Österreichisches Bankvertragsrecht: Band III: Zahlungsverkehr (Springers Handbücher der Rechtswissenschaft)

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Vorwort der Herausgeber zur 2. Auflage

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Vorwort der Herausgeber zur 2. Auflage Knapp 20 Jahre sind seit dem Erscheinen der ersten Auflage des Österreichischen Bankvertragsrechts vergangen. In dieser langen Zwischenzeit hat sich vieles geändert. Das betrifft vor allem die gesetzlichen Rahmenbedingungen des Bankrechts, das durch Einflüsse des europäischen Gemeinschaftsrechts in vielen Bereichen wesentlich an Regelungsdichte zugenommen hat. Diese Vorgaben, die sich nicht immer ohne Systembrüche in das österreichische Recht einfügen, führen des Öfteren zu Harmonisierungsproblemen zwischen der innerstaatlichen und der EU-einheitlichen Rechtsschicht. Vor allem wegen dieser neuen Herausforderungen, aber auch allgemein ist eine deutliche Zunahme der literarischen Beschäftigung mit diesen Materien festzustellen und werden wesentlich häufiger als vor zwanzig Jahren Sachverhalte mit bankrechtlichen Problemen an den OGH herangetragen, wovon Verbandsverfahren nach dem KSchG einen beträchtlichen Teil ausmachen. Diese haben in der Unwirksamerklärung mehrerer Regelungen der – gerade wegen des drohenden Nichtigkeitsverdikts über zahlreiche Bestimmungen der alten AGB der Banken neu gefassten – Allgemeinen Bankbedingungen und der bis dahin gebräuchlichen Zinsanpassungsklauseln im Aktiv- und Passivgeschäft ihren publikumswirksamen Höhepunkt gefunden. Alle diese neuen Entwicklungen müssen in der nunmehr in Angriff genommenen Neuauflage des Bankvertragsrechts berücksichtigt werden. Die damit verbundene enorme Aufgabe, aber auch die beträchtliche Ausweitung der behandelten Gebiete auf das Kreditkartengeschäft, Leasing, POS-System, E-Banking und die Kreditsicherheiten ließen es sinnvoll erscheinen, das Werk auf neun Bände aufzuteilen, um mit dem Erscheinen der ersten Teile möglichst bald beginnen und in Hinkunft auch flexibler auf den Bedarf nach einer Neuauflage reagieren zu können. Zur besseren Bewältigung der erhöhten Anforderungen soll auch die Erweiterung des Autorenteams durch zusätzliche Fachleute aus Wissenschaft und Praxis beitragen. Um die Brauchbarkeit der umfassenden Darstellung des Bankvertragsrecht für die tägliche Arbeit mit einschlägigen Problemen zu erhöhen, wurden für viele Bereiche Mitarbeiter aus der Bankpraxis gewonnen, die dem betreffenden Autor beratend beistehen und aufzeigen sollen, wo in der Praxis „der Schuh drückt“. Überdies werden in manchen Abschnitten auch Muster aus der Praxis abgedruckt. In formaler Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass bei den angeführten Entscheidungen nur mehr die Fundstelle im ÖBA und in der SZ, soweit das Erkenntnis dort veröffentlicht ist, sonst in derjenigen Zeitschrift, in der es am ausführlichsten wiedergegeben oder in einer Anmerkung besprochen wurde, zitiert wird. Dafür wird bei Entscheidungen, die ab 1990 ergangen sind, die

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Vorwort der Herausgeber zur 2. Auflage

Geschäftszahl angegeben, um den Zugang zu ihrem vollen Wortlaut über das RIS zu erleichtern. An weiteren Änderungen ist besonders hervorzuheben, dass Univ.-Prof. Dr. Peter Avancini auf eigenen Wunsch aus dem Herausgeber- und Autorenteam ausgeschieden und Univ.-Prof. Dr. Peter Apathy an seine Stelle getreten ist. Ferner erscheint das Bankvertragsrecht in der zweiten Auflage wegen unüberwindlicher Differenzen nicht mehr im Verlag Manz, sondern im Springer-Verlag. Diesem sind wir für die bereitwillige Übernahme des Projekts und für die besonders erfreuliche Zusammenarbeit sehr verbunden. Wir haben das Vorliegen des gesamten Werkes mit Ausnahme der Bände über die Kreditsicherheiten für Ende 2008 geplant. Die Streuung des Erscheinens der einzelnen Bände innerhalb dieses zeitlichen Rahmens macht es bei der Neubearbeitung leider notwendig, hinsichtlich noch nicht vorliegender Teile auf die erste Auflage zu verweisen. Wien/Linz im September 2007

Die Herausgeber

Vorwort der Autoren des 3. Bandes

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Vorwort der Autoren des 3. Bandes Dieser den „Zahlungsverkehr“ behandelnde Band enthält drei Kapitel, und zwar eines über die Giroüberweisung, das auch das Lastschriftverfahren umfasst, eines über Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal und E-Geld sowie als Neuheit gegenüber der Vorauflage eines über Electronic Banking. Der Verfasser des Abschnittes über die Giroüberweisung ist gleich geblieben, wurde jedoch von Bernhard Koch unterstützt, dem wertvolle Anregungen zu verdanken sind. Die Bearbeitung des Kapitels über Auszahlungen an Geldausgabeautomaten hat nunmehr Bernhard Koch an Stelle von Helmut Koziol übernommen. Für das Electronic Banking konnte mit Andreas Wiebe ein ausgewiesener Fachmann für dieses Gebiet gewonnen werden. Mit diesen Änderungen wurde von den Herausgebern dem Umstand Rechnung getragen, dass die Erörterung des Zