Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2008: Band 13

Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik

JAHRBUCH ¨R FU WISSENSCHAFT UND ETHIK Band 13

2008

herausgegeben von L. Honnefelder (Bonn) und D. Sturma (Bonn) in Verbindung mit J. P. Beckmann (Hagen), C. Horn (Bonn) und L. Siep (Münster) Wissenschaftlicher Beirat L. Beck (Düsseldorf) ⫺ A. Bondolfi (Lausanne) ⫺ J. Dichgans (Tübingen) F. W. Eigler (Essen) ⫺ A. Eser (Freiburg) ⫺K. Fleischhauer (Bonn) C. F. Gethmann (Essen) ⫺ H.-L. Günther (Tübingen) ⫺ H. Hepp (München) G. Hermere´n (Lund) ⫺ O. Höffe (Tübingen) ⫺ G. Höver (Bonn) ⫺ W. Hogrebe (Bonn) M. Honecker (Bonn) ⫺ C. Hubig (Stuttgart) ⫺ I. Kennedy (London) M. Kloepfer (Berlin) ⫺ W. Korff (München) ⫺ W. Kröll (Köln) ⫺ A. Laufs (Heidelberg) H. Lenk (Karlsruhe) ⫺ H. Markl (Konstanz) ⫺K. M. Meyer-Abich (Essen) D. Mieth (Tübingen) ⫺ P. Mikat (Düsseldorf) ⫺ J. Mittelstraß (Konstanz) E. Nagel (Bayreuth) ⫺ J. Nida-Rümelin (München) ⫺ G. Patzig (Göttingen) S. Peyerimhoff (Bonn) ⫺ A. Pieper (Basel) ⫺ P. Propping (Bonn) ⫺ G. Rager (Fribourg) H. Raspe (Lübeck) ⫺ J. Reich (Berlin) ⫺ W. T. Reich (Washington D.C.) T. Rendtorff (München) ⫺ O. Renn (Stuttgart) ⫺ N. Rescher (Pittsburgh) K. Rumpff (Essen) ⫺ G. Schmid (Essen) ⫺ B. Schöne-Seifert (Münster) H.-L. Schreiber (Göttingen) ⫺ T. Schroeder-Kurth (Heidelberg) ⫺ E. Steinmetz (Essen) J. Taupitz (Mannheim) ⫺ R. Toellner (Münster) ⫺ J. Treusch (Jülich) M. A. M. de Wachter (Brüssel) ⫺ E.-L. Winnacker (München)

≥

Walter de Gruyter · Berlin · New York 2008

Redaktion PD Dr. phil. Dietmar Hübner, M.Phil., Dipl.-Phys. Dr. phil. Michael Fuchs Marie Göbel Luise Scholand

Redaktionelle Mitarbeit Alexander Maurice Berbuir, Dipl.-Jur. Nils Fischer Katrin Lehmacher Christina Pinsdorf, M.A.

Institut für Wissenschaft und Ethik, Bonner Talweg 57, 53113 Bonn Tel.: 0228 / 33 64 19 20; Fax: 0228 / 33 64 19 50; E-Mail: [email protected] URL: http://www.iwe.uni-bonn.de

앝 Gedruckt auf säurefreiem Papier, 앪 das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt.

ISSN 1430-9017 ISBN (Print) 978-3-11-019682-5 ISBN (Online) 978-3-11-019683-2 ISBN (Print ⫹ Online) 978-3-11-019684-9 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. 쑔 Copyright 2008 by Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Druck und buchbinderische Verarbeitung: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen Umschlaggestaltung: Rudolf Hübler, Berlin

Inhaltsverzeichnis Editorial Ludger Honnefelder und Dieter Sturma ............................................................................

1

I. Beiträge Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs Christian Steineck ............................................................................................................

5

Naturrecht und Bioethik Ludwig Siep .....................................................................................................................

29

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications Stephan Schleim ...............................................................................................................

51

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin Dieter Birnbacher .............................................................................................................

81

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes Jochen Taupitz ................................................................................................................. 107 Von der Manipulation zur Kreation. Ethische und ontologische Aspekte der synthetischen Biologie Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller ........................... 153 Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten Jan-Hendrik Heinrichs ..................................................................................................... 181 Therapie und Enhancement. Der Versuch einer wert vollen Unterscheidung Simone Hornbergs-Schwetzel ............................................................................................. 207 Zur Genitalbeschneidung bei Mädchen Lutwin Beck und Günter Freundl .................................................................................... 225

VI

Inhaltsverzeichnis

II. Berichte Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung zur Lage der Stammzellforschung in Deutschland – Gutachten für das Kompetenznetzwerk Stammzellforschung NRW Tobias Samusch, Isabel Budiner, Susanne Weber, Almut Busch, Felix Knappertsbusch, Elmar Schlüter, Christine Hauskeller und Tanja Krones ................ 237 Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings – Gutachten des Instituts für Wissenschaft und Ethik e.V. (IWE) im Auftrag des Deutschen Bundestages Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma ......................................................... 263 Kommentar zum Stammzellgesetz 2008 Tade Matthias Spranger ................................................................................................... 303 Der Human Fertilisation and Embryology Bill 2008 und seine Vorgeschichte Martin Heyer ................................................................................................................... 315

III. Dokumentation Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben (Transplantationsgesetz – TPG) Deutscher Bundestag ......................................................................................................... 333 Resolution CM/Res(2008)4 on Adult-to-Adult Living Donor Liver Transplantation Council of Europe, Committee of Ministers ....................................................................... 355 Recommendations on the Ethical Review of hESC FP7 Research Projects – Recommendations European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE) ................................ 359 Ethical Aspects of Animal Cloning for Food Supply – Opinion European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE) ................................ 367 Man or Mouse? Ethical Aspects of Chimera Research – Summary The Danish Council of Ethics ........................................................................................... 375

Inhaltsverzeichnis VII

Opinion on “Pre-Implantation Genetic Diagnosis” Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida (CNECV), Portugal ................... 381 Ethics and Childhood Deafness: Consideration of Information Regarding Systematic Neonatal Screening and the Medical Management of Deaf Children Comité Consultatif National d’Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé (CCNE), France ............................................... 383 Biometrics, Identifying Data and Human Rights Comité Consultatif National d’Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé (CCNE), France ............................................... 403 The Forensic Use of Bioinformation: Ethical Issues – Executive Summary The Nuffield Council on Bioethics, UK ............................................................................. 419 Priorisierung medizinischer Leistungen im System der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) – Zusammenfassung Zentrale Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer, ZEKO) .................................... 431 Empfehlungen zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis Bundesärztekammer (BÄK), Zentrale Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer, ZEKO) .................................... 441 Considerations Pertaining to Neonatal Life Termination – Executive Summary Health Council of the Netherlands .................................................................................... 453 Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung. Medizinisch-ethische Richtlinien und Empfehlungen Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) ............................. 457

Verzeichnis der Autoren und Organisationen ......................................................... 481 Hinweise für Autoren .................................................................................................. 485

Editorial von Ludger Honnefelder und Dieter Sturma

Bioethische Fragestellungen berühren neben denjenigen Disziplinen, die der Philosophie im engeren Sinne zugehören, auch solche, die in benachbarten Fachbereichen angesiedelt sind. Diese Vielzahl von Verbindungen schlägt sich im vorliegenden 13. Band des Jahrbuchs für Wissenschaft und Ethik in einem breiten Spektrum verschiedenartiger Themen nieder. Im Beitragsteil finden sich zum einen Arbeiten, welche die aktuelle Entwicklung von Medizin und Biotechnologie aus der Perspektive klassischer philosophischer Spezialgebiete beleuchten. So werden Fragen nach dem Bezug zwischen naturrechtlichem Denken und bioethischer Normbildung, nach der ontologischen Einstufung biotechnischer Artefakte sowie nach der begriffsanalytischen Differenzierung von Therapie und Enhancement untersucht. Zum anderen stehen Ansätze und Konzeptionen anderer Wissenschaften im Vordergrund, wie der Rechtswissenschaften, wenn es um Grundlagen und Grenzen der Strafbarkeit im Bereich der Reproduktionsmedizin oder um die spezifisch juristische Fassung des Embryobegriffs geht. Auch ökonomische Aspekte erhalten Berücksichtigung, indem das Patentinstrument hinsichtlich seiner Auswirkungen auf die internen Standards und die gesellschaftliche Stellung der Lebenswissenschaften analysiert wird, ebenso wie neuere Bestrebungen innerhalb der Neurowissenschaften, deren Untersuchungen moralischen Entscheidungsverhaltens mittels bildgebender Verfahren einer kritischen Betrachtung unterzogen werden. Schließlich eröffnen sich kulturwissenschaftliche Perspektiven, sobald Fragen nach der überregionalen Anerkennung zentraler bioethischer Konzepte wie der informierten Einwilligung oder nach der kulturellen Verwurzelung medizinisch unverantwortlicher Praxen wie der Genitalbeschneidung im Raum stehen. Zwei Beiträge mit exemplarischem Fokus auf Asien bzw. Afrika geben einen Einblick in die entsprechenden Debatten. Der Berichtsteil beginnt mit einem sozialwissenschaftlichen Gutachten, das im Auftrag des Kompetenznetzwerks Stammzellforschung NRW erstellt wurde und die Einstellungen deutscher Stammzellforscher zur Gesetzeslage, zu den medizinischtechnischen Perspektiven sowie zur gesellschaftlichen Wahrnehmung der Stammzellforschung in Deutschland zum Gegenstand hat. Die empirischen Resultate dieser Untersuchung werden in normativer Hinsicht noch zu bewerten sein. Ein weiteres Gutachten für den Deutschen Bundestag befasst sich in ethischer Perspektive mit dem Problembereich des Gendopings. Dabei werden die normativen Bewertungsmaßstäbe für das Doping im Sport mit denen für die Anwendung gentechnischer Eingriffe beim Menschen zusammengeführt. Es schließen sich zwei Arbeiten an, die jüngere Gesetzgebungen mit biomedizinischem Inhalt in ihrer Entstehung und Bedeutung erläutern: das deutsche Stammzellgesetz in der revidierten Fassung von

2

Editorial

2008 sowie den ebenfalls 2008 neugefassten britischen Human Fertilisation and Embryology Bill. Da beide Gesetzestexte aus redaktionellen Gründen für einen Vollabdruck ungeeignet waren, hoffen wir, den Lesern auf diese Weise Einblicke in zwei jüngere und für die biomedizinische Forschung maßgebliche Rechtsregelungen geben zu können. In voller Länge wurde die aktuelle Fassung des deutschen Transplantationsgesetzes abgedruckt, wie es durch das Gewebegesetz von 2007 geändert wurde, insbesondere zum Zweck einer Umsetzung der Europäischen Geweberichtlinie 2004/23/EG. Ebenfalls den Themenbereich der Transplantation betrifft eine Resolution des Europarats zur Lebendspende von Lebern zwischen Erwachsenen. Die European Group on Ethics in Science and New Technologies ist mit zwei Stellungnahmen vertreten, die erste zur ethischen Beurteilung von Stammzellprojekten, die im 7. Forschungsrahmenprogramm gefördert werden, die zweite zum Klonen von Tieren für die Nahrungsmittelherstellung. Fragen der Chimärenbildung zwischen Mensch und Tier werden vom dänischen Ethikrat behandelt, während der portugiesische Ethikrat, der dieses Jahr zum ersten Mal im Jahrbuch erscheint, zur Präimplantationsdiagnostik Stellung nimmt. Vom französischen Comité Consultatif National d’Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé (CCNE) sind zwei Opinions enthalten, die erste zur ethischen Beurteilung von Taubheit-Screenings bei Neugeborenen, die zweite zur Zulässigkeit der Erhebung biometrischer Daten zu Sicherheitszwecken. Ein verwandtes Thema bearbeitet der englische Nuffield Council on Bioethics in seinem Papier zur Verwendung von biologischen Informationen vor Gericht. Auch die Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer (ZEKO) ist in diesem Band doppelt berücksichtigt worden: Zum einen wurden die aktualisierten Empfehlungen zur Priorisierung von medizinischen Leistungen in der Gesetzlichen Krankenversicherung aufgenommen, zum anderen die zusammen mit der Bundesärztekammer (BÄK) verabschiedeten Empfehlungen zum Umgang mit Patientenverfügungen. Schließlich finden sich vom niederländischen Health Council Überlegungen zur neonatalen Lebensbeendigung sowie von der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) die medizinisch-ethischen Richtlinien zur Behandlung und Betreuung von behinderten Menschen. Allen Organisationen danken die Herausgeber für ihre Zustimmung zum Abdruck der genannten Dokumente. Der Dank geht ebenfalls an das Ministerium für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie des Landes Nordrhein-Westfalen, das die Arbeit des Instituts für Wissenschaft und Ethik und insbesondere die am IWE angesiedelte Redaktion des Jahrbuchs für Wissenschaft und Ethik auch in diesem Jahr unterstützt und gefördert hat.

I. Beiträge

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs von Christian Steineck Abstract: Die Diskussion über die informierte Zustimmung in der klinischen Praxis in Japan war im Lande selbst wie auch international lange Zeit durch das Paradigma des Kulturvergleichs geprägt. „Informed consent“ wurde dabei als westliches Konzept charakterisiert, dessen Anwendung in Japan unmöglich oder unpassend, mindestens aber schwierig sei und massive Anpassungen erfordere. Mittlerweile ist in der innerjapanischen Diskussion diese Gegenüberstellung als unproduktiv erkannt und zu einem gewissen Grade überwunden worden. Dabei konnten sachhaltige Bedenken integriert und zur Differenzierung und Verbesserung von Konzept und Verfahren der informierten Zustimmung genutzt werden. Zentrale Elemente sind ein prozessuales Verständnis von Aufklärung und Einwilligung sowie die Einbeziehung von Pflegepersonal und Familie in der Vermittlung der Kommunikation zwischen Arzt und Patient. In diesem Sinne ist die Kenntnis der japanischen Diskussion lehrreich sowohl für die themenbezogene Debatte um Probleme der informierten Zustimmung als auch für das allgemeinere Problem der Möglichkeit globaler Verständigung in der Bioethik. Japan eignet sich nicht als Beispiel für die angebliche Inkompatibilität verschiedener ethischer Kulturen.

Keywords: Informierte Zustimmung/informed consent, Arzt-Patient-Verhältnis, Medizinische Ausbildung, Japan, Kulturalismus.

Der vorliegende Beitrag versucht, die japanische Diskussion über Aufklärung und Einwilligung (informed consent ) bei ärztlichen Heileingriffen zu erschließen und ihre wichtigsten sachlichen Erträge zu skizzieren. Japan ist unbestritten eines der global führenden Industrieländer mit einer hochentwickelten wirtschaftlichen, technologischen und wissenschaftlichen Infrastruktur. Zu dieser gehören ein flächendeckendes und differenziertes medizinisches Versorgungssystem ebenso wie eine Vielzahl von staatlichen und privaten Institutionen zu dessen Beobachtung, Analyse und Bewertung. Entsprechend gibt es einen mittlerweile über 30 Jahre entwickelten bioethischen Diskurs, der einschlägige Probleme identifiziert und reflektiert. In diesem Diskurs werden regelmäßig Anregungen aus der internationalen Diskussion aufgenommen, in Beziehung zu japanischen Gegebenheiten gesetzt, kritisch evaluiert und weiterentwickelt.1

1

TAKAHASHI 2005; STEINECK 2005; STEINECK 2007.

6

Christian Steineck

Im Kontrast dazu wird die japanische Diskussion in europäischen Ländern wie in Nordamerika kaum wahrgenommen. Neben sprachlichen Barrieren dürfte dafür auch das Paradigma des Kulturvergleichs verantwortlich sein, das sowohl von japanischer als auch von europäischer und nordamerikanischer Seite bemüht wird, wenn einmal von der japanischen Bioethik die Rede ist.2 Strukturell ordnet dieses Modell japanische Beiträge als Repräsentanten der japanischen Kultur ein. Ihre Wahrnehmung kann dann außerhalb Japans – über einen Zuwachs an Wissen über dessen Kultur hinaus – bestenfalls noch dazu dienen, die Generalisierbarkeit allfälliger Aussagen und Werturteile aus der von der japanischen abgegrenzten „eigenen Kultur“ abzuschätzen. Dazu genügt die Rezeption eines undifferenzierten Gesamtbildes; auf die Auseinandersetzung mit einzelnen Positionen und ihren Begründungen kann verzichtet werden. Entsprechend wird auch darauf verzichtet. Umgekehrt sind Argumente, die einer fremden Kultur zugeordnet wurden, theoretisch gleichsam entschärft und haben wenig Chancen darauf, hinsichtlich ihrer Valenz erwogen zu werden.3 Sie können damit auch nicht mehr kritisch produktiv wirken. Der kulturvergleichende Ansatz ist aber nicht nur im genannten Sinne theoretisch unfruchtbar; er beruht auch auf zweifelhaften Voraussetzungen. Er geht von der Gegebenheit distinkter Kulturen aus, die meist durch ethnische, religiöse oder staatliche Grenzen voneinander geschieden werden. Entweder man hält dabei die Distinktion nach regionalen Kulturräumen, Nationen bzw. Ethnien und Religionen für vollständig. Oder man geht davon aus, dass es zwar weitere Parameter kultureller Differenzierung gibt, die genannten aber entweder grundsätzlich oder im fraglichen Fall die entscheidenden darstellen. Die erste Variante, die man als national-religiösen Kulturdeterminismus bezeichnen könnte, ist trotz ihrer Volkstümlichkeit obsolet. Sie unterschlägt wesentliche kulturprägende Faktoren wie Naturwissenschaft, Technik oder Ökonomie, deren bestimmende Parameter nicht national oder religiös sind. Die zweite Variante, ein national-religiöser Kulturessentialismus, ist jedenfalls problematisch: Denn es ist im Einzelfall erst zu zeigen, ob und in welchem Maße eine Abweichung von einer wie auch immer gesetzten Vergleichsnorm auf nationalen oder religiösen Traditionen beruht. In jedem Fall eignet solchen Kulturdiskursen die Tendenz, die kulturelle Binnendifferenzierung von Gesellschaften zu unterschätzen und auszublenden, wenn nicht gar normativ zu beschränken.4 Die erwähnten Defizienzen des kulturvergleichenden Paradigmas lassen es ratsam erscheinen, dieses in der Erschließung der japanischen Diskussion nicht in Anwendung zu bringen, auch wenn es in ihr selbst eine unübersehbare Rolle spielt. Der folgende Abschnitt, der die wichtigsten kulturvergleichenden Aussagen zu informed consent in Japan aus der Diskussion aufgreift und ihre Probleme benennt, wird dies weiter illustrieren. Daran schließen sich einige Bemerkungen zum ArztPatient-Verhältnis, die den sozialen Kontext der Debatte um Aufklärung und Ein2 3 4

Vgl. exemplarisch: HOSHINO 1997; SASS 2002; QIU 2004. Vgl. den Ausgriff von Veatch auf die japanische Hirntoddebatte: VEATCH 2000, 5, 15. MIYAJI 1998; ausführlich: MOUER, SUGIMOTO 1990.

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs

7

willigung erhellen sollen, sowie ein kurzer Überblick zur japanischen Geschichte des informed consent an. Diesen orientierenden Darstellungen folgt eine Analyse fördernder und hemmender Parameter in der Umsetzung dieses operativen Prinzips. Der letzte Absatz ist dann der inhaltlichen Diskussion von Problemen und Lösungsansätzen mit Bezug auf Aufklärung und Einwilligung in klinischen Situationen gewidmet; er mündet in einen Überblick sachlicher Erträge der japanischen Debatte.

1. Informed consent im Kulturvergleich: Aussagen und Probleme Informed consent, das Prinzip, dass ärztliche Heileingriffe in der Regel erst nach eingehender Information des Patienten und darauf basierender Zustimmung durch ihn erfolgen dürfen, gilt länderübergreifend als Kernbestand der zeitgenössischen Medizinethik und als Konkretisierung von Grundwerten moderner demokratischer Gesellschaften im medizinischen Bereich.5 Gleichwohl ist seine Umsetzung nicht nur in der Forschung, sondern auch in der klinischen Praxis weltweit jüngeren Datums und begann erst vor wenigen Jahrzehnten. Sie ist als Produkt der reflexiven Modernisierung anzusehen und musste überall gegen die frühmoderne Standesethik durchgesetzt werden, der sie insofern widerspricht, als sie die ärztliche Entscheidungsfreiheit einengt und gegebenenfalls auch ein ärztlich indiziertes Handeln zum Wohle des Patienten verhindert. Zugleich legt sie dem Patienten die Last auf, in einer durch eingeschränkte Souveränität gekennzeichneten Situation als Entscheidungssubjekt in einem stark formalisierten Prozess zu fungieren. Prinzip und Praxis der informierten Zustimmung sind daher bei ihrer Einführung stets auch auf Widerstand gestoßen.6 Obwohl sich die Situation in Japan diesbezüglich nicht von jener in Deutschland oder in den USA unterscheidet, wird im kulturvergleichenden Diskurs oft geltend gemacht, dass hier besondere (also in anderen Ländern nicht zu findende) kulturelle Barrieren der Realisierung von informed consent entgegenstünden. K. Hoshino, einer der Pioniere der japanischen Bioethik, benennt etwa als solche Barrieren eine spezifisch japanische Abneigung gegen die formale Regelung zwischenmenschlicher Beziehungen sowie ein Ethos, in dem das Bestehen auf eigenen Ansichten und Interessen moralisch abgewertet wird.7 Den zweiten Punkt erwähnt auch der Philosoph Y. Nakamura, der sogar annimmt, dass die Japaner im allgemeinen kein bewusstes individuelles Ich besäßen, sondern dazu neigten, mit ihrer

5 6

7

MATSUDA 1986, 202-204; TAKENAKA 1998; PARZELLER et al. 2007, 576 f. VIEFHUES 1989, 17-21; WOLFF 1989, 206; MIZUNO 1990, 127 f.; CORRIGAN 2003, 771, 786 f. HOSHINO 1991, 97; HOSHINO 1992, 380.

8

Christian Steineck

Umgebung zu verschmelzen.8 H. Sakamoto, Gründungspräsident der Japanischen Gesellschaft für Bioethik, hob im gleichen Sinne auf ein japanisches (später auch auf ein allgemein-asiatisches) Ethos der sozialen Harmonie ab, das seiner Meinung nach die abendländische Konfliktethik überwinden soll.9 Als weiterer Faktor wird die große Rolle der Gruppe und insbesondere der Familie genannt, deren Präferenzen traditionell Vorrang vor individuellen Wünschen hätten.10 Häufig wird auch die Ansicht vertreten, das Prinzip von Aufklärung und Einwilligung habe in Europa und Amerika historische Wurzeln in Sitte und Recht, die aber in Japan fehlten. Noch 1996 führte ein Autor diesbezüglich an, die japanische Rechtsprechung stelle keine Grundlage für dieses Konzept bereit.11 Alle erwähnten Annahmen über spezifisch japanische kulturelle Barrieren gegen den informed consent sind empirisch widerlegt. So war die Debatte unter japanischen Juristen über die informierte Zustimmung 1996 bereits über ein Vierteljahrhundert alt.12 Wie der Jurist I. Takenaka erläutert, sieht die Mehrheit der japanischen Verfassungsrechtler in Art. 13 Satz 2 der japanischen Verfassung die Garantie für das individuelle Selbstbestimmungsrecht. Dieses Recht wird weiterhin als „konkretes Recht“ klassifiziert, d.h. es kann direkt vor Gericht eingeklagt werden. Das Prinzip von Aufklärung und Einwilligung gilt als seine Konkretisierung im Bereich der Medizin.13 Es wurde 1971 zum ersten Mal in einem Gerichtsurteil umgesetzt, dem bis 1998 150 weitere folgten.14 Der Ethiker H. Katō bemerkte denn auch 1999, das formelle Verfahren der informierten Zustimmung sei bereits integraler Bestandteil der japanischen Rechtskultur, was nur von vielen Bioethikern übersehen werde.15 Für die tatsächlich im Vergleich zu den USA geringere Zahl gerichtlicher Klagen gegen Ärzte gibt es, wie eine neuere Studie zeigt, strukturelle Gründe wie die Attraktivität außergerichtlicher Schlichtungen.16 Es ist überflüssig, sich zur Erklärung auf eine Tradition der Vermeidung rechtlicher Konfliktlösung zu beziehen, die in Wirklichkeit eine moderne Fiktion darstellt.17 Ähnlich gering ist der empirische 8 9

10 11 12 13 14

15

16 17

NAKAMURA 1992, 206-208. SAKAMOTO 1994; SAKAMOTO 2002; SAKAMOTO 2004. Exemplarisch für die von Sakamoto angeführte asiatische Harmonie ist übrigens – von ihm selbst angeführt – die blutige Niederschlagung der Demonstrationen auf dem Tiananmen-Platz 1989; vgl. SAKAMOTO 2002, 362. ASAI 1996, 92. Ibid., 91. Die entscheidenden Beiträge sind versammelt in BAI 1970. Vgl. KANAGAWA 1998. TAKENAKA 1998, 77 f. KANAGAWA 1998, 58. Die von Kanagawa ausdrücklich erwähnten Fälle beziehen sich alle auf die individuelle Information und Zustimmung der betroffenen Patienten. KATŌ 1999, 172. HATTORI et al. 1991 erwähnen eine Studie, nach der mehr als 10% aller Klagen wegen ärztlichen Fehlverhaltens auf die Verletzung von Informationspflichten abstellten. NAKAJIMA et al. 2001. UPHAM 1998.

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs

9

Gehalt der anderen Behauptungen über kulturelle Spezifika Japans. Eine vergleichende Studie zur Entscheidungsfindung bei Patienten und Ärzten in Japan und den USA belegt, dass zwar der Familie in Japan ein vergleichsweise größeres Gewicht beigemessen wird18, dass aber nach mehrheitlicher Auffassung weder sie noch der Arzt gegen den Willen des Patienten entscheiden darf19. Diese Studie liefert weiter Hinweise darauf, dass Abwehr von Eigenverantwortung, regressive Tendenzen und der Wunsch nach Geborgenheit bei Krankheit keine spezifischen kulturellen Merkmale von japanischen Patienten sind.20 Dies wird auch durch andere Untersuchungen bestätigt.21 Typischerweise sind die Einstellungen von Patienten gespalten und unterscheiden sich nicht nur zwischen Individuen22, sondern auch bei Einzelnen situativ und im zeitlichen Verlauf: Dem Wunsch, Verantwortung zu delegieren, steht der ebenfalls starke Wunsch nach Information und Selbstbestimmung gegenüber, der etwa bei Krebspatienten nach Phasen des Schocks und des emotionalen Rückzugs häufig wieder die Oberhand gewinnt.23 A. Asai, einer der oben zitierten Autoren, erwähnt selbst Umfragen, die das hohe Interesse der japanischen Bevölkerung an Fragen der informierten Zustimmung sowie an Entscheidungskompetenzen gerade in kritischen Situationen bezeugen.24 Dies stimmt mit der liberalen und individualistischen Orientierung der Bevölkerungsmehrheit zusammen, die sich aus Umfragen zu Werten und Einstellungen ablesen lässt.25 All dies bestätigt die Ergebnisse der Untersuchung einer der ersten japanischen Bioethikkommissionen, dass nämlich Einschätzungen von Ärzten wie theoriegelenkte Behauptungen von Geistes- und Sozialwissenschaftlern über die Werte und Einstellungen der japanischen Bevölkerung in diesem Punkt an der Realität vorbeigehen.26 Um demgegenüber zu einer realistischen Einschätzung des Diskurses zu Aufklärung und Einwilligung zu kommen, sollen in den folgenden Abschnitten das Arzt-Patient-Verhältnis in Japan sowie die Geschichte der Einführung des informed consent in die klinische Praxis skizziert werden.

18 19 20 21 22 23 24 25 26

RUHNKE et al. 2000, 1180. Ibid., 1177. Ibid., 1180. KITAMURA 2005, 627 f., und die dort angeführte Literatur. AKABAYASHI, SLINGSBY 2006, 12 f. NCC 1996, 69 f. ASAI 1996, 92 f. MÖHWALD 2004, 399, 403-405. KŌSEISHŌ KENKŌ SEISAKUKYOKU IJIKA 1985, 162, 168 f.

10

Christian Steineck

2. Kontextualisierung: Das Arzt-Patient-Verhältnis in Japan und seine Bewertung In einer 1984 erstellten ethnologischen Studie zu Krankheit und Kultur im gegenwärtigen Japan arbeitet E. Ohnuki-Tierny folgende, für das Arzt-Patient-Verhältnis wichtige Züge des Medizinsystems heraus, die sich, wie neueres Material belegt, weitgehend unverändert vorfinden: 1. Die ärztliche Praxis setzt das Bestehen einer staatlichen Approbationsprüfung voraus. Dazu kommt nach dem neuen Ärztlichen Therapiegesetz (Iryōhō ) von 2003 das Durchlaufen einer zweijährigen Praxisphase in einem Krankenhaus als Voraussetzung für die selbständige ärztliche Berufsausübung. Verbindliche Prüfungen für Fachärzte gab es lange Zeit nicht, sie wurden erst 2002 etabliert.27 Die ärztliche Fortbildung ist zwar in den Richtlinien des Japanischen Ärzteverbandes (Nihon ishi kai, Japan Medical Association, im Folgenden kurz: JMA) als Pflicht des Arztes vorgesehen28, wird aber nicht kontrolliert, und ihr Fehlen wird nicht sanktioniert. 2. In diesem Rahmen gibt es drei Stufen von Arztpraxen bzw. Kliniken und Krankenhäusern, die durch den unterschiedlichen Grad ihrer Verbindung zu medizinischer Forschung definiert sind: Die Mehrzahl der Ärzte arbeitet freiberuflich in kleinen Praxen, als Betreiber privater Krankenstationen oder als Angestellte in privatwirtschaftlichen Krankenhäusern. Eine systematische Anbindung an die medizinische Forschung liegt hier nicht vor. Das generelle professionelle Ansehen dieser Ärzte ist eher gering, obwohl ihnen individuell teilweise hohes Vertrauen entgegengebracht wird – man vertraut also zwar nicht „den Ärzten“, wohl aber in der Regel dem eigenen Arzt. Einen höheren professionellen Ruf genießen Ärzte in Universitätskliniken, insbesondere in denen der großen nationalstaatlichen Universitäten. Das höchste Prestige kommt den Ärzten in nationalen medizinischen Einrichtungen wie dem Nationalen Krebszentrum (Kokuritsu gan sentâ, National Cancer Center, im Folgenden kurz: NCC) zu, die nicht nur im Bereich Forschung, sondern auch im Bereich Organisation besonders innovativ sind.29 3. Gewöhnlich findet der Kontakt zu Ärzten vor allem auf der Ebene privater Praxen und Kliniken statt.30 Dabei gibt es im ambulanten Bereich kein System der Terminierung. Üblich ist, dass Ärzte alle während ihrer Sprechstundenzeit erschienenen Patienten der Reihe ihres Erscheinens nach behandeln; dies kann bis weit über die Sprechstundenzeit hinaus dauern. Bemerkenswert ist die hohe Zahl von

27

28 29 30

Das neue Ausbildungssystem beschreibt KOZU 2006. Die Facharztprüfungen werden von den Fachverbänden ausgestaltet und abgehalten. JMA 2004, 47-48. OHNUKI-TIERNY 1984, 171. Für aktuelle Zahlen siehe MURAOKA 2005.

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs

11

Patientenkontakten pro Tag: Sie kann bis zu 200 erreichen.31 Ohnuki-Tierny erwähnt, dass ähnlich hohe Patientenzahlen pro Tag schon aus der Frühneuzeit dokumentiert sind.32 Möglicherweise gibt es hier einen Zusammenhang mit der traditionellen Arztethik. Diese verlangte, Kranke ohne Unterschied von Stand und Vermögen zu behandeln und keinen Leidenden abzuweisen.33 Lange Wartezeiten korrelieren entsprechend mit einer nur wenige Minuten dauernden aktuellen Kontaktzeit zwischen Arzt und Patient; eine bis heute populäre Wendung spricht von „drei Stunden Warten, drei Minuten Therapie“ (sanjikan machi, sanpun chiryō ), was leicht überzeichnet, aber in den Dimensionen wohl richtig ist.34 Hinzu kommt, dass das Honorarsystem japanischer Krankenversicherungen keine Bezahlung ärztlicher Beratungsleistungen vorsieht; bezahlt werden in der ambulanten Therapie nur diagnostische und therapeutische Maßnahmen. Weiterhin verdienen Ärzte (gegenwärtig noch) am Verkauf von Medikationen, der direkt in den Praxen und Kliniken erfolgt.35 4. Traditionell überträgt der Patient dem Arzt die Verantwortung für sein ganzes Wohlergehen; von Ärzten wird erwartet, dass sie nicht nur die körperliche Heilung unter medizinischen Aspekten im Auge haben, sondern das Gesamtwohl des Patienten.36 So erklärt Ohnuki-Tierny auch verschiedene Gepflogenheiten in japanischen Krankenhäusern, wie etwa die großzügigen Besuchsregelungen oder die Verwendung persönlicher Kleidung und Bettwäsche. Im Hinblick auf das allgemeine Wohlergehen von Patienten gestatten Ärzte hier auch Verhaltensweisen, die unter engen medizinischen Gesichtspunkten als schädlich beurteilt werden könnten.37 Zu diesem Punkt ist allerdings zu bemerken, dass Ohnuki-Tierny ein eher harmonisches Bild der traditionellen Arzt-Patient-Beziehung zeichnet, während die japanische Literatur seit den 1980er Jahren bereits offen die Schattenseiten benannte, die Unzufriedenheit und Misstrauen in der Bevölkerung hervorriefen und das Bestreben nach einer vermehrten Information und Stärkung der Entscheidungskompetenz von Patienten motivierten. So beschreibt ein Autor, dass Patienten oft auch in harmlosen Fällen weder eine Mitteilung der Diagnose erhielten, noch 31 32 33 34 35

36 37

OHNUKI-TIERNY 1984, 171 f. Ibid., 172. SEKINE 1998, 89 und passim. KIMURA 1994. MATSUDA 1986, 210. Dieses Recht wurde seit der Nachkriegszeit in Frage gestellt, von der JMA jedoch nach Kräften verteidigt; vgl. STESLICKE 1972, 850 f. Laut Aussage des Pharmazeutenverbands der Präfektur Ibaraki nimmt die Tendenz zur Trennung von ärztlicher Behandlung und Bereitstellung von Medikamenten jährlich zu; inzwischen werde etwa die Hälfte der Medikamente auf der Basis ärztlicher Verschreibungen in Apotheken verkauft; IBARAKI-KEN YAKUZAISHI-KAI (o.J.) OHNUKI-TIERNY 1984, 177, 207; HATTORI et al. 1991, 1007. OHNUKI-TIERNY 1984, 194-197, 207 f.

12

Christian Steineck

eine Erklärung von Untersuchungsergebnissen. Viele Ärzte gaben nur eine vage Beschreibung des Befunds, wie etwa: „Ihrem Herzen geht es nicht so gut“, und verabreichten Medikamente ohne Namen und Erklärung ihrer Funktionsweise, nur mit Anleitungen zur Einnahme.38 Nachfragen wurden mit Unwillen entgegengenommen und als Infragestellung der professionellen Kompetenz gedeutet. Auch das Vorbringen eigener Annahmen bezüglich der Diagnose wurde als Einmischung in die Kompetenzen des Arztes aufgefasst.39 Faktoren wie die erhöhte horizontale Mobilität und die stärkere Technisierung der Medizin führten zu einer Verringerung der langfristigen persönlichen Bindung zwischen Arzt und Patient, in der solches Verhalten noch von Vertrauen getragen sein konnte.40 Hinzu kamen mehrere hundert Fälle gerichtsnotorischer medizinischer Kunstfehler pro Jahr41, ein Thema, das auch in den japanischen Medien konstant Aufmerksamkeit findet42. Vor diesem Hintergrund kann das erwähnte Interesse an informed consent-Prozeduren in der Bevölkerung nicht verwundern. Der Appell an vor- und frühmoderne paternalistische Wertmuster hat die Artikulation dieses Interesses nicht verhindern können, da diese Wertmuster selbst von der Mehrheit der japanischen Bevölkerung nicht geteilt werden.43

3. Geschichte des informed consent in Japan Der Gedanke, dass ärztliche Heileingriffe der Zustimmung durch den Patienten bedürfen, wurde in Japan wie in Deutschland44 und den USA45 um die Jahrhundertwende zum 20. Jahrhundert erstmals als verpflichtend formuliert. In Japan tat dies 190646 der Verfassungsrechtler M. Ichimura, Professor an der Kaiserlichen Universität Kyoto und Freund des Premierministers S. Ōkuma47, in einem Grundlagenwerk zu Rechten und Pflichten des Arztes.48 Allerdings findet sich in dieser Frühphase 38 39 40 41

42

43 44 45 46 47 48

MATSUDA 1986, 199. Ibid., 200. HATTORI et al. 1991, 1007. Laut YAMAUCHI, YAMAUCHI 2005, 54 f., stieg die Zahl von jährlich über 200 Neufällen in den 1970er Jahren bis auf 629 neue Fälle im Jahr 1998. Nicht zufällig widmet sich eine neuere Ausgabe der Zeitschrift „Zeitungsstudien“ (Shinbun kenkyū ) der Berichterstattung über medizinethische Themen, u.a. auch Kunstfehler und medizinische Unfälle; vgl. OKAMOTO 2007. MÖHWALD 2004, 399. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, Bd. 25 (1894), 375. Supreme Court of Minnesota (1905): Mohr v. Williams, 95 Minn. 261, 104 N.W. 12. MATSUDA 1986, 203. IKLÉ 1965, 74. ICHIMURA 1906, 82, zitiert in KANAGAWA 1998, 58.

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs

13

noch keine Pflicht zur umfassenden Information. Weiterhin blieb die Verpflichtung zur Einholung einer ausdrücklichen Zustimmung zur Behandlung auf außergewöhnliche Eingriffe beschränkt. Für alltägliche ärztliche Therapiemaßnahmen wie Impfungen und Ähnliches wurde die Zustimmung mit dem Arztbesuch als gegeben angesehen. Diese Ansicht hielt sich, wie Matsuda unter Bezug auf die einschlägige Rechtsprechung nachweist, bis in die späten 1970er Jahre.49 Auf der anderen Seite finden sich insbesondere in der medizinischen Forschung des 20. Jahrhunderts eklatante Beispiele der Missachtung traditioneller wie neuerer ärztlicher Ethik. Unter den Bedingungen der Politik militärischer Expansion nahmen zahlreiche Ärzte der Heereseinheit 731 und anderer Einheiten in den 1930er und frühen 1940er Jahren grausame und tödliche Experimente an Kriegsgefangenen vor; darunter waren viele jüngere Mediziner aus Universitätskliniken, die nach Kriegsende ihre Forschungslaufbahn unbehelligt fortsetzten.50 Angesichts dieser Verfassung der wissenschaftlichen medizinischen Elite wird es nicht überraschen, dass sie in den ersten Nachkriegsjahrzehnten wenig Initiative in Richtung Aufklärung und Einwilligung zeigte.51 Mit der neuen Verfassung von 1946 wurde der Schutz der Menschen- und Bürgerrechte zur Verpflichtung des Staates. Es dauerte jedoch gut 25 Jahre, bevor das Prinzip der individuellen Selbstbestimmung verstärkt in der rechtlichen Interpretation des Arzt-Patient-Verhältnisses berücksichtigt wurde. Auf ärztlicher Seite priorisierten die 1951 formulierten Ethikgrundsätze der JMA die paternalistische Fürsorge und empfahlen die „sanfte Erläuterung“ der Diagnose und „äußerste Umsicht in der Mitteilung von Prognosen“.52 Der Anstoß zur Diskussion über eine Verpflichtung des Arztes zur Information des Patienten und zur Berücksichtigung von dessen Präferenzen in der Heilbehandlung kam von juristischer Seite. Insbesondere sind hier die Studien von K. Bai zu entsprechenden Bestimmungen im bundesdeutschen Recht zu nennen.53 Sie riefen eine rege Diskussion unter japanischen Juristen hervor. Wie erwähnt sehen diese mittlerweile das informed consent-Prinzip als Umsetzung des verfassungsrechtlich garantierten Rechts auf individuelle Selbstbestimmung im medizinischen Bereich an. 1971 urteilte das Bezirksgericht Tōkyō entsprechend in einem Fall unautorisierter Brustresektion, dass eine solche Operation ohne Zustimmung der Patientin nicht zulässig sei, und sprach ihr eine Kompensation zu.54 Dem folgten bis 2000 über 150 ähnliche Urteile, ausnahmslos in Verfahren des bürgerlichen Rechts. Für Strafverfahren wegen Missachtung des Prinzips der informierten Zustimmung fehlt bis49 50 51 52 53 54

MATSUDA 1986, 203. TSUCHIYA 2000. Ausführlich: TSUNEISHI 1994; HARRIS 1994. Vgl. dazu auch TSUCHIYA 2003. Abgedruckt in KONDŌ et al. 2002, 800 (im Original japanisch). BAI 1970. TŌKYŌ CHIIKI SAIBANSHO 1971.

14

Christian Steineck

her die rechtliche Grundlage. Entsprechende Gesetzesinitiativen wurden zwar von der Administration formuliert, auf erheblichen Druck der Ärzteschaft jedoch zurückgezogen. Wie die Berichterstattung und Kommentierung in den japanischen Medien zeigt, ist dies als Ausdruck erfolgreichen Lobbyismus und nicht als Repräsentation von Werten der japanischen Gesellschaft anzusehen.55 Ein Urteil des Obersten Gerichtshofs von 1995 machte deutlich, dass die Durchsetzung des informed consent von Seiten der Gerichte nur mit sanftem Druck befördert wird. Das Gericht stellte mit Bezug auf ein Vorkommnis von 1985 fest, dass zu diesem Zeitpunkt die Zurückhaltung einer infausten Prognose noch akzeptierter medizinischer Standard gewesen sei, soweit sie zum Wohle des Patienten verschwiegen worden sei.56 Impulse zur Stärkung von Patientenrechten kamen demgegenüber vom traditionell menschen- und bürgerrechtsorientierten Japanischen Anwaltsverein (Nihon bengoshi rengōkai ); dieser initiierte eine landesweite Arbeitsgruppe, die 1984 einen „Entwurf zu einer Patientenrechtsdeklaration“ veröffentlichte. Darin wird festgehalten: „4. Recht auf Wissen. 1. Der Patient hat ein Recht auf sämtliche nötigen Informationen zum Verständnis seiner Lage. 2. Der Patient hat ein Recht darauf, von den behandelnden Ärzten ausreichende Erläuterungen zu erhalten, um Inhalt und Ergebnis der bisher durchgeführten Untersuchungen, Anamnesen, Diagnosen und Therapien, Krankheitsverlauf sowie Ziel, Methode, Inhalt, Risiken und Aussichten der geplanten Untersuchungen und Therapien und gegebenenfalls alternativer Wege zu verstehen. [...] 5. Selbstbestimmungsrecht. Der Patient hat das Recht, auf der Basis der im letzten Absatz erwähnten Informationen und mit der aufrichtigen verbalen und aktiven Unterstützung durch die behandelnden Ärzte nach seinem freien Willen Untersuchungen, Therapien und andere medizinische Leistungen zu erhalten, zu wählen oder auch zurückzuweisen.“57 Seit den 1980er Jahren wurde das informed consent-Prinzip auch von der steigenden Zahl japanischer Bioethiker propagiert. Diese bezogen sich vor allem auf die amerikanische Debatte und nahmen die bereits vorhandenen Entwicklungen und Diskussionen anderer Disziplinen häufig nicht zur Kenntnis.58 Dies begünstigte in gewisser Hinsicht die Wahrnehmung von informed consent als eines ausländischen Konzepts und leistete insofern ideologischen Debatten über dessen Kompatibilität mit der japanischen Kultur Vorschub.

55

56 57 58

ASAHI SHINBUN 2000. Zu den politischen Strukturen, die eine solche Schieflage begünstigen, vgl. ausführlich KLEIN 2006. ISHIHARA 2000, 127. KANJA NO KENRI SENGEN ZENKOKU KISŌ IINKAI 1984, o.S. (im Original japanisch). Exemplarisch: EGUCHI 1998; vgl. auch die oben zitierten HOSHINO 1991; NAKAMURA 1992; ASAI 1996.

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs

15

Mitte der 1980er Jahre befasste sich auch schon eine erste Bioethikkommission des Sozialministeriums (Kōseishō ) mit der Einführung und Umsetzung von informed consent-Prozeduren. Die Administration griff das Thema in der Folge wiederholt auf und empfahl die Realisierung dieses Prinzips in der ärztlichen Praxis. Ein Kommissionsbericht aus den 1990er Jahren trug den vielsagenden Titel Für einen lebendigen informed consent (Genki ga deru infōmudo konsento).59 Das Gesetz über medizinische Leistungen (Iryōhō ) verpflichtet in der Fassung von 2001 die Vertreter medizinischer Berufe, eine angemessene Erklärung durchzuführen und sich um das Einverständnis des Empfängers der Behandlung zu bemühen.60 Es lässt damit aber noch einen gewissen Spielraum für ärztliche Entscheidungen ohne ausdrückliche Zustimmung des Behandelten. In gewisser Hinsicht ebenfalls dem Bereich staatlicher Initiative zuzurechnen sind die Bemühungen der nationalen medizinischen Zentren um die Weiterentwicklung und Umsetzung des Prinzips von Aufklärung und Einwilligung. Hier ist zum Beispiel die Handreichung des NCC zur Mitteilung von Krebsdiagnosen von 1996 zu nennen, auf die später noch zurückzukommen sein wird.61 Als stärkste hemmende Kraft erwies sich, wie oben bereits angedeutet, die Ärzteschaft selbst, und ganz besonders ihre organisierte Vertretung, der japanische Ärzteverband (JMA), der stark politisch aktiv ist.62 Hauptgrund für den ärztlichen Widerstand war und ist die Furcht vor dem Verlust an Entscheidungskompetenz und Status für den einzelnen behandelnden Arzt sowie vor allfälligen Regressforderungen. Diesbezüglich ist auch an das erwähnte Fehlen einer Fortbildungspflicht für japanische Ärzte zu erinnern. Angesichts der geltenden Honorarordnung und der durchschnittlichen Kontaktzeit zwischen Arzt und Patient gilt darüber hinaus die Verpflichtung zur eingehenden Beratung vielen Ärzten als unrealistisch.63 Doch auch die JMA beschäftigte sich seit den 1990er Jahren mit dem Konzept. Ihre neuen ethischen Grundsätze und Richtlinien sehen ausdrücklich vor, dass der Arzt die Persönlichkeit des Patienten achtet, ihn über Diagnose und Behandlung ausreichend informiert und seine Wünsche respektiert.64 Allerdings wird der ominöse Term informed consent vermieden und zugestanden, dass in Ausnahmefällen der Arzt etwa eine infauste Prognose zurückhalten kann, soweit dies zum Wohle des Patienten geschieht.65 Weiterhin wird in der Literatur einschränkend konstatiert, dass die JMA sich einerseits nicht selbst um ethische Weiterbildung ihrer Mitglieder bemüht, wäh59 60

61 62 63 64

65

YANAGIDA 1996. Vgl. auch ISHIHARA 2000, 124. Iryōhō § 1 Abs. 4 Satz 2; abgedruckt in: SHIRYŌSHŪ SEIMEI RINRI TO HŌ HENSHŪ IINKAI 2004, 116. NCC 1996. STESLICKE 1972; MIZUNO 2003. MATSUDA 1986, 203. JMA 2004, abgedruckt in SHIRYŌSHŪ SEIMEI RINRI TO HŌ HENSHŪ IINKAI 2004, siehe dort 47, 49. JMA 2004, siehe SHIRYŌSHŪ SEIMEI RINRI TO HŌ HENSHŪ IINKAI 2004, 49.

16

Christian Steineck

rend sie andererseits stets das Prinzip berufständischer Selbstregulierung und Selbstkontrolle hervorhebt, ohne über eine eigene Institution zur Kontrolle und Sanktion von Fehlverhalten ihrer Mitglieder zu verfügen.66 Insgesamt kann man sagen, dass sich das ethische operative Prinzip von Aufklärung und Einwilligung spätestens seit Beginn des 21. Jahrhunderts in der klinischen Praxis durchsetzt. Trotz vorhandener Widerstände wird es auch zunehmend verbindlich kodifiziert. Im folgenden Abschnitt werden die Parameter untersucht, die hemmend bzw. fördernd auf die Umsetzung von Aufklärung und Einwilligung im klinischen Alltag wirken.

4. Restringierende und fördernde Parameter in der Entwicklung des informed consent 4.1

Strukturelle Faktoren

In struktureller Hinsicht wirken folgende Faktoren im japanischen Medizinsystem hemmend auf die Realisierung von informed consent : 1. Die hohe Zahl an Patientenkontakten pro Tag und damit die geringe Zeit, die für den Einzelnen zur Verfügung steht, lassen ausführliche Informationsgespräche als unrealistisch erscheinen.67 2. Die Honorarordnung, die keine Bezahlung des ärztlichen Beratungsgesprächs vorsieht, macht die Patientenaufklärung wirtschaftlich unattraktiv.68 Seit 1996 kann die Patientenaufklärung am Anfang und Ende eines stationären Aufenthalts geltend gemacht werden; dazu ist aber kein Nachweis eines längeren persönlichen Beratungsgesprächs zwischen Arzt und Patient nötig.69 3. Finanzielle Anreize bestehen dagegen für die Durchführung von Untersuchungen und Behandlungsmaßnahmen sowie für die Verschreibung von Medikamenten, an deren Verkauf die Ärzte bzw. Kliniken noch zu einem Gutteil selbst verdienen.70 Der mit informed consent einhergehende Erklärungszwang für jeden Eingriff einschließlich der Verordnung von Medikation muss insofern als potentielles Hemmnis des wirtschaftlichen Erfolgs von Ärzten erscheinen. 4. Das Fehlen eines verbindlichen Systems von Fortbildung mit Kontrolle und gegebenenfalls Sanktionen71 begünstigt das Auftreten von Kunstfehlern sowie eine 66 67 68 69 70 71

NISHIMURA 2005, 45 f. OHNUKI-TIERNY 1984, 171 f. MATSUDA 1986, 203. AKABAYASHI, FETTERS 2000, 212 f. IBARAKI-KEN YAKUZAISHI-KAI (o.J.). OHNUKI-TIERNY 1984, 172 f.

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs

17

Abneigung gegen die Offenlegung von Diagnose, Untersuchungsmethoden und Therapien. Ebenso begünstigt es die Unwissenheit bei Ärzten über angemessene Methoden der Aufklärung und Einholung von Zustimmung.72 Hinzu kam lange Zeit die Abwesenheit verbindlicher Facharztprüfungen, die wie erwähnt erst 2002 eingerichtet wurden.73 5. Grundsätzlich wird das Verfahren von Aufklärung und Einwilligung durch die Differenz der medizinischen Vorbildung von Arzt und Patient erschwert. Die stark wissenschaftszentrierte Ausbildung japanischer Mediziner verstärkt dieses Hindernis; die Kommunikation medizinischer Sachverhalte in allgemeinverständlicher Sprache wird in der Ausbildung nicht geübt.74 Diesen Hemmnissen stehen strukturelle Faktoren gegenüber, die fördernd in Richtung der Umsetzung von informed consent-Prozeduren wirken: 1. Schon früh wurde auf die Wirkung der Einführung eines allgemeinen Krankenversicherungssystems hingewiesen, die das persönliche Verhältnis von Arzt und Patient in einen allgemeinen, unpersönlich-institutionellen Rahmen stellte und den Kreis der Beteiligten an einer medizinischen Behandlung vergrößerte. Dies unterstützte die Formalisierung und Kontraktualisierung der Arzt-Patient-Beziehung.75 2. In die gleiche Richtung wirkten die zunehmende Spezialisierung und Arbeitsteilung in der Medizin, die Pluralisierung therapeutischer Verfahren sowie das Vordringen aufwändiger technischer Untersuchungsverfahren, die teilweise auch Kooperation des Patienten verlangen.76 3. Weiterhin wird in der Literatur auf Veränderungen der Ätiologie hingewiesen, die Arzt-Patient-Kontakte motivieren: Das Zunehmen chronischer Krankheiten, die teils selbst durch Faktoren der Lebensführung hervorgerufen werden, teils in der Behandlung langfristige Veränderungen der Lebensgewohnheiten angeraten sein lassen, erfordert eine größere und dauerhafte Beteiligung der Patienten an der Therapie und lässt insofern in vielen Situationen ein Kooperationsmodell von Arzt und Patient präferabel erscheinen.77 4. Hinzu kommen allgemeine soziale Strukturveränderungen wie der Wandel zur Medien- und Informationsgesellschaft, der sowohl eine breitere Kenntnisnahme iatrogener Risiken als auch ein stärkeres Vorwissen der Patienten mit sich bringt. Zu einer Vielzahl verbreiteter Krankheiten sind in Japan wie in Deutschland und den USA Ratgeber unterschiedlichster Qualität medial verfügbar. Das ärztliche Privileg des Zugangs zu medizinischer Information ist damit durchbrochen.78 72 73 74 75 76

77 78

ASAI 1996. KOZU 2006. TEO 2007, 303. HOSHINO 1992, 379. KŌSEISHŌ KENKŌ SEISAKUKYOKU IJIKA 1985, 171; MATSUDA 1986, 203; NAKAMURA 1992, 197 f. K. YANAGIDA in NAGAOKA 2004, 29 f. KŌSEISHŌ KENKŌ SEISAKUKYOKU IJIKA 1985, 171; KAMO 1991, 166-171.

18

Christian Steineck

5. Schließlich ist im Übergang zur Informationsgesellschaft auch in Japan seit den 1970er Jahren ein verstärkter öffentlicher Druck zur Durchsetzung von individuellen Bürgerrechten zu bemerken. Dieser wird auch von Juristen mitgetragen, die informed consent als Konkretisierung durch die Verfassung geschützter Rechte des Einzelnen begreifen.79

4.2 Ideelle Faktoren Im zuletzt erwähnten Zusammenhang macht sich ein ideeller Faktor geltend, der für die Verwirklichung von Aufklärung und Einwilligung in der medizinischen Therapie wirkt: Es ist der Wert der individuellen Entscheidungs- und Gestaltungskompetenz für das eigene Leben, der immer stärkeres Gewicht in der japanischen Gesellschaft erhält.80 Diese Tendenz wird auch in der bioethischen Diskussion zunehmend anerkannt, die bis in die 1990er Jahre vielfach Annahmen über dem informed consent entgegenstehende Werte der japanischen Gesellschaft kolportiert hatte, die jedoch einer empirischen Überprüfung nicht standhielten (vgl. oben, Abschnitt 1). Auf die Tatsache, dass Aussagen über die angeblichen traditionellen Wertpräferenzen der Patienten häufig vielmehr Erwartungshaltungen der Sprecher als tatsächliche Einstellungen Betroffener zum Ausdruck bringen, ist bereits hingewiesen worden; damit soll nicht in Zweifel gezogen werden, dass einem gewissen Anteil der japanischen Ärzte am Erhalt des traditionellen Rollenmodells fraglos zu akzeptierender Autorität gelegen ist.81 Insofern bildet der traditionelle frühmoderne Paternalismus einen hemmenden ideellen Faktor für die Umsetzung der informierten Zustimmung.

4.3 Psychologische Faktoren Die genannten ideellen Faktoren vermischen sich teilweise mit psychologischen Parametern, die ebenfalls für oder gegen die Akzeptanz der informierten Zustimmung wirken können. Die vielfach ambivalente Haltung von Patienten wurde bereits erwähnt:

79 80 81

TAKENAKA 1998. KAMO 1991, 166-171; MÖHWALD 2004, 397-400. Anekdotische Erfahrungen des Autors deuten allerdings in die Richtung, dass nicht wenige Ärzte in kleineren Praxen sich aktiv um Information und Dialog mit ihren Patienten bemühen, während etwa in großen Universitätskliniken wenig Spielraum für die Äußerung eigener Anliegen besteht.

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs

19

1. Patienten, die mit besorgniserregenden Symptomen konfrontiert sind, möchten häufig als bedrohlich empfundene Informationen nicht bzw. nicht im vollen Umfang hören.82 2. Unter der Belastung durch eine schwerwiegende Diagnose ist die Aufnahmefähigkeit für Informationen zunächst reduziert.83 3. Der Wunsch nach Geborgenheit, der eine typische Reaktion auf bedrohliche Situationen ist, korreliert mit der Neigung, Entscheidungen vertrauensvoll zu delegieren.84 4. Information über Risiken und Nebenwirkungen einer Therapie kann als zusätzliche Belastung zur Diagnose wahrgenommen werden und die Hoffnung auf Heilung vermindern.85 5. Unter diesen Bedingungen bedeuten insbesondere formal geregelte informed consent-Prozeduren mit vielen „technischen“ Informationen eine psychische Überlastung des Patienten und können ihn dadurch sogar an der Wahrnehmung seiner Interessen hindern.86 Umgekehrt wurde in der Literatur jedoch schon früh angeführt, dass es auch psychologische Faktoren gibt, die für die Implementierung von Aufklärung und Einwilligung sprechen: 1. Die Zurückhaltung von Informationen und insbesondere ungünstigen Prognosen kann bei Patienten, die vermuten, dass man ihnen nicht die volle Wahrheit sagt, auch Verunsicherung hervorrufen.87 2. Demgegenüber kann die Information über zu erwartende Symptome oder Nebenwirkungen die dadurch hervorgerufene Belastung verringern.88 3. Unzufriedenheit mit der Aufklärung bezieht sich nicht unbedingt auf das Ausmaß, sondern häufig auf die Art der Information: So erwähnt die Handreichung des Nationalen Krebszentrums (NCC), dass Patienten sich vielfach über zu technische und zu allgemeine Informationen beklagen und den Wunsch äußern, dass ein nachvollziehbarer Bezug zu ihrer eigenen Lage hergestellt wird.89 In diese Richtungen weisen auch die von Kitamura herangezogenen Studien.90 Die Untersuchung fördernder und hemmender Parameter in der Umsetzung des informed consent im klinischen Alltag in Japan weist darauf hin, dass diese nicht nur 82 83 84 85 86 87

88 89 90

KITAMURA 2005, 627 f.; NCC 1996, 69. HOSHINO 1991, 97 f. KITAMURA 2005, 628. NCC 1996, 69. NAKAYAMA 1995, 56-58. KŌSEISHŌ KENKŌ SEISAKUKYOKU IJIKA 1985, 171. Dieses Problem illustrierte der Regisseur Itami Jūzō in seinem Film „Der Schwerkranke“ (Daibyōnin ) von 1993, der auch im medizinischen Milieu als realistisch empfunden wurde, vgl. SHINAGAWA (o.J.). KITAMURA 2005, 628. NCC 1996, 68 f. KITAMURA 2005, 629.

20

Christian Steineck

von wirtschaftlichen und statusbezogenen Interessen verzögert wird, sondern dass ihr auch sachliche Probleme entgegenstehen, die nach konzeptionellen Lösungen verlangen. Der folgende Abschnitt beschäftigt sich mit dieser Thematik.

5. Jenseits des Kulturvergleichs: Probleme und Lösungsansätze Bei den inhaltlichen Hindernissen der verbindlichen Umsetzung von Aufklärung und Einwilligung in der medizinischen Heilpraxis blieben nach Abzug empirisch widerlegter Vorstellungen eine Reihe sachhaltiger Bedenken, die in der japanischen Diskussion konstruktiv im Sinne einer Verbesserung des Konzepts aufgenommen wurden.

5.1

Vermeidung von Schock und Hoffnungslosigkeit

Das vielleicht am hartnäckigsten von ärztlicher Seite vorgebrachte Argument war, dass die Mitteilung schwerwiegender Diagnosen – von besonderer Bedeutung in der japanischen Diskussion war die Krebsdiagnose – und ungünstiger Prognosen im Extremfall einen Schock bedeuten können, mindestens aber geeignet sind, den Allgemeinzustand des Patienten zu verschlechtern, und daher aus ärztlicher Sicht nicht angeraten erscheinen.91 Desgleichen könnte die Aufklärung über Risiken und Nebenwirkungen einer geplanten Therapie das Vertrauen in sie untergraben.92 Dem wurde schon früh entgegengehalten, dass viele Behandlungsformen die Kooperation von Patienten erfordern, die nur auf der Basis des Wissens um Ziel und Zweck der jeweiligen Maßnahmen möglich ist. Weiterhin könne der eingreifende Charakter der Therapien, etwa im Falle einer Krebsbehandlung, den Patienten vermuten lassen, dass die ihm mitgeteilte harmlosere Diagnose nicht stimmt. Die daraus resultierende Verunsicherung wirke sich ebenfalls negativ auf den Allgemeinzustand aus.93 Die Handreichung zur Mitteilung von Krebsdiagnosen des Nationalen Krebszentrums (NCC) macht daher die volle Aufklärung über die Diagnose zur Regel.94 Dabei wird aber Wert auf eine Methode der Mitteilung gelegt, die Vertrauen zwischen Arzt und Patient schafft und womöglich durch zeitliche Streckung das Risiko eines Schocks vermindert: So rät die Handreichung, schon das Vorliegen eines Krebsverdachts dem Patienten mitzuteilen und Sinn und Zweck jeder abklärenden Untersuchung 91 92 93 94

Exemplarisch: NAKAYAMA 1995, 56. HOSHINO 1992, 379 f. KŌSEISHŌ KENKŌ SEISAKUKYOKU IJIKA 1985, 170 f. NCC 1996, 66.

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs

21

vorab zu erläutern. Auf diese Weise soll dem Patienten ermöglicht werden, sich auf eine allfällige schlechte Nachricht einzustellen und ihr besser begegnen zu können. Informed consent wird entsprechend nicht als einmaliger Vorgang, sondern als gradueller, gegebenenfalls auch iterativer Prozess konzipiert.95 Schließlich wird die Aufklärung als Chance gesehen, den Patienten auf erwartbare Probleme vorzubereiten, ihn dadurch zu stärken und sein Befinden zu verbessern.96

5.2 Kommunikationsprobleme Ebenfalls eine große Rolle spielt die Wissensdifferenz zwischen Arzt und Patient, die eine befriedigende Kommunikation über Krankheit und Therapie erschwert.97 Sie wird in vielen Fällen durch eine soziale Statusdifferenz zuungunsten des Patienten verschärft.98 Hinzu kommt die Möglichkeit einer eher formalen Abwicklung von informed consent-Prozeduren im Rückgriff auf technisch formuliertes, schriftliches Material, wie sie in Deutschland regelmäßig erfolgt.99 Um diesen Schwierigkeiten zu begegnen, wurde die Forderung erhoben, dass Ärzte sich dahingehend fortbilden, ihr medizinisches Wissen in Alltagssprache zu übersetzen.100 Die erwähnte Handreichung des NCC empfiehlt weiterhin, Aufklärungsgespräche in einer Umgebung und einem zeitlichen Rahmen durchzuführen, die dem Patienten auch emotionale Äußerungen ermöglichen. Darüber hinaus wird zu einer Zusammenarbeit der Ärzte mit dem Pflegepersonal geraten, das engeren und häufig auch vertrauteren Umgang mit den Patienten hat und ihnen auch sprachlich nähersteht.101 Derartige Vorstellungen wecken bei manchen Beobachtern die Befürchtung, dass Ärzte die Verantwortung für die Patientenaufklärung auf das – sowieso schon stark belastete – Pflegepersonal abwälzen.102 Dies ist in der Handreichung eindeutig nicht gemeint, vielmehr hebt sie die Verantwortung des Arztes stark hervor. Ihre Empfehlung geht dahin, als Teil des Prozesses von Aufklärung und Einwilligung auch das Pflegepersonal in die Kommunikation über Krankheit 95 96 97 98 99

100 101 102

Ibid., 66-68. KITAMURA 2005. NAKAYAMA 1995, 56. NCC 1996, 67. NESSEL et al. 2006. Während die Autoren aufgrund einer empirischen Studie zu dem Schluss kommen, dass dieses Verfahren in vielen Fällen als ausreichend empfunden wird, gab das japanische Gesundheits- und Sozialministerium das Risiko solcher formalisierter Verfahren als Grund gegen eine rechtliche Verpflichtung zu informed consent an. Vgl. NAKAYAMA 1995, 58. NAKAMURA 1992, 208 f. NCC 1996, 67. AKABAYASHI, FETTERS 2000, 213. Es handelt sich nicht um einen direkten Kommentar zur Handreichung des NCC.

22

Christian Steineck

und Behandlung einzubeziehen und insbesondere das in der Pflege generierte Wissen um etwaige Fragen, Zweifel und Bedürfnisse des Patienten als Arzt zu berücksichtigen.103

5.3 Emotionale Überforderung Real kaum von der letztgenannten Schwierigkeit zu trennen ist das Problem der möglichen emotionalen Überforderung von Patienten. Zusätzlich zur Sorge um das eigene Wohlergehen wurde hier öfters das Gefühl der Einsamkeit genannt, das den Kranken überkommt, der sich plötzlich aus der Welt der Gesunden ausgeschlossen fühlt.104 An dieser Stelle wird immer wieder die Rolle der Familie hervorgehoben, die daher in den Prozess von Aufklärung und Einwilligung mit einbezogen wird, wenn das nicht den Wünschen des Patienten widerspricht.105 Vielfach werden die Angehörigen auch als legitimes Sprachrohr des Patienten angesehen. Die Richtlinien der JMA sehen bis heute vor, dass zur Vermeidung emotionaler Überlastung in Ausnahmefällen auch die volle Information über die Diagnose unterbleiben kann, allerdings soll der behandelnde Arzt eine solche Entscheidung erst nach Hinzuziehung anderer Meinungen treffen und in jedem Falle den Angehörigen die volle Auskunft geben.106 Dagegen erwähnt die Handreichung des NCC das Problem, dass Angehörige fallweise auch weniger in der Lage sein können, mit belastenden Diagnosen und Prognosen umzugehen.107 Insgesamt wird in diesem Zusammenhang wieder hervorgehoben, dass Aufklärung und Einwilligung nicht als punktuelles Ereignis, sondern als Prozess zu gestalten sind. Weiterhin werden verschiedene Möglichkeiten der emotionalen Unterstützung durch Angehörige, psychologische Beratung oder Selbsthilfegruppen ins Auge gefasst.108 Diskutiert wird in diesem Zusammenhang auch die Frage, ob es bei erkennbarem Unwillen des Patienten als Äquivalent zum „Recht auf Wissen“ (shiru kenri ) auch ein „Recht auf Nicht-Wissen“ (shiranai kenri ) geben könne oder müsse. Hier sind die Meinungen geteilt.109 Jedenfalls wird vielfach in der Diskussion Wert darauf gelegt, bei erkennbaren Präferenzen individueller Patienten für indirekte Kommunikation 103 104

105 106 107 108

109

NCC 1996, 67. Die Soziologin C. Nakane sah hier angesichts des hohen Konformitätsdrucks in der japanischen Gesellschaft ein besonderes Problem. KŌSEISHŌ KENKŌ SEISAKUKYOKU IJIKA 1985, 169. NCC 1996, 67 f.; JMA 2004, 49. JMA 2004, 49. NCC 1996, 67 f. Einen guten Einblick in die Aktivitäten einer solchen Selbsthilfegruppe und ihre Bedeutung für Patienten gibt die Homepage der Momiji-kai in Hiroshima, http://www.hiroshima-cdas.or.jp/home/term/momiji.html (Stand: März 2008). Dafür z.B. NAKAYAMA 1995, 57; dagegen schon KAMO 1991, 171 f.

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs

23

nicht in jedem Falle auf ausdrücklichen Mitteilungen zu bestehen.110 Allerdings soll diese Präferenz nicht mehr, wie früher vielfach geschehen, einfach präsumiert werden. Schließlich weisen repräsentative Studien darauf hin, dass die Mehrheit der japanischen Bevölkerung für den Fall der Erkrankung über ihren Zustand und die Behandlungsoptionen informiert werden will.111 H. Katō schlägt für den genannten Ausnahmefall die Möglichkeit einer „umfassenden Einwilligung“ vor, mit der ein Patient seinem Arzt im Voraus alle Entscheidungen über Diagnostik und Therapie überlassen würde.112 In jedem Falle steht die Berücksichtigung des Willens und der individuellen Situation des jeweiligen Patienten im Mittelpunkt solcher Vorschläge, die verhindern wollen, dass sich ein formalisiertes informed consent-Verfahren gegen den Patienten wendet, dessen Selbstbestimmung es doch eigentlich schützen soll.

5.4 Prekarität der Selbstbestimmung Eng mit den erwähnten Fragen der Vorbildungs- und Statusdifferenz sowie der emotionalen Belastung verbunden ist das Problem der Prekarität von Selbstbestimmung in der klinischen Situation. Verschiedentlich wird darauf hingewiesen, dass angesichts der verminderten Souveränität des Kranken und der erwähnten Machtdifferenzen eine formalisierte informed consent-Prozedur dem Patienten die Äußerung seiner Bedürfnisse und die Wahrung seiner Belange erschwere.113 Im Zusammenhang der Reproduktionsmedizin wird, insbesondere von feministischer Seite, auch von einer aufgezwungenen Selbstbestimmung gesprochen.114 Solche Kritik richtet sich im Wesentlichen gegen die legitimatorische Überschätzung des Mittels von Aufklärung und Einwilligung und ist selten mit Vorschlägen zur Verbesserung der fraglichen Verfahren verbunden. Über den Charakter einer notwendigen Warnung hinaus spricht sie aber für die bereits erwähnten Modifikationen des informed consent von einem einmaligen, abgeschlossenen, formalisierten Vorgang zwischen Arzt und Patient zu einem Kommunikationsprozess, der gegebenenfalls Angehörige und Pflegepersonal mit einbezieht. Dass zur Realisierung dieser Modifikationen jedenfalls in Japan auch eingreifende strukturelle Änderungen im Medizinsystem erforderlich wären, ergibt sich aus den Erörterungen der Abschnitte 2 und 3. Keinesfalls sollte das hier als Ertrag der japanischen Diskussion Präsentierte mit einer Darstellung der Wirklichkeit des klinischen Alltags verwechselt werden. 110

111 112 113

114

KŌSEISHŌ KENKŌ SEISAKUKYOKU IJIKA 1985, 164, 171. Für ein illustratives Fallbeispiel siehe DOUTRICH, WROS, IZUMI 2001, 453. SEKIMOTO et al. 2004. KATŌ 1999, 173. NAKAMURA 1992, 198-206; NAKAYAMA 1995, 56 f. Vgl. von europäischer Seite: CORRIGAN 2003. KANAI 2002, 13; TAMURA 2002, 39 f.

24

Christian Steineck

6. Fazit Das operative Prinzip von Aufklärung und Einwilligung wird auch in Japan überwiegend als konkretisierende Anwendung von durch die Verfassung geschützten demokratischen Grundwerten im medizinischen Bereich angesehen. Seit Beginn der 1970er Jahre setzt es sich, begünstigt durch den Strukturwandel der japanischen Gesellschaft, allmählich in der klinischen Praxis durch. In diesem Prozess stößt es auf Widerstand, der aus Strukturelementen des Versicherungs- und Gesundheitssystems, aus damit verbundenen Interessen insbesondere der Ärzteschaft, aus frühmodernen paternalistischen Strukturen und Einstellungen sowie aus sachlichen Problemen des informed consent-Verfahrens resultiert. In der wissenschaftlichen und klinisch-praktischen Diskussion in Japan wurden mittlerweile ideologische von sachlich motivierten Bedenken unterschieden und die letzteren als Anstöße zur Differenzierung und Modifikation des Konzepts aufgenommen. Zentrale nationale Einrichtungen propagieren entsprechend eine zeitlich erstreckte, gegebenenfalls iterative Prozedur unter Einbeziehung des nicht-ärztlichen medizinischen Personals und der Angehörigen. Im Fokus steht dabei – jedenfalls idealerweise – die Stärkung der Position der Patienten durch Eingehen auf ihre jeweilige individuelle Situation. Dies entspricht den empirisch festgestellten Wertpräferenzen der japanischen Gesellschaft. Die eingehende Prüfung der Quellen widerlegt damit die häufig geäußerte Annahme, das Prinzip der informierten Zustimmung sei aus kulturellen Gründen in Japan nicht applikabel. Das Gleiche gilt auch umgekehrt für die Modifikationen des informed consent-Verfahrens, die in der japanischen Diskussion gefunden worden sind: Sie sind jedenfalls nicht kulturell spezifisch in dem Sinne, dass sie nur im Hinblick auf besondere japanische Gegebenheiten verständlich oder sinnvoll wären, sondern reagieren auf Schwierigkeiten, die unabhängig von Land und Religion dort auftreten, wo medizinische Laien als Patienten in Situationen starker psychischer Belastung mit formalisierten Verfahren informierter Zustimmung konfrontiert sind. Gerade deshalb verdient die japanische Diskussion zum Thema nach Ansicht des Autors stärkere Beachtung.

Literatur AKABAYASHI, A., FETTERS, M. (2000): Paying for informed consent, in: Journal of Medical Ethics 26, 212-214. AKABAYASHI, A., SLINGSBY, B.T. (2006): Informed Consent Revisited: Japan and the U.S., in: American Journal of Bioethics 6 (1), 9-14. ASAHI SHINBUN (2000): Infōmudo konsento (June 22nd, 2000).

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs

25

ASAI, A. (1996): Barriers to Informed Consent in Japan, in: Eubios Journal of Asian and International Bioethics 6, 91-93. BAI, K. (1970): Iji hōgaku e no ayumi, Tōkyō (Iwanami). CORRIGAN, O. (2003): Empty ethics: The problem with informed consent, in: Sociology of Health & Illness 25 (3), 768-792. DOUTRICH, D., WROS, P., IZUMI, S. (2001): Relief of suffering and regard for personhood: nurses’ ethical concerns in Japan and the USA, in: Nursing Ethics 8 (5), 449-458. EGUCHI S. (1998): Infōmudo konsento: gainen no setsumei, in: KATŌ, H., KAMO, N. (eds.): Seimei rinri gaku o manabu hito no tame ni, Kyōto (Sekai shisō sha), 30-40. HARRIS, S.H. (1994): Factories of Death: Japanese Biological Warfare, 1932-45, and the American Cover-Up, London. HATTORI, H., SALZBERG, S.M., KIANG, W.P., FUJIMIYA, T., TEJIMA, Y., FURUNO, J. (1991): The patient’s right to information in Japan – Legal rules and doctor’s opinions, in: Social Science and Medicine 32 (9), 1007-1016. HOSHINO, K. (1991): Iryō no rinri, Tōkyō (Iwanami). – (1992): Bioethics in Japan: 1989-1991, in: LUSTIG, B.A. (ed.): Regional Developments in Bioethics 1989-1991 (Bioethics Yearbook, Vol. 2), Dordrecht, 379-387. – (ed.) (1997): Japanese and Western Bioethics: Studies in Moral Diversity, Philosophy and Medicine, Vol. 54, Dordrecht. IBARAKI-KEN YAKUZAISHI-KAI (o.J.): Iyaku bunkgyō, http://www.ipa.or.jp/bungyo/ bungyou.html (Stand: März 2008). ICHIMURA, M. (1906): Ishi no kenri gimu, repr. ed., Tōkyō 1915 (Hōbunkan). IKLÉ, F. (1965): Japanese-German Peace Negotiations during World War I, in: American Historical Review 71 (1), 62-76. ISHIHARA, T. (2000): Hō to seimei rinri 20 kō, 2nd ed., Tōkyō (Nihon hyōronsha). JMA (JAPAN MEDICAL ASSOCIATION/NIHON ISHI KAI) (2004): Ishi no shokugyō rinri shishin, in: SHIRYŌSHŪ SEIMEI RINRI TO HŌ HENSHŪ IINKAI (ed.): Shiryōshū seimei rinri to hō. Daijesto-han, Tōkyō (Taiyō shuppan), 47-60. KAMO, N. (1991): Seimei rinri to gendai shakai, Kyōto (Sekai shisō sha). KANAGAWA, T. (1998): Infōmudo konsento: Hō to hanrei riron kara no kenshō, in: KŌYAMA, A. (ed.): Seimei rinri gaku kōgi, Tōkyō (Nihon hyōronsha), 53-70. KANAI, Y. (2002): Shintai/sa’i/kyōkan wo meguru poritikusu, in: KANAI, Y., HOSOYA, M. (eds.): Shintai no eshikkusu/poritikusu, Kyōto (Nakanishiya), 3-35. KANJA NO KENRI SENGEN ZENKOKU KISŌ IINKAI (1984): Kanja no kenri sengen-an, printed matter (October 14th, 1984).

26

Christian Steineck

KATŌ, H. (1999): Nōshi, kurōn, idenshi chiryō: Baioeshikkusu no renshū mondai, Tōkyō (PHP shinsho). KIMURA, R. (1994): Bioethics and Japanese health care, in: Washington-Japan Journal 1994 (3), 2-4. KITAMURA, T. (2005): Stress-reductive effects of information disclosure to medical and psychiatric patients, in: Psychiatry and Clinical Neurosciences 59, 627-633. KLEIN, A. (2006): Das politische System Japans, Bonn. KONDŌ, H., NAKAZATO, S., MORINAGA, S., SAKAI, A., MORISHITA, N. (2002): Seimei rinri jiten: Encyclopedia of Bioethics, Tōkyō (Taiyō shuppan). KŌSEISHŌ KENKŌ SEISAKUKYOKU IJIKA (ed.) (1985): Seimei to rinri ni tsuite kangaeru, Tōkyō (Igakushoin). KOZU, T. (2006): Medical Education in Japan, in: Academic Medicine 81 (12), 10691075. MATSUDA, M. (1986): Kanja no jiko kettei-ken wa naze hitsuyō ka, in: Sekai 1986 (8), 198-210. MIYAJI, N. (1998): Bunka to seimei rinri, in: KATŌ, H., KAMO, N. (eds.): Seimei rinri gaku o manabu hito no tame ni, Kyoto (Sekai shisō sha), 289-302. MIZUNO, H. (1990): Infōmudo konsento, Tōkyō (Chūō kōron sha). – (2003): Dare mo kakanakatta Nihon ishikai, Tōkyō (Sōshisha). MÖHWALD, U. (2004): Values and social mentality, in: KREINER, J., MÖHWALD, U., ÖLSCHLIEGER, H.D. (eds.): Modern Japanese Society. Handbuch der Orientalistik V (9), Leiden, 387-415. MOUER, R., SUGIMOTO, Y. (1990): Images of Japanese Society: A Study in the Social Construction of Reality, London. MURAOKA, A. (2005): Renovation of postgraduate clinical training system for MDs in Japan, Drucksache (24. Januar 2005), http://www.ircme.u-tokyo.ac.jp/afghanistan/pdf12/ 6-4-2-1.pdf (Stand: März 2008). NAGAOKA, S. (2004): Shinryō jōhō kaishi e no ugoki, in: Niigata daigaku kyōiku ningen kagakubu kiyō 7 (1), 29-49. NAKAJIMA, K., KEYES, C., KUROYANAGI, T., TATARA, K. (2001): Medical Malpractice and Legal Resolution Systems in Japan, in: Journal of the American Medical Association 285 (12), 1632-1640. NAKAMURA, Y. (1992): Rinshō no chi to wa nani ka, Tōkyō (Iwanami). NAKAYAMA, M. (1995): Seimei rinri, Tōkyō (Kōbundō). NCC (NATIONAL CANCER CENTER) (1996): Gan kokuchi manyuaru, printed matter.

Informed consent in Japan: Jenseits des Kulturvergleichs

27

NESSEL, R., BOSCHMANN, J., FOITZIK, T., KLAR, E. (2006): Professionelles Handeln: Qualität und Mängel der Patientenaufklärung, http://www.egms.de/en/meetings/ dgch2006/06dgch558.shtml (Stand: März 2008). NISHIMURA, T. (2005): The present state and problems of „The code of medical ethics“ in Japan, in: Journal international de bioéthique 16 (1-2), 41-50. OHNUKI-TIERNEY, E. (1984): Illness and culture in contemporary Japan: An anthropological view, Cambridge. OKAMOTO, T. (2007): Iryō genba de mogaku kanja no omoi o tsutaeru, in: Shinbun kenkyū 667, 26-30. PARZELLER, M., WENK, M., ZEDLER, B., ROTHSCHILD, M. (2007): Aufklärung und Einwilligung bei ärztlichen Eingriffen, in: Deutsches Ärzteblatt 104 (9), 576-586. QIU, R. (ed.) (2004): Bioethics: Asian perspectives. A quest for moral diversity, Philosophy and Medicine, Vol. 80, Dordrecht. RUHNKE, G.W. WILSON, S., AKAMATSU, T., KINOUE, T., TAKASHIMA, Y., GOLDSTEIN, M., KOENIG, B., HORNBERGER, J., RAFFIN, T. (2000): Ethical Decision Making and Patient Autonomy: A Comparison of Physicians and Patients in Japan and the United States, in: Chest 118, 1172-1182. SAKAMOTO, H. (1994): Nihon shisō no teiryū to seimei rinri, Tōkyō (Nihon bunka kaigi). – (2002): A new possibility of global bioethics as an intercultural social tuning technology, in: TAO, J. (ed.): Cross-cultural perspectives on the (im)possibility of global bioethics, Dordrecht, 359-367. – (2004): The foundations of a possible Asian bioethics, in: QIU, R. (ed.): Bioethics: Asian perspectives. A quest for moral diversity (Philosophy and Medicine, Vol. 80), Dordrecht, 45-48. SASS, H.-M. (2002): Medical technologies and universal ethics in transcultural perspective, in: ENGELHARDT, H.T. JR., RASMUSSEN, L.M. (eds.): Bioethics and moral content: National traditions of health care morality, Dordrecht, 49-75. SEKIMOTO, M., ASAI, A., OHNISHI, M., NISHIGAKI, E., FUKUI, T., SHIMBO, T., IMANAKA, Y. (2004): Patients’ preferences for involvement in treatment decision making in Japan, in: BMC Family practice 5 (1), http://www.biomedcentral.com/14712296/5/1 (Stand: März 2008). SEKINE, T. (1998): Nihon no i no rinri: Rekishi to gendai no kadai, Tōkyō (Gakken shoin). SHINAGAWA, Y. (o.J.): Eiga “Daibyōnin” o mite, http://www.hiroshima-cdas.or.jp/ home/term/momiji/m32.html (Stand: März 2008). SHIRYŌSHŪ SEIMEI RINRI TO HŌ HENSHŪ IINKAI (2004): Shiryōshū seimei rinri to hō, Daijesto-han, Tōkyō (Taiyō shuppan).

28

Christian Steineck

STEINECK, C. (2005): Japanese Discussions on the Concept of “Person” and its Function in Bioethics, in: Journal international de bioéthique/International Journal of Bioethics 16 (1-2), 29-40. – (2007): Bioethische Regelungen und Diskussionen in Japan: Ein Überblick, in: Japan Aktuell 3, 3-33. STESLICKE, W.E. (1972): The Political Life of the Japan Medical Association, in: Journal of Asian Studies 31 (4), 841-862. TAKAHASHI, T. (ed.) (2005): Taking Life and Death Seriously: Bioethics from Japan, Advances in Bioethics, Vol. 8, Amsterdam. TAKENAKA, I. (1998): Iryō ni okeru patânarizumu to kenpōgaku/rinrigaku, in: KATŌ, H., KAMO, N. (eds.): Seimei rinri gaku wo manabu hito no tame ni, Kyōto (Sekai shisō sha), 76-85. TAMURA, K. (2002): “Jiko kettei suru jiko” to shintai, in: KANAI, Y., HOSOYA, M. (eds.): Shintai no eshikkusu/poritikusu, Kyōto (Nakanishiya), 36-58. TEO, A. (2007): The current state of medical education in Japan: A system under reform, in: Medical Education 41, 302-308. TŌKYŌ CHIIKI SAIBANSHO (1971): Nyūsenshō nyoyū shigan josei nyūbō setsujo jiken (May 19th, 1971). TSUCHIYA, T. (2000): Why Japanese doctors performed human experiments in China 19331945, in: Eubios Journal of Asian and International Bioethics 10, 179-180. TSUCHIYA, T. (2003): In the shadow of the past atrocities: research ethics with human subjects in contemporary Japan, in: Eubios Journal of Asian and International Bioethics 13, 100-102. TSUNEISHI, K. (1994): Igakusha tachi no soshiki hanzai, Tōkyō (Asahi shinbunsha). UPHAM, F.K. (1998): Weak Legal Consciousness as Invented Tradition, in: VLASTOS, S. (ed.): Mirror of Modernity. Invented Traditions of Modern Japan, Berkeley, Los Angeles, 48-64. VEATCH, R.M. (2000): Transplantation Ethics, Washington (D.C.). VIEFHUES, H. (1989): Medizinische Ethik in einer offenen Gesellschaft, in: SASS, H.-M. (Hg.): Medizin und Ethik, Stuttgart, 17-39. WOLFF, H.P. (1989): Arzt und Patient, in: SASS, H.-M. (Hg.): Medizin und Ethik, Stuttgart, 184-211. YAMAUCHI K., YAMAUCHI T. (2005): Iryō jiko: naze okoru no ka, dō sureba fusegeru no ka, Tōkyō (Asahi bunko). YANAGIDA, K. (1996): Genki ga deru infōmudo konsento, Tōkyō (Chūō hōki).

Naturrecht und Bioethik von Ludwig Siep Abstract: In der modernen bioethischen Diskussion über den Wert der natürlichen Beschaffenheit des Menschen oder die Grenzen von Mehrheitsentscheidungen kehren die klassischen Fragen nach dem „von Natur Guten“ unter neuen Vorzeichen zurück. Die dabei auftretenden Spannungen zwischen vorgegebener Natur, politischer Gestaltung und individuellem Gewissen sind bereits im klassischen Naturrecht der aristotelischen und stoischen Tradition angelegt. Infolge der Überwindung natürlicher Teleologie und sozialer Hierarchie, der Erfahrungsoffenheit der Wissenschaft und der Emanzipation subjektiver Vernunft wird das klassische Naturrecht in der Neuzeit zunehmend fragwürdig. Auch das Vernunftrecht steht seit dem 19. Jahrhundert vor Herausforderungen durch das historische Bewusstsein, die Demokratie und den Pluralismus der Kulturen. In der modernen Gesellschaft, die subjektive Interessen weitgehend frei lässt und die menschliche Konstitution und Reproduktion zunehmend technisch kontrolliert, wird das Naturrecht radikal in Frage gestellt. Der Beitrag plädiert für eine Transformation des naturrechtlichen Erbes angesichts der biotechnischen Handlungsmöglichkeiten und der berechtigten Emanzipation von natürlichen Zwängen.

Keywords: Bioethik, historisches Bewusstsein, Naturrecht, Technik, Totipotenz.

In der modernen bioethischen Diskussion sind die Fragen des klassischen und neuzeitlichen Naturrechts in mehrfacher Weise präsent.1 Zum einen geht es um tiefgreifende Veränderungen der „Natur“, d.h. der vom menschlichen Willen bisher noch unabhängigen Eigenschaften und Prozesse der unbelebten und vor allem der belebten Welt, einschließlich der Konstitution des menschlichen Körpers und der Reproduktion der Gattung. Es stellt sich also die Frage, ob es sich dabei um beliebiges Material oder um wertvolle Eigenschaften und Strukturen handelt, die moralisch und rechtlich Berücksichtigung verdienen. Zum anderen erhebt sich im Zeitalter zunehmender technischer Verfügung und demokratischer Normsetzung die Frage des „von Natur Rechten“. Gibt es Normen, die veränderlichen Setzungen demokratischer Mehrheiten oder auch der von Richterwahlen und „herrschenden Rechtsauffassungen“ beeinflussten Gerichte entzogen sind? Naturrechtskonzeptionen, vor allem der europäischen Neuzeit, die auf den Begriff einer wertvollen, zweckmäßigen und „handlungsorientierenden“ äußeren Natur verzichten und sich

1

Der folgende Text geht auf einen Vortrag in der Katholischen Akademie Haus am Dom in Frankfurt a.M. im Dezember 2007 zurück.

30

Ludwig Siep

stattdessen am Wesen („Natur“) der menschlichen Vernunft orientieren, haben an solchen unveränderlichen Normen bekanntlich festgehalten. Ein Naturrecht in beiden Bedeutungen ist auch heute noch vor allem in christlichen Traditionen vertreten – im katholischen Naturrecht oder im protestantischen Schöpfungsethos („Schöpfung bewahren“). Dabei reagieren auch scheinbar „orthodoxe“ Positionen, die oft als unveränderte Fortschreibung der vorneuzeitlichen Metaphysik dargestellt werden, durchaus auf Veränderungen im naturwissenschaftlichen Weltbild (etwa der Evolutionstheorie) und im historischen Bewusstsein (Wertewandel). So schrieb der derzeitige Papst und damalige Kardinal Joseph Ratzinger in seiner Vortragssammlung Werte in Zeiten des Umbruchs (2005): „Man kann etwas vereinfacht sagen, dass sich zwei Grundpositionen gegenüberstehen, die in verschiedenen Varianten auftreten und dabei auch zum Teil einander begegnen. Auf der einen Seite finden wir die radikal relativistische Position, die den Begriff des Guten (und damit erst recht des Wahren) aus der Politik ganz ausscheiden will, weil freiheitsgefährdend. ‚Naturrecht‘ wird als metaphysikverdächtig abgelehnt, um den Relativismus konsequent durchzuhalten: Es gibt danach kein anderes Prinzip des Politischen als die Entscheidung der Mehrheit.“2 Als philosophische und rechtswissenschaftliche Vertreter dieses Relativismus nennt der heutige Papst Richard Rorty und Hans Kelsen. Die Gefahr dieser Position liege darin, dass „die Mehrheit zu einer Art von Gottheit“ werde, gegen die es „keine Appellation mehr geben kann“.3 Auf der anderen Seite stehe das Naturrecht, nach dem es vernünftig erkennbare absolute moralische und rechtliche Wahrheiten gebe, die der Demokratie vorausliegen. Als dessen Vertreter nennt Ratzinger zunächst Platon und den thomistischen Philosophen Jacques Maritain. Gegen die platonische Annahme einer zeitlosen Vernunft wendet er aber ein: „Praktisch aber gibt es eine reine, von der Geschichte unabhängige Vernunftevidenz nicht.“4 Zur Geschichte zählt für ihn vor allem auch die Offenbarungs- und Religionsgeschichte. In dieser ist wiederum das Christentum nicht nur durch die höhere bzw. wahrere Offenbarung, sondern vor allem auch durch „Vernunftoffenheit“ gekennzeichnet. Diese habe es zu Erfahrungen befähigt, die, wie die notwendige Trennung von Staat und Religion und der Verzicht auf politische, gar gewaltsame Durchsetzung der religiösen Wahrheiten, anderen Religionen teilweise noch bevorstünden. In einem anderen Beitrag desselben Bandes äußert Ratzinger aber auch Skepsis gegenüber dem Naturrecht:

2

3 4

RATZINGER, J. KARDINAL (2005): Werte in Zeiten des Umbruchs. Die Herausforderungen der Zukunft bestehen, Freiburg i.Br., Basel, Wien, 51 f. Ibid., 58. Ibid., 63.

Naturrecht und Bioethik

31

„Die Idee des Naturrechts setzt einen Begriff von Natur voraus, in dem Natur und Vernunft ineinandergreifen, die Natur selbst vernünftig ist. Diese Sicht von Natur ist mit der Evolutionstheorie zu Bruche [sic!] gegangen [...]. Als letztes Element des Naturrechts, das im Tiefsten ein Vernunftrecht sein wollte, jedenfalls in der Neuzeit, sind die Menschenrechte stehen geblieben.“5 Diese müssten aber durch eine Lehre von den „Menschenpflichten“ und durch die Frage ergänzt werden, „ob es nicht eine Vernunft der Natur und so ein Vernunftrecht für den Menschen und sein Stehen in der Welt geben könne. Ein solches Gespräch müsste interkulturell ausgelegt und angelegt werden.“6 Ich vermute, dass der größte Teil der modernen Bioethik für den Papst ein Ausdruck von demokratischem Relativismus ist. In der Tat geht eine große Zahl der Positionen ziemlich vorbehaltlos auf die sich wandelnden Wünsche der Menschen ein. Solche Ansätze verstehen die Ethik und das Recht auf der Grundlage der Maximierung individueller Präferenzerfüllung bzw. eines veränderlichen Vertrages, nach dem möglichst viele individuelle Wünsche erfüllt und möglichst wenige frustriert werden. Die Autonomie individueller Interessen und die Vermeidung von Schaden für die Betroffenen sind der oberste Maßstab. Eine Natur, die eigene Maßstäbe des Handelns vorgäbe oder einen Wertcharakter besäße, den der Mensch realisieren oder verspielen kann, gibt es für solche Positionen nicht. Das gilt auch für die körperliche Natur des Menschen, die ebenso den Wünschen nach Selbstverbesserung oder gar „transhumanistischer“ Steigerung unterworfen werden kann wie die äußere Natur. Dass einem solchen Individualismus nicht schlicht ein Naturrecht gegenübergestellt werden kann, das aus einer platonisch verstandenen zeitlosen Vernunft entstammt, scheint offenkundig. Auch der Papst räumt ein, dass es zwischen den beiden von ihm selbst als „vereinfachend“ dargestellt bezeichneten Alternativen auch „Mittelpositionen“ geben könnte. Er selbst erwähnt die Konzeption Karl Poppers. Mein Interesse ist im Folgenden die Frage, ob sich eine Position entwickeln lässt, die der Erfahrung mit dem Naturrecht und der Autonomie des Individuums im technischen Zeitalter in einer anderen Weise Rechnung trägt als in den heute dominierenden Positionen. Es erscheint mir möglich, der gewachsenen technischen Handlungsfreiheit, der Befreiung des Individuums von überflüssigen Leiden und den historischen Erfahrungen mit Werten und Normen Rechnung zu tragen und doch einer völligen Instrumentalisierung der Natur und einem völligen Normrelativismus zu entgehen. Meine Argumentation umfasst vier Schritte. Im ersten gehe ich auf drei Grundzüge des klassischen Naturrechts ein (I), im zweiten erörtere ich wichtige Aspekte des Wandels dieser Auffassungen in der Neuzeit (II), im dritten skizziere ich das Verhältnis von Naturerbe und Handlungsmacht in der von mir

5 6

Ibid., 35 f. Ibid., 36.

32

Ludwig Siep

anvisierten Form der Ethik (III), und im letzten Teil ziehe ich einige Konsequenzen für konkrete Themen der Bioethik (IV).

I. Die Grundzüge des Naturrechts in der klassischen griechischen Philosophie Wenn ich im Folgenden vom Naturrecht spreche, denke ich weniger an die platonische als an die aristotelische Tradition und ihre Transformation in der Neuzeit. Auf die mittelalterlichen Formen des Naturrechts gehe ich mangels Kompetenz nur ganz am Rande ein. Es geht mir im Folgenden auch nicht um exakte philosophiehistorische Überlegungen, sondern um die Charakterisierung eines Typs und einer Tradition ethischen und rechtsphilosophischen Denkens. Ob man die klassische griechische Grundlegung von Ethik und Politik „Naturrecht“ nennen soll, ist sicher schon diskussionswürdig. Gleichwohl waren Platon, Aristoteles und die Stoa davon überzeugt, dass es etwas physei dikaion, von Natur Gerechtes gebe, an dem die positiven Gesetze und die Sitten gemessen werden können. Gemeinsame Überzeugung ist auch, dass das Gerechte oder Richtige sowohl in der Erklärung der äußeren Natur wie im Nachdenken über die Verfassung der menschlichen Seele und über die ihren Fähigkeiten entsprechende Sozialordnung gefunden werden kann. Eine solche muss vor allem der Vernunftnatur des Menschen gerecht werden. Die Naturordnung ist bei allen drei Philosophenschulen eine teleologische, d.h. die natürlichen, seelischen und sozialen Prozesse können bei günstigen Bedingungen und sorgfältiger innerer Steuerung einen Reifezustand erreichen, der von außen als Gedeihen und „Blühen“, von innen als Erfüllung, als eudaimonia erfahren wird. Diese teleologische Verfassung der natürlichen, seelischen und sozialen Prozesse macht den ersten der drei Grundzüge dieser Konzeption aus, die für die gesamte Entwicklung des Naturrechts maßgeblich sind. Der zweite, vor allem bei Aristoteles ausgeprägte, besteht in der Bestimmung des Menschen zum Leben in der Bürgergemeinschaft der Polis. Der dritte, den mit Unterschieden die genannten Schulen ebenfalls teilen, besteht in der inneren Vernunft des Menschen, seiner Reflexionsoder Gewissenseinsicht, die ihm sowohl persönlich überzeugende wie allgemein gültige Handlungsmaßstäbe zugänglich macht. Ich möchte diese drei Grundzüge noch etwas erläutern. Denn in ihnen ist schon eine Spannung angelegt, die sich in der Neuzeit verschärft. (1) Ohne genauer die Art und den Umfang der aristotelischen Naturteleologie zu diskutieren, bleibt festzuhalten, dass zumindest Lebewesen für Aristoteles über ein, wie man heute sagen würde, inneres Programm verfügen, das ihren Wachstumsund Reifungsprozess steuert und sie zur Erfüllung ihrer artgemäßen Funktionen befähigt. Artgemäßes Leben ist für die empfindungsfähigen Lebewesen immer von einem angenehmen Gefühl begleitet. Man hat sich also für den richtigen Umgang

Naturrecht und Bioethik

33

mit Lebewesen daran zu halten, sie in dieser Entwicklung zu fördern. Allerdings können die Zwecke der jeweils höheren Lebewesen durchaus in die Zweckbestimmungen der niederen eingreifen und sie sich zunutze machen. So spricht Aristoteles wie selbstverständlich von dem ergon, der spezifischen Lebensform und Leistung des Reitpferdes oder des Lasttiers. Ein gutes Reitpferd wird es aber auch für ihn nicht ohne Zucht und frühzeitige Ausbildung, bis hin zum gezielten Muskelaufbau, gegeben haben. Dazu greift der Mensch auf Potentiale in der Natur des Lebewesens zurück, die er sich selber nutzbar machen kann, wenn er sie in einer bestimmten Richtung entwickelt. Allerdings muss ein Zuchttier sich noch seiner artgemäßen Lebensweise erfreuen können, sonst nützte es auch dem Menschen nichts. Als eine solche Symbiose zu gegenseitigem Vorteil hat Aristoteles bekanntlich sogar das Verhältnis zwischen Hausherren und Sklaven, d.h. bloß zum Befolgen vernünftiger Anweisungen fähigen Wesen, betrachtet. Eine Überformung niederer durch höhere Ziele gibt es auch in natürlichen Wachstumsprozessen selber, wie sich der Beseelungstheorie entnehmen lässt. Bei der menschlichen Embryonalentwicklung geht Aristoteles von einer Art „Aufstufung“ der Form- und Zweckelemente der Seele von der Pflanzen- über die Tier- bis zur eigentlichen Menschenseele aus, die erst nach geraumer Zeit die menschliche Entwicklung zu steuern beginnt. Thomas von Aquin hat bekanntlich diese Stufenkonzeption der Beseelung für vereinbar mit der biblischen Lehre gehalten.7 Dass die immanente Teleologie des Aristoteles, die allerdings auch durch „liebende Anziehung“ eines sich selber denkenden unbewegten Bewegers in Gang gehalten wird, im christlichen Naturrecht durch die Schöpfungslehre einen anderen übernatürlichen Ursprung erhält, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. An der Vorbildlichkeit und Nachahmungswürdigkeit natürlich-zweckmäßiger Prozesse änderte das wenig. Erst im spätmittelalterlichen Voluntarismus konnte, wenn Hans Blumenberg Recht hat8, statt der Ideen des Schöpfers und ihrer naturgesetzlichen Verwirklichung die unendliche Schöpferkraft Gottes als das eigentlich Nachahmungswürdige erscheinen – mit Folgen für das Kreativitäts- und Innovationsideal, die uns im technischen Zeitalter erst recht in Atem halten. Das wird später (s.u., II) noch zu erörtern sein. (2) Der zweite Grundzug vor allem des aristotelischen Naturrechts liegt darin, dass der Mensch von seiner Natur bzw. seinem Wesen her ein zoon politikon ist, ein zum Leben in der Polis bestimmtes Wesen.9 Inwieweit der durch eine befestigte Stadt beherrschte griechische Kleinstaat – „klein“, was das „Kernterritorium“ 7

8

9

Im Gegensatz zu seinem Lehrer Albertus Magnus. Vgl. THOMAS V. AQUIN: Commentarium in Sententiis Magistri Petri Lombardi, Lib. III, Dist. III, quaest. 5, art. 2, sowie SEIDL, H. (1986): Zur Geistseele im menschlichen Embryo nach Aristoteles, Albertus Magnus und Thomas v. Aquin, in: Salzburger Jahrbuch für Philosophie 31, 37-63, 51 f. BLUMENBERG, H. (1981): Nachahmung der Natur, in: BLUMENBERG, H.: Wirklichkeiten, in denen wir leben, Stuttgart, 55-103. Zum Folgenden vgl. ARISTOTELES: Politik, 1253a 1-20.

34

Ludwig Siep

angeht – dem heutigen Staats- und Politikbegriff vergleichbar ist, braucht uns hier nicht zu beschäftigen. Wesentlich ist die Spannung in diesem Begriff des zoon (physei) politikon selber. Er besagt nämlich zum einen, dass nur in einer bestimmten Gemeinschaftsform sich die spezifisch menschlichen Kräfte zweckmäßig entfalten können und dass sich das politische Gemeinwesen durch einen natürlich-zweckmäßigen Prozess der Gemeinschaftsbildung über Haus und Dorf als abschließende Vollendungsgestalt ergeben kann, wenn keine Störungen oder Fehler das verhindern. Zum anderen ist das wesentliche Element der politischen Sprach- und Vernunftnatur des Menschen der in öffentlicher Rede, vor allem vor Volksversammlung und Gericht, ausgetragene Streit über Fragen des Gerechten und Ungerechten, Nützlichen oder Schädlichen.10 Entschieden wurde dieser Streit durch verschiedene Verfahren, darunter auch Mehrheitsbeschlüsse. Dass dieser Streit um Gerechtigkeit eine offene, historische Dimension hat, ist auch Aristoteles nicht entgangen. Er hat ja in der Ethik einem abschließenden Gesetzeswissen in Normfragen eine Absage erteilt. Es geht vielmehr um kluges, der Situation und den Betroffenen angepasstes Entscheiden nach reiflicher Überlegung und aus bestimmten vernünftig-emotionalen Grundeinstellungen, den Tugenden. Und es geht in der Politik um Anpassung an je verschiedene Umstände der Lage, des Klimas, der hauptsächlichen Erwerbstätigkeiten, der sich wandelnden Konstellationen unter den Völkern usw. Daher können verschiedene Verfassungen der menschlichen Natur angemessen sein, und das wesensmäßig Richtige kann unterschiedliche gesetzliche Ausgestaltungen erfahren. Nicht nur die Demokratie, sondern alle gemeinwohlförderlichen Verfassungen können für Aristoteles gerecht sein. Mit anderen Worten: Das von Natur vernünftige und gerade darum politische Lebewesen muss das Gerechte auch in Beratungs- und Entscheidungsprozessen über sich wandelnde Situationen und Gebräuche finden. Dabei kann es nicht einfach eine vorgegebene äußere oder innere Natur „nachahmen“. Es muss das dem menschlichen Wesen Angemessene auch unter sich wandelnden Umständen finden. (3) Berücksichtigt man das dritte Moment des klassischen Naturrechts, dann wird die Spannung zwischen einer vorgegebenen Ordnung und dem offenen Suchen nach dem Richtigen noch verschärft. Die sokratische Entdeckung der inneren Stimme, die später zur Konzeption des sich selbst prüfenden Gewissens wird, bringt einen individuellen Zug der möglichen Abweichung von vorgegebenen Ordnungen – unter Umständen bis zum tragischen oder revolutionären Konflikt – in die Konzeption des von Natur Gerechten. Diese innere Reflexion hat allerdings von vornherein eine doppelte Richtung: Zum einen prüft sie die vorgegebene Ordnung und alles das, was der common sense für sittlich ausgibt, an dem Kriterium der individuellen Nachvollziehbarkeit. Zum anderen zieht sie die eigenen Interessen, Wünsche und Meinungen vor das Gericht einer Vernunft, die allen Vernunftwesen in gleicher Weise unterstellt wird.

10

Ibid., und ARISTOTELES: Rhetorik, 1358b.

Naturrecht und Bioethik

35

Daraus ist in der Neuzeit die Entwicklung eines Vernunftrechts geworden, das eben nicht mehr in der Nachahmung der Naturordnung oder der sich wandelnden Polis-Sittlichkeit das Rechte sucht, sondern primär in der durch Reflexion und subjektives Denken zugänglichen Vernunft. Damit ergeben sich die möglichen Konflikte zwischen den vernünftigen Gesetzen des allgemeinen Willens und dem Protest des individuellen Gewissens, die etwa Hegel in der Phänomenologie und der Rechtsphilosophie so ausführlich zur Diskussion stellt – allerdings mit einer etwas „hellenischen“ Lösung des Problems.11 Über die unterschiedlichen Gewichtungen der drei genannten Komponenten des klassischen Naturrechts braucht hier nicht weiter gehandelt zu werden. Dass die Rolle des Gewissens in der sokratisch-stoischen Tradition bedeutender ist als bei Aristoteles, kann man einräumen – obwohl es auch bei Aristoteles ein inneres Überlegen gibt, das sowohl Momente der Allgemeinheit und Regelbezogenheit wie der Person- und Situationsgebundenheit hat.12 Natürliche Teleologie, politische, auf eine konkrete Gemeinschaft und ihre Erfahrungen bezogene Klugheit und allgemeine, in innerer Überlegung und Gewissenseinsicht zugängliche Vernunft bilden im klassischen Naturrecht eine spannungsvolle, aber für ausbalancierbar gehaltene Einheit. In der neuzeitlichen Entwicklung des Naturrechts vom 16. bis zum 19. Jahrhundert gerät sie immer mehr unter Druck. Und zwar wiederum hauptsächlich von drei Seiten: Erstens weicht die teleologische Naturerklärung der mechanisch-technischen und schließlich der dem Zufall offenen Theorie der Evolution. Zweitens werden die historischen Erfahrungsprozesse gewissermaßen entgrenzt, und drittens stößt sich die Autonomie des Individuums an jeder Art von vorgegebener natürlicher oder gesetzlich-vernünftiger Ordnung.

II. Transformationen und Herausforderungen des Naturrechts in der Neuzeit Noch im Jahre 1821 nennt Hegel seine Berliner Grundlinien der Philosophie des Rechts im Untertitel „Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse“. Das Naturrecht 11

12

Hegel möchte die griechische „Sittlichkeit“ der unbefragt gelebten Normen und Gebräuche einer politisch-religiösen Gemeinschaft auf der Reflexionsstufe subjektiver moralischer Überzeugungen und individueller rechtlicher Freiheit erneuern. Vgl. SIEP, L. (2008): Moralischer und sittlicher Geist in Hegels Phänomenologie, in WELSCH, W., VIEWEG, K. (Hg.): 200 Jahre Phänomenologie des Geistes, Frankfurt a.M. (im Ersch.). Vgl. ARISTOTELES: Nikomachische Ethik, Buch III, Kap. 5 und Buch VI, Kap. 5, 8 und 9. Aristoteles sieht aber noch keine grundsätzliche Spannung zwischen persönlicher moralischer Einsicht und politischer Tätigkeit wie die hellenistischen Philosophen.

36

Ludwig Siep

ist also noch lebendig, auch wenn Hegel sich von einigen der klassischen Voraussetzungen schon verabschiedet hat: Die äußere Natur hat für ihn kein eigenes Recht, keine normative Struktur, die dem vernünftigen Willen vorgegeben ist. Die Normen des Verhältnisses von Personen zu Sachen und zu anderen Personen ergeben sich, wie bei Kant, aus einer dem vernünftigen Willen immanenten Ordnung.13 Die Bestimmung der Natur ist, vom Menschen angeeignet zu werden und höhere, geistige Zwecksetzungen zu ermöglichen. Das Naturrecht muss also als Vernunftrecht verstanden werden. Aber die Vernunft ist keine zeitlose Ordnung platonischer Ideen, sondern entwickelt und begreift sich in einem historischen Lernprozess. Die Richtung dieses Prozesses ist ein Zuwachs an Bewusstsein und Institutionen der Freiheit, sowohl der Individuen wie der Völker. So viel an Wandlungen des Naturrechts findet sich bei Hegel, obwohl seine gesamte Philosophie einen „klassizistischen“ Zug hat und er bestimmten Bereichen der Natur noch ziel- und gleichgewichtsorientierte Prozesse zuschreibt, die den Mechanisten ganz fern lagen.14 Diese hatten seit Hobbes eine Erklärung von Naturvorgängen mittels immanenter Zweckbestimmungen völlig abgelehnt. Zur Erklärung von Lebewesen und Naturprozessen darf man nur auf Wirkursachen zurückgreifen und muss alle Gebilde, um sie zu verstehen, zumindest theoretisch in kleinste Teile auseinandernehmen und wieder zusammensetzen. Diese Verknüpfung von technischer Reproduzierbarkeit, später auch Perfektionierbarkeit, und biologischer Erklärung hat sich bis heute gehalten, auch wenn die Extreme mechanistischen Denkens vom 17. bis zum 19. Jahrhundert als überwunden gelten können. Wie stark die neuzeitliche Naturerklärung an der Erweiterung menschlicher Handlungsmöglichkeiten und Naturnutzung orientiert ist, zeigt sich auch bei Philosophen, die nach wie vor an einem Naturrecht festhalten, das sich an der Gestalt und ungestörten Entwicklung von Lebewesen noch teilweise ablesen lässt. Dazu gehört John Locke, in dessen Denken es um einen Ausgleich zwischen dem auf Gottes Willen beruhenden Naturrecht einerseits und individueller Autonomie sowie experimenteller und technischer Naturbeherrschung auf der anderen Seite geht.15 Der Grund für sein Festhalten am Naturrecht ist vor allem die Erfahrung mit der Willkür des über jedes Gesetz erhabenen absoluten Monarchen. Gegen diesen setzt Locke auf Gewaltenteilung und Mehrheitsprinzip in der Legislative. Aber dieser Mehrheit wollte er durchaus nicht jede rechtliche und moralische Grenze zur Dis-

13 14

15

Vgl. HEGEL (1821): Grundlinien der Philosophie des Rechts, §§ 42, 52. Hegel versteht sie als unentwickelte Vorformen des Geistes. „Vorbild“ der Natur ist also der Geist, nicht umgekehrt. Vgl. dazu auch MERKER, B. (2004): Jenseits des Hirns. Zu Hegels Philosophie des subjektiven Geistes, in: MERKER, B., MOHR, G., QUANTE, M. (Hg.): Subjektivität und Anerkennung, Paderborn, 140-166. Zum Naturrecht bei Locke vgl. SPECHT, R. (2007): John Locke, 2. Aufl., München, 148158. Zum Folgenden vgl. auch SIEP, L. (2007): Kommentar zu John Locke, Zweite Abhandlung über die Regierung, Frankfurt a.M.

Naturrecht und Bioethik

37

position stellen. Sonst verdiente sie ebenso den gewaltsamen Gewissensaufstand wegen verletzter Grundrechte wie der absolute Monarch. Trotzdem hat Locke und mit ihm eine der Keimzellen moderner Wissenschaft und Technologie, die Royal Society, die Vorstellung einer zweckmäßig und notwendig geordneten Natur aufgegeben. Die göttliche „Bestimmung“ der Natur lag nicht in ihrer immanent zweckmäßigen Entwicklung, sondern in ihrer Unfertigkeit und Verbesserbarkeit. Sie gab dem Menschen einen Fingerzeig auf den Auftrag zur Arbeit an der unfertigen Schöpfung. Erfahrung und technische Eingriffe – Locke war an der ersten Leberoperation beteiligt – zeigen zugleich die Regelmäßigkeit der Naturprozesse wie deren Beeinflussbarkeit zur Hebung des Lebensstandards der Menschen. Auch das menschliche Zusammenleben ist nicht durch angeborene Regeln der Moral zu ordnen, sondern mit Hilfe der Reflexion der kulturgeschichtlichen Erfahrungen, für die auch Zufälle – etwa die Einführung der Geldwirtschaft – eine bedeutsame Rolle spielen. Dass Locke das Naturrecht für vereinbar hielt mit den Erfahrungswissenschaften, der technischen Instrumentalisierung der Natur und der individuellen Autonomie, lag an seinem für die Neuzeit überaus einflussreichen Erfahrungsbegriff. Methodisch angeleitetes Erfahrungswissen ist die Quelle aller Erkenntnis der Naturwie der Moralgesetze. Aber diese Erfahrungen bringen doch noch eine Natur der Sache zu Bewusstsein und nicht die jeweils konfliktärmste Vereinbarung menschlicher Wünsche. Von den erwähnten drei Momenten des Naturrechts war es zunächst nur die Teleologie der äußeren Natur, die aufgegeben wurde; damit allerdings bei Locke auch die Begriffe von Substanz und Art sowie ihre festen Grenzen. Für Locke ist daher auch die biologische Zugehörigkeit zur Menschengattung nicht eindeutig erkennbar. Deshalb ersetzt der an Gedächtnis und Zurechenbarkeit orientierte Person begriff in Moral und Recht bei ihm den Begriff des Menschen – mit Folgen bis in die moderne angelsächsische Bioethik. Allerdings kennt Locke, wie sein entwickeltes Recht der Kinder zeigt, auch den Begriff einer werdenden Person. Was die Teleologie des klassischen Naturrechts in Misskredit brachte, war natürlich nicht nur die geringe theoretische Erklärungskraft im Vergleich zur neuzeitlichen Erforschung natürlicher Kausalprozesse aufgrund der voraufgehenden Wirkursachen und bedingenden Ereignisse. Es war auch der Zerfall der Legitimation einer hierarchischen Gesellschaftsordnung durch Berufung auf ihre angebliche Entsprechung zur teleologischen Naturordnung und die Hierarchie der Lebewesen. Die protestantische Revolution des Gewissens, die Erringung von Religionsfreiheit, Eigentums- und Vertragsfreiheit und anderer Grundrechte ließ von dieser sozialen Zweck- und Rangordnung zumindest in der normativen Theorie immer weniger übrig. Dass auch das technische Handeln der bürgerlichen Eigentümer und Unternehmer zur Emanzipation des Individuums entscheidend beitrug, ist seit Locke, Hegel und Marx theoretisches Gemeingut. Was nach den „bürgerlichen Revolutionen“ zur Diskreditierung des Naturrechts hinzukam, ist vor allem die Historisierung der Natur und des Normbewusstseins im 19. Jahrhundert. Dass die Evolutionstheorie der Vorstellung einer nach dem kosmischen Logos oder dem Schöpferwillen endgültig zweckmäßig und vorbildlich geordneten Natur

38

Ludwig Siep

ihre Überzeugungskraft geraubt hat, bestreitet auch der gegenwärtige Papst nicht. Wesentlich kritischer würde er wohl dem Wertewandel und Wertepluralismus gegenüberstehen, der mit dem historischen Bewusstsein und der Entwicklung von Ethnologie und historischen Kulturwissenschaften erkennbar wurde. Wenn zum klassischen Naturrecht wesentlich die Vorstellung einer unveränderlichen, zweckmäßigen und der Vernunft zugänglichen Ordnung der äußeren Natur und des menschlichen Handelns gehört, dann haben Evolutionstheorie und historisches Bewusstsein seit dem 19. Jahrhundert beide Komponenten fragwürdig gemacht: Die zweckmäßige und notwendige Ordnung der sinnlich erfahrbaren Natur und die Erfahrungsenthobenheit der normgebenden oder -erkennenden Vernunft. Die erste wurde durch einen Prozess ersetzt, in dem kosmische und erdgeschichtliche Prozesse sowie die Mutationen und Mischungen des Erbmaterials einen unvermeidlichen Zufallsfaktor enthalten. Er betrifft auch die biologischen Arten und ihre Reproduktion. Aber auch die zweite Seite oder Form des Naturrechts, die Behauptung einer überpositiven, erfahrungsunabhängigen Vernunft als Quelle der Normgebung oder -erkenntnis, ist betroffen. Sicher hat sich das Naturrecht als Vernunftrecht in der Neuzeit16 zunehmend von der Ansicht der Vorbildlichkeit oder Werthaftigkeit der Natur zu lösen versucht – auf die Frage, ob es sich damit nicht auch der Maßstäbe für „biotechnisches“ Handeln begeben hat, werde ich zurückkommen (s.u., IV). Aber es hat festgehalten an dem Begriff zeitlos vernünftiger Normen. Diese Position wird vom historischen Bewusstsein und der historischen Forschung seit dem 19. Jahrhundert infrage gestellt. Man kann heute etwa als kulturgeschichtlichen Hintergrund der Zehn Gebote die „kommunitäre Solidarethik freier Bauern“ identifizieren.17 Was natürlich nicht heißen muss, dass der Gehalt der Gebote und ihre Verbindlichkeit gänzlich an solchen Voraussetzungen hängen. Aber die Zeit- und Kulturgebundenheit vieler Wertvorstellungen ist zunehmend deutlicher geworden. Es fällt uns heute ja schon schwer, etwa die Skrupel zu verstehen, die noch vor 70 Jahren deutsche Widerstandskämpfer vor dem Bruch ihres Gehorsamseides auf den „Führer“ zurückschrecken ließen.

III. Klassisches Naturrecht und moderne Bioethik Statt diese Entwicklung weiter zu verfolgen, frage ich jetzt, wohin sie die heutige philosophische Ethik, und speziell die Bioethik, gebracht hat. 16

17

Allerdings geht noch das kantische Vernunftrecht von der Annahme einer Zweckmäßigkeit der Natur aus, wie etwa die Ableitung des Suizidverbotes zeigt. GRAF, F.W. (2006): Moses Vermächtnis. Über göttliche und menschliche Gesetze, 2. Aufl., München, 46.

Naturrecht und Bioethik

39

Ich vereinfache im Folgenden ebenfalls etwas, um die Grundoptionen deutlich zu machen. Unverkennbar ist, dass für einen großen Teil der modernen Ethik die Realität der Natur dem entspricht, was die Naturwissenschaften zeigen. In dieser Natur gibt es, wie schon bei Locke, Kausalprozesse und ihre Beeinflussbarkeit. Das Zusammenwirken von Technik und Erklärung ist in der modernen Naturwissenschaft noch viel enger geworden. Das gilt nicht nur für die wissenschaftlichen Verfahrensweisen, die weitgehend von den technischen Geräten des Beobachtens, der Messung, vielfach auch der Veränderung von Naturprozessen abhängen. In der modernen Biologie hat ja die Biotechnologie selber neue Horizonte der Forschung geöffnet. Es gilt auch für die Ziele der Wissenschaft, die immer stärker an den Wünschen der Gesellschaft ausgerichtet sind. Die aber folgen wiederum den Mitteln, die für die Erfüllung der meisten privaten Wünsche als Bedingung gelten: der Gesundheit, der Schaffung von Erwerbsmöglichkeiten sowie den Kommunikations- und Bewegungstechniken. Diese Zielsetzungen sind das Resultat zumindest vermuteter Übereinstimmungen individueller Wünsche. Von diesen Wünschen, nicht von irgendeiner Natur oder einer Sache selbst, kommen die Wertungen. Die Natur gilt als gänzlich wertfrei, sie ist, mit dem zum Jargon gewordenen Wort Max Webers, „entzaubert“.18 Was der Ethik und dem Recht dann zu tun übrig bleibt, ist, diejenigen Regeln zu finden und zu rechtfertigen, die möglichst viele private Wünsche zu erfüllen erlauben und möglichst wenige frustrieren. Dazu gehören vielfach auch die Wünsche zur Verbesserung des Körpers, des eigenen wie desjenigen der Nachkommen. Wenn man für diese Wünsche außer allgemeinen Bedingungen der Rechtsgleichheit und der Selbstbestimmung keine weiteren Normen mehr angeben kann, muss man die Maße der technischen Veränderung des menschlichen Körpers am Ende tatsächlich den Mehrheitsentscheidungen demokratischer Abstimmungen überlassen oder der Nachfrage für „marktgängige“ Enhancement-Angebote. Auf der anderen Seite kann man am Naturrecht mehr oder weniger festzuhalten versuchen – entweder am klassischen, noch an der Teleologie der natürlichen Strebungen und Entwicklungen orientierten Naturrecht oder zumindest an einem auf die Menschenrechte reduzierten, wie im Zitat von Joseph Ratzinger (s.o., bei Anm. 5). Man kann, wie er es ebenfalls andeutete, auch versuchen, auf religiöse Traditionen verschiedener Kulturen zurückzugreifen, um die Stellung des Menschen in der Natur von einem anderen als dem naturwissenschaftlichen Verständnis her zu orientieren. Dann muss man sich aber fragen, wie weit dieses mit naturwissenschaftlich gut gesicherten Theorien wie der Evolutionstheorie vereinbar ist. Und man muss sich hüten, solche normativen Theorien wieder mit biologischen Aussagen zu verknüpfen. Biologisch-naturwissenschaftlich liegt eben in einer befruchteten Eizelle, egal welcher Spezies, nicht die Bestimmung bzw. das Telos, sich zu einem 18

Fragwürdig ist an diesem Jargon die Unterstellung einer historischen Kontinuität und sachlichen Untrennbarkeit zwischen der magischen und allen späteren Formen wertender Naturauffassungen.

40

Ludwig Siep

ganzen Lebewesen zu entwickeln. Biologisch enthält sie nur das unter bestimmten Bedingungen realisierbare Potential. Zu dessen Realisierung bedarf es beim Menschen, wenn die Befruchtung außerhalb des Körpers stattfindet, bewusster Handlungen. Seine technischen Möglichkeiten versetzen ihn auch zunehmend in die Lage, solche Potentiale durch biotechnische Prozeduren erst hervorzubringen – man denke an die neuesten Erfolge der Reprogrammierung differenzierter Zellen. Auch das Naturrecht als Vernunftrecht – also unabhängig von einer zweckmäßigen oder wertvollen Natur – ist weiter eine theoretische Option. Auch hier ist allerdings ein Dilemma sichtbar. Entweder versteht man das Vernunftrecht substantiell. Dann muss man zum einen behaupten, dass konkrete Gebote, in etwa analog zu den Zehn Geboten, oder Rechte wie die Menschenrechte aus einer allen Menschen zu allen Zeiten zugänglichen reinen Vernunft ableitbar sind. Gegen eine solche Vernunft außerhalb der Geschichte als Quelle konkreter Normen bin ich ebenso skeptisch wie Kardinal Ratzinger in dem zitierten Text (s.o., bei Anm. 4). Oder man versteht die Vernunft als Verfahren, in der Ethik also vor allem nach dem Modell von Vertrag oder Diskurs. Solche Verfahren generieren aber einen konkreten Inhalt auch nicht ohne Voraussetzungen. Entweder rekurrieren sie, wie bei John Rawls, auf eine politische Kultur, nämlich die grundrechtsbasierte soziale Demokratie, die sie mit guten Rechtfertigungsgründen rekonstruieren.19 Oder sie nehmen die Wünsche und die Normvorschläge der Beteiligten als Ausgangspunkt, wie in der Diskursethik. Dann steht man aber wieder vor dem Problem, entweder nur Normen zur Vermeidung von Wunschkonflikten zu rechtfertigen oder auf gemeinsame Wertvorstellungen zurückzugreifen, die partikularen Traditionen angehören. Nach meiner Auffassung basieren sogar die Verfahren selber auf historisch „erlernten“ Werten wie Gleichheit, individuelle Autonomie, Fairness usw.20 Bevor die Frage nach einer dritten Möglichkeit erörtert wird, vergegenwärtigen wir uns noch einmal kurz die moderne Situation hinsichtlich der drei Grundzüge des klassischen Naturrechts. (1) Die teleologische Auffassung der Natur ist als wissenschaftliche Erklärungsweise mittels der Zweckursache jedenfalls auf der physikalischen und biochemischen Ebene aufgegeben. Auch in der Entwicklungsbiologie und in Teilen der Verhaltensbiologie werden zielgerichtete Verhaltensweisen auf der Basis genetischer Wirkursachen sozusagen rekonstruiert.21 Prozesse natürlicher Selbstregulierung etwa auf dem Gebiet von Selbsterhaltung, Wachstum, Gesundheit mögen zwar immanente Norm- bzw. Sollzustände enthalten. Aber eine kybernetische oder teleonome Erklärung geht nicht von der Bestimmung natürlicher Prozesse und Bewegungen aus, ihre „natürlichen“ Ziele zu erreichen.

19 20 21

RAWLS, J. (1975): Eine Theorie der Gerechtigkeit, übersetzt von VETTER, H., Frankfurt a.M. Vgl. dazu SIEP, L. (2004): Konkrete Ethik, Frankfurt a.M., 179 ff. Auch wenn fraglich ist, wie weit komplexe Verhaltensweisen lernfähiger Lebewesen genetisch erklärbar sind.

Naturrecht und Bioethik

41

Die Indienstnahme natürlicher Prozesse durch menschliche Zwecksetzungen hat eine neue Qualität erhalten. Diese Prozesse waren ja schon bei Aristoteles keine in sich geschlossenen, sie waren menschlichen Zwecksetzungen und Nutzbarmachungen zugänglich. Im frühneuzeitlichen Naturrecht hatte sich das Verhältnis verschoben zugunsten der technischen Weiterentwicklung einer als unfertig verstandenen Natur. In der Moderne ist die technische Fähigkeit, durch Kontrolle und Veränderung natürlicher Prozesse zu Mühsalentlastung und Befreiung von Leid, Erweiterung von Handlungsspielräumen und Erlebnismöglichkeiten zu gelangen, dramatisch gewachsen. In der Medizin erreicht sie jetzt auch natürliche Belastungen, die nicht im traditionellen Sinne als Krankheit verstanden wurden: das Leiden unter Unfruchtbarkeit, die Risiken der Geburt und der Belastung durch genetisch beeinträchtigten Nachwuchs, die Alterungs- und Degenerationsprozesse etc. Die Legitimität, auch diese Leiden medizinisch zu bekämpfen, steht im Zentrum der modernen medizinethischen Diskussionen. (2) Das von Natur aus politische Lebewesen ist in vielen Hinsichten in der modernen Gesellschaft entpolitisiert. Es versteht sich eher als Urheber von individuellen Rechten auf Freiheiten und Güter. Zwar wird in der modernen Demokratie die politische Mitwirkung niemandem streitig gemacht, aber nur von wenigen über das Wahlrecht hinaus auch ausgeübt. Nur erinnern braucht man an die Frage, wie weit auch das Verhältnis der Menschen zum Staat von einem politischen zu einem technischen geworden ist.22 An staatliche Leistungen werden ebenso technische Erwartungen gestellt wie an das „Führungspersonal“. Gleichwohl zeigen die Erfahrungen mit der Staatslenkung durch technokratische Eliten, dass sich auch in der modernen „Daseinsvorsorgegesellschaft“ die Menschen ihre politische Mitbestimmung nicht dauerhaft nehmen lassen. Das Bewusstsein der Freiheit, mit Hegel gesprochen, vergisst sich nicht so leicht. Erschwert wird der vernünftige Konsens über gerecht und ungerecht, nützlich und schädlich auch durch den weltanschaulichen Pluralismus. Für diesen Pluralismus ist das dritte Moment, die Emanzipation des individuellen Gewissens, eine der Ursachen, nämlich das Recht, nach persönlichen Überzeugungen Glaubens- oder Weltanschauungsgemeinschaften zu wechseln, aber auch seine religiösen Überzeugungen aktiv und öffentlich zu realisieren. Andere Gründe sind die gesteigerte Mobilität und gewaltlose Migration. Das gemeinsame Fundament für öffentliche moralische und rechtliche Entscheidungen besteht unter solchen Bedingungen im Wesentlichen in einem (mit Rawls gesprochen) überlappenden Konsens über Grundrechte und Verfassungsprinzipien. „Überlappend“, weil jeder dafür aus seiner Weltanschauung eine andere Begründung geben kann.23 Man muss allerdings diese Begründungsmöglichkeit auch jedem zugestehen und darf nicht behaupten, dass 22

23

Man denke an die Schriften von Herbert Marcuse und Jürgen Habermas (seit der Aufsatzsammlung Technik und Wissenschaft als ‚Ideologie‘, Frankfurt a.M. 1968). Vgl. RAWLS, J. (1992): Der Gedanke eines übergreifenden Konsenses, in: RAWLS, J.: Die Idee des politischen Liberalismus, hg. von HINSCH, W., Frankfurt a.M., 293-332.

42

Ludwig Siep

etwa Atheisten sich an die Prinzipien der Menschenwürde und Menschenrechte zwar halten, sie aber nicht begründen könnten.24 Wer seine Handlungen nicht begründen kann, wird schwerlich als rationaler Mitbürger ernst genommen. (3) Der dritte Zug des klassischen Naturrechts, die Prüfung der positiven Normen nach allgemeinen Rechtfertigungsgründen der Vernunft im individuellen Gewissen, ist sicher in der normativen Ordnung moderner Demokratien gewahrt. Die Rechte der Verweigerung aus Gewissensgründen sind in den meisten modernen Rechtsstaaten gestärkt, das Widerstandsrecht ist aus der angelsächsischen auch in die deutsche Verfassungstradition übernommen worden, und die Möglichkeiten der grundrechtlichen Prüfung von positiven Gesetzen sind gestärkt. Fraglich ist aber, wie weit der Anspruch vernünftiger Universalität geht und worauf er sich stützt. Wenn die Konzeption einer erfahrungsfreien und geschichtslosen Vernunft problematisch ist, dann kommt es darauf an, aus der Erfahrung mit Normen, Gesetzen, Verfassungen und Herrschaftsordnungen vernünftige, nämlich für alle nachvollziehbare und überzeugende Konsequenzen zu ziehen. Dazu muss aber ein gemeinsames kulturelles Gedächtnis erhalten bleiben, wie es in Europa vor allem aus den Erfahrungen mit den religiösen Bürgerkriegen, dem Absolutismus, der Industrialisierung und den Totalitarismen des 20. Jahrhunderts gewachsen ist. Es fragt sich sogar, ob ein hypothetischer Gottesstandpunkt der Moral, der auch die Perspektive der Menschheit und ihrer Interessen gegenüber dem Naturganzen relativieren kann, nicht noch möglich und gerade in der Bioethik fruchtbar wäre. Ich komme am Schluss darauf zurück. Zunächst aber muss festgehalten werden, dass die Überwindung einer starken metaphysischen Teleologie, natürlich auch ihrer Übertragung auf die soziale Hierarchie, ebenso zur Freiheit der Individuen beigetragen hat wie die technische Erleichterung der Produktion von Lebensmitteln, die medizinische Bekämpfung von Krankheiten und die Verlängerung der durchschnittlichen Lebensspanne. Dass sich das Individuum und die Gesellschaft der technischen Mittel zu diesen Zielen bedienen, ist ein unbestreitbarer Wert, weitgehend auch ein Recht des Einzelnen und eine Pflicht des Staates. Fraglich ist in der modernen Bioethik nur, ob dieser technischen Naturbeherrschung Grenzen zu ziehen sind und wo sie liegen. Wer sie zieht, jedenfalls mit Sanktionsgewalt, ist in der modernen Demokratie hingegen klar: der Gesetzgeber. Aber der hat sich zur Vermeidung des „demokratischen Totalitarismus“ ja selber Grenzen gezogen, etwa in der Menschenwürde und dem Wesensgehalt der Grundrechte. Über deren Deutung und Konsequenzen allerdings kann 24

So etwa R. Spaemann: „Seine theoretische Begründung findet der Gedanke der Menschenwürde und ihrer Unantastbarkeit allerdings nur in einer metaphysischen Ontologie, d.h. in einer Philosophie des Absoluten. Darum entzieht der Atheismus dem Gedanken der Menschenwürde definitiv seine Begründung und so die Möglichkeit theoretischer Selbstbehauptung in einer Zivilisation“. SPAEMANN, R. (1987): Über den Begriff der Menschenwürde, in: BÖCKENFÖRDE, E.-W., SPAEMANN, R. (Hg.): Menschenrechte und Menschenwürde, Stuttgart, 295-316, hier 313.

Naturrecht und Bioethik

43

das „politische Lebewesen“ mitreden. An diesem Dialog können sich auch die Religionsgemeinschaften und die philosophischen Ethiken beteiligen. Kann bei dieser Debatte ein Naturrecht überhaupt noch eine Rolle spielen? Die Antwort auf diese Frage muss nach beiden Momenten des Begriffes „Naturrecht“ differenziert werden: Erstens, wie weit können Ordnungen bzw. Prozesse der Natur noch orientierend für das menschliche Handeln sein? Zweitens, kann es noch zeitlose, vom Wandel der Meinungen und subjektiven Wünsche unabhängige Normen geben? Wie das neuzeitliche Naturrecht bzw. Vernunftrecht zeigt, können die beiden Momente natürlich getrennt werden. Man kann eine zeitlose Rechtsbasis auch ohne Orientierung an der (äußeren und inneren) Natur behaupten. Für die moderne Bioethik ist allerdings die Frage von besonderer Bedeutung, ob und inwieweit von evaluativen und normativen Aspekten der Natur noch gesprochen werden kann. Ich gehe daher hier auf beide Arten des Naturrechts noch einmal ein und versuche eine allgemeine Antwort, bevor ich auf konkretere bioethische Konsequenzen eingehe. (a) Die Frage nach einer Transformation des naturrechtlichen Erbes in Bezug auf die Strukturen der inneren und äußeren Natur scheint mir die zu sein, ob der technische Umgang mit der Natur noch eine – metaphorisch gesprochen – dialogische Form haben kann oder ob eine gänzliche Reduzierung der Natur auf das Material beliebiger menschlicher Wünsche der einzige Weg ist, der zu Autonomie und Interessen der Menschen passt. Wie sollten sich die menschlichen Zwecksetzungen zum Potential natürlicher Prozesse und Gegenstände verhalten? Besitzen die Prozesse der Evolution und die darin entstandene Konstitution des menschlichen Körpers sowie der Prozess seiner natürlichen Reproduktion nicht auch Wertaspekte, deren sich die moderne biotechnische Medizin bewusst sein sollte? Und zwar auch dann, wenn man sich mit ihrer Hilfe gegen die negativen Eigenschaften der Krankheit, der Fehlbildung, der Degeneration und des unzeitigen Endes zu Recht wehrt? Oder was die außermenschliche Natur angeht: Soll sie sozusagen stromlinienförmig beliebigen Wünschen dienen, oder hat die spontane Veränderung des Erbmaterials in der Evolution der Arten, die Behauptung ihres Lebensraumes auch gegen menschliche Konkurrenz, die genetische Individualisierung der Lebewesen in der sexuellen Reproduktion usw. einen eigenen Wert, der gegen menschliche Interessen abzuwägen ist? Wenn das Letztere der Fall wäre, könnte man noch von einem Erbe des Naturrechts im modernen technischen Umgang mit der Natur reden. (b) Was das zweite Anliegen des Naturrechts, nämlich die zeitlose Gültigkeit von Normen angeht, so fragt es sich, ob die Alternative einer außergeschichtlichen Geltung einerseits und eines historischen Relativismus des ständigen Wertewandels andererseits eine vollständige ist. Gibt es nicht auch die Möglichkeit einer historisch belehrten Vernunft, die ihre Geltungsansprüche bei grundlegenden Normen auf die Zukunft beschränkt? Bei den frühen Normentdeckungen, etwa der Goldenen Regel in der frühen chinesischen Weisheitslehre, den Zehn Geboten in Israel oder grundlegenden Institutionen der frühen Rechtsentwicklungen (wie der Einführung des unparteiischen Dritten oder des audiatur et altera pars ), wird man von der Entstehung eines moralischen Standpunktes überhaupt sprechen können.

44

Ludwig Siep

Das, was den Religionen als Offenbarungen oder Visionen der Propheten gilt, kann auch der religiöse Skeptiker als Wertentdeckungen verstehen, die beigetragen haben zur Entwicklung der moralischen und rechtlichen Kultur. Konzepte und Modelle guten oder richtigen Lebens können entweder als Visionen und Postulate der sozialen Wirklichkeit vorausgehen oder auf Schlüssen aus kollektiven Leidenserfahrungen beruhen. Hier bestehen Analogien zum Verhältnis zwischen wissenschaftlicher Modellbildung (bzw. nachträglicher Erklärung) und Erfahrung, die zu einem nicht-nivellierenden Vergleich Anlass geben könnten. Es gibt aber in der moralischen Kultur keine lineare Entwicklung: Spätere Erfahrungen lassen sich auch als Verengungen und Radikalisierungen von moralischen Werten verstehen – etwa als Übersteigerungen kriegerischer Tapferkeit oder Treue und Loyalität zu weltlichen und geistlichen Obrigkeiten. Lockerungen in den ethischen und rechtlichen Normen – bezüglich der sozialen Hierarchien oder der Geschlechterbeziehungen – hängen gewiss auch mit der Abnahme von Knappheit zusammen. Aber neue Ideale des Zusammenlebens oder bewundernswerter Lebensführung können auch in geringer Abhängigkeit von äußeren Bedingungen entstehen.25 Man kann nicht bestreiten, dass in der Weiterentwicklung des moralischen Standpunkts scharf gegensätzliche moralische Traditionen entstanden sind, wie etwa die frühgriechische Kultur der Rache und des heroischen Kampfes gegenüber der christlichen Lehre der Bergpredigt. Aber in den großen interkulturellen Annäherungen, wie sie heute etwa die Menschenrechte darstellen26, lässt sich die Entstehung gemeinsamer Maßstäbe der Interpretation und Beurteilung kollektiver Erfahrungen beobachten. Mit der zunehmenden Gemeinsamkeit von Erfahrungen in einer globalisierten und medialisierten Welt werden sie, so steht zu hoffen, sich verbreiten und verfestigen. Einsichten in immer wieder unterdrückte menschliche Fähigkeiten oder in ein möglich gewordenes würdevolles Leben ohne persönliche oder ideologische Herrschaft, die diese Maßstäbe begründen, können durchaus historische Irreversibilität beanspruchen. Es sind schlicht keine Gründe mehr denkbar, die eine grundsätzliche Revision der Menschenrechte rechtfertigen würden. Der Wesensgehalt dieser Rechte kann vernünftigerweise niemandem mehr zur Disposition stehen. Nach diesen Überlegungen könnte in der neuzeitlichen Ethik vom Erbe des Naturrechts noch in allen drei Hinsichten die Rede sein: nicht nur im Festhalten am politischen Wesen des Menschen und an seiner Gewissensfreiheit, sondern auch hinsichtlich der Anpassung an Strukturen und Potentiale natürlicher Prozesse und 25

26

Vgl dazu SIEP, L. (2005): Virtues, Values, and Moral Objectivity, in:. GILL, C. (ed.): Virtue, Norms, and Objectivity, Oxford, 83-98. Aber auch etwa die „common morality“, von der T.L. Beauchamp und J.F. Childress in ihren Principles of Bioethics (5. Aufl., Oxford 2001) ausgehen. Als Schnittmenge der meisten ethischen Systeme der Gegenwart enthalte sie die Prinzipien des Nicht-Schadens, der Wohltätigkeit oder der wechselseitigen Hilfe, der Autonomie und der Gerechtigkeit.

Naturrecht und Bioethik

45

schließlich im Anspruch auf irreversible Gültigkeit von Grundnormen – zumindest für die Zukunft, in der es den moralischen Standpunkt noch gibt. Dies setzt allerdings voraus, dass es sich auch noch um eine vergleichbare biologische Spezies „Mensch“ handelt. Würde sich die Gattung durch radikale Enhancement-Maßnahmen tiefgreifend verändern, etwa durch Entstehung neuer Subspezies mit erheblichem „Fähigkeitsgefälle“, könnte den bisherigen Gleichheits- und Gerechtigkeitsvorstellungen – auch den Voraussetzungen der „politischen“ Kommunikation über gemeinsame Güter – der Boden entzogen werden. Dass die Menschenrechte zum Gehalt eines Naturrechts gehören, das sich einer historischen Entwicklung der Vernunft verdankt, lässt sich mit guten Argumenten verteidigen. Allerdings scheint mir auch da der Anteil verschiedener Kulturen und Denkweisen – vor allem auch die Resultate der europäischen Aufklärung – möglicherweise bedeutsamer als dem heutigen Papst. Dieser möchte auf den interkulturellen Dialog offenbar vor allem für den anderen Aspekt des Naturrechts zurückgreifen, die Stellung des Menschen in der Natur. So einleuchtend das ist, so gewiss bleibt aber auch die moderne Naturwissenschaft und Technik ein wichtiger Bezugspunkt dieses Dialogs. Nicht nur ihre weitgehend voraussetzungsfreie Erklärung von Naturprozessen, sondern auch ihr Beitrag zur Emanzipation des Individuums von natürlichen Zwängen und Lasten ist schwer zu bestreiten. Die kritischen Fragen der modernen Bioethik betreffen ja gerade das Ausmaß, in dem sich die technische Befreiung von natürlichen Schranken noch vereinbaren lässt mit einer Übernahme von Wertaspekten der bisherigen Natur und zugleich mit Ergebnissen der moralischen und rechtlichen Lernprozesse.

IV. Naturerbe, technisches Handeln und Leidensbefreiung Wenn wir die großen bioethischen Kontroversen der letzten Jahrzehnte betrachten, haben sie es noch immer mit den Spannungen zu tun, die im Naturrecht von Anfang an angelegt waren. Es geht um das Verhältnis zwischen natürlichen Strukturen, technischer Befreiung von Naturzwängen, individueller Autonomie und überindividueller Vernunft. Der letzte Schritt der technischen Entwicklung, die Biotechnologie, hat diese Spannungen deutlich verschärft. Die Gentechnik etwa versucht, die menschliche Ernährung von den unberechenbaren Schwankungen natürlicher Prozesse wie Missernten, Insektenbefall, Transportschäden usw. freizuhalten. Sie zielt natürlich auch auf Genusssteigerungen und ästhetische Wirkungen. Im Bereich der Tierzucht soll mit ihrer Hilfe das Ergebnis von Züchtungen, idealerweise das für menschliche Interessen optimale Nutztier, vor den Zufällen künftiger Mutationen bewahren. Was dabei aber auf dem Spiel steht, sind nicht nur schwer antizipierbare Wechselwirkungen und Langzeitfolgen, sondern auch eine Veränderung der Struktur von

46

Ludwig Siep

natürlichem Leben. Denn dazu gehörte bisher die spontane und zufällige Mischung von Genen, die Veränderung in Generationsfolgen und Populationen, die Individualisierung in der Reproduktion. Mannigfaltigkeit, Individualität und ein artgemäßes Leben sind nicht einfach wertneutrale Eigenschaften der lebendigen Natur, sondern gehören zum wertvollen natürlichen Erbe. Neue Entwicklungen sowohl innerhalb der biomimetischen Technik wie im Bereich von Normen zum Umgang mit der Natur zeigen, dass es noch immer als wertvoll angesehen wird, in der Technik und der Naturbeherrschung auf natürliche Prozesse sowie auf nicht-menschliche Arten und Lebewesen Rücksicht zu nehmen. Das ist auch zunehmend Inhalt weltweiter Konventionen zur Nachhaltigkeit, zur Biodiversität, zum Menschheitserbe an Landschaften und Naturdenkmälern usw. Wie die Ablehnung von Chimärenbildungen und der Auflösung von Artgrenzen zeigt, wird auch die scala naturae immer noch als eine wertvolle natürliche Orientierung für menschliches Handeln betrachtet. In der Natur- und Umweltethik stellt sich also die Frage, ob sich der biotechnische Umgang mit der äußeren Natur statt allein an den individuellen Wünschen und ihrer Umsetzung in Markt- und Mehrheitsprozessen auch an einer Vermittlung zwischen menschlicher Leidensbefreiung und Aneignung des Naturerbes orientieren kann. Dieses Erbe besteht offenbar in einer vielgestaltigen, gegenüber menschlichen Wünschen teilweise selbständigen Natur und einem gedeihlichen Leben individualisierter Lebewesen „je nach ihrer Art“ – was sicher nicht heißen muss, dass jeder natürliche Feind des Menschen bis hin zum Krankheitserreger zu schonen ist oder dass auf Züchtung von Nutztieren, auch mit biotechnischen Methoden, ganz verzichtet werden müsste. Schärfere Spannungen in der bioethischen Diskussion sind aber im Bereich des technischen Umganges mit dem menschlichen Körper und seiner Fortpflanzung entstanden. Zwar bestreitet heute kaum eine ethische Position mehr die Berechtigung des Einsatzes medizinisch-technischer Mittel zur Verhinderung, Bekämpfung oder Milderung von Krankheiten. Aber umstritten ist die Frage, ob eine Grenze einzuhalten ist zwischen Prävention und Therapie einerseits und andererseits Verbesserung oder Optimierung als aktivem Vorantreiben der menschlichen Evolution, wie manche „Transhumanisten“ fordern.27 Kontrovers ist auch das Maß der Technisierung der menschlichen Reproduktion. Und da die moderne Medizin ihre Hoffnungen weitgehend auf die Regeneration von Organen und Geweben aus lebendigem Material setzt, nämlich entweder aus transplantierten intakten Organen und Geweben oder aus sich selber vermehrenden und differenzierenden Zellen, ergeben sich auch da ethische Probleme der Verwendung lebendigen menschlichen Körpermaterials. Am Umgang mit der menschlichen Reproduktion lässt sich vielleicht am leichtesten in Erinnerung rufen, wie die Technisierung die Handlungs- und Erlebens27

Vgl. dazu SIEP, L. (2006): Die biotechnische Neuerfindung des Menschen, in: ACH, J.S., POLLMANN, A. (Hg.): No body is perfect. Baumaßnahmen am menschlichen Körper – Bioethische und ästhetische Aufrisse, Bielefeld, 21-42.

Naturrecht und Bioethik

47

spielräume der Menschen erweitert und dadurch auch tiefgreifende soziale Veränderungen schafft. Die im klassischen Naturrecht, ansatzweise in Aristoteles’ oikosLehre, deutlicher aber in der scholastischen Lehre von den inclinationes naturales, angenommene natürlich-vernünftige Ausrichtung des Sexualtriebes auf die Reproduktion der Art kann im Zeitalter der biochemischen Verhütungsmittel nicht mehr allgemein verbindlich sein. Die körperliche Liebe ist primär zu einem Bestandteil partnerschaftlicher Zuneigung und zu einem zweckfreien Genuss geworden – dass darin ein Wert zu sehen ist, bestreiten eigentlich nur noch Misanthropen. Durch die folgenlose Sexualität und die möglich gewordene Familienplanung haben sich der Handlungsspielraum der Frau und das Verhältnis der Geschlechter erheblich verändert. Ein weiterer Schritt der Kontrolle über den Reproduktionsvorgang war die künstliche oder assistierte Befruchtung, die Menschen mit dem dringenden Wunsch nach Kindern von einigen Bedingungen und Hindernissen natürlicher Befruchtung unabhängig machte. Diese Technik beinhaltet aber auch die Möglichkeit, zwischen genetisch normalen Embryonen und solchen zu unterscheiden, bei denen schwere Beeinträchtigungen normaler Lebensvollzüge oder schwere Krankheiten zu erwarten sind, und nur die ersteren auf den Weg zur Geburt zu bringen. Die natürliche Selektion der Nidation und Schwangerschaft kann also zunehmend durch eine gesteuerte zugunsten eines nicht genetisch geschädigten Kindes ersetzt werden. Dass Mütter, vor allem wenn sie ein hohes Risiko zur Vererbung erheblicher genetischer Defekte haben, diese Möglichkeiten ergreifen wollen, ist verständlich.28 Es setzt nur die technische Emanzipation von den Leiden unter natürlichen Zufällen fort. Genau hier wird nun der Einwand erhoben: Eine Technik, die das alles dem Menschen anbiete, benutze die biologischen Potentiale des menschlichen Körpers nur noch als Material für beliebige Wünsche. Von einer Rücksichtnahme auf wertvolle Strukturen und Prozesse der menschlichen Natur könne keine Rede mehr sein. Das scheint mir aber keine zwingende Folgerung zu sein. Es ist unbestreitbar, dass schwer genetisch geschädigte Kinder für viele Menschen eine enorme Belastung darstellen, auch wenn diejenigen, die sie meistern, oft wertvolle Freuden erleben oder Opfer bringen, die Hochschätzung verdienen.29 Trotzdem ist es keine beliebige Laune, dass Menschen, die bei der Reproduktion immer weniger von den Zufällen der natürlichen Befruchtung abhängen, ein solches Risiko nicht eingehen wollen. Es ist auch meines Erachtens ganz anders zu bewerten als die Erzeugung eines 28

29

Zumal wenn sie, wie in Deutschland, eine entwickelte Schwangerschaft rechtskonform beenden dürfen, wenn sie sich psychisch nicht in der Lage sehen, genetisch beeinträchtigte Kinder auszutragen und großzuziehen – eine allerdings in ihrer zeitlichen Unbegrenztheit problematische Regelung. In der modernen Bioethik wird auch die Position vertreten, es gebe eine Pflicht, die Leiden eines genetisch schwer geschädigten Kindes zu verhindern. Vgl. BUCHANAN, A., BROCK, D.W., DANIELS, N., WIKLER, D. (2000): From Chance to Choice, Cambridge.

48

Ludwig Siep

„Wunschkindes“ durch Methoden der Selektion, der genetischen Manipulation oder des Klonierens. Bei solchen Methoden wäre in viel radikalerer Weise das natürliche Potential nur noch „Wunschmaterial“. Aber ist der menschliche Embryo nicht vom ersten Augenblick der Entstehung eines neuen individuellen Genoms an eine menschliche Person, die Menschenwürde und Lebensschutz verdient? Das ist in der Tat die normative Grundlage der jüngeren deutschen Gesetze zum Embryonenschutz. Es gibt sicher gute Gründe dafür. Ob es zwingende sind, ist eine andere Frage. Zweifelhaft ist auch, ob die Gesetzgebungen anderer Länder, die von einer stufenweisen Entwicklung zum Menschen und einer Zunahme an Würde und Rechten ausgehen, evident „barbarisch“ und natur- und vernunftrechtswidrig sind. Solche Positionen können vielmehr Gegenstand wissenschaftlicher, aber auch öffentlich-politischer Debatten und Entscheidungen über das Gerechte und Ungerechte sein, wie sie seit Aristoteles zur Natur des Menschen gehören. Nach meiner Auffassung liegt hier eine Frage der Grenzziehung zwischen Technik und natürlichen Strukturen vor, die weder der Autonomie noch den moralischen Grundsätzen widerspricht. Wie gesagt, das biologische Potential einer Zelle, sich unter günstigen, in diesem Fall von menschlichen Handlungen abhängigen, Umständen zu einem ganzen Menschen zu entwickeln, enthält keine normative Bestimmung, eine solche Entwicklung unbedingt zu befördern. Das zu behaupten, wäre entweder Teleologie im vorneuzeitlichen Sinne oder setzte sich der Kritik an einem naturalistischen Fehlschluss von entwicklungsbiologischen Fakten auf Normen aus.30 Ein weiteres Argument lautet, dass eine Graduierung der Würde und Lebensrechte zu einem Dammbruch hinsichtlich der gleichen Schutzrechte aller geborenen Menschen führen würde. „Führen würde“ ist eine unhaltbare Behauptung, denn Dammbrüche sind immer nur mehr oder weniger wahrscheinlich.31 „Führen könnte“ ist eine vor allem rechtspraktisch sicher bedenkenswerte Hypothese. Aber evident ist es nicht, dass nicht eine andere Grenze, etwa die Nidation bzw. Implantation und das ihr entsprechende Entwicklungsstadium, als eine stabile normiert und sanktioniert werden könnte. Normen werden immer mit natürlichen Entwicklungsstufen korreliert. Embryonen haben in der Tat weniger Rechte als weit entwickelte Föten, diese weniger als Geborene und Kinder weniger als Erwachsene.

30

31

Einen Versuch jenseits dieser Alternative unternimmt L. Honnefelder, der anschließend an Aristoteles das „allen Individuen der betreffenden natürlichen Art“ zukommende „Sortalprädikat“ Mensch mit einem (lebensweltlichen) Wertprädikat verknüpfen will, das normative Orientierung enthält. Vgl. HONNEFELDER, L. (2006): Bioethik und die Frage nach der Natur des Menschen, in: ABEL, G. (Hg.): Kreativität (XX. Deutscher Kongreß für Philosophie, 2005, Kolloquienbeiträge), Hamburg, 324-338, besonders 330 f. Ich unterscheide hier nicht zwischen Dammbruch- und Schiefe-Ebenen-Argumenten („Slippery Slope“). Zu letzteren vgl. GUCKES, B. (1997): Das Argument der Schiefen Ebene, Frankfurt a.M.

Naturrecht und Bioethik

49

Aber heißt das nicht, Menschenwürde und Menschenrechte willkürlich zu verleihen und sie damit von demokratischen Mehrheiten abhängig zu machen, statt sie als dem Menschen vorgegebene Grenze seiner Willkür zu entziehen? Auch dies scheint mir kein zwingender Schluss. Sowohl die Geschichte unserer Moral- und Rechtsordnungen wie die Gesetzgebungsakte eines demokratischen Rechtsstaates können als der Versuch verstanden werden herauszufinden, was zu bestimmten natürlichen Strukturen und Entwicklungsstufen, vor allem aber zu menschlichen Fähigkeiten, gehört, was ihnen normativ gerecht wird. Vorgegeben sind die Rechte der menschlichen Person, nicht das Entwicklungsstadium, in dem Personalität anfängt oder dem frühen Embryo subjektive Rechte zustehen. Die Schwierigkeit, die wir beim frühen menschlichen Leben haben, ist auch dadurch bedingt, dass wir es bei den ständig wachsenden Möglichkeiten der Biotechnologie immer weniger mit Natürlichem im Sinne von Gegenständen und Prozessen zu tun haben, die vom menschlichen Wollen und Handeln unabhängig wären. Wenn die Fortschritte in der Beeinflussung des genetischen Potentials der Zellen so weitergehen wie bisher, dann kann man eines Tages vielleicht jeder Zelle jedes Potential verleihen bzw. wiedergeben.32 Würden wir von einer durch höchst künstliche Maßnahmen „totipotent“ gemachten Körperzelle noch behaupten wollen, sie sei eine Person mit Menschenwürde oder ein neuer Bürger, dem alle staatlichen Schutzrechte zustehen? Oder fängt diese Entwicklung erst an, wenn durch bewusstes Handeln die Nidation herbeigeführt und der Weg zur Geburt beabsichtigt und begonnen wird? Angesichts dieser Konstellationen von Technik und natürlichen Potentialen fragt es sich, ob eine andere Grenzziehung zwischen menschlichem Wollen, technischer Möglichkeit und natürlichem Potential wirklich schon einer völligen Beliebigkeit von Wünschen und ihrer Erfüllung den Weg bereitete. Würde eine bewusste Trennung von Sexualität, Reproduktion mit erweiterten Handlungsmöglichkeiten und medizinischer Verwendung totipotenter Zellen vor der Implantation wirklich den Rubikon überschreiten? Oder bleibt sie im Rahmen des moralischen Standpunktes und eines Umganges mit natürlichen Potentialen, die sich der Mensch zunutze macht, ohne sie auf das Material beliebiger Wünsche zu reduzieren? Wir werden die Grenzen zwischen Natur, Technik und Autonomie nie endgültig ziehen, sondern auch hier für Lernprozesse offen sein müssen, ohne die Rücksicht auf natürliche Strukturen und moralische Prinzipien aufzugeben. Daher sollte das naturrechtliche Erbe in der Bioethik lebendig bleiben. Nach meiner Auffassung, die ich hier nicht mehr darlegen kann, sollte dieses Erbe einer „kosmischen Vernunft“ sogar in der Hinsicht lebendig bleiben, dass wir noch immer den Standpunkt wohl-

32

Zum derzeitigen Stand der Forschung mit reprogrammierten Zellen und den Konsequenzen für den Begriff der Totipotenz vgl. WOBUS, A. (2008): Reversibilität des Entwicklungsstadiums menschlicher Zellen. Stammzellforschung, Potentialitätsprinzips und ethisch-rechtliche Konsequenzen, in: Naturwissenschaftliche Rundschau 61 (5), 221-225.

50

Ludwig Siep

wollender Distanz zu den Interessen des Menschen selber einnehmen können.33 Ein solcher naturrechtlicher Standpunkt verlangte, den Menschen im Ganzen eines „Kosmos“ im Sinne einer denkbaren Wohlordnung der Natur zu lokalisieren, die zugleich Ermöglichung und Aufgabe seines kultivierenden und technischen Handelns ist.

33

Vgl. SIEP 2004 (Anm. 20).

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications by Stephan Schleim Abstract: Cognitive neuroscientists have begun to investigate moral perception and judgment. In this paper, a conceptual framework is proposed to avoid an intermixture of descriptive and normative issues. Furthermore, recent empirical findings from neuroimaging and lesion studies are reviewed, followed by a philosophical and methodological reflection of their limitations. For conceptual and methodological reasons, the current results do not warrant any strong conclusions about the neurophysiology of moral cognition. Finally, some options concerning philosophical implications are discussed but for the time being, the scope of moral physiology is confined to descriptive ethics.

Keywords: Descriptive ethics, moral cognition, moral decision making, moral emotion, neuroethics, neurophilosophy, philosophy of neuroscience.

I. Introduction The human capacity for moral thought and behaviour has been and continues to be a field of inquiry for empirical researchers such as biologists, psychologists, and, more recently, neuroscientists. While biologists, especially from an evolutionary point of view, tried to answer the question how such a kind of pro-social or even altruistic behaviour could emerge1, psychologists investigated developmental perspectives in order to understand how moral thought and behaviour develops in an individual human being2. The more recent work of neuroscientists, or, more properly, cognitive neuroscientists using methods of neuroimaging, has yet another emphasis: They try to identify and understand the neural underpinnings of particular kinds of moral emotions, beliefs, and decisions. Many different names have been suggested for this domain of research: “neuroscience of moral decisions”, “moral cognition” generally, or even “neuroethics”.3 To 1

2 3

An original place is HUXLEY 1894; for a more recent discussion, see DE WAAL 2006 and responses. Seminal works of this research are PIAGET 1932 and KOHLBERG 1964. “Neuroethics” is understood by some authors as encompassing both, the ethical problems related to neuroscientific research and technologies (compare to “bioethics”; “the ethics of neuroscience”) as well as the neuroscientific investigation of moral phenomena (“the neuroscience of ethics”); ROSKIES 2002, 21.

52

Stephan Schleim

avoid the intermixture of normative and descriptive questions, the qualification of “descriptive neuroethics” may instead be suggested to refer to the neuroscientific investigation of moral phenomena along with the mere description of ethical problems related to neuroscience, in analogy to “descriptive ethics”. “Descriptive neuroethics” would then be clearly delineated from its normative counterpart, “normative neuroethics”, which aims to find solutions to the vast amount of ethical problems related to the application of neuroscientific methods, from basic research to interventions in the brain. Properly speaking, a completely different term may be recommended, namely, “moral physiology”. Similar to the established discipline of moral psychology which investigates the psychological aspects of moral phenomena, moral physiology investigates their physiological aspects. For the time being, this is mostly restricted to a particular kind of physiological measurement, that is, the blood oxygenation level dependent (BOLD) signal which is recorded by functional magnetic resonance imaging (fMRI) and considered as a mediate indicator of neural activity.4 Furthermore, there are some lesion studies investigating moral attitudes and decisions of patients with brain-damage in certain regions. But this does not mean that future research will not investigate other aspects of neural indicators or even other areas of the body and their relation to moral phenomena. Nevertheless, all of these future endeavours would properly fall into the domain of moral physiology. The concept of “moral physiology” has yet another advantage. In contrast to “descriptive neuroethics”, or “neuroethics” alone, it avoids the intermixture of a certain research project of neuroscience and the discipline of ethics right from the outset. In how far the empirical findings of moral physiology are relevant to ethics is an important philosophical question addressed in this paper. To answer this question, it is essential to have a correct understanding of the research that has been conducted so far – which particular aspects of morality did it investigate and what were its findings? How have they been interpreted and related to philosophical concepts? After a review of these empirical studies in the next section, constituting the major part of this paper, I will assess some conceptual and methodological limitations in Section III, which amounts to a philosophical as well as methodological reflection and criticism of contemporary moral physiology. Finally, I will discuss some options of what the philosophical implications of this research could be and conclude this paper in Section IV.

4

The relation between the BOLD signal subject to the hemodynamic response in the brain and actual neural activity is still a matter of basic research. Different theories about this relation exist and the biology of the hemodynamic response is still not completely understood. Cf. LOGOTHETIS, WANDELL 2004, 745-760; SCHLEIM 2008, Chap. 3.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

53

II. Moral physiology So far, the explananda of moral physiology have generally been referred to as “moral phenomena” – but morality has many facets. Common research paradigms to investigate it consist in the presentation of images depicting (allegedly) morally relevant situations, texts describing simple or complex moral problems, and even an introduction of charitable institutions. The related tasks may be passive perception of the respective texts, sounds, or images as well as a more or less sophisticated interaction, ranging from simple judgments to dilemmatic decisions and donations. The distinction of research paradigms and tasks is important not only to understand the scope of empirical research so far, but also to assess the findings. With regard to neural activity, it should make a difference whether subjects are merely reading or listening to a morally relevant situation or whether they themselves have to make a certain judgment, for example, if it is right or wrong to perform a particular action, which solution to a moral dilemma they consider as appropriate, or whether or not to donate money to an institution. That is, different empirical findings may be expected for different areas of investigation, focusing on moral emotions and beliefs on the one hand, which may automatically arise when subjects are perceiving morally relevant scenarios, or on moral behaviour on the other hand which goes a step further than the mere perception. In this section, I will follow a classification of the studies of moral physiology according to the different research paradigms. The main focus will be on the dilemma task, because it employs well-known dilemmatic examples from the philosophical literature, it has been interpreted in a way which relates back to the philosophical discussion, and has also inspired a number of subsequent experiments. Additionally, we will briefly address the results of studies using the easy judgment task, mere passive perception as well as the two recent experiments using not fMRI but investigating the behaviour of patients with brain damage instead, namely, the lesion studies. However, a comprehensive review of the latter paradigms would go beyond the compass of this paper; Table 1 thus offers an overview of the respective studies, where the interested reader may learn more about the other experiments.5

1.

The dilemma task

The study which probably has received most attention inside and outside the field of cognitive neuroscience so far is Joshua Greene and his colleagues’ fMRI Investigation 5

Furthermore, a comprehensive, though primarily neuroscientific review discussing the other paradigms in more detail has been published by Moll and colleagues, see MOLL et al. 2005a.

54

Stephan Schleim

of Emotional Engagement in Moral Judgment, published in 2001.6 Together with a study by Jorge Moll and colleagues (see below), it was the first fMRI-based experiment investigating any moral phenomena and has drawn much attention to moral physiology. Greene and colleagues used moral dilemmas taken or adapted from the philosophical literature, particularly two stories which have been discussed scholarly, because in spite of similar setup and numerically identical consequences, people judge them differently when asked what one ought to do in these situations. In the first case, the trolley dilemma, a runaway trolley is heading towards five workmen who will be killed if nobody turns a switch to divert it to another track. However, in that case another workman on the sidetrack will be killed. In the second case, the footbridge or fat man dilemma, a runaway trolley is again heading towards five workmen, but this time the only way to stop it and hence to save the workers is to push a large stranger standing on a footbridge spanning the tracks in front of the trolley, killing him. Greene and colleagues claim that most people consider it as morally acceptable to save the five workmen by pushing the switch in the former case, but not by pushing the large man in the latter.7 While much can be and has been said about this distinction on philosophical grounds, a discussion of the respective ethical arguments exceeds the scope of this paper.8 The current question instead is, what makes people believe that it is right to push the switch, but wrong to push the stranger, and the method to answer it is to investigate their neural processes while making their decisions, a task for moral physiology. One methodological limitation of fMRI research requires to have a certain number of repetitions of one experimental condition in order to make any statistical inferences.9 Another one requires to have other conditions suitable for comparison, sometimes referred to as a “control condition” or “high-level baseline”.10 To cope with these problems, Greene and colleagues used a total of 60 stories which they split into two categories: non-moral and moral dilemmas. The former consisted in everyday problems without moral content, the latter were then subdivided into two further categories, namely, “moral-personal” and “moral-impersonal” dilemmas. 6 7 8 9

10

GREENE et al. 2001. Ibid., 2105. But see, for example, THOMSON 1986, 94-116. There is no explicit code defining any particular threshold. However, the final statistics will be subject to such factors, i.e. the result may not reach a certain desired level of significance if too few repetitions are measured. Similar considerations apply to the number of subjects investigated. In the field of social cognition, experience has shown that at least 16 repetitions with as many subjects are recommended, due to the variability of cognitive processes and the recorded signal. This is known as the baseline problem: fMRI data of one condition alone cannot be interpreted without a standard to compare them to. Only through changes in the BOLD signal relative to another condition, the data become interpretable; see SCHLEIM 2008, 52-56.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

55

According to the authors, the former represented the footbridge-type dilemmas, the latter the trolley-type dilemmas. If the action in these stories “(a) could reasonably be expected to lead to serious bodily harm (b) to a particular person or a member or members of a particular group of people (c) where this harm is not the result of deflecting an existing threat onto a different party”11, then the respective story was considered as belonging to the moral-personal category, otherwise to the moralimpersonal. The authors emphasize the further difference that a serious harm was caused to a particular group not just by “editing”, but by “authoring” it for the moral-personal stories only. In other words, there was a particular sense of agency involved in these cases.12 One example for the moral-personal dilemmas, the “transplant case”, is as follows: “You are a doctor. You have five patients, each of whom is about to die due to a failing organ of some kind. You have another patient who is healthy. The only way that you can save the lives of the first five patients is to transplant five of this young man’s organs (against his will) into the bodies of the other five patients. If you do this, the young man will die, but the other five patients will live. Is it appropriate for you to perform this transplant in order to save five of your patients?” One example for the moral-impersonal dilemmas, the “lost wallet case”, is as follows: “You are walking down the street when you come across a wallet lying on the ground. You open the wallet and find that it contains several hundred dollars in cash as well the owner’s driver’s license. From the credit cards and other items in the wallet it’s very clear that the wallet’s owner is wealthy. You, on the other hand, have been hit by hard times recently and could really use some extra money. You consider sending the wallet back to the owner without the cash, keeping the cash for yourself. Is it appropriate for you to keep the money you found in the wallet in order to have more money for yourself?” Finally, one example for the non-moral dilemmas, the “new job case”, is as follows: “You have been offered employment by two different firms, and you are trying to decide which offer to accept. Firm A has offered you an annual salary of $100,000 and fourteen days of vacation per year. Firm B has offered you an annual salary of $50,000 and sixteen 11 12

GREENE et al. 2001, 2107 note 9. Ibid.

56

Stephan Schleim

days of vacation per year. The two firms and the two positions are otherwise very similar. Is it appropriate for you to take Firm B’s offer in order to have two more days of vacation per year?”13 The separation between two introductory parts and the final question corresponded to three stages in the experiment. Subjects could read each of the parts at their own pace, proceeding to the next step by button presses until they reached the question. By button presses, they could indicate their answers as either “appropriate” or “inappropriate”. It is important to note that the high variability of reading time between subjects and within each subject for the respective dilemmas, unlike in experiments investigating basic perceptual processes, makes it difficult to analyze the fMRI data, which requires the definition of certain target periods for each event. Greene and colleagues solved this problem by considering 16 seconds prior to each decision as the interesting time period14 and had 9 undergraduate students participate in their fMRI experiment as well as another group of 9 undergraduates to reproduce their findings. The result of their experiments was that decisions in the moral-personal condition were correlated with higher BOLD activation in the medial frontal gyrus, the posterior cingulate gyrus, and the angular gyrus, bilaterally, than in the other conditions. By contrast, higher BOLD activation in the right middle frontal gyrus and areas in the parietal lobe, bilaterally, were correlated with decisions in the moral-impersonal condition.15 Furthermore, analysis of reaction times showed a significant interaction between condition (non-moral, moral-impersonal, moral-personal) and response type (“appropriate”, “inappropriate”), which is due to a significant difference between both responses in the moral-personal condition, where answering “appropriate” took longer than “inappropriate”.16 Greene and colleagues explain this according to a theory of emotional interference : The thought of pushing someone to his death was more emotionally salient than the thought of hitting a switch, even though both actions caused the same consequences. Those who, against their emotions, still judged “appropriate” in the moral-personal condition, needed more time for this decision to overcome the emotional response. The neurophysiological as

13

14 15 16

All stimuli are available as supplementary material from Science Magazine at http://www. sciencemag.org/cgi/content/full/293/5537/2105/DC1 (valid as of March 2008); it should be noted, though, that there is a high variance between stories within each category that is not reflected in the few exemplars quoted here; see Section III.1. GREENE et al. 2001, 2108 note 12. Ibid., 2106. Ibid., 2107.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

57

well as the behavioural findings were both consistent with the assumption of emotional interference in moral judgment.17 Greene and colleagues conclude: “How do people manage to conclude that it is acceptable to sacrifice one for the sake of five in one case but not in the other? We maintain that emotional response is likely to be the crucial difference between these two cases. [...] We do not claim to have shown any actions or judgments to be morally right or wrong. Nor have we argued that emotional response is the sole determinant of judgments concerning moral dilemmas of the kind discussed in this study. On the contrary, the behavioral influence of these emotional responses is most strongly suggested in the performance of those participants who judge in spite of their emotions.”18 The upshot of their research thus is that emotions influence people’s moral judgments, particularly in cases meeting all of the criteria for the moral-personal category resembling the footbridge dilemma, unless they were able to overcome their emotion and to judge contrariwise which, however, took more time. In a follow-up study with 41 undergraduate students, Greene and colleagues replaced their simple notion of emotional interference by a better-described theory of cognitive conflict and control. First replicating their previous results, they focused on difficult vs. easy moral personal judgments in a second step and finally compared the different answers (“appropriate” vs. “inappropriate”) within the difficult stories in a third analysis.19 Unlike in their previous study, they also introduced a notion of utilitarian judgment, which they understood as “judging personal moral violations to be acceptable when they serve a greater good”20, that is, those actions within the moral-personal condition the subjects judge to be appropriate – against their putative emotional reaction.

17

18 19

20

Ibid., 2106, 2107; referring to Antonio Damasio’s work (DAMASIO 1994), inter alia, the authors distinguish between brain areas associated with emotion and others associated with working memory. All areas significantly more activated in the moral-personal condition belong to the former. In how far this distinction is valid and, consequently, in how far Greene and colleagues’ hypothesis is supported by their empirical findings, is a controversy that goes beyond the scope of this paper. It should be noted, however, that even within neuroscience the distinction between “emotional” and “cognitive” brain areas is contested; cf. PESSOA 2008, 148-158. GREENE et al. 2001, 2107. The moral-personal vs. moral-impersonal distinction was taken from their previous study; difficult vs. easy judgments were distinguished according to subjects’ reaction times, assuming that easy decisions are faster than difficult ones. For more details, see GREENE et al. 2004, 391, 398. Ibid., 390; a criticism of their use of “utilitarian” will follow in Section III.1.

58

Stephan Schleim

In the first analysis, the authors could reproduce their previous findings and found the bilateral amygdalae in addition, consistent with their assumption of emotional salience. In their second analysis, comparing difficult vs. easy moral-personal judgments, they found activations in the dorsolateral prefrontal cortex (DLPFC), bilaterally, in the inferior parietal lobes (IPL), bilaterally, as well as in the anterior (ACC) and posterior cingulate cortex (PCC). Finally, their comparison of “utilitarian” with “nonutilitarian” moral-personal judgments yielded activations in the DLPFC, bilaterally, in the right IPL, and in the PCC. An analysis of the signal time course within the right DLPFC showed an increase in the BOLD signal for the so-called “utilitarian” judgment, but not for the “non-utilitarian” judgment, prior to the decision.21 The authors explain the results of the second analysis by reference to earlier studies which have shown an association of the anterior cingulate cortex (ACC) with conflict processing and the DLPFC jointly with IPL with cognitive control. To understand their interpretation of the third analysis better, it is helpful to consider their idea of the cognitive demands of “utilitarian” judgment: “Reaching an overt judgment on utilitarian grounds has two processing requirements. First, the abstract reasoning that constitutes a utilitarian analysis must be conducted. Second, cognitive control must be engaged to support successful competition of the behavior favored by the outcome of that analysis against any incompatible behavioral pressures (e.g. an emotional response favoring the opposite behavior).”22 Since the authors assume that roughly all of the difficult moral-personal dilemmas involve some abstract reasoning, consistent with the finding of DLPFC in analysis 2, they concede that they cannot distinguish the first requirement of their defined demands of “utilitarian” judgment in analysis 3. However, they argue that their result is consistent with the second requirement, that is, that in the case of “utilitarian” judgment the DLPFC together with IPL exerted cognitive control in order to overcome the competing behavioural responses; similar activations had been found in studies explicitly investigating emotion regulation in social contexts.23 These interpretations shape the cognitive conflict and control model of moral judgment which is proposed by Greene and colleagues: cognitive conflict as experienced when engaged in moral-personal dilemmas were processed in ACC which in turn involved other brain areas, namely, DLPFC and IPL, to exert control on the conflict. Thus, a strong activation of the latter areas predicted a behavioural response which overcame social-emotional pressures, which were, for example, associated with personally killing somebody, and paved the way for “utilitarian” judgments to sacrifice a few for the greater good. The authors also speculate about 21 22 23

Ibid., 391-394. Ibid., 396. Ibid.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

59

broader implications of their research, which are particularly interesting from a philosophical point of view: “We propose that the tension between the utilitarian and deontological perspectives in moral philosophy reflects a more fundamental tension arising from the structure of the human brain. The social-emotional responses that we’ve inherited from our primate ancestors (due, presumably, to some adaptive advantage they conferred), shaped and refined by culture bound experience, undergird the absolute prohibitions that are central to deontology. In contrast, the ‘moral calculus’ that defines utilitarianism is made possible by more recently evolved structures in the frontal lobes that support abstract thinking and high-level cognitive control.”24 Greene and colleagues seem to reduce a traditional debate in moral philosophy to the development of certain brain structures. However, they leave it to the reader to conclude whether deontologists (unlike utilitarians) may have deficits in the “more recently evolved structues” and are instead using those “inherited from our primate ancestors”. In a similar vein as Greene and colleagues, Schaich Borg and colleagues investigated people’s reactions to moral dilemmas in an fMRI experiment with 28 participants recruited from the college campus. Interestingly, these researchers worked with philosophical concepts right from the outset, that is, they not only distinguished moral from non-moral scenarios (in their terms, acting on people vs. acting on objects and possessions), but also compared different subtypes of dilemmas, differing only in numerical consequences (harming x people/objects vs. harming y people/objects), action (harming x people/objects vs. letting x people/objects be harmed), or both (harming x people/objects vs. letting y people/objects be harmed). The first they take as representative of Consequentialism, the view which holds that whether an act is right or wrong depends on its consequences, the second as representative of the Doctrine of Doing and Allowing (DDA), which holds that doing harm needs more justification than allowing harm, and the third as a combination of both. Furthermore, they split scenarios in two classes: in the first, some people/objects are used intentionally as a means to save others, which the authors understand as representative of the Doctrine of the Double Effect, which holds that it takes more to justify harms intended as means or ends than such which are mere side effects of an action; in the second, unintentional but foreseen harm is caused to some people/objects to save others. Finally, they also distinguished colourful and plain language, where the former stories are described with more dramatic words than the latter.25 An example of a moral dilemma, contrasting doing harm with

24 25

Ibid., 398. SCHAICH BORG et al. 2006, 806.

60

Stephan Schleim

allowing harm, without intentionally using any subjects as a means and in plain language is as follows: “You find yourself locked in a room in front of a one-way mirror. On the other side of the mirror, there is a machine holding six people, three on each side. A sign on the floor says that if you do nothing in 10 sec, the three people on the left will be shot and killed and the three people on the right will live. If you push the button in front of you, in 10 sec, the three people on the right will be shot and killed, but the three people on the left will live. There is no way to prevent the deaths of both groups of people. Is it wrong to push the button so that the three people on the right will be shot? Would you push the button so that the three people on the right will be shot?”26 This scenario illustrates that Schaich Borg and colleagues investigated two questions together, namely, whether the subjects considered it as wrong to perform the respective action, and whether they themselves would perform it. That these questions do not simply have the opposite meaning, assuming that people would perform actions they do not consider to be wrong, is shown particularly by behavioural responses to those stories of the same category as the quoted example (i.e. moral and DDA) regardless of the means and language variables: while 70.5% of these actions were considered as wrong, subjects responded only in 9.25% of the answers that they would perform it. Unfortunately though, the authors’ data analysis did not distinguish the neural activations associated with the different questions and it is also limited by the fact that the combination of all mentioned factors yields twelve different categories for the moral and the non-moral dilemmas each.27 Contrasting their moral with non-moral dilemmas, Schaich Borg and colleagues found higher BOLD activation in the medial frontal gyrus, the left frontal pole, as well as the posterior superior temporal sulci (STS) extending into the inferior parietal lobes (IPL), bilaterally. They explain the former activation with reference to other studies who found this area when subjects made self-referential decisions. According to the authors, this is consistent with the fact that many people considered their morals as crucially defining parts of themselves. To interpret the activation in the frontal pole, the authors refer to studies with patients with brain lesions who exhibit sociopathic 26

27

Ibid., 807; according to this reference, the stimulus material were available on the Internet at http://www.dbic.dartmouth.edu/~borg. However, this link was inaccessible from July 2006 until March 2008; the principle investigator sent it upon personal request, though. In more technical terms, they employed a 2 (morality) x 3 (type) x 2 (means) x 2 (language) factorial design, which amounts to no less than 24 different combinations. By contrast, 2 x 2 designs are very common in fMRI research. As a consequence, the researchers had only two stimuli per condition for the moral dilemmas and one per condition for the others, amounting to a total of 36 stimuli.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

61

behaviour. Finally, they suggest that the activation in the STS is due to a higher need of executive resources for moral than non-moral judgment.28 Besides these main effects, the authors also report interaction effects, namely, for morality x type, morality x means, and morality x language interactions. Such effects are due to differences of differences, for example, when the differences between plain and coloured language in the moral condition are different from those in the non-moral condition in one particular brain region. However, their data are difficult to understand, because they simply report the locations of significant interactions without specifying for which experimental conditions there were specific differences. Yet Schaich Borg and colleagues conclude: “This study has found that moral factors that we differentiate in our ethical and political lives – consequences, action, and intention – are also differentiated by the brain processes required to make them. Our data are consistent with the possibility that separate heuristics and brain systems underlie use of the doctrines of Consequentialism, Doing and Allowing, and Double Effect. [...] Our data highlight that morality is not represented in one place in the brain, but instead is mediated by multiple networks.”29 Certainly, their latter discovery is not surprising, given the complexity of moral issues with their socially, emotionally, and rationally salient features. Before engaging in a more sophisticated criticism of Schaich Borg and colleagues’ as well as Greene and colleagues’ findings, I will complete the empirical review with a brief summary of the other experimental paradigms used in moral physiology.

2.

Other tasks

While it has become obvious that the previous studies were influenced by philosophical thought, other experiments were rather inspired by more classical psychological designs. One example is the early study by Moll and colleagues, which was published roughly at the same time as Greene and colleagues’. Moll and colleagues presented short sentences previously recorded to their 10 subjects in the MRI scanner and contrasted morally relevant statements like “they hung an innocent” or “every human being has the right to live” with factual claims such as “telephones never ring” or “walking is good for your health”, while the subjects had to think silently whether these sentences were right or wrong. We may call this the easy judgment task. In their target condition, BOLD activation was stronger in the frontopolar cortex (FPC), in the medial frontal gyrus, bilaterally, as well as in the right anterior temporal lobe. The authors relate their findings, especially the activation in the FPC, to control 28 29

SCHAICH BORG et al. 2006, 808, 811. Ibid., 815 f.

62

Stephan Schleim

of social conduct and the appearance of sociopathic behaviour in the case of prefrontal damage; they also address the issue that the FPC probably consists of phylogenetically novel neural circuits and is highly expanded in humans as compared to other primates.30 Similarly, Heekeren and colleagues presented short sentences to 8 subjects and had them judge their semantical or moral correctness. After an introductory sentence, for example, “A bought a new car”, there were four possible continuations, two making it a moral, the other two making it a semantical case. Within each condition, the continuation was either congruent (e.g. “B admires it”, “A takes a walk”, respectively) or incongruent (“B steals it”, “A waits a walk”, respectively). Comparing moral and semantical judgment, the authors found higher BOLD activation in frontal and temporal regions known from the previous studies. However, they interpret their findings in the latter areas with reference to episodic and autobiographical memory retrieval, which were consistent with the assumption that moral decisions required recall of cultural experiences. Regarding the role of the former regions, that is, the frontal activations, they refer to other studies requiring the attribution of intentions to other people (so-called “theory of mind” tasks).31 While the former experiments still required an interaction of their subjects, there are also studies where the participants did not have any particular task besides passively watching the presented stimuli. We may call this research paradigm passive perception. In one experiment, Moll and colleagues showed different kinds of pictures to 7 subjects in an MRI scanner. They contrasted pictures with moral content, for example, physical assaults or poor children abandoned in the streets, with other pictures having emotional or neutral content, but a poverty in moral features. To verify their distinction, they let their subjects rate the qualities of the used pictures after the experiment.32 A higher BOLD signal specific to the moral pictures was found in the right medial orbitofrontal cortex (OFC), the medial frontal gyrus (MedFG) and the right superior temporal sulcus (STS). They relate the medial frontal areas (OFC and MedFG) to studies investigating reward, punishment, and empathic judgments, the STS to complex social cognition mechanisms. Taken together, the interaction of

30 31 32

MOLL, ESLINGER, DE OLIVERIA-SOUZA 2001, 658, 661-663. HEEKEREN et al. 2003, 1216, 1218. This is a common procedure in experimental psychology. Moll and colleagues asked their subjects to indicate the valence, level of arousal and morality of each picture on a scale ranging from 1 to 10. Their explanation describing the moral category was: “This item refers to the presence and degree of moral content in the scene. This includes actions which you consider to be commendable or regrettable, fair or unfair, right or wrong, good or evil, or situations that evoke a sense of friendship, betrayal, pity or care for others, humiliation, gratitude, or indignation” (MOLL et al. 2002b, 2731). As may be expected with such a broad understanding, the pictures of the other categories were not completely devoid of moral content, average ratings ranging from 3.73 (neutral pictures) to 4.5 (pleasant pictures) compared to 7.13 for the moral pictures (ibid.).

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

63

these areas would allow to link emotional experience to moral appraisals.33 In a similar study, using (mostly) the same pictures as Moll and colleagues, Harenski and Hamann investigated the influence of emotion regulation with 10 female subjects.34 However, these authors could not replicate the previous findings of Moll and colleagues and found higher BOLD activation in the left STS and the left posterior cingulate cortex (PCC) instead.35 The authors explain the absence of medial frontal activations through the close correspondence of social and emotional features in their moral and non-moral pictures, which they controlled for in behavioural tests. Despite their previous explanation, they inconsistently suggest that the activation in the left STS may well be due to “social attributions to a greater extent” for the moral stimuli.36 The activation in the PCC is interpreted in reference to other studies investigating autobiographic recall. Finally, let us review one last study investigating passive moral perception. Finger and colleagues presented stories of morally and socially inappropriate behaviour to 16 subjects and contrasted the (imaginary) presence of an audience with its absence. That is, in one condition subjects had to imagine themselves performing such transgressions while others watch and in the other condition while they are alone. The researchers defined morally inappropriate behaviour as such in which other people are harmed, as in cases of theft and assault, whereas the social transgressions were due to embarrassing behaviour without harming others.37 They found higher BOLD activation for moral transgressions in ventrolateral and dorsomedial prefrontal cortex as well as in the left middle frontal cortex and the temporal poles extending into superior temporal gyri, bilaterally. The presence of (imagined) audience led to an increase in the left amygdala. The authors interpret the activation in temporal areas with regard to the attribution of mental states (“theory of mind”) and explain the activation in the frontal areas through a certain response demand conferred by such harming behaviour: In victim-based moral transgressions, a change from offending to restituting actions were socially demanded. The activation in the amygdala when an audience was present is explained in relation to other studies investigating gaze processing or 33 34

35

36

37

Ibid., 2733, 2736. HARENSKI, HAMANN 2006, 313-324; emotion regulation refers to the ability to influence the way in which situations elicit certain emotions, for example, through reappraisal of or detachment from that situation. Ibid., 318. It deserves mentioning, however, that Moll and colleagues distinguished their non-moral stimuli into four different categories, namely, interesting, pleasant, unpleasant, and neutral pictures (MOLL et al. 2002b, 2731), while Harenski and Hamman simply used one general non-moral category (HARENSKI, HAMANN 2006, 315). This reminds us of the baseline problem. Ibid., 320. In other words, they explain the absence of medial frontal activations through the correspondence of social features, and the presence of STS activation through the difference in social features between moral and non-moral pictures. FINGER et al. 2006, 414 f.

64

Stephan Schleim

anticipation of direct gaze. An audience, the authors suggest, where people watch or stare, may thus similarly activate this brain region.38 Recently, two lesion studies used the dilemmas of Greene and colleagues to investigate the response of patients with damage in the prefrontal cortex, which has also been implicated in many of the previous imaging studies. Koenigs and colleagues distinguished moral-personal dilemmas into such with a low conflict, where all or virtually all subjects agreed in their judgments, and a high conflict, where agreement was lower. Their results show that their 6 subjects with prefrontal damage had much higher levels of endorsement (i.e. “yes” answers) for the high-conflict cases than control patients and healthy subjects.39 The authors suggest that these patients lack the emotional reaction which keeps many people from sacrificing few and maximizing the aggregate welfare; thus, they speak of an “abnormally high rate of utilitarian judgment” due to an impairment in social emotion.40 Interestingly, another group of researchers conducted a very similar experiment with another patient group having lesions in the prefrontal cortex. However, they merely interpret their findings as showing “a selective deficit in personal moral judgment”.41 It is important to note, though, that both groups of researchers argue that these patients do not have general deficits in reasoning or decision-making, but that the different response pattern for the moral-personal dilemmas and only for these suggested a specific impairment with regard to the social emotions elicited by these scenarios.42 This shall suffice as a review of the empirical research that has been conducted in the field of moral physiology so far. A more comprehensive list of studies, including such that could not be discussed here, is provided in Table 1. The rather unconditioned description of the neuroscientific results in this section now calls for a more theoretically and philosophically informed evaluation in the next sections.

38 39 40 41 42

Ibid., 416-419. KOENIGS et al. 2007, 910. Ibid. CIARAMELLI et al. 2007, 89. Ibid., and KOENIGS et al. 2007, 910.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

65

Table 1: An overview of the published experiments in moral physiology, classified by task requirement and used stimulus material. Task Stimuli

Text

Dilemma

Donation

Simple Judgment

Passive Viewing

CIARAMELLI et al. 2007;

HEEKEREN et al. 2003;

GREENE et al. 2001;

HEEKEREN et al. 2005;

FINGER et al.

GREENE et al. 2004;

MOLL et al. 2002a;

2006;

MOLL et al. 2006

KOENIGS et al. 2007;

PREHN et al. 2008;

MOLL et al.

SCHAICH BORG et al.

ROBERTSON et al. 2007;

2005b

2006

YOUNG et al. 2007

MOLL, ESLINGER, DE

Sounds

OLIVEIRA-SOUZA 2001

HARENSKI,

Pictures

PUJOL et al. 2008

HAMANN 2006; MOLL et al. 2002b

III. Limitations In the previous section, we encountered different experimental paradigms, ranging from passive moral perception to moral judgment of dilemmatic situations, and learned more about the implicated brain areas and the respective interpretations the researchers employ in order to explain their empirical findings. While some authors explicitly related their research to philosophical concepts and even particular moral theories, the research of moral physiology is at least implicitly connected to moral philosophy in general. These more or less solid connections between the several fields deserve and necessitate a more thorough theoretical and philosophical reflection. It is the aim of this section to lay the groundwork for this endeavour.

1.

Individual tasks and decisions

In spite of particular differences between the studies reviewed in the previous section, we have seen that activation in frontal and temporal brain regions have been found abundantly. Moll and colleagues reached a similar conclusion in their comprehensive review of the literature: “Recent functional imaging and clinical evidence indicates that a remarkably consistent network of brain regions is involved in moral cognition. [...] Functional

66

Stephan Schleim

imaging studies of moral cognition have revealed consistent involvement of the anterior prefrontal cortex and superior temporal sulcus region, as well as the anterior temporal lobes and limbic structures. [...] The remarkable overlap of brain regions involved in moral cognition, regardless of a wide variation in task requirements and stimulus modalities, contrasts with the large variability observed in brain imaging studies of ‘less complex’ basic emotions [...].”43 However, it may be doubted whether a “remarkable overlap [...] regardless of a wide variation in task requirements” is actually a benefit or a disadvantage of the research that has been conducted so far. This is related to our understanding of the subjects’ underlying moral phenomenology when they are involved in such experiments. First of all, there is an eliciting situation in all cases, which may either consist in a certain text which is read or listened to, or a particular picture which is seen in the MRI scanner. We may assume that the conscious perception of such situations, dependent on the degree they confer morally relevant issues, may lead to the experience of certain emotions and the formation of beliefs. Scenarios of violence may be accompanied by feelings of compassion towards the victims or anger towards the delinquent. Understanding such situations may also lead to certain beliefs or attitudes regarding their moral status, that is, they may be reflected in a belief that the situation described or depicted in this stimulus is morally right or wrong. Whether or not emotions or beliefs play a role in a final moral judgment, which is still a matter of controversy, we may assume that the conscious decision the subjects make in those experiments should be reflected in some particular brain activation in addition to the neural processes associated with the mere perception of such situations.44 Put in more simple words, that which is specific for the neural processing underlying moral judgment has not been identified by moral physiological research hitherto. More formalized, the argument goes as follows: (1) Given that we have identified a “remarkably consistent network of brain regions” across task requirements; and (2) given that there is a difference in processing of decisions and passive viewing; then 43 44

MOLL et al. 2005a, 799, 801; this view is also endorsed by PREHN et al. 2008, 33. Dissenting, one could argue that perception already implies judgment, that is, perceiving a moral situation means to have a definitive opinion. While this is by no means conceptually or nomologically necessary, the results of Schaich Borg and colleagues provide evidence that it makes a difference in which way people are prompted for their moral judgment. To cling to his position, the proponent of the dissenting view would have to argue that all these possible answers were already contained in the perception of the eliciting situation in order to deny that the neural processing of the moral decision differs from that of the moral perception alone; and in such a case there still would have to be a process accessing the different answers at different points in time.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

67

(3) we have been unable to find out what is specific for each of the respective moral tasks. The first premise merely summarizes the empirical findings; the second premise is a necessary assumption from a materialistic stance towards the mind, according to the philosophical idea of supervenience: if there is a difference on the mental level, there must be a difference on the neural level as well.45 Thus, it follows that we do not have a convincing neural theory of moral cognition yet. A caveat is, however, that Green and colleagues did find differences in the BOLD signal for “utilitarian” and “non-utilitarian” judgments of difficult moral-personal dilemmas. While this cannot be denied, there is an implicit fallacy in their conceptual description which necessarily limits their results. The problem is that the authors did individuate their “utilitarian” judgments on the level of behavioural response alone (i.e. either judging “appropriate” or “inappropriate”) and not the underlying reasoning. A utilitarian judgment, for example, requires that it is made in order to promote the overall utility, which may in one formulation be understood as maximizing welfare. This leaves the question open what the subjects’ actual reasons were in order to decide the dilemma in one way or another. There are numerous reasons of more or less moral sophistication which may be associated with both decisions. For example, in the killing due to involuntary organ donation a subject may just want to avoid to have five people die, without any utilitarian considerations; another subject may consider it as her duty to save as many lives as possible by whatever means; yet another, very greedy person may believe that he can increase his income as a medical doctor by performing five organ transplants. The same applies to the opposite judgment, where people may refer to the sanctity of human life, to the duty not to treat somebody as a means, to legal regulations prohibiting manslaughter, or simply to some socially conferred belief that it were inappropriate to act in such a way. Another of Greene and colleagues’ moral-personal dilemmas describes a situation where one sees a bleeding hiker in the countryside who will die if left alone. However, picking him up will ruin one’s expensive leather upholstery. In this case, judging that it is appropriate to save the hiker’s life and thus to ruin the upholstery can both be supported by utilitarian, deontological, or other kinds of moral reasoning.46 These considerations may differ in terms of the likelihood with which people – in Greene and colleagues’ case North-American undergraduate students – endorse 45

46

The idea of supervenience has also been described as a minimal requirement of physicalism; see KIM 2005, 13 f. While this paper was in its final stage, a response to the study by Koenigs and colleagues was published which emphasizes this point: Moral philosophers evaluated Greene and colleagues’ dilemmas and found out that only “45% of the impersonal scenarios and 48% of the personal ones were classified as involving a choice between utilitarian and non-utilitarian options” (KAHANE, SHACKEL 2008, E5).

68

Stephan Schleim

them, but they nevertheless show that an identification of a decision as utilitarian needs more than a separation by behavioural outcome; in other words, the actions’ underlying moral justification is underdetermined by the outcome alone. Pressing a button does not require any particular reason at all. This point is even more salient with regard to Schaich Borg and colleagues’ study and their scenarios inspired by Consequentialism, the Doctrine of Doing and Allowing, and the Doctrine of Double Effect. The authors claim to have identified particular brain areas representative of cognition regarding the respective moral doctrines, notwithstanding the fact that their analyses confound “yes”- and “no”-answers, that is, even if some subject really had made consequentialist decisions, their brain activations have been convolved with that of those subjects answering in the opposite way. It is immediately clear that it is not possible to derive statements about consequentialist reasoning from such a coarse-grained analysis. This criticism illustrates that moral physiology must become much more individualistic in order to support strong claims about how certain kinds of moral decisions are processed in the brain, namely, on the level of individual subjects and their particular differences in the perception, understanding, and if desired, solution of moral situations as well as on the level of individual stimuli and their specific features, which morally relevant information they confer and which kind of reasoning they elicit. The described limitations show that it would be a benefit for moral physiology if future studies were better informed by moral philosophers.

2.

What kind of morality?

Another important point has not been addressed so far: What is the underlying understanding of morality the researchers employ in designing and performing their experiments? This can shape the results when subjects receive certain instructions constraining their responses, as has been the case in Moll and colleagues’ latter study, or in the selection of stimuli, as in Finger and colleagues’ experiment. Harenski and Hamann had subjects rate the “moral content” of each picture on a scale from 1 (= low) to 9 (= high), more specifically, whether the picture illustrated a “moral violation”. For the fMRI experiment, they divided a selection of these pictures into two categories, moral and non-moral pictures, according to their average score.47 Under these circumstances, some subjects’ tacit beliefs about what a moral violation is determine the classification used for another group of subjects. It may be expected, though, that this judgment is highly context-dependent and affected by experience as well as culture. The more ways a subject may be able to understand a picture, the more likely she may be to see a violation in it. One concrete example is a 47

HARENSKI, HAMANN 2006, 315. The average rating for the two categories was 5.57 and 2.48, respectively. Thus, the non-moral stimuli were considered as having some moral content, too.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

69

picture of poor and homeless children in the streets48: Their mere existence is unlikely to be considered as a violation, while somebody may see a violation in the fact that they have to live in the streets without considerable care. A picture of a man shouting inside of a car may be understood as insulting another driver or as enthusiastically singing a song.49 Other researchers like Blair and colleagues distinguish social and moral transgressions in the established tradition of developmental psychologists who identified severity, rule-contingency, and reference to a victim’s suffering in preschool children’s evaluation of such transgressions.50 A telling example of how arbitrary a classification between social and moral cases may be is posed by two articles published by Berthoz and colleagues. The first article, published in 2002, does not make any reference to moral issues, while the second article, published in 2006, which is just a re-analysis of their former data, is full of references to morality – “violations of social norms” have suddenly become “moral violations” in their description and interpretation.51 While researchers are generally free to choose their experimental design, these limitations are important when they generalize their findings to morality in general, while indeed one researcher’s understanding – and thus stimulus material – is completely different from another’s. Philosophers may instead want to define necessary and sufficient conditions of what constitutes a moral decision. Henry Sidgwick, for example, described three “ethical axioms” in The Methods of Ethics of which the third holds that the particular individual is of no relevance from a universal view, that is, the idea that it does not make a difference whether you, your daughter, or a stranger is affected by a certain decision.52 In the footbridge dilemma, it would be interesting to see whether those subjects in Greene and colleagues’ study who considered it as appropriate to push the stranger, killing him, would still do so if it were their child or spouse instead who is to be pushed off the bridge in order to save the five (unknown) workmen. If they did not, one could argue with Sidgwick’s criteria that their judgment does not satisfy the necessary constraints and may thus not be considered as a moral judgment proper. An advantage of this approach would be that it automatically yielded a set of constraints which could be tested empirically – subjects who then failed to meet the criteria could be excluded from the analysis because they did not meet the required standard for moral decisions in this philosophical sense. This also avoided the pitfalls implied by the ambiguity of “moral” when interpreting and generalizing empiri-

48 49

50 51

52

MOLL et al. 2005a, 801. HARENSKI, HAMANN 2006, 315. This stimulus was in the non-moral condition in their experiment. BLAIR et al 2006, 15. Precisely, the first article (BERTHOZ et al. 2002) has one incidence of “moral”, but only in the references section; the second article (BERTHOZ et al. 2006) has 68 incidences of “moral” spread all over the paper. SIDGWICK 1907, 382.

70

Stephan Schleim

cal findings. Theoretically, it is possible that not one single subject in any published study in moral physiology so far did make a moral decision in this sense. However, it would be naïve to believe in a simple consensus between philosophers concerning the necessary and sufficient conditions of moral judgments. For George E. Moore, the central question of ethics was what kind of things, which complex wholes ought to exist for their own sakes or, in other terms, are intrinsically good.53 The respective answers, Moore asserted, were incapable of proof and could only be apprehended intuitively.54 In the next step, it was possible to derive the rightness of actions through an investigation into which consequences they cause, the endeavour he called “ethics as a science”.55 Thus, according to Moore, it would make a huge difference whether we judged the intrinsic value of things or their extrinsic value consisting in their value as means to further ends, because the methods were completely different: intuitions in the former case, logical inferences in the latter. By contrast and in direct contradiction, Prichard, and many intuitionists before him, believed that the apprehension of which actions are right was incapable of proof.56 While the attempt to resolve this issue is beyond the scope of this paper, this consideration shows that depending on the respective understanding of moral judgments, whether they are intuitive apprehensions related to complex wholes or actions, or quasi-scientific means-ends-analyses, we will have different opinions of how and on which level they can be investigated empirically.

3.

From moral phenomenology to neural processes

The final limitation addressed here concerns the cognitive dynamics of moral perception and judgment. As we have learned in Section II, there are many different kinds of tasks and many different kinds of stimulus material involved in contemporary research. However, in Section III.1 we saw that the current data do not allow to distinguish between different tasks the subjects performed in the respective experiments. This restriction may be due to a limited understanding of how moral situations are perceived, apprehended, assessed, and judged. An explanation for this could be that the actual moral phenomenology, that is, the actual cognitive processes with their temporal dynamics and their associated neural processes has not been considered accurately in the analyses of fMRI data so far. For example, Greene and colleagues decided to focus on 16 seconds prior to each decision.57 Within this time window, different portions of reading the respective dilemma, comprehending the problem, accompanied by different affective processes, until eventually making a 53 54 55 56 57

MOORE 1903, viii, 21. Ibid., 148 f. Ibid., 20. PRICHARD 1922, 25 f., 30. GREEN et al. 2001, 2108 note 12.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

71

decision to consider it as either appropriate or not to perform the described action and pressing the associated button are all reflected within one single statistical value per condition which indicates how well, on average, the individual places in the brain fit an estimated BOLD response. Furthermore, these processes are likely to be different for each subject and each of the 60 dilemmas, depending on reading time, background knowledge, attentional state, the story’s content, and so on. Schaich Borg and colleagues even collapsed the whole event, starting with the visual presentation of the dilemma and ending with responses to both questions sequentially whose answers are, as their behavioural data show, subject to different evaluations.58 The quality of an analysis in fMRI research hinges essentially on the sophistication of the model which is designed to elicit the underlying neural mechanisms. That is, if researchers are looking for an event lasting for 16 seconds, they will only find those activations which are roughly stable over this time period; but in terms of neural activity, this is a very long time period (see Table 2). This does not mean that the research so far did not yield any interesting findings but rather that more interesting results are likely to be found once researchers start to look for much more fine-grained cognitive aspects of moral perception and decisions. This argument can probably be generalized to other domains of investigation in the young field of neuroscience of social cognition. Table 2: Overview of the different levels relevant to moral physiology and their respective conceptual and temporal characteristics. Level

Description

Temporal dynamics

Neural processes

electrical discharges of individual or groups of neurons

milliseconds

BOLD signal

hemodynamic response due to difference in blood oxygenation

seconds, though reliably, yet coarsely coupled to onset of neural activation

cognitive and emotional processes

conscious and unconscious processing of information and behavioural responses

tens of milliseconds to seconds

phenomenology

perception, evaluation, and solution of moral scenarios as consciously experienced by the subject

seconds, probably varying between subjects, depending on biological and developmental features

A related problem is the way cognitive processes are inferred from the final data. As we have seen in Section II, researchers compare their results to those of other stud58

SCHAICH BORG et al. 2006, 808.

72

Stephan Schleim

ies to explain why they have found the respective brain activation for their task of interest. Russell Poldrack has called this a “reverse inference in that it reasons backwards from the presence of brain activation to the engagement of a particular cognitive function” and formalized it in the following way: (1) In the present study, when task comparison A59 was presented, brain area Z was active. (2) In other studies, when cognitive process X was putatively engaged, then brain area Z was active. (3) Thus, the activity of area Z in the present study demonstrates engagement of cognitive process X by task comparison A.60 For example, Schaich Borg and colleagues explained their activation in the superior temporal sulcus (STS) with reference to studies who found this brain area when the demand for executive resources was higher and concluded that moral tasks require such a higher demand. Moll and colleagues, by contrast, explained their activation in the STS with reference to studies investigating complex social mechanisms and inferred that such are involved in moral perception. Harenski and Hamann followed this interpretation and related activation in the posterior cingulate cortex to studies finding autobiographic memory, while Heekeren and colleagues inferred the engagement of autobiographic memory by activation in the temporal poles. Finger and colleagues found the amygdala when they compared social and moral transgressions with an (imaginary) audience to such transgressions without one and related this result to studies investigating gaze processing. However, it would have been possible to relate this activation to studies who found this area in emotional situations such as fear, which is prima facie just as plausible or even more plausible than the idea that people subconsciously process the direction of the gaze of an audience they are themselves imagining: it may simply be emotionally more salient when you imagine that you are performing a transgression in front of other people. These examples demonstrate that there is an abundance of possible explanations which are available for each respective brain activation which is due to the fact that most, if not all, brain areas are not selective to single cognitive processes but play a role, at least to some degree, in many. There have been suggestions to improve this kind of inference61, yet this limitation shows that the interpretations we found in Section II are preliminary and do not warrant strong and exclusive claims about how moral phenomena are processed in the human brain. 59

60 61

Remember that fMRI results are always understood as contrasts, or comparisons, of one condition against another, because the BOLD-related values recorded by the scanner cannot be interpreted without a reference like “stronger activation in condition X than in condition Y”. POLDRACK 2006, 59. Ibid., 62 f.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

73

IV. Philosophical implications and conclusion Now that we have become acquainted with the contemporary findings of moral physiology and some of their limitations, the final section deals with the possibility of philosophical implications of such research. It should have become evident, however, that even if there are such implications in principle, any conclusions that can be drawn given the current data must be preliminary. Thus I shall confine myself to sketch several suggestions where the neuroscientific data can inform, or influence, philosophical debates. First of all, there is the idea of the naturalization of ethics, which has, for example, been attempted by Herbert Spencer and his Evolutionary Ethics which claims that what is more evolved is ethically better.62 While a mere scientific explanation of the evolution and development of moral phenomena and their materialistic basis itself belongs to the descriptive branch of ethics, just like moral physiology proper, a stronger claim which wants to infer any normative commitments from such research alone needs to presuppose a naturalistic metaethics, that is, the idea that moral facts exist and are part of nature. Recently, Michael Gazzaniga not only assumed “that there could be a universal set of biological responses to moral dilemmas, a sort of ethics, built into our brains”, but also expressed his hope that we “identify them, and begin to live more fully by them”.63 William Casebeer argues for a tentative conclusion that “the moral psychology required by virtue theory is the most neurobiologically plausible”, but leaves it open what the normative implications of this claim are.64 In a similar vein, Casebeer and Churchland claim that the investigation of neural correlates of moral cognition “may allow us to eliminate certain moral theories as being psychologically and neurobiologically unrealistic”.65 Again, it is not clear whether this means that neurobiologically “implausible” or “unrealistic” moral theories should be removed from the scope of empirical research in particular or from moral philosophy in general. However, there is no reason, prima facie, why moral facts could be derived from the physiology of human brains rather than from the course and evolution of life. Neuroscientifically inspired approaches to naturalize ethics are therefore likely to run into the same metaethical difficulties as biologically inspired accounts and such endeavours have already received much philosophical criticism, for example by David Hume who referred to this as the is-ought problem, or George E. Moore whose proposal is sometimes called the argument against the naturalistic fallacy.66 This problem cannot be discussed here 62 63

64 65 66

SPENCER 1879, Chap. II. GAZZANIGA 2005, xix; see also 177 f.; a critical review has been provided by SCHLEIM 2005. CASEBEER 2003, 841; see also CASEBEER, CHURCHLAND 2003, 173 f. Ibid., 171. MOORE 1903, 13.

74

Stephan Schleim

but it is clear that the assumption of the existence of moral facts, whether sought in evolution or brains, is by no means self-evident. This also applies to the idea that neuroscientific evidence might be able to show, in the long run, that some moral standards are unattainable and that, similar to the Roman legal principle ultra posse nemo obligatur, nobody were obligated beyond his possibilities.67 However, depending on the respective position concerning the ontological status and scope of moral statements, it could well be that there are some moral obligations beyond the possibilities of many, if not all human beings. In a discussion of the role moral intuitions play in ethics, Peter Singer refers to Greene and colleagues’ results as a possibility to distinguish “between our immediate emotionally based responses, and our more reasoned conclusions”.68 Consequentially, he sees in moral physiology the chance “of separating those moral judgments that we owe to our evolutionary and cultural history, from those that have a rational basis”.69 He uses the evidence from moral physiology to argue against certain moral intuitions, particularly those in conflict with utilitarian implications. From Singer’s perspective, it is easy to distinguish rational from irrational judgments, “emotionally based” from “more reasoned conclusions”, because for him as a utilitarian it is clear that only the overall outcome of the two scenarios, the footbridge and the trolley dilemma, matters and not the distinction the Doctrine of Double Effect would make, for example; however, he already knew this before Greene and colleagues’ experiments and can thus easily pick up their interpretation of cognitive processes controlling and, eventually, overcoming emotional conflict. Importantly, this illustrates that to decide which pattern of neural activity is representative of “a rational basis” requires a description of criteria which cannot be provided by neuroscience itself. There is no reason intrinsic in any brain area such as the dorsolateral prefrontal cortex which warrants that decisions processed by it meet any specific standard. As has been suggested in Section III.2, there could be some use to have a set of such constraints in neural terms, for example, to see whether a decision meets the requirements of a particular moral theory. But this would not demonstrate that these judgments are morally right, that is, evidence that some decisions are made corresponding to such an ethical standard may justify them only given the respective normative standard but does not justify the standard itself. Greene and colleagues inferred the presence of “cognitive processes” through reverse inferences but why this activation should be representative of such processes and not others is itself in need of justification. Perhaps it is worth mentioning that Joshua Greene himself endorses utilitarianism70, interprets his data in a way which favours utilitarian judgments, and thus offers Peter Singer a scientific model of arguing against counterutilitarian intuitions. An interesting option could be, however, to use methods of 67 68 69 70

WALTER, SCHLEIM 2007, 316. SINGER 2005, 349 f. Ibid., 351. GREENE 2002, Chap. 5.3.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

75

moral physiology to investigate the problem of moral motivation. In everyday life people can be observed who perform actions contradicting some of their own beliefs; in respect to moral decisions, this means that people will perform an action even though they believe it to be morally wrong, or, contrary, omit an action even though they believe it to be morally obligatory. It may again be a good strategy to define certain criteria open to scientific investigation which indicate whether a subject is making a decision in accordance with her beliefs or not and why this is so in order to find an empirical solution. In the philosophical literature, the case of psychopathy has been taken as a role-model of subjects who lack moral motivation, that is, who in spite of knowing which actions are right and wrong, do not act accordingly.71 It is not immediately clear, though, that the problem that people do not act in accordance with their beliefs, whether in the domain of ethics or not, is really a philosophical puzzle rather than, say, a psychological one. Data indicating that people tend to act irrationally under certain circumstances, for example, when evaluating equal outcomes either framed as gains or losses, have been reported decades ago.72 But neither are such findings evidence against rationality in general, nor is it a case against morality in general if people, whether mentally sane or not, fail to act according to their moral beliefs – it merely demonstrates that such normative standards are not established universally in human conduct. When discussing Peter Singer’s attempt to use the recent empirical evidence to denounce some intuitions as irrational, we already encountered one example of how these data could be used to support a certain metaethical stance. More recently, Richard Joyce investigated whether neuroscience can support the positions of moral emotivism or rationalism. The former is a position concerning the linguistic function of moral utterances holding that they are not propositions but rather expressions of conative mental states. The latter links morality and rationality in that moral transgressions are also understood as transgressions of rationality.73 Joyce reaches a negative answer, because neuroscience, unlike sociolinguistics, for example, would not directly investigate the linguistic conventions constraining our moral discourse; neither could data suggesting that there was no such thing as a “rational faculty” in the brain undermine the philosophical claim about the relation between rationality and morality.74 This line of argument is not confined to metaethics, however. It has to be conceded that inasmuch as philosophical investigation amounts to conceptual analysis, neuroscience cannot – at least not for the time being – have philosophical implications simply because it does not address conceptual content. While there have been philosophical approaches to naturalize content75, despite the theories concerning particular algorithms’ capacities to allow representations through auto71 72 73 74 75

ROSKIES 2003; NICHOLS 2002. TVERSKY, KAHNEMAN 1981. JOYCE 2008, 374 f., 380. Ibid., 376 f., 390. DRETSKE 1988; MILIKAN 1984.

76

Stephan Schleim

mated learning procedures76, and in contrast to recent findings linking certain subjective mental states to physiological patterns in the brain77, even if they are related to the human language faculty78, there is no framework translating properties of neural processes into content properties; nor is it clear on which level of neural processes – e.g. those of single cells, of cell assemblies, of whole networks etc. – such content properties could be found. Without such a neurophilosophical framework, talk about neural “content”, of the neural “language”, or “decoding” of mental states in the brain remains metaphorical and so do the premature philosophical inferences drawn from cognitive neuroscience. In the course of this paper, I started out with conceptual clarifications regarding such terms as “neuroethics” and “moral physiology” and subsequently reviewed the contemporary research in this domain. Researchers have found areas in the frontal, temporal, parietal and occipital lobes as well as limbic structures associated with moral tasks. This subsequently allowed us to address particular limitations of this research and elaborate some suggestions how to improve it in the future. Importantly, the philosophical and methodological analysis in Section III illustrated that the current interpretations offered by studies in moral physiology are preliminary and do not warrant any strong and definitive conclusions. Some of these considerations are not restricted to the field of moral physiology but may generalize to other domains of the cognitive neuroscience. Finally, I discussed some possibilities concerning philosophical implications of this research. Some philosophers, we have seen, use the current empirical results to promote the naturalization of ethics but their attempts face the same difficulties as other programs of naturalization. The neuroscientific data themselves cannot necessitate any philosophical consequences and the burden of proof is on those who claim that they do. There are certainly many questions open to philosophers and neuroscientists to come, but for the time being moral physiology does not contain any particular philosophical relevance outside the subdiscipline of descriptive ethics.79

76 77 78 79

CHURCHLAND 1995. HAYNES, REES 2006; SCHLEIM 2008, Chap. 4. MITCHELL et al. 2008. I would like to thank Professors Birnbacher, Gethmann, Metzinger, Nobuhara, Stephan, and Walter for the possibility to present earlier drafts of this work on their conferences or colloquia. I would also like to acknowledge the many important comments I have received on these occasions by the respective audiences. This paper has been supported by the animal emotionale and Neuroscience in Context grants of the Volkswagen Foundation, Hanover, Germany.

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

77

References BERTHOZ, S., ARMONY, J.L., BLAIR, J.R., DOLAN, R.J. (2002): An fMRI study of intentional and unintentional (embarrassing) violations of social norms, in: Brain 125, 16961708. BERTHOZ, S., GREZES, J., ARMONY, J.L., PASSINGHAM, R.E., DOLAN, R.J. (2006): Affective response to one’s own moral violations, in: Neuroimage 31, 945-950. BLAIR, J.R., MARSH, A.A., FINGER, E.C., BLAIR, K.S., LUO, J. (2006): Neuro-cognitive Systems Involved in Morality, in: Philosophical Explorations 9, 13-27. CASEBEER, W.D. (2003): Moral cognition and its neural constituents, in: Nature Reviews Neuroscience 4, 840-846. CASEBEER, W.D., CHURCHLAND, P.S. (2003): The neural mechanisms of moral cognition: A multiple-aspect approach to moral judgment and decision-making, in: Biology and Philosophy 18, 169-194. CHURCHLAND, P.M. (1995): The Engine of Reason, the Seat of the Soul. A Philosophical Journey into the Brain, Cambridge (Mass.). CIARAMELLI, E., MUCCIOLI, M., LÀDAVAS, E., DI PELLEGRINO, G. (2007): Selective deficit in personal moral judgment following damage to ventromedial prefrontal cortex, in: Social Cognitive and Affective Neuroscience 2, 84-92. DAMASIO, A.R. (1994): Descartes’ Error, New York. DRETSKE, F. (1988): Explaining Behavior, Cambridge (Mass.). FINGER, E.C., MARSH, A.A., KAMEL, N., MITCHELL, D.G., BLAIR, J.R. (2006): Caught in the act: The impact of audience on the neural response to morally and socially inappropriate behavior, in: Neuroimage 33, 414-421. GAZZANIGA, M.S. (2005): The Ethical Brain, New York, Washington (D.C.). GREENE, J.D. (2002). The Terrible, Horrible, No Good, Very Bad Truth About Morality, and What to Do About It, unpublished Ph.D. dissertation, Department of Philosophy, Princeton University. GREENE, J.D., NYSTROM, L.E., ENGELL, A.D., DARLEY, J.M., COHEN, J.D. (2004): The neural bases of cognitive conflict and control in moral judgment, in: Neuron 44, 389400. GREENE J.D., SOMMERVILLE, R.B., NYSTROM, L.E., DARLEY, J.M., COHEN, J.D. (2001): An fMRI investigation of emotional engagement in moral judgment, in: Science 293, 2105-2108. HARENSKI, C.L., HAMANN, S. (2006): Neural correlates of regulating negative emotions related to moral violations, in: Neuroimage 30, 313-324.

78

Stephan Schleim

HAYNES, J.D., REES, G. (2006): Decoding mental states from brain activity in humans, in: Nature Reviews Neuroscience 7, 523-534. HEEKEREN, H.R., WARTENBURGER, I., SCHMIDT, H., PREHN, K., SCHWINTOWSKI, H.P., VILLRINGER, A. (2005): Influence of bodily harm on neural correlates of semantic and moral decision-making, in: Neuroimage 24, 887-897. HEEKEREN, H.R., WARTENBURGER, I., SCHMIDT, H., SCHWINTOWSKI, H.P., VILLRINGER, A. (2003): An fMRI study of simple ethical decision-making, in: Neuroreport 14, 1215-1219. HUXLEY, T.H. (1894): Evolution and Ethics, in: Collected Essays, Vol. IX, London, 46-116. JOYCE, R. (2008): What Neuroscience Can (and Cannot) Contribute to Metaethics, in: SINNOTT-ARMSTRONG, W. (ed.): Moral Psychology, Vol. 3: The Neuroscience of Morality: Emotion, Brain Disorders and Development, Cambridge (Mass.), 371394. KAHANE, G., SHACKEL, N. (2008): Do abnormal responses show utilitarian bias?, in: Nature 452, E5. KIM, J. (2005): Physicalism, or Something Near Enough, Princeton, Oxford. KOENIGS, M., YOUNG, L., ADOLPHS, R., TRANEL, D., CUSHMAN, F., HAUSER, M., DAMASIO, A. (2007): Damage to the prefrontal cortex increases utilitarian moral judgements, in: Nature 446, 908-911. KOHLBERG, L. (1964): Development of moral character and moral ideology, in: HAFFMAN, M.L., HAFFMAN, L.W. (eds.): Review of Child Development Research, New York, 381-431. LOGOTHETIS, N.K., WANDELL, B.A. (2004): Interpreting the BOLD signal, in: Annual Review of Physiology 66, 735-769. MILLIKAN, R. (1984): Language, Thought and Other Biological Categories, Cambridge (Mass.). MITCHELL, T.M., SHINKAREVA, S.V., CARLSON, A., CHANG, K.M., MALAVE, V.L., MASON, R.A., JUST, M.A. (2008): Predicting Human Brain Activity Associated with the Meanings of Nouns, in: Science 320, 1191-1195. MOLL, J., ESLINGER, P.J., DE OLIVEIRA-SOUZA, R. (2001): Frontopolar and anterior temporal cortex activation in a moral judgment task – Preliminary functional MRI results in normal subjects, in: Arquivos De Neuro-Psiquiatria 59, 657-664. MOLL, J., DE OLIVEIRA-SOUZA, R., BRAMATI, I.E., GRAFMAN, J. (2002a): Functional networks in emotional moral and nonmoral social judgments, in: Neuroimage 16, 696-703. MOLL, J., DE OLIVEIRA-SOUZA, R., ESLINGER, P.J., BRAMATI, I.E., MOURAOMIRANDA, J., ANDREIUOLO, P.A., PESSOA, L. (2002b): The neural correlates of moral

Moral Physiology, Its Limitations and Philosophical Implications

79

sensitivity: A functional magnetic resonance imaging investigation of basic and moral emotions, in: Journal of Neuroscience 22, 2730-2736. MOLL, J., ZAHN, R., DE OLIVEIRA-SOUZA, R., KRUEGER, F., GRAFMAN, J. (2005a): The neural basis of human moral cognition, in: Nature Reviews Neuroscience 6, 799809. MOLL, J., DE OLIVEIRA-SOUZA, R., MOLL, F.T., IGNACIO, F.A., BRAMATI, I.E., CAPARELLI-DAQUER, E.M., ESLINGER, P.J. (2005b): The moral affiliations of disgust – A functional MRI study, in: Cognitive and Behavioral Neurology 18, 68-78. MOLL, J., KRUEGER, F., ZAHN, R., PARDINI, M., DE OLIVEIRA-SOUZA, R., GRAFMAN, J. (2006): Human fronto-mesolimbic networks guide decisions about charitable donation, in: Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America 103, 15623-15628. MOORE, G.E. (1903): Principia Ethica, repr. ed., Cambridge 1971. NICHOLS, S. (2002): Is it irrational to be immoral? How psychopaths threaten moral rationalism, in: Monist 85, 285-304. PESSOA, L. (2008): On the relationship between emotion and cognition, in: Nature Reviews Neuroscience 9, 148-158. PIAGET, J. (1932): The Moral Development of the Child, London. POLDRACK, R.A. (2006): Can cognitive processes be inferred from neuroimaging data?, in: Trends in Cognitive Sciences 10, 59-63. PREHN, K., WARTENBURGER, I., MÉRIAU, K., SCHEIBE, C., GOODENOUGH, O.R., VILLRINGER, A., VAN DER MEER, E., HEEKEREN, H.R. (2008): Individual differences in moral judgment competence influence neural correlates of socio-normative judgments, in: Social Cognitive and Affective Neuroscience 3, 33-46. PRICHARD, H.A. (1912): Does Moral Philosophy Rest on a Mistake?, in: Mind 21, 21-37. PUJOL, J., REIXACH, J., HARRISON, B.J., TIMONEDA-GALLART, C., VILANOVA, J.C., PÉREZ-ALVAREZ, F. (2008): Posterior Cingulate Activation During Moral Dilemma in Adolescents, in: Human Brain Mapping 29, 910-921. ROBERTSON, D., SNAREY, J., OUSLEY, O., HARENSKI, K., BOWMAN, E.D., GILKEY, R., KILTS, C. (2007): The neural processing of moral sensitivity to issues of justice and care, in: Neuropsychologia 45, 755-766. ROSKIES, A. (2002): Neuroethics for the new millenium, in: Neuron 35, 21-23. – (2003): Are ethical judgments intrinsically motivational? Lessons from “acquired sociopathy”, in: Philosophical Psychology 16, 51-66. SCHAICH BORG, J., HYNES, C., VAN HORN, J., GRAFTON, S., SINNOTT-ARMSTRONG, W. (2006): Consequences, action, and intention as factors in moral judgments: An fMRI investigation, in: Journal of Cognitive Neuroscience 18, 803-817.

80

Stephan Schleim

SCHLEIM, S. (2005): The Ethical Brain (review), in: Journal of Consciousness Studies 8, 87-90. – (2008): Gedankenlesen. Pionierarbeit der Hirnforschung, Hannover. SIDGWICK, H. (1907): The Methods of Ethics, 7th ed., London. SINGER, P. (2005): Ethics and Intuitions, in: Journal of Ethics 9, 331-352. SPENCER, H. (1879): The Data of Ethics, New York. THOMSON, J.J. (1986): Rights, Restitution and Risk, Cambridge. TVERSKY, A., KAHNEMAN, D. (1981): The Framing of Decisions and the Psychology of Choice, in: Science 211, 453-458. WAAL, F. (2006): Morally Evolved: Primate Social Instincts, Human Morality, and the Rise and Fall of “Veneer Theory”, in: MACEDO, S. (ed.): Primates and Philosophers. How Morality Evolved, Princeton, Oxford, 1-58.

DE

WALTER, H., SCHLEIM, S. (2007): Vom Sein des Sollens. Zur Psychologie und Neurobiologie der Moral, in: Nervenheilkunde 26, 312-317. YOUNG, L., CUSHMAN, F., HAUSER, M., SAXE, R. (2007): The neural basis of the interaction between theory of mind and moral judgment, in: Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America 104, 8235-8240.

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin von Dieter Birnbacher Abstract: Strafrechtliche Verbote stehen als ultima ratio staatlicher Verhaltenssteuerung anders als andere Formen rechtlicher Regulierung unter einem besonderen Begründungsdruck. Insofern stellt sich die Frage nach der rechtsethischen Begründung der in Deutschland weitgehend strafrechtlich ausgestalteten rechtlichen Regelungen im Bereich der Reproduktionsmedizin. Anhand der Unterscheidung von sechs teilweise unkontroversen, teilweise kontroversen rechtsethischen Begründungsstrategien ( harm principle, offence principle, erweitertes Anstößigkeitsprinzip, Rechtspaternalismus, starker und schwacher Rechtsmoralismus) wird der Versuch unternommen, sowohl in abstracto die grundsätzlichen Grenzen der Legitimierbarkeit strafrechtlicher Verbote umstrittener innovativer Verfahren zu bestimmen als auch in concreto die rechtsethische Legitimierbarkeit der im Bereich der Reproduktionsmedizin faktisch geltenden Normen systematisch zu prüfen.

Keywords: Rechtsethik, Strafrecht, Reproduktionsmedizin, Rechtspaternalismus, Rechtsmoralismus.

1. Einleitung: Die besondere Begründungsbedürftigkeit strafrechtlicher Verbote Nach einer von der überwiegenden Mehrheit aller Rechtsphilosophen geteilten Auffassung stehen strafrechtliche Verbote – im Gegensatz zu anderen Formen rechtlicher Regulierung – unter einem besonderen Begründungsdruck. Danach kann die Verhängung und Androhung staatlicher Strafen immer nur dann zu Recht bestehen, wenn drei Bedingungen erfüllt sind: 1. wenn dadurch anerkannt wichtige individuelle und gesellschaftliche Rechtsgüter geschützt werden; 2. wenn die Verhängung und Androhung von Strafen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Schutz dieser Rechtsgüter beiträgt; und 3. wenn die verhängten bzw. angedrohten Strafen angesichts der Schwere des sanktionierten Fehlverhaltens und des durch sie bewirkten Rechtsgüterschutzes angemessen und verhältnismäßig sind. Strafrechtliche Normen gelten nach dieser – seit der Aufklärung in allen Rechtsstaaten anerkannten – Auffassung als eine ultima ratio, die nur dann zum Zuge kommen

82

Dieter Birnbacher

darf, wenn sich andere und „mildere“ rechtliche Instrumente der Verhaltenssteuerung als nicht oder nur unzureichend wirksam erweisen. Es ist leicht zu sehen, warum strafrechtlichen Verboten dieser Sonderstatus zukommt: Erstens stellen strafrechtliche Sanktionen für den Straftäter in der Regel ein empfindliches Übel dar. Eine gezielte Übelzufügung gehört zum Wesen der Strafe. Ohne den Übelcharakter der Strafsanktion ginge die Strafdrohung ins Leere und verfehlte ihre verhaltenssteuernde Funktion. Die Tatsache und das Wissen, dass eine Strafdrohung bloß „symbolisch“ gemeint und von ihr kein ernstliches Übel zu erwarten ist, beeinträchtigt diese Funktion nicht weniger als die Aussicht, bei einer Straftat nicht entdeckt, nicht angezeigt oder aus anderen Gründen vor strafrechtlicher Verfolgung bewahrt zu werden. Der Sinn der Strafe liegt wesentlich darin, bestimmte schwerwiegende Verletzungen anerkannter Rechtsgüter mit einem für den Täter spürbaren Risiko zu belegen. Ohne die angedrohte Übelzufügung bestünde dieses Risiko nicht. Zweitens ist die Androhung staatlicher Strafe in der Regel mit einem moralischen Tadel verbunden, und zwar sowohl auf der Seite der die Strafe androhenden Rechtsinstitutionen als auch auf der Seite der Gesellschaft insgesamt. Strafrechtliche Normen enthalten einen Unrechtsvorwurf und unterscheiden sich dadurch von anderweitigen rechtlichen Normen zur Ordnung der Lebensverhältnisse und Umgangsformen einer Gesellschaft. Die Drohung, die von strafrechtlichen Normen ausgeht, ist nicht nur die Drohung mit der Zufügung eines empfindlichen Übels, sondern zugleich auch die mit der Beeinträchtigung der Selbstachtung des Straftäters. Drittens handelt es sich bei dem in der Bestrafung enthaltenen Tadel – anders als bei der überwiegenden Zahl moralischer Interaktionen – um einen öffentlichen Akt. Vermittelt durch die Institutionen des Strafrechts spricht die Gesellschaft als Ganze ein Unrechtsurteil über den Straftäter. Insofern bedrohen strafrechtliche Sanktionen nicht nur die Selbstachtung, sondern auch die Reputation des Straftäters. Zusammengenommen laufen diese Faktoren auf eine empfindliche Beschränkung der Handlungsfreiheit hinaus. Diese ist in der Regel einschneidender als im Fall nicht-strafrechtlicher, etwa zivil- oder verwaltungsrechtlicher Normen. Die Freiheitsbeschränkung resultiert daraus, dass Strafdrohungen ganz bestimmte Verhaltensoptionen für den einzelnen Akteur aus dem Horizont des Wählbaren ausschließen. In Gesellschaften ohne rechtsstaatliche Begrenzungen der Staatsmacht (wie in vielen Diktaturen) kommen vielfach zusätzlich die Freiheitsbeschränkungen infolge mangelnder Rechtssicherheit, Willkür in der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und eines gesellschaftlichen Klimas der Restriktion und Kontrolle hinzu. Aus diesen Gründen sind an die Rechtfertigung strafrechtlicher Normen höhere Anforderungen zu stellen als an die Rechtfertigung anderweitiger Rechtsnormen: 1. In ihren empirischen Grundlagen müssen sie elementaren Anforderungen an Validität genügen. In die Festlegung der Strafbarkeit, der Strafart und des Strafmaßes dürfen keine empirischen Fehlbeurteilungen oder bloße Spekulationen eingehen, etwa hinsichtlich ihrer generalpräventiven Wirksamkeit. Die Geschichte der

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin

83

Todesstrafe belegt, wie stark die Argumente pro und contra von spekulativen und empirisch ungeprüften Annahmen geprägt waren. So empfahl etwa John Stuart Mill in seiner Rede vor dem englischen Unterhaus die Beibehaltung der Todesstrafe u.a. mit dem Argument, dass die Abschreckungswirkung der Todesstrafe größer sei als die der lebenslangen Freiheitsstrafe, letztere aber für den Bestraften sehr viel mehr Leiden bedeute, während Cesare Beccaria in Dei delitti e delle pene die genau umgekehrte Meinung vertreten hatte.1 2. Die Gründe für die Strafbarkeit des mit Strafe bedrohten Verhaltens müssen intersubjektiv plausible Gründe sein, d.h. solche, die eine Chance haben, von den Normunterworfenen akzeptiert zu werden. Diese Gründe dürfen sich nicht auf Autoritäten, Traditionen oder metaphysische oder religiöse Prämissen berufen, die nur für eine Minderheit der Normunterworfenen glaubwürdig sind. 3. Strafbar kann nur ein anerkannt sozialschädliches Verhalten sein. Es muss über jeden vernünftigen Zweifel klar sein, dass das mit Strafe bedrohte Verhalten intolerabel und mit einem geordneten gesellschaftlichen Zusammenleben unvereinbar ist. 4. Die strafrechtlichen Sanktionen müssen alternativlos sein. Die Funktion des Strafrechts ist subsidiär. Es muss nachvollziehbar begründet werden können, dass strafrechtliche Sanktionen zur Verhinderung dieses Verhaltens unerlässlich und weniger einschneidende Mittel mit derselben präventiven Wirkung nicht verfügbar sind. 5. Schließlich muss nachvollziehbar begründet werden können, dass die strafrechtlichen Sanktionen angesichts der Schwere des sanktionierten Fehlverhaltens angemessen und verhältnismäßig sind. Das sind hohe Hürden für eine Legitimation staatlichen Strafens. Für die Rechtsethik stellt sich damit die Frage, welche Arten von Verhalten geeignet sind, die genannten Kriterien zu erfüllen.

2. Sechs rechtsethische Strategien zur Rechtfertigung strafrechtlicher Sanktionen Darüber, welche Verhaltensweisen den genannten Kriterien genügen und welche Rechtsgüter hinreichend hochrangig und welche ihrer Verletzungen hinreichend gravierend sind, um strafrechtliche Sanktionen zu rechtfertigen, besteht in der Rechtsethik, wie nicht anders zu erwarten, kein Einverständnis. Um so wichtiger ist es, den Konsens darüber festzuhalten, dass im Prinzip zwei Arten von Rechtsgutverletzungen einen strafrechtlichen Schutz legitimieren: 1. Akte gravierender Fremdschädigung und -gefährdung; 2. Akte des Erregens gravierenden öffentlichen Anstoßes. Dass strafrechtliche Sanktionen für diese Verhaltensweisen zumindest im Prin1

Vgl. STOECKER 2007, 272 Anm.

84

Dieter Birnbacher

zip zulässig sind, ist weitgehend unkontrovers. Kontrovers ist dagegen, ob und wie weit strafrechtliche Normen auch Verhaltensweisen sanktionieren dürfen, die nicht unter diese beiden Rubriken fallen. Um sich ein Bild von der Vielfalt konkurrierender rechtsethischer Ansätze zu machen, seien im Folgenden sechs „Begründungsstrategien“ unterschieden: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Fremdschädigung Anstößigkeit öffentlichen Verhaltens Anstößigkeit nicht-öffentlichen Verhaltens Selbstschädigendes Verhalten Verstoß gegen moralische Prinzipien Verstoß gegen moralische Ideale

Man kann die unterschiedlichen rechtsethischen Ansätze danach einteilen, für welche der sechs genannten Verhaltensweisen sie strafrechtliche Sanktionen für legitim halten. Man erhält so sechs verschiedene – in der Rechtfertigung von Strafrechtsnormen unterschiedlich weitgehende – „Strategien“ der Rechtfertigung strafrechtlicher Sanktionen, wobei gewöhnlich mehrere Begründungsstrategien miteinander kombiniert werden. Der Theorieansatz, der strafrechtliche Sanktionen ausschließlich für Fremdschädigungen für legitimierbar hält, kann als extremer strafrechtlicher Liberalismus bezeichnet werden. Er beschränkt das Strafrecht auf die Ahndung von Schädigungen und Gefährdungen anderer an Rechtsgütern wie Leben, körperlicher Unversehrtheit, Freiheit, Eigentum und gutem Ruf. Gelegentlich ist diese Position sogar so formuliert worden, dass strafrechtliche Sanktionen nur für Beeinträchtigungen der Freiheit anderer legitim sein sollen, etwa von Kant in der Metaphysik der Sitten: „Eine jede Handlung ist recht, die oder nach deren Maxime die Freiheit der Willkür eines jeden mit jedermanns Freiheit nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann.“2 Allerdings hätte Kant sicher nicht gezögert, Strafsanktionen auch für schwerwiegende Rechtsverletzungen legitim zu halten, die andere erheblich schädigen, ohne wortwörtlich deren Freiheit einzuschränken, etwa Eigentumsdelikte oder schwere Beleidigungen. Was die Position des extremen strafrechtlichen Liberalismus zu einer extremen macht, ist, dass sie das Rechtsgut des Schutzes vor Schädigungen und Gefährdungen, das harm principle, zum alleinigen Rechtfertigungsprinzip staatlicher Strafe macht. Damit lässt sie eine weitere Klasse von Verhaltensweisen unberücksichtigt, auf die nahezu alle – einschließlich dezidiert liberaler Rechtsethiker – die Legitimität von Strafsanktionen ausdehnen, nämlich auf im öffentlichen Raum stattfindende schwe2

KANT 1797, AA 230.

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin

85

ren Anstoß erregende Verhaltensweisen. Dazu gehören etwa Verhaltensweisen, die allgemein – aus unterschiedlichen Gründen und Motiven – als ekelhaft, obszön oder verstörend empfunden werden. Dafür, dass nicht nur Schädigungen und Gefährdungen, sondern auch in der Öffentlichkeit begangene Anstößigkeiten strafrechtliche Sanktionen rechtfertigen, hat insbesondere der amerikanische Rechtstheoretiker Joel Feinberg argumentiert. Auch wenn in diesen Fällen von keiner eigentlichen Schädigung anderer gesprochen werden könne, könne die Verletzung der Gefühle anderer doch so schwer wiegen, dass strafrechtliche Sanktionen zu ihrer Verhinderung angemessen scheinen. Aus einer Reihe anschaulicher Schilderungen solcher öffentlichen Anstößigkeiten zieht er das Fazit: „It is always a good reason in support of a proposed criminal prohibition that it would probably be an effective way of preventing serious offense (as opposed to injury or harm) to persons other than the actor, and that it is probably a necessary means to that end. [...] The prevention of offensive conduct is properly the state’s business.“3 Eine gewisse Zahl bloßer „Gefühlsverletzungen“ dieser Art ist auch im geltenden deutschen Strafrecht anerkannt. Strafrechtlich geahndet werden z.B. die schwerwiegende Verletzung religiöser Gefühle oder auf Leichname gerichteter Pietätsempfindungen (vgl. dazu die Vorbemerkungen zu den §§ 166 ff. StGB im Strafrechtskommentar Schönke-Schröder4), wobei allerdings umstritten ist, wie weit diese Strafnormen im Einzelfall strengen Anforderungen der Angemessenheit und Alternativlosigkeit genügen.5 Angesichts der weithin geteilten Inklusion des offence principle lässt sich die Position, die sowohl gravierende Schädigungen anderer als auch Anstößigkeiten in der Öffentlichkeit für strafbarkeitslegitimierend hält, zusammengefasst als klassischer strafrechtlicher Liberalismus bezeichnen. Die dritte, bereits zu den kontroversen Positionen gehörende Auffassung geht über die klassisch-liberale Position hinaus, indem sie die Anwendung und Androhung strafrechtlicher Sanktionen auch bei sogenannten „bare knowledge offences“ für rechtfertigbar hält, d.h. bei Verhaltensweisen, die allgemein gravierenden Anstoß erregen, aber nicht in der Öffentlichkeit begangen werden. Bei diesen Verhaltensweisen reicht bereits das bloße Wissen, dass bestimmte andere etwas Obszönes, Schreckliches oder moralisch Verwerfliches tun, hin, um Emotionen der Irritation, des Abscheus und/oder der Empörung hervorzurufen. Für diese Position eignet sich die Bezeichnung utilitaristisch-liberale strafrechtliche Position, da es für den Utilitarismus charakteristisch ist, ausschließlich die psychische Betroffenheit anderer zu berücksichtigen und Schädigungen an äußeren Gütern wie an Leben, Gesundheit oder 3 4 5

FEINBERG 1985, 1. SCHÖNKE, SCHRÖDER 2001. Vgl. HÖRNLE 2003.

86

Dieter Birnbacher

Eigentum jeweils danach zu gewichten, wie weit sie sich auf die betroffenen Individuen als innere Verletzungen oder Belastungen auswirken. Für den Vertreter dieser Position wird es demnach zwar hinsichtlich der Strafbarkeit nicht gänzlich gleichgültig sein, ob ein bestimmtes anstößiges Verhalten in der Öffentlichkeit oder im privaten Bereich stattfindet. Aber anders als der klassische Strafrechtsliberale wird er im Prinzip bereit sein, auch privatim begangene Abscheulichkeiten Strafsanktionen zu unterwerfen, sofern die von ihnen ausgehenden Anstößigkeitsempfindungen hinreichend schwerwiegend und stabil sind. Joel Feinberg lehnt als Vertreter der klassisch-liberalen Position ein derart erweitertes Anstößigkeitsprinzip dezidiert ab. Nach ihm hat der Staat kein Recht, „bare knowledge offences“ unter Strafe zu stellen. Denn das bloße Wissen um die moralischen Abscheulichkeiten, die andere privatim begehen, könne niemals so schwer wiegen, dass diese moralisch mit der Schädigung anderer gleichgestellt und entsprechend sanktioniert werden dürfen. Das gelte selbst noch für den Extremfall eines „einsamen Kannibalen“, der rechtmäßig erworbenes Menschenfleisch verspeist und andere zu seinen Mahlzeiten einlädt, dabei aber niemanden zur Teilnahme zwingt oder drängt.6 In dieser Hinsicht war der gemeinhin als Vertreter der klassisch liberalen Position zitierte John Stuart Mill weniger rigide. Ein Kernsatz seiner Abhandlung über die Freiheit lautet: „Jede Handlung, gleich welcher Art, die ohne gerechten Anlaß anderen Schaden zufügt, soll und muß man in wichtigeren Fällen unbedingt durch Mißfallensäußerungen, notfalls durch energisches Eingreifen zügeln. Insofern muß man die Freiheit des einzelnen beschränken, er darf sich nicht zu einer Belästigung [ nuisance ] für andere entwickeln.“7 Dieser Satz kann durchaus auch so gelesen werden, dass eine strafrechtliche Sanktionen legitimierende „Belästigung“ gegebenenfalls auch bereits dann vorliegt, wenn sie nur im privaten Raum stattfindet. Dem utilitaristisch erweiterten Anstößigkeitsprinzip entsprechen einige der umstrittenen, aber gegenwärtig in Deutschland geltenden strafrechtlichen Normen, etwa das strafbewehrte Verbot des Inzests unter Erwachsenen (§ 173 StGB). Wegen eines fehlenden Schädigungsgehalts kommen in diesem Fall als Legitimationsgrund lediglich die (nachweislich erheblichen) Anstößigkeitsempfindungen weiter Teile der Bevölkerung in Frage. Es ist wichtig, das erweiterte Anstößigkeitsprinzip (Begründungsstrategie 3) sorgfältig vom Rechtsmoralismus (Begründungsstrategie 5) zu unterscheiden. Entscheidend für das Anstößigkeitsprinzip ist, dass die überwiegende Mehrzahl der Bürger auf ein bestimmtes Verhalten, auch wenn sie mit ihm nicht wahrnehmbar konfrontiert wird, mit intensiver und stabiler Abscheu reagiert. Akzeptiert man das offence principle, kann 6 7

FEINBERG 1985, 69 f. MILL 1859, 77 f.

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin

87

es für ein strafrechtliches Verbot hinreichend sein, dass das Verhalten regelmäßig das aufweist, was in der amerikanischen Diskussion „Yuk-Faktor“ genannt wird: das spontane „Igitt“ einer Ekelreaktion. Ob die Gründe oder Motive für diese Abscheu moralischer Natur sind (wie sie der Rechtsmoralismus voraussetzt), ist dabei gleichgültig. Die Motive können auch ästhetischer oder unklarer, diffuser und nicht eindeutig zuzuordnender Natur sein. Ebenso gleichgültig ist, ob man – mit Leon Kass8 – so weit geht, solchen Reaktionen eine besondere „Weisheit“ zuzusprechen und sie zusätzlich mit kognitiver Dignität auszustatten. Sehr viel umstrittener als die Berechtigung des Staates, privatim begangene Anstößigkeiten mit Strafe zu belegen, ist diese Berechtigung bei Selbstschädigungen und Selbstgefährdungen. Es hat sich eingebürgert, den strafrechtlichen Rechtspaternalismus, der eine solche Ausdehnung des Strafrechts für berechtigt hält, zu unterteilen in einen indirekten und einen direkten strafrechtlichen Rechtspaternalismus.9 Der indirekte Rechtspaternalismus hält eine Bestrafung lediglich bei einem anderen als dem, der durch die Strafdrohung vor Selbstbeschädigung geschützt werden soll, für legitim, der direkte Rechtspaternalismus zusätzlich auch bei dem vor Selbstschädigung zu Schützenden selbst. Dem indirekten Rechtspaternalismus entspricht das strafrechtliche Verbot des Drogenhandels, dem direkten Rechtspaternalismus das strafrechtliche Verbot des Drogenbesitzes. Indirekter Rechtspaternalismus liegt vor, wenn einem Passanten strafrechtlich verboten wird, bei einem beobachteten Suizidversuch untätig zu bleiben, anstatt rettend einzugreifen, direkter Rechtspaternalismus, wenn – wie es in England noch bis ins 20. Jahrhundert hinein der Fall war – dem Suizidenten selbst der Suizidversuch strafrechtlich verboten wird. Eine Erweiterung der strafbarkeitslegitimierenden Gründe über die liberalen Positionen hinaus liegt eindeutig nur beim direkten strafrechtlichen Rechtspaternalismus vor. Denn für die indirekte Variante lässt sich die Strafbarkeit vielfach auch mit dem harm principle begründen. Man könnte argumentieren, dass der indirekte Paternalismus insofern kein „reiner“ Fall von Paternalismus ist, als nicht primär derjenige, dem die Fürsorge gilt, an einem selbst schädigenden oder -gefährdenden Verhalten gehindert wird, sondern ein anderer an einem fremd schädigenden oder -gefährdenden Verhalten. Dieses würde in diesem Fall allerdings lediglich darin bestehen, dem ersteren die Möglichkeit zur Selbstschädigung zu eröffnen bzw. diese Möglichkeit nicht aktiv auszuschließen. Während der strafrechtliche Rechtspaternalismus trotz seiner praktischen Bedeutung, etwa im Bereich des Betäubungsmittelgesetzes, nur selten ausdrücklich rechtsethisch gerechtfertigt worden ist, blickt die Begründungsstrategie 5, der strafrechtliche Rechtsmoralismus, auf eine Reihe prominenter Fürsprecher zurück. Einer der bekanntesten ist der englische Richter Lord Patrick Devlin, dessen Kernsatz „The suppression of vice is as much the law’s business as the suppression of subversive

8 9

KASS 1997, 20. Vgl. KLEINIG 1983, 11.

88

Dieter Birnbacher

activities“10 das Credo des Rechtsmoralismus am unverblümtesten ausspricht: Anders als die verschiedenen Varianten einer liberalen Strafrechtsethik geht es dem strafrechtlichen Rechtsmoralismus darum, moralwidriges Verhalten auch dann mit den Mitteln des Strafrechts zu bekämpfen, wenn sich dieses weder schädigend auf andere auswirkt noch bei anderen Anstoß erregt. Zweck des Strafrechts ist u.a. auch die Bekämpfung von Unmoral als solcher. Ein Grund zur Bestrafung kann demnach auch dann vorliegen, wenn keiner der weiteren (weniger kontroversen) Gründe für Strafbarkeit relevant ist. Für Lord Devlin war die Legitimität der strafrechtlichen Verfolgung von Homosexualität unter Erwachsenen sowohl durch das offence principle als auch durch den Rechtsmoralismus begründet. D.h. er hätte sie zweifellos auch dann aufrechterhalten, wenn an diesem Verhalten nur wenige seiner Landsleute Anstoß genommen hätten. Innerhalb des Rechtsmoralismus kann man, wie ich vorschlagen möchte, zwei Varianten unterscheiden: einen schwachen und einen starken Rechtsmoralismus, und zwar nach den Arten von moralischen Überzeugungen, auf die sie jeweils Bezug nehmen. Beide Varianten erkennen als Legitimation für strafrechtliche Verbote an, dass die verbotenen Handlungen moralisch ablehnungswürdig sind, differenzieren aber zwischen den der Ablehnung jeweils zugrunde liegenden moralischen Normen. Der Rechtsmoralist im schwachen Sinn erkennt nur solchen moralischen Normen legitimierende Kraft zu, die mit einem Allgemeingültigkeitsanspruch vertreten werden (moralische Prinzipien ). Der Rechtsmoralist im starken Sinn erkennt darüber hinaus auch solchen moralischen Normen legitimierende Kraft zu, die lediglich für eine begrenzte moralische Gemeinschaft (eine Nation, Kultur oder religiöse Gemeinschaft) Geltung beanspruchen (moralische Ideale ). Dem Vertreter der schwachen rechtsmoralistischen Position geht es darum, im Sinne von Devlins Buchtitel The Enforcement of Morals bestimmte mit universalem Geltungsanspruch ausgestattete moralische Grundsätze auch da mittels Strafandrohung durchzusetzen, wo diese nicht auf das Unterlassen von Schädigungen oder anstößigem Verhalten zielen. Ein Beispiel ist die auch in der Bundesrepublik bis in die 1960er Jahre bestehende Strafbarkeit der Gefälligkeitssterilisation nach § 226a StGB a.F., dem heutigen § 228 (Körperverletzung mit Einwilligung). Dem Vertreter der starken rechtsmoralistischen Position geht es darum, bestimmten partikulären, für die jeweils spezifische Rechtsgemeinschaft kennzeichnenden moralischen Normen Geltung zu verschaffen und dadurch die moralische Identität der Gemeinschaft zu bekräftigen. Ein Beispiel – das allerdings auch im Sinne des Anstößigkeitsprinzips gedeutet werden kann – ist das in Deutschland geltende strafrechtliche Verbot der sogenannten AuschwitzLüge (§ 194 StGB).

10

DEVLIN 1965, 13 f.

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin

89

3. Rechtsethische Grundlagen der Strafrechtsnormen im Bereich der Reproduktionsmedizin Eine Prüfung der rechtsethischen Grundlagen der Strafrechtsnormen im Bereich der Reproduktionsmedizin ist aus mehreren Gründen vordringlich. Erstens gehört Deutschland auf diesem Gebiet zu den Ländern mit den weltweit restriktivsten Gesetzen. In der Praxis der Reproduktionsmedizin führt dies immer wieder zu Konflikten mit Patientenwünschen und -erwartungen, in der reproduktionsmedizinischen Forschung zu Konflikten mit Forscherinteressen und dem Wunsch nach Kooperationen mit Forschern in Ländern mit weniger restriktiver Gesetzeslage. Diese Gesetze, vor allem das Embryonenschutzgesetz, sind als Strafgesetze ausgestaltet. Zweitens erweist sich die Gesetzeslage in der Reproduktionsmedizin in vielen Hinsichten als unbefriedigend. Am deutlichsten zeigt sich dies im Bereich der In-vitro-Fertilisation, wo sie verhindert, dass durch die Methode der Blastozystenkultivierung unter den durch künstliche Befruchtung erzeugten Embryonen der Embryo oder diejenigen Embryonen mit der größten Aussicht auf eine erfolgreiche Schwangerschaft ausgewählt werden können. Eine solche Auswahl wäre jedoch hochgradig wünschenswert, da dann lediglich ein einziger künstlich erzeugter Embryo übertragen und Mehrlingsschwangerschaften vermieden werden könnten, die ihrerseits vielfach später eine korrigierende Reduktion erforderlich machen. Die Gesetzeslage wird in diesem Punkt zunehmend auch von vielen Reproduktionsmedizinern als so wenig nachvollziehbar empfunden, dass einige dazu übergegangen zu sein scheinen, die Blastozystenkultivierung contra legem zu praktizieren. Ein kurzer Blick auf die vorherrschenden Begründungen der strafrechtlichen Verbote im Bereich der Reproduktionsmedizin zeigt, dass sich in der Geschichte der einschlägigen rechtsethischen Diskussion in Deutschland Beispiele für sämtliche sechs aufgelisteten Begründungsstrategien finden lassen. Wegen ihrer Umstrittenheit interessieren hier vor allem die Begründungsrichtungen 3 bis 6. Genau diese Umstrittenheit scheint im Übrigen die Ursache dafür zu sein, dass die mit diesen Strategien begründeten strafrechtlichen Verbote so umstritten sind, wie sie es sind – insbesondere diejenigen, die sich nicht zumindest teilweise auch mit den beiden unproblematischen Prinzipien, dem harm principle und dem offence principle rechtfertigen lassen. Als Demonstrationsobjekt ist bereits das genannte Beispiel der verbotenen Blastozystenkultivierung geeignet. Dieses Verbot scheint sich in der Tat nur unter Rückgriff auf das erweiterte Anstößigkeitsprinzip oder das Prinzip des Rechtsmoralismus rechtfertigen zu lassen. Zwar wird das „Verwerfen“, also die Nicht-Einpflanzung von künstlich erzeugten menschlichen Embryonen, weil andere Embryonen mit besseren Aussichten auf Ausreifung zur Verfügung stehen, häufig als Schädigung gedeutet und unter die erste Begründungsstrategie subsumiert. Die Frage ist freilich, wie weit hier tatsächlich von einer Schädigung die Rede sein kann. Mir erscheint es keineswegs offenkundig, dass es für einen Embryo in einem Stadium, das zeitlich

90

Dieter Birnbacher

noch weit von der Empfindungsfähigkeit entfernt ist, ernstlich einen Schaden bedeutet, nicht eingepflanzt zu werden und deshalb keine Chance zu erhalten, sich zu einem vollständigen Individuum zu entwickeln. Da man menschlichen Embryonen in dem Stadium, um das es bei diesen reproduktionsmedizinischen Verfahren geht, d.h. Embryonen bis zu einem Entwicklungsstadium von 14 Tagen, mangels Gehirnfunktionen nach bestem Wissen kein Bewusstsein, keine irgendwie geartete Subjektivität und deshalb auch keine subjektiven Bedürfnisse zusprechen kann, kann es keine Argumente gegen eine Nicht-Einpflanzung, Tötung oder Instrumentalisierung von Embryonen geben, die sich auf etwaige Bedürfnisse des frühen Embryos selbst beziehen. Solange sichergestellt ist, dass der Embryo das Stadium erst gar nicht erreicht, in dem er zu einem Subjekt von Bewusstsein und von Bedürfnissen wird, ist es, soweit seine eigenen etwaigen Bedürfnisse betroffen sind, gleichgültig, ob er, einmal erzeugt, eingepflanzt wird oder abstirbt. Von einer Schädigung oder Gefährdung des Embryos in dem hier relevanten Sinn kann allenfalls dann gesprochen werden, wenn daraus dem späteren Kind Nachteile oder Risiken erwachsen. So wird etwa der starke Nikotingenuss der Mutter während der Schwangerschaft zu Recht als Gefährdung gewertet – aber nur dann, wenn es sicher oder wahrscheinlich ist, dass das Kind zur Welt kommt und dann gesundheitlich schlechtergestellt ist, als wenn die Mutter das gefährdende Verhalten unterlassen hätte. Solange es sicher ist – oder durch die Gefährdung oder Verwerfung bezweckt ist –, dass sich der Embryo nicht zu einem bewusstseinsfähigen Wesen entwickelt, das Nachteile aus seiner Behandlung erfahren kann, macht die Redeweise von Schädigung oder Gefährdung keinen Sinn. „Schädigung“ und „Gefährdung“ in dem hier relevanten Sinn bedeutet, dass einem Wesen etwas „angetan“ wird – entweder dadurch, dass es in einer Weise behandelt wird, die seine gegenwärtige oder spätere Befindlichkeit beeinträchtigt, oder in einer Weise, die seinem gegenwärtigen oder späteren Willen entgegengesetzt ist. Insofern lässt sich ein strafrechtliches Verbot der Blastozystenkultivierung (wie auch der Präimplantationsdiagnostik) über das harm principle allenfalls mit Hilfe eines Potentialitätsprinzips begründen, das die Schutzwürdigkeit des frühen Embryos nicht in seiner subjektiven Betroffenheit, sondern in seiner Potenz fundiert sieht. Indizien sprechen dafür, dass es in der Tat dieses Prinzip ist, das dem Embryonenschutzgesetz zugrunde liegt: Die Legaldefinition des „Embryos“ ist lediglich auf den entwicklungsfähigen Embryo zugeschnitten und schließt darüber hinaus auch totipotente Zellen mit ein. Der Grund der Schutzwürdigkeit menschlicher Embryonen wird wesentlich in den Aussichten gesehen, sich zu einem lebenden menschlichen Individuum mit Rechtssubjektivität zu entwickeln, nicht in ihrer – auch für nichtentwicklungsfähige Embryonen geltenden – Gattungszugehörigkeit (die dem Menschenwürdeprinzip entsprechen würde). Nicht deshalb soll der menschliche Embryo geschützt werden, weil er eine Form artgemäß menschlichen Lebens darstellt, sondern weil er, wie es in § 8 ESchG heißt, fähig ist, sich „bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu einem Individuum zu entwickeln“. Das heißt jedoch, dass das harm principle zur Begründung eines strafrechtlichen Verbots der Blastozystenkultivierung nur dann ausreicht, wenn man das

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin

91

Potentialitätsprinzip akzeptiert. Wie weit dieses Prinzip tatsächlich akzeptabel ist, ist jedoch umstritten.11 Auch das Verbot der Chimären- und Hybridbildung nach § 7 ESchG scheint auf der alleinigen Grundlage des harm principle kaum begründbar. Dabei gehe ich davon aus, dass dieses Verbot nicht oder zumindest nicht primär darauf zielt, den möglichen Nachkommen aus einer Verbindung von Menschen- und Menschenaffengameten vor einer leidvollen Existenz zu schützen, sondern die Bevölkerung vor der mit der hypothetischen Existenz teilmenschlicher Mischwesen einhergehenden „moral confusion“.12 Wie man sich das Leben eines solchen Mischwesens vorstellen muss, ist weitgehend eine Sache der Spekulation. Weniger spekulativ ist die Annahme, dass von einer tatsächlichen Existenz eines Hybridwesens erheblich desorientierende und verunsichernde Wirkungen auf andere ausgehen würden. Auch dieses Verbot lässt sich wohl nur unter Zuhilfenahme einer der kontroversen Begründungsstrategien, in diesem Fall Strategie 3, rechtfertigen. Auch die Strategie 4, der strafrechtliche Rechtspaternalismus, scheint zur Begründung der in Deutschland bestehenden Verbote im Bereich der Reproduktionsmedizin unverzichtbar. Sowohl das Verbot der Eizellspende als auch das Verbot der Tragemutterschaft scheinen ohne den Rückgriff auf die rechtspaternalistische Strategie nicht plausibel begründbar. Zwar ist gelegentlich versucht worden, für die zwischen der Erlaubnis zur Samenspende und dem Verbot der Eizellspende bestehende normative Asymmetrie u.a. mit einem Natürlichkeitsargument zu argumentieren, wie etwa in dem folgenden Statement: „Die Eispende mit der Folge der in biologisch-genetischer Hinsicht gespaltenen Mutterschaft bedeutet einen tiefen Einbruch in das menschliche und kulturelle Selbstverständnis, zu dem die Eindeutigkeit der Mutterschaft gehört. Während die Samenspende einen natürlichen Vorgang nachahmt, wird mit der Eispende ein Schritt getan, der sich von der natürlichen Fortpflanzung weit entfernt.“13 Aber dieses Argument ist nicht besonders überzeugend: Die Samenspende entfernt sich ebenso weit von der natürlichen Fortpflanzung wie die Eizellspende. Wie die Samenspende den Vorgang des außerehelichen Geschlechtsverkehrs nachahmt, ahmt die Eizellspende die bereits im Alten Testament berichtete Praxis der Zeugung von Nachkommen mittels Ersatzmutterschaft nach. Ein anderes Argument ist von Ingrid Schneider und Claudia Schumann vorgebracht worden: „Es ist [...] keineswegs eine Bevormundung [...], wenn es politisch darum geht, gesellschaftliche Verhältnisse gar nicht erst entstehen zu lassen, in denen an 11 12 13

Vgl. BIRNBACHER 2006a. ROBERT, BAYLIS 2003, 9. BUND-LÄNDER-ARBEITSGRUPPE FORTPFLANZUNGSMEDIZIN 1989, 21.

92

Dieter Birnbacher

Frauen neue Erwartungen herangetragen werden, als Eizellproduzentinnen zur Verfügung zu stehen. Gesellschaftliche Grenzsetzungen sind sinnvoll, auch gegenüber individuellen Bedürfnissen, etwa dem Anspruch auf Erfüllung des Kinderwunsches bei organischer Unmöglichkeit.“14 Aber auch dieses Argument scheint die Asymmetrie nicht begründen zu können, da, wenn es zuträfe, auch ein entsprechender gesellschaftlicher Druck auf Männer abgewehrt werden müsste. Erklärlich ist die Asymmetrie nur unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Eizellspende im Gegensatz zur Samenspende mit einem für die Spenderin belastenden und risikobehafteten Eingriff verbunden ist, die potentielle Eizellspenderin also vor einer freiwilligen Selbstgefährdung und der Selbstausbeutung ihrer Gesundheit zugunsten eines verlockenden geldwerten Vorteils geschützt werden soll. Das Verbot der Eizellspende ist in der Hauptsache paternalistisch begründet. Da es jedoch lediglich indirekt paternalistisch gestaltet ist und nicht die zur Eizellspende bereite Frau, sondern den eine solche Spende annehmenden Reproduktionsmediziner mit Strafe bedroht, lässt sich ein Verbot des Eingehens auf den entsprechenden Wunsch einer Eizellspenderin möglicherweise auch mit dem harm principle begründen. Wenn nicht, müsste eine Rechtfertigung über die umstrittene Strategie des Rechtspaternalismus erfolgen. Insgesamt haben in der Geschichte der bundesrepublikanischen Diskussion um die neuen Reproduktionstechniken rechtsmoralistische Begründungsstrategien dominiert. Eine unübersehbare Rolle haben beide Varianten des Rechtsmoralismus insbesondere in der in den 1950er und 1960er Jahren geführten rechtspolitischen Debatte um die Zulassung des bereits während des Zweiten Weltkriegs in den USA entwickelten Verfahrens der künstlichen Insemination gespielt. In dieser Debatte scheint eine große Zahl der tonangebenden Juristen – ganz im Geiste der AdenauerÄra – davon überzeugt gewesen zu sein, dass die Anwendung dieser Methode schweres moralisches Unrecht darstellt, zumeist weil sie sie für „naturwidrig“ hielten, wobei die „Natur“ als „Schöpfungsordnung“ theologisiert und dadurch als mit normativer Dignität ausgestattet gedacht wurde. Der eigentliche rechtsmoralistische Argumentationsschritt bestand darin, diese „Naturordnung“ explizit oder implizit mit dem verfassungsrechtlichen Begriff der Menschenwürde zusammenzubringen. Auf diese Weise wurde ein staatlicher Auftrag konstruiert, das für moralwidrig gehaltene Verfahren auch strafrechtlich zu sanktionieren. Verdeutlichen lässt sich dieser Versuch einer quasi handstreichartigen Einvernahme der Moral durch das Strafrecht mit dem folgenden Argument des damaligen Senatspräsidenten beim Bundesverfassungsgericht Wilhelm Geiger: „Die Frau, die sich zur künstlichen Befruchtung entschließt, und der Mann, der bereit ist, Samen für eine künstliche Befruchtung zu produzieren, setzen sich [...] 14

Zitiert nach FRIELE 2008, 140.

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin

93

in Widerspruch mit dem sittlich Gebotenen, handeln dem, was die Menschenwürde verlangt, zuwider.“15 Aus der Tatsache, dass eine Handlung dem „sittlich Gebotenen“ zuwider ist, wurde vermittels der Menschenwürdeformel ohne Umschweife auf deren Strafbarkeit geschlossen. Die Menschenwürde wurde als Passepartout benutzt, um der strafrechtlichen Sanktionierung moralischer Verbote nicht nur eine Hintertür, sondern quasi ein Portal zu öffnen. Im Rückblick kann man sich nur schwer des Eindrucks erwehren, es bei dieser Debatte mit einem argumentativen Kuriositätenkabinett zu tun zu haben. Man war sich einig, dass das neue Verfahren strafrechtlich verboten werden musste, suchte aber verzweifelt nach einem argumentativen „Notnagel“16, der eine Pönalisierung halbwegs absichern konnte. Während allerdings heute die Einsicht verbreitet ist, dass der Nachweis der Unmoral nicht eo ipso ausreicht, ein strafrechtliches Verbot zu begründen, gingen die damaligen Diskutanten von einem unhinterfragten Rechtsmoralismus aus und meinten, mit dem Nachweis der Moralwidrigkeit der künstlichen Insemination zugleich auch die Frage nach der Strafbarkeit beantwortet zu haben. Die Suche galt deshalb zunächst den Gründen für eine moralische Verurteilung. Wie unsicher man sich in diesem Punkt war, zeigt sich in der Vielfalt der Ansätze. So wurde einmal mit der Sakrosanktheit der Naturordnung argumentiert: Der Ersatz der natürlichen Zeugung durch ein technisches Instrument sei Hybris, ein „Diebstahl an der Schöpfung mit unheimlichen Folgen, ähnlich dem Diebstahl des Feuers durch Prometheus“, ein andermal mit der Verletzung der Würde des Ehegatten bzw. (im heterologen Fall) des Samenspenders, der sich – im Sinne der Dürig’schen Objektformel – zu einer „vertretbaren Größe“, zum „Bedarfsartikel“ degradiere.17 Dieselbe Debatte um die künstliche Insemination bot aber auch Beispiele für im starken Sinne rechtsmoralistische Begründungsstrategien. Der Rechtswissenschaftler Lange vertrat die Auffassung, dass ein strafrechtliches Verbot der künstlichen Insemination nicht deshalb nötig war, um der Beeinträchtigung der jedem Menschen zukommenden Menschenwürde als vielmehr der Infragestellung kulturgebundener moralischer Ideale einen Riegel vorzuschieben. Mit einem strafrechtlichen Verbot der künstlichen Insemination sollte vermieden werden, „[...] daß jedermann die schicksalhafte Bestimmung abwenden und damit irrationale Werte beeinträchtigen darf, die unserer Kultur das Gepräge gegeben haben und weiterhin geben sollten [...].“18

15 16 17 18

GEIGER 1960, 41; vgl. BROCKHAGE 2007, 25. Ibid., 29, Anm. 32. Vgl. ibid. 2007, 29 ff. Nach BROCKHAGE 2007, 175.

94

Dieter Birnbacher

Der Ausdruck „irrational“ deutet hier darauf hin, dass strafrechtlicher Zwang nicht der Durchsetzung für rational begründbar und verallgemeinerungsfähig gehaltener moralischer Normen, sondern der Absicherung als kulturprägend und identitätsstiftend gesehener moralischer Tabus dienen sollte. Langes Argumentation (die von mehreren anderen Strafrechtslehrern übernommen wurde) lässt sich insofern zwanglos der Strategie 6, der Durchsetzung moralischer Ideale zuordnen. Das Strafrecht wurde hier ganz bewusst zu kulturdefensiven Zwecken19 eingesetzt. Es ging nicht um die Erfüllung universaler moralischer Prinzipien, sondern um die Verteidigung wesentlich religiös motivierter kultureller Normen gegen das Vordringen von Autonomievorstellungen in den Bereich der Reproduktion. Soweit die deskriptive Bestandsaufnahme. Im Folgenden geht es primär um die normativen Fragen, insbesondere die Frage, welche Begründungsstrategien sich rechtsethisch rechtfertigen lassen und was daraus für die rechtsethische Vertretbarkeit der mit ihrer Hilfe begründeten strafrechtlichen Verbote im Bereich der Reproduktionsmedizin folgt. Vorweg kann festgehalten werden, dass diese Vertretbarkeit an zwei Bedingungen gebunden ist: erstens die, dass die relevante Begründungsstrategie als Ganze und grundsätzlich rechtsethisch vertretbar ist; zweitens die, dass die dieser Begründungsstrategie folgenden Begründungen in concreto hinreichend sind, die mit einem strafbewehrten Verbot einhergehenden Freiheitsbeschränkungen zu rechtfertigen. Die erste Bedingung ist eine notwendige, keine hinreichende Bedingung. Erst wenn beide Bedingungen erfüllt sind, ist ein strafrechtliches Verbot rechtsethisch begründet.

4. Argumente gegen den strafrechtlichen Rechtspaternalismus Von allen oben als „umstritten“ bezeichneten Strategien zur Begründung strafrechtlicher Normen ist der strafrechtliche Rechtspaternalismus zweifellos die umstrittenste, und dies mit gutem Recht. Insbesondere für einen direkten, also beim Gegenstand der Fürsorge selbst ansetzenden Rechtspaternalismus ergibt sich das grundlegende Problem der Vereinbarkeit mit dem seit der Aufklärung geltenden Prinzip der Sozialschädlichkeit strafwürdigen Verhaltens. Das ist allerdings nicht das einzige gegen diese Strategie vorzubringende Bedenken. Ein zweites Bedenken ist kaum weniger grundsätzlich: Strafrechtliche Normen sind typischerweise mit einem moralischen Tadel verbunden. Sie drücken eine nicht nur rechtliche, sondern auch moralische Missbilligung aus. Jemand, der sich freiwillig selbst schädigt oder gefährdet, ist jedoch kein geeignetes Ziel einer derartigen Missbilligung. Er hat keinen Tadel verdient, sondern allenfalls Beratung und Unter19

BROCKHAGE 2007, 35.

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin

95

stützung bei dem Versuch, sich weniger kurzsichtig, leichtsinnig oder in anderer Weise unklug zu verhalten.20 Tadel hätte er nur dann verdient, wenn sich so etwas wie selbstbezogene moralische Pflichten begründen ließen, also Pflichten der Art, wie sie insbesondere Kant aus der theologischen Ethik in die säkulare Ethik übernommen hat. Wie bereits Schopenhauer argumentiert hat, ist es jedoch fraglich, ob sich diese im Rahmen einer säkularen Aufklärungsmoral rechtfertigen lassen.21 Aus heutiger Sicht muss man dieser Sichtweise zustimmen: Pflichten bestehen ausschließlich gegenüber anderen, wobei diese allerdings auch Handlungsweisen, die traditionell als „Pflichten gegen sich selbst“ aufgefasst wurden, berühren können. So ist ein Bilanzsuizid oder eine riskante Freizeitbetätigung nicht stets und unter allen Umständen moralisch unbedenklich, etwa nicht bei tatsächlicher oder potentieller massiver negativer Betroffenheit anderer (z.B. Familienangehöriger). Dadurch ergibt sich allerdings keine zusätzliche Rechtfertigungsmöglichkeit für paternalistische strafrechtliche Normen. Insoweit eine Vernachlässigung des eigenen Wohls das anderer mitbeeinträchtigt, lassen sich entsprechende strafrechtliche Normen unproblematisch nach dem Schädigungsprinzip rechtfertigen (etwa bei dem Verbot der Selbstverstümmelung nach § 17 WehrstrafG). Aber auch wenn „Pflichten gegen sich selbst“ begründbar wären, rechtfertigten diese nicht eo ipso paternalistische Zwangseinwirkungen. Selbst wenn wir etwa unabhängig von der möglichen Betroffenheit anderer zur Lebenserhaltung verpflichtet wären, wäre damit nicht gezeigt, dass andere das Recht haben, Suizidversuche u.a. durch die Androhung von Strafsanktionen zu verhindern. Und selbst wenn ein solches Recht bestände, wäre damit nicht gezeigt, dass auch die Gesellschaft als Ganze das Recht hat, die Unterlassung des Suizids durch strafrechtliche Sanktionen zu erzwingen. Um aus der moralischen Berechtigung zur Suizidintervention die Berechtigung zur strafrechtlichen Sanktionierung von Suizidversuchen abzuleiten, müsste gezeigt werden, dass eine Reihe zusätzlicher Bedingungen erfüllt sind: dass eine hinreichend schwerwiegende Rechtsgutverletzung vorliegt, um die mit einer strafrechtlichen Sanktionierung verbundene Einschränkung der individuellen Handlungsfreiheit zu rechtfertigen; dass eine strafrechtliche Sanktion zweckmäßig und effektiv ist und nicht nur symbolisch-expressive Funktionen übernimmt; dass es keine milderen Alternativen gibt, um den Strafzweck zu erreichen; und dass keine Gefahr eines slippery slope zu befürchten ist, auf dem sich der Staat stets weitergehende Eingriffe in die privaten Lebensentscheidungen seiner Bürger erlaubt.22 Das heißt nicht, dass diejenigen strafrechtlichen Normen im Bereich der Reproduktionsmedizin, die gegenwärtig primär paternalistisch begründet werden, in keiner Weise rechtfertigbar sind. Es kommt eher selten vor, dass eine Strafrechtsnorm ausschließlich paternalistisch begründet werden kann. Dies gilt insbesondere für indirekt paternalistische Verbote wie im Fall der Eizellspende. Dieses Verbot ließe sich nach 20 21 22

Vgl. VON HIRSCH 2006, 241. SCHOPENHAUER 1840, 126 ff. Vgl. BEAUCHAMP 1977, 77 f.

96

Dieter Birnbacher

dem harm principle auch mit dem Wunsch begründen, Vorsorge gegen eine andernfalls zu befürchtende Schädigung und Gefährdung vulnerabler Frauen zu treffen: Es soll verhindert werden, dass Abhängigkeiten ausgenutzt, Frauen durch coercive offers zu lukrativen Selbstgefährdungen verleitet werden oder die Armut von Frauen in Drittweltländern ausgebeutet wird. Allerdings ließe sich auf diese Weise lediglich ein strafrechtliches Verbot der bezahlten Eizellspende begründen, nicht aber ein Verbot der Eizellspende insgesamt, das es einer Frau verbietet, ihrer unfruchtbaren Schwester mit einer Eizellspende zu einem leiblichen Kind zu verhelfen. Die Bedenken, dass eine Zulassung der Eizellspende das Wohl der resultierenden Kinder beeinträchtigen könnte oder zu einer unerträglichen Ausweitung des moralischen Drucks auf mögliche Eizellspenderinnen führen würde, sind entweder (wie im ersten Fall) empirisch widerlegt oder (wie im zweiten Fall) zu spekulativ, um strafrechtliche Sanktionen zu legitimieren.

5. Argumente gegen den strafrechtlichen Rechtsmoralismus Die Moral ist für sich genommen „zahnlos“. Die ihr zu Gebote stehenden Sanktionen sind in vielen Fällen – angesichts der Übermacht schlechter Gewohnheiten und moralwidriger Interessen – zur Wirkungslosigkeit verdammt. Insofern ist die Chance, moralische Überzeugungen mit Rechtsnormen durchzusetzen, für jeden, der es mit der Moral ernst meint, eine Versuchungssituation. Allerdings ist es eine Sache, Moral mit Rechtsnormen, eine andere, Moral mit Strafrechtsnormen durchzusetzen. Und es ist eine Sache, Moral mit Strafrechtsnormen da durchzusetzen, wo es gilt, Übergriffe auf andere zu verhindern, und eine andere, Moral mit Strafrechtsnormen auch da durchzusetzen, wo es gilt, privatim geübte Unmoral (wie im Falle des Rechtsmoralisten Lord Devlin bei der Homosexualität unter Erwachsenen) zu unterbinden. Was den strafrechtlichen Rechtsmoralismus für den liberalen Rechtsethiker zu einer Herausforderung macht, ist nicht, dass er die freiheitsbeschränkenden Wirkungen strafrechtlicher Verbote in Kauf nimmt, um Übergriffe in die Rechtssphären anderer zu vermeiden. Was diese betrifft, ist er weitgehend einverstanden. Was den liberalen Rechtsethiker irritiert, ist, dass der Rechtsmoralist bereit ist, das Strafrecht zur Sanktionierung von Verhaltensweisen einzusetzen, von denen andere nicht oder nur in geringem Maße betroffen sind, und zwar nicht aus dem (extrinsischen) Grund, dass sie bei anderen Anstoß erregen, sondern intrinsisch um ihrer Moralwidrigkeit willen. Der Haupteinwand gegen den strafrechtlichen Rechtsmoralismus ist, dass auch eine allgemeine oder überwiegende moralische Ablehnung eines Verhaltens kein hinreichender Grund ist, das betreffende Verhalten unter Strafe zu stellen, sofern

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin

97

von diesem Verhalten auf andere keine anderen als „morality-dependent harms“23 ausgehen. Auch dann, wenn unsere Gesellschaft überwiegend der Auffassung wäre, dass die Selektion von Embryonen nach Präimplantationsdiagnostik oder die Tragemutterschaft mit ihren moralischen Grundsätzen nicht zu vereinbaren ist, hieße das nicht automatisch, dass sie berechtigt wäre, Strafbestimmungen zu erlassen, die diese Praktiken verbieten. Die massiven Einschränkungen der persönlichen Handlungsfreiheit und Lebensplanung, die Strafdrohungen implizieren, bedürfen einer weitergehenden und stärkeren Begründung. Dies gilt besonders dann, wenn das Strafrecht wie im Bereich der Reproduktionsmedizin in die Familienplanung eingreift und damit in einen Bereich, aus dem sich der Staat schon aus übergreifenden Gründen des Schutzes der Privatsphäre heraushalten sollte. Eine weitere Schwierigkeit des Rechtsmoralismus ist pragmatischer Natur: Der strafrechtliche Rechtsmoralismus ist charakteristisch für geschlossene und traditionale Gesellschaften mit einem allseits geteilten moralischen Kodex. Je wertpluralistischer eine Gesellschaft ist, desto zwangsläufiger büßt der Rechtsmoralismus seine Grundlage ein. Da es in einer wertpluralistischen Gesellschaft keinen verbindlichen Maßstab gibt, nach dem sich die Richtigkeit und Angemessenheit der individuellen Lebensführung bemisst, kann sich der Staat für die Regulierung der privaten Lebensverhältnisse auf keinen übergreifenden Konsens berufen. Umso geringer sind die Chancen für den strafrechtlichen Rechtsmoralismus, strafrechtliche Normen mit Berufung auf überwiegend geteilte moralische Überzeugungen zu legitimieren. Diese Situation ist in der Tat in Deutschland gegenwärtig gegeben. Darüber, ob die durch strafrechtliche Verbote verhinderten Entwicklungen eher bedrohlich oder eher verheißungsvoll sind, besteht ein offener Dissens. Ein Konsens besteht gerade bei den gegenwärtig umstrittenen reproduktionsmedizinischen Verfahren nicht: Blastozystenkultivierung, Präimplantationsdiagnostik, Embryonenforschung, Eizellspende und Gewinnung embryonaler Stammzellen werden von großen Teilen, aber keineswegs von der überwiegenden Mehrheit der Bevölkerung abgelehnt. Das heißt, dass selbst dann, wenn man den strafrechtlichen Rechtsmoralismus akzeptieren würde, sich viele geltende strafrechtliche Verbote im Bereich der Reproduktionsmedizin mangels moralischen Konsenses nicht legitimieren lassen.24 Ist die starke Variante des Rechtsmoralismus bei der Begründung strafrechtlicher Verbote im Bereich der Reproduktionsmedizin erfolgreicher? Ich glaube nicht. Für diesen Bereich scheint die starke Variante in einer noch schwächeren Position als die schwächere Variante. Der Bereich der Reproduktionsmedizin ist zu marginal, als dass Rückwirkungen auf so zentrale Werte wie die gesellschaftliche Identität oder die Aufrechterhaltung der verfassungsmäßigen Ordnung zu erwarten sind. Es ist gänzlich unwahrscheinlich, dass mit einer eventuellen Zulassung heute verbotener reproduktionsmedizinischer Verfahren wie der Blastozystenkultivierung, der Präimplantationsdiagnostik oder Versuchen zum therapeutischen Klonen die Grund23 24

HONDERICH 1982. Vgl. BECK 2006, 341.

98

Dieter Birnbacher

lagen unserer gesellschaftlichen oder politischen Ordnung ins Wanken geraten. Auch dann, wenn man zugestehen wollte, dass die Aufrechterhaltung der „Identität“ einer Gesellschaft strafrechtliche Verbote legitimiert, wäre fraglich, ob sich die heute in Deutschland bestehenden Grenzsetzungen mit diesem Ziel begründen lassen. Wenn etwas die gesellschaftliche Identität einer freiheitlichen Gesellschaft zerstört, dann eine engherzige Politik, die sich aus Angst vor den vermeintlichen anomischen Konsequenzen moralischer Freizügigkeit von den liberalen Idealen der Aufklärung verabschiedet. Aber natürlich kann man bereits das Ziel der Identitätswahrung in Frage stellen. Ob eine gegebene Identität mit rechtlichen Mitteln zu wahren ist, hängt u.a. von der moralischen Qualität dieser Identität ab. Die Konservierung bestehender gesellschaftlicher Denk- und Deutungsmuster ist kein Selbstzweck. Sie bedarf einer Begründung, die von allen ihren Mitgliedern als überzeugend anerkannt werden kann. Der starke Rechtsmoralismus sollte in seiner Bedrohlichkeit für die individuelle Freiheit nicht unterschätzt werden, vor allem da er insbesondere für Politiker eine beträchtliche Anziehungskraft zu besitzen scheint. Selbst der Nationale Ethikrat vertritt in seiner Stellungnahme zur Novellierung des Stammzellgesetzes u.a. die Auffassung, dass „die Zerstörung von Embryonen im Ausland zu verhindern, soweit durch die Veranlassung von Deutschland aus ein Bezug zum eigenen Staat besteht, ein legitimes staatliches Schutzziel [sei], für das der Gesetzgeber auch Einschränkungen der Forschungsfreiheit verfügen kann“.25 Aber wenn überhaupt, kann diese Position allenfalls unter Rekurs auf den starken Rechtsmoralismus legitimiert werden. Ließe sich eine auf Allgemeingültigkeit angelegte Norm begründen, nach der die Zerstörung von Embryonen zur Gewinnung von Stammzellen unzulässig wäre, wäre die Kooperation mit den Tätern und die Nutzung der Resultate ihres Tuns ebenfalls moralisch problematisch. Dieses Dilemma ist nur zu vermeiden, wenn – im Sinne eines starken Rechtsmoralismus – postuliert wird, dass diese Praxis für Deutsche in höherem Maße moralisch unzulässig ist als für andere und deshalb speziell für Deutsche auch strafrechtlich verboten sein sollte. Aber auch wenn eine Rekonstruktion des aktuellen Dilemmas auf dieser Linie das gegenwärtige Dilemma erklären mag, so kann es doch das strafrechtliche Verbot der Stammzellgewinnung nicht rechtfertigen. Eine der Bedingungen, die erfüllt sein müssen, damit der starke Rechtsmoralismus überhaupt erst nach seinem eigenen Verständnis seine legitimierende Funktion übernehmen kann, ist, dass das unter Strafe gestellte Verhalten in der betreffenden Gesellschaft überwiegend moralisch abgelehnt wird. Diese Bedingung ist in Deutschland nicht erfüllt. Das Verfahren ist moralisch umstritten, es wird aber längst nicht so einhellig abgelehnt wie etwa die Geschlechtswahl im Zuge von In-vitro-Fertilisationen. Selbst unter der Voraussetzung des starken Rechtsmoralismus ist die bestehende Rechtslage rechtsethisch ungedeckt. 25

NATIONALER ETHIKRAT 2007, 29.

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin

99

6. Welche Strategien sind rechtsethisch vertretbar? Welche rechtsethischen Strategien versprechen bei der Begründung strafrechtlicher Normen im Bereich der Reproduktionsmedizin Erfolg? Nach meiner Auffassung sind dies die Strategien 1, 2 und 3. Allerdings ist Strategie 2 für die meisten umstrittenen biomedizinischen Praktiken kaum relevant, da die betreffenden Handlungen nicht öffentlich ausgeführt werden. Es sind also lediglich die Strategien 1 und 3 zu betrachten. Mit Strategie 1, der am eindeutigsten akzeptierten und akzeptablen Rechtfertigung strafrechtlicher Verbote, sind zumindest strafrechtliche Verbote für einige neuartige reproduktionsmedizinische Verfahren zu begründen, wenn auch typischerweise für Verfahren, die gerade deswegen, weil sie erhebliche Risiken bergen, nicht einmal im Ansatz verfügbar sind, etwa die Keimbahnintervention und das reproduktive Klonen. Beide Verfahren setzen das Kind einem gravierenden Risiko aus, mit erheblichen Beschädigungen oder Belastungen geboren zu werden. Zumindest im Fall des reproduktiven Klonens ergibt sich allerdings eine begriffliche Komplikation: Um auf diesen Fall anwendbar zu sein, muss das harm principle auf QuasiSchädigungen ausgeweitet werden. In diesem besonderen Fall ist die „Schädigung“ so untrennbar mit der Ermöglichung der Existenz des Kindes verknüpft, dass der gewöhnlich – und von den meisten Juristen als kanonisch angenommene – Begriff der Schädigung nicht „greift“. Nach dem gewöhnlichen Begriffsverständnis kann niemand dadurch geschädigt werden, dass er überhaupt existiert. Das Gegenteil anzunehmen, wäre schlicht unvereinbar mit der Logik des Begriffs „Schädigung“. Geschädigt werden kann immer nur jemand, der bereits existiert. Das aus einem Vorgang des Klonens hervorgehende Kind existiert aber allererst mit Hilfe des risikobehafteten Verfahrens. Die Schäden, die das geklonte Kind davonträgt, erwachsen ihm aus den Umständen seiner Entstehung. Dementsprechend ist nicht zu erwarten, dass das Kind, wenn es über die Bedingungen seiner Existenz nachdenkt, diese Schäden bedauert. Vielmehr wird es diese dafür, dass es überhaupt auf der Welt ist, in der Regel gern in Kauf nehmen. Dennoch kann man fragen, ob es moralisch einen Unterschied macht, ob ein Kind erst erzeugt und dann geschädigt wird oder ob das Kind unter Bedingungen erzeugt wird, die bewirken, dass es denselben Schaden, nun aber in der Form eines Quasi-Schadens, davonträgt, den es im ersten Fall davontragen würde. Mir scheint zwischen beiden Möglichkeiten kein gravierender moralischer Unterschied zu bestehen. Nicht erst die Schädigung, sondern bereits die mit dem Risiko des QuasiSchadens behaftete Erzeugung scheint moralisch bedenklich.26 Insofern sehe ich es auch als berechtigt an, das rechtsethische Prinzip der Nicht-Schädigung auf QuasiSchädigungen auszudehnen, ohne damit allerdings zu präjudizieren, ob es in den26

Vgl. BIRNBACHER 2006b, 304 f.

100 Dieter Birnbacher selben Fällen strafrechtliche Verbote legitimiert wie das eng verstandene Prinzip. Im Fall des reproduktiven Klonens zumindest scheint mir das Risiko so erheblich, dass ein strafrechtliches Verbot nicht nur einer entsprechenden Praxis, sondern auch bereits der dazu erforderlichen Versuche am Menschen zu Recht besteht. Im Übrigen scheint mir eine Begründung der Strafbarkeit über ein erweitertes Prinzip der Nicht-Schädigung plausibler als die in der Politik bevorzugte Rechtfertigung über die Unvereinbarkeit mit der Menschenwürde. Der Begriff der Menschenwürde ist so extrem unbestimmt, dass Berufungen auf ihn nicht zu erkennen geben, auf welche Rechtfertigungsstrategie(n) sie im Einzelfall zurückgreifen: auf eine rechtsmoralistische (auf eine unabhängig von Risikoaspekten überwiegend geteilte moralische Verurteilung des reproduktiven Klonens), auf ein erweitertes Anstößigkeitsprinzip (die Tatsache, dass die Aussicht auf eine Praxis des reproduktiven Klonens bei der überwiegenden Mehrheit der Bevölkerung Anstoß erregt) oder auf ein rechtspaternalistisches Prinzip (das Bestreben, interessierte Eltern vor Scharlatanen zu schützen). Unter dem Gesichtspunkt der Schadensvermeidung und -verhinderung sind für viele umstrittene Verfahrensweisen der Reproduktionsmedizin darüber hinaus prinzipiell auch Dammbruchargumente relevant. Legitime Aufgabe des Strafrechts ist ja nicht nur die Vermeidung nachweisbarer Schädigungen, sondern ebenso die Vermeidung wahrscheinlicher oder möglicher Rechtsgüterverletzungen. Nicht erst die eingetretene Schädigung, auch das bloße Risiko ist strafrechtlich von Belang. Allerdings bedürfen Argumente, die sich auf mögliche rechtsgutgefährdende Entwicklungen beziehen, einer empirischen Fundierung, wenn sie nicht zur beliebigen Abwehr von Innovationen missbraucht werden sollen. Diese Abhängigkeit von empirischen Annahmen macht viele Dammbruchargumente problematisch. Skeptisch macht insbesondere die Tatsache, dass es in der Vergangenheit nur wenige moralisch umstrittene technische Innovationen gegeben hat, bei denen nicht von der einen oder anderen Seite Dammbruchargumente vorgetragen worden sind. Um die Aussagekraft solcher Argumente einzuschätzen, wäre es vordringlich, ihre prognostische Potenz retrospektiv zu überprüfen, ähnlich wie das für die Prognoseverfahren der Zukunftsforschung und der Technologiefolgenabschätzung in Ansätzen versucht worden ist. Individuell betrachtet erscheinen die meisten gängigen Dammbruchargumente im Bereich der Reproduktionsmedizin wenig überzeugend: Es ist unwahrscheinlich, dass die Zulassung des Klonens mit therapeutischer Zielsetzung quasi unweigerlich zu einer Praxis des reproduktiven Klonens führt; dass die Zulassung einer präkonzeptionellen Auswahl des Geschlechts, bei europäischen Paaren angewandt, das in Asien bereits heute spürbare Ungleichgewicht in der Geschlechterverteilung zur Folge hat; dass die Zulassung der Forschung an frühen Embryonen zu Lockerungen im Bereich der Forschung an Nicht-Einwilligungsfähigen führt; oder dass ein selektiver Embryotransfer nach Blastozystenkultivierung oder Präimplantationsdiagnostik die Gefahr einer allgemeinen Entsolidarisierung mit chronisch Kranken und Behinderten heraufbeschwört. Darüber hinaus ist zu fragen, ob die Metaphern des „Dammbruchs“ und der „schiefen Ebene“ nicht ein Stück weit irreführend sind,

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin 101

insofern sie nahelegen, dass ein mögliches Abgleiten in eine eindeutig nicht mehr vertretbare Praxis schlechthin unumkehrbar, der einmal eingebrochene Damm irreparabel ist. Das ist keineswegs notwendig der Fall. Sollte sich etwa herausstellen, dass eine liberale Praxis tatsächlich dazu führt, dass Sicherungen missachtet und die Grenzen des Akzeptablen überschritten werden, dürften sich die Grenzen durch entsprechende gesetzliche Vorkehrungen auch wieder enger ziehen lassen. Verwundbar sind viele Dammbruchargumente zur Abwehr innovativer reproduktionsmedizinischer Verfahren auch insofern, als sie voraussetzen müssen, dass der Zustand nach dem befürchteten Dammbruch moralisch inakzeptabel ist. Die Begründung dafür, dass dies wirklich der Fall ist, unterbleibt jedoch bemerkenswert oft. Oder es wird schlicht von der gegenwärtigen Ablehnung einer befürchteten zukünftigen Entwicklung auf ihre prinzipielle Unannehmbarkeit geschlossen, so als könnten sich im Zuge einer möglicherweise erfolgreichen Anwendung des Verfahrens die Einstellungen gegenüber diesem Verfahren nicht auch ändern. So ist es etwa nicht abwegig anzunehmen, dass für den Fall, dass sich die Verwendung embryonaler Stammzellen als therapeutischer Durchbruch erweist, die Einstellungen zu diesem Verfahren sich in ähnlicher Weise zum Positiven ändern, wie das seit Langem bei der zunächst von großen Bedenken begleiteten In-vitro-Fertilisation der Fall ist.

7. Das erweiterte Anstößigkeitsprinzip Im Gegensatz zu der in ihrer ethischen Rechtmäßigkeit unumstrittenen Begründungsstrategie 1 ist die Rechtmäßigkeit der Strategie 3, des erweiterten Anstößigkeitsprinzips, begründungsbedürftig. Ich möchte allerdings die These vertreten, dass Strategie 3 nicht weniger legitim ist als Strategie 2 und insofern in den Kreis der zu Recht bestehenden Begründungsansätze aufgenommen werden sollte. Mein Argument dafür ist, dass nicht zu sehen ist, warum es für die Legitimität der Strafbarkeit eines Verhaltens einen Unterschied macht, ob dieses Verhalten in der Öffentlichkeit oder in der Privatsphäre stattfindet, solange diejenigen, die an dem betreffenden Verhalten Anstoß nehmen, sich in ihrer gefühlsmäßigen Betroffenheit nicht unterscheiden. Die von Joel Feinberg vertretene klassisch-liberale Position muss, wenn sie ihre Unverwechselbarkeit behaupten will, zwischen Öffentlich und Nicht-öffentlich einen scharfen normativen Unterschied machen. Aber ist dieser Unterschied für die normative Beurteilung wirklich relevant? Soweit man überhaupt bereit ist, Anstößigkeit als Begründung von Strafbarkeit zuzulassen, scheint es gleichgültig, ob der Anstoß durch die anschauliche Konfrontation mit dem anstößigen Verhalten erregt ist oder durch das bloße Wissen bzw. die – mehr oder weniger „naturgetreue“ – mediale Repräsentation dieses Verhaltens. Entscheidend kann in jedem Fall nur die Betroffenheit der Betroffenen sein. Diese wird bei einer anschaulichen Konfrontation in der Regel sehr viel ausgeprägter und nachhaltiger sein als im Fall einer

102 Dieter Birnbacher bloßen Kenntnisnahme. Aber damit ist nicht ausgeschlossen, dass, wenn sehr tiefe Gefühlslagen betroffen sind, auch Verhaltensweisen, bei denen man „wegschauen“ kann, einen erheblichen psychischen Schaden anrichten können. Gegen eine Zulassung der Strategie der erweiterten Anstößigkeit zur Begründung strafrechtlicher Verbote könnten allerdings Einwände geltend gemacht werden. Ein erster Einwand lautet, dass mit der Zulassung dieser Strategie durch die Hintertür auch die rechtsmoralistische Strategie zugelassen würde. Denn bei den starken Ablehnungsgefühlen, die diese Strategie schützen will, handelt es sich in der Regel um moralische Gefühle wie Entrüstung, Empörung und gerechten Zorn. Diese Gefühle sind moralische Gefühle, weil sie bestimmte moralische Wertungen implizieren. Eine gefühlsmäßige Reaktion kann z.B. nur dann als „Entrüstung“ qualifiziert werden, wenn zur kognitiven Komponente dieses Gefühls die Überzeugung gehört, dass das, worauf es sich bezieht, moralisch verwerflich ist. Berechtigt kann das Gefühl folglich nur dann sein, wenn die betreffende Handlungsweise tatsächlich verwerflich ist. Damit scheint sich die moralische Beurteilung des fraglichen Verhaltens doch wieder als strafrechtlich relevant zu erweisen. Wenn es möglich sein soll, das fragliche Verhalten lediglich um seiner Anstößigkeit willen und nicht auch um einer Schädigung oder Gefährdung willen unter Strafe zu stellen, scheint das am Ende wiederum auf einen strafrechtlichen Rechtsmoralismus hinauszulaufen. Aber gegen diesen Einwand kann die Eigenständigkeit der Strategie 3 verteidigt werden. Ausschlaggebend für die Strategie 3 ist nicht die Berechtigung der entsprechenden Gefühlslagen, sondern ihr schlichtes Vorhandensein. Darauf, ob diese Gefühle berechtigt sind, kommt es gar nicht an. Es kommt lediglich darauf an, dass die entsprechenden moralischen Gefühle existieren, und zwar relativ stabil existieren, d.h. sich nicht etwa bloßen Informationsdefiziten oder leicht aufklärbaren Missverständnissen verdanken. Wer diese Gefühle für unberechtigt hält, sollte sie deshalb dennoch nicht als unbeachtlich abtun. Ein zweiter Einwand, diesmal von klassisch-liberaler Seite, ist von Herbert Hart erhoben worden: „The fundamental objection [...] is that a right to be protected from the distress which is inseparable from the bare knowledge that others are acting in ways you think wrong, cannot be acknowledged by anyone who recognises individual liberty as a value. [...] To punish people for causing this form of distress would be tantamount to punishing them simply because others object to what they do; and the only liberty that could coexist with this extension of the utilitarian principle is liberty to do those things to which no one seriously objects.“27 Aber dagegen ist zu sagen, dass die Zulassung von bare knowledge offences nicht so weit gehen muss, wie es Hart der utilitaristisch-liberalen Position unterstellt. Selbstver27

HART 1963, 46 f.

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin 103

ständlich müssen, um schwerwiegende Einschränkungen der individuellen Freiheit der Lebensgestaltung zu vermeiden, die Bedingungen, unter denen strafrechtliche Sanktionen für anstößiges Verhalten zulässig sind, eng definiert werden. Vertretbar erscheinen mir etwa die folgenden Bedingungen: Die Ablehnung des betreffenden Verhaltens muss 1. intensiv, 2. im Zeitverlauf stabil, 3. aufklärungsresistent und 4. von der überwiegenden Mehrheit geteilt sein. Diese Bedingungen verhindern, dass sich durch akute Ereignisse ausgelöste temporäre Empörungswellen, Missverständnisse und Fehlinterpretationen oder die besonderen Auffassungen von religiösen oder weltanschaulichen Gemeinschaften auf die Strafrechtspolitik auswirken. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass die genannten Bedingungen lediglich als notwendige und nicht als hinreichende Bedingungen verstanden werden dürfen. Verletzte Gefühle liefern allenfalls prima-facie-Rechtfertigungen für strafrechtliche Sanktionen. Im Einzelfall sind sie gegen die Vorteile, die sich aus einer Zulassung des als anstößig empfundenen Verhaltens ergeben oder ergeben könnten, abzuwägen. So reicht die verbreitete Ablehnung der Embryonenforschung für sich genommen zweifellos nicht hin, um ein strafrechtliches Verbot zu begründen. Zusätzlich müsste gezeigt werden, dass diese Forschung auch keine nennenswerten Chancen eröffnet, die in die andere Waagschale zu legen wären. Man sollte sich darüber klar sein, dass die Strategie 3 offenkundige relativistische Implikationen hat. Was in der einen Gesellschaft zulässig ist, kann in der anderen unzulässig sein, je nachdem in welche Richtung die jeweils vorherrschenden, durch kulturelle Traditionen und historische Erfahrungen geprägten Denk- und Fühlweisen tendieren. In einem solchen Relativismus wird gewöhnlich ein Nachteil gesehen. Ich sehe in ihm eher einen Vorzug. Nach Umfragen sind die Einstellungen etwa zur Embryonenforschung in katholisch geprägten Ländern wie Irland und Polen deutlich ablehnender als im übrigen Europa und den USA. Insofern ließe sich dafür argumentieren, in diesen Ländern mit der Erteilung von Erlaubnissen für diese Art von Forschung vergleichsweise restriktiv umzugehen. Wichtig ist jedoch die Unverzichtbarkeit einer empirischen Absicherung. Das Beispiel der deutschen Debatte um die künstliche Insemination – aber auch die Praxis der höchstrichterlichen Rechtsprechung wie im Fall der Peep-Show-Urteile des Bundesverwaltungsgerichts – haben gezeigt, dass sich viele zu entsprechenden Entscheidungen aufgeforderte Juristen schlicht auf ihre eigenen Gefühlslagen (bzw. die ihrer Statusgruppe) verlassen anstatt auf empirische Daten. Vielen an der Debatte um die künstliche Insemination Beteiligten ging es primär um die Verhinderung der Erschütterung kulturell geprägter Einstellungen. Anders als für die Vertreter des Rechtsmoralismus war für sie das durch die Strafnorm zu schützende Schutzgut nicht die durch die neuartigen menschlichen Eingriffe gefährdet gesehene „natürliche Ordnung“, sondern die befürchtete Verunsicherung und Desorientierung der breiten Bevölkerung. Aus heutiger Sicht fällt allerdings auf, dass diese Verunsicherungsrisiken behauptet wurden, ohne irgendeinen empirisch-soziologischen Beleg (etwa bezogen auf die Länder, in denen dieses Verfahren bereits eingeführt war) anzuführen. Ähnlich willkürlich wurde noch im sogenannten zweiten Peep-ShowUrteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Januar 1990 argumentiert. Gegen die

104 Dieter Birnbacher Zulässigkeit der Peep-Show wurde ins Feld geführt, Peep-Shows würden nach dem herrschenden Wertempfinden der Bevölkerung den guten Sitten zuwiderlaufen. Diese – einigermaßen erstaunliche – Feststellung wurde allerdings nicht auf sozialwissenschaftliche Empirie, sondern allein auf Offenkundigkeit gestützt.28 Die Vermutung liegt nahe, dass „Offenkundigkeit“ hier nichts weiter ist als eine Umschreibung für die jeweils eigenen moralischen Überzeugungen. Mit der Zulassung der Strategie der erweiterten Anstößigkeit rücken eine Reihe von reproduktionsmedizinischen Verfahren in den Umkreis der möglichen Strafbarkeit, für die sich die Strafbarkeit mit den unkontroversen Ansätzen der Schadensvermeidung und der eingeschränkten Anstößigkeit nicht begründen lässt. Dazu gehören – auf Deutschland bezogen – die Auswahl des Geschlechts von Nachkommen, die Erzeugung von Mensch-Tier-Hybriden und (über die Schädigungsargumente hinaus) das reproduktive Klonen. Für diese Verfahrensweisen lässt sich eine überwiegende und intensive Ablehnung empirisch hinreichend verlässlich nachweisen. Für andere umstrittene Verfahren ist die geforderte überwiegende Anstößigkeit nicht gegeben. Weder die Embryonenforschung noch die Forschung an embryonalen Stammzellen stößt auf so überwiegende Ablehnung, dass die Bedingungen der Strafbarkeit nach der Strategie 3 erfüllt sind, ganz abgesehen von Verfahren wie Blastozystenkultivierung und Präimplantationsdiagnostik zur Vermeidung des Austragens genetisch schwer belasteter Kinder, für die sozialwissenschaftliche Ergebnisse29 gezeigt haben, dass sie nicht einmal mehrheitlich auf Ablehnung stoßen, sondern in Deutschland im Großen und Ganzen ähnlich beurteilt werden wie in Ländern mit liberalerer Rechtslage.

Literatur BEAUCHAMP, T.L. (1977): Paternalism and biobehavioral control, in: Monist 60, 62-80. BECK, S. (2006): Stammzellforschung und Strafrecht. Zugleich eine Bewertung der Verwendung von Strafrecht in der Biotechnologie, Berlin. BIRNBACHER, D. (2006a): Wie überzeugend ist das Potentialitätsargument?, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 11, 327-336. – (2006b): Aussichten eines Klons, in: BIRNBACHER, D.: Bioethik zwischen Natur und Interesse, Frankfurt a.M., 294-314. BROCKHAGE, D. (2007): Die Naturalisierung der Menschenwürde in der deutschen bioethischen Diskussion nach 1945, Berlin.

28 29

Vgl. DISCHER 1991, 648. Vgl. Pardo Avellaneda in SOLTER et al. 2003; KRONES et al. 2006.

Rechtsethische Grenzen der Strafbarkeit in der Reproduktionsmedizin 105

BUND-LÄNDER-ARBEITSGRUPPE FORTPFLANZUNGSMEDIZIN (1989): Abschlußbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Fortpflanzungsmedizin, in: Bundesanzeiger 41, 4a. DEVLIN, P. (1965): The Enforcement of Morals, Oxford. DISCHER, T. (1991): Die Peep-Show-Urteile des BVerwG, in: Juristische Schulung 8, 642-649. FEINBERG, J. (1985): Offense to Others, New York. FRIELE, M.B. (2008): Rechtsethik der Embryonenforschung. Rechtsharmonisierung in moralisch umstrittenen Bereichen, Paderborn. GEIGER, W. (1960): Rechtsfragen der Insemination, in: GUTTMACHER, A.F. et al. (Hg.): Die künstliche Befruchtung beim Menschen. Diskussionsbeiträge aus medizinischer, juristischer und theologischer Sicht, Köln-Marienburg, 37-73. HART, H.L.A. (1963): Law, Liberty and Morality, Oxford. HÖRNLE, T. (2003): Der Schutz von Gefühlen im StGB, in: HEFENDEHL, R., VON HIRSCH, A., WOHLERS, W. (Hg.): Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden, 268-280. HONDERICH, T. (1982): „On liberty“ and morality-dependent harms, in: Political Studies 30, 504-514. KANT, I. (1797): Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, Bd. 6, Berlin 1907/1914, 203-494. KASS, L.R. (1997): The wisdom of repugnance, in: The New Republic (2nd June 1997), 17-26. KLEINIG, J. (1983): Paternalism, Manchester. KRONES, T., SCHLÜTER, E., NEUWOHNER, E., EL ANSARI, S., WISSNER, T., RICHTER, G. (2006): What is the preimplantation embryo?, in: Social Science & Medicine 63, 1-20. MILL, J.S. (1859): Über die Freiheit, Stuttgart 1974. NATIONALER ETHIKRAT (2007): Zur Frage einer Änderung des Stammzellgesetzes. Stellungnahme vom 16. 7. 2007, Berlin 2007. ROBERT, J.S., BAYLIS, F. (2003): Crossing species boundaries, in: American Journal of Bioethics 3, 1-12. SCHÖNKE, A., SCHRÖDER, H. (2001): Strafgesetzbuch. Kommentar, 26. Aufl., München. SCHOPENHAUER, A. (1840): Preisschrift über die Grundlage der Moral, in: Sämtliche Werke, hg. von HÜBSCHER, A., Bd. IV, Wiesbaden 1988, 105-276. SOLTER, D., BEYLEVELD, D., FRIELE, M.B., HOLOWKA, J., LILIE, H., LOVELLBADGE, R., MANDLA, C., MARTIN, U., PARDO AVELLANEDA, R. (2003): Embryo Research in Pluralistic Europe, Berlin.

106 Dieter Birnbacher STOECKER, R. (2007): Todesstrafe und Menschenwürde, in: Jacobs, H.C. (Hg.): Gegen Folter und Todesstrafe. Aufklärerischer Diskurs und europäische Literatur vom 18. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Frankfurt a.M., 265-304. VON HIRSCH, A. (2006): Direkter Paternalismus: Sollten Selbstschädigungen bestraft werden?, in: ANDERHEIDEN, M., BÜRKLI, P., HEINIG, H.M., KIRSTE, S., SEELMANN, K.

(Hg.): Paternalismus und Recht. In memoriam Angela Augustin (1968-2004), Tübingen, 235-248.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes von Jochen Taupitz Abstract: Das Embryonenschutzgesetz enthält in seinem § 8 eine Bestimmung des Begriffs „Embryo“. Diese Begriffsbestimmung hat für den Anwendungs- und damit auch den Schutzbereich des Embryonenschutzgesetzes besondere Bedeutung. Denn bei dem Gesetz handelt es sich um ein Strafgesetz, das einem besonders strengen Bestimmtheitsgebot unterliegt und das nicht zu Lasten eines Täters analog, über seinen Wortlaut hinaus, angewandt werden kann (Art. 103 Abs. 2 GG). Von daher stellt sich mit besonderer Schärfe die Frage, welche Entitäten aufgrund welcher Herstellungsverfahren vom Gesetz unter dem Begriff „Embryo“ erfasst werden. Dies gilt insbesondere für Entitäten aufgrund solcher Herstellungsverfahren, die dem historischen Gesetzgeber bei Verabschiedung des Gesetzes noch nicht bekannt waren.

Keywords: Embryo, befruchtete Eizelle, totipotente Zelle, Zellkerntransferembryo, Reprogrammierung, Parthenogenese.

I. Einleitung Das pränidative menschliche Leben wird in normativen Zusammenhängen mit ganz unterschiedlichen Begriffen belegt. „Embryo“, „Präembryo“, „embryonaler Mensch“, „Mensch“, „Person“, „Individuum“, „keimendes Leben“, „werdendes Leben“, „menschliches Leben“, „latent menschliches Leben“, „artspezifisches biologisches menschliches Leben“, „zukünftiges Kind zukünftiger Eltern“, „zukünftiger Mensch“, „potentieller Mensch“, „werdender Mensch“, „frühe(ste) menschliche Entwicklungsstufe“, „menschlicher Zellverband“ und „bloßer Zellhaufen“ seien als Beispiele genannt.1 Verwendet werden auch Begriffe der Biologie, wie dies etwa für die befruchtete menschliche Eizelle (Zygote) gilt. Dabei ist die Bezeichnung zwar in erster Linie eine Frage der sprachlichen Festlegung, die für ein Verständnis der Menschen untereinander mehr oder weniger sinnvoll, aber nicht richtig oder falsch sein kann. Sie sollte deshalb einer plausiblen Systematisierung dienlich sein. Aber Begriffe haben Eigensinn. Sie vermitteln Bedeutungen, Assoziationen und auch Wertungen, die den Gegenstand in ein Licht rücken, das man für ange-

1

Siehe etwa KREß 2006b, 221; VOSS 2001, 211 f.; ENQUETE-KOMMISSION „RECHT UND ETHIK DER MODERNEN MEDIZIN“ 2002, 15.

108 Jochen Taupitz messen oder für nicht wünschenswert halten kann.2 Zudem wird nicht selten versucht, durch deskriptive Ausgrenzung oder Einbeziehung von vornherein normative Weichen zu stellen.3 Derartige Probleme der Begrifflichkeit bestehen insbesondere in Fällen, in denen „neue“ Entitäten zu bezeichnen sind, wie sie „so“ oder „so gemacht“ in der Natur nicht vorkommen. Dies wiederum ist ein Kennzeichen der modernen Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend untersucht werden, welcher Embryobegriff dem Embryonenschutzgesetz (ESchG) vom 13. Dezember 1990 zugrunde liegt. Immerhin handelt es sich dabei um einen der Schlüsselbegriffe des Gesetzes, aber weit darüber hinaus auch der nach wie vor heftigen disziplinübergreifenden Diskussion um den Schutz menschlichen Lebens in der Petrischale.

II. Der Wortlaut von § 8 ESchG Als Embryo gilt gemäß § 8 Abs. 1 ESchG4 bereits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an, ferner jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag. Nach Abs. 2 gilt die befruchtete menschliche Eizelle in den ersten 24 Stunden nach der Kernverschmelzung als entwicklungsfähig, es sei denn, dass schon vor Ablauf dieses Zeitraums festgestellt wird, dass sich diese nicht über das Einzellstadium hinaus zu entwickeln vermag.

III. Der Geltungsbereich der Definitionen des § 8 ESchG Die Bestimmung des Begriffs „Embryo“ in § 8 legt lediglich normativ für den Anwendungsbereich des Embryonenschutzgesetzes die Bedeutung des Begriffs „Embryo“ fest und beschreibt somit den Beginn des strafrechtlichen Schutzes durch das Embryonenschutzgesetz5 (soweit es dafür auf einen Embryo ankommt6). In § 8 wird dagegen 2 3

4 5 6

NATIONALER ETHIKRAT 2006, 49. Siehe dazu ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 291; KOCK 2003, 37 ff.; HÖFLING 2003a, 103 f. §§ ohne Bezeichnung sind im Folgenden solche des Embryonenschutzgesetzes. Vgl. BUNDESREGIERUNG 1998, 13; JUNGFLEISCH 2005, 95. Das Embryonenschutzgesetz reglementiert in zahlreichen Vorschriften auch die Herstellung oder Verwendung von Entitäten, die keine Embryonen sind; s. etwa § 1 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, 5, 7, § 1 Abs. 2, § 3, § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3, § 5, § 7 Abs. 1 Nr. 3.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 109

keine allgemeingültige gesetzliche oder gar verfassungsrechtliche Definition des menschlichen Lebensbeginns gegeben. Insbesondere bestimmt § 8 nicht, wann menschlichem Leben die Menschenwürdegarantie von Art. 1 Abs. 1 GG in ihrem gesamten Ausmaß und/oder der Lebensschutz des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gebührt und ob dies für den Embryo in vitro ebenso gilt wie für den Embryo in utero 7; beides ist heftig umstritten8 und eng mit der ebenso umstrittenen Frage nach dem „Status“ des Embryos verknüpft9. Auch in der juristischen Literatur werden dazu zunehmend die in der Ethik sogenannten SKIP-Argumente (Spezies-, Kontinuitäts-, Identitäts- und Potentialitätsargument) herangezogen.10 Allerdings können ethische und philosophische Positionen nicht ohne Weiteres als Ausdruck der geltenden Rechtsordnung ausgegeben werden.11 Die Definitionen des Embryos in § 8 Abs. 1 und 2 sind nur auf den Beginn des Schutzes von Embryonen durch das Embryonenschutzgesetz ausgerichtet. Dessen Ende ergibt sich aus anderen Vorschriften: Für den Fall, dass der in vitro erzeugte 7

8

9

10

11

Besonders zu betonen ist, dass das Embryonenschutzgesetz auch nicht etwa Eins zu Eins das abbildet, was von Verfassungs wegen zum Schutz von Embryonen gefordert ist; s. TAUPITZ in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, Einführung, Rn. B 5. Für viele ist Grundlage der verfassungsrechtlichen Diskussion die Aussage des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 39, 1 (41) („wo menschliches Leben existiert, kommt ihm Menschenwürde zu“); verbreitet wird aber auch daran angeknüpft, dass das Gericht davon spricht, dass „Leben im Sinne der geschichtlichen Existenz eines menschlichen Individuums [...] nach gesicherter biologisch-physiologischer Erkenntnis jedenfalls vom 14. Tage nach der Empfängnis (Nidation, Individuation) an“ besteht (ibid., 37; s. auch BVerfGE 88, 203 (251 f.): „Jedenfalls in der so bestimmten Zeit der Schwangerschaft [nämlich ab der Nidation, J.T.] handelt es sich bei dem Ungeborenen um individuelles, in seiner genetischen Identität und damit in seiner Einmaligkeit und Unverwechselbarkeit bereits festgelegtes, nicht mehr teilbares Leben [...].“). Neuere Übersichten über den Streitstand (abgesehen von den in der folgenden Fußnote Genannten) bei: NATIONALER ETHIKRAT 2003, 80 ff., 123 ff.; DREIER in DREIER 2004, Art. 1 I, Rn. 81 ff.; EKARDT, KORNACK 2006, 349 ff.; HEINEMANN 2007a, 199 ff.; HEINZ 2003, 191 f.; HETZ 2005, 129 ff.; HÖFLING 2003b, 141 ff.; LEGE 2003, 753 ff.; LIMBECK 2006, 170 ff.; MÜLLER-TERPITZ 2006b, 34 ff.; SCHÜTZE 2007, 125 ff. Die Literatur dazu ist mittlerweile uferlos. Siehe aus jüngerer Zeit etwa NATIONALER ETHIKRAT 2003, 80 ff., 123 ff.; NATIONALER ETHIKRAT 2004, 53 ff., 65 ff.; ENQUETEKOMMISSION „RECHT UND ETHIK DER MODERNEN MEDIZIN“ 2001, 30 ff.; MERKEL 2002; SCHLÜTER 2008, 38 ff.; KREß 2007a, 50 ff.; KREß 2007b, 37 ff.; HETZ 2005, 91 ff., 129 ff.; HIEB 2005, 38 ff.; BAYERTZ 2003; KOCH 2003; SCHÜTZE 2000; SEELMANN 2003; aus ethischer Perspektive ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006; KAMINSKY 1998, 73 ff.; die Beiträge in DAMSCHEN, SCHÖNECKER 2003; interdisziplinär MAIO 2007. Siehe etwa DREIER in DREIER 2004, Art. 1 I, Rn. 85 ff.; HARTLEB 2006a, 151 ff.; HEUN 2002, 520 ff.; HIEB 2005, 84 ff.; KERSTEN 2004, 541 ff.; SCHLÜTER 2008, 54 ff. ROSENAU 2003, 768 ff.; WOLF 2005, 169 ff. Siehe dazu TAUPITZ in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, Einführung, Rn. B5.

110 Jochen Taupitz Embryo transferiert wird, lassen § 1 Abs. 1 Nr. 6 und § 2 Abs. 1 erkennen, dass der Schutz mit Abschluss der Nidation endet. Zu diesem Zeitpunkt beginnt der Schutz der §§ 218 ff. StGB. Dementsprechend heißt es in der Begründung zum Entwurf des Embryonenschutzgesetzes, dass die Aufgabe des Entwurfs nicht darin bestehe, „Straftatbestände vorzusehen, welche dem Schutz von Embryonen und Foeten nach dem in § 219d StGB[12] bezeichneten Zeitpunkt ‚der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter‘ dienen“.13 Bei extrakorporaler Weiterentwicklung des Embryos (als Ektogenese verboten nach § 2 Abs. 214) endet der Schutz dagegen erst mit Abschluss der Organogenese, also der abgeschlossenen Ausbildung der Organanlagen.15 Die Definitionen des § 8 sind des Weiteren nur auf den menschlichen Embryo ausgerichtet, obwohl das Gesetz gelegentlich (s. § 7 Abs. 1 Nr. 1) auch den tierischen Embryo als Embryo bezeichnet16, ohne diesen jedoch näher zu spezifizieren. Im Zentrum des Gesetzes steht dabei der in vitro gezeugte Embryo; gelegentlich (z.B. in § 1 Abs. 1 Nr. 6, § 2 Abs. 1) wird aber auch der auf natürliche Weise durch Geschlechtsverkehr erzeugte, einer Frau vor Abschluss seiner Einnistung entnommene Embryo erfasst. Deshalb ist es nicht zutreffend, dass das Embryonenschutzgesetz nur den in vitro erzeugten Embryo schütze.17 Auch ein vor der Nidation entnommener lebender (s. unten V.1) Embryo ist vielmehr Schutzobjekt des Embryonenschutzgesetzes.18 Die Definitionen des § 8 Abs. 1 sind allerdings unvollständig.19 Als Embryo gilt zwar „bereits“ die befruchtete entwicklungsfähige Eizelle, also der Zustand der Eizelle vor der ersten Zellteilung20, darüber hinaus die einem Embryo entnommene totipotente Zelle. Die Entität, die ab der ersten Zellteilung nach Befruchtung der Eizelle existiert, ist jedoch als solche nicht genannt. Dies kann jedenfalls nicht in dem Sinne gemeint sein, dass eine derartige Entität nicht vom Embryonenschutzgesetz geschützt sei. Denn bei derartigen Entitäten handelt es sich gewissermaßen um den Normalfall eines Embryos, wie er auch bei natürlicher Zeugung entsteht.

12 13 14 15 16

17 18 19 20

Heute § 218 Abs. 1 Satz 2 StGB. BUNDESREGIERUNG 1989, 7. Zur Ektogenese ausführlich HILGENDORF 1994. GÜNTHER in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, § 2, Rn. 59; NEIDERT 2002, 468. Siehe dazu GÜNTHER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 7, Rn. 9; KERSTEN 2007, 151. So aber NEIDERT 2002, 468; NEIDERT 2004, 101. BECK 2006, 133. Zutreffend BUNDESREGIERUNG 1998, 14. Zutreffend BUNDESREGIERUNG 1993, wonach von einer „Eizelle“ nur im Zeitraum vor der ersten Zellteilung gesprochen werden kann; danach ist eine Mehrzahl von Zellen des sich entwickelnden Embryos gegeben. Näher zur Befruchtungskaskade etwa BEIER 2002a, 351 f.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 111

Richtigerweise ist auch (und zwar erst recht) derjenige Zellverband (Organismus21) als Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes anzusehen, der aus einem Befruchtungsvorgang hervorgegangen ist (zu Entitäten, die auf andere Weise entstanden sind, s. unten VIII) und insgesamt (in seiner ungetrennten Gesamtheit) die Fähigkeit zur Ganzheitsbildung hat.22 Diese Interpretation folgt nicht zuletzt aus dem Wort „bereits“ in § 8 Abs. 1 Halbsatz 1. Mit der so klargestellten Definition folgt das Embryonenschutzgesetz dem international weitgehend einheitlichen Sprachgebrauch der Reproduktionsmediziner, wonach auch schon die unmittelbar der Befruchtung folgenden Entwicklungsstadien (2-, 4- und 8-Zell-Stadium, Morula, Blastula) als Embryo gelten.23 Aus der Formulierung „als Embryo [...] gilt “ lässt sich allerdings ableiten, dass diese Definition unabhängig von naturwissenschaftlichen Termini und Sachverhalten Gültigkeit hat.24 In der medizinischen Terminologie bezeichnet der Begriff „Embryo“ (gr. Embryon = „der im Moos [= im Mutterleib] Befindliche“ = ungeborene Leibesfrucht) die Frucht in der Gebärmutter während der Zeit der Organentwicklung (Organogenese), d.h. in den ersten drei Schwangerschaftsmonaten. Danach wird die Leibesfrucht bis zum Ende der Schwangerschaft als „Foetus“ bezeichnet.25 Ungeachtet des gesetzgeberischen Versuchs, die Definition des Embryos durch die Worte „gilt als“ von naturwissenschaftlichen Fakten frei zu halten, ist die gesetzliche Definition wegen zahlreicher neuer Verfahren der Biologie, die zum Teil zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes nicht absehbar waren, in besonderem Maße der Gefahr ausgesetzt, nicht mehr dem jeweils aktuellen naturwissenschaftlichen Kenntnisstand zu entsprechen. Insbesondere stellt sich die Frage, ob und, wenn ja, welche „neuen“ Entitäten, wie sie mit tierischen oder menschlichen Zellen erzeugt wurden oder heute jedenfalls für möglich gehalten werden, ebenfalls vom gesetzlichen Begriff des Embryos umfasst sind. Dieser Frage kommt im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG, der eine Analogie zu Lasten des Täters jenseits der möglichen Wortlautbedeutung ausschließt, eine besondere Bedeutung zu. Nahezu für sämtliche „neuen“ Entitäten, auf die nachfolgend (s. unten VIII) eingegangen wird, ist umstritten, ob die Zuordnung zum „Embryo“ im Sinne des Embryonenschutz-

21 22

23 24

25

Zum „Organismus“ s. unten bei Fußnote 88. TAUPITZ 2001, 3434; s. auch BUNDESREGIERUNG 1993, wonach auch menschliches Leben im fortgeschrittenen Stadium der Zellteilung vom Embryonenschutzgesetz geschützt ist. KELLER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 8, Rn. 3. KELLER in ibid., § 8, Rn. 1. Demgegenüber spricht der Begriff „gilt“ nicht dagegen, dass überhaupt eine „Definition“ gegeben wird; s. BECK 2005, 212. NATIONALER ETHIKRAT 2003, 14; ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 291; KELLER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 8, Rn. 2, mit weiteren Nachweisen.

112 Jochen Taupitz gesetzes einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG enthält. Nicht von ungefähr wurde und wird immer wieder eine Klarstellung angemahnt.26

IV. Die Heterogenität gesetzlicher Embryobegriffe Im Gegensatz zu § 8 setzt die Embryodefinition des Stammzellgesetzes in dessen § 3 Nr. 4 keine Befruchtung und bezüglich einer totipotenten Zelle nicht deren Entnahme aus einem Embryo voraus.27 Diese Definition kann jedoch nicht zur Auslegung des Embryonenschutzgesetzes herangezogen werden.28 Denn der Gesetzgeber hat in sachverwandten Gesetzen bewusst für das Stammzellgesetz einen anderen Wortlaut gewählt, ohne denjenigen des Embryonenschutzgesetzes zu ändern. Zwar wurde in den Beratungen zur Schaffung des Stammzellgesetzes darauf verwiesen, dass die Definition des Stammzellgesetzes inhaltlich an die des Embryonenschutzgesetzes anknüpfe29; dies ist jedoch auf die Auslegung des Stammzellgesetzes hin orientiert.30 Um den Embryobegriff des Stammzellgesetzes in das Embryonenschutzgesetz zu übernehmen, hätte es einer Änderung des Embryonenschutzgesetzes bedurft.31 Der Umstand einer unterschiedlichen Embryodefinition hat zu Kritik geführt und zu der Forderung nach Vereinheitlichung der Definitionen.32 Freilich liegt der Kern des Problems nicht so sehr darin, dass verschiedene Gesetze unterschiedliche Definitionen verwenden (das ist auch in anderen Bereichen der Fall), sondern dass innerhalb des Embryonenschutzgesetzes menschliche „Embryonen“ zum Teil geschützt, zum Teil aber auch von einem Transferverbot erfasst werden (s. § 6 Abs. 2 und § 7 Abs. 2 Nr. 1a33) und damit absterben müssen.34 26

27

28

29

30 31 32 33

Siehe statt vieler BUNDESREGIERUNG 1998 (zusammenfassend: ibid., 26); ENQUETEKOMMISSION „RECHT UND ETHIK DER MODERNEN MEDIZIN“ 2001, 24 f. „[...] ist Embryo bereits jede menschliche totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag.“ ESER, KOCH 2003a, 57 ff.; KOCH 2003, 108 ff.; KERSTEN 2004, 41; HETZ 2005, 83 f.; anderer Ansicht LIMBECK 2006, 101 f.; offenbar auch SCHÜTZE 2007, 302. AUSSCHUSS FÜR BILDUNG, FORSCHUNG UND TECHNIKFOLGENABSCHÄTZUNG 2002, 12 f. ESER, KOCH 2003a, 59. Ibid., 62. BIOETHIK-KOMMISSION RHEINLAND-PFALZ 2005, 71; BECK 2007, Exkurs 3. Jedenfalls bei einem menschlichen Embryo, der gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 behandelt wird (Verbindung eines menschlichen Embryos mit einer Zelle, die eine andere Erbinformation als die Zellen des Embryos enthält und die sich mit diesem weiter zu differenzieren vermag), handelt es sich auch nach der Verbindung mit der genannten Zelle um einen

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 113

Wenn man das Transferverbot für verfassungsgemäß35 und für sachgerecht hält36, wäre es folgerichtiger, der erzeugten entwicklungsfähigen Entität gar nicht erst den Status eines Embryos zuzusprechen, den man ihm doch sogleich wieder zu nehmen gehalten ist.37 Manche sehen in dieser Widersprüchlichkeit des Embryonenschutzgesetzes, die in der unterschiedslosen Bezeichnung der jeweiligen Entitäten als „Embryo“ wurzelt38, einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG.39

V. Die Bedeutung der Entwicklungsfähigkeit für die Definition des Embryos im Sinne des ESchG 1.

Meinungsstand und Bewertung

Die Definition in § 8 Abs. 1 enthält den Begriff der Entwicklungsfähigkeit der befruchteten Eizelle bzw. der totipotenten Zelle (bei der die Entwicklungsfähigkeit in § 8 Abs. 1 näher präzisiert ist, s. unten VII.3). Umstritten ist, welche Bedeutung das Erfordernis der Entwicklungsfähigkeit für den Schutzumfang des Embryonenschutzgesetzes hat. Konkret geht es zum einen um die Frage, ob generell nur „entwicklungsfähige“ Entitäten vom Embryonenschutzgesetz geschützt sind. Hinzu tritt zum anderen die Frage, wie weit oder eng man den unbestimmten Rechtsbegriff der Entwicklungsfähigkeit auslegt: Genügt die Fähigkeit zur Zellteilung, oder ist die Fähigkeit zur Entwicklung sogar bis hin zur Geburt erforderlich? Einerseits wird die Ansicht vertreten, das Erfordernis der „Entwicklungsfähigkeit“ beschränke (über den in § 8 Abs. 1 und 2 angesprochenen Umfang hinaus) den gesamten strafrechtlichen Schutzumfang des Embryonenschutzgesetzes.40 In der

34

35

36

37 38 39 40

menschlichen Embryo. Bei den übrigen von § 7 Abs. 1 genannten Verfahren ist dies unter Umständen nicht der Fall; s. dazu noch unten VIII.1.c. Zur Kritik daran s. TAUPITZ in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, Einführung, Rn. B 20. Ablehnend HARTLEB 2006a, 222 f.; HÖFLING 2003a, 113; KERSTEN 2004, 42 ff., 523, 580, mit weiteren Nachweisen. Rechtspolitisch wird dies zumindest für Klone, die durch Embryosplitting entstanden sind, in Frage gestellt: ESER, KOCH 2003a, 60. KOCH 2003, 108. Kritisch daher zu Recht ESER, KOCH 2003a, 60, 65. GUTMANN 2001, 355 f. NEIDERT 2007a, 284 f.; NEIDERT 2007b, 214 ff.; KREß 2007b, 33; offenbar auch (allerdings ohne nähere Problematisierung) GÜNTHER 2006, 194; KOCH 2004, 26; KREß 2005, 237; s. auch JUNGFLEISCH 2005, 109 (zwar speziell bezogen auf § 2 Abs. 1; dort ist von „entwicklungsfähig“ jedoch nicht die Rede. § 2 Abs. 1 verbietet zwar alle Hand-

114 Jochen Taupitz Tat spricht die Gesetzesbegründung davon, dass das Gesetz davon ausgehe, „dass unter Embryo nur der lebende, d.h. entwicklungsfähige Embryo zu verstehen ist“.41 Dem gegenüber steht die Auffassung, wonach sich das Erfordernis der Entwicklungsfähigkeit lediglich auf die befruchtete Eizelle, nicht aber auf das menschliche Leben im fortgeschrittenen Stadium der Zellteilung beziehe. Menschliches Leben im fortgeschrittenen Stadium der Zellteilung sei auch dann vom Embryonenschutzgesetz geschützt, wenn keine weitere Zellteilung stattfindet.42 Für die letztgenannte Auffassung spricht in der Tat der Wortlaut des § 8 Abs. 1, der – wie dargelegt – den Embryo in seinen späteren Entwicklungsstufen überhaupt nicht ausdrücklich erfasst. Auch die Tatsache, dass bezogen auf totipotente Zellen die Fähigkeit, sich zu einem Individuum zu entwickeln, ausdrücklich genannt ist, ist jedenfalls nicht zwingend dahin zu verstehen, dass der Entwicklungsfähigkeit insoweit eine besondere (und zwar den Schutz begrenzende) Funktion zukommt. Denn richtigerweise enthält der Zusatz „die sich [...] zu einem Individuum zu entwickeln vermag“ nichts anderes als eine Umschreibung des Begriffs der Totipotenz (s. unten VII.3). Schließlich ist es auch problematisch, aus zwei besonderen Fallkonstellationen, zu denen § 8 Abs. 1 spezielle Definitionen des Embryos enthält43, abzuleiten, dass der gesamte Schutz des Embryonenschutzgesetzes nur Entitäten erfasst, die eines der Definitionsmerkmale einer der speziellen Definitionen aufweisen. Zweifelhaft ist es auch, aus der Tatsache, dass das Embryonenschutzgesetz ein vor allem an Ärzte gerichtetes Gesetz zur Regelung der assistierten Reproduktion darstellt, abzuleiten, dass das Gesetz insgesamt lediglich Entitäten schütze, die die Fähigkeit der Entwicklung bis zur Implantation oder Nidation haben.44 Ebenso wenig überzeugend ist es deshalb, zur Ermittlung des Schutzumfangs des Embryonenschutzgesetzes darauf abzustellen, dass die Entwicklungsfähigkeit von Embryonen für die Tätigkeit und den Erfolg von Fortpflanzungsmedizinern (naturgemäß) herausragende Bedeutung hat.45 Denn das Gesetz bezweckt mit einer Reihe von Vorschriften gerade den Schutz von solchen Embryonen, denen nicht die Chance zur Weiterentwicklung in utero gegeben wird. Insbesondere § 2 befasst sich mit der „missbräuchlichen“ Verwendung von Embryonen zu einem anderen Zweck als ihrer Erhaltung und Weiterentwicklung im Rahmen einer Schwangerschaft. Hingewiesen sei zudem auf jene Bestimmungen, die die zielgerichtete Herstellung „überzähliger“ Embryonen verhindern sollen (vor allem § 1 Abs. 1 Nr. 4 und 5). Es geht in mehre-

41 42 43

44 45

lungen, die nicht der „Erhaltung“ des Embryos dienen. Dies ist aber eher im Sinne von „lebend“ zu verstehen; s. dazu unten V.2.a). BUNDESREGIERUNG 1989, 12; s. dazu noch unten V.2.b. BUNDESREGIERUNG 1993, zu Frage 2. Siehe auch SCHÜTZE 2005, 259: „[...] anders als in der Überschrift versprochen [wird] keine Begriffsbestimmung geliefert, sondern nur für bestimmte Konstellationen fingiert, dass ein Embryo existiert.“ So aber NEIDERT 2007a, 284 f.; s. auch NEIDERT 2007b, 214 ff. So aber (als Gesichtspunkt mit benennend) NEIDERT 2007a, 284 f.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 115

ren Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes also nicht nur um das Vorenthalten der Chance zur Weiterentwicklung im Rahmen einer Schwangerschaft, letztlich also um das Verbot der Tötung (da ein Embryo jedenfalls nach heutiger Kenntnis in vitro nicht über eine bestimmte Zeitspanne hinaus existieren kann46), sondern um das Verbot der Instrumentalisierung.47 Und warum es für das Instrumentalisierungsverbot darauf ankommen soll, dass sich die zu schützende Entität ohne die Instrumentalisierung noch mehr oder weniger lange entwickeln könnte, ist nicht einsichtig. Zieht man dem – rechtspolitisch allerdings zweifelhaften – Grundkonzept des Embryonenschutzgesetzes folgend die Parallele zum Schutz geborener Menschen, dann gilt, dass ein Mensch richtigerweise auch dann nicht instrumentalisiert werden darf, wenn er ohnehin nicht mehr lange zu leben hat. Aufgrund des vorstehend Ausgeführten ist es auch kaum überzeugend, Auslegungen zu §§ 218 ff. StGB auf das Embryonenschutzgesetz zu übertragen und daraus zu folgern, dass nur diejenigen Entitäten vom Embryonenschutzgesetz geschützt seien, die das Potential haben, mindestens das Stadium der extrauterinen Lebensfähigkeit zu erreichen.48 Denn zwar ist der Sinn und Zweck einer Schwangerschaft die Hinführung zum einmal geborenen lebenden Menschen. Bei Embryonen in vitro hat eine Schwangerschaft aber noch nicht begonnen. Vor allem jedoch kann die Herstellung oder Verwendung eines Embryos in vitro auch zu ganz anderen Zwecken erfolgen, was eine Reihe von Verbotsnormen des Embryonenschutzgesetzes zu verhindern versucht. Ein letzter Gesichtspunkt spricht gegen ein Verständnis, wonach „Entwicklungsfähigkeit“ stets die Fähigkeit der Entwicklung bis zur Nidation (oder darüber hinaus) bedeutet und generell nur entsprechend entwicklungsfähige Embryonen als vom Embryonenschutzgesetz geschützt anzusehen sind: Der Schutz des Embryonenschutzgesetzes würde wegen der Schwierigkeiten, die Entwicklungschancen einigermaßen sicher abzuschätzen, massiv eingeschränkt. Dies gilt insbesondere für die vom Embryonenschutzgesetz unzweifelhaft erfassten Entitäten, die aus einer Befruchtung hervorgegangen sind: Von 100 befruchteten Eizellen schaffen es nur ca. 30, sich zu implantieren. Wesentliche Ursache dieses hohen Verlustes in der menschlichen Embryonalentwicklung sind genetische und chromosomale Aberrationen. Dabei zeigt sich eine signifikante Abnahme der Entwicklungspotenz nach

46

47 48

REICH 2004, 118. Länger als ca. 14 Tage (also bis etwa zur ersten Andeutung des Primitivstreifens) kann der Embryo offenbar nicht in Kultur gehalten werden; s. SCIENCE AND TECHNOLOGY COMMITTEE OF THE HOUSE OF COMMONS 2005, Nr. 57. Sofern eine erfolgreiche Schwangerschaft angestrebt wird, muss die Einpflanzung in den Uterus spätestens um den 5. Tag, also im freien Blastozystenstadium, erfolgen; s. MONTAG, VAN DER VEN 2002, 149; ENQUETE-KOMMISSION „RECHT UND ETHIK DER MODERNEN MEDIZIN“ 2002, 32. SCHLINK 2002, 17 f.; JUNGFLEISCH 2005, 108. So aber KOCH 2005, 1102 f.

116 Jochen Taupitz jeder Zellteilung.49 Insbesondere in den frühen Zellteilungsphasen ist es daher zwar nicht unwahrscheinlich, aber doch jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Embryo bis zur Nidation gelangen wird. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass das Gesetz Embryonen „im Zweifel“ selbst dann nicht schützen will, wenn sie auf natürliche Weise oder auf der Natur nachempfundene Weise durch künstliche Befruchtung erzeugt wurden.50

2.

Erforderlichkeit einer Differenzierung

Richtigerweise ist wie folgt zu differenzieren: a) Das Embryonenschutzgesetz schützt nur lebende Embryonen.51 Dies wird in der Gesetzesbegründung ausdrücklich klargestellt52 und folgt aus dem Telos des Gesetzes, das auf menschliches „Leben“ gerichtet ist53. Kann nicht nachgewiesen werden, dass der Embryo zum Zeitpunkt eines Eingriffs (etwa einer Maßnahme gemäß § 2 Abs. 1) noch gelebt hat, gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“. b) In den ersten Phasen der Embryonalentwicklung, nämlich für die Eizelle54 und die Blastomeren, ist „lebend“ gleichbedeutend mit „teilungsfähig“.55 Ein „Embryo“ in diesem Stadium, bei dem keine Zellteilung mehr stattfindet und der sich damit aktuell nicht weiter entwickelt (der „arretiert“ ist), ist kein Schutzobjekt des Embryonenschutzgesetzes.56 In diesem Sinne ist auch die Gesetzesbegründung zu verstehen, die – wie oben dargestellt57 – „lebend“ und „entwicklungsfähig“ gleichsetzt. Diese Aussage steht im Kontext des § 8 Abs. 2 und ist daher auf Befruchtungsembryonen während der ersten Stunden nach der Kernverschmelzung bezogen; in diesem Stadium sind „lebend“, „entwicklungsfähig“ und „teilungsfähig“ synonyme Begriffe. Demgegenüber gilt dies nicht für Embryonen, die sich nur nicht „regelhaft“ teilen; sie sind ebenso wie andere geschädigte Embryonen Schutzobjekte des Embryonenschutzgesetzes58 (wobei es allerdings rechtspolitisch sinnvoll wäre, sie 49 50

51

52 53 54 55 56

57 58

BEIER 2002, 358. Dazu, dass das Embryonenschutzgesetz nicht nur in vitro erzeugte Embryonen schützt, s. oben III. BUNDESREGIERUNG 1998, 15; GÜNTHER in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, Einführung, Rn. B72; GÜNTHER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 2, Rn. 14; GÜNTHER 2003, 42; JUNGFLEISCH 2005, 95; KELLER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 8, Rn. 8. BUNDESREGIERUNG 1989, 12, zu § 8 Abs. 2. Ibid., 6. Dazu BUNDESREGIERUNG 1998, 14. Man spricht im Englischen deshalb auch von cleavage stages = Teilungsstadien. In diesem Sinne ebenso GÜNTHER 2006, 194; KOCH 2004, 26; NEIDERT 2007, 284 f.; KREß 2005, 237; KREß 2006a; LILIE 2006, 674. Oben bei Fußnote 41. GÜNTHER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 2, Rn. 15.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 117

nicht in den Schutz des Embryonenschutzgesetzes einzubeziehen, sofern eine normale organismische Weiterentwicklung irreversibel sistiert ist59). c) Das Embryonenschutzgesetz schützt Entitäten, die aus einer Zelle (befruchtete Eizelle) oder mehreren menschlichen Zellen (s. oben bei Fußnote 21) bestehen. Es schützt aber unstreitig nicht alle menschlichen Zellen, nämlich insbesondere nicht somatische Körperzellen, aber auch nicht Ei- und Samenzelle je für sich. Das Wesen der befruchteten Eizelle und des daraus im weiteren Verlauf der Zellteilung entstandenen Zellverbandes besteht darin, sich prinzipiell und typischerweise 60 (nicht zuletzt bei der natürlichen, nicht künstlich assistierten Zeugung) in einem wenigstens zum Teil aus sich selbst heraus veranlassten Entwicklungsprozess zu einem unstreitig schutzwürdigen Wesen, nämlich einem geborenen Menschen, entwickeln zu können61 (auch wenn diese Fähigkeit im Einzelfall zu verneinen sein mag). Bezogen auf derartige Entitäten, die man auch als „Standard-Embryonen“ bezeichnen kann62, hat der Gesetzgeber in § 8 Abs. 2 dem Umstand Rechnung getragen, dass sich zumindest in den ersten 24 Stunden nach der Kernverschmelzung noch nicht feststellen lässt, ob sich die konkrete befruchtete Eizelle zu entwickeln, insbesondere zu teilen vermag; im Hinblick darauf befürchtete der Gesetzgeber, dass einzelne der im Gesetz enthaltenen Vorschriften in der Praxis zum Teil deshalb unwirksam bleiben würden, weil dem Täter für den vorgenannten Zeitraum nicht nachgewiesen werden kann, dass er seine Handlung an entwicklungsfähigen Embryonen vorgenommen hat.63 Nach diesem Zeitraum ist die Zellteilung dagegen (jedenfalls leichter) feststellbar. Deshalb hat der Gesetzgeber für die aus der befruchteten Eizelle im weiteren Verlauf der Zellteilung entstandenen Entitäten keine eigenständige Aussage zur Entwicklungsfähigkeit treffen müssen. Er konnte sie vielmehr unterstellen, sofern nicht im Einzelfall der Tod des Embryos festgestellt wird. Das bedeutet, dass die Entwicklungsfähigkeit bezogen auf derartige Entitäten kein über „lebend“ hinausgehendes Begriffsmerkmal ist. d) Um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass in der frühen Embryonalentwicklung (wohl bis maximal zum 8-Zell-Stadium64) unter Umständen mehrere Zellen vorhanden sind, die jeweils für sich das Potential haben, sich zu einem geborenen Menschen zu entwickeln, hat der Gesetzgeber die einem Embryo entnom59 60

61

62 63 64

ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 304 ff. Zur Unterscheidung von (definierbarem) Begriff und Typus s. TAUPITZ 1991, 23 ff.; ein Unterschied besteht darin, dass ein Objekt auch dann einem Typus zugeordnet werden kann, wenn es als Einzelnes bestimmte Charakteristika nicht aufweist (s. ibid., 36 ff.). In diesem Sinne ist Potentialität nicht mit Probabilität zu verwechseln. So das richtig verstandene Potentialitätsargument; s. MERKEL 2002, 162 f.; SCHLÜTER 2008, 68 f., am Ende mit weiteren Nachweisen. Übersicht über die Debatte um das „Potentialitätsargument“ bei ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 294 ff. ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 289, 293, 314. BUNDESREGIERUNG 1989, 12, zu § 8 Abs. 2. Siehe unten VII.3.

118 Jochen Taupitz mene totipotente Zelle (s. dazu unten VII) dem Embryo gleichgestellt. Auch beim damit angesprochenen sogenannten Embryosplitting ist Ausgangssubstanz die befruchtete Eizelle65, die sich durch Zellteilung weiterentwickelt hat; oder aber es handelt sich um eine „Kettenentnahme“ aus einem Embryo, der im Sinne des § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 als totipotente Zelle einem Embryo entnommen wurde und sich dann weiterentwickelt hat, seinerseits aber letztlich aus einer befruchteten Eizelle hervorgegangen ist.66 Da – wie vorstehend dargelegt – aber nicht jede beliebige einzelne Zelle dem Schutz des Embryonenschutzgesetzes unterfallen sollte, musste der Gesetzgeber die aus dem (als entwicklungsfähig unterstellten) Gesamtzellverband herausgelöste schutzwürdige Zelle näher charakterisieren: Es genügt nicht, dass sie sich zu teilen vermag; sie muss sich vielmehr konkret „zu einem Individuum“ entwickeln können. Dabei ist zwar unklar, ob „Individuum“ und „geborener Mensch“ gleichzusetzen sind.67 Berücksichtigt man jedoch die Tatsache, dass sich relativ bald nach der Nidation der Primitivstreifen ausbildet und sich der Embryo bis zu dessen Bildung noch in mehrere Individuen (z.B. eineiige Zwillinge) teilen kann68, spricht viel dafür, dass der Gesetzgeber bezogen auf die totipotente Zelle die Fähigkeit verlangt hat, dieses Stadium der unzweifelhaft gegebenen Individualität69 und damit zugleich (jedenfalls) das Stadium der Nidation zu erreichen. Damit bestätigt und verdeutlicht der Gesetzgeber, warum er den Embryo als solchen als schutzwürdig ansieht. Zugleich verlangt er aber bezogen auf die dem Gesamtembryo entnommene Zelle die konkret vorhandene Fähigkeit, ein bestimmtes Entwicklungsstadium zu erreichen. Die Tatsache, dass sie sich zu teilen vermag (was für die befruchtete Eizelle genügt), reicht hier – wie schon der Wortlaut von § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 („und“) deutlich macht – gerade nicht aus. e) Damit ist noch keine Aussage darüber getroffen, welche nicht durch Befruchtung einer menschlichen Eizelle und nicht durch nachfolgendes Embryosplitting entstandenen Entitäten ebenfalls vom Schutzbereich des Embryonenschutzgesetzes erfasst sind. Dazu schweigt der Gesetzeswortlaut. Sofern man derartige Entitäten überhaupt als vom Embryonenschutzgesetz erfasst ansieht (weil man argumentiert, 65 66 67 68 69

So auch KERSTEN 2004, 36 f.; KOCH 2003, 107. KERSTEN 2004, 36; KERSTEN 2007, 130. Auch die Gesetzgebungsgeschichte hilft insofern nicht weiter: KOCH 2005, 1101. Siehe NATIONALER ETHIKRAT 2003, 14, 124; NÜSSLEIN-VOLHARD 2004, 148. Vgl. BVerfGE 39, 1 (37): „Leben im Sinne der geschichtlichen Existenz eines menschlichen Individuums besteht nach gesicherter biologisch-physiologischer Erkenntnis jedenfalls vom 14. Tage nach der Empfängnis an (Nidation, Individuation).“ BVerfGE 88, 203 (251 f.): „Jedenfalls in der so bestimmten Zeit der Schwangerschaft [nämlich ab der Nidation, J.T.] handelt es sich bei dem Ungeborenen um individuelles, in seiner genetischen Identität und damit in seiner Einmaligkeit und Unverwechselbarkeit bereits festgelegtes, nicht mehr teilbares Leben [...].“ Zur Bedeutung der Ausbildung des Primitivstreifens für die rechtliche Bewertung s. statt vieler DREIER in DREIER 2004, Art. 1 I, Rn. 83; MIDDEL 2006, 106 ff.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 119

dass es auf die Art der Entstehung nicht ankommen kann, s. unten VIII.1.a), ist für sie aber doch im Hinblick auf die erforderliche funktionale Äquivalenz 70 jedenfalls eine vergleichbare (prinzipielle und typische) Entwicklungsfähigkeit zu verlangen, wie sie bei Befruchtungsembryonen besteht. Ihr eigenes, internes Potential muss demjenigen der befruchteten Eizelle als dem „Standard-Embryo“ entsprechen. Das bedeutet, dass derartige Entitäten allenfalls (d.h. abhängig von weiteren Voraussetzungen, s. unten VIII.1.b) dann vom Schutzbereich des Embryonenschutzgesetzes erfasst sind, wenn sie prinzipiell und typischerweise das Nidationsstadium erreichen können.71 f) Inwieweit eine auf die Nidation folgende Schwangerschaft ihrerseits voraussichtlich zu einem erfolgreichen Abschluss gelangt, ist keine Frage, die in den Zuständigkeitsbereich des Embryonenschutzgesetzes fällt, sondern eine Frage des Anwendungsbereichs der §§ 218 ff. StGB.72 Deshalb ist auch eine über die Nidation hinausgehende, bis zur Geburt oder jedenfalls extrauterinen Lebensfähigkeit reichende Entwicklungsfähigkeit richtigerweise für vom Embryonenschutzgesetz geschützte Entitäten nicht zu verlangen.73 Dies lässt sich auch damit begründen, dass nach der Nidation zusätzliche mütterliche Faktoren wirksam werden, die erst ihrerseits die Weiterentwicklung des Embryos ermöglichen (s. unten VI.1). Die Nidation stellt also eine entscheidende Zäsur in der Entwicklung des Embryos dar. Dem steht auch nicht entgegen, dass das Embryonenschutzgesetz in zahlreichen Vorschriften den Gefahren aus einer erfolgreichen Schwangerschaft begegnen will: Dies gilt nicht nur für Vorschriften, die unter Berufung auf das Kindeswohl (s. etwa § 1 Abs. 1 Nr. 1, 6, 7) oder im Hinblick auf Gefahren für spätere Generationen begründet werden (z.B. § 5), sondern insbesondere für solche, die explizit auf die Zeit nach der Geburt ausgerichtet sind (z.B. § 1 Abs. 1 Nr. 7, § 3). Gleichwohl kann daraus nicht geschlossen werden, vom Embryonenschutzgesetz würden nur Entitäten erfasst, die voraussichtlich eine erfolgreiche Geburt erleben. Denn der Geist des Embryonenschutzgesetzes ist dadurch gekennzeichnet, dass bestimmten Gefahren bereits „im Vorfeld“ begegnet wird.74 Dem Charakter als abstrakte Gefährdungsdelikte entspräche es nicht, nur Entitäten zu schützen, die es voraussichtlich tat70

71

72

73 74

Dazu ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 293. Andere sprechen von „normativer Äquivalenz“: HÖFLING 2001, 44; HARTLEB 2006a, 168. So bezogen auf Entitäten, die im Wege des Zellkerntransfers entstanden sind, im Ergebnis auch KOCH 2005, 1102 f.; s. auch NEIDERT 2007a, 284 f.; vgl. ferner HETZ 2005, 98 f.; ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 293. Dazu ausführlich MERKEL in KINDHÄUSER, NEUMANN, PAEFFGEN 2005, § 218, Rn. 7 ff. In diesem Sinne auch NEIDERT 2007, 284 f. So an verschiedenen Stellen BUNDESREGIERUNG 1989, z.B. 8 (zu § 1 Abs. 1 Nr. 2) und 9 (zu § 1 Abs. 1 Nr. 4 und § 1 Abs. 1 Nr. 5). Auch die Tatsache, dass zahlreiche Tatbestände als Unternehmensdelikte ausgestaltet sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 3, 4, 5, 7, § 3, § 4 Abs. 1 Nr. 1, 2, § 7), deutet in diese Richtung.

120 Jochen Taupitz sächlich bis zur Geburt „schaffen können“. Dies gilt auch für § 6 Abs. 2, der es verbietet, geklonte Embryonen auf eine Frau zu übertragen.75 Denn nach der Gesetzesbegründung wird das Klonverbot u.a. damit begründet, dass durch das Abspalten einzelner Zellen (und damit auch durch das Embryosplitting) Schädigungen des nach der Abspaltung verbleibenden Embryos entstehen können; die Möglichkeit schwerer Beeinträchtigungen des nach dem Eingriff ausgetragenen Kindes könnten deshalb nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden.76 Damit dient das Verbot des § 6 Abs. 2 ebenso wie andere Vorschriften des Gesetzes (auch77) dem Kindeswohl (freilich um den Preis der Nichtextistenz des Kindes78, weil § 6 Abs. 2 beim Embryosplitting den Transfer von beiden Embryonen jedenfalls dann verbietet, wenn das Embryosplitting im 2-Zell-Stadium stattfindet79; in dieser Situation kann nicht bestimmt werden, welches der „Ausgangsembryo“ und welches der „neu entstandene“ Embryo ist). g) Insgesamt bedeuten die vorstehenden Ausführungen, dass die „Entwicklungsfähigkeit“ bezogen auf die verschiedenen Entitäten in unterschiedlichem Ausmaß Bedeutung für den Begriff des Embryos und damit zusammenhängend für den Schutzbereich des Embryonenschutzgesetzes hat.

VI. Die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle 1.

Befruchtung

Im Zentrum der gesetzlichen Definition des Embryos steht die befruchtete Eizelle. Befruchtung bedeutet die Vereinigung zweier durch Meiose entstandener haploider (d.h. den einfachen Chromosomensatz tragender) Keimzellen zu einer diploiden (d.h. den doppelten Chromosomensatz tragenden) Zelle.80

75

76 77 78 79

80

Anderer Ansicht KOCH 2005, 1103, der speziell für § 6 Abs. 2 Entwicklungsfähigkeit bis zur voraussichtlichen extrauterinen Lebensfähigkeit oder doch zumindest bis zum Fetalstadium verlangt; s. dazu (im Hinblick auf die Ektogenese) auch HILGENDORF 1994, 432. BUNDESREGIERUNG 1989, 11 f., zu § 6 Abs. 1. Allerdings dürften für § 6 Abs. 2 vorrangig andere Gründe maßgeblich gewesen sein. Dazu TAUPITZ in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, § 1 Abs. 1 Nr. 1, Rn. 8. Nach BECK 2006, 321, gilt das Implantationsverbot im Falle des Splittings generell für beide Embryonen. Siehe dazu KAISER in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, Einführung, Rn. A35 f.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 121

Die Befruchtung muss in dem Sinne abgeschlossen sein, dass die „Kernverschmelzung“ stattgefunden hat. Diese Ausdrucksweise ist allerdings ungenau.81 Sie trifft zwar für die Entwicklung beim Seeigel- und Froschei zu, bei denen die Befruchtung zunächst seit Beginn des 20. Jahrhunderts genauer untersucht wurde. In diesen beiden Organismen wandern die (haploiden) Vorkerne aufeinander zu und fusionieren dann. Das heißt, dass sie eine gemeinsame Kernmembran ausbilden. Während des Wanderns und in diesem „verschmolzenen“ Stadium verdoppeln sich ihre Chromosomen, und die erste Kernteilung, gefolgt von der Zellteilung, beginnt. Für Säuger gilt dagegen Folgendes: Bei ihnen verschmelzen die haploiden Vorkerne nicht, sondern sie wandern aufeinander zu und teilen sich unmittelbar, sobald sie sich getroffen haben. Dabei werden die Chromosomen verdoppelt, und es wird die gesamte Kernmembran aufgelöst. Die Chromosomen werden vom Spindelapparat zu einer gemeinsamen Teilungsfigur geordnet und getrennt. Die Tochterchromosomen werden zu entgegengesetzten Polen gezogen und von einer neu gebildeten Kernmembran umhüllt. Dann teilt sich die Zelle. Erst während dieser ersten Teilung werden in den beiden Tochterzellen diploide Kerne gebildet, in welchen die Chromosomen beider Eltern zum Genom des Kindes zusammengeführt sind. Beim Menschen (wie bei allen Säugern) werden also nicht zwei Zellkerne jeweils unverändert mit je haploiden Chromosomensätzen zu einem einzigen (diploiden) verschmolzen, sondern es geht die Vermischung des Erbguts beider Keimzellen mit der ersten Zellteilung einher. Das erste Stadium, in dem mütterliche und väterliche Chromosomen gemeinsam in einem Zellkern vorkommen, ist das 2-Zell-Stadium. Indem das Gesetz auf den Zeitpunkt der Kernverschmelzung abstellt, meint es offenbar das Stadium des Entwicklungsprozesses, in dem sich die Kernmembranen der Vorkerne auflösen, so dass sie im Mikroskop nicht mehr erkennbar sind.82 Damit sind alle Stadien, die vor der Auflösung der Vorkernmembranen liegen, also insbesondere die imprägnierte Eizelle und die Vorkernstadien (2-PN-Zelle, PN = Pronucleus), nicht erfasst.83 Dies ergibt auch der Umkehrschluss aus § 8 Abs. 3, wonach das Vorkernstadium den Regelungen bezüglich der Keimbahnzelle (§ 5) zugeordnet wird. Den Beginn des Schutzes neuen Lebens auf den Zeitpunkt der „Kernverschmelzung“ festzulegen, ist keineswegs zwingend (wobei es ohnehin nicht angängig ist, Erkenntnisse der Naturwissenschaft umstandslos zur Grundlage rechtlicher – oder ethischer – Wertungen zu machen84). Denn das neue Genom ist bereits vorher mit 81

82

83

84

Zum Folgenden s. KAISER in ibid., Einführung, Rn. A36; NÜSSLEIN-VOLHARD 2004, 28 f., 142 ff.; REICH 2004, 117; BEIER 2002a, 352 f.; NATIONALER ETHIKRAT 2003, 11 f. NEIDERT 2007a, 280; NATIONALER ETHIKRAT 2003, 80; KÖRNER 2003, 69; unklar demgegenüber BUNDESREGIERUNG 1998, 14. GÜNTHER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 2, Rn. 10; KOCH 2005, 1100; MÜLLER-TERPITZ 2006a, 47 f.; LEGE 2003, 746. Dazu im hier zu erörternden Zusammenhang statt vieler ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 268; ANDERHEIDEN 2001, 355 ff.; DREIER 2002, 18, mit weiteren Nachweisen.

122 Jochen Taupitz der Imprägnation festgelegt85, wird aber (wie dargestellt) erst mehr als 24 Stunden später im Kern der beiden entstehenden Tochterzellen endgültig vereinigt.86 Auch diese Zeitpunkte hätten daher als Beginn des neuen Lebens angesehen werden können.87 Auch hätte man auf die Existenz eines neuen „Organismus“ abstellen können, also eines koordinierten und zur Selbstorganisation und Selbststeuerung fähigen Ganzen, das sich deutlich von seinen Teilen unterscheiden lässt.88 Dann hätte der Zeitpunkt des Schutzes neuen Lebens noch später angesetzt werden müssen, weil die ersten Differenzierungsschritte des Zellverbandes unabdingbar der Ablesung wichtiger Informationen aus dem Genom bedürfen, die aber in den ersten Tagen noch nicht aus dem autonomen, neuen Genom gesteuert werden, sondern durch Wachstumsfaktoren reguliert werden, die ausschließlich vom Zellsaft der mütterlichen Eizelle stammen, ihr also von der Mutter als „Ausstattung“ mitgegeben wurden.89 Erst nach mehreren Tagen beginnt das neue Genom in den Zellkernen, selbst „die Regie“ zu übernehmen und die weiteren Signale für die Entwicklung sich selbst organisierend auszusenden.90 Aber auch dann ist der Organismus noch nicht allein aus sich heraus weiter entwicklungsfähig. Denn im weiteren Verlauf ist der Embryo auf den hormonellen „Dialog“ mit dem mütterlichen Körper angewiesen.91 Ohne den direkten zellulären Kontakt mit dem Körper der Frau degeneriert er und stirbt alsbald ab.92 Dem folgend wird zunehmend davon ausgegangen, dass die Nidation im Uterus der Frau ein entscheidender biologischer Einschnitt in der Embryonalentwicklung sei, der für die Rechtsordnung den Anlass für die Zuerkennung eigenständigen Schutzes bieten sollte.93 Ein noch späterer Zeitpunkt wird ins-

85

86

87

88 89

90 91 92 93

Ebenso unzulässig ist es demnach, dem Gesetzgeber die Befugnis abzusprechen, „biologisch-genetisch mit uns identische Lebewesen per definitionem auszugrenzen“; so aber GÜNTHER 2006, 194. REICH 2004, 117. Davon geht auch die Begründung zum Entwurf des Embryonenschutzgesetzes aus, wonach schon „im Vorkernstadium [...] das genetische Programm des Embryos festgelegt ist“: BUNDESREGIERUNG 1989, 9, zu § 1 Abs. 2. Daher als Zeitpunkt des Schutzbeginns erwogen von einem Teil der Mitglieder des Nationalen Ethikrates: NATIONALER ETHIKRAT 2003, 82. Unzutreffend deshalb MÜLLER-TERPITZ 2006a, 47, wonach sich der Gesetzgeber „für den spätest möglichen Zeitpunkt“ im Prozess der Entstehung eines Embryos entschieden habe. Hierzu und zum Folgenden REICH 2004, 117 f. Ibid., 117; anderer Ansicht MÜLLER-TERPITZ 2006b, 36, wonach bereits die Zygote ein sich selbst organisierendes System sei; ebenso MÜLLER-TERPITZ 2006a, 48. REICH 2004, 117. NÜSSLEIN-VOLHARD 2004, 190; REICH 2004, 118; TAUPITZ 2001, 3438. Siehe oben Fußnote 46. ANDERHEIDEN 2001, 379 f.; DEDERER 2002, 8 ff., 14 ff.; DREIER in DREIER 2004, Art. 1 I, Rn. 83; DREIER 2002, 16 ff.; HEUN 2002, 522; HIEB 2005, 84 ff.; HOFMANN 1986, 258; KOCH 2003, 103 f., 115; LORENZ 2001, 45; SCHLÜTER 2008, 81 f.; SCHROTH 2002, 177; TAUPITZ 2005, 34; TAUPITZ 2002, 114; TAUPITZ 2001, 3438. „Jedenfalls“ ab

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 123

besondere in der angelsächsischen Philosophie befürwortet; dort wird – in Analogie zum Hirntod als dem Kriterium für das Lebensende des Menschen – auf die Entwicklung des embryonalen Gehirns etwa am 35. Tag nach der Befruchtung abgestellt.94 Letztendlich wird erst mit der Geburt aus dem werdenden Menschen ein getrennter, selbständiger Organismus, der nun einen eigenen, unabhängigen Stoffwechsel hat.95 Vereinzelt wird deshalb die Geburt als die entscheidende Zäsur angesehen.96

2.

Entwicklungsfähigkeit

Die befruchtete Eizelle muss entwicklungsfähig sein. In den ersten 24 Stunden nach der Kernverschmelzung gilt die befruchtete menschliche Eizelle gemäß § 8 Abs. 2 als entwicklungsfähig, es sei denn, das Gegenteil kann im Einzelfall nachgewiesen werden. Es handelt sich um eine widerlegbare Vermutung.97 Die Regelung trägt ausweislich der Gesetzesbegründung98 dem Umstand Rechnung, dass sich zumindest in den ersten 20 Stunden99 nach der Kernverschmelzung noch nicht feststellen lässt, ob sich die befruchtete Eizelle zu entwickeln, insbesondere zu teilen vermag. Durch die Vermutung in § 8 Abs. 2 wird somit eine Strafbarkeitslücke geschlossen, die dadurch entsteht, dass in dem genannten Zeitraum dem Täter nicht nachgewiesen werden kann, dass die Tat an einem entwicklungsfähigen Embryo begangen wurde. Freilich ist die Strafbarkeitslücke wegen der ohnehin gegebenen Versuchsstrafbarkeit nicht sehr groß.100 Bereits oben (V.2.b und c) wurde dargelegt, dass die Entwicklungsfähigkeit bezogen auf Entitäten, die durch Befruchtung entstanden sind, kein über „lebend“ hinausgehendes Begriffsmerkmal ist. Dies hat insbesondere Bedeutung für die von Naturwissenschaftlern in Erwägung gezogene genetische Veränderung von Keim-

94 95 96

97

98 99

100

diesem Zeitpunkt spricht auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 39, 1 (37); BVerfGE 88, 203 (251 f.)) dem werdenden menschlichen Leben den Schutz des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu. Siehe (ablehnend) GÜNTHER 2006, 197. NÜSSLEIN-VOLHARD 2004, 190. Siehe insbesondere HOERSTER 1995, Kap. 4, 5 und 10; weitere Nachweise (auch zu Auffassungen, die auf die extrauterine Lebensfähigkeit abstellen) bei HIEB 2005, 68 ff.; SCHLÜTER 2008, 40 ff.; SCHÜTZE 2000, 307. KELLER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 8, Rn. 8; JUNGFLEISCH 2005, 95 f.; LIMBECK 2006, 105; SCHÜTZE 2007, 304. BUNDESREGIERUNG 1989, 12. Der Unterschied zwischen der Vermutungsfrist von 24 Stunden und der in der Gesetzesbegründung angegebenen Zeitspanne der Unklarheit von 20 Stunden wird in der Gesetzesbegründung nicht erläutert. Deshalb und wegen anderer Aspekte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit äußernd SCHÜTZE 2007, 304.

124 Jochen Taupitz zellen durch Einfügung sogenannter „Killergene“, „Suizidgene“ oder sonstiger „Entwicklungsbremsen“ mit der Folge, dass der erzeugte Embryo in seiner weiteren Entwicklung gehemmt werden kann („Knock-out-Embryo“).101 So wird erwogen, in die Eizelle ein RNA-„Schnipsel“ einzubringen, welches die Expression der für die spätere Nidation verantwortlichen Gene unterdrückt bzw. blockiert.102 Soweit die Entwicklungshemmung (die „Depotenzierung“) erst im Nachhinein in eine entwicklungsfähige Eizelle eingefügt wird oder zwar zuvor eingebracht wurde, aber erst später von außen im Einzelfall aktiviert werden muss („Killergen“), ist bis zu dem Eingriff ganz selbstverständlich ein Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes gegeben.103 Aber auch für den Fall, dass die genetische Modifikation von vornherein in einem vorbestimmten Entwicklungsstadium die Ausdifferenzierung des Embryos unterbricht („Suizidgen“), ist die befruchtete Eizelle und die sich daraus entwickelnde Entität bis zu diesem Stadium voll entwicklungsfähig. Das reicht nach dem Gesagten aus, um sie bis zu diesem Zeitpunkt als Embryo anzusehen. Ein bestimmtes Entwicklungsziel, das eine durch Befruchtung entstandene Entität erreichen müsste, um als Embryo zu gelten, wird vom Embryonenschutzgesetz nicht vorausgesetzt.104 Auch der geschädigte Embryo fällt in den Schutzbereich des Gesetzes, solange er lebt.105 Ganz anders verhält es sich bezogen auf Entitäten, die nicht durch Befruchtung entstanden sind (dazu unten VIII).

3.

Menschliche Eizelle

Schließlich muss es sich um eine menschliche Eizelle handeln, die befruchtet wurde. Menschliche Eizelle ist nur die sowohl aus menschlichem Zellkern als auch aus menschlicher Eizellhülle gebildete Zelle (selbst wenn beide Teile nicht von derselben Frau stammen106). Bei einer tierischen Eizellhülle, in die ein menschlicher Zell-

101 102 103

104

105 106

HEINEMANN 2007b, 64; KREß 2006a, 338 ff.; HARTLEB 2006b, 679. ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 280; HEINEMANN 2007b, 62. KERSTEN 2007, 162; NEIDERT 2007b, 219 f. Gleiches gilt für den Fall, dass die befruchtete Eizelle in eine Kulturlösung platziert wird, die irreversibel deren regelhafte Ontogenese verhindert: ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 282, 310; KERSTEN 2007, 156. Zutreffend KERSTEN 2007, 162 f.; anderer Ansicht NEIDERT 2007b, 219 f. (dazu schon oben V.1 sowie 2.b und 2.c); offenbar auch ZENTRALE ETHIKKOMMISSION BEI DER BUNDESÄRZTEKAMMER 2006, A-648. Siehe oben V.2.b. Es wird die Möglichkeit erwogen, die durch Veränderungen im Zytoplasma bedingte nachlassende Entwicklungsfähigkeit von Eizellen älterer Frauen dadurch wieder zu steigern, dass Zellkerne ihrer Eizellen in entkernte Eizellen junger Frauen übertragen werden, was ein Auswechseln der mitochondrialen Gene zur Folge hat; s. BUNDESREGIERUNG 1998, 25.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 125

kern verbracht wurde107, kann nicht von einer menschlichen Eizelle gesprochen werden.108 Gleiches gilt für das umgekehrte Ergebnis einer Manipulation.109 Ob die Eizelle auf natürliche Weise entstanden ist oder künstlich (etwa aus humanen embryonalen Stammzellen) hergestellt wurde, was im Tierversuch110 und wohl auch mit menschlichen Zellen gelungen zu sein scheint111, ist nach dem Wortlaut und dem Telos der Norm nicht entscheidend.112 Auch sagt das Gesetz nicht, womit die (menschliche) Eizelle befruchtet worden sein muss. Da jedoch die Chimären- und Hybridbildung in § 7 gesondert geregelt ist, ist davon auszugehen, dass ein menschlicher Embryo nur dann entsteht, wenn alle für seine Erzeugung verwendeten Gameten, Zellen, Zellhüllen und Zellkerne von einem Menschen stammen.113 Die aus (nach § 7 verbotener) Befruchtung durch den Samen eines Tieres hervorgegangene Entität ist somit kein menschlicher Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes.114 Das Gesetz schützt allerdings nicht nur den durch In-vitro-Befruchtung entstandenen Embryo, sondern auch denjenigen, der auf natürliche Weise durch Geschlechtsverkehr gezeugt wurde und einer Frau dann vor Abschluss seiner Einnistung in der Gebärmutter entnommen wurde.115

VII. Die dem Embryo entnommene totipotente Zelle Dem Embryo gleichgestellt ist gemäß § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag.

107

108 109

110 111 112 113 114 115

Siehe zu diesem Verfahren und den damit verfolgten Zielen DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT 2007, 36. TAUPITZ 2001, 3434; KERSTEN 2007, 150. Dementsprechend wird ein derartiges Produkt auch nicht als „menschlicher Embryo“ angesehen; s. DEDERER 2002, 7, Anm. 26; GÜNTHER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 6, Rn. 5. HÜBNER et al. 2003; HEINEMANN 2007b, 50. ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 280. So auch KERSTEN 2007, 126. GÜNTHER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 6, Rn. 5. GÜNTHER in ibid., § 2, Rn. 16. Oben III.

126 Jochen Taupitz 1.

Zelle

Vom Wortlaut des Gesetzes sind nur solche Zellen erfasst, die je für sich totipotent sind (zur Totipotenz s. unten 3). § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 spricht eindeutig von der Zelle im Singular und verlangt, dass sie sich als totipotente Zelle zu einem Individuum zu entwickeln vermag. Nicht erfasst sind damit Gewebeverbände, die nur in ihrer Gesamtheit totipotent sind. Bei Säugetieren können durch Teilung eines Embryos bis etwa zum 7. Tag nach der Befruchtung, wenn die einzelnen Zellen nicht mehr totipotent sind (Teilung einer Keimscheibe oder einer ganzen Blastozyste), Zwillinge erzeugt werden.116 Der geteilte Gewebeverband der Keimscheibe bzw. die geteilte Blastozyste besitzt unter günstigsten Bedingungen die Potenz, sich zu einem vollständigen Individuum zu entwickeln, nicht aber die einzelne isolierte Zelle einer solchen Keimscheibe. Diese Entwicklungskapazität beruht auf der Regulationsfähigkeit einer kritischen minimalen Zellzahl. Der klare Wortlaut des § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 steht jedoch einer Zuordnung derartiger (menschlicher) Gewebeverbände zum Begriff des Embryos sub „totipotente Zelle“ entgegen. Dies wird rechtspolitisch kritisiert.117 Allerdings stellt die künstliche Teilung im vorstehend genannten Sinne ein Embryosplitting und damit ein (verbotenes) Klonen dar. Zugleich spricht das Gesetz von einer „Zelle“ und meint damit offenkundig nicht die Einzelteile einer solchen. Deshalb ist die Frage müßig, ob (auch) ein Zellkern als solcher totipotent ist oder ob dessen Totipotenz erst durch weitere Zutaten einer Zelle entsteht, insbesondere durch Eizell-Zytoplasma induziert wird.118

2.

Einem Embryo entnommene Zelle

Die Zelle muss einem Embryo entnommen sein, so dass in jedem Fall als notwendige Voraussetzung die Embryodefinition im Sinne der vorstehenden Ausführungen erfüllt sein muss. Der Gesetzgeber ist dem Vorschlag in § 9 des Diskussionsentwurfs eines Embryonenschutzgesetzes vom 29. April 1986119 bewusst nicht gefolgt, wonach die „isolierte totipotente Zelle“ als Embryo bezeichnet werden sollte. Damit ist die Definition des Embryonenschutzgesetzes auch enger als diejenige in § 3 Nr. 4 StZG, bei der auf den Zusatz „einem Embryo entnommen“ ebenfalls verzichtet wurde.120 116

117 118

119 120

Hierzu und zum Folgenden BUNDESREGIERUNG1998, 22 f.; BEIER 2002a, 356, 357 f.; BEIER 2002b, 42 ff.; LIMBECK 2006, 116. BUNDESREGIERUNG 1998, 22 f. Siehe zu dieser Frage BEIER 2002a, 358; ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 285 f.; BUNDESREGIERUNG 1998, 22 f. Abgedruckt bei GÜNTHER, KELLER 1991, 349 (351). Dazu, dass die Definition des Stammzellgesetzes nicht zur Auslegung des Embryonenschutzgesetzes herangezogen werden kann, s. oben IV.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 127

Für § 8 kommt es demnach nicht auf die Beantwortung der Frage an, ob schon das Vorkernstadium oder die Ei- und Samenzelle je für sich als totipotent anzusehen sind.121 Sie sind jedenfalls keinem Embryo entnommen.

3.

Totipotenz

a) Grundlagen Die dem Embryo entnommene Zelle muss totipotent sein. Der Ausdruck leitet sich aus dem lateinischen totus (ganz, insgesamt) und potentia (Vermögen, Kraft, Macht) ab.122 Biologisch gesehen bedeutet Totipotenz einer Zelle, dass sie das Potential besitzt, sich zu einem Gesamtorganismus zu entwickeln.123 Totipotent ist die Zelle, solange sie noch nicht differenziert und determiniert ist. Bezogen auf menschliche Zellen bedeutet Totipotenz, dass sie sich zu einem gesamten Menschen entwickeln kann. Genau diese Eigenschaft wird in § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 zusätzlich durch die Voraussetzungen „die sich [...] zu einem Individuum zu entwickeln vermag“ benannt, so dass die zusätzliche Charakterisierung der Zelle als „totipotent“ im Gesetzeswortlaut tautologisch ist und daher entbehrlich wäre. Anders formuliert liefert der Gesetzgeber mit dem Zusatz „die sich [...] zu einem Individuum zu entwickeln vermag“ eine Definition der Totipotenz.124 In älteren Publikationen wurde der Begriff „Totipotenz“ allerdings gelegentlich auch zur Bezeichnung der Fähigkeit einer Zelle verwendet, sich zu jeder beliebigen Art von Zelltyp zu differenzieren.125 Dieses Begriffsverständnis hat den Gesetzgeber in § 8 jedoch nicht geleitet. Heutiger Terminologie gemäß sollte man hier von Pluripotenz sprechen.126 Tierversuche zeigen, dass die Totipotenz von isolierten Blastomeren aus 2-, 4-, 8und 16-Zellern signifikant nach jeder Zellteilung abnimmt.127 Während die Totipotenz einer isolierten Blastomere eines 2-Zellers noch bis zu 50% erreicht, reduziert sich diese auf 8-12% bei einer Blastomere aus einem 8-Zeller. Bis heute ist es niemandem gelungen, einer vereinzelten Blastomere aus einem 16-Zeller jemals zur Entwicklung bis zu einem ganzen Individuum zu verhelfen. Damit entspricht es heutiger naturwissenschaftlicher Erkenntnis, dass die Potenz zur Ganzheitsbildung mit dem 8-Zell-Stadium, also etwa mit dem 3. Tag nach der Befruchtung, für eine einzelne Blastomere zu Ende geht. Bereits vorher sind vermutlich nicht mehr alle Blastomeren eines Mehrzellers totipotent. Nach ganz überwiegender Auffassung in 121

122 123 124 125 126 127

Siehe zu dieser Frage, die u.a. an dem Kriterium „bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen“ (dazu nachfolgend 3.a) ansetzt, SCHÜTZE 2000, 308. ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 285; STARCK 2002, 1068 f. NATIONALER ETHIKRAT 2003, 18; ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 285. So auch HUWE 2006, 86; anderer Ansicht MERKEL 2002, 24 f. BEIER 2002a, 357; ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 285. Ibid., 285 f.; BEIER 2002a, 357; BEIER 2002b, 46 ff. Hierzu und zum Folgenden BEIER 2002a, 356, 358; BEIER 2002b, 39 ff.

128 Jochen Taupitz der Molekularbiologie und Reproduktionsmedizin sind auch beim Menschen die Zellen spätestens im 16-Zell-Stadium sämtlich nicht mehr totipotent.128 Aufschluss könnte nur das Weiterkultivieren derartiger Zellen (bis hin zu experimentellen Schwangerschaften) liefern, was sich jedoch aus ethischen Gründen verbietet.129 Man muss sich daher mit den Erkenntnissen aus den Tierexperimenten begnügen, zumal Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese hinreichend sicher auf die menschliche Embryonalentwicklung übertragbar sind.130 Freilich stellt die fehlende Beweisbarkeit (dazu sogleich b) die Tauglichkeit des Embryonenschutzgesetzes als Strafgesetz zum Schutz „totipotenter“ Entitäten generell in Frage. Mit der Formulierung, dass sich die totipotente Zelle „bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen“ teilen und zu einem Individuum entwickeln können muss, wollte der Gesetzgeber offenbar der Tatsache Rechnung tragen, dass sogar die befruchtete Eizelle als die „ultimative totipotente Zelle“131 nicht ohne eine geeignete Umgebung (im weiteren Verlauf insbesondere nicht ohne den weiblichen Uterus132) in der Lage ist, sich zu einem Individuum zu entwickeln. Die erforderliche geeignete Umgebung, insbesondere der entwicklungsadäquate Transfer in einen Uterus133, muss also zu den Eigenschaften der Zelle hinzugedacht werden, um insgesamt sagen zu können, dass sich diese Zelle zu einem Individuum entwickeln kann. Damit kann es nicht darauf ankommen, ob diese Umgebung erst künstlich geschaffen werden muss, also die Zelle z.B. in geeigneter Nährlösung gehalten oder durch eine Handlung des Arztes auf die Frau (mit ihrem Willen134) transferiert werden muss.135 Werden derartige (zur Weiterentwicklung erforderliche) Handlungen unterlassen, hat dies keinen Einfluss auf die Beurteilung der „Totipotenz“ der Zelle im Sinne des § 8. Erforderlich ist allein, dass diese in einem wenigstens zum Teil aus sich selbst heraus veranlassten Entwicklungsprozess zu einem Individuum werden kann. Dies ist beispielsweise bei Ei- und Samenzelle je für sich nicht der Fall. Aufgrund der vorstehenden Darlegungen ist es im hier zu erörternden Zusammenhang nicht zutreffend, dem Embryo in vitro die erforderliche Potentialität gänzlich abzusprechen, da er sich ohne Implantation von Seiten eines Arztes und ohne entsprechende Zustimmung der Frau gerade nicht „als Mensch“, sondern nur „zu einem 128

129 130 131 132 133 134 135

NATIONALER ETHIKRAT 2003, 19; DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT 2000, 5; BEIER 2002b, 39, 47 f.; KOLLEK 2000, 66 f.; s. auch MERKEL 2002, 24, Anm. 19; KAISER in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, Einführung, A.II, Rn. 34; FROMMEL 2004, 107; HUWE 2006, 36 f.; KOENIG, MÜLLER 2005, 21; zu abweichenden Stimmen s. BUNDESREGIERUNG 1998, 23. NATIONALER ETHIKRAT 2004, 15 f. HARTLEB 2006a, 68 f.; KERSTEN 2004, 545 ff. NATIONALER ETHIKRAT 2003, 18. Siehe REICH 2004, 118; s. bereits oben Fußnote 46. Dazu HARTLEB 2006a, 70 f. Siehe dazu TAUPITZ in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, § 4, Rn. 18. BECK 2006, 140; KOCH 2005, 1104 f.; KERSTEN 2007, 156.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 129

Menschen“136 entwickeln kann.137 Die Potentialität bleibt in dieser Situation zwar in der Tat fiktiv.138 Dies ist aber bezogen auf § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 gleichgültig. Eine ganz andere Frage ist es, welche ethischen und verfassungsrechtlichen Schlussfolgerungen daraus zu ziehen sind.139 b) Beweisprobleme Entwickelt sich die im 4-, 8- oder 16-Zell-Stadium entnommene Zelle nicht weiter oder hat der Täter die abgespaltene Zelle zu einem nicht ihrer Erhaltung dienenden Zweck verwendet, dürfte nicht nachweisbar sein, dass es sich überhaupt noch um eine totipotente Zelle gehandelt hat.140 Vollendungsstrafbarkeit etwaig einschlägiger Tatbestände scheidet nach dem Grundsatz in dubio pro reo aus. Auch eine Strafbarkeit wegen Versuchs wird in der Regel ausscheiden, weil dem Täter selten einmal der Vorsatz nachzuweisen sein dürfte. § 8 Abs. 2 hilft nicht weiter, da sich die Vermutungsregelung nur auf befruchtete Eizellen bezieht.141 Es wird daher rechtspolitisch vorgeschlagen zu verbieten, einem Embryo bis zu einem bestimmten Zellstadium oder einem anderen bestimmten biologischen Zeitpunkt Zellen zu entnehmen.142

VIII. Entitäten aus anderen Herstellungsverfahren Heftig umstritten ist, ob von der Definition des § 8 Abs. 1 bzw. vom Embryonenschutzgesetz insgesamt auch Entitäten erfasst sind, die weder durch Kernverschmelzung nach Befruchtung gemäß § 8 Abs. 1 Halbsatz 1 noch im Sinne von § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 durch Embryosplitting entstanden sind.

136

137

138 139

140 141 142

So im Anschluss an die Diktion des Bundesverfassungsgerichts DEDERER 2002, 9, 14 ff.; SCHROTH 2002, 177; IPSEN 2006, 37; HALTERN, VIELLECHNER 2002, 1199 f. Zum Teil wird dem Embryo in diesem Stadium jedenfalls die „aktive Potenz“ (s. HETZ 2005, 99) oder die „aktuelle Potentialität“ (IPSEN 2004, 269) abgesprochen; zur philosophischen Unterscheidung zwischen „aktiver“ und „passiver“ Potenz auch ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 289 f. ROSENAU 2004, 142; s. auch IPSEN 2004, 269: „virtuelles Potenzial“. Verbreitet wird an das Erfordernis des Transfers die fehlende oder jedenfalls geringere Schutzwürdigkeit des Embryos geknüpft; s. neben den vorstehend in Fußnote 136 und Fußnote 138 Genannten ANDERHEIDEN 2001, 379; HETZ 2005, 170 ff. BUNDESREGIERUNG 1998, 23; HUWE 2006, 87. Ibid., 87; s. auch unten bei Fußnote 173. BUNDESREGIERUNG 1998, 23 f.

130 Jochen Taupitz 1.

Zellkerntransfer

a) Menschlicher Zellkern in menschliche Eizellhülle Der Gesetzgeber ging von einer geschlechtlichen, durch die Vereinigung von Eiund Samenzelle bewirkten Entstehung menschlichen Lebens aus. Dies zeigt die Formulierung „befruchtete Eizelle“ und das Abstellen auf den Zeitpunkt der Kernverschmelzung.143 Neue Klonierungstechniken ermöglichen indes (jedenfalls) bei Tieren eine ungeschlechtliche Vermehrung, was übertragen auf den Menschen zu Unklarheiten bezüglich des Anwendungsbereichs von § 8 Abs. 1 führt. Dies gilt insbesondere für die Methode des Zellkerntransfers, die durch das so erzeugte Schaf „Dolly“ bekannt wurde. Bei dieser Methode wird der Kern einer Körperzelle in eine entkernte Eizelle transferiert, welche sodann zur Entwicklung gebracht wird. Dabei findet keine Befruchtung statt; vielmehr wird ein bereits diploider Kern in eine entkernte Eizelle verbracht, an die sich die Reprogrammierung zu einer totipotenten Zelle anschließt. Im Folgenden wird zunächst der Transfer eines menschlichen Zellkerns in eine menschliche Eizellhülle erörtert (zu Mensch-Tier-Kombinationen s. unten b und c). Besonders hervorgehoben sei allerdings vorab, dass sich die nachfolgenden Interpretationsschwierigkeiten nicht ergeben, wenn eine soeben befruchtete Eizelle als Akzeptorzelle verwendet wird, sie also entkernt und durch einen anderen Zellkern „aufgefüllt“ wird. Denn bei dieser Eizelle handelt es sich unstreitig um einen Embryo im Sinne des § 8; und wer den Zellkern einer entwicklungsfähigen, befruchteten Eizelle auswechselt, schafft einen anderen Embryo.144 Auslöser der Diskussion um die Einbeziehung von Zellkerntransferentitäten in die Definition des Embryos ist das Wort „bereits“ in § 8 Abs. 1 Halbsatz 1. Dieses lässt sich in zweierlei Richtung verstehen: Entweder man interpretiert es in der Weise, dass die im Wege der Befruchtung entstandene Entität, und zwar diese, „bereits“ mit der Kernverschmelzung als Embryo gilt. Das Wort „bereits“ ist dann rein zeitlich im Sinne von „schon“ zu verstehen145, indem es Unklarheiten aufgrund des international uneinheitlichen Sprachgebrauchs ausräumt, wonach in der frühen Embryonalphase nicht selten vom „Präembryo“ gesprochen wird.146 Demgegenüber sind durch den Bezug auf die befruchtete Eizelle zugleich alle nicht durch Befruchtung entstandenen Entitäten ausgeschlossen.147 § 8 ist danach also nur in temporaler Hinsicht nicht abschließend. 143 144 145

146 147

GÜNTHER 2003, 39. BUNDESREGIERUNG 1997, 7. So in der Tat die Begründung zum Entwurf des Embryonenschutzgesetzes, BUNDESREGIERUNG 1989, 12. V. BÜLOW 1997, A-721; LIMBECK 2006, 100. GUTMANN 2001, 355 f.; BECK 2006, 166 ff.; BECK 2005, 213; KERSTEN 2004, 36 f.; KERSTEN 2007, 130; KOENIG, MÜLLER 2005, 25; PAUL 2004, 99; SCHROTH 2002, 172; VOSS 2001, 166; WITTECK, ERICH 2003, 259.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 131

Oder aber man versteht das „bereits“ als „auch“ dahingehend, dass jede entwicklungsfähige Eizelle und somit eben auch die befruchtete Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an gemeint ist. Ein Stadium der Entwicklung, das dem Stadium nach der Befruchtung entspricht, kann die Eizelle auch im Wege des Zellkerntransfers erreichen. Versteht man das „bereits“ also im Sinne von „auch“, lassen sich auch Entitäten, die durch Zellkerntransfer entstanden sind, als Embryonen im Sinne des Embryonenschutzgesetzes auffassen.148 Folgt man der letztgenannten Auffassung, bedeutet das nicht, dass man dem (sprachlich näherliegenden) zeitlichen Verständnis eine Absage erteilen muss, so dass von diesem Standpunkt aus auch beide vorstehend genannten Auslegungsmöglichkeiten kumuliert werden können. Da es sich beim Embryonenschutzgesetz um ein Strafgesetz handelt und dieses in besonderem Maße dem Bestimmtheitsgebot unterliegt, und da des Weiteren in der Umgangssprache und im juristischen Sprachgebrauch kein einheitliches Verständnis von einem „Embryo“ existiert, auf das ohne Weiteres für die Auslegung des Embryonenschutzgesetzes zurückgegriffen werden könnte149, kann allerdings nicht die Auffassung vertreten werden, dass die Definitionen des § 8 Abs. 1 überhaupt keine Bedeutung für die Ermittlung der Entitäten hätten, die vom Embryonenschutzgesetz sub „Embryo“ erfasst werden. Darauf wird im Zusammenhang mit der Frage zurückzukommen sein, welches „Ausgangsmaterial“ erforderlich ist, um die daraus entstandenen Entitäten als „Embryonen“ im Sinne des Embryonenschutzgesetzes bezeichnen zu können (unten b und c). Nur mit dieser Maßgabe kann gesagt werden, § 8 Abs. 1 habe keine abschließende Definition des Embryos schaffen wollen.150 Überwiegend wird § 8 Abs. 1 in Kombination mit § 6 so ausgelegt, dass eine Entität, die im Wege des Zellkerntransfers erzeugt wurde, vom Schutzbereich des Embryonenschutzgesetzes umfasst wird.151 Zwar kann hierfür nicht angeführt werden, dass die Gleichstellung von totipotenten Zellen mit der befruchteten Eizelle in § 8 zeige, dass es dem Gesetzgeber weniger auf den Befruchtungsvorgang als viel148 149

150

151

Dazu die Nachweise in Fußnote 151. Anders aber offenbar SCHÜTZE 2007, 303: Der „einfache Wortlaut ‚Embryo‘ (also ohne die Definition in § 8 ESchG) [ist] durchaus auf die durch Zellkerntransfer oder sonstige Verfahren, etwa auch der Parthenogenese, entstandene Entitäten anwendbar. Insoweit verstößt eine weite Auslegung nicht gegen die Wortlautgrenze (Art. 103 Abs. 2 GG).“ Missverständlich weit dagegen nicht selten die Aussagen in der Literatur, wonach § 8 Abs. 1 als nicht abschließende Definition zu verstehen sei; s. die Nachweise bei GÜNTHER in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, Einführung, Rn. B70; deutlicher SCHÜTZE 2007, 301: Die Definition des § 8 sei „nicht in jeder Hinsicht“ abschließend. BUNDESREGIERUNG 1998, 13; BUNDESREGIERUNG 1997, 6 f.; ENQUETE-KOMMISSION „RECHT UND ETHIK DER MODERNEN MEDIZIN“ 2001, 24; ESER et al. 1997, 241 ff.; ESER, KOCH 2003b, 28; HARTLEB 2006c; HEINZ 2003, 196 f.; JUNGFLEISCH 2005, 92 f.; KOCH 2000, M69; LIMBECK 2006, 99 ff.; MIDDEL 2006, 207 f.; ROSENAU 2003, 763 f.; SCHÜTZE 2007, 302 f.; SCHÜTZE 2005, 259; SCHWARZ 2001, 187; WENDTLAND 2005, 53 f.; WOLF 2005, 37.

132 Jochen Taupitz mehr auf die Entwicklungsfähigkeit ankam.152 Denn diese Argumentation verkennt, dass die in § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 genannte totipotente Zelle einem Embryo entnommen sein muss; sofern gemäß Halbsatz 1 nur aus einer Befruchtung entstandene Entitäten als Embryonen anzusehen sind, handelt es sich auch bei der entnommenen totipotenten Zelle um ein (späteres) Derivat eines Befruchtungsvorgangs.153 Für ein weites Verständnis vom „Embryo“ im Sinne des Gesetzes spricht aber schon der Umstand, dass die Schaffung eines Embryos mit dem gleichen Erbgut wie ein Mensch oder Verstorbener in den Verbotstatbestand von § 6 einbezogen wurde. Denn diese Form der Klonierung ist nur durch Kerntransfer denkbar.154 Zwar wurde bei der Schaffung des Embryonenschutzgesetzes die Methode des Zellkerntransfers vor allem in Gestalt der Übertragung eines Zellkerns in eine entkernte Zygote, also eine befruchtete Eizelle in Betracht gezogen.155 Dies würde dafür sprechen, dass doch eine befruchtete Eizelle der Ausgangspunkt für jede Embryodefinition sein sollte. Jedoch hat ein Verbot des Zellkerntransfers unter Beschränkung auf diese Variante im Gesetz offenkundig keinen Niederschlag gefunden. Denn bei dieser Variante „entsteht“ nicht ein Embryo durch den Zellkerntransfer, sondern wird ein bereits vorhandener Embryo im Sinne der Definition des § 8 Abs. 1 Halbsatz 1 (nämlich die befruchtete Eizelle) „verwendet“. Der Wortlaut des Gesetzes spricht also eher dafür, dass das Klonen auch und gerade dann verboten sein soll, wenn durch Zellkerntransfer in eine nicht befruchtete Eizelle ein „neuer“ Embryo entsteht.156 Dann liegt es aber nahe, dass das Embryonenschutzgesetz insgesamt unter dem Begriff des Embryos derartige Entitäten erfasst. Dem steht auch nicht entgegen, dass § 6 Abs. 2 die Übertragung eines Klons auf eine Frau untersagt. Diese Vorschrift ist zwar in der Tat mehr als problematisch, kann man sie doch dahingehend interpretieren, dass sie Klone zur Durchsetzung des Klonverbots instrumentalisiert.157 Jedoch kann aus dieser Vorschrift nicht geschlossen werden, dass gerade durch Zellkerntransfer erzeugte Embryonen keine Entitäten seien, deren Schutz das „Embryonenschutzgesetz“ diene, so dass sie schon begrifflich vom Gesetz nicht erfasst seien.158 Denn diese Argumentation müsste sich konsequenterweise nicht nur auf die durch Zellkerntransfer entstandenen Embryonen beziehen, sondern generell auf Klone. Dem steht aber der eindeu152

153 154 155

156 157 158

So aber BUNDESREGIERUNG 1998, 14; ferner ESER 2001, 101; ESER, KOCH 2003b, 28; HEINZ 2003, 197. Siehe schon oben bei Fußnote 66. BUNDESREGIERUNG 1998, 13; ESER, KOCH 2003a, 56. ARBEITSGRUPPE „IN-VITRO-FERTILISATION, GENOMANALYSE UND GENTHERAPIE“ 1985, 34; auch GÜNTHER (in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 6, Rn. 2) spricht lediglich von der Transplantation eines somatischen Zellkerns in eine vorher entkernte Zygote. KOCH 2003, 107. SCHROTH 2002, 179; KUTZER 2002, 25. So aber GUTMANN 2001, 356.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 133

tige Wortlaut des § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 entgegen, wonach (jedenfalls) durch Embryosplitting entstandene Klone eindeutig von der Definition des Embryos umfasst sind. Nicht zuletzt hätte die Auffassung, mittels Kerntransplantation entstünde kein Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes, die absurde Konsequenz, dass ein auf diese Weise geklonter Mensch niemals das Embryonalstadium durchlaufen hätte.159 Dieses Argument richtet sich auch gegen diejenigen, die Zellkerntransferklone wegen ihres minderen verfassungsrechtlichen Status160 bis zur Nidation aus dem einfach-gesetzlichen Embryobegriff des § 8 Abs. 1 herausnehmen.161 Wenn man gemäß einhelliger Auffassung davon ausgeht, dass ein Klon, sollte er zur Geburt gelangen, als Mensch anzusehen ist und kein Grund besteht, ihm die Menschenwürde abzusprechen162, dann kann nicht gut gesagt werden, er sei nie ein „Embryo“ gewesen. Da die Gesetzesbegründung das Klonen vor allem mit Blick auf die dadurch zur Entstehung gebrachten Menschen verbietet163, liegt es nahe, dass auch dem Gesetz eine derartige Auffassung zugrunde liegt. Nach alledem liegt die Deutung nahe, dass § 8 von sich aus keine abschließende Definition des Embryo liefern soll (s. auch oben III) und daher das Wort „bereits“ in der ersten Variante von § 8 Abs. 1 im Sinne von „auch“ zu verstehen ist, die andere Entstehungsarten als die Befruchtung nicht vom Embryobegriff ausschließt. Diese Interpretation ist noch vom Wortlaut gedeckt.164 Nicht zuletzt die Formulierung „gilt als“ deutet zudem darauf hin, dass das Gesetz für neue naturwissenschaftliche Sachverhalte offen bleiben sollte.165 Daraus folgt, dass die Befruchtung exemplarisch einen möglichen Weg für die Entstehung einer entwicklungsfähigen menschlichen Eizelle darstellt, ohne sonstige Verfahren vom Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes auszuschließen.166 Es kommt damit nicht auf die Methode, sondern auf das Ausgangsmaterial (dazu noch unten b und c) und das 159 160

161

162 163 164

165 166

ESER et al. 1997, 241; BUNDESREGIERUNG 1997, 6; KOCH 2000, M69. Dabei wird argumentiert, eine Entität, welche ihre Entstehung keiner kontingenten (zufälligen) Neukombination haploider Chromosomensätze verdankt, habe keinen Anteil am rechtlichen Menschenwürdeschutz; ab dem Zeitpunkt des Transfers auf eine Frau werde jedoch die atypische Entstehungsart von „fortpflanzungstypischen Faktoren überlagert“: HETZ 2005, 179 f., 188; im Ergebnis ebenso ESER, KOCH 2003a, 65 f. Ibid., 65 f.; rechtspolitisch so auch KOCH 2005, 1114 f.; zu Recht kritisch (auch hinsichtlich der von ESER, KOCH 2003a und KOCH 2005 getroffenen Unterscheidung zwischen Zellkerntransfer-Klonen und Klonen, die durch Embryosplitting entstanden sind) HARTLEB 2006c, 100 f. NATIONALER ETHIKRAT 2004, 41; BUNDESREGIERUNG 1998, 20. BUNDESREGIERUNG 1989, 11 f. BECK 2006, 167, Anm. 1072; anderer Ansicht GUTMANN 2001, 355 f.; KOENIG, MÜLLER 2005, 25. WENDTLAND 2005, 54. BUNDESREGIERUNG 1998, 14, mit weiteren Nachweisen; s. auch die Nachweise oben in Fußnote 151.

134 Jochen Taupitz Ergebnis des Vorgangs an. Durch Zellkerntransfer entstandene entwicklungsfähige menschliche Eizellen167 („Zellkerntransferembryonen“) sind funktional äquivalent zu Befruchtungsembryonen, sofern sie ein gleiches Entwicklungspotential wie jene haben, also prinzipiell und typischerweise das Nidationsstadium erreichen können (s. auch oben V.2.e). Dass bei beiden Entitäten für die weitere Entwicklung zusätzlich die (künstliche) Implantation in den Uterus erforderlich ist, also die Zell-Umgebung entsprechend gestaltet werden muss, steht ihrer Einordnung als Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes nicht entgegen (s. oben VII.3.a). Damit bleibt allerdings noch die Frage zu beantworten, ab welchem Zeitpunkt man von einem durch Zellkerntransfer entstandenen Embryo sprechen kann. § 8 Abs. 1 gibt auf diese Frage keine unmittelbare Antwort; es kommt aber eine analoge Bestimmung des Zeitpunkts gemäß Halbsatz 1 in Betracht. Die befruchtete Eizelle wird ab der „Kernverschmelzung“ (s. dazu oben VI.1) als Embryo bezeichnet. Naturwissenschaftlich ist dies der Zeitpunkt unmittelbar vor der ersten Zellteilung. Dementsprechend muss bei der Kerntransfermethode der entscheidende Zeitpunkt ebenfalls direkt vor der ersten Zellteilung liegen.168 Dies ist sogleich nach Aufnahme des isolierten Zellkerns in das Zytoplasma der entkernten Eizelle und nach Reprogrammierung des Zellkerns durch Interaktion von Zytoplasma und Zellkern der Fall. Der Zellkern ist dann entwicklungsmäßig vergleichbar mit dem Kern einer Zygote. Damit sind die gleichen Startbedingungen für die erste Zellteilung gegeben wie bei der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle.169 Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) wäre eine entsprechende Änderung der Begriffsbestimmung von § 8 angezeigt170, so dass der Zeitpunkt, ob und ab wann bei der Methode des Kerntransfers ein Embryo vorliegt, klargestellt wird. Übereinstimmend mit den vorstehenden Ausführungen wird de lege ferenda die Formulierung vorgeschlagen, dass als Embryo bereits die menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Fähigkeit zur ersten Zellteilung an gilt.171 Der vorstehend als entscheidend angesehene Zeitpunkt ist allerdings als solcher nicht naturwissenschaftlich feststellbar. Denn dass eine erfolgreiche Reprogrammierung stattgefunden hat, kann jedenfalls nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft allenfalls durch die später erfolgte Zellteilung bewiesen werden.172 Nach dem Grundsatz in dubio pro reo kann deshalb in der Praxis frühestens auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden. Die Vermutung des § 8 Abs. 2 hilft nicht weiter, weil diese eindeutig an den Zeitpunkt der Kernverschmelzung anknüpft und eine Anwendung auf 167

168

169 170 171 172

Siehe unten 1.b dazu, dass eine menschliche Eizelle jedenfalls den Ausgangspunkt des Verfahrens bilden muss. BUNDESREGIERUNG 1998, 14 f.; KOCH 2000, M70; LIMBECK 2006, 103 f.; SCHWARZ 2001, 187; WENDTLAND 2005, 54; WOLF 2005, 37. BUNDESREGIERUNG 1998, 14 f. Verschiedentlich wird sie als zwingend erforderlich angesehen, s. z.B. PAUL 2004, 99. BUNDESREGIERUNG 1998, 15; HEINZ 2003, 197. BUNDESREGIERUNG 1998, 15.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 135

den Zellkerntransfer wegen Art. 103 Abs. 2 GG nicht möglich ist.173 Zudem liefe die nur für die Frist von 24 Stunden geltende Vermutungsregelung im Falle des Zellkerntransfers ins Leere, weil der Fristbeginn gerade nicht feststellbar ist.174 De lege ferenda wird vorgeschlagen, mangels anderer Kriterien den Zeitpunkt, an dem die Aufnahme des Zellkerns in das Zytoplasma der entkernten Eizelle stattfindet, als Fristbeginn festzulegen.175 Die Frage, ob menschliche Zellkerntransferembryonen überhaupt ein gleiches Entwicklungspotential wie menschliche Befruchtungsembryonen haben, also prinzipiell und typischerweise das Nidationsstadium erreichen können (was für die Einbeziehung in das Embryonenschutzgesetz entscheidend ist; s. vorstehend bei Fußnote 167), ist eine naturwissenschaftliche Frage, die bisher offenbar nicht endgültig beantwortet ist.176 Von namhaften Naturwissenschaftlern wird bezweifelt, dass das bei verschiedenen Tieren gelungene Klonen durch Zellkerntransfer177 beim Menschen überhaupt „funktioniert“.178 Die Versuche, Rhesusaffen als Vertreter nichthumaner Primaten zu klonen, führten bisher jedenfalls nicht zu geborenen Tieren.179 Die Berichte des koreanischen Forschers Hwang zur erfolgreichen Herstellung von menschlichen Embryonen durch Zellkerntransfer haben sich als Fälschung herausgestellt.180 Ob das von French et al. jüngst berichtete erfolgreiche Herstellen menschlicher Blastozysten-Embryonen durch Zellkerntransfer181 wirklich den proof of concept darstellt, bleibt abzuwarten. Derzeit dürfte einem Täter, der mit humanen Entitäten experimentiert, die durch Zellkerntransfer entstanden sind, aber nicht zur Nidation gebracht wurden, in der Praxis jedenfalls nicht nachweisbar sein, dass es sich tatsächlich um „Embryonen“ im Sinne des Embryonenschutzgesetzes handelt.182 In Betracht kommt allenfalls eine Strafbarkeit wegen Versuchs.183 b) Menschlicher Zellkern in tierische Eizellhülle Die vorstehenden Ausführungen können nicht auf den Transfer eines menschlichen Zellkerns in eine tierische Eizellhülle („heterologer Zellkerntransfer“184) übertragen 173 174 175 176 177 178

179 180 181 182

183 184

LIMBECK 2006, 105; PAUL 2004, 100. BUNDESREGIERUNG 1998, 15. Ibid., 15. Ausführliche Darstellung bei KERSTEN 2004, 13 ff. Übersicht bei HEINEMANN 2007b, 59. Nachweise bei ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 277 f.; KERSTEN 2004, 14 f.; SCHULZ 2003, 364; KOCH 2005, 1102; s. auch REICH 2004, 124. HEINEMANN 2007b, 59. Siehe statt vieler ibid., 60. FRENCH et al. 2008. Dieses Nachweisproblem gilt unabhängig von der Frage, welches Entwicklungsziel man als entscheidend ansieht; s. KOCH 2005, 1104. TAUPITZ 2007, 121. BUNDESREGIERUNG 1998, 10.

136 Jochen Taupitz werden. Denn das Problem der die Speziesgrenzen überschreitenden Chimärenund Hybridbildung ist in § 7 einer eigenständigen, allerdings sehr beschränkten Regelung zugeführt worden.185 Zudem muss auch die vorstehend dargelegte Auslegung im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG berücksichtigen, dass § 8 Abs. 1 offenkundig in beiden Varianten eine menschliche Eizelle als „Ausgangspunkt“ eines (menschlichen) Embryos zugrunde legt; weder das Gesetz noch die Materialien enthalten Anhaltspunkte dafür, dass (auch) diese „Zutat“ zum Entstehungsvorgang verzichtbar wäre. Bei Verwendung einer tierischen Eizellhülle kann aber nicht von einer menschlichen Eizelle gesprochen werden, selbst wenn diese mit einem menschlichen Zellkern verbunden wird.186 Ein weiteres Argument ergibt sich aus dem sogleich (unter c) darzustellenden Erfordernis, dass alle für die Erzeugung verwendeten Gameten, Zellen, Zellhüllen und Zellkerne von einem Menschen stammen müssen, um das Ergebnis als menschlichen Embryo bezeichnen zu können. Der Transfer eines menschlichen Zellkerns in eine tierische Eizellhülle führt deshalb nicht zu einem menschlichen Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes.187 Gleiches gilt für den Transfer eines menschlichen Zellkerns in eine sonstige tierische Zelle (etwa auch eine tierische totipotente Zelle).188 c) Tierischer Zellkern in menschliche Eizellhülle Auch der Transfer eines tierischen Zellkerns in eine menschliche Eizellhülle führt nicht zu einem menschlichen Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes. Hier kann man zwar unter Umständen von einer menschlichen Eizelle als mitbeteiligter Ausgangssubstanz sprechen.189 Das Gesetz gibt aber durchaus zu verstehen, dass ein menschlicher Embryo nur dann entsteht, wenn alle für seine Erzeugung verwendeten Gameten, Zellen, Zellhüllen und Zellkerne von einem Menschen stammen.190 Denn zwar könnte insbesondere § 7 Abs. 1 Nr. 3 dahin interpretiert werden, dass 185

186

187

188 189 190

Das Verbot der Chimären- und Hybridbildung erfasst den Transfer eines menschlichen Zellkerns in eine tierische Eizellhülle nicht, da und sofern nicht mindestens ein (bereits vorhandener) menschlicher Embryo (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2) verwendet wird und keine Befruchtung unter Verwendung einer Keimzelle (also Ei- und Samenzelle) stattfindet (§ 7 Abs. 1 Nr. 3); s. TAUPITZ 2001, 3435; ESER, KOCH 2003a, 75. Der Klonbericht der Bundesregierung vom 26. Juni 1998 (BUNDESREGIERUNG 1998, 21) fordert deshalb eine Änderung des Gesetzes. ENQUETE-KOMMISSION „RECHT UND ETHIK DER MODERNEN MEDIZIN“ 2001, 25; TAUPITZ 2001, 3434; KOENIG, MÜLLER 2005, 27. GÜNTHER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 6, Rn. 5; KERSTEN 2007, 150 ff.; MIDDEL 2006, 210; TAUPITZ 2001, 3434; TAUPITZ 2004, 98. ESER, KOCH 2003a, 75. Siehe aber auch TAUPITZ in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, § 1 Abs. 1 Nr. 1, Rn. 16. GÜNTHER in KELLER, GÜNTHER, KAISER 1992, § 6, Rn. 5; KOENIG, MÜLLER 2005, 27; die „Zutaten“ müssen allerdings nicht von verschiedengeschlechtlichen Menschen (Mann und Frau) stammen, s. LIMBECK 2006, 106.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 137

durch Befruchtung einer menschlichen Eizelle mit dem Samen eines Tieres oder durch Befruchtung einer tierischen Eizelle mit dem Samen eines Menschen ein menschlicher Embryo entsteht; das Gesetz bezeichnet die so entstandene Entität undifferenziert als „Embryo“. Jedoch enthält § 7 Abs. 2 eine bezeichnende Unterscheidung: Verboten ist danach die Übertragung eines menschlichen Embryos auf ein Tier (Abs. 2 Nr. 2). Darüber hinaus ist verboten die Übertragung eines durch eine Handlung nach Abs. 1 entstandenen Embryos u.a. auf ein Tier (Abs. 2 Nr. 1b). Wenn durch eine Handlung nach Abs. 1 (also etwa im Wege der vorstehend genannten Interspeziesbefruchtung) ein menschlicher Embryo entstehen würde, wäre das zusätzliche Verbot des Abs. 2 Nr. 2 schlicht überflüssig. Das Verbot der Nr. 2 kann auch nicht damit begründet werden, dass sich der Gesetzgeber bezogen auf die durch eine Handlung nach Nr. 1 entstandenen Entitäten nicht festlegen wollte und deshalb „vorsichtshalber“ den Transfer eines menschlichen Embryos auf ein Tier besonders verbieten wollte. Denn es heißt in der Gesetzesbegründung, dass § 7 Abs. 2 den Transfer „der in Absatz 1 bezeichneten Embryonen ebenso wie die Übertragung eines menschlichen Embryos“ auf ein Tier unter Strafe stelle. Damit wird deutlich ein nach Abs. 1 entstandener „Embryo“ von einem „menschlichen Embryo“ unterschieden. d) „Entwicklungsinkompetente Embryonen“ 191 Anders als für Befruchtungsembryonen gilt für Zellkerntransferentitäten, dass sie prinzipiell und typischerweise das Nidationsstadium erreichen können müssen, um als Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes zu gelten (s. oben V.2.e). Das bedeutet, dass das Einfügen sogenannter „Killergene“, „Suizidgene“ oder sonstiger „Entwicklungsbremsen“192 mit der Folge, dass die im Wege des sogenannten altered nuclear transfer (ANT) erzeugte Entität193 in ihrer weiteren Entwicklung gehemmt wird und sich deshalb von vornherein jedenfalls nicht in der Gebärmutter einnisten kann194, dazu führt, dass die Entität (im Gegensatz zu einem Befruchtungsembryo, s. oben VI.2) nicht als Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes angesehen werden kann.195 Anders verhält es sich dagegen, wenn das fragliche Gen erst später 191

192 193

194 195

Ausdruck von ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 280; andere sprechen von „entwicklungsgehemmten Embryonen“ (KERSTEN 2007, 55) oder von „Knockout-Embryonen“ (HARTLEB 2006a, 63). Zur Terminologie schon oben VI.2. DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT 2007, 38 f.; HEINEMANN 2007b, 64; HARTLEB 2006a, 64; KERSTEN 2007, 165. Siehe etwa JAENISCH, MEISSNER 2006; ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 281. TAUPITZ 2007, 121; so im Ergebnis auch ZENTRALE ETHIKKOMMISSION BEI DER BUNDESÄRZTEKAMMER 2006, A-648 f.; KOCH 2005, 1102 f.; NEIDERT 2007a, 284 f.; vgl. ferner HETZ 2005, 98 f.; DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT 2007, 36. Zur ethischen Bewertung dieses Verfahrens s. ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 307 ff.; HEINEMANN 2007a, 238 f., 240 f.; KREß 2006a; RICKEN 2006; REHMANN-SUTTER 2006,

138 Jochen Taupitz von außen „eingeschaltet“ werden muss und dadurch der zuvor in Gang gesetzte Entwicklungsprozess durch eine menschliche Handlung abgebrochen wird.196

2.

Reprogrammierung somatischer menschlicher Zellen

Die vorstehenden Ausführungen unter VIII.1.b gelten auch für die Reprogrammierung von somatischen Zellen zur Totipotenz.197 Da hier keine menschliche Eizelle bei der Entstehung beteiligt ist, handelt es sich nicht um einen Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes.198 Erst recht gilt dies für die jüngst veröffentlichten Versuche, bei denen keine totipotenten, sondern pluripotente Stammzellen durch Reprogrammierung somatischer Zellen geschaffen wurden.199

3.

Parthenoten

Eine weibliche Eizelle kann ohne die Beteiligung einer männlichen Samenzelle durch chemische oder elektrische Signale künstlich aktiviert oder stimuliert werden, so dass ihr haploider Chromosomensatz repliziert wird und ein diploider Chromosomensatz, der nur das Genom der Eizelle enthält, entsteht.200 Man spricht hier von Jungfernzeugung (Parthenogenese)201; die entstandenen Entitäten werden Parthenoten genannt. Der auf diese Weise entstandene „parthenogenetische Embryo“ kann sich nach heutiger Kenntnis – vermutlich aufgrund eines fehlerhaften Imprintings – nicht über das Blastozystenstadium hinaus entwickeln.202 Nach den vorstehenden Ausführungen handelt es sich damit nicht um einen Embryo im Sinne des Embryo-

196

197

198

199 200 201

202

allerdings zumeist ohne deutliche Differenzierung zwischen Befruchtungs- und Zellkerntransferentitäten; ohne diese Unterscheidung von „Nicht-Embryonen“ im verfassungsrechtlichen Sinne sprechend auch HARTLEB 2006a, 169 f. Vgl. dazu bezogen auf Befruchtungsembryonen oben VI.2; Gleiches gilt für den Fall, dass der Zellkerntransferembryo in eine Kulturlösung platziert wird, die irreversibel dessen regelhafte Ontogenese verhindert: ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 282, 310. Siehe zu den möglichen Verfahren näher DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT 2007, 36 f.; HEINEMANN 2007b, 65. ESER, KOCH 2003a, 57 ff., 73; KERSTEN 2004, 40; KERSTEN 2007, 169; LEGE 2003, 759; anderer Ansicht noch TAUPITZ 2001, 3434; anderer Ansicht auch BUNDESREGIERUNG 1997, 7; SCHÜTZE 2007, 303; offenbar auch BUNDESREGIERUNG 1998, 1. TAKAHASHI et al. 2007; YU et al. 2007; VOGEL, HOLDEN 2007. ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 282; HEINEMANN 2007b, 62 f.; KERSTEN 2007, 159. Bei einigen Tierarten kommt sie in der Natur vor; s. NÜSSLEIN-VOLHARD 2004, 32 f., 130 f. DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT 2007, 40 f.; HEINEMANN 2007b, 62 f.; HEINEMANN 2007a, 239; KERSTEN 2007, 159; ACH, SCHÖNE-SEIFERT, SIEP 2006, 282, 311; NÜSSLEIN-VOLHARD 2004, 130 f.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 139

nenschutzgesetzes.203 Eine Befruchtung findet hier nicht statt, so dass die Grundsätze für Nichtbefruchtungsentitäten auch hier gelten.

IX. Zusammenfassung 1) § 8 legt lediglich für den Anwendungsbereich des Embryonenschutzgesetzes die Bedeutung des Begriffs „Embryo“ fest und beschreibt somit den Beginn des strafrechtlichen Schutzes durch das Embryonenschutzgesetz (soweit es dafür auf einen Embryo ankommt). In § 8 wird dagegen keine allgemeingültige gesetzliche oder gar verfassungsrechtliche Definition des menschlichen Lebensbeginns gegeben. Insbesondere bestimmt § 8 nicht, wann menschlichem Leben die Menschenwürdegarantie von Art. 1 Abs. 1 GG in ihrem gesamten Ausmaß und/oder der Lebensschutz des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gebührt und ob dies für den Embryo in vitro ebenso gilt wie für den Embryo in utero. 2) Die Definitionen des § 8 Abs. 1 sind in mehrfacher Hinsicht unvollständig. a) Als Embryo gilt zwar „bereits“ die befruchtete entwicklungsfähige Eizelle, also der Zustand der Eizelle vor der ersten Zellteilung, darüber hinaus die einem Embryo entnommene totipotente Zelle. Die Entität, die ab der ersten Zellteilung nach Befruchtung der Eizelle existiert, ist jedoch als solche nicht genannt. Richtigerweise ist auch (und zwar erst recht) derjenige Zellverband (Organismus) als Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes anzusehen, der aus einem Befruchtungsvorgang hervorgegangen ist und insgesamt (in seiner ungetrennten Gesamtheit) die Fähigkeit zur Ganzheitsbildung hat. b) Nicht in § 8 genannt sind zudem durch Zellkerntransfer entstandene Entitäten. Unter bestimmten Voraussetzungen (s. unten 6) stellen auch sie Embryonen im Sinne des Embryonenschutzgesetzes dar. 3) Inwieweit die „Entwicklungsfähigkeit“ Bedeutung für den Begriff des Embryos und damit für den Schutzbereich des Embryonenschutzgesetzes hat, kann für unterschiedliche Entitäten nicht einheitlich beantwortet werden. a) Das Embryonenschutzgesetz schützt nur lebende Embryonen. Kann nicht nachgewiesen werden, dass der Embryo zum Zeitpunkt eines Eingriffs (etwa einer Maßnahme gemäß § 2 Abs. 1) noch gelebt hat, gilt der Grundsatz in dubio pro reo. b) In den ersten Phasen der Embryonalentwicklung, nämlich für die Eizelle und die Blastomeren, ist „lebend“ gleichbedeutend mit „teilungsfähig“. Ein „Embryo“ in diesem Stadium, bei dem keine Zellteilung mehr stattfindet und der sich damit aktuell nicht weiterentwickelt (der „arretiert“ ist), ist kein Schutzobjekt des Embryonen203

So auch KERSTEN 2007, 159; BECK 2006, 167 f.; NEIDERT 2007b, 220; anderer Ansicht GÜNTHER in GÜNTHER, TAUPITZ, KAISER 2008, § 6 Rn. 12; SCHÜTZE 2007, 301, 303, 307. Zur ethischen Bewertung s. HEINEMANN 2007a, 239.

140 Jochen Taupitz schutzgesetzes. Anderes gilt für Embryonen, die sich nur nicht „regelhaft“ teilen; ebenso wie andere geschädigte Embryonen werden sie vom Embryonenschutzgesetz geschützt. c) Die Entwicklungsfähigkeit ist bezogen auf die befruchtete Eizelle und den daraus im weiteren Verlauf der Zellteilung entstandenen Zellverband kein über „lebend“ hinausgehendes Begriffsmerkmal. Dies hat auch Bedeutung für die genetische Veränderung von Keimzellen durch Einfügung sogenannter „Killergene“, „Suizidgene“ oder sonstiger „Entwicklungsbremsen“ mit der Folge, dass der erzeugte Embryo in seiner weiteren Entwicklung gehemmt werden kann („Knock-out-Embryo“). Soweit die Entwicklungshemmung (die „Depotenzierung“) erst im Nachhinein in eine entwicklungsfähige Eizelle eingefügt wird oder zwar zuvor eingebracht wurde, aber erst später von außen im Einzelfall aktiviert werden muss („Killergen“), ist bis zu dem Eingriff ein Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes gegeben. Aber auch für den Fall, dass die genetische Modifikation von vornherein in einem vorbestimmten Entwicklungsstadium die Ausdifferenzierung des Embryos unterbricht („Suizidgen“), ist die befruchtete Eizelle und die sich daraus entwickelnde Entität bis zu diesem Stadium voll entwicklungsfähig. Das reicht nach dem Gesagten aus, um sie bis zu diesem Zeitpunkt als Embryo anzusehen. Ein bestimmtes Entwicklungsziel, das eine durch Befruchtung entstandene Entität erreichen müsste, um als Embryo zu gelten, wird vom Embryonenschutzgesetz nicht vorausgesetzt. Auch der geschädigte Embryo fällt in den Schutzbereich des Gesetzes, solange er lebt. Anders verhält es sich bezogen auf Entitäten, die nicht durch Befruchtung entstanden sind (s. dazu sogleich e). d) Eine einzelne totipotente Zelle unterfällt nur dann dem Embryobegriff des § 8, wenn sie konkret die Fähigkeit hat, sich bis zur Ausprägung des Primitivstreifens und damit zugleich (jedenfalls) bis zum Stadium der Nidation zu entwickeln. Die Tatsache, dass sie sich zu teilen vermag (was für die befruchtete Eizelle genügt), reicht hier nicht aus. e) Nicht durch Befruchtung einer menschlichen Eizelle entstandene Entitäten müssen prinzipiell und typischerweise das Nidationsstadium erreichen können, um als Embryo im Sinne des § 8 zu gelten. Dies ist nicht gegeben bei Einfügung von „Entwicklungsbremsen“ mit der Folge, dass sich z.B. die im Wege des sogenannten altered nuclear transfer (ANT) erzeugte Entität von vornherein nicht in der Gebärmutter einnisten kann. Anders verhält es sich dagegen, wenn das fragliche Gen erst später von außen „eingeschaltet“ werden muss und dadurch der zuvor in Gang gesetzte Entwicklungsprozess durch menschliche Handlung abgebrochen wird. 4a) Die befruchtete Eizelle ist Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes von dem Zeitpunkt an, in dem sich die Kernmembranen der Vorkerne aufgelöst haben, so dass sie im Mikroskop nicht mehr erkennbar sind. Alle Stadien, die vor der Auflösung der Vorkernmembranen liegen, also insbesondere die imprägnierte Eizelle und die Vorkernstadien (2-PN-Zelle, PN = Pronucleus), sind vom Begriff des Embryos nicht erfasst. b) Nur die befruchtete menschliche Eizelle ist ein Embryo.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 141

aa) Menschliche Eizelle ist nur die sowohl aus menschlichem Zellkern als auch aus menschlicher Eizellhülle gebildete Zelle (selbst wenn beide Teile nicht von derselben Frau stammen). Bei einer tierischen Eizellhülle, in die ein menschlicher Zellkern verbracht wurde, kann nicht von einer menschlichen Eizelle gesprochen werden. Gleiches gilt für das umgekehrte Ergebnis einer Manipulation. Ob die Eizelle auf natürliche Weise entstanden ist oder künstlich (etwa aus humanen embryonalen Stammzellen) hergestellt wurde, ist nach dem Wortlaut und dem Telos der Norm nicht entscheidend. bb) Ein menschlicher Embryo entsteht nur dann, wenn alle für seine Erzeugung verwendeten Gameten, Zellen, Zellhüllen und Zellkerne von einem Menschen stammen. Die aus (nach § 7 verbotener) Befruchtung durch den Samen eines Tieres hervorgegangene Entität ist somit kein menschlicher Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes. 5) Dem Embryo gleichgestellt ist gemäß § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag. a) Totipotent ist die Zelle, solange sie noch nicht differenziert und determiniert ist. Bezogen auf menschliche Zellen bedeutet Totipotenz, dass sie sich zu einem gesamten Menschen entwickeln kann. Diese Eigenschaft wird in § 8 Abs. 1 Halbsatz 2 zusätzlich durch die Voraussetzungen „die sich [...] zu einem Individuum zu entwickeln vermag“ benannt, so dass die zusätzliche Charakterisierung der Zelle als „totipotent“ im Gesetzeswortlaut entbehrlich wäre. Anders formuliert liefert der Gesetzgeber mit dem Zusatz „die sich [...] zu einem Individuum zu entwickeln vermag“ eine Definition der Totipotenz. b) Nach heutiger naturwissenschaftlicher Erkenntnis geht die Potenz zur Ganzheitsbildung mit dem 8-Zell-Stadium, also etwa mit dem 3. Tag nach der Befruchtung, für eine einzelne Blastomere zu Ende. Bereits vorher sind vermutlich nicht mehr alle Blastomeren eines Mehrzellers totipotent. Nach ganz überwiegender Auffassung sind auch beim Menschen die Zellen spätestens im 16-Zell-Stadium sämtlich nicht mehr totipotent. c) Mit der Formulierung, dass sich die totipotente Zelle „bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen“ teilen und zu einem Individuum entwickeln können muss, wollte der Gesetzgeber der Tatsache Rechnung tragen, dass sogar die befruchtete Eizelle als die „ultimative totipotente Zelle“ nicht ohne eine geeignete Umgebung (im weiteren Verlauf insbesondere nicht ohne den weiblichen Uterus) in der Lage ist, sich zu einem Individuum zu entwickeln. Die erforderliche geeignete Umgebung muss also zu den Eigenschaften der Zelle hinzugedacht werden, um insgesamt sagen zu können, dass sich diese Zelle zu einem Individuum entwickeln kann. Damit kann es nicht darauf ankommen, ob diese Umgebung erst künstlich geschaffen werden muss, also die Zelle z.B. in geeigneter Nährlösung gehalten oder durch eine Handlung des Arztes auf die Frau transferiert werden muss. d) Entwickelt sich die im 4-, 8- oder 16-Zell-Stadium entnommene Zelle nicht weiter oder hat der Täter die abgespaltene Zelle zu einem nicht ihrer Erhaltung die-

142 Jochen Taupitz nenden Zweck verwendet, dürfte nicht nachweisbar sein, dass es sich überhaupt noch um eine totipotente Zelle gehandelt hat. Vollendungsstrafbarkeit etwaig einschlägiger Tatbestände scheidet nach dem Grundsatz in dubio pro reo aus. Auch eine Strafbarkeit wegen Versuchs wird in der Regel ausscheiden, weil dem Täter selten einmal der Vorsatz nachzuweisen sein dürfte. § 8 Abs. 2 hilft nicht weiter, da sich die Vermutungsregelung nur auf befruchtete Eizellen bezieht. e) Erfasst sind nur solche Zellen, die je für sich totipotent sind, nicht dagegen totipotente Gewebeverbände. Zugleich spricht das Gesetz von einer „Zelle“ und meint damit offenkundig nicht die Einzelteile einer solchen. Deshalb ist die Frage müßig, ob (auch) ein Zellkern als solcher totipotent ist oder ob dessen Totipotenz erst durch weitere Zutaten einer Zelle entsteht, insbesondere durch Eizell-Zytoplasma induziert wird. f) Die Zelle muss einem Embryo entnommen sein, so dass in jedem Fall als notwendige Voraussetzung die Embryodefinition im Sinne der vorstehenden Ausführungen erfüllt sein muss. Für § 8 kommt es demnach nicht auf die Beantwortung der Frage an, ob schon das Vorkernstadium oder die Ei- und Samenzelle je für sich als totipotent anzusehen sind. Sie sind jedenfalls keinem Embryo entnommen. 6a) Durch Zellkerntransfer entstandene entwicklungsfähige menschliche Eizellen ( „Zellkerntransferembryonen“ ) unterfallen dem Begriff des Embryos, sofern sie prinzipiell und typischerweise die Fähigkeit haben, sich bis zur Ausprägung des Primitivstreifens und damit zugleich (jedenfalls) bis zum Stadium der Nidation zu entwickeln. Dass zusätzlich die (künstliche) Implantation in den Uterus erforderlich ist, also die Zell-Umgebung entsprechend gestaltet werden muss, steht dem nicht entgegen. b) Zellkerntransferembryonen sind bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen Embryonen im Sinne des Embryonenschutzgesetzes nach Aufnahme des isolierten Zellkerns in das Zytoplasma der entkernten Eizelle und nach Reprogrammierung des Zellkerns durch Interaktion von Zytoplasma und Zellkern. Dieser Zeitpunkt ist allerdings als solcher nicht naturwissenschaftlich feststellbar. Denn dass eine erfolgreiche Reprogrammierung stattgefunden hat, kann jedenfalls nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft allenfalls durch die später erfolgte Zellteilung bewiesen werden. Nach dem Grundsatz in dubio pro reo kann deshalb in der Praxis frühestens auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden. c) In jedem Fall verlangt das Gesetz eine menschliche Eizelle als „Ausgangspunkt“ eines (menschlichen) Embryos; weder das Gesetz noch die Materialien enthalten Anhaltspunkte dafür, dass (auch) diese „Zutat“ zum Entstehungsvorgang verzichtbar wäre. d) Es müssen alle für die Erzeugung verwendeten Gameten, Zellen, Zellhüllen und Zellkerne von einem Menschen stammen, um das Ergebnis als menschlichen Embryo bezeichnen zu können. Der Transfer eines menschlichen Zellkerns in eine tierische Eizellhülle oder in eine sonstige tierische Zelle (etwa auch eine tierische totipotente Zelle) führt deshalb nicht zu einem menschlichen Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes. Gleiches gilt für den Transfer eines tierischen Zellkerns in eine menschliche Eizellhülle.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 143

7) Da bei der Reprogrammierung von somatischen Zellen zur Totipotenz keine menschliche Eizelle bei der Entstehung beteiligt ist (s. vorstehend 6.c), handelt es sich nicht um einen Embryo im Sinne des Embryonenschutzgesetzes. 8) Bei Parthenoten findet eine Befruchtung nicht statt, so dass die Grundsätze für Nichtbefruchtungsentitäten (s. vorstehend 6) gelten.

Literatur ACH, J.S., SCHÖNE-SEIFERT, B., SIEP, L. (2006): Totipotenz und Potentialität: Zum moralischen Status von Embryonen bei unterschiedlichen Varianten der Gewinnung humaner embryonaler Stammzellen, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 11, 261-321. ANDERHEIDEN, M. (2001): „Leben“ im Grundgesetz, in: Kritische Vierteljahreszeitschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2001 (4), 353-381. ARBEITSGRUPPE „IN-VITRO-FERTILISATION, GENOMANALYSE UND GENTHERAPIE“ (1985): Bericht der gemeinsamen Arbeitsgruppe des Bundesministers für Forschung und Technologie und des Bundesministers für Justiz, in: BUNDESMINISTER FÜR FORSCHUNG UND TECHNOLOGIE (Hg.): In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie, München. AUSSCHUSS FÜR BILDUNG, FORSCHUNG UND TECHNIKFOLGENABSCHÄTZUNG (2002): Beschlussempfehlung und Bericht, Bundestags-Drucksache 14/8846. BAYERTZ, K. (2003): Die Wahrheit über den moralischen Status menschlicher Embryonen, in: MAIO, G., JUST, H. (Hg.): Die Forschung an embryonalen Stammzellen in ethischer und rechtlicher Perspektive, Baden-Baden, 178-195. BECK, S. (2005): Die Bedeutung der Wortbedeutung. Die Klondebatte und das Definitionsproblem, in: DABROCK, P., RIED, J. (Hg.): Therapeutisches Klonen als Herausforderung für die Statusbestimmung des menschlichen Embryos, Paderborn, 209-234. – (2006): Stammzellforschung und Strafrecht, Berlin. – (2007): Stellungnahme zur rechtlichen Bewertung des Stammzellgesetzes, in: Ausschuss für Bildung, Forschung und Technikfolgenabschätzung des Deutschen Bundestages, Ausschuss-Drucksache 16(18)193a. BEIER, H.M. (2002a): Der Beginn der menschlichen Entwicklung aus dem Blickwinkel der Embryologie, in: Zeitschrift für ärztliche Fortbildung und Qualitätssicherung 2002 (6-7), 351-361. – (2002b): Totipotenz und Pluripotenz, in: ODUNCU, F.S., SCHROTH, U., VOSSENKUHL, W. (Hg.): Stammzellforschung und therapeutisches Klonen, Göttingen, 36-54.

144 Jochen Taupitz BIOETHIK-KOMMISSION RHEINLAND-PFALZ (2005): Fortpflanzungsmedizin und Embryonenschutz. Medizinische, ethische und rechtliche Gesichtspunkte zum Revisionsbedarf von Embryonenschutz- und Stammzellgesetz. Bericht der Bioethik-Kommission des Landes Rheinland-Pfalz vom 12. Dezember 2005, Diez. V.

BÜLOW, D. (1997): Dolly und das Embryonenschutzgesetz, in: Deutsches Ärzteblatt 1997 (12), A-718-725.

BUNDESREGIERUNG (1989): Entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz – ESchG), Bundestags-Drucksache 11/5460. – (1993): Antwort auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Ursula Fischer und der Gruppe der PDS/Linke Liste, Bundestags-Drucksache 12/6455. – (1997): Klonierung beim Menschen. Biologische Grundlagen und ethisch-rechtliche Bewertung – Stellungnahme der Wissenschaftlerkommission, Bundestags-Drucksache 13/7590. – (1998): Bericht zur Frage eines gesetzgeberischen Handlungsbedarfs beim Embryonenschutzgesetz aufgrund der beim Klonen von Tieren angewandten Techniken und der sich abzeichnenden weiteren Entwicklung (Klonbericht), Bundestags-Drucksache 13/11263. DAMSCHEN, G., SCHÖNECKER, D. (Hg.) (2003): Der moralische Status menschlicher Embryonen, Berlin. DEDERER, H.-G. (2002): Menschenwürde des Embryo in vitro? – Der Kristallisationspunkt der Bioethik-Debatte am Beispiel des therapeutischen Klonens, in: Archiv des öffentlichen Recht 127, 1-26. DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT (DFG) (2000): Humane embryonale Stammzellen, in: DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT (DFG) (Hg.): Humangenomforschung – Perspektiven und Konsequenzen, Weinheim, 3-17. – (2007): Stammzellforschung in Deutschland – Möglichkeiten und Perspektiven, Weinheim. DREIER, H. (2002): Lebensschutz und Menschenwürde in der bioethischen Diskussion, in: DREIER, H., HUBER, W.: Bioethik und Menschenwürde, Münster, 9-49. – (Hg.) (2004): Grundgesetz. Kommentar, 2. Aufl., Tübingen. EKARDT, F., KORNACK, D. (2006): Embryonendebatte auf verfassungsrechtlichen Abwegen?, in: Kritische Vierteljahreszeitschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2006 (3), 349-367. ENQUETE-KOMMISSION, „RECHT UND ETHIK DER MODERNEN MEDIZIN“ (2001): Zweiter Zwischenbericht, Bundestags-Drucksache 14/7546. – (2002): Schlussbericht, Bundestags-Drucksache 14/9020. ESER, A. (2001): Rechtliche Fragen im Rahmen des Embryonenschutzgesetzes, in: GRÜNWALDT, K., HAHN, U. (Hg.): Was darf der Mensch? Neue Herausforderungen durch Gentechnik und Biomedizin, Hannover, 86-107.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 145

ESER, A., FRÜHWALD, W., HONNEFELDER, L., MARKL, H., REITER, J., TANNER, W., WINNACKER, E.-L. (1997): Klonierung beim Menschen – Biologische Grundlagen und ethische Bewertung. Stellungnahme für den Rat für Forschung, Technologie und Innovation im Auftrag des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft, Forschung und Technologie, in: ACH, J.S., BRUDERMÜLLER, G., RUNTENBERG, C. (Hg.): Hello Dolly? Über das Klonen, Frankfurt a.M. 1998, 223-247; abgedruckt in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 2, 357-373. ESER, A., KOCH, H.-G. (2003a): Forschung mit humanen embryonalen Stammzellen im Inund Ausland, in: DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT (DFG) (Hg.): Forschung mit humanen embryonalen Stammzellen, Weinheim, 37-207. – (2003b): Rechtsprobleme biomedizinischer Fortschritte in vergleichender Perspektive, in: STRAFRECHTSPROFESSOREN DER TÜBINGER JURISTENFAKULTÄT, JUSTIZMINISTERIUM BADEN-WÜRTTEMBERG (Hg.): Gedächtnisschrift für Rolf Keller, Tübingen, 15-36. FRENCH, A.J., ADAMS, C.A., ANDERSON, L.S., KITCHEN, J.R. (2008): Development of Human Cloned Blastocysts Following Somatic Cell Nuclear Transfer with Adult Fibroblasts, in: Stem Cells 26, 485-493. FROMMEL, M. (2004): Auslegungsspielräume des Embryonenschutzgesetzes, in: Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2004 (2), 104-111. GÜNTHER, H.-L. (2003): Fremdnützige Verwendung menschlicher Embryonen?, in: STRAFRECHTSPROFESSOREN DER TÜBINGER JURISTENFAKULTÄT, JUSTIZMINISTERIUM BADEN-WÜRTTEMBERG (Hg.): Gedächtnisschrift für Rolf Keller, Tübingen, 3743. – (2006): Gentechnik und Schutz des menschlichen Lebens, in: ASADA, K., ASSMANN, H.D., KITAGAWA, Z., MURAKAMI, J., NETTESHEIM, M. (Hg.): Das Recht vor den Herausforderungen neuer Technologien, Tübingen, 191-199. GÜNTHER, H.-L., KELLER, R. (Hg.) (1991): Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik – Strafrechtliche Schranken?, 2. Aufl., Tübingen. GÜNTHER, H.-L., TAUPITZ, J., KAISER, P. (2008): Embryonenschutzgesetz, Stuttgart. GUTMANN, T. (2001): Auf der Suche nach einem Rechtsgut: Zur Strafbarkeit des Klonens von Menschen, in: ROXIN, C., SCHROTH, U. (Hg.): Medizinstrafrecht, 2. Aufl., München, 353-379. HALTERN, U., VIELLECHNER, L. (2002): Der praktische Fall – Öffentliches Recht: Import embryonaler Stammzellen zu Forschungszwecken, in: Juristische Schulung 2002 (12), 1197-1203. HARTLEB, T. (2006a): Grundrechtsschutz in der Petrischale – Grundrechtsträgerschaft und Vorwirkungen bei Art. 2 Abs. 2 GG und Art. 1 Abs. 1 GG, Berlin.

146 Jochen Taupitz – (2006b): Grundrechtsvorwirkungen in der bioethischen Debatte – alternative Gewährleistungsdimensionen von Art. 2 II 1 GG und Art. 1 I GG, in: Deutsches Verwaltungsblatt 2006 (11), 672-680. – (2006c): Verstößt die Bestrafung des „therapeutischen Klonens“ gegen Art. 103 II GG? – Zur verfassungskonformen Auslegung von § 8 I ESchG, in: Juristische Rundschau 2006 (3), 98-102. HEINEMANN, T. (2007a): Ethische Beurteilungskriterien für die Forschung an Stammzellen, in: HEINEMANN, T., KERSTEN, J.: Stammzellforschung. Naturwissenschaftliche, rechtliche und ethische Aspekte (Ethik in den Biowissenschaften – Sachstandsberichte des DRZE, Bd. 4), Freiburg i.Br., 187-242. – (2007b): Naturwissenschaftliche Grundlagen, in: HEINEMANN, T., KERSTEN, J.: Stammzellforschung. Naturwissenschaftliche, rechtliche und ethische Aspekte (Ethik in den Biowissenschaften – Sachstandsberichte des DRZE, Bd. 4), Freiburg i.Br., 19-87. HEINZ, W. (2003): Der gesetzliche Embryonenschutz in Deutschland nach gegenwärtigem und künftigem Recht, in: LORENZ, D. (Hg.): Rechtliche und ethische Fragen der Reproduktionsmedizin, Baden-Baden, 190-225. HETZ, S. (2005): Schutzwürdigkeit menschlicher Klone?, Baden-Baden. HEUN, W. (2002): Embryonenforschung und Verfassung – Lebensrecht und Menschenwürde des Embryos, in: Juristenzeitung 2002 (11), 517-524. HIEB, A. (2005): Die gespaltene Mutterschaft im Spiegel des deutschen Verfassungsrechts, Berlin. HILGENDORF, E. (1994): Ektogenese und Strafrecht, in: Medizinrecht 1994 (11), 429432. HÖFLING, W. (2001): Reprogenetik und Verfassungsrecht, Köln. – (2003a): Biomedizinische Auflösung der Grundrechte?, in: Bitburger Gespräche, Jahrbuch 2002 (II), München, 99-115. – (2003b): Die Forschung an embryonalen Stammzellen in verfassungsrechtlicher Perspektive, in: MAIO, G., JUST, H. (Hg.): Die Forschung an embryonalen Stammzellen in ethischer und rechtlicher Perspektive, Baden-Baden, 141-153. HOERSTER, N. (1995): Abtreibung im säkularen Staat, 2. Aufl., Frankfurt a.M. HOFMANN, H. (1986): Biotechnik, Gentherapie, Genmanipulation – Wissenschaft im rechtsfreien Raum?, in: Juristenzeitung 1986 (6), 253-260. HÜBNER, K., FUHRMANN, G., CHRISTENSON, L.K., KEHLER, J., REINBOLD R., DE LA FUENE, R., WOOD, J., STRAUSS III, J.F., BOIANI, M., SCHÖLER, H.R. (2003): Derivation of oocytes from mouse embryonic stem cells, in: Science 300 (5623), 1251-1256.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 147

HUWE, J. (2006): Strafrechtliche Grenzen der Forschung an menschlichen Embryonen und embryonalen Stammzellen – eine Untersuchung zu ESchG und StZG unter besonderer Berücksichtigung internationalstrafrechtlicher Bezüge, Hamburg. IPSEN, J. (2004): Zur Zukunft der Embryonenforschung, in: Neue Juristische Wochenschrift 2004 (5), 268-270. – (2006): Verfassungsrecht und Biotechnologie, in: ASADA, K., ASSMANN, H.-D., KITAGAWA, Z., MURAKAMI, J., NETTESHEIM, M. (Hg.): Das Recht vor den Herausforderungen neuer Technologien, Tübingen, 29-40. JAENISCH, R., MEISSNER, A. (2006): Politically correct human embryonic stem cells?, in: New England Journal of Medicine 354 (11), 1208-1209. JUNGFLEISCH, F. (2005): Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts?, Berlin. KAMINSKY, C. (1998): Embryonen, Ethik und Verantwortung, Tübingen. KELLER, R., GÜNTHER, H.-L., KAISER, P. (1992): Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, Stuttgart. KERSTEN, J. (2004): Das Klonen von Menschen – eine verfassungs-, europa- und völkerrechtliche Kritik, Tübingen. – (2007): Rechtliche Aspekte der Stammzellforschung, in: HEINEMANN, T., KERSTEN, J.: Stammzellforschung. Naturwissenschaftliche, rechtliche und ethische Aspekte (Ethik in den Biowissenschaften – Sachstandsberichte des DRZE, Bd. 4), Freiburg i.Br., 107-175. KINDHÄUSER, U., NEUMANN, U., PAEFFGEN, H.-U. (Hg.) (2005): Strafgesetzbuch, Bd. 2, 2. Aufl., Baden-Baden. KOCH, H.-G. (2000): Rechtliche Voraussetzungen und Grenzen der Forschung an Embryonen: Nationale und internationale Aspekte, in: Geburtshilfe und Frauenheilkunde 2000, M67-M72. – (2003): Vom Embryonenschutzgesetz zum Stammzellgesetz: Überlegungen zum Status des Embryos in vitro aus rechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: MAIO, G., JUST, H. (Hg.): Die Forschung an embryonalen Stammzellen in ethischer und rechtlicher Perspektive, Baden-Baden, 97-118. – (2004): Maßnahmen zur Effizienzsteigerung bei medizinisch unterstützter Fortpflanzung aus rechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, in: Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2004, 24-27. – (2005): Embryonenschutz ohne Grenzen?, in: ARNOLD, J., KOCH, H.-G., PERRON, W. (Hg.): Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, München, 1091-1118. KOCK, S. (2003): ...Wen kümmert’s, wer spricht?, in: ROBERTSON, C.Y. (Hg.): Der perfekte Mensch, Baden-Baden, 33-43.

148 Jochen Taupitz KOENIG, C., MÜLLER, E.-M. (2005): Die Legaldefinition des Embryos gemäß § 8 Abs. 1 ESchG – Grenzfälle generativer Zellforschung am Maßstab des deutschen Embryonenschutzgesetzes sowie der Vorgaben des Menschenrechtsübereinkommens zur Biomedizin, in: Pharma Recht 2005 (1), 19-30. KÖRNER, U. (2003): In-vitro-Kultur menschlicher Embryonen – Medizinische Möglichkeiten und Konsequenzen, in: Ethik in der Medizin 2003 (1), 68-72. KOLLEK, R. (2000): Präimplantationsdiagnostik – Embryonenselektion, weibliche Autonomie und Recht, Tübingen. KREß, H. (2005): Kultivierung von Embryonen und Single-Embryo-Transfer. Eine Initiative der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe zur Novellierung des Embryonenschutzgesetzes, in: Ethik in der Medizin 2005 (17), 234-240. – (2006a): Das Kriterium der Potentialität im Schnittfeld zwischen humaner embryonaler Stammzellforschung und Reproduktionsmedizin, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, B. 11, 337-350. – (2006b): Menschenwürde, Embryonenschutz und gesundheitsorientierte Forschungsperspektiven in ethisch-rechtlicher Abwägung, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 2006 (7), 219223. – (2007a): Ab wann ist der Embryo ein Mensch?, in: Nova Acta Leopoldina, Neue Folge 96 (354), 49-70. – (2007b): Embryonenstatus und Gesundheitsschutz, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, Bd. 15, 23-50. KUTZER, K. (2002): Embryonenschutzgesetz – Wertungswidersprüche zu den Regelungen bei Schwangerschaftsabbruch, Früheuthanasie, Sterbehilfe und Transplantationen?, Medizinrecht 2002 (1), 24-26. LEGE, J. (2003): Das Recht der Bio- und Gentechnik, in: SCHULTE, M. (Hg.): Handbuch des Technikrechts, Berlin, 669-805. LILIE, H. (2006): Neue rechtliche Konfliktfelder der Reproduktionsmedizin: Probleme der Dreierregel, in: Zeitschrift für ärztliche Fortbildung und Qualitätssicherung 2006 (910), 673-676. LIMBECK, A. (2006): Embryonenschutzgesetz und Forschung an menschlichen Stammzellen, Lautertal. LORENZ, D. (2001): Die verfassungsrechtliche Garantie der Menschenwürde und ihre Bedeutung für den Schutz menschlichen Lebens vor der Geburt, in: Zeitschrift für Lebensrecht 2001 (2), 38-49. MAIO, G. (Hg.) (2007): Der Status des extrakorporalen Embryos, Stuttgart. MERKEL, R. (2002): Forschungsobjekt Embryo, München. MIDDEL, A. (2006): Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens, Baden-Baden.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 149

MONTAG, M., VAN DER VEN, H. (2002): Grundlagen der In-vitro-Fertilisation und Embryonenkultivierung, in: Reproduktionsmedizin 2002 (4), 147-152. MÜLLER-TERPITZ, R. (2006a): Das Recht der Biomedizin, Berlin. – (2006b): Der Embryo ist Rechtsperson, nicht Sache, in: Zeitschrift für Lebensrecht 2006 (2), 34-42. NATIONALER ETHIKRAT (2003): Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, Berlin. – (2004): Klonen zu Fortpflanzungszwecken und Klonen zu biomedizinischen Forschungszwecken, Berlin. – (2006): Selbstbestimmung und Fürsorge am Lebensende, Berlin. NEIDERT, R. (2002): Das überschätzte Embryonenschutzgesetz – was es verbietet und nicht verbietet, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 2002 (11), 467-471. – (2004): Gesetzliche Statik und wissenschaftliche Dynamik in der Reproduktionsmedizin, in: Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2004 (2), 100-103. – (2007a): „Entwicklungsfähigkeit“ als Schutzkriterium und Begrenzung des Embryonenschutzgesetzes – Inwieweit ist der Single-Embryo-Transfer zulässig?, in: Medizinrecht 2007 (5), 279-286. – (2007b): Forschungsverbote im Embryonenschutzgesetz und ihre Grenzen, in: Nova Acta Leopoldina, Neue Folge 96 (354), 207-228. NÜSSLEIN-VOLHARD, C. (2004): Das Werden des Lebens – wie Gene die Entwicklung steuern, München. PAUL, A. (2004): Möglichkeiten und Grenzen der Forschung an embryonalen Stammzellen und des therapeutischen Klonens, Hamburg. REHMANN-SUTTER, C. (2006): Altered Nuclear Transfer, Genom-Metaphysik und das Argument der Potentialität: Die ethische Schutzwürdigkeit menschlicher Embryonen in vitro, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 11, 351-374. REICH, J. (2004): Empirische Totipotenz und metaphysische Gattungszugehörigkeit bei der moralischen Beurteilung des vorgeburtlichen menschlichen Lebens, in: Zeitschrift für medizinische Ethik 2004 (2), 115-130. RICKEN, F. (2006): Verhinderte Totipotenz und Totipotenz als zentraler Schutzbegriff, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 11, 323-336. ROSENAU, H. (2003): Reproduktives und therapeutisches Klonen, in: AMELUNG, K., BEULKE, W., LILIE, H., ROSENAU, H., WOLFSLAST, G. (Hg.): Strafrecht – Biorecht – Rechtsphilosophie. Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 761-781.

150 Jochen Taupitz – (2004): Der Streit um das Klonen und das deutsche Stammzellgesetz, in: SCHREIBER, H.L., ROSENAU, H., ISHIZUKA, S., KIM, S. (Hg.): Recht und Ethik im Zeitalter der Gentechnik, Göttingen, 135-168. SCHLINK, B. (2002): Aktuelle Fragen des pränatalen Lebens, Berlin. SCHLÜTER, J. (2008): Schutzkonzepte für menschliche Keimbahnzellen in der Fortpflanzungsmedizin, Berlin. SCHROTH, U. (2002): Forschung mit embryonalen Stammzellen und Präimplantationsdiagnostik im Lichte des Rechts, in: Juristenzeitung 2002 (4), 170-179. SCHÜTZE, H. (2000): Die Bedeutung von Statusargumenten für das geltende deutsche Recht, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 5, 305-329. – (2005): Rechtliche Aspekte des therapeutischen Klonens in Deutschland, England, den USA und Frankreich, in: DABROCK, P., RIED, J. (Hg.): Therapeutisches Klonen als Herausforderung für die Statusbestimmung des menschlichen Embryos, Paderborn, 251-275. – (2007): Embryonale Humanstammzellen, Berlin. SCHULZ, S.F. (2003): Klonen an den Grenzen strafrechtlicher Wissenschaftsordnung, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 2003 (10), 362-366. SCHWARZ, K.-A. (2001): „Therapeutisches Klonen“ – ein Angriff auf Lebensrecht und Menschenwürde des Embryos?, in: Kritische Vierteljahreszeitschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2001 (2), 182-210. SCIENCE AND TECHNOLOGY COMMITTEE OF THE HOUSE OF COMMONS (2005): Human Reproductive Technologies and the Law, Fifth Report of Session 2004-05, http:// www.parliament.the-stationery-office.com/pa/cm200405/cmselect/cmsctech/ cmsctech.htm (Stand: Mai 2008). SEELMANN, K. (2003): Menschenwürde und Embryonen, in: MAIO, G., JUST, H. (Hg.): Die Forschung an embryonalen Stammzellen in ethischer und rechtlicher Perspektive, Baden-Baden, 156-167. STARCK, C. (2002): Verfassungsrechtliche Grenzen der Biowissenschaft und Fortpflanzungsmedizin, in: Juristenzeitung 2002 (22), 1065-1072. TAKAHASHI, K., TANABE, K., OHNUKI, M., NARITA, M., ICHISAKA, T., TOMODA, K., YAMANAKA, S. (2007): Induction of Pluripotent Stem Cells from Adult Human Fibroblasts by Defined Factors, in: Cell 131 (5), 1-12. TAUPITZ, J. (1991): Die Standesordnungen der freien Berufe, Berlin. – (2001): Der rechtliche Rahmen des Klonens zu therapeutischen Zwecken, in: Neue Juristische Wochenschrift 2001 (47), 3433-3440. – (2002): Import embryonaler Stammzellen, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 2002 (3), 111-115.

Der Embryobegriff des Embryonenschutzgesetzes 151

– (2004): Der Status des Embryos, insbesondere die Produktion und Verwendung von Embryonen zur Forschung, in: SCHREIBER, H.-L., ROSENAU, H., ISHIZUKA, S., KIM, S. (Hg.), Recht und Ethik im Zeitalter der Gentechnik, Göttingen, 96-107. – (2005): Wissenschaftlicher Fortschritt trotz Gesetzgebung, in: GETHMANN-SIEFERT, A., GAHL, K., HENCKEL, U. (Hg.): Wissen und Verantwortung. Festschrift für Jan P. Beckmann, Bd. 2 (Studien zur medizinischen Ethik), Freiburg i.Br., 20-37. – (2007): Erfahrungen mit dem Stammzellgesetz, in: Juristenzeitung 2007 (3), 113-122. VOGEL, G., HOLDEN, C. (2007): Field Leaps Forward With New Stem Cell Advances, in: Science 318 (5854), 1224-1225. VOSS, D. (2001): Rechtsfragen der Keimbahntherapie, Hamburg. WENDTLAND, C. (2005): Die Forschung mit menschlichen embryonalen Stammzellen als Gegenstand der Rechtsetzung, Frankfurt a.M. WITTECK, L., ERICH, C. (2003): Straf- und verfassungsrechtliche Gedanken zum Verbot des Klonens von Menschen, in: Medizinrecht 2003 (5), 258-262. WOLF, A. (2005): Staatliche Steuerung der Biotechnologie am Beispiel des Klonens von Menschen, Berlin. YU, J., VODYANIK, M.A., SMUGA-OTTO, K., ANTOSIEWICZ-BOURGET, J., FRANE, J.L., TIAN, S., NIE, J., JONSDOTTIR, G.A., RUOTTI, V., STEWART, R., SLUKVIN, I.I., THOMSON, J.A. (2007): Induced Pluripotent Stem Cell Lines Derived from Human Somatic Cells, in: Science Express (20. November 2007). ZENTRALE ETHIKKOMMISSION BEI DER BUNDESÄRZTEKAMMER (ZEKO) (2006): Stellungnahme zum „Forschungsklonen mit dem Ziel therapeutischer Anwendungen“, in: Deutsches Ärzteblatt 2006 (10), A-645-649.

Von der Manipulation zur Kreation. Ethische und ontologische Aspekte der synthetischen Biologie von Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller Abstract: Unter dem Label „synthetische Biologie“ werden biowissenschaftliche und biotechnologische Ansätze zusammengeführt, die die gezielte „Konstruktion“ und „DeKonstruktion“ von Zellen zum Ziel haben. Es verbindet sich damit die Erwartung, biologische Prozesse besser verstehen zu können (‚man versteht nur wirklich, was man selbst herstellen kann‘) und neuartige Mikroorganismen produzieren zu können, die nutzbringend (etwa medizinisch) eingesetzt werden sollen. Da die Zellen dafür so umfassend verändert und umgebaut werden, dass die Synthese gänzlich neuer biologischer Entitäten möglich ist, geht die synthetische Biologie in ihrem Anspruch deutlich über übliche biotechnologische Verfahren hinaus. Die ethische Reflexion muss bei der Neuartigkeit der Entitäten ansetzen und klären, ob es neue Anforderungen an den Umgang mit solchen Entitäten, insbesondere an die Sicherheit geben sollte. Weiterhin muss sie untersuchen, was sich durch das Herstellen neuer Lebensformen und die sprachliche Konstituierung neuer Entitäten („living machines“/„living technologies“) ontologisch und anthropologisch ändert – und sie muss sich die Frage stellen, ob der homo faber zum homo creator wird.

Keywords: Synthetische Biologie, Biowissenschaften, Biotechnologie, Gentechnik, Anthropologie.

1. Einleitung Die Erschaffung von Leben im Labor ist eine der literarisch und kulturell zentralsten Chiffren für die Ziele des modernen Menschen, sowohl als Wunschbild als auch als Menetekel. Die jüngsten Fortschritte innerhalb der sich in den letzten Jahren mit neuer Energie formierenden Wissenschaft der „synthetischen Biologie“ lassen erwarten, dass demnächst von dieser Chiffre wieder mehr zu hören sein wird, ist doch eines der Ziele dieser Subdisziplin der Biologie die Erzeugung von mikrobischen Lebensformen mit Eigenschaften, wie sie in der Natur nicht zu finden sind. Im Anschluss an diese Forschungen werden alte ethische und philosophische Fragen, Erwartungen und Befürchtungen von Neuem und auf neue Weise akut.

154 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller Der Begriff „synthetische Biologie“ wurde bereits im Jahr 1912 verwendet, als Stéphane Leduc ein Buch mit dem Titel La Biologie Synthétique veröffentlichte.1 Bereits früher, im Jahr 1906, erklärte der deutsch-amerikanische Biologe Jaques Loeb die „Abiogenesis“ zu einem Ziel der Biologie2 und forderte ebenfalls 1912: „We must succeed in producing living matter artificially, or we must find the reason why this is impossible.“3 Diese frühen synthetischen Ansätze zielen (zu diesem Zeitpunkt in rein thetischer Form) darauf ab, die chemischen und physikalischen Grundlagen des Lebens zu enträtseln und zu reproduzieren. Ein weiterer wichtiger Schritt zu dem, was wir heute als synthetische Biologie kennen, war die Entwicklung der Molekularbiologie. 1974 schrieb der polnisch-amerikanische Genetiker Waclaw Szybalski: „Up to now we are working on the descriptive phase of molecular biology. [...] But the real challenge will start when we enter the synthetic biology phase of research in our field. We will then devise new control elements and add these new modules to the existing genomes or build up wholly new genomes. This would be a field with the unlimited expansion potential and hardly any limitations to building ‘new better control circuits’ and [...] finally other ‘synthetic’ organisms [...].“4 Einen entsprechenden Editoren-Kommentar in der Zeitschrift Gene veröffentlichte Szybalski 1978 anlässlich der Nobelpreisverleihung in Physiologie oder Medizin an Werner Arber, Daniel Nathans und Hamilton Smith für ihre Arbeiten über Restriktionsenzyme. Szybalski ruft darin eine neue Ära der synthetischen Biologie aus, in der nicht nur bestehende Gene beschrieben werden, sondern neue Gen-Arrangements konstruiert und evaluiert werden können.5 Inspiriert von der rasanten Entwicklung der Elektronik, der billiger werdenden Gensynthese, der sich rasch verbessernden Sequenziertechnik und dem zunehmend umfassenden Verständnis der Systembiologie wurde der Begriff synthetische Biologie um die Jahrtausendwende mit neuem Leben gefüllt. Durch die Arbeit einer Gruppe amerikanischer Forscher begann sich die synthetische Biologie zu dieser Zeit als Verschmelzung von Biologie und Ingenieurwissenschaften zu etablieren. In Europa wurde diese neue Entwicklung schnell aufgegriffen.6 Im Rahmen des 1 2 3 4 5 6

LEDUC 1912. LOEB 1906, 223. Zitiert nach: PERETO, CATALA 2007. SZYBALSKI 1974. SZYBALSKI, SHALKA 1978. SERRANO 2007, 4.

Von der Manipulation zur Kreation 155

NEST-Programms („New and Emerging Science and Technologies“) der Europäischen Union wurde 2003 ein Referenzdokument zur synthetischen Biologie erstellt, das den inhaltlichen Umfang förderwürdiger Projekte beschreibt und Grenzen zu verwandten Gebieten festlegt.7 2005 veröffentlichte eine Expertengruppe im Anschluss an das NEST-Programm einen Bericht zur synthetischen Biologie, der Aktivitäten und Ziele der Disziplin beschreibt.8 Ein EU-gefördertes Projekt beschäftigte sich mit den Unterschieden der amerikanischen und europäischen Ansätze im Bereich der synthetischen Biologie9, ein weiteres mit Fragen der Ethik und Sicherheit10. Im Rahmen des TESSY-Projektes („Towards a European Strategy for Synthetic Biology“)11 wird aktuell an Empfehlungen zur weiteren Entwicklung der synthetischen Biologie gearbeitet und eine Datenbank zu Arbeitsgruppen im Bereich der synthetischen Biologie eingerichtet.12 Bei einem Expertentreffen des TESSY-Projekts im Juni 2007 einigte man sich auf folgende Definition der synthetischen Biologie, die in ihrer Breite das Feld vollständig abdecken dürfte: „Synthetic biology aims to engineer and study biological systems that do not exist as such in nature, and use this approach for i) achieving better understanding of life processes, ii) generating and assembling functional modular components, or iii) develop novel applications or processes.“13

2. Charakteristische Forschungsansätze Das Forschungsfeld der synthetischen Biologie lässt sich in einem ersten Schritt unterteilen in Ansätze, die versuchen, das Genom existierender Bakterien zu minimieren, und andere, die diesen Minimalorganismus von Grund auf im Labor herstellen wollen. Bei der „Aushöhlung“ existierender Bakterien ist das Ziel, dass nach Möglichkeit nur diejenigen Gene bestehen bleiben, die den Stoffwechsel und die Fortpflanzungsfähigkeit des Organismus sicherstellen. Dieser Basisorganismus würde dann als „Chassis“ fungieren, auf den jeweils gewünschte, weitere Funktionen aufgesetzt werden könnten.14 Die de-novo-Erzeugung einer Zelle im Labor hat dagegen zum Ziel, eine Basisform des Lebens aus einfacheren Teilen aufzubauen. Dieser 7 8 9 10 11 12 13 14

EUROPEAN COMMISSION 2003. SERRANO et al. 2005. SYNBIOLOGY 2006. http://www.synbiosafe.eu (Stand: Juni 2008). http://www.tessy-europe.eu (Stand: Juni 2008). http://www.synthetic-biology.info (Stand: Juni 2008). TESSY-Workshop 2 am 27. Juni 2007 in Zürich. FU 2006, 695 f.

156 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller zweite Ansatz lässt sich noch einmal unterteilen: erstens in Ansätze, die beginnend mit chemischen Ausgangsstoffen versuchen, eine Art „Protozelle“ (eher ein Zellanalogon, als eine eigentliche Zelle) zu entwickeln, und zweitens in Ansätze, die bereits biologische Bausteine zum Aufbau der künstlichen oder „synthetischen“ Zelle nutzen.15 Entsprechend der Basis, von der aus die Minimalzelle entwickelt werden soll, unterscheidet man die beiden Hauptrichtungen der Forschung auch als top-downund bottom-up- oder auch als in vivo- und in vitro-Ansatz der synthetischen Biologie. Die zwei Ansätze gehen typischerweise mit zwei unterschiedlichen Forschungsinteressen und Forschungstraditionen einher. Während der in-vivo-Ansatz sehr an technischer Anwendung orientiert ist und sich zwanglos mit einem ingenieurwissenschaftlichen Zugang der Modularisierung und Standardisierung verträgt, ist der invitro-Ansatz eher als Grundlagenforschung zu sehen, bei der es darum geht, Entstehung und Grundfunktionen des Lebens zu verstehen und nachzuvollziehen. Dennoch ist auch dieser Ansatz im Rahmen der synthetischen Biologie auf Anwendungsfragen bezogen, und es ist nicht auszuschließen, dass sich in Zukunft herausstellt, dass ein in vitro erzeugtes Zellanalogon besser als ein Minimalbakterium geeignet ist, als Basis für technische Umsetzungen zu dienen. Nicht vergessen werden sollten bei dieser Schematisierung jedoch auch all diejenigen Forschungen, die sich mit dem Verständnis und der Nach- und Neubildung von metabolischen Prozessen und zellulären Signalstrukturen beschäftigen. Diese Arbeiten lassen sich im Prinzip sowohl mit top-down- als auch mit bottom-up-Visionen verbinden, und sowohl top-down- als auch bottom-up-Ansatz basieren auf und profitieren von Arbeiten zum Verständnis der Stoffwechselwege und Signalübertragungsmechanismen. Es ist darüber hinaus nicht unwahrscheinlich, dass diese Forschungen zu Zellfunktionen „neben“ dem Genom auch ohne Verbindung zu den zwei medienwirksamen Großprojekten des top-down- und des bottom-up-Ansatzes zu technisch folgenreichen Entwicklungen führen werden.

3. Abgrenzung des Forschungsfeldes Innerhalb der synthetischen Biologie unterscheidet man typischerweise – wie bei anderen anwendungsorientierten Wissenschaften auch – Fundamenttechnologien (enabling technologies ) wie beispielsweise die Gensynthese, Grundlagenentwicklungen wie beispielsweise die Herstellung von Genmodulen für Stoffwechselwege oder Sensorproteine und angewandte Technologien, die unmittelbar außerhalb der synthetischen Biologie eingesetzt werden können. Die genaue inhaltliche Abgrenzung 15

LUISI 2007, 615-619; FORSTER, CHURCH 2007, 1-5; FORSTER, CHURCH 2006, 1-3; LUISI, FERRI, STANO 2006; MONNARD, DEAMER 2002, 196-205.

Von der Manipulation zur Kreation 157

der synthetischen Biologie selbst von anderen, bereits bestehenden Forschungs- und Technikgebieten fällt aufgrund der vielfältigen historischen Wurzeln und unterschiedlicher aktueller Forschungsinteressen allerdings schwer. In vielem schließt die junge wissenschaftliche Disziplin an bestehende Forschungsrichtungen an. Zu nennen sind hier vor allem die Gentechnik und die Systembiologie, aber auch die Ingenieurwissenschaften, die Informationstechnik und die Nanotechnik. Wegen dieser Zusammenführung verschiedener Disziplinen und Techniken lässt sich die synthetische Biologie auch als ein Paradebeispiel für die vielfach beschworenen converging sciences anführen.16 Insbesondere die Nähe zur Gentechnik lässt durchaus die kritische Frage zu, was denn an der synthetischen Biologie eigentlich neu ist und inwiefern sie ethisch neue Herausforderungen mit sich bringt. Man wird darauf zwar zunächst nur mit quantitativen Hinweisen antworten können, allerdings kündigt sich in diesen Änderungen doch bereits ein auch qualitativer Umschlag an: Je nach Forschungsrichtung ist das Ziel innerhalb der top-down- und bottom-up-Ansätze nicht nur, wie später im Einzelnen zu sehen sein wird, einzelne Gensequenzen eines bestehenden Organismus auszutauschen oder zu ändern, sondern einem genetisch minimierten Bakterium ein ganzes, synthetisch erzeugtes Genom einzusetzen.17 Es wird außerdem beispielsweise daran geforscht, das „Alphabet des Lebens“, bestehend aus vier verschiedenen organischen Basen, durch weitere Basen zu ergänzen oder ganz zu ersetzen und nicht-natürliche Aminosäuren in synthetische Organismen zu inkorporieren.18 Diese quantitativen Veränderungen bringen ein Maß an neuen Gestaltungsmöglichkeiten mit sich, das auch Veranstaltungen wie den Wettbewerb der „international Genetically Engineered Machines“ (iGEM) ermöglicht.19 Dieser biologische Konstruktionswettbewerb, der 2003 am Massachusetts Institute of Technology (MIT) von Randy Rettberg, Tom Knight und Drew Endy ins Leben gerufen wurde, bringt den neuen Geist der synthetischen Biologie recht gut auf den Punkt. Der Wettbewerb, 2004 unter fünf amerikanischen Universitäten ausgetragen, fand 2007 bereits unter der Beteiligung von 54 Mannschaften aus 19 Ländern statt. In diesem Wettbewerb konstruieren und analysieren oder simulieren Studenten verschiedener Fachrichtungen wie beispielsweise Biologie, Biochemie, Informatik und Ingenieurwissenschaften selbstentwickelte biologische Regelkreise, Proteine mit nicht-natürlichen Eigenschaften oder künstliche Zell-Zell-Kommunikation oder Signalleitung. Eine Vorgabe für die Teilnahme ist, dass die genetischen Module, die hierfür entwickelt werden, über kompatible Endstücke verfügen, um das schnelle Zusammenfügen verschiedener Module zu ermöglichen. Zudem müssen die Module in einer Materialbank deponiert werden, auf die alle Teilnehmer des nachfolgenden Wettbewerbs Zugriff haben. Erklärtes Ziel ist, dass die angehenden synthetischen Biolo16 17 18 19

ETC 2007, 5. DRUBIN, WAY, SILVER 2007, 249 f.; FU 2006, 695. FORSTER, CHURCH 2006, 2; DRUBIN, WAY, SILVER 2007, 250. http://www.iGEM.org (Stand: Juni 2008).

158 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller gen die Materialbank als Baukasten nutzen und so immer schneller immer komplexere artifizielle biologische Systeme aufbauen können. Letztlich ist das Ziel, genetische Bausteine nicht mehr wie in der Gentechnik üblich ad hoc in Einzelfällen zu manipulieren und zu ersetzen, sondern sie in Form von standardisierten Bausteinen (nicht zufällig in Analogie zu Legosteinen „BioBricks“ getauft) gezielt zur Verrichtung spezifischer Aufgaben zu entwickeln und zugänglich zu machen.20 Der iGEM-Wettbewerb betont auf diese Weise zwei Gedanken, die bei der analytischen Biologie eher im Hintergrund stehen, nämlich den der Modularität und den der Kompatibilität von biologischen Systemen. Diese Ideen sind nicht neu, werden in anderen Fachrichtungen der Biologie jedoch nicht als primäre Ziele der Forschung aufgefasst, definiert und fruchtbar gemacht. Biologische Organismen und biologische Prozesse sind auf vielen Ebenen miteinander kompatibel. Die Stoffwechselprodukte und das genetische Alphabet sind weitestgehend zwischen Archaeen, Bakterien, Pflanzen und Tieren konserviert. Zudem funktioniert Biologie in Kreisläufen, so dass beispielsweise der Mensch zahlreiche Organismen verdauen kann und selbst der Verwesung preisgegeben ist. Viele menschliche Proteine wie beispielsweise Insulin können in Bakterien hergestellt werden, und Proteine aus anderen Organismen wie das grün leuchtende Protein aus der Qualle Aequorea victoria lassen sich in Säugetierzellen herstellen, um deren Verhalten zu studieren. Dieses Potential zielgerichtet für die technische, ingenieurwissenschaftlich angeleitete Anwendung nutzbar zu machen, einschließlich der Entwicklung neuer Funktionen und bisher nicht natürlich vorkommender Prozesse, ist Ziel der synthetischen Biologie. Man hofft, durch diese ehrgeizigen technisch-synthetischen Ziele dann wiederum auch neue analytische Einsichten in die basalen Funktionen des Lebens zu erhalten.21 Wenn auch jeder der für die synthetische Biologie neuen, charakteristischen Punkte für sich genommen eher als quantitativer denn als qualitativer Fortschritt erscheinen mag, wird man in der Summe dieser Entwicklungen doch sagen können, dass die synthetische Biologie auch qualitativ ein neues Forschungs- und Technikfeld eröffnet. Dass der Unterschied zwischen der Handhabung eines synthetischen Plasmids aus 5.000 Bausteinen, das dem Bereich der Gentechnik zugerechnet wird, und der Herstellung eines synthetischen Genoms aus über 580.000 Bausteinen22, das in den Bereich der synthetischen Biologie fällt, nicht mehr nur rein quantitativer Natur ist, wird sich auch dann behaupten lassen, wenn es nicht möglich ist, genau zu definieren, wo der Umschlag von Quantität in Qualität genau anzusiedeln ist.23 Mit der synthetischen Biologie wird das Phänomen des einzelligen Lebens bzw. des Lebens auf zellulärer Ebene auf eine Weise der technischen Gestaltbarkeit zugänglich gemacht, wie es nie zuvor der Fall war. War die Gentechnik noch gebunden an 20 21 22 23

DRUBIN, WAY, SILVER 2007, 251; FERBER 2004, 160. BENNER, SISMOUR 2005, 534. GIBSON et al. 2008. SERRANO 2007, 2.

Von der Manipulation zur Kreation 159

bereits existierende Formen des Lebens und den Austausch einzelner Gensequenzen, so nimmt es die synthetische Biologie in Angriff, Lebensformen in weitgehender Ablösung von der Natur zu entwerfen und herzustellen. Dieser Herstellungsprozess wird, so die Ambitionen, gekennzeichnet sein durch Computersimulation und -konstruktion, Modularisierung und Standardisierung und sich dadurch abheben von der eher „handwerklich“ geprägten Gentechnik. Auch wenn die Begriffsbestimmung noch nicht abgeschlossen ist und zu einem nicht unerheblichen Teil sicherlich auch davon abhängen wird, wo sich die aktiven Forscher selbst verorten werden und welche Projekte innerhalb der synthetischen Biologie letztlich nachhaltigen Einfluss ausüben werden, lassen sich die Neuerungen der synthetischen Biologie doch bereits jetzt entsprechend den Erweiterungen der aus der Gentechnik bekannten Möglichkeiten tentativ wie folgt zusammenfassen: a) Die theoretischen Grundlagen der Gentechnik werden wesentlich weiter gefasst und umfassender genutzt als bisher. Erkenntnisse der analytisch ausgerichteten Systembiologie werden konsequent angewandt, und systembiologische Forschung wird initiiert. b) Die Anwendung dieser Erkenntnisse ermöglicht sehr viel weiterreichende Änderungen von Zellen und einzelligen Organismen als in der Gentechnik denkbar. Sie reichen bis zur Erschaffung neuer, bisher nicht natürlich vorkommender Formen des Lebens. Die neuen Formen des Lebens können sich durch besondere, genetisch neu codierte Fähigkeiten auszeichnen, sie können sich aber auch durch neue biologische Substrate des Lebendigen definieren. c) Diese Änderungen werden mit Hilfe von Anleihen bei den Ingenieurwissenschaften und der Informatik in einem Umfang für die Anwendung umsetzbar und der industriellen Verwertung zuführbar, wie dies in der klassischen, „handwerklichen“ Gentechnik nicht möglich war. d) Der umfassendere Einsatz systembiologischer Forschung bedeutet auch, dass nicht nur gezielte Veränderungen von Genen und Genomen angestrebt werden, sondern auch die von metabolischen Netzwerken und intra- und interzellulären Signalstrukturen.

4. Anwendungsfelder Die Anwendungsfelder, auf denen neue Impulse und Entwicklungen durch die synthetische Biologie zu erwarten sind, sind weit gefächert. Es ist beim jetzigen Stand der Technik nicht möglich, im Einzelnen anzugeben, wo tatsächlich Durchbrüche stattfinden werden und welche der heute geäußerten Erwartungen sich als nicht realisierbar erweisen werden. Das breite Spektrum der möglichen Anwendungsgebiete lässt jedoch die teilweise schon früh geäußerte Vermutung zu, die synthetische Biologie werde wie die synthetische Chemie der Jahrhundertwende die

160 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller Wirtschaft der Industrienationen in Zukunft in vielen Bereichen prägen.24 Einschränkend sollte jedoch auch in Rechnung gestellt werden, dass viele der vollmundigen Ankündigungen über Anwendungspotentiale sicherlich auch der Notwendigkeit des Einwerbens von Forschungsgeldern und anderen, eher kurzfristig-pragmatischen Gründen geschuldet sind. Als Anwendungsfelder genannt werden u.a. die Produktion von Arzneimitteln durch synthetische Organismen, die Herstellung alternativer Treibstoffe durch künstliche Bakterien, die Entwicklung von Viren oder Bakterien, die zu therapeutischen Zwecken im Menschen eingesetzt werden können, die Gewinnung von menschlichem Gewebe und die Entwicklung von Biosensoren und biologischen Schaltkreisen. Die Hoffnung, Arzneimittel in Zukunft effektiver und günstiger mit Hilfe von synthetisch optimierten Bakterien erzeugen zu können, gründet sich vor allem auf die Forschungen und Arbeiten, die zur Zeit mit dem Ziel stattfinden, ein Arzneimittel zur Therapie von Malaria zu entwickeln. Dazu wird ein Bakterium so modifiziert, dass es eine Vorläufersubstanz des gegen Malaria wirksamen Stoffes Artemisin produziert. Dieser Stoff muss bisher aufwendig und kostspielig aus einer Heilpflanze extrahiert werden. Die Arbeiten sind weit vorangeschritten, endgültige Ergebnisse dieser Bemühungen liegen bisher allerdings noch nicht vor.25 Die Herstellung alternativer Treibstoffe ist angesichts des CO2-Ausstoßes und der Abhängigkeit von begrenzten Erdölressourcen ein drängendes gesellschaftliches Problem. Innerhalb der synthetischen Biologie wird sowohl an der Entwicklung von Bakterien zur Produktion von Ethanol wie auch an Bakterien zur Gewinnung von Wasserstoff geforscht. Prominentes Beispiel sind die aktuell laufenden Arbeiten an einem Minimalbakterium, dem ein synthetisches Genom zur Erzeugung von Biokraftstoff eingesetzt werden soll.26 Bakterien und Viren sind Lebensformen, die auf verschiedenen Wegen mit dem menschlichen Körper zu dessen Wohl und Wehe interagieren. Mit den Mitteln der synthetischen Biologie erscheint es möglich, diese Fähigkeiten gezielt zu nutzen und zu ändern, indem z.B. Bakterien entwickelt werden könnten, die Veränderungen in Körperzellen aufspüren und darauf reagieren, um die Entstehung von Krebserkrankungen zu verhindern. Es gibt in diesem Bereich bereits konkrete Forschungsprojekte und klinische Studien, etwa den Einsatz von Bakterien als „Vektoren“ zum „Tumor-Targeting“ betreffend.27 Biosensoren und biologische Schaltkreise schließlich können in vielen der genannten Anwendungsbereiche zum Einsatz kommen, die Anwendungsziele leichter oder besser erreichbar machen oder sogar erst ermöglichen. Biosensoren sind organische Moleküle, die auf bestimmte Umweltreize reagieren und so zelluläre 24 25 26 27

WINNACKER 1990, 373. DE VRIEND 2006, 30 f. ETC 2007, 29-32. DE VRIEND 2006, 30.

Von der Manipulation zur Kreation 161

Prozesse in Gang setzen können. Sie wären z.B. integraler Bestandteil eines Bakteriums, das im menschlichen Körper erste Krankheitszeichen registrieren und stoppen soll. Biologische Schaltkreise sind Moleküle, die in ihrem Verhalten logische Operatoren wie „UND“ oder „ODER“ repräsentieren. Ein „UND“-Operator könnte z.B. sicherstellen, dass eine Zelle erst dann bestimmte metabolische Prozesse in Gang setzt, wenn von einer Anzahl von äußeren Signalen alle aktiv sind. Erfolgreiche Entwicklungen zu Biosensoren und biologischen Schaltern liegen bereits vor.28

5. Ethische Herausforderungen Aus philosophischer und insbesondere ethischer Sicht ist bei den Forschungen der synthetischen Biologie besonders die Verschiebung von der Manipulation in einzelnen Fällen hin zur Kreation bemerkenswert und relevant. Die synthetische Biologie setzt einen Weg fort, der schon früher beschritten wurde: Beispielsweise wurden große Teile des menschlichen Immunsystems in Mäuse übertragen, insgesamt über vier Millionen Basen, so dass diese jetzt auf eine Immunisierung mit der Entwicklung menschlicher Antikörper antworten.29 Die beta-Karotinsynthese wurde in Reis eingebaut, um mit „Goldenem Reis“ ein Provitamin zu liefern, das Mangelerkrankungen in armen Ländern vorbeugen soll.30 Mit der Synthese größerer Genome31 und der Entwicklung, auch große Gen-Fragmente handhaben zu können32, ergibt sich nun in absehbarer Zukunft die Möglichkeit, Organismen zu erschaffen, die man als gänzlich neue Lebensformen bezeichnen kann. „Leben aus dem Labor“ ist ein Stichwort, das für Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit sorgen wird. Es wäre keine Überraschung, wenn die Reaktionen angesichts des Schlagwortes vom „künstlichen Leben“ noch heftiger ausfallen, als es bei der Debatte um die grüne Gentechnik der Fall war. Angesichts dieser Brisanz des Themas ist es umso wichtiger, genau zu klären, ob und in welchem Sinn im Rahmen der Forschungen der synthetischen Biologie von der Erschaffung von Leben gesprochen werden kann und welche ethischen Implikationen und Risiken mit dieser Art der technischen Gestaltung von Lebendigem verbunden sind. Diskutiert werden neben diesen Punkten häufig außerdem soziale Implikationen des Einsatzes von Verfahren der synthetischen Biologie für Länder der Dritten Welt. Auch Implikationen der Verwendung von synthetisch-biologisch erzeugten Geweben und Organen für medizinische Zwecke werden kritisch erörtert. Für diese 28 29 30 31 32

DRUBIN, WAY, SILVER 2007, 247-250. JAKOBOVITS et al. 2007; JAKOBOVITS et al. 1995. BEYER et al. 2002; http://www.goldenrice.org (Stand: Juni 2008). GIBSON et al. 2008. ITAYA et al. 2008; ITAYA et al. 2005.

162 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller beiden letztgenannten Punkte gilt jedoch, dass die damit verbundenen Gefahren im Fall der synthetischen Biologie nicht auf besondere Weise zusätzlich akzentuiert oder gravierender erscheinen als bei anderen Biotechnologien, die in der Agrar- und Medizinindustrie Anwendung finden. Auf eine umfassendere Darstellung dieser Punkte soll deshalb hier verzichtet werden. Schließlich können im Rahmen der ethischen Implikationen der synthetischen Biologie auch rechtliche Erwägungen zur Patentierbarkeit von Leben diskutiert werden. Auch auf diesen Punkt soll im Folgenden nicht näher eingegangen werden, weil er aus der Gentechnikdiskussion bekannt ist und den Rahmen einer Erörterung, die ethische Implikationen darstellt, sprengen würde.33 Fast zwangsläufig stehen bei der ethischen Betrachtung einer neuen, sich schnell entwickelnden Technologie potentielle Risiken und negative ethische Implikationen im Vordergrund. Darüber darf aber nicht vergessen werden, dass sich die synthetische Biologie nicht nur aus wissenschaftssoziologischen Gründen schnell entwickelt und Unterstützung findet, sondern auch deshalb, weil sie mit großen Hoffnungen in Bezug auf neue Möglichkeiten zur Erzeugung von wichtigen Rohstoffen oder zur Heilung von Krankheiten verbunden ist. Auch wenn man davon ausgehen muss, dass die Vehemenz, mit der solche Hoffnungen hin und wieder beschworen werden, nicht immer ausschließlich auf einer nüchternen Bilanz der tatsächlich absehbaren Anwendungsbereiche der Technologie fußt, bleibt doch festzuhalten, dass die Wissenschaft in Form der synthetischen Biologie dabei ist, einen ganz neuen Objektbereich der technischen Nutzung zugänglich zu machen und so jetzt vielleicht noch gar nicht abzusehende, positiv zu bewertende Handlungsoptionen zu eröffnen.

6. Abschätzung von Risiken und unbeabsichtigten Folgewirkungen 6.1. Bewusster Missbrauch der neuen Techniken Unter der Überschrift „Ethik der synthetischen Biologie“ findet sich das sogenannte „dual-use-Problem“ immer wieder an prominenter Stelle. Es geht dabei um die Gefahren, die einem möglichen, bewussten Missbrauch der synthetischen Biologie innewohnen. In der Literatur findet man für diesen Themenbereich auch die Bezeichnung bioterrorism und biosecurity.34 Mit dieser letzten Begriffsbildung wird auf eine in der Debatte um die Sicherheit von IT-Systemen geläufige Unterscheidung von safety und security zurückgegriffen: 33 34

BHUTKAR 2005. SELGELID 2007, 35; DE VRIEND 2006, 50-57; TUCKER, ZILINSKAS 2006, 37-42.

Von der Manipulation zur Kreation 163

Während safety die einem IT-System inhärente Zuverlässigkeit und Stabilität in einem normalen Arbeitsumfeld beschreibt, bezieht man sich mit dem Begriff der security auf die Sicherheit eines Systems gegenüber gezielten Angriffen. Der Anschluss an diese Unterscheidung ist allerdings nicht direkt analog zu verstehen. Streng genommen müsste man, wenn man dem IT-Vorbild folgt, dann von biosecurity sprechen, wenn es um die Frage geht, ob biotechnologisch geschaffene, neue Lebensformen anfällig sind für böswillige Angriffe und Veränderungen von außen auf diese neuen Objekte. Im Vordergrund der Debatte um biosecurity steht jedoch eher die Frage, ob die von der synthetischen Biologie bereitgestellten Mittel zur Modellierung und Entwicklung neuer Organismen dazu missbraucht werden können, Mikroorganismen zu schaffen, die zu Angriffen auf die menschliche Gesundheit fähig sind. Man könnte auf der Grundlage dieser Begrifflichkeit im Fall der Biotechnologie zugespitzt sogar davon sprechen, dass Organismen, die unter dem Aspekt der safety besonders kritisch zu beurteilen sind, auch diejenigen Organismen sind, die im Sinne der security anfällig für missbräuchliche Verwendungen sind. Besonders in den USA erhält das Thema biosecurity verstärkt Aufmerksamkeit. Man wird zwar kaum behaupten können, dass der potentielle Missbrauch einer Technik als Problem im Fall der synthetischen Biologie zum ersten Mal in Erscheinung träte. Dennoch gehen mit den spezifischen Gegebenheiten der synthetischen Biologie im Hinblick auf ihren Missbrauch einige bedenkenswerte und neue Risiken einher. Zwei Versuche haben verdeutlicht, welche Möglichkeiten des Missbrauchs durch die Techniken der synthetischen Biologie entstehen.35 Im Jahr 2002 ist es Wissenschaftlern gelungen, den Poliovirus nachzubilden, indem sie von kommerziell tätigen Unternehmen, die DNA synthetisieren, die benötigten Stränge bestellt und im Labor zu einem funktionsfähigen Virus zusammengesetzt haben.36 Noch spektakulärer mutet an, was Wissenschaftler 2005 veröffentlichten: Ein Team aus den USA hatte erfolgreich versucht, die Erbinformation des Grippevirus zu rekonstruieren, das für die ungewöhnlich ansteckende Spanische Grippe in den Jahren 1918 bis 1920 mit mehreren Millionen Toten verantwortlich war. Das Virus war ausgestorben, seine RNA konnte jedoch aus dem Gewebe Verstorbener isoliert, sequenziert und schließlich zum ursprünglichen Virus synthetisiert werden. Das Grippevirus wurde mit anderen Worten buchstäblich wieder zum Leben erweckt.37 Diese Versuche und die Freizügigkeit, mit der die Ergebnisse, das Vorgehen und die Resultate (inklusive des genetischen Bauplans des Grippevirus) veröffentlicht wurden, sind vielfach kritisiert worden. Abgesehen davon zeigen beide Experimente aber vor allem, mit welchen – im Fall des Poliovirus auch verhältnismäßig einfachen – Mitteln es der synthetischen Biologie möglich ist, für den menschlichen Körper hochaggressive Organismen im Labor herzustellen: Informationen über die RNA 35 36 37

TUCKER, ZILINSKAS 2006, 37; ETC 2007, 23 f. CELLO, PAUL, WIMMER 2002. TUMPEY et al. 2005.

164 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller bzw. DNA pathogener Organismen können aus verschiedenen Datenbanken und wissenschaftlichen Veröffentlichungen frei bezogen werden. Synthetisierte Sequenzen von RNA und DNA können bei entsprechend spezialisierten Unternehmen für überschaubare Preise in Auftrag gegeben werden. Schließlich lassen sich solche Sequenzen mit labortechnisch überschaubarem Aufwand zu hochwirksamen Krankheitserregern zusammenfügen. Anders als bei anderen potentiell gefährlichen Technologien sind daher im Fall der synthetischen Biologie der technische und der finanzielle Aufwand keine Hürden, die nur für Staaten und nicht auch für kleinere Gruppen zu überwinden wären. Hinzu kommt, dass die Entwicklung der Technik erwarten lässt, dass die Hürden noch niedriger werden. Mit der Vision des „Labors auf dem Chip“ erscheint es denkbar, dass DNA in Zukunft noch sehr viel schneller und einfacher sequenziert werden kann als zur Zeit. So wird unter Umständen der Zugriff auf veröffentlichte Daten zu DNA-Strukturen ganz überflüssig, weil man den genetischen Bauplan eines Organismus an Ort und Stelle analysieren kann. Mit den Plänen zur Erstellung einer Datenbank von „BioBricks“ wird parallel denkbar, dass man sich am Computer aus für sich genommen benignen Teilen seinen malignen Wunschorganismus selbst zusammenstellt. Diese sequenzierten oder aus „BioBricks“ zusammengestellten Daten können dann mit den Mitteln der modernen Informationstechnologie sehr einfach weitergegeben werden, so dass keine Notwendigkeit besteht, pathogene Organismen „leibhaftig“ an sich zu bringen und zu schmuggeln. Da die Preise für die Synthese von DNA-Sequenzen fallen und die Länge noch am Stück zu synthetisierender Sequenzen stetig steigt, wird auch dieser Schritt der Erzeugung pathogener Organismen zunehmend einfacher. Dieses Szenario verdeutlicht, wie schwierig es im Fall der synthetischen Biologie ist, wirksame Barrieren für den bewussten Missbrauch zu errichten, weil gerade diejenigen Eigenschaften der neuen Wissenschaft, die sie charakterisieren und vorantreiben, auch die Eigenschaften sind, die den Missbrauch vereinfachen. Dies betrifft die Einbindung der Informationstechnologie ebenso wie die der Ingenieurwissenschaft mit der ihr inhärenten Tendenz zur Modularisierung und Standardisierung, und es betrifft auch den generellen Fortschritt der gentechnischen Möglichkeiten zur Sequenzierung und Synthetisierung der Erbinformation. Verschwiegen werden sollte allerdings erstens nicht, dass es bisher nicht gelungen ist, ein synthetisches Genom in ein Bakterium einzusetzen und so einen lebensfähigen Organismus zu schaffen, auch wenn dieser Schritt unmittelbar bevorzustehen scheint. Zweitens ist es auch jetzt schon möglich, Viren durch das sogenanntes „shuffling“ auf recht einfache Weise zu hochgradig pathogenen Organismen zu machen. Es werden verschiedene Vorschläge diskutiert, wie den Gefahren des Missbrauchs begegnet werden kann. So wird darauf verwiesen, dass auf internationaler Ebene mit der Biological Weapons Convention (BWC) bereits ein Instrument besteht, dass dem Wortlaut nach auch auf die Erzeugnisse der synthetischen Biologie angewendet werden kann. In Art. 1 der Konvention heißt es:

Von der Manipulation zur Kreation 165

„Each State Party to this Convention undertakes never in any circumstances to develop, produce, stockpile or otherwise acquire or retain: (1) Microbial or other biological agents, or toxins whatever their origin or method of production, of types and in quantities that have no justification for prophylactic, protective or other peaceful purposes; (2) Weapons, equipment or means of delivery designed to use such agents or toxins for hostile purposes or in armed conflict.“38 Auch eine Verpflichtung, Aktivitäten kleinerer, nicht-staatlicher Gruppierungen zu kontrollieren, nicht zu dulden und ihnen aktiv vorzubeugen, existiert bereits in Art. IV der Konvention: „Each State Party to this Convention shall, in accordance with its constitutional processes, take any necessary measures to prohibit and prevent the development, production, stockpiling, acquisition, or retention of the agents, toxins, weapons, equipment and means of delivery specified in article I of the Convention, within the territory of such State, under its jurisdiction or under its control anywhere.“39 Im Sinne einer solchen Kontrolle legen verschiedene nationale und internationale Regelungen fest, welche potentiell gefährlichen Güter an wen ausgeliefert werden dürfen. In Deutschland setzt das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) entsprechende Regelungen der EU und der Bundesrepublik um – zu nennen sind hier vor allem die EG-Dual-Use-VO Nr. 1334/2000, die Außenwirtschaftsverordnung und Embargo-Listen. Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Regularien ist allerdings, dass festgestellt werden kann und bekannt ist, welche Genomsequenzen, die zur Synthetisierung bestellt werden, als missbrauchsgefährdet gelten müssen. Viele der Unternehmen, die Gensequenzen synthetisieren, haben sich zum Screening eingehender Aufträge verpflichtet und Organisationen gegründet, die zu Aspekten der Sicherheit Richtlinien entwickeln sollen.40 Auch von Seiten der Forschung wird auf die Notwendigkeiten und Möglichkeiten für politische Regularien verwiesen.41 In Anbetracht der vielfältigen Verwendbarkeit einzelner genetischer Abschnitte wird eine abschließende Einstufung bestimmter Sequenzen als missbrauchsgefährdet aber immer schwierig bleiben und der kontinuierlichen Weiterentwicklung bestehender Einstufungslisten bedürfen. 38

39 40

41

Convention on the Prohibition of the Development, Production and Stockpiling of Bacteriological (Biological) and Toxin Weapons and on Their Destruction, http://www.opbw.org/convention/ documents/btwctext.pdf (Stand: Juni 2008). Ibid. Industry Association Synthetic Biology (IASB): http://www.iv-synbio.org (Stand: Juni 2008), International Consortium for Polynucleotide Synthesis (ICPS): http://pgen.us/ICPS.htm (Stand: Juni 2008). GARFINKEL et al. 2007, 19-52.

166 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller Es wird zweifellos wichtig sein, diesen Weg der Kontrolle der Verbreitung potentiell gefährlicher Erzeugnisse der synthetischen Biologie weiter zu verfolgen und Regelungen konsequent anzuwenden. Die Miniaturisierung und Effizienzsteigerung von Sequenzier- und Synthetisiermethoden und die Modularisierung und Standardisierung biologisch-genetischer Bausteine lässt jedoch erwarten, dass diese Instrumente, die zu Zeiten des kalten Krieges zur Kontrolle vor allem staatlicher Forschungsprogramme entstanden sind, keine endgültige Lösung der dual-use-Problematik bieten können. Aus diesem Grund wird inzwischen auch darüber debattiert, ob die übliche Praxis der Forschung, Ergebnisse für die Öffentlichkeit frei zugänglich zu publizieren, in jedem Fall gerechtfertigt ist und erlaubt sein soll. Mit Verweis auf den eingangs erwähnten Nachbau des Poliovirus und die Wiederbelebung des Grippevirus, das für die Spanische Grippe verantwortlich ist, wird argumentiert, dass der Verzicht auf die Publikation nahegelegen hätte. Wissenschaftliche Autoren oder Herausgeber wissenschaftlicher Zeitschriften sollten, so die Forderung, diesen Schritt in solchen Fällen ernsthaft in Erwägung ziehen. Bezweifelt man, dass Wissenschaftler und Herausgeber geeignet sind, über Fragen potentiellen Missbrauchs zu befinden, dann liegt auch der Gedanke nicht mehr fern, ein Zensurgremium über die Veröffentlichung entscheiden zu lassen.42 Dass es bei einem solchen drastischen Schritt mehr als unklar wäre, in wessen Händen das potentiell gefährliche Wissen als sicher gelten könnte, liegt auf der Hand. Man wird angesichts der Entwicklungen der synthetischen Biologie, weg von der eher handwerklich zu nennenden Manipulation von Organismen hin zu einer computergestützten Entwurfstätigkeit mit einfacher und an vielen Orten möglicher Umsetzung, letztlich bezweifeln können, dass alle diese Maßnahmen mehr sein können als vorläufige Eindämmungen einer nicht endgültig zu beseitigenden Gefahr. Insofern mag der Fall der synthetischen Biologie besonders eingängig deutlich machen, dass das Problem des Missbrauchs einer Technik nicht dadurch besonders gut zu lösen ist, dass man die technische Möglichkeit des Missbrauchs verringert, sondern vielmehr in erster Linie dadurch, dass man die Motivationen und die Gründe, Missbrauch zu begehen, versteht und in den Griff bekommt.

6.2. Unkontrollierte Verbreitung von synthetischen Organismen Wie die enge Verwandtschaft von synthetischer Biologie und Gentechnik nicht anders erwarten lässt, spielt das Thema der unkontrollierten Verbreitung und Veränderung synthetischer Organismen in der Diskussion um ethische Implikationen der neuen Techniken eine wichtige Rolle. Häufig diskutiert unter der Bezeichnung biosafety lassen sich in dieser Hinsicht Folgen für die Umwelt und bestehende Öko42

SELGELID 2007, 41 f.

Von der Manipulation zur Kreation 167

systeme auf der einen und Folgen für den Menschen auf der anderen Seite unterscheiden.43 Für den Menschen bestehen Risiken überall dort, wo synthetische Organismen aus der Umwelt oder als Bestandteil der Nahrungskette aufgenommen werden oder wo synthetische Organismen zu medizinischen Zwecken mit dem Menschen in Berührung kommen, wenn sich beim Kontakt mit dem Menschen unerwartete pathogene Wirkungen des synthetischen Lebens zeigen. Für die Umwelt bedeutet jeder Einsatz synthetischen Lebens außerhalb des Labors ein Risiko, wenn es zu einer Vermischung des natürlichen mit dem künstlichen Genpool kommt oder wenn künstliche Organismen das Gleichgewicht eines Ökosystems stören oder sich unkontrolliert und ungehemmt ausbreiten. Es besteht Einigkeit, dass diesen Risiken Aufmerksamkeit gebührt, uneinig ist man sich jedoch darüber, als wie groß diese Risiken einzuschätzen sind. Hält man die synthetische Biologie im Wesentlichen für eine erweiterte Form der Gentechnik, dann wird man auch die bestehenden Regularien zur Risikoabschätzung für ausreichend erachten, um die Gefahren kontrollierbar zu halten: Risiken der medizinischen Anwendung werden durch die bekannten Vorgaben zur Durchführung von klinischen Studien minimiert, Freisetzung und Inverkehrbringen von gentechnisch veränderten Organismen sowie die Arbeit mit diesen Organismen fallen unter die Bestimmungen des deutschen Gentechnikgesetzes, und die Verwendung von gentechnisch veränderten Organismen in Lebens- und Futtermitteln regelt eine EUVerordnung, deren Umsetzung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) obliegt. Zu einer besonderen Herausforderung wird die synthetische Biologie für diese erprobten und weithin akzeptierten Regelungen zur Risikominimierung allerdings dann, wenn sie das Programm der Zusammenführung von Systembiologie, Informations- und Ingenieurwissenschaft und Gentechnik wie von den wissenschaftlichen Protagonisten erwartet umsetzen kann. Die bekannten Risikoanalysemodelle werden dann an ihre Grenzen geführt, weil für die Risikobewertung am Reißbrett geschaffener, neuer Lebensformen kein bekannter Organismus mehr zur Verfügung steht, dessen Verhalten als Grundlage für die Bewertung dienen könnte. Es gibt verschiedene Vorhaben, die diese Unwägbarkeit des Verhaltens synthetischer Organismen verringern wollen. So wird erwogen, dass diesen Organismen ein Gen zur automatischen Selbstzerstörung eingebaut werden könnte, dass bei unkontrollierter Vermehrung von selbst aktiviert wird. Mit ähnlicher Stoßrichtung wird angeführt, dass synthetische Organismen, deren genetischer Bauplan auf nichtnatürlich vorkommenden Substanzen basiert, entsprechend konstruiert, keine Verbindungen mit natürlichen Organismen eingehen könnten.44 Möglicherweise also lassen sich die Risiken unkontrollierter Verbreitung und Vermehrung der synthe-

43 44

ETC 2007, 36-44; DE VRIEND 2006, 550-554; TUCKER, ZILINSKAS 2006, 32-37. BENNER, SISMOUR 2005, 541.

168 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller tischen Organismen mit den Mitteln der synthetischen Biologie selbst verringern.45 Es ist aber durchaus auch denkbar, dass sie mit den Mitteln der synthetischen Biologie erhöht werden: So könnte ein Organismus entwickelt werden, der einerseits natürliche Substanzen verwerten kann, andererseits aber aufgrund seiner künstlichen Basis für natürliche Organismen eine nicht zu eliminierende Gefahr darstellt. Ein Punkt wird sich jedoch in jedem Fall nicht abschließend umgehen lassen, weil er inhärent mit dem Projekt der Erzeugung neuer Lebensformen verbunden ist: Leben zu erzeugen, heißt bis zu einem bestimmten Grad auch immer, etwas zu erschaffen, das aufgrund seiner Fähigkeit zur Fortpflanzung und Mutation Eigenständigkeit gewinnt und sich der Kontrolle entzieht.46 Je weiter man sich von natürlichen Vorlagen des Lebens entfernt, umso unvorhersehbarer werden die Effekte sein können, die sich aus diesen Eigenschaften ergeben.47 Häufig anzutreffenden Metaphern für synthetische Organismen wie „Hardware“ und „Software“ der Zelle, „Chassis“ oder „living machine“ können den Eindruck erwecken, man habe es bei synthetischen Organismen nicht mit fortpflanzungsfähigem und veränderbarem Leben, sondern mit in allen Teilen und in allen Situationen im Verhalten vollständig bestimmbaren Artefakten zu tun. Diesem Eindruck sollte man nicht zu schnell nachgeben, wenn man Risiken realistisch beurteilen will.

7. Ontologische und anthropologische Implikationen Für die Einschätzung der synthetischen Biologie ist, zumindest zur Zeit, nicht die Frage entscheidend, ob es ethisch problematisch ist, dass der Mensch „Leben“ selbst aus dem Nichts schaffen kann; das ist offenbar auf absehbare Zeit nicht möglich. Trotzdem stellen sich mit der synthetischen Biologie neuartige ontologische Probleme, die in verschiedener Hinsicht mit dem Lebensbegriff eng verbunden sind. Es sind im Wesentlichen vier Problemfelder, die hinsichtlich der synthetischen Biologie ontologisch und anthropologisch relevant sind: Erstens muss geklärt werden, wie „Leben“ im Rahmen der synthetischen Biologie definiert wird, mit welcher Intention dies geschieht und was die Definition an Vorannahmen und Hintergrundvorstellungen impliziert. Zweitens muss untersucht werden, welche Bedeutung der Begriff des Lebens hinsichtlich neuer Lebensformen hat, denn auch wenn mit Hilfe der synthetischen Biologie nicht „Leben“ selbst geschaffen werden kann, so kann doch „neues Leben“ produziert werden in dem Sinne, dass Lebensformen neuer Qualität entstehen, die über punktuell veränderte Lebensformen hinausgehen. Drittens muss kritisch geprüft werden, wie durch bestimmte Begriffe („artificial cell“) 45 46 47

BREITHAUPT 2006, 24; DE VRIEND 2006, 53. DRUBIN, WAY, SILVER 2007, 245. ETC 2006, 42.

Von der Manipulation zur Kreation 169

oder Metaphern („living machines“) im Rahmen der synthetischen Biologie ein neuartiger Gegenstandsbereich auf eine spezifische Weise konstituiert wird. Dabei muss es um die Frage gehen, in welcher Form Ontologisierungen vorgenommen werden, in denen etwas zu etwas gemacht wird, was es gar nicht ist. Diese Fragen, die den ontologischen Status der Gegenstände, mit denen es die synthetische Biologie zu tun hat, betreffen, müssen viertens durch eine anthropologische Perspektive ergänzt werden: Denn wenn es tatsächlich möglich ist, neue Formen von lebendigen Objekten zu produzieren, ändert sich möglicherweise auch das Verhältnis des Menschen zu diesen seinen Produkten. Um die ontologischen und anthropologischen Probleme der synthetischen Biologie zu fixieren, müssen also insgesamt drei Perspektiven unterschieden werden (die allerdings nicht völlig isoliert voneinander betrachtet werden können): Zunächst gibt es die biologisch-philosophisch-wissenschaftstheoretische Perspektive, in der einerseits der im Kontext der synthetischen Biologie (strategisch) verwendete Begriff des Lebens untersucht wird („Was ist ‚Leben‘?“, „Welche Implikationen hat der Lebensbegriff?“) und in der andererseits die biologischen Entitäten auf ihre „Neuheit“ geprüft werden müssen. Daneben gibt es die ontologisch-phänomenologische Perspektive auf die synthetische Biologie, in der untersucht wird, welcher Gegenstandsbereich sprachlich-begrifflich-metaphorisch konstituiert wird („Was sind ‚artificial cells‘ oder ‚living machines‘?“) und wo die Grenzen solcher Ontologisierungen liegen. Und schließlich muss dies mit einer anthropologischen Perspektive verbunden werden, aus der heraus gefragt werden kann, inwiefern die Produkte der synthetischen Biologie Ergebnisse nicht nur eines Herstellungs-, sondern auch eines Schöpfungsprozesses sind und inwiefern sich damit das menschliche Selbstverständnis ändern kann.

7.1. Biologisch-philosophisch-wissenschaftstheoretische Perspektive I: Leben definieren Anders als sonst bei biologischer Forschung oder biotechnologischer Anwendung spielt die Definition des Begriffs des Leben in der synthetischen Biologie eine zentrale Rolle, denn ob es sich um Erkenntnisse über die Entstehungsbedingungen des Lebens oder aber um den Anspruch handelt, Lebensformen zu schaffen, die völlig „neu“ sind (in dem Sinne, dass sie über Eigenschaften verfügen, die keine natürlich vorkommenden Organismen haben) – in beiden Fällen ist es notwendig zu klären, was unter Leben verstanden wird. Die wissenschaftspolitische Strategie, die hinter den Versuchen steht, Leben zu definieren, beschreibt Andreas Brenner wie folgt: „Vermeiden es Naturwissenschaftler häufig, die Frage zu beantworten, was Leben ist, so sieht das bei den Pionieren der Synthetischen Biologie anders aus, sie sehen sich durch ihre eigene Ambition, Leben zu erschaffen oder, wie es in der Fachsprache heisst, Leben zu ‚synthetisieren‘, darauf verwiesen, zu sagen, was Leben sei. Dieser Herausforderung können sie sich schon aus dem einfachen

170 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller Grunde nicht entziehen, weil sie andernfalls ihre eigenen Forschungsanstrengungen nicht als zielführend ausweisen könnten.“48 Es herrscht weitgehend Einigkeit, dass mindestens drei Eigenschaften gegeben sein müssen, um von „Leben“ in einem basalen biologischen Sinne reden zu können: Reproduktion, Metabolismus und Evolutionsfähigkeit.49 Typische Definitionen sind etwa: „One may choose quite a general definition, defining life at a cellular level as the concomitance of three basic properties: self-maintenance (metabolism), selfreproduction and evolvability.“50 Oder: „To a synthetic biologist, life is a special kind of chemistry, one that combines a frequently encountered property of organic molecules (the ability to undergo spontaneous transformation) with an uncommon property (the ability to direct the synthesis of self-copies), in a way that allows transformed molecular structures themselves to be copied. Any chemical system that combines these properties will be able to undergo darwinian selection, evolving in structure to replicate more efficiently. In a word, ‘life’ will have been created.“51 Lebensdefinitionen dieser Art bringen mehrere Probleme mit sich: Es muss vor allem gefragt werden, ob mit den biologisch enggeführten Definitionen nicht wesentliche Aspekte verloren gehen, die gerade für die ethische Einschätzung der synthetischen Biologie von zentraler Bedeutung sind. Denn in der Reduktion auf die genannten biologischen Mindesteigenschaften wird Leben nur in einem statischanalytischen Sinne beschrieben. Damit ist aber nur eine bestimmte Hypothesenbildung möglich, die für die Laboranforderungen ausreichend ist; nicht berücksichtigt bleibt, dass in der synthetischen Biologie neuartige Lebensformen produziert werden können, die wiederum in Wechselwirkung mit anderen Organismen stehen und die sich über einen längeren Zeitraum hinweg evolutiv verändern können. Das Potential zu evolutiven Veränderungen ist zwar in der biologischen Nominaldefinition enthalten, aber damit ist noch keine Beschreibung der konkreten Entwicklung gegeben. Zuspitzend könnte man sagen, dass in der synthetischen Biologie zwar biologisch genau gesagt wird (und genau gesagt werden kann), was Leben ist, dass man damit aber nicht gleichzeitig aussagen kann, wie dieses Leben ist. Die entscheidenden Kriterien dafür zu haben, dass das Ergebnis der biologischen Kombinatio48 49 50 51

BRENNER 2007, 156. KROHS, TOEPFER 2005; MAYR 1997. LUISI, FERRI, STANO 2006, 1. BENNER 2003.

Von der Manipulation zur Kreation 171

nen „lebt“, heißt nicht, dass man vollumfänglich wissen kann, wie der „Charakter“ der entsprechenden Lebensform ist, wie sich diese Lebensform entwickelt. Dies wiederum ist nicht mehr rein analytisch über die Definition des Lebensbegriffs zu ermitteln, sondern verlangt eine längerfristige Beobachtung der entsprechenden Lebensform. Dies bedeutet aber, dass die enge Definition der synthetischen Biologie wesentliche Aspekte von Leben nicht einfangen kann. Denn ihr entgeht der Aspekt des Unkontrollierbaren, der im Sich-entwickeln-Können von Organismen liegt. Das heißt nicht, dass die Lebensdefinition im Rahmen der Forschung nicht zutreffend sei und dass man nicht mit ihr arbeiten könne. Das Problem liegt vielmehr darin, dass die knappe biologische Definition eine gewisse Kontrollierbarkeit des Lebendigen suggeriert. Gerade aber das Moment der Eigendynamik, das in der Selbstorganisation des Lebendigen liegt, ist für die ethische Bewertung des Umgangs mit Leben von zentraler Bedeutung. Auch wenn es im Rahmen der naturwissenschaftlichen Hypothesenbildung nicht notwendig scheint, diese Dimension zu berücksichtigen, in der ethisch-ontologischen Reflexion ist es darüber hinaus wichtig, darauf hinzuweisen, dass Leben immer auch normative Konnotationen hat. Das heißt nicht, dass die biologische Definition im Rahmen der synthetischen Biologie um normative Aspekte angereichert werden muss, doch ist es von entscheidender Bedeutung, dass man der Grenzen der biologischen Lebensdefinition gewahr ist. Denn diese kann auch nicht erfassen, welchen ontologischen und ethischen Status das Lebendige, das die synthetische Biologie produziert, hat – gerade wenn eine der zentralen Metaphern in der synthetischen Biologie explizit und implizit die „living machine“ ist. Denn auf diese Weise wird von der synthetischen Biologie selbst die Existenz von Entitäten behauptet, für die man aber präzisere phänomenologisch-ontologische Bestimmungen braucht, als sie in der biologischen Nominaldefinition von Leben eingefangen werden können.

7.2. Biologisch-philosophisch-wissenschaftstheoretische Perspektive II: Neue Lebensformen „schaffen“/„herstellen“ Spezifische ontologische Probleme erhält man, wenn man versucht, die Entitäten, mit denen es die synthetische Biologie zu tun hat, zu klassifizieren, sobald man diese Entitäten unter dem Aspekt der Neuheit zu betrachten sucht. Denn wenn es zum Programm der synthetischen Biologie gehört, Lebensformen zu schaffen, die es vorher in der Natur nicht gab52, dann muss geprüft werden, bei welchen Lebensformen in welcher Hinsicht von „neu“ gesprochen werden kann. Dass die synthetische Biologie nicht nur „im Grunde eine Biotechnologie mit anderen, ausdifferen52

Siehe exemplarisch SYNBIOLOGY 2006.

172 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller zierten Mitteln“53 ist, zeigt sich auch daran, dass die synthetische Biologie andere „ontologische Ziele“ verfolgt als herkömmliche Biotechnologien. Die synthetische Biologie ist zum Teil auch Biotechnologie, das gehört zu ihrer Definition, doch heißt das nicht, dass sie nicht die Objektbereiche herkömmlicher Biotechnologien verlassen kann, um Lebensformen zu entwickeln, die in qualitativ anderer Weise „neu“ sind als genetisch veränderte Bakterien. Zunächst ist es bei dieser Frage wichtig festzuhalten, dass alle diejenigen Ansätze innerhalb der synthetischen Biologie, mit deren Umsetzung in absehbarer Zukunft gerechnet werden muss, nicht zum Ziel haben, Leben de novo zu schaffen. Grundlage für alle diese Versuche ist immer noch vorhandenes Lebendiges. Dies hat auch Auswirkungen auf den Begriff des „Synthetischen“: Die Vorstellung, man könne Leben synthetisieren im Sinne von „völlig neu schaffen“, ist irreführend. „Synthetisch“ heißt, dass subzelluläre Elemente in teilweise neuartigen Kombinationen so zusammengesetzt werden, dass sie eine lebende Zelle oder einen lebenden Mikroorganismus bilden. Daher bleiben programmatische Schlagwörter wie „synthesizing life“54 interpretationsbedürftig. Dennoch kann in verschiedenem Sinn von ontologischer „Neuheit“ gesprochen werden. Zum einen kann man (a) bei der Erweiterung der in der Natur gegebenen Strukturen ansetzen (etwa das Projekt, den DNA-Basen-Satz zu erweitern); zum anderen kann man (b) bei der Reduzierung ansetzen, indem minimale Basis-Zellen produziert werden, die es in dieser „entschlackten“ Form nicht in der Natur gibt („minimal-cell“-Projekt); und schließlich kann man (c) mit einem gewissen Recht bei der Partialisierung ansetzen, wenn bestimmte biologische „Bausteine“ systematisch isoliert und nach dem Vorbild technischer Ersatzteile gesammelt werden („BioBricks“-Projekt). (a) Lebensformen, die durch die synthetische Biologie entstehen, sind nicht mehr bloß als „veränderte“ oder „verbesserte“ zu beschreiben, sondern als „neue“, wenn es sich um vollkommen neue biochemische Strukturen handelt, die es in der Natur nicht gibt. Ein Beispiel dafür sind die Versuche, die DNA um zwei weitere Basen zu erweitern. Biologisch-ontologisch kann man hier sicher zu Recht behaupten, solche Lebensformen seien nicht einfach manipuliert, sondern seien in qualitativer Hinsicht als „neu“ einzuschätzen. (b) Viele Ansätze, neuartige Lebensformen herzustellen, verfolgen, sei es als topdown- oder als bottom-up-Ansatz, das Projekt, „minimal cells“ zu kreieren. Hier sollen Zellen produziert werden, die es so nicht in der Natur gibt und die auf minimale Funktionen reduziert sind – um entweder den Ursprung des Lebens zu erforschen oder um ein möglichst vielseitiges „Chassis“ für biotechnologische Zwecke zu erhalten. Auch wenn E.coli bereits biotechnologisch als ein Chassis fungieren konnte, kann man sagen, dass die „minimal cell“ in der systematischen Konsequenz, mit der sie gesucht wird, von neuartiger Qualität wäre. Mit diesem Versuch, die 53 54

BRENNER 2007, 164. SZOSTAK, BARTEL, LUISI 2001.

Von der Manipulation zur Kreation 173

„Reinform“ einer Zelle zu bilden, wird zwar Leben nicht von Grund auf neu erschaffen, aber es wird eine Lebensform kreiert, die keinen erkennbaren natürlichen Vorläufer mehr hat. (c) Und schließlich ist die systematische Sammlung von biologischen Bausteinen (wie den bereits mehrfach erwähnten „BioBricks“) eine Neuheit55, weil hier – vor dem Hintergrund eines ingenieurwissenschaftlichen Paradigmas – das Lebendige konsequent partialisiert wird, um beliebig kombinierbare Elemente zusammenzustellen. In dem Kommentar innerhalb der EU-Förderlinie NEST heißt es programmatisch: „The idea is to design and produce simple biological components that can be ‘plugged together’ like electronic parts. These constructed, artificial systems do not exist in the natural world; they are designed for specific functions ranging from protein engineering to computation.“56 Dies scheint prima vista noch nichts über die Neuheit der aus den „BioBricks“ „zusammengebauten“ Lebensformen auszusagen, doch ist die systematische Sammlung von Lebensbestandteilen vor dem Hintergrund dieses Baukastenprinzips ontologisch durchaus eine Neuheit: Auf systematisch entfaltete Weise wird hier die Entwicklung von Lebensformen möglich, die ähnlich wie die Minimalzelle ohne natürliche Vorläufer sind.

7.3. Phänomenologisch-ontologische Perspektive: Konstitution einer neuen Gegenstandswelt? Neben der Untersuchung der Forschungsziele, in denen die Produktion des ontologisch Neuen verankert ist, kann aber auch die Ontologisierung – im Sinne der Konstitution einer neuen Gegenstandswelt –, die durch die Verwendung bestimmter zentraler Begriffe und leitender Metaphern der synthetischen Biologie zu diagnostizieren ist, zum Thema gemacht werden. In den Aufsätzen zur synthetischen Biologie, in der wissenschaftspolitischen Positionierung und in der Reflexion über die synthetische Biologie ist, wie erwähnt, programmatisch oder kritisch von „living machines“, „living technologies“ und von „artificial cells“ die Rede; es sollen „minimal cells“ als „Chassis“ produziert werden, die man mit „BioBricks“ aufrüsten will. Offenbar etablieren sich in der synthetischen Biologie technomorphe Metaphern, die den Gegenstand der synthetischen Biologie bzw. das von der synthetischen Biologie Produzierte als eine neuartige Entität zwischen Natur und Technik zu fixieren suchen. Auch wenn traditionelle Biotechnologien Lebendiges im Sinne einer bestimmten reduktionistischen Art und 55 56

FERBER 2004. EUROPEAN COMMISSION 2003, 34.

174 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller Weise des Umgangs mit Lebewesen „verdinglicht“ haben, so ist es doch charakteristisch für die synthetische Biologie, durch die Wahl der Begriffe und Metaphern nicht nur instrumentell-verdinglichend über die Dinge zu reden – und entsprechende Handlungsoptionen daraus abzuleiten –, sondern in ihrer Redeweise auch gleichzeitig eine bestimmte neue Sorte von Dingen zu erfinden – paradigmatisch sind hierfür die „living machines“. Um die zentralen Aspekte und Probleme solcher Ontologisierungen zu erfassen, gilt es zum einen, (a) die Begriffs- und Metaphernwahl auf ihren semantischen Gehalt hin zu überprüfen; zum anderen (b) können mit Blick auf die Reifizierung der DNA durch den Begriff-Metapher-Hybrid „Information“ wissenschaftshistorische wie wissenschaftstheoretische Parallelen zur synthetischen Biologie gezogen werden; schließlich (c) muss untersucht werden, ob sich in ontologisch-ethischer Hinsicht etwas am Status dieser Dinge ändert. Gibt es möglicherweise einen Wertunterschied zwischen einer „natural cell“ und einer „artificial cell“, bzw. ist bereits zu beobachten, dass einem solchen Wertunterschied Vorschub geleistet werden könnte? (a) Zunächst ist festzuhalten, dass Begriffe und Metaphern wie „artificial cell“ und „living machine“ sehr ungenau sind. Wenn man die Produkte der synthetischen Biologie beschreibt, dann bietet es sich an, zwischen genetischer (also herkunftsbezogener) und qualitativer Natürlichkeit (bzw. Künstlichkeit) zu unterscheiden.57 In qualitativer Hinsicht handelt es sich dabei keinesfalls etwa um „künstliche Zellen“, sondern zweifelsohne um „natürliche“. Allerdings ist der Herstellungsprozess selbstverständlich hochartifiziell, daher kann man die Zelle zu Recht als „künstlich hergestellte“ bezeichnen, doch ist dies begrifflich ein gewichtiger Unterschied zu einer „künstlichen Zelle“. In der Ausdrucksweise wird der Herstellungsprozess zur Benennung des Produktes derart verwendet, dass es scheint, als handle es sich phänomenal um eine neue Art Zelle. Aber auch wenn es sich um eine gänzlich neuartige Lebensform handelt, bleibt diese in qualitativer Hinsicht natürlich – es sei denn, man kombiniert biologische mit (nano-)technologischen Elementen. Das soll nun allerdings nicht heißen, dass es nicht sinnvoll ist, diese auf eine neue Art hergestellten Zellen auf eine neue Art zu bezeichnen. Im Gegenteil: Für eine begriffliche Klärung bietet es sich zunächst an, die anthropologische Debatte um die „Biofakte“ aufzugreifen58 und auch auf zellulärer Ebene den Begriff „Biofakt“ einzuführen, um den eigentümlichen Charakter dieser Zellen zu erfassen. Allerdings müsste man den Begriff noch spezifizieren, denn auch traditionell biotechnologisch Verändertes wäre als „biofaktisch“ zu beschreiben. An dieser Stelle gibt es also einen veritablen seriösen Begriffsbildungsbedarf. Ein bildhafter Vorschlag, den eigentümlichen Charakter der von der synthetischen Biologie produzierten Organismen einzufangen,

57 58

Siehe BIRNBACHER 2006, 7 ff. Siehe KARAFYLLIS 2006.

Von der Manipulation zur Kreation 175

wäre, in Anlehnung an den Goethe’schen „homunculus“, von „animuncula“ zu reden.59 Anders gelagert ist es bei der Wendung „living machine“. Hier ist es schon unklar, ob es sich um einen Begriff oder eher um eine Metapher handelt; außerdem wird mehr impliziert als bei der „artificial cell“. Denn „living machine“ erinnert zum einen an die problematische Tradition der Beschreibung aller außerhumanen Lebewesen als Maschinen, etwa bei Descartes, und zum anderen impliziert diese Redeweise, dass diese Lebewesen zu benutzen sind wie Maschinen. Beim jetzigen Stand der synthetischen Biologie mag das einfach ein eindringlicher, bildhafter und forschungspolitisch wirksamer Ausdruck sein, doch wird hier ein ontologischer Bruch deutlich, der möglicherweise weitreichende Konsequenzen hat. Denn es könnte sein, dass in Zukunft ein Teil des organischen Lebens technologischen Entitäten zugeschlagen werden muss. Auch wenn die aristotelische Unterscheidung zwischen Natur und Technik bereits mit den traditionellen Biotechnologien an ihre Grenze gekommen ist, so wäre die Klassifizierung von phänomenal-qualitativ natürlichen Entitäten als „Maschinen“ oder als „Maschinenteile“, die man auch als solche verwendet, ein ontologisches Novum. (b) Am Beispiel der Informationsmetapher im Kontext der Forschung an der DNA kann man sehen, dass solche semantischen Übertragungen in vielerlei Hinsicht problematisch sind.60 Denn zum einen wird damit etwas zu etwas gemacht, was es gar nicht ist: So wie „Information“ im Bereich der molekularbiologischen Forschung eigentlich nur eine Metapher ist, aber zu einem (scheinbar klaren) Begriff mit bestimmten Implikationen und Forschungsinteressen wird, so ist zu vermuten, dass mit der Rede von den „artificial cells“, dem „Chassis“, den „living machines“ den betreffenden Entitäten eine bestimmte Realität verliehen wird, die sie eigentlich gar nicht besitzen. Denn da die Sprache die Gegenstandswelt konstituiert, besteht eine echte Gefahr, dass durch solche ungenauen Begriffs- und Metaphernverwendungen schon rein wissenschaftstheoretisch (also noch gar nicht ethisch) eine problematische Ontologisierung vorgenommen wird. (c) Zu den wichtigen normativen Aspekten der synthetischen Biologie gehört das Problem, dass sich mit der Konstitution von neuartigen Entitäten, die zwischen Organismus und Maschine anzusiedeln sind, auch der ethische Status dieser Entitäten ändern kann. Denn es ist durchaus möglich, dass man den „Wert“ einer „artificial cell“ anders einschätzt als den einer „natural cell“. Auf lange Dauer ist es denkbar, dass sich eine Art „Zwei-Klassen-Biologie“ etabliert, die zwischen „natürlichen“ Organismen und „living machines“ unterscheidet. Das mag auf zellulärer Ebene ethisch noch nicht relevant erscheinen – doch philosophisch-ontologisch gesehen ist es eben doch erheblich, wenn eine ethisch-ontologische Differenz zwischen zwei phänomenal-qualitativ gleichen Zellen möglich sein soll. Denn wenn ein

59 60

BOLDT, MÜLLER 2008. JANICH 2006; KAY 2000; KÜPPERS 1986.

176 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller Teil der Natur eher als Maschinen denn als lebende Organismen gesehen wird, kann sich auch das Verhältnis des Menschen zum Lebendigen prinzipiell ändern.

7.4. Anthropologische Perspektive: Das menschliche Selbstverständnis und die synthetische Biologie Wenn – im Verhältnis zu traditionellen biotechnologischen Manipulationen von Organismen – durch die synthetische Biologie tatsächlich ein neuer Objektbereich von neu geschaffenen Entitäten entstehen sollte, dann hat dies in verschiedener Weise Auswirkungen auf das Selbstverständnis des Menschen als demjenigen, der diese Entitäten herstellt. Zum einen (a) gilt es zu klären, inwieweit sich mit der synthetischen Biologie das Bild des Menschen als homo faber zur Vorstellung des Menschen als homo creator ändern muss, und zum anderen (b) muss analysiert werden, wie sich das Verhältnis des Menschen zu den von ihm „geschaffenen“ Organismen ändern kann. (a) Der Mensch hat als homo faber mit bestimmten wissenschaftlich-technischen Mitteln die Welt schon lange nach seinen Ideen verändert, kontrollierbar, nutzbar gemacht. Auch biotechnologisch wirkt der Mensch im Sinne von gezielten genetischen Manipulationen des bereits Vorhandenen seit einigen Jahren auf die Natur ein und davor schon lange in Form von Züchtungen. Wenn es nun richtig ist, dass es mit der synthetischen Biologie möglich ist, völlig neuartige Lebensformen zu produzieren, die nicht mehr allein vor dem Hintergrund einer biotechnologischen Manipulation zu beschreiben sind, sondern als Formen von Neuschöpfungen zu begreifen sind, dann stellt sich die Frage, ob man diese Form menschlicher Tätigkeit noch als bloßes Herstellen beschreiben kann oder ob „schaffen“ oder „kreieren“ die treffendere Bezeichnung ist, wenn beim „Schaffen“ der Aspekt der Neuheit der zentrale Aspekt ist. Es ist möglich, dass sich durch die synthetische Biologie die traditionelle Vorstellung des technischen Herstellens (auch wenn das immer schon mit Kreativität zu tun gehabt haben mag) fundamental verändert und ein Handlungsraum eröffnet wird, der berechtigt, vom Menschen als einem homo creator zu sprechen bzw. das Herstellen als eine Form der creatio oder des Schöpfens zu beschreiben, so dass der Begriff des Herstellens mit der synthetischen Biologie an eine veritable semantische Grenze kommt.61 Mit einer Erweiterung des Funktionskreises des homo faber, mit einer fundamentalen Erweiterung des Begriffs des Herstellens würde sich aber auch das menschliche Selbstverständnis fundamental verändern. (b) Gerade weil die im Rahmen der synthetischen Biologie hergestellten Entitäten einen unklaren ontologischen Status haben und als Dinge zwischen Natur und Technik, etwa als „living machines“, eingestuft werden, stellt sich die Frage, ob und wie sich das Verhältnis des Menschen zu diesen Produkten ändert. 61

BOLDT, MÜLLER 2008.

Von der Manipulation zur Kreation 177

Zum einen kann der Mensch – wie es auch schon von den traditionellen Biotechnologien bekannt ist – seine Produkte nicht mehr nur für Teile der Natur halten, sondern als Objekte, die er gemacht hat, und daher vor dem Hintergrund des Geltendmachens von urheber- oder patentrechtlichen Ansprüchen sehen. Neu ist auch hier das ingenieurwissenschaftliche Paradigma, wenn Organismen als „living technologies“ nach den gleichen Kriterien beurteilt werden wie technologische Entitäten. Auf diese Weise könnte sich das Verhältnis des Menschen zu diesen Organismen grundlegend ändern: Zu einem Teil der Natur steht der Mensch wie zu rein technischen Produkten. Das Verhältnis des Menschen zu dieser Art von ihm hergestellter bzw. geschaffener Organismen wirft zum anderen die Frage auf, ob er die „artificial cells“ weiterhin auf derselben ethisch-ontologischen Ebene sieht und sehen kann wie die „natural cells“ oder ob die „artificial cells“ als eher technische Produkte einen anderen Status bekommen. Das wiederum könnte langfristige Konsequenzen haben in dem Sinne, dass sich infolge der synthetischen Biologie die Haltung des Menschen gegenüber dem Lebendigen verändert, wenn dieses, wenigstens zum Teil, als technische Produktion angesehen wird. Das kann dazu führen, dass sich der grundlegende Respekt gegenüber dem Lebendigen aufzuweichen beginnt, was bei höheren Organismen zu einem ernsthaften ethischen Problem werden kann.

8. Schlussbetrachtung Bei der ethischen Einschätzung der synthetischen Biologie bedarf es in besonderer Weise des guten Augenmaßes. Ein alarmistisches „Den-Teufel-an-die-Wand-Malen“ ist ebenso wenig hilfreich wie das müde Abwinken, dass hier nichts Neues passiere, um ungestört zum Tagesgeschäft überzugehen. Im Vorigen wurde gezeigt, dass es vielmehr darauf ankommt, möglichst genau hinzusehen – denn die ethischen, ontologischen und anthropologischen Probleme, die sich mit der synthetischen Biologie stellen, sind komplex und nicht einfach zu beschreiben und zu fixieren. So ist vor allem die Grenze zwischen bloßen Manipulationen und einem echten Kreieren schwierig zu ziehen, weil der Umschlagspunkt von quantitativen zu qualitativen Veränderungen nie ganz eindeutig zu bestimmen sein wird. Auch die philosophischethische Einschätzung muss möglichst sorgsam erfolgen – so sollte weder vorschnell geurteilt werden, noch dürfen subtile Besonderheiten der synthetischen Biologie übersehen werden. Insgesamt soll hier dafür plädiert werden, die synthetische Biologie auch in ethischer Hinsicht als eine neue Disziplin ernst zu nehmen, weil kaum bezweifelt werden kann, dass mit ihr spezifische und in vieler Hinsicht neue ethische, ontologische und anthropologische Fragen auftreten.

178 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller

Literatur BENNER S.A.(2003): Synthetic biology: Act natural, in: Nature 9, 421(6919), 118. BENNER, S.A., SISMOUR, A.M. (2005): Synthetic biology, in: Nature Review Genetics 6, 533-543. BEYER, P., AL-BABILI, S., YE, X., LUCCA, P., SCHAUB, P., WELSCH. R., POTRYKUS. I. (2002): Golden Rice: introducing the beta-carotene biosynthesis pathway into rice endosperm by genetic engineering to defeat vitamin A deficiency, in: Journal of Nutrition 132 (3), 506S510S. BHUTKAR A. (2005): Synthetic biology: navigating the challenges ahead, in: Journal of Biolaw and Business 8, 19-29. BIRNBACHER, D. (2006): Natürlichkeit, Berlin, New York. BOLDT, J., MÜLLER, O. (2008): Newtons of the leaves of grass, in: Nature Biotechnology 26 (4), 387-389. BREITHAUPT, H. (2006): The engineer’s approach to biology, in: EMBO Reports 7, 21-24. BRENNER, A.(2007): Leben – Eine philosophische Untersuchung, Bern. CELLO, J., PAUL, A., WIMMER, E. (2002): Chemical synthesis of poliovirus cDNA: generation of infectious virus in the absence of natural template, in: Science 297 (5583), 10161018. DE VRIEND, H. (2006): Constructing life. Early social reflections on the emerging field of synthetic biology, Den Haag. DRUBIN, D.A., WAY, J.C., SILVER, P.A. (2007): Designing biological systems, in: Genes and Development 21, 242-254. ETC (ACTION GROUP ON EROSION, TECHNOLOGY AND CONCENTRATION) (2007): Extreme Genetic Engineering. An Introduction to Synthetic Biology, http://www. etcgroup.org/en/materials/publications.html?id=602 (Stand: Juni 2008). EUROPEAN COMMISSION (2003): Reference Document on Synthetic Biology, 2003/4NEST-Pathfinder Initiatives, ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/nest/docs/pathclean _workdoc_ 2702_en.pdf. FERBER, D. (2004): Microbes Made to Order, in: Science 303, 158-161. FORSTER, A.C., CHURCH, G.M. (2006): Towards synthesis of a minimal cell, in: Molecular Systems Biology 2 (45), http://www.nature.com/msb/journal/v2/n1/full/msb 4100090.html (Stand: Juni 2008). – (2007): Synthetic biology projects in vivo, in: Genome Research 17, 1-6. FU, P. (2006): A perspective of synthetic biology: Assembling building blocks for novel functions, in: Biotechnology Journal 1, 690-699.

Von der Manipulation zur Kreation 179

GARFINKEL, M.S., ENDY, D., EPSTEIN, G.L., FRIEDMAN, R.M. (2007): Synthetic Genomics – Options for Governance, Rockville. GIBSON, D.G., BENDERS, G.A., ANDREWS-PFANNKOCH, C.E., DENISOVA, A.H., BADEN-TILLSON, J., ZAVERI, T.B., STOCKWELL,A., BROWNLEY, T., THOMAS, D.W., ALGIRE, M.A., MERRYMAN, C.L., YOUNG, V., NOSKOV, N., GLASS, J.I., VENTER, J.C., HUTCHISON, C.A., SMITH, H.O. (2008): Complete chemical synthesis, assembly, and cloning of a Mycoplasma genitalium genome, in: Science 319 (5867), 12151220. ITAYA, M., FUJITA, K., KUROKI, A., TSUGE, K. (2008): Bottom-up genome assembly using the Bacillus subtilis genome vector, in: Nature Methods 5 (1), 41-43. ITAYA, M., TSUGE, K., KOIZUMI, M., FUJITA, K. (2005): Combining two genomes in one cell: stable cloning of the Synechocystis PCC6803 genome in the Bacillus subtilis 168 genome, in: Proceedings of the National Academy of Sciences 102 (44), 15971-15976. JAKOBOVITS, A., AMADO, R.G., YANG, X., ROSKOS, L., SCHWAB, G. (2007): From XenoMouse technology to panitumumab, the first fully human antibody product from transgenic mice, in: Nature Biotechnology 25 (10), 1134-1143. JAKOBOVITS, A., GREEN, L.L., HARDY, M.C., MAYNARD-CURRIE, C.E., TSUDA, H., LOUIE, D.M., MENDEZ, M.J., ABDERRAHIM, H., NOGUCHI, M., SMITH, D.H. (1995): Production of antigen-specific human antibodies from mice engineered with human heavy and light chain YACs, in: Annals of the New York Academy of Sciences 764, 525-535. JANICH, P. (2006): Was ist Information? Kritik einer Legende, Frankfurt a.M. KARAFYLLIS, N.C. (2006): Biofakte – Grundlagen, Probleme, Perspektiven, in: Erwägen, Wissen, Ethik 17, 547-558. KAY, L.E. (2000): Who Wrote the Book of Life? A History of the Genetic Code, Stanford. KROHS, U., TOEPFER, G. (Hg.) (2005): Philosophie der Biologie. Eine Einführung, Frankfurt a.M. KÜPPERS, B.-O. (1986): Der Ursprung biologischer Information. Zur Naturphilosophie der Lebensentstehung, München. LEDUC, S. (1912): La Biologie Synthétique, Paris. LOEB, J. (1906): The Dynamics of Living Matter, New York. LUISI, P.L. (2007): Chemical aspects of synthetic biology, in: Chemistry & Biodiversity 4, 603-621. LUISI, P.L., FERRI, F., STANO, P. (2006): Approaches to semi-synthetic minimal cells: a review, in: Naturwissenschaften 93 (1), 1-13. MAYR, E. (1997): This is Biology, Harvard.

180 Joachim Boldt, Oliver Müller, Katja M. Arndt und Kristian M. Müller MONNARD, P.A., DEAMER, D.W. (2002): Membrane self-assembly processes: steps toward the first cellular life, in: The Anatomical Record 268, 196-207. PERETO, J. ,CATALA, J. (2007): The renaissance of synthetic biology, in: Biological Theory 2 (2), 128-130. SELGELID, M.J. (2007): A tale of two studies. Ethics, bioterrorism, and the censorship of science, in: Hastings Center Report 37, 35-43. SERRANO, L., VANCOMPERNOLLE, K., BALL, P., BENENSON, Y., HOLLIGER, P., PANKE, S., RETTBERG, R., STELLING, J., WEISS, R. (2005): Synthetic Biology. Applying Engineering to Biology, Luxembourg. SERRANO, L. (2007): Synthetic biology: promises and challenges, in: Molecular Systems Biology 3 (158), http://www.nature.com/msb/journal/v3/n1/full/msb4100202. html (Stand: Juni 2008). SYNBIOLOGY (2006): An Analysis of Synthetic Biology Research in Europe and North America, FP6-2003-NEST-B4 Project 015357, http://www2.spi.pt/synbiology/ documents/news/D11%20-%20Final%20Report.pdf (Stand: Juni 2008). SZOSTAK J.W., BARTEL, D.P., LUISI, P.L. (2001): Synthesizing life, in: Nature 18, 409 (6818), 387-390. SZYBALSKI, W. (1974): In vivo and in vitro initiation of transcription, in: KOHN, A., SHATKAY, A. (eds.): Control of Gene Expression, New York, 411-417. SZYBALSKI, W., SKALKA, A. (1978): Nobel prizes and restriction enzymes, in: Gene 4 (3), 181-182. TUCKER, J.B., ZILINSKAS, R.A. (2006): The promise and perils of synthetic biology, in: The New Atlantis 12, 25-45. TUMPEY, T.M., BASLER, C.F., AGUILAR, P.V., ZENG, H., SOLORZANO, A., SWAYNE, D.E., COX, N.J., KATZ, J.M., TAUBENBERGER, J.K., PALESE, P., GARCIA-SASTRE, A. (2005): Characterization of the reconstructed 1918 Spanish influenza pandemic virus, in: Science 310 (5745), 77-80. WINNACKER, E.-L. (1990): Synthetische Biologie, in: HERBIG, J., HOHLFELD, R. (Hg.) Die zweite Schöpfung. Geist und Ungeist in der Biologie des 20. Jahrhunderts, München, 369-385.

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten von Jan-Hendrik Heinrichs Abstract: Biopatente prägen die Rahmenbedingungen biowissenschaftlicher Forschung. Sie gleichen die Austauschprozesse unter Wissenschaftlern und mit anderen Gesellschaftsbereichen den Marktmechanismen an. Diese ökonomisierten Rahmenbedingungen generieren neben neuen Anforderungen und Finanzierungsmöglichkeiten für die Wissenschaftspraxis auch Ineffizienzen in der Wissensgenese und im Wissenstransfer. Etablierte wissenschaftsethische Normen und wissenschaftliche Standards (vollständige Veröffentlichung, Vertraulichkeit des peer-review-Verfahrens, Offenlegung von Daten) werden teilweise unterlaufen. Neben wissenschaftliches und ökonomisches Strukturversagen treten ethische Mängel. Insbesondere wird verhinderbares Leiden zugelassen, indem die Entwicklung möglicher Therapeutika oder ertragreicher Nahrungsmittelpflanzen verzögert oder verhindert wird.

Keywords: Wissenschaftsethik, Biopatente, Kommodifizierung, Strukturversagen.

Einleitung Neben Patenten auf Software sind Biopatente der umstrittenste Schutz geistigen Eigentums in der gegenwärtigen Debatte. Unter dem Begriff ‚Biopatente‘ werden Patente auf biologische Organismen und deren Bestandteile wie Proteine, DNASequenzen etc. thematisiert. Wie der Gegenstandsbereich, so sind auch die damit verbundenen Problemstellungen durchaus uneinheitlich. Neben den ethischen Fragestellungen, die sich mit Patenten im Allgemeinen verbinden, generieren Patente auf einige spezielle Produkte oder Verfahren eigene moralische Bedenken. Im Folgenden wird es darum gehen, einen Bereich der einschlägigen moralischen Schwierigkeiten der unter dem Titel ‚Biopatente‘ zusammengefassten Schutzrechte aufzuführen und zu bewerten. Während die in populären Debatten geäußerten moralischen Einwürfe gegen diese Patente zumeist um die Kommodifizierung von Leben kreisen, werden hier ethische Erwägungen zu den Konsequenzen für die einschlägigen Wissenschaften im Mittelpunkt stehen. Die Umgestaltung rechtlicher und ökonomischer Rahmenbedingungen verlangt jeder betroffenen Wissenschaft umfangreiche Anpassungsbemühungen ab. Die Auswirkungen solcher juristischer und ökonomischer Regelungen können anhand von Biopatenten sowie der dynamischen Entwicklungen in den Biowissenschaften und ihrem ökonomischen Umfeld exemplarisch aufgezeigt werden.

182 Jan-Hendrik Heinrichs

Was fällt alles unter ‚Biopatent‘? Die für den Begriff ‚Biopatent‘ angeführten Beispiele sind durchaus divers. Patente auf Gensequenzen, auf gentechnisch veränderte Organismen, auf isolierte Zelllinien, auf Pflanzen mit bestimmten Eigenschaften und viele weitere werden unter diesem Oberbegriff abgehandelt. Als gemeinsames Merkmal könnte gelten, dass der Patentschutz sich auf Klassen von Organismen oder von Teilen von Organismen bezieht. Für den anliegenden Diskussionskontext wird die Gemeinsamkeit des Phänomenbereichs jedoch dadurch konstituiert, dass es sich durchweg um Patente auf Ergebnisse der modernen Biowissenschaften handelt. In der Debatte wird nicht immer unterschieden, ob es sich bei der potentiellen Schutzsache um bereits bekannte, in der Natur vorkommende Organismen und deren Teile handelt oder um neue, nicht durch natürliche Selektion entstandene Wesen. Einige moralische und rechtliche Einwürfe, wie etwas derjenige, die DNAStruktur eines Organismus sei eine Entdeckung und keine patentierbare Erfindung, können sich nur auf natürliche Organismen beziehen. Andere Bedenken wie etwa die Sorge, hybride Wesen verstießen gegen die Moralität oder den ordre public und seien deshalb nicht patentierbar, beziehen sich nur auf nicht ohne menschliches Zutun in der Natur vorkommende Lebewesen. In beiden Fällen gehört die wissenschaftliche Tätigkeit, die die patentierbare Sache generiert, den Biowissenschaften an. Dennoch gilt es zu differenzieren, welche Art wissenschaftlicher Tätigkeit zu den jeweiligen Ergebnissen geführt hat. Werden bereits in der Natur vorkommende Organismen erforscht, so agieren Biowissenschaftler in anderer Weise, als sie dies bei der Konzeption neuer Lebensformen oder organischer Strukturen tun.

Was bedeutet ‚ethische Problemfelder von Biopatenten‘? Die ethischen Problemfelder, die im Kontext der Patente auf Leben oder Biopatente diskutiert werden, treten nicht lediglich deshalb auf, weil die jeweiligen Produkte oder Verfahren patentiert werden, sondern sie werden diesen Produkten oder Verfahren direkt zugeschrieben. Es gilt daher, mehrere Ebenen der entsprechenden Probleme zu differenzieren und sich thematisch zu beschränken. Zahlreiche Bedenken, die im Kontext der Biopatent-Debatte wieder aufgeworfen werden, betreffen eigentlich die zugrunde liegende Wissenschaft und Technik bzw. deren Erfolge. Es kann nicht vorausgesetzt werden, dass die Patentierung einer moralisch problematischen Sache deren moralischen Lasten erbt; dies gilt es, im Weiteren erst zu prüfen. Sollten Biopatente die vermeintlichen Probleme der Technologie nicht erben, können ihnen gegenüber auch keine Einwände aufgrund derselben formuliert werden. Falls sie diese jedoch erben, gelten für sie dieselben Vorbehalte, die in der bioethischen Diskussion der jeweiligen Technologien aufgewor-

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 183

fen werden. Im Fokus dieses Artikels stehen von dieser umfangreicheren Gruppe nur die wissenschaftsethisch relevanten Probleme.1 Im Mittelpunkt stehen hier Probleme, die sich erst durch die Patentierung der fraglichen Sache ergeben. Während oft davon ausgegangen wird, dass die Patentierung einer Sache dieser einen besonderen Schutzstatus einräumt und dadurch eine entsprechende Akzeptanz dieser Sache ausdrückt2, ist auch die Gegenposition denkbar, der zufolge das Patentrecht als Instrument verwendet werden kann, um bestimmte Erfindungen durch Lizenz- oder Genehmigungsverweigerung aus dem öffentlichen Verkehr zu ziehen. Darüber hinaus muss aber auch mit Problemen der Biopatentierung gerechnet werden, die nicht auf die Patentierung einzelner Sachen, sondern auf die Patentpraxis allgemein zurückzuführen sind. Sie bilden den dritten Themenkomplex der ethischen Analyse. Bevor die ethischen Problemfelder aufgerollt werden, sollen hier einige vorbereitende Differenzierungen etabliert werden.

Differenzierungen: Eigentum, Patente, Genehmigungen, Lizenzen Vielfach wird die Sorge geäußert, Biopatente ermöglichten es, dass Einzelpersonen nicht mehr Eigentümer ihres eigenen Körpers oder von dessen Bestandteilen seien oder dass ganze Spezies in die Verfügung irgendeines Eigentümers übergingen. Diese Sorge resultiert aus einer Verwechslung von Eigentumsrechten und Patentrechten. Eigentum ist üblicherweise das Recht an einem Token, also einem spezifischen Einzelding innerhalb einer Klasse von Dingen. Es erlaubt, über diese Sache innerhalb der gesetzlichen Beschränkungen nach Belieben zu verfahren und andere von der Einwirkung auf die Sache auszuschließen.3 Patente hingegen sind Rechte an einem Typ, d.h. an einer Klasse von Gegenständen. Sie erlauben dem Patentinhaber, andere von der Herstellung und kommerziellen Nutzung von Gegenständen dieser Klasse auszuschließen. Eigentumsrechte sind immer an die jeweiligen Individuen gebunden, so auch bei Eigentum an Organismen. Dass Personen Tiere oder andere Lebewesen zu eigen haben können, ist nicht neu. Allerdings können sie dies eben nur bei einzelnen Tieren und gerade nicht – mit Ausnahme wirklich exotischer Fallkonstruktionen – bei einer ganzen Spezies. Eigentum an einer Spezies ist nicht möglich, bestenfalls könnte eine Person das Eigentum an allen Exemplaren einer Spezies erwerben. Die 1 2 3

Für Diskussionen anderer Einwände gegen Biopatente vgl. insbesondere RIPPE 2003. Vgl. HANSON 2002, 170 ff.; BROM 2003. Im deutschen Recht: § 903 BGB.

184 Jan-Hendrik Heinrichs mit einem Patent einhergehenden Rechte sind gerade nicht dieselben wie Eigentumsrechte. Eine Person, die ein Patent auf eine Tierspezies hat, verfügt deshalb nicht über das Recht, Mitglieder dieser Spezies zu produzieren oder zu verkaufen oder anderweitig zu verwerten, solange sie nicht auch eine Genehmigung hierfür erhält. Allerdings erlöschen nicht alle Rechte des Patentinhabers an Tieren oder Pflanzen mit dem Verkauf eines oder mehrerer Exemplare. Vielmehr behält er das Recht, die Reproduktion dieser Organismen zu verbieten, wenn nicht „die generative oder vegetative Vermehrung notwendigerweise das Ergebnis der Verwendung ist, für die das biologische Material in Verkehr gebracht wurde“.4 Patente und Genehmigungen gilt es ebenso auseinanderzuhalten wie Eigentum und Patente. Staatliche Genehmigungen erlauben Personen, Individuen eines Typs kommerziell zu nutzen, d.h. zu produzieren, zu verkaufen, zu vermieten etc. Welche Rechte genau durch eine Genehmigung unter welchen Bedingungen eingeräumt werden, hängt vom patentierten Gegenstand ab, denn Genehmigungen werden durch die je bereichsspezifischen Gesetze geregelt (beispielsweise das Arzneimittelgesetz oder das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetz). Es ist also durchaus denkbar, dass eine Person zwar das Patent auf ein Produkt oder Verfahren erhält, damit berechtigt ist, andere von der kommerziellen Nutzung desselben auszuschließen, aber selbst kein Recht erhält, das fragliche Produkt auch nur zu produzieren, geschweige denn zu vermarkten. Zuletzt gilt es noch, Lizenzen abzugrenzen. Lizenzen sind Nutzungserlaubnisse, die ein Patentinhaber einem Vertragspartner einräumt. Dies kann im Rahmen privatrechtlicher Verträge gegen zahlreiche Formen von Gegenleistungen, exklusiv oder nicht-exklusiv, geschehen. Eine besonders im Rahmen biotechnologischer Forschung beliebte Gegenleistungsforderung sind die sogenannten reach-throughRechte, die im Weiteren diskutiert werden.

Die Rechtfertigung von Patenten Die Patentrechte unterschiedlicher Rechtstraditionen unterscheiden sich nicht nur in Details der Schutzrechte und schützbaren Sachen, sondern auch in der Rechtfertigung dafür, überhaupt Patente zu gewähren.5 Rechtliche Dokumente lehnen sich beispielsweise an die sogenannte Eigentumstheorie (auch Naturrechtstheorie) an, die weitgehend auf der Idee des Schutzes geistigen Eigentums basiert. So heißt es in der Präambel der Pariser Übereinkunft, die Unterzeichnerstaaten seien „von dem 4

5

Richtlinie 98/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998 über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen, in: Amtsblatt der Europäischen Union, L 213/13 (30. Juli 1998), § 10. Zu den klassischen Patenttheorien vgl. GODT 2007, 515 ff.

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 185

Wunsche beseelt, die Rechte des gewerblichen Eigentums möglichst wirksam und einheitlich zu schützen“.6 Dagegen steht die Anreiztheorie, die in Patenten einen Ansporn für die Entwicklung nützlicher Technologien sieht. Eine exemplarische Formulierung aus der US-Verfassung in Art. 1 Sect. 8 lautet: „The Congress shall have power [...] to promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.“7 Diese Passage wird heute primär so ausgelegt, dass das Ziel des Patentrechts in der Schaffung neuer Industrien und Technologien liegt. Von den Wissenschaften und von Autoren ist dabei nicht mehr die Rede. Weitere rechtfertigende Theorien des Patents sind die Belohnungstheorie und die Offenbarungs- oder Vertragstheorie. Eine eindeutige Zuordnung von Patent-Rechtfertigungstheorien zu Rechtssystemen ist problematisch, weil sich Begründungen aus unterschiedlichen Theorien in demselben Rechtsraum finden. So wird beispielsweise im ersten Patentgesetz von Venedig – ebenso wie in den zuvor gängigen Handels- und Produktionsprivilegien – mit dem gesellschaftlichen Nutzen der geschützten Erfindungen und zugleich mit dem geistigen Eigentum bzw. der Ehre des Erfinders argumentiert.8 Ebenso hat die frühe US-Patentvergabe durchaus die Zusprache geistigen Eigentums von der Moralität des gestifteten Nutzens der jeweiligen Erfindungen abhängig gemacht, wie auch auf die in der Verfassung niedergelegte Anreizorientierung geschaut.9 Wie im Folgenden dargelegt werden wird, ist die beste Erklärung – im Gegensatz zur Rechtfertigung – patentrechtlicher Reglungen der Schutz bestimmter Interessen. Im modernen Patentrecht handelt es sich dabei primär um die Interessen von Forschungsinvestoren und das Interesse der Gesamtgesellschaft, an der Nutzung von Forschungsleistungen zu partizipieren.

Gegenwärtige Grenzen und nationale Unterschiede der Patentvergabe Die Kriterien der Patentierbarkeit weisen im internationalen Vergleich leichte Variationen auf. So gilt in Europa als patentierbar, was neu ist, zu dessen Erschaffung es eines erfinderischen Schrittes (inventive step ) bedurfte und was industriell verwertbar

6

7 8 9

Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Lissabon am 31. Oktober 1958, Präambel. United States Constitution, Art. 1 Sect. 8. Vgl. BERKENFELD 1949. United States Circuit Court for the District of Massachusetts (1817): Bedford vs. Hunt, 3 F Cas 37.

186 Jan-Hendrik Heinrichs ist.10 In den USA gilt als patentierbar, was neu ist, dessen Herstellbarkeit nicht offensichtlich war und was nützlich (useful ) ist.11 Erfinderischer Schritt und NichtOffensichtlichkeit werden weitgehend gleich ausgelegt, allerdings umfasst der Begriff ‚nützlich‘ in der gängigen Auslegung einen weiteren Bereich als ‚industriell verwertbar‘. Die Patentvergabe wird in Europa begrenzt durch explizite Einschränkungen des Schutzgegenstandes im regionalen Völkerrecht der European Patent Convention (EPC) des Europarates. Dort heißt es in Art. 53: „European patents shall not be granted in respect of: (a) inventions the publication or exploitation of which would be contrary to ‘ordre public’ or morality, provided that the exploitation shall not be deemed to be so contrary merely because it is prohibited by law or regulation in some or all of the Contracting States; (b) plant or animal varieties or essentially biological processes for the production of plants or animals; this provision does not apply to microbiological processes or the products thereof.“12 Und zuvor in Art. 52 (4): „Methods for treatment of the human or animal body by surgery or therapy and diagnostic methods practised on the human or animal body shall not be regarded as inventions which are susceptible of industrial application within the meaning of paragraph 1. This provision shall not apply to products, in particular substances or compositions, for use in any of these methods.“13 Biopatente unterliegen zudem der Europäischen Biopatentrichtlinie 14, mit der die Europäische Union Vorgaben zur bereichsspezifischen Harmonisierung erlassen hat. Die einschlägigsten Art. 3 bis 7 dieser inhaltlich engeren Regelung klären detailliert, worauf Patente möglich sind. Dort werden von der Patentierung ausgenommen: Pflanzensorten und Tierrassen, im Wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen oder Tieren, Erfindungen, deren Ausführung technisch auf eine bestimmte Pflanzensorte oder Tierrasse beschränkt ist (Art. 4), der menschliche Körper in den einzelnen Phasen seiner Entstehung und Entwicklung sowie die 10 11 12 13

14

Convention on the Grant of European Patents (European Patent Convention, EPC), Art. 52 (1). United States Code Title 35 – Patents, Sec. 101-103. Art. 53 EPC. Art. 52 (4) EPC.

Richtlinie 98/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998 über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen (Biopatentrichtlinie), in: Amtsblatt der Europäischen Union, L 213/13 (30. Juli 1998).

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 187

bloße Entdeckung eines seiner Bestandteile, einschließlich der Sequenz oder Teilsequenz eines Gens (Art. 5), Verfahren zum Klonen von menschlichen Lebewesen, Verfahren zur Veränderung der genetischen Identität der Keimbahn eines menschlichen Lebewesens, die Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen oder kommerziellen Zwecken, Verfahren zur Veränderung der genetischen Identität von Tieren, die geeignet sind, Leiden dieser Tiere ohne wesentlichen medizinischen Nutzen für den Menschen oder das Tier zu verursachen, sowie die mit Hilfe solcher Verfahren erzeugten Tiere (Art. 6). In den meisten Staaten Europas gilt zudem ein Forschungsprivileg, dem zufolge die Nutzung patentierter Erfindungen zu Forschungszwecken nicht unter den Patentschutz fällt. Die European Patent Convention (EPC) lässt nationale Regeln wie das Forschungsprivileg in Art. 64 explizit zu. Bis auf Österreich haben alle europäischen Staaten ein Forschungsprivileg nach dem Vorbild des Agreement relating to Community patents in ihr Patentrecht übernommen, dem zufolge der Patentschutz nicht verletzt wird durch „acts done for experimental purposes relating to the subject-matter of the patented invention“.15 Diese Formulierung differenziert nicht zwischen Akteuren der fraglichen Akte und erlaubt damit prinzipiell auch Forschungsausnahmen für industrielle Forschung. Das Forschungsprivileg deckt allerdings die Verwendung der patentierten Sache als Forschungsmittel nicht ab. Die Patentierung von DNA-Sequenzen erlaubt daher die Anwendungsbeschränkung bei deren Verwendung als Forschungsinstrumente. Damit ist das Forschungsprivileg auf Forschung reduziert, die sich auf den Gegenstand eines Patents richtet, um dessen Verwendbarkeit zu prüfen oder ihn weiterzuentwickeln.16 In den USA gilt ein sehr enges Forschungsprivileg, welches gemäß Amendment 11 der Verfassung lediglich staatlichen Universitäten Immunität vor Patentverletzungsklagen einräumt. Nicht-staatliche Universitäten genießen gemäß der Entscheidung im Fall Madey vs. Duke University kein Forschungsprivileg.17 Dies kann unter anderem damit erklärt werden, das nicht-staatliche Universitäten Marktteilnehmer wie andere privatwirtschaftliche Organisationen sind und durchaus selbst Patente in Anspruch nehmen und gerichtlich verteidigen. Das darüber hinausgehende Therapieprivileg des Art. 27c des Agreement relating to Community patents ist außerhalb Europas nicht verbreitet. Ihm zufolge gelten auch weder „the extemporaneous preparation for individual cases in a pharmacy of a 15

16

17

Agreement relating to Community patents, done at Luxembourg on 15 December 1989 (89/695/EEC), Official Journal L 401, Art. 27b. Vgl. §11 Abs. 2 Patentgesetz (PatG); vgl. auch GODT 2007, 127 und 191 f. Laut deutschem Patentgesetz (PatG) sind auch Forschungstätigkeiten, die sowohl privat wie nicht-kommerziell geschehen, von der Patentwirkung ausgenommen (§11 Abs. 1 PatG). Daraus folgt aber nicht, dass patentierte Forschungsmittel privaten Forschern jenseits von Lizenzen zur Verfügung gestellt werden müssen. United States Court of Appeals for the Federal Circuit (2002): Madey vs. Duke University, 307 F.3d 1351.

188 Jan-Hendrik Heinrichs medicine in accordance with a medical prescription nor acts concerning the medicine so prepared“ als Patentverletzung.18 Im Gegensatz zu Europa kennen die USA eine Schutzfrist, binnen derer nach Veröffentlichung ein Patentantrag eingereicht sein muss. Damit ist die wissenschaftliche Veröffentlichung dort nicht in demselben Maße neuheitszerstörend, wie sie es in Europa ist. Als letzte wichtige Differenz ist festzuhalten, dass das Einspruchsrecht gegen Patente in den USA nur bei Personen liegt, deren Interessen durch das jeweilige Patent geschädigt sind. In Europa hingegen kann ein Patent von jedermann angefochten werden, sofern das Patent nach European Patent Convention (EPC) angemeldet wurde. Ein erfolgreicher Einspruch in den USA erlaubt einer Person, die die jeweilige Erfindung früher gemacht hat, das Patent zu übernehmen, in Europa werden die betroffenen Teile des Patents damit hinfällig.

Theoretischer Hintergrund der ethischen Diskussion Die folgenden ethischen Erwägungen bewegen sich weitgehend innerhalb der beiden prominentesten Ethikmodelle, des deontologischen und des konsequentialistischen. Wo diese in der Konfrontation mit neuen Fragestellungen nicht greifen, werde ich mich bemühen, weitere Argumente anschlussfähig an diese Vorgaben zu entwickeln. Deontologische Argumente spielen in diesem Kontext besonders dort eine Rolle, wo der moralische Status von potentiellen Patentgegenständen oder aber von Personen, Institutionen und Strukturen durch rechtliche oder ökonomische Regelungen zu Biopatenten gefährdet ist. Die deontologische Theorielandschaft verfügt über ein umfangreiches Instrumentarium zur Begründung eines eigenständigen moralischen Status sowohl durch klassische Theoriestücke wie beispielsweise das Instrumentalisierungsverbot in der Nachfolge kantischer Positionen, durch anwendungsnahe Modelle der Entscheidungsfindung wie den informed consent als auch durch Theorien kollektiver moralischer Verständigung in der Nachfolge von John Rawls’ Konzept des overlapping consensus. Konsequentialistische Werkzeuge sind besonders dort heranzuziehen, wo moralisch gleichberechtigte Interessen innerhalb einer Gesellschaft an die Patentregelungen herangetragen werden. Besonders die axiologischen Differenzierungen moderner konsequentialistischer Theorien können dabei helfen, solche Interessen gemäß den Gratifikations- und Austauschmechanismen zu klassifizieren, die die jeweiligen gesellschaftlichen Bereiche beherrschen. So sind beispielsweise wissenschaftliche Gratifikation und ökonomische Gratifikation nicht durch dieselben 18

Art. 27b Agreement relating to Community patents.

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 189

Instrumente erzielbar, aber dennoch Interessen von gesellschaftlichen Gruppen, die verlangen, in der Vergabestruktur von Patenten berücksichtigt zu werden. Die gleichberechtigte Verwendung deontologischer bzw. autonomieethischer und konsequentialistischer Positionen begründet sich aus der je unterschiedlichen Stoßrichtung dieser beiden Ethikmodelle. Gerade weil diese für verschiedene Aspekte moralisch relevanter Phänomene sensibel sind, kann nur davon profitiert werden, beide heranzuziehen. Neben diesen allgemeinethischen Modellen wird auf Theorien aus der Wohlfahrtsökonomie19 sowie Theorien aus der politischen Philosophie, insbesondere auf Theorien der Verteilungsgerechtigkeit zurückgegriffen. Der wohlfahrtsökonomische Theorieansatz geht auf die Arbeiten von Arrow und Nelson zurück. Diese beschäftigen sich primär mit der Ressourcenallokation zugunsten von Forschung. Demnach tendieren Privatinvestoren dazu, unterhalb des Niveaus maximalen kollektiven Nutzens in Forschung zu investieren. Ein zentraler Grund hierfür sei die mangelnde Möglichkeit, Forschungsergebnisse, gerade der Grundlagenforschung, in private Verfügung zu überführen. Patente können als ein Mittel angesehen werden, diesen Mangel abzustellen. Allerdings resultiert die Überführung von Forschungsergebnissen in Privatverfügung darin, dass diese Ergebnisse suboptimal genutzt werden und damit weiterer kollektiver Nutzen nicht realisiert wird. Während Nelson und Arrow die Allokation zugunsten von Forschung als lediglich durch öffentliche Investition effektiv zu bewerkstelligen ansahen, ist der gegenwärtige politische Trend, den benötigten Ressourcenfluss durch die Ausweitung des Gegenstandsbereichs von geistigen Eigentumsrechten zu befördern. Die Theorie Arrows und Nelsons wird insbesondere in Fragen der Wissenschaftsethik relevant, die thematisieren, wie sich die Biopatentierung auf die Wissenschaftspraxis auswirkt.

Ethische Diskussion: Wissenschaftsethische Belange Interpretiert man Wissenschaft als soziale Praxis, die sich über ihre Ziele und zielinhärenten Normen bestimmt, kann man gut aufzeigen, welchen Einfluss patentrechtliche Regelungen auf die einschlägigen Wissenschaften gewinnen können.20 Wird eine soziale Praxis durch ihre Ziele – im Falle der Wissenschaft primär die Gewinnung von Wissen über den jeweiligen Themenbereich – und die zielinhärenten Normen und Mittel bestimmt, so wird eine Veränderung der Ziele auch die 19

20

Vgl. NELSON 1959; ARROW 1962. Eine Diskussion der Ansätze findet sich auch in EISENBERG 2006. Zum Begriff einer Praxis vgl. MACINTYRE 1995, 251 f., zu den zielinhärenten Normen ibid., 247.

190 Jan-Hendrik Heinrichs Gesamtpraxis verändern. Die Unterschiede, welche durch Ziele und Praxisnormen generiert werden, lassen sich mit Blick auf unterschiedliche Wissenschaften gut verdeutlichen. Während Teile der modernen Physik und Mathematik sich neben dem Wissensgewinn auch einigen ästhetischen Normen wie Symmetrie, Einfachheit, mathematische Eleganz verschreiben, werden weite Bereiche der Ingenieurswissenschaften von instrumentellen und ökonomischen Zielen mitbestimmt. Entsprechend unterschiedlich sind die Publikations- und Kooperationsgepflogenheiten in diesen Disziplinen. Die Rahmenbedingungen einer wissenschaftlichen Disziplin hängen unter anderem von dem ökonomischen Potential des darin generierten Wissens ab. Patentierbarkeit wiederum macht in der Frage ökonomischen Potentials einen erheblichen Unterschied. Gemäß der oben kurz diskutierten ökonomischen Theorie ermöglicht die Einführung von exklusiven Rechten an Wissen, dieses in die private Verfügung zu überführen. Mit dem Transfer in Privatverfügung wird die Produktion und Verwertung von Wissen marktförmig organisierbar, so erlauben exklusive Verwertungsrechte gewinnträchtige Vermarktung und motivieren private Investitionen in die Wissensproduktion. Die Biowissenschaften wurden und werden somit durch die Patentierbarkeit von Ergebnissen ihrer Grundlagenforschung einer erheblichen Veränderung unterzogen, die ihnen Ähnlichkeit eher mit den Ingenieurswissenschaften als mit der Physik verleiht. Als ein Anzeichen für diese Veränderung können gerade auch neue Disziplinnamen wie ‚Bioengineering‘ gedeutet werden. Die folgenden Erwägungen beleuchten die Art und die Konsequenzen dieser Veränderungen, besonderes Augenmerk liegt dabei auf möglicherweise resultierenden Ineffizienzen und Versagen der verflochtenen wissenschaftlichen und marktförmigen Kooperations- und Austauschstrukturen.

Ökonomisierung Einem eher kulturkritischen Bedenken nach greifen ökonomische Strukturen in Gesellschaftsbereiche über, für die diese nicht geeignet seien. So werde eine Handlungs- und Gratifikationsregel für industrielle Märkte auf die wissenschaftliche Praxis ausgedehnt. Die Regel berechtigt den Produzenten einer Sache dazu, diese exklusiv am Markt zu verwerten. Diese Regel wird in der wissenschaftlichen Praxis dahingehend adaptiert, der Produzent von Wissen sei berechtigt, dieses exklusiv am Markt zu verwerten. Ein augenfälliger Unterschied zwischen den Geltungsbereichen dieser beiden Regeln besteht darin, dass Wissen anders als ein Produkt keiner inhärenten Benutzungsbeschränkung unterliegt. Dieser Umstand lässt sich in den Begriffen der Wohlfahrtsökonomie so fassen: Die Grenzkosten der Nutzung bestehenden Wissens sind null, die Grenzkosten der Nutzung eines existierenden Produkts sind durch den Nutzungsausschluss anderer Personen gegeben. Ein Produkt kann zugleich nur durch eine bestimmte Zahl von Personen verwendet werden, eine Idee

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 191

durch beliebig viele. Daraus folgt, dass, wer ein Produkt gegen den Willen des Produzenten benutzt, diesen der Nutzungsmöglichkeit desselben beraubt. Seine Idee gegen den Willen des Wissensproduzenten zu nutzen, bedeutet lediglich, ihn der Möglichkeit zu berauben, diese Idee allein wirtschaftlich zu verwerten. Diese Verletzungen, wenn Letzteres denn eine ist, treffen unterschiedliche Rechte. Das Recht der Produzenten an seinem Produkt ist ein sehr ursprüngliches Eigentumsrecht (will man eine Locke’sche Eigentumstheorie verwenden, sogar das ursprünglichste Eigentumsrecht). Das Recht des Wissenschaftlers an der Vermarktung seines neuen Wissens ist ein Monopolrecht. Sein Eigentum an diesem Wissen kann ihm nicht geraubt werden, denn dass ein anderer sein Wissen verwendet, hindert ihn nicht daran, es ebenfalls zu benutzen. Die Übertragung der Maxime von Produktion und Vermarktung auf wissenschaftliche Kontexte führt also mindestens zu Disanalogien. Diese Disanalogie wird – zumindest so die Befürchtung einiger Patentgegner – stärker, sobald man darauf schaut, wer denn die jeweilige neue Idee ökonomisch verwertet. Die Regel laute leider oft, wessen Angestellter das Wissen produziert habe, der dürfe dieses Wissen auch exklusiv am Markt verwerten. Patente kämen primär Institutionen, nicht aber Erfindern zugute. Während dies im Produktionsfalle völlig angemessen sei – immerhin sei moderne Produktion ja nur im Verbund einer Organisation möglich –, würde die zentrale Position der erfinderischen Einzelperson damit vernachlässigt. Dies ist dahingehend zu relativieren, dass gerade Erfindungen, die in Biopatenten resultieren, vom wissenschaftlichen Umfeld, dem Forscherteam, dessen Laborausstattung etc. abhängen. Einzelforschung, geschweige denn unabhängig finanzierte Einzelforschung, stellt nicht zuletzt durch die immer engere Vernetzung von Forschungsinstitutionen und die Komplexität der Themenfelder mittlerweile die Ausnahme dar. Wer aber dennoch darauf beharren will, hier würden Gratifikationen in die falsche Richtung fließen, wird darauf hinweisen, dass Produktionsanlagen industrieller Produktion die Erzeugnisse weit stärker determinierten als das Forschungsumfeld wissenschaftliche Ergebnisse. Eine eng verwandte, verbreitete Kritik an Biopatenten – und am Patentsystem insgesamt – besteht darin, diese begünstigten ein System ökonomischer Interaktion, welches Akteuren mit bereits hoher Ressourcenausstattung zusätzliche Vorteile verschaffe. Die Kosten eines Patentverfahrens und insbesondere der späteren Verteidigung des Patentes schließe kleinere Mitbewerber auch dann aus, wenn sie erfolgreiche Forschung leisteten. Allerdings muss in Rechnung gestellt werden, dass der Anteil der Patentanmeldungen im Biotechnologiesektor auf Seiten kleinerer Marktund Forschungsteilnehmer zunimmt, während er bei den Großkonzernen sinkt. Ebenso bemerkenswert ist, dass laut OECD 2004 ziemlich genau die Hälfte (50,1%) der biotechnologischen Forschungs- und Entwicklungsleistung im privatwirtschaftlichen Bereich Deutschlands durch Firmen mit weniger als 50 Mitarbeitern erbracht wurde.21 Inwieweit es sich hier um einen nationalen Sonderfall handelt oder wie weit diese Daten sich über die Zeit und die nationalen Strukturen hinweg verallgemei21

OECD 2006, 18

192 Jan-Hendrik Heinrichs nern lassen, ist wiederum eine empirische Frage. Die Daten der OECD geben hierbei teilweise Auskunft und zeigen eine doch relevante Streuung. So beläuft sich der oben genannte Anteil der Forschungs- und Entwicklungsleistung kleiner Firmen in den USA gerade mal auf 9,3%, und der Anteil im deutschen Fall ist international mit Abstand der höchste. Die Anpassungen des Patentsystems durch die Biopatentrichtlinie offenbarten Kommodifizierung als primären Zweck dieses Rechtsbereiches. Dieses Ziel ist damit zu erklären, dass marktförmiger Transfer zunehmend als idealtypisches Instrument zur Bereitstellung von Ergebnissen und Leistungen einzelner Gesellschaftsbereiche für die Gesamtgesellschaft gilt.22 Zudem lassen sich die nationalen Rechtssysteme innerhalb der EU am einfachsten durch eine Marktorientierung harmonisieren. Die je praxisinhärenten Strukturen des Transfers, im Falle der Wissenschaften die Publikation, werden zunehmend durch den Markttransfer ergänzt oder eben ersetzt. Um aber dem Markttransfer zugänglich zu sein, müssen Informationen erst künstlich marktfähig gemacht werden, und hierzu wird das Patentrecht eingesetzt. Letztlich werden wissenschaftliche Ergebnisse durch die Patentvergabe marktverkehrsfähig gemacht, um einerseits den Transfer individueller Leistungen in die Gesellschaft zu ermöglichen und andererseits diese Leistungen den Anreiz- und Gratifikationsmechanismen des Marktes zu unterwerfen. Aufgrund der Ressourcenintensität moderner (bio-)wissenschaftlicher Forschung können Patente auf Forschungsergebnisse zugleich als Investitionsschutz betrachtet werden. Damit ist auch die oben diskutierte Gratifikationslenkung zugunsten von Arbeitgebern anstatt von Forschern zu erklären. Es sind die Arbeitgeber, die in Forschung investieren und die durch – in ihren Augen – mangelnden Investitionsschutz daran gehindert würden. Die Konzentration auf Investitionsschutz erklärt ebenfalls, warum eine Struktur geschaffen wird, deren Vorteile proportional zur Investitionskraft einer Institution steigen. Die klassische Rechtfertigung des Patentrechtes, es fördere die Offenbarung von nützlichen Erfindungen, ist für das ohnehin auf Veröffentlichung ausgerichtete Feld der Wissenschaften nicht einschlägig, sie verliert in der modernen Patentrechtsdiskussion auch zunehmend an Bedeutung.

Patent thickets und Anticommons Die Ausrichtung auf den Technologietransfer und die Marktverwertung von Forschungsergebnissen stößt aufgrund der unterschiedlichen Strukturen von Wissen22

Dieser Logik beugen sich gerade auch die nationalen und internationalen forschungspolitischen Maßnahmen. Dass im Hochschulrahmengesetz Technologietransfer als Ziel der Universitäten neben Forschung und Lehre getreten ist, gehört in diesen Kontext ebenso wie das Beharren auf exklusiver Lizenzierung seit dem 6. Forschungsrahmenprogramm der EU.

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 193

schaft und Markt auf ein gravierendes Hindernis. Die etablierten Strukturen verursachen eine Form des Marktversagens, die als tragedy of the anticommons bekannt geworden ist. Eine Tragödie der Anticommons, in Anlehnung an die tragedy of the commons 23, besteht dann, wenn Ressourcen deshalb nicht im Rahmen der Möglichkeiten genutzt werden, weil zu viele Akteure ein Recht haben, andere von der Nutzung auszuschließen. Die Idee der Anticommons wurde von Michael Heller 1998 entwickelt24 und zusammen mit Rebecca Eisenberg im selben Jahr auf den biomedizinischen Sektor angewandt25. Das Tragische an dieser Tragödie besteht nicht darin, dass hier Ressourcen durch Übernutzung vernichtet werden, wie in der Tragödie der Commons. Das Tragische wird vielmehr darin gesehen, dass Ressourcen nicht in Nutzen umgesetzt werden, sondern brachliegen. In Naturschutz-Bemühungen wird absichtlich eine solche Situation geschaffen, um bestimmte Flächen vor der Erschließung zu bewahren. Wie in einer Souvenir-Aktion werden winzige, für die Nutzung zu kleine Parzellen des schottischen Hochlandes oder des Tropenwaldes an Privatbesitzer verkauft. Diese erhalten somit ein Recht, die Nutzung des jeweiligen Areals einzuschränken. Ähnliches geschieht bei den biomedizinischen Anticommons. Rechte, in diesem Fall meist Patente, die einen Nutzungsausschluss erlauben, werden für kleine Teile einer Gesamtressource verteilt. Nur dass an die Stelle von Land hier beispielsweise Informationen über kleinste DNA-Abschnitte (ESTs oder SNPs26) treten; typischerweise sind diese zu klein, um eine Nutzung für ein wirtschaftlich verwertbares Produkt zu erlauben. Soll die Gesamtressource – etwa ein vollständig entschlüsseltes Gen oder gar ein Set von Genen – dann einer Nutzung zugeführt werden, vermögen die Patentinhaber, dies zu unterbinden oder die Kosten dafür durch Lizenzforderungen drastisch zu erhöhen. Dasselbe wiederholt sich auf höherer Ebene, wenn zwar vollständige Gene patentiert sind, ein Produkt aber der Verwendung mehrerer solcher Gene bedarf. Ob die Nutzungsbeschränkung nun durch schlichte Blockade oder durch Verteuerung des Produkts aufgrund von Lizenzzahlungen an die jeweiligen Patentinhaber geschieht, ist letztlich zweitrangig. Besondere Kritik erfuhren in diesem Kontext Patente auf SNPs und ESTs, die nicht nur die Nutzung der Gesamtressource blockieren, sondern auch als Trivial23

24 25 26

Die tragedy of the commons oder das „Allmendedilemma“ besteht darin, dass gemeinsame Ressourcen durch Übernutzung zerstört werden. Der Grund der Übernutzung liegt in der individuellen Rationalität potentieller Nutzer. Das Tragische an der Situation besteht darin, dass die fragliche Ressource durch die Übernutzung zerstört wird, obwohl es kollektiv rational wäre, sie zu erhalten. HELLER 1998. HELLER, EISENBERG 1998. ‚EST‘ bedeutet expressed sequence tag, ein kurzes Fragment von 500 bis 800 Nukleotiden, das in der Forschung zur Gensequenzierung benutzt wird, selbst aber kein vollständiges Gen darstellt. ‚SNP‘ bedeutet single nucleotide polymorphism, die Variation eines einzelnen Nukleotids innerhalb eines DNA-Stranges derselben Spezies.

194 Jan-Hendrik Heinrichs leistung zu bezeichnen sind, während die Entschlüsselung und Funktionsbestimmung der Gesamtressource, in diesem Fall des jeweiligen Gens, alles andere als trivial und damit eigentlich sehr viel schützenswerter ist. Diese Kritik entzündet sich insbesondere an der Arbeit am CCR5-Rezeptor, auf den ein Patent erteilt wurde, nachdem er lediglich durch den eher trivialen Homologievergleich entdeckt wurde. Spätere Forschungen, die aufgrund aufwändigerer Arbeiten entdeckten, dass über diesen Rezeptor das HI-Virus Zugang zu Zellen erhält, wurden von diesem Patent abhängig.27 Patent-Dickichte, patent-thickets, liegen dann vor, wenn nicht mehrere Komponenten von zukünftigen Produkten unter exklusiven Schutzrechten stehen, sondern wenn überlappende Patente denselben Bereich abdecken.28 Der Effekt solcher Dickichte ist ähnlich denjenigen der Anticommons-Struktur. Sie behindern die Entwicklung marktfähiger Produkte, weil potentielle Produzenten gezwungen sind, eine Vielzahl von Rechten und Ansprüchen wortwörtlich in Rechnung zu stellen, falls das überhaupt möglich ist. Die Tragödie der Anticommons und die Patent-Dickichte stellen eine bestimmte Ausformung von Patentsystemen vor Probleme. Obwohl ähnliche Schwierigkeiten sich aufgrund der Komplexität moderner gesellschaftlicher Interaktion bei nahezu allen Schutzrechten einstellen können, wird hierdurch das Schadenspotential dieser Schutzrechte nicht geringer oder weniger bedenklich. Die beiden Formen von Strukturversagen Anticommons und Patent-Dickichte lassen darauf schließen, dass bestimmte Formen der Patentierung dem ökonomischen Zweck der Patentgesetzgebung, Forschung und Entwicklung in gesellschaftlichen Nutzen zu transferieren, nicht dienen. Die großzügige Vergabe von Patenten für Forschungsergebnisse, wie sie insbesondere bei den Patentgesuchen für ESTs und SNPs angestrebt wurde, kann als Bremse für Forschung und Entwicklung an biotechnologischen Produkten wirken.29 Dies lässt sich bereits an empirischen Daten belegen. So steigen die Kosten für Grundlagenforschung aufgrund der Patentierung und Lizenzierung von früher öffentlich zugänglichen Forschungswerkzeugen.30 Aus ethischer Sicht wird dies deshalb problematisch, weil durch die Verteuerung und die Blockade von Forschungs- und Entwicklungsarbeiten moralisch relevante Formen sozialen Nutzens 27 28 29

30

Vgl GODT 2007, 196 ff. Vgl. SHAPIRO 2001; SAFRIN 2004, 667. Gegen diese Diagnose ökonomischer und moralischer Irrationalität im Beispiel der DNA-Sequenzierung wird zuweilen eingewandt, genau wie im Falle der Entwicklung von Medikamenten gelte es, durch die Patentierung die hohen Investitionskosten zu schützen, die durch die Entdeckung von DNA-Sequenzen entstanden seien. Dieses Argument ist aber deshalb nicht einschlägig, weil die Analogie zwischen dem aufwändigen wissenschaftlichen und rechtlichen Verfahren zur Arzneimittelforschung und der sehr unaufwändigen, weitgehend automatisierten und von Rechtsbarrieren freien DNASequenzierung nicht aufrechtzuerhalten ist. Vgl. GODT 2003, 165.

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 195

nicht realisiert werden. Es handelt sich nicht lediglich um Luxusgüter, deren Realisierung verschoben wird, sondern häufig genug um Mittel der Deckung von Grundbedürfnissen. Insbesondere Entwicklungen in der Nahrungsmittelforschung wie in der Medizin sind von Patenten auf DNA-Sequenzen betroffen. Werden aber Mittel zur Deckung von Nahrungsmittelknappheit31 oder mögliche Diagnose- und Therapiemöglichkeiten nicht realisiert, weil Patente defensiv genutzt werden, d.h. die Arbeiten anderer Forscher rechtlich unterbunden, aber keine eigenen Entwicklungsbemühungen angestellt werden, so ist dies nicht nur ökonomisch kollektiv irrational, sondern moralisch problematisch. Es ist deshalb moralisch problematisch, weil ohne Aufwand verhinderbares Leiden in Kauf genommen wird. Die Freigabe der Forschung und Entwicklung auf der Basis patentierter Gensequenzen bedeutet für die meisten Patentinhaber keinen relevanten Aufwand. In einem zu konstatierenden ökonomischen Risiko resultierte die Freigabe lediglich, wenn nur einseitig statt allgemein auf die defensive Patentnutzung verzichtet würde. Dieselbe konsequentialistische, moralische Kritik gilt auch für die im Folgenden diskutierten Publikationsverzögerungen und Geheimhaltungen von Forschungsergebnissen und Daten.

Kooperation Wissenschaftliche Kooperation folgt anderen Gesetzen als die Kooperation in anderen Bereichen, etwa der Kunst oder dem Markt. Die Interaktionsmuster wie auch die Gratifikationsstrukturen sind gerade nicht an Exklusivität orientiert, vielmehr ist wissenschaftlicher Erfolg davon abhängig, dass Ergebnisse und Verfahren geteilt werden. Ein Wissenschaftler, dessen Ergebnisse von anderen Wissenschaftlern in deren Arbeiten verwendet werden, ist erfolgreicher als einer, dessen Ergebnisse nur er selbst verwendet. Darin besteht ein Gegensatz zur Marktgratifikation, die gerade auf die Exklusivität der ökonomischen Verwendung durch nur einen Marktteilnehmer befördert wird.32 Dementsprechend ist der Ausschluss anderer von der Nutzung der eigenen Ergebnisse, d.h. Geheimhaltung oder die Errichtung rechtlicher Barrieren, ursprünglich kein Teil wissenschaftlicher Interaktion, sondern wird von außen an

31

32

Die Deckung des weltweiten Nahrungsmittelbedarfs trägt besondere Erfordernisse an Regelungen geistiger Eigentumsrechte heran, deren Details den Rahmen dieser Untersuchung sprengen würden. Vgl. hierzu INSTITUT FÜR ÖKOLOGISCHE WIRTSCHAFTSFORSCHUNG 2004. Ein früher, aber noch immer prominenter Versuch, die Normen wissenschaftlicher Forschung zu erfassen, findet sich unter der Formel CUDOS (Communalism, Universalism, Disinterestedness, Originality, Scepticism) bei MERTON 1973.

196 Jan-Hendrik Heinrichs diese herangetragen. Die Interaktionsmuster der jeweiligen Wissenschaft werden hierdurch fundamental verändert. Ein Indikator für diese Veränderung ist die Verbreitung und Auswirkung sogenannter non-disclosure-Vereinbarungen, die Forscher nicht nur mit ihren Arbeitgebern, sondern zuweilen auch mit Organisationen abschließen, welche Forschung auf die eine oder andere Weise unterstützen oder zur Unterstützung heranziehen. Beraterverträge, die kostenfreie Lieferung von Labormaterialien oder -geräten, Auftragsforschung und zahlreiche andere Interaktionen zwischen Forschern und meist privatwirtschaftlichen Organisationen können zum Anlass für non-disclosure-Vereinbarungen oder für Vereinbarungen über Präpublikationseinsicht genommen werden. Die daraus teilweise resultierende Nicht-Veröffentlichung oder die nur teilweise Veröffentlichung wissenschaftlicher Ergebnisse widerspricht jedoch den Grundstrukturen wissenschaftlichen Arbeitens und wissenschaftlicher Gratifikation.33 Obwohl Forscher, die bestimmte Ergebnisse nur teilweise oder auch gar nicht veröffentlichen, daraus ökonomischen Gewinn davontragen können, entgeht ihnen sicher wissenschaftliches Ansehen. Ob der Transfer durch exklusive Vermarktung der Ergebnisse für die Gesellschaft einen höheren Nutzen darstellt als die allgemeine Verfügbarkeit und damit nicht-exklusive Vermarktbarkeit der Ergebnisse, ist mindestens umstritten. Um Missverständnissen vorzubeugen: Es handelt sich hierbei nicht um eine Ausbeutung oder Okkupation akademischer Forschung. Vielmehr prallen Strukturen unterschiedlicher Handlungskontexte und Praktiken aufeinander. Die Fremdheit dieser Handlungskontexte lässt sich exemplarisch an der Reaktion vieler Forscher auf Patente an ihren Forschungsgegenständen ablesen, oder besser am Ausbleiben einer Reaktion. Zahlreiche Forscher agieren, als gälten Patenteinschränkungen für ihre Arbeit nicht. Dieses Vorgehen wird in Europa lediglich für Forschung an patentierten Sachen durch das Forschungsprivileg geschützt, in den USA gilt eine solche Ausnahme nur eingeschränkt. Dennoch scheint es trotz einschlägiger Gerichtsurteile – zu denken ist besonders an Madey vs. Duke University 34 – so zu sein, dass akademische Forscher allerorten die Einschränkungen ihrer Arbeit durch das Patentrecht nicht wahrnehmen oder schlicht ignorieren.35

33 34 35

Vgl. HOTZ 2002. Siehe oben, bei Fußnote 17. Zum Forscherprivileg vgl. oben ‚Gegenwärtige Grenzen und nationale Unterschiede der Patentvergabe‘. Die geringe Reaktion auf Madey vs. Duke University diskutiert Eisenberg in Anschluss an WALSH, CHO, COHEN 2005 in EISENBERG 2006. Eisenberg kann dieses Phänomen damit erklären, dass es sich für Patentinhaber zumeist nicht lohnt, akademische Forschung zu unterbinden, während Prozesse gegen private bzw. produktnähere Forschung durchaus finanziell relevant sind. Daher werden kaum Patentklagen gegen öffentliche Forschungseinrichtungen angestrebt, was wiederum dazu führt, dass dort das Risiko solcher Klagen als gering erachtet wird.

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 197

Typischerweise werden Patente in der wissenschaftlichen Kooperation erst dann wahrgenommen, wenn ihretwegen Daten und Ergebnisse anderer Forscher nicht verfügbar sind. Allerdings resultiert genau dies aus der Patentierung von Ergebnissen der Grundlagenforschung. Daten wie beispielsweise DNA-Sequenzen können aufgrund ihrer potentiellen Patentierbarkeit und damit ökonomischen Verwertbarkeit dem wissenschaftlichen Austausch entzogen werden. Forschungsergebnisse und Daten gilt es dieser Motivationsstruktur zufolge, erst in exklusive, private Verfügung zu überführen und durch rechtliche Barrieren vor der Nutzung durch andere zu sichern, bevor sie der wissenschaftlichen Öffentlichkeit unterbreitet werden. Selbst nach dieser Absicherung sind etwaige Grundlagen der jeweiligen Ergebnisse, auf die keine Patente erlangt werden können, schützens- und geheimhaltenswerte Ressourcen, weil sie konkurrierenden Forschern ermöglichen, selbst weiterführende Ergebnisse zu erzielen. Dafür, dass Daten immer häufiger geheim gehalten werden, gibt es zahlreiche Belege.36 Die Interpretation liegt nahe, dass dieses Verhalten insbesondere aufgrund der ökonomischen Verwertbarkeit unter anderem durch Patentierung verursacht wird. Empirische Untersuchungen lassen diesen Schluss zu.37 Gerade die immer wieder angemahnte Vernetzung von Forschungseinrichtungen wird erschwert, wenn die Weitergabe von Ergebnissen oder Daten (s.u.) ein ökonomisches Risiko darstellt oder gar durch rechtliche Schranken limitiert ist. Forschungskooperation funktioniert normalerweise nur, wenn die Beteiligten Ergebnisse und Daten austauschen können. Jede neue Kooperation bedeutet damit, dass mehr Akteure Zugang zu vermeintlich wertvollen oder geschützten Daten erhalten. Damit steigt die Hürde für den Zugang zu Kooperationen gerade für jene Institutionen, die in dem jeweiligen Gebiet zwar möglicherweise Potential, aber keine entsprechenden Ergebnisse im Austausch zu bieten haben. Nicht ungewöhnlich für marktstrukturierte Bereiche werden damit Ressourcen dorthin gelenkt, wo bereits Konzentrationen derselben vorhanden sind.

Geheimhaltung und Verzögerung Während wissenschaftlicher Erfolg primär daran abzusehen ist, ob Ergebnisse von anderen Personen verwendet werden, gibt es im wissenschaftlichen Arbeitsfeld dennoch Anlass, anderen Forschern Informationen vorzuenthalten. Gemeint sind Daten, auf deren Basis Forschungsergebnisse produziert werden. Die offene Weitergabe von Daten kann auch gemäß der Gratifikationsstrukturen der Wissenschaft nachteilig sein, wenn andere Forscher auf deren Basis schneller Ergebnisse zu 36

37

Vgl. CAMPBELL et al. 2000; CAMPBELL et al. 2002; EISENBERG 2001; WALSH, CHO, COHEN 2005. Vgl. ibid.

198 Jan-Hendrik Heinrichs erzielen vermögen. Obwohl gemäß wissenschaftlichem Ideal die Gewinnung neuen Wissens eine gemeinschaftliche Aufgabe ist, bleibt es doch relevant, wer diese Ergebnisse erzielt, d.h. wissenschaftliches Ansehen gewinnt. Durch die Bereitstellung von Daten ist normalerweise nur wenig wissenschaftlicher Ruhm zu erzielen, von Ausnahmefällen wie dem Human Genome Project einmal abgesehen. Empirische Untersuchungen haben gezeigt, dass an die Seite der wissenschaftsinternen Motivation, Daten zurückzuhalten, die von Forschern durchaus eingestanden wird, ökonomische Gründe getreten sind, die dieses Verhalten begünstigen.38 Wie Walsh und Kollegen zeigen, lässt sich das Zurückhalten von Daten nicht nur auf wissenschaftliche Konkurrenz, sondern auch auf den wirtschaftlichen Wert der Forschungsdaten (gemessen in Zahl der Datenanfragen pro Dollar Forschungsfinanzierung) und die Beteiligung an wirtschaftlicher Verwertung von Forschung zurückführen.39 Obwohl allein schon die wissenschaftsinternen Gründe – die sich in der Zuteilung von Mitteln nach wissenschaftlichem Output ebenfalls teilweise ökonomisch auswirken – für die Forschung problematisch sind, wird eine Verstärkung des Trends, Daten zurückzuhalten, durch ökonomische Interessen weitere Forschungshindernisse aufwerfen. Dieselbe Untersuchung kommt denn auch zu dem Schluss, dass zahlreiche Forschungsprojekte durch diese Verhaltensweise verzögert wurden oder gar abgebrochen werden mussten. Das Zurückhalten von Daten ist aber nicht nur eine Form der Kooperationsverweigerung, die die Forschung anderer behindern kann. Darüber hinaus verunmöglicht sie oft auch die Reproduktion veröffentlichter Ergebnisse. Insofern wird ein zentrales Kriterium zur Bewertung wissenschaftlicher Forschung, die Reproduzierbarkeit von Ergebnissen, in Frage gestellt. Die Barrieren im Austausch von Ergebnissen und Daten mögen in vielen Fällen lediglich eine Verzögerung von Forschungstätigkeit mit sich bringen, die zwar möglicherweise aus wissenschaftlicher Sicht bedauerlich, aber oft nicht weiter ethisch problematisch ist. Diese Ansicht täuscht aber darüber hinweg, dass in einigen Fällen das Zurückhalten von Daten und Ergebnissen gravierende Folgen haben kann. Gerade im Bereich der biomedizinischen, insbesondere der genetischen Forschung ist das Zurückhalten von Daten häufig anzutreffen, und gerade hier können davon gesundheitliche Interessen zahlloser Betroffener berührt sein. Das Zurückhalten beispielsweise der Daten über die genetische Zusammensetzung von krankheitserregenden Bakterien wie Staphylococcus aureus oder Helicobacter pylori, die so tatsächlich vorgekommen sind, kann durchaus als ethisch problematisch angesehen werden, weil damit auch die Erforschung von Behandlungsmöglichkeiten verzögert oder verhindert wird.40 Dasselbe kann für Daten über potentiell krankheitsrelevante Gene gelten. Daneben gilt es zu beachten, dass die Erhebung von Daten – sowohl in den Biowissenschaften wie auch in anderen Disziplinen – oft hohe Kosten verursacht. 38 39 40

Vgl. ibid.; HOTZ 2002, der zahlreiche Fälle und Studien anführt. Vgl. WALSH, CHO, COHEN 2005. Vgl. HOTZ 2002, 183.

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 199

Die mehrfache Erhebung derselben Daten, gerade wenn sie mit öffentlichen Mitteln finanziert wird, ist kollektiv hochgradig irrational. Dies gilt besonders dann, wenn die Datenermittlung nicht unendlich oft nacheinander möglich ist. Dies ist zwar in der Genetik nicht der Fall, in den Biowissenschaften durchaus aber bei der Bioprospektion – der Sammlung genetischen Materials in der Natur –, in anderen Wissenschaften besonders bei der Datenerhebung durch Befragungen. Die potentiellen Teilnehmer zeigen nach wenigen Versuchen eine gewisse Umfragemüdigkeit, was nicht nur die Verfügbarkeit, sondern auch die Qualität der Daten beeinträchtigen kann. Wo Datenerhebung mit öffentlichen Mitteln finanziert wird, gibt es keine Rechtfertigung dafür, diese nicht auch der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Dies wirft aber besonders dort Probleme auf, wo Daten aus öffentlich finanzierten Erhebungen in Auftragsforschung oder in anderweitig restringierte Projekte eingehen. Indem sie einen neuen Anreiz zur Geheimhaltung von Daten und Ergebnissen liefern, befördern exklusive Rechte auf Wissen nicht nur eine ökonomisch nicht optimale Nutzung vorhandenen Wissens und einen wissenschaftshinderlichen Umgang mit Daten und anderen Ergebnissen. Sie begünstigen gerade im Falle der Biopatente eine moralisch fragwürdige Verzögerung oder gar Vereitlung der Entwicklung von Diagnose- und Therapiemöglichkeiten.

Grundlagenforschung und reach-through-Klauseln Lange Zeit galt Grundlagenforschung als marktfern bzw. nicht ökonomisch verwertbar. Dass dies nur in einem zeitlich sehr engen Blickwinkel korrekt ist, ergibt sich schlicht daraus, dass die Grundlagenforschung die Bedingung aller angewandten Forschung ist. Insofern sind Zahlen darüber, welchen Einfluss gerade akademische Grundlagenforschung auf industrielle Produkterstellung hat, mit Vorsicht zu genießen.41 Spätestens seit dem Bayh-Dole-Act42 in den USA, entsprechenden

41 42

Beispielsweise COHEN et al. 1998. PL 96-517, Amendments to the Patent and Trademark Act of 1980, codified as amended at 35 U.S.C., Sect. 200-212. Der Bayh-Dole-Act verleiht staatlichen Universitäten das Recht, Patente für neue Erfindungen selbst anzumelden und zu verwerten. Sie können seitdem kommerzielle Lizenzverträge eingehen und Forschungsergebnisse aus öffentlich finanzierter Forschung eigenständig vermarkten. Zuvor fielen diese Patente direkt an den Staat. Zum Einfluss des Bayh-Dole-Act auf die ökonomische Nutzung von technologischen Neuheiten vgl. FABRIZIO 2007. Demnach hat die Patentierung durch Universitäten und deren Spinoffs den Technologietransfer eher verlangsamt als beschleunigt. Zur Geschichte der Patentierung von biologischer Grundlagenforschung vgl. SMITH HUGHES 2001.

200 Jan-Hendrik Heinrichs Reformen in europäischen Staaten43 und der damit einhergehenden Motivation auch öffentlicher Forschung, ihre Ergebnisse kommerziell zu nutzen, ist die vermeintliche Marktferne von Ergebnissen der Grundlagenforschung partiell durchbrochen. Mit der Patentierung von grundlagenforschungsnahen Ergebnissen und Forschungswerkzeugen eröffnet sich ein zweischneidiges Problem. Einerseits schlägt die Finanzierungsentscheidung zwischen Grundlagenforschung und angewandter Forschung häufiger als früher zugunsten der angewandten Forschung aus.44 Mit dem Patentrechtsschutz für Instrumente der Grundlagenforschung – selbst typischerweise Ergebnisse derselben – steigen andererseits die Hürde für die Weitergabe und den Austausch dieser Instrumente und damit auch die Kosten für diese Forschung. Exemplarisch ist wiederum die Patentierung von DNA-Sequenzen, die als Marker in der Forschung eingesetzt werden. Während solche Marker im Labor selbst ohne große Kosten herstellbar wären, erhöhen Patente auf diese Sequenzen im Falle ihrer Durchsetzung, d.h. Lizenzforderungen, die Kosten für dieses Forschungswerkzeug.45 Gleichzeitig wird durch die Patentierbarkeit von Ergebnissen und Werkzeugen der Grundlagenforschung deren Potential, finanziellen Nutzen zu erbringen, gesteigert. Nicht zuletzt durch sogenannte reach-through-Ansprüche erlauben Patente auf Ergebnisse der Grundlagenforschung, Gewinne von Lizenznehmern abzuschöpfen, die mit Hilfe der patentierten Instrumente downstream 46 Erfindungen produziert haben. Zwar müssen im Rahmen von reach-through-Klauseln bei der Beschaffung von Forschungsinstrumenten oft keine direkten Lizenzgebühren entrichtet werden, es entsteht jedoch eine Abhängigkeit möglicher Produkte der Forschung von den Patentrechten des Lizenzgebers. Das kurzzeitig entlastete Forschungsbudget steht einer langfristigen Belastung der Produktvermarktung gegenüber. Mit einer Vielzahl von Forschungsinstrumenten pro Forschungsprojekt, wie sie in der modernen biotechnologischen Forschung oft gebraucht wird, kommt es dann zum sogenannten royalty stacking, d.h. mehrfachen Abhängigkeiten nebeneinander oder gar aufeinander aufbauender reach-through-Klauseln. Mit dieser Struktur wird nicht der Transfer von Ergebnissen der Wissenschaft in die Gesamtgesellschaft gesteuert, sondern die wissenschaftsinternen Steuerungsinstrumente werden durch diejenigen des Marktes ersetzt. Daher ist es auch unplausibel, die Möglichkeit, mit Forschungsinstrumenten und ähnlichen Ergebnissen der Grundlagenforschung selbst ökonomischen Gewinn von anderen Forschungsinstituten zu erlangen, als Vorteil für die Grundlagen43 44

45 46

Vgl. EUROPEAN COMMISSION 2004. Vgl. COHEN et al. 1998, 186 f. Demnach ist der Finanzanteil für Grundlagenforschung seit den 1970er Jahren insgesamt gesunken und die Industrienähe von Forschungseinrichtungen korreliert negativ mit deren Investition in Grundlagenforschung. Vgl. GODT 2003, 165. ‚Upstream‘ und ‚downstream‘ bezeichnen den Ort eines Produktes im Forschungs- und Entwicklungsprozess. Produkte der Grundlagenforschung, research tools, und Rohstoffe markieren den ‚upstream‘-Bereich, Endnutzerprodukte das ‚downstream‘-Ende der Skala.

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 201

forschung zu sehen, der deren zurückgehende Finanzierung ausgleicht. Vielmehr handelt es sich um ein Einfallstor ökonomischer Handlungsmuster und Gratifikationsstrukturen in die Wissenschaft. Ob man diese Ersetzung von Handlungsmustern und praxisinternen Normen akzeptiert, hängt davon ab, ob man wissenschaftliche Organisationsformen als instrumentell oder als intrinsisch wertvoll ansieht. Vieles spricht dafür, dass wenigstens die beteiligten Wissenschaftler die wissenschaftlichen Kooperations- und Gratifikationsstrukturen jenseits ihrer instrumentellen Rolle als wertvoll erachten. Selbst wenn diese Strukturen nur instrumentell geschätzt werden, beeinträchtigt die durchgehende Kommerzialisierung der Wissenschaftspraxis deren Erfolgsaussichten.

Peer reviews und Antragstexte Eines der zentralen Mittel der Kooperation und Evaluation wissenschaftlicher Ergebnisse sind peer reviews. Fast alle renommierten Zeitschriften bedienen sich dieses Verfahrens. Darüber hinaus werden mindestens öffentliche Finanzierungsentscheidungen regelmäßig durch dieses Verfahren angereichert. Diesem Verfahren stellen sich in jüngerer Zeit zwei Tendenzen entgegen. Erstens wird teilweise von wissenschaftsexternen Instanzen gefordert, die Institution der peer reviews dahingehend zu unterlaufen, dass Forschungsergebnisse von zu begutachtenden Artikeln vor deren Veröffentlichung verwendet und möglicher kommerzieller Nutzung durch den Gutachter oder dessen mögliche Partner zugeführt werden. Sollten sich solche Forderungen durchsetzen, wäre das Instrument des peer review für potentiell verwertbare Forschung mindestens in den USA hinfällig. Dort gilt, dass eine Veröffentlichung die Neuheit des Patentgegenstandes nicht zerstört, wenn der entsprechende Antrag innerhalb einer bestimmten Schonfrist eingereicht wird. Müssten Wissenschaftler damit rechnen, dass ihre Ergebnisse potentiell ihrer ökonomischen Erstverwertung entzogen sind, wenn sie sie zur Begutachtung einsenden, so würden sie oder mindestens die beschäftigenden Institutionen dieses Verfahren kaum mehr bedienen. Wo es keine Schonfrist für Patentanträge gibt, wird ohnehin erst das Patent eingereicht, und erst dann wird die Veröffentlichung zur Begutachtung geschickt. Insofern entstünde kein Schaden durch die Reihenfolge, die Patentschrift vor der Veröffentlichung einzureichen. In Anbetracht der Internationalität der einschlägigen Journale und der Bemühungen der meisten biotechnisch tätigen Konzerne, weltweite Patente zu erwerben, kann dieser Vorstoß aber nicht als lokales Problem eines Rechtssystems angesehen werden. Die Auswirkungen wären in der Wissenschaft weltweit zu verzeichnen. Ein entsprechender Rechtsstreit in den USA wurde 1996 kurz vor der Verhandlung außergerichtlich beigelegt, so dass jenseits von expliziten Gutachterverträgen keine

202 Jan-Hendrik Heinrichs Rechtssicherheit hinsichtlich des peer-review-Verfahrens und dessen Vertraulichkeit erreicht werden konnte.47 Ebenso problematisch sind Interessenkonflikte bei möglichen Gutachtern. Bereits wissenschaftliche Interessenkonflikte haben immer schon ein Problem für den Prozess dargestellt, zu große Nähe zur begutachteten Forschung oder zu große Distanz zur darin vertretenen Position waren nie förderlich. Darüber hinaus entstehen aber durch mögliche wirtschaftliche Interessen oder Abhängigkeiten zusätzliche Konfliktpotentiale. Forschungsergebnisse, die der ökonomischen Unterstützung oder Verwertbarkeit der eigenen Forschung zu sehr schaden, werden aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mit derselben Objektivität begutachtet wie andere.48 Zweitens hat sich für den Bereich der Begutachtung von Forschungsanträgen ein Problem dadurch ergeben, dass eine neue Textform den Kriterien ökonomischer Verwertbarkeit entgegenzukommen versucht. In Forschungsanträgen oder -vorschlägen ist längst nicht mehr nur nüchterne wissenschaftliche Prosa über die Risiken und potentiellen Erkenntnisfortschritte eines Projekts zu finden. Solche Anträge hätten eine beliebig hohe Scheiternswahrscheinlichkeit. Stattdessen finden sich Ankündigungen von Forschungserfolgen, potentiellen Patenten, industrieller Wertschöpfung, die sich auf der Basis wissenschaftlicher Methoden nicht treffen ließen. Würde im peer-review-Verfahren auf solche Texte mit derselben wissenschaftlichen Methode reagiert, mit der auf Fachpublikationen zugegriffen wird, müssten zahlreiche Forschungsanträge als nicht bewertbar zurückgewiesen werden. Nicht umsonst liegt der Neologismus ‚Antragsrhetorik‘ in aller Munde. Beide Tendenzen der Veränderung von peer reviews mögen harmlos erscheinen, sie exemplifizieren jedoch die zuvor festgestellten Konflikte wissenschaftlicher und marktförmiger Kooperationsmuster. Insgesamt zeichnet sich ab, wie etablierte und effektive Verfahren wissenschaftlicher Kooperation, die eigentlich mit den rechtlichen Regelungen und ökonomischen Zielen des Patentsystems in keinem Zusammenhang stehen, dennoch von diesen verändert und manchmal ausgehöhlt werden. Diese Tendenz fordert eine deontologische Kritik heraus, der zufolge die Wissenschaftspraxis nicht nur als instrumentell bewahrenswert zu gelten hat.

Fazit Der Wissenschaftspraxis kommt sicherlich nicht wie der Selbstzweckhaftigkeit vernünftiger Wesen primärer moralischer Status zu. Sie ist zwischen Trägern von absolutem moralischem Status und Gegenständen, denen ein Preis zuzuordnen ist, zu verorten. Der kantischen Differenzierung des Wertstatus als entweder Würde 47 48

Vgl. MARSHALL 1996a und MARSHALL 1996b. Für zahlreiche einschlägige Beispiele vgl. HOTZ 2002, 187 ff.

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 203

oder Preis folgend, wäre der sekundäre moralische Status immer nur Preis, egal ob Affektions- oder Marktpreis.49 Es ist aber durchaus damit zu rechnen, dass es einen moralischen Status gibt, der weder Würde noch Preis ist. Exemplarisch dafür kann der Wert kultureller Grundlagen einer Gesellschaft gelten, wie die Wissenschaftspraxis eine ist. Diese sind weder durch ein Äquivalent austauschbar, haben in diesem Sinne also keinen Preis, noch sind sie Zweck an sich selbst, haben in diesem Sinne also keine Würde. Dieser deontologischen Kritiklinie schließt sich eine konsequentialistische an. Die Konsequenzen der genannten Veränderungen sind geeignet aufzuzeigen, dass die Koordinationsmuster des Patentsystems häufig die damit verfolgten sozialökonomischen Ziele verfehlen und zudem effektive Steuerungsmechanismen anderer Gesellschaftsbereiche unterminieren. Sie produzieren eigene Ineffizienzen, die, wie oben gezeigt, besonders in der Entwicklung von Nahrungsmitteln und Medikamenten moralisch bedenkliche Nutzenblockaden bedeuten. Auch aus der Perspektive der politischen Philosophie muss ein Mangel des veränderten Patentsystems und der Prozesse der Veränderung konstatiert werden. Die Praxis und die Regeln der Patentvergabe sind den Mechanismen der betroffenen Gesellschaftsbereiche nicht nur fremd, sie sind zudem oft ohne unmittelbare demokratische Legitimität aufgrund von Verwaltungsvorschriften erlassen worden. Damit sind sie nicht nur jenseits des fachjuristischen Diskurses, sondern auch ohne Beteiligung zentraler Interessengruppen wie Wissenschaftlern, indigenen Gruppen, Staaten mit anderen Rechtssystemen für geistiges Eigentum etc. zustande gekommen.

Literatur ARROW, K.J. (1962): Economic welfare and the allocation of resources for invention, in: NATIONAL BUREAU OF ECONOMIC RESEARCH (ed.): The Rate and Direction of Inventive Activity, Princeton, 609-626. BERKENFELD, E. (1949): Das älteste Patentgesetz der Welt, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 5, 139-142. BROM, F. (2003): The Expressive-Communicative Function of Bio-Patent Legislation: the Need for Further Public Debate, in: BAUMGARTNER, C., MIETH, D. (Hg.): Patente am Leben, Paderborn, 117-128. CAMPBELL, E.G., CLARRIDGE, B.R., GOKHALE, M., BIRENBAUM, L., HILGARTNER, S., HOLTZMAN, N.A., BLUMENTHAL, D. (2002): Data withholding in academic genetics: evidence from a national survey, in Journal of the American Medical Association 287, 473-480. 49

Vgl. KANT 1785, AA 434 f.

204 Jan-Hendrik Heinrichs CAMPBELL, E.G., WEISSMAN, J.S., CAUSINO, N., BLUMENTHAL, D. (2000): Data withholding in academic medicine: characteristics of faculty denied access to research results and biomaterials, in: Research Policy 29 (2), 303-312. COHEN, W.M., FLORIDA, R., RANDAZZESE, L., WALSH, J. (1998): Industry and the Academic: Uneasy Partners in the Cause of Technological Advance, in: NOLL, R.N. (ed.): Challenges to Research Universities, Washington, 171-199. EISENBERG, R.S. (2001): Bargaining over the transfer of proprietary research tools: Is this market failing or emerging?, in: DREYFUSS, R., ZIMMERMAN, D.L., FIRST., H. (eds.): Expanding the Boundaries of Intellectual Property: Innovation Policy for the Knowledge Society, Oxford, 223-249. – (2006): Patents and data-sharing in public science, in: Industrial and Corporate Change 15 (6), 1013-1031. EUROPEAN COMMISSION (2004): Improving institutions for the transfer of technology from science to enterprises. Expert group report. Conclusions and recommendations, http://ec. europa.eu/enterprise/enterprise_policy/competitiveness/doc/itte_expertgroup report.pdf (Stand: Januar 2008). FABRIZIO, K. (2007): University patenting and the pace of industrial innovation, in: Industrial and Corporate Change 6 (4), 505-534. GODT, C. (2003): Kommerzialisierte Grundlagenforschung, in: BAUMGARTNER, C., MIETH, D. (Hg.): Patente am Leben, Paderborn, 159-178. – (2007): Eigentum an Informationen, Tübingen. HANSON, M.J. (2002): Patenting Genes and Life: Improper Commodifications?, in: MAGNUS, D., CAPLAN, A., MCGEE, G. (eds.): Who owns life?, New York, 161-174. HELLER, M.H. (1998): The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, in: Harvard Law Review 111 (3), 621-688. HELLER, M.H., EISENBERG, R.S. (1998): Can patents deter innovation? The anticommons in biomedical research, in: Science 280 (5364), 698-701. HOTZ, R.L. (2002): Falling from Grace: Science and the Pursuit of Profit, in: MAGNUS, D., CAPLAN, A., MCGEE, G. (eds.): Who owns life?, New York, 175-196. INSTITUT FÜR ÖKOLOGISCHE WIRTSCHAFTSFORSCHUNG (Hg.) (2004): Agrobiodiversität entwickeln! Handlungsstrategien für eine nachhaltige Tier- und Pflanzenzucht. Endbericht, Berlin. KANT, I. (1785): Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, Bd. 4, Berlin 1911. MACINTYRE, A. (1995): Der Verlust der Tugend, Frankfurt a.M. MARSHALL, E. (1996a): Battle Ends in 21 Million Settlement, in: Science, New Series 274 (5289), 911.

Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 205

– (1996b): Trial Set to Focus on Peer Review, in: Science, New Series 273 (5279), 11621164. MERTON, R.K. (1973): The Normative Structure of Science, in: MERTON, R.K.: The Sociology of Science: Theoretical and Empirical Investigations, Chicago, 223-280. NELSON, R.R. (1959): The Simple Economics of Basic Scientific Research, in: The Journal of Political Economy 67 (3), 297-306. ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD) (2006): OECD Biotechnology Statistics – 2006, http://www.oecd.org/dataoecd/51/ 59/36760212.pdf (Stand: Januar 2008). RIPPE, K.-P. (2003): Biopatente: eine ethische Analyse, in: BAUMGARTNER, C., MIETH, D. (Hg.): Patente am Leben, Paderborn, 99-116. SAFRIN, S. (2004): Hyperownership in a Time of Biotechnological Promise: The International Conflict to Control the Building Blocks of Life, in: The American Journal of International Law 98 (4), 641-685. SHAPIRO, C. (2001): Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting, in: JAFFE, A., LERNER, J., STERN, S. (eds.): Innovation Policy and the Economy, Vol. I, Cambridge, 119-150. SMITH HUGHES, S. (2001): Making Dollars out of DNA: The First Major Patent in Biotechnology and the Commercialization of Molecular Biology, 1974-1980, in: Isis 92 (3), 541575. WALSH, J.P., CHO, S., COHEN, W.M. (2005): View from the bench: patents and material transfers, in: Science 309 (5743), 2002-2003.

Therapie und Enhancement. Der Versuch einer wert vollen Unterscheidung von Simone Hornbergs-Schwetzel Abstract: Häufig wird der Versuch unternommen, ein wertfreies Krankheitskonzept zu entwickeln, um es zur Unterscheidung von Therapie und Enhancement fruchtbar zu machen. Zur genaueren Bestimmung von Krankheiten wird auf Dysfunktionen rekurriert, wodurch der objektive Charakter des Konzepts unterstrichen werden soll. Versäumt wird dabei immer wieder, den Begriff der Dysfunktion resp. der Funktion genauer zu bestimmen. Bei der Explikation des Funktionsbegriffs wird indes schnell deutlich, dass Funktionen keineswegs ablesbare Phänomene der Natur sind, sondern dass zu ihrer Bestimmung normative Grundannahmen vorausgesetzt werden. Ein Krankheitskonzept, das auf der Unterscheidung von Funktionen und Dysfunktionen aufbaut, kann daher seinerseits als normativ verstanden werden. Mit Hilfe eines solchen Krankheitsverständnisses soll versucht werden, Enhancement handlungstheoretisch näher zu bestimmen.

Keywords: Funktion, Krankheit, Gesundheit, Therapie, Enhancement.

Der President’s Council on Bioethics hat in einer Studie aus dem Jahre 2003 befunden, dass der Begriff des Enhancement „problematic [...] [,] abstract and imprecise“ ist.1 Dennoch gibt es zahlreiche Versuche, Enhancement näher zu bestimmen, z.B. indem es von anderen Konzepten abgegrenzt wird. Dazu veranlasst bereits die Bedeutung des Worts ‚Enhancement‘ als Verbesserung, Steigerung oder Erhöhung, da diese Begriffe wesentlich komparativ sind. Gefragt wird bei der Bestimmung des Enhancements, im Vergleich wozu es eine Verbesserung oder Steigerung darstellt. Ist es die medizinische Behandlung, die über die Leistungen der Krankenkassen hinausgeht, ist es „Better Than Well“2 oder nur „Beyond Therapy“3 oder eine Steigerung der „Normal Function“4? Trotz aller Unschärfe kann die Abgrenzung von Enhancement zur Therapie als der bestmögliche Definitionsversuch gelten.5

1 2 3 4 5

THE PRESIDENT’S COUNCIL ON BIOETHICS 2003, 14. ELLIOTT 2003. THE PRESIDENT’S COUNCIL ON BIOETHICS 2003. BUCHANAN et al. 2001, 126. Zur Abgrenzung der Therapie von Enhancement vgl. DANIELS 2000; BUCHANAN et al. 2001, Kap. 4; vgl. auch PARENS 1998, 3-10.

208 Simone Hornbergs-Schwetzel „[I]t reflects the medical milieu in which the questions arise; it exposes the untraditional goals of the new uses of biotechnical power; it hints at the open-ended character of what lies ‘beyond’ the goal of healing.“6 So kann der Bereich der Therapie, Heilung, Prävention und Linderung von Krankheiten nach medizinischer Indikation auf der einen von der Verbesserung psychischer oder physischer Zustände auf der anderen Seite unterschieden werden.7 Mit Enhancement wird dann die Verbesserung des Menschen durch Eingriffe bezeichnet, wie etwa kosmetisch-chirurgische Eingriffe oder Doping, ohne dass sie aus medizinischen Gründen indiziert wären. Die moralische Bewertung von medizinischen Eingriffen in therapeutisch-präventiver Absicht ist unstrittig: Dem ärztlichen Ethos und Selbstverständnis entsprechend sind solche Handlungen moralisch geboten und gut. Ärztliche Handlungen, die aber nicht die Beseitigung oder Prävention einer Krankheit intendieren, sind in der gesellschaftlichen und auch philosophisch-ethischen Debatte höchst umstritten. Selten wird dafür argumentiert, dass Enhancement geboten ist8, zumeist gelten derartige Eingriffe als bestenfalls erlaubt, wenn nicht gar als verboten. So kann eine Maßnahme zu Therapiezwecken geboten sein, wie etwa die Verabreichung des blutbildenden Mittels Erythropoetin (kurz: EPO) bei Anämie nach einer Chemotherapie, während sie in einem anderen Zusammenhang verboten ist, wie die Verwendung von EPO im Radsport. Es ist damit nicht die Handlung als solche, sondern der Kontext, der Ausgangszustand und der Zielzusammenhang, die für die unterschiedliche Bewertung von Therapie und Enhancement ausschlaggebend sind.9 Ein Referenzbegriff in der Debatte um die Abgrenzung von Therapie und Enhancement ist der Begriff der Krankheit. Dieser wird vielfach in wertfreier Absicht mit Dysfunktion gleichgesetzt. Dysfunktionen werden dann als biologischmedizinisch bestimmbare Größen verstanden, die physiologisch am erkrankten Körper abgelesen werden können. Das Problem, das sich dabei stellt, ist allerdings, ob die Unterscheidung von Gesundheit und Krankheit mit dem Verweis auf artspezifisches Funktionieren geleistet werden kann oder ob eine solche Unterscheidung grundsätzlich normativ ist.10

6 7 8 9

10

THE PRESIDENT’S COUNCIL ON BIOETHICS 2003, 13. Vgl. FUCHS et al. 2002, 15-17, sowie LENK 2002, 15. Vgl. LENK 2002, 51-65. Die Debatte um die moralische Bewertung von Therapie und Enhancement soll an dieser Stelle nicht weiter verfolgt werden. Ob Enhancement letztlich als geboten, erlaubt oder verboten erachtet wird, ist Gegenstand einer Diskussion, die jenseits der hier intendierten Begriffsabgrenzung geführt werden muss. So auch BUCHANAN et al. 2001, 150: „The central conceptual issue, and the focus of considerable controversy, is whether the concept of disease and impairment and the treatment/enhancement distinction can be drawn by reference to a natural baseline,

Therapie und Enhancement. Der Versuch einer wert vollen Unterscheidung 209

Wie sich zeigen wird, weist das vermeintlich objektive Konzept der Funktion gerade im Kontext von Gesundheit und Krankheit immer auch normative Komponenten auf und dient mitnichten als vollkommen wertfreies, naturwissenschaftlich eindeutiges Kriterium zur Abgrenzung von Therapie und Enhancement.

1. Krankheit 1.1

Das biostatistische Krankheitskonzept

Das wohl am weitesten verbreitete systematische Konzept von Krankheit ist der biostatistische Ansatz von Christopher Boorse. Er entwickelt einen Krankheitsbegriff unter Bezugnahme auf ein positives Verständnis funktionaler Normalität als das statistisch normale, natürliche, arttypische Verhalten und Funktionieren von Lebewesen und ihren organischen Eigenschaften. Gesundheit wird entsprechend als die Abwesenheit von Krankheit verstanden. Dieses Krankheitskonzept entwickelt Boorse in vier Schritten11: 1) Lebewesen sind immer einer bestimmten, dem Alter und Geschlecht angepassten „Referenzklasse“ zuzuordnen. Eine solche Klasse ist eine Gruppe von Lebewesen mit einem bestimmten „Spezies-Design“, einem einheitlichen funktionalen Bauplan. Referenzklassen stellen ein „empirisches Ideal“12 dar, welches als Folie für die Bestimmung von Gesundheit gilt. 2) Als Funktionen werden die Eigenschaften und Merkmale bestimmt, die innerhalb der Referenzklasse typischerweise kausal relevant für das Überleben oder die Fortpflanzung sind. Solche Funktionen haben sich im Laufe der evolutionären Umweltanpassung etabliert, sind aber nur aufgrund ihrer tatsächlich gegenwärtigen Rolle bestimmbar. 3) Ein Individuum ist genau dann gesund, wenn es die für die Referenzklasse typischen Funktionen erfüllt bzw. zum typischen Zeitpunkt erfüllen kann. 4) Krankheit ist der Zustand, in dem mindestens eine Funktion nicht hinreichend erfüllt wird. Krankheit wird damit von Boorse als biologische Funktionsstörung bezeichnet, die relativ zum Arttypus steht. Eine solche typische Referenzklasse weist signifikante Funktionen auf, die in der jeweiligen Umwelt kausalen Einfluss auf das Überleben und die Reproduktion des Organismus haben.13 Fehlfunktionen münden zwar nicht unweigerlich in den Tod des Organismus, machen indes das Überleben oder die

11 12 13

such as departures from species-typical functioning, or whether the concept of disease and impairment is fundamentally evaluative.“ BOORSE 1977, 562. Ibid., 557. Ibid., 555 f.

210 Simone Hornbergs-Schwetzel Fortpflanzung viel weniger wahrscheinlich. Damit eine biologische Dysfunktionalität jedoch ein Zeichen von Krankheit ist, muss sie von der statistischen Normalität der Referenzklasse abweichen. So ist etwa Sterilität bei Frauen über dem 60. Lebensjahr kein Zeichen von Krankheit, weil dies der Normalität der Referenzklasse für das Geschlecht und das Alter entspricht. Zugleich ist aber eine 60jährige Schwangere – obschon sie nicht der statistischen Normalität entspricht – nicht krank, da ihre Körperfunktionen hinsichtlich des Überlebens und der Fortpflanzung intakt sind. Biologische Dysfunktionalität auf der einen und das Abweichen von der statistischen Normalität auf der anderen Seite sind damit die definitorischen Bezugsgrößen für Boorses „wertfreien theoretischen Krankheitsbegriff“.14 Dieser Krankheitsbegriff hat von vielen Seiten Kritik erfahren.15 Dabei wurde ganz grundlegend die enge Bauplan/Umwelt-Verknüpfung, welche Boorse für alle Lebewesen gleichermaßen unterstellt und die er für die Bestimmung des Arttypus heranzieht, in Bezug auf den Menschen relativiert. Da der Mensch aufgrund seiner Vernunftfähigkeit Ziele setzen und Mittel wählen kann, diese zu erreichen, gehe der menschliche Handlungsrahmen weit über eine bloße Reaktion auf sich ändernde Umweltbedingungen hinaus. Gerade dass sich der Mensch in ein Verhältnis zu sich selbst und zu seiner Umgebung setzen und insofern über seine organische Verfasstheit hinausgehen kann, müsse im Krankheitsbegriff berücksichtigt werden.16 Zudem wurde der Bezug auf die biologische statistische Normalität hinterfragt17, indem häufig gegen Boorse eingewendet wurde, dass es durchaus statistisch normale Phänomene gebe, die dennoch als Zeichen von Krankheit zu erachten sind, wie etwa kariöse Zähne zu haben.18 Darüber hinaus wurde an Boorses Ansatz die Möglichkeit eines objektiven Krankheitskonzepts bezweifelt, das den Bezug zum Leid, zur Empfindung und auch zu praktischen Handlungsfolgen ignoriert.19 So ist z.B. eine Person, die Schmerzen empfindet, durchaus als krank zu bezeichnen, auch wenn kein dysfunktionales Korrelat gefunden werden kann. Den meisten Kritikern an Boorses Konzept ist gemeinsam, dass sie den biologischen Funktionsbegriff entweder als gar kein oder zumindest als kein hinreichendes Kriterium für das Krankheitsphänomen erachten. Subjektive Aspekte des Krankseins, wie etwa eine negative Selbstempfindung oder auch praktische Handlungsimplikationen, seien ein konstitutiver Teil des Gesamtphänomens der Krankheit. Krankheiten seien keine eigenständigen Entitäten, sondern Zustände von Lebewesen, welche nicht unabhängig von diesen betrachtet werden können. 14 15

16 17 18 19

Ibid., 542. Zur Diskussion des Krankheitsbegriffs von Boorse vgl. etwa LANZERATH 2000, insbes. 117-125; LANZERATH 2007; LENK 2002, 103 ff.; WIELAND 2000. Vgl. NORDENFELT 1987; NORDENFELT 1996. Etwa MARGOLIS 1976; ENGELHARDT 1976; ENGELHARDT 1982. WIELAND 2000, 27. Vgl. NORDENFELT 1987; NORDENFELT 1996.

Therapie und Enhancement. Der Versuch einer wert vollen Unterscheidung 211

Bei aller berechtigten Kritik an Boorse wird aber häufig implizit – und, wie noch zu zeigen sein wird, zu Unrecht – anerkannt, dass es sich bei Funktionszuweisungen um ein rein naturalisierendes biologisches Verfahren handelt.20 Dies würde voraussetzen, dass sich Funktionsaussagen vollständig in Kausalaussagen übersetzen ließen und mittels naturwissenschaftlicher Methoden getroffen werden könnten.21 Übertragen auf einen Krankheitsbegriff, der sich am Funktionsbegriff orientiert, würde dies bedeuten, dass Krankheiten rein naturwissenschaftlich entdeckt und bestimmt werden könnten. Um das Problem der Naturalisierung von Funktionsaussagen genauer zu erörtern, muss der zugrunde gelegte Funktionsbegriff von Boorse näher betrachtet werden.

1.2

Der zugrunde gelegte Funktionsbegriff

Der von Boorse verwendete Funktionsbegriff ist dispositionell, d.h. er bezeichnet die kausale Rolle, welche eine Wirkung innerhalb eines Systems innehat.22 Nach diesem Verständnis geben Funktionszuweisungen Antwort auf die Frage, welchen Beitrag ein Merkmal zum Überleben oder zur Reproduktion des Organismus leistet. Ein solches Funktionsverständnis geht zurück auf Ernest Nagel und wurde von Robert Cummins weiterentwickelt und etabliert.23 Cummins zufolge sind Funktionen Wirkungen in einem Systemgefüge, die zu einem wie auch immer gearteten Ziel beitragen. Ein solches Ziel sei – ebenso wie bei Artefakten – nicht dem Systemganzen selbst zu entnehmen, sondern stehe immer relativ zum Betrachter bzw. Nutzer. So könne etwa die Funktion eines Messers mal im Schneiden, mal im Ausstreichen von Dingen liegen. Entsprechend verhält es sich Cummins zufolge bei Funktionszuschreibungen in der Biologie: Nicht Organismen selbst sind oder verhalten sich zielgerichtet, sondern je nach Interesse des Forschenden kann das Ziel, zu dem Funktionen kausal beitragen, unterschiedlich sein.24 Jeder kausale Beitrag innerhalb eines Systems kann dann als Funktion gedeutet werden. Funktionen sind damit nach Cummins keine immanenten Eigenschaften von Lebewesen, sondern sie stellen lediglich analytische Erklärungen dessen dar, wie einzelne Komponenten in einem Ganzen zusammenwirken. Problematisch an Cummins’ Funktionsverständnis ist, dass es viel zu weit gefasst ist. Wenn jede kausale Wirkung als Funktion verstanden werden kann, dann sind 20

21 22 23 24

Eine Ausnahme bilden Lanzerath und Lenk, die das Konzept von Boorse aber dennoch weiterhin so behandeln, als sei es wertfrei. Vgl. LANZERATH 2000, 119 f.; LENK 2002, 108 f. Vgl. KEIL 2007. Vgl. BOORSE 1976, insbes. 77 ff.; BOORSE 1977, 555 ff.; BOORSE 2002. Vgl. NAGEL 1961; NAGEL 1998 sowie CUMMINS 1975; CUMMINS 2002. CUMMINS 1975, 762.

212 Simone Hornbergs-Schwetzel streng genommen auch Dysfunktionen als Funktionen zu deuten. Denn auch von einem defekten Herzen geht eine kausale Wirkung aus: Der Organismus stirbt. In der konsequenten Anwendung seiner Theorie müsste Cummins behaupten, dass die Funktion des nicht mehr schlagenden Herzens darin liegt, den Tod des Lebewesens herbeizuführen. Das wiederum widerspricht nicht nur der biologisch-medizinischen Verwendung des Funktionsbegriffs, sondern birgt auch das schwerwiegende Problem, Funktionen nicht hinreichend von Fehlfunktionen unterscheiden zu können. Boorse sieht dieses Problem25 und erweitert das dispositionelle Funktionsverständnis von Cummins um Ziele, die, wie er meint, dem Organismus inhärent sind. Nicht das jeweilige Untersuchungsinteresse ist demnach maßgeblich für die Zielzuschreibung, aufgrund derer Funktionen bestimmbar werden, sondern Ziele, die an Lebewesen ablesbar sind, gleichsam naturalisiert werden können. Er nennt seinen Ansatz „goal-contribution [...] analysis“, im Gegensatz zu Cummins’ „causalrole [...] analysis“.26 Damit setzt Boorse voraus, dass Funktionen auf die den Lebewesen immanenten Ziele ausgerichtet sind, da sie nur dann als Funktionen zu deuten sind, wenn sie eine kausale Rolle in Bezug auf die Ziele einnehmen. Eine Funktion ist von anderen Effekten innerhalb eines Organismus dadurch zu unterscheiden, dass sie wirkursächlich zu einem Ziel beiträgt. So wird etwa von zwei Wirkungen, die vom Herzen ausgehen, nur das Pumpen von Blut als die Funktion des Herzens angesehen, nicht aber das Erzeugen von Pumpgeräuschen. Nur das Pumpen von Blut trägt kausal zu den von Boorse benannten beiden Zielen des Organismus, Überleben oder Fortpflanzung, bei. Zugleich wird damit betont, dass der Gesamtorganismus selbst auch ein Ziel verfolgt, welches in dem der Art entsprechenden Überlebens- und Fortpflanzungsverhalten zu verorten ist: „In fact, the structure of organisms shows a means-end hierarchy with goaldirectedness at every level.“27 Um dem Missverständnis Abhilfe zu leisten, dass mit der Unterstellung einer zielgerichteten funktionalen Lebensweise von Organismen unweigerlich die Unterstellung einer zwecksetzenden Instanz einhergeht, betont Boorse: „[T]he kind of GGC [general goal-contribution, S.H.-S.] analysis I defend [...] takes goal-directedness to be an objective, non-mental property of all living organisms. It thus lets function statements be literally true throughout the whole biological domain, not merely metaphorically true, heuristically useful, or the like.“28 25 26 27 28

BOORSE 2002, 64 f. Ibid., 64. BOORSE 1977, 555. BOORSE 2002, 63 f.

Therapie und Enhancement. Der Versuch einer wert vollen Unterscheidung 213

Funktionen in Organismen können damit als Beitrag zur individuellen reproduktiven Fitness, als Anpassungswert des einzelnen Lebewesens verstanden werden.29 Worin dieser Anpassungswert konkret besteht, welche Eigenschaften oder Verhaltensweisen also zum individuellen Überleben oder zur Fortpflanzung beitragen, kann durch die Ermittlung des statistischen arttypischen Mittelmaßes festgestellt werden. Das Ideal, welches mit dem Arttypus beschrieben wird, ist Boorse zufolge ausschließlich empirisch zu deuten und den platonisch-aristotelischen normativ verstandenen Idealen entgegenzustellen.30 Das artentsprechende Sosein – der Arttypus – ist dann bei statistisch signifikantem Vorkommen an den individuellen Vertretern der Art – den einzelnen Token – abzulesen. Sowohl die obersten Ziele des Überlebens und der Fortpflanzung als auch niedrigere Ziele, die zu den obersten beitragen und die von Lebewesen durch ihr gesundes artspezifisches Verhalten verfolgt werden, sind empirisch-naturalistisch, das Konzept von Boorse damit, wie er sagt, ein „naturalistic goal-concept“.31 Obschon Boorse also explizit von Zielen und Normen des Lebewesens spricht, die es zu erfüllen versucht, betont er, dass „function statements will be value-free, since what makes a causal contribution to a biological goal is certainly an empirical matter“.32 Laut Boorse handelt es sich bei biologischen Zielen um solche, die mittels der Physiologie als der für die Medizin relevanten biologischen Wissenschaft empirisch bestimmt werden können. Im Gegensatz zu anderen biologischen Teildisziplinen wie etwa der Ökologie ist das zielgerichtete System in der Physiologie der einzelne Organismus. Von ihm kann aus physiologischer Sicht bestimmt werden, ob etwas seinem individuellen Überleben oder seiner eigenen Fortpflanzung dient.33 Ätiologische Positionen, die Organismen ebenso wie Boorse naturalistisch inhärente Ziele zuschreiben, dies aber, indem sie auf die Evolution und natürliche Selektion verweisen, lehnt Boorse strikt ab. In ätiologischen Theorien werden Funktionen als diejenigen Eigenschaften und Verhaltensweisen bezeichnet, aufgrund derer der Funktionsträger im Laufe der Evolution selektiert wurde.34 Blut zu pumpen, ist diesen Ansätzen zufolge deshalb die Funktion des Herzens, weil dies die Eigenschaft ist, aufgrund derer Herzen einen Selektionsvorteil für das Lebewesen darstellten. Töne zu erzeugen, ist hingegen nicht diese spezifische Eigenschaft und damit auch nicht die Funktion. Mit der ätiologischen Auffassung geht einher, dass 29 30 31 32 33 34

Ibid., 107 f. BOORSE 1977, 554 f. BOORSE 2002, 108. BOORSE 1977, 556. Vgl. BOORSE 1976, 84. Vertreten werden ätiologische Funktionskonzepte u.a. von Wright, Neander und Millikan. Funktionen sind ihnen zufolge eindeutig normativ zu verstehen, da sie Auskunft darüber geben, was ein Merkmal leisten soll. Vgl. WRIGHT 1973; NEANDER 1991a und NEANDER 1991b; MILLIKAN 1984 sowie MILLIKAN 1989. Vgl. die Kritik dazu von Boorse in BOORSE 1976 sowie BOORSE 2002, 88-90.

214 Simone Hornbergs-Schwetzel Funktionen normativ zu verstehen sind: Sie sollen so sein, wie sie sich ursprünglich aufgrund des Selektionsdrucks etabliert haben. Mit dem Verweis auf die Evolution wird in diesen Ansätzen versucht, den Ursprung der Normativität von Funktionsbegriffen in der Natur selbst zu verorten, so dass zwar die normative Sprache beibehalten werden kann, ohne aber auf eine Naturalisierung zu verzichten.35 Boorse hält dagegen, dass von Funktionsaussagen niemals ein Sollen ausgeht. Funktionen sind immer nur die gegenwärtige tatsächliche kausale Rolle, die eine Wirkung in Hinblick auf das Gesamtziel einnimmt. Wenn mit Funktionen aber nur die faktisch eingenommenen Rollen bezeichnet würden, wäre die von Boorse getroffene Unterscheidung von Funktionen und Dysfunktionen unmöglich. Denn Dysfunktionen zeichnen sich ja gerade dadurch aus, dass bestimmte normal-funktionale Zustände nicht erreicht oder erhalten werden können. Genau solche Zustände bezeichnet Boorse als krank. Aber auch solche dys funktionalen Zustände spielen kausale Rollen im Gesamtsystem.

1.3

Normative Voraussetzungen des Funktionsbegriffs

Boorse übersieht in seiner Konzeption, dass er an einigen Schlüsselstellen sehr wohl normative Setzungen vornimmt. So könnte die Festsetzung von Idealtypen noch als empirische Bestimmung, als Ermittlung einer Normalverteilung aufgefasst werden. Solche Referenzgruppen bekommen dann aber eine normative Kraft, wenn vorausgesetzt wird, dass die Individuen der Art diesem Grundtypus entsprechen sollen. Denn nur mit der Unterstellung eines impliziten Sollens kann Boorse schließlich das Abweichen von Normalfunktionen als Krankheit deuten. Wenn das einzelne Lebewesen nicht in der üblichen Art sein Überleben oder seine Fortpflanzung sichert, wenn damit nach Boorse also spezifische Funktionen nicht erfüllt werden, liegen Dysfunktionen, d.h. Krankheiten vor. Dass jedoch der Arttypus als Ideal und somit als Schablone zum Vergleich herangezogen wird, ist ein normativer Setzungsakt. Ebenso übersieht Boorse an einer weiteren Stelle, dass er normativ argumentiert. Nicht nur die Festlegung eines Arttypen, sondern auch die Festlegung von Funktionen ist mit rein naturwissenschaftlichen Mitteln nicht zu leisten. Denn die für Funktionszuschreibungen notwendige Auszeichnung von empirisch feststellbaren Zuständen als Ziele des Organismus ist eine Setzung, die selbst wiederum nicht empirisch ist. Rein physikalisch kann kein Körperzustand vor einem anderen Zustand ausgezeichnet werden. Jeder physikalische oder biochemische Vorgang ist stets ein einzelner Schritt, eine einzelne Reaktion. Bestimmte Zustände jedoch als besondere hervorzuheben, sie gleichsam zu einem Ziel innerhalb einer Ereigniskette 35

Auch ätiologische Naturalisierungsversuche des Funktionsbegriffs scheitern letztlich, weil mit ihnen nur erklärt werden kann, wie sich bereits bestehende Funktionen im Laufe der Zeit erhalten. Sie können aber nicht ursprünglich zeigen, was Funktionen sind. Vgl. dazu etwa MCLAUGHLIN 2001, 82-117; TOEPFER 2004, 242-319.

Therapie und Enhancement. Der Versuch einer wert vollen Unterscheidung 215

zu bestimmen, ist ein normativer Akt. Denn Ziele sind per se bereits als ein Gut ausgezeichnet. Nur dass ein Zustand besser ist als ein anderer Zustand, macht ihn zu einem Ziel. Ziele können als Endpunkte eines beabsichtigten oder vollzogenen Strebens erachtet werden und stellen immer ein Gut dar.36 Selbst wenn die Ziele der einzelnen Komponenten eines Organismus als lediglich instrumentelle Beiträge zum „highest-level goal“37 zu verstehen sind, ist immerhin das Letztziel von Lebewesen eine normative Setzung. In der Natur selbst ist nicht ablesbar, warum das Überleben oder die Reproduktion als Ziele des Organismus anzusehen sind, nicht aber z.B. der Tod. Rein statistisch ist das Sterben eines Organismus ebenso häufig zu beobachten. Die Ausrichtung der Beobachtung von Lebewesen hinsichtlich des Überlebens und der Fortpflanzung enthält somit immer auch gesetzte Grundannahmen. Auch Boorse selbst gesteht zu, dass diese höchsten Ziele „must be determined by a biologist’s interest“. Und weiter: „Whatever goals are chosen, function statements will be value free [...].“38 Aber auch Biologen setzen Überleben und Fortpflanzung als Ziele fest, weil sie annehmen, dass diese Ziele gut für den Organismus sind. Nur unter der Annahme, dass die individuelle Persistenz und Reproduktion ein Gut für das einzelne Lebewesen darstellt, können Zielsetzungen begründet werden.39 Und nur unter dem Referenzrahmen eines wertvollen Zieles können Funktionen von anderen Wirkungen unterschieden werden. Innerhalb eines solchen gesetzten Rahmens kann dann auch sinnvoll davon gesprochen werden, dass Funktionen erfüllt werden sollen. Erst dann ergibt Boorses Rede von Krankheiten als Dysfunktionen Sinn. Denn dann wird die tatsächliche Ausführung einer Funktion mit der artspezifischen Referenzklasse abgeglichen und geprüft, ob die Wirkung so ist, wie sie sein soll. Ist sie es nicht, dann kann sinnvoll von „Krankheit“ gesprochen werden. Genau in diese Richtung argumentiert selbst Boorse, wenn er schreibt: „We have supposed that the basic notion is ‘X is a healthy Y ’ – that it is by comparing X with its reference class Y that one distinguishes the way X does function from the way it ought to.“40

36

37 38 39

40

Mit Gut ist freilich nicht ein moralisches Gut gemeint in dem Sinne, dass jedes Handlungsziel inhaltlich moralisch gut ist. Natürlich kann man zum Ziel haben, jemanden zu töten. Ziele stellen aber für den Handelnden oder für die Entität, der Ziele zugesprochen werden, einen erstrebens werten Zustand dar. Nur das zeichnet sie vor anderen Zuständen in der Zukunft aus. BOORSE 1977, 556. Ibid., 556 [Hervorhebung S.H.-S.]. Siehe dazu auch die Argumentationen in MCLAUGHLIN 2001 und MCLAUGHLIN 2002 sowie SCHARK 2005, kurz auch bei LANZERATH 2000, 120. BOORSE 1977, 562 [Hervorhebung S.H.-S.].

216 Simone Hornbergs-Schwetzel Sowohl die Bestimmung der Referenzklasse als auch die Festlegung von höchsten Zielen des Organismus und die Bestimmung von individuellem Überleben und Fortpflanzen als biologische Letztziele sind normative Akte, die jeweils ein Sollen festlegen. Der Organismus soll funktionieren, er soll seiner Art entsprechen, es ist gut für ihn, wenn er gesund ist und eine hohe Wahrscheinlichkeit des Überlebens und der Fortpflanzung hat. Ebenso gesteht Boorse selbst zu, dass Krankheiten funktionale „failures“41 sind. Eine solche Einschätzung ist aber nur möglich, wenn zumindest grundlegende normative Annahmen zu den empirischen Feststellungen hinzukommen. Es kann somit festgehalten werden, dass der Boorse’sche Krankheitsbegriff häufig als zu kurz greifend kritisiert wird. Weder berücksichtige er die persönliche Erlebensperspektive des Erkrankten noch die praktischen Handlungsfolgen. Die Gleichsetzung von Krankheiten mit Dysfunktionalitäten werde dem erlebten Phänomen des Krankseins nicht gerecht. Aber auch die Kritiker gestehen Boorse zu, dass Dysfunktionalitäten mit naturalisierbaren, am Körper ablesbaren wertfreien empirischen Tatsachen gleichzusetzen sind. Dass die funktionale Sprache selbst bereits normative Elemente enthält, wird indes meist außer Acht gelassen.

1.4

Handlungstheoretische Folgerungen

Krankheit ist immer mehr als ein rein naturalisierbarer Zustand. Bereits die biologisch empirische Betrachtung von Krankheiten, die immer als die objektive Seite von Krankheiten behandelt wird, braucht letztlich einen normativen Grundrahmen, innerhalb dessen biologisch funktionale Aussagen getroffen werden können. Krankheiten können dann handlungstheoretisch insofern als ein Sollen verstanden werden, als sowohl persönliche Strebungen als auch soziale Handlungserwartungen darauf bezogen sind, den arttypisch gesunden Zustand wiederherzustellen. Der gesunde Zustand ist gut für das Lebewesen und wird erstrebt, da er als Grundvoraussetzung für die Verwirklichung eines individuellen Lebensplans erachtet wird. Das von Krankheiten ausgehende Sollen kann sich somit an die erkrankte Person selbst richten, insofern es als gut erachtet wird, dass die Person mit der Gesundheit eine Voraussetzung dafür wiedererlangt, ihre persönlichen Lebensziele handelnd umzusetzen. Ein solches Sollen richtet sich jedoch auch an den Arzt, der dem ärztlichen Ethos entsprechend dafür Sorge zu tragen hat, Krankheiten zu lindern, zu heilen oder ihnen vorzubeugen. Ebenso kann sich der Sollensanspruch ganz allgemein auf die gesellschaftliche Verantwortung beziehen, für erkrankte Personen Sorge zu tragen, etwa indem eine Solidargemeinschaft die Kosten für eine Therapie aufteilt. Zugrunde liegt diesem praktischen Konzept das bereits normative Verständnis von biologischen Funktionsaussagen. Als Therapie könnte dann die (Wieder-) 41

Ibid., 563.

Therapie und Enhancement. Der Versuch einer wert vollen Unterscheidung 217

Herstellung von körperlichen und/oder mentalen Zuständen verstanden werden, die zwar ihrerseits nicht vollkommen empirisch-objektiv festzustellen sind, im Ganzen aber doch der typischen Referenzklasse entsprechen.42 Es ist damit die Pflicht der moralischen Gemeinschaft, insbesondere des Arztes, Gesundheit im Sinne der Referenzklasse wiederherzustellen, die auf der Normativität des Krankheitskonzepts beruht. Wie die Referenzklasse jedoch genauer biologisch bestimmt wird und, damit einhergehend, was als gesund und krank gilt, ist auch beeinflusst von der jeweils geltenden Konvention. Worin das biologische Sollen damit konkret besteht, ist nur innerhalb des normativen Rahmens, dass etwas gut für den Organismus sein kann, empirisch bestimmbar.

2. Enhancement Unter Zuhilfenahme des Boorse’schen Krankheitsmodells wurde mehrfach versucht, eine Unterscheidung von Therapie und Enhancement zu treffen. So schlägt etwa Hoffmann vor, eine wertfreie Unterscheidung von Therapie und Enhancement zu entwickeln. Kennzeichen des dazu verwendeten Krankheitskonzepts sind wie bei Boorse zum einen die statistische Normabweichung, zum anderen Dysfunktionalität, was er beides präzisiert: „Statistische Normabweichungen sind dann fruchtbare Indikatoren für die Abgrenzung von Krankheit und Gesundheit, wenn (a) nicht isolierte Merkmale, sondern Ensembles von Merkmalen in die Betrachtung einfließen und (b) davon ausgegangen wird, dass bereits Normabweichungen in einem hinreichend großen Anteil dieses Ensembles Anzeichen für das Vorliegen einer Krankheit sind.“43 Zudem schlägt Hoffmann vor, den stark reduktionistischen Funktionsbegriff von Boorse, der „Krankheit über die evolutionstheoretisch gefasste Anpassungsfähigkeit eines Organismus an seine Umwelt erläutert“44, um Erkenntnisse aus Medizin, Psy42

43 44

Einen ähnlichen Ansatz verfolgt Norman Daniels. Ihm zufolge ist allerdings der Bezug zum normalen Funktionieren aus gerechtigkeitsethischen Erwägungen entstanden. Ein Therapiebegriff, der die Wiederherstellung von normalen Funktionen zum Inhalt habe, stelle damit die Grundlagen für Chancengleichheit her. Normales Funktionieren bedeutet dann, das normale Maß an Chancen relativ zur Referenzgruppe zu haben. Treatment sei die (Wieder-)Herstellung von Chancengleichheit, Enhancement hingegen seien Eingriffe, die über diese Chancengleichheit hinausgehen. Vgl. DANIELS 1985, insbes. 28-35; DANIELS 2000, insbes. 314 ff.; so auch in BUCHANAN et al. 2001, 126 ff. HOFFMANN 2006, 206. Ibid., 208.

218 Simone Hornbergs-Schwetzel chologie, Soziologie und Pädagogik zu erweitern. Primäres Ziel therapeutischer Eingriffe sei dann, „die Ausprägung der funktional bedeutsamen Merkmale eines Individuums so zu beeinflussen, dass sie sich wieder im Normbereich bewegen“.45 Davon zu unterscheiden ist das Enhancement, das „nie das Ziel [hat], irgendeine Merkmalsausprägung so zu beeinflussen, dass [sie] sich wieder in einem statistischen Normbereich bewegt.“46 Mit dem Verweis auf natürliche Funktionen sei damit eine wertfreie Unterscheidung geliefert. Indem das theoretische Krankheitskonzept von Boorse um medizinische, psychologische, soziologische und pädagogische Erkenntnisse erweitert wird, werden jedoch bereits praktische Aspekte des Menschen in den Krankheitsbegriff einbezogen, die weit über den rein biologischen Anpassungsbegriff von Boorse hinausgehen. Es zeigte sich zudem, dass selbst Boorse nicht ohne eine wertvolle Bezugsgröße Funktionen bestimmen kann. Die Wertfreiheit ist damit zwar intendiert, kann aber nicht konsequent beibehalten werden. Als Folge dessen muss auch eine vollkommen wertfreie, rein empirische Abgrenzung von Therapie und Enhancement fehlschlagen. So kommen auch Buchanan et al., die weitgehend Boorses Linie folgen, zu dem Ergebnis, dass die natürliche Grundlinie, die als Unterscheidungskriterium von Therapie und Enhancement gelten soll, nicht rein deskriptiv ist, wie es auf den ersten Blick scheint. „The position we are defending, then, does not insist that the natural baseline is completely natural and that no valuations incompatible with pluralism have emerged within it.“47 Werden therapeutische Maßnahmen jedoch, wie oben vorgeschlagen, aus handlungstheoretischer Sicht als Verwirklichung eines Sollens verstanden, so können im Vergleich dazu verbessernde Maßnahmen als die Verwirklichung eines Wollens aufgefasst werden. Während somit bei Krankheiten weitgehend sozial anerkannt ist, dass ein bestimmter mehr oder weniger normaler Zustand mit Hilfe von Therapien wieder hergestellt werden soll, liegt beim Enhancement ein subjektives Wollen vor. Beim Sollen ist der Handelnde, das heißt hier konkret sowohl der Kranke als auch der Arzt, aufgefordert, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen. Das Wollen ist hingegen ein intentionaler Akt, der sich auf subjektive Zwecke bezieht. Der Handelnde kann entsprechende Wünsche zur Selbstverbesserung haben, er muss es aber nicht, die Relation zur Verwirklichung des Arttypen vorausgesetzt. Enhancement kann somit nicht auf die normative Verankerung in einem Arttypus zurückgreifen. Während therapeutische Maßnahmen die (Wieder-)Herstellung 45 46 47

Ibid., 215. Ibid., 215. BUCHANAN et al. 2001, 151.

Therapie und Enhancement. Der Versuch einer wert vollen Unterscheidung 219

einer artspezifischen biologischen Funktionsweise, aber auch sozialen und psychischen Verhaltensweise intendieren, hat Enhancement nur das voluntative Verhalten von Individuen als Bezugsrahmen. Freilich kann auch dieses stark von sozialem Druck und gemeinschaftlichen Idealen geprägt sein; dennoch sind EnhancementMaßnahmen solche, die über das für das Alter und Geschlecht Typische hinausgehen. Es ist der Wille des Einzelnen Ursache dafür, dass verbessernde Eingriffe vorgenommen werden. Er allein bestimmt durch seine Wünsche die Verwendung und das Ausmaß von Enhancement-Methoden.48 „[P]atients have no role-related right to demand [enhancement interventions] of the profession, and physicians who do provide them bear a burden of justification for doing so that does not apply to medically necessary interventions.“49 Verbessernde Eingriffe sind nicht wie therapeutische Maßnahmen als ärztliche Pflichten und als ein Sollen zu verstehen, sondern Ausdruck eines rein persönlichen Wollens. Von gewünschten Verbesserungen gehen nicht in dem Maße moralische Forderungen aus wie von Gesundheitszuständen, die erreicht werden sollen. Verankert sind solche mit dem Therapiebegriff einhergehenden Forderungen bereits ganz grundsätzlich: in dem letztlich nur normativ, aber intersubjektiv bestimmbaren biologischen Typus des Menschen.

3. Wozu Wertfreiheit? Im Ergebnis ist festzuhalten, dass eine wertfreie Unterscheidung von Therapie und Enhancement scheitert. Sie scheitert bereits am Bestreben, einen wertfreien Krankheitsbegriff mit Hilfe von Funktionszuschreibungen zu etablieren. Die Unterscheidung von Therapie und Enhancement kann wohl aber unter Bezug auf normative und voluntative Aspekte gelingen. Zu fragen ist, ob eine solche Unterscheidung sowohl in der klinischen Praxis als auch in der ethischen Auseinandersetzung operationalisierbar ist. Kann eine wert volle Unterscheidung zur Lösung der Enhancement-Problematik beitragen? Angestrebt wird eine objektive Unterscheidung von Therapie und Enhancement, weil sie es „natürlich sehr viel einfacher machen [würde], Enhancement-Praktiken zu identifizieren“.50 Für den klinischen Alltag und für praktische Fragen wie etwa nach der Kostenübernahme durch Krankenkassen oder gar strafrechtliche Konse48

49 50

Damit soll nicht angenommen werden, dass eine Willensbildung vollkommen unabhängig vom sozialen Umfeld verläuft. JUENGST 1998, 29. LENK 2002, 44.

220 Simone Hornbergs-Schwetzel quenzen für den Arzt ist eine genaue Trennlinie zwischen gebotener Therapie und verbotenem oder zumindest umstrittenem Enhancement wünschenswert. Nur eine objektive, wertfreie Unterscheidung kann, so wird argumentiert, eine eindeutige Grenzziehung zwischen Therapie- und Enhancement-Maßnahmen liefern. Dies vermag ein voluntaristischer Enhancement-Begriff nicht zu leisten. Eine eindeutige und klare Abgrenzung kann es auf der Grundlage eines solchen Ansatzes nicht geben, da die Urteile über das menschliche arttypische Sosein divergieren und sich auch im Laufe der Zeit wandeln, so dass sich das mit dem Krankheitsbegriff einhergehende Sollen inhaltlich stets ändern kann. Letztlich bestimmt dann die soziale Gruppe mit, was die normale Referenzklasse ausmacht. Zwar ist dies nicht als reine Setzung zu verstehen, da in die Bestimmung von Funktionen immer auch empirische Aspekte mit eingehen. Es fließen jedoch auch Bewertungen und Grundannahmen darüber mit ein, wann oder mit welchen körperlichen Eigenschaften und Verhaltensweisen ein Arttypus repräsentiert wird. Zudem wurde angemerkt, dass eine wertfreie Abgrenzung von Therapie und Enhancement notwendig sei, um eine petitio principii zu vermeiden.51 Kern dieses Argumentes ist, dass, wenn aus der Unterscheidung von Therapie und Enhancement eine moralische Bewertung folgt, etwa in dem Sinne, dass Therapie geboten und Enhancement verboten ist, der Therapiebegriff nicht selbst schon moralisch definiert werden kann: „Die Frage nach der moralischen Relevanz der Therapie/Enhancement-Unterscheidung wäre in diesem Fall zwar positiv beantwortbar, zugleich aber auch trivial. Die positive Beantwortung ergäbe sich allein aufgrund der Definition der verwendeten Begriffe.“52 Es bedarf jedoch keiner Wertfreiheit, um den einzelnen Handlungsweisen dennoch moralisches Gewicht zu verleihen. Im Gegenteil: „Versteht man den Krankheitsbegriff als einen solchen Handlungsbegriff, der ein Sollen ausdrückt, dann kann er nicht aus der Natur einfach abgelesen werden; denn aus dem Sein kann kein Sollen abgeleitet werden, auch dann nicht, wenn man es noch so gründlich analysiert.“53 Hoffmann versteht den Begriff des Werts ausschließlich als die Zuschreibung von moralischen Prädikaten wie gut, böse oder schlecht. So gehe mit der Feststellung einer Krankheit keine moralische Bewertung einher wie etwa mit der Feststellung von Kriminalität.54 Das ist sicherlich richtig. Dennoch meint ein normatives Ver51 52 53 54

HOFFMANN 2006, 202. Ibid., 202. LANZERATH 2000, 262 [Hervorhebungen nicht übernommen]. HOFFMANN 2006, 209.

Therapie und Enhancement. Der Versuch einer wert vollen Unterscheidung 221

ständnis des Krankheitsbegriffs nicht, dass sich Handlungen kranker Personen in besonderer Weise moralisch auszeichnen. Eine wertvolle Unterscheidung von Therapie und Enhancement meint nur, dass man zur Bestimmung der Phänomene auf normative Grundannahmen verwiesen ist, die nicht zu unterlaufen sind. Diese Grundannahmen sind zumindest darin zu sehen, dass man dem Leben oder dem Überleben, und auch dem artentsprechenden Sein einen Wert beimisst. Dieser letztlich normative Akt steht nicht dem Wissenschaftlichkeitspostulat entgegen. Vielmehr können innerhalb des Rahmens normativer Setzungen durchaus empirische Urteile gefällt werden und biologische Funktionszuschreibungen erfolgen. Es sollte nur nicht die Tatsache außer Acht gelassen werden, dass eine vollkommene Naturalisierung sowohl des Komplexes von Gesundheit und Krankheit als auch der Unterscheidung von Therapie und Enhancement nicht gelingt. Die moralische Bewertung von Enhancement wird durch eine wertgeleitete Unterscheidung von Therapie indes nicht geleistet. Welcher Wert einem (verbessernden) Wollen eingeräumt wird, bedarf einer gänzlich eigenen Begründung.

Literatur BOORSE, C. (1976): Wright on Function, in: The Philosophical Review 85 (1), 70-86. – (1977): Health as a theoretical concept, in: Philosophy of Science 44, 542-573. – (2002): A Rebuttal on Functions, in: ARIEW, A., CUMMINS, R., PERLMAN, M. (eds.): Functions. New Essays in the Philosophy of Psychology and Biology, Oxford, 63-112. BUCHANAN, A., BROCK, D.W., DANIELS, N., WIKLER, D. (2001): From Chance to Choice. Genetics and Justice, Cambridge. CUMMINS, R. (1975): Functional Analysis, in: Journal of Philosophy 72 (20), 741-764. – (2002): Neo-Teleology, in: ARIEW, A., CUMMINS, R., PERLMAN, M. (eds.): Functions. New Essays in the Philosophy of Psychology and Biology, Oxford, 157-172. DANIELS, N. (1985): Just Health Care, Cambridge. – (2000): Normal Functioning and the Treatment – Enhancement Distinction, in: Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics 9, 309-322. ELLIOTT, C. (2003): Better than Well. American Medicine meets the American Dream, New York, London. ENGELHARDT, T.H. JR. (1976): Ideology and Etiology, in: The Journal of Medicine and Philosophy 1 (3), 256-268.

222 Simone Hornbergs-Schwetzel – (1982): The Roles of Values in the Discovery of Illness, Diseases, and Disorders, in: BEAUCHAMP, T.L.; WALTERS, L. (eds.): Contemporary Issues in Bioethics, 2nd ed., Belmont, 73-75. FUCHS, M., LANZERATH, D., HILLEBRAND, I., RUNKEL, T., BALCERAK, M., SCHMITZ, B. (2002): Enhancement. Die ethische Diskussion über biomedizinische Verbesserungen des Menschen, drze-Sachstandsbericht Nr. 1, Bonn. HOFFMANN, M. (2006): Gibt es eine klare Abgrenzung von Therapie und Enhancement?, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 11, 201-221. JUENGST, E.T. (1998): What Does Enhancement Mean?, in: PARENS, E. (ed.): Enhancing Human Traits. Ethical und Social Implications, Washington (D.C.), 29-47. KEIL, G. (2007): Naturalismus und Biologie, in: HONNEFELDER, L., SCHMIDT, M.C. (Hg.): Naturalismus als Paradigma, Berlin, 14-33. LANZERATH, D. (2000): Krankheit und ärztliches Handeln. Zur Funktion des Krankheitsbegriffs in der medizinischen Ethik, Freiburg i.Br., München. – (2007): Der Begriff der Krankheit. Biologische Dysfunktionen und menschliche Natur, in: HONNEFELDER, L., SCHMIDT, M.C. (Hg.): Naturalismus als Paradigma, Berlin, 34-48. LENK, C. (2002): Therapie und Enhancement. Ziele und Grenzen der modernen Medizin, Münsteraner Bioethik-Studien Bd. 2, Münster. MARGOLIS, J. (1976): The Concept of Disease, in: The Journal of Medicine and Philosophy 1 (3), 238-255. MCLAUGHLIN, P. (2001): What Functions Explain. Functional Explanation and SelfReproducing Systems, Cambridge. – (2002): On Having a Function and Having a Good, in: Analyse & Kritik 24, 130-143. MILLIKAN, R.G. (1984): Language, Thought, and other Biological Categories. New Foundations for Realism, 3rd ed., Cambridge 1995. – (1989): In defense of proper functions, in: Philosophy of Science 56 (2), 288-302. NAGEL, E. (1961): The Structure of Science. Problems in the Logic of Scientific Explanation, 2nd ed., Indianapolis, Cambridge 1979. – (1998): Teleology Revisited, in: ALLEN, C., BEKOFF, M., LAUDER, G. (eds.): Nature’s Purposes. Analysis and Design in Biology, Cambridge, London, 197-240 (ursprünglich in: Journal of Philosophy 74 (1977), 261-301). NEANDER, K. (1991a): Functions as Selected Effects: The Conceptual Analyst’s Defense, in: Philosophy of Science 58 (2), 168-184. – (1991b): The teleological notion of ‘Function’, in: Australasian Journal of Philosophy 69, 454-468.

Therapie und Enhancement. Der Versuch einer wert vollen Unterscheidung 223

NORDENFELT, L. (1987): On the Nature of Health. An Action-Theoretic Approach, Philosophy and Medicine, Vol. 26, Dordrecht. – (1996): Quality of Life, Health and Happiness, repr. ed., Aldershot. PARENS, E. (1998): Is Better Always Good? The Enhancement Project, in: PARENS, E. (ed.): Enhancing Human Traits. Ethical und Social Implications, Washington (D.C.), 1-28. SCHARK, M. (2005): Lebewesen versus Dinge. Eine metaphysische Studie, Berlin, New York. THE PRESIDENT’S COUNCIL ON BIOETHICS (2003): Beyond Therapy. Biotechnology and the Pursuit of Happiness, Washington (D.C.). TOEPFER, G. (2004): Zweckbegriff und Organismus. Über die teleologische Beurteilung biologischer Systeme, Würzburg. WIELAND, W. (2000): Thesen zum Krankheitsbegriff, in: WIELAND, W.: Der Begriff der Krankheit. Fernuniversität Hagen. Medizinische Ethik. Weiterbildendes Studienangebot, Hagen, 19-33. WRIGHT, L. (1973): Functions, in: The Philosophical Review 82 (2), 139-168.

Zur Genitalbeschneidung bei Mädchen von Lutwin Beck und Günter Freundl Abstract: Die weibliche Genitalbeschneidung wird seit Jahrhunderten überwiegend in Afrika praktiziert. Je nach dem Blickwinkel des Betrachters kann eine Bewertung völlig unterschiedlich ausfallen. Ausführungen dazu werden dem Thema nur dann gerecht, wenn sie auch unter dem Blickwinkel der verschiedenen Kulturen (afrikanische, asiatische, europäische) geführt werden. Die Eigenwahrnehmung der Betroffenen und die Beurteilung aus heutiger ärztlicher Sicht erfordert einen sensiblen Umgang mit einem kontroversen Thema.

Keywords: Genitalbeschneidung, Female Genital Mutilation (FMG), Afrika, sozio-kulturelle Hintergründe, medizinische Folgen.

Definition und Klassifikation Entsprechend der Definition der World Health Organization (WHO) versteht man unter der weiblichen Genitalbeschneidung „alle Verfahren, die die teilweise oder vollständige Entfernung der weiblichen äußeren Genitalien oder deren Verletzung zum Ziele haben, sei es aus kulturellen oder anderen nicht therapeutischen Gründen“.1 Man unterscheidet entsprechend der international gebräuchlichen Klassifikation 4 Formen, wobei die Radikalität des Vorgehens durch die Typisierung 1-4 beschrieben wird. Doch lassen sich in der Praxis die verschiedenen Formen oft nur schwer unterscheiden, da – je nachdem wo die Beschneidung vorgenommen wird – unterschiedliche Variationen existieren; sie variieren von Dorf zu Dorf, teilweise auch von Beschneiderin zu Beschneiderin. Bei dem klassischen Typ 1 („Sunna“) wird die Klitorisvorhaut herausgeschnitten und gegebenenfalls Teile oder die ganze Klitoris entfernt. Bei Typ 2 („Klitoridektomie“) werden Klitoris und Vorhaut zusammen mit einem Teil der kleinen Schamlippen entfernt. Bei Typ 3 („Infibulation“ = pharaonische Beschneidung“) wird ein Teil bzw. das gesamte äußere Genitale herausgeschnitten und die Wundränder vernäht, so dass nur noch ein enger Zugang zur 1

WHO 1996, 9. FGM = Female Genital Mutilation (weibliche Genitalverstümmelung), FGS = Female Genital Surgery (weibliche Genitaloperation), FGC = Female Genital Cutting (weibliche Genitalbeschneidung), FC = Female Circumcision (weibliche Beschneidung), SM = Sexual Mutilation (Geschlechtsverstümmelung). FGM wird bewusst von den Gremien der WHO gewählt, wegen der einschneidenden medizinischen Folgen der Genitalbeschneidung.

226 Lutwin Beck und Günter Freundl Scheide möglich ist (Abfluss von Menstrualsekret und Urin). Unter Typ 4 werden verschiedenste nicht näher einzuordnende Formen bzw. Variationen der Manipulationen an Klitoris, kleinen und großen Schamlippen einschließlich „piercing“ bezeichnet. Es ist ratsam, bereits bei der Wortwahl differenziert vorzugehen. Nach einem Vorschlag von F. Asefaw2 sollte mit der Bezeichnung kein Urteil über den Zustand der äußeren Genitale verbunden sein, damit Betroffene sich nicht verurteilt und verletzt fühlen. Andererseits ist eine verharmlosende Beschreibung im Hinblick auf das tatsächliche Problem nicht zu verantworten. So ist es verständlich, dass das Inter African Comity (IAC) 2005 in Bamako eine Entschließung von 1990 (Addis Abeba) bekräftigte, in Übereinstimmung mit der EU, der WHO und weiteren internationalen Organisationen an der Bezeichnung „FGM“ (Female Genital Mutilation) festzuhalten, was auch den Folgen der Operation entspricht.

Vorkommen und Verbreitung Nach der Schätzung internationaler Organisationen sind weltweit zwischen 130 und 150 Millionen Frauen und Mädchen von der Beschneidung betroffen. Bedingt durch das Bevölkerungswachstum in den Regionen ist eine jährliche Zunahme von etwa 3 Millionen Frauen anzunehmen. Die verschiedenen Formen der weiblichen Beschneidung werden in mehr als 25 Ländern Afrikas und in anderen Ländern praktiziert. Dazu zählen Ägypten, Äthiopien, Benin, die Demokratische Republik Kongo, Tschibuti, Elfenbeinküste, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea-Bissau, Kamerun, Kenia, Liberia, Mali, Mauretanien, Niger, Nigeria, Burkina Faso, Senegal, Sierra Leone, Somalia, Sudan, Tansania, Tschad, Uganda und die Zentralafrikanische Republik. Außerhalb von Afrika trifft man FGM im Jemen, Oman und auch in Teilen Indonesiens an.3 Bei der heutigen Mobilität der Erdbevölkerung haben Migranten ihre Traditionen auch in ihre neuen Heimatländer mitgebracht. Man schätzt beispielsweise, dass 35.000 Frauen in Deutschland – ursprünglich aus Afrika gekommen – beschnitten sind. Bis in die 1990er Jahre wussten nur wenige in Europa und Amerika von dem Ritual der weiblichen Beschneidung, und auch den Ärzten fehlten genauere Informationen. Erst nachdem Waris Dirie, ein New Yorker Topmodel und Sonderbotschafterin der UNO, wegen der Genitalverstümmelung von Frauen 1998 in ihrem Buch Wüstenblume mit dem Eingeständnis ihrer eigenen Beschneidung die westliche Welt aufschreckte, wurde man hellhörig. Sie schreibt:

2 3

ASEFAW 2007. AG FIDE 2007.

Zur Genitalbeschneidung bei Mädchen 227

„Dann spürte ich, wie mein Fleisch, meine Geschlechtsteile fortgeschnitten wurden. Ich hörte den Klang der stumpfen Klinge, die durch meine Haut fuhr. [...] Es gibt keine Worte, die den Schmerz beschreiben könnten. [...] Obwohl ich nach meiner Beschneidung große Schmerzen litt, zähle ich noch zu den Glücklicheren. Es hätte weitaus schlimmer kommen können, wie unzählige Mädchen erfahren mussten, die bei diesem Ritual verblutet sind.“4 So kam dieses Ritual in den Problemkreis der internationalen Gesundheit und wurde ausführlich auf den Weltbevölkerungskonferenzen von Kairo und Peking diskutiert. Als entscheidend für die Empfehlung der Länder der Dritten Welt und besonders derer in Afrika wurde der Zusammenhang zwischen der Anerkennung der Menschenrechte der Frauen, ihrer Gesundheit und Ausbildung und ihrer Selbstbestimmung angesehen. Selbst wenn die Tradition von Frauen mitgetragen und nachvollzogen wird, ist festzustellen, dass diese Verfahren an Frauen bzw. an Mädchen zu eklatanten Verletzungen der Menschenrechte führen und aus juristischer und medizinischer Sicht abzulehnen sind. Der Prozentsatz der Frauen, die in den unterschiedlichsten Ländern Betroffene sind, variiert stark: In einigen Ländern ist es nur ein kleiner Prozentsatz der Frauen, in anderen Ländern, wie beispielsweise in Ägypten, Äthiopien, Tschibuti, Eritrea, Guinea, Somalia oder dem Sudan sind 80-100% aller Frauen beschnitten. Am weitesten verbreitet sind die Typen 1 und 2 (weltweit ca. 80% der betroffenen Frauen). Zum Typ 3 gehören ca. 15% der betroffenen Frauen. Es gibt jedoch Länder oder Landesteile wie Somalia, Nordsudan, Südägypten, Teile von Nordnigeria, in denen praktisch alle Mädchen der extremen Form 3 oder 4 der weiblichen Beschneidung unterzogen werden. Die alten Traditionen halten sich erfahrungsgemäß besonders in ländlichen Regionen mit hohem Analphabetenanteil. In der Anonymität der größeren Städte besteht eher die Chance, den erzwungenen Bräuchen zu entkommen. Allerdings wird in den letzten Jahren in einigen Berichten unter großstädtischen Intellektuellen, z.B. im Sudan, ein Trend registriert, wieder verstärkt zur genitalen Beschneidung zurückzukehren.5 Das Alter, in dem die Beschneidung vorgenommen wird, variiert ebenfalls: in den ersten Lebenstagen oder -wochen, im Kleinkindalter, sehr häufig im Alter zwischen 4 und 8 Jahren, vereinzelt auch in der späteren Pubertät als Teil der Hochzeitsinitiationsriten. In letzter Zeit wird beobachtet, dass in verschiedenen Ländern das Ritual in immer früheren Lebensabschnitten durchgeführt wird. Besonders festzustellen ist die Tatsache, dass der Anfang der Geschichte der Beschneidung von Mädchen und Frauen im Dunklen liegt und nicht an eine Religion gebunden ist. Bereits Herodot und der griechische Geograph Strabo berichten von Beschneidungen in Ägypten. Sie wird bereits vor der Ausbreitung des Islams praktiziert von Beduinen, koptischen Christen in Ägypten und den christlichen 4 5

DIRIE 1998, 57-62. ASEFAW 2007.

228 Lutwin Beck und Günter Freundl Amhara in Äthiopien. Außerhalb Afrikas existiert die Beschneidung häufiger in den zum Islam gehörigen Staaten, doch geht die Genitalverstümmelung von Frauen nicht auf den Einfluss des Islams zurück. Sicher ist, dass die rituelle Genitalverstümmelung in Ägypten und in Ost- und Westafrika schon vor der Zeit des Islam praktiziert wurde. Der Koran erwähnt die Verstümmelung weiblicher Geschlechtsorgane mit keinem Wort. Auch gibt es keinen Anhalt dafür, dass der Prophet die Praxis der Beschneidung gebilligt hat. Damit ist nach den Quellen islamischer Gesetzgebung die Beschneidung bei Frauen nicht obligatorisch und keine religiöse Pflicht. Auch in der Bibel findet man keine Angaben, die die Genitalverstümmelung der Frau aus religiöser Sicht fordern.

Sozio-kulturelle Hintergründe Im Gegensatz zu der in westlichen Gesellschaften üblichen negativen Beurteilung der Beschneidung sind von den Betroffenen die Beurteilungen im sozio-kulturellen Kontext eher positiv und im Bereich der Tradition und Kultur anzusiedeln. Nimmt man die Gründe, die bei der Durchsicht der Literatur angeführt werden, wie z.B. Initiationsriten, religiöse, ästhetische sowie hygienische Gründe, so waren sie für die Befragten einer vergleichenden Studie durch Asefaw6 weniger bedeutsam. Vielmehr formulieren Betroffene von FGM mit Blick auf ihre Tradition und Kultur: „Beschneidung wurde in unserer Familie schon immer seit Generationen durchgeführt“, „Sie stellt einen uralten Brauch von unseren Vätern dar“, „Unsere Ahnen führten die Beschneidung schon durch und haben sie uns vererbt“. Welche Erklärungen werden für die FGM noch angeführt? Beschnittenen Frauen wird Keuschheit und Jungfräulichkeit bis zur Ehe zugeschrieben. Diese Werte haben in vielen der angeführten Gesellschaften eine große Bedeutung. Für Mädchen, die beschnitten sind, bedeutet die Einhaltung dieser Normen bessere Heiratschancen, einen hohen Brautpreis sowie soziale und gesellschaftliche Anerkennung. Letztlich stehen diese Ziele für die Ehre der ganzen Familie.7 Die jungfräuliche Heirat ist ein hohes Gut und soll vor unehelichen Schwangerschaften sowie promiskuitivem Verhalten schützen. Der Infibulation wird damit Schutz vor Vergewaltigung zugeschrieben.8 Die FGC diene zur Normierung der weiblichen Sexualität.9 FGC steht symbolisch dafür, dass die sexuelle Lust von Frauen reduziert wird. Voreheliche sexuelle Aktivität eines Mädchens bedeutet sowohl für sie als auch für die Familie den Verlust der Ehre. Eine junge Frau, deren 6 7 8 9

Ibid. MURRAY 1976. ASEFAW 2007. Ibid.

Zur Genitalbeschneidung bei Mädchen 229

voreheliche Aktivität publik wird, findet nur schwer einen Ehemann; sie sollte jungfräulich in die Ehe gehen.10 Eine wichtige Rolle spielt die soziale Stellung der Frau. Hieraus ergibt sich, dass die Mehrheit der Frauen sich mit tradierten gesellschaftlichen Wertvorstellungen identifizieren und deswegen die FGC für sie eine größere positive Bedeutung hat als die negativen Konsequenzen, die mit der Genitalbeschneidung in Zusammenhang stehen, wie Schmerzen, körperliche Versehrtheit und zahlreiche gesundheitliche Komplikationen. Nach den Untersuchungen von Asefaw anerkennen beschnittene Frauen ihre traditionelle Mehrheitsgesellschaft: „Ich fühle mich durch die Beschneidung zu meiner Familie gehörig, wir ernten dadurch Anerkennung, Wertschätzung und Achtung von den anderen; damit werden wir wie die anderen in unserer Umgebung angesehen, wir erhalten eine Identität“, und letztlich: „Alle in meiner Umgebung haben dieselbe Beschneidungsform wie ich, es gibt mir ein Gefühl der Zugehörigkeit zu meiner Großfamilie, meiner Ethnie und meiner Kultur“. Auch bestimmte mythologische Vorstellungen dienen zuweilen als Rechtfertigung für die FGC. Der Mythos des doppelten Geschlechts: Bereits 1985 haben Myers et al.11 die These erwähnt, dass beim Knaben der weibliche Teil, nämlich die Vorhaut (Präputium) bei der Circumcision entfernt wird und er so erst zum vollkommenen Mann wird, beim Mädchen der männliche Teil, nämlich die Klitoris. Ganz im Hintergrund steht der Mythos von der androgynen Seele oder die Vorstellung, jeder Mensch sei ursprünglich androgyn, also zweigeschlechtlich. Die Beschneidung bei der Frau würde sie somit erst zur vollkommenen Frau machen. Auch wurde die Vorstellung geäußert, dass es bei der Geburt zum Tode des Kindes führen kann, wenn der kindliche Kopf die Klitoris der Mutter berührt und dass die Klitoris wachsen könnte wie ein Penis und sie damit ihrem eigentlichen Geschlecht entfremde.12 Es wird weiterhin als Grund für die FGC genannt, dass das Genitale bei der Frau zu den unreinen Körperteilen gehört; Mädchen werden als unrein angesehen ohne Circumcision.13 Die Infibulation wird durchgeführt, um glatte und saubere Hautoberflächen herzustellen. Nur die beschnittene Frau sei sexuell attraktiv und könne dem Mann die Lust verschaffen, nach der er verlangt. Die hygienische Rechtfertigung wird in unterschiedlichen Publikationen immer wieder ähnlich zitiert, die Operation verhindere einen üblen Ausfluss und halte die Geschlechtsorgane sauber.14 Die Beschneidung habe eine gesundheitsfördernde und krankheitsverhindernde Wirkung und fördere die weibliche Fruchtbarkeit. Bei bestimmten Ethnien wird sogar angenommen, dass eine unbeschnittene Frau überhaupt nicht empfangen

10 11 12 13 14

Ibid. MYERS et al. 1985. SPULER-STEGEMANN 1997. ASEFAW 2007. Ibid.

230 Lutwin Beck und Günter Freundl könne und dass die Klitoris die Menstruation, Empfängnis und Geburt verhindere15, eine aus medizinischer Sicht völlig falsche Vorstellung. Auch der Zeitpunkt der Beschneidung als Initiationsritus hat eine unterschiedliche Bedeutung. Im frühen Kindesalter durchgeführt oder am Übergang der Mädchen in das frühe Erwachsenenalter, also in die nächste Sozialisationsstufe, stellt die FGC auch einen symbolischen Übergangsritus dar. In gleicher Art deutet sich die FGC bei einer Ethnie in Kenia, die dort erst am Hochzeitstag durchgeführt wird und so den Übergang zur Frau markiert.16 Zusammenfassend ist zu betonen, dass FGC symbolisch für verschiedene und vielfältige Werte steht und den eritreischen Mädchen und Frauen eine hohe soziale Anerkennung zukommen lässt.17 Sie identifizieren sich damit und sehen sie für ihr Leben als außerordentlich positiv an. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass durch diese Art der weiblichen Beschneidung die Rechte der Betroffenen, nämlich der Kinder, der weiblichen Jugendlichen und Frauen, grob missachtet und verletzt werden. Es werden immer nur die positiven Effekte im Hinblick einer bestimmten Gesellschaft angeführt, jedoch keine individuellen Aspekte zugelassen, die dagegen sprechen. Die Rolle der Männer: Relativ lange wurde angenommen, dass Männer die Traditionen der weiblichen Beschneidung aufrechterhalten, weil es in ihren Gesellschaften wichtig war, eine Jungfrau zu heiraten. Männer, die diese favorisieren, sehen die FGC als Garant für eheliche Treue und sexuelle Beherrschtheit. Neuere Befragungen, z.B. in Eritrea und Benin, haben gezeigt, dass die befragten Männer zwar nach wie vor eine unberührte Frau heiraten wollen, dies jedoch nicht durch operative Eingriffe gewährleistet sehen möchten. Akademiker oder Männer mit entsprechender Bildung wünschen sich eine jungfräuliche, aber unbeschnittene Frau. Wenn sie dennoch eine infibulierte Frau heiraten, steht dies mit ihrer ethnischen Identität in Verbindung, da in ihrer Umgebung generationsübergreifend infibulierte Frauen geheiratet wurden. Auch jüngere Männer weisen darauf hin, dass es für sie nicht einfach sei, aus der Tradition auszubrechen; möchten sie dies dennoch tun, müssten sie ihre Nachbarn und Familien davon überzeugen, dass auch eine nicht beschnittene Frau anständig, jungfräulich und verlässlich sein kann. Zuletzt muss darauf hingewiesen werden, dass die Beschneiderinnen einen eigenen Berufsstand entwickelt haben, ein Geschäft, dass von der Mutter zur Tochter und von einer Generation zur nächsten weitergegeben wird. Für diese Frauen sind die Operationen mit Genitalverstümmelung häufig ihre einzige Einnahmequelle. Schließlich wird darauf hingewiesen, dass sich ein finanzieller Gewinn auch daraus ergibt, dass beschnittene Mädchen besser zu verheiraten sind als unbeschnittene. Es überrascht deswegen keineswegs, wenn sie ihre Arbeit nicht aufgeben wollen, obwohl Kinder an den Folgen der Operation gestorben sind. Eltern und Betroffene beschuldigen beim Tod eines Kindes nicht die Beschneiderinnen, sondern sehen 15 16 17

Ibid. SHELL-DUNCAN, OBIERO, MURULI 2000. AFELE 1993.

Zur Genitalbeschneidung bei Mädchen 231

dies als Schicksal an und trauern still. Heute werden in zunehmendem Maße diese Eingriffe durch Mitarbeiterinnen vom Gesundheitsdienst ausgeführt. Es folgt nun eine Beurteilung der Genitalbeschneidung aus medizinischer Sicht. Diese kann – insbesondere im Hinblick auf die operativ bedingten Komplikationen – nur negativ ausfallen.

Medizinische Folgen der weiblichen Genitalbeschneidung Bei der Beurteilung der medizinischen Folgen der FGC kann man akute und Langzeitkomplikationen unterscheiden. Während die akuten Komplikationen einfach zu erkennen sind, leidet die Erfassung der Langzeitkomplikationen darunter, dass nur relativ wenige vergleichende Studien unter Einbeziehung einer Kontrollgruppe mit einer ausreichenden Anzahl von Frauen existieren. Die verfügbare Literatur mit Querschnittsstudien ist zur kausalen Verknüpfung der Beobachtungen, was die Langzeitfolgen betrifft, nicht geeignet. Erst in letzter Zeit wurde bei der Erfassung der Langzeitkomplikationen von Asefaw18 ein bemerkenswerter Beitrag geleistet, indem die Komplikationen korrekt erfasst und hinsichtlich ihrer Bedeutung mit einer Kontrollgruppe verglichen wurden. Zu den akuten Komplikationen: psychische Akuttraumata, Infektionen gegebenenfalls mit Abszessbildung, septischem Schock, Übertragung von Hepatitis und HIV im Zusammenhang mit nicht sterilisierten Instrumenten, Harnverhaltung und schließlich die Kaskade Blutung – Schock – Anämie, gegebenenfalls Tod. Als Langzeitkomplikationen sind zu nennen19: Störungen der Sexualität, koitale Schwierigkeiten wegen Vaginalstenose, Probleme beim Wasserlassen und Harnwegsinfektionen, Narbenbildung, chronische Scheidenentzündung, Zystenbildung im Narbenbereich und Menstruationsprobleme. Während der Schwangerschaft und Geburt ist die Vaginaluntersuchung erschwert, die Entleerung der Harnblase durch einen Katheter nur schwer möglich. Gehäuft treten Probleme bei der Geburt in der Austreibungsphase auf. Immer ist eine breite Eröffnung des Scheidenausgangs, spätestens zu Beginn der Austreibungsperiode, erforderlich; häufig sind Verletzungen im Bereich des verengten Scheideneingangs. Psychosexuelle Störungen: Die aktuellen Vorgänge bei der FGC können seelisch belasten und sind mit psychosexuellen Störungen und Vertrauensverlust gegenüber den Familienangehörigen verbunden. Die Komplikationen sind bei Typ 1 und 2 der Beschneidungen weniger häufig, schwerwiegender bei der Infibulation und der radikaleren Form der Genitalbeschneidung. 18 19

ASEFAW 2007. VORSTAND DER BUNDESÄRZTEKAMMER 2006.

232 Lutwin Beck und Günter Freundl In der Arbeit von Asefaw20 erfolgt die korrekte Erfassung der Langzeitfolgen, in der auch die Beschwerden mit Kontrollgruppen statistisch verglichen wurden. Zur rechtlichen Situation in Deutschland: Jede Art der Genitalverstümmelung stellt bei Mädchen und Frauen eine schwere Körperverletzung dar, die in Deutschland nicht erlaubt ist und mit Strafe belegt wird.21

Zukunftsperspektiven Unsere Ausführungen zeigen, wie aus der Sicht der Betroffenen die weibliche Beschneidung im sozio-kulturellen Umfeld gesehen und bewertet wird. Die betroffenen Frauen werden durch die operativen Maßnahmen im Bereich des äußeren Genitale in ihrem körperlichen Wohlbefinden beeinträchtigt, und es kann zu schweren Störungen der Gesundheit kommen. Bei den Überlegungen, wie diese Zustände zu ändern sind und die verstümmelnden Genitaloperationen nicht mehr durchgeführt werden, sind insbesondere die medizinischen Komplikationen als Argumente gegen eine Genitaloperation zu bedenken. Eine menschenwürdige Wertung ist nur durch eine bessere Bildung und Aufklärung der Betroffenen möglich. Im April 2005 wurde in einer großen Feier in Benin und unter Anwesenheit nationaler Politiker, dem Familienministerium und dem Ministerium für Handel und Industrie und unter Anwesenheit von deutschen Gästen des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung „das offizielle Ende der weiblichen Beschneidung in Benin“ gefeiert. Es ist zu hoffen, dass durch Beachtung der Menschenwürde und der Selbstbestimmung der Frauen die rituelle Genitalverstümmelung in naher Zukunft nicht mehr durchgeführt wird.

Literatur AFELE, E. (1993): Grausames Ritual. Die Verstümmelung weiblicher Geschlechtsorgane verstößt gegen die Menschenrechte, in: der überblick 2/93, 29-34. AG FRAUENGESUNDHEIT IN DER ENTWICKLUNGSZUSAMMENARBEIT (AG FIDE) (2007): Weibliche Genitalbeschneidung – Umgang mit Betroffenen und Prävention, Herdecke.

20 21

ASEFAW 2007. WÜSTENBERG 2006.

Zur Genitalbeschneidung bei Mädchen 233

ASEFAW, F. (2007): Weibliche Genitalbeschneidung (Female Genital Cutting, FGC). Eine Feldstudie unter besonderer Berücksichtigung der Hintergründe sowie der gesundheitlichen und psychosexuellen Folgen für Betroffene und Partner in Eritrea und Deutschland, Diss. Medizinische Fakultät der Charité der Humboldt-Universität zu Berlin. DIRIE, W. (1998): Wüstenblume, 8. Aufl., München 2002. MURRAY, J. (1976): The Church Missionary Society and the ‘Female Circumcision’ Issue in Kenya, 1929-1932, in: Journal of Religion in Africa 8 (2), 92-104. MYERS, R.A., OMORODION, F., ISENALUMHE, A.E., AKENZUA, G.I. (1985): Circumcision: Its nature and practice among some ethnic groups in Southern Nigeria, in: Social Science and Medicine 21 (5), 581-588. SHELL-DUNCAN, B., OBIERO, W., MURULI, L. (eds.) (2000): Women without choices: The debate over medicalization of female genital cutting and its impact on northern Kenyan community, in: SHELL-DUNCAN, B., HERNLUND, Y. (eds.): Female “Circumcision“ in Africa. Culture, Controversy, and Change, Boulder, London, 109-228. SPULER-STEGEMANN, U. (1997): Mädchenbeschneidung, in: KLINKHAMMER, G.M., RINK, S., FRICK, T. (Hg.): Kritik an Religionen. Religionswissenschaft und der kritische Umgang mit Religionen. Kritik an Religionen, Marburg, 207-219. VORSTAND DER BUNDESÄRZTEKAMMER (2006): Empfehlungen zum Umgang mit Patientinnen nach weiblicher Genitalverstümmelung (female genital mutilation), in: Deutsches Ärzteblatt 103 (5); A285-A287. WORLD HEALTH ORGANIZATION (WHO) (1996): Female genital mutilation. Report of a W.H.O. technical working group, Switzerland. WÜSTENBERG, D. (2006): Genitalverstümmelung und Strafrecht, in: Der Gynäkologe 39 (10), 824-828.

II. Berichte

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung zur Lage der Stammzellforschung in Deutschland Gutachten für das Kompetenznetzwerk Stammzellforschung NRW von Tobias Samusch, Isabel Budiner, Susanne Weber, Almut Busch, Felix Knappertsbusch, Elmar Schlüter, Christine Hauskeller und Tanja Krones

Zusammenfassung Die Debatte um die Situation der Stammzellforschung in Deutschland wird auf höchster politischer Ebene geführt. Es liegen hierzu verschiedene offizielle Stellungnahmen vor, u.a. von der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG). Bisher gibt es jedoch keine belastbaren Daten über die Ansichten und Erfahrungen der betroffenen Wissenschaftler bezüglich der legislativen und sonstigen Rahmenbedingungen. Im Auftrag der Ethisch-Rechtlich-Sozialwissenschaftlichen Arbeitsgemeinschaft des Kompetenznetzwerks Stammzellforschung NRW hat die AG Bioethik-Klinische Ethik der Universität Marburg in Zusammenarbeit mit dem ESRC Centre for Genomics in Society der Universität Exeter eine Befragung aller in Deutschland arbeitenden Stammzellforscher sowie von aus Deutschland stammenden Stammzellforschern im Ausland konzipiert, um Ansichten zur Forschungslandschaft, zur Gesetzgebung, zu eigenen Erfahrungen und Motiven, in Deutschland oder im Ausland mit verschiedenen Zellarten zu arbeiten, zu ermitteln. Zunächst wurden 14 qualitative Interviews im In- und Ausland mit Stammzellforschern und Studierenden der molekularen Medizin geführt. Der unter Berücksichtigung dieser Interviews konzipierte Online-Fragebogen für eine standardisierte Befragung wurde deutschlandweit an alle Wissenschaftler, die durch die DFG oder das Bundesministerium für Bildung und Forschung (BMBF) im Bereich der Stammzellforschung gefördert werden, sowie alle Mitglieder des Kompetenznetzwerkes Stammzellforschung NRW verschickt. Die Inlandsbefragung wurde am 8. April 2008, drei Tage vor der Parlamentsentscheidung zur Stichtagsverschiebung, begonnen und am 1. Juni 2008 abgeschlossen. Die Auslandsbefragung wurde am 25. März 2008 mit Anschreiben von Projektgruppenleitern, die in den letzten Jahren im Bereich humaner embryonaler Stammzellforschung publiziert haben, begonnen. Die Auslandsbefragung ist noch nicht abgeschlossen. Im vorliegenden Beitrag werden daher ausschließlich die Ergebnisse der Inlandsbefragung vorgestellt. Die Frage nach der Wahl des Lebens- und Forschungsstandortes war

238 Tobias Samusch et al. bzw. ist ebenfalls Gegenstand der Befragung im In- und Ausland. Die entsprechenden Analysen werden nach Abschluss der Auslandsbefragung durchgeführt. Die Motive der Befragten, bestimmte Forschungsrichtungen zu betreiben, sind vielfältig; hierbei unterscheiden sich die Motive, humane embryonale Stammzellforschung zu betreiben, kaum von den Angaben hinsichtlich der Motive für die Forschung an humanen adulten oder tierischen Stammzellen. Im Vordergrund steht die wissenschaftliche Neugier. Ethische Erwägungen und gesetzliche Restriktionen üben neben strukturellen Bedingungen (z.B. besser etablierte Arbeitsmethoden) ebenfalls einen Einfluss aus. Wesentliche Unterschiede zwischen der Einschätzung derjenigen, die humane embryonale Stammzellforschung betreiben, und Wissenschaftlern, die nicht mit diesen Zellen arbeiten, bestehen in der angegebenen Einschränkung der Forschungstätigkeit sowie hinsichtlich des eingeschätzten Potentials der humanen adulten Stammzellforschung. Wissenschaftler im Bereich der humanen embryonalen Stammzellforschung geben an, in vielfältiger Hinsicht eingeschränkt zu sein. Sie sind, anders als diejenigen, die mit anderen Zellen arbeiten, der Auffassung, die Bedeutung der humanen adulten Stammzellforschung werde gleich bleiben, während diejenigen, die u.a. an adulten und an anderen als humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, der Auffassung sind, die Bedeutung werde zunehmen. Hinsichtlich der Einschätzung der Potentiale der humanen embryonalen Stammzellforschung und der Forschung an induzierten pluripotenten Zellen ist die Einschätzung jedoch einheitlich: Die Bedeutung beider Forschungsfelder wird nach Ansicht aller Befragten zunehmen. Die aktuelle Gesetzgebung zur Stammzellforschung wird von den Wissenschaftlern aller Bereiche sehr kritisch bewertet. Die Ergebnisse weisen darauf hin, dass die vom Parlament verabschiedete Stichtagsverschiebung von Forschern in Deutschland als nicht befriedigend betrachtet wird.

Einleitung Seit der Stellungnahme der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) „Stammzellforschung in Deutschland – Möglichkeiten und Perspektiven“1 im Oktober 2006 hat sich die Diskussion um die Lage der Stammzellforschung in Deutschland wieder intensiviert. Nach Verabschiedung des Gesetzes zur Sicherstellung des Embryonenschutzes im Zusammenhang mit Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen (Stammzellgesetz – StZG) 2 durch den Deutschen Bundestag im Januar 2002, mit Festlegung der Stichtagsregelung, hoffte der Gesetzgeber, Rechtssicherheit geschaffen 1

2

DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT (DFG) (2006): Stammzellforschung in Deutschland – Möglichkeiten und Perspektiven, Bonn. Bundesgesetzblatt 2002, Teil I, Nr. 42, 2277-2280 (29. Juni 2002) (abgedruckt in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 7 (2002), 413-418).

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 239

zu haben. Damit sollte einerseits die Intention des Embryonenschutzes im Rahmen der Stammzellforschung zur Geltung kommen, andererseits die Forschung an humanen embryonalen Stammzellen (hES-Zellen) ermöglicht werden. Die Implikationen dieses Gesetzes für die Stammzellforschung in Deutschland waren und sind jedoch umstritten. Einerseits wird die Auffassung vertreten, dass die getroffene Regelung die Durchführung einer humanen embryonalen Stammzellforschung in Deutschland in einem ausreichenden Maße und in ethisch vertretbaren Grenzen ermögliche. Sie trage zudem dafür Sorge, dass sich der Forschungsfokus auf adulte Stammzellen sowie auf weitere nicht-embryonale Zellen (u.a. Nabelschnurblutzellen und neuerdings induzierte pluripotente Stammzellen, sogenannte iPS-Zellen) richte. Gleichzeitig gestatte sie hochrangige und qualitativ hochwertige Grundlagenforschung an humanen embryonalen Stammzellen. Andererseits regte sich an der Stammzellgesetzgebung mit Stichtag 1. Januar 2002, die bis zum 11. April 2008 galt, Kritik, so in der oben genannten Stellungnahme der DFG von Oktober 2006. Dort wird ausgeführt, dass die 22 Stammzelllinien, die vor dem Stichtag des 1. Januar 2002 etabliert wurden, nicht die Qualität neuerer Zelllinien hätten. Zudem hätten aktuelle Ergebnisse das begrenzte Entwicklungspotential adulter Stammzellen verdeutlicht. In diesem Kontext sei die Zahl der Anträge zur Durchführung von Forschungsprojekten mit humanen embryonalen Stammzellen an die DFG und das BMBF sowie an die Zulassungsstelle beim Robert Koch-Institut (RKI) als zu gering zu bewerten.3 Zudem lägen vermehrt Berichte darüber vor, dass sich insbesondere der wissenschaftliche Nachwuchs vor Inkriminierungen fürchte und daher entweder nur mit murinen oder adulten Stammzellen arbeite oder aber ins Ausland abwandere. Letztere Aussagen wurden wiederum von anderer Seite bestritten. Die DFG forderte dazu auf, die Rechtsunsicherheit bezüglich der Anwendung der strafbewehrten Vorschriften des Stammzellgesetzes im Ausland zu beseitigen und die Verwendung von humanen embryonalen Stammzellen, über reine Forschungszwecke hinaus, künftig auch eindeutig für Diagnose, Prävention und Therapie zuzulassen. Zum Zeitpunkt der Parlamentsdebatten vom 14. Februar und vom 11. April 2008 und der Entscheidung zur Novellierung des Stammzellgesetzes mit Verschiebung des Stichtags für den Import von humanen embryonalen Stammzellen auf deren Entstehung vor dem 1. Mai 2007 lagen in Deutschland zwei offizielle Stellungnahmen zur Lage der Stammzellforschung in Deutschland vor: die bereits zitier-

3

So die Stellungnahme der DFG (DFG 2006). Der Antragsrückgang geht auch aus dem Tätigkeitsbericht der Zentralen Ethik-Kommission für Stammzellenforschung (ZES) von 2006 hervor: ZENTRALE ETHIK-KOMMISSION FÜR STAMMZELLENFORSCHUNG (ZES) (2006): Tätigkeitsbericht der Zentralen Ethik-Kommission für Stammzellenforschung (ZES). Vierter Bericht nach Inkrafttreten des Stammzellgesetzes (StZG) für den Zeitraum vom 1. 12. 2005 – 30. 11. 2006, in: Bundesgesundheitsblatt – Gesundheitsforschung – Gesundheitsschutz 50, 4 (2007), 515-519.

240 Tobias Samusch et al. te Stellungnahme der DFG sowie die Stellungnahme des Präsidiums der Leopoldina.4 Bisher gibt es nur Vermutungen und kaum empirisch gestützte Evidenzen zu den diesbezüglichen Ansichten und Erfahrungen von in Deutschland forschenden Wissenschaftlern bzw. im Ausland forschenden deutschstämmigen Wissenschaftlern. Im vorliegenden Beitrag sollen daher erste Ergebnisse einer entsprechenden Befragung vorgestellt werden.

Studie zur Situation von Wissenschaftlern in der Stammzellforschung in Deutschland Ziel der Studie Die Studie hat zum Ziel, die Auffassungen und Erfahrungen von Stammzellforschern in Deutschland sowie von deutschstämmigen Stammzellforschern im Ausland zur Lage der Stammzellforschung in Deutschland zu ermitteln. Ein zentraler Aspekt in diesem Zusammenhang ist die Frage, warum sich Forscher für einen bestimmten Arbeits- und Lebensstandort und damit evtl. auch für eine bestimmte Forschungsrichtung entscheiden. Von Interesse ist, welche Aspekte im Bereich der Stammzellforschung, die zum Teil ethisch umstritten und rechtlich eingeschränkt ist, eine wesentliche Rolle bei der individuellen Arbeitsplatzwahl spielen. Die Studie versucht daher, die signifikanten Faktoren bei der Arbeitsplatz- und Lebensstandortwahl zu erfassen, um zu ergründen, ob und in welchem Ausmaß die Gesetzeslage oder andere Faktoren wie wissenschaftliche Interessen, ethische Argumente, soziale Faktoren oder die Forschungs- und Universitätslandschaft ausschlaggebend sind. Hierbei sollen die Einstellung und das Wissen der Forscher zur Gesetzeslage (Embryonenschutzgesetz, Stammzellgesetz) sowie der Einfluss der Gesetzeslage auf die wissenschaftliche Tätigkeit erfasst werden. Die globalen Unterschiede in Bezug auf die Regulierung der Stammzellforschung5 lassen immer wieder die Vermutung aufkommen, die Gesetzeslage in Deutschland gehe mit einer Abwanderung von Wissenschaftlern in Länder mit einer liberaleren Forschungsregulierung einher. Darüber hinaus soll die Sicht der Wissenschaftler auf die gesellschaftliche, politische und mediale Debatte über Stammzellen und die Position der wissenschaftlichen Forschung in dieser Diskussion ermittelt werden. Schließlich interessiert uns die Ansicht der Forscher hinsichtlich der wissenschaftlichen Potentiale der verschiede4

5

DEUTSCHE AKADEMIE DER NATURFORSCHER LEOPOLDINA (2007): Stellungnahme des Präsidiums der Deutschen Akademie der Naturforscher Leopoldina zur Stammzellforschung in Deutschland, Halle (Saale). BENDER, W., HAUSKELLER, C., MANZEI, A. (2005): Grenzüberschreitungen (Crossing Borders). Kulturelle, religiöse und politische Differenzen im Kontext der Stammzellforschung weltweit, Münster.

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 241

nen Zellarten (humane adulte, embryonale Stammzellen, iPS-Zellen) in Bezug auf grundlagen- und anwendungsbezogene Fragestellungen sowie auf die Einschätzung zukünftiger Entwicklungen.

Methodik Um die Situation und wesentliche Aspekte aus Sicht der Wissenschaftler zu erfassen, wurden zunächst in Deutschland sowie in England durch unsere Kooperationspartner der Universität Exeter insgesamt 14 leitfadengestützte Interviews mit Wissenschaftlern, die in der embryonalen und adulten Stammzellforschung arbeiten, sowie mit Studierenden der molekularen Medizin durchgeführt. Die Interviews wurden transkribiert und themenzentriert ausgewertet. Auf Basis dieser Interviews sowie bereits vorliegender Ergebnisse6 wurde ein Online-Fragebogen erstellt. Dieser Fragebogen wurde in deutscher Sprache abgefasst, mit der Intention, deutschsprachige, in Deutschland arbeitende sowie aus Deutschland stammende Forscher, welche im Ausland arbeiten, zu befragen. Alle Wissenschaftler, die in den letzten Jahren durch die DFG oder das BMBF im Bereich der humanen embryonalen, adulten oder tierischen Stammzellforschung gefördert wurden, sowie alle Mitglieder des Kompetenznetzwerks Stammzellforschung NRW wurden angeschrieben und gebeten, an der Umfrage teilzunehmen. Über persönliche, anonymisierte Codenummern (TANVerfahren) wurde sichergestellt, dass nur die oben beschriebenen Adressaten den Fragebogen jeweils einmal ausfüllten. Die Befragung wurde in der zweiten Aprilwoche 2008, d.h. kurz vor der parlamentarischen Entscheidung zur Stichtagsregelung im Stammzellgesetz begonnen. Für die hier dargestellte Auswertung der Inlandsbefragung wurden alle Daten, die bis zum 1. Juni 2008 erhoben wurden, berücksichtigt. Die gezielte Befragung der im Ausland arbeitenden deutschen Stammzellforscher insbesondere zur Standortwahl soll Ende 2008 abgeschlossen sein. Insgesamt 154 Wissenschaftler wurden bisher angeschrieben und gebeten, 6

STIFTERVERBAND FÜR DIE DEUTSCHE WISSENSCHAFT (Hg.) (2002): Brain Drain – Brain Gain. Eine Untersuchung über internationale Berufskarrieren, http://www.ges-kassel.de/download/BrainDrain-BrainGain.pdf (Stand: August 2008); KRONES, T., SCHLÜTER, E., NEUWOHNER, E., EL ANSARI, S., WISSNER, T., RICHTER, G. (2006): What is the preimplantation embryo?, in: Social Science and Medicine 63, 1-20; KRAAK, B., NORD-RÜDIGER, D. (1988): Fragebogen zu Lebenszielen und Lebenszufriedenheit, Testzentrale Göttingen, Göttingen; WIEDEMANN, P., SIMON, J., NIEWÖHNER, J., TANNERT, C. (2004): Delphi-Studie. Die Zukunft der Stammzellforschung in Deutschland, http://www.bioethik-diskurs.de/documents/Delphi-Studie/Delphi-Ergebnisse.pdf (Stand: August 2008); DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT (DFG) (2004): Wissenschaft und Karriere. Erfahrungen und Werdegänge ehemaliger Stipendiaten der DFG, Bonn, http://www.dfg.de/dfg_im_profil/zahlen_ und_fakten/statistisches_berichtswesen/stip2004/download/dfgstip_ber_04.pdf (Stand: August 2008).

242 Tobias Samusch et al. gegebenenfalls deutschstämmigen Kollegen in ihrer Arbeitsgruppe die Unterlagen zu geben. Im vorliegenden Beitrag können daher Fragen zu Motiven des Forschungs- und Lebensstandortes, da diese erst im Vergleich mit den Antworten der im Ausland arbeitenden deutschstämmigen Forscherinnen und Forscher analysiert werden, nicht dargestellt werden. Da die Online-Befragung drei Tage vor der Parlamentsdebatte begonnen wurde und sich die Wissensfragen und Einstellungsfragen hinsichtlich der Gesetzgebung auf die Situation bis zum 11. April 2008 bezogen, bestehen diesbezüglich Unschärfen, die bei der Ergebnisinterpretation berücksichtigt werden müssen. Daher wurde neben der vergleichenden Auswertung der Ansichten von Wissenschaftlern, die u.a. mit humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, gegenüber denjenigen, die an anderen Zellen arbeiten, eine gesonderte Auswertung der Antworten vor und nach der Parlamentsentscheidung vorgenommen.

Ergebnisse Befragung von Stammzellforschern in Deutschland: Ergebnisse der Online-Befragung Bis zum 1. Juni 2008 hatten insgesamt 150 Wissenschaftler den Online-Fragebogen ausgefüllt und an unseren Datenserver übermittelt. Hiervon wurden 6 Datensätze aufgrund zu vieler fehlender Werte ausgeschlossen. Von insgesamt 898 gültigen EMail-Adressen gingen 127 ausgefüllte Fragebögen aus dem Inland ein (Rücklaufquote: 14,1%). 23 Befragte arbeiten im Ausland. Die Darstellung beruht auf den 121 im Inland arbeitenden Forscherinnen und Forschern in der Stammzellforschung deutscher oder nicht-deutscher Herkunft. 21 dieser Befragten hatten dabei bis vor der Gesetzgebung den Fragebogen ausgefüllt, davon 4 Befragte aus dem Bereich der humanen embryonalen Stammzellforschung. Soziodemographische Daten 71,9% der Befragten im Alter von 25-63 Jahren (Mittelwert: 41,3 Jahre) waren Männer. 88,4% besitzen die deutsche Staatsangehörigkeit, 4,1% eine doppelte Staatsangehörigkeit. 30,6% geben an, keiner Religion zuzugehören, 27,3% sind römischkatholisch, 35,5% evangelisch, Einzelne gehören anderen Glaubensrichtungen an. Die meisten Befragten (63,6%) geben auf einer Likert-Skala von 1 (überhaupt nicht religiös) bis 6 (sehr religiös) an, eher nicht religiös (Antwort 1-3) zu sein. Die überwiegende Zahl hat im ersten Studiengang ein Diplom (53,7%) oder Staatsexamen (36,4%) erworben. Master- oder Bachelorabschlüsse sind eher selten vertreten. Gut 60% besitzen einen Abschluss in naturwissenschaftlichen Fächern, meist in Biologie, aber auch in Chemie. Etwas über 20% sind Mediziner, einzelne Teilnehmer sind Tiermediziner, Ökotrophologen oder Humanbiologen. 14% haben einen zweiten Studienabschluss erworben. 29,8% der Befragten sind Leiter eines Instituts, 42,1% Leiter einer Arbeitsgruppe, 16,5% feste Mitarbeiter einer Arbeitsgruppe und 11,6% projektgebundene Mitarbeiter. 67,8% waren während ihrer wissenschaftlichen Lauf-

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 243

bahn einmal oder mehrmals für längere Zeit im Ausland, meist für einen Forschungsaufenthalt (47,9%), für ein Auslandssemester (23,1%) oder für ein Praktikum (18,2%). 84,3% der Befragten arbeiten unter anderem an einer Universität, 23,1% auch oder ausschließlich in der Klinik. 20,7% sind an einer Forschungseinrichtung außerhalb der Universität und 5,6% auch oder ausschließlich in der Industrie/Privatwirtschaft tätig, während 2,5% in einer Behörde beschäftigt sind. Die meisten Befragten arbeiten unter anderem oder ausschließlich in der naturwissenschaftlichen Grundlagenforschung (67,8%), 38% in der angewandten Forschung und Technologieentwicklung, 27,3% in der medizinisch-klinischen Praxis und Einzelne in der Beratung oder im Marketing. 43% besitzen eine Promotion, 39,7% eine Habilitation, während 16,5% weder promoviert noch habilitiert sind. Bei 37,2% der Teilnehmer hatte das Promotionsoder Habilitationsthema einen direkten Bezug zur Stammzellforschung – meist zur humanen adulten Stammzellforschung (20,7%), zur tierischen adulten (11,6%) oder embryonalen (11,6%) Stammzellforschung. Im Bezug auf die Verwendung spezifischer Zelltypen haben 6,6% im Bereich der Forschung an humanen Nabelschnurblutzellen, 5% im Feld der fetalen Stammzellen/Vorläuferzellen und, obgleich ein noch junges Gebiet, 2,5% im Bereich der iPS-Zellen promoviert oder habilitiert. 4,1% haben im Bereich der humanen embryonalen Stammzellforschung promoviert oder habilitiert. Kein Teilnehmer hat im Bereich der Forschung an Chimären oder Hybriden promoviert, was auch in Deutschland nicht erlaubt wäre. Tabelle 1 zeigt, mit welchen Zellarten die befragten Wissenschaftler insgesamt und mit welchen Typen sie vorrangig beschäftigt sind. Hier wird deutlich, dass die meisten Befragten sich nicht – wie dies teilweise in den Parlamentsdebatten und der Presse konstruiert wird – ausschließlich auf Arbeiten mit bestimmten Stammzellen fokussieren, sondern an mehreren Zellarten forschen. Das Gros der Befragten arbeitet insgesamt (auch) mit humanen (51,2%) oder tierischen (41,3%) adulten Stammzellen, anteilsmäßig gefolgt von der Forschung (auch) mit Nabelschnurblutstammzellen (19,0%), humanen embryonalen Stammzellen (11,6%) oder mit fetalen Stamm- und Vorläuferzellen (9,9%). Viele gaben nicht an, mit welchen Zellen sie vorrangig arbeiten (Tabelle 1, Spalte 2, 22%). Auf Basis der Ergebnisse der ersten Frage und auch der qualitativen Interviews vermuten wir, dass dies daran liegt, dass die Wissenschaftler je nach zu bearbeitender Fragestellung unterschiedliche Zelltypen wählen, so dass sie nicht angeben können, mit welchen Zellen sie hauptsächlich forschen. Von denjenigen, die dazu Angaben machen konnten, arbeiten die meisten Befragten vorrangig in der humanen adulten Stammzellforschung. Vordringlich in der humanen embryonalen Stammzellforschung arbeiten lediglich 5%. Weitere 6,1% der Teilnehmer haben in der Vergangenheit u.a. mit humanen embryonalen Stammzellen gearbeitet, dieses Feld jedoch scheinbar verlassen (Daten hier nicht gezeigt).

244 Tobias Samusch et al. Tab. 1: Bereiche der Stammzellforschung, in denen die befragten Wissenschaftler tätig sind. Arbeitet zur Zeit auch mit:

Arbeitet zur Zeit hauptsächlich mit:

Nabelschnurblutzellen

19,0% Nabelschnurblutzellen

Humanen embryonalen Stammzellen

11,6%

Humanen embryonalen Stammzellen

5,0%

Tierischen embryonalen Stammzellen

37,2%

Tierischen embryonalen Stammzellen

9,9%

Humanen adulten Stammzellen

51,2% Humanen adulten Stammzellen

28,9%

Tierischen adulten Stammzellen

41,3% Tierischen adulten Stammzellen

10,7%

Fetalen Stammzellen/Vorläuferzellen

1,7%

Fetalen Stammzellen/Vorläuferzellen

9,9%

4,1%

Fetalen Keimzellen

2,5% Fetalen Keimzellen

0,8%

Chimären

2,5% Chimären

0,0%

Hybriden

2,5% Hybriden

0,8%

iPS-Zellen

14,0% iPS-Zellen

4,1%

Sonstigen Stammzellen

9,1% Sonstigen Stammzellen

5,0%

Keine Angabe

21,5%

Arbeitet hauptsächlich nicht an Stammzellen

7,4%

Motive Um zu analysieren, welche Motive bei der Wahl der Forschungsrichtung besonders wichtig waren, wurde eine Motivliste mit insgesamt 24 Kriterien entwickelt und den Befragten vorgelegt. Dazu wurden die Forschungsfelder in drei Gruppen zusammengefasst: Das Feld der humanen embryonalen Stammzellforschung, die Forschung an anderen humanen Stammzellen (humane adulte Stammzellen, iPS-Zellen, fetale Stamm- und Vorläuferzellen und Nabelschnurblutzellen) sowie die Forschung an verschiedenen tierischen (adulten oder embryonalen) Stammzellen. Die Befragten wurden aufgefordert, die Motive anzugeben, aufgrund derer sie zur Zeit hauptsächlich oder zusätzlich mit diesen Zellarten forschen. Die Motive, zusätzlich oder ausschließlich mit bestimmten Zelltypen zu arbeiten, wurden auf einer Likert-Skala von 1 (überhaupt nicht ausschlaggebend) bis 6 (sehr stark ausschlaggebend) bewertet. Tabelle 2 zeigt die 8 wichtigsten Motive (Mittelwerte in Klammern). Die Motive zur Wahl des Forschungsstandorts wurden ebenfalls abgefragt und werden später berichtet, da, wie bereits geschildert, die Befragung von im Ausland tätigen deutschen Forschern, die zur Analyse als Vergleichsgruppe dienen, noch nicht abgeschlossen ist.

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 245

Tab. 2: Motive für die Wahl des Forschungsfeldes. Likert-Skala: 1 = überhaupt nicht ausschlaggebend bis 6 = sehr stark ausschlaggebend. Mittelwerte der gesamten Stichprobe in Klammern.

Humane adulte StammzellHumane embryonale forschung/Nabelschnurblut/iPS Stammzellforschung

Tierische (adulte oder embryonale) Stammzellforschung

Um die Kenntnisse in meiDa mich diese Forschung am meisten interessiert (4,6) nem Forschungsgebiet zu vertiefen (5,2)

Um die Kenntnisse in meinem Forschungsgebiet zu vertiefen (4,7)

Um die Kenntnisse in meinem Forschungsgebiet zu vertiefen (4,5)

Da diese Forschung vielseitiger in der Erkenntnisgewinnung ist (4,7)

Da mich diese Forschung am meisten interessiert (4,2)

Da die Verwendung dieser Zellen aus meiner Sicht ethisch unbedenklich ist (4,2) Da von der Forschung in der Therapieentwicklung mehr erwartet werden kann (4,1) Da diese Forschung vielseitiger in der Anwendung ist (3,9)

Da diese Forschung vielDa mich diese Forschung seitiger in der Erkenntnisam meisten interessiert (4,5) gewinnung ist (3,8)

Da die rechtlichen Rahmenbedingungen für die humane embryonale Stammzellforschung hinderlich sind (3,5) Da der bürokratische Aufwand für diese Forschung am unkompliziertesten ist (3,4)

Da die notwendigen Arbeitsmethoden in den Labors etabliert sind (3,3)

Da von der Forschung in der Therapieentwicklung mehr erwartet werden kann (4,2) Da diese Forschung vielseitiger in der Anwendung ist (4,2)

Da die Verwendung dieser Zellen aus meiner Sicht ethisch unbedenklich ist (3,8) Da die notwendigen Arbeitsmethoden in den Labors etabliert sind (3,7)

Zum Kennenlernen spezieller Arbeitsmethoden (3,9)

Zum Kennenlernen spezieller Arbeitsmethoden (3,7)

Da die Verwendung dieser Zellen aus meiner Sicht ethisch unbedenklich ist (3,8)

Da diese Forschung vielseitiger in der Anwendung ist (3,5)

Um ein anderes Beschäftigungsfeld kennen zu lernen (3,7)

Da die rechtlichen Rahmenbedingungen für die humane embryonale Stammzellforschung hinderlich sind (3,4)

Tabelle 2 verdeutlicht, dass die wichtigsten Motive das wissenschaftliche Interesse und die Erweiterung der Kenntnisse bezüglich eines bestimmten Forschungsgegenstandes sind. Auch die Prognose, dass die Forschung hinsichtlich Erkenntnisgewinn und Anwendung am nützlichsten ist, findet sich als Begründung. Sowohl bei For-

246 Tobias Samusch et al. schern, welche mit humanen adulten, als auch bei jenen, welche mit humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, wird die Therapiebezogenheit – im Gegensatz zu Wissenschaftlern, die sich mit tierischen Stammzellen befassen – als wichtiges Kriterium genannt. Das Motiv, dass die gewählte Richtung als ethisch unbedenklich eingestuft wird, spielt bei denjenigen, die mit nicht-embryonalen humanen Stammzellen forschen, eine wichtige Rolle, jedoch in geringerem Maße auch für Forscher der humanen embryonalen Stammzellforschung und der tierischen Stammzellforschung. Pragmatische Gründe wie technisch breite Anwendungsmöglichkeiten sind ebenfalls von Bedeutung. Dass die rechtlichen Rahmenbedingungen und der bürokratische Aufwand in der tierischen und humanen nicht-embryonalen Stammzellforschung weniger hinderlich sind als in der humanen embryonalen Stammzellforschung, scheint zur Entscheidung für diese Forschungsfelder (und gegen die humane embryonale Stammzellforschung) gemäß den als wichtig bewerteten Motiven beizutragen. Für die im Weiteren dargestellten Differenzen hinsichtlich der Einstellungen zur Gesetzeslage und zur Forschung an Stammzellen wurden alle Antworten derjenigen, die zur Zeit auch oder hauptsächlich mit humanen embryonalen Stammzellen forschen, zusammengefasst und mit den Auffassungen derjenigen verglichen, die zur Zeit nicht mit humanen embryonalen Stammzellen arbeiten. Darüber hinaus wurden für die Fragen nach Wissen über und Einstellung zur Gesetzeslage die Antworten der Befragten vor und nach der Parlamentsentscheidung vom 11. April 2008 verglichen. Bewertung der rechtlichen Situation Die Bewertung der rechtlichen Situation wurde in verschiedenen Dimensionen abgefragt. Zum einen wurden Wissen und Einstellungen zu einzelnen Aspekten des Embryonenschutzgesetzes und des Stammzellgesetzes ermittelt. Weiterhin wurde erfragt, ob die bestehende Gesetzeslage die wissenschaftliche Arbeit beeinflusst. Wissen Insgesamt haben 15-17% der Studienteilnehmer einzelne Fragen zum Wissen über das Stammzell- und Embryonenschutzgesetz nicht beantwortet. Tabelle 3 gibt die angegebenen Antworten der Befragten, getrennt nach Beantwortung der Fragebögen vor und nach der Parlamentsentscheidung, wieder. Die Prozentzahlen verstehen sich als Angaben in gültigen Prozent all derer, die Angaben gemacht haben (zwischen 100 und 102 Befragten).

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 247

Tab. 3: Wissen um das deutsche Stammzellgesetz (Anfang). Antworten vor und nach der Parlamentsentscheidung, gültige Prozente. Signifikanzen der Chi²-Tests zu den Unterschieden zwischen den Gruppen in Spalte 1, n.s. = nicht signifikant.

Antworten vor Parlamentsentscheidung

Antworten nach Parlamentsentscheidung trifft nicht zu

weiß nicht

keine eindeutige Antwort möglich

weiß nicht

17,6

5,9

5,9

68,2

20,0

100,0

0,0

0,0

0,0

44,7

3,5

43,5

8,2

Die Beteiligung von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern an internationalen Kooperationsprojekten, in welchen in ausländischen Laboren hES Zelllinien verwendet werden, welche in Deutschland nicht zugelassen sind, ist nicht strafbar. (n.s.)

35,3

11,8

52,9

0,0

35,7

8,3

38,1

17,9

Die Herstellung humaner embryonaler Stammzellen in Deutschland ist nach dem deutschen Stammzellgesetz verboten. (n.s.)

100,0

0,0

0,0

0,0

91,8

1,2

3,5

3,5

Es ist strafbar, wenn für ein internationales Projekt, an welchem deutsche Wissenschaftler beteiligt sind, Stammzellen neu aus menschlichen Embryonen hergestellt werden. (n.s.)

35,3

17,6

35,3

11,8

50,0

15,5

15,5

19,0

35,3

11,8

17,6

35,3

36,9

10,7

14,3

38,1

64,7

5,9

23,5

5,9

64,7

4,7

23,5

7,1

Deutsche Amtsträger machen sich nach dem deutschen Stammzellgesetz strafbar, wenn sie Mitarbeiter ins Ausland entsenden, die dort an Stammzelllinien arbeiten, die nach dem Stichtag entstanden sind. (n.s.)

17,6

11,8

35,3

35,3

34,5

14,3

21,4

29,8

Deutsche Forscherinnen machen sich nach dem deutschen Stammzellgesetz strafbar, wenn sie im Ausland an Stammzelllinien arbeiten, die nach dem Stichtag entstanden sind. (n.s.)

41,2

17,6

35,3

5,9

40,5

4,8

40,5

14,3

Nach dem deutschen Stammzellgesetz können auch Stammzelllinien importiert werden, die von Embryonen abstammen, für deren Spende den Paaren ein finanzieller Vorteil entstanden ist. (n.s.)

11,8

0,0

70,6

17,6

4,8

6,0

63,1

26,2

trifft zu

trifft nicht zu

76,5

Gemäß dem deutschen Stammzellgesetz ist die Mitarbeit in Konsortien und Boards der internationalen embryonalen Stammzellbanken nicht strafbar. (n.s.) Das deutsche Stammzellgesetz gilt nur in Deutschland. (n.s.)

keine eindeutige Antwort möglich

5,9

Das deutsche Stammzellgesetz sieht ausschließlich eine Geldstrafe bei Verstoß vor. (n.s.) Der Stichtag für den Import von humanen embryonalen Stammzellen wurde auf den 1. Januar 2002 festgelegt. ( 0,0001)

trifft zu

0,0

Aussage

248 Tobias Samusch et al. Tab. 3: Wissen um das deutsche Stammzellgesetz (Fortsetzung). Antworten vor Parlamentsentscheidung

trifft nicht zu

weiß nicht

keine eindeutige Antwort möglich

trifft zu

Die Forschung an humanen embryonalen Stammzellen zu anwendungsbezogenen therapeutischen Fragestellungen ist nach dem deutschen Stammzellgesetz möglich. (0,004)

weiß nicht

Das Verbot reproduktiven Klonens wird im deutschen Stammzellgesetz geregelt. (n.s.) Das Verbot therapeutischen Klonens wird im deutschen Stammzellgesetz geregelt. (n.s.)

trifft nicht zu

Stammzellen aus Embryonen, die nicht in die Gebärmutter zurückgesetzt wurden, da ein Krankheitsbefund bei den Embryonen vorlag, dürfen laut deutschem Stammzellgesetz nach Deutschland importiert werden. (n.s.)

keine eindeutige Antwort möglich

Das deutsche Stammzellgesetz verbietet den Import von Stammzellen nach Deutschland, die aus Embryonen stammen, die eigens für die Forschung hergestellt wurden. (n.s.)

62,5

0,0

18,8

18,8

50,6

15,3

14,1

20,0

6,3

6,3

81,3

6,3

3,6

15,5

59,5

21,4

50,0

0,0

12,5

37,5

48,2

8,2

23,5

20,0

43,8

0,0

18,8

37,5

47,1

11,8

21,2

20,0

31,3

6,3

56,3

6,3

57,6

17,6

15,3

9,4

trifft zu

Aussage

Antworten nach Parlamentsentscheidung

Hierbei zeigt sich bei vielen Fragen eine große Unsicherheit in Bezug auf Aussagen zur Geltung der Gesetzgebung, sowohl vor als auch nach der parlamentarischen Entscheidung. Die Antworten der Befragten unterscheiden sich lediglich bezüglich der Frage zum Stichtag, die vor der Parlamentsentscheidung richtig, nach der Parlamentsentscheidung jedoch falsch war, sowie hinsichtlich der letzten Frage zur Möglichkeit anwendungsbezogener Forschung (vgl. Angaben zur Signifikanz der Häufigkeitsunterschiede, Tabelle 3, Spalte 1), zu welcher in den Ausführungen zur Debatte deutlich gemacht wurde, dass diese erwünscht ist. Dies haben auch signifikant mehr Befragte nach der Parlamentsentscheidung als zutreffend gekennzeichnet. Bei ersterer Frage zum Stichtag gab es vor der Verschiebung 100% richtige Antworten. Die vielen falschen Antworten nach der Entscheidung sind sicher dadurch bedingt, dass die genauen Änderungen noch nicht bei allen Befragten bekannt waren. Viele Wissenschaftler waren sich sowohl vor als auch nach der Gesetzesänderung unsicher im Hinblick auf die Geltung des Stammzellgesetzes bei Handlungen von Deutschen im Ausland oder bei Kooperationen mit ausländischen Wissenschaftlern, sowie in Bezug auf die speziellen Auflagen beim Import humaner embryonaler Stammzellen (u.a. kein Import von Stammzelllinien, die aus Embryo-

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 249

nen von Spenderpaaren gewonnen wurden, die daraus einen finanziellen Vorteil hatten; kein Import von Stammzelllinien aus Embryonen mit Krankheitsbefund). Manche der abgefragten Aspekte waren oder sind auch unter Juristen nicht unumstritten, wie die oben bereits angesprochene Aussage zur Geltung des deutschen Stammzellgesetzes im Ausland (Frage 9) oder des Verbotes, humane embryonale Stammzellen für anwendungsbezogene Forschung zu importieren (letzte Aussage). Jedoch gaben einige Befragte auch bei Aspekten, die nach Auffassung aller Juristen eindeutig sind, falsche Antworten, z.B. bei der Frage, ob das deutsche Stammzellgesetz bei Verstößen lediglich eine Geldstrafe vorsieht. Große Unsicherheit besteht weiterhin hinsichtlich der Strafbarkeit bei verschiedenen Formen der internationalen Kooperation, wobei zu erwarten ist, dass diese durch die juristischen Kommentare zur Novellierung des Stammzellgesetzes abnehmen wird, da diesbezüglich größere Klarheit geschaffen wurde. Hinsichtlich des Wissens bzw. der Ansichten zur Auslegung des Stammzellgesetzes unterscheiden sich die Forscher in der embryonalen Stammzellforschung nicht signifikant von denjenigen, die an anderen Zellen forschen. Es besteht aber eine Differenz zwischen denjenigen mit deutscher und doppelter/nicht deutscher Staatsbürgerschaft. Hier zeigen sich teilweise signifikante Unterschiede. So geben deutlich mehr der hier arbeitenden Wissenschaftler mit nicht-deutschem Pass (23,1%) hinsichtlich der Frage 1 (Geldstrafe) an, dass hier keine eindeutige Antwort möglich sei. Zur Frage, ob auch der Import von Stammzellen aus Embryonen, die eigens für die Forschung hergestellt werden, gestattet sei, gaben 56,8% der rein deutschen Befragten, aber nur 23,1% derjenigen, die gleichzeitig eine zweite Staatsbürgerschaft innehaben, an, dass diese Möglichkeit im Gesetz nicht bestehe. Einstellung zur Gesetzeslage Als zweite Dimension zur Gesetzeslage wurde die Einstellung der Wissenschaftler zu verschiedenen Aspekten des Embryonenschutzgesetzes und des Stammzellgesetzes erfragt. Sie wurden gebeten mitzuteilen, ob sie der Ansicht seien, dass die Gesetzgebung als solche bestehen bleiben oder verändert werden soll. Falls angegeben wurde, dass Änderungen nötig seien, wurde weiter erfragt, welche Änderungen dies im Speziellen sein sollten. Die Befragten konnten zunächst verschiedene Aussagen zur Auswirkung der Gesetzgebung auf einer Likert-Skala von 1 (stimme überhaupt nicht zu) bis 6 (stimme voll und ganz zu) bewerten. Alle Aussagen wurden dabei als positive Auswirkungen formuliert. Verschiedene Aspekte zu möglichen Gesetzesänderungen wurden in einer Mehrfachantwortmöglichkeit abgefragt. Hierbei wurde in einer zweiten Analyse auch untersucht, ob sich die Befragten, die vor der Parlamentsdebatte geantwortet hatten, von denjenigen unterscheiden, die nach der Entscheidung des Parlaments zur Stichtagsverschiebung den OnlineFragebogen zurückgesendet haben. Zudem wurde den Wissenschaftlern durch eine offene Frage die Möglichkeit für eigene Kommentierungen gegeben. Hiervon machten viele Teilnehmer Gebrauch. Die diesbezüglichen Ergebnisse werden erst nach Abschluss der Auswertung aller Daten vorliegen.

250 Tobias Samusch et al. Tabellen 4 und 5 zeigen die Einstellungen der Wissenschaftler zum Embryonenschutz- und Stammzellgesetz, jeweils getrennt nach denjenigen, die zur Zeit auch mit humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, und denjenigen, die nicht an diesen Zellen arbeiten. Der Skalenmittelpunkt der hier verwendeten 6-stufigen LikertSkala liegt bei 3,5. Höhere Mittelwerte können als Ausdruck für die tendenzielle Zustimmung zu den hier erfragten Aspekten, niedrige Werte als Ausdruck für eine Ablehnung gewertet werden. In der letzten Spalte ist angegeben, ob sich die beiden Forschergruppen signifikant voneinander unterscheiden. Tab. 4: Einstellungen zum Embryonenschutzgesetz (Anfang). Wissenschaftler, die auch an humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, vs. Wissenschaftler, die an anderen Stammzellen arbeiten. Likert-Skala: 1 = stimme überhaupt nicht zu bis 6 = stimme voll und ganz zu, bzw. Zustimmung zu den Aussagen in Prozent (Mehrfachantworten), n.s. = nicht signifikant.

... schützt die behandelnden Ärzte in einer angemessenen Weise. ... schützt Forscher an humanen embryonalen Stammzellen in einer angemessenen Weise. ... ermöglicht die Forschung an Embryonen in einer angemessenen Weise.

Sig. T-Wert (MittelwertUnterschiede)

... schützt die Frauen/Paare in einer angemessenen Weise.

Forscher an anderen als humanen embryonalen Stammzellen (Mittelwert)

... reguliert therapeutisches Klonen in einer angemessenen Weise. ... schafft für die Reproduktionsmedizin eine angemessene Handlungsgrundlage. ... reguliert reproduktives Klonen in einer angemessenen Weise. ... schafft für die Forschung an humanen embryonalen Stammzellen in Deutschland eine angemessene Handlungsgrundlage. ... reguliert die Entstehung überzähliger Embryonen in einer angemessenen Weise. ... reguliert die Entstehung und Forschung an Mensch/TierChimären und Hybriden in einer angemessenen Weise. ... verhindert eine mögliche Ausnutzung/Instrumentalisierung von Frauen durch reproduktionsmedizinische Verfahren in einer angemessenen Weise. ... definiert den menschlichen Embryo in einer angemessenen Weise. ... schützt den menschlichen Embryo in einer angemessenen Weise.

Forscher an humanen embryonalen Stammzellen (Mittelwert)

Das deutsche Embryonenschutzgesetz ...

2,7

3,0

n.s.

3,0

3,0

n.s.

4,9

3,8

0,048

2,2

2,5

n.s.

2,3

2,7

n.s.

4,1

3,3

n.s.

3,2

3,9

n.s.

2,4

2,6

n.s.

2,8

3,3

n.s.

2,9

3,4

n.s.

2,8

3,1

n.s.

2,2

2,3

n.s.

1,8

2,2

n.s.

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 251

Tab. 4: Einstellungen zum Embryonenschutzgesetz (Fortsetzung). Sig. Chi2-Wert (Häufigkeits-Unterschiede)

Forscher an anderen als humanen embryonalen Stammzellen (Prozent)

Das deutsche Embryonenschutzgesetz sollte in seiner derzeitigen Form bestehen bleiben.

Forscher an humanen embryonalen Stammzellen (Prozent)

Einstellungen zu Änderungen des Gesetzes

7,7

18,9

92,3

81,1

... die Definition des Embryos geändert werden.

75,0

48,2

n.s.

... die Strafbarkeit bei Gesetzesübertretung entfallen.

16,7

25,3

n.s.

... die Möglichkeit zugelassen werden, unter mehreren Embryonen für die Herbeiführung einer Schwangerschaft auszuwählen.

75,0

49,4

n.s.

... die Leihmutterschaft zugelassen werden.

25,0

22,9

n.s.

83,3

48,2

0,03

91,7

60,2

0,05

... das therapeutische Klonen zugelassen werden.

75,0

37,3

0,025

... Chimären-/Hybridbildungen generell zugelassen werden.

16,7

6,0

n.s.

0,0

6,0

n.s.

41,7

43,4

n.s.

0,0

7,2

n.s.

Das deutsche Embryonenschutzgesetz sollte geändert werden.

n.s.

Im Embryonenschutzgesetz sollte ...

... die freiwillige Eizell-/Embryonenspende an andere Paare zugelassen werden. ... die freiwillige Eizell-/Embryonenspende an die Forschung zugelassen werden.

... der Schutz des Embryos generell noch gestärkt werden.

... der Embryonenschutz und die Fortpflanzungsmedizin umfassend geregelt werden. Das Embryonenschutzgesetz sollte möglichst ganz abgeschafft werden.

Aus den Tabellen wird deutlich, dass alle Befragten insgesamt der Ansicht sind, dass viele Aspekte des Embryonenschutzgesetzes und des Stammzellgesetzes nicht angemessen geregelt seien. Hinsichtlich des Embryonenschutzgesetzes sind beide Gruppen der Auffassung, dass dieses das reproduktive Klonen in einer angemessenen Weise regle. Diese Einschätzung ist bei Wissenschaftlern im Bereich der humanen embryonalen Stammzellforschung signifikant stärker. Beide Gruppen sind mehrheitlich der Auffassung, dass das Embryonenschutzgesetz in der derzeitigen Form nicht bestehen bleiben solle. Jedoch sind die Befragten mit deutlicher Mehrheit ebenfalls der Auffassung, dass das Embryonenschutzgesetz nicht abgeschafft werden solle. Wissenschaftler im Bereich der humanen embryonalen Stammzellforschung sprechen sich mehrheitlich für eine Änderung der Definition des

252 Tobias Samusch et al. Embryos, eine Auswahl unter verschiedenen Embryonen (Blastozystenkultivierung und Selektion), die freiwillige Spende von Embryonen an andere Paare und an die Forschung sowie für das sogenannte therapeutische Klonen aus. Wissenschaftler, die nicht im Bereich der humanen embryonalen Stammzellforschung arbeiten, sprechen sich mehrheitlich ebenfalls für eine Spende an die Forschung, mit knapper Mehrheit aber gegen eine Spende an andere Paare und gegen die Möglichkeit aus, unter mehreren Embryonen zu wählen. Sie lehnen das sogenannte therapeutische Klonen zudem mehrheitlich ab. Tab. 5: Einstellungen zum Stammzellgesetz (Anfang). Wissenschaftler, die auch an humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, vs. Wissenschaftler, die an anderen Stammzellen arbeiten. Likert-Skala: 1 = stimme überhaupt nicht zu bis 6 = stimme voll und ganz zu, bzw. Zustimmung zu den Aussagen in Prozent (Mehrfachantworten), n.s. = nicht signifikant.

... schützt Forscher an humanen embryonalen Stammzellen in einer angemessenen Weise. ... lässt internationale Kooperationen in einem ausreichenden Umfang zu. ... bietet für Forscher an humanen embryonalen Stammzellen in Deutschland ausreichend Rechtssicherheit. ... bietet für Paare in der IVF-Behandlung in Deutschland ausreichend Rechtssicherheit. ... ermöglicht die Forschung an humanen embryonalen Stammzellen in einer angemessenen Weise. ... definiert die Grenzen der Forschung so, dass Forschung auf höchstem internationalen Niveau möglich ist. ... ermöglicht einen Ausgleich zwischen den Interessen der Forscher und der öffentlichen Meinung. ... entlastet den Forscher, selbst ethische Grundentscheidungen treffen zu müssen.

Sig. T-Wert (MittelwertUnterschiede)

... schützt Frauen/Paare in einer angemessenen Weise.

Forscher an anderen als humanen embryonalen Stammzellen (Mittelwert)

... schafft für die Forschung an humanen embryonalen Stammzellen in Deutschland eine angemessene Handlungsgrundlage. ... schützt menschliche Embryonen in einer angemessenen Weise.

Forscher an humanen embryonalen Stammzellen (Mittelwert)

Das deutsche Stammzellgesetz ...

1,6

2,6

0,002

2,1

2,9

0,06

2,4

3,3

0,05

2,1

2,3

n.s.

1,9

2,4

n.s.

1,9

2,6

0,07

2,4

3,3

0,05

1,7

2,3

n.s.

1,8

1,9

n.s.

2,1

2,5

n.s.

1,5

2,3

0,016

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 253

Tab. 5: Einstellungen zum Stammzellgesetz (Fortsetzung). Sig. Chi2-Wert (Häufigkeits-Unterschiede)

Forscher an anderen als humanen embryonalen Stammzellen (Prozent)

Das deutsche Stammzellgesetz sollte in seiner derzeitigen Form bestehen bleiben.

Forscher an humanen embryonalen Stammzellen (Prozent)

Einstellungen zu Änderungen des Gesetzes

0,0

18,9

100,0

81,1

... die Definition des Embryos geändert werden.

69,2

41,7

0,08

... die Definition der embryonalen Stammzelle geändert werden.

38,5

19,0

n.s.

... die Strafbarkeit klar auf das Inland beschränkt werden.

53,8

33,3

n.s.

... die Strafbarkeit bei Gesetzesübertretung ganz entfallen.

23,1

21,4

n.s.

7,7

6,0

n.s.

92,3

82,1

n.s.

76,9

50,0

0,08

16,7

6,0

n.s.

92,3

67,9

n.s.

38,5

25,0

n.s.

15,4

15,5

n.s.

15,4

7,1

n.s.

0,0

2,4

n.s.

0,0

0,0

n.s.

7,7

4,8

n.s.

Das deutsche Stammzellgesetz sollte geändert werden.

n.s.

Im Stammzellgesetz sollte ...

... der Stichtag einmalig verschoben werden.

... die Stichtagsregelung entfallen.

... der Import von Stammzelllinien zugelassen werden, die aus Embryonen stammen, die nicht zur Herbeiführung einer Schwangerschaft erzeugt wurden. ... der Import von Stammzelllinien aus Embryonen mit einer Disposition für genetisch mitbedingte Erkrankungen erlaubt werden. ... die Herstellung von Stammzellen aus überzähligen Embryonen aus der IVF-Behandlung auch in Deutschland erlaubt werden. ... die Herstellung von Stammzellen aus eigens für die Forschung hergestellten Embryonen in Deutschland erlaubt werden. ... die Herstellung von Stammzellen aus Mensch/TierHybriden zugelassen werden. ... die Bewertung und Genehmigung durch die Zentrale Ethikkommission für Stammzellforschung bzw. das Robert Koch-Institut entfallen.

... der Import von Stammzellen generell verboten werden. ... die Forschungsmöglichkeiten noch stärker eingeschränkt werden. Das Stammzellgesetz sollte möglichst ganz abgeschafft werden.

Gleichermaßen wird das Stammzellgesetz insgesamt kritisch gesehen. Im Schnitt wird keiner der in Tabelle 5 oben genannten möglichen positiven Aspekte der

254 Tobias Samusch et al. Gesetzgebung, die im Fragebogen aufgeführt waren, als gegeben gewertet. Forscher im Bereich der humanen embryonalen Stammzellforschung stimmen zudem signifikant weniger den Aussagen zu, dass das Stammzellgesetz den Forscher entlastet, oder Forschern und Paaren eine ausreichende Rechtssicherheit bietet. Hierbei bestehen vor und nach der neuen Gesetzgebung keine signifikanten Unterschiede in der Bewertung (Daten in Tabelle 5 nicht gezeigt). Alle Forscher im Bereich der humanen embryonalen Stammzellforschung sind der Auffassung, das Gesetz solle geändert werden, gegenüber 81% der Forscher, die nicht mit humanen embryonalen Stammzellen arbeiten. Hierbei unterscheiden sich die Antworten vor und nach der Parlamentsentscheidung ebenfalls kaum. Vor der Parlamentsentscheidung waren 23,5% der Auffassung, das Stammzellgesetz solle in der derzeitigen Form bestehen bleiben, nach der Entscheidung sind dies 15,4%. Die am 11. April 2008 getroffene Regelung wird also wie die vorher gültige Regelung mehrheitlich abgelehnt. Die wenigsten sind jedoch der Auffassung, das Gesetz solle ganz abgeschafft werden. Dies spiegelt sich analog in oben genannter Auffassung gegenüber dem Embryonenschutzgesetz wider. Ebenso spricht sich nur eine Minderheit dafür aus, dass die Strafbarkeit bei Gesetzesübertretung entfallen solle. Auch ist nur eine Minderheit der Forscher, die nicht an humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, der Auffassung, die Definition des Embryos und der embryonalen Stammzelle im Stammzellgesetz solle geändert werden. Eine Mehrheit dieser Gruppe ist auch dafür, dass die Strafbarkeit nicht auf das Inland beschränkt werden sollte, wogegen eine knappe Mehrheit der Forscher mit humanen embryonalen Stammzellen für eine Beschränkung der Strafbarkeit auf das Inland votiert. Eine deutliche Mehrheit beider Gruppen ist der Auffassung, dass die Stichtagsregelung des Stammzellgesetzes ganz entfallen sollte, sowohl vor (80,0%) als auch nach (84,1%) der Entscheidung zur Stichtagsverschiebung. Hier bestehen, wie bei den meisten Aussagen zu diesem Thema, auch keine statistisch signifikanten Unterschiede zwischen Forschern, die an humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, und denjenigen, die an anderen Zellen arbeiten. Ebenso ist eine deutliche Mehrheit beider Gruppen dafür, dass Stammzellen aus überzähligen Embryonen auch in Deutschland hergestellt werden sollten. Nur eine Minderheit spricht sich jedoch dafür aus, dass auch die Herstellung von Embryonen zu Forschungszwecken zu ermöglichen sei. Einschränkung der Forschungstätigkeit durch die Gesetzgebung Schließlich haben wir eine Frage dazu formuliert, ob die deutsche Gesetzgebung zur Stammzellforschung die wissenschaftliche Forschungstätigkeit einschränkt oder nicht einschränkt. Hier zeigen sich zwischen denjenigen, die in der humanen embryonalen Stammzellforschung arbeiten, und den Forschern, die mit anderen Zellen arbeiten, teils hochsignifikante Unterschiede (Tabelle 6). Auch hier wurden die Aussagen durch eine Likert-Skala von 1 (die Gesetzgebung schränkt mich überhaupt nicht ein) bis 6 (die Gesetzgebung schränkt mich sehr stark ein) bewertet, mit einem statistischen Mittel von 3,5. Wie Tabelle 6 verdeutlicht, fühlen sich Wissenschaftler, die mit humanen embryonalen Forschungsfragen arbeiten, in Bezug auf

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 255

die meisten der abgefragten Aspekte mäßig bis stark eingeschränkt, während Forscher, die an anderen Zellen arbeiten, sich im Schnitt eher nicht eingeschränkt fühlen. Eine starke Einschränkung besteht aus Sicht der Befragten in der embryonalen Stammzellforschung in der Bearbeitung von Grundlagenforschungsfragen und der Entwicklung von Forschungsfragen, leicht eingeschränkt fühlen sich Forscher an humanen embryonalen Stammzellen bei internationalen Kooperationen und der Entsendung von Mitarbeitern, jedoch im Schnitt eher nicht hinsichtlich der Aquirierung von Forschungsgeldern. Hier zeigte sich ein leichter Einfluss der neuen Gesetzgebung dahingehend, dass Forscher, die nicht in der embryonalen Stammzellforschung arbeiten, sich nun etwas stärker eingeschränkt fühlen bei internationalen Kooperationen, und Forscher in der embryonalen Stammzellforschung sich diesbezüglich sowie hinsichtlich der Grundlagenforschung etwas weniger eingeschränkt fühlen. Da diese Analyse durch die Splittung der Stichprobe nach Antworten vor und nach der Parlamentsdebatte sowie nach Zellarten jedoch insbesondere für die Gruppe der Forscher an humanen embryonalen Stammzellen nur wenige Fälle umfasst, sollten diese Unterschiede nicht überbewertet werden. Tab. 6: Einfluss der Gesetzgebung auf die eigene Tätigkeit. Likert-Skala: 1 = schränkt mich überhaupt nicht ein bis 6 = schränkt mich sehr stark ein. Sig. T-Wert (MittelwertUnterschiede)

Forscher an anderen als humanen embryonalen Stammzellen (Mittelwert)

Forscher an humanen embryonalen Stammzellen (Mittelwert)

Aspekt

Internationale Kooperation bei Forschungsvorhaben

4,3

2,3

< 0,0001

Wahrnehmung von Aufgaben in internationalen Gremien zur Stammzellforschung (z.B. International Stem Cell Bank )

3,5

2,1

0,004

Aquirierung von Forschungsgeldern in Deutschland

3,3

2,3

0,025

Aquirierung von Forschungsgeldern in internationalen Forschungsprogrammen (z.B. EU-Rahmenprogramm)

3,5

2,6

0,039

Entwicklung von Forschungsfragen

4,6

3,0

0,002

3,8

2,6

0,016

3,9

2,6

0,006

Durchführung von Grundlagenforschung mit Stammzellen

5,3

2,9

< 0,0001

Durchführung von anwendungsbezogenen Forschungsvorhaben (wie z.B. Toxikologie-Screenings)

3,9

2,5

0,004

Eigene Aufenthalte in Forschungslaboratorien im Ausland, die humane embryonale Stammzellforschung durchführen Entsendung von Mitarbeitern in Forschungslaboratorien im Ausland, die humane embryonale Stammzellforschung durchführen

256 Tobias Samusch et al. Entwicklung der weiteren Forschung Schließlich wurden die Befragten gebeten, im Fragebogen die weitere Entwicklung der Stammzellforschung (Tabelle 7), die Debatte zur Stammzellforschung sowie das Verhältnis von Forschung, Politik und Gesellschaft zu bewerten (Tabelle 8). Im Bezug auf die Bewertung der humanen embryonalen Stammzellforschung und der Forschung an iPS-Zellen unterscheiden sich Forscher, die auch an humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, von denjenigen, die diese Zellen nicht beforschen, kaum. Hinsichtlich der Zellarten sind beide Gruppen der Auffassung, insbesondere die Bedeutung der iPS-Forschung, aber auch die Bedeutung der humanen embryonalen Stammzellforschung werde hinsichtlich verschiedener Aspekte eher zunehmen. Hochsignifikante Unterschiede zwischen beiden Gruppen bestehen in der Einschätzung der Potentiale der humanen adulten Stammzellforschung. Während Forscher, die nicht an humanen embryonalen Stammzellen forschen (mehrheitlich Forscher im Bereich der humanen adulten Stammzellforschung), glauben, die Bedeutung dieser Forschung werde deutlich zunehmen, ist die Mehrheit der Forscher im Bereich der humanen embryonalen Stammzellforschung der Auffassung, diese werde gleich bleiben. In einer zweiten Frage wurde ermittelt, ob die Wissenschaftler der Auffassung sind, dass die iPS-Forschung oder die humane adulte Stammzellforschung die humane embryonale Stammzellforschung obsolet machen werde (1 = stimme überhaupt nicht zu, 2 = stimme überwiegend nicht zu, 3 = stimme überwiegend zu, 4 = stimme voll und ganz zu). In Tabelle 7 werden die Kategorien stimme überhaupt nicht zu/stimme überwiegend nicht zu für Forscher an humanen embryonalen Stammzellen und Forscher an anderen Stammzellen zusammengefasst. Die Gruppen unterscheiden sich statistisch nicht signifikant. Es meint jedoch nur knapp etwas mehr als die Hälfte der Forscher, die nicht an humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, die humane adulte Stammzellforschung werde die humane embryonale Stammzellforschung nicht obsolet machen, wogegen Forscher an humanen embryonalen Stammzellen diese Aussage deutlicher ablehnen. Beide Gruppen geben jedoch gleichermaßen an, sie seien nicht der Auffassung, dass die iPS-Forschung die Forschung an humanen embryonalen Stammzellen unnötig machen werde.

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 257

Tab. 7: Prognose zur Entwicklung der Stammzellforschung. Angaben in Prozent. Teil 1: obere Angaben = Forscher an nicht humanen embryonalen Stammzellen, untere Angaben = Forscher an humanen embryonalen Stammzellen. Teil 2: linke Angaben = Forscher an nicht humanen embryonalen Stammzellen, rechte Angaben = Forscher an humanen embryonalen Stammzellen. Signifikanzen der Chi2-Tests zu den Unterschieden zwischen den Gruppen in Spalte 1.

Die Bedeutung wird ... ... zunehmen

... gleich bleiben

Die Bedeutung der humanen adulten Stammzellforschung wird im Hinblick auf Beiträge zur Grundlagenforschung in den nächsten 5-10 Jahren ... (<0,0001) Die Bedeutung der humanen adulten Stammzellforschung wird im Hinblick auf Beiträge zur diagnostischen, therapeutischen und präventiven Forschung in den nächsten 5-10 Jahren ... (<0,0001) Die Bedeutung der humanen adulten Stammzellforschung wird insgesamt in den nächsten 5-10 Jahren ... (<0,0001) Die Bedeutung der humanen embryonalen Stammzellforschung wird im Hinblick auf Beiträge zur Grundlagenforschung in den nächsten 5-10 Jahren ... (n.s.) Die Bedeutung der humanen embryonalen Stammzellforschung wird im Hinblick auf Beiträge zur diagnostischen, therapeutischen und präventiven Forschung in den nächsten 5-10 Jahren ... (n.s.) Die Bedeutung der humanen embryonalen Stammzellforschung wird insgesamt in den nächsten 5-10 Jahren ... (0,07) Die Bedeutung der iPS-Forschung wird im Hinblick auf Beiträge zur Grundlagenforschung in den nächsten 5-10 Jahren ... (n.s.) Die Bedeutung der iPS-Forschung wird im Hinblick auf Beiträge zur diagnostischen, therapeutischen und präventiven Forschung in den nächsten 5-10 Jahren ... (n.s.) Die Bedeutung der iPS-Forschung wird insgesamt in den nächsten 5-10 Jahren ... (n.s.)

... abnehmen

Aspekt

6,9 15,4

16,7 76,9

76,5 7,7

4,0 7,7

11,9 69,2

84,2 23,1

6,0 15,4

15,0 69,2

79,0 15,4

8,8 0,0

29,4 23,1

61,3 76,9

16,7 7,7

37,3 23,1

46,1 69,2

12,7 0,0

38,2 16,7

49,0 83,3

1,0 0,0

11,1 0,0

87,9 100,0

5,1 0,0

15,2 23,1

79,8 76,9

3,0 0,0

14,1 0,0

82,8 100,0

Stimme überhaupt/ überwiegend nicht zu: Forscher an anderen als humanen embryonalen Stammzellen

Stimme überhaupt/ überwiegend nicht zu: Forscher an humanen embryonalen Stammzellen

Die iPS-Forschung wird die humane embryonale Stammzellforschung in den nächsten Jahren unnötig machen. (n.s.)

73,8

92,3

Die Forschung an humanen adulten Stammzellen wird die humane embryonale Stammzellforschung in den nächsten Jahren unnötig machen. (n.s.)

51,4

85,7

Aussagen zum Verhältnis iPS-/ humane adulte und humane embryonale Stammzellforschung

258 Tobias Samusch et al. Auffassung zur politisch-gesellschaftlichen Debatte Hinsichtlich der politisch-gesellschaftlichen Debatte sehen die Befragten an verschiedenen Punkten einige Defizite (Tabelle 8). Hierbei unterscheiden sich Wissenschaftler, die zur Zeit (auch) mit humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, von denjenigen, die zur Zeit nicht mit diesen Zellen arbeiten, statistisch signifikant lediglich hinsichtlich der Einschätzung der Definition der Forschungsfelder. Während die Forscher in der humanen embryonalen Stammzellforschung die Aufsplittung des Forschungsfeldes in humane embryonale und humane adulte Stammzellforschung/ iPS-Forschung als nicht angemessen bewerten, liegt der Mittelwert der Forscher an nicht-embryonalen humanen oder tierischen Stammzellen eng am Skalenmittel. In Deutschland arbeitende Forscher mit doppelter oder ausländischer Staatsangehörigkeit halten diese Aufsplittung ebenfalls für eher künstlich. Diejenigen, die zur Zeit in der humanen embryonalen Stammzellforschung arbeiten, sind deutlich der Auffassung, diese Grenzziehung bestehe nicht real, sondern werde durch die politischethische Debatte erst künstlich hervorgebracht. Alle Befragten halten weder die Berichterstattung über humane adulte noch über humane embryonale Stammzellen für ausgewogen. Obgleich die Befragten mit großer Mehrheit der Auffassung sind, dass die Politik die Pflicht habe, unmoralische Forschung zu verhindern, sind sie gleichermaßen überzeugt, dass diese im Bereich der Stammzellforschung zu stark in die Forschungsfreiheit eingreife. Die wissenschaftlichen Arbeiten zur Stammzellforschung werden ihrer Meinung nach nicht angemessen gewürdigt. Die Aussagen zur gesellschaftlichen Rezeption der Forschung spiegeln die Ambivalenz in der Diskussion um Stammzellen wider: Sowohl die Skalenwerte der Aussage, dass die deutsche Gesellschaft eher fortschrittsfeindlich sei, als auch die Werte der Aussage, dass die Gesellschaft zu große Hoffnungen in die Stammzellforschung setze, befinden sich im Skalenmittel.

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 259

Tab. 8: Bewertung des Verhältnisses von Gesellschaft, Wissenschaft, Medien und Politik. Likert-Skala: 1 = stimme überhaupt nicht zu bis 6 = stimme voll und ganz zu. Sig. T-Wert (MittelwertUnterschiede)

Forscher an anderen als humanen embryonalen Stammzellen (Mittelwert)

Forscher an humanen embryonalen Stammzellen (Mittelwert)

Aussage

Die Arbeit von StammzellforscherInnen wird in der deutschen Gesellschaft angemessen gewürdigt.

2,9

2,8

n.s.

StammzellforscherInnen werden in der deutschen Gesellschaft als unmoralisch angesehen.

3,5

3,4

n.s.

Die deutsche Gesellschaft ist fortschrittsfeindlich.

3,4

3,6

n.s.

3,6

3,5

n.s.

3,0

2,6

n.s.

2,8

3,0

n.s.

4,9

4,3

n.s.

4,5

4,6

n.s.

2,1

2,3

n.s.

4,2

3,9

n.s.

2,4

3,4

0,035

4,9

3,5

0,001

Die deutsche Gesellschaft setzt zu große Hoffnungen in die Stammzellforschung. Die Berichterstattung der deutschen Medien zur humanen embryonalen Stammzellforschung ist ausgewogen. Die Berichterstattung der deutschen Medien zur humanen adulten Stammzellforschung ist ausgewogen. Die deutsche Politik greift auf dem Gebiet der Stammzellforschung zu sehr in die Forschungsfreiheit ein. Die Politik hat die Pflicht, unmoralische Forschung zu verhindern. Die deutsche Stammzellforschung beteiligt sich zu stark an der öffentlichen Debatte. Die deutsche Stammzellforschung übernimmt in der öffentlichen Debatte eine verantwortungsvolle Rolle. Die Aufsplittung von humaner embryonaler Stammzellforschung und adulter Stammzellforschung/iPS-Forschung ist in der ethisch-politischen Debatte angemessen. Die Aufsplittung in die verschiedenen Forschungsfelder wird durch die ethisch-politische Debatte erst künstlich hervorgebracht.

Diskussion und Fazit Die Ergebnisse der Inlandsbefragung zur Lage der Stammzellforschung in Deutschland sind in vieler Hinsicht interessant und zeigen die Vielschichtigkeit der Einstellungen und Ansichten in Deutschland tätiger Stammzellforscher. Sie sind insgesamt uneindeutiger als teilweise von Befürwortern oder Skeptikern der humanen embryonalen Stammzellforschung dargestellt. Die Motive, tierische, humane embryonale oder humane adulte Stammzellforschung zu betreiben, sind im Wesentlichen vom genuinen Interesse der Forscher bestimmt, welches vermutlich wesent-

260 Tobias Samusch et al. lich von der unterschiedlichen Einschätzung der Potentiale der Forschung herrührt. Daneben hängt gemäß unserer Analysen die Entscheidung zur Forschung mit bestimmten Zellarten auch von allgemeinen Rahmenbedingungen ab. Ethische Erwägungen und gesetzliche Restriktionen haben durchaus einen Einfluss (vgl. Tabellen 2 und 6). Hinsichtlich der Art der Forschung zeigen die Motive, dass die Wahl der Zellart, an welcher geforscht wird, auch davon geprägt ist, dass es für die humane embryonale Stammzellforschung gesetzliche Auflagen gibt, welche als Hindernis empfunden werden. Forscher im Bereich der humanen embryonalen Stammzellforschung fühlen sich in vielerlei Hinsicht eingeschränkt. Hierbei haben wir in der Frageformulierung zwar explizit auf die Restriktionen durch die Gesetzeslage abgehoben. Möglicherweise gehen in die Bewertungen in Tabelle 6 jedoch auch Einschränkungen durch weitere strukturelle Bedingungen wie die allgemeinen Arbeitsbedingungen in den Laboren ein, die ebenfalls als wichtige Motive in Tabelle 2 für die Wahl der Zellart, an welcher auch oder hauptsächlich geforscht wird, genannt wurden. Die Verunsicherung hinsichtlich der Strafbarkeit durch Forschung an Stammzellen, die nach dem Stichtag (jetzt: 1. Mai 2007) entstanden sind, insbesondere durch internationale Kooperationsvorhaben, bei eigenen Forschungsaufenthalten im Ausland oder durch das Entsenden von Mitarbeitern in Labore, die mit solchen Zellen arbeiten, ist groß. Hier hat der Gesetzgeber beschlossen, Klarheit zu schaffen. Gemäß unserer Ergebnisse besteht hier immer noch ein großer Bedarf an Klarstellung, vor allem was die (Nicht-)Strafbarkeit durch Kooperationen mit ausländischen Arbeitsgruppen und eigene Forschungsaufenthalte betrifft. Anders als es sich in vielen Debatten darstellt, sind die Grenzen zwischen den Forschungsbereichen fließend, d.h. viele Wissenschaftler definieren sich nicht als ausschließlich „embryonale“ oder „adulte“ Stammzellforscher, sondern wählen und wechseln zwischen den Zellen je nach zu lösender Forschungsfrage. Die Aufsplittung in die verschiedenen Felder wird von Nicht-Deutschen und von Forschern in der humanen embryonalen Stammzellforschung als künstlich hervorgebracht bewertet, wogegen Forscher, die nicht an humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, zu dieser Frage keine eindeutige Haltung zeigen. Insgesamt glaubt nur eine Minderheit aller Befragten, dass die humane embryonale Stammzellforschung durch die Verfügbarkeit humaner adulter Stammzellforschung oder aufgrund der Forschung an iPSZellen überflüssig werde, wobei knapp die Hälfte der Forscher an anderen als humanen embryonalen Stammzellen für humane adulte Stammzellen hier durchaus Potentiale sehen, die humane embryonale Stammzellforschung unnötig zu machen. Den meisten Befragten erscheint es jedoch von hoher Relevanz, dass in der Stammzellforschung eine breite Variation der Forschungsansätze ermöglicht wird. Hinsichtlich der Bewertung der Gesetzgebung fallen die Aussagen deutlich aus. Obgleich der Politik die Pflicht zugestanden und zugeschrieben wird, in die Forschung einzugreifen, und die wenigsten befragten Wissenschaftler die geltende Gesetzgebung oder die Strafbarkeit von Verstößen abgeschafft sehen wollen, halten sie die in dieser Studie abgefragten, weitestgehend auch nach dem 11. April 2008 noch geltenden Regelungen zur Stammzellforschung für nicht angemessen. Von

Ansichten von in Deutschland arbeitenden Wissenschaftlern in der Stammzellforschung 261

großer Relevanz für die zukünftige Entwicklung der Stammzellforschung dürfte sein, dass eine einmalige Verschiebung des Stichtages im Stammzellgesetz, wie vom Parlament beschlossen, als nicht adäquat gesehen wird. Eine deutliche Mehrheit aller Befragten sowohl vor als auch nach der Parlamentsentscheidung ist der Auffassung, dass die Stichtagsregelung entfallen sollte. Auch sind deutlich über die Hälfte der Meinung, dass Stammzelllinien nicht nur importiert werden sollten, sondern ihre Erzeugung auch in Deutschland zu ermöglichen sei. Die Antworten zeigen, dass hier die Auffassungen derjenigen, die zur Zeit nicht mit humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, eher den im Parlament vertretenen Positionen zur Herstellung von und Forschung an humanen embryonalen Stammzellen sowie zu geltenden Regelungen der Reproduktionsmedizin durch das Embryonenschutzgesetz entsprechen (vgl. Tabelle 4): Während Forscher, die nicht mit humanen embryonalen Stammzellen arbeiten, analog zur Mehrheitsauffassung im Parlament, andere Umgangsmöglichkeiten mit Embryonen in der Reproduktionsmedizin wie Blastozystenkultivierung mit elektivem Embryotransfer oder die Spende von Eizellen/ frühen Embryonen an andere Paare ablehnten, stimmten Wissenschaftler im Bereich der humanen embryonalen Stammzellforschung diesen Punkten zu. Beide Gruppen befürworteten aber die Spende an die Forschung stärker als die Spende an andere Paare, was vergleichend auch der Auffassung von IVF-Paaren entspricht.7 Im Gegensatz zu den Parlamentsdebatten, in denen sehr klar geäußert wurde, dass das Embryonenschutzgesetz auf gar keinen Fall angetastet werden solle, ist die Mehrheit aller befragten Wissenschaftler der Ansicht, dass hier Reformbedarf besteht, insbesondere mit Blick auf die Spendemöglichkeit an die Forschung. Die Intention dieser Studie ist es nicht, bestimmte Richtungen in der Debatte um die Stammzellforschung hervorzuheben, sondern eine umfassende Bewertung dieses Gebietes mit zu ermöglichen. Die Befragung von Stammzellforschern, die aus Deutschland ausgewandert sind, wird derzeit weitergeführt. Aus diesen Ergebnissen versprechen wir uns Aussagen zu einer möglichen Abwanderung Hochqualifizierter, nicht nur im Hinblick auf die Art der Forschung, sondern auch hinsichtlich der Standortwahl. Insgesamt konnten wir eine für Online-Befragungen akzeptable Rücklaufquote erzielen, die jedoch eher im unteren Bereich liegt. Da wir aber davon ausgehen, einen Großteil der Grundgesamtheit durch die Stichprobe erfasst zu haben, da alle Forscher angeschrieben wurden, die zur Zeit gefördert werden, ist die Repräsentativität der Aussagen für Forschungsgruppenleiter dennoch hoch. Wie die Ergebnisse der Inlandsbefragung, insbesondere die kritische Bewertung der Gesetzeslage durch die Wissenschaftler, aus politischer und ethischer Sicht zu beurteilen sind, soll an dieser Stelle nicht diskutiert werden. Dies ist auch nicht die Aufgabe deskriptiver Analysen empirischer Sozialforschung. Die Festlegung der 7

KRONES, T., NEUWOHNER, E., BOCK, K., MANOLOPOULOS, K., TINNEBERG, H.R., RICHTER, G. (2006): Attitudes of patients and professionals towards embryonic stem cell research and donation of gametes and embryos in Germany, in: Reproductive Biomedicine online 13 (5), 607-617.

262 Tobias Samusch et al. Forschungspolitik obliegt gesellschaftlichen und politischen Institutionen, die Sozialforschung kann nur über die Effekte und Wirkungen aufklären. Die ersten Ergebnisse der dargelegten Studie weisen darauf hin, dass trotz des im April 2008 getroffenen parlamentarischen Kompromisses zum Stammzellgesetz die bioethische und biopolitische Debatte zur Stammzellforschung fortgeführt werden wird und zentrale Argumente für oder gegen die Forschung mit humanen adulten Stammzellen, embryonalen Stammzellen oder iPS-Zellen auf breiter Ebene weiter diskutiert werden müssen.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings Gutachten des Instituts für Wissenschaft und Ethik e.V. (IWE) im Auftrag des Deutschen Bundestages von Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma

Einleitung Seit einigen Jahren wird in der Öffentlichkeit, unter Verantwortlichen des Sports und auch innerhalb des Internationalen Olympischen Komitees (IOC) über die Möglichkeiten eines genetischen Dopings vermehrt nachgedacht. Mit Wirkung vom 1. Januar 2003 hat das Internationale Olympische Komitee die Methode des Gendopings in die Liste der verbotenen Klassen von Substanzen und verbotenen Methoden aufgenommen. Die World Anti-Doping Agency (WADA), die aus Vertretern der olympischen Bewegung und Repräsentanten verschiedener Regierungen besteht, hat inzwischen die Verantwortung für die Publikation der internationalen Dopingliste übernommen. Seither wird die Methode des Gendopings auf dieser Liste der verbotenen Substanzen und Methoden geführt. Das hier vorliegende Gutachten will im Auftrag des Deutschen Bundestages eine ethische Einschätzung und Bewertung des Gendopings auch im Vergleich zum konventionellen Doping leisten. Dies soll in drei großen Schritten (1-3) geschehen. Zunächst soll ausgehend von einer kulturanthropologischen Betrachtung des Sportes und der einführenden Frage, wie sich das Phänomen des Dopings zu dieser Betrachtung verhält, die ethische Diskussion zum konventionellen Doping im Sport unter den Gesichtspunkten Risiko, Fairness und Natürlichkeit einschließlich der Authentizität und der Vermeidung von Selbst- und Fremdinstrumentalisierungen überblicksartig dargestellt werden. Dieser Gutachtenteil schließt mit dem Versuch, die normative Debatte um Doping in die Diskussion des Enhancements einzuordnen. Dabei geht es um den Vergleich verschiedener Handlungsfelder, in denen nichttherapeutische medizintechnische bzw. pharmakologische Eingriffe beim Menschen erfolgen. In diesem Rahmen wird die kritische Auseinandersetzung mit einer zunehmenden sogenannten Medikalisierung unterschiedlicher Bereiche des menschlichen Lebens referiert. Im zweiten Teil sollen die Chancen und Risiken betrachtet werden, die mit dem Verfahren des Gentransfers zur Behandlung genetischer Krankheiten einhergehen. In einem dritten Teil soll betrachtet werden, was die Übertragung dieses Verfahrens auf die Zielsetzung der Steigerung sportlicher Leis-

264 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma tungen bedeutet. Neben den Gesichtspunkten Risiko, Fairness und Natürlichkeit soll dabei eine besondere Aufmerksamkeit auf das Argument der Gleichheit und seine Verwendung sowie auf die Frage der Instrumentalisierung von Sportlern auch für Zwecke außerhalb des Sportes bzw. der Verhinderung solcher Instrumentalisierungen gelegt werden. Zudem sollen besondere Risiken untersucht werden, die sich mit dem Verfahren des Gendopings unter verschiedenen möglichen Rahmenbedingungen verbinden. Sowohl der Teil zum konventionellen Doping als auch die Erörterung des Gendopings soll durch einen Teil eingeleitet werden, der sich mit der Definition, der Reichweite des durch den Begriff Bezeichneten und einer Erörterung möglicher Zielsetzungen befasst.

1. Doping 1.1

Sport und Doping

Sport wird als Form des körperbezogenen Handelns aufgefasst, das durch Leistungsstreben und Leistungsvergleich gekennzeichnet ist und auf die Vertiefung des Selbst- und Gemeinschaftserlebens zielt. Mit dem bereits in der Antike begegnenden öffentlichen Wettkampfsport und dem der Vergnügung oder dem Ausgleich dienenden, vor allem im Industriezeitalter aufkommenden Amateursport hat er allerdings divergierende Erscheinungsformen angenommen. Da der Sport Momente menschlichen Strebens wie Spiel, Bewegung, Leistung und Kampf vereinigt und deren Erschließung zugleich eigenen Regeln unterwirft, die paradigmatischen Charakter haben können, wird ihm anthropologisch eine hohe Bedeutung und pädagogisch eine wichtige Funktion zugewiesen. Wegen der Bedeutung des Leistungsvergleichs charakterisiert es die Abläufe des institutionalisierten Sports auch, dass sie wesentlich von Konkurrenzgedanken und Konkurrenzsituationen geprägt sind, die die Etablierung von symmetrischen und transparenten Ausgangssituationen gleichsam vom Ansatz her behindern. In kulturphilosophischer Hinsicht gehört der Sport in den Bereich der Selbstveränderung bzw. Selbstgestaltung. Sie betreffen sowohl den Körper als auch das Bewusstsein von Personen und können eine epistemische, ethische und ästhetische Form annehmen. Das Verhältnis von Personen zur Institution des Sports äußert sich in regelgeleiteten Aktivitäten. Die Regeln betreffen zum einen die Ordnungssysteme der jeweiligen Wettkampfsituationen und zum anderen die Ausübung der jeweiligen Sportarten in Training und Wettkampf. Es kennzeichnet den Sport, dass die erworbenen Erträge und Anerkennungen unmittelbar von den regelgeleiteten körperlichen Aktivitäten abhängig sind. Ein hohes Leistungsniveau ist dementsprechend von Investitionen in Gestalt von körperlichen und epistemischen Aktivitäten abhängig.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 265

Unter den Selbstgestaltungstechniken nimmt der Sport gesellschaftlich eine herausgehobene Stellung ein. Über seine Vorbildrolle hinaus bestimmt er einen wichtigen Sektor der Wirtschaft und der Gesellschaft. Dies sind die Gründe, aus denen das Ethos des Sports und die für diese kulturelle Selbstgestaltungstechnik geltenden normativen Strukturen eine gesamtgesellschaftliche Aufmerksamkeit erfahren. Im Rahmen dieser Strukturen hängt der Wert des Sports für die Selbstgestaltung des Menschen in einer Gesellschaft wesentlich von seinem Vollzug ab. In der gesellschaftlichen Bewertung erhalten indes die Ziele vielfach einen eigenen Rang (Sieg, Ruhm, Körperästhetik) und werden zu einem Symbol eines bestimmten (in der Gesellschaft oder einer Gruppe geschätzten) Lifestyles. In der Tat treffen pharmakologisch-technische Leistungsbeeinflussungen auf eine besondere Sensibilität innerhalb des Sports und in der Gesellschaft. Die Verwendung von Stimulanzien und Arzneien zur Steigerung sportlicher Leistungen ist bereits durch verschiedene antike Berichte belegt und scheint auch in außereuropäischen Kulturen schon früh eine Rolle gespielt zu haben. Mit der Anwendung anaboler Steroide in den fünfziger Jahren des 20. Jahrhunderts ist die nun unter dem Begriff Doping verhandelte pharmakologisch-technische Leistungsbeeinflussung im Sport zunehmend zu einem gesellschaftlichen Thema geworden, welches die öffentliche Kritik dieser Praktiken sowie die Forderung nach präventiven Maßnahmen hervorgerufen hat. Auch nach dem Scheitern der totalitären Regime in Zentral- und Osteuropa und dem Ende ihrer hochleistungseffizienten Sportsysteme erscheint die Anwendung leistungssteigernder Substanzen und Verfahren nicht auf wenige Einzelfälle beschränkt, sondern weit verbreitete Praxis zu sein, die erhebliche forscherische Anstrengungen voraussetzt oder sich biomedizinische Forschungsresultate zumindest zunutze macht. Gleichwohl erfolgt die Anwendung dieser Verfahren aufgrund des Verbotshintergrundes ohne jede systematische Erprobung und Risikokontrollen, wie sie im Bereich der Medizin und der medizinischen Forschung inzwischen zum Standard geworden sind. Seit dem 1. Januar 2004 werden unter der maßgeblichen Doping-Definition der World Anti-Doping Agency als Regelverstöße folgende Umstände und Taten gekennzeichnet: die Anwesenheit einer verbotenen Substanz, deren Metaboliten oder eines Markers in einer dem Athleten entnommenen Probe (z.B. Urinprobe des Athleten), die Anwendung bzw. der Versuch der Anwendung einer verbotenen Substanz oder einer verbotenen Methode, die Verweigerung oder Nichterfüllung (ohne ausreichende Begründung) der Abgabe einer Probe nach Aufforderung zur Dopingkontrolle entsprechend der Autorisierung durch die Anti-Doping-Regeln, die Verhinderung der Verfügbarkeit bei Kontrollen außerhalb des Wettkampfes einschließlich des Unterlassens der Aufenthaltsmeldepflicht, der Betrug oder der Versuch eines Betruges bei der Dopingkontrolle, der Besitz von verbotenen Substanzen oder verbotenen Methoden, die Weitergabe jeglicher verbotener Substanzen oder verbotener Methoden sowie Anstiftung, Mitbeteiligung, Unterstützung oder Ermutigung zur Anwendung oder zum Versuch einer Anwendung einer verbotenen Substanz oder verbotenen Methode oder jegliche Art der Beteiligung an einem Verstoß gegen die Anti-Doping-Regeln.

266 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma Die Anti-Doping-Bemühungen sind vor allem am Wettkampf ausgerichtet und betreffen auch Trainingskontrollen im Vorfeld von Wettkämpfen. Die Verwendung der durch die WADA und die Verbände verbotenen Substanzen und Methoden außerhalb des Wettkampfsportes nimmt allerdings nach Auskunft unterschiedlicher empirischer Studien zu und wird nur zum Teil durch die Regularien der Sportverbände oder durch arzneimittelrechtliche Bestimmungen erfasst. Während die Definition der World Anti-Doping Agency konventionalistisch verfährt, indem sie als „Doping“ den ein- oder mehrmaligen Verstoß gegen die AntiDoping-Regeln bezeichnet und als Regelverstöße den Gebrauch von Substanzen und Verfahren fasst, die auf einer Liste von als verboten geltenden Verfahren und Substanzen vermerkt sind, benutzte die ältere Definition des Deutschen Sportbundes auch moralische Kennzeichnungen. Sie lehnte medizinisch-pharmakologische Leistungsbeeinflussungen und technische Manipulationen am Athleten ab, da diese seine Würde beeinträchtigen, dem Sinn des Sports widersprechen und schädigende Nebenwirkungen nicht ausschließen. Auch für die WADA stehen diese Überlegungen im Hintergrund, wie der Anti-Doping-Code1 und verschiedene Erklärungen erkennen lassen. Insgesamt zeigen die Analyse unterschiedlicher Kodizes und Resolutionen auf nationaler und internationaler Ebene sowie der Ertrag der ethischen Diskussion um das Doping, dass die Ablehnung von als Doping gekennzeichneten leistungssteigernden Substanzen und Verfahren durch den Hinweis auf Regeln der Fairness sowie auf Fragen der Gesundheitsgefährdung gestützt wird.2 Darüber hinaus erscheinen Hinweise auf die Natur des Sports, die Authentizität der Person bzw. des Athleten sowie der Natürlichkeit.3

1.2

Normative Kriterien

Der Kritik an dem Einsatz von Doping im Sport liegen im Wesentlichen folgende Zielsetzungen zugrunde: – – – –

1 2 3

Vermeidung von Gesundheitsgefährdung; Beachtung von Regeln der Fairness; Bewahrung von Formen der Natürlichkeit; Bewahrung von Authentizität und Vermeidung von Selbst- bzw. Fremdinstrumentalisierungen.

WADA 2003, 3. BOXILL 2003. BUNDESINSTITUT FÜR SPORTWISSENSCHAFT 1999; FUCHS et al. 2002; WADA 2003, 3.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 267

1.2.1 Vermeidung von Gesundheitsgefährdung Die Anti-Doping-Agenturen weisen auf die Geschichte von erheblichen Gesundheitsschädigungen und sogar von Todesfällen bei Sportlern hin, die auf die illegale Einnahme von Dopingmitteln zurückgeführt werden. Hinsichtlich des aktuellen Gefährdungspotentials kann man fragen, inwiefern von kontrollierten Studien ausgehend Analogieschlüsse möglich sind für den Einsatz geprüfter Mittel als Dopingmittel im Hochleistungssport. Diesbezüglich ist eine Einordnung sowohl von Stimulanzien, Narkotika, Anabolika, Diuretika und Peptidhormonen als auch von Schmerzmitteln und Antidepressiva erforderlich. Auch die Auswirkungen langfristiger Aufenthalte in Druckkammern, die gezielte Verzögerung des Wachstums oder der geschlechtlichen Entwicklung und ähnliche Strategien bedürfen einer Folgenabschätzung. Angesichts der Tatsache, dass die Quantifizierung des Risikos eine empirische Aufgabe ist und in Anbetracht des Gewichts, welches der Hinweis auf die Gesundheitsgefährdung in der öffentlichen Diskussion und in den politischen Überlegungen zu gesetzgeberischen Vorstößen hat, muss es verwundern, dass eine empirischwissenschaftliche Erhärtung dieses Hinweises nicht nachdrücklicher gefordert wird. Im Rahmen unserer Stellungnahme kann auf diese Forderung verzichtet werden, da die Gesundheitsgefährdung nur einer der normativ ausschlaggebenden Gesichtspunkte ist und somit nicht zwingend ein höheres Selbstgefährdungspotential als für den nichtinkriminierten Gebrauch von Stimulanzien in anderen Lebensbereichen ausgewiesen werden muss. Eine andere Betrachtung ergibt sich allerdings im Dopingbereich wie auch in anderen Bereichen, sobald die Gefährdung aufgrund äußeren Zwanges bzw. Einflusses nicht mehr als freiwillige Selbstgefährdung angesehen werden kann. Hinsichtlich des gesundheitlichen Risikos insgesamt gilt es, den naturwissenschaftlich-medizinischen Sachstand auch in seiner Veränderung zu beachten. Für die normative Debatte scheint insbesondere wichtig, ob einzelne praktizierte oder neue Verfahren dann legitimiert werden müssten, wenn sich für sie keine Gesundheitsgefährdung ergäbe. Es scheint durchaus denkbar, dass neue subtilere Eingriffe zugleich leistungssteigernd, ihr Gefährdungspotential aber gering einzuschätzen wäre. Neben dem Selbstgefährdungspotential steht indes auch das mit der Vorbildfunktion des Sportes und der Vorbildrolle des Sportlers verbundene Potential der Gefährdung von Nachahmern zur Debatte. Sicher gilt dies für den Freizeitsport. Durch Doping mitbedingte Hochleistungen werden zum Maßstab, an dem sich leistungsorientierte Freizeitsportler unterschiedlicher Altersklassen messen wollen. Eine ambivalente Haltung zum Doping in den Verbänden trägt sicher zu einem Gefährdungspotential in diesem Bereich bei. Dass eine eindeutige Duldung diese Gefahr noch verschärfen würde, kann vermutet werden. Inwiefern aber diese Gefahr in der Hauptsache urteilsfähige Personen trifft oder auch Kinder und Jugendliche, die anfällig für die Nachahmung schlechter Vorbilder sind, ist fraglich. Fraglich ist auch, ob nicht auch z.B. im Bereich der Musik ein solches Nach-

268 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma ahmungsphänomen bezogen auf Drogen und Stimulanzien existiert und ohne normative Konsequenz bleibt. Völlig offen scheint uns, ob im Bereich des Körper- und Muskelkultes beim Bodybuilding von Jugendlichen die Vorbildfunktion des Sportes für den Einsatz von anabolen Steroiden eine wesentliche Rolle spielt. Jedenfalls scheint hier eine sozialwissenschaftlich-empirische Klärung erforderlich. 1.2.2 Fairness Nur in begrenzter Form werden im Sport Unfairness und unlautere Mittel geduldet. Je nach Ausmaß entsprechend werden sie, wie beispielsweise das bewusst eingesetzte taktische Foulspiel, geahndet. Wenn auch der Fairplay-Pokal verglichen mit dem Pokal des Siegers eine wesentlich geringere Bedeutung hat, so kann kein Zweifel daran bestehen, dass Gerechtigkeit als Fairness ein zentrales Prinzip des Sports ist und so der Sinn des Sports zumindest mittelbar von moralischen Kriterien abhängig ist.4 Der Begriff der Fairness, der in der neueren politischen Philosophie und Moralphilosophie eine spezifische Ausprägung des Prinzips oder der Tugend der Gerechtigkeit darstellt5, ist begriffshistorisch eng mit der neuzeitlichen Geschichte des Sports verbunden, insbesondere in der Übertragung des GentlemanIdeals der englischen Oberschicht auf die Praktiken des Sports. Dies führt einige Autoren dazu, Gerechtigkeit als Fairness in diesem Bereich und Sportsgeist sogar synonym zu verstehen.6 Eine erste Annäherung an den Begriffsgehalt kann die Definition leisten, welche Hartmut Gabler gibt: „Fairneß zeigt sich im Rahmen sportlicher Wettkampfhandlungen im Bemühen der Sportler, die Regeln konsequent und bewußt (auch unter erschwerten Bedingungen) einzuhalten oder sie zumindest nur selten zu übertreten, im Interesse der Chancengleichheit im Wettkampf weder unangemessene Vorteile entgegenzunehmen noch unangemessene Nachteile des Gegners auszunutzen und den Gegner nicht als Feind zu sehen, sondern als Person und Partner zu achten.“7 Zunächst geht es also um die Einhaltung der Regeln, durch die der sportliche Wettkampf definiert ist. Über eine formale Befolgung hinaus, verlangt das Fairplay die Beachtung des dahinterstehenden Geistes. Strittig ist dabei, ob der Sport im Allgemeinen bzw. einzelne Sportarten oder einzelne Wettkämpfe bestimmte Formen von Ungleichheit auszuschließen bzw. zu kompensieren versuchen oder ob es auch zentral auf die Herausstellung von Unterschieden ankommt. Dabei wird häufig zwi4 5 6 7

GERHARDT 1993. RAWLS 1999. GERHARDT 1993, 19. GABLER 1998, 152.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 269

schen Bedingungen vor dem Wettkampf und Bedingungen im Wettkampf unterschieden.8 Zudem kann unterschieden werden zwischen Vorteilen, die sich ein Wettkämpfer während des Wettkampfs durch den Wettkampf erworben hat (z.B. Tore und Punkte), und Rahmenbedingungen während des Wettkampfs (z.B. Schneeverhältnisse). Nicht zur Debatte steht hier, ob der Sport in seinen Erscheinungsformen dem Zufall in besonderer Weise einen Platz einräumen soll9, etwa indem sich plötzlich schließende Bahnschranken bei der Tour de France bewusst hingenommen werden, ob es gerechtfertigt ist, den besten Fahrern der Vorrunde die günstigsten Schneebedingungen einzuräumen, um das Interesse der Zuschauer bis zum Ende des Wettkampfes hoch zu halten, oder ob man diese zufälligen Rahmenbedingungen weitgehend zu kontrollieren versucht und ungleiche Bedingungen entweder ausschließt oder durch das Los verteilt. Vielmehr geht es im Kontext der Dopingdiskussion vor allem um die Frage, welche Ausgangsbedingungen des Wettkampfes individuell unterschiedlich sein dürfen und welche nicht. Hier ist deutlich, dass unterschiedliche Sportarten verschiedene Wege eingeschlagen haben: Während einige Kampfsportarten und das Gewichtheben Gewichtsklassen eingeführt haben, gibt es diese für das Skispringen oder die Wurfdisziplinen der Leichtathletik nicht. Darüber hinaus haben manche Disziplinen versucht, durch geeignetes Regelwerk den Faktor der unterschiedlichen Materialen bzw. Fahrzeuge in seiner Auswirkung möglichst gering zu halten und damit den Akzent auf die Fähigkeiten der Sportlers zu legen (z.B. Vorschriften für Fahrzeuge im Motorsport oder Bestimmungen für Schläger im Tennis und Tischtennis). Doping wird schon deshalb als unfair angesehen, weil dessen Einsatz einen verdeckten Regelverstoß beinhaltet. Da indes in der selbstbestimmten Regelbefolgung nicht eo ipso der Verzicht auf Stimulanzien beinhaltet ist, sondern nur, wenn man sich auf eine solche Regel einigt, wird man mit Siep10 darauf hinweisen müssen, dass Fairness im Sinne einer Chancengleichheit vielleicht besser durch eine allgemeine Freigabe realisierbar wäre als durch ein Dopingverbot. Darüber hinaus lässt sich fragen, inwiefern Ungleichheiten nicht auch hingenommen werden können, zumal diese auch bei Trainingsmöglichkeiten und dem verwendeten technischen Material bestehen. Im Hinblick auf den Aspekt der Fairness kann anknüpfend an die Unterscheidungen bei Siep für die Einzelbereiche geprüft werden, welcher der Begriffe von Fairness normative Orientierung geben kann und inwiefern dies zu einem Verbot, einer moralischen Disqualifikation oder einer offiziellen Duldung von Dopingmitteln und -verfahren führen würde. Das Konzept der Fairness selbst indes ist mit Blick auf Leistungssport, Breitensport und Fitnessbereich differenziert zu betrachten. Könnte beispielsweise im Leistungssport eine Freigabe des Dopings mit dem Ziel der Chancengleichheit dazu führen, dass Athleten, die keine leistungsfördern8 9 10

Vgl. BREIVIK 2000; LOLAND 2000; GABLER 1998. DE WACHTER 1993. SIEP 1993.

270 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma den Präparate einsetzen wollen, sich implizit dazu genötigt fühlen, weil sie ansonsten keine Aussicht auf sportlichen Erfolg haben? Denn bei einer Freigabe von Doping wäre derjenige „im Nachteil, der Leistung ohne Doping will“.11 Der Fairnessaspekt im Breitensport und Fitnessbereich unterscheidet sich davon insofern, als hier der latente Zwang zur Verwendung von Dopingmitteln nicht in gleicher Weise ausgeprägt ist. Ein Konkurrenzdruck ergibt sich in diesem Kontext eher hinsichtlich sozialer Anerkennung sowie der Herausbildung eines personalen Selbstverständnisses, die beide beispielsweise von Heranwachsenden als über bestimmte normative Körperbilder vermittelt aufgefasst werden. Freilich ist aber auch hier zu erörtern, inwieweit ein impliziter Druck zum Einsatz dieser Mittel entstünde, wenn man unter Verweis auf Fairnessgründe Doping freigäbe. Hinsichtlich der Fairness gegen sich selbst12 ist sowohl mit Blick auf den Einsatz von Dopingmitteln im Leistungssport als auch mit Blick auf ihre Verwendung als Lifestyle-Präparate zu fragen, ob sich dieses Argument vollständig in eine Risikobeurteilung einerseits und ein Argument der Natürlichkeit und der Authentizität andererseits übersetzen lässt. 1.2.3 Natürlichkeit Natürlichkeitsvorstellungen, welche im Rahmen einer Kritik an Doping zum Tragen kommen sollen, müssen so konzipiert sein, dass extensives und technikgestütztes Training eingeschlossen, aber der Gebrauch von Drogen oder der Einsatz von Gentechnik zur Leistungssteigerung ausgeschlossen wird. Allerdings begegnet der normative Hinweis auf die Natürlichkeit in der Lebenswelt, den Naturwissenschaften und auch der Philosophie generellen Einwänden.13 Ist es nicht die Verschränkung von Natur und Kultur, die den Menschen ausmacht? Fordert nicht die „condition humaine“ ständig das Überschreiten des natürlich Gegebenen und die Schaffung einer „zweiten“ Natur? Was unterscheidet den pharmakologischen Eingriff im Bereich des Sports von anderen möglicherweise ebenso nachhaltigen Eingriffen wie jenen durch spezifische Ernährung oder durch Hochleistungstraining? Auch wenn natur- und kulturgeschichtliche Überlagerungen der zweiten Natur bzw. Kultur die Entwicklung der humanen Lebensform charakterisieren, kommt der Wiedererwägung des Begriffs des Natürlichen bzw. des Naturgemäßen bei der ethischen Bewertung von Doping und Gendoping eine zentrale Rolle zu, denn in diesem Fall richten sich die künstlichen Eingriffe direkt auf die biologische Ausstattung von Personen. Die Nachhaltigkeit des direkten Zugriffs macht einen wesentlichen Unterschied des Gendopings zu konventionellen Formen des Dopings aus. Umgestaltungen oder Selbstgestaltungen der menschlichen Lebensform haben sich in der Vergangenheit vornehmlich mittelbar im Rahmen von sozialer Praxis und technischen Naturaneignungen vollzogen, mit denen jeweils besondere Anforde11 12 13

COURT, KRÜGER 1998, 200. SIEP 1993; KORFF 1999. BIRNBACHER 1997.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 271

rungen an die körperliche und geistige Verfassung von Person verbunden gewesen sind. Dabei haben sich die primären Zielsetzungen in aller Regel nicht auf Selbstgestaltungen gerichtet, sondern auf die Verbesserung von Eigenschaften und Fähigkeiten, mit denen spezifische Leistungen erbracht werden konnten.14 Auf den Begriff der Natürlichkeit bzw. des Naturgemäßen (oikeiosis ) beziehen sich die systematischen Hauptströmungen der philosophischen Ethik nur sehr zurückhaltend. Dafür sind methodische Gründe ausschlaggebend, die vor allem mit den problematischen Übergängen zwischen deskriptiven und normativen Sätzen zusammenhängen. In der modernen Ethik ist für diese Problematik der Begriff des naturalistischen Fehlschlusses geprägt worden, mit dem die ungerechtfertigte Ableitung von normativen Sätzen aus deskriptiven Sätzen angesprochen wird. Die neuere Philosophie reagiert auf diese Schwierigkeit in der Regel mit dem Verzicht auf einen normativen Umgang mit den Begriffen der Natürlichkeit und des Naturgemäßen. Es wird allerdings nur noch selten prinzipiell in Abrede gestellt, dass normative Sätze mit deskriptiven Sätzen in einen argumentativen Zusammenhang gebracht werden können. Gerade im theoretischen Umfeld der neueren Ethik und Philosophie der Person werden Theorieoptionen erwogen, die auf rechtfertigungsfähige Weise Faktizität und Normativität zueinander in Beziehung setzen.15 Der methodische Zugang zur Natürlichkeit des Menschen ist überaus voraussetzungsreich. Verwendungsweisen des Begriffs der Natürlichkeit legen unmittelbare, Zugriffen entzogene Zustände nahe und unterstellen einen Gegensatz zum Begriff der Künstlichkeit. Dabei wird übersehen, dass der Gegensatz zwischen Natürlichkeit und Künstlichkeit eine Reflexionsbestimmung rationaler Akteure ist, mit der eine Distanz zur Natur in der Natur angezeigt wird. Am Anfang der menschlichen Lebensform steht der sich selbst verändernde Mensch, nicht etwa der natürliche Mensch. Seine ursprüngliche Natur ist selbst in der Vorgeschichte nicht mehr unmittelbar zugänglich. Die kulturellen Veränderungen und Selbstveränderungen haben sich lange Zeit hinter dem Rücken der agierenden Menschen vollzogen. Erst unter dem Eindruck neuerer biotechnischer Eingriffsmöglichkeiten werden die Umrisse humaner Selbstveränderungen in ihrem ganzen Ausmaß kenntlich. Bereits in der Antike geraten die kulturellen Selbstveränderungen des Menschen in den Blick der Philosophie. Sie werden als Übergang von der ersten zur zweiten Natur des Menschen angesprochen. Der in diesem Zusammenhang geprägte Begriff der altera natura macht kenntlich, dass das Spezifische der menschlichen Lebensform nicht als biologische Ausstattung vorliegt. Die Natur ermöglicht dem Menschen als Natur, seine Kultur zu entwickeln. Die Wechselbeziehung von Natur und Kultur ist von Aristoteles in der Formel „weder von Natur noch gegen die Natur“ zusammengefasst worden.16 Die Formel besagt, dass Menschen über die natürliche Anlage 14 15 16

Zum Folgenden vgl. STURMA 2005. Siehe TAYLOR 1989; NUSSBAUM 1993; STURMA 1997; SIEP 1999; SIEP 2001. Siehe ARISTOTELES, Nikomachische Ethik, 1103a.

272 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma verfügen, ihrer Lebensform entsprechend kulturelle Fähigkeiten und Eigenschaften auszubilden. Die natürlichen Gegebenheiten der menschlichen Lebensform zeigen sich als Grenzen der kulturellen Entwicklung, weisen aber zugleich über sich hinaus. Die Bestimmung des Menschen ist seine zweite Natur. Kulturelle Entwicklungen erfassen auch die natürliche Verfassung menschlicher Personen, die im Wege der Überlagerung der natürlichen Ordnung durch kulturelle Ordnungen auch ihre körperlichen Eigenschaften verändern. Die Änderungen sind allerdings zunächst nicht zielgerichtet und stellen sich im Rahmen der kulturellen Prozesse schlicht ein. Gleichwohl fallen sie durchgreifend und nachdrücklich aus: Epistemisch und praktisch gibt es keinen Begriff menschlicher Natur oder Natürlichkeit ohne zweite Natur. Insbesondere unter dem Druck neuer Problemstellungen in der Angewandten Ethik richten sich neuerdings wieder systematische und normative Erwartungen auf die Begriffe der Natur, des Natürlichen und Naturgemäßen. Ihre Semantik ist in den neueren Verwendungsweisen noch unklar und in Teilen gegenläufig. Mit ihnen verbinden sich aber erkennbar limitative Intentionen, die sich auf als gegeben erachtete Grenzen ethischer Zumutbarkeit richten, welche im Rahmen von konventionellen Entscheidungs- und Handlungsprozessen nicht mehr zur Disposition gestellt werden sollen. Derartige limitative Argumentationsstrategien betreffen auch die bioethische Kontextualisierung spezifisch humaner Interessen.17 Ethische Bewertungen von biotechnologischen Problemstellungen können nicht im anthropologischen Niemandsland ansetzen. In der gegenwärtigen Philosophie werden zu Recht eine Reihe von epistemologischen und sprachphilosophischen Hürden für eine rechtfertigungsfähige Verwendung von Ausdrücken wie „Natur des Menschen“, „Naturgemäßes“ oder „Natürlichkeit“ aufgebaut. Sie sollten Anlass sein, über methodische Verfahrensweisen nachzudenken, wie ein anthropologischer Ausgangspunkt für ethische und kulturelle Bewertungen unter den Bedingungen neuer bioethischer Herausforderungen gewonnen werden kann.18 Zwar sind Ausdrucksformen von Natürlichkeit nur mittelbar zugänglich, doch kann daraus nicht gefolgert werden, dass sie normativ vernachlässigbar seien. Vielmehr müssen normative Bewertungen anthropologische Überlegungen und damit auch Annahmen über naturale Gegebenheiten in Rechnung stellen. Die menschliche Lebensform nämlich geht aus naturbestimmten Prozessen hervor und verbleibt auch in ihrer sozialen Gestalt innerhalb des Bereichs natürlicher Abhängigkeiten. An diese können Natürlichkeitsvorstellungen, welche die naturbestimmten Grenzen von Handlungsspielräumen konturieren und bioethischen Bewertungen zugänglich machen können, anknüpfen. Das wirkt sich für den Fall der Bewertung kultureller Selbstgestaltungen bzw. Selbstveränderungen dahingehend aus, dass das Gefüge von natürlichen und normativen Bestimmungen personaler Identität zu berücksichtigen ist. 17 18

SIEP 1999, 195 ff. SIEP 1996; SIEP 1999.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 273

Personen können ihre Identität über die Zeit hinweg nur bewahren, wenn biologische und soziale Bedingungen gleichermaßen erfüllt sind. Es ist deshalb auch nicht möglich, natürliche Bestimmungen zu verändern, ohne dabei nicht zugleich auch psychosoziale Wirkungen zu erzeugen. Biotechnische Eingriffe sind für die Identität von Personen wie für ihre Authentizität nicht folgenlos. Die Konsequenzen dürften aber in der Regel nicht ohne Weiteres ersichtlich und nur im Rahmen von psychosozialen Untersuchungen zugänglich sein. Bioethische Bewertungen haben von Anbeginn das besondere Verhältnis der menschlichen Person zu ihrem Körper bzw. Bestimmungen des Eigensinns des menschlichen Körpers in Rechnung zu stellen. Personen haben nicht nur einen Körper im Sinne einer bloß materiellen Grundlage ihres Bewusstseins, sondern sie führen ihr Leben als körperlich präsente Subjekte.19 Körperlichkeit kann zwar unter den gegenwärtigen sozialen Bedingungen nicht einfach mit Natürlichkeit gleichgesetzt werden. Ein naturgemäßer Umgang mit dem eigenen Leben wird aber sicherlich nicht ohne einen Rekurs auf die eigene Körperlichkeit auskommen können. Der menschliche Körper ist weder eine biologische Maschine noch bloßes Werkzeug des Bewusstseins. Personen verhalten sich zu ihrem Körper nicht so, wie sie sich zu anderen Körpern ihrer Erfahrungswelt verhalten. Für die jeweilige Person ist ihr Körper in einem eminenten Sinne ihr eigener Körper.20 In der körperlichen Eigenheit repräsentieren sich die Haltungen von Person zu ihrer Erfahrungswelt. Der eigene Körper ist die Quelle und der Anhalt praktischer Weltorientierung und geht konstitutiv in die epistemischen Einstellungen von Personen ein. Die konstitutive Bedeutung des eigenen Körpers für die epistemischen Einstellungen und praktischen Haltungen von Personen stellt eine hohe Hürde für trennscharfe Ausdifferenzierungen zwischen erster und zweiter Natur des Menschen dar. Eingriffe in den menschlichen Körper betreffen aber auf jeden Fall nicht einfach nur die physische Grundlage einer Person, sondern unmittelbar ihre physische und psychische Identität über die Zeit hinweg. Aus diesem Grunde muss bei biotechnischen Eingriffen in den menschlichen Körper überprüft werden, ob das Instrumentalisierungsverbot (s.u.) verletzt wird. Denn jenseits der Natürlichkeit beginnt keineswegs das unkontrolliert evolvierende Reich grenzenlosen Könnens. Ein kultureller Prozess kann sich als solcher nur in der Form normativer Selbstverständigungen im sozialen Raum vollziehen. Entsprechend müssen auch im Fall biotechnischer Eingriffe rechtfertigungsfähige Ziele der Entfaltung humaner Werte benannt werden. Auch unter den Bedingungen epistemischer Unsicherheit von Natürlichkeitsvorstellungen sind normative Perspektiven und Entscheidungshierarchien etabliert worden, an deren Spitze nicht-instrumentalisierte Personen stehen. Das Gefahrenpotential biotechnischer Eingriffe umfasst insbesondere die Möglichkeit des Ver19 20

JOHNSON 1987. MERLEAU-PONTY 1945.

274 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma lustes der „zweiten Natürlichkeit“ als Konsequenz von Instrumentalisierungen und Selbstinstrumentalisierungen. Die Kritik an der Selbstinstrumentalisierung von Personen ist eng mit dem Begriff der Authentizität verknüpft, der die Einstellung ernsthafter Selbstbestimmung bezeichnet. Sie äußert sich darin, dass Personen ihre Lebenspläne ernst nehmen und als wichtig erachten. Authentische Selbstverhältnisse schließen vor allem kritische Haltungen gegenüber fremdnützigen Vereinnahmungen durch ökonomische oder weltanschauliche Interessen ein. Das authentische Selbstverhältnis von Personen wird immer dann verletzt, wenn sich Zweck-Mittel-Relationen zulasten der handelnden Person verkehren. In solchen Fällen werden Personen – durch andere Personen oder durch sich selbst – ihrer Selbstzweckhaftigkeit entkleidet und als Mittel von externen Zwecksetzungen behandelt. So geht es bei Doping nicht um die Ausbildung und Entfaltung von Eigenschaften und Fähigkeiten, die eine Person im sozialen Raum unter kontingenten Bedingungen erwirbt, sondern um die verdeckte Gewinnung von Wettbewerbsvorteilen, die in aller Regel ökonomisch nutzbar gemacht werden sollen. Gerade im Problemfeld des Dopings zeigt sich, dass die Verletzung von Authentizität zu einer Selbstinstrumentalisierung in der Form von gesundheitlicher Selbstschädigung führen kann. Zwar kann sie unter günstigen Bedingungen Vorteile in der Form von Anerkennungen und ökonomischem Gewinn erbringen, dabei ist aber zu beachten, dass der Athlet eine Vielzahl von Belastungen und Gefährdungen auf sich nimmt, die nicht in gleichem Maße auch von denen übernommen werden, die auch von dem Dopingeinsatz profitieren (Trainer, Betreuer, Manager, Sponsoren, Akteure von Sportwetten etc.). Insofern liegt sogar im günstigen Fall und unabhängig von der Frage, ob solche Vorteile wirklich im rechtfertigungsfähigen Selbstinteresse des Athleten liegen, eine Instrumentalisierung bzw. Selbstinstrumentalisierung vor. Der Verlust von Authentizität durch Instrumentalisierung und der „zweiten Natürlichkeit“ ist im Sport eng mit der Frage nach dem individuell Zuträglichen (gemäß der je eigenen Natur) verbunden. Das Ziel der unbedingten körperlichen Fitness, um entsprechende sportliche Leistungen zu erzielen, kann dazu führen, dass die Verknüpfung des Gesundheitsideals mit der Idee des individuell Zuträglichen aufgelöst wird. Das „Hypertraining“, also ein Training, das über das individuell Zuträgliche in gesundheits- bis lebensgefährdendem Maße erheblich hinausgeht, setzt sich in der Einnahme von Substanzen fort, die es zulassen, die individuellen Grenzen des Körpers ignorierend zu überschreiten. So lassen sich überhaupt erst entsprechende Trainingseinheiten durchstehen. Diese Steigerung kann Selbstzweck sein – insbesondere im Breitensport –, gehorcht aber häufig auch sozialen Zwängen, die im Alltag dem ästhetischen Ideal eines athletischen Körpers folgen und im Hochleistungssport den Anforderungen der Mediengesellschaft nach immer höheren Leistungen oder den Kommerzialisierungsansprüchen nachgeben. Zur Disposition steht damit nicht die grundsätzliche Leistungssteigerung im Sport und die Formung der eigenen Natur, vielmehr ist diese gerade beabsichtigt. Zur Disposition

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 275

stehen vielmehr die Grenze der Leistungssteigerung und die Mittel der Leistungssteigerung, die selbst wieder das Ziel der Leistungssteigerung verändern. Weiter ist zu diskutieren, inwiefern sich aus natürlicher Veranlagung ein normativer Wert im Blick auf eine sportliche Leistung ergibt. Können auch natürliche Ungleichheiten einen solchen Wert im Rahmen eines sportlichen Wettkampfs darstellen? Dieser wäre abzuwägen gegenüber dem Ziel einer Nivellierung natürlicher Ungleichheiten. Grundsätzlich sind im Sport natürliche Ungleichheiten in mehrfacher Hinsicht gefragt: Nur so gibt es interessante Wettkampfformen, und nur so können sich sportliche Disziplinen herausbilden, die eben unterschiedliche natürliche Veranlagungen verlangen. Unabhängig von Problemen praktischer Umsetzung würde sich der Sport durch die Nivellierung natürlicher Ungleichheiten eines zentralen Elements seiner kompetitiven Seite berauben. Voraussetzung ist, dass man für den Sport die Ungleichheiten akzeptiert, die man in anderen gesellschaftlichen Subsystemen nicht akzeptieren würde (vgl. Abschnitt 1.2.2). Als Reaktion auf die in der neueren philosophischen Diskussion vorgetragene Skepsis gegen Natürlichkeitsargumente wird der Versuch unternommen, die Einzelargumente und verschiedenen Gesichtspunkte in geeigneter Weise zu verknüpfen. So sprechen sich Court und Hollmann für eine Verbindung des Natürlichkeitsarguments mit den Gesichtspunkten Fairness und Gesundheitsschutz aus21, und Siep tritt für einen weiten Begriff von Fairness ein, der die Fairness gegen den eigenen Körper einschließt und diese als eine Selbstverpflichtung auf ein menschliches Maß des eigenen Körpers deutet.22 Diese Deutung des Fairnessbegriffs lässt sich als Rekurs auf ein Natürlichkeitsargument auffassen. Auch ältere Überlegungen zum Wesen des Sportes sind durchaus nicht unabhängig zu normativen Natürlichkeitskonzepten zu sehen: Was den Sport ausmacht, ist keineswegs ein- für allemal eindeutig festgelegt, sondern unterliegt dem historischen Wechsel unterschiedlicher Ideale. Verbindet man das Fairplay-Ideal mit dem Wunsch, die Spannung des Wettkampfs auch für die Beteiligten hoch zu halten, so wird verständlich, warum Punktvorgaben für den Schwächeren lange z.B. im Tennis verbreitete Praxis waren. Coubertins Olympionismus dagegen ist stärker vom Gedanken der Leistungsmaximierung und der persönlichen Steigerung geprägt. Was Coubertins eigene Auffassung angeht, so lassen sich Grenzen erkennen, die sich als Natürlichkeitsargumente rekonstruieren lassen. Wohl vor dem Hintergrund seiner klassischen Bildung und seiner selektiven Rezeption griechischer Vorstellungen hat für ihn die natürliche Abfolge der Entwicklungsstufen vom Kind über das Jugendalter zum Erwachsenen normative Bedeutung. In der Sporterziehung gelte es, diese als vorgegeben zu achten („Ne troubler pas l’équilibre des saisons!“).23 Ein Natürlichkeitsargument verfolgt in der neueren Diskussion auch Pawlenka, wenn sie ausführt, dass die üblichen Einwände gegen eine falsche Naturromantik 21 22 23

COURT, HOLLMANN 1998. SIEP 1993; ähnlich KORFF 1999. Vgl. MÜLLER 1998, 392.

276 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma nicht greifen, da sich aus der Eigenart des Sports spezifische Natürlichkeitsanforderungen herleiten lassen, die außerhalb des Sports nicht gelten. Auch innerhalb des Sports gelten sie nur bezüglich der Ausgangsbedingungen der sportlichen Leistung; die Akzeptanz künstlicher Fingernägel bei einer Sprinterin seien daher kein Indiz für die fehlende Relevanz des Natürlichkeitskriteriums. Doping breche das spezifische Natürlichkeitsgebot, insofern es das sportliche und das leibliche Maß verletze. Pawlenka verweist dabei auf den Sinn des Sports, aus eigener Kraft die erstrebte Leistung zu erbringen.24 Ähnlich sieht der President’s Council on Bioethics den eigentlichen Sinn des sportlichen Wettkampfes im Streben nach Exzellenz unter den akzeptierten Bedingungen der Grenzen, welche die menschliche Natur setzt.25 Schließlich ist auch Gebauers Rede von einem „common body“ als ein Natürlichkeitsargument anzusehen.26 Sie besagt, dass es für die Rezeption des Sports und die Anerkennung der sportlichen Leistung wesentlich ist, dass zwischen dem Körper des Sportlers und dem des Zuschauers eine hinlängliche Ähnlichkeit besteht, so dass ein Mitgefühl mit den Qualen und Strapazen und eine Identifikation mit der Sportlerin oder dem Sportler möglich ist. Es bleibt allerdings zu beachten, dass die Rolle und Perspektive des Zuschauers gerade im Leistungssport und insbesondere im Spitzensport von maßgeblicher Bedeutung ist. Auch im Fitnessbereich spielt die erwartete Wahrnehmung durch andere eine wichtige Rolle. Im Breitensport kommt es hingegen stärker auf die Selbstwahrnehmung und den Vergleich mit anderen Sportlern an. Insgesamt scheint aus Sicht der Verfasser festzuhalten, dass weder allein das Argument der Gesundheitsschädigung noch allein das Argument der Fairness ausreicht, um das Verbot der im Sport unzulässigen Substanzen und Verfahren zu begründen. Auch eine Verknüpfung dieser beiden Argumente erreicht dieses Ziel noch nicht. Will man daher an der bestehenden Verbotsregelung festhalten, so scheint ein Rekurs auf Argumente geboten, die sich zumindest in einer der durch Siep, Korff, Pawlenka oder Gebauer dargebotenen oder in ähnlicher Weise zusätzlich an einem normativen Konzept der Natürlichkeit orientieren oder aber diese zu schützende Natürlichkeit mit der Gefahr einer Selbstinstrumentalisierung verbinden. 1.2.4 Instrumentalisierung, Selbstinstrumentalisierung und Authentizität Bei der bioethischen Bewertung von Eingriffen in den menschlichen Körper im Allgemeinen und von Doping im Besonderen kann neben dem Rekurs auf die Bestimmungen der Fairness, der Natürlichkeit und des Naturgemäßen noch auf ethische Grundlagen zurückgegriffen werden, die für die Ethik und Angewandte Ethik gleichermaßen bedeutungsvoll und folgenreich ist. Sie betreffen das Selbstzweckgebot bzw. das Instrumentalisierungsverbot, das in der klassischen Form 24 25 26

PAWLENKA 2004. THE PRESIDENT’S COUNCIL ON BIOETHICS 2003, 151. GEBAUER 2000.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 277

besagt, dass die vernünftige Natur als Zweck an sich existiere.27 Der Satz ist dahingehend zu ergänzen, dass die vernünftige Natur zumindest in der Gestalt menschlicher Personen nicht unmittelbar als Zweck präsent ist, sondern als Selbstzweck erst gebildet und kultiviert werden muss, was auch die körperliche Entwicklung einschließt. Dem Instrumentalisierungsverbot zufolge widerspricht es der Würde der Person, bloß als Mittel zum beliebigen Gebrauch eines ihr äußerlichen Zwecks eingesetzt zu werden. Aufgrund der Einheit der Person mit ihrem Körper (s.o.) erstreckt sich das Instrumentalisierungsverbot auch auf Eingriffe in ihren Körper. Das Instrumentalisierungsverbot gilt in den Hauptströmungen der gegenwärtigen Ethik als konsensfähig. Konsequentialistische und insbesondere utilitaristische Positionen bestreiten lediglich die von deontologischer Seite behauptete unbedingte Geltung des Instrumentalisierungsverbots. Sie lassen unter bestimmten Bedingungen Einschränkungen zugunsten übergeordneter und umfangreicherer Nutzenerwägungen zu. Das Instrumentalisierungsverbot ist selbst in der klassischen kantischen Version nicht so zu verstehen, dass Personen in Handlungsverläufen und Institutionalisierungen durchgängig als Selbstzwecke angesehen werden müssen. Es wird lediglich für moralisch unzulässig erklärt, dass Personen ausschließlich als Mittel von Zielen gebraucht werden, die nicht in ihrem Selbstinteresse liegen. Auch in einer schwachen Lesart ist das Instrumentalisierungsverbot geeignet, kriterielle Ausgrenzungen und Ausdifferenzierungen im Bereich biotechnischer Eingriffe vorzunehmen. Aus ihm folgt eine normative Begrenzung und Einschränkung von Interventionen in die körperliche Ausstattung, bei denen Personen lediglich Mittel für äußerliche Zwecke sind. Bei der normativen Bewertung von Instrumentalisierungssitutationen sind die Bestimmungen der Fairness, des Naturgemäßen und der Gerechtigkeit auf die jeweiligen Einzelfälle zu beziehen. Im Instrumentalisierungsverbot drückt sich der Vorrang moralischer Gründe vor bloßen Nutzenkalkülen aus. Es soll vom ethischen Ansatz her die Autonomie von Personen schützen. Die Kritik an der Instrumentalisierung und Selbstinstrumentalisierung von Personen steht im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit der Problematik des Authentizitätsverlusts sowie mit der Frage nach der Natürlichkeit und dem Naturgemäßen. Denn Natürlichkeitsbestimmungen reagieren semantisch in phylogenetischer wie in ontogenetischer Hinsicht auf Limitationszwänge von Handlungsspielräumen im sozialen Raum, die epistemisch allerdings nur mittelbar bzw. indirekt zugänglich sind. Erkennbare Veränderungen der menschlichen Lebensform müssen rechtfertigungsfähig ausgelegt werden. Der Umstand, dass die menschliche Natur verändert werden kann, entfaltet als solcher noch kein normatives Potential. Gerade vor dem Hintergrund der Instrumentalisierungsproblematik sind Handlungsmöglichkeiten normativen Überprüfungen zu unterziehen. Um Instrumentalisierungssyndrome vermeiden zu können, sind im sozialen Raum die Fragen, zu welchem Zweck und 27

KANT 1785, AA 429.

278 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma aus welchem Grund Selbstgestaltungen der menschlichen Lebensform oder einzelner Personen vorgenommen werden sollen, zu stellen und zu beantworten. Im Fall von Doping kann die entsprechende Antwort eigentlich nur darauf hinauslaufen, dass es darum geht, in einem verborgenen und intransparenten Verfahren einen Wettbewerbsvorteil zu erzielen. Eine derartige Antwort widerspricht, unabhängig von weitergehenden Fragen nach dem begründeten Selbstinteresse des Athleten – das eben auch die Vermeidung von Gesundheitsschädigungen einschließt –, nicht nur grundlegenden Prinzipien der Gerechtigkeit als Fairness, sondern wegen der Hinnahme der Funktionalisierung der biologischen Identität von Personen auch dem Verbot der Instrumentalisierung und Selbstinstrumentalisierung.

1.3

Enhancement

Ein wesentlicher Teil der Diskussion um die Zulässigkeit von Dopingverfahren im Sport ist argumentativ mit der jüngeren Debatte um „Enhancement“ verbunden, d.h. der Frage nach dem Einsatz von Anthropotechniken zur Verbesserung der menschlichen Natur. Unter Anthropotechniken sind jene biotechnischen Verfahren zu verstehen, die in die menschliche Natur eingreifen, diese verändern, aber im Gegensatz zu medizinischen Maßnahmen nicht auf die Ziele Diagnose, Therapie oder Linderung ausgerichtet sind und daher einen zieloffenen Status innehaben. Die Vorstellung, natürliche Grenzen zu überschreiten, die Vorgaben der eigenen Natur zu überwinden und dabei immer „vollkommener“ zu werden, ist so alt wie die Menschheit selbst. Das Landtier Mensch erobert mit Hilfe von Ingenieurskunst und Technik Luft und Ozean; es ist zur Selbstverständlichkeit geworden, Entfernungen in einer Zeit zu überwinden, die ohne technische Hilfe nicht zu erreichen wäre. Dieses ständige Überschreiten des Vorgefundenen, d.h. die Verwirklichung des menschlichen Lebens auf eine transzendierende Weise, gehört zum Wesen des Menschen selbst. Da uns die eigene Natur zur Gestaltung und Vervollkommnung vorgegeben ist, muss man nicht diversen historischen Utopie-Vorstellungen folgen, wenn man über die Vervollkommnung des Menschen nachdenkt. Der Weg zu solchen idealen Endzuständen vollzieht sich indes stets immer über Teilziele: Verbesserung und Vervollkommnung der physischen und psychischen bzw. mentalen Fähigkeiten und Eigenschaften. Das Ziel der ethischen Fragestellung liegt dann darin festzustellen, um welche Ziele es konkret geht und welche Mittel hinsichtlich des Vollzugs der Selbstvervollkommnung nach eigenem Entwurf angeraten sind, um diese Ziele zu verfolgen. Auch der Gedanke, wissenschaftliches, biowissenschaftliches und medizinisches Wissen zur Überschreitung natürlicher Grenzen und zur menschlichen Leistungssteigerung nutzen zu wollen, ist keineswegs neu. Die Veränderung der menschlichen Gattungsnatur hat sich in den verschiedenen Kulturformen und an unterschiedlichen historischen Orten höchst divergent konkretisiert. Mit der zunehmenden Bedeutung der Naturwissenschaften und der Technisierung der menschlichen Lebenswelt in der Neuzeit werden diese neuen Möglichkeiten direkter Veränderung

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 279

der menschlichen Natur als positiv für die Entwicklung der Menschheit aufgefasst. Francis Bacon wollte die Macht des Wissens, gerade des naturwissenschaftlichen Wissens, für praktische Zwecke einsetzen.28 Im utopischen Neu-Atlantis soll mit Hilfe der neuen Wissenschaft eine neue, bessere Gesellschaft geformt werden. Wenig später wirft René Descartes das Thema erneut auf.29 Im selben Kapitel des Discours de la méthode, in dem er die Menschen als „maîtres et possesseurs de la nature“ („Herren und Besitzer der Natur“) charakterisiert, schreibt er der Medizin die Aufgabe zu, „das erste Gut und die Grundlage aller anderen Güter des Lebens“ zu erhalten, nämlich die „Gesundheit“. Aber darüber hinaus sei die Medizin der Ort, wo man suchen müsse, um den Menschen „ganz allgemein weiser und geschickter“ zu machen, ja ihn vielleicht sogar vor Altersschwäche zu bewahren.30 Die Frage nach dem Einsatz von Anthropotechniken und ihrer Grenzen ist eng mit der Frage nach unserer Idee vom Humanum verbunden. Die Verwirklichung des menschlichen Lebens in der Form, dass der Mensch immer wieder über sich hinauswächst, gehört unmittelbar zum Wesen des Menschen. Doch so alt die ständigen Grenzüberschreitungen in Lebensentwurf und Selbstgestaltung sind, so alt sind auch die begleitenden Diskussionen darüber, ob und welche Grenzen den Grenzüberschreitungen gesetzt werden müssen. Die Beantwortung der Frage nach solchen Grenzen ist nicht von der Frage nach den Zielen gelingenden Lebens zu lösen. Denn das Streben, diese Ziele zu erreichen, liefert den Rahmen, in dem sich die Grenzüberschreitungen vollziehen. Wenn der Mensch mit seinem Körper, zu dem er sich verhalten und in den er deshalb diagnostisch und therapeutisch eingreifen kann, den er im Rahmen des sportlichen Trainings formt, zugleich unaufhebbar identisch ist, sind der Möglichkeit der Intervention nicht nur Räume eröffnet, sondern im Blick auf die Wahrung der dem Menschen eigenen Identität auch Grenzen gezogen. Nicht nur Manipulation von außen führt zu Entfremdung und Identitätsverlusten. Insofern sind auch außerhalb der Medizin aus Respekt vor der personalen Identität Eingriffen in die Natur Grenzen gezogen. Eine anthropotechnische Selbsttranszendierung, d.h. die Möglichkeit, den homo sapiens sapiens durch Anwendung der Technik auf sich selbst zu einer anderen Natur zu formen, steht in deutlicher Spannung zu der „vermittelten Unmittelbarkeit“, die nach H. Plessner das Kennzeichen der conditio humana ist.31 Denn aus seiner Mitte heraus muss der Mensch zu seiner eigenen Natur erst ein vermittelndes Verhältnis gewinnen, das ständig scheitern kann. Der Mensch ist nicht nur Körper und hat diesen als Leib, sondern er muss zum Leibhaben noch einmal ein Verhältnis finden und sich als Person „verkörpern“. So wird es verständlich, dass der Mensch seinen Körper vergegenständlichen kann, diese Vergegenständlichung aber auch ihre Grenzen in der je eigenen personalen Identität findet. Wann durch anthropotechnische Eingriffe 28 29 30 31

BACON 1620. DESCARTES 1637. Ibid., Sixième Partie. PLESSNER 1975.

280 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma der Mensch seine Mitte verliert und damit seine Natur aufgibt, ist freilich schwer festlegbar. Es bleibt daher im Kontext der verschiedenen Handlungsfelder zu diskutieren, welche Selbstgestaltung im Einzelfall die menschliche Natur in ihrem Wesenskern trifft, d.h. wann nicht mehr von Gestaltung gesprochen werden kann, sondern von Manipulation. Dies ist verbunden mit der Frage, welche Form und welches Maß von Fragilität und Kontingenz für einen gelungenen Lebensentwurf notwendig sind, die auch Natürlichkeitsvorstellungen im Sport prägen. Da zum Entwurf auch das Scheitern-Können, das Sich-im-Entwerfen-Verlieren gehört, ist der Einsatz von Enhancement-Techniken und Anthropotechniken daraufhin zu befragen, ob sie mehr zum Gelingen oder mehr zum Scheitern beitragen, ob sie das „Projekt des Humanum“ befördern oder eher gefährden. Beide Alternativen vollziehen sich innerhalb unterschiedlicher Subsysteme menschlichen Lebens mit je eigenen Regeln, Mitteln und Teilzielen. In diesen unterscheiden sich beispielsweise Sport und Kunst. Daher sind die Wege des Gelingens und Scheiterns im Sport deutlich verschieden von anderen Subsystemen und Lebensbereichen. 1.3.1 Leistungssteigerung im Sport und Doping Gerade der Sport ist dadurch ausgezeichnet, dass ständige Grenzüberschreitungen durch Leistungssteigerungen zum Programm gehören. Immer neue Herausforderungen werden von Sportlern angenommen, um Mittel in den Dienst dieser Leistungssteigerung zu stellen. Doch das Wesen des Sports ist auch dadurch geprägt, dass die Mittel der Leistungssteigerung durch bestimmte Regeln definiert sind. So gibt es einen steten Wettbewerb, Sportgeräte – angefangen bei Badeanzügen über Sprinterschuhe bis hin zu Rennrädern – technisch zu verbessern und auf den neuesten Stand zu bringen, um die Athleten bei ihrem Streben nach neuen Rekorden zu unterstützen. Doch schon die Nutzung und Herstellung von Sportgeräten ist nicht beliebig, sondern verläuft entsprechend internen Regelwerken, die zweifellos Konventionen darstellen. Inwieweit wird nun die technische Verbesserung der Sportgeräte zur Leistungssteigerung übertragen auf die biotechnische Verbesserung des menschlichen Körpers zum selben Zweck? Die Enhancement-Debatte zeigt32, dass es zwar allgemeine Kriterien bei der Bewertung der Anwendung bestimmter Anthropotechniken gibt, diese Bewertung aber in den unterschiedlichen Handlungsfeldern im Blick auf deren Zulässigkeit verschieden ausfallen kann. Inwieweit – so ist also zu fragen – sind Kriterien (Natürlichkeit, kompetitive Fairness, Authentizität etc.) auch für den Sportbereich anwendbar? Diese Frage ist nur zu beantworten, wenn es einen Konsens im Blick auf Wesen, Ziele und Mittel des Sports gibt, die zweifelsohne – auch in Form von Natürlichkeitsargumenten – als Konventionen aufzufassen sind. Es handelt sich also um als durch den Rekurs auf Natürlichkeitsannahmen ausgewiesene Konventionen.

32

LANZERATH 2002; FUCHS et al. 2002.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 281

Unabhängig von einer möglichen normativen Grenze zwischen medizinischer Heilbehandlung und Enhancement für medizinisches System und Arzt-Patient-Verhältnis stellt sich die Frage, ob eine Verbesserung der menschlichen Natur mit Hilfe biotechnischer Methoden angemessen ist, d.h. ob unabhängig von möglichen gesundheitlichen Risiken beispielsweise ein biotechnisch oder gentechnisch verbesserter Muskelaufbau der technischen Verbesserung von Laufschuh oder Fahrrad äquivalent ist und möglicherweise im Rahmen von bestimmten sportartspezifischen Regelwerken zulässig sein könnte. Damit wird die Frage nach unserem Anspruch an die sportliche Leistung im Zusammenhang mit unseren Vorstellungen vom Wesen und Sinn des Sports und des sportlichen Wettbewerbs angesprochen. Gesellschaften tolerieren außerhalb des Sports in vielen Lebensbereichen und bestimmten Subsystemen in einem bestimmten Umfang medizin- oder biotechnische Eingriffe in die menschliche Natur unabhängig von medizinischen Indikationen. Es wird nicht als verwunderlich empfunden, wenn Musik in Komposition und Aufführung, aber auch die Fertigung eines Gemäldes unter Einfluss von stimulierenden Substanzen erfolgt. Wir gestehen Managern die Einnahme von Koffein oder konzentrationsfördernden Substanzen zu. Wir würden weder die Bewertung eines Kunstwerks oder des wirtschaftlichen Erfolgs eines Vertragsabschlusses davon abhängig machen, welche biochemisch relevanten Mittel – die man zu Recht als Enhancement- oder zumindest als Lifestyle-Präparate bezeichnen könnte – die Akteure vorher eingenommen haben. In der Welt der Mode ist es keine Seltenheit, dass Models ihrer Natur durch Eingriffe eines kosmetischen Chirurgen nachhelfen, um ein zeitgemäßes Ideal der Körperästhetik zu bedienen. Ungeachtet der Tatsache, dass auch Mode- oder Kosmetikfirmen bewusst mit „natürlichen“ Models werben, kann es sogar zum beruflichen Nachteil sein, wenn ein Model zu einem chirurgischen Eingriff nicht bereit ist. Unabhängig von der grundsätzlichen Frage nach den Risiken, die durch die Einnahme bestimmter Drogen (inkl. Alltagsdrogen) entstehen, der Frage nach den prinzipiellen Grenzen der Manipulation von Körper und Geist und schließlich der Diskussion um den Wert kosmetisch chirurgischer Eingriffe generell gibt es keinerlei Tendenzen, für bestimmte Berufsgruppen diese Art von möglicherweise förderlichen Eingriffen in die menschliche Natur, also die Anwendung von wenig und begrenzt schädigenden Enhancement-Techniken ernsthaft zu verbieten. Warum wird dies für den Sport prinzipiell anders bewertet? Der Sport lebt im Vergleich zu anderen gesellschaftlichen Subsystemen oder menschlichen Lebensbereichen wie etwa der Wirtschaft von einem Wettbewerb anderer Art. Die Formung und Ausbildung der individuellen natürlichen Natur gehört so eng zum Wesen des Sports, dass der Einzug von Künstlichkeit in Form der biotechnischen Veränderung der individuellen menschlichen Natur des Sportlers den Sport aufheben würde. Der Wettbewerb ist ein Wettbewerb authentischer menschlicher Naturen, die prinzipiell die gleichen Ausgangsvoraussetzungen haben, nämlich eine zufällig entstandene, nicht hergestellte Natur. Damit spielen normative Natürlichkeitsvorstellungen im Sport im Gegensatz zu anderen Subsystemen der mensch-

282 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma lichen Lebenswelt eine bedeutende und breit akzeptierte Rolle, die durch den Einsatz von Enhancement-Techniken im Sinne von Doping untergraben würde. Die individuelle sportliche Leistungsfähigkeit wird durch zahlreiche Faktoren bestimmt, so etwa die physiologischen und psychologischen Veranlagungen, die Ernährung und die Trainingsmethoden. Hinzu kommen sekundäre Faktoren, wie beispielsweise soziales Umfeld oder monetäre Aspekte. Die Formung der individuellen Natur durch Training ist genau die Vorstellung, die den Sportler im sportlichen Erleben und den Zuschauer im Miterleben einer körperlichen Leistung begleiten. Die Formung der Natur ist verbunden mit einer Natürlichkeitsvorstellung, die wir als Mitglieder der Art homo sapiens sapiens teilen und die nicht aufgebbar ist. Ihr steht eine neue Form der Künstlichkeit gegenüber, die das ingenieurwissenschaftliche Handeln im Herstellen von Sportgeräten auf den Menschen überträgt. (Die Trennung von Fahrer- und Rennstallwertung in der Formel 1 trägt dem Rechnung. Ob Letztere wirklich noch dem Bereich des Sports zuzurechnen ist, ist sicherlich fraglich.) Das Streben, natürliche Grenzen zu überschreiten, Kontingenzen in Berechenbares und damit Gestaltbares umzuwandeln, wird nicht ausschließlich als positiv bewertet. Vielmehr können die Fragilität des Menschen und der Widerstand, den die menschliche Natur dem Handelnden entgegensetzt, auch als Chance verstanden und als Wert aufgefasst werden. Wertgeschätzt wird diese Fragilität genau dann, wenn sie nicht auf ein von Natur aus vorgegebenes Schicksal reduziert wird, dem es sich zu unterwerfen gilt, sondern wenn sie als Chance für den Lebensentwurf und die damit verbundene Sinnstiftung verstanden wird.33 Sicherlich geht eine Übertragung der Reichweite dieser Argumente, wie sie die Enhancement-Debatte für den gesamten Lebensentwurf diskutiert, auf den Teilbereich Sport zu weit. Dennoch ist die Frage nach der Bildung, Nutzung und Formung der menschlichen Natur gerade für den Sport äußert relevant. Auch hier muss speziell die Frage der Grenzziehung und der Authentizität der Leistung gestellt werden – bis hin zu der Frage, ob nicht eine biotechnische Verfremdung in Sport und Trainingsprogrammen zu einem neuen Menschentyp führt. Nicht nur im Sport, sondern auch in anderen gesellschaftlichen Subsystemen (beispielsweise Erziehung oder Ausbildung) akzeptieren wir ein bestimmtes Maß an äußeren Einwirkungen, um die Entwicklung eines Menschen zu beeinflussen. Dabei sollte aber die Autonomie der betroffenen Person nie aus dem Blick geraten, ganz im Gegenteil, sie sollte Ziel sein. Wenn jedoch Eltern oder Sportverbände gezielt biotechnische Verbesserungen von Kindern und Jugendlichen befürworten und zur Anwendung empfehlen, dann kann von einer der körperlichen Ertüchtigung und der Körperbildung dienenden sowie einer das autonome Subjekt stützenden Methode nicht mehr die Rede sein. Dies ist sehr viel näher an den Diskussionen der Teilnehmer des Ciba-Symposiums 196234, wo angesichts der damals vollkommen neuen Dimension molekularbiologischer Möglichkeiten eine gentech33 34

Vgl. LANZERATH 2000, 204-210. WOLSTENHOLME 1963.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 283

nische Veränderung von Menschen diskutiert wurde, die für eine bestimmte Nische spezialisiert sind. Eine Zulässigkeit biotechnischer Künstlichkeit im Sport liefe zudem auf einen Wettbewerb hinaus, der eher der Rennstallwertung vergleichbar wäre. Ein Wettbewerb der Biotechniker würde durch zusätzliche Möglichkeiten wie das Gendoping in neuer Weise entfacht. Es ist dann nicht mehr der Wettbewerb der Athleten, sondern der Wettbewerb der Biotechniker; der Athlet wird zum biotechnischen Mittel. Je mehr sich der sportliche Wettbewerb als von außen gesteuert erweist und den Athleten aus dem Zentrum des Sports und der sportlichen Leistung rückt, desto ungeschützter setzt sich der Athlet einer technischen Verfügbarkeit und Fremdbestimmung aus. Medizintechniken zur Lösung von nicht-medizinischen Problemen oder zur Erreichung nicht-medizinischer Zielsetzungen einzusetzen ist in stark technischnaturwissenschaftlich geprägten modernen Gesellschaften eine Tendenz, die in verschiedenen Bereichen zu beobachten ist und auch vor dem Sport nicht Halt macht. Es wäre dies ein Beitrag zur sogenannten Medikalisierung des Sports. 1.3.2 Medikalisierung in der Lebenswelt und im Sport Die Entwicklung der biowissenschaftlich und biotechnisch geprägten Medizin beinhaltet punktuell einen Wandel von einer zielgebundenen zu einer zieloffenen Medizin mit frei disponiblen Mitteln35, wo Methoden der Biowissenschaften und Medizin im Blick auf bestimmte gesellschaftliche Zielsetzungen positiv aufgenommen, die Risiken als kalkulierbar angesehen und die Kosten als vertretbar aufgefasst werden. Dieser Wandel geht einerseits mit der Beobachtung einer zunehmenden Medikalisierung in der Lebenswelt sowie andererseits mit mechanistischen oder physikalistischen Vorstellungen von Körper und Geist einher. Letztere beinhalten, dass man bei hinreichenden Kenntnissen mit Hilfe naturwissenschaftlich-technischer Methoden grundsätzlich jede psychophysische, ja sogar soziale Veränderung herbeiführen könne – unterstützt durch Anreize finanziellen Erfolgs oder Belohnung.36 Dass hiermit auch die Eigenschaften der psychophysischen Natur des Menschen in den Blick geraten, die für sportliche Erfolge relevant sind, liegt auf der Hand.37 In welcher Weise – und hier spielt auch die WHO-Gesundheitsvorstellung („Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity.“38) eine gewichtige Rolle – werden beispielsweise psychosoziale Probleme medikalisiert, wenn Psychopharmaka nicht als Medikamente zur Behandlung von Krankheiten, sondern als Lifestyle-Mittel eingenommen werden? Es besteht der Verdacht, dass mittels Enhancement-Techniken auf „medi35 36 37 38

Vgl. CALLAHAN 1996. MURRAY 1995, 2408. Siehe auch FUCHS et al. 2002; WHITEHOUSE et al. 1997; HOBERMAN 1994, 120-180. WHO 1946.

284 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma zinischem“ Wege Probleme behoben werden sollen, die eher psychosozialer Natur sind, für deren Lösung es vielleicht andere, bessere oder effizientere Wege gibt und die außerhalb der Zuständigkeit der Medizin liegen. Hinsichtlich der Zielsetzungen von „Enhancement“ bleibt offen, an welchen „Fähigkeiten“, „Talenten“ und „Normalitäten“39 sich eine Verbesserung orientieren könnte. Daher nimmt in der Debatte die möglicherweise unangemessene Medikalisierung solcher Probleme, die eher psychosozialer Natur sind, einen breiten Raum ein. Es wird sowohl in Frage gestellt, ob die Methoden derartiger Anthropotechniken zur Erreichung der anvisierten Ziele adäquat und erfolgversprechend sind, als auch, ob sie überhaupt in den Zuständigkeitsbereich von Medizin und ärztlichem Handeln fallen oder ob sie nicht vielmehr mit deren Aufgaben und Zielen unvereinbar sind.40 Vor diesem Hintergrund werden in der Literatur besonders die ärztlichen Handlungsfelder im Bereich der Wachstumshormonbehandlung oder der Psychopharmakologie diskutiert.41 Wenn – um ein Beispiel zu geben – Eltern eines Kindes, das auf der Basis statistischer Daten als „normalwüchsig“ bezeichnet werden kann, um eine Wachstumshormonbehandlung bitten, weil der Berufswunsch „Basketballspieler“ eine bestimmte Idealgröße impliziert, dann ist zu diskutieren, ob es sich hier um eine solche problematische Medikalisierung handelt. Denn unabhängig von den Fragen der vormundschaftlichen Verantwortung der Eltern und der gesundheitlichen Risiken einer solchen Behandlung sowie der Effizienz ist die fehlende medizinische Indikation zu thematisieren sowie die Frage nach generellen Kriterien für die Selbstgestaltung im Kontext einer bestimmten vorgefundenen Gesellschaftsform. Inwieweit wird also ein tieferliegendes Problem auf ein physisches reduziert und aufgrund der Form einer bestimmten Behandlung medikalisiert?42 Damit soll keineswegs bestritten werden, dass einige neue an die Medizin herangetragenen Probleme gewichtig sind. Ob die Lösung aber in jedem Fall der Medizin obliegt und ob die angebotenen Mittel die adäquaten Mittel sind, muss hinterfragt werden. Zweifelsohne führt eine Ausdehnung des Gesundheits- und Krankheits39 40 41

42

Vgl. BROCK 1998, 67. Vgl. LANZERATH 2000, 82-85. FUCHS et al. 2002; RUNKEL et al. 2005; CALLAHAN 1992; DANIELS 1992; BROOK 1997; FREEDMAN 1998; BORDO 1998; DAVIS 1998; LITTLE 1998. Die Bedeutung der Relation von Körpergröße und Lebensgestaltung ist ja keineswegs abwegig, wenn man empirische Untersuchungen zur Grundlage nimmt, die eine Korrelation zwischen Körpergröße und beruflichem Erfolg messbar machen. Hier ist die Überlegung mit einzubeziehen, ob kindliche oder elterliche Zukunftsängste – z.B. im Blick auf die Berufswahl – in dem hier behandelten Kontext auf ein einziges Moment physischer Dispositionen reduziert werden, das nicht oder nur sekundär mit dem eigentlichen psychosozialen Problem verbunden ist, und damit eine Behandlung erfährt, die hinsichtlich des Mitteleinsatzes inadäquat erscheint. Stehen – so ist dann zu fragen – Problemanalyse, Mittelwahl und Zielvorstellung in einem angemessenen Verhältnis zueinander? Vgl. auch DAVIS 1998; LITTLE 1998.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 285

verständnisses zu einer größeren Extension des medizinischen Behandlungsbegriffs. Es wird immer wieder kritisch angemerkt, dass dann, wenn gesellschaftliche Bedürfnisse erwachsen, die nicht klassisch eine Antwort der Medizin erwarten lassen, für die aber die Medizin ein Methodenrepertoire bereithält, der Krankheitsbegriff kurzerhand erweitert wird und eine Begründung liefert, ärztlicherseits eine Methode oder Technik anzuwenden. So werden beispielsweise innerhalb der kosmetischen Chirurgie ästhetisch gewollte Eingriffe über einen weiten Krankheitsbegriff legitimiert, ungeachtet der auch unter Chirurgen vermehrt geführten Diskussion, ob eine solche Behandlung in jedem Fall das eigentliche Leiden beseitigt oder ob sie nicht noch sehr viel größere Leiden verursacht.43 Damit wird deutlich, dass die Frage nach der Rechtfertigung des Einsatzes von Enhancement-Techniken nicht nur hinsichtlich der Legitimität einer bestimmten Zielsetzung diskutiert wird, sondern auch im Blick auf eine angemessene Wahl der zur Verfügung stehenden Mittel. Gerade der Sport – insbesondere der Leistungs- und Profisport – gehört zu denjenigen Bereichen, die besonders stark von dieser sogenannten Medikalisierung betroffen sind. Die medizinische Analyse und Betreuung von Athleten geht über die Kontrolle des Gesundheitszustands oder die Behandlung von Sportverletzungen weit hinaus. Die betreuenden Ärzte wirken aktiv und verantwortlich an der Leistungssteigerung der Athleten mit.44 Prinzipiell kann der Arzt diesen Aufgaben in unterschiedlicher Weise nachkommen, indem er an der Entwicklung neuer Trainingsmethoden mitarbeitet, Ernährungsratschläge gibt, verletzte Sportler für Wettbewerbe „fit spritzt“ sowie gezielte präventive Maßnahmen und Substitutionen („Ersatz von Nährstoffen und Wirkstoffen wie Vitaminen, Mineralien bzw. Spurenelementen“45) bis hin zu Dopingmaßnahmen zur Verbesserung der Leistung einsetzt. So betrachtet kommt dem Arzt also die Aufgabe zu, in Absprache mit Sportlern, Trainern und Verbänden die zur Verfügung stehenden Mittel und Methoden so einzusetzen, dass der sportliche Erfolg möglichst groß ist. Da die Grenzen zwischen Prävention, Therapie, Substitution und Doping jedoch vielfach fließend sind, muss der Arzt die individuelle sportliche Leistungsfähigkeit und damit das Verhältnis von Natürlichkeit, Authentizität und Eigentlichkeit der Leistung im Gegensatz zur Künstlichkeit bei der Wahl der Mittel im Blick behalten. Aus medizinethischer Perspektive ist dann zu prüfen, mit welcher Berechtigung die natürlichen bzw. biologischen individuellen Leistungsgrenzen des Menschen – und zwar des je einzelnen Menschen – überschritten werden dürfen und welche Verantwortung dem Arzt dabei zukommt.46 Denn der Arzt, der Doping bei von ihm betreuten Sportlerinnen oder Sportlern duldet oder gar anregt, weicht in zweifacher Hinsicht von traditionellen medizinischen Zielsetzungen (Heilung, Linderung, Prävention) ab: Er ver43 44 45 46

Vgl. zur Geschichte der kosmetischen Chirurgie GILMAN 1999. HOLLMANN 1989. Nach KINDERMANN 1998, 488. HOLLMANN 1989; LANZERATH 2000.

286 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma wendet Mittel, die in der Medizin eigentlich zur Prävention, Heilung oder Palliation vorgesehen sind, zu Dopingzwecken, die nicht der üblichen ärztlichen Zielsetzung entsprechen und für die keine medizinische Indikation vorliegt, und darüber hinaus nimmt er unter Umständen in Kauf, die Gesundheit der Sportlerin oder des Sportlers vorübergehend oder gar permanent zu schädigen, was der Zielsetzung ärztlichen Handelns entgegenläuft. Der Sportmediziner agiert im Konfliktfeld zwischen der Gesundheit des Athleten und den Interessen Dritter, sowie zwischen den Wünschen der Sportlerin bzw. des Sportlers und dem für den Athleten Zuträglichen.47 Insofern scheint eine künstliche Leistungssteigerung durch Doping, die dann als Enhancement im aufgeführten Sinne bezeichnet werden kann, nicht nur dem Sinn des Sports und des sportlichen Wettkampfs zu widersprechen, sondern steht auch einem traditionellen ärztlichen Ethos entgegen. Inwiefern an diesem Ethos festzuhalten ist, muss in der ärztlichen Profession und speziell in der Sportmedizin verhandelt werden. Zudem kann festgehalten werden, dass die Medikalisierung des Sports eine Entfremdung des Sports von der ihm bislang eigenen Ziel-Mittel-Verbindung darstellt.48

2. Gentherapie Die molekularbiologische Forschung war schon sehr früh in der öffentlichen Wahrnehmung durch die Skepsis begleitet, dass sich diese Forschung weder dauerhaft und ausschließlich an humanitäre Zwecke binden ließe noch dass eine gutmeinende Zwecksetzung stets wünschenswerte Resultate zeitigen würde. Euphorischen Utopien von Seiten einiger Forscher standen schon sehr früh Schreckensszenarien einer Menschenzüchtung unter totalitärem Vorzeichen gegenüber. Ein gezielter Eingriff in das menschliche Genom konnte daher nur dann einer reflektierten positiven Bewertung zugänglich werden, wenn den Besorgnissen durch eine überzeugende Differenzierung zwischen legitimen und illegitimen Eingriffen Rechnung getragen wurde. Hierzu wurden zwei Unterscheidungen entwickelt, von denen man wichtige Orientierungen bei der normativen Beurteilung erwartete, nämlich zum einen die Unterscheidung zwischen Eingriffen in die Keimbahn und somatischen Interventionen sowie zum anderen die Differenzierung zwischen Krankheitstherapie und Verbesserung (Enhancement).49 Unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung unkalkulierbarer Gefahren schien die Keimbahntherapie entweder illegitim oder zumindest auf dem Stand der gegenwärtigen Kenntnisse und technischen Fähigkeiten

47 48 49

MURRAY 1986; MURRAY 1995. WHITEHOUSE et al. 1997, 19. Vgl. FUCHS 1998.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 287

nicht zu rechtfertigen.50 Der verbessernde Eingriff schien eine zumindest deutlich geringere Plausibilität aufzuweisen als die gezielte Therapie einer schweren Krankheit. Aus historischer Perspektive kann hier angemerkt werden, dass solche Eingriffe im Sinne eines genetischen Enhancements gelegentlich als Gendoping bezeichnet wurden und dass mit dieser Bezeichnung eine nicht weiter zu erläuternde pejorative Wertung einherging.51 Auch wenn die Diskussion weitergehen wird, ob sich Bedingungen aufzeigen lassen, unter denen Keimbahneingriff oder Enhancement legitimiert wären, so haben doch die beiden Unterscheidungen einen Konsens darüber vorbereitet, dass der therapeutische somatische Eingriff als prinzipiell ethisch legitim gelten kann. Er verfolgt ein hochrangiges Ziel mit legitimen Mitteln. Dieser Konsens ist getragen durch die Annahme, dass die somatische Gentherapie auch in ethischer Hinsicht als eine Erweiterung des vorhandenen therapeutischen Spektrums angesehen werden muss.52 Für sie gelten somit ähnliche Kriterien wie für das Vorgehen in sonstigem medizinischen Neuland. Man hat diese Betrachtungsweise treffend als gene therapy as extension view bezeichnet.

2.1

Erfahrungen mit Chancen und Risiken der klinischen Anwendung

Klinische Versuche zur somatischen Gentherapie werden in ein Schema eingeordnet, wie es sich bei der Erforschung von Arzneimitteln beim Menschen bewährt hat: Zunächst wird an nichterkrankten Probanden die Toxizität untersucht, bevor man in einer zweiten Phase an Patienten versucht, die Effizienz zu erweisen. In der Forschungsethik gibt es seit Langem kontroverse Diskussionen darüber, ob fremdnützige Forschung unter strengen Bedingungen auch an einwilligungsunfähigen Personen erfolgen kann.53 Grundlage dieser Überlegungen ist es, dass Forschung an Einwilligungsfähigen nur erlaubt sein kann, wenn deren Einwilligung nach umfassender Aufklärung vorliegt und das Risiko-Nutzen-Verhältnis vertretbar scheint. Auch toxikologische Studien an Einwilligungsfähigen sind daher nur bei vernachlässigbarem Risiko legitimierbar. Über mehr als ein Jahrzehnt enttäuschte die Gentherapieforschung die hochgesteckten Erwartungen, weil Heilungserfolge ausblieben. Allerdings schien lange auch das Gefahrenpotential gering zu sein.54 Die Einschätzung diesbezüglich musste korrigiert werden, als im September 1999 der 18jährige Jesse Gelsinger starb, nachdem er als Freiwilliger in einer experimentellen Studie zur Toxikologieprüfung wenige Tage zuvor eine hohe Dosis von Adenoviren injiziert bekommen hatte. Diese trugen ein Gen, von dem man sich die Heilung 50 51 52 53

54

HONNEFELDER 1996. BAYERTZ 1997; dazu FUCHS 1998. DE WACHTER 1993. HONNEFELDER 1999; MAIO 2002; mit Bezug auf Forschung an Kindern HEINRICHS 2006, 259-287. GRAUMANN 2000.

288 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma eines schweren Defekts erhoffte, der den Harnstoffwechsel beeinträchtigt und schon im frühen Kindesalter zum Tode führen kann. Gelsinger litt selbst an dem den Harnstoffwechsel beeinträchtigenden Mangel des Enzyms Ornithin-Transcarbamylase in der Leber, um dessen Behebung es in weiteren Phasen der Studie gehen sollte. Zwar war er nicht ohne Beschwerden, doch waren bei ihm die Symptome der Krankheit weitgehend unter Kontrolle, eine Lebensbedrohung ging von ihr nicht aus. Jesse Gelsinger starb an der Immunreaktion gegen die injizierten Adenoviren. Dies rief viele kritische Fragen nach der Planung der Studie, nach der Auswahl der Teilnehmer und ihrer Aufklärung, nach der Zusammenarbeit der wissenschaftlichen und der ethischen Kontrollgremien und nach der Unabhängigkeit der Personen in diesen Gremien hervor. Nur kurze Zeit später allerdings konnte über erste gentherapeutische Heilungserfolge berichtet werden. Alain Fischer hatte am Pariser Necker-Hospital Kinder behandelt, die an der schweren und meist im frühen Kindesalter tödlichen Immunschwäche SCID X1 litten. Er hatte seinen Patienten hämatopoetische Stammzellen entnommen und in diesen Zellen durch Gentransfer den genetischen Fehler korrigiert. Gegenüber früheren Bemühungen scheint die Nutzung des Stammzelltransfers in Verbindung mit der genetischen Korrektur eine Verbesserung der Heilungsaussichten zu bedingen. Inzwischen haben auch in Mailand und London Studien stattgefunden, welche die Wirksamkeit somatischer Gentherapie bei erblichen Erkrankungen des Immunsystems auf der Basis adulter Stammzellen offenbaren. Doch die Hoffnung der Patienten und ihrer Angehörigen wurde bald gedämpft durch die Diagnose von ungewöhnlichen Leukämien, die bei einigen der Pariser Patienten mit SCID X1 auftraten. Aus den verschiedenen Leukämie- und Erkrankungsrückfällen hat man versucht, Schlüsse auf gefährliche Dosen und auf besonders gefährdete Altersgruppen zu ziehen. Für die ethische Beurteilung ist indes zu beachten, dass die Patienten, um die es geht, nicht nur durch gentherapeutisch verursachte Leukämien bedroht sind, sondern zunächst durch ihren schweren Immundefekt. Ohne effiziente Therapie würden die Kinder, die Alain Fischer behandelte, wohl nicht mehr am Leben sein. Die ethische Frage der somatischen Gentherapie erweist sich so als die Frage, wann Studien aufgenommen, unterbrochen und wiederbegonnen werden sollen und mit welchen Teilnehmern. Seit Gelsingers Tod hat die Sicherheitsforschung Aufwind bekommen und neue Beachtung gefunden. Die Moratorien für die klinische Forschung, wie sie nach dem Tod Gelsingers und den Leukämiediagnosen in Paris ausgerufen wurden, sind indes wieder weitgehend aufgehoben. Wann ist es angesichts der Erwartung zukünftig erhöhter Sicherheitsstandards moralisch vertretbar, mit dem klinischen Versuch zu beginnen? Für die Urteilsbildung, welche Krankheiten für weitere experimentell-klinische Studien zur somatischen Gentherapie in Frage kommen, aber auch für die Bestimmung der Einschlusskriterien, welche Patienten als Probanden in Frage kommen, spielt die Frage nach der Schwere der Krankheit und nach vorhandenen Alternativen zur Gentherapie eine maßgebliche Rolle. Greift man auf die in der biomedizinischen Ethik verbreiteten vier Prinzipien Autonomie, Benefizienz, Nichtschadens-

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 289

prinzip und Gerechtigkeit zurück55, so zeigt sich die ethische Komplexität der Entscheidungssituation, nicht aber schon die Lösung des Problems: Die Selbstbestimmung lässt sich in der Forderung nach informed consent operationalisieren. Im Falle von Minderjährigen ist sowohl der assent der Betroffenen gefordert als auch eine Orientierung der elterlichen Einwilligung am Wohl des Kindes. Unter dem Prinzip der Benefizienz muss primär der Individualnutzen für den Patienten thematisiert werden, und dies in Relation zum Spontanverlauf und den zu erwartenden Resultaten der Alternativtherapien. Unter dem Prinzip des Nichtschadens ist vor allem die Vermeidung iatrogener (evtl. sogar letaler) Schädigungen, Belastungen und Risiken zu thematisieren. Schließlich bietet das Prinzip der distributiven Gerechtigkeit Anlass, die Verteilung von Lasten und Nutzen zwischen verschiedenen Personen zu erörtern. Hier steht die Frage an, ob der Erkenntnisgewinn mit der Aussicht auf künftige therapeutische Nutzungen ein relativ ungünstiges Risiko-Nutzen-Verhältnis für den hier und jetzt betroffenen Patienten rechtfertigen kann. Es ist leicht ersichtlich, dass die Fokussierung der verschiedenen Prinzipien zu unterschiedlichen Urteilen führt, was den Zeitpunkt für den Beginn einer Studie und die Einschlusskriterien der Patienten/Probanden angeht. Isoliert man das Nichtschadensprinzip, so wird man bei experimentellen Vorgehensweisen zugunsten etablierter Therapien zögern. Akzentuiert man die persönliche Einwilligung, so wird man versuchen, mit den Therapien bis zur Einwilligungsfähigkeit zu warten. Betrachtet man den Nutzen und die erhoffte Wirksamkeit, so sind gerade sehr junge Patienten vorzuziehen. Als ein möglicher Ausweg aus der normativen Pattsituation zwischen den konkurrierenden gleichrangigen Prinzipien bietet sich das Verbot der Instrumentalisierung von Personen an. Es stellt in der philosophischen Tradition und in der internationalen Menschenrechtsdebatte einen Kernbestand des Respekts vor Personen und der Achtung ihrer Würde dar. Aus diesem Prinzip lassen sich keineswegs alle Details für die Formulierung von Einschluss- und Ausschlusskriterien herleiten. Es hat aber in der oben beschriebenen Situation eine relevante Funktion normativer Orientierung:56 Das hohe Risikoniveau lässt Studien am Menschen, bei denen es ausschließlich um die Toxizität geht, als nicht gerechtfertigt erscheinen. Nur durch die Heilungsaussicht und das Fehlen therapeutischer Alternativen können Gentherapiestudien als gerechtfertigt gelten. Die Aufnahme in eine Studie wird damit zu einer individuellen Entscheidung57, für die die therapeutische Absicht und die individuelle Prognose maßgeblich sind. Der Fortschritt der medizinischen Erkenntnis, von dem vielleicht viele künftige Patienten profitieren werden, kann angesichts der nicht abschließend kontrollierbaren Gefahren nur nachgeordnete Bedeutung haben. Für die Vorgehensweise bei der Rekrutierung von Patienten hat dies erhebliche Konsequenzen. Das therapeutische Ziel im Blick auf den indivi-

55 56 57

BEAUCHAMP, CHILDRESS 2001. Vgl. HEINRICHS 2006, 118-120. HEINEMANN et al. 2006.

290 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma duellen Patienten muss stets leitend und dem Erkenntnisinteresse und der hiermit verbundenen Methodologie vorgeordnet sein.

2.2 Grundsätzliche Risikobetrachtung bei der gentechnischen Korrektur von Somazellen Im Zusammenhang mit dem Gentransfer in Somazellen werden verschiedene Bereiche genannt, die Unsicherheiten bzw. Risiken bergen.58 Da bislang insbesondere der retrovirale Transfer auf der Basis einer Stammzellübertragung therapeutische Erfolge gezeigt hat, wird dieses als Modellverfahren hier zugrunde gelegt: Zunächst besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Immunantwort des Körpers auf die durch die Gentherapie in den Organismus eingeführten neuen Antigene, die sich sowohl auf die viralen als auch auf durch das Transgen exprimierte Proteine beziehen kann. Wie bereits oben dargelegt, wurde der Tod von Jesse Gelsinger u.a. auf eine akute Immunreaktion gegen virale Proteine zurückgeführt.59 Bei der Kultivierung von zu transplantierenden (Stamm-)Zellen in vitro kann es zu Veränderungen der Zellen, wie einem Verlust ihrer Stammzelleigenschaften oder ihrer Fähigkeit zur spezifischen Besiedlung des Knochenmarks kommen. Zudem besteht die Gefahr einer mikrobiellen Kontamination. Vor dem Hintergrund der bisherigen umfangreichen Erfahrungen z.B. mit ex vivo kultivierten hämatopoetischen Stammzellen des Menschen wird dieses Risiko von den damit befassten Forschern als gering eingeschätzt. Bei retroviralem Gentransfer besteht prinzipiell die Gefahr der sogenannten insertionellen Mutagenese: Retroviren integrieren ohne Sequenzspezifität in das Genom; dies birgt die Gefahr der Integration in onkogene genomische DNASequenzen mit der Folge einer unkontrollierten Expression onkogener Faktoren. Dieser Mechanismus war nach dem derzeitigen Forschungsstand für die oben erwähnten verschiedenen Leukämiebildungen ausschlaggebend. Sicherheitsforscher und Kliniker sind bemüht, das Risiko durch die Limitierung der Infektionsdosis auf wenige Vektorpartikel pro Zielzelle zu reduzieren. Das therapeutische Fenster, welches durch die therapeutische Wirkung einerseits und die Vermeidung einer Onkogenese andererseits definiert ist, bleibt allerdings schwer zu bestimmen. Die Überexpression eines transgenen Proteins in Stammzellen könnte zumindest langfristig zelltoxische Effekte hervorrufen, insofern ein ungewollter Eingriff in Signalmechanismen der Zelle stattfinden kann. Es besteht die Möglichkeit der Entstehung replikationsfähiger potentiell onkogenen Retroviren, durch die Tumorerkrankungen induziert und welche auf andere Körperzellen übertragen werden könnten.

58 59

BAUM et al. 2003; HEINEMANN et al. 2006, 179 f. BOSTANCI 2002; CICHON et al. 2001.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 291

Darüber hinaus bestehen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Selektion genetisch modifizierter Zellen. Deshalb hat man vor allem bei Therapien von Immunerkrankungen des hämatopoetischen Systems bislang solche Krankheiten als besonders erfolgversprechend für eine Gentherapie angesehen, bei denen die korrigierten Zellen einen Selektionsvorteil gegenüber den krankhaft defizienten Zellen aufweisen. Schließlich kann die Möglichkeit einer ungewollten Auswirkung einer somatischen Gentherapie auf Keimzellen und damit potentiell auf Nachkommen des Probanden/Patienten nicht ausgeschlossen werden.

2.3 Schlussfolgerungen für die therapeutische und außertherapeutische Anwendung von Gentransferverfahren Gentransferverfahren bergen derzeit ein hohes Gefahrenpotential. Es ist mit erheblichen Risiken und Unsicherheiten verbunden. Nur im Einzelfall können diese Gefährdungen gerechtfertigt werden, weil nur so eine Heilungschance besteht oder sich in der Abwägung mit den Risiken und Gefahren alternativer, konventioneller Therapieverfahren ein Vorzug ergibt. Auf diese Einzelfallabwägung kann nach unserer Auffassung selbst dann nicht verzichtet werden, wenn eine Einwilligung des Betroffenen vorliegt. Allerdings ist zu beachten, dass zunehmende Erfahrungen mit der Gentherapie diese künftig nicht mehr nur als ultima ratio erscheinen lassen werden, sondern als eine ebenbürtige, wenn nicht vorzugswürdige Option der Behandlung. Der Einsatz außerhalb von sehr schweren, lebensbedrohlichen oder die Lebensqualität erheblich beeinträchtigenden Erkrankungen scheint aber in absehbarer Zeit keine ethisch legitime Option zu werden.

3. Gendoping 3.1

Begriff und mögliche Zielsetzungen

Die WADA hat unter der Kategorie der verbotenen Methoden innerhalb der Prohibited List folgende Formulierung gewählt: „M3. Gene Doping: the non-therapeutic use of cells, genes, genetic elements, or of the modulation of gene expression, having the capacity to enhance athletic performance, is prohibited.“60

60

WADA 2007.

292 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma Unter diese Definition fallen keine genetischen Testverfahren, die dazu dienen, die Eignung von Personen für bestimmte Sportarten und darauf bezogene Trainingsprogramme zu prüfen. Dennoch ist die WADA-Definition sehr weit und für den Zweck einer vergleichenden ethischen Prüfung zu weit. Im Rahmen dieses Gutachtens werden auch Gentests, die unter den selektierten Sportlern zur Optimierung des Trainingsprogramms eingesetzt werden bzw. würden, nicht als Gendoping verstanden. Zur Abgrenzung des Gendopings gegenüber konventionellen Dopingverfahren wird auch nicht jedweder Einsatz von Zellen, sondern nur der gezielte Transfer genetischen Materials bzw. die gezielte Veränderung der Genexpression als Gendoping bezeichnet. Im engeren Sinne soll es daher bei der Beurteilung von Gendoping um Verfahren gehen, wie sie bei therapeutischer Zielsetzung für die Gentherapie eingesetzt werden. Dabei konzentriert sich das Gutachten auf den gentechnischen Eingriff in Körperzellen. Die gezielte Veränderung von Keim- und Keimbahnzellen ist durch das Embryonenschutzgesetz derzeit auch im therapeutischen Rahmen bei Strafandrohung untersagt. Aus ethischer Perspektive erscheint der Einsatz dieser Methode zur Verbesserung der sportlichen Leistung als gravierender, nicht zu rechtfertigender Verstoß gegen die Selbstbestimmung und Autonomie – unabhängig von dem präzisen Verständnis dieser Konzepte und den gewählten theoretisch-ethischen Rahmenannahmen.61 Auf eine eingehendere Untersuchung scheint daher im Rahmen dieses Gutachtens verzichtet werden zu können. Wegen der Vielheit und Verschiedenheit der Sportarten und der damit verbundenen großen Bandbreite der im sportlichen Wettkampf geforderten Talente beschränkt sich die Zielperspektive des Gendopings nicht allein auf Muskelmasse, Muskelkraft und Muskelregeneration, sondern ist ähnlich vielfältig wie die für gentechnisches Enhancement generell diskutierten Ziele.62 Für die Dopingprävention ebenso wie für die ethische Einzelbeurteilung legt sich daher eine Doppelstrategie nahe: Ein Schwerpunkt sollte auf die gerade für Kraft- und Ausdauersportarten unmittelbar anstehenden oder bereits gegebenen Manipulationsmöglichkeiten gelegt werden. Die ethische Urteilsbildung muss indes auch solche Eingriffsszenarien vor Augen haben und mitberücksichtigen, die derzeit noch nicht zur Verfügung stehen und die mentale und kognitive Fähigkeiten mitumfassen, welche für die sportliche Leistung insgesamt oder in bestimmten Sportbereichen relevant sein können (taktische Fähigkeiten, Konzentration, Siegeswille, mentale Ausdauer, Längenwachstum im Schwimmen, Basketball etc., Einfluss der Verlangsamung des Alterns auf die sportliche Leistungsfähigkeit oder der Verringerung des Schlafbedürfnisses auf die Trainingsmöglichkeiten etc.).

61 62

Vgl. etwa HABERMAS 2001; FRANKEL, CHAPMAN 2000. PALMER, WALTERS 1997.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 293

3.2 Besondere Aspekte der ethischen Bewertung 3.2.1 Besondere Risiken Innerhalb des Phänomens Doping stellt das Gendoping einen gesonderten Bereich der Risikoabschätzung dar. Hier muss überlegt werden, inwiefern Analogien zu abgeschlossenen Studien im Bereich der Gentherapie angeborener und erworbener Krankheiten möglich sind und was das mögliche Fehlen eines entsprechenden klinisch-therapeutischen Kontrollkontextes für die Risikodimension des Gendopings bedeuten würde.63 3.2.2 Bedeutung der Gleichheit Innerhalb der weltweiten Diskussion um die ethische Legitimität von Enhancement spielen Fragen der distributiven Gerechtigkeit eine wichtige Rolle. Oft wird darauf hingewiesen, dass sich durch ungleiche soziale und finanzielle Möglichkeiten nur für einen Teil der potentiellen Nutznießer eines verbessernden Eingriffs ein Zugang zu diesen nahelege. Bestehende soziale Ungleichheiten würden dadurch verstärkt, die Folgen der Zulassung eines Enhancements seien deshalb als negativ, weil ungerecht, einzuschätzen. Im Zusammenhang des Gendopings kann indes der Hinweis auf das Prinzip der Gleichheit auch in umgekehrter Absicht erfolgen. So wie man allgemein danach fragen kann, in welchem Maße und in welcher Weise es eine soziale Aufgabe ist, die Startchancen der Einzelnen anzugleichen, so stellt sich diese Frage auch mit Blick auf den Sport und auf die genetischen Ausgangsbedingungen der sportlichen Leistung. Wenngleich festzuhalten ist, dass die Kontroverse in der politischen Philosophie und der philosophischen Ethik über den Stellenwert der Gleichheit und die Deutung des Gleichheitsgebots anhält und dass in bedeutenden und wirkungsmächtigen Theorie wie der Rawls’schen Theorie der Gerechtigkeit im Einzelnen offen bleibt, welche Ungleichheiten der Ausgangschancen von Individuen ausgeglichen werden sollten, so kann es doch als weitreichender Konsens gelten, dass nicht alle Gestalten von Ungleichheit eines Ausgleichs bedürfen. Im sportlichen Wettkampf jedenfalls kommt es unter anderem darauf an, dass es am Ende einen Sieger gibt und dass der Wettkampf nicht nur aufgrund von zufälligen Umständen entschieden wird. Ungleiche Ausgangsbedingungen auch im Sinne von angeborenen Eigenschaften sind dabei durchaus legitim und in einem bestimmten Rahmen durchaus willkommen. Maßnahmen wie die Einführung von Gewichtsklassen zielen daher nicht auf den Ausgleich der Ausgangsbedingungen, sondern darauf, einer größeren Zahl von Personen den Zugang zum Wettkampf zu ebnen und die Spannung für Teilnehmer und Zuschauer hoch zu halten. Der Hinweis auf Chancengleichheit scheint daher als Argument für eine Legitimierung eines ausgleichenden Gendopings als nicht triftig. 63

Vgl. HAISMA et al. 2004.

294 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma 3.2.3 Forschungsstrategische Instrumentalisierung von Sportlern Genetisch bedingte Muskelerkrankungen und Muskelschwund gehören zu den Erkrankungen, für die nach einer gentherapeutischen Behandlungsoption gesucht wird. Für die Muskeldystrophie vom Typ Duchenne wurden hierzu verschiedene Tiermodelle entwickelt, darunter ein Golden-Retriever-Modell. Die Gentransferversuche an diesen Tiermodellen zeigen eine Schwierigkeit der Verteilung des therapeutischen Gens auf die verschiedenen Muskeln in unterschiedlichen Körperregionen. Zwar gelang es, einen Muskelaufbau im Bereich der Läufe des Hundes bzw. eine Verlangsamung des Abbaus zu erreichen, nicht aber den Abbau in anderen Bereichen, darunter etwa des Herzmuskels, zu stoppen. Dieser Befund legt auch für die Forscher im Bereich der Gentherapie die Gefahr nahe, dass eine Erprobung des Verfahrens am Menschen sich vorerst in therapeutischer Absicht ausschließt, aber im Bereich des Sports gleichwohl von einzelnen Akteuren angewandt werden könnte. Auch wenn diese Akteure in eigener Absicht handeln würden, ergäbe sich unter Umständen ein Erkenntnisnutzen aus der Sicht der Therapie. Schon die Duldung, erst recht aber die Förderung von Doping in diesem Bereich, müsste deshalb auch unter dem Gesichtspunkt der Instrumentalisierung verurteilt werden.

3.3 Vergleich der ethischen Beurteilung von konventionellem und gentechnischem Doping Im Vergleich des Gendopings mit konventionellen, ebenfalls illegalen Methoden des Dopings gehen viele Reaktionen in den Medien und der Öffentlichkeit davon aus, dass mit dem Gendoping eine neue Stufe des Dopings erreicht ist, die durch eine größere Eingriffstiefe und dadurch eine vertiefte ethische Problematik gekennzeichnet ist. Die vorliegenden Studien, die vornehmlich durch eine naturwissenschaftliche Erörterung des Risikopotentials gekennzeichnet sind64, konstatieren zwar zusätzliche Risiken und beschreiben erhöhte Schwierigkeiten in der Dopingprävention und -analytik, begründen aber das Verbot des Gendopings weitgehend mit denselben Argumenten, die auch bereits gegen das konventionelle Doping greifen sollen. In der ethischen Diskussion liegen nur wenige Studien vor, die eine vergleichende normative Bewertung anstreben und systematische Ansprüche erheben. Die Arbeit von Miah65 argumentiert, dass es inadäquat sei, jegliches gentechnische Verfahren, welches in der Steigerung sportlicher Leitungsfähigkeit oder Leistungen resultiere, eo ipso als Doping und damit als illegal bzw. als moralisch verurteilungswürdig zu charakterisieren. Insbesondere aus den Studien zum Risikopotential muss festgehalten werden, dass diese plausibel machen können, dass gentechnischen Verfahren zu dem Ziel 64 65

HAISMA et al. 2004; DIEL, FRIEDEL 2007. MIAH 2004.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 295

der Steigerung der sportlichen Leistungsfähigkeit verfügbar sein werden, deutlich bevor valide Analyseinstrumentarien, die unter den Bedingungen des Wettkampfsports einsetzbar sind, etabliert sein werden. Es ist daher davon auszugehen, dass in den kommenden Jahren oder bereits jetzt im Wettkampfsport Verfahren praktiziert werden können, die keiner Prüfung zugänglich sind und damit keiner verbandsrechtlichen oder strafrechtlichen Sanktionsmöglichkeit unterliegen. Der Vergleich der Risiken begegnet mehreren Schwierigkeiten: Die Risikoanalyse des Gendopings geht von den bekannten Risiken der somatischen Gentherapie aus. In diesem Bereich werden umfangreiche Sicherheitsforschungen durchgeführt, die heute allerdings wegen der Verschiedenheit der behandelten Krankheiten und der zum Teil geringen Zahlen der in Studien eingeschlossenen Patienten sowie wegen der Neuheit der Materie keineswegs in der Lage sind, das Risikopotential innovativer Gentherapien zu quantifizieren. Bei der Risikoanalyse des Gendopings wird zudem davon ausgegangen, dass sich durch den illegalen Rahmen zusätzliche Probleme ergeben, da Kontroll- und Sicherheitsbedingungen, wenn überhaupt vorhanden, dann nur sehr gering ausgeprägt sein würden. In einer vergleichenden ethischen Analyse müsste man gegebenenfalls überprüfen, wie sich diese Argumente einsetzen lassen für den Fall, dass Gendoping nicht mehr illegal wäre. Allerdings kann nach Auffassung der Autoren davon ausgegangen werden, dass auch im Falle einer Schaffung des legalen Rahmens für Gendopinginterventionen eine illegale Praxis weiterhin stattfinden würde, da gerade diese einen Wettbewerbsvorteil verspricht. Der Vergleich des konventionellen Dopings und des Gendopings hinsichtlich der damit verbundenen Risiken steht zudem vor der Problematik, dass das konventionelle Doping niemals im Rahmen von klinischen Studien stattgefunden hat und die Risikoanalyse in diesem Bereich daher bis zu einem gewissen Grad spekulativ bleiben muss. Die vorhandenen Erfahrungen führen aber dazu, das Risiko des Gendopings für den individuellen Sportler als höher anzusehen als die Risiken, die mit aktuell praktizierten konventionellen Dopingverfahren verbunden sind. Anders als beim konventionellen Doping kommt ein hypothetisches Risiko für die Umwelt hinzu, das sicherlich größer ist als in kontrollierten klinischen Studien (vgl. dazu die Untersuchungen zum sogenannten shedding durch unkontrollierten Gentransfer z.B. bei körperlichen Ausscheidungen etwa an der Erasmus Medical School ), sowie ein Risiko der unintendierten Auswirkungen somatischer Genintervention auf die Keimbahnen und damit auf nachfolgende Generationen (dazu die ethischen Überlegungen bei King66). Auch hinsichtlich der Instrumentalisierungsgefahr gehen die Autoren davon aus, dass diese nicht durch eine kontrollierte Freigabe des Gendopings aufgehoben werden kann, da sich in diesem Falle neben einer Gendopingpraxis, die in den Rahmen der Prüfung und Kontrolle klinischer Gentherapieverfahren gestellt wäre, eine illegale Praxis außerhalb dieses Rahmens ergeben könnte, in der dann der 66

KING 2003.

296 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma Erfolgsehrgeiz von Sportlern zu dem Ziel missbraucht werden könnte, diese als Versuchspersonen für nicht validierte Therapiekonzepte einzusetzen. Nicht reflektiert wurden bislang auch die Konsistenzanforderungen, die sich durch das pauschale Verbot von Gendoping ergeben. Geht man davon aus, dass Gendoping sich auf körperliche Leistungsvoraussetzungen richtet, welche durch konventionelle Dopingverfahren ebenfalls angezielt werden, wie Muskelaufbau, Sauerstoffzufuhr etc., dann ergibt sich hier keine zusätzliche Frage. Das Verbot der WADA erfasst aber nicht nur Leistungsvoraussetzungen, welche durch die übrige Liste der verbotenen Substanzen und Methoden bereits abgedeckt ist, sondern erfasst die Methode des gentechnischen Eingriffs generell, sofern er mit Leistungssteigerungen verbunden ist. Damit ergibt sich parallel zu den Überlegungen beim konventionellen Doping die Frage nach den Ausnahmebestimmungen für erlaubte Therapien, welche sportliche Leistungssteigerungen als Nebenwirkung haben oder haben können. Zusätzlich aber stellt sich die Frage, ob Eingriffe in Schmerzempfindung oder in mentale Eigenschaften zwar konventionell legitim, gentechnisch hingegen illegitim sein können. Es scheint nicht plausibel, aufgrund dieser Überlegungen die Reichweite des Gendopingverbots einzuschränken. Auch überzeugt es nicht, die Differenz durch die Differenz der Eingriffstiefe zu rechtfertigen, denn dazu müsste man auf einen nicht gerechtfertigten genetischen Exzeptionalismus rekurrieren. Differenzierungen könnten allenfalls bei den Unterscheidungen von transienten und nachhaltigen Maßnahmen, von irreversiblen und nicht irreversiblen Maßnahmen einsetzen, nicht aber bei der Differenz von gentechnischem und nichtgentechnischem Verfahren. Deshalb scheint es uns normativ angeraten, die Verbotsliste von konventionellen Dopingmethoden an das generelle Verbot des Gendopings anzupassen und in eine erneuerte Diskussion über ein Verbot bestimmter Schmerztherapien und psychopharmakologischer Enhancementmaßnahmen im Sportbereich einzusteigen.

4. Empfehlung Aus ethischer Sicht kann der Einsatz von Gendoping nicht befürwortet werden. Insbesondere Gesundheitsgefährdungen, Verletzungen von Regeln der Fairness und Instrumentalisierungssyndrome stellen entscheidende Hindernisse für die Zulassung von Gendoping dar. Die ethische Bewertung von Gefährdungspotentialen ist abhängig von der empirischen Validität ihrer Analyse. Auch wenn Gefahrenannahmen nur eine Säule der Argumentation gegen Doping darstellen, so ist doch aus normativer Perspektive eine zusätzliche Validierung angeraten. Dies gilt sowohl für die Gefahren einzelner Verfahren in Bezug auf den individuellen Sportler als auch für die sozialwissenschaftlich zu klärende Wahrscheinlichkeit von Nachahmungseffekten im Freizeitbereich.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 297

Die für den Gentransfer generell erforderlichen Sicherheitsstandards müssen dahingehend überprüft und überwacht werden, dass Möglichkeiten einer illegalen Anwendung mit dem Ziel der Leistungssteigerung im Sport ausgeschlossen bleiben oder zumindest eingeschränkt werden. Generell allerdings erfahren gentechnische Verfahren keine völlig andere Bewertung als nichtgentechnische. In der Folge des Gendopingverbots ist daher unter dem Gesichtspunkt der normativen Konsistenz eine erneute Diskussion bislang legaler oder nicht eindeutig als Doping ausgewiesener Verfahren zur Schmerzbekämpfung und zur mentalen Fitness im Wettkampfbereich geboten. Wenn Eltern oder Sportverbände gezielt biotechnische Verbesserungen von Kindern und Jugendlichen befürworten und zur Anwendung empfehlen, dann kann von einer der körperlichen Ertüchtigung und der Körperbildung dienenden sowie einer das autonome Subjekt stützenden Methode nicht die Rede sein. Für Jugendliche bedarf es hier entsprechender staatlicher Schutzmaßnahmen. Versteht man den sportlichen Wettbewerb als einen Wettbewerb authentischer menschlicher Individuen, die prinzipiell die gleichen Ausgangsvoraussetzungen haben, nämlich eine zufällig entstandene, nicht hergestellte Natur, dann lässt sich eine Diskussion über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Gendoping nicht ohne Rückgriff auf Natürlichkeitsargumente führen, die im Sport im Gegensatz zu anderen Subsystemen der menschlichen Lebenswelt eine bedeutende und breit akzeptierte Rolle spielen. Die bei der Kritik von Gendoping eingesetzten Natürlichkeitsargumente müssen jedoch weiterentwickelt werden, da ihr begründungstheoretischer Status noch nicht hinreichend geklärt ist.

Literatur ARISTOTELES: Nikomachische Ethik, 4. Aufl., Hamburg 1985. BACON, F. (1620): Novum organon. Neues Organon, lateinisch-deutsch, 2 Bde., Hamburg 1990. BAUM, C., DULLMANN, J., LI, Z., FEHSE, B., MEYER, J., WILLIAMS, D.A., KALLE, C. VON (2003): Side effects of retroviral gene transfer into hematopoietic stem cells, in: Blood 101 (6), 2099-2114. BAYERTZ, K. (1997): The normative status of the human genome: a european perspective, in: HOSHINO, K. (eds.): Japanese and Western bioethics: Studies in moral diversity, Dordrecht, 167-180. BEAUCHAMP, T.L., CHILDRESS, J.F. (2001): Principles of Biomedical Ethics, 5th ed., New York, Oxford. BIRNBACHER, D. (1997): „Natur“ als Maßstab menschlichen Handelns, in: BIRNBACHER, D. (Hg.): Ökophilosophie, Stuttgart, 217-241.

298 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma BORDO, S. (1998): Braveheart, babe, and the contemporary body, in: PARENS, E. (ed.): Enhancing human traits: Ethical and social implications, Washington, 189-221. BOSTANCI, A. (2002): Blood test flags agent in death of Penn subject, in: Science 295 (555), 604-605. BOXILL, J. (ed.) (2003): Sports Ethics – an Anthology, Oxford. BREIVIK, G. (2000): Against chance. A causal theory of winning in sport, in: TÄNNSJÖ, T., TAMBURRINI, C. (eds.): Values in Sport. Elitism, nationalism, gender equality and the scientific manufacture of winners, London, New York, 141-156. BROCK, D.W. (1998): Enhancements of human function: some distinctions for policymakers, in: PARENS, E. (ed.): Enhancing human traits: Ethical and social implications, Washington, 48-69. BROOK, C.G.D. (1997): Growth hormone: panacea or punishment for short stature? Learning to live with being short is more important for short normal children, in: British Medical Journal 315 (20), 692-693. BUNDESINSTITUT FÜR SPORTWISSENSCHAFT (1999): Aktuelle wissenschaftliche Beiträge zum Doping. Eine kommentierte Auswahlbibliografie für den Zeitraum 1997-1999, Köln. CALLAHAN, D. (1992): Entitlement to growth hormone, in: Growth, Genetics & Hormones 8, Suppl. 1, 59-61. – (1996): The Goals of Medicine. Setting Priorities, in: Hastings Center Report 26, Spec. Suppl. CICHON, G., BOECKH-HERWIG, S., SCHMIDT, H.H., WEHNES, E., MÜLLER, T., PRING-AKERBLOM, P., BURGER, R. (2001): Complement activation by recombinant adenoviruses, in: Gene Therapy 8, 1794-1800. COURT, J., HOLLMANN, W. (1998): Art. „Doping“, in: GRUPE, O., MIETH, D. (Hg.): Lexikon der Ethik im Sport, Schorndorf, 97-105. COURT, J., KRÜGER, M. (1998): Art. „Geschichte der Sportethik“, in: GRUPE, O., MIETH, D. (Hg.): Lexikon der Ethik im Sport, Schorndorf, 194-201. DANIELS, N. (1992): Growth hormone therapy for short stature: Can we support the treatmentenhancement distinction?, in: Growth, Genetics & Hormones 8, Suppl. 1, 46-48. DAVIS, K. (1998): The rhetoric of cosmetic surgery: Luxury or welfare?, in: PARENS, E. (ed.): Enhancing human traits: Ethical and social implications, Washington, 124-134. DESCARTES, R. (1637): Discours de la méthode. Von der Methode des richtigen Vernunftgebrauchs und der wissenschaftlichen Forschung, französisch-deutsch, Hamburg 1997. DE WACHTER, M.A.M. (1993): Experimental (Somatic) Gene Therapy. Ethical Concerns and Control, 2 Vol., IGE Cahier Series 4, Maastricht.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 299

DIEL, P., FRIEDEL, U. (2007): Gendoping. Techniken, potentielle biologische Ziele und Möglichkeiten des Nachweises. Gutachten im Auftrag des Deutschen Bundestages, Deutsche Sporthochschule Köln 2007. FRANKEL, M., CHAPMAN, A. (2000): Human Inheritable Genetic Modifications. Assessing Scientific, Ethical, Religious and Policy Issues, Washington (D.C.). FREEDMAN, C. (1998): Aspirin of the mind? Some ethical worries about psychopharmacology, in: PARENS, E. (ed.): Enhancing human traits: Ethical and social implications, Washington, 135-150. FUCHS, M. (1998): Art. „Enhancement“, in: KORFF, W., BECK, L., MIKAT, P. (Hg.): Lexikon der Bioethik, Bd. 2. Gütersloh, 604-605. FUCHS, M., LANZERATH, D., HILLEBRAND, I., RUNKEL, T., BALCERAK, M., SCHMITZ, B. (2002): Enhancement. Die ethische Diskussion über biomedizinische Verbesserungen des Menschen, drze-Sachstandsbericht Nr. 1, Bonn. GABLER, H. (1998): Fairness / Fair play, in: GRUPE, O., MIETH, D. (Hg.): Lexikon der Ethik im Sport, Schorndorf, 149-158. GEBAUER, G. (2000): Der Angriff des Dopings gegen die europäische Sportauffassung. Überlegungen zu ihrer Verteidigung, in Japan niedergeschrieben, in: GAMPER, M., MÜHLETHALER, J., REIDHAAR, F. (Hg.): Doping. Spitzensport als gesellschaftliches Problem, Zürich, 113-129. GERHARDT, V. (1993): Fairneß – Die Tugend des Sports, in: GERHARDT, V., LÄMMER, M. (Hg.): Fairness und Fair Play: Eine Ringvorlesung an der Deutschen Sporthochschule Köln, Sankt Augustin, 5-24. GILMAN, S.L. (1999): Making the Body Beautiful. A Cultural History of Aesthetic Surgery, Princeton. GRAUMANN, S. (2000): Die somatische Gentherapie. Entwicklung und Anwendung aus ethischer Sicht, Tübingen, Basel. HABERMAS, J. (2001): Die Zukunft der menschlichen Natur: Auf dem Weg zu einer liberalen Eugenik?, Frankfurt a.M. HAISMA, H.J., DE HON, O., SOLLIE, P., VORSTENBOSCH, J. (2004): Genetische doping, Nederlands Centrum voor Dopingvraagstukken (NeCeDo), Capelle aan den IJssel 2004. HEINEMANN T., HEINRICHS, B., KLEIN, C., FUCHS, M., HÜBNER, D. (2006): Der „kontrollierte Heilversuch“ als neues Instrument bei der klinischen Erstanwendung risikoreicher Therapieformen – Ethische Analyse einer somatischen Gentherapie für das WiskottAldrich-Syndrom, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 11, 153-199. HEINRICHS, B. (2006): Forschung am Menschen. Elemente einer ethischen Theorie biomedizinischer Humanexperimente, Berlin, New York.

300 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma HOBERMAN, J. (1994): Sterbliche Maschinen. Doping und die Unmenschlichkeit des Hochleistungssports, Aachen. HOLLMANN, W. (1989): Ethische Gefahren im Hochleistungssport – Reflexionen aus sportmedizinischer Sicht, in: ALLMER, H., SCHULZ, N. (Hg.): Sport und Ethik. Grundpositionen, Sankt Augustin, 72-83. HONNEFELDER, L. (1996): Zur ethischen Beurteilung der somatischen Gentherapie, in: Der Internist 37, 382-386. – (1999): Zur ethischen Beurteilung von Forschung am Menschen unter besonderer Berücksichtigung der Forschung an einwilligungsunfähigen Personen, in: FEGERT, J.M., HÄßLER, F., ROTHÄRMEL, S. (Hg.): Atypische Neuroleptika in der Jugendpsychiatrie, Stuttgart, 11-20. JOHNSON, M. (1987): The Body in the Mind: The Bodily Basis of Meaning, Imagination, and Reason, Chicago. KANT, I. (1785): Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, in: KANT, I.: Werke, Akademieausgabe, Bd. 4, Berlin 1968. KINDERMANN, W. (1998): Art. „Doping“, in: KORFF, W., BECK, L., MIKAT, P. (Hg.): Lexikon der Bioethik, Bd. 1., Gütersloh, 488-489. KING, N. (2003): Accident and desire: Inadvertent germline effects in clinical research, in: Hastings Center Report 33 (2), 23-30. KORFF, W. (1999): Zur ethischen Physiognomie des Sports, in: KORFF, W. (Hg.): Handbuch der Wirtschaftsethik, Bd. 4, Gütersloh, 510-554. LANZERATH, D. (2000): Krankheit und ärztliches Handeln. Zur Funktion des Krankheitsbegriffs in der medizinischen Ethik, Freiburg i.Br. – (2002): Enhancement. Form der Vervollkommnung des Menschen durch Medikalisierung der Lebenswelt? – Ein Werkstattbericht, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 7, 319-336. LITTLE, M.O. (1998): Cosmetic surgery, suspect norms and the ethics of complicity, in: PARENS, E. (ed.): Enhancing human traits: Ethical and social implications, Washington, 162-176. LOLAND, S. (2000): The logic of progress and the art of moderation in competitive sports, in: TÄNNSJÖ, T., TAMBURRINI, C. (eds.): Values in Sport. Elitism, nationalism, gender equality and the scientific manufacture of winners, London, New York, 3956. MAIO, G. (2002): Ethik der Forschung am Menschen. Zur Begründung der Moral in ihrer historischen Bedingtheit, Stuttgart-Bad Cannstatt. MERLEAU-PONTY, M. (1945): Phänomenologie der Wahrnehmung, Berlin, 1966. MIAH, A. (2004): Genetically Modified Athletes: Biomedical Ethics, Gene Doping and Sport, London.

Natürlichkeit und Enhancement. Zur ethischen Beurteilung des Gendopings 301

MÜLLER, N. (1998): Art. „Olympische Erziehung“, in: GRUPE, O., MIETH, D. (Hg.): Lexikon der Ethik im Sport, Schorndorf, 385-395. MURRAY, T.H. (1986): Divided loyalities for physicians. Social context and moral problems, in: Social science and medicine 23 (8), 827-832. – (1995): Art. „Sports“, in: REICH, W.T. (ed.): Encyclopedia of Bioethics, 2nd ed., Vol. 5, 2407-2410. NUSSBAUM, M.C. (1993): Non-Relative Virtues: An Aristotelian Approach, in: NUSSBAUM, M.C., SEN, A. (eds.): The Quality of Life, Oxford, 242-269. PALMER, J.G., WALTERS, L. (1997): The Ethics of Human Gene Therapy, Oxford. PAWLENKA, C. (2004): Doping im Sport im Spannungsfeld von Natürlichkeit und Künstlichkeit, in: PAWLENKA, C. (Hg.): Sportethik. Regeln – Fairneß – Doping, Paderborn, 293-308. PLESSNER, H. (1975): Die Stufen des Organischen und der Mensch, in: PLESSNER, H.: Gesammelte Schriften, Bd. 4, Frankfurt a.M. 1981. RAWLS, J. (1999): A Theory of Justice, rev. ed., Oxford. RUNKEL, T., RÜNGER, M., FUCHS, M., LANZERATH, D., HAVERKAMP, F. (2005): „Wachstumshormontherapie bei Kindern ohne Wachstumshormonmangel: Therapie – Enhancement – Futile Care“. Bericht über den Abschluss eines DFG-Projekts, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 10, 355-376. SIEP, L. (1993): Arten und Kriterien der Fairneß im Sport, in: GERHARDT, V., LÄMMER, M. (Hg.): Fairness und Fair Play: eine Ringvorlesung an der Deutschen Sporthochschule Köln, Sankt Augustin, 87-102. – (1996): Ethik und Anthropologie, in: BARKHAUS, A., MAYER, M., ROUGHLEY, N, THÜRNAU, D. (Hg.): Identität, Leiblichkeit, Normativität, Frankfurt a.M. – (1999): Natur als Norm? Zur Rekonstruktion eines normativen Naturbegriffs in der angewandten Ethik, in: DREYER, M., FLEISCHHAUER, K. (Hg.): Natur und Person im ethischen Disput, Freiburg i.Br., 191-206. – (2001): Der Begriff der Person als Grundlage der biomedizinischen Ethik: Zwei Traditionslinien, in: Sturma, D. (Hg.): Person. Philosophiegeschichte – Theoretische Philosophie – Praktische Philosophie, Paderborn: 445-460. STURMA, D. (1997): Philosophie der Person. Die Selbstverhältnisse von Subjektivität und Moralität, Paderborn. – (2005): Jenseits der Natürlichkeit, in: BAYERTZ, K. (Hg.): Die menschliche Natur. Welchen und wieviel Wert hat sie?, Paderborn, 174-191. TAYLOR, C. (1989): Sources of the Self. The Making of Modern Identity, Cambridge. THE PRESIDENT’S COUNCIL ON BIOETHICS (2003): Beyond Therapy. Biotechnology and the Pursuit of Happiness, Washington.

302 Michael Fuchs, Dirk Lanzerath und Dieter Sturma WHITEHOUSE, P., JUENGST, E., MEHLMANN, M., MURRAY, T.M. (1997): Enhancing cognition in the intellectually intact, in: The Hastings Center Report 27 (3), 14-22. WOLSTENHOLME, G. (ed.) (1963): Man and his future: A Ciba Foundation volume, Churchill, London. WORLD ANTI-DOPING AGENCY (WADA) (2003): World Anti-Doping Code, Montreal. – (2007): Prohibited List International Standard 2007, http://www.wada-ama.org/ rtecontent/document/2007_List_En.pdf (Stand: April 2008). WORLD HEALTH ORGANIZATION (WHO) (1946): Constitution of the World Health Organization, in: CAPLAN, A.L., ENGELHARDT, H.T., JR., MCCARTNEY, J.J. (eds.): Concepts of Health and Disease. Interdisciplinary Perspectives, Reading (Massachusetts) 1981, 83-84.

Kommentar zum Stammzellgesetz 2008 von Tade Matthias Spranger

I. Die Novellierung des Stammzellgesetzes Nach intensiver gesellschaftlicher und parlamentarischer Diskussion hat sich der Deutsche Bundestag am 11. April 2008 mehrheitlich für eine Modifizierung des Gesetzes zur Sicherstellung des Embryonenschutzes im Zusammenhang mit Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen (Stammzellgesetz – StZG) 1 ausgesprochen, die sich auf zwei Aspekte bezieht: Zum einen wurde der für die Einführung und Verwendung embryonaler Stammzellen relevante Stichtag verschoben, zum anderen erfolgte eine Änderung der Strafbarkeitsregelungen. Während die Strafbarkeitsdebatte vergleichsweise nüchtern geführt wurde, lag der Fokus teils heftiger Auseinandersetzungen auf der Stichtagsproblematik, da ein Teil der Akteure in der Verschiebung des Stichtages die Gefahr einer Unterminierung des Gesetzeszwecks sowie das Risiko der Entwicklung einer schiefen Ebene erblickte.

1.

Stichtag

Der ursprünglich im Stammzellgesetz verankerte Stichtag führte dazu, dass deutsche Forscher von den weltweit gut 500 etablierten Zelllinien weniger als 30 nutzen durften2, wobei diese aufgrund von Verunreinigungen und Mutationen zudem von vergleichsweise geringerer Qualität waren. Vor diesem Hintergrund votierte der Bundestag für eine Neufassung des § 2 StZG, durch die der Stichtag vom 1. Januar 2002 auf den 1. Mai 2007 verschoben wurde. Versuche, die Stichtagsregelung ersatzlos zu streichen bzw. durch eine behördliche Einzelfallprüfung abzulösen oder aber den fixen durch einen „nachlaufenden“ Stichtag – bei dem es auf den zwischen

1

2

Bundesgesetzblatt 2002, Teil I, Nr. 42, 2277-2280 (29. Juni 2002) (abgedruckt in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 7 (2002), 413-418). LÖSER, P., HANKE, B., LERCH, C. (2007): Forschung an humanen embryonalen Stammzellen in Deutschland: Die gegenwärtige Situation im Kontext der internationalen Forschung, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 12, 285-317, 290-292 (abgedruckt in: KOMPETENZNETZWERK STAMMZELLFORSCHUNG NRW (Hg.): Stammzellgesetz und Stichtagsregelung: Dokumentation einer Plenarsitzung der Ethisch-Rechtlich-Sozialwissenschaftlichen Arbeitsgemeinschaft des Kompetenznetzwerks Stammzellforschung NRW vom 27. April 2007, 15-41, 18-20).

304 Tade Matthias Spranger Stammzellgewinnung und Antragstellung verstrichenen Zeitraum ankommt – zu ersetzen, konnten den Gesetzgeber somit letztlich nicht überzeugen.3 Die nun beschlossene Änderung führt zunächst einmal dazu, dass sich der deutschen Forschern zur Verfügung stehende Pool an Stammzelllinien schlagartig vergrößert und darüber hinaus Zelllinien zur Verfügung stehen, die nicht mit tierischen Zellen oder anderen Materialien kontaminiert sind. Die Nutzung von Zelllinien „neuester Generation“, die etwa krankheitsspezifische Eigenschaften aufweisen, wird allerdings auch durch den neuen Stichtag blockiert. Damit aktualisiert sich eine Frage, die die parlamentarischen Gremien sehr wohl beschäftigt, aber letztlich nicht zu einem grundsätzlichen Umdenken bewogen hat: Handelt es sich bei der Verschiebung des Stichtages um einen einmaligen Vorgang, oder droht gegebenenfalls schon in wenigen Jahren eine Wiederholung der Debatte? Wenngleich durchaus Stimmen zu vernehmen sind, die eine erneute Befassung des Parlaments mit der Stichtagsthematik aufgrund des angeblich überschätzten Potentials der Stammzellforschung oder mit Blick auf die Entwicklung alternativer Methoden – etwa in Form induzierter pluripotenter Stammzellen (iPS-Zellen) – für nahezu ausgeschlossen halten, kann ebenso argumentiert werden, dass sich der Gesetzgeber angesichts absehbarer Fortschritte erneut mit § 2 StZG wird befassen müssen. Der Versuch, die Entscheidung über eine erneute Verlegung des Stichtages auf die Ministerialebene zu delegieren4, scheitert im Ergebnis an den durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts konkretisierten Grenzen der Rechtsverordnungsermächtigung aus Art. 80 GG. Somit ließe sich, wenn es denn zu einer Wiederholung der Ereignisse käme, eine weitere parlamentarische Aussprache nicht umgehen; es liegt die Vermutung nahe, dass das Parlament insoweit die Kontrolle auch nicht aus der Hand geben wollte. Nicht die Delegierung der Entscheidung über eine Stichtagsverschiebung auf die Verwaltung, sondern eine – durch das Parlament vorzunehmende – Ersetzung des fixen Stichtages durch eine an die Kriterien des Stammzellgesetzes gebundene behördliche Einzelfallentscheidung wäre aber gleichwohl die effizientere Option gewesen.

3

4

Siehe hierzu im einzelnen: SPRANGER, T.M. (2007): Novellierungsbestrebungen zum Stammzellgesetz: Stichtagsregelung und alternative Modelle in der Perspektive von nationalem und übernationalem Recht, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 12, 319-349 (abgedruckt in: KOMPETENZNETZWERK STAMMZELLFORSCHUNG NRW (Hg.): Stammzellgesetz und Stichtagsregelung: Dokumentation einer Plenarsitzung der Ethisch-Rechtlich-Sozialwissenschaftlichen Arbeitsgemeinschaft des Kompetenznetzwerks Stammzellforschung NRW vom 27. April 2007, 61-82). Auf diese Möglichkeit weist TAUPITZ (2007), Erfahrungen mit dem Stammzellgesetz, in: Juristenzeitung 62, 113-122 (117, dort Fn. 39) hin.

Kommentar zum Stammzellgesetz 2008 305

2.

Strafbarkeit von Handlungen mit Auslandsbezug

Die strafrechtliche Relevanz von deutschen Forschungsaktivitäten mit Auslandsbezug war unter Geltung des Stammzellgesetzes a.F. überaus komplex und im Detail umstritten. Beteiligten sich deutsche Forscher vor Ort im Ausland an hESZell-Forschungsprojekten, die den Standards des Stammzellgesetzes nicht entsprachen, so machten sie sich gegebenenfalls nach § 13 StZG strafbar. Ausschlaggebend hierfür war vor allem die Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB, der lautet: „Hat der Teilnehmer an einer Auslandstat im Inland gehandelt, so gilt für die Teilnahme das deutsche Strafrecht, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist.“5 Da bei Verabschiedung des Stammzellgesetzes unterschiedliche Vorstellungen über die Auslandserstreckung herrschten und zudem die internationalstrafrechtlichen Implikationen nicht voll bzw. nicht richtig erkannt wurden6, wurde bei der Novellierung des Stammzellgesetzes besonderes Augenmerk darauf gelegt, die entstandenen und bestehenden Unsicherheiten in einer dem Gebot der Normenklarheit genügenden und die betroffenen Grundrechtsgüter hinreichend wahrenden Art und Weise zu beseitigen. Die Unwägbarkeiten der bisherigen Rechtslage7 indizierten nach allgemeiner Einschätzung eine Verletzung des (verfassungsrechtlich in Art. 103 GG

5

6

7

Dass die Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB unter völker-, verfassungs- und allgemeinen strafrechtlichen Gesichtspunkten teils erheblicher Kritik ausgesetzt ist, konnte den Novellierungsdruck nicht mindern. Darstellung des Streitstandes zu § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB und weitere Nachweise bei: GRIBBOHM in: JÄHNKE, B., LAUFHÜTTE, H.W., ODERSKY, W. (2003): Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., Bd. 1, Berlin, § 9, Rn. 34 f.; AMBOS, RUEGENBERG in: JOECKS, W., MIEBACH, K. (2003): Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 1, München, § 9, Rn. 41; LEMKE in: KINDHÄUSER, U., NEUMANN, U., PAEFFGEN, H.-U. (Hg.) (2005): StGB, Bd. 1, 2. Aufl., Baden-Baden, § 9, Rn. 28 f. So explizit bzw. teils sogar noch schärfer: ESER, A., KOCH, H.-G. (2003): Forschung mit humanen embryonalen Stammzellen im In- und Ausland. Rechtsgutachten zu den strafrechtlichen Grundlagen und Grenzen der Gewinnung, Verwendung und des Imports sowie der Beteiligung daran durch Veranlassung, Förderung und Beratung, http://www.dfg.de/aktuelles_presse/reden_ stellungnahmen/2003/download/gutachten_ eser_ koch.pdf (Stand: August 2008), 70; DAHS, H., MÜSSIG, B. (2003): Wissenschaft(ler) in der Strafrechtsfalle? Zu den strafrechtlichen Auswirkungen des Stammzell-Gesetzes, in: Medizinrecht 21, 617-623, 621 f. Ausführlich: ESER, KOCH 2003; DAHS, MÜSSIG 2003, 617 ff. Siehe ferner: SCHWARZ, K.-A. (2003): Strafrechtliche Grenzen der Stammzellenforschung?, in: Medizinrecht 21, 158-163, 158 ff.; ESER in: SCHÖNKE, A., SCHRÖDER, H. (2006): StGB, 27. Aufl., München, § 9, Rn. 14.

306 Tade Matthias Spranger verankerten) strafrechtlichen Bestimmtheitsgebotes8, so dass gesetzgeberisches Handeln erforderlich wurde. Zur Entschärfung der Lage standen dem Gesetzgeber verschiedene, in der Sache gleichermaßen geeignete Optionen zur Verfügung, so etwa die Schaffung eines § 13 Abs. 3 StZG n.F., der seinerseits § 9 Abs. 2 StGB für unanwendbar erklärt hätte, oder aber verschiedene Formen einer begrifflichen Schärfung von § 2 und § 13 StZG, die sodann als lex specialis der allgemeinen Vorgabe des § 9 Abs. 2 StGB vorgehen würden. Mehrheitsfähig war letztlich die zweite Möglichkeit. § 2 StZG lautet nun: „Dieses Gesetz gilt für die Einfuhr von embryonalen Stammzellen und für die Verwendung von embryonalen Stammzellen, die sich im Inland befinden.“9 Zusätzlich stellt § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StZG klar: „Mit Freiheitsstrafe [...] oder mit Geldstrafe [...] wird bestraft, wer ohne Genehmigung nach § 6 Abs. 1 [...] embryonale Stammzellen, die sich im Inland befinden, verwendet.“10

II. Offene Fragen zum sachlichen Geltungsbereich des Stammzellgesetzes Weil das Parlament mit Blick auf die Belastbarkeit der Prozesse zur Konsensfindung seine ganze Aufmerksamkeit der Stichtags- und der Strafbarkeitsproblematik gewidmet hat, bleiben andere, gleichermaßen offene Fragen des Stammzellgesetzes auch nach der Novellierung unbeantwortet. Dies gilt insbesondere für den Umgang mit Derivaten sowie mit Blick auf die zulässigen Verwendungszwecke.

1.

Umgang mit Derivaten

Für aus embryonalen Stammzellen entwickelte Derivate eröffnen sich verschiedene Anwendungsbereiche; sie können etwa als entwicklungsbiologische Zellmodelle für

8

9 10

So der NATIONALE ETHIKRAT (2007): Zur Frage einer Änderung des Stammzellgesetzes, Berlin, 47. Hervorhebung T.M.S. Hervorhebung T.M.S.

Kommentar zum Stammzellgesetz 2008 307

toxikologische sowie pharmakologische Untersuchungen verwendet werden.11 Diesbezüglich stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit solcher Vorhaben, die auf die (kommerzielle) Nutzung und Verwendung von Derivaten zielen. Hierbei ist zwischen zwei Konstellationen zu unterscheiden: der Gewinnung bzw. Herstellung von Derivaten einerseits und der anschließenden Handhabung der so gewonnenen Derivate andererseits. a.

Die Gewinnung von Derivaten

Die Gewinnung von Derivaten kann notwendigerweise nur unter Verwendung von Stammzellen erfolgen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sind an hES-Zellen jedoch ausschließlich Forschungsarbeiten zulässig, die insbesondere die Voraussetzungen des § 5 StZG zu erfüllen haben. Damit kann die Gewinnung von Derivaten zur Zeit ausschließlich innerhalb des so gezogenen gesetzlichen Rahmens erfolgen. Dies bedeutet insbesondere, dass das dem Derivat zugrunde liegende Verfahren die Voraussetzungen einer Forschungsarbeit im Sinne von § 5 Nr. 1 StZG erfüllen muss. En detail ist nach den im Folgenden dargestellten Konstellationen zu differenzieren. aa.

Genehmigungserstreckung auf Derivate

Ist die Generierung von Derivaten von vornherein erklärtes Ziel des entsprechenden Forschungsvorhabens, so muss diese Zielsetzung bei der Durchführung des (Haupt-)Genehmigungsverfahrens offengelegt werden; anderenfalls sind die Antragsunterlagen unvollständig und genügen nicht den Anforderungen insbesondere des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StZG.12 Liegen die Genehmigungsvoraussetzungen vor und wird die Genehmigung erteilt, so ist die Gewinnung von Derivaten im genehmigten Umfang zulässig. bb. Zwischenzeitliche Zweckänderung War die Generierung von Derivaten nicht ursprünglich intendiert, sondern hat sich diese Zielsetzung erst im Verlauf eines anderen (genehmigten) Forschungsvorhabens ergeben, so besteht für die Genehmigungsbehörde gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 StZG die Möglichkeit des (auch teilweisen) Genehmigungswiderrufs, der Erteilung von Auflagen sowie der Befristung. Dies gilt jedoch nur für den Fall, dass die beabsichtigte Gewinnung von Derivaten der (ursprünglichen) Genehmigung entgegensteht und die behördlichen Maßnahmen erforderlich sind, um die Erfüllung oder fortlaufende Einhaltung der Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen.

11

12

Interview mit Anna M. Wobus, http://www.stemcells.nrw.de/de/aktuelles/interview_ wobus.html (Stand: August 2008). Zu den Konsequenzen dieser Zuordnung im Folgenden.

308 Tade Matthias Spranger Für diese Bewertung kommt es also auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls an. Vorliegend bedarf es keiner umfassenden Darstellung möglicher Konstellationen; vielmehr genügt die allgemeine Feststellung, dass der Genehmigungsbehörde ein umfassendes Maßnahmenbündel für den Fall zur Verfügung steht, dass sich Forschungsarbeiten nicht im Rahmen der ursprünglichen Genehmigung halten. Klarstellend ist jedoch darauf hinzuweisen, dass es sich bei einer sich nachträglich ergebenden Möglichkeit der kommerziellen Nutzung von zulässigerweise gewonnenen Derivaten nicht um eine Zweckänderung im soeben angesprochenen Sinn handelt – denn der ursprüngliche Gewinnungs zweck bleibt in diesem Fall uneingeschränkt und unverändert erhalten. Die Zulässigkeit einer solchen Nutzung betrifft vielmehr die Frage nach dem weiteren Umgang mit Derivaten, die im Folgenden13 näher behandelt wird. cc.

Verschweigen relevanter Tatsachen bei Antragstellung

War die Generierung von Derivaten bereits von vornherein intendiert, wurde jedoch auf eine Offenlegung dieser Intention im Antragsverfahren verzichtet, so liegt – je nach Fallgestaltung im Einzelfall – regelmäßig entweder eine Straftat nach § 13 Abs. 1 Satz 2 oder eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StZG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StZG vor. Dies gilt jedenfalls ausgehend von der Annahme, dass eine mehr oder minder „zufällige“ Herstellung von Derivaten ausscheidet und vielmehr ein zielgerichtetes Vorgehen erforderlich ist. b.

Der weitere Umgang mit Derivaten

Mit Blick auf den weiteren Umgang mit Derivaten ergeben sich somit zwei mögliche Ausgangskonstellationen: Die Derivate wurden zulässigerweise oder unzulässigerweise hergestellt. aa.

Bei Vorliegen einer Genehmigung

Ist die Gewinnung der Derivate durch eine entsprechende Genehmigung des Gesamtforschungsvorhabens gedeckt, so enthält das Stammzellgesetz keine weiteren Beschränkungen für den Umgang mit diesen Produkten, sofern und soweit die Derivate selbst nicht über die Eigenschaften im Sinne des § 3 Nr. 1, 2 StZG verfügen, es sich also nicht um pluripotente embryonale Stammzellen im Sinne des Stammzellgesetzes handelt. In diesem Fall finden die Beschränkungen des Stammzellgesetzes – das ausweislich des in § 2 StZG klar definierten Anwendungsbereiches ausschließlich für „embryonale Stammzellen“ gilt – keine Anwendung mehr. Dies gilt auch in Bezug auf § 4 Abs. 2 1. Halbsatz StZG (der eine Verwendungsbeschränkung auf Forschungszwecke vorsieht).

13

Siehe hierzu sogleich Abschnitt b.

Kommentar zum Stammzellgesetz 2008 309

Von einer Erstreckung der Beschränkungen des Stammzellgesetzes auf (nicht entwicklungsfähige) Derivate kann auch dann nicht ausgegangen werden, wenn der Bewertung die Theorie einer „Frucht des verbotenen Baumes“ zugrunde gelegt wird. Zum einen liegt in der beschriebenen Konstellation eine Genehmigung für die Gewinnung des Derivates vor, so dass von vornherein kein Verbot aktiviert worden ist, das sich im Weiteren auf der Ebene der Verwendung auswirken könnte. Zum anderen würde die Forderung nach einer zusätzlichen Genehmigungspflicht für den Umgang mit (nicht entwicklungsfähigen) Derivaten den – als Auslegungsgrenze fungierenden – eindeutigen Wortlaut des Stammzellgesetzes sprengen. Gemäß § 2 StZG gilt das Stammzellgesetz ausschließlich für die Einfuhr und die Verwendung embryonaler Stammzellen. Mit Blick auf die strafrechtlichen Konsequenzen einer „erweiternden Auslegung“ ist schließlich auch an die Grenzziehung des Art. 103 Abs. 2 GG (nulla poena sine lege ) zu erinnern, die zu einem umfassenden Analogieverbot führt.14 bb. Bei Fehlen einer Genehmigung Schwieriger gestaltet sich die Lage, wenn die Gewinnung von Derivaten nicht durch eine entsprechende Genehmigung gedeckt war. Wie bereits ausgeführt15, kann in diesem Fall eine Straftat nach § 13 Abs. 1 Satz 2 StZG oder eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StZG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StZG vorliegen. Zusätzlich stellt sich die – im Weiteren nicht vertieft zu behandelnde – Frage, ob und wenn ja nach welchen Vorschriften die weitere Verwendung der Derivate (etwa im Falle einer kommerziellen Kooperation) eine weitere, originäre Straftat begründet. Des Weiteren ist unter strafrechtlichen Gesichtspunkten auf die Konsequenz des sogenannten Verfalls16 hinzuweisen, der dann Relevanz erlangen könnte, wenn die gewonnenen Derivate veräußert oder sonst gegen die Zahlung eines Entgelts Dritten zur Verfügung gestellt worden sind. § 73 StGB bestimmt zum Verfall: „(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden und hat der Täter oder Teilnehmer für die Tat oder aus ihr etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Verfall an. [...] (2) Die Anordnung des Verfalls erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen. Sie kann sich auch auf die Gegenstände erstrecken, die der Täter oder Teilnehmer durch die Veräußerung eines erlangten Gegenstandes oder als Ersatz für dessen 14

15 16

DEGENHART in: SACHS, M. (Hg.) (2007): Grundgesetz, 4. Aufl., München, Art. 103, Rn. 69, mit weiteren Nachweisen. Siehe Abschnitt II.1.a.cc. Zunächst besteht die Möglichkeit des Verfalls der erlangten Vergütung. Auf die weitere Möglichkeit des Verfalls der Derivate selbst wird vorliegend nicht näher eingegangen (vgl. hierzu auch § 73a StGB).

310 Tade Matthias Spranger Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder auf Grund eines erlangten Rechts erworben hat.“ Die (kommerzielle) Verwendung ungenehmigt produzierter Derivate ist demnach mit erheblichen rechtlichen Risiken behaftet.

2.

Weitere Verfahren und Techniken

Als eng verwandt bzw. teilweise deckungsgleich mit der Problematik der Derivate erweist sich die Grenzziehung bei Handlungen, die sowohl der Grundlagenforschung als auch anderen Zwecken dienen können. Das gilt beispielsweise für Verfahren der Vermehrung von Stammzellen und Vorläuferzellen oder für Techniken der „Reinigung“ des differenzierten Gewebes von noch undifferenzierten Stammzellen, die Tumore verursachen könnten. Die beschriebenen Verfahren werden ebenso für die Grundlagenforschung wie für die Vorbereitung von Therapien benötigt. Aus einigen dieser Verfahren könnten sich konkrete Anwendungsmöglichkeiten ergeben; dies gilt etwa für den Fall, dass bestimmte Gewebe zur besseren Testung von Arzneimitteln geeignet wären, als dies aktuell mit Tierversuchen und mit der klinischen Prüfung geleistet werden kann.17 Aktuell werden hES-Zellen vor allem zur Untersuchung spezifischer Fragestellungen auf folgenden Gebieten eingesetzt18: – zur Analyse von Prozessen der menschlichen Embryonalentwicklung sowie früher Differenzierungsvorgänge im Menschen an einem In-vitro-Zellmodell. Diese Erkenntnisse lassen sich nicht mit anderen Modellsystemen gewinnen; – zur Identifizierung von Faktoren, die Pluripotenz und unbegrenzte Vermehrungsfähigkeit von Stammzellen regulieren. Diese Erkenntnisse sind auch für die Erforschung der Reprogrammierbarkeit somatischer Zellen sowie für die Aufklärung der Mechanismen der Vermehrung humaner adulter Stammzellen von Bedeutung; – zur Etablierung von In-vitro-Zellsystemen für die Identifizierung neuer Wirkstoffe (z.B. Differenzierungsfaktoren) für die regenerative Medizin, für die 17

18

SIEP, L. (2006): Aktuelle ethische Probleme der Forschung an humanen embryonalen Stammzellen, in: BIOspektrum 12, 333. Vgl. auch RIEDEL, U. (2007): Novellierungsbestrebungen zum Stammzellgesetz: Stichtagsregelung und alternative Modelle. Eine Bewertung in Bezug auf demokratietheoretische Erwägungen, politische Durchsetzungschancen und praktische Anforderungen des Gesetzgebungsverfahrens. Ein Beitrag zur Systematisierung der politischen Debatte, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 12, 351-391, 374 ff.. Darstellung nach LÖSER, P., WOBUS, A.M. (2007): Aktuelle Entwicklungen in der Forschung mit humanen embryonalen Stammzellen, in: Naturwissenschaftliche Rundschau 60, 229-237, 229.

Kommentar zum Stammzellgesetz 2008 311

Testung pharmakologisch wirksamer Substanzen sowie für die Toxizitätstestung von Wirkstoffen und Chemikalien und die Analyse ihrer Wirkung auf frühe embryonale Differenzierungsprozesse (z.B. in der Reproduktionstoxikologie); – zur Gewinnung von spezialisierten humanen Zellpopulationen. Während es bei der Gewinnung von und dem Umgang mit Derivaten im Schwerpunkt um die Folgen eines zulässigen Forschungsvorhabens (im Rahmen des Stammzellgesetzes) geht, betrifft die Diskussion um weitere Einsatzbereiche der Stammzellforschung vor allem die Frage, welche Forschungsvorhaben durch das Stammzellgesetz gedeckt sind oder gedeckt sein sollten. a.

Zulässigkeit der Forschung

Mit Blick auf das erwähnte Potential wird darauf hingewiesen, dass ein eng verstandener Forschungsbegriff im Sinne des Stammzellgesetzes der Weiterentwicklung und Anwendung solcher Verfahren entgegenstehen würde.19 Tatsächlich geht es dabei freilich weniger um einen allgemeinen Forschungsbegriff als vielmehr um die vom Stammzellgesetz als zulässig erachteten Forschungsvarianten. Bei exakter Zuordnung dürfte sich hier folgendes Bild zeigen: Die beiden erstgenannten Verfahren bzw. Techniken (Analyse der Embryonalentwicklung; Identifizierung von Faktoren der Pluripotenz) lassen sich bei entsprechender Ausrichtung des Forschungsvorhabens dem Begriff der Grundlagenforschung (§ 5 Nr. 1 1. Alternative StZG) zuordnen. Hingegen weisen die mit der Etablierung von In-vitro-Zellsystemen verfolgten Ziele einen deutlichen Bezug zur 2. Alternative des § 5 Nr. 1 StZG auf, da es hier letztlich vor allem um die Erweiterung medizinischer Kenntnisse bei der Entwicklung insbesondere diagnostischer und präventiver Verfahren geht. Der vierte Bereich (spezialisierte Zellpopulationen) lässt sich je nach Schwerpunktsetzung sowohl unter „Grundlagenforschung“ als auch unter den Begriff der „Erweiterung medizinischer Kenntnisse“ subsumieren. Das – auch im verfassungsrechtlichen Kontext allgemein akzeptierte20 – weite Verständnis des Forschungsbegriffs führt somit dazu, dass sich (Grundlagen-) Forschungsvorhaben zweifellos auch auf toxikologische Prüfungen u.Ä. beziehen können. Der Gesetzeswortlaut des Stammzellgesetzes steht somit einer Genehmigungserteilung für die beschriebenen Verfahren und Techniken nicht per se entgegen; entscheidend ist vielmehr, ob die allgemeinen Genehmigungsvoraussetzungen

19 20

SIEP 2006. Wissenschaft (als Oberbegriff zur Forschung) wird allgemein als das „Bemühen um Wahrheit“ verstanden (seit BVerfGE 35, 79 (112 f.)).

312 Tade Matthias Spranger vorliegen, insbesondere, ob das verfolgte Forschungsziel „hochrangig“ ist.21 Um bestehende Unsicherheiten zu beseitigen bzw. der Genehmigungsbehörde eine Leitlinie für die Ermessensausübung an die Hand zu geben, könnte in diesem Zusammenhang an die Aufnahme eines nicht-abschließenden Beispielskataloges in den Gesetzeswortlaut (etwa als § 5 Satz 2 StZG n.F.) gedacht werden. b.

Zulässigkeit weiterer Anwendungen

Das Hauptaugenmerk sollte damit nicht auf der Frage liegen, ob entsprechende Forschungs vorhaben zulässig sind; vielmehr bedarf einer Klärung, ob über die Forschung hinaus auch medizinische, toxikologische u.ä. Anwendungen zulässig sind.22 Aktuell bestimmt hierzu § 4 Abs. 2 1. Halbsatz StZG, dass die Verwendung embryonaler Stammzellen lediglich zu Forschungszwecken genehmigungsfähig ist. Welchen Voraussetzungen diese Forschungsarbeiten genügen müssen, ist sodann Gegenstand der weiteren Ausführungen in § 5 StZG. Voraussetzung für die eindeutige Zulässigkeit der entsprechenden Anwendungen wäre somit eine gesetzgeberische Klarstellung, die sich systematisch etwa als § 4 Abs. 2a StZG n.F. einfügen ließe. Freilich stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob eine solche Neuausrichtung des Stammzellgesetzes nicht vielleicht die ratio des Gesetzes sprengen und damit letztlich den Geltungsgrund des Stammzellgesetzes unterminieren würde. Diesbezüglich findet sich etwa der Hinweis, dass therapeutische und wirtschaftliche Verwendungen mit der Nutzung von Embryonen als „kontinuierlich zu erneuerndem Rohstoff“, nicht aber mit der vom Stammzellgesetz intendierten Nutzung als „Wissensquelle und Ausgangsmaterial für die Forschung“ verbunden wären.23 Eine solche Bewertung verkennt jedoch insbesondere die in Deutschland geltenden Verbote der missbräuchlichen Anwendung von Fortpflanzungstechniken24 und der missbräuchlichen Verwendung menschlicher Embryonen25. Diese Vorgaben des 21

22

23 24

25

Kritisch äußert sich hierzu der Antrag der Abgeordneten HINZ, P., et. al. (2008): Keine Änderung des Stichtages im Stammzellgesetz – adulte Stammzellforschung fördern, BundestagsDrucksache 16/7985. Hierzu: NATIONALER ETHIKRAT 2007, 46 f. Für eine entsprechende Freigabe: DEUTSCHE FORSCHUNGSGEMEINSCHAFT (DFG) (2006): Stammzellforschung in Deutschland – Möglichkeiten und Perspektiven, http://www.dfg.de/aktuelles_presse/reden_stellungnahmen/ 2006/download/stammzellforschung_deutschland_lang_0610.pdf (Stand: August 2008), 61. Gegen eine solche Ausweitung: Antrag der Abgeordneten HINZ et. al. 2008. So RIEDEL 2007, 377 f. Im vorliegenden Kontext kommt es insoweit vor allem auf § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG an, wonach sich strafbar macht, wer „es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt“. § 2 Abs. 1 ESchG lautet: „Wer einen extrakorporal erzeugten oder einer Frau vor Abschluß seiner Einnistung in der Gebärmutter entnommenen menschlichen Embryo

Kommentar zum Stammzellgesetz 2008 313

Embryonenschutzgesetzes (ESchG) stellen die befürchtete Nutzung von Embryonen bereits jetzt unter Strafe; es kann daher aufgrund der positivrechtlichen Ausformung des Embryonenschutzgesetzes als ausgeschlossen gelten, dass eine Erstreckung des Stammzellgesetzes auf medizinische und andere Verwendungen zu den beschriebenen Erscheinungen führen würde. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die ausdrückliche Erstreckung des Stammzellgesetzes auf weitere Verwendungen auf jeweils individuellen Güterabwägungen beruht: Eine verbesserte Arzneimitteltestung zielt letztlich auf den Schutz der Gesundheit von Patienten und Probanden und dient so der Verwirklichung des Schutzauftrags aus Art. 2 Abs. 2 GG (Recht auf Leben und Gesundheit). Steht eine Verminderung von Tierversuchen im Vordergrund, so kommt hingegen als verfassungsrechtliches Gut Art. 20a GG (Staatszielbestimmung Tierschutz)26 ins Spiel. Die so erforderlichen Güterabwägungen müssten bei einer entsprechenden Änderung des Stammzellgesetzes durch den Gesetzgeber geleistet werden.

III. Zusammenfassung und Ausblick Die Neufassung des Stammzellgesetzes beschränkt sich darauf, die augenscheinlichsten Spannungen – mit Blick auf die Stichtagsproblematik wenigstens vorübergehend – zu entschärfen. Die neuerdings verstärkt diskutierte Frage der Generierung von und des Umgangs mit Derivaten wurde durch den Gesetzgeber nicht näher aufgegriffen; indes hält das Stammzellgesetz diesbezüglich schon jetzt hinreichende Handlungsinstrumentarien für die Genehmigungsbehörde bereit. Weiterhin offen verläuft die Diskussion um eine Erweiterung der zulässigen Anwendungsgebiete und -formen; die durch verfassungsrechtliche Güterabwägungen geleitete Entscheidung obliegt dem Gesetzgeber.

26

veräußert oder zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck abgibt, erwirbt oder verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“ Zur Rolle des Art. 20a GG in der verfassungsrechtlichen Güterabwägung: SPRANGER, T.M. (2000): Auswirkungen einer Staatszielbestimmung „Tierschutz“ auf die Forschungs- und Wissenschaftsfreiheit, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 33, 285-290; SPRANGER, T.M. (2002): Tierschutz contra Forschungsfreiheit – Welche Folgen hat die Grundrechtsänderung für die Forschung?, in: Forschung & Lehre 9, 596-598.

Der Human Fertilisation and Embryology Bill 2008 und seine Vorgeschichte von Martin Heyer

Vorgeschichte Am 1. November 1990, also knapp anderthalb Monate vor dem Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz, ESchG) in Deutschland, trat in Großbritannien der Human Fertilisation and Embryology Act (HFE Act) in Kraft. Die Geburt des ersten durch In-vitro-Fertilisation (IVF) gezeugten Babys Louise Joy Brown am 25. Juli 1978 im nordwestenglischen Oldham sowie die rasanten Fortschritte in Fortpflanzungstechnologie und Embryologie hatten die britische Regierung schon 1982 zur Einsetzung einer Kommission veranlasst, die sich mit diesen Technologien und ihren sozialen, ethischen und rechtlichen Implikationen befassen sollte.1 Die nach ihrer Vorsitzenden, Lady Mary Warnock, benannte Warnock Kommission war beauftragt, vor dem Hintergrund der öffentlichen Besorgnis über IVF und ihre möglichen Folgen eine gründliche Analyse der Situation vorzunehmen und Handlungsempfehlungen zu erarbeiten. 1984 legte die Kommission das Ergebnis ihrer Beratungen in Form des sogenannten Warnock Report vor, in dem sich die Mehrheit der Kommission dafür aussprach, die Forschung an menschlichen Embryonen unter strengen regulatorischen Maßgaben zuzulassen. So sollten nur Embryonen verwendet werden, die im Zuge eines IVF-Verfahrens ‚überzählig‘ geworden sind und sich zudem ab der Befruchtung nicht länger als 14 Tage entwickelt haben.2 Der Bericht diente als Grundlage für einen anschließenden ausgiebigen, öffentlichen wie regierungsinternen, Diskussionsprozess. Das Department of Health veröffentlichte im Dezember 1986 ein Konsultationspapier, Legislation on Human Fertility Services and Embryo Research, das die wesentlichen Empfehlungen des Warnock Report aufnahm und interessierte Gruppierungen und Individuen zur Stellungnahme aufforderte.3 Der daraufhin einsetzende Konsultationsprozess mündete schließlich im Human Fertilisation and Embryology Bill

1

2 3

DEPARTMENT OF HEALTH AND SOCIAL SECURITY (ed.) (1984): Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology [The Warnock Report], London, § 1.2. Ibid, § 11.22. Neben zahlreichen natur- und rechtswissenschaftlichen sowie religiösen Organisationen und Lobbygruppen nahmen auch eine Vielzahl von Einzelpersonen Stellung. Siehe auch die Debatte des Unterhauses vom 2. April 1990 (HC Deb 2 April 1990 c915).

316 Martin Heyer vom November 1989, der als HFE Act am 1. November 1990 Royal Assent4 erlangte. Die öffentliche Diskussion über die Empfehlungen der Warnock Kommission verlief dabei ausgesprochen kontrovers. In den Jahren zwischen der Veröffentlichung des Warnock Reports und des Diskussionspapiers des Department of Health waren eine Reihe von Vorschlägen eingebracht worden, die einen völlig anderen Kurs in Sachen Embryonenforschung vorzeichneten. So hatte, möglicherweise veranlasst durch die zwei Jahre währende Untätigkeit der Regierung bezüglich der Empfehlungen des Warnock Reports, der Unterhausabgeordnete Enoch Powell 1985 einen Gesetzentwurf eingebracht, der vorsah, dass jeder im Rahmen eines IVF-Verfahrens erzeugte Embryo in den Uterus der Mutter übertragen werden muss, und die Forschung an Embryonen völlig untersagte. Diese Vorlage erhielt während der parlamentarischen Vorberatungen wiederholt Mehrheiten und konnte nur durch die Verschleppungstaktik des „filibustering“ von Seiten mehrerer forschungsfreundlicher Parlamentarier aufgehalten werden.5 Auch schien es zunächst, dass der an den Empfehlungen der Warnock Kommission orientierte Entwurf der Regierung es schwer haben würde, eine Mehrheit zu finden. Bei den gegen die Zulässigkeit der Embryonenforschung gerichteten Entwürfen hatte sich abgezeichnet, dass die Mehrzahl der Mitglieder des Unterhauses forschungsfreundlichen Regulierungsmodellen eher skeptisch gegenüberstand.6 Der Human Fertilisation and Embryology Bill 1990 wurde daraufhin zunächst im Oberhaus eingebracht. Anders als im Unterhaus gab es dort eine Mehrheit von etwa drei Vierteln für den Regierungsentwurf.7 Vielleicht war es dieses starke Signal, das in Zusammenwirken mit einer zustimmenden Äußerung des Erzbischofs von York zu den Empfehlungen des Warnock Reports dazu führte, dass der Human Fertilisation and Embryology Bill auch im Unterhaus eine Mehrheit fand; vielleicht war eine der 4

5

6 7

Im britischen Gesetzgebungsverfahren ist die Erteilung des Royal Assent formelle Voraussetzung für das Inkrafttreten eines Gesetzes, ähnlich der Unterzeichnung durch den Bundespräsidenten und anschließenden Verkündung im Bundesgesetzblatt in Deutschland. Der Erteilung des Royal Assent geht typischerweise keine materielle Prüfung der Gesetzesinhalte durch die Königin voraus, stattdessen wird er durch die Königin oder einen ihrer Lord Commissioners auf der Grundlage des Rates ihrer Minister erteilt. Siehe hierzu: BOLTON, V., OSBORN, J., SERVANTE, D. (1992): The Human Fertilisation and Embryology Act 1990 – A British Case History for Legislation on Bioethical Issues, in: International Journal of Bioethics 3 (2), 95-101, 97. Ibid., 98. Für das Zustandekommen einer derart deutlichen Mehrheit gibt es mehrere denkbare Gründe. Zum einen gab es im damaligen Oberhaus – das anders als das Unterhaus nicht gewählt wird – eine deutliche Mehrheit der konservativen Regierungspartei, die auch den Gesetzentwurf einbrachte. Zum anderen gab es zu diesem Zeitpunkt im Oberhaus einen deutlich höheren Anteil von Wissenschaftlern und Medizinern als im Unterhaus, und es wurde verschiedentlich spekuliert, dass diese Gruppierung einer liberaleren Regelungspraxis näherstehen würde.

Der Human Fertilisation and Embryology Bill 2008 und seine Vorgeschichte 317

Mitursachen auch die Veröffentlichung des ersten erfolgreichen Falles von Präimplantationsdiagnostik (PID) in Nature, eine Woche vor der Abstimmung im Unterhaus. Jedenfalls wurde der Entwurf mit nur wenigen Veränderungen angenommen. Das so entstandene Gesetz nahm die meisten Empfehlungen der Warnock Kommission auf und stellt in Großbritannien bis heute die Rechtsgrundlage für den Umgang mit IVF und menschlichen Embryonen im Allgemeinen dar.

Wesentliche Inhalte des Human Fertilisation and Embryology Act (HFE Act) 1990 Obgleich der HFE Act in der internationalen (und nicht zuletzt deutschen) Debatte um angemessene Schutzstandards für menschliche Embryonen häufig als ausgesprochen permissiv wahrgenommen wird und, wie schon erwähnt, auch innerhalb von Großbritannien äußerst umstritten blieb, wäre es doch nicht sachgemäß, ihn als eine gesetzgeberische Entscheidung für Deregulierung und Sanktionsverzicht bezüglich der Forschung an menschlichen Embryonen zu verstehen. Denn obgleich unter der Ägide des HFE Act mehr zulässig ist als in den meisten anderen europäischen Rechtsordnungen, werden doch diese Aktivitäten zugleich in den strikten Rahmen eines öffentlichen Lizenzierungssystems eingebunden. Eine der Kernempfehlungen des Warnock Reports war die Einrichtung einer gesetzmäßig verankerten Behörde, deren Zuständigkeit sowohl die Unfruchtbarkeitsbehandlung als auch die Forschung an menschlichen Embryonen und Gameten umfassen sollte.8 Dieser Empfehlung kam der HFE Act mit Errichtung der Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA) nach. Die HFEA vergibt innerhalb des gesetzlichen Rahmens des HFE Act und nach Maßgabe der von ihr erlassenen Verfahrensvorschriften (Code of Practice ) Lizenzen für die Durchführung von Unfruchtbarkeitsbehandlungen und die Forschung an menschlichen Gameten und Embryonen. Die Lizenzvergabe ist an weitreichende Auflagen in Bezug auf den Sachverstand der Lizenznehmer, den informed consent der Patienten bzw. Spender und strikte Datenschutzbestimmungen geknüpft. Voraussetzung für die Erteilung einer Forschungslizenz ist neben umfangreichen Nachweisen der Qualifikation des Lizenznehmers auch das vorherige zustimmende Gutachten einer lokalen Ethikkommission.9 Die Aktivitäten der HFEA umfassen neben Erteilung und Verlängerung der Lizenzen auch ein Monitoring laufender Projekte. Soweit sich Anhaltspunkte ergeben, die darauf hinweisen, dass die Lizenzbedingungen nicht eingehalten 8 9

DEPARTMENT OF HEALTH AND SOCIAL SECURITY 1984, § 13.6. HUMAN FERTILISATION AND EMBRYOLOGY AUTHORITY (2006): Guidance Notes on Regulation of Research on Human Embryos, London, Part B, Section 14.

318 Martin Heyer werden oder der Lizenznehmer seine Aktivitäten in einer Art und Weise ausdehnt, die von der Lizenz nicht mehr gedeckt ist, enthalten die Sections 18 ff. HFE Act Bestimmungen zu Modifikation und Widerruf der Lizenz. In Section 3 HFE Act werden eine Reihe von Handlungen aufgezählt, die gemäß Section 41 HFEA Act teils als Ordnungswidrigkeiten, teils auch als Straftatbestände ausgewiesen und mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren bedroht sind. Strukturell handelt es sich bei den Regelungen des HFE Act zur Embryonenforschung um ein Verbot mit Genehmigungsvorbehalt.10 Die Forschung an Embryonen im Allgemeinen sowie die Gewinnung humaner embryonaler Stammzellen aus Embryonen sind an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen geknüpft. Neben den negativen Lizenzierungsvoraussetzungen11, deren Vorliegen grundsätzlich dazu führt, dass ein Forschungsvorhaben nicht genehmigungsfähig ist, gibt es auch positive Genehmigungsvoraussetzungen. Eine Lizenzerteilung durch die HFEA ist nur dann zulässig, wenn das Forschungsvorhaben bestimmte Forschungszwecke verfolgt. Zu diesen Forschungszwecken zählen die in Schedule 2 Section 3(2) HFE Act festgelegten Ziele: – – – – –

Erzielung von Fortschritten im Bereich der Infertilitätsbehandlung; Erweiterung des Wissens über die Ursachen angeborener Krankheiten; Erweiterung des Wissens über die Ursachen von Fehlgeburten; Entwicklung effektiverer Methoden der Empfängnisverhütung; Entwicklung von Methoden zur Entdeckung von Gen- bzw. Chromosomenanomalitäten bei Embryonen vor deren Verpflanzung in den Mutterleib.

Der HFE Act erlaubt es dem Gesundheitsminister darüber hinaus, durch Rechtsverordnung weitere Zwecke zu definieren, die die Erteilung einer Forschungslizenz rechtfertigen (Section 45 in Verbindung mit Schedule 2 Section 3(2) HFE Act). Die Rechtsvorschriften dürfen aber nur solche Forschungszwecke statuieren, die sich auf die Erweiterung des Wissens um die Entstehung von Embryonen, des Wissens um Krankheiten oder auf die Anwendung derartigen Wissens beziehen. Die Rechtsverordnungen des Ministers können gemäß Section 45(5) HFE Act durch einen Beschluss der beiden Häuser des britischen Parlaments aufgehoben werden. Die unter der Voraussetzung der genannten Forschungsziele zulässigen Forschungsaktivitäten umfassen neben der Verwendung von Embryonen innerhalb der ersten 14 Tage nach Befruchtung, der Lagerung von Embryonen und Gameten 10

11

Siehe dazu auch TAUPITZ, J. (2002): Rechtliche Regelung der Embryonenforschung im internationalen Vergleich, Berlin, 68. Gemeint ist hier das Verbot verschiedener Forschungstätigkeiten in Section 3 f. HFE Act. Hierzu zählen etwa die Verwendung eines Embryos nach dem 14. Tag seiner Entwicklung (Section 3.3a HFE Act) oder die Übertragung eines menschlichen Embryos auf ein Tier (Section 3.3b HFE Act). Die Genehmigung derartiger Forschung ist nicht zulässig, und entsprechende Forschungsaktivitäten stehen unter Strafe.

Der Human Fertilisation and Embryology Bill 2008 und seine Vorgeschichte 319

sowie der PID zur Feststellung schwerwiegender genetischer Defekte auch (entgegen der ursprünglichen Empfehlung der Warnock Kommission ) die Erzeugung von Embryonen zu Forschungszwecken (Schedule 2 Section 3(1a) HFE Act).

Entwicklung seit 1990 Seit seinem Inkrafttreten im Jahr 1990 wurde der HFE Act zweimal modifiziert. 1992 trat der Human Fertilisation and Embryology (Disclosure of Information) Act in Kraft. Das Gesetz lockerte die als zu restriktiv kritisierten Bestimmungen bezüglich der Offenlegung von Informationen über IVF-Verfahren. So gestatten die neuen Bestimmungen u.a. die Offenlegung von Patienteninformationen durch den Arzt im Kontext der Verteidigung in einem Gerichtsverfahren. Trotz der Einführung mehrerer Ausnahmen zu den zuvor sehr strikten Vorschriften ist die Offenlegung von Patienteninformationen auch nach dem Human Fertilisation and Embryology (Disclosure of Information) Act mit wenigen Ausnahmen von der Zustimmung der Patienten abhängig. Umstrittener waren die Human Fertilisation and Embryology (Research Purposes) Regulations von 2001. Durch diese Rechtsverordnung gemäß dem in Section 45 in Verbindung mit Schedule 2 Section 3(2) HFE Act festgelegten Verfahren wurden die zulässigen Zielsetzungen für Forschungsvorhaben mit Blick auf die Forschung an humanen embryonalen Stammzellen erweitert. Während – wie dargelegt – die Entnahme von Stammzellen aus ‚überzähligen Embryonen‘ schon nach der ursprünglichen Rechtslage zulässig war, deckten sich doch die bislang zulässigen Zielsetzungen nicht mit den primären Forschungszielen der Stammzellforschung. Die Rechtsverordnung erweiterte die Zielsetzungen und machte Forschungsvorhaben – zur Erweiterung des Wissens über die Embryonalentwicklung; – zur Erweiterung des Wissens über schwere Krankheiten; und – mit der Möglichkeit, derartiges Wissen zur Entwicklung von Therapien für schwere Krankheiten einzusetzen, zu genehmigungsfähigen Projekten gemäß dem HFE Act. Die britische Regierung folgte damit den von einer Expertenkommission des Gesundheitsministeriums gegebenen Empfehlungen12 und intensivierte zugleich die

12

DEPARTMENT OF HEALTH (2000): Stem Cell Research: Medical Progress with Responsibility: A Report from the Chief Medical Officer’s Expert Group Reviewing the Potential of Developments in Stem Cell Research and Cell Nuclear Replacement to Benefit Human Health, London (Executive Summary abgedruckt in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik, Bd. 6 (2001), 401-408).

320 Martin Heyer breite Diskussion über Ziele und Mittel der Stammzellforschung im europäischen Ausland. Ebenfalls im Jahr 2001 wurde der Human Reproductive Cloning Act erlassen. Das Gesetz verbietet das reproduktive Klonen und bedroht Verstöße mit einer Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren. Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit ist dabei nicht etwa die Erzeugung eines Embryos mit einem Genom, das mit dem eines anderen Menschen identisch ist. Vielmehr stellt das Gesetz auf den Transfer des Embryos in den Uterus ab. Verboten ist es, einen Embryo, der auf andere Art als durch Befruchtung erzeugt wurde, in die Gebärmutter einer Frau zu verpflanzen (Section 1(1) Human Reproductive Cloning Act). Das sogenannte ‚therapeutische‘ oder besser ‚Forschungsklonen‘ durch den Transfer des Kerngenoms einer Somazelle in eine entkernte weibliche Eizelle (Somatic Cell Nuclear Transfer/SCNT-Verfahren) ist durch diese Vorschrift absichtlich nicht erfasst. Es stellte sich aber die Frage, ob aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber die Erzeugung von Embryonen durch SCNT von der Strafbarkeit gemäß Human Reproductive Cloning Act ausnimmt, auch gefolgert werden kann, dass Forschungsklonen eine zulässige Forschungsaktivität gemäß HFE Act ist. Im November 2001 entschied ein britisches Verwaltungsgericht in Beantwortung einer Klage13 gegen eine Lizenzerteilung durch die HFEA, dass die Erzeugung von Embryonen durch SCNT nicht unter die gemäß Schedule 2 Section 3(1a) zulässigen Aktivitäten (Erzeugung eines Embryos in vitro ) fällt. Es gab damit den Einlassungen des Klägers recht, der geltend machte, dass die entsprechende Vorschrift im Zusammenhang des, im Wesentlichen auf die Reproduktionsmedizin zielenden, HFE Act nur die Erzeugung von Embryonen durch Befruchtung im Auge habe und SCNT nicht umfasse. Die britische Regierung legte Berufung gegen diese Entscheidung ein, um das Entstehen einer Regelungslücke zu verhindern. Am 18. Januar 2002 wurde die Entscheidung durch das Berufungsgericht tatsächlich aufgehoben und erlangte nach Verweigerung einer Rezensionszulassung vor dem Oberhaus Bestandskraft. Mithin fällt auch das ‚therapeutische‘ oder ‚Forschungsklonen‘ unter den Anwendungsbereich des HFE Act und ist genehmigungsfähige Forschungsaktivität in diesem Sinne.

13

Kläger war die Pro-Life Alliance, eine Gesellschaft, die sich nach eigenen Angaben für den absoluten Respekt gegenüber unschuldigem menschlichen Leben einsetzt. Ausführlicher hierzu siehe auch HEINEMANN, T. (2005): Klonieren beim Menschen. Analyse des Methodenspektrums und internationaler Vergleich der ethischen Bewertungskriterien, Berlin, New York, 378.

Der Human Fertilisation and Embryology Bill 2008 und seine Vorgeschichte 321

Der Human Tissue and Embryos Bill Seit der Geburt des ersten mittels IVF gezeugten Kindes hat sich die Fortpflanzungsmedizin als ein anerkannter und stark praktizierter Zweig der modernen medizinischen Praxis etabliert.14 Zugleich haben die Fortschritte in diesem Bereich Verfahren, Therapiemodelle und Zugriffsweisen auf vor- und frühembryonale Stadien eröffnet, die eine Vielzahl ethischer und rechtlicher Fragen aufwerfen. Angesichts dieser Entwicklungen leitete das britische Gesundheitsministerium einen Überprüfungsprozess ein, der, ähnlich dem Verfahren vor Erlass des HFE Act, darauf angelegt war, eine breite Öffentlichkeit mit einzubeziehen. Im Dezember 2006 legte das Department of Health das Ergebnis dieses Prozesses15 in Form eines Berichtes vor, der eine Reihe von Vorschlägen zur Modifizierung des HFE Act enthielt. Die Notwendigkeit dieser Novellierung wurde begründet durch: – die Entwicklung neuer Prozeduren und Technologien im Bereich der Fortpflanzungsmedizin; – internationale Entwicklungen in Bezug auf die Standards, denen Kliniken gerecht werden müssen; – eine mögliche Änderung in der öffentlichen Wahrnehmung und der Einstellung zu komplexen ethischen Fragen; und – die Notwendigkeiten, die fortgesetzte Effizienz der Regelungen zu garantieren, rechtliche Unsicherheiten auszuräumen und die Möglichkeit von rechtlichen Anfechtungen zu reduzieren.16 Die Empfehlungen wurden am 17. Mai 2007 in Form eines Regierungsentwurfes, des Human Tissue and Embryos Bill, umgesetzt und den beiden Häusern des Parlaments zur Beratung vorgelegt. Die vorgeschlagenen Änderungen umfassten unter anderem: – eine Erweiterung der Termini Embryo und Gamete, um z.B. neue Herstellungsverfahren zu erfassen; 14

15

16

So ist die Anzahl der mittels IVF gezeugten Kinder seit Inkrafttreten des HFE Act 1990 bis 2004 von 105 auf 1.167 gestiegen; siehe auch HOUSE OF COMMONS LIBRARY (ed.) (2008): Research Paper 08/42: Human Fertilisation and Embryology Bill, London, 26 f. Eine Chronologie der relevanten Regularien, Berichte und Stellungnahmen findet sich in: HOUSE OF LORDS, HOUSE OF COMMONS, JOINT COMMITTEE OF THE HUMAN TISSUE AND EMBRYOS (DRAFT) BILL (2007): Human Tissue and Embryos (Draft) Bill, Vol. 1: Report, London, 11. DEPARTMENT OF HEALTH (2006): Review of the Human Fertilisation and Embryology Act: Proposals for revised legislation (including establishment of the Regulatory Authority for Tissue and Embryos), London, 1.

322 Martin Heyer – die Aufrechterhaltung der Verpflichtung von Fortpflanzungskliniken, vor Einleitung eines IVF-Verfahrens das Wohl des potentiellen Kindes in Betracht zu ziehen unter Auslassung des bisher normierten „Bedürfnisses des Kindes nach einem Vater“; – eine Verlängerung der gesetzlichen Fristen für die Verwahrung von Embryonen; – die Einführung von Kriterien für die PID; – ein Verbot der Geschlechtswahl aus nichtmedizinischen Gründen; sowie – eine Ausweitung der rechtlichen Elternschaft auf eingetragene Lebenspartnerschaften und andere gleichgeschlechtliche Paare.17 Darüber hinaus wurde eine strukturelle Reform der HFEA vorgeschlagen. Zugleich mit der Implementierung der Europäischen Geweberichtlinie18 in das Rahmenwerk des HFE Act sollten die Human Tissue Authority (HTA) und die HFEA zu einer gemeinsamen Behörde, der Regulatory Authority for Tissue and Embryos (RATE), zusammengelegt werden und so die Zuständigkeit für die Fortpflanzungsmedizin, Forschung an und Lagerung von embryonalem Material sowie den Umgang mit menschlichem Gewebe unter einem Dach vereinen. Die HTA19 signalisierte recht bald nach der Veröffentlichung dieses Vorschlages Einverständnis, und im Vorfeld der Behördenfusion wurde schon am 20. Dezember 2006 Shirley Harrison, die Interims-Direktorin der HTA20, durch das Gesundheitsministerium auch zur Direktorin der HFEA ernannt. Anders als die meisten der inhaltlichen Punkte des Human Tissue and Embryos Bill fand jedoch die Zusammenlegung der beiden Behörden zu RATE nicht die Billigung des nun eingesetzten gemeinsamen Komitees des Ober- und Unterhauses.21 Das Komitee hielt die von der Regierung angeführten Gründe, so etwa die möglichen Synergien zwischen Stammzellforschung und Transplantationsmedizin und die Verschlankung administrativer Strukturen, nicht für tragfähig. Neben Einwän17

18

19

20

21

Siehe auch DEPARTMENT OF HEALTH (2007): Human Tissue und Embryos (Draft) Bill – Explanatory Notes, London, 91. Richtlinie 2004/23/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Festlegung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards für die Spende, Beschaffung, Testung, Verarbeitung, Konservierung, Lagerung und Verteilung von menschlichen Geweben und Zellen, in: Amtsblatt der Europäischen Union, L 102/48 (7. April 2004). Pressemeldung der HTA vom 14. Dezember 2006, http://www.hta.gov.uk/newsroom/ media_releases.cfm?FaArea1=customwidgets.content_view_1&cit_id=319 (Stand: September 2008). Die vorherige Direktorin, Baroness Helene Hayman, war am 30. September des gleichen Jahres zurückgetreten, da sie zur Sprecherin des House of Lords ernannt wurde. Der Vorsitz der HFEA war zu dieser Zeit vakant. HOUSE OF LORDS, HOUSE OF COMMONS, JOINT COMMITTEE OF THE HUMAN TISSUE AND EMBRYOS (DRAFT) BILL 2007, 6, 24 ff.

Der Human Fertilisation and Embryology Bill 2008 und seine Vorgeschichte 323

den aus dem Kreis der HFEA selbst hatte die Mehrzahl der vom Komitee konsultierten Organisationen und Individuen starke Vorbehalte gegen die Zusammenlegung geäußert. Einer der Haupteinwände zielte darauf ab, dass die Zusammenlegung der HFEA mit einer für menschliches Körpergewebe zuständigen Behörde dem besonderen Status des menschlichen Embryos nicht gerecht werde. Schon der Name RATE (zu deutsch auch Preis, Gebühr) könne dahingehend (miss-)verstanden werden, dass mit der Vereinigung beider Behörden eine Umwertung des Embryos und eine Gleichsetzung mit anderem menschlichen Körpermaterial einhergehe. Der fundamentale Unterschied zwischen der Verwertung menschlicher Embryonen und der ethisch deutlich weniger problematischen Verwendung anderen menschlichen Körpergewebes erfordere daher eine eigenständige Organisation, die sich den schwierigen ethischen und rechtlichen Problemen im Umfeld der Forschung an menschlichen Embryonen im besonderen Maße widme. Zudem wurde vorgetragen, dass die HFEA hohes Ansehen als eine Behörde genieße, die sich mit großem Sachverstand und Sorgfalt schwerwiegenden ethischen Dilemmata widme. Nicht nur sei zu befürchten, dass es im Zuge der Umstrukturierung zu einem tatsächlichen Verlust an Fokus und Expertise komme, es müsse auch fraglich erscheinen, ob dieses Ansehen sich in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit auf die neue Behörde übertrage. Wohl auch angesichts der von dem Komitee vorgetragenen allgemeineren ethischen Bedenken in Bezug auf den Gesetzentwurf22 wurde die Anregung aufgenommen und die Idee zur Fusion beider Behörden aufgegeben. In Anbetracht der veränderten Reichweite des Gesetzentwurfes – Fragen des Umgangs mit menschlichem Gewebe wurden ausgespart – wurde der Gesetzentwurf nun in Human Fertilisation and Embryology Bill umbenannt.23 Der neue Entwurf wurde in beiden Häusern diskutiert. Das Oberhaus stimmte dem Entwurf zu. Im Unterhaus hat der Entwurf inzwischen die zweite Lesung erreicht. Nach einer letzten Phase zur Einbringung von Änderungsvorschlägen und der dritten Lesung (bisher ist diese nicht terminiert24) wird im Unterhaus über den Entwurf abgestimmt werden. Die konservative Partei und die Liberaldemokraten haben die Gesamtabstimmung vom Fraktionszwang befreit und der freien Gewissensentscheidung ihrer Abgeordneten anheimgestellt. Die regierende Labour Party 22

23

24

Unter Bezug auf eine Vielzahl von Äußerungen verschiedener Organisationen und Individuen hatte das Komitee eine Unterbestimmung des ethischen Bezugsystems in dem Entwurf – vor allem im Vergleich zu den Prinzipien des Warnock Report – konstatiert, ohne allerdings konkrete Abhilfen im Rahmen des Gesetzes vorzuschlagen. Stattdessen wurde die Einrichtung eines Bioethik-Komitees zur Beratung des Ober- und Unterhauses in derartigen Fragen angeregt. Ibid., 17 f., 21. Shirley Harrison trat daraufhin aufgrund der geänderten Umstände als Direktorin der HFEA zurück. Siehe http://services.parliament.uk/bills/2007-08/humanfertilisationandembryology. html (Stand: September 2008).

324 Martin Heyer hat diesen Schritt nur für bestimmte Bereiche des Gesetzes vollzogen.25 Wenn der Entwurf verabschiedet ist, wird als nächstes eine konsolidierte Fassung mit etwaigen Änderungsvorschlägen durch das Unterhaus an das Oberhaus zurückgeleitet. Sobald es zu einer Einigung auf einen von beiden Häusern akzeptierten Text gekommen ist, muss der Entwurf noch Royal Assent erlangen.26 Der Gesetzentwurf ist zum jetzigen Zeitpunkt über 100 Seiten stark und enthält eine Vielzahl inhaltlicher und institutioneller Änderungen zur bestehenden Gesetzeslage. Aus offensichtlichen Gründen kann in diesem Rahmen nicht auf alle Änderungen eingegangen werden. Stattdessen sollen nur zwei Änderungen besprochen werden, die in der öffentlichen Diskussion besondere Aufmerksamkeit erregt haben.

Helfergeschwister In den letzten Jahren wurde die HFEA mit der Frage nach der Zulässigkeit der Zeugung sogenannter ‚Helfergeschwister‘ konfrontiert. Mehrere Paare hatten bei der HFEA den Antrag gestellt, ein IVF-Verfahren durchzuführen, bei dem mehrere Embryonen erzeugt werden und mittels Gewebetypisierung ein Embryo ausgewählt wird, dessen Genotyp es gestattet, das aus diesem Embryo geborene Kind als Spender für ein bereits existierendes, schwer erkranktes Kind einzusetzen. Der HFE Act enthält keinen expliziten Bezug zu Screening-Verfahren und der Selektion von Embryonen und Gameten. Allerdings fällt die Testung von In-vitroEmbryonen in den Kompetenzbereich der HFEA, und es wurden diesbezüglich schon in der Vergangenheit Lizenzen erteilt. Die Berechtigung der HFEA, Lizenzen für PID-Verfahren zu erteilen, war in der Vergangenheit Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung und wurde durch das Oberhaus ausdrücklich bestätigt.27 Nun ist aber die Erzeugung und Geburt eines Kindes mit der ausdrücklichen Absicht, dieses als Gewebespender für ein krankes Geschwister einzusetzen, rechtlich zunächst ein deutlich anders zu wertender Fall als die Anwendung von PID zur Vermeidung der Geburt eines schwerkranken Kindes im Rahmen eines IVF-Verfahrens. In der britischen – und internationalen – Öffentlichkeit entbrannte eine kontroverse Debatte über die Zulässigkeit einer solchen Praxis. Es wurden Bedenken vorgebracht, das erzeugte Kind sei reines Mittel zum Zweck der Rettung eines anderen Kindes, und darin liege ein nicht hinnehmbarer Verstoß gegen die Menschenwürde des ‚Helfergeschwisters‘. 25

26 27

So z.B. die Bildung von Mensch/Tier-Hybriden und die Regelung zu den ‚Helfergeschwistern‘. Siehe auch HOUSE OF COMMONS LIBRARY 2008, 15. Siehe auch Fußnote 4. DEPARTMENT OF HEALTH 2006, 14. Das Oberhaus ist in derartigen Fragen die höchste gerichtliche Prüfungsinstanz.

Der Human Fertilisation and Embryology Bill 2008 und seine Vorgeschichte 325

Ohne eine völlig klare gesetzliche Grundlage für ihr Handeln entwickelte die HFEA anhand von zwei Fällen Richtlinien für die Handhabung derartiger Fälle.28 Raj und Shahana Hashmi sind die Eltern des dreijährigen Zain, der an der Bluterkrankung Beta Thalassaemie (BT) leidet. BT ist eine Erberkrankung, und beide Eltern sind Träger der Anlage, so dass bei jedem Kind eine 25%ige Chance der Erkrankung besteht. An BT erkrankte Personen müssen regelmäßige Bluttransfusionen erhalten, und wenn keine Knochenmarktransplantation durchgeführt wird, besteht eine hohe Todeswahrscheinlichkeit. Nach einer weltweiten erfolglosen Suche nach einem Spender entschlossen sich die Eltern zu dem Versuch, mittels PID ein Kind mit kompatiblem Genotyp zur Welt zu bringen. Die HFEA genehmigte schließlich die Durchführung eines IVF-Verfahrens mit dem Ziel, (1) ein nicht erkranktes Kind zur Welt zu bringen, das (2) als Spender für Zain geeignet war. Folgende Kriterien wurden zugrunde gelegt: – – – –

die Erkrankung muss schwer oder lebensbedrohlich sein; alle anderen Behandlungsansätze müssen ausgeschöpft sein; der intendierte Patient darf keiner der Eltern sein; nur das Nabelschnurblut darf zur Behandlung intendiert sein, keine anderen Gewebe oder Organe; – die Eltern werden ausgiebig beraten; – die Eltern erklären sich bereit, an Nachstudien teilzunehmen; und – es werden keine genetischen Modifikationen vorgenommen, um die Gewebekompatibilität zu erreichen. Neben diesen Kriterien legte die HFEA noch ein weiteres zugrunde, welches dazu führte, dass die Genehmigung in einem anderen Fall verweigert wurde: – das ‚Helfergeschwister‘ hat selbst ein hohes Risiko einer schweren Erkrankung. Michelle und Jayson Whitaker sind die Eltern des dreijährigen Charlie, der an Diamond Blackfan Anämie (DBA) leidet. Die Krankheit ist ähnlich schwer wie BT und lässt sich wiederum nur durch eine Knochenmarktransplantation heilen. Anders als bei BT handelt es sich bei DBA jedoch nicht um eine erbliche, sondern um eine sporadisch auftretende Erkrankung. Bei dem ‚Helfergeschwister‘, welches die Whitakers planten, bestand daher keine erhöhte Gefahr, dass es selbst an DBA erkrankt. Der Antrag der Eltern wurde daher von der HFEA mit der Begründung abgewiesen, dass es sich bei der geplanten PID um eine rein fremdnützige Prozedur handele. 28

Siehe auch SHELDON, S., WILKINSON, S. (o.J.): ‘Saviour Siblings’: Hashmi and Whitaker. An Unjustifiable and Misguided Distinction, http://www.prochoiceforum.org.uk/irl_rep_tech_ 2.asp (Stand: September 2008).

326 Martin Heyer Mit der Gesetzesvorlage soll die Frage der ‚Helfergeschwister‘ auf eine solide rechtliche Grundlage gestellt werden. Der eingefügte Schedule 2 Section 1ZA HFE Act liefert deutliche und umfassende Indikationen für PID. Gemäß Schedule 2 Section 1ZA(1d) ist PID zulässig, wenn eine Person, die das Kind der Spender der Gameten ist, an einer schweren Erkrankung leidet, die mit kompatiblem Nabelschnurblut, Knochenmark oder anderem Gewebe eines resultierenden Kindes behandelt werden könnte. Das Gesetz geht also über die durch die HFEA entwickelten Kriterien deutlich hinaus. Nicht nur wird auf das Kriterium der möglichen Eigenbetroffenheit des ‚Helfergeschwister‘ verzichtet, zudem wird auch die Spende von anderen Geweben als Nabelschnurblut ins Auge gefasst. Es sei an dieser Stelle erwähnt, dass durch das Gesetz die Frage der Einwilligung des Spenders, insbesondere der Berechtigung von Eltern, ein minderjähriges Kind in einer derartigen Frage rechtmäßig zu vertreten, nicht gelöst ist. Im ursprünglichen Entwurf des Human Tissue and Embryos Bill war noch vorgesehen, ‚Helfergeschwister‘ nur bei „lebensbedrohlichen“ Erkrankungen zuzulassen. Auf Anregung des Oberhauses wurde die Indikation auf „schwere“ Erkrankungen erweitert.29

Tier/Mensch-Hybride? Unter den Änderungsvorschlägen des Human Fertilisation and Embryology Bill hat die Genehmigung zur Vermischung menschlichen und tierischen Zellmaterials wohl die größte öffentliche Aufmerksamkeit erhalten. Schon der HFE Act von 1990 sieht in Schedule 2 Section 1(1f) die Verwendung tierischer Eizellen im Rahmen des IVF-Verfahrens vor. Allerdings dürfen diese nur benutzt werden, um „Fruchtbarkeit und Normalität menschlicher Spermien“ im Zuge der IVF-Behandlung zu testen. Die Ergebnisse dieser Tests müssen nach erfolgter Testung, spätestens aber nach dem 2-Zell-Stadium, vernichtet werden. Mit dem Erfolg der Stammzellforschung kam es in Großbritannien zu einer stetig wachsenden Nachfrage nach Eizellen zur Erzeugung von neuen Stammzelllinien. Da abzusehen war, dass – auch aufgrund mangelnder Spendebereitschaft – diese Nachfrage mit menschlichen Eizellen auf Dauer nicht zu befriedigen sein würde, kam aus Kreisen der Wissenschaft zunehmend der Ruf nach der Möglichkeit der Nutzung tierischer Eizellen auf. Der Human Fertilisation and Embryology Bill nahm diese Diskussion auf und brachte einen Regulierungsvorschlag ein. Zur Charakterisierung der angestrebten For-

29

HOUSE OF COMMONS LIBRARY 2008, 23.

Der Human Fertilisation and Embryology Bill 2008 und seine Vorgeschichte 327

schungsprojekte wurde zunächst eine terminologische Klärung verschiedener Arten der Vermischung menschlichen und tierischen Zellmaterials vorgenommen30: – Cytoplastische Hybride sind Embryonen, die mittels Kerntransferverfahren unter Nutzung menschlicher Gameten oder Zellkerne und tierischer Eizellen erzeugt werden. Solche Embryonen wären bis auf die Mitochondrien menschlich; – Mensch/Tier-hybride Embryonen sind alle anderen Formen von Mischembryonen, soweit sie aus menschlichen Eizellen und tierischem Sperma, menschlichem Sperma und tierischen Eizellen oder einem menschlichen und einem tierischen Pronukleus bestehen; – Menschliche transgene Embryonen entstehen durch Einbringung tierischer DNA in eine oder mehrere Zellen eines menschlichen Embryos; und – Mensch/Tier-Chimären entstehen durch Zufügung einer oder mehrerer tierischer Zellen zu einem menschlichen Embryo. In Bezug auf die Ziele der Stammzellforschung ist nur das erste der genannten Verfahren, die Erzeugung cytoplastischer Hybride, von Interesse. Schon im November 2006 wurden bei der HFEA zwei Anträge auf Erteilung einer Lizenz zur Herstellung von Embryonen mit Hilfe tierischer statt menschlicher Eizellen gestellt. Am 17. Januar 2007 genehmigte die HFEA die beiden Anträge unter Verweis auf die Ziele der Human Fertilisation and Embryology (Research Purposes) Regulations von 2001, nämlich: – Erweiterung des Wissens über die Embryonalentwicklung; – Erweiterung des Wissens über schwere Krankheiten; und – die Möglichkeit, derartiges Wissen zur Entwicklung von Therapien für schwere Krankheiten einzusetzen. Die HFEA gab der Überzeugung Ausdruck, dass angesichts des noch unvollständigen Wissens über Zelldifferenzierung und Reprogrammierung weitere Forschung in diesem Gebiet unerlässlich sei. Angesichts der Tatsache, dass die Forscher im vorliegenden Fall nicht in der Lage waren, menschliche Eizellen für ihre Forschung zu nutzen, sei die Erzeugung cytoplastischer Hybride in diesem Fall zulässig.31 Der Human Fertilisation and Embryology Bill nimmt diese Entwicklungen im Rahmen der umfassenden Neuregelung des Schedule 2 Section 3 HFE Act auf. Gemäß Schedule 2 Section 3(3) soll künftig die Lizenzierung folgender Aktivitäten möglich sein:

30 31

Human Fertilisation and Embryology Bill – Explanatory Notes, No. 33. Pressemeldung der HFEA vom 5. September 2007, http://www.hfea.gov.uk/en/1581. html (Stand: September 2008).

328 Martin Heyer – die Herstellung cytoplastischer Hybriden zu Forschungszwecken; sowie – ihre Verwendung und Lagerung zu Forschungszwecken. Da diese Vorschrift unter die Regelungen des Schedule 2 Section 3 HFE Act fällt, der sich mit Forschungsaktivitäten befasst, ist Lagerung und Beforschung der so entstandenen Embryonen nur bis zum 14. Tag der Entwicklung möglich; danach sind sie zu vernichten. Neben einer Änderung von Schedule 2 Section 3(3) führt der Vorschlag auch zu einer Neueinfügung im Bereich der Legaldefinitionen des Embryos in Section 1 HFE Act sowie zur Einfügung der neuen Definition an vielen Stellen des Gesetzes. Während der Regierungsentwurf sich dabei des Terminus des „inter-species embryo“ bediente, wurde dieser Terminus auf Vorschlag des Oberhauses durch „human admixed embryo“ ersetzt. Durch diese Bezeichnung sollte klargemacht werden, dass durch die Änderung nicht der gesamte Bereich der Mischung menschlichen und tierischen Erbmaterials genehmigungsfähig wird.

Abschlussbemerkungen Wie gezeigt wurde, wird der Human Fertilisation and Embryology Bill, wenn er in Kraft tritt, vielfache Konsequenzen für die assistierte Reproduktion und den Forschungsbetrieb in Großbritannien haben. Neben den institutionell-organisatorischen Veränderungen wird es auch zu inhaltlichen Änderungen kommen. Diese inhaltlichen Änderungen werden aber in der Mehrzahl nicht zu einer Änderung der schon bislang geltenden Praxis führen. Sowohl die Zeugung von ‚Helfergeschwistern‘ als auch die Herstellung von cytoplastischen Hybriden wurde durch die HFEA schon auf der noch geltenden Rechtsgrundlage genehmigt. Soweit es die cytoplastischen Embryonen betrifft, handelt es sich insofern um eine Positivierung der bisherigen Praxis und Ausräumung rechtlicher Grauzonen. Soweit es die ‚Helfergeschwister‘ betrifft, wird die Indikationslage noch ausgedehnt. Die Entscheidung der HFEA im Fall Whitaker zog Kritik auf sich, da das Kriterium der Abgrenzung zum Fall Hamshi (Eigenbetroffenheit des ‚Helfergeschwisters‘) zum Teil als unzureichend betrachtet wurde. Wenn es zum Inkrafttreten des Human Fertilisation and Embryology Bill kommt, müsste die HFEA, bei Vorliegen der sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen, einem Antrag wie dem der Familie Whitaker stattgeben. Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass der Gesetzentwurf im Vergleich zu der geltenden Rechtslage dazu beiträgt, Grauzonen auszuräumen, und in einigen Bereichen zusätzliche Handlungsoptionen schafft. Zur Einordnung der Rechtsentwicklung sei noch angemerkt, dass sich das britische Rechtssystem in vielen Punkten stark von der kontinentalen – und insbesondere deutschen – Rechtstradition unterscheidet. Zunächst lässt sich vereinfachend festhalten, dass das Common Law sehr viel weniger als kontinentale Rechtssysteme an geschriebenen höchsten Rechtsprinzipien orientiert ist. Die Rechtmäßigkeit von Rechtsnormen bemisst sich

Der Human Fertilisation and Embryology Bill 2008 und seine Vorgeschichte 329

daher weniger an der Konformität mit Normen höheren Ranges, sondern wird mehr an den Erfordernissen des konkreten Einzelfalls unter Einbeziehung allgemeiner Rechtsgrundsätze entwickelt. Dies führt zunächst dazu, dass den Gerichten bei der Rechtsfortbildung ein deutlich höheres Gewicht zukommt, als dies in Deutschland der Fall ist.32 Die Regelung eines neuartigen Sachverhaltes bedarf daher nicht in jedem Fall einer Normierung durch den Gesetzgeber33, sondern kann durch richterliche Rechtsfortbildung unter Rekurs auf Präjudizien geschehen. Während die deutsche Rechtsdebatte im Bereich der Forschung an Embryonen vor allem unter dem verfassungsrechtlichen Vorzeichen des Würdeschutzes geführt wird, spielen Erwägungen der normhierarchischen Konsistenz in der britischen Debatte eine geringere Rolle. Dies führt zu einem fallorientierteren – wenn auch von übergeordneten Rechtsgedanken und Billigkeitserwägungen geleiteten – Umgang mit dieser Rechtsmaterie. In Folge der Rechtsvereinheitlichung im Zuge des europäischen Einigungsprozesses lässt sich aber auch in Großbritannien eine Tendenz zur zunehmenden Kodifizierung des Rechts feststellen. Die Normierungen des Human Fertilisation and Embryology Bill lassen sich so gesehen auch als das Bemühen interpretieren, in einem ethisch umstrittenen Bereich durch geschriebene Rechtsnormen für größere Klarheit und Rechtssicherheit zu sorgen. Abgesehen von den konkreten Änderungen der Rechtslage ist das im Zuge der Beratung des Gesetzesvorhabens vorgetragene Bedenken gegen eine zumindest teilweise Aushöhlung des dem Warnock Report zugrunde liegenden ethischen Bezugsrahmens vielleicht der interessanteste Aspekt des ganzen Vorganges. Das Joint Committee der beiden Häuser zitierte Bedenken, die den Human Fertilisation and Embryology Bill als einen „sehr legalistischen Entwurf“ bezeichnen, der „einer starken ethischen Basis entbehre“. Bezeichnenderweise führten diese Bedenken – obwohl sich das Komitee ihnen im Kern anschloss – nicht zu einer grundlegenden Revision des Entwurfs. Stattdessen wurde die Errichtung eines bioethischen Beratungskomitees für das Parlament angeregt. Zur Begründung dieses Vorschlages wurde angeführt, dass eine ethische Beratungsinstanz, die nicht bei der Regulierungsbehörde angesiedelt sei, größere Unabhängigkeit und eine breitere Perspektive verspreche. Es bleibt abzuwarten, ob diese Anregung dazu führen wird, dass es in Großbritannien in absehbarer Zeit zur Errichtung einer Institution wie des Comité Consultatif National d’Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé (CCNE) in Frankreich oder des Deutschen Ethikrates kommt.

32

33

So etwa im Umgang mit dem sogenannten ‚therapeutischen Klonen‘; siehe auch Fußnote 13. In Deutschland ist dies unter dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt des – aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden – Wesentlichkeitsgebotes, demzufolge alle staatlichen Akte, die in den Kernbereich der Grundrechte eingreifen können, in ihren kennzeichnenden Voraussetzungen und Folgen generell, abstrakt und vorausgehend durch förmliches Gesetz zu regeln sind, nur in deutlich engeren Grenzen denkbar.

III. Dokumentation

Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben (Transplantationsgesetz – TPG)∗ † vom 5. November 1997 (BGBl. I S. 2631), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. Juli 2007 (Gesetz über Qualität und Sicherheit von menschlichen Geweben und Zellen – Gewebegesetz –, BGBl. I S. 1574, in Kraft getreten am 01.08.2007)

Deutscher Bundestag (August 2007)

Abschnitt 1 – Allgemeine Vorschriften

§1

Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz gilt für die Spende und die Entnahme von menschlichen Organen oder Geweben zum Zwecke der Übertragung sowie für die Übertragung der Organe oder der Gewebe einschließlich der Vorbereitung dieser Maßnahmen. Es gilt ferner für das Verbot des Handels mit menschlichen Organen oder Geweben. (2) Dieses Gesetz gilt nicht für 1. Gewebe, die innerhalb ein und desselben chirurgischen Eingriffs einer Person entnommen werden, um auf diese rückübertragen zu werden, 2. Blut und Blutbestandteile.

∗

†

Das Dokument ist im World Wide Web unter der Adresse „http://www.bmg.bund.de/cln_041/nn_603 280/SharedDocs/Gesetzestexte/Organspende/TransplantationsG,templateId=raw,property=publication File.pdf/TransplantationsG.pdf“ verfügbar. Es handelt sich um die Neufassung des Gesetzes über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz – TPG) vom 5. November 1997, geändert durch das Gesetz über Qualität und Sicherheit von menschlichen Geweben und Zellen (Gewebegesetz) vom 20. Juli 2007. Das Transplantationsgesetz von 1997 ist in Band 3 (1998) des Jahrbuchs abgedruckt (259-273). Das Gewebegesetz ist im World Wide Web unter der Adresse „http://www.bmg.bund.de/nn_600110/SharedDocs/Gesetzestexte/Arzneimittel/Gewebegesetz, templateId=raw,property=publicationFile.pdf/Gewebegesetz.pdf“ verfügbar. [Anm. d. Red.] Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2004/23/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Festlegung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards für die Spende, Beschaffung, Testung, Verarbeitung, Konservierung, Lagerung und Verteilung von menschlichen Geweben und Zellen (ABl. EU Nr. L 102 S. 48). Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. EG Nr. L 204 S. 37), geändert durch die Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. EG Nr. L 217 S. 18), sind beachtet worden.

334 Deutscher Bundestag § 1a Begriffsbestimmungen Im Sinne dieses Gesetzes 1. sind Organe, mit Ausnahme der Haut, alle aus verschiedenen Geweben bestehenden Teile des menschlichen Körpers, die in Bezug auf Struktur, Blutgefäßversorgung und Fähigkeit zum Vollzug physiologischer Funktionen eine funktionale Einheit bilden, einschließlich der Organteile und einzelnen Gewebe oder Zellen eines Organs, die zum gleichen Zweck wie das ganze Organ im menschlichen Körper verwendet werden können; 2. sind vermittlungspflichtige Organe die Organe Herz, Lunge, Leber, Niere, Bauchspeicheldrüse und Darm im Sinne der Nummer 1, die nach § 3 oder § 4 entnommen worden sind; 3. sind nicht regenerierungsfähige Organe alle Organe, die sich beim Spender nach der Entnahme nicht wieder bilden können; 4. sind Gewebe alle aus Zellen bestehenden Bestandteile des menschlichen Körpers, die keine Organe nach Nummer 1 sind, einschließlich einzelner menschlicher Zellen; 5. sind nächste Angehörige in der Rangfolge ihrer Aufzählung a) der Ehegatte oder der eingetragene Lebenspartner, b) die volljährigen Kinder, c) die Eltern oder, sofern der mögliche Organ- oder Gewebespender zur Todeszeit minderjährig war und die Sorge für seine Person zu dieser Zeit nur einem Elternteil, einem Vormund oder einem Pfleger zustand, dieser Sorgeinhaber, d) die volljährigen Geschwister, e) die Großeltern; 6. ist Entnahme die Gewinnung von Organen oder Geweben; 7. ist Übertragung die Verwendung von Organen oder Geweben in oder an einem menschlichen Empfänger sowie die Anwendung beim Menschen außerhalb des Körpers; 8. ist Gewebeeinrichtung eine Einrichtung, die Gewebe zum Zwecke der Übertragung entnimmt, untersucht, aufbereitet, be- oder verarbeitet, konserviert, kennzeichnet, verpackt, aufbewahrt oder an andere abgibt; 9. ist Einrichtung der medizinischen Versorgung ein Krankenhaus oder eine andere Einrichtung mit unmittelbarer Patientenbetreuung, die fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Leitung steht und in der ärztliche medizinische Leistungen erbracht werden; 10. ist schwerwiegender Zwischenfall jedes unerwünschte Ereignis im Zusammenhang mit der Entnahme, Untersuchung, Aufbereitung, Be- oder Verarbeitung, Konservierung, Aufbewahrung oder Abgabe von Geweben, das die Übertragung einer ansteckenden Krankheit, den Tod oder einen lebensbedrohenden Zustand, eine Behinderung oder einen Fähigkeitsverlust von Patienten zur Folge haben könnte oder einen Krankenhausaufenthalt erforderlich machen oder verlängern könnte oder zu einer Erkrankung führen oder diese verlängern könnte; als schwerwiegender Zwischenfall gilt auch jede fehlerhafte Identifizierung oder Verwechslung von Keimzellen oder Embryonen im Rahmen von Maßnahmen einer medizinisch unterstützten Befruchtung; 11. ist schwerwiegende unerwünschte Reaktion eine unbeabsichtigte Reaktion, einschließlich einer übertragbaren Krankheit, beim Spender oder Empfänger im Zusammenhang mit der Entnahme oder der Übertragung von Geweben, die tödlich oder lebensbedrohend verläuft, eine Behinde-

Transplantationsgesetz (TPG) 335 rung oder einen Fähigkeitsverlust zur Folge hat oder einen Krankenhausaufenthalt erforderlich macht oder verlängert oder zu einer Erkrankung führt oder diese verlängert.

§2

Aufklärung der Bevölkerung, Erklärung zur Organ- und Gewebespende, Organ- und Gewebespenderegister, Organ- und Gewebespendeausweise

(1) Die nach Landesrecht zuständigen Stellen, die Bundesbehörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit, insbesondere die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, sowie die Krankenkassen sollen auf der Grundlage dieses Gesetzes die Bevölkerung über die Möglichkeiten der Organ- und Gewebespende, die Voraussetzungen der Organ- und Gewebeentnahme und die Bedeutung der Organund Gewebeübertragung einschließlich einer möglichen medizinischen Anwendung von aus Geweben hergestellten Arzneimitteln aufklären. Sie sollen auch Ausweise für die Erklärung zur Organund Gewebespende (Organ- und Gewebespendeausweise) zusammen mit geeigneten Aufklärungsunterlagen bereithalten. Die Krankenkassen und die privaten Krankenversicherungsunternehmen stellen diese Unterlagen in regelmäßigen Abständen ihren Versicherten, die das sechzehnte Lebensjahr vollendet haben, zur Verfügung mit der Bitte, eine Erklärung zur Organ- und Gewebespende abzugeben. (2) Wer eine Erklärung zur Organ- und Gewebespende abgibt, kann in eine Organ- und Gewebeentnahme nach § 3 einwilligen, ihr widersprechen oder die Entscheidung einer namentlich benannten Person seines Vertrauens übertragen (Erklärung zur Organ- und Gewebespende). Die Erklärung kann auf bestimmte Organe oder Gewebe beschränkt werden. Die Einwilligung und die Übertragung der Entscheidung können vom vollendeten sechzehnten, der Widerspruch kann vom vollendeten vierzehnten Lebensjahr an erklärt werden. (3) Das Bundesministerium für Gesundheit kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates einer Stelle die Aufgabe übertragen, die Erklärungen zur Organ- oder Gewebespende auf Wunsch der Erklärenden zu speichern und darüber berechtigten Personen Auskunft zu erteilen (Organ- und Gewebespenderegister). Die gespeicherten personenbezogenen Daten dürfen nur zum Zwecke der Feststellung verwendet werden, ob bei demjenigen, der die Erklärung abgegeben hatte, eine Organ- oder Gewebeentnahme nach § 3 oder § 4 zulässig ist. Die Rechtsverordnung regelt insbesondere 1. die für die Entgegennahme einer Erklärung zur Organ- oder Gewebespende oder für deren Änderung zuständigen öffentlichen Stellen (Anlaufstellen), die Verwendung eines Vordrucks, die Art der darauf anzugebenden Daten und die Prüfung der Identität des Erklärenden, 2. die Übermittlung der Erklärung durch die Anlaufstellen an das Register sowie die Speicherung der Erklärung und der darin enthaltenen Daten bei den Anlaufstellen und dem Register, 3. die Aufzeichnung aller Abrufe im automatisierten Verfahren nach § 10 des Bundesdatenschutzgesetzes sowie der sonstigen Auskünfte aus dem Register zum Zwecke der Prüfung der Zulässigkeit der Anfragen und Auskünfte, 4. die Speicherung der Personendaten der nach Absatz 4 Satz 1 auskunftsberechtigten Ärzte bei dem Register sowie die Vergabe, Speicherung und Zusammensetzung der Benutzerkennungen und Passwörter für ihre Auskunftsberechtigung, 5. die Löschung der gespeicherten Daten und 6. die Finanzierung des Registers. (4) Die Auskunft aus dem Register darf ausschließlich an den Erklärenden sowie an einen von einem Krankenhaus dem Register als auskunftsberechtigt benannten Arzt erteilt werden, der weder an der Entnahme noch an der Übertragung der Organe oder Gewebe des möglichen Organ- oder

336 Deutscher Bundestag Gewebespenders beteiligt ist und auch nicht Weisungen eines Arztes untersteht, der an diesen Maßnahmen beteiligt ist. Die Anfrage darf erst nach der Feststellung des Todes gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 erfolgen. Die Auskunft darf nur an den Arzt weitergegeben werden, der die Organoder Gewebeentnahme vornehmen oder unter dessen Verantwortung die Gewebeentnahme nach § 3 Abs. 1 Satz 2 vorgenommen werden soll, und an die Person, die nach § 3 Abs. 3 Satz 1 über die beabsichtigte oder nach § 4 über eine in Frage kommende Organ- oder Gewebeentnahme zu unterrichten ist. (5) Die Bundesregierung kann durch allgemeine Verwaltungsvorschrift mit Zustimmung des Bundesrates ein Muster für den Organ- und Gewebespendeausweis festlegen und im Bundesanzeiger bekanntmachen.

Abschnitt 2 – Entnahme von Organen und Geweben bei toten Spendern

§3

Entnahme mit Einwilligung des Spenders

(1) Die Entnahme von Organen oder Geweben ist, soweit in § 4 oder § 4a nichts Abweichendes bestimmt ist, nur zulässig, wenn 1. der Organ- oder Gewebespender in die Entnahme eingewilligt hatte, 2. der Tod des Organ- oder Gewebespenders nach Regeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, festgestellt ist und 3. der Eingriff durch einen Arzt vorgenommen wird. Abweichend von Satz 1 Nr. 3 darf die Entnahme von Geweben auch durch andere dafür qualifizierte Personen unter der Verantwortung und nach fachlicher Weisung eines Arztes vorgenommen werden. (2) Die Entnahme von Organen oder Geweben ist unzulässig, wenn 1. die Person, deren Tod festgestellt ist, der Organ- oder Gewebeentnahme widersprochen hatte, 2. nicht vor der Entnahme bei dem Organ- oder Gewebespender der endgültige, nicht behebbare Ausfall der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms nach Verfahrensregeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, festgestellt ist. (3) Der Arzt hat den nächsten Angehörigen des Organ- oder Gewebespenders über die beabsichtigte Organ- oder Gewebeentnahme zu unterrichten. Die entnehmende Person hat Ablauf und Umfang der Organ- oder Gewebeentnahme aufzuzeichnen. Der nächste Angehörige hat das Recht auf Einsichtnahme. Er kann eine Person seines Vertrauens hinzuziehen.

§4

Entnahme mit Zustimmung anderer Personen

(1) Liegt dem Arzt, der die Organ- oder Gewebeentnahme vornehmen oder unter dessen Verantwortung die Gewebeentnahme nach § 3 Abs. 1 Satz 2 vorgenommen werden soll, weder eine schriftliche Einwilligung noch ein schriftlicher Widerspruch des möglichen Organ- oder Gewebespenders vor, ist dessen nächster Angehöriger zu befragen, ob ihm von diesem eine Erklärung zur Organ- oder Gewebespende bekannt ist. Ist auch dem nächsten Angehörigen eine solche Erklärung nicht bekannt, so ist die Entnahme unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3, Satz 2 und Abs. 2 Nr. 2 nur zulässig, wenn ein Arzt den nächsten Angehörigen über eine in Frage kommende Organ- oder Gewebeentnahme unterrichtet und dieser ihr zugestimmt hat. Kommt eine Entnahme mehrerer Organe oder Gewebe in Betracht, soll die Einholung der Zustimmung

Transplantationsgesetz (TPG) 337 zusammen erfolgen. Der nächste Angehörige hat bei seiner Entscheidung einen mutmaßlichen Willen des möglichen Organ- oder Gewebespenders zu beachten. Der Arzt hat den nächsten Angehörigen hierauf hinzuweisen. Der nächste Angehörige kann mit dem Arzt vereinbaren, dass er seine Erklärung innerhalb einer bestimmten, vereinbarten Frist widerrufen kann; die Vereinbarung bedarf der Schriftform. (2) Der nächste Angehörige ist nur dann zu einer Entscheidung nach Absatz 1 befugt, wenn er in den letzten zwei Jahren vor dem Tod des möglichen Organ- oder Gewebespenders zu diesem persönlichen Kontakt hatte. Der Arzt hat dies durch Befragung des nächsten Angehörigen festzustellen. Bei mehreren gleichrangigen nächsten Angehörigen genügt es, wenn einer von ihnen nach Absatz 1 beteiligt wird und eine Entscheidung trifft; es ist jedoch der Widerspruch eines jeden von ihnen beachtlich. Ist ein vorrangiger nächster Angehöriger innerhalb angemessener Zeit nicht erreichbar, genügt die Beteiligung und Entscheidung des zuerst erreichbaren nächsten Angehörigen. Dem nächsten Angehörigen steht eine volljährige Person gleich, die dem möglichen Organ- oder Gewebespender bis zu seinem Tode in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahegestanden hat; sie tritt neben den nächsten Angehörigen. (3) Hatte der mögliche Organ- oder Gewebespender die Entscheidung über eine Organ- oder Gewebeentnahme einer bestimmten Person übertragen, tritt diese an die Stelle des nächsten Angehörigen. (4) Der Arzt hat Ablauf, Inhalt und Ergebnis der Beteiligung der nächsten Angehörigen sowie der Personen nach Absatz 2 Satz 5 und Absatz 3 aufzuzeichnen. Die nächsten Angehörigen sowie die Personen nach Absatz 2 Satz 5 und Absatz 3 haben das Recht auf Einsichtnahme.

§ 4a Entnahme bei toten Embryonen und Föten (1) Die Entnahme von Organen oder Geweben bei einem toten Embryo oder Fötus ist nur zulässig, wenn 1. der Tod des Embryos oder Fötus nach Regeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, festgestellt ist, 2. die Frau, die mit dem Embryo oder Fötus schwanger war, durch einen Arzt über eine in Frage kommende Organ- oder Gewebeentnahme aufgeklärt worden ist und in die Entnahme der Organe oder Gewebe schriftlich eingewilligt hat und 3. der Eingriff durch einen Arzt vorgenommen wird. In den Fällen des Satzes 1 Nr. 3 gilt § 3 Abs. 1 Satz 2 entsprechend. Die Aufklärung und die Einholung der Einwilligung dürfen erst nach der Feststellung des Todes erfolgen. (2) Der Arzt hat Ablauf, Inhalt und Ergebnis der Aufklärung und der Einwilligung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 aufzuzeichnen. Die entnehmende Person hat Ablauf und Umfang der Organ- oder Gewebeentnahme aufzuzeichnen. Die Frau, die mit dem Embryo oder Fötus schwanger war, hat das Recht auf Einsichtnahme. Sie kann eine Person ihres Vertrauens hinzuziehen. Die Einwilligung kann schriftlich oder mündlich widerrufen werden. (3) In den Fällen des Absatzes 1 gilt die Frau, die mit dem Embryo oder Fötus schwanger war, nur für die Zwecke der Dokumentation, der Rückverfolgung und des Datenschutzes als Spenderin.

338 Deutscher Bundestag §5

Nachweisverfahren

(1) Die Feststellungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 sind jeweils durch zwei dafür qualifizierte Ärzte zu treffen, die den Organ- oder Gewebespender unabhängig voneinander untersucht haben. Abweichend von Satz 1 genügt zur Feststellung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 die Untersuchung und Feststellung durch einen Arzt, wenn der endgültige, nicht behebbare Stillstand von Herz und Kreislauf eingetreten ist und seitdem mehr als drei Stunden vergangen sind. (2) Die an den Untersuchungen nach Absatz 1 beteiligten Ärzte dürfen weder an der Entnahme noch an der Übertragung der Organe oder Gewebe des Spenders beteiligt sein. Sie dürfen auch nicht Weisungen eines Arztes unterstehen, der an diesen Maßnahmen beteiligt ist. Die Feststellung der Untersuchungsergebnisse und ihr Zeitpunkt sind von den Ärzten unter Angabe der zugrunde liegenden Untersuchungsbefunde unverzüglich jeweils in einer Niederschrift aufzuzeichnen und zu unterschreiben. Dem nächsten Angehörigen sowie den Personen nach § 4 Abs. 2 Satz 5 und Abs. 3 ist Gelegenheit zur Einsichtnahme zu geben. Sie können eine Person ihres Vertrauens hinzuziehen. (3) Die Feststellung nach § 4a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ist durch einen Arzt zu treffen, der weder an der Entnahme noch an der Übertragung der Organe oder Gewebe des Embryos oder Fötus beteiligt sein darf. Er darf auch nicht Weisungen eines Arztes unterstehen, der an diesen Maßnahmen beteiligt ist. Die Untersuchungsergebnisse und der Zeitpunkt ihrer Feststellung sind von den Ärzten unter Angabe der zugrunde liegenden Untersuchungsbefunde unverzüglich jeweils in einer gesonderten Niederschrift aufzuzeichnen und zu unterschreiben. Der Frau, die mit dem Embryo oder Fötus schwanger war, ist Gelegenheit zur Einsichtnahme zu geben. Sie kann eine Person ihres Vertrauens hinzuziehen.

§6

Achtung der Würde des Organ- und Gewebespenders

(1) Die Organ- oder Gewebeentnahme bei verstorbenen Personen und alle mit ihr zusammenhängenden Maßnahmen müssen unter Achtung der Würde des Organ- oder Gewebespenders in einer der ärztlichen Sorgfaltspflicht entsprechenden Weise durchgeführt werden. (2) Der Leichnam des Organ- oder Gewebespenders muss in würdigem Zustand zur Bestattung übergeben werden. Zuvor ist dem nächsten Angehörigen Gelegenheit zu geben, den Leichnam zu sehen. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für tote Embryonen und Föten.

§7

Datenerhebung und -verwendung; Auskunftspflicht

(1) Die Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten eines möglichen Organ- oder Gewebespenders, eines nächsten Angehörigen oder einer Person nach § 4 Abs. 2 Satz 5 oder Abs. 3 und die Übermittlung dieser Daten an die nach Absatz 3 Satz 1 auskunftsberechtigten Personen ist zulässig, soweit dies zur Klärung, ob eine Organ- oder Gewebeentnahme nach § 3 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 bis 3 sowie § 9 Abs. 2 Satz 2 zulässig ist und ob ihr medizinische Gründe entgegenstehen, sowie zur Unterrichtung des nächsten Angehörigen nach § 3 Abs. 3 Satz 1 erforderlich ist. (2) Zur unverzüglichen Auskunft über die nach Absatz 1 erforderlichen Daten sind verpflichtet: 1. Ärzte, die den möglichen Organ- oder Gewebespender wegen einer dem Tode vorausgegangenen Erkrankung behandelt hatten, 2. Ärzte, die über den möglichen Organ- oder Gewebespender eine Auskunft aus dem Organ- und Gewebespenderegister nach § 2 Abs. 4 erhalten haben,

Transplantationsgesetz (TPG) 339 3. die Einrichtung der medizinischen Versorgung, in der der Tod des möglichen Organ- oder Gewebespenders nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 festgestellt worden ist, 4. Ärzte, die bei dem möglichen Organ- oder Gewebespender die Leichenschau vorgenommen haben, 5. die Behörden, in deren Gewahrsam oder Mitgewahrsam sich der Leichnam des möglichen Organ- oder Gewebespenders befindet oder befunden hat, und 6. die von der Koordinierungsstelle (§ 11) oder einer gewebeentnehmenden Gewebeeinrichtung beauftragte Person, soweit sie Auskunft über nach Absatz 1 erforderliche Daten erhalten hat. Die Pflicht zur unverzüglichen Auskunft besteht erst, nachdem der Tod des möglichen Organoder Gewebespenders nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 festgestellt ist. (3) Ein Recht auf Auskunft über die nach Absatz 1 erforderlichen Daten haben 1. Ärzte, die die Entnahme von Organen nach § 3 oder § 4 beabsichtigen und in einem Krankenhaus tätig sind, das nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder nach anderen gesetzlichen Bestimmungen für die Übertragung solcher Organe zugelassen ist oder mit einem solchen Krankenhaus zum Zwecke der Entnahme solcher Organe zusammenarbeitet, 2. Ärzte, die die Entnahme von Geweben nach § 3 oder § 4 beabsichtigen oder unter deren Verantwortung Gewebe nach § 3 Abs. 1 Satz 2 entnommen werden sollen und in einer Einrichtung der medizinischen Versorgung tätig sind, die solche Gewebe entnimmt oder mit einer solchen Einrichtung zum Zwecke der Entnahme solcher Gewebe zusammenarbeitet, und 3. die von der Koordinierungsstelle beauftragte Person. Die Auskunft soll für alle Organe oder Gewebe, deren Entnahme beabsichtigt ist, zusammen eingeholt werden. Sie darf erst eingeholt werden, nachdem der Tod des möglichen Organ- oder Gewebespenders nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 festgestellt ist.

Abschnitt 3 – Entnahme von Organen und Geweben bei lebenden Spendern

§8

Entnahme von Organen und Geweben

(1) Die Entnahme von Organen oder Geweben zum Zwecke der Übertragung auf andere ist bei einer lebenden Person, soweit in § 8a nichts Abweichendes bestimmt ist, nur zulässig, wenn 1. die Person a) volljährig und einwilligungsfähig ist, b) nach Absatz 2 Satz 1 und 2 aufgeklärt worden ist und in die Entnahme eingewilligt hat, c) nach ärztlicher Beurteilung als Spender geeignet ist und voraussichtlich nicht über das Operationsrisiko hinaus gefährdet oder über die unmittelbaren Folgen der Entnahme hinaus gesundheitlich schwer beeinträchtigt wird, 2. die Übertragung des Organs oder Gewebes auf den vorgesehenen Empfänger nach ärztlicher Beurteilung geeignet ist, das Leben dieses Menschen zu erhalten oder bei ihm eine schwerwiegende Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Beschwerden zu lindern, 3. im Fall der Organentnahme ein geeignetes Organ eines Spenders nach § 3 oder § 4 im Zeitpunkt der Organentnahme nicht zur Verfügung steht und 4. der Eingriff durch einen Arzt vorgenommen wird.

340 Deutscher Bundestag Die Entnahme einer Niere, des Teils einer Leber oder anderer nicht regenerierungsfähiger Organe ist darüber hinaus nur zulässig zum Zwecke der Übertragung auf Verwandte ersten oder zweiten Grades, Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Verlobte oder andere Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehen. (2) Der Spender ist durch einen Arzt in verständlicher Form aufzuklären über 1. den Zweck und die Art des Eingriffs, 2. die Untersuchungen sowie das Recht, über die Ergebnisse der Untersuchungen unterrichtet zu werden, 3. die Maßnahmen, die dem Schutz des Spenders dienen, sowie den Umfang und mögliche, auch mittelbare Folgen und Spätfolgen der beabsichtigten Organ- oder Gewebeentnahme für seine Gesundheit, 4. die ärztliche Schweigepflicht, 5. die zu erwartende Erfolgsaussicht der Organ- oder Gewebeübertragung und sonstige Umstände, denen er erkennbar eine Bedeutung für die Spende beimisst, sowie über 6. die Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten. Der Spender ist darüber zu informieren, dass seine Einwilligung Voraussetzung für die Organ- oder Gewebeentnahme ist. Die Aufklärung hat in Anwesenheit eines weiteren Arztes, für den § 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 entsprechend gilt, und, soweit erforderlich, anderer sachverständiger Personen zu erfolgen. Der Inhalt der Aufklärung und die Einwilligungserklärung des Spenders sind in einer Niederschrift aufzuzeichnen, die von den aufklärenden Personen, dem weiteren Arzt und dem Spender zu unterschreiben ist. Die Niederschrift muss auch eine Angabe über die versicherungsrechtliche Absicherung der gesundheitlichen Risiken nach Satz 1 enthalten. Die Einwilligung kann schriftlich oder mündlich widerrufen werden. Satz 3 gilt nicht im Fall der beabsichtigten Entnahme von Knochenmark. (3) Bei einem Lebenden darf die Entnahme von Organen erst durchgeführt werden, nachdem sich der Spender und der Empfänger, die Entnahme von Geweben erst, nachdem sich der Spender zur Teilnahme an einer ärztlich empfohlenen Nachbetreuung bereit erklärt hat. Weitere Voraussetzung für die Entnahme von Organen bei einem Lebenden ist, dass die nach Landesrecht zuständige Kommission gutachtlich dazu Stellung genommen hat, ob begründete tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Einwilligung in die Organspende nicht freiwillig erfolgt oder das Organ Gegenstand verbotenen Handeltreibens nach § 17 ist. Der Kommission muss ein Arzt, der weder an der Entnahme noch an der Übertragung von Organen beteiligt ist, noch Weisungen eines Arztes untersteht, der an solchen Maßnahmen beteiligt ist, eine Person mit der Befähigung zum Richteramt und eine in psychologischen Fragen erfahrene Person angehören. Das Nähere, insbesondere zur Zusammensetzung der Kommission, zum Verfahren und zur Finanzierung, wird durch Landesrecht bestimmt.

§ 8a Entnahme von Knochenmark bei minderjährigen Personen Die Entnahme von Knochenmark bei einer minderjährigen Person zum Zwecke der Übertragung ist abweichend von § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a und b sowie Nr. 2 mit folgender Maßgabe zulässig: 1. Die Verwendung des Knochenmarks ist für Verwandte ersten Grades oder Geschwister der minderjährigen Person vorgesehen.

Transplantationsgesetz (TPG) 341 2. Die Übertragung des Knochenmarks auf den vorgesehenen Empfänger ist nach ärztlicher Beurteilung geeignet, bei ihm eine lebensbedrohende Krankheit zu heilen. 3. Ein geeigneter Spender nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 steht im Zeitpunkt der Entnahme des Knochenmarks nicht zur Verfügung. 4. Der gesetzliche Vertreter ist entsprechend § 8 Abs. 2 aufgeklärt worden und hat in die Entnahme und die Verwendung des Knochenmarks eingewilligt. § 1627 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist anzuwenden. Die minderjährige Person ist durch einen Arzt entsprechend § 8 Abs. 2 aufzuklären, soweit dies im Hinblick auf ihr Alter und ihre geistige Reife möglich ist. Lehnt die minderjährige Person die beabsichtigte Entnahme oder Verwendung ab oder bringt sie dies in sonstiger Weise zum Ausdruck, so ist dies zu beachten. 5. Ist die minderjährige Person in der Lage, Wesen, Bedeutung und Tragweite der Entnahme zu erkennen und ihren Willen hiernach auszurichten, so ist auch ihre Einwilligung erforderlich. Soll das Knochenmark der minderjährigen Person für Verwandte ersten Grades verwendet werden, hat der gesetzliche Vertreter dies dem Familiengericht unverzüglich anzuzeigen, um eine Entscheidung nach § 1629 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit § 1796 des Bürgerlichen Gesetzbuchs herbeizuführen.

§ 8b Entnahme von Organen und Geweben in besonderen Fällen (1) Sind Organe oder Gewebe bei einer lebenden Person im Rahmen einer medizinischen Behandlung dieser Person entnommen worden, ist ihre Übertragung nur zulässig, wenn die Person einwilligungsfähig und entsprechend § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 aufgeklärt worden ist und in diese Übertragung der Organe oder Gewebe eingewilligt hat. Für die Aufzeichnung der Aufklärung und der Einwilligung gilt § 8 Abs. 2 Satz 4 entsprechend. (2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Gewinnung von menschlichen Samenzellen, die für eine medizinisch unterstützte Befruchtung bestimmt sind. (3) Für einen Widerruf der Einwilligung gilt § 8 Abs. 2 Satz 6 entsprechend.

§ 8c Entnahme von Organen und Geweben zur Rückübertragung (1) Die Entnahme von Organen oder Geweben zum Zwecke der Rückübertragung ist bei einer lebenden Person nur zulässig, wenn 1. die Person a) einwilligungsfähig ist, b) entsprechend § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 aufgeklärt worden ist und in die Entnahme und die Rückübertragung des Organs oder Gewebes eingewilligt hat, 2. die Entnahme und die Rückübertragung des Organs oder Gewebes im Rahmen einer medizinischen Behandlung erfolgen und nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft für diese Behandlung erforderlich sind und 3. die Entnahme und die Rückübertragung durch einen Arzt vorgenommen werden. (2) Die Entnahme von Organen oder Geweben zum Zwecke der Rückübertragung bei einer Person, die nicht in der Lage ist, Wesen, Bedeutung und Tragweite der vorgesehenen Entnahme zu erkennen und ihren Willen hiernach auszurichten, ist abweichend von Absatz 1 Nr. 1 nur zulässig, wenn der gesetzliche Vertreter oder ein Bevollmächtigter entsprechend § 8 Abs. 2 Satz 1

342 Deutscher Bundestag und 2 aufgeklärt worden ist und in die Entnahme und die Rückübertragung des Organs oder Gewebes eingewilligt hat. Die §§ 1627, 1901 Abs. 2 und 3 sowie § 1904 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind anzuwenden. (3) Die Entnahme von Organen oder Geweben zum Zwecke der Rückübertragung bei einem lebenden Embryo oder Fötus ist unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 2 und 3 nur zulässig, wenn die Frau, die mit dem Embryo oder Fötus schwanger ist, entsprechend § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 aufgeklärt worden ist und in die Entnahme und die Rückübertragung des Organs oder Gewebes eingewilligt hat. Ist diese Frau nicht in der Lage, Wesen, Bedeutung und Tragweite der vorgesehenen Entnahme zu erkennen und ihren Willen hiernach auszurichten, gilt Absatz 2 entsprechend. (4) Für die Aufzeichnung der Aufklärung und der Einwilligung gilt § 8 Abs. 2 Satz 4 entsprechend. (5) Für einen Widerruf der Einwilligung gilt § 8 Abs. 2 Satz 6 entsprechend.

Abschnitt 3a – Gewebeeinrichtungen, Untersuchungslabore, Register

§ 8d Besondere Pflichten der Gewebeeinrichtungen (1) Eine Gewebeeinrichtung, die Gewebe entnimmt oder untersucht, darf unbeschadet der Vorschriften des Arzneimittelrechts nur betrieben werden, wenn sie einen Arzt bestellt hat, der die erforderliche Sachkunde nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft besitzt. Die Gewebeeinrichtung ist verpflichtet, 1. die Anforderungen an die Entnahme von Geweben nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik einzuhalten, insbesondere an die Spenderidentifikation, das Entnahmeverfahren und die Spenderdokumentation, 2. sicherzustellen, dass nur Gewebe von Spendern entnommen werden, bei denen eine ärztliche Beurteilung nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik ergeben hat, dass der Spender dafür medizinisch geeignet ist, 3. sicherzustellen, dass die für Gewebespender nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik erforderlichen Laboruntersuchungen in einem Untersuchungslabor nach § 8e durchgeführt werden, 4. sicherzustellen, dass die Gewebe für die Aufbereitung, Be- oder Verarbeitung, Konservierung oder Aufbewahrung nur freigegeben werden, wenn die ärztliche Beurteilung nach Nummer 2 und die Laboruntersuchungen nach Nummer 3 ergeben haben, dass die Gewebe für diese Zwecke geeignet sind, 5. vor und nach einer Gewebeentnahme bei lebenden Spendern Maßnahmen für eine erforderliche medizinische Versorgung der Spender sicherzustellen und 6. eine Qualitätssicherung für die Maßnahmen nach den Nummern 2 bis 5 sicherzustellen. Das Nähere regelt eine Rechtsverordnung nach § 16a. (2) Eine Gewebeeinrichtung hat unbeschadet ärztlicher Dokumentationspflichten jede Gewebeentnahme und -abgabe und die damit verbundenen Maßnahmen sowie die Angaben über Produkte und Materialien, die mit den entnommenen oder abgegebenen Geweben in Berührung kommen, für die in diesem Gesetz geregelten Zwecke, für Zwecke der Rückverfolgung, für Zwecke einer medizinischen Versorgung des Spenders und für Zwecke der Risikoerfassung und Überwachung nach den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes oder anderen Rechtsvorschriften nach Maßgabe einer Rechtsverordnung nach § 16a zu dokumentieren.

Transplantationsgesetz (TPG) 343 (3) Jede Gewebeeinrichtung führt eine Dokumentation über ihre Tätigkeit einschließlich der Angaben zu Art und Menge der entnommenen, untersuchten, aufbereiteten, be- oder verarbeiteten, konservierten, aufbewahrten, abgegebenen oder anderweitig verwendeten, eingeführten und ausgeführten Gewebe sowie des Ursprungs- und des Bestimmungsortes der Gewebe und macht eine Darstellung ihrer Tätigkeit öffentlich zugänglich. Sie übermittelt der zuständigen Bundesoberbehörde jährlich einen Bericht mit den Angaben zu Art und Menge der entnommenen, aufbereiteten, be- oder verarbeiteten, aufbewahrten, abgegebenen oder anderweitig verwendeten, eingeführten und ausgeführten Gewebe. Der Bericht erfolgt auf einem Formblatt, das die Bundesoberbehörde herausgegeben und im Bundesanzeiger bekannt gemacht hat. Das Formblatt kann auch elektronisch zur Verfügung gestellt und genutzt werden. Der Bericht ist nach Ablauf des Kalenderjahres, spätestens bis zum 1. März des folgenden Jahres zu übermitteln. Die zuständige Bundesoberbehörde stellt die von den Gewebeeinrichtungen übermittelten Angaben anonymisiert in einem Gesamtbericht zusammen und macht diesen öffentlich bekannt. Ist der Bericht einer Gewebeeinrichtung unvollständig oder liegt er bis zum Ablauf der Frist nach Satz 5 nicht vor, unterrichtet die zuständige Bundesoberbehörde die für die Überwachung zuständige Behörde. Die Gewebeeinrichtungen übersenden der zuständige Behörde mindestens alle zwei Jahre oder auf Anforderung eine Liste der belieferten Einrichtungen der medizinischen Versorgung.

§ 8e Untersuchungslabore Die für Gewebespender nach § 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 vorgeschriebenen Laboruntersuchungen dürfen nur von einem Untersuchungslabor vorgenommen werden, für das eine Erlaubnis nach den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes erteilt worden ist. Das Untersuchungslabor ist verpflichtet, eine Qualitätssicherung für die nach § 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 vorgeschriebenen Laboruntersuchungen sicherzustellen.

§ 8f Register über Gewebeeinrichtungen (1) Das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information führt ein öffentlich zugängliches Register über die im Geltungsbereich dieses Gesetzes tätigen Gewebeeinrichtungen und stellt seinen laufenden Betrieb sicher. Das Register enthält Angaben zu den Gewebeeinrichtungen und ihrer Erreichbarkeit sowie zu den Tätigkeiten, für die jeweils die Herstellungserlaubnis, die Erlaubnis für die Be- oder Verarbeitung, Konservierung, Lagerung oder das Inverkehrbringen oder die Einfuhrerlaubnis nach den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes erteilt worden ist. Die zuständigen Behörden der Länder übermitteln dem Deutschen Institut für Medizinische Dokumentation und Information die Angaben nach Satz 2. Das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information kann für die Benutzung des Registers Entgelte verlangen. Der Entgeltkatalog bedarf der Zustimmung des Bundesministeriums für Gesundheit im Benehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen. Von der Zahlung von Entgelten sind die zuständigen Behörden der Länder und die Europäische Kommission befreit. (2) Das Bundesministerium für Gesundheit kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die in das Register aufzunehmenden Angaben nach Absatz 1 Satz 2 im Einzelnen bestimmen sowie Näheres zu ihrer Übermittlung durch die zuständigen Behörden der Länder und der Benutzung des Registers regeln. In der Rechtsverordnung kann auch eine Übermittlung der Angaben an Einrichtungen und Behörden innerhalb und außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes vorgesehen werden.

344 Deutscher Bundestag Abschnitt 4 – Vermittlung und Übertragung bestimmter Organe, Transplantationszentren, Zusammenarbeit bei der Entnahme von Organen und Geweben

§9

Zulässigkeit der Organübertragung, Vorrang der Organspende

(1) Die Übertragung von Herz, Niere, Leber, Lunge, Bauchspeicheldrüse und Darm darf nur in dafür zugelassenen Transplantationszentren (§ 10) vorgenommen werden. Die Übertragung vermittlungspflichtiger Organe ist nur zulässig, wenn die Organe durch die Vermittlungsstelle unter Beachtung der Regelungen nach § 12 vermittelt worden sind. Sind vermittlungspflichtige Organe im Geltungsbereich dieses Gesetzes entnommen worden, ist ihre Übertragung darüber hinaus nur zulässig, wenn die Entnahme unter Beachtung der Regelungen nach § 11 durchgeführt wurde. (2) Die mögliche Entnahme und Übertragung eines vermittlungspflichtigen Organs hat Vorrang vor der Entnahme von Geweben; sie darf nicht durch eine Gewebeentnahme beeinträchtigt werden. Die Entnahme von Geweben bei einem möglichen Spender vermittlungspflichtiger Organe nach § 11 Abs. 4 Satz 2 ist erst dann zulässig, wenn eine von der Koordinierungsstelle beauftragte Person dokumentiert hat, dass die Entnahme oder Übertragung von vermittlungspflichtigen Organen nicht möglich ist oder durch die Gewebeentnahme nicht beeinträchtigt wird.

§ 10 Transplantationszentren (1) Transplantationszentren sind Krankenhäuser oder Einrichtungen an Krankenhäusern, die nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder nach anderen gesetzlichen Bestimmungen für die Übertragung von in § 9 Abs. 1 Satz 1 genannten Organen zugelassen sind. Bei der Zulassung nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch sind Schwerpunkte für die Übertragung dieser Organe zu bilden, um eine bedarfsgerechte, leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung zu gewährleisten und die erforderliche Qualität der Organübertragung zu sichern. (2) Die Transplantationszentren sind verpflichtet, 1. Wartelisten der zur Organübertragung angenommenen Patienten mit den für die Organvermittlung nach § 12 erforderlichen Angaben zu führen sowie unverzüglich über die Annahme eines Patienten zur Organübertragung und seine Aufnahme in die Warteliste zu entscheiden und den behandelnden Arzt darüber zu unterrichten, ebenso über die Herausnahme eines Patienten aus der Warteliste, 2. über die Aufnahme in die Warteliste nach Regeln zu entscheiden, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, insbesondere nach Notwendigkeit und Erfolgsaussicht einer Organübertragung, 3. die auf Grund der §§ 11 und 12 getroffenen Regelungen zur Organentnahme und Organvermittlung einzuhalten, 4. jede Organübertragung unverzüglich so zu dokumentieren, dass eine lückenlose Rückverfolgung der Organe vom Empfänger zum Spender ermöglicht wird; bei der Übertragung von vermittlungspflichtigen Organen ist die Kenn-Nummer (§ 13 Abs. 1 Satz 1) anzugeben, um eine Rückverfolgung durch die Koordinierungsstelle zu ermöglichen, 5. vor und nach einer Organübertragung Maßnahmen für eine erforderliche psychische Betreuung der Patienten im Krankenhaus sicherzustellen und 6. nach Maßgabe der Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch Maßnahmen zur Qualitätssicherung, die auch einen Vergleich mit anderen Transplantationszentren ermöglichen, im Rahmen ihrer Tätigkeit nach diesem Gesetz durchzuführen; dies gilt für die Nachbetreuung von Organspendern nach § 8 Abs. 3 Satz 1 entsprechend.

Transplantationsgesetz (TPG) 345

§ 11 Zusammenarbeit bei der Entnahme von Organen und Geweben, Koordinierungsstelle (1) Die Entnahme von vermittlungspflichtigen Organen einschließlich der Vorbereitung von Entnahme, Vermittlung und Übertragung ist gemeinschaftliche Aufgabe der Transplantationszentren und der anderen Krankenhäuser in regionaler Zusammenarbeit. Zur Organisation dieser Aufgabe errichten oder beauftragen die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam1, die Bundesärztekammer und die Deutsche Krankenhausgesellschaft oder die Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam eine geeignete Einrichtung (Koordinierungsstelle). Sie muss auf Grund einer finanziell und organisatorisch eigenständigen Trägerschaft, der Zahl und Qualifikation ihrer Mitarbeiter, ihrer betrieblichen Organisation sowie ihrer sachlichen Ausstattung die Gewähr dafür bieten, dass die Maßnahmen nach Satz 1 in Zusammenarbeit mit den Transplantationszentren und den anderen Krankenhäusern nach den Vorschriften dieses Gesetzes durchgeführt werden. Die Transplantationszentren müssen in der Koordinierungsstelle angemessen vertreten sein. (2) Die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam2, die Bundesärztekammer, die Deutsche Krankenhausgesellschaft oder die Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam und die Koordinierungsstelle regeln durch Vertrag die Aufgaben der Koordinierungsstelle mit Wirkung für die Transplantationszentren und die anderen Krankenhäuser. Der Vertrag regelt insbesondere 1. die Anforderungen an die im Zusammenhang mit einer Organentnahme zum Schutz der Organempfänger erforderlichen Maßnahmen sowie die Rahmenregelungen für die Zusammenarbeit der Beteiligten, 2. die Zusammenarbeit und den Erfahrungsaustausch mit der Vermittlungsstelle, 3. die Unterstützung der Transplantationszentren bei Maßnahmen zur Qualitätssicherung, 4. den Ersatz angemessener Aufwendungen der Koordinierungsstelle für die Erfüllung ihrer Aufgaben nach diesem Gesetz einschließlich der Abgeltung von Leistungen, die Transplantationszentren und andere Krankenhäuser im Rahmen der Organentnahme erbringen. (3) Der Vertrag nach den Absätzen 1 und 2 sowie seine Änderung bedarf der Genehmigung durch das Bundesministerium für Gesundheit und ist im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn der Vertrag oder seine Änderung den Vorschriften dieses Gesetzes und sonstigem Recht entspricht. Die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam3, die Bundesärztekammer und die Deutsche Krankenhausgesellschaft oder die Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam überwachen die Einhaltung der Vertragsbestimmungen. (4) Die Transplantationszentren und die anderen Krankenhäuser sind verpflichtet, untereinander und mit der Koordinierungsstelle zur Entnahme vermittlungspflichtiger Organe sowie zur Ent1

2

3

Gemäß Artikel 42 Nr. 1 in Verbindung mit Artikel 46 Abs. 9 des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378) werden am 1. Juli 2008 in § 11 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 1 Satz 1 jeweils die Wörter „die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam“ durch die Wörter „der Spitzenverband Bund der Krankenkassen“ ersetzt. Gemäß Artikel 42 Nr. 2 in Verbindung mit Artikel 46 Abs. 9 des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378) werden am 1. Juli 2008 in § 11 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 1 Satz 1 jeweils die Wörter „Die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam“ durch die Wörter „Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen“ ersetzt. Gemäß Artikel 42 Nr. 2 in Verbindung mit Artikel 46 Abs. 9 des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378) werden am 1. Juli 2008 in § 11 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 1 Satz 1 jeweils die Wörter „Die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam“ durch die Wörter „Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen“ ersetzt.

346 Deutscher Bundestag nahme von Geweben bei möglichen Spendern vermittlungspflichtiger Organe zusammenzuarbeiten. Die Krankenhäuser sind verpflichtet, den endgültigen, nicht behebbaren Ausfall der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms von Patienten, die nach ärztlicher Beurteilung als Spender vermittlungspflichtiger Organe in Betracht kommen, dem zuständigen Transplantationszentrum mitzuteilen, das die Koordinierungsstelle unterrichtet. Kommen diese Patienten zugleich als Gewebespender in Betracht, ist dies gleichzeitig mitzuteilen. Das zuständige Transplantationszentrum klärt in Zusammenarbeit mit der Koordinierungsstelle, ob die Voraussetzungen für eine Organ- oder Gewebeentnahme vorliegen. Hierzu erhebt das zuständige Transplantationszentrum die Personalien dieser Patienten und weitere für die Durchführung der Organentnahme und -vermittlung oder der Gewebeentnahme erforderliche personenbezogene Daten. Die Krankenhäuser sind verpflichtet, dem zuständigen Transplantationszentrum diese Daten zu übermitteln; dieses übermittelt die Daten an die Koordinierungsstelle. (5) Die Koordinierungsstelle veröffentlicht jährlich einen Bericht, der die Tätigkeit jedes Transplantationszentrums im vergangenen Kalenderjahr nach einheitlichen Vorgaben darstellt und insbesondere folgende, nicht personenbezogene Angaben enthält: 1. Zahl und Art der durchgeführten Organübertragungen nach § 9 und ihre Ergebnisse, getrennt nach Organen von Spendern nach den §§ 3 und 4 sowie nach § 8, 2. die Entwicklung der Warteliste, insbesondere aufgenommene, transplantierte, aus anderen Gründen ausgeschiedene sowie verstorbene Patienten, 3. die Gründe für die Aufnahme oder Nichtaufnahme in die Warteliste, 4. Altersgruppe, Geschlecht, Familienstand und Versichertenstatus der zu den Nummern 1 bis 3 betroffenen Patienten, 5. die Nachbetreuung der Spender nach § 8 Abs. 3 Satz 1 und die Dokumentation ihrer durch die Organspende bedingten gesundheitlichen Risiken, 6. die durchgeführten Maßnahmen zur Qualitätssicherung nach § 10 Abs. 2 Nr. 6. In dem Vertrag nach Absatz 2 können einheitliche Vorgaben für den Tätigkeitsbericht und die ihm zugrundeliegenden Angaben der Transplantationszentren vereinbart werden.

§ 12 Organvermittlung, Vermittlungsstelle (1) Zur Vermittlung der vermittlungspflichtigen Organe errichten oder beauftragen die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam4, die Bundesärztekammer und die Deutsche Krankenhausgesellschaft oder die Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam eine geeignete Einrichtung (Vermittlungsstelle). Sie muss auf Grund einer finanziell und organisatorisch eigenständigen Trägerschaft, der Zahl und Qualifikation ihrer Mitarbeiter, ihrer betrieblichen Organisation sowie ihrer sachlichen Ausstattung die Gewähr dafür bieten, dass die Organvermittlung nach den Vorschriften dieses Gesetzes erfolgt. Soweit sie Organe vermittelt, die außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes entnommen werden, muss sie auch gewährleisten, dass die zum Schutz der Organempfänger erforderlichen Maßnahmen nach dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft durchgeführt werden. Es dürfen nur Organe vermittelt werden, die im Einklang mit 4

Gemäß Artikel 42 Nr. 1 in Verbindung mit Artikel 46 Abs. 9 des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378) werden am 1. Juli 2008 in § 11 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 1 Satz 1 jeweils die Wörter „die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam“ durch die Wörter „der Spitzenverband Bund der Krankenkassen“ ersetzt.

Transplantationsgesetz (TPG) 347 den am Ort der Entnahme geltenden Rechtsvorschriften entnommen worden sind, soweit deren Anwendung nicht zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere mit den Grundrechten, offensichtlich unvereinbar ist. (2) Als Vermittlungsstelle kann auch eine geeignete Einrichtung beauftragt werden, die ihren Sitz außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes hat und die Organe im Rahmen eines internationalen Organaustausches unter Anwendung der Vorschriften dieses Gesetzes für die Organvermittlung vermittelt. Dabei ist sicherzustellen, dass die Vorschriften der §§ 14 und 15 sinngemäß Anwendung finden; eine angemessene Datenschutzaufsicht muss gewährleistet sein. (3) Die vermittlungspflichtigen Organe sind von der Vermittlungsstelle nach Regeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, insbesondere nach Erfolgsaussicht und Dringlichkeit für geeignete Patienten zu vermitteln. Die Wartelisten der Transplantationszentren sind dabei als eine einheitliche Warteliste zu behandeln. Die Vermittlungsentscheidung ist für jedes Organ unter Angabe der Gründe zu dokumentieren und unter Verwendung der KennNummer dem Transplantationszentrum und der Koordinierungsstelle zu übermitteln. (4) Die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam5, die Bundesärztekammer, die Deutsche Krankenhausgesellschaft oder die Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam und die Vermittlungsstelle regeln durch Vertrag die Aufgaben der Vermittlungsstelle mit Wirkung für die Transplantationszentren. Der Vertrag regelt insbesondere 1. die Art der von den Transplantationszentren nach § 13 Abs. 3 Satz 3 zu meldenden Angaben über die Patienten sowie die Verwendung dieser Angaben durch die Vermittlungsstelle in einheitlichen Wartelisten für die jeweiligen Arten der durchzuführenden Organübertragungen, 2. die Erfassung der von der Koordinierungsstelle nach § 13 Abs. 1 Satz 4 gemeldeten Organe, 3. die Vermittlung der Organe nach den Vorschriften des Absatzes 3 sowie Verfahren zur Einhaltung der Vorschriften des Absatzes 1 Satz 3 und 4, 4. die Überprüfung von Vermittlungsentscheidungen in regelmäßigen Abständen durch eine von den Vertragspartnern bestimmte Prüfungskommission, 5. die Zusammenarbeit und den Erfahrungsaustausch mit der Koordinierungsstelle und den Transplantationszentren, 6. eine regelmäßige Berichterstattung der Vermittlungsstelle an die anderen Vertragspartner, 7. den Ersatz angemessener Aufwendungen der Vermittlungsstelle für die Erfüllung ihrer Aufgaben nach diesem Gesetz, 8. eine vertragliche Kündigungsmöglichkeit bei Vertragsverletzungen der Vermittlungsstelle. (5) Der Vertrag nach den Absätzen 1 und 4 sowie seine Änderung bedarf der Genehmigung durch das Bundesministerium für Gesundheit und ist im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn der Vertrag oder seine Änderung den Vorschriften dieses Gesetzes und sonstigem Recht entspricht. Die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam6, die Bundes-

5

6

Gemäß Artikel 42 Nr. 2 in Verbindung mit Artikel 46 Abs. 9 des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378) werden am 1. Juli 2008 in § 11 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 1 Satz 1 jeweils die Wörter „Die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam“ durch die Wörter „Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen“ ersetzt. Gemäß Artikel 42 Nr. 2 in Verbindung mit Artikel 46 Abs. 9 des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378) werden am 1. Juli 2008 in § 11 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 1 Satz 1

348 Deutscher Bundestag ärztekammer und die Deutsche Krankenhausgesellschaft oder die Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam überwachen die Einhaltung der Vertragsbestimmungen.

Abschnitt 5 – Meldungen, Dokumentation, Rückverfolgung, Datenschutz, Fristen

§ 13 Meldungen, Begleitpapiere vermittlungspflichtiger Organe (1) Die Koordinierungsstelle verschlüsselt in einem mit den Transplantationszentren abgestimmten Verfahren die personenbezogenen Daten des Organspenders und bildet eine Kenn-Nummer, die ausschließlich der Koordinierungsstelle einen Rückschluss auf die Person des Organspenders ermöglicht. Die Kenn-Nummer ist in die Begleitpapiere für das entnommene Organ aufzunehmen. Die Begleitpapiere enthalten daneben alle für die Organübertragung erforderlichen medizinischen Angaben. Die Koordinierungsstelle meldet das Organ, die Kenn-Nummer und die für die Organvermittlung erforderlichen medizinischen Angaben an die Vermittlungsstelle und übermittelt nach Entscheidung der Vermittlungsstelle die Begleitpapiere an das Transplantationszentrum, in dem das Organ auf den Empfänger übertragen werden soll. Das Nähere wird im Vertrag nach § 11 Abs. 2 geregelt. (2) Die Koordinierungsstelle darf Angaben aus den Begleitpapieren mit den personenbezogenen Daten des Organspenders zur weiteren Information über diesen nur gemeinsam verwenden, insbesondere zusammenführen und an die Transplantationszentren weitergeben, in denen Organe des Spenders übertragen worden sind, soweit dies zur Abwehr einer zu befürchtenden gesundheitlichen Gefährdung der Organempfänger erforderlich ist. (3) Der behandelnde Arzt hat Patienten, bei denen die Übertragung vermittlungspflichtiger Organe medizinisch angezeigt ist, mit deren schriftlicher Einwilligung unverzüglich an das Transplantationszentrum zu melden, in dem die Organübertragung vorgenommen werden soll. Die Meldung hat auch dann zu erfolgen, wenn eine Ersatztherapie durchgeführt wird. Die Transplantationszentren melden die für die Organvermittlung erforderlichen Angaben über die in die Wartelisten aufgenommenen Patienten nach deren schriftlicher Einwilligung an die Vermittlungsstelle. Der Patient ist vor der Einwilligung darüber zu unterrichten, an welche Stellen seine personenbezogenen Daten übermittelt werden. Duldet die Meldung nach Satz 1 oder 3 wegen der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung des Patienten keinen Aufschub, kann sie auch ohne seine vorherige Einwilligung erfolgen; die Einwilligung ist unverzüglich nachträglich einzuholen.

§ 13a Dokumentation übertragener Gewebe durch Einrichtungen der medizinischen Versorgung Die Einrichtungen der medizinischen Versorgung haben dafür zu sorgen, dass für Zwecke der Rückverfolgung oder für Zwecke der Risikoerfassung nach den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes oder anderen Rechtsvorschriften jedes übertragene Gewebe von dem behandelnden Arzt oder unter dessen Verantwortung nach Maßgabe einer Rechtsverordnung nach § 16a dokumentiert wird.

jeweils die Wörter „Die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam“ durch die Wörter „Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen“ ersetzt.

Transplantationsgesetz (TPG) 349

§ 13b Meldung schwerwiegender Zwischenfälle und schwerwiegender unerwünschter Reaktionen bei Geweben Die Einrichtungen der medizinischen Versorgung haben 1. jeden schwerwiegenden Zwischenfall, der auf die Entnahme, Untersuchung, Aufbereitung, Beoder Verarbeitung, Konservierung, Aufbewahrung oder Abgabe einschließlich des Transports der verwendeten Gewebe zurückgeführt werden kann, und 2. jede schwerwiegende unerwünschte Reaktion, die bei oder nach der Übertragung der Gewebe beobachtet wurde und mit der Qualität und Sicherheit der Gewebe im Zusammenhang stehen kann, unverzüglich nach deren Feststellung zu dokumentieren und der Gewebeeinrichtung, von der sie das Gewebe erhalten haben, unverzüglich nach Satz 2 zu melden. Dabei haben sie alle Angaben, die für die Rückverfolgbarkeit und für die Qualitäts- und Sicherheitskontrolle erforderlich sind, nach Maßgabe einer Rechtsverordnung nach § 16a mitzuteilen.

§ 13c Rückverfolgungsverfahren bei Geweben (1) Jede Gewebeeinrichtung legt ein Verfahren fest, mit dem sie jedes Gewebe, das durch einen schwerwiegenden Zwischenfall oder eine schwerwiegende unerwünschte Reaktion beeinträchtigt sein könnte, unverzüglich aussondern, von der Abgabe ausschließen und die belieferten Einrichtungen der medizinischen Versorgung unterrichten kann. (2) Hat eine Gewebeeinrichtung oder eine Einrichtung der medizinischen Versorgung den begründeten Verdacht, dass Gewebe eine schwerwiegende Krankheit auslösen kann, so hat sie der Ursache unverzüglich nachzugehen und das Gewebe von dem Spender zu dem Empfänger oder umgekehrt zurückzuverfolgen. Sie hat ferner vorangegangene Gewebespenden des Spenders zu ermitteln, zu untersuchen und zu sperren, wenn sich der Verdacht bestätigt.

§ 14 Datenschutz (1) Ist die Koordinierungsstelle, die Vermittlungsstelle oder die Gewebeeinrichtung eine nichtöffentliche Stelle im Geltungsbereich dieses Gesetzes, findet § 38 des Bundesdatenschutzgesetzes mit der Maßgabe Anwendung, dass die Aufsichtsbehörde die Ausführung der Vorschriften über den Datenschutz auch insoweit kontrolliert, als deren Anwendungsbereich weiter ist, als in § 38 Abs. 1 Satz 1 des Bundesdatenschutzgesetzes vorausgesetzt. Dies gilt auch für die Verwendung personenbezogener Daten durch Personen mit Ausnahme des Erklärenden, an die nach § 2 Abs. 4 Auskunft aus dem Organ- und Gewebespenderegister erteilt oder an die die Auskunft weitergegeben worden ist. (2) Die an der Erteilung oder Weitergabe der Auskunft nach § 2 Abs. 4 beteiligten Personen mit Ausnahme des Erklärenden, die an der Stellungnahme nach § 8 Abs. 3 Satz 2, die an der Mitteilung, Unterrichtung oder Übermittlung nach § 11 Abs. 4 sowie die an der Organ- oder Gewebeentnahme, der Organvermittlung oder -übertragung oder der Gewebeabgabe oder -übertragung beteiligten Personen dürfen personenbezogene Daten der Spender und der Empfänger nicht offenbaren. Dies gilt auch für personenbezogene Daten von Personen, die nach § 3 Abs. 3 Satz 1 über die beabsichtigte oder nach § 4 oder § 4a über eine in Frage kommende Organ- oder Gewebeentnahme unterrichtet worden sind. Die im Rahmen dieses Gesetzes erhobenen personenbezogenen Daten dürfen für andere als in diesem Gesetz genannte Zwecke nicht verwendet werden. Sie dürfen für gerichtliche Verfahren verwendet werden, deren Gegenstand die Verletzung des Offenbarungsverbots nach Satz 1 oder 2 ist. Die in Absatz 1 Satz 1 genannten Stellen haben technische

350 Deutscher Bundestag und organisatorische Maßnahmen zu treffen, damit die Daten gegen unbefugtes Hinzufügen, Löschen oder Verändern geschützt sind und keine unbefugte Weitergabe erfolgt. (3) Von diesen Vorschriften unberührt bleibt im Falle der Samenspende das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung. Im Falle der Knochenmarkspende darf abweichend von Absatz 2 die Identität des Gewebespenders und des Gewebeempfängers gegenseitig oder den jeweiligen Verwandten bekannt gegeben werden, wenn der Gewebespender und der Gewebeempfänger oder ihre gesetzlichen Vertreter darin ausdrücklich eingewilligt haben.

§ 15 Aufbewahrungs- und Löschungsfristen (1) Die Aufzeichnungen über die Beteiligung nach § 4 Abs. 4, über die Aufklärung nach § 4a Abs. 2, zur Feststellung der Untersuchungsergebnisse nach § 5 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 Satz 3, zur Aufklärung nach § 8 Abs. 2 Satz 4, auch in Verbindung mit § 8a Satz 1 Nr. 4, § 8b Abs. 1 und 2, § 8c Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b und Abs. 2 und 3 und zur gutachtlichen Stellungnahme nach § 8 Abs. 3 Satz 2 sowie die Dokumentationen der Organentnahme, -vermittlung und -übertragung sind mindestens zehn Jahre aufzubewahren. Die in diesen Aufzeichnungen und Dokumentationen enthaltenen personenbezogenen Daten sind spätestens bis zum Ablauf eines weiteren Jahres zu löschen. Satz 2 ist nicht anzuwenden, wenn die dort genannten Daten zusammen mit den in Absatz 2 genannten Angaben aufbewahrt werden; diese Daten sind spätestens nach Ablauf von 30 Jahren zu löschen oder zu anonymisieren. (2) Abweichend von Absatz 1 müssen zum Zwecke der Rückverfolgung die nach § 8d Abs. 2 zu dokumentierenden Angaben mindestens 30 Jahre lang nach Ablauf des Verfalldatums des Gewebes und die nach § 13a zu dokumentierenden Daten mindestens 30 Jahre lang nach der Übertragung des Gewebes aufbewahrt werden und unverzüglich verfügbar sein. Nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist sind die Angaben zu löschen oder zu anonymisieren.

Abschnitt 5a – Richtlinien zum Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft, Verordnungsermächtigung

§ 16 Richtlinien zum Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft bei Organen (1) Die Bundesärztekammer stellt den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft in Richtlinien fest für 1. die Regeln zur Feststellung des Todes nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und die Verfahrensregeln zur Feststellung des endgültigen, nicht behebbaren Ausfalls der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 einschließlich der dazu jeweils erforderlichen ärztlichen Qualifikation, 1a. die Regeln zur Feststellung des Todes nach § 4a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2. die Regeln zur Aufnahme in die Warteliste nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 einschließlich der Dokumentation der Gründe für die Aufnahme oder die Ablehnung der Aufnahme, 3. die ärztliche Beurteilung nach § 11 Abs. 4 Satz 2, 4. die Anforderungen an die im Zusammenhang mit einer Organentnahme zum Schutz der Organempfänger erforderlichen Maßnahmen einschließlich ihrer Dokumentation, insbesondere an

Transplantationsgesetz (TPG) 351 a) die Untersuchung des Organspenders, der entnommenen Organe und der Organempfänger, um die gesundheitlichen Risiken für die Organempfänger, insbesondere das Risiko der Übertragung von Krankheiten, so gering wie möglich zu halten, b) die Konservierung, Aufbereitung, Aufbewahrung und Beförderung der Organe, um diese in einer zur Übertragung oder zur weiteren Aufbereitung und Aufbewahrung vor einer Übertragung geeigneten Beschaffenheit zu erhalten, 5. die Regeln zur Organvermittlung nach § 12 Abs. 3 Satz 1 und 6. die Anforderungen an die im Zusammenhang mit einer Organentnahme und -übertragung erforderlichen Maßnahmen zur Qualitätssicherung. Die Einhaltung des Standes der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft wird vermutet, wenn die Richtlinien der Bundesärztekammer beachtet worden sind. (2) Bei der Erarbeitung der Richtlinien nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 1a und 5 sollen Ärzte, die weder an der Entnahme noch an der Übertragung von Organen beteiligt sind, noch Weisungen eines Arztes unterstehen, der an solchen Maßnahmen beteiligt ist, bei der Erarbeitung der Richtlinien nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 und 5 Personen mit der Befähigung zum Richteramt und Personen aus dem Kreis der Patienten, bei der Erarbeitung von Richtlinien nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 5 ferner Personen aus dem Kreis der Angehörigen von Organspendern nach § 3 oder § 4 angemessen vertreten sein.

§ 16a Verordnungsermächtigung Das Bundesministerium für Gesundheit kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nach Anhörung der Bundesärztekammer und weiterer Sachverständiger die Anforderungen an Qualität und Sicherheit der Entnahme von Geweben und deren Übertragung regeln, sofern dies zur Abwehr von Gefahren für die Gesundheit von Menschen oder zur Risikovorsorge erforderlich ist. In der Rechtsverordnung kann insbesondere das Nähere zu den Anforderungen an 1. die Entnahme und Übertragung von Geweben einschließlich ihrer Dokumentation und an den Schutz der dokumentierten Daten, 2. die ärztliche Beurteilung der medizinischen Eignung als Gewebespender, 3. die Untersuchung der Gewebespender, 4. die Meldung von Qualitäts- und Sicherheitsmängeln und schwerwiegenden unerwünschten Reaktionen durch Einrichtungen der medizinischen Versorgung und 5. die Aufklärung und die Einholung der Einwilligung der Gewebespender oder der Zustimmung zu einer Gewebeentnahme geregelt werden. Das Bundesministerium für Gesundheit kann die Ermächtigung nach Satz 1 durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates auf die zuständige Bundesoberbehörde übertragen.

§ 16b Richtlinien zum Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft zur Entnahme von Geweben und deren Übertragung (1) Die Bundesärztekammer kann ergänzend zu den Vorschriften der Rechtsverordnung nach § 16a in Richtlinien den allgemein anerkannten Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft

352 Deutscher Bundestag im Einvernehmen mit der zuständigen Bundesoberbehörde zur Entnahme von Geweben und deren Übertragung feststellen, insbesondere zu den Anforderungen an 1. die ärztliche Beurteilung der medizinischen Eignung als Gewebespender, 2. die Untersuchung der Gewebespender und 3. die Entnahme, Übertragung und Anwendung von menschlichen Geweben. Bei der Erarbeitung der Richtlinien ist die angemessene Beteiligung von Sachverständigen der betroffenen Fach- und Verkehrskreise einschließlich der zuständigen Behörden von Bund und Ländern sicherzustellen. Die Richtlinien werden von der zuständigen Bundesoberbehörde im Bundesanzeiger bekannt gemacht. (2) Die Einhaltung des Standes der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft wird vermutet, wenn die Richtlinien der Bundesärztekammer nach Absatz 1 beachtet worden sind. Abschnitt 6 – Verbotsvorschriften

§ 17 Verbot des Organ- und Gewebehandels (1) Es ist verboten, mit Organen oder Geweben, die einer Heilbehandlung eines anderen zu dienen bestimmt sind, Handel zu treiben. Satz 1 gilt nicht für 1. die Gewährung oder Annahme eines angemessenen Entgelts für die zur Erreichung des Ziels der Heilbehandlung gebotenen Maßnahmen, insbesondere für die Entnahme, die Konservierung, die weitere Aufbereitung einschließlich der Maßnahmen zum Infektionsschutz, die Aufbewahrung und die Beförderung der Organe oder Gewebe, sowie 2. Arzneimittel, die aus oder unter Verwendung von Organen oder Geweben hergestellt sind und den Vorschriften über die Zulassung nach § 21 des Arzneimittelgesetzes, auch in Verbindung mit § 37 des Arzneimittelgesetzes, oder der Registrierung nach § 38 oder § 39a des Arzneimittelgesetzes unterliegen oder durch Rechtsverordnung nach § 36 des Arzneimittelgesetzes von der Zulassung oder nach § 39 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes von der Registrierung freigestellt sind, oder Wirkstoffe im Sinne des § 4 Abs. 19 des Arzneimittelgesetzes, die aus oder unter Verwendung von Zellen hergestellt sind. (2) Ebenso ist verboten, Organe oder Gewebe, die nach Absatz 1 Satz 1 Gegenstand verbotenen Handeltreibens sind, zu entnehmen, auf einen anderen Menschen zu übertragen oder sich übertragen zu lassen.

Abschnitt 7 – Straf- und Bußgeldvorschriften

§ 18 Organ- und Gewebehandel (1) Wer entgegen § 17 Abs. 1 Satz 1 mit einem Organ oder Gewebe Handel treibt oder entgegen § 17 Abs. 2 ein Organ oder Gewebe entnimmt, überträgt oder sich übertragen lässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 gewerbsmäßig, ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren. (3) Der Versuch ist strafbar. (4) Das Gericht kann bei Organ- oder Gewebespendern, deren Organe oder Gewebe Gegenstand verbotenen Handeltreibens waren, und bei Organ- oder Gewebeempfängern von einer Bestrafung

Transplantationsgesetz (TPG) 353 nach Absatz 1 absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2 des Strafgesetzbuchs).

§ 19 Weitere Strafvorschriften (1) Wer 1. entgegen § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a oder Buchstabe b oder Nr. 4 oder § 8c Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3, Abs. 2 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 3 Satz 2, oder § 8c Abs. 3 Satz 1 ein Organ oder Gewebe entnimmt, 2. entgegen § 8 Abs. 1 Satz 2 ein Organ entnimmt oder 3. entgegen § 8b Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 2, ein Organ oder Gewebe zur Übertragung auf eine andere Person verwendet oder menschliche Samenzellen gewinnt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Wer entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2, § 4 Abs. 1 Satz 2 oder § 4a Abs. 1 Satz 1 ein Organ oder Gewebe entnimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (3) Wer 1. entgegen § 2 Abs. 4 Satz 1 oder Satz 3 eine Auskunft erteilt oder weitergibt, 2. entgegen § 13 Abs. 2 eine Angabe verwendet oder 3. entgegen § 14 Abs. 2 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, oder Satz 3 personenbezogene Daten offenbart oder verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (4) In den Fällen der Absätze 1 und 2 ist der Versuch strafbar. (5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 2 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

§ 20 Bußgeldvorschriften (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. entgegen § 5 Abs. 2 Satz 3 oder Abs. 3 Satz 3 eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht, 2. entgegen § 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 16a Satz 2 Nr. 3 nicht sicherstellt, dass eine Laboruntersuchung durchgeführt wird, 3. entgegen § 8d Abs. 2 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 16a Satz 2 Nr. 1 eine Gewebeentnahme, eine Gewebeabgabe, eine damit verbundene Maßnahme oder eine dort genannt Angabe nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig dokumentiert, 4. entgegen § 9 Abs. 1 ein Organ überträgt, 5. entgegen § 10 Abs. 2 Nr. 4 die Organübertragung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig dokumentiert, 6. entgegen § 13a in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 16a Satz 2 Nr. 1 nicht dafür sorgt, dass ein übertragenes Gewebe dokumentiert wird,

354 Deutscher Bundestag 7. entgegen § 13b Satz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 16a Satz 2 Nr. 4 einen Qualitäts- oder Sicherheitsmangel oder eine schwerwiegende unerwünschte Reaktion nicht, nicht richtig, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig dokumentiert oder eine Meldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht, 8. einer Rechtsverordnung nach § 16a Satz 1 oder einer vollziehbaren Anordnung auf Grund einer solchen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit die Rechtsverordnung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro geahndet werden.

Abschnitt 8 – Schlussvorschriften

§ 21 Zuständige Bundesoberbehörde Zuständige Bundesoberbehörde im Sinne dieses Gesetzes ist das Paul-Ehrlich-Institut.

§ 22 Verhältnis zu anderen Rechtsbereichen Die Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes und des Stammzellgesetzes bleiben unberührt.

§ 23 Bundeswehr Im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung obliegt der Vollzug dieses Gesetzes bei der Überwachung den zuständigen Stellen und Sachverständigen der Bundeswehr.

§ 24 (Änderung des Strafgesetzbuchs)

§ 25 Übergangsregelungen (1) Bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehende Verträge über Regelungsgegenstände nach § 11 gelten weiter, bis sie durch Vertrag nach § 11 Abs. 1 und 2 abgelöst oder durch Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 6 ersetzt werden. (2) Bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehende Verträge über Regelungsgegenstände nach § 12 gelten weiter, bis sie durch Vertrag nach § 12 Abs. 1 und 4 abgelöst oder durch Rechtsverordnung nach § 12 Abs. 6 ersetzt werden.

§ 26 (Inkrafttreten, Außerkrafttreten)

Resolution CM/Res(2008)4 on Adult-to-Adult Living Donor Liver Transplantation∗ † Council of Europe, Committee of Ministers (March 2008)

The Committee of Ministers, in its composition restricted to the representatives of the States Parties to the Convention on the elaboration of a European Pharmacopoeia,1 Considering that the aim of the Council of Europe is to achieve greater unity between its members and that this aim may be pursued, inter alia, by the adoption of common action in the public health field; Having regard to the Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine (Convention on Human Rights and Biomedicine – ETS No. 164), and in particular Article 19 (General rule) and Article 20 (Protection of persons not able to consent to organ removal) thereof; Having regard also to the Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine concerning Transplantation of Organs and Tissues of Human Origin (ETS No. 186), and, in particular, Chapter III (Organ and tissue removal from living persons); Recalling its Resolution (78) 29 on the harmonisation of legislation of member states relating to removal, grafting and transplantation of human substances; Recalling its Recommendation Rec(2001)5 to member states on the management of organ transplant waiting lists and waiting times; Recalling its Recommendation Rec(2004)7 to member states on organ trafficking; Recognising that, in facilitating the transplantation of organs in the interest of patients in Europe, there is a need to protect individual rights and freedoms and to prevent the commercialisation of parts of the human body involved in organ procurement, exchange and allocation activities;

∗

†

1

Das Dokument ist im World Wide Web unter der Adresse „https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=126172 7&Site=CM&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75“ verfügbar. [Anm. d. Red.] Adopted by the Committee of Ministers on 12 March 2008 at the 1021st meeting of the Ministers’ Deputies. States concerned: Austria, Belgium, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Croatia, Cyprus, Czech Republic, Denmark, Estonia, Finland, France, Germany, Greece, Hungary, Iceland, Ireland, Italy, Latvia, Lithuania, Luxembourg, Malta, Montenegro, Netherlands, Norway, Poland, Portugal, Romania, Serbia, Slovak Republic, Slovenia, Spain, Sweden, Switzerland, “the former Yugoslav Republic of Macedonia”, Turkey and United Kingdom.

356 Council of Europe, Committee of Ministers Considering that organ transplantation is a well-established, life-saving, and effective treatment and may be the only treatment available for some forms of end-stage organ failure; Aware of the fact that tissue and cell transplantation may be life saving or life enhancing; Concerned by the universal shortage of organs for transplantation; Considering that adult-to-adult living donor liver transplantation (Domino liver transplantation, i.e. transplantation into a recipient whose own organ was respected and transplanted into another recipient, is excluded from the scope of this resolution) may be envisaged when suitable organs from deceased donors are not available, provided that all safeguards are implemented in order to guarantee the freedom and safety of the donor and a successful transplant in the recipient; Convinced also that adult-to-adult living donor liver transplantation is an effective treatment for end-stage liver disease, with the potential benefit of reducing mortality of patients awaiting a transplantation; Conscious of the risks that living donor liver transplantation may have for the donor and of the need to ensure that all measures are taken to safeguard the donor’s health; Recalling that no organ removal may be carried out on a person who does not have the capacity to consent; Recommends to member states the following: 1. to instruct the organisation responsible for accrediting transplantation programmes and regulating the allocation of organs to address explicitly the issue of adult-to-adult living donor liver transplantation and establish transplantation programmes accredited to perform this type of transplantation; 2. to ensure that adult-to-adult living donor liver transplantation programmes adhere to the following minimum requirements: a. substantial experience in liver surgery and liver transplantation; b. an active liver-transplantation programme; c. significant mortality in the waiting list; d. a multidisciplinary team experienced in routine and complex liver surgery, covering all operative e. aspects (pre-operative, peri-operative and post-operative); 3. to ensure that the indications for adult-to-adult living donor liver transplantation are recognised indications for deceased donor liver transplantation; 4. to ensure that the organisation responsible for the allocation of organs and accreditation of transplantation programmes establishes clear conditions under which adult-to-adult living donor liver transplantation is ethically acceptable, namely: a. adult-to-adult living donor liver transplantation is only to be performed within authorised/licensed programmes with ongoing feedback; b. the donor and the recipient have a close personal relationship as required and defined by law; c. each single procedure should be approved on a case-by-case basis; d. the motive to donate is solely altruistic. Any financial gain or comparable advantage in connection with the donation is considered illegal;

Adult-to-Adult Living Donor Liver Transplantation 357 e. the donor has been given appropriate information as to the purpose and nature of the removal as well as on its consequences and risks. The donor has also been informed of the rights and the safeguards prescribed by law for his or her protection, in particular of the right to have access to independent advice about such risks by a health professional having appropriate experience and who is not involved in the organ removal or subsequent transplantation procedures. Finally, the donor is provided with comprehensive information on: i. the alternatives to adult-to-adult living donor liver transplantation; ii. the previous experience of the centre where the procedure will be carried out; iii. the risks of morbidity and mortality of the procedure for the donor and the recipient; iv. the likely long-term outcome for the recipient; f. the living donor has given free, informed and specific consent either in written form or before an official body; the donor may freely withdraw consent at any time; g. the donor has been properly screened to identify any physical or psychological contra-indication; the removal may not be carried out if there is a serious risk to the life or health of the donor; 5. to ensure immediate access to the emergency waiting list for organs from deceased donors in case of failure of the remnant liver in the donor or graft failure in the recipient and that specific rules for non-residents apply according to national regulations; 6. to ensure that the necessary conditions and provisions are in place for long-term medical follow up of both donor and recipient, including the monitoring of the short- and long-term effects of transplantation on the health of donors, by the establishment of national registries; 7. to guarantee equitable access to liver transplantation services for all patients in need of a liver transplant, regardless of personal financial means; 8. to ensure that all costs related to the operations and follow-up of donor and recipient are covered, according to the competent organisation’s own procedures; 9. to provide for a system of fair compensation for any person who suffered undue damage resulting from transplantation procedures, according to the conditions and procedures prescribed by law.

Recommendations on the Ethical Review of hESC FP7 Research Projects Recommendations∗ European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE) (June 2007)

IV.1 Preamble These recommendations constitute the reply to the request from the President of the European Commission, Mr Barroso85, after the adoption of the EU’s Seventh Framework Programme for research and development (FP7), to elaborate an Opinion on the implementing measures required during the ethics review of research projects on human embryonic stem cells. As is the case in the European Union, there are divergent views within the EGE on the moral legitimacy of research on human embryos and hESCs, ranging from objection to research involving the destruction of human embryos (which makes the full respect of dignity of the human embryo impossible), to a position allowing hESC research under certain conditions or on a broader basis. The Group acknowledges the political decision taken as the starting point for its Recommendations, but emphasises that the ethical dilemma regarding the moral status of the human embryo and its use in research still persists. The EGE therefore stresses that the ethical differences of opinion concerning hESC research have not been resolved. However, these recommendations do not elaborate ethical arguments on hESC research as such; this is because this was not the task given to the Group by the European Commission.

IV.2 Recommendations for the ethical review of research projects involving hESCs FP7 research projects involving the use of hESCs are subject to stringent rules for selection, are scrutinised at both national and EU level, and undergo both scientific and ethical reviews. Under the FP7, research proposals must include information about ethical aspects of the proposed research, explain in detail the project design and show that the proposal meets the national legal and ethical requirements of the country where the research is performed. After successfully passing the scientific evaluation, the selected hESC proposals undergo a specific ethics review organised by the Commission on a case-by-case basis. The objective of the review is ∗

85

Das vollständige Dokument, dessen Abschnitt IV „Recommendations“ hier abgedruckt wird, ist im World Wide Web unter der Adresse „http://ec.europa.eu/european_group_ethics/activities/docs/opinion_22_final_follow_up_en.pdf“ verfügbar. [Anm. d. Red.] Letter sent by EC President Barroso to the EGE on 22/11/2006. “I would like to invite the European Group on Ethics to provide the Commission with an Opinion on the implementing measures required during the ethics review of research projects on human embryonic stem cells that will assure that the ethical rules and requirements are fully met ”.

360 European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE) to ensure that the European Union does not support research that would not comply with fundamental ethical principles86 and to examine whether the ethics rules set out in FP7 are met. The ethics review panel is a transnational body composed of experts from different disciplines. The panel produces an ethical review report, which lists the different ethical issues, describes the way these issues were handled by applicants and gives the recommendations of the panel. After having successfully passed both the scientific and ethics review, proposals for hESC projects are then handed over to a Regulatory Committee composed of EU Member States representatives, which decides upon the projects on a case-by-case basis. In order to provide guidance to the members of the FP7 hESC ethics review panels who will be asked to review the research projects using hESC lines, and under the specific remit and conditions laid down by the political decision of the European Parliament and of the Council on the FP7, and also by the specific request of the President of the European Commission, Mr. J. M. Barroso (see above), the EGE elaborated the following guidelines and points to consider when conducting such ethics review of FP7 projects87.

IV.2.1 General criteria The European Commission has stated that it “will support actions and initiatives that contribute to coordination and rationalisation of hESC research within a responsible ethical approach ”88. In line with this statement, the EGE recognises the need to promote responsible research that is transparent, serves the public interest, respects Member States’ autonomy, preserves public trust, promotes international cooperation and requires the embedding of ethics within research practice89. Ethically responsible research involving human embryonic stem cells must comply with fundamental ethical principles and human rights in the European Union,90 from the procurement of stem cells91 to clinical research based on hESCs. The fundamental rights include: protection rights such as protection of human life, respect of its integrity, protection of health and freedom, political rights such as freedom from undue state intervention or participatory rights in political affairs, and positive rights such as basic social and economic rights

86

87

88

89 90

91

Seventh Framework Programme (Decision No 1982/2006/EC), Article 6(1): “All the research activities carried out under the Seventh Framework Programme shall be carried out in compliance with fundamental ethical principles.” Rules for Participation, Article 10: “A proposal [...] which contravenes fundamental ethical principles [...] shall not be selected. Such a proposal may be excluded from the evaluation and selection procedures at any time.” According to FP7 rules, evaluators sign a conflict of interest declaration and EC staff verify conflicts with each proposal they evaluate. Evaluation panels of ethics and scientific reviews are anonymous. Declaration of the European Commission on 24 July 2006 during the meeting of the Council of Ministers regarding FP7. See OJ L412/43, 30 December 2006. For example the Council of Europe Oviedo Convention (Art. 2). For details, see section I of this Opinion referring to the pertinent documents relevant to the context of medical research. FP7 excludes the procurement of hESCs from Community funding (see paragraph II.2). See Decision No 1982/2006/EC of the European Parliament and of the Council of 18 December 2006 concerning the Seventh Framework Programme of the European Community for research, technological development and demonstration activities (2007-2013), OJ L412, pp. 1-41, 30 December 2006.

Recommendations on the Ethical Review of hESC FP7 Research Projects 361 insofar as these contribute to health and a threshold of development, resulting in health-related governance.92 The balancing of these three groups of fundamental rights is by no means easy or pre-determined. Rather, it involves ongoing efforts to ensure their protection, granting and promotion of human dignity and human rights and, more concretely, it involves priority setting with respect to healthrelated research. General criteria for research incentives in specific areas incorporate this balancing. They can be summarised as follows: – scientific necessity and high-ranking status of the research93 – urgency 94 and – social desirability, – primacy of the interest and welfare of the human being over the sole interest of society or science. Social desirability is open to political and societal discourse on the goals and perspectives of the European Union in the 21st century, in particular the relation between economic growth and social goals, such as the promotion of healthcare standards and their sustainable application at national, international and global level. As far as hESC research is concerned, there is no consensus on its social acceptability in the European Union, and divergent views co-exist. A debate on the best model (e.g. “minimal consensus” or “subsidiarity” model) to regulate hESC research at EU level is therefore taking place within and across several EU Member States. Where morally sensitive means are to be used to achieve well-accepted goals – as in the case of human embryonic stem cells – where not the goal of therapy-oriented research is questioned but the means to accomplish it, the EGE holds that additional criteria apply concerning the necessity of the research: 1) non-availability of validated alternatives and (2) the non-redundancy of FP7 projects95. However, all the above criteria, which constitute the key scientific evaluation criteria, need to be assessed from an ethical perspective during the ethics review process. It is clear that the ethics review cannot and should not duplicate the scientific evaluation, which remains the main assessment of the scientific quality of the project proposals. Nevertheless, the two reviews are complementary. As far as FP7 hESC projects are concerned, the Commission should ensure that the scientific evaluation report is available to the ethics review panel and that there is effective communication between the two panels if needed. To ensure the complementarity of the two reviews, the scientific review report should address at least the following points: – Applicants must have shown that research with human stem cells derived from alternative sources, such as adult stem cells, amniotic fluid, umbilical cord blood or other relevant ones cannot achieve the expected goals of the project. This does not apply to research comparing hESCs with human stem cells derived from alternative sources; 92 93 94 95

Cf. the United Nations’ Millennium Goals, which the European Union has committed itself to achieving. http://ec.europa.eu/research/fp7/index_en.cfm?pg=documents. http://www.who.int/rpc/en/HealthResearchinPolicyMaking.pdf. However, repetitions are sometimes necessary to provide evidence of success; these are not redundant exercises in the sense used here.

362 European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE) – Applicants must have documented the fact that, in accordance with the basic ethical principles of medical research, relevant research on animals and on cell lines of other origin (animal and human) has been adequately carried out before hESC research is performed; – Applicants must show that their research is aimed at future human health benefit or bio-medical knowledge, and cannot be achieved by alternatives. This includes basic research using hESCs, which is allowed in FP7. – Applicants must have demonstrated that no alternatives can achieve the goals of the project. Although the Group is aware of the importance of respecting animal welfare, it is concerned that respect for human dignity may not be maintained when hESCs are used in toxicity testing of industrial or other commercially produced chemicals not related to drugs, such as cosmetics, or for replacement of animal testing. Therefore, particular attention is to be drawn to this issue (see below, paragraph IV.3, point 2); – Applicants must provide extensive scientific justification when their projects involve toxicity drug testing; this justification should make clear what sort of additional information is expected from the use of hESCs as compared to the established tests. The scientific panel should ensure that researchers of hESC FP7 projects collaborate nationally and internationally in order to minimise the use of hESCs within FP7 funded projects and to achieve complementary synergy rather than competition.

IV.2.2 Ethical criteria for research projects under FP6 A few conditions have already been laid down under FP6 to ensure that ethical requirements are met, and these can be taken over under FP7: 1. Applicants must explicitly prove that the regulatory criteria are met for the given project and must indicate the relevant national legal and/or regulatory requirements of the country/countries where the research takes place, according to FP7, Article 6(3)96. For further information, see Annex 1; 2. Applicants must provide information that the hESCs used in the given project result from nonimplanted IVF embryos (See following paragraph on donors’ rights); 3. Applicants must provide information on the protection of personal data and privacy of the donors of embryos for the creation of stem cell lines; 4. Applicants must provide information on the conditions of donation of the embryos (e.g. no financial inducement, number of eggs retrieved, etc.). In order to guarantee the non-commercialisation of the human body and in line with Art. 12 of Directive 2004/23, the EGE holds the view that in order to protect the freedom of donation, human embryo donation should not involve financial inducement, other than the reimbursement of costs incurred. In addition to these conditions, the EGE recommends that the ethics review panel should ensure that applicants provide information on the points listed below.

96

Article 6(3), http://cordis.europa.eu/fp7/ethics-ict_en.html.

Recommendations on the Ethical Review of hESC FP7 Research Projects 363

IV.2.3 Additional criteria for FP7 IV.2.3.1 Use of alternatives to hESCs Should alternatives to hESCs with the same potential as embryo-derived stem cells be found in the future, the implications of such developments for both scientific and ethical aspects of the hESCbased research projects ought to be taken into account as soon as possible.

IV.2.3.2 Donors’ rights The donation of human embryos for the production of hESCs for research purposes poses a moral dilemma. This arises from the fact that human embryos are not ‘neutral objects’. Informed consent should address explicitly this moral dilemma, leaving the decision to the donors. The protection rights of donors need particular attention, in a very concrete way, meaning that those countries allowing the procurement of hESCs must provide information on the procurement process for the stem cell lines used by the applicant. The information should state that the measures of this process are in accordance with the fundamental ethical principles and human rights in force in the European Union, national legislation applicable at the time of the donation in the country where the donation was carried out and other relevant EU regulations97. Applicants must provide information from the institutes generating the stem cell lines that the following criteria have been met for the procurement of hESCs: – no pressure has been put on the donors at any stage98; – the donor's health has not been put at risk by excessive ovarian stimulation; – as far as new hESC lines are concerned, informed consent to the donation for research of an embryo, originally planned for reproduction, is given in knowledge of the kind of research intended99, its implications (including commercial) and in respect of the conditions foreseen by law at the time of the donation in the country where the donation was carried out; – information was given that consent could be withdrawn up to the stage of the creation of stem cells;100 – infertility treatment and research was appropriately separated; 97 98

99 100

See (EC/2004/23). See: ISSCR guidelines (http://www.isscr.org/guidelines/, pp. 9 ‘Procurement of materials: For donating embryos or gametes generated in the course of clinical treatment. Except when specifically authorized by the SCRO (relevant ethics board) process, no reimbursement of direct expenses or financial considerations of any kind may be provided for donating embryos or gametes that have been generated in the course of clinical treatment and are in excess of clinical need or deemed of insufficient quality for clinical use. Researchers may not request that members of the infertility treatment team generate more embryos or harvest more oocytes than necessary for the optimal chance of reproductive success. People who elect to donate stored materials for research should not be reimbursed for the costs of storage prior to the decision to donate. Reimbursement for direct expenses incurred by donors as a consequence of the consent process may be determined during the SCRO process’). ISSCR guidelines, 11.3-11.3a (http://www.isscr.org/guidelines/). Informed consent must take into account the fact that the materials will be used in the derivation of cells for research: “Consent for donation of materials for research should be obtained at the time of proposed transfer of materials to the research team. Only after a rigorous review by a SCRO mechanism or body can permission be granted to use materials for which prior consent exists but for which re-consent is prohibitively difficult.” (ISSCR, http://www.isscr.org/guidelines/).

364 European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE) – no financial incentives have been offered to donate embryos for research at any stage, in line with Art. 12 of Directive 2004/23101. However, some members of the EGE hold the view that the reduction of IVF costs is acceptable. If any of these criteria cannot be met because of the former conditions in which cell lines were generated, the applicants must explain why. The ethics review board must then decide how to deal with this matter on a case-by-case basis; for new hESC lines the above criteria are strongly recommended (see following paragraph, IV.2.4). Researchers must present all the data referred to donors in an anonymous way. The process used to encode the data must be explained and referenced according to relevant provisions102, 103.

IV.2.4 The need for continuous promotion of Public Governance and Science-Society Dialogue Apart from consent and respect of donors’ rights, hESC research needs appropriate measures to be put in place to promote the public governance and science–society dialogue with regard to its aims, achievements and failures. Adequate means should be established for public access to relevant and comprehensible information on FP7 hESC research to ensure these goals are being continuously fostered and achieved. As the Council of Ministers has stated, the Commission is supporting the creation of a European Registry for human embryonic stem cell lines. This Registry is intended to allow the monitoring of existing hESCs in Europe and to help maximise their use by avoiding unnecessary derivations of new hESC lines. In due time, the Registry should ask applicants to provide relevant data on hESCs. The Registry will store the data according to scientific and ethical standards to be defined by its newly established Scientific and Ethics Advisory Boards. With regard to the use of the hESC lines banked in the Registry, the EGE recommends: – Once the Registry is operational, after a necessary transitional period, the use of the hESC lines banked in the registry should be in line with the criteria indicated in IV.2.3. The Commission should develop and actively maintain the necessary means to ensure this requirement is fulfilled. – Applicants should use hESCs banked in the EU Registry. The need to use other hESC lines in FP7 proposals must therefore be justified on both scientific and ethical grounds. – The Registry should prepare and publish (on its website) information on the hESCs banked and on the positive and negative results of the research performed with/on the hESC lines provided to the researchers. At the project’s conclusion, in addition to the scientific data, particularly healthrelated information, the publication of user-friendly information on hESC research, freely accessible to EU citizens, is also highly recommended. The portal should include interactive elements if possible. Researchers working in the field have a responsibility to inform the public about their work, but also to engage with the social, political and ethical debates. With regard to open questions such as 101

102 103

Art.12 2004/23: “Member States shall endeavour to ensure voluntary and unpaid donations of tissues and cells”. Directive on the protection of personal data (/95/46/EC). Council of Europe Bioethics Conventions and additional Protocols, Council of Europe Convention for the Protection of Individuals with regard to the Automatic Processing of Personal Data (No 108).

Recommendations on the Ethical Review of hESC FP7 Research Projects 365 how to balance different rights and how to prioritise conflicting interests, researchers should participate in public discourse and respect the democratic decision-making process with regard to common societal goals. Applicants should therefore commit time, money and activities to advance the dialogue of science and society in the field of human embryonic stem cell research. Applicants for hESC research under FP7 are therefore strongly encouraged to include the science and humanities dialogue, i.e. social, cultural/religious, philosophical and ethical reflection on hESC research, in their projects and to collaborate for this purpose with other disciplines from the humanities.

IV.3 The need for further research and continuous public debate As the ethical conflicts concerning hESCs have not been resolved either academically or politically, the EGE recommends that, under the FP7, funding should be provided in order to foster further collaborative and multidisciplinary international research on the ethical implications of hESC research and the pertinent surrounding issues, as well as to encourage informed public debate. The EGE believes the following topics may be of particular immediate interest in such research and discourse: – the potentially conflicting goals of economic competitiveness and compliance with ethical standards; – the use of the human body for modern medicine, including commercialisation of products and procedures stemming from the use of human embryonic stem cells; – the underlying anthropology of human embryonic stem cell research, especially in the light of hybrids and the chimera research connected to stem cell research; – optimisation of clinical and therapeutic needs of patients suffering from the most common diseases addressed in hESC research on treatment and/or for specific diseases; – policy regarding numbers and production process of stem cell lines necessary in the case of successful therapies; – the correlation of human embryonic stem cell research and questions concerning regenerative medicine, health-related justice, including the issue of global justice; – the relation between science and humanities and between science and society with respect to the development of new technologies; – the ongoing efforts of scientific alternatives and their anthropological and ethical interpretations. The EGE also acknowledges that a number of issues will need further clarification, interdisciplinary research, thorough ethical evaluation and, if found necessary in the future, also appropriate legal action. At present, the EGE believes, the following issues require particular attention: 1. The current provisions for patenting hESC-derived materials need to be addressed. Given new developments in research and taking into consideration the ongoing debate on the limits of patenting of biological materials, the EGE would like to deal with this issue at a later point in time104.

104

The EGE has issued an Opinion on “Ethical Aspects of Patenting inventions involving Human Stem Cells”, http://www.ec.europa.eu/european_group_ethics/docs/avis16_en.pdf.

366 European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE) 2. The tension induced by a policy that encourages both free donation105 and commercial use of derivates from human substances needs to be addressed. The EGE emphasises its view that the use of human embryos to generate stem cells should be minimised as much as possible. The EGE calls on the European Union to develop appropriate systems to minimise the use of human embryos to cases for which no alternatives exist.

IV.4 Review of Recommendations and Communication with the Advisory Board of the European Registry on Human Embryonic Stem Cell Research The EGE would also welcome interaction with the Advisory Board of the European Registry on hESC Research, in particular with the Registry’s Ethics Advisory Board, in order to address the ethical concerns regarding the procurement of stem cells and the storing of data in the light of the ongoing progress in this area. The concrete form and means of this collaboration should be specified and put into place, and should be appropriately supported and funded by the Commission.

IV.4.1 The need for review The EGE proposes to review the ethical guidelines adopted in the light of new scientific, legal and social developments.

105

Art. 12 EC Directive 2004/23: ‘the EC encourages Member States to promote the voluntary and unpaid donation of tissue and cells’.

Ethical Aspects of Animal Cloning for Food Supply Opinion∗ European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE) (January 2008)

The aim of farm animal breeding is to select animals that have genetic characteristics such as disease resistance or quality features that are of interest to farmers. Cloning of vertebrates via SCNT is a recently developed technology which is used in biomedical research and animal breeding, and can also be used for the production of food, such as meat and dairy products. The cloning technology may also be used for the reproduction of animals which are of high value to their owners, such as racehorses and pet animals, as well as for the conservation of endangered species. Animal cloning for food supply, however, raises a wide range of safety, legal, ethical and societal concerns, as well as political concerns of various kinds (e.g. global trade). Some of these concerns are being analysed by the EFSA, in particular those related to the scientific aspects of food safety and animal welfare.

5.1.

Scope of the Opinion

The EGE issued an Opinion on ethical aspects of animal cloning in 1997, but given the state of the art of the technology at that time it did not address the issue of animal cloning specifically for food supply. This EGE Opinion updates the previous one and is intended to complement that of the EFSA. The ethical considerations in this Opinion will therefore refer to the use of cloning in animal breeding in order to produce progeny that could enter the food chain. The EGE is aware that the experience in animal cloning could be used in the development of genetically modified animals (genetic modifications to produce nutraceuticals, bio-pharming or prevention of animal diseases in farm breeding, or increasing the added value of food products from cloned animals and their offspring) or in the development of cloning techniques as such80. However, these issues, while acknowledged as relevant and deserving of further analysis with regard to their scientific, ethical, legal and social implications, are not the subject of this EGE Opinion. In line with both the EFSA report and the request from President Barroso, this Opinion is limited to the use of animal cloning without genetic modification.

∗

80

Das vollständige Dokument, dessen Abschnitt 5 „Opinion“ hier abgedruckt wird, ist im World Wide Web unter der Adresse „http://ec.europa.eu/european_group_ethics/activities/docs/opinion23_en.pdf“ verfügbar. [Anm. d. Red.] As far as the potential use of SCNT on human beings for reproductive purposes is concerned, the Group reaffirms its opposition to such practices.

368 European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE) 5.2.

Arguments over animal cloning for food

The major arguments in favour of animal cloning for food are economic ones, aiming, inter alia: to keep up European competition vis-à-vis third countries on the free market; to facilitate industrial development; to improve food production and quality, while lowering prices for consumers, as happens in the case of other intensive farm practices. Some have therefore advocated cloning as a possible development towards standardised, cheaper food production, particularly meat, which would then be affordable for a larger proportion of the population. Others have argued that cloning may be a useful tool to accelerate the breeding of animals with specific genetic lineage, such as cattle resistant to diseases or adverse conditions81, or that it might have proven positive effects on human and animal health, for instance in conjunction with transgenesis82. Arguments against this use of animal biotechnology, on the other hand, articulate concerns that are based on human health and safety, animal health and welfare, animal integrity, biodiversity, the risk of epidemics, social and economic effects on rural areas, and agricultural trade (see Chapters 2 and 4 of this Opinion). Others have pointed to the danger of animals being valued only in terms of their instrumental use to humankind and identified the risk that increased use of cloning might eventually facilitate human reproductive cloning. The Group is aware that there are differing viewpoints on the moral acceptability of using animals in modern farming and is aware that there are some very strongly held views against the instrumental use of animals for human purposes regardless of positive consequences this might have for humans. The Group therefore recognises that, for some people, animal cloning for food supply is an ethically unacceptable practice, whatever conditions are required. The EGE wishes to emphasise that embarking on cloning for food supply means opening up a new dimension in the general context of breeding that is not merely technical, and which for some people may create a moral unease that cannot be simply dismissed.

5.3.

Food safety

The EGE has neither the competence nor the authority to assess risks related to food safety. Nevertheless, the decision on the levels of risk to individuals and society that are acceptable raises ethical issues. The scientific risk assessment of food safety of products derived from animal clones and/or their offspring falls within the remit of the EFSA (EFSA Opinion and its subsequent updating) and the Group bases itself on that. EFSA’s draft Opinion states that (1) measures restricting animal cloning for food purposes cannot be justified on food safety grounds, (2) ‘the available data for risk assessment are limited’ and (3) there are uncertainties in their assessment83. The EGE underlines the importance of guaranteeing the safety of food products for human consumption as a precondition for their marketing and stresses the importance of scientific updates and follow-up research into progeny.

81

82 83

These last two arguments, however, cover uses of animal cloning other than that addressed in this Opinion. See paragraph 2.7 of this Opinion. See EFSA draft Opinion, Conclusions chapter, p. 30.

Ethical Aspects of Animal Cloning for Food Supply 369 5.4.

Animal welfare and health

In the Amsterdam Treaty animals are recognised as ‘sentient’ beings84 and, therefore, while meat production is important in the human diet, and the slaughter of animals a necessity, it should always be clear that the way in which we treat animals should be in accordance with the existing animal welfare and health standards required by EU legislation (see 3.1.2 of this Opinion). However, in addition to these standards, the Group believes that other requirements should be taken into account in intensive animal breeding, in particular the guidance on animal welfare provided by the World Organisation for Animal Health (OIE85), namely the five freedoms already mentioned in paragraph 4.1 of this Opinion; freedom: from hunger, thirst and malnutrition; from fear and distress; from physical and thermal discomfort; from pain, injury and disease; and to express normal patterns of behaviour. Infringements of the above criteria would need to be balanced by important benefits to human beings. The EGE, however, doubts whether infringements of these standards can be justified by the benefits obtained through current procedures in cloning animals for food production. In addition, having regard to information provided by EFSA, the Group has noted a lack of data86 on the long-term animal welfare and health implications of clones and their offspring87, due to the current limited use of the technology. Further studies and analyses on long-term animal welfare and health implications for clones and their offspring, as well as more comparative analyses with other assisted and traditional reproductive technologies in animal farming, are needed for a proper assessment of this issue. However, the Group is concerned that intensive breeding techniques may adversely affect animal welfare and feels that a review of current practices should be conducted at European level. For this reason the Group suggests that the Commission take initiative to prepare a Code of Conduct on responsible farm animal breeding, including animal cloning.

5.5.

Farm animal biodiversity and sustainability

Although the Group acknowledges that cloning could be used to maintain certain rare animal breeds among farm animal species88, the intensive industrial use of cloning applied to highly prevalent animal races might ultimately reduce diversity and affect their global distribution. Recent reports have highlighted the danger that the use of a limited number of breeding lines in intensive animal farming may affect the biodiversity of farm animals (see Chapter 2.7.3 of this Opinion) and create inbreeding problems. While the Group is also aware that the use of animal cloning in animal husbandry would be difficult to extend on a global level89, it nevertheless advocates the need to protect biodiversity and limit inbreeding in farm animal stocks as far as possible, in order – among other things – to avoid the risk of global epidemics. In that respect, the Group recommends the Commission to take proper 84

85 86 87

88

89

This notion is also stated in the Lisbon Treaty, currently being ratified, and which is extended to all technological developments (B specific amendments). www.oie.int. See EFSA draft Opinion, Conclusions chapter, p. 30. Similar considerations apply to the existence of data on other assisted reproduction technologies (ART) in animal breeding. Cattle (Bos bovis) is a species and there are around 1.2 billion individuals worldwide, falling into about a thousand breeds, or races, see 2.7.3. By David Fraser, ftp://ftp.fao.org/docrep/fao/009/a0158e/a0158e00.pdf.

370 European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE) measures to preserve the genetic heritage of animal species90, for example by funding projects designed to preserve domesticated species and breeds in Europe. The Group is concerned about the global impact of increasing meat consumption on the environment as cloning of farm animals could be another step towards increasing such impact.

5.6.

Societal aspects

5.6.1. Public participation The Group realises that, while cloning is only one step, and so far a relatively marginal one in the process of industrialisation of agriculture and globalisation, it is of the utmost importance, in terms of global justice and environmental impact, that a debate be held concerning the issues underlying and accompanying this global development. The Group therefore underlines the importance of a public debate on the concept of biotechnologies in modern agriculture, the environmental and societal impact of increasing meat consumption and rearing of bovines, the fair distribution of food resources and the need to promote sustainable agriculture at EU level and worldwide. In order to be able to exercise its freedom of choice, the public also needs to be adequately informed, and public debate should therefore be promoted. The Group therefore invites the Commission to take a pro-active role in promoting public discussion on this use of animal cloning, and its potential implications, by financing a number of ad hoc initiatives at Member State and pan-European level aimed at promoting public debate on the marketing of food products derived from animal cloning. Relevant stakeholders (media, industry, policymakers, NGOs and the scientific community) should participate in this effort in a pro-active manner and communicate reliable information about the work done. Transparency at all decisionmaking levels (both private and institutional) is essential because a constructive public debate can only take place on a basis of reciprocal trust and in full knowledge of factual data.

5.6.2. Public perception The Group acknowledges that the ‘food philosophy’ of individuals and countries (i.e. their views on the role and importance of food, the cultural and social traditions associated with it, and related views on the production processes for different ingredients) varies considerably within Europe and worldwide. The Group also acknowledges that European citizens have different perceptions and (religious) beliefs as regards the consumption of meat or other products derived from cloned animals and/or their progeny91. However, there are as yet no definitive indicators on the public perception of animal cloning for food supply and food products derived from cloned animals and their offspring. The Group therefore recommends that the Commission launch a thematic Eurobarometer survey on animal cloning for food supply, in order to collect indicators on public perception concerning the introduction of such products to the food market as is being done in other countries92.

90

91

92

From the EGE Opinion No 3 on the ethical implications of Biotechnology: ‘Biodiversity ... with ratification of the UN Convention on Biological Diversity, the Community would be well advised to start considering the matter with a view to clarifying what it understands the concept to mean in practical terms’. In this respect the consumption of milk from cloned animals may probably have a different impact on public perception than consumption of meat from clones. http://www.ap-foodtechnology.com/news/ng.asp?n=82108- farm-bill-cfs-cloning.

Ethical Aspects of Animal Cloning for Food Supply 371 5.7.

Traceability and labelling

Traceability and labelling raise many issues, which can be related to the well-known precautionary principle, and are relevant to safety concerns, economic fairness and fairness in the burden of proof as well as to the issues of consumer freedom discussed earlier. This also raises issues of conditions of liability. As far as the labelling of food products derived from animal cloning is concerned, the Group is of the opinion that consumer freedom can only be achieved when consumers have sufficient information to be able to choose the kind of products they want. In order to protect consumer freedom of choice, the Group points to the need for enforcement of current EU legislation on food regarding traceability of animals and their food products (e.g. Directive 2000/13/EC)93. However, the Group is aware of the technical difficulties and costs of labelling products from offspring (information on ancestors), and calls on the Commission to devise targeted procedures (e.g. positive labelling of meat) prior to the marketing of such food in the EU94.

5.8.

Intellectual property issues

So far, patenting in animal cloning is limited to nuclear transfer techniques. The Group is concerned that patents might be extended to specific genes or to animals, and that this would lead to a monopoly/concentration of the resources that are important for breeding. The Group also advocates further clarification, inter alia through research, on the applicability of the exclusion clauses in Directive 98/44/EC (Art. 6) and the EPO rules (23 d) to animal cloning for food supply95.

5.9.

Global trade

EU rules lay down requirements in respect of animal welfare and animal ethics in breeding programmes. On the other hand, WTO agreements are based on the requirement that only scientifically documented risks to human health or to the environment can legitimately be used as a reason to limit free trade. If meat from cloned animals were to be marketed in third countries, it could be exported to the EU. This presents a dilemma between free trade considerations on the one hand and ethical concerns regarding the cloning of animals on the other. Resolving this political dilemma is not easy. On the one hand, ethical considerations, including animal welfare, are seen as crucial –

93 94

95

See Chapter 3.1.1 of this Opinion. The Group is aware that in addition to technical difficulties, costs to consumers will arise as a consequence of the implementation of a broad labelling system. EPO: Rule 23d ‘Exceptions to patentability Under Article 53(a), European patents shall not be granted in respect of biotechnological inventions which, in particular, concern the following: (a) processes for cloning human beings; (b) processes for modifying the germ line genetic identity of human beings; (c) uses of human embryos for industrial or commercial purposes; (d) processes for modifying the genetic identity of animals which are likely to cause them suffering without any substantial medical benefit to man or animal, and also animals resulting from such processes.’ (http://www.european-patent-office.org/legal/epc/pdf/ epc_2006_v5_bm_en.pdf).

372 European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE) also in terms of public perception – while on the other hand import issues, including WTO compliance, may complicate the market situation96. The Group acknowledges the complexity of the issue, but points out that there are already some examples of specific requirements in the EU covering the import of meat and food products from third countries, for example as regards the import of meat containing hormones. The Group therefore considers that the import of cloned animals, their offspring and materials derived from cloned animals (e.g. semen and food products, as described in 3.1 and 3.3) should be conditional on the documentation as indicated in this Opinion, in particular with regard to traceability provisions and animal welfare. The Group notes the statement in the preamble and in Article 2 to the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures (SPS Agreement) that members should not be prevented from adopting or enforcing measures necessary to protect animal health, subject to the requirement that these measures are not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between members. It also notes Article 5(7) of the Agreement relating to risk assessment. There is not enough scientific evidence on cloned animals and their offspring, and the Group believes that research is required as described in the EFSA report.

5.10. Conclusions The Group is aware of the EFSA’s draft scientific findings and recommendations on food safety, animal health and welfare and environmental impact, as well as the indications of current gaps in knowledge about animal welfare and health of animal clones and their offspring. The group is also aware of the results of the FDA report published the day before the adoption of this Opinion. Considering the current level of suffering and health problems of surrogate dams and animal clones, the Group has doubts as to whether cloning for food is justified. Whether this applies also to the offspring is open to further scientific research. At present, the EGE does not see convincing arguments to justify the production of food from clones and their offspring97. If, in the future, food products derived from cloned animals were to be introduced to the European market, the EGE recommends that the following requirements be met: Food safety – The safety of food products for human consumption as a precondition for their marketing must be guaranteed and scientific updates and follow-up research into progeny should be carried out. Animal welfare and health – In accordance with the Amsterdam Treaty (animals as sentient beings) and the Lisbon Treaty, additional requirements should be met in intensive animal breeding, with the aim of following the guidance on animal welfare provided by the World Organisation for Animal Health (OIE), e.g. the five freedoms: from hunger, thirst and malnutrition; from fear and distress; from physical and thermal discomfort; from pain, injury and disease; and to express normal patterns of behaviour. Traceability – Current EU legislation on food regarding traceability of animals and their food products should be enforced. Steps should be taken to ensure that EU legislation provides for the ability to identify individual animals where necessary. 96

97

For further considerations, please see: Challenges in regulating farm animal cloning. Recommendations from the project ‘Cloning in public’, J. Gunning, M. Hartlev, C. Gambrog et al., Danish Centre for Bioethics and Risk assessment (2006). The conclusion in this paragraph was dissented by K. Marczewski.

Ethical Aspects of Animal Cloning for Food Supply 373 Global trade – The import of cloned animals, their offspring and materials derived from cloned animals (e.g. semen and food products) should be conditional on proper documentation, in particular with regard to traceability provisions and animal welfare. In addition the EGE recommends the following: Animal welfare – Further studies and analyses on longterm animal welfare and health implications for clones and their offspring, as well as more comparative analyses with other assisted and traditional reproductive technologies in animal farming, should be carried out for a proper assessment of this issue, in line with the EFSA draft opinion. The Commission should take initiatives to prepare a Code of Conduct on responsible farm animal breeding, including animal cloning. Farm animal biodiversity and sustainability – The Commission should take proper measures to preserve the genetic heritage of farm animal species, for example by funding projects designed to preserve domesticated breeds in Europe and to promote sustainable agriculture. Public participation – Public debates should be promoted on the impact of farm animal cloning on agriculture and the environment, on the societal impact of increasing meat consumption and rearing of bovines, and on the fair distribution of food resources. The Commission should take a pro-active role in promoting public discussion on the use of animal cloning and its potential implications, by financing a number of ad hoc initiatives aimed at promoting public debate on the marketing of food products derived from animal cloning. Public perception – The Commission should launch a thematic Eurobarometer survey and qualitative studies on animal cloning for food supply, in order to collect indicators on public perception concerning the introduction of such products to the food market as is being done in other countries. Labelling – The EGE is aware of the technical difficulties of labelling products from offspring; nevertheless it recommends that the Commission take the initiative in devising targeted procedures prior to the marketing of such food in the EU. Intellectual property issues – Clarification should be provided as to whether the exclusion clauses in Directive 98/44/EC (Art. 6d) on patentability of biological inventions and the EPO rules (23 d) apply to animal cloning for food supply. Global trade and consumer freedom – The EGE is aware that import issues in respect of food products derived from cloned animals, including compliance with World Trade Organisation provisions, may complicate the market situation; however, the EGE recommends that the Commission take initiatives to ensure consumers’ freedom and rights. Research – Further research is needed, in particular basic research into animal cloning, as well as the impact on human health, and animal welfare for farmed species other than those covered by EFSA. Similarly, further studies on the ethical, legal and social implications of animal cloning for food supply as well as qualitative studies on public perception should be carried out.

5.11. The need for revision of this Opinion Since further research is needed and cloning technologies are constantly improving, this Opinion could be reconsidered, and possibly revised, in the light of new scientific data and societal considerations.

Man or Mouse? Ethical Aspects of Chimera Research Summary∗ The Danish Council of Ethics (January 2008)

The ethics of human-nonhuman chimera research Chimeras are created in several fields of research, most commonly in connection with stem cell research. A chimera is an organism in which one animal’s own cells and that of another are present side by side in the same body. A related organism is a hybrid, in which genetic material from animals of different species is present in each individual cell. These can be formed by fusing germ cells from animals of different species. Some types of research on chimeras imply the mixing of cells from humans and nonhuman animals. This could give rise to ethical concerns for several reasons. One important reason is that the boundary between humans and animals is fundamental in our everyday practices, in society and in current legislation. Therefore, the Danish Council of Ethics and the Danish Ethical Council for Animals formed a joint working party in 2006, which is now finishing its report on ethical aspects of human-animal chimeras. The following example illustrates some of the commonly accepted moral and legal distinctions between humans and animals:

Animals

Humans

Not legal entities

Legal entities

Can be owned by others

Cannot be owned by others

No right to respect of autonomy

Right to respect of autonomy

Can be killed and eaten

Can neither be killed nor eaten

Current Danish legislation These distinctions are reflected in current Danish regulation of research on human subjects and research on live animals. The level of legal protection depends greatly on whether the research involves human subjects or animals. ∗

Das vollständige Dokument ist im World Wide Web unter der Adresse „http://www.etiskraad.dk/graphics/03_udgivelser/engelske_publikationer/human-animal-crossbreeds/man-or-mouse/manormouse.pdf“ verfügbar. [Anm. d. Red.]

376 The Danish Council of Ethics One limit to experiments for which permission may be granted in accordance with Danish legislation is that animals must not be created in such a way as to render the human aspect prominent. Thus it is forbidden to develop and create a human being that is part animal. However, the law does not define when a creature can be termed human in more detail and provides no directions as to whether this should be determined in accordance with qualitative or quantitative criteria. Conversely, there is no ban on creating an animal that has been partly humanized. One extreme limit is that the animal must not be subjected to the experience of severe pain, other intense suffering or intense fear. Where germlines, embryos or embryonic stem cells are involved in the experiment to mix human and animal components, there are narrow constraints on what can be permitted under Danish legislation. A human embryo must not be formed for research purposes alone. A human embryo may only be kept alive outside a woman’s uterus for 14 days and a modified embryo must not be implanted into a woman’s womb. A human embryo must not be implanted into an animal womb. These limits do not apply to early animal life. The legislation contains no ban on humanizing a born animal, just as there is no ban on transferring animal components to a born human. According to the Danish legislation on animal experimentation an animal must not be subjected, in the process, to severe pain, other intense suffering or intense fear, whereas in the case of human beings there is a broad range of rules protecting a person’s physical and mental integrity. Thus current regulation expresses a clear-cut distinction between human beings and animals without actually defining what constitutes a human being. The ongoing research on human-animal chimeras and hybrids has, however, generated a need for some definition and for argument to support this distinction between human and nonhuman animals, respectively.

Ethical considerations The moral difference in our treatment of humans and nonhumans is sometimes justified by reference to the unique moral status we generally assign to humans. Two types of arguments are usually given in further support of this: Humans are characterized by certain cognitive capabilities that should be valued and protected – e.g. the ability to act intentionally, engage in complex communication and speech, act for moral reasons and develop world views. The same capacities are at the core of the notion of human dignity. The problem with ascribing moral status to humans on the basis of their possession of high-level cognitive capacities is that many humans such as newborns, mentally impaired or demented individuals clearly lack these capacities. So should these individuals have moral status equal to normal adult humans? Humans have their moral status simply because they belong to a distinctive species, homo sapiens. This view can be based on the belief that God created a certain order in the universe and gave man, as created in His image, a special status. For man to impose radical changes in the species God created would be morally wrong and tantamount to committing hubris. This view raises difficult questions about the amount of human material an individual needs in order to be a human being. Should an organism with some human and some nonhuman cells and organs still be considered human?

Man or Mouse? Ethical Aspects of Chimera Research 377 Morally significant changes It seems clear, though, that under both the cognitive-capacity and the „creational” views of moral status, uncertainty might arise as to which moral status should be assigned to certain human– nonhuman chimeras. In the report attention is therefore focused on: – Chimeras in which extensive changes have been introduced in areas that may affect their cognitive capacities – Chimeras in which the mixture of human and nonhuman cells is so extensive that confusion might arise as to which species the chimeric individual belongs to. This includes chimeras which might produce germ cells from a species different to their own. A literature search was performed in order to investigate whether any parts of the chimera research presently being conducted could potentially lead to the creation of individuals that were changed in morally significant ways.

What kind of research is being done into human-nonhuman chimeras or hybrids? Chimeric organisms can be created prenatally or postnatally. The prenatal method is likely to be the most extensive. In this strategy, which is of special interest to basic biology, human stem cells are introduced into embryonic or fetal animals, usually with the aim of exploring the stem cells’ developmental potential (their pluripotency). In the postnatal strategy, stem cells, tissue or organs are introduced into developed (postnatal) animals with some disease or impairment. This can be done in nonhuman animals in order to test the therapeutic potential of stem cells for humans with certain diseases or impairments. Or it can be done in humans to treat e.g. neurodegenerative diseases (e.g. Parkinson's and Alzheimer’s diseases) with cells from nonhuman animals. Three possible types of research were identified that could potentially change the resulting individual in ways which, in a non-trivial sense, would affect the individual’s identity or moral status if the transplantation was performed between humans and nonhuman animals: – Research involving transplantation of human embryonic stem cells or neural stem cells to the brain of embryonic, fetal or postnatal nonhuman animals (particularly primates), or where parts of brains would be transplanted between humans and nonhuman animals (particularly primates). – Research in which germline-producing tissue or embryonic stem cells are transplanted to early embryos in a way that might affect the germline. This could potentially lead to the production of human embryos in animals or animal embryos in humans. – Research in which extensive mixtures were created, e.g. through fertilization of germ cells from humans and nonhuman animals (hybrids) or by embryo fusion of blastocysts from humans and nonhuman animals.

Would changing an individual’s moral status be problematic? But even if such research were performed and even if it did result in the creation of individuals with significantly altered moral status, why would this be morally problematic? Six types of arguments were considered: The creation of chimeras is wrong if it violates the God-given dignity of humans or nonhuman animals. This could be the case if a human life is changed so extensively that the resulting organism is no longer clearly human. The difficulty concerns detecting how extensive the change needs to be in order for the human life to stop being human.

378 The Danish Council of Ethics The creation of chimeras is wrong if it undermines the natural order of things. Anthropocentric insolence has led to the present situation where nature is threatened by human activity that does not recognize the innate wisdom of natural order. Again the difficulty lies in distinguishing ethical from unethical interventions into the natural order. Risks and scientific uncertainty. Human beings do not have the knowledge to foresee all possible consequences of performing radical interventions in nature. This is a problem especially in areas where the interventions affect not only the chimeric individual but possibly also its germline, thereby potentially passing the changes on to future generations. This calls for extensive caution when carrying on chimera research. The creation of chimeras is wrong if it denigrates the human dignity of the resulting being. This could be the case if an originally human being was altered in a way that reduced its cognitive capacities; or if an animal had its cognitive capacities enhanced but was not treated in accordance with its enhanced moral status. Chimeras would violate the moral taboo against mixing humans with nonhumans. Taboos have an important function in guarding important social values, of which the prohibition against mixing humans with nonhuman animals is one. It is disputed, however, whether taboos should be seen as historical and cultural categories that can lose their foundation, and thus whether taboos against humannonhuman chimeras are actually changing today. Human-animal chimeras would introduce severe moral confusion. The creation of individuals that might not fit into any of the existing categories would force us to realize that we assign full moral status to human individuals that lack the capacities we associate with human beings, and not to higher animals which possess many of these capacities. But were we to change this and assign moral status to individuals rather than to members of certain species the consequences for social practices where absolute respect for human life and integrity is a key element would be extensive.

Recommendations The members give different weight to these arguments but find that none of them rules out every creation of human–nonhuman chimeras. There is, however, a need to modify current regulation to ensure that chimeras difficult to place biologically, ethically and legally will not be created. Thus the Council members agree that research should not be allowed if it e.g.: – crucially affects an animal’s cognitive functions in a human direction (e.g. transfer of human embryonic or human neural stem cells to the brain of early fetuses or born experimental animals (particularly primates) or transplantation of parts of brains between animals and humans) – could impact on a human brain in some way that reduces the cognitive capacities (transfer of neural stem cells from animals, or parts of animal brains to born humans for therapeutic purposes) – could lead to the formation of human germlines in animals (e.g. by the transfer of human embryonic stem cells to early animal embryos or transplantation of human germline-producing tissue to animal fetuses or born experimental animals) – could give rise to extensive mixtures between animals and people (hybrids or embryo fusion) – brings into the world experimental chimeras or hybrids that have been so crucially altered that justified doubt can arise as to whether the hybrid creature can still be classified as an animal and can thus be put down if the experiment has an adverse outcome (e.g. when transferring human embryonic stem cells to early animal embryos)

Man or Mouse? Ethical Aspects of Chimera Research 379 – entails born hybrid creatures being given an opportunity to multiply other than in closed systems, corresponding to what applies to experiments on genetically modified organisms, and thus pass on any changes in the gene pool to their descendants – involves a chimeric experimental animal with the ability to form human germlines being permitted to multiply – involves the implanting of a human embryo into an animal womb or of an animal embryo into a woman’s womb. Whether a specific research project will conflict with these recommendations should be assessed by a research ethics committee in each separate case. This implies an adjustment to the law, since the current Danish legal framework does not take sufficient account of research which combines elements from human and nonhuman animals. The members therefore recommend that existing regulation be revised on the basis of the ethical principles laid out in the report. This would imply that the accreditation scheme is adjusted and committees are given a mandate to decline research projects that will potentially lead to the creation of human–nonhuman chimeras (including fetuses), which from an ethical viewpoint are altered to an unacceptable degree, as in the above-mentioned examples. The members also suggest that politicians consider whether it would be desirable to combine the assessment of research involving elements from animals as well as humans in one review body.

Opinion on “Pre-Implantation Genetic Diagnosis”∗ Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida (CNECV), Portugal (April 2007)

Considering that, a) the genetic study of embryos in vitro may identify the existence of genetic anomalies causing severe hereditary diseases and congenital malformations; b) this study also makes it possible to identify the sex of an embryo, namely in those cases where there is a high risk of the embryo carrying a severe genetic disease linked to the X chromosome; c) the diagnosis of the genetic characteristics of an embryo, known as pre-implantation genetic diagnosis (PGD), is necessarily carried out using assisted reproduction technologies (ART); d) PGD also permits immunological compatibility studies (including HLA typing) in the embryo for cell harvesting in order to treat a fatal disease in another person; e) in those situations where there is a medical suspicion that the embryo carries a severe disease or malformation, PGD may limit recourse to pre-natal diagnosis in those disorders; f) the law does not define what should be understood as a “severe” genetic disease and there may be difficulties in assessing severity of a disease; g) PGD technologies may be used without a medical indication, namely in order to distinguish and, possibly, select for other characteristics of the embryo; h) the most relevant ethical issues concerning PGD relate to the in vitro selection of embryos (carrying or not the anomaly studied) and to the fate of the non-transferred embryos; and considering also Opinion nº 44/CNECV/04 on Assisted Reproduction Technologies (ART), namely its contained principle of subsidiarity of ART and the exceptional derogations to it, as well as the “right to ethical and juridical protection of the embryo, independently of its ontological statute” The CNECV is of the opinion that: 1. PGD is a technique for diagnostic study and, as such, its implementation does not violate fundamental ethical principles. 2. Decisions based on the application of PGD may lead to situations with different ethical value. 3. Resort to PGD brings up ethical values which, under certain circumstances, may conflict. When it makes possible to avoid the development of a human being with a high probability of being born with or later developing a severe disease that may cause premature death and prolonged

∗

Das Dokument ist im World Wide Web unter der Adresse „http://www.cnecv.gov.pt/NR/rdonlyres/ 47C3C4EF-6489-43D0-8062-F1C757EB697E/0/51_CNECV_07_EN.pdf“ verfügbar. [Anm. d. Red.]

382 Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida (CNECV) and irreversible suffering, recourse to PGD may be positively valued from an ethical point of view. 4. Thus, recourse to PGD may be ethically acceptable, in exceptional cases, when, after medical assessment, at least one of the progenitors proves to carry a hereditary genetic anomaly that may cause a severe disease. 5. The use of PGD should always respect the principle of informed consent, which should be preceded by genetic counselling. This should provide, in a clear and comprehensible way, all the information needed by the parents for decision-making, namely about procedures, success rates, consequences and available alternatives, as well as psychological assessment and follow-up. 6. The use of PGD is ethically unacceptable in the case of diseases with genetically complex aetiology, and it should be restricted to diseases with a high predictive value. 7. The use of PGD to select embryos according to physical characteristics not associated with pathology, namely to choose or improve characteristics considered to be normal, is also ethically unacceptable, as it is contrary to the principle of non-instrumentalisation. 8. The use of PGD to select stem-cell donor embryos, in order to treat a fatal disease in a relative, poses a complex ethical dilemma, in which the principle of solidarity may be considered to predominate. Its resolution supposes a careful analysis of the therapeutic possibilities offered by the technologies available, takes into account the wishes expressed by the parents, and should always be the subject of a positive appreciation, case by case, by a specialised committee. 9. The provisions contained in Opinion nº 44/CNECV/2004, namely those under numbers 19 through 26, should be subject to the surplus embryos resulting from the PGD process.

Ethics and Childhood Deafness: Consideration of Information Regarding Systematic Neonatal Screening and the Medical Management of Deaf Children∗ Comité Consultatif National d’Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé (CCNE), France (December 2007)

Introduction Society’s view of deafness has changed, laboriously but favourably, in recent years. Although the teaching of sign language was authorised in 1991, it was only recognised officially as a language in its own right in 2005. This institutional recognition is taking place precisely at the same time as medical science is offering new possibilities of detecting hearing impairment and the correlative absence of oral language. Furthermore, ever more effective hearing aids (prostheses, implants, etc.) are becoming available. These new technologies have the laudable ambition of improving a child’s integration into the hearing world by developing capacity to hear and speak. However, these developments also give rise to an ethical debate that society cannot ignore. In particular, it would be regrettable if advances in early screening and audiophonology were to contribute indirectly to the reactivation of an ancient bias against deafness which, for many years, was seen as a mental handicap. Such prejudices could be propagated unintentionally by choosing screening and follow-up policies which are too restrictive for parents and deaf children, with the added risk that advances in the sophistication of screening and hearing aid techniques give rise to a public health policy that is overstandardised, too medically biased and indifferent to the human aspects of hearing impairment. The negative perception of hearing impairment within society can undermine the principle that parents are free to make their own choices. If deafness is perceived as a severe handicap which must be diagnosed at the earliest opportunity so as to hasten the onset of treatment, do parents have any alternative to accepting what medicine has to offer? Although scientific and technological innovation is generally welcomed by public opinion, a section of the deaf population is concerned that parents’ decisions could be called into question if early screening for hearing impairment policy was implemented too autocratically. They make the point that congenitally deaf people do not feel “handicapped” nor excluded from the rest of the population, that they are capable of leading a fully autonomous life by accessing the world of sign language and symbols thanks to the acquisition of a language characterised by the fact that is expressed by body and eye movement, smiles, facial expressions and gestures.

∗

Das Dokument ist im World Wide Web unter der Adresse „http://www.ccne-ethique.fr/docs/ SURDITEang.pdf“ verfügbar. [Anm. d. Red.]

384 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) It was in this context of uncertainty regarding the direction to be followed by public health policies that the Fédération Nationale des Sourds de France (French national deaf persons’ Federation) referred to CCNE on February 14, 2007 on the subject of early screening for hearing impairment. The Federation expressed surprise that France was “ignoring the now global trend to cease considering impairment from a purely medical angle ”. They were asking for CCNE’s opinion on the risk of “excessively early intervention ” following screening at birth. They asked the Committee how deafness should be viewed (“a status, a sensorial deficit, or a disease? ”) and drew attention to the danger of discrimination and stigmatisation of the population concerned caused by routine screening for deafness. These concerns converge with those expressed in a referral the Committee received at the same time from the Réseau d’actions médico-psychologiques et sociales pour enfants sourds (RAMSES) (Medical and psychological action for deaf children network). This association raised the issue of whether screening for deafness should be performed in maternity units and clinics while drawing the Committee’s attention to six French experiments on neonatal screening, “in the absence of pædiatric psychiatrists and psychologists with competence in the field of infant health and with potentially serious consequences on early parent-to-child relationships which are crucial for the development of infants ”. This referral also pointed out that a certain number of international criteria for routine screening such as the severity of the medical condition, the availability of treatment to prevent the onset of irreversible disorders or the reliability of the test, were not being respected. The two referrals1 expressed divergent opinions on the conclusions of the Report drafted by the Haute Autorité de Santé (French National Authority for Health) in January 20072. Another related question concerns the difficulty of replacing analog hearing aids with digital devices, which some severely and profoundly deaf people who are already fitted with analog devices, see as a dangerous step backward rather than an advance.

1. Preliminary considerations

1.1.

The screening and treatment of deaf children raises ethical issues involving our cultural representation of deafness

Deafness cannot be seen as simply one of the sensory handicaps. Perceived as a communication disability, it is emblematic of the differences that challenge society’s capacity to embrace, hear and understand. The pejorative representations of deafness are perceptible in everyday language. For example, a common expression such as “a dialogue of the deaf” is a reminder that for society, deafness is synonymous with defeat, with insurmountable conflict and non-communication. The expression makes the implausible suggestion that deaf people are incapable of dialogue. This negative connotation has very ancient origins. It is not coincidental that in ancient Greek, the word logos means both reason and speech. The ancient definition “man alone of the animals has logos ” puts de facto the deaf and

1

2

Note: The public announcement of the referral that the Fédération Nationale des Sourds de France addressed to the CCNE led a number of professionals and persons concerned by the discussion (in particular Jean-Louis Bancel and Dominique Farge) to send further information to the Committee. Haute autorité de santé, Service “évaluation médico-économique et santé publique”, Evaluation du dépistage néonatal systématique de la surdité permanente bilatérale, Janvier 2007. Cf. en annexe 1 les conclusions et perspectives de ce rapport. (Evaluation of routine neonatal screening for permanent bilateral deafness).

Ethics and Childhood Deafness 385 mute in a situation of radical disparity. Banished to the frontiers of humanity, they hover on the edge of dementia and barbarity3. This Opinion cannot ignore the overall historical and cultural context, but its subject is not the status of deaf people in general. It focuses on childhood bilateral and congenital deafness leading to difficulty in developing oral speech. It is therefore concerned with profound and permanent neonatal deafness for which arises the question of the future fitting of a hearing aid, possibly a cochlear implant4, in order to facilitate understanding through hearing and oralising.

1.2.

To clarify the ethical issues of the discussion, two radically different situations must be distinguished:

– On the one hand, a deaf child born into a hearing family wishing to optimise the child’s oral and auditory forms of communication. Despite the risks for a deaf child of educational denial or deficit, hearing parents are generally in favour of early medical management for their child. In such cases, it is sometimes their eagerness to intervene which raises a problem. The urge to see their child’s integration at the earliest opportunity into the hearing population can be fuelled by excessive trust in the power of technology, so that they adopt an overly unilateral approach, an exclusively organ-based vision of their child’s deafness. It would be an error to believe that treatment consists solely in restoring a function that was accidentally inactivated. Eliminating a priori any contact with the world of the deaf, entirely rejecting sign language as a threat to the child’s social integration and pinning all their hopes on technology and remedial surgery, would expose their child to the risk of absolute confidence in auditory restoration with the help of a device. It is certainly true that there has been substantial technological progress as regards the management of deafness in recent years. However, it must not be forgotten that in the present state of advancement, there is no entirely satisfactory treatment. A deaf child with an implant does not become a normally hearing child. Restoration is generally incomplete and it is only through the use of auditory palliatives that the effects of congenital deafness can hope to be attenuated. – On the other hand, a child with a given genetic deficit born into a family of deaf people. In this latter case, a different light will be cast on the objective. For the child’s parents, the first priority for their child’s integration is learning sign language, although this does not exclude a priori the need for access to the outside world using aids to help language acquisition. Unlike parents who can hear, deaf parents do not necessarily apprehend their child’s deafness as an impediment to communication with them. The difference between the circumstances of a deaf child, depending on whether parents are or are not deaf themselves, is therefore considerable. The only point they have in common is their con3

4

In Sanskrit, the root of the word for “mute” mooka, is derived from a root meaning “to constrain”. No less significant is the Hebraic root of the word for “deaf and mute” ilen, which is also the root of the word for “violence”, alim. This etymology suggests that to be reduced to silence is to be reduced to violence. He who does not respond when I speak to him, is guilty of violence. The Talmud states that someone who can neither hear nor speak cannot testify in a court of law since he cannot have a rational and objective view of the world. This is also the theme of Schlinck’s book “The Reader”, which depicts a woman who is employed as a guard in an extermination camp because she cannot read. Because she is illiterate, she can not, when she needs to take decisions, take any other course but to choose inhumanity and violence. Consisting of an electrode array implanted in the inner ear, a stimulator and a transmitter under the scalp, a cochlear implant is a technological device which receives, analyses and transmits sound to the auditory nerve. The device’s efficacy has improved in recent years and continues to improve, thanks to miniaturisation and enhanced sound processing. For further technical detail, see Annex 2.

386 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) cern as to whether they should give preference to one approach above another. Theoretically, a child can learn both sign language and an oral language. It would seem reasonable to consider that regardless of the parents’ sensory status, it would be in the child’s best interests to explore both of these dimensions of human communication. In practice, however, it must be recognised that defective information can contribute to a conflict between the two. The concept of early screening for deafness – which is viewed by some people as desirable while for others it is an unacceptable intrusion – is fraught with considerable ambiguity. It is judged to be beneficial in the first case because it can optimise medical monitoring and management of a deaf child. But in the second case it is rejected because the concept of “management” is seen as meaningless and based on an implicit devaluation of the child’s status (“diseased”, “handicapped”, etc.), and by association, also of the parents’ status. For this reason, it would be ethically reductive to deal with both situations on the same footing and the word “mandatory” ceases to be relevant, so that relations with parents could, with some justification, take account of this radical asymmetry.

1.3.

Screening and fitting an aid must be considered separately:

Hastening access to cochlear implantation must not be the sole objective of early screening. The purpose of early screening is to develop a personalised management programme for the child with due regard for the parents’ biographic, psychological and social circumstances. Cochlear implants have an important, but non exclusive, role to play in the process of overall management for a deaf child. There are kinds of deafness for which they are not indicated. Their indication is total bilateral deafness, or profound (or possibly severe) deafness if verbal discrimination is under 50%. The ethical debate cannot therefore be limited to pragmatic considerations on how to prevent children from slipping through the screening net or being denied access to cochlear implantation.

2. Speech and intelligence: public perception bias regarding deaf-mute children The concern expressed by many members of the deaf-mute population regarding the plan to carry out early and systematic screening for deafness is understandable in the light of historical data on the degrading treatment they have received in the past. After numerous and regrettable attempts to force deaf people to hear and speak, they now aspire to respect for their condition, their freedom and their own way of life. We must not forget that, until quite recently, the idea prevailed that deaf children were not capable of developing normal intellectual capacities. The voicing of every new word was hailed as an intellectual breakthrough, even when the children could not understand what they were saying. The mark that these bitter memories left on the collective consciousness of the deaf population cannot be ignored. That is why the primary ethical attitude is to pay attention to the testimony of deaf people when they say that their social and intellectual quality of life is in many ways comparable to what is enjoyed by other members of society5. The social interaction, relational development and cultural

5

The pleasure and enjoyment derived from learning sign language is often overlooked. An Austrian study ten years ago, showed that the perception of their physical, psychological and professional condition by those who are congenitally deaf or with hearing loss, was very comparable to the quality of life enjoyed by the population at large, even though they recognise that life is more difficult for them than for people who are not hard of hearing. The deaf who use sign language have many friends, lead an active social life, organise festive occasions, conferences and meetings which compensate for the initial obstacles to good quality of life. However, the quality of life of people who have lost their hearing is less satisfactory as they

Ethics and Childhood Deafness 387 well-being of deaf people probably compares favourably with some of our fellow citizens suffering from loneliness and neglect. To speak of deafness as “de-socialising” or as a “cognitive development disorder” is to confuse language with speech (which only one of the possibilities of expressing language). It has long been accepted that the human capacity to work with symbols and to communicate consists of – as Descartes demonstrated not a short while ago – “manipulating the signs of language”, that is to associate arbitrary and conventional signifiers (sounds, graphics or gestures) to a purely mental signified (idea, concept, etc.). This concept of the link between language and intelligence is shared by 80,000 profoundly and congenitally deaf people for whom signed language offers a broad range of possibilities to express with precision the content of emotional experience or states of the psyche. Listening to an interpreter translating the message expressed by a deaf person signing is proof enough that it is possible to speak as fast with hands as with a voice and to understand and use as many concepts as in any other language. The so-called “intellectual deficit” induced by bilateral deafness is for that matter denied by the fact that when they are properly educated, deaf-mute children are capable of reading, writing and engaging in higher education. It is the absence of access to appropriate schooling and not congenital deafness that explains the intellectual deficit suffered by some deaf children. Because of the absence of cognitive and communication disorders, parents whose child has inherited their own hearing impairment do not generally consider audition and oralisation defects as a handicap to be overcome. For this reason they are reluctant to view the interventions proposed by post-natal medicine as being “treatment”. For the same reason, they find it perplexing that public health authorities keep recommending the inclusion of early and systematic screening programmes into French procedure. Parents of deaf children feel justified in detecting as the background of this type of programme the classic bias that cognitive and psychosocial development is dependent on oral training. The idea central to early detection of deafness is that the earlier deafness is known, the quicker action can be taken, concentrating efforts on oralisation through prostheses and implants. As Benoît Drion remarks “The great majority of deaf people are vehemently opposed to this type of screening. When they are asked for their reasons, it transpires that it is not so much the screening itself which bothers them as the healthcare programmes that are its natural follow-up and point in the direction of cochlear implants ”6. It would be untrue to say that all ENT doctors burn with the urge to enrol a deaf child into a healthcare programme. However, the problem cannot be broached in its full complexity while ignoring the beliefs, the representations and the concerns that are still very much alive in some quarters because of the occasionally unreasonable efforts, deployed in the course of the last two centuries, by the medical professions seeking to bestow hearing on the deaf. In effect, the social importance of orality may have obscured the value of signed communication. Focused on the oral form of communication, a certain number of healthcarers – and non-deaf parents – were less attentive to the interactive capacities of very young children, to the quality of their visual communication, to their non-verbal body language and possibly to their difficulties with reading. As a result, profoundly deaf children were kept away from institutions and associations which could have enhanced their sign language acquisition capacity, so that there was a risk of leaving lastingly unexploited their capacity to communicate. As the delay in learning sign language is increased, there

6

feel that they have suffered a loss of their capacity to express themselves leading to frustration and moral distress. Drion B., “La traversée du miroir”, in Ethique et implant cochléaire, que faut-il réparer?, Presses Universitaires de Namur, 2006, p. 26.

388 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) is a proportionate increase in the risk of trapping the deaf child in a position of inferiority compared to a hearing child. If the process is institutionalised, the delay in learning to communicate is aggravated instead of being improved. Adult deaf people who were subjected to education focusing on auditory and speech development – during the 100 years when the French sign language was prohibited – are able to testify that this denigrating perception of deafness was more of a handicap than their sensorineural deficit itself. It is easy to imagine the discomfort experienced by a deaf child known by the doubtful label: “hearing-deaf” (sourd entendant).

3. Ethical issues arising out of systematic neonatal screening The ethical issues are different depending on whether parents themselves are or are not deaf: – In the first case, which is the majority (90%), of children born into a hearing family, the question of screening does not arise as such. The only remaining question is when. In earlier times, contact between the mother and the maternity unit medical team was sufficiently prolonged to allow for more than just a short talk to explain test procedures. There was time enough to provide counselling to deal with the psychological consequences of the diagnosis. But today, the circumstances in which a child comes into the world are not what they used to be. There has been progress on sanitation and safety, but regression in terms of human contact and interaction. Announcing too early that a child is profoundly deaf in this context is all the more unacceptable because a premature test can be inaccurate. At this point, the most extreme precautions must always be taken when informing a mother of a diagnosis of deafness. This dehumanising violence attached to automatic screening is even more incomprehensible when there is no urgent need for any immediate somatic treatment. In other words, the consequences of screening for total or profound bilateral deafness can in no way be compared to the consequences of screening for diseases for which any delay in diagnosis may have immediate and serious outcomes. It should be regarded simply as a preliminary exploration designed to enhance the quality of parental guidance by a speech and language therapist and psychological support in the few weeks following birth. If deafness is suspected during the neonatal period, the audiophonological test should be repeated two days later, then again two weeks later and at the latest, at two or three months; at which time the risk of a false positive is almost nil 7. In the case of deaf parents, systematic neonatal screening may seem intrusive. Understandably, since the population of deaf people has been exposed to a long-established tradition of prejudice, coercion and stigmatisation, the prospect of making neonatal screening for deafness mandatory meets with a degree of reluctance. Unless this history of social exclusion is brought to mind, it is impossible to comprehend that, confronted with the “remedial” approach to deafness,

7

Apart from the risk of needlessly compromising the quality of the child’s initial contacts with his parents, the strategy of screening in the birth clinic is fraught with serious difficulty: – The risk of false positives (mistaken suspicion of a non-existent deficit) is much greater in the first few hours of the life of a baby. According to current estimates, numbers are: – 1/1.5 to 5% of cases under study, using the otoacoustic emissions method (duration of the test: 3 to 4 minutes); – 2/1% of cases under study, using the automated auditory evoked potential method (duration of the test: 6 to 7 minutes and slightly more expensive equipment). This means that currently there are likely to be 8,000 to 40,000 unfounded suspected cases per year in France, i.e. 90 to 98% erroneously diagnosed auditory deficiency in children who are tested, whereas 800 to 1000 per year are really deaf. This number of false positives drops very sharply when the newborn tests are repeated a few days later.

Ethics and Childhood Deafness 389 a section of the deaf population is tempted to put forward a “socio-cultural” approach and refuse a definition of deafness equivalent to a deficit requiring a therapeutic approach. However, although the historic background of the status of deaf people, as well as the erroneous suspicion of a deficit are ample justification for a scrupulous, prudent, vigilant and humble approach, as the Committee has had occasion to recall in a recent Opinion on screening for genetic diseases8, the main criterion justifying postnatal decisions must in every case be the child’s direct interest. It is again the child’s interest which much serve as a guiding principle for any consideration of whether universal screening for permanent deafness with neonatal onset is appropriate. Is there a danger that the attempt to improve the condition of the congenitally deaf child actually aggravates it? Is a medical team practising an early screening test for deafness at the child’s place of birth transgressing the ethical principle of ‘not doing harm’ which is the very foundation of medical practice? In any event, neonatal screening does not solve every aspect of the problem. In its referral document to CCNE, the French Federation of the Deaf underlines the dangers of a public health policy based on generalised screening for deafness at birth. It is not so much the very principle of screening that is questioned, as the conditions of its implementation. Along the same lines, the RAMSES Association considers that the brutality of an announcement immediately following a child’s birth (“your baby may be deaf”) introduces “a major risk of generating psycho-pathological childhood disorders and obstructing the development of language ”. There are no scientific publications to support this statement, but it can rely on empirical observations by specialists on infant health and by experts on the emotional processes of bonding in the period of time when early mother and child relationships are still very fragile. The RAMSES Association points out that “puerperal psychotic decompensations or severe post-partum depressions may occur at this time ”. The disruptive effect of announcing the existence of a communication handicap at this point could have “a pathological outcome in the short or long term ” and all the more so since there is no certainty that neonatal screening would be followed by appropriate psychological counselling. The possibility that the psychological repercussions for the newborn of a premature deterioration of the emotional climate of birth could be underestimated is a legitimate concern which furthermore draws attention to the fact that the process of screening for congenital disorders in a very young child raises issues which are not purely technical and medical. In fact, it is precisely this inclination to oversimplify and view this practice as a simple medical and technical management problem which raises the ethical question : what are the benefits that can reasonably be expected from neonatal screening for deafness? To steer clear of setting up a routine, impersonal, one-size-fits-all screening procedure, the objectives must be set out with extreme precision. The ethical dimensions of the problem were pointed out by the European Group on Ethics in Science and New Technologies to the European Commission in its Opinion dated March 16, 20059. The Group stated that “The technological drive to promote cochlear implants raises ethical questions concerned with how this drive impacts on the individual and on the deaf community (and on the signing community in particular). ” Among the symbolic impacts induced by the insertion of congenital deafness into the national policy for neonatal screening, should be mentioned the listing of deafness in the category of “severe impairments” alongside with phenylketonuria, congenital hypothyroidism, sickle cell anaemia, congenital adrenal hyperplasia and, more recently, cystic fibrosis. By the same token, deafness 8

9

CCNE Opinion n° 97 on Ethical issues arising out of the delivery of neonatal genetic information after screening for genetic disorders. Ethical aspects of ICT implants in the human body, EGE, rapporteurs: Prof. Stefano Rodotà and Prof. Rafael Capurro; ec.europa.eu/european_group_ethics/archive/2001_2005/activities_en.htm.

390 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) becomes “a public health problem” (the prevalence of total or profound deafness with neonatal onset is 1/1000). In view of the indiscriminate therapeutic policies and abuses of the past that are mentioned above, the deaf population’s unease concerning the symbolic meaning conveyed by this categorisation comes as no surprise. CCNE draws attention to the possible psychological impact of certain classifications when they are used in reference to screening for deafness, (“severe impairment”, “handicap”, “public health problem”, etc.) on a population whose social recognition is still fragile and imperfect (in France and almost everywhere else worldwide). The European Group on Ethics recommendation to pay attention “to the psychological, linguistic and sociological issues ”, in order to avoid too conventional an approach to normality, seems to be well advised in the circumstances. However, despite the difficulty of arriving at an objective definition, it would be wrong to conclude that the notion of handicap is purely subjective. Communication with others is not simply a possibility that may be added to the life of a human being. We do not become human alone; it is our relationship with others that makes us human. Since the absence of any possible oral communication deprives deaf people of one of the major resources of interhuman communication, it must be allowed that efforts to develop a child’s auditory potential are based on genuinely ethical intentions. Moreover, the fact that someone with a sensory disability does not have an intimate perception of it is no reason to refrain from any attempt to attenuate or remedy its effects. For that matter, paediatricians and ENT doctors can testify that some deaf couples consult them on whether they should consider a hearing aid for their deaf child. There should therefore be no confusion between recognising fully the dignity of sign language and viewing deafness as simply a distinctive sensory characteristic. It is certainly possible to argue that deafness is not a handicap as such, but it can hardly be denied that it is a deficit with leads to a situation of handicap. Can it be ignored that it does deprive a person of the capacity to communicate with the overwhelming majority of his or her fellows? Auditory deficit creates a situation of handicap as regards the practice of the oral languages used by 99.9% of people in a given society and renders inaccessible all the realms of music. Removing that situation of handicap created by bilateral auditory deficits would suppose that sign language is learned by every child in every school. This does seem rather unlikely since motivation to learn a language is always proportionate to the frequency of possible use of that language. The legitimacy of a screening programme in France is all the more justified because the average age of diagnosis for profound deafness is currently much too late (16 months, since 1987). Added to the direct prejudice to their child, a delayed diagnosis can cause a great deal of emotional distress for some parents who feel guilty that they were unable to detect earlier their child’s hearing impairment. It will probably always be difficult to arrive at a consensus on the best time to screen. Some experts on early childhood consider that the relationship between children and their parents should not be disturbed prematurely by a traumatic diagnosis that cannot lead to any immediate treatment. Others consider that these efforts to protect parents from plain facts can be detrimental to the child’s best interests which must be and always remain the central consideration. The alternative to conventional medical paternalism is enlightened psychological paternalism.

4. The decision to use a hearing aid: the parents’ decision, the child’s best interests Should screening ipso facto lead to fitting the child with a hearing aid? Clearly, the progress in techniques available to correct auditory deficits was the development that led public health authorities

Ethics and Childhood Deafness 391 to recommend neonatal screening today. But the object of the screening test does not reside solely in evaluating the need for a hearing aid or the time when one should be fitted. It also serves to evaluate the child’s auditory capacities, as early as is necessary. If the test is taken too early and the result is positive, the screening procedure may well be an inopportune intrusion into the parental relationship. Too late, however, is there not a risk of delaying unnecessarily the fitting of an aid or of an implant? Some practitioners deplore that out of 1,500 new cases of deafness (of all kinds) diagnosed every year in France, less than a third of the children for whom this is a therapeutic indication are fitted with a cochlear implant10. Very much on the same lines, the authors of the “Livre Blanc sur la surdité ” (White paper on deafness), warn that “if residual auditory function does not receive very early stimulation, learning language is irreversibly delayed: hearing in the first two years of life is a condition for normal language acquisition”11. A delayed diagnosis is therefore an evident loss of opportunity for the child concerned. The question arises of whether refusal by parents to accept implantation for their child (regardless of their own sensory status) when it could facilitate access to oral expression, should not be regarded as depriving the child of facilities which could enhance relational development. We have of course already mentioned the pernicious error which consists in reducing language to the use of the spoken word and correlating an individual’s degree of intelligence to his degree of hearing. And yet, is not access to speech, for all human beings, a way of diversifying their palette of interaction with the environment? There are sensitive periods for the construction of a language, be it spoken or signed: around a year and a half for phonological representations; from 2 to 3 years of age to elaborate a grammatical system; around 5 or 6 years of age to acquire an extensive vocabulary and create a hierarchical organisation of the lexicon. It is therefore important to understand that delaying the time when a cochlear implantation is made is a serious decision. In any event, the offer made to parents to resort to an implant is justified in view of the advantages for some of them to be aware of the sense they wish to favour to optimise communication with their child (sight in particular). Early knowledge of their child’s deafness gives such parents the possibility of themselves learning sign language at the earliest opportunity, thus serving their child’s best interests. The decision to fit a child with a hearing aid must, in the final analysis, be taken by parents who must choose the treatment which they consider to be most appropriate in the particular case of their child. Different problems arise in making this decision, depending on whether the parents of deaf children are deaf themselves. If they are, they may have doubts regarding the benefit their child could derive from a hearing aid or a cochlear implant, particular at this early stage in the child’s development. Such reticence is linked to the difficulty in recognising in their child a “handicap” (or a “pathology”) which they do not recognise in themselves. The ethical issue arising out of a refusal to accept a hearing aid is therefore limited to a relatively restricted population, since over 90% of profoundly deaf children’s parents live in the “hearing” world. Parental decision in the event of a medical offer of cochlear implantation is therefore based on the principle of informed consent.

10

11

Cf. on this debate the interview with Prof. Bernard Meyer in Le Quotidien du Médecin, N°8119, Tuesday March 6, 2007 in the article “L’implant cochléaire a 50 ans : l’IFIC à l’écoute des patients ”. (“50 years of cochlear impants: IFIC hears the patients”.) Le livre blanc sur la surdité de l’enfant. Les sourds ont droit à la parole, (White paper on childhood deafness. The deaf have a right to speak). ed. Acfos, Action connaissance, formation pour la surdité, 2e éd., Paris, nov. 2006.

392 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) It is essential that parents be informed of the risks of the operation, of the investment demanded by the follow-up, adaptation and also uncertainties regarding the chances of success. Added to the classic risks of surgery (and those of anaesthesia to begin with), are more specific risks connected to the in-dwelling intrusion of a technological device in a sensitive area of the child’s body. Information to parents must include the facts that implants are battery-powered and need to be changed or recharged quite frequently in the present state of the art and that technical advances will certainly be modifying currently available techniques so that their child will have to adapt to them at some time in the future. How should members of the medical professions concerned react when confronted with parents who reject any treatment for their child because they consider that for themselves, deafness is neither a handicap nor a pathology? What should be said to those who consider that “correcting a deficit” conceals a lack of respect for differences? The Committee considers that in such a case, respect of their autonomy must be the rule. Fitting an aid can no more be forced than can be screening. Unless parents are willing to undertake the wearisome follow-up procedures after a cochlear implant, the outcome is bound to be a failure. All the more so since an error of indication can never be excluded. If for example, deafness is not an isolated symptom but only one part of a more complex genetic syndrome that is not discovered immediately, the cochlear implant might well turn out to be a useless or inadequate hindrance that disturbed the child’s development unnecessarily. Generally speaking, the possibility that the apparatus could turn out to be an inappropriate indication for a particular child should be sufficient deterrent to exerting any pressure on parents (or even legal interference as a last resort, in the name of protection of children’s welfare). This does not mean that healthcarers must give up any notion of discussion with parents who are reluctant to accept a prosthesis or an implant. Respect for the principle of autonomy does not absolve the medical profession from accountability. All the issues must be brought up in unhurried debate with the parents. Could the rejection of implantation compromise the child’s future? Could the child blame those who took the decision in his stead for having deprived him of the scientific and technical possibilities that were available for a different kind of integration into society? Seen from that angle, does respect for the parents’ decision lead to confiscating the child’s freedom? Is it possible to presume that the child would have consented to the parents’ rejection of diagnosis or therapy? It is true that the evidence seems to point to the fact that the earlier they are fitted (6 months to a year), the better deaf children are capable of intelligible speech. Some people are of the opinion that the auditory benefit of a cochlear implant is enhanced if it was preceded with a specifically targeted stimulation of the cerebral areas concerned12. Nevertheless, fitting a child with a device at the very beginning of life is not a trivial procedure. Subjective and relational elements play a part. Today’s deaf adults sometimes complain that their childhood was taken away from them so that “speech could play a primary role”. They have had to submit to the burden of medical follow-up and intervention, genetic counselling, urgent calls to consult a surgeon, non-stop education and rehabilitation as and when implants needed to be adjusted. Confronted with this intrusion of medical technology in the relationship between children and their parents and relatives, the importance of the quality of life in the first few years and its repercussions later on must be kept in mind. Early fitting of a device can cause pain and distress for both parents

12

Govaerts P., et al., Outcomes of cochlear implantation at different ages from 0 to 6 years. Otol Neurotol, 2002; 23; 885-890.

Ethics and Childhood Deafness 393 and children. Even if they do notably improve hearing, implants cannot be trivialised and viewed in the same light as a simple prosthesis to remedy a functional failure13.

5. When and how to screen and consider using a hearing aid? Because of the diversity of questions raised by the evaluation of auditory capacities, the optimal time to do so is still open to controversy and the subject of contradictory discussion: – Concerning the systematic nature of neonatal (or prenatal) screening, CCNE has already made known its opinion on possible adverse effects, in particular in its recent Opinion on screening for heterozygosis in cystic fibrosis (Opinion n° 97). Systematic practices end up becoming a routine and expose parents of the child being screened to normative judgemental opinions by members of the medical profession if parents happen to reject or question the standard procedure. The evaluation of auditory capacity differs from other types of screening. Furthermore, it would be a mistake to consider than an auditory deficit is like a disease with a preventable outcome. – The main justification for neonatal screening is a practical consideration, i.e. that it would represent, taking into account the current organisation of our healthcare system (in particular follow-up deficiencies) the safest way of taking care of all children. Mothers and their newborn babies are both present and available. Should the time spent in the maternity unit be taken as an opportunity to test and be sure the child is not lost to screening? We all know that the time spent there is extremely brief and ill-suited to counselling on any kind of screening. The later interview which the perinatal project includes in the protocol should make it a more effective process, but unfortunately, the protocol is seldom applied. Systematic use of the later interview would therefore seem to be all the more necessary since the average initial stay in the maternity unit has been drastically shortened (early screening for many disorders would be much facilitated if the initial stay had been kept at 4 to 7 days). If auditory deficit is found, there should be a check before leaving hospital involving a longer stay for the mother. – The difficulty that a mother has in consenting to systematic screening in psychologically distressing circumstances cannot be ignored since, if deafness is in fact discovered the test does not lead to any actual therapeutic action until several months later. For example, the time which is currently considered to be most appropriate for performing a cochlear implant is between 9 to 10 months or a year. There is therefore a long period of latency which, in the opinion of all non deaf parents who have had to deal with this situation, a particularly stressful experience, particularly in the absence of any parental guidance programme. However, these criticisms of the neonatal screening process are not decisive. Some arguments could put them in perspective: – Information on the evaluation of auditory capacity at birth could conceivably be given to parents earlier on, in the prenatal period, so as to mitigate the “thunderbolt” effect when announced immediately after birth. Information about a risk is always a source of anxiety, even in the event of a potential risk with a low probability (1/1000). It is therefore important to associate the information with reassurance regarding the possibility of early audiophonic or orthophonic treatment, generally effective when parents favour the strategy of fitting the child with an aid. – Although early knowledge of the child’s hearing impairment can disrupt the relationship with parents at a critical stage, the trouble avoided early on can reappear in just as distressing a form in a 13

A prosthesis amplifies sound, but the implant bypasses the natural auditory channel and electrically stimulates living matter, transforming nerve centres and giving them new capabilities.

394 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) later phase of the child’s development. The natural spontaneity of communication may be blighted, but it can also be improved in the longer term by better adjustment to the transmission of the messages that parents wish to send to their child. Founded on lucidity, exchange with the deaf child can be more carefully aligned with touch and vision. Parents can communicate via lip movement, thus facilitating their child’s later approach to lip reading. There is also the possibility for them to learn sign language so that they can communicate using gestures in the first few months of their child’s life. The manufacture of implants has made great progress in recent years, in particular through combining electrodes capable of transmitting signals of specific frequencies to others capable of breaking down these frequencies according to the Fourier analysis principle. But the results, although they are considered in some quarters to be “the most effective form of neural prosthesis” available today, are far from perfect. They give access to learning phonation, but with differing degrees of intelligibility depending on which language is being used, and they are still ill suited to the restitution of music. New technological developments are under way and they can be expected to improve still further the performance of auditory prostheses. The question of the safety of cochlear implants is also worth raising. Even though fatalities in association with this technique are rare, the risk of infection or even meningitis in implanted children cannot be excluded. In this connection, the Committee points out that, as is the case for any surgical procedure involving a minor, cochlear implantation requires consent from both parents (sometimes with discrepant auditory capacities). Finally, it must be emphasised that, increasingly, digital prostheses are replacing their analog counterparts, so that the industrial transformation resulting from this transfer compromises maintenance on older models. This perverse effect of technological progress can lead to considerable discomfort, and sometimes a risk of auditory confusion, at the time of transfer from one generation of device to the next. Complaints from people concerned by the disruption seem to indicate that manufacturers and the authorities are not considering the consequences of this change. It would be regrettable if market forces were to be the sole judge of the advantages of a technological advance without obtaining input from those concerned or their associations on the complexities of various situations. Generally speaking, the accelerated evolution of technologies raises another sui generis ethical issue as regards in-dwelling prostheses, implants or their equivalents. At a time when new generations of technological devices are being developed, inter-generational (both structural and functional) compatibility must be ensured between these new devices and the permanent part of the implant which is the technological/biological interface (that will never be changed for people with lifelong implants). Incompatibilities would be unacceptable between successive standards as has been the case in the past, from one generation to the next, for interchangeable photographic lenses or connectivity between computers and peripherals (3 years on average).

6. Summary – The authorities must fully assess the extent of the current diagnosis delay which would be the justification for a national awareness raising campaign aimed at professions specialising in early childhood care, parents and parents to be. – In opposition to certain healthcarers inclined to reduce deafness to its purely mechanistic and neurological dimensions, and therefore to underestimate the relational and psychological aspects, there is sometimes a community-based trend claiming that auditory deficits are no more than a simple cultural particularity. Nevertheless, a brief review of the customs and appurtenances of daily life is sufficient evidence of the integration problems that deafness imposes on

Ethics and Childhood Deafness 395 those concerned. Deafness is not an identity freely selected in the midst of a multicultural society. It is a component of an identity but cannot alone embrace the rich complexity of a person’s identity. – While due respect must be given to the rights of parents to choose the treatment offered to their child, and with due regard for the practical, ethical and legal difficulties that could arise out of imposing an external decision on parents in the absence of any life-threatening situation, CCNE is of the opinion that some regard must be given to ensuring that children with total or profound bilateral congenital deafness are not deprived of their right to treatment which can preserve their capacity to communicate with other linguistic communities. Not providing treatment for a sensory deficit at a time when it can be helpful is an irreversible loss of opportunity for a deaf child. So that deafness does not inhibit communication, the necessary information and education must become available much sooner than is now the norm, i.e. 16 months of age on average. – Rejecting an appropriate hearing aid (prosthesis or implant) compromises the acquisition of verbal language if it then begins beyond two years of age. The ethical principle which must apply is that of equity for children, that is respect for their right to benefit fully from medical progress. – CCNE insists on the need to remember the lessons of the past in order to gain a better understanding of the apprehensions of deaf persons and the need to involve them in healthcare decisions. Neglecting the symbolic and psychological effects of what is said or done, maintaining confusion between language, speech and intellectual capacity, would be the continuation of an ancient tradition of mistreatment. Deaf children and their parents deserve more respect for their dignity, their singularity and their liberty than is the case today. This evidence of respect would give them the feeling that they can, at any time, change their minds as a result of ongoing experience and information on new evaluations and technologies. – This does not mean that the Committee subscribes without reservation to the opinion that wearing an implant has a negative impact on the deaf community and the capacity of deaf children to become an integral part of it. This would be tantamount to formulating the problem at the outset as an alternative: either a technical substrate, or learning sign language. As a previous CCNE Opinion pointed out (Opinion n° 44) hearing aids and the learning of sign language are complementary and should be combined. It may be regrettable that the recommendations contained in the above Opinion have not been acted upon despite the fact that the outcome of schooling and higher education for the deaf in Scandinavian countries pleads in favour of bilingualism. – Screening and its consequences are only meaningful if effective follow-up measures are also instituted. The medical and psychological follow-up of deaf children and its funding are public health priorities. At present, the prerequisites for medical follow-up exist since it is now possible to determine with reasonable precision the time slots during which fitting with a prosthesis or an implant will be effective. But the provision of psychological assistance needs to be improved and practical arrangements (pedagogical, cultural and psychological) for systematic screening for deafness in the maternity unit need to be carefully prepared by the various members of the healthcaring team. – In the present state of affairs, mass screening for neonatal deafness on the first day of life, in an anonymous and impersonal form, would probably do more harm than good. Although early detection of auditory disorders constitutes a priori an advantage for a profoundly deaf child, nevertheless the systematic aspect of screening within two days of birth could cause an anxiety crisis for that child and the child’s parents when results are revealed although it is a known fact that there can be no immediate therapeutic action. In particular, in large maternity hospitals with a shortage of qualified personnel, damaging distress could be generated by automatic and uniform revelations without sufficient consideration for the psychic impact on hearing parents. There is also reason to fear

396 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) that automatic screening could serve as a substitute for subsequent high-quality management of the condition. Believing that the problem of childhood deafness will be solved by technical check-up on the first day of a child’s life could be contrary to the child’s interest because of the risk of neglecting deafness with later onset. To sum up, the Committee considers that the conditions for ethical generalisation of neonatal deafness screening are not present today. It fears excessive medicalisation of deafness, reducing the condition to solely functional and organic dimensions and simultaneously polarising on purely technological management. Cochlear implants cannot be viewed in the same light as an ordinary prosthesis replacing a neutral body part. Unlike ordinary prostheses, it affects an organ which is closely connected to subjectivity and identity. When it could help to learn oral language, cochlear implantation must however be considered as in the child’s best interests which include a fundamental right to benefit from medical progress. Their welfare must not be dependent on choices which have the effect of maintaining them in a situation of impairment made irreversible by lack of an early diagnosis. The fact that a deaf child is intrinsically neither “sick” nor “handicapped” is in no way a reason for failing to explore all the technological possibilities of communicating with parents and other children who are not deaf. There is however every reason to inform parents earlier on the conditions of access to a diagnosis for severe deafness at the child’s birth to spare them the risk of a revelation coming as a shock for which they are psychologically unprepared. Similarly, the conditions presiding over the choice of a hearing aid and of a specific procedure must not be contrary to the principle of informed decision which, in the last resort must be the parents’ prerogative.

7. Recommendations Bearing in mind the above considerations, the National Consultative Ethics Committee recommends: – On the subject of the generalisation of neonatal screening: 1) Screening for profound deafness must be performed as early as is necessary, making certain that all requirements for reliability and accessibility of the test are respected. Despite improvements in the technical performance of the test, the greater number of errors made with first-day testing is a problem. The Committee therefore considers that excessively early testing is too unreliable for systematic evaluation of auditory capacity on the first or second day of life to be generalised. In newborns, the optimal time for evaluating auditory capacity only begins after the third day of life and continues beyond the neonatal period (28 days). The Committee therefore considers that it would be preferable to develop the concept of oriented detection of auditory capacity disorders rather than to opt for generalised neonatal screening. 2) Oriented detection of this nature would be more helpful in identifying a population of children for whom more in-depth examination is needed. But in any event, early screening should not be an automatic and psychologically unsupported procedure. Unlike systematic screening, oriented detection in the maternity units is an individual and optional procedure. The attention of paediatricians should also be drawn to the importance of recommending oto testing using automated auditory evoked potentials if there is the slightest clinical indication for it. It would be paradoxical if the outcome of neonatal screening was a subsequent lack of concern for the child’s medical management. 3) When the child’s parents are deaf, there is a risk that making routine screening mandatory could lead to rejection and to conflictual situations which could be of disservice to the child. In such cases, information must precede detection and it should explain the therapeutic possibilities but also the advantages for the child of gaining access to the general hearing population through oral language. Parents must be able to access and participate in the creation of counselling teams charged with providing information and guidance in the choices to be made, so as

Ethics and Childhood Deafness 397 to reconcile to the fullest extent possible the two ethical imperatives: recognition of the primacy of parental choice and the preservation of the child’s rights and best interests in the future. 4) Another very important point is to make sure that parents are aware of the usefulness of a bilingual education combining sign language and oral acquisition with the help of appropriate devices. The non deaf parents of congenitally deaf children must also be put in touch with members of associations so that they can be adequately informed on how to access bilingual training. On this point, the Committee confirms the conclusions outlined in a previous14 Opinion, recommending that sign language be taught to deaf children even when the prognosis for hearing recovery through implants seems favourable. 5) In order to improve the evaluation of auditory capacity, quality of information must be enhanced at several levels: – Precise and simple data should be given to mothers during pregnancy so that, in the event of their child being diagnosed for deafness, they are not totally unprepared and uninformed. – Paediatric follow-up should integrate more information so that clinical signs can be identified in good time for children who could benefit from treatment to compensate for auditory deficit (for example, children should react to their name between 7 and 8 months of age). An effort to raise awareness in paediatricians and doctors in both private and hospital practice would enable them to pass on to parents data based on precise technical and empirical evidence. – Explicit instructions should be available for the auditory evaluation capacity apparatus in maternity units, so that it is clear how it is best used and in particular that there is a high risk of error if measurements are made too early in the life of a child. 6) Cochlear implants are now one of the reliable therapeutic options and they perform better than traditional prostheses. As such, they must be governed by the rules of free and informed consent and it would be improper to refer to them as being experimental. However, and in so far as auditory deficits are not life-threatening, parents’ decisions must be the outcome of logical and well-argued discussion, not of persuasive pressure. 7) The divergent opinions of the various specialists on early childhood concerning the advisability of systematic neonatal screening and the controversies on the practical aspects of medical management could surely be the subject of explanation and discussion. Developing a “sharing culture” through the creation of pluridisciplinary working groups and ethical committees (for example within the ethical reflection procedures provided by the law dated August 6, 2004) could help to avoid particularly unwelcome and futile disputes on decisions which condition the future and quality of life of children. More frequent and regular discussion between members of the medical professions specialising in hearing problems and associations of deaf people are needed to improve mutual understanding. Serene elucidation of the values under discussion could help to steer clear of two symmetrical pitfalls: medicalisation which ignores the cultural vision of a sensory deficit on the one hand and a community set in its hostility to any kind of medical practice, on the other. The ethical issue of neonatal screening for deafness goes well beyond the purely functional and organic dimension. A person’s humanity is achieved through a wide range of social interactions and exchanges with fellow human beings in which oral language obviously plays a major role. But we must remember that even with a hearing aid, a deaf child cannot hear as well as others do. The rich contribution of sign language remains an

14

CCNE Opinion n° 44 on cochlear implants in prelingual deaf children. December 1, 1994.

398 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) essential component of communication even after implantation. Implants and sign language are not in opposition; on the contrary their association is essential. – On the specific issue of the transfer from analog to digital of auditory prostheses for those already using a hearing aid, CCNE recommends the following: As long as transferring from analog to digital is difficult and complex, analog equipment must continue to be produced. Health authorities and manufacturers of aids must make sure that follow-up and maintenance continues to be provided for existing devices – for as long as it is needed –when products using new technologies which are not compatible with the previous generation of equipment, are put onto the market. December 6, 2007

Annex 1: Conclusion of the Report by the Haute Autorité de Santé (French National Authority for Health) Systematic screening for neonatal permanent hearing impairment using automated otoacoustic emissions and automated auditory evoked potentials has been recommended for all infants before three months of age in the United States and in Europe. Such recommendations were formulated on the basis of studies concluding that early identification and treatment were associated with better language acquisition and communication capacities, compared to the absence of screening and delayed treatment. The US Preventive Services Task Force recognised however that the quality of methodologies in these studies was poor. New studies using better methodology have been published in the last few years. In 2005, a randomised comparative study showed that systematic screening for neonatal hearing impairment could be used for diagnosis and onset of treatment before the age of six months, regardless of the severity of the condition. In 2006, a controlled retrospective study by the same author showed that diagnostic confirmation and early treatment before the age of nine months produced better outcomes as regards language acquisition compared to later interventions addressing children with an average age of eight years. By implication, and in the absence of direct evidence in 2006, it is safe to assume that systematic screening for congenital hearing impairment improves the language acquisition chances of congenitally deaf children of school age, since diagnosis and medical management of the condition occur earlier. Scientific proof of the long term efficacy of systematic screening for neonatal hearing impairment is difficult to obtain since other factors besides screening, such as the degree of parental involvement, may impact on the development of communication skills and such factors are difficult to evaluate. A comparative retrospective cohort study could provide some degree of enlightenment, clearing the main confusion factors (age, severity of hearing loss, age at the time of diagnosis, age at onset of treatment, type of intervention, degree of parental commitment) and using validated language analysis scales. Systematic screening for neonatal hearing impairment can be stressful if the test report is positive. The possible repercussions of parental anxiety, or of a change in parental behaviour, on the child’s development or on the quality of the parent-child relationship have remained relatively unexplored and are the subject of controversy. The results of the Amiens Research and Teaching Hospital project, undertaken as part of the clinical research hospital programme (PHRC ), will probably document this aspect of systematic screening for neonatal hearing impairment. In economic terms, international studies tend to converge in favour of systematic screening. In France, a short term model ranked strategies by their degree of efficacy and their cost, so that recognised priorities could orient decisions.

Ethics and Childhood Deafness 399 Experiments in France (projects as part of PHRC and local projects) and abroad have shown that systematic screening for neonatal hearing impairment prior to hospital discharge was possible provided it was rigorously organised, in particular as regards the availability of personnel in the maternity unit, with meticulous follow-up of positively screened newborns and counselling for parents as soon as there is any indication that a positive diagnosis is likely. The outcome of the experimental CNAMTS (Caisse Nationale d’Assurance Maladie des Travailleurs Salariés – French national health system) programme will provide an assessment of the feasibility of systematic screening for neonatal hearing impairment in maternity units on a larger scale.

Annex 2: Technical Aspects of Cochlear Implantation A cochlear implant consists of an external removable part and a surgically implanted internal part. The external part includes a microprocessor and a micro-magnet. The microphone amplifies, filters and compresses the sound signals. The microprocessor (which is battery-powered) provides an analog transduction of the sound supplied by the microphone. The data is processed through frequency bands of 125 - 8000 Hz. The microprocessor transforms sound into electrical impulses using a particular algorithm (Fourier). The transmitter, which is held in place on the scalp with a magnet, allows data to pass through the skin to the implanted part of the device. The internal part consists of a microprocessor-receiver-stimulator and an electrode array. The microprocessor is placed behind the ear and the electrode array is placed inside the cochlea. Information is then transmitted to the auditory nerve through the cells of the spiral ganglion. Implants use 15 to 22 channels to stimulate the various cochlear frequency regions. Sound signals can be processed in various ways which determine the coding strategy. Two parameters can be modified: the number of frequency regions to be analysed and the speed of stimulation. Electrodes are never all stimulated simultaneously. One pair of electrodes is chosen for a given frequency range so that it will be all the more selective if the number of pairs is large. Increasing the amount of processed information generally has a negative impact on the speed of processing. Manufacturers have therefore worked out a compromise between the number of channels that can be activated, maximum peaks and processing speed.

Annex 3: Methods for Neonatal Screening of Auditory Function During the first eight weeks of life, two tests can be used to identify neonatal hearing impairment.

1. Otoacoustic emissions (OAEs) This designates low-intensity sounds produced by the inner ear and collected in the external auditory canal after stimulation of the ear with clicks. The test takes under a minute per ear and provides binary results. Repeatability is high with deviation less than 1%. Testing with OAEs is generally a two stage procedure. Reliability of the test increases with time after birth, ranging from 85% on the first day of life to 97% on the fourth day. The test cannot be interpreted in the event of hospitalisation in an intensive care unit. After two successive tests, at a month’s interval, the rate of false positives is as low as 1.4%. 75% of children for whom the first test result was doubtful turn out to have normal hearing.

400 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) 2. Automated Auditory Evoked Potential Measurements (AAEP) This is an exploration of the inner and middle ears, the auditory nerve and the auditory pathways in the brainstem. Here again, response is binary. This is the method chosen for the feasibility programme for neonatal hearing impairment screening in France. The test takes 3 to 4 minutes and both ears are stimulated simultaneously. The child must be asleep before three electrodes are placed on the scalp and two eartips pasted around the ears. A second test is systematically proposed prior to hospital discharge for children with a positive result to their first test. The second test takes 10 to 11 minutes. Screening programmes must always consist of a two-step procedure to minimise the number of false positives and reinforce the positive predictive value (PPV) which is a more sensitive indicator than the rate of false positives. For this reason, although OAEs are faster and cheaper, AAEP has a higher PPV. Using OAEs as a first line test and AAEP as the second line is economically sounder than repeating AAEP, but there is a risk of false negatives and PPV is less good than with a AAEP repeat. Auditory neuropathies will not be detected by the first OAE filter.

Annex 4: Neonatal Screening in other Countries

Germany 30% of newborns are screened and of these, 50% were tested for hearing by six months of age. 100% of those who are diagnosed with profound bilateral hearing impairment are listed for treatment by six months of age.

Italy 30% of newborns are screened and of these, 50% before 1 month of age (half of which before, and the other half after they leave the maternity unit). Of the screened newborns, 95% undergo an audiometric test (of which 25% before three months of age). For 100% of children diagnosed with profound bilateral hearing impairment, intervention is planned by six months of age.

Netherlands 80% of newborns are tested before 1 month of age, followed by an audiometric test before 3 months if necessary, followed by intervention in 95% of cases involving known early bilateral deafness.

United Kingdom The Newborn Hearing Screening programme was launched in 2003 with the aim of testing all newborns. Currently, some 50% are tested. Of these, 65% are tested prior to leaving the maternity unit and 25% afterwards, but before 1 month of age. Of the newborns who are tested, 80% undergo an audiometric examination.

Ethics and Childhood Deafness 401

United States 90% of newborns are tested in over two thirds of the States, both in States which have legislation prescribing tests and those which do not. Sources – Rapport de la HAS: Evaluation du dépistage néonatal systématique de la surdité permanente bilatérale, 2007, http://www.has-sante.fr – Livre blanc: les sourds ont la parole, published by ACFOS (Action connaissance formation pour la surdité), 2006 – International Working group on childhood hearing. – 2004 IGCH EHDI Survey (updated june 07), http://childhearingroup.isib.cnr.it/surveys.html

Biometrics, Identifying Data and Human Rights∗ Comité Consultatif National d’Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé (CCNE), France (April 2007)

Identification of a person has always been founded on a few morphological parameters, among which facial recognition was indispensable. Photography became its most transferable trace. At the end of the 19th century, certain traits were even used to classify or predict types of behaviour. The recently accelerated development of ever more sophisticated methods of physical identification, sometimes unbeknown to the person concerned, is fostering a growing collective temptation to improve security by increasing parametric precision. The conflict between aspirations to security through constantly improved biometric identification and respect for human dignity inspired CCNE’s self-referral on this matter. What price must be paid to make life safer? Ethically, what is the best use that can be made of this “biometrification” of mankind? Are we not deluding ourselves when we think that each person’s freedom can be protected by identifying others at a time when individual technical traceability is already anchored in the facts of everyday surveillance? It is true that biometric identification is not designed to reduce people to a set of identifiers. Its aim is to make sure that a person who claims a certain identity does exist. But in fact, the slippery slope leading from identification to identifying behaviour, and therefore personality, does appear to be a risk or even a natural inclination. The three most worrying issues are therefore that identity checks might lead to monitoring behaviour, that data become interconnected and that they are acquired unbeknown to the person concerned.

I – A transformed approach to human identity

A) The supremacy of biometrics over other means of identification Recognition of identity, so that a person’s singularity can be claimed, is one of the fundamental human rights (in particular it is one of the rights of children recognised by the International Convention on the Rights of the Child). However, recognition of an individual by his or her name and possibly using a photograph is not longer thought to be sufficient. With the passage of time and with advances in the means and the needs, the identifying elements (name, first name, plus information as to the village or region of origin, profession, physical features, etc.) are becoming more precise. The introduction of more scientific means of measurement providing more reliable identification has progressively modified our collective and individual relationships. We wish to be recognised in our personal singularity, we do not wish to be confused with

∗

Das Dokument ist im World Wide Web unter der Adresse „http://www.ccne-ethique.fr/docs/en/ avis098.pdf“ verfügbar. [Anm. d. Red.]

404 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) others, but above all we wish to know with certainty if the person we are speaking to is the person he or she claims to be. In today’s world, such identification is achieved through an ever larger collection of ever more sophisticated measurable parameters. They can be instantly and electronically checked through data banks so as to verify a claimed identity and to describe, if needs be, a pre-registered person. The combination of all this information provides an almost infallible result and encloses each of us within a well-defined framework. Society seems to be content with characterisation of a person by a set of data assembled in this manner. Due to mounting apprehension regarding security, in the wake of terrorist attacks among other reasons, the practice has recently escalated. This change in scale and pace in the progress of means of identification is in itself a reason for disquiet. Identification by recognising morphological characteristics has made considerable advances: facial photographs and finger prints are now digitised which makes them easier to store and access. A collection of more or less reliable and more or less intrusive methods has been added to these traditional means of identification: hand geometry, venous networks of fingers and arms, recognition of the retina and its venous network and above all iris scan. The iris is very complex and for all practical purposes unique for each individual (the risk of error is estimated at 1:200bn); it is not modified by age, disease, or professional activities and cannot be erased. The iris can be recognised at a distance and without the person concerned being aware that this is taking place. The growing use of means of identification by recognition of characteristic behavioural features (voice recognition, keyboard touch, gait) has ceased to be only used to describe an individual. They now seek to define the individual, to know more about who1 he is, what he does and consumes. To the above must be added the proliferation of video surveillance systems, the location of people through their mobile telephones (or by the Paris underground’s annual travelcard system for example) which, since they provide perfect traceability, can be viewed as relentless supervision of the freedom to come and go at will. DNA testing methods are gaining a great deal of ground, perhaps too much. Of course, the genetic characteristics contained in the coding sequences are only stored and used for medical purposes or scientific research, whereas the genetic “prints” used by the police and the law only involve the sex markers and the theoretically non-coding sequences. The theory supporting this distinction is perhaps mistaken and the non-coding sequences may well be the richest source for various kinds of information. Do the various biometric data that we have just considered constitute authentic human identification? Or do they contribute on the contrary to instrumentalising the body and in a way dehuman1

A recent European project included in the 6th Framework Programme (www.humabio-eu.org) aims to study the new physiological biometric parameters (records of electro-encephalograms, electro-cardiograms and electro-oculograms) by combining them together with traditional identification data so as to arrive at particularly reliable identification systems, and recording these characteristics using new wireless sensors representing a risk of stealthy detection. This project strikes us as worrying in that it also seeks to use these physiological parameters to verify the absence of recent intake of alcohol or drugs, or sleep deprivation in employees who are tasked with transporting funds, piloting aircraft, manipulating dangerous products either for recruitment purposes or as a permanent check on their vigilance status. The use of such methods for security purposes is of course only acceptable with the consent of those concerned and providing the laws on medical practices at place of work allow it, but more importantly security must be weighed against the degree of personal intrusion. The risk of making people the instruments of security is a matter of concern to occupational medicine which may be tempted to transfer onto a collection of measurable data the relationship with an employee, in the same way as medical practices giving more importance to imagery and figures than to people is a step on the way to dehumanising medicine.

Biometrics, Identifying Data and Human Rights 405 ising it by reducing a person to an assortment of biometric measurements? Is there not a possibility that this attempt to arrive at a biometric simplification, which cannot ever capture an individual’s essence, could in fact lead to misrepresentation, to seeing nothing but the biometric persona, however scientifically determined? They may reduce human beings to an accumulation of data and cartographic criteria, paradoxically at a time when biology is moving away to some degree from the reductionist and analytic approach and is seeking to apprehend systems holistically through an integration of all the properties of an organism or of a life form (integrative biology). There is also the consideration that generalising these morphological identification processes could obviously lead to stigmatising certain people, such as those living with a handicap, or excluding those who cannot easily be measured.

B) “Ipseity” is being replaced by “sameness” The above questions lead to a useful distinction, proposed by Paul RICOEUR2. In fact, the word “identity” applied to a human being can designate in French two different aspects of reality, which do not convey the same tension. The first meaning concerns the body objectively: through space and through the years, wherever life and the passage of time takes it, the body remains the same, despite the marks, lines and scars that time and events inflict. This first aspect of identity could be called “sameness”. This can be captured by biometrics: from conception, with the help of genetic analysis, until death, through the use of identifying bodily data obtained by various means – in particular morphological characteristics and facial photographs. The other reality is concerned with life’s experience, with the life of a sentient and conscious human being. This is the “self ” that the English language uses. To distinguish it from the first meaning, the term “ipseity” can be used, from the Latin “ipse”, that is self as a reflective subject. This reality is of course subjective, but is important in ethical terms since it is what makes the exercise of freedom possible. Our perception of human dignity is inseparable from the inner biographic dimension that we call ipseity. From this viewpoint, it is the body as a subject – and not just the body as an object – that is in question, the body as it is experienced from the inside and not as it is seen from the outside. It is to ipseity that we refer our emotional experience and the intimate feeling that we remain the same from the beginning to the end of our lives. It is with this meaning that Ricoeur says of ipseity that it is “the individual’s steadfast self throughout the vagaries of events constructing a life”. Nor is it in a body as an object but in the experience of their own flesh that men become aware of their vulnerability and of their mortality. They seek in a number of ways to protect their “ipseity”, their personal identity, keeping its values intact. They do so in particular by creating and adopting within their life in society space for access to their inner selves, for privacy. The first of these is physical privacy, protected by the rules of modesty, although these rules may be broken in certain circumstances when care from family members or doctors demands it. Or again, sexual privacy which is open to partnership in certain circumstances. Beyond this inner physical circle, there are other protective areas since each community by inclination or common interest creates its own limits and defines an area of accepted internal communication and of controlled external communication. Each group has its own “secrets”, which are in fact a condition of free communication.

2

Paul Ricœur, Soi-même comme un autre, (Oneself as another) Ed. du Seuil 1990, pp. 39-54: “La personne et la reference identifiante”.

406 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) The broadest group of all – barring the community of mankind – in today’s society is the group represented by the State. It is generally accepted that in exchange for the services expected from it, the Sate recognises its own members with the help of external identifying data, which is in a way physical data made public, what we call the “civil status”. The data are connected to the individual’s own name. They identify within the public space each citizen by his or her “sameness” and can state “this is the person”. But does it always respect the “ipseity” which underpins freedom? Does it not tend to dilute ipseity in a collection of digitised parameters? When such data proliferate and diversify, when data bearing on physical intimacy and fragility are cross-referenced with data pertaining to other areas of life in society, revealed to other players through different data connected to various behaviours and collected for different reasons, there is legitimate reason to fear for the survival of the free space left to an individual, the individual’s “ipseity”. This is the basic ethical issue.

II – The power of biometrics: between progress and excess

A) The main purposes of biometrics The diversity of identification methods is matched by the diversity of purposes. The uses that are made of identifying data must be classified according to their purpose: – Public security in the broadest sense in the hands of recognised authority (justice, law and order), – Public health, – Medical and scientific research, – Private (purely personal, collective within an organisation or business enterprise, for example). These uses may be viewed as being in the service of the individual or to the individual’s detriment, or for the benefit of third parties or detrimental to them, which may lead to at least apparent opposition between private and public interests. Identity cards and passports are increasingly based on biometric and electronic technology in order to avoid fraud and identity theft and to provide authentication. But in what is now a globalised context, national regulations may be made totally ineffective, and therefore ignored, if countries are uninformed of each other’s legislation. The demands of the U.S. authorities that European airlines communicate over thirty items of identification – some of which openly seek to know “who you are” (food preferences, using a wheelchair, credit cards, etc.) – are more of a cause for concern. Biometric techniques are also used in legal proceedings. Civil law courts use them in particular when filiation is disputed or needs to be established3. The absence, generally speaking, except in France and Belgium, of any supervision of test laboratories involved in such work, although offers abound on the internet, is also worrying. Under criminal law, originally in France the only genetic prints that could be stored were those of people convicted of sexual offences, including some offences against minors. Recently however, the possibility of collecting and storing DNA samples has been extended to “any person who may plausibly be suspected, for one or several reasons, of having committed an offence”, of which an 3

France is one of the only countries where biological expertise as regards filiation is under judicial supervision.

Biometrics, Identifying Data and Human Rights 407 exhaustive list includes “degradation, deterioration and threats against property”. In many cases, it is difficult to claim that such an extension is required by reason of public security (is there any essential need to sample the DNA of people charged with destroying GMO crops?). If the end purpose is to make a start on generalised sampling covering the whole population, using as a pretext an infraction against any particular rule is quite unnecessary. As for any other enterprise but more so in this case, there must be a clear definition of purpose. The management and supervision of a national health service requires the use of computerised identifying data. The French “carte Vitale” (a medical ID card) is designed to improve the continuity and quality of health care, this being one of the important factors in dealing with emergencies, and will be used to access the computerised personal medical data file for everyone which is currently planned. The nature of the identifying data which it could legitimately contain and which could make it into an authentic medicosocial ID document raises some delicate issues. Some masking procedures (and masking of the mask) should be authorised even though this may lead to a degree of loss of medical chances of recovery. The card should not bear any relation to the computerised identity card which is established – and must remain so – for the sole purposes of law and order and security. The medical Social Security number should not be used as the general identifying number which in particular gives access to medical files or to other privileged information. As regards medical and scientific research, similar but even more significant problems arise with data collection, a practice which is undergoing unprecedented extension with the appearance of medical databanks by reason of the number of items that can be stored and the wide variety of uses they can be put to. The issue is not confined to biometrics as such but involves the integration of biological data into a complex system containing behavioural, psychological and other data. CCNE, in its Opinion n° 77, insisted on the need to anonymise even if it entails the loss of some scientifically useful data. Identification and surveillance are omnipresent in the uses to which both private individuals and business concerns are putting biometrics at this time. Site access control which used to be mainly focused on the presence or physical location of individuals is now extended to the use of computers. Development of these techniques are not limited to uses involving third parties whose identity needs to be verified. Biometrics are intruding into everyone’s daily life through a broad variety of tools, ranging from accessing safeboxes to starting motor vehicles and also involving certain facets of behaviour (for instance the kind of books consulted in a library or consumer habits in a supermarket). Altogether there is a great diversity in the use made of identifying data as regards both private and commercial transactions: – On a personal basis in daily life. – For reasons of public security, such as fighting bank card fraud. – In the relationship between a company and its clients, both to identify them for security purposes and to facilitate their access to services. – In the relationship between employers and employees, for access to premises or to organise employee databases (which are in fact prohibited). There is reason to doubt whether a private company, which is not under the same kind of supervision as public bodies, should be allowed to demand certain intrusive biometric data with all the attendant risks, either when employees are first hired or during their working life with the company (risk of exclusion, discrimination and loss of privacy).

408 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) B) Risk of abuse When data are collected, the purpose must be clearly and precisely stated, explained and justified, which implies that the authority or organisation which is proceeding with the collection must be precisely identified. The securing of consent is an essential principle to observe when biometric data are collected. The principle is violated when identifying data are collected without the subject’s knowledge (remote iris photography, remote electronic registration) or when consent is not required, as in England, to sample a hair, a fingernail or saliva. In France, although the need for consent to sample genetic material is included in article 16 of the Code Civil (Code of Civil Procedure) (and more specifically in articles 16.10 and 16.11), it was recently negated by a law to the effect that refusal to comply with a request for sampling is an offence. The very principle of consent is therefore overturned and normally this should encourage greater caution and more meticulous attention to the way in which samples are taken and identifying data are used and stored. Strict respect for the purpose at hand is vital and any confusion between identification and information of a personal nature must be avoided. A considerable amount of data can be used for other purposes than those for which it was originally intended thus enabling pervasive and close supervision of people, their movements and activities. In France, the time limit for storing genetic identification material is 40 years for convicted criminals and 25 years in other cases. The time limit is 100 years in England. Such interminable and uncontrolled storage, without any possibility of removal if the person concerned requests it, is contrary to the principles governing the statute of limitations and amnesty. Furthermore, although proof given of guilt may justify the creation of some form of identifying databank of police records, there can be no justification for keeping such data when the samples concern people who were subsequently cleared of any wrongdoing. If these principles are not followed, such practices are no longer concerned with respecting the purpose for which justification was given. They become simply storage of data “in case it comes in useful” but which make it possible to carry out discriminatory research, indulge in exclusion and sort subjects into groups for dubious reasons. The use of biometric data to identify ethnic minorities or their abuse for political purposes is a particular cause for concern. It is easy to imagine the use to stigmatise, exclude or even eliminate that totalitarian regimes might have made or could make with such instruments at hand! The British police has a genetic database containing information on nearly four million people and in a recent enquiry, the Nuffield Council on Bioethics wondered whether it might not be more equitable to take DNA samples from all new-born British babies. On the other hand, in 2005 the European Parliament and a European Commission working group rejected the creation of a central biometric bank for passports belonging to all European Union nationals as contrary to the principle of proportionality of means. The proportionality of means concept is an essential one since integrating personal data beyond what is really necessary for the stated purpose is clearly unethical. This disproportion between ends and means highlights what is really at stake, i.e. intensified surveillance of human behaviour in the name of protection. The validation of data must be meticulous since appeal against possible errors may be difficult. Similarly, access control to data must be extremely strict to avoid breakdowns in confidentiality, fraudulent theft and perversion of so-called sensitive data. Finally, any collusion between public and private data represents a major risk and merging must be rejected out of hand. For instance, cross-referencing administrative and health-related databases

Biometrics, Identifying Data and Human Rights 409 could lead to serious discrimination in insurance or employment, in particular when people apply for work. Any doubts as to the seriousness of the issue can be dispelled by considering the systematic use of electronic search engines made by employers and recruiters. Control of access to data and the risk of mergers are not confined to electronic databases. The situation is identical when data, frequently both public and private, are stored on electronic chips, either externally and readable without contact or implanted in someone’s body for all kinds of applications (checking on prisoners released on parole, security on public transport networks, access to discotheques, etc.). The generalised use of RFID (Radio Frequency Identification) tags instead of bar codes has added a whole new and spectacular dimension to biometrification because of miniaturisation, infinite possibilities for remote data retrieval and low cost which has paved the way for a multiplicity of commercial uses4. Rigorous control of access is also required for medical or genetic databases. In this respect, CCNE mentioned in Opinion n° 775 the crucial role of the curator6. Extending such practices and thereby increasing the risk of abuse, leads inevitably to the need to set up bodies to verify the legitimacy of the data collection and of its declared purpose, respect of the stated purpose and the absence of any collusion constituting an obvious a threat to individual liberties. At the same time as these supervisory bodies are created, provisions should be made for instituting appeals procedures so that those concerned can have recourse, alas rather illusory in the event of covert data collection. It is worth noting that the situation described above is obviously not limited by national borders and that protection would have to be transnational to avoid abuse and its consequences on personal liberties.

III – Privacy and otherness Independently of the possibility of abuse, obviously reprehensible, biometry in itself entails the elevation of individual identification at the expense of societal values. Each individual must be tattooed and marked in the name of some principle of collective welfare. There is a gradual progression from identity as-an-individual-right to identity as-an-obligation or social duty. So called collective security dictates its demands in the name of freedom. How does society itself react to the path it is now treading towards making everything safe and secure? It can be observed that although each one of us is willing to accept that others be marked in 4 5

6

Michel Alberganti. Sous l’oeil des puces. La RFID et la démocratie. Actes Sud, 2007 Opinion n° 77 on Ethical Issues Raised by Collections of Biological Material and Associated Information Data: “Biobanks”, “Biolibraries”– Report – March 20, 2003 + Joint document by the French National Consultative Ethics Committee (CCNE) and the German National Ethics Council (Nationaler Ethikrat or NER) on Ethical Issues Raised by Collections of Biological Material and Associated Information Data: “Biobanks”, “Biolibraries”. The example of Iceland illustrates the risk of identification through cross-linked anonymised databases. For the whole of the Icelandic population there are three databases, all of them anonymised. The one containing medical data includes individuals post-mortem; the base containing geneological data gives an indication of profession and place of residence; the third and last contains genetic data. Cross-linking them allows identification and could give rise to filiation problems. This was one of the reasons for which Iceland’s Supreme Court ruled that such a procedure would be unconstitutional. There are international repercussions as regards plans to produce vast European collections.

410 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) the name of collective security and reassurance, we like to reap the benefits but find the personal constraints distasteful. Everyone is afraid of everyone else; each one of us is in favour of setting up systems to enable identification and even authentication, but carps at the growing invasiveness of surveillance equipment into his own life, perhaps because the threat to individual privacy is becoming apparent. In this way, our innate impulse to bond with others is threatened either by more or less rational rejection or by compassion for this person that we are lucky enough not to be. Concern for others is not mediated by biometrics. A society that prefers surveillance to vigilance in the name of growing demand for collective security is endangering individual liberties and rights to anonymity and confidentiality. Collecting identifying biometric data could involve a major breach of privacy and could therefore also be a violation of article 8 of the Convention of Human Rights which states that “Everyone has the right to respect for his private and family life”. Because of the paradox created between protection of privacy and encroachment on privacy, we are confronted with a kind of willing surrender of freedom. Surreptitiously, in the name of the security paradigm, our society is becoming accustomed to biometric markers and everyone seems resigned and even indifferent to being registered, observed, tracked and traced, often unwittingly. The healthcare system can also be the unintentional source of medical information which could be put to use by the police or the judiciary. Generally speaking all administrative authorities are involved in the rapid expansion and the growing sophistication of electronic tools, not least the hospital system. The fundamental issue is the interconnection of files, towards which computer systems naturally flow. Search engines work on that principle. It is not so much the parameters of biometrics that need watching as their interconnection which must be avoided at all costs, except by derogation allowed by judicial authority. To sum up, the universal use of biometrics to define personal identity is spreading apparently unchecked and unimpeded, in the name of enhancing security supported by constantly advancing technology described as progress. The primary ethical issue is due to the belief that there is no alternative, although there has been no public and well documented debate on the potential dangers of this evolution and the abuse to which it could open the way. It is a significant fact in this respect that the very people who are using these increasingly sophisticated and powerful techniques state, when asked, that there is no justification for them to set any limitation on this activity themselves. They go so far as to call for public awareness on the subject, although in present circumstances this could only be the result of public debate unless the proliferation of technology and the use made of it for security reasons are allowed to encroach on privacy and the fundamental freedoms while public opinion remains indifferent. It is the slippery slope inherent to biometrics which must motivate in depth reflection and reinforce the controls that a society aware of its obligations to its members must impose on itself. This debate is not purely theoretical and has not been overtaken by events. There is in fact no guarantee that collective security will be better ensured in a world in which every form of exclusion is encouraged to the detriment of elementary solidarity. It is more than time to revert to the true purpose of biometrics so that technology can be a tool for real progress instead of an often inadequate and therefore counterproductive weapon. In conclusion, CCNE is concerned by the tendency to generalise the collection of biometric data and the ensuing risks to individual liberties. The ever growing use of new technologies for the collection and transmission of personal data further increases the risk to individual liberties, which is even more cause for concern. Modern data acquisition methods are based on new generation elec-

Biometrics, Identifying Data and Human Rights 411 tronic chips capable of collecting and storing large quantities of data and transmitting them by very efficient telemetric technology. Despite apparent neutrality, data – in particular when physiological or psychological parameters disclosing identity, preferences or health status are included – can be misappropriated and used for abusive scrutiny of personal behaviours. Based for example on an analysis of the food preferences of travellers or of clients in a supermarket, conclusions can be drawn on their personal beliefs or on other facts for use in market surveys. This could happen without their knowledge, without their consent, to the detriment of their interests and therefore in conditions which are ethically unacceptable. The risk of misappropriation is further aggravated by the possibility of transmitting the data using sophisticated telemetric technology which in no way guarantees confidentiality and gives no protection against illicit use. The biometric passport recently introduced in 27 European and American countries is an apt illustration of the risk of abuse of telemetry: convergent studies performed by companies engaged in electronic security and by the FIDIS Project (Future of Identity in the Information Society) commissioned by the European Union have shown that the confidentiality of data transmitted by the electronic chips in biometric passports is unreliable. The generalisation, centralisation and disclosure, even accidentally, of biometric information of a personal nature must therefore be effectively controlled to prevent it from reducing the identity of citizens to a collection of instrumentalised markers and opening the way to surveillance in conditions which threaten privacy.

IV – Recommendations In the light of the above analysis, CCNE recommends: – Strict compliance with the purpose of each kind of data acquisition procedure and a clear definition of the organisations and authorities allowed to conduct it; – Tight control over any systematic use of common identifiers under the supervision of the judiciary and CNIL (French Data Protection Agency). Prohibition of interconnection of databases designed for different purposes but with common identifiers. In particular, any regrouping of data liable to cause stigmatisation and discrimination in hiring decisions cannot be allowed since data rearranged in this way can only lead to the use of biometrics for exclusion, with particularly vulnerable people a preferred target. Enforcing this prohibition for databases in the hands of private organisations is admittedly a problem, but this should not prevent the principle from being plainly stated and making databases in public hands comply with it; – Placing genetic identity databases under the authority of an independent judge, assisted if necessary by other judges; – Strict implementation of rules applying to prior consent for data collection and effective control of any acquisition without the knowledge of those concerned; – Solemn reaffirmation of the legitimacy of confidentiality protecting personal data, in particular information on physical and sexual characteristics or relating to an individual’s family. – Engaging in a thorough review of the use of electronic chips and telemetric transmission. The issue extends far beyond the limited scope of biometrics and requires the creation of an Agency to draw up a precise list of conditions in which the use of the technologies must be prohibited, whatever the circumstances;

412 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) – Remembering that the protection of those who are not included in any database must also be ensured, to avoid the paradoxical danger that their status becomes that of a “non-citizen”. CCNE considers that it is essential to create an effective counterbalance to fight the excessive proliferation of biometrics. To be useful, measures protecting the freedom of citizens must be supported by independent structures designed to fight the possibility of technocratic, economic, police and political abuse in connection with the use of biometric data. CNIL, which is an example in France of a body meeting such criteria, should have its status and resources enhanced in order to improve its efficacy and independence. Coordination of such bodies at European level is also desirable. Finally, CCNE suggests that a public debate be organised on the excessive generalisation of identifying data acquisition and its ethical repercussions. In order to encourage collective awareness of the nature of abuses and the need for effective control, the debate should be organised in cooperation with Committees on Ethics from other countries to provide the international dimension which is required for dealing with a problem so closely connected to human rights and dignities. April 26, 2007

Annex I – Provisions for the collection of genetic Information within the French Criminal Justice System Articles 706-54 to 706-56 of the Code de procédure pénale (Code of Penal Procedure) set out rules for the operation of the central national computerised genetic fingerprinting system (fichier national automatisé des empreintes génétiques - FNAEG) designed to identify offenders. The genetic fingerprint database is supervised by an independent Magistrat du Parquet (part of the public prosecution service, but not in the hierarchy), nominated by the Garde des Sceaux (Minister for Justice) for a period of three years. He is assisted by a committee of three members nominated in the same way. The Magistrat and the three members have permanent access to the database. The Magistrat may order any measures required for supervision, e.g. requisition or copies of data. These powers are exercised independently of those granted to the Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL - French Data Protection Agency).

Persons concerned – Genetic fingerprints are sampled from convicted criminals and also persons against whom serious or converging evidence indicates that there is a probability that they may have committed one of the offences listed in article 706-55 of the Code de procédure pénale. “The national computerised genetic fingerprinting system centralises genetic traces and prints concerning the following infractions: 1° Infractions of a sexual nature covered by article 706-47 of the code and the offence covered by article 222-32 of the Code Pénal; 2° Crimes against mankind and crimes and voluntary attacks on a person’s life, torture, barbarous acts, voluntary violence, threats against the person, purchase and sale of drugs, attacks on personal freedoms, trafficking in human beings, proxenetism, exploiting mendicity of minors and putting them at risk, as covered in articles 221-1 to 221-5, 222-1 to 222-18, 222-34 to 222-40, 224-1 to 224-8, 225-4-1 to 225-4-4, 225-5 to 225-10, 225-12-1 to 22512-3, 225-12-5 to 225-12-7 and 227- 18 to 227-21 of the Code Pénal;

Biometrics, Identifying Data and Human Rights 413 3° Crimes and offences related to theft, extortion, embezzlement, destruction, degradation, deterioration and threats against property , as covered in articles 311-1 to 311-13, 312-1 to 312-9, 313-2 and 322-1 to 322-14 of the Code Pénal; 4° Attacks on the fundamental interests of the nation, acts of terrorism, counterfeiting the currency and association of wrongdoers as covered in articles 410-1 to 413-12, 421-1 to 421-4, 442-1 to 442-5 et 450-1 of the Code Pénal; 5° Crimes and offences covered in article 2 of the law dated May 24, 1834 on the possession of weapons or munitions for warfare, article 3 of the law dated June 19, 1871 which abrogates de decree dated September 4 1870 on the manufacture of weapons of war and articles 24 to 35 in the decree dated April 1939 regulating equipment, weapons and munitions for warfare; 6° Offences of receiving or laundering the product of one of the offences listed in 1° to 5° above, as provided by articles 321-1 to 321-7 and 324-1 to 324-6 of the Code Pénal.” – Genetic print sampling is also performed on persons for which there are one or several plausible reasons to suspect they may have committed a crime or offence.

The requirement for consent and sanctions for refusal – Consent is required for samples taken from the following persons: – Persons convicted of one of the offences mentioned in article 706-55 (706-54 para. 1) – Persons against whom serious or converging evidence indicates that it is plausible that they may have committed one of the offences mentioned in article 706-55 whose data are also kept in the database (706-54, para. 2) – Persons for whom there are one or several plausible reasons to suspect that they may have committed a crime or offence, the data are included in the database, but the prints cannot be kept. (706-54, para. 3). – However, refusing to submit to biosampling is an offence as described by article 706-56, II° CPP (since the law known by the name: “Perben II”, dated March 9, 2004). The sanction differs depending on whether the author was convicted for a misdemeanour (one year of prison detention and a 15,000 euro fine) or for a crime (two years in prison and a 30,000 euro fine) as provided by article 706-56.

Sampling and communication of sealed samples Sampling and collecting biological traces and specimens is performed by a police officer. The officer in charge of the procedure may request the assistance of a qualified and authorised person. Traces are collected by investigators as part of the preliminary investigation or in flagrante delicto, or following a court order. For persons covered by paragraphs 1, 2, and 3 of article 706-54 (convicted or suspected persons), the police officer in charge of the investigation takes the biological sample or requests that this be done. The officer may verify or request a subordinate to verify that the print is not already registered before proceeding. (Article 706-56, I). When the sampling procedure was not performed during investigations, prior enquiry or trial, it is performed for convicted offenders within one year of serving the sentence, at the request of the Procureur de la République or the Procureur Général. (public prosecutors, appellate and first instance). (Article R. 53-21).

414 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) The sealed samples are sent for storage to the central department for the conservation of biological samples, by decision of the Prosecutor, the police officer or the investigating magistrate. (Article R. 53-20).

Contents of the database (FNAEG) Article 706-54 para. 5 CPP states that “genetic fingerprinting evidence kept in the database must contain on non-coding deoxyribonucleic acid (DNA) segments, except the segment corresponding to the sex marker ”. It is not in fact possible to extract from so-called “non-coding” DNA segments physiological, morphological or hereditary information, apart from the sex markers. The intention therefore in excluding the use of “coding” segments, is to exclude from the automated database sensitive data on physical characteristics or genetic anomalies. Article R. 53-13 states that the number and nature of the non-coding DNA segments used for genetic identification are stipulated by interministerial order. Thus, it is article A. 38 CPP which sets out the table of segments which can be used, according to the international nomenclature. Also noteworthy is that the database stores not only traces and collected samples under seal but also the results of tests performed using the samples.

Conservation and erasure of data Prints sampled on persons against whom serious and converging evidence indicates that there is a probability that they may have committed one of the offences covered in Article 706-55 are erased by order of the Procureur de la République acting either ex officio or at the request of the person concerned, once conservation appears to be no longer necessary for the purpose of the database. The Procureur de la République informs the person concerned of the follow-up given to his or her request and if erasure was not ordered, the person concerned may refer to the Juge des Libertés et de la Détention (judge for imprisonment and release), whose decision may be referred to a special court of appeal (Président de la Chambre de l’Instruction ). (706-54 para. 2 and R. 53-13-1 to R. 53-13-6). In any event, they may not be kept beyond twenty-five years starting from the request for registration, unless their erasure is ordered before that time period has elapsed as provided by articles R. 53-13-1 to R. 53-13-6. However, if the case of the person concerned was dismissed, quashed, or gave rise to release or acquittal exclusively grounded on the existence of mental disorder by implementation of the provisions of the first paragraph of Article 122-1 of the Code Pénal, the Procureur de la République so informs the database administrator and the data are then kept for forty years from the date of that decision.” (R. 53-14, para. 2). Biosamples from other persons may not be kept beyond a period of forty years from either the request for registration or from the day when the sentence became final or, if that date is unknown to the database administrator, from the day the sentence was passed, when the evidence is derived from the results of genetic identification on biosamples from persons convicted of one of the offences covered in Article 706-55. (R. 53-14, para. 1). At the end of the forty years, the evidence is destroyed. (Article R. 53-20). Information transmitted to the central department can be computer processed as provided by law n° 78-17 dated January 6, 1978 on Data Processing, Data Files and Individual Liberties. Computer processing cannot, under any circumstances, contain the results of genetic identification tests. (article R. 53-20)

Biometrics, Identifying Data and Human Rights 415 There are no provisions as regards the FNAG or concerning amnesty or rehabilitation for the destruction of sealed evidence when a convicted person has been granted amnesty or rehabilitation.

Annex II – The Situation in the United Kingdom Data bases are governed by ordinary law and it is expressly accepted that the European Convention on Human Rights and Article 8 in particular are accepted as its source. Through the 1998 Human Rights Act, the European Convention was incorporated (to some extent) into British law. Authorities are bound to respect the “Convention rights”; legislation posterior conflicting with “Convention rights” must be left aside; anterior legislation (i.e. Acts of Parliament) must be interpreted insofar as possible to be compatible with the Convention; when it is not possible for an Act of Parliament to be interpreted so that it is compatible with the Convention, the Courts must apply it but must issue a “declaration of incompatibility” which paves the way for accelerated procedure in order to amend the Act (if the Government so wishes). The question arose as to whether Article 8 of the European Convention applies to the conservation of biometric data. The question was examined by the House of Lords (R (S) v Chief Constable of South Yorkshire Police [2004] 1 WLR 2196) which ruled as follows: (i) Simple retention (as opposed to disclosure) of personal data complies with Article 8; (ii) For the majority, the retention of DNA to identify a person, without the possibility of obtaining other information on that person, is in breach of Article 8; (iii)But (unanimously), even if the retention of DNA samples is relevant to the rights set out in Article 8 § 1, the purpose for which the samples were stored requires justification. The 1998 Data Protection Act (DPA) restricts the registration of personal data and imposes further restriction on the registration of so-called sensitive personal data. Section l: “Personal data” means data which relate to a living individual who can be identified(a) from those data (b) from those data and other information which is in the possession of, or is likely to come into the possession of, the data controller, and includes any expression of opinion about the individual and any indication of the intentions of the data controller or any other person in respect of the individual; Section 2: “Sensitive personal data” means personal data consisting of information as to(a) the racial or ethnic origin of the data subject, (b) his political opinions, (c) his religious beliefs or other beliefs of a similar nature, (d) whether he is a member of a trade union (within the meaning of the Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992), (e) his physical or mental health or condition, (f) his sexual life,

416 Comité Consultatif National d’Éthique (CCNE) (g) the commission or alleged commission by him of any offence, or (h) any proceedings for any offence committed or alleged to have been committed by him, the disposal of such proceedings or the sentence of any court in such proceedings. Those who process the sensitive personal data must respect a number of “data protection principles” which are contained in the first four schedules of the Act. Those responsible for processing data in breach of these principles are liable to be proceeded against but a large number of exceptions are listed in attenuation of the demand to respect the “data protection principles” or in some cases, some of these principles, as for example the prevention or detection of crime or the collection of tax. The 2004 Human Tissues Act restricts the storage and use of human tissues without appropriate consent. Section 45 defines the limits for the use and storage of DNA. It states that: (1) A person commits an offence if (a) he has any bodily material intending – (i) that any human DNA in the material be analysed without qualifying consent, and (ii) that the results of the analysis be used otherwise than for an excepted purpose, (b) the material is not of a kind excepted, and (c) he does not reasonably believe the material to be of a kind so excepted. (2) Bodily material is excepted if – (a) it is material which has come from the body of a person who died before the day on which this section comes into force and at least one hundred years have elapsed since the date of the person’s death, (b) it is an existing holding and the person who has it is not in possession, and not likely to come into possession, of information from which the individual from whose body the material has come can be identified, or (c) it is an embryo outside the human body. (3) A person guilty of an offence under this section – (a) is liable on summary conviction to a fine not exceeding the statutory maximum; (b) is liable on conviction on indictment – (i) to imprisonment for a term not exceeding 3 years, or (ii) to a fine, or (iii)to both. (4) Schedule 4 (which makes provision for the interpretation of “qualifying consent” and “use for an excepted purpose” in subsection (1)(a)) has effect. (5) In this section (and Schedule 4) – “bodily material” means material which – (a) has come from a human body, (b) consists of or includes human cells; “existing holding” means bodily material held immediately before the day on which this section comes into force.

Biometrics, Identifying Data and Human Rights 417 “Use for an excepted purpose” in Schedule 4 includes inter alia: (a) the medical diagnosis or treatment of the person whose body manufactured the DNA; (b) purposes of functions of a coroner; (c) purposes of functions of a procurator fiscal (Scotland); (d) the prevention or detection of crime; (e) the conduct of a prosecution; (f) purposes of national security; (g) implementing an order or direction of a court or tribunal.

The Forensic Use of Bioinformation: Ethical Issues Executive Summary∗ The Nuffield Council on Bioethics, UK (September 2007)

Introduction (Chapter 1) 1 The development over the past two decades of the science of deoxyribonucleic acid (DNA) profiling has led to a dramatic increase in the forensic use of bioinformation. Together with the older use of fingerprints and other emergent biometric technologies, there is growing potential for combining data to produce multi-modal identification systems. Police powers to take and retain fingerprints and biological samples have been steadily widened by a series of Acts of Parliament. Today the police of England and Wales have wider sampling powers than those in any other country, and the United Kingdom has proportionally, per head of population, the largest forensic DNA database in the world, with approximately four million samples (or about six per cent of the population), while the national fingerprint database holds over 6.5 million fingerprint records from individuals.

The interpretation of bioinformation (Chapter 2) 2 Recent cases have highlighted concerns about fingerprinting techniques, and there is controversy over the standard required before a true ‘match’ between a fingerprint found at a crime scene and one taken from a suspect can be declared. However, once a match is made, fingerprint evidence generally remains unassailable in the criminal courts as a unique identifier (see paragraph 2.2). 3 In general, the science and technology of DNA profiling is increasingly robust and reliable. However, there remain risks, especially when the scientific techniques are pushed to their limits. In particular there are dangers of deliberate or accidental contamination, misinterpretation of mixed samples (those originating from more than one person), mistaken interpretation of partial profiles and the misuse of statistics to establish the probability of a match. Our recommendations in the following chapters are designed to reduce the risks of mistaken identification resulting from (relatively rare) cases of flawed science. We also recommend that the regulatory authorities should require and rigorously monitor quality assurance, and support independent research into new scientific techniques and technologies that are likely to improve reliability and accuracy.

∗

Das vollständige Dokument, auf dessen Abschnitte in der folgenden Zusammenfassung verwiesen wird, ist im World Wide Web unter der Adresse „http://www.nuffieldbioethics.org/fileLibrary/pdf/The_ forensic_use_of_bioinformation_-_ethical_issues.pdf“ verfügbar. [Anm. d. Red.]

420 The Nuffield Council on Bioethics Ethical values and human rights (Chapter 3) 4 The protection of the public from criminal activities is a primary obligation of the state. In a liberal democracy, such as the United Kingdom, it is also necessary to protect several fundamental ethical values and to respect modern legislation on human rights. The values with which we are primarily concerned are liberty, autonomy, privacy, informed consent and equality. These values are not absolute but there is a strong presumption in liberal democracies in favour of not restricting them. We broadly endorse a rights-based approach that both recognises the fundamental importance to human beings of respect for their individual liberty, autonomy and privacy, and the need, in appropriate circumstances, to restrict these rights either in the general interest or to protect the rights of others. 5 It is clear that well-functioning forensic databases have the potential to promote the public interest to a significant degree, but to argue convincingly that this justifies overriding identifiable personal interests or rights requires a number of further steps. The principle of proportionality, which is relevant in both ethical and legal debates, is thus at the heart of many of the recommendations in this Report. The legally enforceable human rights that are relevant to our justifications include the right to a fair trial, the right to respect for private and family life, and the right to equal treatment. Any interference with these rights must be proportionate.

Criminal investigation (Chapter 4)

Taking fingerprints and biological samples 6 Fingerprints and DNA samples may be taken from suspects, victims or witnesses in the course of criminal investigations. If an individual has been arrested in connection with a ‘recordable’ offence1, the present law in the United Kingdom permits the police discretion to take fingerprints and biological samples without the consent of the individual. Many of those arrested for these offences may have committed other offences. Thus the taking of samples from them raises the possibility of identifying suspects for unsolved prior offences from which biological material was obtained. It is our view that the authority to take (for impending use in criminal investigation) fingerprints and biological samples without consent from those who are arrested on suspicion of involvement in any recordable offence is proportionate to the aim of detecting and prosecuting crime. At the same time, we note that the distinction between recordable and non-recordable offences is to some extent arbitrary (e.g. failing to give advance notice of a procession is recordable, but obstruction of the highway is not). We recommend that the list of recordable offences for which fingerprints and biological samples can be taken from arrestees, should be rationalised so as to exclude all minor, nonimprisonable offences (paragraph 4.17). 7 Home Office proposals announced in March 2007 suggested that the police may in future be permitted to take and store fingerprints and biological samples from any arrestee, regardless of whether or not the offence was recordable. This would extend sampling to people who may have been arrested on suspicion of minor offences, such as minor traffic offences, littering or begging. With this potential further extension of police powers, the National DNA Database (NDNAD) could expand dramatically, rapidly encompassing a fifth or more of the population. It is our view that the authority of the police to take and store both fingerprints and biological samples from all arrestees without their consent, regardless of the reason for the arrest, is disproportionate to the aims of identifying a person and of confirming

1

All offences which carry the possibility of a custodial sentence are recordable (or ‘notifiable’), plus 52 other, non-imprisonable offences specified in the Schedule to the National Police Records (Recordable Offences) (Amendment) Regulations 2005 (SI 2005/3106). See Box 1.2.

The Forensic Use of Bioinformation: Ethical Issues 421 whether or not a person was at a crime scene. Suspicion of involvement in a minor (at present ‘non-recordable’) offence does not justify the taking of bioinformation from individuals without their consent (paragraph 4.23). 8 Police powers to take bioinformation are no longer confined to use within a police station. Indeed, the recent introduction of hand-held devices that can check fingerprints against the national fingerprint database, has led to the ability of the police to check the identification of individuals already on the database ‘on-the-spot’. Where fingerprints are taken electronically in order to verify an identity, they should be compared only with stored subject records and destroyed once such a check has been completed (paragraph 4.23).

Retaining biological samples, DNA profiles and fingerprints 9 The retention of fingerprints, DNA profiles and biological samples is generally more controversial than the taking of such bioinformation, and the retention of biological samples raises greater ethical concerns than digitised DNA profiles and fingerprints (given the differences in the level of information that could be revealed). The Criminal Justice Act 2003 extended indefinite retention both of fingerprints and biological samples to all those arrested for recordable offences in England and Wales, even if they are subsequently acquitted. The Home Office proposals (published in March 2007) mentioned above would allow such retention from all arrestees. The criminal justice systems of many European countries do not have such wide powers of retention as England and Wales. For example, in Scotland indefinite retention of both the profile and the subject sample is allowed only on conviction of an offence, with the exception of time-limited retention in the case of charge for sexual or violent offences. In all other cases, samples and information derived from them must be destroyed if the arrestee is not convicted of an offence or otherwise subject to judicial disposal. 10 The retention of fingerprints or DNA profiles does not (at this time) permit the police to derive directly more detailed information about an individual. In particular, a fingerprint cannot reveal information about an individual, and the DNA profiles currently produced are limited, making it difficult for the profile to reveal further, or sensitive, information (see Chapter 2 for details). It is, however, entirely possible to sequence all or part of an individual’s genome from their biological sample, and therefore, the retention of biological samples requires much greater critical attention, and justification. It is our view that electronic retention of fingerprints and DNA profiles is much less contentious than the retention of biological samples and incurs very little cost. However, there is, at present, a lack of convincing evidence that retention of profiles of those not charged with or convicted of an offence has had a significant impact on detection rates and hence it is difficult to argue that such retention can be justified. Accordingly we recommend that independent research should be commissioned by the Home Office to assess the impact of retention. In the light of the findings of that research, an informed judgment could then be made (paragraph 4.53). 11 Our approach to the retention of fingerprints, profiles and biological samples is guided by the principle of proportionality, bearing in mind the purpose of retaining bioinformation on the one hand, and, on the other, the absence of satisfactory empirical evidence to justify the present practice of retaining indefinitely such information from all those who are arrested for a recordable offence, irrespective of whether they are subsequently charged or convicted. We note that in Scotland and most other European countries such retention is not considered necessary. We also recognise that there are personal implications for individuals whose profiles are on the NDNAD as a result of being implicated in a crime, but who were subsequently found to be innocent (see paragraphs 3.243.26). Moreover, in the case of retention of samples, this is not only expensive, but it is also the focus of considerable public concern about possible future uses to which the samples might be put. We recommend that the law in England, Wales and Northern Ireland should be brought into line with that in Scotland. Fingerprints, DNA profiles and subject biological samples should be retained indefinitely only for those

422 The Nuffield Council on Bioethics convicted of a recordable offence. At present, the retention of profiles and samples can be justified as proportionate only for those who have been convicted. In all other cases, samples should be destroyed and the resulting profiles deleted from the NDNAD. This should be reviewed in the light of the findings of the further research that we have recommended (paragraph 4.54). 12 The Scottish practice of allowing retention of samples and profiles, for three years, from those charged with serious violent or sexual offences, even if there is no conviction, should also be followed. Thereafter the samples and profiles should be destroyed unless a Chief Constable applies to a court for a two-year extension, showing reasonable grounds for the extension (paragraph 4.55). 13 The costs of sampling increasing numbers of individuals, maintaining an expanding database, and storing millions of biological samples will continue to escalate, yet there is little supportive empirical evidence that demonstrates significant benefits in terms of crime detection. An alternative policy may be to dedicate more resources to developing clear auditing processes to demonstrate the worth of the NDNAD and IDENT1 (the software platform that hosts the national fingerprint database), while ensuring that there are processes in place to exploit fully the bioinformation already available to the police, and to prioritise the collection of bioinformation from crime scenes, rather than individuals. At present, fewer than 20 per cent of crime scenes are forensically examined, and only a small proportion of these yield any biological material that is then tested. In light of the discussion of the usefulness of bioinformation in the investigation of crime, we recommend that: – Expenditure for expert crime scene analysis should be given higher priority than the increased collection of subject samples. If the Government is right to assert that „the whole of the active suspect criminal population is now held on the NDNAD”, then further improvements in DNA detection rates rest heavily on expanding crime scene collection rates and ensuring that full use is made of the material collected. – There should be improved recording of police data on the uses of DNA matches and the production of better statistics to inform key stakeholders and the wider public. More effort should also be made to ascertain ‘best practice’ within policing to maximise the crime control potential of bioinformation. The collation of statistics would also assist with an exploration of the cost-effectiveness of the forensic use of bioinformation and may provide evidence as to whether infringements on the liberty, privacy and autonomy of individuals are justified. – To justify the interference with the liberty and autonomy of citizens, more detailed independent research on the contribution of bioinformation to criminal justice is required (paragraph 4.35). 14 Samples obtained from crime scenes are not currently retained once a conviction has been secured in relation to an offence and a decision has been made that it will no longer be investigated. Permanent retention of crime scene samples would permit not only the possible identification of further potential suspects who may have been involved in an offence, but also allow for the possibility of rectifying possible miscarriages of justice in the future. We therefore recommend that, because crime scene samples are unique and unrepeatable, they must be retained indefinitely (paragraph 4.56).

Volunteers 15 Volunteers (who may be victims, witnesses or volunteers in mass intelligence screens) may consent at the time of sampling to their profiles being permanently loaded onto the NDNAD. This decision is currently irrevocable. Such an approach is contrary to standard practice in medical research, and differs from practice in Scotland and many other European countries, where consent can be withdrawn. It has been reported to us that up to 40 per cent of people who voluntarily provide elimination samples also consent (irrevocably) to having their sample stored permanently and their profile loaded onto the NDNAD where it will be used in speculative searches for the indefinite future. If true, we believe that such a level of consent may be lower if it were fully informed and properly considered.

The Forensic Use of Bioinformation: Ethical Issues 423 16 It is our view that consent given by a volunteer to retain their biological samples and resulting profile on the NDNAD must be revocable at any time and without any requirement to give a reason. This is a basic principle in all medical research and should equally apply to the voluntary component of the NDNAD, as it already does to the Scottish DNA Database. In view of the importance of this principle, we recommend that as a matter of policy, volunteers should not be asked to consent to the permanent storage of elimination biological samples and retention of DNA profiles derived from these samples beyond the conclusion of the relevant case (paragraph 4.62).

Ethnic minorities 17 Policing priorities and practices may lead to the disproportionate arrest of certain populations. Attention has focused in particular on the over-representation of members of black minority ethnic groups and the number of young persons (under 18) without criminal records on bioinformation databases. 18 In our view, the disproportionate over-representation of black ethnic minorities on the NDNAD is a matter of considerable concern, even if this arises from policing practice in making arrests rather than a fault with the NDNAD. Such disparities increase the risk of stigmatisation attendant on being known to have a profile on the NDNAD and can potentially lead to further alienation of whole minority ethnic communities. We therefore welcome the commissioning of an equality impact assessment by the NDNAD. This impact assessment should reveal the extent to which it is the discretionary use of powers of arrest or the use of sampling powers that contributes to overrepresentation of black ethnic minorities. The NDNAD and police forces may then be put under a positive obligation to take effective steps to address this over-representation. The promotion of equality of opportunity entails active steps to remove any practices that unjustifiably cause disparities between different groups (paragraph 4.66).

Minors 19 While it is unsurprising that young people are over-represented on forensic databases in light of the peak age of offending, this has provoked criticism. In our view, the policy of permanently retaining the bioinformation of minors is particularly sensitive in the United Kingdom, where the age of criminal responsibility is low (at age ten years in England and Wales and eight in Scotland) compared with many other countries. It may be argued that retaining bioinformation from young people is contrary to Article 40 of the UN Convention on the Rights of the Child, in that the Convention requires special attention to be given to the treatment of children by legal systems, to protect them from stigma, and that if they have offended, opportunities for rehabilitation should be maximised. The destruction of relevant criminal justice records and accompanying body samples could become one element in such a rehabilitative process. 20 When considering requests for the removal of profiles from the NDNAD and the destruction of biological samples taken from minors (including from adults who were minors when their DNA was taken), we recommend that there should be a presumption in favour of the removal of all records, fingerprints and DNA profiles, and the destruction of samples. In deciding whether or not the presumption has been rebutted, account should be taken of factors such as: – the seriousness of the offence; – previous arrests; – the outcome of the arrest; – the likelihood of this individual re-offending; – the danger to the public; and – any other special circumstances (paragraph 4.72).

424 The Nuffield Council on Bioethics A population-wide database 21 There is recurrent public discussion of the potential for a population-wide DNA database, which would maximise forensic profiling abilities for the police while addressing concerns about discrimination. However, the increased intrusion into privacy that this would entail would be compensated by only a negligible increase in public safety. In addition, there are also broader concerns that such a development would significantly shift the relationship between the individual and the state in that it might identify all individuals as potential offenders rather than as citizens of good will and benign intent. 22 Currently, the balance of argument and evidence presented to us is against the establishment of a population-wide forensic DNA database. We conclude that such a response would be: – disproportionate to the need to control crime; – unlikely to secure public support; and – impractical for the collection of samples from different categories of persons (such as visitors to the United Kingdom). However, the possibility of its establishment should be subject to review as biometric technology develops, and in the light of research on the potential contribution of such a database, under appropriate safeguards, to public safety and the detection of crime, and its potential for reducing discriminatory practices (paragraph 4.79).

Trial (Chapter 5) 23 Scientific techniques assist in the administration of justice only where the bioinformation used in a prosecution is robust, and is interpreted and represented accurately. Often it may have little or no evidential value: for example, in an assault where self-defence is raised. Further, serious doubts remain about the use of statistics in criminal proceedings. Scientific evidence, and the accompanying statistical data, may not (yet) be properly understood by non-experts involved in criminal proceedings, such as jurors, or even barristers, solicitors and judges. 24 During the pre-trial stages, in order that a defendant has the opportunity to challenge a fingerprint or DNA match, or its interpretation, it is vital that all DNA and fingerprint evidence is disclosed in a timely manner to both the defence and prosecution. Previous miscarriages of justice have highlighted the problem of non-disclosure of evidence to the defence. We recommend: – Compulsory and timely disclosure of all fingerprint bureau or DNA laboratory results and relevant records to all parties involved, including details of any dispute over an identification, rather than presenting only the consensus view reached. – In expert witness statements and reports, this duty of disclosure should be explicitly acknowledged and the experts should confirm that they have complied with this duty (paragraph 5.9). 25 It has become clear that fingerprint evidence can no longer be presented in court as if it were a simple statement of fact that there is a match between a crime scene mark and an accused person’s print. Expert evidence which identifies marks linking an accused person to a scene of crime is evidence of opinion based on examination of the materials using the skill and experience of the expert. We recommend that in presenting their opinion regarding a positive match or otherwise to the investigating officer, prosecution authority or court, fingerprint experts should make it clear that their conclusion is always one of expert judgment, and never a matter of absolute scientific certainty (paragraph 5.15). 26 The ‘prosecutor’s fallacy’ has compromised the use of DNA evidence for a fair trial. This fallacy suggests that the rarity of a profile is interchangeable with the probability that the defendant is

The Forensic Use of Bioinformation: Ethical Issues 425 innocent (for example the rarity of a one in a million match produces the false conclusion that the chance of the defendant being innocent is one in a million). 27 Popular media representations of the power of fingerprint or DNA evidence may exacerbate difficulties in courtrooms. There are risks that, while a DNA match cannot be used without other evidence in a prosecution, it may be given undue weight in the courts. High expectations of the significance of bioinformation in forensics make essential the proper education of legal professionals throughout the criminal justice system, to prevent the misrepresentation of evidence, or at least to ensure the recognition of flawed or misrepresented evidence. 28 In view of the difficulties with the presentation of complex statistical information in the courtroom, we recommend: – that professionals (including judges) working within the criminal justice system should acquire a minimum standard of understanding of statistics, particularly with regard to DNA evidence; – that trial judges ensure statistical evidence is accurately presented during trials, and that the decision in the R v Doheny and (Gary) Adams (1997) 1 Cr. App. R. 369 judgment regarding the correct presentation of DNA evidence is adhered to; and – that in all cases where bioinformation evidence is adduced, introductory information should be made available to jury members, to ensure some basic understanding of the capabilities, and also the limitations, of such evidence (paragraph 5.34).

Familial searching, inferring ethnicity, and research (Chapter 6) 29 The law makes clear that bioinformation stored on forensic databases may only be used for purposes related to preventing, detecting and prosecuting crime, or identifying a deceased person or a body part. This is, however, open to wide interpretation, and thus its original use for matching DNA profiles of suspects with crime scene samples has been extended by familial searching, inferring ethnicity and non-operational research.

Familial searching 30 When a crime scene profile does not match exactly any profile on the NDNAD, it is possible to look for ‘partial’ matches, which might mean that the crime scene stain was left by a (genetic) relative of a person whose profile partially matches the crime scene sample. This ‘familial searching’ technique can produce very many possible partial matches, severely limiting its usefulness. Because familial searching identifies a pool of possible genetic relatives of a suspect, it may thus produce sensitive information about biological relationships between individuals that may be unknown to the individuals concerned. 31 The aim of familial searching may be to legitimately provide useful intelligence in crime solving and there may be instances in which its use can be justified (see paragraph 6.11). However, before the technique is implemented on a wide scale, clear and explicit guidelines on its use must be introduced and made public, with adequate safeguards to protect against any possible unwarranted intrusion into family privacy. While we do not believe that familial searching interferes with privacy rights to an extent that should prohibit its use (see paragraphs 3.3-3.7), it is our view that the potential benefits for crime detection must be balanced carefully with any potential for harm. The lack of consent obtained when sampling makes the use of the NDNAD in searching for relatives particularly sensitive. It is important therefore that this technique is not used unless it is necessary and proportionate in a particular case. Before it is more widely deployed, there needs to be detailed and independent research on its operational usefulness and on the practical consequences for those affected by it (paragraph 6.11).

426 The Nuffield Council on Bioethics Inferring ethnicity 32 A statistical process can be applied to a DNA profile obtained from a crime scene stain, with the aim of predicting the ‘ethnic appearance’ of the unidentified individual to whom the DNA profile relates. The use of such a technique provides only an inference for use during a police investigation, for example reducing the size of a suspect ‘pool’, priority setting, or supporting or contradicting any witness statements. Although an ethnic inference is not used as prosecution evidence, significant ethical and practical concerns remain. Drawing an ethnic inference may lead police to narrow the focus of their enquiries prematurely, and there remains an anxiety that the current system of classification of people into seven ‘ethnic appearances’ may reinforce existing prejudice and racist generalisations about the likely perpetrators of crime. In view of the significant ethical and practical problems, and the limited usefulness of the information provided, attempts to infer ethnicity from DNA profiles and samples fail the test of proportionality and we recommend that ethnic inferences should not be routinely sought, and should be used with great caution (paragraph 6.17).

Non-operational research 33 Many of the uses of the NDNAD and stored samples can be classified as ‘operational’, in that the use is directly related to particular police investigations. However, the NDNAD and stored samples can also be used for other research purposes (in relation to forensics or crime) and in this context it is important to distinguish between the use of digital profiles and the use of the physical biological samples. Expanding use of the NDNAD makes crucial the need to introduce robust forms of ethical oversight and governance, particularly in instances where researchers use archived biological samples. 34 In deciding whether to permit research using the NDNAD and stored samples, the NDNAD Strategy Board considers whether there is a police need for the specified purpose, and the legality and ethical aspects of that purpose. Given the great sensitivity surrounding the use of genetics and the potential for harm, we recommend that any such proposals should be subjected to close ethical review. We make a general recommendation that all research proposals using the NDNAD and stored samples should be formally, independently and transparently evaluated (paragraph 6.21). 35 There are potentially a variety of research activities that could be performed using the resources of the NDNAD, including research into genetic markers of ethnicity, or genetically associated behavioural traits which may impact upon or influence criminality. While recognising the potential value of research into genetic behavioural traits and ethnicity, in common with all other non-operational research, proposals in these areas must be subject to robust ethical scrutiny. The scientific credibility of the proposed research must be evaluated, examining, for example, the extent to which inherent biases in the National DNA Database may compromise the ability to identify ‘causal’ relationships between genetics markers and criminal behaviour and hence support misleading conclusions. Such scrutiny would need to balance any potential benefits from the research against the risks of increasing social stigmatisation and racial stereotyping, or a potential detrimental impact upon efforts to rehabilitate offenders (paragraph 6.44). 36 Information provided by the NDNAD Strategy Board detailing requests that it has received for research access to the NDNAD and stored samples is superficial. In many instances, it is unclear what the research proposal actually led to. Requests for research with ‘commercial’ purposes will require particular scrutiny from the NDNAD Strategy Board, to ensure that research that primarily supports the development of a business opportunity does not gain approval unless fulfilling strict criteria. It is not clear that such strict criteria are currently applied. At present, there is a significant lack of transparency concerning research using the NDNAD and stored samples, with the cursory details provided in the NDNAD Annual Report being inadequate. Given this lack of information, it is not possible for the public to be

The Forensic Use of Bioinformation: Ethical Issues 427 reassured that research projects will only be approved if their potential benefits are sufficient to outweigh the harm to the other interests involved. We recommend the regular publication of further details concerning, as a minimum: – information on requests and approvals, including the criteria used to determine approval or refusal; – whether there was informed consent for the use of biological samples; – which individuals have been given approval to undertake research projects using the NDNAD and stored samples; – exactly what the purpose of this research was; – whether the research has been subject to adequate levels of scientific and ethical review; and – the outcomes of research (paragraph 6.25). 37 Analysis and storage of biological samples is currently performed by three companies (their number is set to rise). Given that biological samples may yield sensitive personal information, it is imperative that robust, internationally recognised regulations are in place that prohibit unlawful access to, and unlicensed transfer of, the samples. We recommend that organisations and companies that have custody of biological samples complete a standard Material Transfer Agreement2, subject to ethical review, that establishes the terms and conditions under which samples may be accessed and used by subsequent recipients (paragraph 6.34). 38 The subject samples sent by the police to the private companies are accompanied by the individual’s ‘datacard’, which contains the name of the person from whom the sample was taken, and their gender. The private providers of DNA analysis have all commented that they have no need of the ‘datacards’ sent to their laboratories with subject samples3, and yet their possession of them creates the possibility that the security and confidentiality of samples could be compromised. We recommend that datacards should not be provided to private companies. Non-coded identifying details (such as a name) should be removed from the sample as early as possible during the DNA analysis and storage process (paragraph 6.36). Further, we would make it an absolute requirement that any NDNAD samples or data provided for research should be irreversibly anonymised (that is, neither the researchers nor the Custodian or any NDNAD staff should be able to relate any result to any named individual). A condition of the release of any biological sample to researchers should be that the researchers would not profile the DNA of any sample. It would be necessary to ensure that, even if the researchers were to do so, they would never be allowed to interrogate the NDNAD to identify the individual with that profile. If such safeguards could not be put in place for a research project, the project should not be permitted (paragraph 6.32). 39 Notwithstanding the fact that the operation of forensic databases falls outside the purview of the Human Tissue Act (2004), we recommend that all research projects involving biological samples collected for forensic use be subject to the same regime of scientific, ethical review and oversight that currently governs access to, and use of, other human biological sample collections in

the United Kingdom. This is particularly so in light of the fact that the samples are not sufficiently anonymised (with a link to the datacard still possible after archiving of the sample), and also because none of the individuals whose NDNAD samples are stored has given their consent for their samples to be used for specific research purposes (paragraph 6.31).

2

3

A Material Transfer Agreement (MTA) is a contract that governs the transfer of tangible research materials between two organisations, when the recipient intends to use it for his or her own research purposes. The MTA defines the rights of the provider and the recipient with respect to the materials and any derivatives. Samples are identifiable by means of a ‘barcode’.

428 The Nuffield Council on Bioethics Governance and ethical oversight (Chapter 7) 40 The forensic analysis of DNA and the retention of biological samples demand the highest operating standards in terms of accountability, security, quality assurance and ethical standards. The potential uses and abuses of forensic databases are considerable. While both the NDNAD and IDENT1 are subject to the laws governing human rights and data protection, effective governance helps to ensure not only that their utility is maximised, but also that their potentially harmful effects (such as threatening privacy, undermining social cohesion and aggravating discriminatory practices) are minimised. 41 The functioning of IDENT1 may raise concerns surrounding the ‘linkages’ with not just the Police National Computer (PNC), but other biometric and informational databases in the future. At present, however, there is no independent official or body charged with oversight of this resource or such linkage processes. In our view, IDENT1, like the NDNAD, must retain public confidence in its security, especially its protection from non-authorised access and in control of its uses. This confidence depends on ongoing scrutiny and systematic audit of its uses so that the public can be sure that data held in it are not misused or misrepresented. There should be regular public reports on the use, scrutiny and auditing of this database (paragraph 7.9). 42 The NDNAD Custodian (a named individual who heads the NDNAD Custodian Unit within the National Policing Improvement Agency (NPIA)) is entrusted with maintaining and safeguarding the integrity of the NDNAD and developing policy. This involves overseeing delivery of NDNAD operations and the Standards of Performance for forensic science laboratories accredited to provide DNA analysis for the NDNAD. The Custodian is currently establishing an Ethics Group to advise the NDNAD Strategy Board. We recommend the development of a clear ethics and governance framework for the operation of the Ethics Group in order to establish: – its relationship with the NDNAD Strategic Board; – its remit, whether this be to monitor and/or advise or otherwise; – its responsibilities for reporting publicly and handling complaints; – its powers; and – how it is to maintain its independence. Further consideration should be given to broader ethical oversight and governance in respect of the umbrella role of the Forensic Science Regulator and other forensic databases, such as IDENT1 (paragraph 7.25). 43 Upon a request from an individual who wishes to have their bioinformation removed from a police database, a Chief Constable has the discretion to remove profiles and samples from forensic databases. The operation of this discretion must be transparent and consistent, and not partisan or self-serving, if the police are to retain public trust and confidence in police handling of personal information. Yet, whilst the Association of Chief Police Officers of England Wales and Northern Ireland’s (ACPO) guidelines on ‘exceptional cases’4 are intended to ensure consistency, there is no substantive guidance on how to determine if a case is exceptional. Decisions therefore risk being arbitrary and potentially unjust. At present, the ‘exceptional circumstances’ criteria for removal of records from the NDNAD and other databases are too restrictive, and the Chief Constable’s discretion too wide. If the current system remains and records are not automatically removed for those not convicted, in accordance with our earlier recommendations (paragraphs 10-12 and 20) we recommend that:

4

See paragraphs 7.33-7.36.

The Forensic Use of Bioinformation: Ethical Issues 429 – There should be public guidelines explaining how to apply to have records removed from police databases, and the grounds on which removal can be required. – The police should be required to justify the need for retention in response to a request for removal of an individual’s records (with a strong presumption in favour of removal in the case of minors, see paragraph 20). – An independent body, along the lines of an administrative tribunal, should oversee requests from individuals to have their profiles removed from bioinformation databases. The tribunal would have to balance the rights of the individual against such factors as the seriousness of the offence, previous arrests, the outcome of the arrest, the likelihood of this individual reoffending, the danger to the public and any other special circumstances (paragraph 7.37). 44 Although forensic biometric databases are not currently linked to each other in any sophisticated fashion, it is a stated aim for databases to be ‘inter-operable’ in the near future. The ethical implications of such databases could then be ‘multiplied’ by linking with other databases. The concerns, particularly about privacy, where access to one database may permit access to information across several databases, may be further compounded if linkage is envisaged between databases across different countries. We recommend, on the basis of standard European data protection principles, a minimum set of safeguarding requirements to consider before allowing access to bioinformation databases to international law enforcement agencies, which would be: – to ensure there is a sufficient level of data protection in all authorities/agencies that would receive information; – to subject each request to adequate scrutiny as to merit and reasonableness and on a transparent basis; – to agree the criteria for sharing data, for example only for the investigation of serious crimes or in special circumstances; and – to share only as much information as is necessary to meet the request and only to those authorities or agencies which ‘need to know’ (paragraph 7.42). 45 In addition to the recommendations made in Chapter 6, we recommend, not only that there must be robust procedures for assessing applications for research access to the NDNAD and stored samples, but that there should also be a requirement to articulate publicly the basis upon which applications for any access to data stored on bioinformation databases will be considered and the precise purposes for which access will, and will not, be granted either to police or non-police agencies (paragraph 7.32). 46 Exchanges of data internationally are currently made on a case-by-case basis, with no agreed framework for sharing data. Various initiatives are underway to facilitate exchanges while maintaining quality standards and adequate levels of protection for individual rights. There is no oversight body to monitor the international exchange of DNA profiles, or organisation that could make enquiries (and pursue complaints) on behalf of individuals whose data have been misused. There have also been recent proposals for a centralised database of fingerprints across the European Union, with an attendant obligation on each Member State to transfer details held by national police forces to a central authority. 47 The Prüm Treaty (2005) is a cooperation agreement for exchange of information between, currently, eleven European Union Member States.5 It has been offered as a model for the entire European Union. The direct access provisions would not apply until the data protection elements of the Treaty have been adopted into national laws. The threshold for holding DNA profiles on a forensic database is far lower in the United Kingdom than in any other Member State of the EU, and the proportion of the population included on the UK DNA Database is correspondingly far higher than in other EU countries. The Government 5

Austria, Belgium, France, Germany, Luxembourg, the Netherlands, Spain, Finland, Italy, Portugal and Slovenia.

430 The Nuffield Council on Bioethics should as a matter of urgency examine the implications of DNA exchanges for those on the UK NDNAD. The Government should insist on the inclusion in the Prüm Treaty of provisions to ensure that its operation is properly monitored. At the very least, the following is required: – an obligation on national agencies to produce annual reports, including statistics, on the use of their powers under the Treaty; and – an obligation on the European Commission to produce an overall evaluation of the operation of the Treaty, for submission to the European Council, the European Parliament and national parliaments, to see whether it needs amendment (paragraph 7.52). 48 The current regulatory structure for bioinformation databases is not on a statutory footing and the legislative framework surrounding the forensic use of bioinformation is piecemeal and patchy. The regulatory architecture of forensic services is also currently in a state of flux in the United Kingdom. 49 We recommend that there should be a statutory basis for the regulation of forensic databases and retained biological samples. A regulatory framework should be established with a clear statement of purpose and specific powers of oversight delegated to an appropriate independent body or official. This should include oversight of research and other access requests, for example for further testing of samples or familial searching and inferring ethnicity. We are pleased to see the establishment of an Ethics Group by the Home Office, with a remit to oversee the running and uses of the NDNAD, but its specific functions and powers must be more clearly, and publicly, articulated. Moreover, we consider that a longer-term view is required that considers the future possibilities and challenges that may come with increased access and linkage involving a range of forensic databases (paragraph 7.55). 50 Throughout the Report we draw attention to the difficulty in assessing the impact of increasing police powers because of the poor quality or absence of official statistics (or conflicting statistics: see paragraphs 4.51-4.52). Moreover, on many vital issues such as requests to conduct research on databases and/or samples or general access provisions to the NDNAD, there is an absence of protocols or guidance. We recommend a far greater commitment to openness and transparency and a greater availability of documents to public scrutiny. Where public access is denied for reasons of security and the administration of justice, this should be fully explained and justified. Efforts to improve the generation of data and statistics are welcomed, as are apparent efforts to increase the publication of data. These moves are still in their early stages, and their continuation is strongly supported (paragraph 7.57).

Priorisierung medizinischer Leistungen im System der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) Zusammenfassung* Zentrale Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer, ZEKO) (September 2007)

Vorwort Auch wenn die gesundheitspolitischen Entscheidungen der letzten Jahre noch nicht einmal vollständig umgesetzt sind, so besteht doch kein Zweifel, dass die Reformen den Gesetzlichen Krankenkassen allenfalls mittelfristig wirksame finanzielle Entlastungen ermöglichen. Der wachsende medizinische Fortschritt sowie der demographische und epidemiologische Wandel werden dazu beitragen, dass die Gesetzlichen Krankenversicherungen auch in Zukunft vor erheblichen Finanzierungsproblemen stehen. Die Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer (ZEKO) möchte mit dieser Stellungnahme erneut eine Vorgehensweise aufgreifen und öffentlich zur Diskussion stellen, die bislang in den politischen Entscheidungen wenig Resonanz gefunden hat: die Priorisierung medizinischer Leistungen. Sie knüpft damit an ein erstes Memorandum aus dem Jahre 2000 an zu „Prioritäten in der medizinischen Versorgung im System der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV). Müssen und können wir uns entscheiden?“. Die ZEKO ist der Überzeugung, dass gewichtige ethische Argumente für eine Priorisierung von Gesundheitsleistungen sprechen – auf Ebenen oberhalb der Patientenversorgung in Klinik und Praxis (d.h. oberhalb der sogenannten Mikroebene). Sie will mit dieser Stellungnahme auf konstruktive Weise zur Diskussion um die Gestalt unseres Gesundheitswesens beitragen. Der nachfolgende Text entspricht dem Kapitel 3 „Zusammenfassung und Empfehlungen“ einer umfangreicheren Stellungnahme der ZEKO zur „Priorisierung medizinischer Leistungen im System der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV)“. Die ausführliche Stellungnahme ist im Internet unter www.zentrale-ethikkommission.de abrufbar. Prof. Dr. med. Dr. phil. Urban Wiesing Vorsitzender der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer

*

Veröffentlicht in: Deutsches Ärzteblatt 104 (40), A2750-A2754. Die vorliegende Zusammenfassung ist im World Wide Web unter der Adresse „http://www.zentrale-ethikkommission.de/downloads/Kurzfassung Priorisierung.pdf“, die vollständige Stellungnahme unter der Adresse „http://www.zentrale-ethikkommission.de/page.asp?his=0.1.53“ verfügbar. Die Stellungnahme der ZEKO aus dem Jahr 2000 mit dem Titel Prioritäten in der medizinischen Versorgung im System der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV): Müssen und können wir uns entscheiden? ist in Band 5 (2000) des Jahrbuchs abgedruckt (401-413). [Anm. d. Red.]

432 Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer (ZEKO) 1. Zusammenfassung und Empfehlungen Die finanzielle Situation der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) dürfte sich in den kommenden Jahren ungeachtet aller Reformversuche durch ausgaben- und einnahmenseitige Faktoren weiter verschärfen. Ein steigender Bedarf an Gesundheitsleistungen ist vor allem durch den demographischen und epidemiologischen Wandel zu erwarten. Gleichzeitig eröffnet der – grundsätzlich zu begrüßende – medizinisch-technische Fortschritt immer neue, nicht selten kostspielige(re) Diagnose- und Therapieverfahren. Sie treiben Bedarf und Nachfrage nach medizinischen Leistungen und damit die Gesundheitsausgaben weiter in die Höhe. Da viele medizinische Innovationen insbesondere älteren Menschen und chronisch Kranken zugute kommen, trägt die Interaktion von medizinischem Fortschritt und demographischem und epidemiologischem Wandel wesentlich zur Ausgabenexpansion im Gesundheitswesen bei. Angesichts dieser Herausforderungen hält es die ZEKO für dringend erforderlich, auch in Deutschland eine breite öffentliche Diskussion über eine explizite Prioritätensetzung in der solidarisch finanzierten Gesundheitsversorgung zu beginnen und dauerhaft zu implementieren. Ohne dem notwendigen gesellschaftspolitischen Diskussionsprozess vorgreifen zu wollen, unterbreitet die ZEKO im Folgenden Empfehlungen, an welchen normativen – ethischen wie rechtlichen – Maßstäben sich eine Prioritätensetzung orientieren sollte und welche Maßnahmen geeignet sein könnten, den Prozess einer Prioritätensetzung dauerhaft im deutschen Gesundheitswesen zu etablieren.

1.1 Kriterien der Prioritätensetzung Aufgrund der besonderen Bedeutung des Gutes „Gesundheit“ für das Wohlergehen und die Selbstbestimmung des Einzelnen sowie die Chancengleichheit in der Gesellschaft sollten sich Prioritätensetzungen im Gesundheitswesen primär an ethischen und rechtlichen und nicht ausschließlich an wirtschaftlichen Maßstäben orientieren. Grundlegend ist die Überzeugung, dass es in der GKV unter Knappheitsbedingungen gerechter wäre, allen Bürgern Zugang zu einer Basisversorgung zu ermöglichen als nur einem Teil der Bevölkerung Zugang zu allen aktuell verfügbaren medizinischen Maßnahmen. Dabei sind die Probleme vulnerabler und benachteiligter Bevölkerungsgruppen zu berücksichtigen. Die ZEKO setzt sich mit Nachdruck für einen Vorrang der Rationalisierung vor der Rationierung ein. Angesichts der solidarisch aufgebrachten und begrenzten Finanz-mittel ist es vordringlich, noch erreichbare Effizienzreserven im System zu mobilisieren. Wenn man bereits mit der Rationierung beginnt, obwohl Rationalisierungsreserven nicht ausgeschöpft sind, dann verweigert man bestimmten Patienten sinnvolle medizinische Maßnahmen, während gleichzeitig Gelder ausgegeben werden, die sich ohne Nachteile für die Patienten einsparen lassen. So könnte es sein, dass man, um Besitzstände zu wahren, Patienten wirksame Maßnahmen vorenthält. Dies steht in einem Gegensatz zur Grundausrichtung des Gesundheitswesens. Trotz aller Bemühungen um eine Rationalisierung der medizinischen Versorgung werden sich aber Schwerpunktsetzungen nicht vermeiden lassen. Diese sollten nach explizit festgelegten Verfahren und Kriterien durchgeführt werden. Im Folgenden seien deshalb in Anknüpfung an sozialethische und verfassungsrechtliche Grundlagen normative Kriterien vorgestellt, die für eine Prioritätensetzung in der Gesundheitsversorgung maßgeblich sein sollten. Diese beziehen sich zum einen auf das Verfahren der Priorisierung (formale Kriterien, Abschnitt 1.1.1) und bieten zum anderen inhaltliche Orientierung bei der Festlegung von Versorgungsprioritäten (inhaltliche Kriterien, siehe Abschnitt 1.1.2).

Priorisierung medizinischer Leistungen 433 1.1.1 Formale Kriterien einer gerechten Prioritätensetzung Sowohl für den praktischen Erfolg als auch für die Legitimität der Prioritätensetzung ist ein faires Verfahren unabdingbar. Folgende formale Kriterien sind Voraussetzung einer gerechten Schwerpunktsetzung in der medizinischen Versorgung. Sie lassen sich auch unter dem Aspekt des Grundrechtsschutzes durch Verfahren, also aus verfassungsrechtlicher Sicht, begründen und wie folgt formulieren: – Transparenz: Priorisierungen sollten nach klar erkennbaren Kriterien und öffentlich zugänglichen Verfahren erfolgen. – Begründung: Jede Priorisierung sollte auf nachvollziehbaren Begründungen beruhen. – Evidenzbasierung: Jeder Priorisierungsvorschlag sollte die verfügbare wissenschaftliche Evidenz wenigstens hinsichtlich Wirksamkeit, Nutzen- und Schadenpotenzialen, Notwendigkeit und der zu erwartenden Kosten der involvierten Leistungen berücksichtigen. Dies erfordert die Einbindung von Fachleuten verschiedener medizinischer und anderer Disziplinen. – Konsistenz: Priorisierungsregeln und -kriterien sollten in allen Fällen gleichermaßen angewendet werden, so dass Patienten in vergleichbaren medizinischen Situationen gleich behandelt werden. – Legitimität: Bindende Priorisierungsentscheidungen sollten durch demokratisch legitimierte Institutionen erfolgen. – Offenlegung und Ausgleich von Interessenkonflikten: Priorisierungsverfahren und -entscheidungen sollten so geregelt sein, dass Interessenkonflikte offengelegt und die involvierten Interessen in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden. – Wirksamer Rechtsschutz: Patienten und Leistungserbringern, denen aufgrund von Priorisierungsentscheidungen Leistungen verwehrt werden, sollten Wider-spruchs- und Klageverfahren zur Verfügung stehen. – Regulierung: Durch freiwillige Selbstkontrolle oder staatliche Regulierung sollten diese Bedingungen einer gerechten Prioritätensetzung gesichert und umgesetzt werden.

1.1.2 Inhaltliche Kriterien einer gerechten Prioritätensetzung Die Berücksichtigung von Kriterien der Verfahrensgerechtigkeit ist eine notwendige, aber keineswegs hinreichende Bedingung für eine vertretbare Prioritätensetzung in der Gesundheitsversorgung. Jede Schwerpunktsetzung setzt darüber hinaus eine inhaltliche ethische und rechtliche Begründung voraus. Nach Auffassung der ZEKO sollten hierfür vor allem folgende drei Kriterien maßgeblich sein: (1) Medizinische Bedürftigkeit: Schweregrad und Gefährlichkeit der Erkrankung, Dringlichkeit des Eingreifens (2) Erwarteter medizinischer Nutzen (3) Kosteneffektivität Dabei sind Grad und Konsistenz der vorliegenden Evidenz zu Wirksamkeit, erwartetem Nutzen, Risiken und Kosten sowie die Übertragbarkeit ihrer Ergebnisse auf die aktuelle Versorgungssituation eines Landes oder einer Region zu berücksichtigen.

434 Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer (ZEKO) Ad 1: Medizinische Bedürftigkeit Auf der Grundlage verfassungsrechtlicher und ethischer Überlegungen sei im Folgenden ein Stufenmodell „erlaubter“ Kriterien der Prioritätensetzung vorgestellt, das mit Bezug auf das vorrangige Kriterium der medizinischen Bedürftigkeit unterschiedlich starke Leistungsansprüche begründet. Normative Maßstäbe sind dabei das aus der Menschenwürde (Art. 1 GG) folgende medizinische Existenzminimum, die staatliche Schutzpflicht für Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 II GG) sowie die verschiedenen Ausprägungen des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 I-III GG). Die nachfolgenden generalisierenden Kriterien sind nicht im Sinne individuell ein-klagbarer Leistungsansprüche, sondern als Prinzipien und Abwägungskriterien gesellschaftlicher Entscheidungen zu verstehen. Sie beziehen sich auf typische medizinische Handlungsanlässe und können nach zulässigen Kriterien der Priorisierung und nicht zulässigen Kriterien eingeteilt werden. Angesichts des Rahmencharakters der Aussagen versteht es sich dabei von selbst, dass die Besonderheiten des Einzelfalles oder besonders betroffener Gruppen ein Abweichen erforderlich machen können.

Zulässige Priorisierungskriterien: Ein Stufenmodell – Erste Stufe: Lebensschutz und Schutz vor schwerem Leid und Schmerzen Unstreitig hat die Erhaltung des Lebens Vorrang. Die Menschenwürde gebietet, dass auch der Schutz vor erheblichen Schmerzen, schwerem menschlichem Leid und Erniedrigung auf dieser Stufe steht. – Zweite Stufe: Schutz vor dem Ausfall oder der Beeinträchtigung wesentlicher Organe und Körperfunktionen Auf der zweiten Stufe der Prioritätensetzung steht der Schutz vor dem Ausfall oder schwerer Beeinträchtigung wesentlicher Organe, Gliedmaßen und körperlicher wie seelischer Funktionen. Im Lichte des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 II GG) muss medizinische Versorgung auch bei Knappheit vorhandener Mittel vorrangig dafür sorgen, dass z.B. Erblindung, Verlust des Gehörs oder eines Beines verhindert wird. Die Relevanz der Schädigungen und Risiken ergibt sich aus ihrer Bedeutung für den ungestörten Vollzug alltäglicher Aktivitäten und für die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben. – Dritte Stufe: Schutz vor weniger schwer wiegenden oder nur vorübergehenden Beeinträchtigungen des Wohlbefindens Hier geht es um weniger gravierende Beeinträchtigungen der körperlichen und seelischen Gesundheit (leichte Schmerzen, ungefährliche Krankheiten ohne wesentliche und dauerhafte Beeinträchtigung von Aktivitäten und Teilhabe). Sie fallen zwar unter den Krankheitsbegriff der WHO, aus konkretem Verfassungsrecht lässt sich aber nur ein nachrangiger Anspruch auf entsprechende Leistungen ableiten. Auf dieser Stufe sind die Mitwirkungsbereitschaft und -befähigung des Patienten von besonderer Bedeutung (s. unten 1.1.3). – Vierte Stufe: Verbesserung und Stärkung von Körperfunktionen Erst auf einer vierten und letzten Stufe kann es um die Vervollkommnung von Körperfunktionen (Fitness, Wohlbefinden, Ansehnlichkeit) gehen.

Priorisierung medizinischer Leistungen 435 Unzulässige Kriterien Folgende Kriterien sind aus verfassungsrechtlicher und ethischer Sicht generell nicht zulässig: – Auf der ersten und zweiten Stufe (Lebensschutz, Schutz vor Schmerzen, Schutz vor Ausfall oder Beeinträchtigung wesentlicher Organe) ist eine Differenzierung nach Art und Umfang der Krankenversicherung oder Zahlungsfähigkeit ausgeschlossen. – Art. 3 II und III GG schließen Differenzierungen nach Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Heimat, Herkunft, Glauben, religiöser und politischer Anschauung sowie Behinderung auf allen Stufen aus. Die Antidiskriminierungsrichtlinie der EU und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz schließen darüber hinaus eine Differenzierung nach Alter und sexueller Orientierung aus. Ad 2: Erwarteter individueller Nutzen der Maßnahme Wichtigste Kriterien für die Konstatierung eines Versorgungsbedarfs sind die generelle und einzelfallbezogene Wirksamkeit und die Nutzen- und Schadenspotentiale der entsprechenden Leistungen. Auch in Grenzsituationen kann es nicht um die Erfüllung persönlicher Wünsche nach bestimmten Heilmethoden gehen, für die jeglicher Wirksamkeitsnachweis fehlt. Auch nach dem Urteil des BVerfG vom 6. 12. 2006 zur Bioresonanztherapie (NJW 2006, 891) muss die vom Versicherten gewählte Behandlungsmethode zumindest eine auf Indizien gestützte, nicht ganz fern liegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf versprechen. Dafür kommen nach Auffassung der Evidenz-basierten Medizin grundsätzlich nur Daten aus kontrollierten Studien oder in Ausnahmefällen auch aus Beobachtungsstudien oder einer größeren Zahl sorgfältig dokumentierter individueller Heilversuche mit ausreichend langer Vorund Nachbeobachtung in Frage. Hierbei muss die Situation von seltenen (meist genetisch bedingten) Erkrankungen Berücksichtigung finden. Bei ihnen ist die Datenlage zu einer evidenzbasierten Priorisierung naturgemäß lückenhaft und unzureichend. Dieselben Kriterien gelten für die Teilhabe an notwendigen Ausgleichs- und Rehabilitationsmaßnahmen mit der Chance zur (Wieder-)Erreichung eines Lebens ohne dauerhafte Beeinträchtigungen und Behinderungen. Auch die verschiedenen Formen der Prävention müssen sich an den Kriterien von Wirksamkeit und Nutzen messen lassen. Ad 3: Kosteneffektivität der Maßnahme Die ZEKO teilt die Auffassung der Prioritätenkommissionen anderer Länder, dass unter der Bedingung insgesamt begrenzter Mittel auch zu berücksichtigen ist, welche Kosten ein medizinischer Nutzengewinn verursacht. Das Kriterium der Kosteneffektivität soll dazu beitragen, dass mit den begrenzt verfügbaren Ressourcen ein möglichst großer gesundheitlicher Effekt, gemessen am Zugewinn an Lebenszeit und Lebensqualität, erzielt wird. Wenn Maßnahmen mit einem sehr ungünstigen Kosten-Nutzen-Profil unterbleiben, können die freiwerdenden Ressourcen anderen Patienten mit einem größeren zu erwartenden Nutzen zugute kommen. Die Berücksichtigung der Kosteneffektivität medizinischer Maßnahmen kann damit indirekt auch die Verteilungsgerechtigkeit erhöhen. Dies setzt aber voraus, dass nicht nur der Nutzen medizinischer Maßnahmen, sondern auch das Kosten-Nutzen-Verhältnis im Rahmen gesundheitsökonomischer Evaluationen systematisch abgeschätzt wurde. Die hierbei zu Grunde gelegten methodischen Vorannahmen und Wertungen sollten expliziert und transparent dokumentiert werden. Eine allein an der Kosteneffektivität orientierte Priorisierung ist politisch nicht zu vermitteln und ethisch nicht zu vertreten. Ethisch am ehesten angemessen erscheint es, bei Priorisierungen nicht nur einen einzigen normativen Maß-

436 Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer (ZEKO) stab zugrunde zu legen, sondern die drei Priorisierungskriterien in Kombination anzuwenden (1.1.4). Der Vorrang lebenserhaltender Maßnahmen und des Erhalts wichtiger Organe und Körperfunktionen gilt natürlich auch für deren Finanzierung.

1.1.3 Weitere Kriterien Wenn die jeweils relevanten Kriterien bei mehreren Patienten in gleicher Weise erfüllt sind, kann eine zeitliche Priorisierung (Warteliste) eine Rolle spielen. Jeder Einzelne ist gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten Vorsorge gegen Gesundheitsgefahren zu treffen. Allerdings umfasst die solidarische Finanzierung grundsätzlich auch die medizinische Behandlung selbst verursachter Krankheiten und Risiken (z.B. Tabak rauchen, Alkohol- und Drogenmissbrauch, gefährliche Sportarten). Inwieweit Ausnahmen gelten sollen, ist strittig. Die Mitwirkungsfähigkeit und -bereitschaft des Patienten sind für alle an eine verständige Befolgung ärztlicher Vorschläge gebundenen Behandlungen (z.B. nach Organtransplantationen) brauchbare Kriterien, soweit sie sich auf die medizinische Prognose auswirken. Beide Faktoren bedürfen gegebenenfalls einer aktiven Förderung. In hohem Maße strittig ist, inwieweit die Anerkennung spezifischer Solidaritätsbeiträge (z.B. erklärte Bereitschaft zur Organspende) ethisch und verfassungsrechtlich vertretbar ist.

1.1.4 Hinweise zur Abwägung der Priorisierungskriterien Die große Herausforderung besteht darin, das relative Gewicht der genannten Kriterien zu bestimmen; dies lässt sich nicht mit hinreichender Konkretisierbarkeit aus einer allgemein akzeptierten ethischen Theorie ableiten. Erforderlich ist jeweils eine wohlüberlegte Abwägung der drei normativen Kriterien, wobei die Einhaltung prozeduraler Gerechtigkeitsstandards eine wesentliche Voraussetzung für die Legitimität des Abwägungsprozesses darstellt. Insbesondere stellt sich die Frage, welches Gewicht der Kosteneffektivität der Maßnahmen zukommen soll. Die Festlegung eines festen Grenzwertes, wie er in der gesundheitsökonomischen Literatur häufig zugrunde gelegt wird ($ 50.000 pro qualitätsbereinigtem Lebensjahr) ist ethisch nicht vertretbar, da das Kriterium der Kosteneffektivität nach Überschreiten des Grenzwertes zum alleinigen Zuteilungskriterium werden würde. Eher angemessen erscheint ein Vorgehen, wie es das britische National Institute for Health and Clinical Excellence (NICE) praktiziert. Ab einem bestimmten Schwellenwert (£ 25.000 bis £ 35.000) ist eine besondere Begründung erforderlich, damit die Kosten vom National Health Service (NHS) übernommen werden. Dabei sind weitere Überlegungen zur Evidenzlage und zur Alternativlosigkeit, zum Innovationscharakter und zu den sozialen Kosten und Nutzen der jeweils beurteilten Maßnahme relevant. Allgemeiner könnte man die Abwägungsregel wie folgt formulieren: Die ethische Begründungslast für die Durchführung einer medizinischen Maßnahme steigt mit einem zunehmend ungünstigen KosteneffektivitätsVerhältnis. Ethische Argumente für die Durchführung von Interventionen mit schlechtem Kosteneffektivitäts-Verhältnis können zum Beispiel der Schweregrad der Erkrankung oder die Alternativlosigkeit bei einer gleichzeitig guten Evidenzlage für den zu erwartenden gesundheitlichen Effekt sein. Selbstverständlich ist, dass bei gleicher Wirksamkeit und Nützlichkeit die jeweils kostengünstigere Alternative gewählt werden muss.

Priorisierung medizinischer Leistungen 437

1.2 Priorisierungsdiskussion und Prioritätensetzung in Deutschland: Welche Schritte sind notwendig? 1.2.1 Etablierung eines öffentlichen Diskurses über Prioritäten in der Gesundheitsversorgung Angesichts der eingangs skizzierten Herausforderungen scheint es in Deutschland dringend geboten, einen gesellschaftlichen und politischen Diskurs über die notwendigen Schwerpunktsetzungen in der medizinischen Versorgung zu initiieren. Dabei gilt es vor allem zu klären, wofür die solidarisch aufgebrachten Mittel eingesetzt werden sollen: Welche Versorgungsziele, Gesundheitsstörungen, Leistungen und Indikationen sollen als vorrangig gelten, welche als nachrangig? Welche Kriterien sollen aus welchen Gründen gelten, wer soll sie wie anwenden, wer soll Prioritäten feststellen und schließlich rechtssicher umsetzen? Ohne ein größeres Problembewusstsein in Bevölkerung und Politik für die Begrenztheit der Ressourcen in der Gesundheitsversorgung scheint jede explizite Prioritätensetzung zum Scheitern verurteilt. Da eine Prioritätensetzung im Gesundheitswesen vielfältige Wertentscheidungen voraussetzt, die sich nicht mit hinreichender Konkretheit aus einer ethischen Theorie ableiten lassen, ist ein öffentlicher Diskurs erforderlich, um Entscheidungen darüber zu treffen, für welche Ziele und Zwecke die gemeinschaftlich aufgebrachten und begrenzt verfügbaren Gesundheitsressourcen vordringlich verwendet werden sollen. Wie die Erfahrungen anderer Länder zeigen, handelt es sich bei der Prioritätensetzung um einen fortdauernden Prozess, der gleichermaßen in Politik, Gesellschaft und Wissenschaft zu führen ist. Hierfür müssen entsprechende Institutionen geschaffen werden, die zum einen die wissenschaftliche Evidenz über Nutzen und Kosten medizinischer Maßnahmen auswerten und zusammenführen und zum anderen den politischen Diskurs dauerhaft implementieren. Jede Implementierung sollte von Beginn an Möglichkeiten der Beteiligung für Bürger und Interessenvertreter vorsehen. Um den politischen und gesellschaftlichen Diskussionsprozess anzustoßen, unterstützt die ZEKO die Empfehlung des außerordentlichen Ärztetages 2006, eine nationale Prioritätenkommission („Gesundheitsrat“) einzurichten; sie sollte – institutionell unabhängig, aber unter Einbindung von Ärzteschaft, Politik und Patientenvertretern – die Grundwerte für eine Schwerpunktsetzung in der Gesundheitsversorgung definieren und Empfehlungen für die konkrete Umsetzung auf den verschiedenen Ebenen des Gesundheitswesens erarbeiten. Insbesondere wäre es eine Aufgabe der Kommission zu prüfen, ob Prioritäten eher in Form von Leitlinien (nach einem schwedischen Modell) oder in Form von verbindlichen Richtlinien (wie vorzugsweise in England und Deutschland) in der Praxis umgesetzt werden sollen. Darüber hinaus sollte die Kommission – auch durch Recherchen im Ausland – ermitteln, welche konkreten Verfahren der Bürgerbeteiligung und Präferenzermittlung existieren und sich bewährt haben. Sofern eine nationale Kommission mit der Erarbeitung einer Stellungnahme zur Prioritätensetzung beauftragt wird, sollte der klare politische Wille vorhanden sein, im Anschluss weitere Schritte zu unternehmen, um die Ergebnisse in der Praxis umzusetzen. Dabei sollten die internationalen Erfahrungen konsequent und aufmerksam weiter verfolgt werden.

1.2.2 Beteiligung der Ärzteschaft Eine medizinisch rationale und ethisch vertretbare Prioritätensetzung kann nur in Zusammenarbeit mit medizinischen Experten und der Ärzteschaft gelingen. Dies entspräche – nach Daten aus verschiedenen Ländern – auch dem Wunsch der Bürger und Patienten. Zum einen sollten die Vorgaben hinsichtlich des medizinischen Nutzens der Maßnahmen patientenorientiert und evidenzbasiert sein, zum anderen müssen sie von der Ärzteschaft akzeptiert und in der Praxis umgesetzt

438 Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer (ZEKO) werden. Der Ärzteschaft bietet sich die Chance, die weitere Entwicklung der medizinischen Versorgung in unserem Land aktiv mitzugestalten und die Autonomie der ärztlichen Profession gegenüber staatlicher Einflussnahme zu stärken. Die ZEKO empfiehlt deshalb auch und vor allem der Bundesärztekammer, in der Ärzteschaft einen Diskussionsprozess darüber zu organisieren, wie eine angemessene ärztliche Beteiligung an einer Prioritätensetzung im Gesundheitswesen aussehen könnte. Ohne diesem Diskussionsprozess vorgreifen zu wollen, seien im Folgenden einige Bereiche und Aufgaben skizziert, in denen eine Mitwirkung der Ärzteschaft unerlässlich oder zumindest sinnvoll ist. – Beteiligung am gesellschaftspolitischen Diskurs: Primär ist es sicher die Aufgabe der Ärzteschaft, ihr medizinisches Fachwissen und die ummittelbaren Kenntnis der Versorgungsrealität in die Diskussion einzubringen. Darüber hinaus könnte es auch eine Aufgabe der Ärzteschaft sein, für die Belange insbesondere derjenigen Patienten einzutreten, die sich selbst politisch wenig Gehör verschaffen können. Die Erfahrungen in Schweden verdeutlichen, wie eine konstruktive Beteiligung der Ärzteschaft an einer Prioritätensetzung im Gesundheitswesen aussehen kann. – Beteiligung an der systematischen Gewinnung und Aufarbeitung wissenschaftlicher Evidenz zu Wirksamkeit, Nutzen, Risiken, Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit medizinischer Verfahren (vgl. laufende Aktivitäten im Ärztlichen Zentrum für Qualität [ÄZQ], der Kassenärztlichen Bundesvereinigung [KBV] und im Gemeinsamen Bundesausschuss [G-BA]). Insbesondere erscheint es erforderlich, Politik und Rechtsprechung dabei zu unterstützen, ein angemessenes Verständnis einer evidenzbasierten Medizin (EbM) zu entwickeln und dieses in der Praxis sachgerecht anzuwenden. – Verantwortliche Priorisierungsentscheidungen im Einzelfall: Obwohl es sehr gute Gründe gibt, grundsätzliche Priorisierungsentscheidungen „oberhalb“ der individuellen Arzt-Patient-Beziehung zu treffen, wird es sich unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 6. 12. 2005 aufgrund der aktuellen finanziellen Rahmenbedingungen und der durch allgemeine Regeln nie voll-ständig erfassbaren Besonderheit des Einzelfalls nicht vermeiden lassen, dass Ärzte auch in der klinischen Situation Verantwortung für einen medizinisch rationalen und ethisch vertretbaren Umgang mit knappen Ressourcen übernehmen. Hierzu ist es erforderlich, über die traditionelle individualethische Orientierung hinaus Einstellungen, Wissen und Urteilsfähigkeit im Bereich sozialethischer Fragestellungen in Aus-, Weiter- und Fortbildung zu vermitteln und zu fördern.

1.2.3 Förderung der evaluativen klinischen und Versorgungsforschung Ethisch vertretbare Prioritätensetzungen in der Gesundheitsversorgung setzen die methodischsystematische Evaluierung medizinischer Verfahren voraus. Die ZEKO empfiehlt deshalb, die finanzielle Förderung der evaluativen klinischen und Versorgungsforschung unter Einschluss gesundheitsökonomischer Analysen weiter zu stärken. Darüber hinaus ist es sinnvoll, bestehende Verfahren des Health Technology Assessment (HTA) insbesondere im Hinblick auf die Berücksichtigung ethischer Aspekte und die Beteiligung von Bürgern und Patienten zu erweitern.

1.2.4 Weiterentwicklung der Gemeinsamen Selbstverwaltung Für die Bundesrepublik Deutschland erscheint es vorzugswürdig, den traditionellen Weg der gemeinsamen Selbstverwaltung von Krankenkassen und medizinischen Leistungserbringern weiter zu entwickeln. Die spezifische Verknüpfung politischer und fachlicher Kriterien und Diskurse, von eigener Betroffenheit und dem Bemühen um Objektivität und verallgemeinerbare Kriterien kann durch Gremien gesellschaftlicher Selbstverwaltung besser erreicht werden als durch politische Ent-

Priorisierung medizinischer Leistungen 439 scheidungen, wie sie beim Ministerium für Gesundheit oder einer fachlich weisungsabhängigen Behörde getroffen werden. Zugleich ist in einem verpflichtenden Sozialversicherungssystem eine Rückkoppelung mit der demokratisch legitimierten Exekutive notwendig. Besonders die Einhaltung eines geregelten und transparenten Verfahrens muss garantiert werden. Entsprechend sollte es beim System der gemeinsamen Selbstverwaltung bleiben, die ihre Priorisierungsentscheidungen unter Rechtsaufsicht trifft und damit keiner Fachaufsicht unterliegt. Zu einer Weiterentwicklung der gemeinsamen Selbstverwaltung in Deutschland in ein System bewusster Prioritätensetzung im gesetzlichen Rahmen schlägt die ZEKO vor: – Vertiefte Beteiligung der Verbände chronisch kranker und behinderter Menschen als Vertreter besonders betroffener Gruppen – Bewertung nicht nur neuer, sondern auch etablierter Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in einem vergleichenden Verfahren, das der G-BA initiativ in Gang setzt; Ergänzung des Antragsprinzips – Stärkung der für die Verfahrensbewertung in der Medizin zuständigen Einrichtungen Eine explizite Priorisierung sollte darüber hinaus Vorschläge für eine gezielte Gestaltung der Infrastruktur der Gesundheitsversorgung und eine Schwerpunktsetzung in der medizinischen und Versorgungsforschung machen. Hierbei sind die gemeinsame Selbstverwaltung, beteiligten Forscher und Akteure in der Gesundheitsversorgung und die wichtigsten Forschungsförderer mit einzubeziehen. Zu klären bleibt, wie die Zuständigkeiten für solche Art von Prioritätensetzung möglichst sachgerecht zwischen Bundes- und Länderebene aufzuteilen sind. Voraussetzung für die Weiterentwicklung von bewusst gesetzten Prioritäten in der Gesundheitsversorgung ist, dass der politisch durch das GKV-Wettbewerbstärkungsgesetz eingeschlagene Weg einer impliziten Prioritätensetzungen durch verstärkten Kassenwettbewerb nicht fortgesetzt wird. Die immer wieder diskutierte Aufspaltung in Grundleistungen und Wahlleistungen birgt die Gefahr, dass Ressourcen auch im gesetzlichen System nach Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit verteilt werden und damit eine gesundheitspolitisch begründete zentrale Priorisierung scheinbar überflüssig machen. Benachteiligt hiervon wären insbesondere chronisch kranke und behinderte Menschen mit eingeschränkter Zahlungsfähigkeit.

1.2.5 Berücksichtigung veränderter Versorgungsbedarfe Der durch den demographischen Wandel qualitativ und quantitativ veränderte Versorgungsbedarf legt es nahe, die Art der erbrachten Gesundheitsleistungen zu überdenken und Prioritäten hin zur Versorgung chronisch kranker Menschen unter Berücksichtigung auch rehabilitativer und pflegerischer Leistungen zu verlagern, in der die solidarisch finanzierten Leistungen bereits heute nicht bedarfsdeckend sind. Hierzu bedarf es optimierter Versorgungsstrukturen und einer verbesserten Qualifikation der im Gesundheitswesen Tätigen im Hinblick auf die Bedürfnisse älterer Menschen. Angesichts der Zunahme multifaktorieller chronischer Erkrankungen des Herz-Kreislauf-Systems, der Atmungsorgane und des Stoffwechsels, deren Entstehung vor allem auch von gesundheitsrelevanten Verhaltensweisen abhängt, erscheint es geboten, der Prävention und Gesundheitsförderung eine höhere Priorität einzuräumen. Da gesundheitsrelevante Verhaltensweisen erheblich von der Sozialisation, von den Einkommens-, Arbeits-, Wohn- und Lebensverhältnissen sowie vom sozialen Beziehungsgefüge beeinflusst sind, muss neben die Verhaltensprävention auch die Verhältnisprävention treten. Sie zielt darauf ab, über eine Gestaltung des Umfelds die Voraussetzungen für einen gesundheitsförderlichen Lebensstil zu verbessern.

440 Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer (ZEKO) 1.2.6 Berücksichtigung sozialer Ungleichheiten Sozialepidemiologische Studien belegen, dass soziale Ungleichheiten – gemessen an den Faktoren Bildung, Einkommen und beruflicher Status – einen nicht unerheblichen Einfluss auf den Gesundheitszustand der Menschen haben. Dieser Zusammenhang zwischen sozialem Status und Morbidität sowie Mortalität ist bei einer expliziten Prioritätensetzung zu berücksichtigen. Eine effektive und gerechte Gesundheitspolitik sollte deshalb intersektoral ausgerichtet sein und einkommens-, arbeits-markt- und bildungspolitische Maßnahmen umfassen. Nur auf diese Weise lassen sich die sozial bedingten Ungleichheiten bei Gesundheit und Krankheit verringern.

1.3 Abschließende Bemerkungen: Einladung zum Diskurs Die ZEKO ist sich bewusst, dass das hier vorgelegte Positionspapier allenfalls der Anstoß zu einem umfassenden und längerfristig auf verschiedenen Ebenen zu implementierenden Diskussionsprozess über explizite Prioritätensetzung im deutschen Gesundheitswesen sein kann. Die Empfehlungen zu Verfahren und Kriterien der Priorisierung sind folglich nicht als abschließende Handlungsanweisungen zu verstehen. Im Gegenteil: Die ZEKO lädt nachdrücklich alle relevanten Gruppierungen im Gesundheitswesen, die Bevölkerung und die Politik nachdrücklich dazu ein, sich mit der Problemanalyse und den vorgeschlagenen Lösungsansätzen kritisch auseinanderzusetzen.

Empfehlungen zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis∗ Bundesärztekammer (BÄK), Zentrale Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer, ZEKO) (März 2007)

Vorwort Ärztinnen und Ärzte erleben in ihrer täglichen Arbeit die Sorgen und Nöte schwer kranker und sterbenskranker Menschen und müssen in schwierigen Beratungssituationen Antworten auf existenzielle Fragen ihrer Patienten geben. Für den Fall, dass sich Patienten selbst krankheitsbedingt nicht mehr adäquat mitteilen können, gibt es verschiedene Möglichkeiten der Vorausbestimmung der dann gewünschten medizinischen Behandlung. In Anerkennung des Rechts eines jeden Menschen auf Selbstbestimmung hat die Bundesärztekammer bereits 2004 in den „Grundsätzen zur ärztlichen Sterbebegleitung“ die Bedeutung vorsorglicher Willenserklärungen hervorgehoben. Die Vielfalt möglicher Situationen, in die ein Mensch geraten kann, macht es jedoch nicht immer leicht, eine Vorausbestimmung treffend zu artikulieren. Zwei Möglichkeiten der vorsorglichen Willensbekundungen sind die Vorsorgevollmacht und die Patientenverfügung. Angesichts des offenkundigen Bedarfs sowohl vonseiten der betroffenen Patienten als auch vonseiten der Ärzteschaft an einer praktischen Hilfestellung und weitergehenden Konkretisierung für die ärztliche Praxis haben es sich die Bundesärztekammer und die Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer zur Aufgabe gemacht, durch gemeinsame Empfehlungen den Beteiligten eine Orientierung im Umgang mit Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen zu geben. Insbesondere sollen damit Nutzen und Grenzen dieser beiden Instrumente verdeutlicht werden. Die Empfehlungen sind zudem im Kontext der aktuellen politischen Debatte über eine gesetzliche Regelung zu Patientenverfügungen zu sehen. Die Bundesärztekammer und die Zentrale Ethikkommission wollen ihre Auffassung in den aktuellen Prozess der politischen Willensbildung einbringen und die Position der verfassten Ärzteschaft in Bezug auf die aufgeworfenen Fragestellungen verdeutlichen. Zugleich stellen die Empfehlungen eine Weiterentwicklung der „Handreichungen für Ärzte zum Umgang mit Patientenverfügungen“ aus dem Jahr 1999 dar. Die gemeinsamen Empfehlungen der Bundesärztekammer und der Zentralen Ethikkommission mögen Patienten und Ärzten eine Hilfestellung bei der Bewältigung der vielfältigen und schwierigen

∗

Veröffentlicht in: Deutsches Ärzteblatt 104 (13), A891-A896. Das Dokument ist im World Wide Web unter der Adresse „http://www.aerzteblatt.de/v4/archiv/pdf.asp?id=55051“ verfügbar. [Anm. d. Red.]

442 Bundesärztekammer (BÄK), Zentrale Ethikkommission (ZEKO) Fragen im Zusammenhang mit dem Lebensende und dem Wunsch nach einem menschenwürdigen Sterben geben. Prof. Dr. med. Dr. h. c. Jörg-Dietrich Hoppe Präsident der Bundesärztekammer und des Deutschen Ärztetages Prof. Dr. med. Dr. phil. Urban Wiesing Vorsitzender der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer

Vorbemerkungen Die Grundsätze der Bundesärztekammer enthalten wesentliche Aussagen zur ärztlichen Sterbebegleitung.1 Die vorliegenden Empfehlungen knüpfen daran an; sie stellen die Vorsorgevollmacht und die Patientenverfügung in den Mittelpunkt der Betrachtungen. Jede medizinische Behandlung hat unter Wahrung der Menschenwürde und unter Achtung der Persönlichkeit, des Willens und der Rechte der Patienten2, insbesondere des Selbstbestimmungsrechts, zu erfolgen (§ 7 Abs. 1 (Muster-)Berufsordnung). Der in einer Patientenverfügung geäußerte Wille des Patienten ist grundsätzlich verbindlich, deshalb dürfen sich Ärzte nicht über die in einer Patientenverfügung enthaltenen Willensäußerungen hinwegsetzen. Die umfangreichen Möglichkeiten der modernen Medizin und die unterschiedlichen Wertorientierungen der Patienten lassen es sinnvoll erscheinen, sich vorsorglich für den Fall des Verlustes der Einwilligungsfähigkeit zu der dann gewünschten Behandlung zu erklären. Besonders ältere Personen und Patienten mit prognostisch ungünstigen Leiden sollen ermutigt werden, die künftige medizinische Versorgung mit dem Arzt ihres Vertrauens zu besprechen und ihren Willen zum Ausdruck zu bringen. Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen sind grundsätzlich verbindlich und können damit eine wesentliche Hilfe für das Handeln des Arztes sein. Ärzte sollten Patienten motivieren, von diesen Möglichkeiten Gebrauch zu machen. Empirische Untersuchungen haben festgestellt, dass der Wille eines Patienten insbesondere in Bezug auf die Ablehnung lebensverlängernder Maßnahmen eine hohe Konsistenz aufweist. Gleichwohl geben diese Vorausverfügungen nur für bestimmte Teilbereiche und Grenzsituationen des Lebens und des Sterbens eine dem Willen des Patienten hilfreiche Orientierung und können nicht durchgehend selbstbestimmtes Leben und Sterben absichern.3 Deshalb ist der Dialog zwischen Patient und Arzt, die Beratung und Aufklärung über diese Fragen, besonders wichtig. Dabei kann die Einbeziehung von Angehörigen des Patienten hilfreich sein. Die vorliegenden Empfehlungen sollen Ärzten, aber auch Patienten, eine grundlegende Orientierung im Umgang mit einer Vorsorgevollmacht und/oder einer Patientenverfügung geben. Sowohl der Patient als auch der Arzt können Gespräche über solche Willensbekundungen anregen. Deshalb sind Ärzte aufgerufen, sich auch mit den rechtlichen Implikationen und den veröffentlichten Mus-

1 2

3

Deutsches Ärzteblatt 2004; Heft 19: A 1298–9. Die nachstehenden Bezeichnungen „Arzt“ und „Patient“ werden einheitlich und neutral für Ärzte und Ärztinnen sowie für Patienten und Patientinnen verwendet. Ulrich Eibach, Klaus Schäfer, Patientenautonomie und Patientenwünsche, Ergebnisse und ethische Reflexion von Patientenbefragungen zur selbstbestimmten Behandlung in Krisensituationen, MedRecht 2001, Heft 1, S. 21 ff. (21).

Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis 443 tern für solche Verfügungen auseinanderzusetzen. Die vorliegenden Empfehlungen sollen diesen Prozess unterstützen.

1. Möglichkeiten der Willensbekundung Patienten haben das Recht, in eigenen persönlichen Angelegenheiten für den Fall der Geschäftsund/oder Einwilligungsunfähigkeit infolge einer Krankheit oder hohen Alters vorzusorgen. Verschiedene Möglichkeiten (Vorsorgevollmacht, Patientenverfügung, Betreuungsverfügung) bieten sich an. Im Wesentlichen wird auf die Vorsorgevollmacht und die Patientenverfügung einschließlich ihrer Grenzen eingegangen. In der ärztlichen Praxis haben sich insbesondere die Vorsorgevollmacht und eine Kombination aus Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung bewährt.

1.1

Vorsorgevollmacht

Mit der Vorsorgevollmacht wird eine Vertrauensperson für den Fall der Geschäfts- und/oder Einwilligungsunfähigkeit des Vollmachtgebers für bestimmte Bereiche, z.B. für die gesundheitlichen Angelegenheiten, bevollmächtigt. Der Bevollmächtigte wird zum Vertreter des Willens. Er verschafft dem Willen des aktuell nicht mehr einwilligungsfähigen Vollmachtgebers Ausdruck und Geltung. Vor der Bevollmächtigung sollten die Beteiligten den Inhalt der Vorsorgevollmacht erörtern. Zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten sollte ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehen, um einen möglichen Missbrauch zu verhindern. Die Vorsorgevollmacht sollte nicht an Bedingungen4 geknüpft werden. Die Einwilligung eines Bevollmächtigten ist nur wirksam, wenn die Vollmacht schriftlich erteilt ist und die in § 1904 Abs. 1 Satz 1 BGB5 genannten Maßnahmen ausdrücklich umfasst. Darüber hinaus bedarf die Einwilligung des Bevollmächtigten oder Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustandes, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass – der Betreute oder Vollmachtgeber aufgrund der Maßnahme stirbt oder – einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Ob die Einwilligung des Betreuers oder Bevollmächtigten erforderlich ist und im Einzelfall genügt oder ob auch eine gerichtliche Genehmigung vorliegen muss, hat zunächst der behandelnde Arzt zu beurteilen. Der Arzt ist in der Beurteilung jedoch nicht frei, sondern an die objektiv in § 1904 Abs. 1 Satz 1 BGB geregelten Voraussetzungen gebunden. Dies führt in der Praxis zu Unsicherheiten und vorsorglichen Genehmigungsanträgen. Hält das Vormundschaftsgericht die Einwilligung eines Betreuers oder eines Bevollmächtigten in eine solche Behandlung nicht für genehmigungsbedürftig, erteilt es ein sogenanntes Negativattest. Im Übrigen kann die bestehende Rechtsunsicherheit durch eine klare Regelung in § 1904 BGB verbessert, aber nicht vollständig beseitigt werden. In Zweifels- und Konfliktfällen ist daher Betreuern, Bevollmächtigten und Ärzten zu raten, 4 5

Z.B. bestimmter Krankheitszustand i.V.m. Beurteilung durch einen Sachverständigen. § 1904 Abs. 1 Satz 1 BGB lautet: „Die Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet“.

444 Bundesärztekammer (BÄK), Zentrale Ethikkommission (ZEKO) vor entsprechenden Maßnahmen um gerichtliche Genehmigung nachzusuchen bzw. diese abzuwarten. Solche Fälle liegen beispielsweise vor, wenn zwischen dem Bevollmächtigten und dem Arzt oder zwischen verschiedenen Bevollmächtigten und dem behandelnden Arzt oder zwischen den Bevollmächtigten oder zwischen mehreren behandelnden Ärzten ein Dissens über die weitere Heilbehandlung oder einzelne Maßnahmen i.S.v. § 1904 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Gesetzlich darf eine Maßnahme ohne die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.6 Vorsorgevollmachten können durch einen Notar beurkundet werden (§ 20a Beurkundungsgesetz). Die notarielle Beurkundung bietet sich an, wenn die Vorsorgevollmacht mit einer Vollmacht für andere Angelegenheiten (z.B. Vermögensvorsorge) verbunden wird. Die Bundesnotarkammer führt das „Zentrale Vorsorgeregister“, in das Vorsorgevollmachten eingetragen werden können. In diesem Register können auch privatschriftliche Vorsorgevollmachten registriert werden. Eine Auskunft aus dem Register erhält das Vormundschaftsgericht7; sie wird allerdings nicht an Ärzte oder Krankenhäuser erteilt. Unter den in § 1901a BGB geregelten Voraussetzungen müssen sowohl die Vorsorgevollmacht als auch ein Schriftstück, in dem jemand für den Fall seiner Betreuung Vorschläge zur Auswahl des Betreuers oder Wünsche zur Wahrnehmung der Betreuung geäußert hat, unverzüglich dem Vormundschaftsgericht vorgelegt werden, damit das Gericht diese bei seiner Entscheidung berücksichtigen kann. Eine Vorsorgevollmacht geht einer gesetzlichen Betreuung grundsätzlich vor. Eine Vorsorgevollmacht erlischt durch Widerruf seitens des Vollmachtgebers. Ein solcher Widerruf ist stets möglich. Der Widerruf bedarf keiner besonderen Form, auch ein mündlicher Widerruf ist möglich. Eine Vorsorgevollmacht kann, wenn sie nahen Angehörigen erteilt wird, die einen engen Kontakt zum Vollmachtgeber pflegen und die über seine aktuellen Wünsche und Vorstellungen informiert sind, ein geeignetes Instrument sein, um für den Fall der eigenen Geschäfts- oder Einwilligungsunfähigkeit Vorsorge zu treffen und dem Willen Geltung zu verschaffen. Der Vollmachtgeber hat sich die Person oder die Personen, die er bevollmächtigt, selbst ausgesucht und sollte mit ihnen den Inhalt der Vollmacht, gegebenenfalls unter Hinzuziehung ärztlichen Rates, erörtern. Wird die Vorsorgevollmacht mit einer Patientenverfügung kombiniert, dürfte dafür Sorge getragen sein, dass der Bevollmächtigte in den Angelegenheiten der gesundheitlichen Vorsorge die Interessen des Vollmachtgebers gegenüber Ärzten oder Pflegepersonal wirksam vertreten kann.

1.2

Patientenverfügung

Eine Patientenverfügung ist eine individuelle, schriftliche oder mündliche, formfreie Willenserklärung eines entscheidungsfähigen Menschen zur zukünftigen Behandlung im Fall der eigenen Einwilligungsunfähigkeit. Sie sollte Angaben zu Art und Umfang der medizinischen Behandlung in bestimmten Situationen enthalten. Adressat der Verfügung ist nicht nur der behandelnde Arzt, sondern jeder (z.B. Pflegepersonal), der an der Behandlung und Betreuung teilnimmt. Der in der Patientenverfügung geäußerte Wille ist, sofern die Wirksamkeit der Erklärung gegeben ist und keine Anhaltspunkte für eine Veränderung des Willens vorliegen, zu beachten. Hilfreich kann die Benennung einer Vertrauensperson sein, mit der der Patient die Patientenverfügung besprochen hat und 6 7

§ 1904 Abs. 1 Satz 2 BGB. Auch das Landgericht als Beschwerdegericht, vgl. § 78a Abs. 2 S. 1 BNotO; in das Register dürfen Angaben über Vollmachtgeber, Bevollmächtigte, die Vollmacht und deren Inhalt aufgenommen werden, vgl. § 78a Abs. 1 S. 2 BNotO.

Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis 445 mit der ein Arzt die erforderlichen medizinischen Maßnahmen besprechen soll, wenn der Patient nicht mehr in der Lage ist, seinen Willen selbst zu äußern. Patientenverfügungen sind nach geltendem Recht grundsätzlich verbindlich, soweit nicht rechtlich Verbotenes (z.B. aktive Sterbehilfe) verlangt wird. Patientenverfügungen sind auch außerhalb der eigentlichen Sterbephase zu beachten. Um Zweifeln an der Bindungswirkung und an der Aktualität einer Patientenverfügung zu begegnen, sollten folgende Aspekte beachtet werden: – Die Patientenverfügung beschreibt den individuellen Willen des Verfügenden. Da der verfügenden Person medizinische Fachkenntnisse für die Beschreibung eines bestimmten Krankheitszustandes fehlen können, wird vor der Erstellung der Patientenverfügung ein ärztliches Beratungsgespräch empfohlen. In dem Gespräch sollten die medizinischen Aspekte geklärt und Krankheitsbilder erörtert werden. Der Patient kann so seine eigenen Vorstellungen hinterfragen und sich mit einem Arzt beraten. – Die Patientenverfügung sollte mit Blick auf konkrete Situationen und Maßnahmen formuliert werden. Möglicherweise kann der Arzt des Vertrauens bei der Beschreibung des Patientenwillens behilflich sein. – Die Patientenverfügung sollte zum Zweck des Nachweises schriftlich erstellt, mit Datum versehen und von dem Verfügenden unterschrieben werden. Der Wille des Patienten kann auch in anderer Form verlässlich dokumentiert werden (z.B. Videoaufnahme). – Die Unterschrift auf der Patientenverfügung sollte erneuert werden (teilweise wird dies in einem Abstand von zwei Jahren empfohlen), um zu dokumentieren, dass die Verfügung weiterhin dem aktuellen Willen entspricht. – Die Patientenverfügung muss im Ernstfall auffindbar sein. Es empfiehlt sich, beispielsweise bei dem Hausarzt, eine Kopie der Verfügung zu hinterlegen, auf der vermerkt ist, bei wem sich die Originalurkunde befindet (vgl. auch nachstehende Nrn. 7 und 8). – In der Patientenverfügung sollte zudem eine Vertrauensperson benannt werden, mit der die Patientenverfügung und der darin erklärte Wille besprochen wurde. Die benannte Vertrauensperson sollte die Verfügung ebenfalls unterschreiben. Eine Kombination von Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht ist ratsam (vgl. Nr. 1.4). – Die Verfügung sollte Hinweise auf weitere Erklärungen in Gesundheitsangelegenheiten (z.B. Betreuungsverfügung) enthalten, soweit diese abgegeben wurden.8

1.3

Betreuungsverfügung

Eine Betreuungsverfügung ist eine für das Vormundschaftsgericht bestimmte Willensäußerung einer Person für den Fall der Anordnung einer Betreuung. Ein solcher Fall liegt beispielsweise vor, wenn ein Patient infolge einer Krankheit seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht mehr selbst besorgen kann und deshalb ein Betreuer bestellt werden muss. In einer Betreuungsverfügung können Vorschläge zur Person eines Betreuers und Handlungsanweisungen für den Betreuer zur Wahrnehmung seiner Aufgaben festgelegt sein. Der Betreuer wird vom Gericht (Amtsgericht – Vormundschaftsgericht) bestellt. Eine Betreuung kann auch für 8

Die genannten Aspekte lehnen sich an die Ausführungen der Ärztekammer Nordrhein zu den veröffentlichten „Verfügungen in Gesundheitsangelegenheiten“ an.

446 Bundesärztekammer (BÄK), Zentrale Ethikkommission (ZEKO) bestimmte Bereiche (z.B. Gesundheit und Vermögen) angeordnet werden, wenn der Patient nicht mehr in der Lage ist, seine Angelegenheiten selbst zu regeln und eine Vorsorgevollmacht hierfür nicht vorliegt oder nicht ausreicht. Wer zu einer Einrichtung (z.B. Alten- und Pflegeheim), in welcher der Betreute untergebracht ist oder wohnt, in einer engen Beziehung steht (z.B. Arbeitsverhältnis), darf nicht zum Betreuer bestellt werden (§ 1897 Abs. 3 BGB). Das Vormundschaftsgericht und der Betreuer müssen eine Betreuungsverfügung grundsätzlich beachten. Der Betreuer entscheidet im Rahmen seines Aufgabenkreises für den Betreuten; er unterliegt dem Betreuungsrecht (§§ 1896 ff. BGB) und wird vom Gericht kontrolliert. Im Rahmen einer Betreuung dürfen Maßnahmen nicht gegen den erkennbaren Willen des Betreuten/Patienten durchgeführt werden.

1.4

Bewertung

Die Vorsorgevollmacht bzw. eine Kombination aus Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung wird gegenüber einer Patientenverfügung ohne Vorsorgevollmacht präferiert. Mit der Vorsorgevollmacht benennt der Vollmachtgeber einen Bevollmächtigten in Gesundheitsangelegenheiten. Damit hat der Arzt einen Ansprechpartner, der den Willen des Verfügenden zu vertreten hat und der bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens mitwirkt. Die Praxis hat gezeigt, dass ein grundsätzlicher Unterschied besteht, ob Menschen in gesunden Tagen und ohne die Erfahrung ernsthafter Erkrankung eine Verfügung über die Behandlung in bestimmten Situationen treffen oder ob sie in der existenziellen Betroffenheit durch eine schwere unheilbare Krankheit gefordert sind, über eine Behandlung zu entscheiden. Dies unterstreicht die grundlegende Bedeutung vertrauensvoller Gespräche zwischen Patient und Arzt, auch zwischen Patient und Angehörigem oder Bevollmächtigtem, um vorausschauend Entscheidungsoptionen zu erörtern und auf Behandlungsalternativen hinzuweisen. Die Aufnahme in ein Krankenhaus, ein Alten- oder Pflegeheim darf nicht von dem Vorhandensein oder Nicht-Vorhandensein einer Patientenverfügung abhängig gemacht werden.

2. Wesentlicher Inhalt In der Praxis gibt es eine Fülle von Mustern für Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen. Erwähnt werden sollen insbesondere die Formulare, die – von den Ärztekammern (www.baek.de), – von Justizministerien (z.B. www.bmj.bund.de, www.justiz.bayern.de) und – von Kirchen (www.ekd.de, www.katholische-kirche.de) angeboten werden. Ob im Einzelfall ein Formular benutzt wird und welches, sollte der Patient entscheiden, weil diese auch unterschiedliche Wertvorstellungen zum Ausdruck bringen. Ein Arzt kann auf die verschiedenen Muster von Patientenverfügungen hinweisen. Inhaltlich sind regelmäßig Aussagen zu den Situationen enthalten, für die sie gelten sollen, oder es wird auf bestimmte ärztliche Maßnahmen, die in bestimmten Situationen angezeigt sind oder unterbleiben sollen, abgestellt.

Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis 447

2.1

Situationen

Willensbekundungen im Sinne der vorstehenden Nr. 1 sollen Aussagen zu den Situationen enthalten, für die sie gelten sollen, zum Beispiel: – Sterbephase, – nicht aufhaltbare schwere Leiden, – dauernder Verlust der Kommunikationsfähigkeit (z.B. Demenz, apallisches Syndrom, Schädelhirntrauma), – akute Lebensgefahr, – irreversible Bewusstlosigkeit.

2.2

Ärztliche und damit im Zusammenhang stehende Maßnahmen

Für die genannten Situationen können Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen auch Aussagen zur Einleitung, zum Umfang und zur Beendigung ärztlicher Maßnahmen enthalten, etwa – künstliche Ernährung, – Beatmung, – Dialyse, – Organersatz, – Wiederbelebung, – Verabreichung von Medikamenten wie z.B. Antibiotika, Psychopharmaka oder Zytostatika, – Schmerzbehandlung, – Art der Unterbringung und Pflege, – andere betreuerische Maßnahmen, – Hinzuziehung eines oder mehrerer weiterer Ärzte, – alternative Behandlungsmaßnahmen, – Gestaltung des Sterbeprozesses. In jedem Fall ist die Anwendbarkeit einer Vorsorgevollmacht und/oder einer Patientenverfügung für die konkrete Situation vom Arzt zu prüfen.

2.3

Ergänzende persönliche Angaben

Um in Situationen, die in der Verfügung nicht erfasst sind, den mutmaßlichen Willen besser ermitteln zu können, empfiehlt es sich auch, Lebenseinstellungen, die religiöse Überzeugung sowie die Bewertung von Schmerzen und schweren Schäden in der verbleibenden Lebenszeit mitzuteilen.

2.4

Ärztliche Beratung und Aufklärung

Ärzte sollen mit Patienten über die Abfassung einer Vorsorgevollmacht oder einer Patientenverfügung sprechen. Dabei sollte die Initiative für ein Gespräch in der Regel dem Patienten überlassen bleiben. In bestimmten Fällen kann es die Fürsorge für den Patienten gebieten, mit ihm die Mög-

448 Bundesärztekammer (BÄK), Zentrale Ethikkommission (ZEKO) lichkeiten antizipierter Willensäußerungen zu erörtern. Ein solcher Fall liegt beispielsweise vor, wenn bei einer bevorstehenden Behandlung oder in einem absehbaren Zeitraum der Eintritt der Entscheidungsunfähigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und der Patient ohne Kenntnis von den Möglichkeiten der antizipierten Willensäußerung seine Sorge über den möglichen Zustand fehlender Selbstbestimmung angesprochen hat. Äußert der Patient die Absicht, eine Vorsorgevollmacht oder eine Patientenverfügung aufzusetzen, sollte der Arzt seine Beratung für damit zusammenhängende medizinische Fragestellungen anbieten, sodass der Patient diese Sachkenntnis in seine Entscheidungsfindung einbeziehen kann. Zwar kann der Arzt dem Patienten die oftmals schwierige und als belastend empfundene Entscheidung über das Ob und Wie einer Vorsorgevollmacht oder Patientenverfügung nicht abnehmen, wohl aber Informationen für das Abwägen der Entscheidung beitragen. So kann der Arzt beispielsweise über medizinisch mögliche und indizierte Behandlungsmaßnahmen informieren, auf die mit Prognosen verbundenen Unsicherheiten aufmerksam machen und allgemein über Erfahrungen mit Patienten, die sich in vergleichbaren Situationen befunden haben, berichten. Indem der Arzt den Patienten möglichst umfassend informiert, kann er zugleich Vorsorge gegen aus ärztlicher Sicht nicht gebotene Festlegungen des Patienten treffen, etwa indem er über Missverständnisse – z.B. über die sogenannte Apparatemedizin – aufklärt, Fehleinschätzungen hinsichtlich der Art und statistischen Verteilung von Krankheitsverläufen korrigiert und die Erfahrungen aus dem Umfeld des Patienten, an denen sich dieser orientiert und aus denen er möglicherweise falsche Schlüsse zieht, hinterfragt. Der Arzt darf dem Patienten nicht seine Sicht der Dinge oktroyieren. Er kann aber wesentlich dazu beitragen, die Meinungsbildung des Patienten zu verbessern und abzusichern. Er kann dem Patienten nicht nur das Für und Wider seiner Entscheidungen vor Augen führen, sondern ihm durch die Aufklärung auch Ängste nehmen. In dem Dialog sollte der mögliche Konflikt zwischen den in gesunden Tagen geäußerten Vorstellungen und den Wünschen in einer aktuellen Behandlungssituation thematisiert werden. Dies gilt insbesondere für Festlegungen zu bestimmten Therapien oder zur Nichtaufnahme einer Behandlung wie z.B. eine künstliche Ernährung über eine Magensonde bei einer demenziellen Störung. Eine eingehende ärztliche Beratung vor der Abfassung einer Patientenverfügung wird für einen Patienten, der sein Selbstbestimmungsrecht vorgreifend wahrnimmt, unter mehreren Aspekten von Vorteil sein. Der Patient kann vielfach erst bei Inanspruchnahme einer ärztlichen Beratung in der Lage sein zu entscheiden, welches der zahlreichen verfügbaren und inhaltlich unterschiedlichen Formulare seinen Wünschen am ehesten entgegenkommt und welche Formulierungen geeignet sind, seine persönlichen Vorstellungen hinreichend nachvollziehbar und umsetzbar niederzulegen. Zudem wird der Patient, wenn er sich ärztlich beraten lässt, die Wirksamkeit seiner Willensbekundungen dadurch erhöhen können, dass er die Situationen, in denen Behandlungsentscheidungen voraussichtlich anfallen, und die in diesen Situationen bestehenden Handlungsoptionen sehr viel konkreter beschreiben und damit das faktische ärztliche Handeln in weit größerem Umfang festlegen kann, als es ohne Beratung der Fall wäre. Dies gilt vor allem, wenn aufgrund einer diagnostizierten Erkrankung die voraussichtlichen Entscheidungssituationen und Behandlungsoptionen relativ konkret benannt werden können. Der Dialog zwischen Patient und Arzt kann dazu beitragen, dass der Arzt, insbesondere der Hausarzt, ein differenziertes Bild vom Willen des Patienten erhält und diesem auch Geltung verschaffen kann, wenn in einer Vollmacht oder Patientenverfügung festgehalten ist, dass und mit wem das Gespräch stattgefunden hat.

Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis 449

2.5

Schweigepflicht

Gegenüber dem Bevollmächtigten und dem Betreuer ist der Arzt zur Auskunft berechtigt und verpflichtet, da Vollmacht und Gesetz den Arzt von der Schweigepflicht freistellen. In der Patientenverfügung können weitere Personen benannt werden, gegenüber denen der Arzt von der Schweigepflicht entbunden wird und denen Auskunft erteilt werden soll.

3. Form Für eine Vorsorgevollmacht empfiehlt sich die Schriftform. Wegen der Möglichkeit einer notariellen Beurkundung wird auf die Ausführungen unter Nr. 1.1 verwiesen. Eine Patientenverfügung bedarf keiner besonderen Form. Aus Beweisgründen sollte sie schriftlich abgefasst sein. Eine handschriftliche Abfassung der Patientenverfügung durch den Verfügenden (wie z.B. bei einem Testament) ist nicht notwendig. Die Benutzung eines Formulars ist möglich (vgl. Nr. 2). Eine Patientenverfügung soll persönlich unterschrieben und mit Datum versehen sein. Rechtlich ist es weder erforderlich, die Unterschrift durch Zeugen bestätigen zu lassen, noch eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift herbeizuführen. Um Zweifeln zu begegnen, kann sich eine Unterschrift vor Zeugen empfehlen, die ihrerseits schriftlich die Echtheit der Unterschrift sowie das Vorliegen der Einwilligungsfähigkeit des Verfassers bestätigen.

4. Geschäftsfähigkeit und Einwilligungsfähigkeit Eine Vorsorgevollmacht kann nur von einer Person erteilt werden, die in vollem Umfang geschäftsfähig ist. Wird eine Vorsorgevollmacht von einem Notar beurkundet, was sich anbietet, wenn die Vorsorgevollmacht nicht nur gesundheitliche Angelegenheiten, sondern auch andere Bereiche (z.B. Vermögensvorsorge) umfasst, sind Zweifel an der Geschäftsfähigkeit so gut wie ausgeschlossen, weil der Notar hierzu Feststellungen in der Urkunde treffen muss. Patientenverfügungen sind nur wirksam, wenn der Patient zur Zeit der Abfassung einwilligungsfähig war. Sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen, kann der Arzt von der Einwilligungsfähigkeit des volljährigen Patienten ausgehen. Die Einwilligungsfähigkeit liegt vor, wenn die Einsichts- und Urteilsfähigkeit einer Person nicht durch Krankheit und/oder Behinderung beeinträchtigt ist, sondern die Person ihr Selbstbestimmungsrecht in Gesundheitsangelegenheiten eigenverantwortlich ausüben kann. Diese Einwilligungsfähigkeit ist gegeben, wenn der Patient um Art und Schwere einer möglichen Erkrankung oder Behinderung weiß sowie Wesen, Bedeutung und Tragweite der Verfügung zu beurteilen vermag. Dies ist keine Frage des Alters; einwilligungsfähig können auch Minderjährige sein. Es kann auch aus diesem Grund angezeigt sein, dass Arzt und Patient eine Patientenverfügung durchsprechen und der Arzt die Einwilligungsfähigkeit des Patienten bestätigt.

5. Ärztliche Dokumentation Ärzte haben über die in Ausübung ihres Berufs gemachten Feststellungen und getroffenen Maßnahmen die erforderlichen Aufzeichnungen zu machen. Diese sind nicht nur Gedächtnisstützen für den Arzt, sie dienen auch dem Interesse des Patienten an einer ordnungsgemäßen Dokumentation (vgl. § 10 Abs. 1 (Muster-)Berufsordnung). Die Pflicht zur Dokumentation gilt auch für Gespräche des Arztes mit dem Patienten über eine Vorsorgevollmacht oder eine Patientenverfügung. Es kann hilfreich sein, eine Kopie einer solchen Verfügung zur ärztlichen Dokumentation zu nehmen. Damit ist der Arzt in der Lage, bei wesentlichen Veränderungen des Gesundheitszustandes des

450 Bundesärztekammer (BÄK), Zentrale Ethikkommission (ZEKO) Patienten eine Konkretisierung oder eine Aktualisierung anzuregen. Zudem steht er anderen Ärzten als Gesprächspartner zur Verfügung, wenn es gilt, den mutmaßlichen Willen des Patienten festzustellen und umzusetzen.

6. Aufbewahrung Für Betreuungsverfügungen, auch in Kombination mit einer Vorsorgevollmacht, besteht in einigen Bundesländern die Möglichkeit, diese bei dem zuständigen Vormundschaftsgericht zu hinterlegen. Patienten sollten durch den Dialog mit dem behandelnden Arzt und mit ihren Angehörigen dafür Sorge tragen, dass diese Personen um die Existenz einer Vorsorgevollmacht oder einer Patientenverfügung wissen, einschließlich des Ortes, an dem sie hinterlegt oder aufbewahrt werden. Von einem Notar beurkundete oder beglaubigte Vorsorgevollmachten werden an ein elektronisches Zentralregister der Bundesnotarkammer gemeldet. Seit dem 1. März 2005 können auch Patienten ihre Vorsorgevollmacht in einem zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer speichern lassen. Formularvordrucke für die Eintragung sind unter www.zvr-online.de abrufbar.

7. Wirksamkeit einer Vorsorgevollmacht Eine Vorsorgevollmacht ist grundsätzlich wirksam. Sollten Zweifel an der Wirksamkeit einer Vollmacht bestehen, weil die Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers fragwürdig ist, kann bei dem zuständigen Vormundschaftsgericht ein Verfahren zur Betreuerbestellung eingeleitet werden. In diesen Fällen erweist es sich als hilfreich, wenn der Bevollmächtigte vom Vollmachtgeber in einer Betreuungsverfügung gleichzeitig als Betreuer vorgeschlagen wurde. Das Vormundschaftsgericht wird dann zu entscheiden haben, ob und welcher Betreuer bestellt wird oder ob mit einem sogenannten Negativattest bestätigt wird, dass die Vollmacht wirksam ist und einer Betreuerbestellung gem. § 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB vorgeht.

8. Verbindlichkeit einer Patientenverfügung Der in einer Patientenverfügung geäußerte Wille des Patienten ist grundsätzlich verbindlich; deshalb dürfen sich Ärzte nicht über die in einer Patientenverfügung enthaltenen Willensäußerungen eines Patienten hinwegsetzen. Gleichwohl können Situationen eintreten, die nicht konkret beschrieben sind oder sich nicht voraussagen ließen. Zudem kommt die Patientenverfügung zu einem Zeitpunkt zur Anwendung, wenn die Kommunikation zwischen Arzt und Patient nicht mehr oder nur eingeschränkt möglich ist. Fehlinterpretationen von Patientenverfügungen lassen sich reduzieren, wenn eine bevollmächtigte Vertrauensperson als Ansprechpartner für den Arzt oder für das Pflegepersonal zur Verfügung steht. Denn im weiteren Krankheitsverlauf kann eine Auseinandersetzung mit den zur Verfügung stehenden Behandlungsalternativen erforderlich sein, und es können Bedenken hinzutreten, ob der antizipierte und der aktuelle Wille des Patienten noch identisch sind. Solche Zweifel führen nicht zur Unbeachtlichkeit der gesamten Patientenverfügung, sondern sie bleibt insoweit verbindlich, wie sich daraus bestimmte Wertorientierungen des Patienten und der mutmaßliche Wille erkennen lassen, die für die Behandlung und den Umgang zu beachten sind. Darüber hinaus können konkrete Anhaltspunkte und Willensäußerungen in der Patientenverfügung enthalten sein, die sich auf die

Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis 451 spezifische Behandlungssituation beziehen und beachtlich sind oder die auf die vorliegende Situation übertragbar sind und insofern den mutmaßlichen Willen des Patienten widerspiegeln. Den mutmaßlichen Willen des Patienten zu erforschen, bedeutet, nach bestem Wissen und Gewissen zu beurteilen, was der Patient für sich selbst in der Situation entscheiden würde, wenn er es könnte. Eine solche Beurteilung kann im Einzelfall gerade bei sehr schlechten und infausten Prognosen schwierig sein. Der in einer Vorsorgevollmacht oder Patientenverfügung niedergelegte Wille kann eine entscheidende Hilfe sein. Auch insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen in den Grundsätzen zur ärztlichen Sterbebegleitung9 Bezug genommen. In der Praxis können sich Konflikte ergeben, wenn das aktuelle Verhalten des nicht selbstbestimmungsfähigen Patienten Anhaltspunkte dafür zeigt, dass er unter den gegebenen Umständen den zuvor schriftlich geäußerten Willen nicht (mehr) gelten lassen würde. Um auf der einen Seite das Rechtsinstitut der Patientenverfügung nicht ins Leere laufen zu lassen und um andererseits dem Respekt vor aktuellen Willensänderungen des Patienten gerecht zu werden, liegt in solchen Konfliktfällen eine prozedurale Lösung nahe. Eine solche Lösung verhindert, dass die Ausführung einer Patientenverfügung zu einem Automatismus ohne Ansehung der Situation des konkret betroffenen Patienten wird. Zugleich ist es die Zuwiderhandlung gegen eine Patientenverfügung, die hinreichend begründet werden muss. Es muss verdeutlicht werden, dass der vorausverfügte Wille in der konkreten Situation keine Gültigkeit mehr beanspruchen kann. Die Form der Prozeduralisierung sollte diesen beiden Intentionen Rechnung tragen. Entsprechend sollten neben den Auffassungen der Bevollmächtigten oder Betreuer die Einschätzung des Falles durch Angehörige, Ärzte und Pflegende berücksichtigt werden. Dabei kann die Einschaltung eines eventuell vorhandenen klinischen Ethikkomitees angezeigt sein.10 Das Vormundschaftsgericht sollte nur dann angerufen werden, wenn die genannten Personen zu keinem einheitlichen Votum gelangen. In Notfallsituationen, in denen der Wille des Patienten nicht bekannt ist und auch für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens keine Zeit bleibt, ist die medizinisch indizierte Behandlung einzuleiten, die im Zweifel auf die Erhaltung des Lebens gerichtet ist. Im weiteren Verlauf gelten die oben dargelegten allgemeinen Grundsätze. Weder die Autonomie noch die Gewissensfreiheit des Arztes berechtigen zu Eingriffen in die körperliche Integrität des Patienten oder deren Fortsetzung, die von dessen erklärter oder mutmaßlicher Einwilligung nicht oder nicht mehr getragen werden. Ein Arzt kann aber nicht zu einer seinem Gewissen widersprechenden Behandlung oder zu bestimmten Maßnahmen gezwungen werden.11 Sehr hilfreich kann es sein, das Ziel ärztlichen und pflegerischen Handelns jeweils zu überprüfen. Der Arzt hat zu hinterfragen, ob im konkreten Fall noch eine medizinische Indikation für eine

9 10

11

Vgl. FN 1. Vgl. dazu die Stellungnahme der Zentralen Ethikkommission bei der Bundesärztekammer „Ethikberatung in der klinischen Medizin“, Dtsch Arztebl 2006; 103: A 1703–7. Das OLG München hatte sich in einer Entscheidung vom 31. Januar 2002 (1 U 4705/98) mit den Voraussetzungen für einen Schmerzensgeldanspruch eines Zeugen Jehovas wegen einer Bluttransfusion gegen dessen Willen zu befassen. Das Gericht stellte u. a. fest: „Ein Arzt, der seinem Eid und Berufsethos verpflichtet, in dem Bemühen Kranke zu heilen und die Behandlung eines Menschen in Kenntnis einer Patientenverfügung übernimmt, … wird damit nicht zu einem willenlosen Spielball dieser Verfügung, bar jeden Gewissens.“

452 Bundesärztekammer (BÄK), Zentrale Ethikkommission (ZEKO) bestimmte Therapie vorliegt. Wenn eine Behandlung nicht medizinisch indiziert ist, stellt sich die Frage nicht, ob der Patient mit dem Abbruch einverstanden wäre. An die Stelle von Lebensverlängerung und Lebenserhaltung treten dann palliativ-medizinische Versorgung und pflegerische Maßnahmen.

Considerations Pertaining to Neonatal Life Termination Executive Summary∗ Health Council of the Netherlands (May 2007)

Life termination causing or hastening death by the administration of a substance intended to have that effect – is a criminal offence in the Netherlands, which may constitute manslaughter or murder. However, under certain circumstances, a doctor who ends the life of a neonate may justify his/her action on the grounds of force majeure in the form of ‘necessity’. Such justification is legally acceptable if the neonate’s health status is such that the baby’s suffering is or will become so severe that the doctor’s duty to alleviate that suffering outweighs his/her duty to preserve the neonate’s life. It is believed that there are several dozen cases of neonatal life termination a year in the Netherlands. However, few such cases are reported – probably at least partly because of the uncertainty that exists concerning the conditions that must be satisfied in order to support a claim of force majeure. With a view to improving this situation, the State Secretary for Health, Welfare and Sport and the Minister of Justice set up an Expert Committee on 1 September 2006. This Committee’s case review findings are taken into account by the Public Prosecutor when considering whether to prosecute doctors in life termination cases. The State Secretary and Minister have indicated that the Expert Committee may conclude that due care was exercised in a life termination case if: on the basis of medical knowledge, the neonate’s suffering was deemed to be intolerable and hopeless; the parents consented to the life termination; the doctor properly informed the parents about the diagnosis and prognosis and they collectively concluded that there was no other reasonable means of resolving the situation; the doctor consulted at least one other independent doctor or treatment team; and the life was terminated with appropriate medical care. The Expert Committee’s role is to further develop these criteria on the basis of casuistry and to operationalise them. This monitoring report addresses the general issues requiring attention in the context of that process. It describes several ethical dilemmas and indicates how medical science can help to resolve them. In the Netherlands, there is a degree of consensus that neonatal life termination can sometimes be acceptable following a justifiable decision to withhold or withdraw treatment. Such a decision may be taken if treatment offers no prospect of survival or merely the prospect of survival with a very poor subsequent quality of life. If, under such circumstances, death is unlikely to swiftly follow the withholding or withdrawal of treatment, thus giving rise to an emergency situation, life termination ∗

Das vollständige Dokument ist im World Wide Web unter der Adresse „http://www.gr.nl/pdf.php?ID =1601&p=1“ verfügbar. [Anm. d. Red.]

454 Health Council of the Netherlands may be justified. The consensus that developed within the medical profession in the 1990s acquired a jurisprudential confirmation through the Prins and Kadijk cases. More recently, the Groningen Protocol has been developed to cover a different situation, namely life termination outside the context of life-prolonging treatment. The protocol is based on the principle that a doctor has a special responsibility in relation to the subsequent life of a neonate that is suffering seriously or faces the prospect of a life characterised by serious suffering, regardless of whether life-prolonging treatment has previously been provided. The extent to which agreement exists on this point remains to be seen. The reports produced by or in conjunction with bodies representing the medical profession in the 1990s give no support to the idea of life termination outside the context of life-prolonging treatment, and no precedents have yet been created in case law. Furthermore, whether the State Secretary and the Minister deem such life termination acceptable remains to be seen. It is therefore desirable that a standpoint is defined on life termination outside the context of life-prolonging treatment and that the medical profession updates its earlier reports to cover this issue. The Netherlands is one of the few countries where it is possible to approximate the incidence of neonatal life termination and indicate the circumstances under which it occurs. The relevant data come from evaluation studies into the practice and review of euthanasia. Nevertheless, we do not have a full picture of what takes place in the Netherlands. The reasons for this include the absence of a precise definition of life termination and a paucity of information concerning the particular features that characterise cases in which a substance is administered with the specific aim of shortening life. In the context of the evaluation studies, a death was not classed as life termination if the administration of a substance merely hastened a death that was imminent following the withholding or withdrawal of life-supporting treatment. The latter approach is consistent with the view held by many doctors that, if death is inevitable within a matter of days or hours, the administration of a life-shortening substance constitutes palliative care, rather than life termination. Legally, however, the administration of a substance with the aim of hastening death is life termination even under such circumstances, and should accordingly be reported as such. The reporting of such deaths is also desirable for reasons of transparency. A medically induced death is not life termination only if the substance that brings it about is medically indicated, e.g. for the professionally justifiable management of pain. However, it is not clear how often the administration of a substance with the express intention of hastening death following a decision to withhold or withdraw treatment is medically indicated. To obtain a good picture of the incidence of neonatal life termination, it is best to work on the basis of the legal definition of life termination: the administration of a substance with the aim of hastening death – either following a decision to withhold or withdraw (potentially) life-prolonging treatment or under other circumstances. Furthermore, greater insight is needed into the features that characterise life termination cases, such as the health status of the neonate, the factors considered by the doctor and (where relevant) the nature, dosage and duration of the medication administered. According to the assessment criteria laid down by the State Secretary and Minister, life termination can be acceptable in cases of hopeless and unbearable suffering. Such suffering may occur in two types of situation. First, where it is clear that the neonate will die before long, and the degree of suffering is felt to justify deliberately expediting the inevitable. Second, where the neonate could be kept alive, but there is no prospect of any improvement in the child’s health sufficient to enable it to lead an independent life. However, the State Secretary and Minister also indicate that life termination may be justified only by acute suffering. It would therefore seem that, even in the second situation described, acute suffering must be present in order to warrant life termination.

Considerations Pertaining to Neonatal Life Termination 455 Because acute suffering is the factor most likely to create an emergency situation, it would seem obvious at first sight that the presence of such suffering should be a precondition for life termination. However, arguments can be advanced for sometimes countenancing life termination where such suffering is not present. The reason being that a doctor has a duty not only to alleviate suffering resulting from an illness or abnormality, but also to prevent it. A situation could arise where a neonate faces the prospect of such serious suffering that the doctor believes that his/her duty to prevent that suffering outweighs his/her duty to preserve the infant’s life. Under such circumstances, the doctor may consider it irresponsible to defer life termination until such time as the suffering becomes hopeless and unbearable. Furthermore, acute suffering is not a precondition for withholding or withdrawing treatment. If it is a precondition for life termination, a doctor who does not wish to be responsible for prolonging the life of a neonate with a bleak prognosis is liable to be cautious about initiating life-prolonging treatment. In view of the foregoing, the Committee favours refinement of the principles underpinning the requirement that acute suffering be present. Withholding or withdrawing life-prolonging treatment – and life termination – may be considered, the State Secretary and Minister indicate, if it is anticipated that the quality of the neonate’s future life (as perceived by the neonate) is likely to be very poor. In the Netherlands, it is accepted that future quality of life may be assessed by taking account of the anticipated level of suffering, the neonate’s life expectancy, the unpleasantness of the associated treatments, the scope for communication, the prospects for independence and the probable level of dependency on the medical care system. However, there remains no consensus regarding the application of this principle and the significance and weighting of the various criteria require further examination. Furthermore, given the inherent value of life, it is desirable that the formulation of long-term health prognoses and the assessment of their functional significance for the neonate be evidence-based as far as possible. However, evidence is scarce. More research is therefore needed into the lives of children born with very serious health problems. It is also advisable that the medical profession should look into the possibility of using the findings of such research as the basis for developing guidelines on the formulation of decisions in connection with conditions of various types. However, there is inevitably a degree of uncertainty attached to any assessment of a neonate’s future quality of life. Consequently, doctors need to be cautious when considering either withholding/withdrawing life-prolonging treatment or life termination on the grounds of future life quality. This is not to diminish the ethical and legal principle that medical treatment that may not be expected to benefit the patient is inappropriate and should be terminated. One of the conditions for life termination is that the doctor and the parents have collectively concluded that there is no other reasonable means of resolving the situation. However, in the debate surrounding neonatal life termination, relatively little attention has been given to alternative means of alleviating the suffering of neonates with very serious heath problems. Greater emphasis therefore needs to be placed on palliative sedation and on a more cautious approach to the commencement of life-prolonging treatment. The Expert Committee’s role involves reviewing not only neonatal life termination cases, but also abortions performed after the twenty-fourth week of pregnancy, if the foetus had a chance of survival. It is in principle a criminal offence to perform an abortion so late in a pregnancy. However, a doctor may justify such a procedure on the grounds of force majeure in the form of an emergency situation if a woman asks for a termination on the grounds that the baby she is carrying will be born with a serious medical condition. The State Secretary and Minister have indicated that the Committee may conclude that a doctor has acted with due care in such a case if: no doubt surrounded the diagnosis or prognosis, from which it was clear that the baby would be born with a condition whose postnatal treatment would be judged medically pointless; the foetus was experiencing hope-

456 Health Council of the Netherlands less acute suffering or would inevitably have faced hopeless suffering; the mother expressly requested termination of the pregnancy because of the physical or psychological burden placed on her by the situation; the doctor properly informed the parents about the diagnosis and prognosis and they collectively concluded that there was no other reasonable means of resolving the situation; the doctor consulted at least one other independent doctor or treatment team; and the abortion was performed with appropriate medical care. In this context, ‘acute suffering’ implies the presence of foetal pain. Because many questions still exist regarding the perception of pain by foetuses and the feasibility of gauging the seriousness of such pain, additional research into this matter is desirable. The prospect of hopeless future suffering may be assessed by reference to the same focus points used to support decisions regarding the provision of life-prolonging treatment to neonates and neonatal life termination. However, the uncertainties referred to in the latter context apply equally in this context. So, again, further standpoint definition and research are desirable.

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung. Medizinisch-ethische Richtlinien und Empfehlungen∗ † Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) (Mai 2008)

I. Präambel Eine bedeutende Anzahl1 von Menschen aller Lebensalter ist im Laufe des Lebens selber von Behinderung2 betroffen. Ihre Stellung in der Gesellschaft wurde in den letzten Jahrzehnten vermehrt reflektiert und in den Kontext der allgemeinen Menschenrechte gestellt.3 Menschen mit Behinderung sind in mehrfacher Weise bedroht: durch bevormundende Einschränkung der selbstbestimmten Lebensführung oder durch Vernachlässigung, durch gesellschaftliche Barrieren oder durch aktive Ausgrenzung. Zur Abwehr solcher Bedrohungen sind die Anerkennung und Unterstützung des Rechts auf Selbstbestimmung und Eigenverantwortung sowie die Beseitigung von Hindernissen für die freie Teilhabe am gesellschaftlichen Leben unerlässliche Voraussetzungen. Zudem ergibt sich die Notwendigkeit aktiver Schritte zum Einbezug von Menschen mit Behinderung in alle Gesellschaftsbereiche. Behinderungen variieren in ihrer Art, in ihrem Schweregrad, in ihrer Dauer und in ihrem sozialen Kontext in einem ausserordentlich breiten, kontinuierlichen Spektrum. Ihre Bedeutung für die medizinische4 Behandlung und Betreuung kann dementsprechend sehr unterschiedlich sein: Eine Behinderung kann in direktem Zusammenhang mit der Behandlung stehen: präventive, kurative, rehabilitative und palliative Massnahmen sollen die Auswirkungen der angeborenen oder erworbenen Beeinträchtigung beseitigen oder vermindern. ∗

† 1

2 3

4

Das Dokument ist im World Wide Web unter der Adresse „http://www.samw.ch/docs/Richtlinien/ d_RL_Behinderte_Menschen_DEF.pdf“ verfügbar. Die Stellungnahme Zwangsmassnahmen in der Medizin. Medizinisch-ethische Richtlinien der SAMW, auf die im Folgenden verwiesen wird, ist in Band 11 (2006) des Jahrbuchs abgedruckt (499-511). [Anm. d. Red.] Vom Senat der SAMW genehmigt am 20. Mai 2008. Die deutsche Fassung ist die Stammversion. Murray C.J.L., Lopez A.D. Quantifying Disability: data, methods and results. Bulletin of the World Health Organisation, 1994, 72 (3), 481-494 (http: whqlibdoc.who.int/bulletin/1994/Vol72-No3/bulletin_1994_ 72(3)_481-494pdf). Vgl. zur Definition von „Behinderung“ Kap. 1 und Definition im Glossar. Vgl. die am 13.12.2006 von der Generalversammlung der Vereinten Nationen zur Ratifikation freigegebene „Menschenrechtskonvention über die Rechte von Personen mit Behinderungen“ (www.un. org/disabilities/convention/conventionfull.shtml) sowie Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen (BehiG). Der Begriff „medizinisch“ wird nachfolgend umfassend verwendet und bezieht sich auf die Tätigkeit von Ärzten, Pflegenden und Therapeuten.

458 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) Sie kann die Behandlung und Betreuung aber auch nur indirekt beeinflussen: Auch wenn Gesundheitsstörungen in keinem direkten Zusammenhang mit einer Behinderung stehen, kann diese für den Verlauf der Krankheit oder die diagnostischen und therapeutischen Möglichkeiten wichtig sein. Es muss deshalb eine der besonderen Situation angepasste Vorgehensweise gewählt werden. In vielen Fällen steht die Behinderung aber in keinem relevanten Zusammenhang zur Gesundheitsstörung, die behandelt werden muss. In diesen Situationen ist eine von der üblichen Therapie abweichende Behandlung ebenso wenig gerechtfertigt, wie es eine Diskriminierung nach Geschlecht oder Nationalität wäre. Ziel der Richtlinien ist es, − den Anspruch aller Menschen mit Behinderung auf angemessene Behandlung und Betreuung zu bekräftigen; − auf die entscheidende Rolle aufmerksam zu machen, die eine gute medizinische Behandlung und Betreuung für die Unterstützung von Menschen mit Behinderung in ihrem Streben nach Selbstbestimmung und sozialer Teilhabe spielt; − Ärzten5, Pflegenden und Therapeuten in den Richtlinien eine Hilfe zu bieten für den Umgang mit Menschen mit Behinderung und ihren Angehörigen; − gesellschaftlichen Institutionen und politischen Instanzen Empfehlungen abzugeben, wie günstige Rahmenbedingungen für eine gute medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung errichtet werden können. Sie schliessen damit die in den Richtlinien zur „Behandlung und Betreuung von älteren, pflegebedürftigen Menschen“ bewusst offen gelassene Lücke der Behandlung und Betreuung jüngerer pflegebedürftiger Personen, sind aber auch für die Behandelnden und Betreuenden von Patienten mit Behinderung, die nicht pflegebedürftig sind, von Belang.

II. Richtlinien

1. Geltungsbereich Die vorliegenden Richtlinien richten sich an Ärzte6, Pflegende und Therapeuten, die Menschen mit Behinderung medizinisch behandeln und betreuen oder als Gutachter beurteilen7, sei dies zu Hause oder in medizinischen, sozial-medizinischen oder sozialen8 Institutionen. „Behinderung“ bezeichnet im Folgenden die erschwerenden Auswirkungen eines angeborenen oder erworbenen Gesundheitsproblems9 auf die alltäglichen Aktivitäten der betroffenen Person und auf ihre Teilhabe am gesellschaftlichen Leben. Die Behinderung resultiert aus dem Wechselspiel zwischen körperlicher Schädigung, funktioneller Beeinträchtigung10 und sozialer Einschränkung der 5

6

7

8 9 10

Die entsprechenden Texte betreffen nachfolgend immer auch die weiblichen Angehörigen einer Personengruppe. Mit Aufnahme in die Standesordnung FMH werden die Richtlinien für FMH-Mitglieder verbindliches Standesrecht. Die Richtlinien wenden sich primär an Fachpersonen der Medizin, sie sprechen aber auch Fachpersonen im Bereich Sozialpädagogik, Agogik usw. an. Zur Definition von „sozialer Institution“ vgl. Glossar. Zur Definition von „Gesundheitsproblem“ vgl. Glossar. Dies umfasst sowohl Störungen motorischer und sensorischer Körperfunktionen wie auch Beeinträchtigungen kognitiver und anderer psychischer Funktionen.

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung 459 betroffenen Person sowie den behindernden oder fördernden Umständen und den Erwartungen ihres Lebensumfeldes. Ihre Ausprägung und ihr subjektives Erleben werden moduliert durch die Persönlichkeitsmerkmale des einzelnen Menschen mit Behinderung11. Die Richtlinien beschränken sich bewusst nicht auf bestimmte Behinderungsformen, sondern sollen in allen Fällen zur Anwendung kommen, in denen eine Behinderung den Behandlungs- und Betreuungsprozess massgeblich prägt. Einzelne Abschnitte dieser Richtlinien können demnach für die Betreuung von Menschen mit verschiedenen Behinderungsformen und -graden von unterschiedlicher Relevanz sein.

2. Grundsätze Im Folgenden werden die Grundwerte, Haltungen und Handlungsweisen hervorgehoben, von denen diese Richtlinien ausgehen.

2.1.

Achtung der Menschenwürde

Die Würde12 ist mit dem Menschsein gegeben, ist also unabhängig von den körperlichen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigungen eines Menschen oder von einem bestimmten Kontext. In diesem Sinn muss die Würde bedingungslos respektiert werden. In Situationen der Schwäche ist die Gefahr, dass die Würde missachtet wird, besonders gross. Die Würde des Patienten13 zu achten bedeutet für die Behandelnden und Betreuenden: − den Menschen mit Behinderung in seiner Einzigartigkeit zu sehen und ihm individuell als Mann oder Frau, gemäss seinem Alter und seiner Entwicklung zu begegnen; − der besonderen Verletzbarkeit des Patienten sowohl im Verhalten als auch in der Kommunikation Rechnung zu tragen und ihm mit Respekt, Einfühlung und Geduld zu begegnen; − den Patienten in seinen Bemühungen um ein selbstbestimmtes und integriertes Leben zu unterstützen; − sich über bestehende Macht- und Abhängigkeitsverhältnisse Rechenschaft abzulegen; − sich bewusst zu machen, dass Vorstellungen von Normalität und Anderssein, Partizipation und Ausgrenzung von der eigenen Perspektive abhängen.

2.2.

Respektierung der Autonomie

Jede Person hat das Recht auf Selbstbestimmung. Dies gilt auch dann, wenn eine Behinderung zu einer Einschränkung der Autonomiefähigkeit führt. Autonomiefähig ist eine Person, die in der Lage ist, ihre Lebenssituation zu erfassen, daraus Entscheidungen abzuleiten, die in Übereinstimmung mit ihren Werten und Überzeugungen stehen, und ihren diesbezüglichen Willen auszudrücken.

11 12 13

Zur Herkunft der Definition von „Behinderung“ vgl. Glossar. Zum Konzept der „Menschenwürde“ vgl. Glossar. Immer, wenn von Menschen mit Behinderung als Empfängern von medizinischen Leistungen die Rede ist, wird bewusst von Patienten und nicht allgemeiner von Personen oder Menschen gesprochen, um der primär medizinischen Bedeutung dieser Richtlinien gerecht zu werden.

460 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) Autonomie zu respektieren bedeutet für die Behandelnden und Betreuenden: − die notwendigen Teilprozesse der Autonomiefähigkeit (Erfassen der Situation, Erkennen von unterschiedlichen Entscheidungsmöglichkeiten und ihren Konsequenzen, deren Wertung aufgrund der eigenen Präferenzen, Äusserung von getroffenen Entscheidungen und Wünschen sowie deren Umsetzung) ohne Druck und empathisch zu unterstützen; − bei Patienten mit eingeschränkter Autonomiefähigkeit zu ermitteln, welche Teilfähigkeiten vorhanden sind und wie diese bei der Entscheidfindung berücksichtigt werden können; − dem Patienten nahe stehende Personen zur Unterstützung der Kommunikation einzubeziehen, soweit dies dem Wunsch bzw. dem Interesse des Patienten entspricht; − für die Kommunikation genügend Zeit und die nötigen Hilfsmittel aufzuwenden; − sich Rechenschaft darüber abzulegen, dass das notwendige Erspüren des Patientenwillens durch Empathie sowohl beim Betreuungsteam als auch bei den Angehörigen14 die Gefahr der Projektion eigener Wünsche und Vorurteile mit sich bringt.

2.3.

Gerechtigkeit und Partizipation

In einer am Grundsatz der Gerechtigkeit orientierten Gesellschaft hat die gleichberechtigte Teilhabe aller Mitglieder am gesellschaftlichen Leben einen hohen Stellenwert. Da eine Einschränkung der Partizipationsmöglichkeiten oft eine der wesentlichen Konsequenzen einer Schädigung oder Funktionseinbusse ist, stellt die Gesellschaft für Menschen mit Behinderung besondere Ressourcen zur Verfügung. Eine wichtige Komponente dieser gesellschaftlichen Leistung ist die medizinische Behandlung und Betreuung. Diese hat sich deshalb stets auch an den Auswirkungen ihrer Massnahmen auf die Partizipationsmöglichkeiten des Patienten zu orientieren. Als Unterstützung dafür dient die ICF-Klassifikation der WHO15.

2.4.

Berücksichtigung der Lebensqualität

Die medizinische Behandlung und Betreuung von Patienten mit Behinderung ist immer auch im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Lebensqualität zu beurteilen. Die Lebensqualität adäquat zu berücksichtigen, sei dies systematisch mittels eines validierten Instruments oder rein situationsbezogen, bedeutet für die Behandelnden und Betreuenden: − das subjektive Erleben des Patienten, insbesondere seine Zufriedenheit mit seiner Lebenssituation, in den Vordergrund zu stellen; − die für die Fragestellung relevanten Dimensionen der Lebensqualität (physisch, emotional, intellektuell, spirituell, sozial und ökonomisch) zu erfassen; − die Gewichtung der verschiedenen Aspekte der Lebensqualität aus der Sicht des Patienten zu achten; − bei Patienten mit beeinträchtigten Kommunikationsmöglichkeiten das subjektive Erleben des Patienten so weit wie möglich aufgrund objektivierbarer Beobachtungen zu erschliessen;

14

15

Als „Angehörige“ werden der Lebenspartner und die nächsten Verwandten eines Patienten sowie ihm nahe stehende Personen bezeichnet. Vgl. Glossar unter „Behinderung“.

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung 461 − bei der Anwendung der Beobachtung als Zugang zum subjektiven Erleben des Patienten sich die Gefahr der Projektion eigener Vorurteile und Wünsche bewusst zu machen; − die Lebensqualität von Angehörigen und Betreuenden, die oft eng verknüpft mit derjenigen des Patienten ist, explizit zu thematisieren und getrennt zu beurteilen. Die Beurteilung medizinischer Massnahmen unter dem Aspekt der Lebensqualität wird erschwert, wenn der Patient die Auswirkungen nicht selbst abschätzen kann oder in seinen Kommunikationsmöglichkeiten eingeschränkt ist. Besonders heikel ist der Einsatz von medizinischen Massnahmen, die zwar längerfristig die Lebensqualität verbessern oder aufrechterhalten können, diese aber vorübergehend beeinträchtigen. Bei Patienten, die nicht selbst entscheiden können und deren mutmasslicher Wille nicht bekannt ist, hat die Abwägung gestützt auf die medizin-ethischen Prinzipien „Gutes Tun“ und „Nicht-Schaden“ zu erfolgen.

2.5.

Fürsorge und Verantwortung

Bei manchen Menschen mit schweren Behinderungen reichen die Gewährung der Selbstbestimmung und der Abbau von Schranken der Partizipation nicht aus, sie benötigen besondere Fürsorge durch betreuende Personen. Das Angewiesensein auf Fürsorge begründet Abhängigkeiten, die das Selbstwertgefühl der Betroffenen stören und sie verletzlich für Missbrauch durch andere machen können. Es ist wichtig, dass Betreuende und Betreute sich vor Augen halten, dass Abhängigkeiten zu den Grundbedingungen menschlichen Lebens gehören. Die Fürsorgebedürftigkeit von Menschen mit Behinderung verlangt die Übernahme von Verantwortung durch Betreuende, sei es in der Familie, durch persönliche Assistenz16 oder in sozialen oder sozial-medizinischen Institutionen. Die Betreuung von Menschen mit Behinderung kann befriedigend, aber auch herausfordernd und belastend sein. Ein übersteigertes Verantwortungsgefühl verstärkt sowohl die Abhängigkeit der betreuten wie auch die Verletzbarkeit der betreuenden Person. Die Vorstellung, allein für das Wohl des betreuten Menschen verantwortlich zu sein, kann zum Raubbau an den eigenen Kräften bis zur Erschöpfung führen. Sie kann auch anfällig machen für Kränkungen durch die Umgebung, die scheinbar oder tatsächlich zu wenig Verständnis aufbringt. Wenn die betreute Person ihrerseits die wechselseitige Abhängigkeit vom Betreuer ausnützt, um inadäquate Forderungen zu stellen, kann dadurch die Situation zusätzlich kompliziert werden. In der medizinischen Betreuung ist auf Abhängigkeiten von Menschen mit Behinderung sowie auf eine besondere Verletzbarkeit von Betreuenden zu achten und ihnen situationsgerecht Rechnung zu tragen.

2.6.

Angemessene medizinische Behandlung und Betreuung

Jeder Mensch hat Anspruch auf eine angemessene medizinische Behandlung und Betreuung. Dies bedeutet einerseits, dass keine indizierte präventive, kurative oder palliative Massnahme aufgrund einer bestehenden Schädigung oder Beeinträchtigung vorenthalten werden darf. Jede Diskriminierung im Zugang zu Leistungen des Gesundheitswesens ist zu vermeiden. Andererseits erfordert eine angemessene Behandlung und Betreuung auch, dass die Auswirkungen der vorbestehenden Schädigung auf den möglichen Therapieerfolg berücksichtigt und die individuellen Wünsche und

16

Mit persönlicher Assistenz werden alle Formen der Unterstützung bezeichnet, bei welchen die Betroffenen selber bestimmen, wer ihnen wo, wann und wie behilflich ist. Die erbrachten Leistungen werden in der Regel durch den Auftraggeber selber abgegolten.

462 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) Bedürfnisse des Patienten gebührend beachtet werden. Ausschlaggebendes Kriterium für die Angemessenheit einer Massnahme ist ihr positiver Einfluss auf Lebensqualität und Lebensdauer.

2.7.

Persönliche, kontinuierliche Betreuung und interdisziplinäre Zusammenarbeit

Menschen mit Behinderung haben oft vielfältige medizinische Probleme und werden deshalb häufig von Spezialisten unterschiedlicher Fachrichtungen betreut. Regelmässige Aufenthaltswechsel zwischen Institution und Familie können zur gleichzeitigen oder sequentiellen Behandlung durch verschiedene Ärzte führen. Aus diesem Grund muss ein für den Patienten primär zuständiger Arzt, bei dem alle relevanten Informationen zusammenfliessen, bezeichnet sein. Bei einem Wechsel der Zuständigkeit, z.B. beim Übergang ins Erwachsenenalter, muss eine sorgfältige Übergabe stattfinden, am besten in einem direkten Gespräch beider Ärzte mit dem Patienten. Die Pflege und im medizinischen Umfeld angebotene nichtärztliche Therapien sind in die beschriebene persönliche und kontinuierliche Betreuung einzubeziehen. Es muss für die gegenseitige Information und Koordination aller involvierten Ärzte, Pflegenden und Therapeuten gesorgt werden, sofern der Patient damit einverstanden ist. Oft sind auch Angehörige sozialer und pädagogischer Berufe einzubeziehen. Die interdisziplinäre Koordination kann fallbezogen geschehen, z.B. in sogenannten Helferkonferenzen bei Krisensituationen. Für die Langzeitbetreuung spezifischer Behinderungsformen sind spezialisierte, interdisziplinäre, ambulante Sprechstunden die optimale Lösung. Für Patienten mit kognitiver oder psychischer Beeinträchtigung kann der Kontakt mit vielen verschiedenen Ärzten verwirrend und beängstigend sein. Dadurch werden sie in ihrer ohnehin eingeschränkten Autonomiefähigkeit zusätzlich beeinträchtigt. Eine Vertrauensperson, die mit der Krankengeschichte des Patienten gut bekannt ist, soll ihn deshalb zu allen Arztbesuchen begleiten dürfen.

2.8.

Zusammenarbeit mit dem sozialen Umfeld

Bei der Behandlung und Betreuung von Patienten mit Behinderung in sozialen und sozial-medizinischen Institutionen oder im Akutspital sollen der behandelnde Arzt und die Ansprechperson der Pflege guten Kontakt zu den nahen Bezugspersonen des Patienten unterhalten. Angehörige von pflegebedürftigen Patienten mit Behinderung haben bei deren Betreuung meist grosse Verantwortung übernommen; ihre Erfahrung in der Interpretation von Symptomen und ihre intime Kenntnis von Gewohnheiten, Vorlieben und Abneigungen des Patienten sind deshalb als wichtige Entscheidungshilfen stets ernst zu nehmen. Die Betreuung von pflegebedürftigen Patienten mit Behinderung zuhause führt oft zu grossen Belastungen. Ärzte, Pflegende und Therapeuten haben die Aufgabe, die Angehörigen oder andere betreuende Personen zu beraten und zu unterstützen.

3. Kommunikation Eine offene, adäquate und einfühlsame Kommunikation mit dem Patienten ist Voraussetzung und Bestandteil jeder guten Behandlung und Betreuung. Nicht alle Patienten mit Behinderung benötigen eine Unterstützung oder spezielle Kommunikationsformen. Diese Patienten in ihren Fähigkeiten zu unterschätzen kann kränkend sein. Für Patienten mit spezifischen Bedürfnissen muss die Kommunikationsweise der jeweiligen Situation angepasst werden. Es ist darauf zu achten, dass

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung 463 − das Gespräch wenn möglich an einem dem Patienten bekannten Ort mit vertrauten Gesprächspartnern stattfindet; − wegen einer Seh- oder Hörbehinderung benötigte Hilfsmittel optimal eingesetzt werden und die Umgebungsbedingungen (Lichtverhältnisse, Hintergrundlärm) für ein Gespräch günstig sind; − die das Gespräch führende Medizinalperson sich mit dem intellektuellen Niveau, auf dem mit dem Patienten kommuniziert werden kann, vertraut gemacht hat und mit allenfalls benötigten Kommunikationshilfsmitteln (Piktogramme, Zeigetafeln, Computer usw.) umgehen kann; − allenfalls benötigte Drittpersonen, wie Dolmetscher, z.B. für die Gebärdensprache, bzw. Angehörige oder enge Betreuungspersonen, welche die nicht sprachlichen Zeichen des Patienten gut verstehen oder sogar über ein eigenes Kommunikationssystem mit ihm verfügen, anwesend sind; − von Anfang an der unter Umständen vermehrte Zeitbedarf des Menschen mit Behinderung zur Aufnahme, Verarbeitung und Vermittlung von Informationen eingeplant wird; − der Patient auch bei erschwerter Kommunikation immer direkt angesprochen und auf keinen Fall über seinen Kopf hinweg diskutiert und entschieden wird.

3.1.

Information über die medizinische Behandlung und Betreuung

Eine ausreichende und verständliche Information über alle vorgesehenen ärztlichen, pflegerischen oder therapeutischen Massnahmen ist notwendig, damit Patienten ihr Recht auf Selbstbestimmung wahrnehmen können. Durch eine Behinderung kann die Möglichkeit, routinemässig vermittelte Informationen zu verstehen oder sich aktiv um zusätzliche Erläuterungen und Kenntnisse zu bemühen, eingeschränkt sein. Insbesondere Patienten mit kognitiver oder psychischer Beeinträchtigung oder mit eingeschränkten Kommunikationsmöglichkeiten sind in hohem Grade abhängig von der Art und Weise, wie sie informiert werden. Das Verständnis der dargebotenen Information und die Entscheidfindung können erleichtert und dem Patienten Sicherheit und Orientierung vermittelt werden, wenn der medizinische Gesprächspartner: − auf eine einfache Sprache achtet (kurze Sätze, Vermeiden von Fremdwörtern, Abkürzungen und unterschiedlichen Bezeichnungen für gleiche Begriffe); − langsam und deutlich und mit Blickkontakt auf Augenhöhe spricht; − die Information in kleine Portionen aufteilt; − Aussagen in Variationen wiederholt und mit Gesten, Bildern, Piktogrammen etc. unterstützt; − dem Patienten geplante medizinische Massnahmen durch das Vorführen von Abläufen, das Zeigen von Instrumenten und den Besuch von Örtlichkeiten näher bringt. Der Einbezug von Drittpersonen (Angehörigen, gesetzlichen Vertretern, Vertrauenspersonen) richtet sich nach den Regeln in Kapitel 4. Dabei ist zu beachten, dass diese in unterschiedlichen Rollen auftreten können: − Drittpersonen können unverzichtbare Hilfen in der Kommunikation zur Ermittlung des Patientenwillens leisten. − Drittpersonen können sich gemäss den Regeln in Kapitel 4 an stellvertretenden Entscheiden bei urteilsunfähigen Patienten beteiligen.

464 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) − Drittpersonen können auch als Vertreter ihrer eigenen Interessen auftreten, die sich nicht unbedingt mit dem Patienteninteresse decken müssen. Diese Rollen sind unter Umständen schwer auseinander zu halten. In vielen Fällen ist es deshalb wichtig, auch ein Gespräch mit dem Patienten allein zu führen.

3.2.

Information über Diagnose und Prognose

Eine für alle sehr schwierige Situation ist die Information des Patienten oder seiner Angehörigen über eine Diagnose, die zu einer Behinderung führt oder führen könnte. Dies kann eine einmalige Aufgabe sein oder auch im Verlaufe fortschreitender Leiden mehrmals notwendig werden. Es braucht besonderes Einfühlungsvermögen, um ein realistisches Bild der Beeinträchtigung und ihrer Folgen zu vermitteln, ohne alle Hoffnungen zu zerstören. Dazu muss genügend Zeit zur Verfügung stehen, damit die betroffenen Personen die Nachricht verarbeiten und erste Fragen stellen können. Das erste Gespräch sollte nicht mit Ratschlägen überfrachtet sein, da die intellektuelle Aufnahmefähigkeit oft durch Emotionen beeinträchtigt ist. Die betroffenen Personen sollen in verständlicher Form über die Beeinträchtigung, ihre Auswirkungen und allfällige Therapien aufgeklärt werden. Sie sollen insbesondere auch auf existierende Selbst- und Fachhilfen resp. Informationsmöglichkeiten und die Möglichkeit psychologischer Unterstützung hingewiesen werden. Besondere Aufmerksamkeit ist auf die bei solchen Gesprächen bewusst oder unbewusst vermittelten, nicht verbalen Botschaften zu richten, da diese den Betroffenen sehr nahe gehen. Oft bleibt lebenslang unvergessen, ob der Gesprächspartner Abwertung, Abgrenzung und Hoffnungslosigkeit oder Wertschätzung, Empathie und Zuversicht gezeigt hat.

4. Entscheidungsprozesse 17 Entscheidungsverfahren und Strukturen müssen die spezifische Situation des Patienten berücksichtigen. Insbesondere soll darauf geachtet werden, dass der Patient und seine allfälligen Vertreter ausreichend und verständlich informiert werden18 und Entscheidungen ohne Druck fällen können.

4.1.

Urteilsfähige Patienten

Ärzte, Pflegende und Therapeuten dürfen eine Behandlung oder Betreuung nur mit der freien Einwilligung des urteilsfähigen19, informierten Patienten durchführen.20 Auch Minderjährige und entmündigte Erwachsene können in Bezug auf ihre Angelegenheiten urteilsfähig sein und über eine medizinische Behandlung und Betreuung entscheiden. Im Vorfeld einer solchen Entscheidung muss die Urteilsfähigkeit sorgfältig abgeklärt werden. Es ist Pflicht der Fachleute, Minderjährige oder entmündigte Erwachsene soweit als möglich in Entscheidungen einzubeziehen und ihre Zustimmung zu erhalten. Sie sollen beim Entscheid nicht überfordert werden; es soll aber auch nicht über sie entschieden werden, wenn sie willens und fähig sind, Entscheidungen über ihre Behandlung und Betreuung aktiv mitzutragen. Bei Entscheidungen 17

18 19

20

Vgl. hierzu insb. „Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung“. Medizinisch-ethische Grundsätze der SAMW. Vgl. Kap. 3 Kommunikation. Urteilsfähigkeit bedeutet die Fähigkeit, die Realität wahrzunehmen, sich Urteil und Wille zu bilden sowie die Fähigkeit, die eigene Wahl zu äussern. Vgl. weiter die ausführliche Begriffserläuterung in: „Recht der Patientinnen und Patienten auf Selbstbestimmung“. Medizinisch-ethische Grundsätze der SAMW.

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung 465 von grosser Tragweite sollen die gesetzlichen Vertreter (Eltern, Vormund) einbezogen werden, sofern dies der Patient nicht ablehnt. Ist ein minderjähriger oder ein entmündigter Patient mit einer vorgeschlagenen Behandlung und Betreuung, welche er in ihrer Bedeutung und Tragweite versteht, nicht einverstanden, darf diese nicht durchgeführt werden21. Dabei ist jedoch sorgfältig zu prüfen, ob die Verweigerung wirklich seinem freien Willen entspricht22. Bei manchen Patienten (insbesondere bei einer psychischen Beeinträchtigung) kann die Urteilsfähigkeit im Laufe der Zeit wechselhaft ausgeprägt sein. Patientenverfügungen sowie Hinweise auf den mutmasslichen Willen des Patienten sind deshalb von besonderer Bedeutung.

4.2.

Nicht urteilsfähige Patienten 23

Entscheidungen über die Behandlung und Betreuung von Patienten, die nie urteilsfähig waren24, sollen sich ausschliesslich an deren wohlverstandenen Interessen orientieren und im Konsens mit den gesetzlichen Vertretern25 getroffen werden. Der nicht urteilsfähige Patient soll dennoch so weit als möglich in die Entscheidfindung mit einbezogen werden. War der Patient zu einem früheren Zeitpunkt urteilsfähig, soll sich die Behandlung und Betreuung an seinem mutmasslichen Willen orientieren. Im Vordergrund stehen hierbei frühere schriftliche Äusserungen des Patienten selbst (Patientenverfügung) oder Aussagen der vom Patienten eingesetzten Vertretungsperson in medizinischen Angelegenheiten (Vertrauensperson) oder dem Patienten nahe stehender Personen. Hat der Patient keinen Vertreter und keine Angehörigen26, die über seinen mutmasslichen Willen Auskunft geben können, ist insbesondere bei länger dauernder Behandlung oder risikoreichen Eingriffen die Vormundschaftsbehörde zu informieren. Verweigern die gesetzlichen Vertreter ihre Zustimmung zu einer im Interesse des Patienten liegenden Behandlung, ist die Vormundschaftsbehörde zu informieren. Reicht die Zeit zur Information der Vormundschaftsbehörde infolge Dringlichkeit27 des Eingriffs nicht aus, soll und darf der Eingriff auch gegen den ausdrücklich erklärten Willen des Vertreters vorgenommen werden.

21 22

23

24

25

26

27

Vgl. aber nachfolgend Kap. 7. Starke Emotionen wie z.B. Ängste können das Vorhandensein der Urteilsfähigkeit in Frage stellen, sodass nicht mehr von einer autonomen Willensäusserung gesprochen werden kann. Über das Vorgehen bei urteilsunfähigen Patienten bestehen in verschiedenen Kantonen explizite gesetzliche Bestimmungen, welche Vorrang vor den Richtlinien haben. Es handelt sich hier um die sog. genuine resp. ursprüngliche Urteilsunfähigkeit bei Patienten, die seit Geburt nicht fähig waren, einen eingriffsrelevanten Willen zu bilden (z.B. Menschen mit einer schweren geistigen Behinderung). Gesetzliche Vertreter sind Personen, die aufgrund einer ihnen eingeräumten gesetzlichen Befugnis den Patienten vertreten. Aufgrund der geltenden Bestimmungen auf Bundesebene haben Angehörige keine Vertretungsbefugnis. In einigen Kantonen sind jedoch dem urteilsunfähigen, volljährigen Patienten nahe stehende Personen oder ein Familienmitglied gesetzlich legitimiert, die Einwilligung zu einer Behandlung zu erteilen. Zur Lebensrettung oder zur Abwehr schwerer Folgeschädigung darf eine unaufschiebbare Behandlung, Pflege oder Betreuung durchgeführt werden, wenn weder der Patient selbst noch sein Vertreter rechtzeitig einwilligen kann, oder wenn begründete Zweifel an der Gültigkeit einer Behandlungsverweigerung wegen Urteilsunfähigkeit oder Interessenkollision beim gesetzlichen Vertreter bestehen.

466 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) 4.3.

Entscheidungsfindung im Betreuungsteam

Medizinische Behandlungen oder Betreuungsmassnahmen erfordern oft einen interdisziplinären Entscheidungsprozess. Bevor einem Patienten solche Behandlungen oder Massnahmen vorgeschlagen werden, sollen sie im Betreuungsteam diskutiert werden. Dabei soll ein Entscheid angestrebt werden, der von allen Beteiligten mitgetragen werden kann. Wesentliche Beschlüsse werden schriftlich festgehalten, regelmässig überprüft und allenfalls angepasst28. Die Notwendigkeit der interdisziplinären Zusammenarbeit entbindet die behandelnden Ärzte, Pflegenden und Therapeuten nicht von ihrer Verantwortung für die Entscheidungen und Massnahmen in ihrem Zuständigkeitsbereich.

5. Medizinische Behandlung und Betreuung 5.1.

Ätiologische Diagnostik

Menschen mit Behinderung haben ein Anrecht auf eine angemessene Diagnostik zur Erforschung der Natur und Ursache ihres Gesundheitsproblems. Eine möglichst präzise Abklärung der Ursachen einer Schädigung bzw. Beeinträchtigung kann dazu beitragen, dass die Betroffenen, ihre Angehörigen sowie die behandelnden und betreuenden Medizinalpersonen − präventive, kurative und rehabilitative Behandlungspläne zur direkten Beeinflussung der Beeinträchtigung spezifischer gestalten; − aufgrund der Ursache typischerweise zu erwartende Komplikationen und Zusatzerkrankungen besser verhüten, erkennen und behandeln; − die Tatsache der Beeinträchtigung besser in die Lebensgeschichte einordnen und verarbeiten können; − genetische Risiken im Hinblick auf die Familienplanung kennen und berücksichtigen.

5.2.

Gesundheitsförderung und Prävention

Es ist darauf zu achten, dass Menschen mit Behinderung von allen Massnahmen der Gesundheitsförderung und Prävention profitieren können, die der Allgemeinbevölkerung angeboten werden. Impfungen und Vorsorgeuntersuchungen sind in den dafür vorgesehenen Altersabschnitten oder Risikosituationen zu empfehlen und bei Einverständnis durchzuführen. Das der Behinderung zugrunde liegende Gesundheitsproblem, sowie die daraus resultierenden Lebensumstände können die Risikosituation im Vergleich zu Personen der Allgemeinbevölkerung verändern. So muss beispielsweise mit Risiken aufgrund von Bewegungsmangel, Fehlernährung, Selbstwertproblemen, Ängsten, Bedrohung durch Übergriffe oder Vernachlässigung vermehrt gerechnet werden. Betroffene und ihre Betreuer sollen in geeigneter Form über vorliegende Risiken aufgeklärt und über Möglichkeiten der Gesundheitsförderung informiert werden. Für viele genetische Störungen, Fehlbildungen oder chronische Krankheiten, die bei Patienten mit Behinderung vorkommen, haben medizinische Fachgesellschaften spezifische Vorsorgeprogramme aufgestellt und publiziert. Die darin empfohlenen regelmässigen Kontrolluntersuchungen erlauben eine optimale Früherkennung und Therapie von Komplikationen und Zusatzerkrankungen. Es

28

Vgl. Kap. 6 Dokumentation.

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung 467 gehört zur medizinischen Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung, ihnen den Zugang zu diesen Leistungen zu ermöglichen.

5.3.

Akuttherapie

Das Recht auf unverzügliche medizinische Hilfe bei akuter Erkrankung oder Verletzung durch angemessene Diagnostik und wirksame Therapie gilt für alle Menschen unabhängig von Art und Ausmass einer Behinderung. Behinderungsspezifische Besonderheiten können die Anamneseerhebung, die Untersuchung, die Interpretation von Befunden und die Wahl und Applikation der bestmöglichen Therapie erschweren. Das der Behinderung zugrunde liegende Gesundheitsproblem oder die besondere Lebensweise können das Ansprechen auf Standardtherapien, insbesondere mit Medikamenten, verändern und unerwartete Nebenwirkungen auslösen. Dem soll einerseits durch den Beizug von Angehörigen, Betreuern und früheren behandelnden Medizinalpersonen, die den Patienten besser kennen, andererseits durch den Erwerb behinderungsspezifischer Kenntnisse aus der Literatur oder durch den konsiliarischen Beizug von Experten begegnet werden. Die Komplexität des Problems, die vor Ort verfügbaren Kompetenzen, die zeitliche Dringlichkeit und die geographischen Verhältnisse entscheiden darüber, ob eine Abklärung und Behandlung am Ort der Erstversorgung möglich ist, oder ob eine Verlegung in ein spezialisiertes Zentrum angestrebt werden soll. Dabei ist auch dem speziellen Pflegebedarf Rechnung zu tragen, der notwendig ist, um das bestehende Ausmass der Selbständigkeit aufrecht zu erhalten. Betreuungspersonen aus dem familiären oder institutionellen Umfeld sollen im Spital beratend und unterstützend, jedoch nicht als Ersatz für kompetentes Pflegepersonal, zugezogen werden. Nach Überwinden der Akutsituation muss frühzeitig abgeklärt werden, ob eine rasche Rückkehr in die früheren Lebensumstände möglich ist oder ob vorübergehend oder dauernd andere Lösungen gefunden werden müssen. Auch hierfür kann der Zuzug von Experten oder die Überweisung in eine spezialisierte Institution sinnvoll sein.

5.4.

Behandlung von psychischen Störungen

Psychische Erkrankungen können zu einer vorübergehenden oder dauernden Beeinträchtgung führen oder eine Behinderungssituation komplizieren. Psychische Störungen können reaktiv auf eine körperliche oder geistige Beeinträchtigung bzw. die durch diese bedingten Lebensumstände entstehen, jedoch auch ohne erkennbaren Zusammenhang zur vorbestehenden Behinderung auftreten. Oft bedarf es eines spezialisierten psychiatrischen Wissens, um psychische Störungen von Verhaltensauffälligkeiten abzugrenzen, die aufgrund von Kommunikationsstörungen oder ungeeigneten Lebensbedingungen resultieren. Ebenso braucht es spezielle Kenntnisse, um eine Diagnose zu stellen und die Behandlung durchzuführen. Insbesondere sind Probleme der Kommunikation und der Kognition aufgrund einer Behinderung zu erkennen und ein adäquates therapeutisches Setting zusammen mit dem Patienten und seinen Angehörigen und Betreuenden aufzubauen. Psychoaktive Medikamente müssen nach fachlichen Kriterien und nicht mit dem primären Ziel, den Betreuungsaufwand zu reduzieren, eingesetzt werden. Sie sind bezüglich Wirkung und Nebenwirkungen im weiteren Verlauf sorgfältig zu überprüfen. Die oft über Jahre belastende Situation der Angehörigen und Betreuenden ist gebührend zu beachten und ihnen nötigenfalls Hilfe zu vermitteln.

468 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) 5.5.

Rehabilitation

Rehabilitation nach einer Krankheit oder einem Unfall, bzw. Habilitation nach angeborener oder frühkindlicher Schädigung umfasst alle medizinischen Massnahmen, welche die Auswirkungen nicht heilbarer Folgeschäden so weit als möglich vermindern, und hat deshalb für Menschen mit Behinderung ganz besondere Bedeutung. Körperliche, psychische und soziale Fähigkeiten und Möglichkeiten sollen möglichst weitgehend wiedererlangt, entwickelt und erhalten werden. Das Rehabilitationsteam mit spezifischer Schulung und Erfahrung und der Patient mit seinen persönlichen Lebensvorstellungen und -wünschen müssen gemeinsam das Rehabilitationspotential abschätzen und individuelle Rehabilitationsziele erarbeiten. Rehabilitation ist grundsätzlich langfristig angelegt und braucht deshalb genügend Zeit. Bei bestimmten Gesundheitsproblemen ist eine gezielte und intensive Rehabilitation nötig, die das Ausmass der Schädigung vermindern kann. Gleichzeitig muss aber der fortlaufenden Entwicklung Rechnung getragen werden. Diese kann durch Fortschreiten oder Besserung der zugrunde liegenden Krankheit, durch neu auftretende zusätzliche Erkrankungen, durch das zunehmende Alter sowie durch psychische und soziale Umbrüche oder schleichende Veränderungen gekennzeichnet sein. Es braucht deshalb lebenslänglich regelmässige Standortbestimmungen mit einer standardisierten Evaluation der bio-psycho-sozialen Situation. Daraus entstehen neue, angepasste Rehabilitationsziele, die eine wirksame und bedürfnisorientierte Weitertherapie ermöglichen.

5.6.

Palliative Care 29

Angeborene oder erworbene Schädigungen oder Beeinträchtigungen können so schwer sein, dass von Anfang an oder infolge fortschreitender Verschlechterung eine verminderte Lebenserwartung ohne Heilungsaussicht besteht. Begleitend zu den rehabilitativen Anstrengungen ist deshalb ein ausreichendes Angebot von Massnahmen bereitzustellen, welche die körperlichen Symptome lindern und gleichzeitig die sozialen, seelisch-geistigen und religiös-spirituellen Bedürfnisse der Betroffenen berücksichtigen. Das Erkennen und Erfassen von körperlichen Symptomen wie Schmerz, Muskelverspannung, Übelkeit und Atemnot einerseits und negativen Emotionen wie Angst, Einsamkeit, Wut und Trauer andererseits ist bei Patienten mit eingeschränkter Kommunikationsfähigkeit sehr anspruchsvoll und erschwert eine angemessene Palliative Care. Die Kenntnis und Anwendung geeigneter AssessmentInstrumente sind in der Betreuung dieser Patienten unabdingbar. Bei der Interpretation neu aufgetretener oder sich verschlimmernder Symptome ist stets sorgfältig abzuklären, ob es sich um eine nicht beeinflussbare Verschlechterung der Grundkrankheit oder um eine neu erworbene, behandelbare Gesundheitsstörung handelt. Es ist darauf zu achten, dass nicht durch eine einseitige Fokussierung auf die symptomatische Behandlung sinnvolle kurative Optionen übergangen werden. Mögliche diagnostische und therapeutische Schritte müssen in einer sorgfältigen ethischen Entscheidungsfindung bezüglich Nutzen und Belastung für den Patienten evaluiert werden. Begleitend sind in jedem Fall palliative Massnahmen einzuleiten.

29

Vgl. „Palliative Care“. Medizinisch-ethische Richtlinien der SAMW.

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung 469 5.7.

Sterben und Tod 30

Tritt eine unabwendbare Verschlechterung des Gesundheitszustandes ein, sind bevorstehendes Sterben und der nahe Tod mit dem Patienten und seinen Angehörigen in geeigneter Form zu thematisieren. Die Art und Weise, wie die Behinderung das Leben des Patienten und seine Kommunikation mit den ärztlichen, pflegerischen und therapeutischen Bezugspersonen geprägt hat, kann auch für den Dialog in dieser letzten Lebensphase wegleitend sein. Mitunter kann es sinnvoll sein, mögliche Optionen am Lebensende und das Abfassen einer Patientenverfügung bereits zu einem früheren Zeitpunkt anzusprechen. Auf die schwierige emotionale Situation langjähriger Betreuungspersonen in Familie oder Institution ist Rücksicht zu nehmen, indem sie in die Gestaltung der Sterbephase in angemessener Weise miteinbezogen und nach Bedarf unterstützt werden.

6. Dokumentation und Datenschutz 6.1.

Krankengeschichte und Pflegedokumentation

Über jeden Patienten wird eine fortlaufende Patientendokumentation geführt, welche auf aktuellem Stand gehalten wird31. Diese sollte neben den Angaben betreffend Anamnese, Diagnose und Krankheitsverlauf, angeordneten Behandlungen usw. insbesondere auch den Ablauf und Gegenstand der Aufklärung des Patienten bzw. seines gesetzlichen Vertreters dokumentieren. Bei älteren Jugendlichen und entmündigten Erwachsenen sollte das Patientendossier zudem begründete Aussagen darüber enthalten, für welche Entscheide der Patient als nicht urteilsfähig betrachtet wurde. Werden freiheitsbeschränkende Massnahmen eingesetzt, so sind diese ebenfalls im Patientendossier festzuhalten. Die Dokumentation soll Angaben über die Gründe, die Art der angewendeten Massnahme, deren Zweck und Dauer sowie über die Ergebnisse der regelmässigen Neubeurteilung beinhalten.

6.2.

Vertraulichkeit und Auskunftspflichten gegenüber Dritten

Der Arzt, das Pflegepersonal und die Therapeuten sind an die Schweigepflicht gebunden32. Die Erhebung, die Ablage, die Auswertung und die Weitergabe von Daten dürfen nur unter Beachtung der gesetzlichen Datenschutzbestimmungen erfolgen. Auskünfte an Dritte dürfen nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Patienten respektive seiner Vertreter oder aufgrund einer gesetzlichen Grundlage oder aufgrund einer schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde erteilt werden33.

30

31

32

33

Vgl. „Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende“. Medizinisch-ethische Richtlinien der SAMW. Je nach der Rechtsnatur des Behandlungsverhältnisses beurteilt sich die Frage der Dokumentationspflicht nach den Normen des Bundesprivatrechts (OR) oder des kantonalen öffentlichen Rechts. Für Ärzte und Medizinalpersonen gilt das Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB; für Personal einer Institution, welches nicht unter die Bestimmungen von Art. 321 fällt, gelten arbeitsvertragliche Regelungen in Bezug auf die Schweigepflicht; teilweise ist die Schweigepflicht auch im kantonalen Recht geregelt. Vgl. Art. 321 StGB Ziff. 2 und 3.

470 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) 7. Zwangsmassnahmen 34 Infolge psychischer Krankheit oder aus anderen Gründen bei Patienten mit Behinderung auftretende Verhaltensstörungen, Unruhe oder Verwirrtheit können zu einer Gefährdung ihrer selbst oder anderer und/oder einer schweren Störung des Gemeinschaftslebens führen. Die Anwendung von Zwangsmassnahmen35 zur Vermeidung solcher Gefährdungen stellt einen Eingriff in die Grundrechte dar und muss deshalb grundsätzlich die Ausnahme bleiben. Sie muss verhältnismässig sein und sich an den Interessen des Patienten orientieren. Eidgenössische und kantonale Vorschriften sind zu beachten.

7.1.

Bedingungen 36

Eine Zwangsmassnahme darf nur eingesetzt werden, wenn alle nachfolgenden Bedingungen erfüllt sind: − Das Verhalten des Patienten gefährdet in erheblichem Masse sein Leben, seine Gesundheit oder diejenige anderer Personen oder stellt eine schwerwiegende Störung des Gemeinschaftslebens dar. − Das beobachtete auffällige Verhalten ist nicht auf behebbare Ursachen zurückzuführen wie Schmerz, Nebenwirkungen von Medikamenten oder störende Einflüsse des Umfeldes wie z.B. zwischenmenschliche Spannungen bei den Betreuenden, ungenügende Kommunikation, ungeeignete Wohn- oder Betreuungsverhältnisse. − Andere, die persönliche Freiheit weniger beeinträchtigende Massnahmen können nicht zielführend angewendet werden.

7.2.

Begleitmassnahmen

Stets sollte bewusst sein, dass bei Zwangsmassnahmen die Gefahr von Schädigungen besteht. Deshalb muss während der Dauer der Massnahme die bestmögliche Überwachung sichergestellt sein. Die Massnahme wird in regelmässigen Abständen evaluiert37; die Häufigkeit richtet sich nach der Art der Massnahme. Die Massnahme wird beendet, sobald die Bedingungen gemäss Kapitel 7.1. nicht mehr erfüllt sind.

8. Misshandlung und Vernachlässigung 8.1.

Definitionen

Körperliche, psychische und sexuelle Übergriffe und Misshandlungen sowie Vernachlässigung sind Ausdruck des Missbrauchs eines Abhängigkeitsverhältnisses. Das Recht schützt die Integrität der Person und betrachtet deshalb Übergriffe und Misshandlungen als Straftaten38. Menschen, die sich 34 35

36

37 38

Vgl. „Zwangsmassnahmen in der Medizin“. Medizinisch-ethische Richtlinien der SAMW. Als Zwangsmassnahmen werden alle Eingriffe bezeichnet, die gegen den erklärten Willen oder gegen Widerstand eines Menschen – oder bei Kommunikationsunfähigkeit gegen den mutmasslichen Willen – erfolgen. Darunter fallen sowohl freiheitsbeschränkende Massnahmen als auch Zwangsbehandlung. Zu den rechtlichen Rahmenbedingungen vgl. ausführlich die Richtlinien „Zwangsmassnahmen in der Medizin“, Kapitel 3.2.1. Zur Evaluation gehört auch eine fortlaufende Dokumentation. Delikte gegen Leib und Leben.

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung 471 aufgrund körperlicher, kognitiver oder psychischer Beeinträchtigungen weniger gut zur Wehr setzen können, werden häufiger Opfer von Übergriffen und Misshandlungen. Eine besondere Abhängigkeitssituation, wie sie sich in sozialen Institutionen oder im ärztlichen, pflegerischen oder therapeutischen Behandlungsverhältnis findet, wirkt ebenfalls als ein die Gefahr verstärkender Faktor. Die besondere Verletzbarkeit des Opfers und die Stärke des Abhängigkeitsverhältnisses begünstigen dabei nicht nur das Auftreten von Übergriffen, sondern erschweren auch deren Aufdeckung. Vernachlässigung bedeutet die ungenügende Erfüllung einer Fürsorgepflicht, die einer Betreuungsperson aufgrund eines gesetzlichen oder freiwillig eingegangenen Verantwortlichkeitsverhältnisses zur betreuten Person auferlegt ist. Die Fürsorgepflicht besteht darin, die auf Fürsorge angewiesene Person in der Erfüllung ihrer Bedürfnisse zu unterstützen, soweit diese nicht selbst dazu in der Lage ist. Von Vernachlässigung können alle Stufen der Bedürfnispyramide (existentielle Bedürfnisse, Sicherheitsbedürfnis, Bedürfnis nach Zugehörigkeit, nach Achtung und Wertschätzung und nach Selbstverwirklichung)39 betroffen sein. Dabei kann paradoxerweise eine Vernachlässigung des Bedürfnisses nach Selbstverwirklichung auch durch übermässige Fürsorge entstehen, die eine betreute Person an ihrer Entfaltung und Autonomieentwicklung hindert. Ursachen für Vernachlässigung können ungenügende materielle Ressourcen, ungünstige Umgebungsbedingungen, fehlende Zeit und ungenügende Kenntnisse und Erfahrung der Betreuungspersonen sowie eine gestörte Beziehung zur betreuten Person sein.

8.2.

Erkennen von Risikosituationen und Prävention

Ärzte, Pflegende und Therapeuten sind verpflichtet, an die Gefahr von Übergriffen, Misshandlungen und Vernachlässigungen zu denken und entsprechende Risikosituationen zu erkennen und zu vermeiden. Dies gilt sowohl für die Betreuung in medizinischen, sozial-medizinischen und sozialen Institutionen als auch im familiären Umfeld. Das Augenmerk ist insbesondere auf folgende Situationen zu richten: − Situationen mit hohem Betreuungsaufwand bei verhältnismässig niedrigen Betreuungsressourcen; − Überforderungssituationen bei Betreuungspersonen in Ausbildung oder mit noch geringer Erfahrung; − Betreuungspersonen mit Überlastungssymptomen oder auffälligem Beziehungsverhalten; − die Anwendung von Zwangsmassnahmen; − die Durchsetzung von Regeln des Zusammenlebens; − die Gefahr, dass Menschen mit Behinderung durch Veränderungen im Gesundheitszustand oder in der Betreuungssituation in eine Krisensituation geraten und besonders verletzbar werden können. Allein schon die regelmässige Thematisierung der Möglichkeit von Übergriffen, Misshandlungen und Vernachlässigungen sowie die bewusste Pflege eines respektvollen und wertschätzenden Umgangs mit betreuten Personen kann präventive Wirkung entfalten. Kritische Alltagssituationen in medizinischen, sozial-medizinischen und sozialen Institutionen, wie die Unterstützung von Körperpflege, Essen, Ausscheidung und Ins-Bett-Gehen sowie medizinische Untersuchungen oder die Anwendung therapeutischer Massnahmen sollen auf ihr Gefahrenpotential für Übergriffe hin angeschaut und durch geeignete Regeln und Unterstützungsmöglichkeiten abgesichert werden. 39

Maslow Abraham, H. Motivation und Persönlichkeit. Rowohlt Verlag 1991.

472 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) Auch bei Betreuungssituationen in der Familie ist die Sensibilität für Risikosituationen wichtig. Potentiell kritische Situationen sollen angesprochen und ein allfälliger Bedarf nach Unterstützung abgeklärt und erfüllt werden.

8.3.

Vorgehen bei konkretem Verdacht

Falls ein konkreter Verdacht auf Übergriffe, Misshandlung oder Vernachlässigung besteht, muss in erster Linie die betroffene Person geschützt und vor weiterem Schaden bewahrt werden. Ein solcher kann sowohl aus der Fortdauer der festgestellten Situation wie auch aus unsachgemässen Aufklärungsmassnahmen und Interventionen entstehen. In medizinischen, sozial-medizinischen und sozialen Institutionen sind Verdachtsfälle einer besonders erfahrenen, unabhängigen Fachperson zur Erfassung und weiteren Behandlung zu melden. Auch bei der Feststellung eines Misshandlungsverdachts bei Familienbetreuung ist es ratsam, nicht als Einzelperson aktiv zu werden, sondern den Rat von unabhängigen Fachpersonen einzuholen. Dabei sind die ärztliche Schweigepflicht und allfällige kantonale Bestimmungen bezüglich Melderechte und -pflichten40 zu beachten. In jedem Fall ist für eine psychologische Betreuung des Opfers zu sorgen.

9. Sexualität Die Sexualität ist ein integraler Bestandteil der Persönlichkeit. Die sexuelle Selbstbestimmung muss geschützt werden. Eine Behinderung kann auf körperlicher, geistiger oder psychischer Ebene die Entfaltung der Sexualität beeinträchtigen, indem sie Partnersuche, Gestaltung sexueller Beziehungen und den Umgang mit Konsequenzen und Risiken sexueller Aktivität erschwert. Dabei spielen neben der Behinderung meist auch die durch diese bedingten Lebensumstände eine wichtige Rolle. Ärzten, Pflegenden und Therapeuten kann die Aufgabe zukommen, Menschen mit Behinderung im Umgang mit medizinischen Aspekten ihrer sexuellen Aktivität und deren Konsequenzen zu beraten und zu unterstützen. Insbesondere bei körperlichen Beeinträchtigungen ist es wichtig, den Unterstützungsbedarf in diesem Bereich aktiv anzusprechen, da er vom Patienten oft aus Scham verschwiegen wird. Insbesondere bei kognitiven Beeinträchtigungen ist die Sexualaufklärung eine wichtige Fördermassnahme für die sexuelle Gesundheit. Bei der Beratung ist davon auszugehen, dass Menschen mit Behinderung das Recht auf ungehinderte Entfaltung ihrer Sexualität haben. Eine Begrenzung sexueller Aktivität ist nur dort statthaft, wo sie selbst oder andere Personen zu Schaden kommen oder öffentliches Ärgernis erregt wird. Bei Menschen mit eingeschränkter Urteilsfähigkeit ist besondere Sorgfalt angebracht. Sie brauchen Unterstützung in der Entfaltung ihrer Sexualität und in der Überwindung entsprechender Hindernisse. Es darf dabei aber nicht zu einer einseitigen Förderung sexueller Aktivität kommen, mit der die Entfaltung der Persönlichkeit nicht Schritt halten kann.

40

Kantonale Gesundheitsgesetze sehen eine Meldepflicht, teilweise ein Melderecht für Ärzte vor, bei Verdacht auf Delikte gegen Leib und Leben oder die sexuelle Integrität eine polizeiliche Anzeige zu erstatten, ohne dass eine Entbindung von der Schweigepflicht vorliegt.

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung 473 9.1.

Konsequenzen und Risiken sexueller Aktivität

Sexuelle Aktivität, soweit sie sich nicht auf die eigene Person beschränkt, lässt Bindungen zum Partner und zu allenfalls gezeugten Kindern entstehen und fordert damit die Übernahme von Verantwortung. Sie birgt aber auch Risiken, so das Risiko sexuell übertragener Infektionen oder das Risiko des Missbrauchs durch den Partner. Behinderungen können sowohl die Übernahme von Verantwortung als auch den Umgang mit Risiken erschweren. Es ist ärztliche Aufgabe, für sexuell aktive Menschen mit Behinderung, die Beratung und Unterstützung sowohl bezüglich Antikonzeption, Kinderwunsch oder unerwünschter Schwangerschaft als auch bezüglich der Verhütung sexuell übertragener Infektionen und der Vorbeugung des sexuellen Missbrauchs, sicherzustellen. Bei sexuell aktiven Frauen ist an die gynäkologische Vorsorgeuntersuchung zu denken.

9.2.

Antikonzeption und Sterilisation

Aus der Vielzahl von Verhütungsmitteln gilt es, für Menschen mit Behinderung die individuell am besten geeignete Methode auszuwählen. Reversiblen Verhütungsmitteln ist immer der Vorzug zu geben vor einer definitiven Massnahme, wie sie eine Sterilisation darstellt. Bei der Wahl der Methode ist zu beachten, dass diese − mit allenfalls vorhandenen körperlichen Gesundheitsproblemen und damit einhergehenden Medikationen verträglich ist; − eine möglichst selbständige und unkomplizierte Anwendung durch die betroffene Person selbst erlaubt oder das Umfeld eine allenfalls nötige Unterstützung gewährleisten kann; − in ihrer Anwendung und ihren Nebenwirkungen den individuellen Vorstellungen und Bedürfnissen der betroffenen Person entspricht und ihre Akzeptanz findet. Die Unterbindung ist im Sterilisationsgesetz41 geregelt. Eine Unterbindung ist ein schwerer Eingriff in die körperliche und psychische Integrität und darf grundsätzlich nur bei Urteilsfähigen mit deren freier Einwilligung nach entsprechender Aufklärung durchgeführt werden. Damit kommt der Feststellung der Urteilsfähigkeit eine zentrale Funktion zu. Nach Gesetz müssen Ärzte, die den Eingriff durchführen, dokumentieren, aufgrund welcher Feststellungen sie die betreffende Person als urteilsfähig erachten. Bei Menschen, deren Urteilsfähigkeit infolge einer kognitiven oder psychischen Beeinträchtigung nicht zweifelsfrei feststeht, ist eine Zweitmeinung einzuholen. Das Gesetz verbietet die Sterilisation dauernd urteilsunfähiger Personen. Es sieht aber eine Ausnahme vor bei urteilsunfähigen Personen, die mindestens 16 Jahre alt sind, wenn der Eingriff nach den gesamten Umständen im Interesse der betroffenen Person liegt, eine andere Antikonzeption nicht möglich ist und die Zeugung und Geburt eines Kindes und dessen Trennung von der betroffenen Person nach Geburt wahrscheinlich sind. Aus ärztlicher Sicht ist die Umsetzung dieser Gesetzesbestimmung sehr schwierig. Insbesondere die vorurteilsfreie Feststellung des Interesses der betroffenen Person, die den Zweck des Eingriffes und die Implikationen einer Schwangerschaft oder Elternschaft nicht verstehen kann, ist kaum lösbar. Dessen Abgrenzung von den Interessen der Betreuenden wirft zusätzliche Probleme auf. Jedenfalls ist zu beachten, dass Frauen, die nicht urteilsfähig sind, nicht nur Schutz vor einer unerwünschten 41

Bundesgesetz über Voraussetzungen und Verfahren bei Sterilisationen vom 17. Dezember 2004.

474 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) Schwangerschaft, sondern auch vor sexuellem Missbrauch benötigen, denn das Wissen um die Sterilisation einer Frau mit einer kognitiven oder psychischen Beeinträchtigung kann das Missbrauchsrisiko erhöhen, weil keine Schwangerschaft zu befürchten ist. In der Praxis sollte die Sterilisation bei einer dauernd urteilsunfähigen Person nicht zur Anwendung kommen müssen, da der für den Schutz einer betroffenen urteilsunfähigen Person vor sexuellem Missbrauch und der Ansteckung durch sexuell übertragene Infektionen notwendige Aufwand auch eine wirksame Schwangerschaftsverhütung ohne derart weit reichenden Eingriff in die körperliche Integrität erlauben sollte.

9.3.

Elternschaft

Bei Kinderwunsch von Personen, deren Fähigkeit, selbständig für das Wohl ihrer Kinder zu sorgen, aufgrund ihrer Beeinträchtigung fraglich oder nicht vorhanden erscheint, soll versucht werden, durch beratende Begleitung einen freiwilligen Verzicht und eine optimale Antikonzeption zu erreichen. Genauso gründlich sollen alle Möglichkeiten der Unterstützung einer Elternschaft durch das Umfeld abgeklärt und gefördert werden. Einer Behinderung zugrunde liegende Gesundheitsprobleme können sowohl die Fortpflanzungsfähigkeit beeinträchtigen als auch ein erhöhtes Wiederholungsrisiko für Nachkommen aufweisen. Es gehört zur ärztlichen Betreuung, in dieser Situation die Möglichkeit einer genetischen Beratung anzubieten, in der über das bestehende Risiko aufgeklärt, Handlungsalternativen aufgezeigt und über pränatale Diagnostik informiert wird.

9.4.

Schutz vor sexuellem Missbrauch

Der sexuelle Missbrauch von Menschen mit Behinderung ist ein oft tabuisiertes Thema mit wahrscheinlich hoher Dunkelziffer. Vor allem Menschen mit kognitiver Beeinträchtigung werden häufiger Opfer sexueller Übergriffe als andere Bevölkerungsgruppen. Möglicherweise sind aber auch Menschen mit bestimmten motorischen, sensorischen oder psychischen Beeinträchtigungen vermehrt betroffen. Dabei stammen die Täter oft aus dem sozialen Nahbereich des Opfers. Eine verständliche Aufklärung und geeignete Sexualerziehung stellen wichtige Mittel in der Prävention von sexuellem Missbrauch dar. Menschen mit kognitiver und kommunikativer Beeinträchtigung müssen lernen können, über ihre Erfahrungen mit erwünschter und unerwünschter Intimität zu sprechen und die Selbstbestimmung über ihren Körper wahrzunehmen. In medizinischen, sozial-medizinischen und sozialen Institutionen sind Risiken für sexuellen Missbrauch zu thematisieren und präventive Konzepte einzuführen. Besteht ein konkreter Verdacht auf einen einmaligen oder wiederholten sexuellen Missbrauch, ist sinngemäss wie in Kapitel 8.3. beschrieben vorzugehen. Zusätzliche ärztliche Aufgabe ist es, die allenfalls akut notwendige Infektionsprophylaxe sowie Antikonzeption zu vermitteln.

10. Lebensabschnitte und Übergänge In der Behandlung und Betreuung von Patienten mit Behinderung ist, genau wie bei allen anderen Patienten, der Bedeutung der lebenslangen Entwicklung Rechnung zu tragen. Behinderung steht in einer Wechselwirkung mit Reife- und Alterungsprozessen. Auf der einen Seite können in jedem Alter neue Kompetenzen erworben werden, die zur selbstbestimmten Lebensgestaltung beitragen. Auf der anderen Seite können Fähigkeiten durch Krankheit oder höheres Alter eingeschränkt werden oder verloren gehen, was zu grösserer Abhängigkeit führen kann.

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung 475 Je nach Art der Behinderung kann eine Diskrepanz zwischen dem entsprechend dem Lebensalter zu erwartenden und dem tatsächlichen Verhalten bestehen. Die Bedürfnisse solcher Patienten in Bezug auf Betreuung, insbesondere bezüglich einer respektvollen Art der Kommunikation42, müssen sorgfältig abgeklärt und die Behandlung angepasst werden.

10.1. Übergang vom Kindes- ins Erwachsenenalter Der Übergang ins Erwachsenenalter ist durch verschiedene Veränderungen gekennzeichnet. Diese können den Alltag stark prägen und für den betroffenen Menschen Gewinn bringen, aber auch mit Gefühlen von Verlust einhergehen. Dies betrifft unter anderem: − Veränderungen in langfristigen konstanten Beziehungen: insbesondere Eltern, aber auch Schulund Heimkollegen; − Veränderungen der Wohnsituation; − vormundschaftliche Massnahmen; − die zunehmende Bedeutung von Sexualität; − das Eingehen einer Partnerschaft; − den Austritt aus der Schule; − den Eintritt ins Berufsleben oder die Aufnahme einer anderen Beschäftigungsform; − den Vergleich mit Geschwistern in Bezug auf Beruf, Partnerschaft usw.; − den Übergang von der Kinder- und Jugendmedizin zur Erwachsenenmedizin; − die Änderung der finanziellen Träger.43 Die Entlassung aus einer pädagogischen Beziehung soll individuell angepasst erfolgen und eine Beziehung unter gleichberechtigten Erwachsenen ermöglichen. Dies bedeutet beispielsweise, dass Jugendliche schrittweise in Entscheidungen einbezogen werden und der Einbezug der Eltern sorg-

42

43

Der unvermittelte Übergang zur Höflichkeitsform ab einem bestimmten Alter kann ebenso irritierend sein wie unreflektiertes Duzen bei Erwachsenen. Für Versicherte vor dem vollendeten 20. Alterjahr übernimmt die IV die Kosten für alle zur Behandlung eines anerkannten Geburtsgebrechens notwendigen medizinischen Massnahmen. Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt subsidiär die Kosten von Behandlungen von Geburtsgebrechen, die von der IV nicht übernommen werden. Bei Erwachsenen nach dem 20. Altersjahr werden die Behandlungskosten von Krankheiten oder Unfallfolgen von der Kranken- bzw. Unfallversicherung übernommen. Die IV übernimmt nur noch die Kosten für medizinische Massnahmen, die unmittelbar die berufliche Eingliederung fördern und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder wesentliche Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit zu verhindern. In diesem Rahmen kann die IV die Kosten übernehmen für die ärztliche Behandlung (ambulant oder in der allgemeinen Abteilung eines Spitals), die Behandlung durch medizinische Hilfspersonen (Physiotherapeuten usw.) und für anerkannte Arzneimittel. (Vgl. Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 und Ausführungsverordnungen sowie Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994).

476 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) fältig abgeklärt wird und differenziert erfolgt. Starre Altersgrenzen sind in der medizinischen Betreuung hinderlich44. Auch für Jugendliche mit kognitiver Beeinträchtigung ist die Entwicklung einer weiblichen oder männlichen Geschlechtsidentität und -rolle wesentlich und in der Betreuung zu berücksichtigen. Die für die Übergangskrisen der Pubertät normalen Verhaltensänderungen sind abzugrenzen von Verhaltensauffälligkeiten, die im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung stehen oder Ausdruck einer psychischen Störung sind.

10.2. Übergang ins höhere Alter 45 Der Übergang ins höhere Alter ist durch verschiedene Veränderungen geprägt, die auch Gefühle der Unsicherheit und Trauer auslösen können. Dazu zählen insbesondere: − Veränderungen im Beziehungsumfeld, insbesondere auch die Konfrontation mit Pflegebedürftigkeit und Tod der Eltern; − Veränderungen der Wohnsituation, wie beispielsweise der Übertritt in ein Pflegeheim; − der Verlust der Arbeit; − altersbedingte körperliche und psychische Veränderungen; − Änderung der finanziellen Träger46. Für die medizinische Betreuung und Behandlung sind deshalb die nachfolgenden Aspekte besonders zu beachten: − Ältere Menschen mit Behinderung haben Anspruch auf die übliche Gesundheitsvorsorge, medizinische Diagnostik und Therapie. Symptome sollen diagnostisch geklärt und gezielt behandelt werden. − Bei gewissen Beeinträchtigungen treten altersspezifische Erkrankungen wie z.B. Demenz früher oder in atypischer Weise auf. − Sterben und Tod sollen in geeigneter Form thematisiert werden. Dabei ist auf die Möglichkeit des Erstellens einer Patientenverfügung hinzuweisen.

10.3. Übertritt in eine soziale oder sozial-medizinische Institution Der Wechsel vom familiären Umfeld oder einer selbstständigen Wohnform in eine soziale oder sozial-medizinische Institution bedeutet für jeden Menschen mit Behinderung eine einschneidende Veränderung. Meist sind mit dem Übertritt Änderungen des sozialen Umfelds und Auswirkungen auf die Möglichkeiten der Selbstbestimmung verbunden. Immer aber begibt sich der betroffene Mensch in die Obhut eines professionell organisierten und Autorität beanspruchenden Umfelds. 44

45

46

So sind beispielsweise Kinderspitäler zum Teil bezüglich Aufnahme von Patienten an die Altersgrenze von 16 Jahren gebunden, obwohl in vielen Fällen eine Weiterbetreuung und ein stufenweiser Übergang in die Erwachsenenmedizin sinnvoll sind. Vgl. „Behandlung und Betreuung von älteren, pflegebedürftigen Menschen“. Medizinisch-ethische Richtlinien und Empfehlungen der SAMW. Der Anspruch auf IV-Renten und auf Übernahme der Kosten für medizinische Massnahmen zur beruflichen Eingliederung erlischt, wenn die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, spätestens aber, wenn der IV-Rentner oder die IV-Rentnerin das AHV-Alter erreicht bzw. Anspruch auf eine Altersrente hat.

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung 477 Im Zusammenhang mit der medizinischen Betreuung und Pflege verdienen nachfolgende Punkte besondere Beachtung: − Vor jedem Übertritt in ein Pflegeheim, sei es aus dem familiären Umfeld oder sei es aus einer Behinderteninstitution, sind die ambulanten Möglichkeiten (z.B. Spitex) auszuschöpfen. − Der behandelnde Arzt ist verantwortlich für die Abklärung vor einem Übertritt, wie weit das pflegerische Wissen und die notwendigen Fertigkeiten zur Betreuung des Patienten beim Personal der in Frage kommenden sozialen Institution vorhanden sind. Er soll hierbei Rücksprache mit den Personen nehmen, die den Patienten bis jetzt betreut haben. − Zu einem geordneten Übertritt in eine soziale oder sozial-medizinische Institution gehört auch die Übergabe aller relevanten Informationen. Im Einverständnis mit dem Patienten oder seinem gesetzlichen Vertreter sollen pflegerische und biographische Informationen dem Betreuungsteam der Institution, ärztliche Unterlagen dem weiterbehandelnden Arzt übergeben werden. − Menschen mit Behinderung bzw. deren gesetzliche Vertreter sind von der Institutionsleitung über das Recht der freien Arztwahl zu informieren. Diesbezüglichen Wünschen ist von Seiten der Institution soweit möglich nachzukommen. Allfällige Einschränkungen der Arztwahl sind bei Eintritt zu besprechen. Bei der Beantwortung der Frage, zu welchem Zeitpunkt der Wechsel von einer Behinderteninstitution in ein Pflegeheim zu erfolgen hat, ist von denselben Grundsätzen auszugehen wie bei Menschen ohne vorbestehende Beeinträchtigung.

11. Forschung Menschen mit Behinderung dürfen nicht allein aufgrund ihrer Behinderung von der Teilnahme an Forschungsprojekten ausgeschlossen werden. Menschen mit Behinderung leiden häufig an Störungen oder Krankheiten, über die wenig bekannt ist und für die keine oder nur beschränkt adäquate Therapiemöglichkeiten bestehen. Daten fehlen teilweise auch über die Interaktion von gesundheitlichen Störungen oder Krankheiten mit einer Behinderung. Aus diesem Grund besteht im Hinblick auf eine behinderungsspezifische Prävention, Therapie und Rehabilitation Forschungsbedarf und entsprechende Projekte sollten gezielt gefördert werden. Dabei müssen besondere Schutzbestimmungen beachtet werden. Insbesondere sollte diese Forschung mit urteilsunfähigen Kindern oder Erwachsenen mit Behinderung nur durchgeführt werden, wenn das Projekt nicht mit urteilsfähigen Personen durchgeführt werden kann. Eine Ablehnung der betroffenen Person, an einer Studie mitzuwirken, die von der Ablehnung einer medizinisch notwendigen Behandlung unterschieden werden kann, muss in jedem Fall respektiert werden47.

III.

Empfehlungen

Damit die für die Umsetzung der vorliegenden Richtlinien unerlässlichen Rahmenbedingungen erfüllt werden können, sind nachfolgende Empfehlungen massgebend.

47

Vgl. auch Art. 17 des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin vom 4. April 1997, welches von der Schweiz ratifiziert wurde.

478 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) 1. An politische Instanzen und Kostenträger: − Berücksichtigung des erhöhten Bedarfs an personellen und baulichen Ressourcen für Menschen mit Behinderung bei der Planung und Realisierung von medizinischen Einrichtungen. − Berücksichtigung der erhöhten Bedürfnisse von Menschen mit Behinderung bei der Gestaltung von Abgeltungssystemen für medizinische Leistungen. − Garantie der Finanzierung für die Abklärung der Ursache von Behinderungen. − Garantie für die Finanzierung von Langzeittherapien in der für die Erhaltung der Lebensqualität notwendigen Intensität; dies gilt auch, wenn kein Eingliederungsnutzen erwartet werden kann. − Bereitstellung von Ressourcen in sozialen und sozial-medizinischen Institutionen für Notfalleintritte aus medizinischen Gründen oder infolge eines Zusammenbruchs des Betreuungssystems. − Unterstützung der Betreuung und Pflege von Menschen mit Behinderung durch Angehörige. − Förderung der niederschwelligen und kompetenten Sexualberatung für Menschen mit Behinderung. − Förderung von Modellen der unterstützten Elternschaft für Menschen mit Behinderung. − Förderung von Projekten, welche Kinder von Eltern mit Behinderung unterstützen. − Förderung von und Zusammenarbeit mit gemeinnützigen Organisationen der Fach- und Selbsthilfe für Menschen mit Behinderung.

2. An Institutionen des Gesundheitswesens und der Medizin: − Förderung der Aus-, Weiter- und Fortbildung der ärztlichen, pflegerischen und therapeutischen Mitarbeiter in behinderungsspezifischen Belangen, insbesondere auch in der Anwendung der ICF-Klassifikation der WHO und in der Feststellung der Urteilsfähigkeit bei Patienten mit eingeschränkten kognitiven, kommunikativen oder emotionalen Fähigkeiten. − Förderung von Kompetenzzentren, interdisziplinären Spezialsprechstunden und Spezialistennetzwerken für besondere Behinderungsformen. − Förderung der Erarbeitung und Verbreitung spezifischer Erkenntnisse zur Diagnostik und Therapie somatischer und psychischer Erkrankungen und zur Langzeitbetreuung von Menschen mit geistiger Behinderung. − Partnerschaftliche Zusammenarbeit und Informationsaustausch mit dem Personal sozialer Institutionen. − Förderung der Forschung im Bereich behinderungsspezifischer Prävention, Therapie und Rehabilitation. − Förderung der Entwicklung und des Einsatzes von Hilfsmitteln für die unterstützte Kommunikation in allen Institutionen. − Verzicht auf starre Altersgrenzen bei der Behandlung von Menschen mit Behinderung. − Erstellen von institutionsinternen Richtlinien für das Vorgehen bei Verdacht auf Misshandlung und sexuelle Übergriffe (inkl. Umgang mit Schweigepflicht). − Beachtung einer besonderen Sorgfaltspflicht bei der Anstellung von neuern Mitarbeitenden: z.B. Ansprechen des Themas „Übergriffe“, Einholen von Referenzen, Verlangen eines Auszugs aus dem Zentralstrafregister.

Medizinische Behandlung und Betreuung von Menschen mit Behinderung 479

3. An soziale und sozial-medizinische Institutionen zur Betreuung von Menschen mit Behinderung: − Sicherstellung der medizinischen Fachkompetenz. − Unterstützung der betreuten Personen bezüglich medizinischer Therapien und Antikonzeption im Rahmen des Alltags. − Regelung der Schnittstellen zur medizinischen Versorgung unter Berücksichtigung der Entscheidungsrechte gesetzlicher Vertreter und der Mitsprachebedürfnisse von Angehörigen. − Bereitschaft für Notfalleintritte aus medizinischen Gründen oder infolge eines Zusammenbruchs des Betreuungssystems. − Gewährleistung des Wissenstransfers aus der Institution zu den behandelnden Stellen der Akutmedizin. − Dokumentation und Aufbewahrung biographischer und pflegerischer Daten. − Ermöglichung der Begleitung von Patienten mit Behinderung durch eine Betreuungsperson der Institution zu Arztkonsultationen und Spitaleintritten. − Unterstützung in der Abfassung von Patientenverfügungen, sofern gewünscht.

IV. Glossar

Behinderung „Behinderung“ bezeichnet die erschwerenden Auswirkungen eines angeborenen oder erworbenen Gesundheitsproblems auf die alltäglichen Aktivitäten der betroffenen Person und auf ihre gleichberechtigte Teilhabe am gesellschaftlichen Leben. Die Behinderung resultiert aus dem Wechselspiel zwischen körperlicher Schädigung, funktioneller Beeinträchtigung und sozialer Einschränkung der betroffenen Person sowie den behindernden oder fördernden Umständen und den Erwartungen ihres Lebensumfeldes. Ihre Ausprägung und ihr subjektives Erleben werden moduliert durch die Persönlichkeitsmerkmale des einzelnen Menschen mit Behinderung. Der Begriff wird in den vorliegenden Richtlinien auf der Basis der ICF-Klassifikation der WHO (Internationale Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit, Stand Oktober 2005) definiert. Diese dient als länder- und fachübergreifende einheitliche Sprache zur Beschreibung des funktionalen Gesundheitszustandes, der Behinderung, der sozialen Beeinträchtigung und der relevanten Umgebungsfaktoren einer Person. Eine kostenlose deutschsprachige Übersetzung kann unter http://www.dimdi.de/static/de/klassi/icf/index.htm heruntergeladen werden.)

Gesundheitsproblem „Gesundheitsproblem“ ist der in der deutschen Übersetzung verwendete Begriff für das von der WHO eingeführte englische „health condition“ (Definition: „Health conditions include diseases or illnesses, other health problems that may be short or long lasting, injuries, mental or emotional problems, and problems with alcohol or drugs.“ WHO Disability Assessment Schedule WHODAS II, http://whqlibdoc.who.int/publications/2000/a80933.pdf, Zugriff 31.8.2007; auf Deutsch: „Gesundheitsprobleme umfassen Krankheiten oder Befindlichkeitsstörungen, andere Gesundheitsstörungen von kurzer oder langer Dauer, Verletzungen, mentale oder emotionale Probleme sowie Probleme mit Alkohol und Drogen.“).

480 Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) Menschenwürde Das ethische Konzept der Achtung der Würde geht von der universellen Intuition aus, dass jeder einzelne Mensch, weil er Mensch ist, in seiner Würde geachtet werden soll. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass jedem Menschen einerseits besonderer Lebensschutz und Fürsorge, andererseits Achtung der Selbstbestimmung zustehen. In diesem Sinne darf der Begriff nicht mit einem Würdeverständnis verwechselt werden, das zur Beschreibung bestimmter Verhaltensweisen, besonderer Ausprägungen des sozialen Status oder bestimmter Fähigkeiten eines Menschen dient.

Soziale Institution Als „soziale Institution“ werden Institutionen bezeichnet, in welchen Menschen mit Behinderung Bildung, Arbeit, Beschäftigung oder Betreuung erhalten. Damit sind nicht nur Heime, sondern auch andere Angebotsstrukturen (z.B. betreute Wohngruppen) gemeint.

Sozial-medizinische Institution Als „sozial-medizinische Institution“ werden Institutionen bezeichnet, in welchen Menschen mit Behinderung neben anderen Leistungen professionelle Pflege erhalten.

Verzeichnis der Autoren und Organisationen Autoren KATJA M. ARNDT, Dr. sc. nat., Emmy-Noether-Gruppenleiterin am Institut für Biologie III der Universität Freiburg. Anschrift: Institut für Biologie III der Universität Freiburg, Schänzlestraße 1, 79104 Freiburg. LUTWIN BECK, Dr. med., em. Professor der Gynäkologie und Geburtshilfe, ehem. Direktor der Frauenklinik der Universität Düsseldorf. Anschrift: Frauenklinik der Universität Düsseldorf, Moorenstraße 5, 40225 Düsseldorf. DIETER BIRNBACHER, Dr. phil., Professor für Philosophie an der Universität Düsseldorf. Anschrift: Philosophisches Institut der Universität Düsseldorf, Universitätsstraße 1, 40225 Düsseldorf. JOACHIM BOLDT, Dr. phil., Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Ethik und Geschichte der Medizin, Leiter des Forums für Ethik und Recht in der Medizin an der Universität Freiburg. Anschrift: Institut für Ethik und Geschichte der Medizin der Universität Freiburg, Stefan-Meier-Straße 26, 79104 Freiburg. ISABEL BUDINER, cand. med., Doktorandin der AG Bioethik, Klinische Ethik, Fachbereich Medizin der Universität Marburg. Anschrift: Klinikum der Universität Marburg, Baldingerstraße 1, 35033 Marburg. ALMUT BUSCH, cand. soz., AG Bioethik, Klinische Ethik, Fachbereich Medizin der Universität Marburg. Anschrift: Klinikum der Universität Marburg, Baldingerstraße 1, 35033 Marburg. GÜNTER FREUNDL, Dr. med., em. Professor der Gynäkologie und Geburtshilfe, ehem. Leiter der Frauenklinik des Städtischen Krankenhauses Düsseldorf-Benrath (Lehrkrankenhaus der Universität Düsseldorf), 1972-1977 Medical Superintendent, Maternity Hospital Jos (Nigeria). Anschrift: Urdenbacher Allee 83, 40593 Düsseldorf. MICHAEL FUCHS, Dr. phil., Geschäftsführer des Instituts für Wissenschaft und Ethik an der Universität Bonn (IWE): Anschrift: Institut für Wissenschaft und Ethik, Bonner Talweg 57, 53113 Bonn. CHRISTINE HAUSKELLER, Dr. phil., Senior Research Fellow, ESRC Centre for Genomics in Society, University of Exeter. Anschrift: University of Exeter, Byrne House, St. German’s Road, Exeter EX4 4PJ, UK.

482 Verzeichnis der Autoren und Organisationen JAN-HENDRIK HEINRICHS, Dr. phil., Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Seminar für Philosophie der Universität Erfurt. Anschrift: Universität Erfurt, Nordhäuser Straße 63, 99089 Erfurt. MARTIN HEYER, Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Wissenschaft und Ethik an der Universität Bonn (IWE). Anschrift: Institut für Wissenschaft und Ethik, Bonner Talweg 57, 53113 Bonn. LUDGER HONNEFELDER, Dr. phil., Dr. h.c., em. Professor der Philosophie an der Universität Bonn, Mitglied im Direktorium des Instituts für Wissenschaft und Ethik an der Universität Bonn (IWE). Anschrift: Institut für Wissenschaft und Ethik, Bonner Talweg 57, 53113 Bonn. SIMONE HORNBERGS-SCHWETZEL, Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Deutschen Referenzzentrum für Ethik in den Biowissenschaften (DRZE). Anschrift: Deutsches Referenzzentrum für Ethik in den Biowissenschaften, Bonner Talweg 57, 53113 Bonn. FELIX KNAPPERTSBUSCH, cand. soz., Institut für Soziologie der Universität Marburg. Anschrift: Institut für Soziologie, Universität Marburg, Ketzerbach 10, 35039 Marburg. TANJA KRONES, PD Dr. med., Dipl.-Soz., Dozentin für Klinische Ethik, Geschäftsführung Ethikkommission am Fachbereich Medizin der Universität Marburg. Anschrift: Klinikum der Universität Marburg, Baldingerstraße 1, 35033 Marburg. DIRK LANZERATH, Dr. phil., Geschäftsführer des Deutschen Referenzzentrums für Ethik in den Biowissenschaften (DRZE). Anschrift: Deutsches Referenzzentrum für Ethik in den Biowissenschaften, Bonner Talweg 57, 53113 Bonn. KRISTIAN M. MÜLLER, Dr. phil. II, Juniorprofessor am Institut für Biologie III der Universität Freiburg. Anschrift: Institut für Biologie III der Universität Freiburg, Schänzlestraße 1, 79104 Freiburg. OLIVER MÜLLER, Dr. phil., Leiter der Nachwuchsgruppe „Die ‚Natur des Menschen‘ in der Bioethik“ am Institut für Ethik und Geschichte der Medizin der Universität Freiburg. Anschrift: Institut für Ethik und Geschichte der Medizin der Universität Freiburg, Stefan-Meier-Straße 26, 79104 Freiburg. TOBIAS SAMUSCH, cand. med., Doktorand der AG Bioethik, Klinische Ethik, Fachbereich Medizin der Universität Marburg. Anschrift: Klinikum der Universität Marburg, Baldingerstraße 1, 35033 Marburg.

Verzeichnis der Autoren und Organisationen 483

STEPHAN SCHLEIM, M.A., Wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Abteilung für Medizinische Psychologie der Universitätskliniken Bonn. Anschrift: Abteilung für Medizinische Psychologie, Universitätskliniken Bonn, Sigmund-Freud-Straße 25, 53105 Bonn. ELMAR SCHLÜTER, Dr. phil., Dipl.-Soz., Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Wissenschaftszentrum Berlin. Anschrift: Wissenschaftszentrum Berlin, Reichpitschufer 50, 10785 Berlin. LUDWIG SIEP, Dr. phil., Professor für Philosophie am Philosophischen Seminar der Universität Münster, Mitglied im Direktorium des Instituts für Wissenschaft und Ethik an der Universität Bonn (IWE). Anschrift: Philosophisches Seminar der Universität Münster, Domplatz 23, 48143 Münster. TADE MATTHIAS SPRANGER, Dr. iur., Dr. rer. pol., Leiter der Nachwuchsgruppe „Normierung in den Modernen Lebenswissenschaften“ am Institut für Wissenschaft und Ethik an der Universität Bonn (IWE). Anschrift: Institut für Wissenschaft und Ethik, Bonner Talweg 57, 53113 Bonn. CHRISTIAN STEINECK, Dr. phil., Professor für Japanologie an der Universität Zürich. Anschrift: Universität Zürich, Ostasiatisches Seminar, Zürichbergstraße 4, 8032 Zürich, Schweiz. DIETER STURMA, Dr. phil., Professor für Philosophie an der Universität Bonn, Geschäftsführender Direktor des Instituts für Wissenschaft und Ethik an der Universität Bonn (IWE) und des Deutschen Referenzzentrums für Ethik in den Biowissenschaften (DRZE). Anschrift: Institut für Wissenschaft und Ethik, Bonner Talweg 57, 53113 Bonn. JOCHEN TAUPITZ, Dr. iur., Professor für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Mannheim, Geschäftsführender Direktor des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim (IMGB). Anschrift: Institut für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim (IMGB), Schloss, 68161 Mannheim. SUSANNE WEBER, Dr. phil., Research Fellow, ESRC Centre for Genomics in Society, University of Exeter. Anschrift: University of Exeter, Byrne House, St. German’s Road, Exeter EX4 4PJ, UK.

484 Verzeichnis der Autoren und Organisationen Organisationen BUNDESÄRZTEKAMMER (BÄK). Anschrift: Herbert-Lewin-Platz 1, 10623 Berlin. URL : http://www.bundesaerztekammer.de. COMITÉ CONSULTATIF NATIONAL D’ÉTHIQUE POUR LES SCIENCES DE LA VIE ET DE LA SANTÉ (CCNE). Address: 7, Rue Saint-Georges, 75009 Paris, France. URL : http://www.ccne-ethique.fr. CONSELHO NACIONAL DE ÉTICA PARA AS CIÊNCIAS DA VIDA (CNECV). Address: Edifício PCM, 4º piso, 1350-265 Lisboa, Portugal. URL : http://www.cnecv.gov.pt. COUNCIL OF EUROPE, COMMITTEE OF MINISTERS. Address: Avenue de l’Europe, 67075 Strasbourg Cedex, Frankreich. URL : http://www.coe.int/t/cm/home_en. asp. DEUTSCHER BUNDESTAG. Anschrift: Platz der Republik 1, 11011 Berlin. URL : http://www.bundestag.de. EUROPEAN GROUP ON ETHICS IN SCIENCE AND NEW TECHNOLOGIES (EGE). Anschrift: European Commission, Berl 8/143, B-1049 Brussels, Belgium. URL : http://europa.eu.int/comm/european_group_ethics/index_en.htm. HEALTH COUNCIL OF THE NETHERLANDS (GEZONDHEIDSRAAD). Address: Parnassusplein 5, 2511 VX The Hague, The Netherlands. URL : http://www.gr.nl/ index.php. SCHWEIZERISCHE AKADEMIE DER MEDIZINISCHEN WISSENSCHAFTEN (SAMW). Anschrift: Petersplatz 13, 4051 Basel, Schweiz. URL : http://www.samw.ch. THE DANISH COUNCIL OF ETHICS. Address: Ravnsborggade 2-4, 2200 Copenhagen, Denmark. URL : http://www.etiskraad.dk. THE NUFFIELD COUNCIL ON BIOETHICS. Address: 28 Bedford Square, London WC1B 3JS, UK. URL : http://www.nuffieldbioethics.org. ZENTRALE KOMMISSION ZUR WAHRUNG ETHISCHER GRUNDSÄTZE IN DER MEDIZIN UND IHREN GRENZGEBIETEN (ZENTRALE ETHIKKOMMISSION BEI DER BUNDESÄRZTEKAMMER, ZEKO). Anschrift: Herbert-Lewin-Platz 1, 10623 Berlin. URL : http://www.zentrale-ethikkommission.de.

Hinweise für Autoren Das Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik publiziert Beiträge, Berichte und Dokumente aus dem Bereich der ethischen Fragen von Medizin, Naturwissenschaften und Technik. Inhaltliche Schwerpunkte liegen in der philosophischen Reflexion von Grundfragen der Angewandten Ethik, in der ethischen Analyse von Anwendungsproblemen der modernen Wissenschaften sowie in der Untersuchung wissenschaftsethischer Problemfelder aus medizinischer, naturwissenschaftlicher, sozialwissenschaftlicher, ökonomischer und rechtlicher Perspektive. Eingesandte Beiträge und Berichte müssen bislang unveröffentlicht sein und dürfen bei keiner anderen Stelle als Publikationsangebot vorliegen. Die Manuskripte werden durch unabhängige Gutachter geprüft. Nach Entscheidung der Herausgeber über die Annahme und Mitteilung an den Autor erbittet die Redaktion die Übersendung der endgültigen Fassung. Abschließend erfolgt eine Druckfahnenkorrektur durch den Autor. Letzter Termin für die Zusendung von Artikeln ist jeweils Ende Februar des Erscheinungsjahres. Mögliche Sprachen sind Deutsch und Englisch. Manuskripte können in einfacher Kopie oder elektronisch in einem der gebräuchlichen WORDDateiformate zugeschickt werden. Beiträge müssen durch ein Abstract von nicht mehr als 150 Wörtern sowie durch ca. 5 Keywords eingeleitet werden (in der jeweiligen Sprache des Artikels). Literaturangaben sollten der Zitationsweise des Jahrbuchs gemäß sein, ein entsprechendes Style Sheet kann angefordert werden.

Manuskripteinsendungen und Anfragen werden erbeten an: Institut für Wissenschaft und Ethik – Redaktion Jahrbuch – Bonner Talweg 57 53113 Bonn Tel.: 0228 / 3364 1920 Fax: 0228 / 3364 1950 E-Mail: [email protected] URL: http://www.iwe.uni-bonn.de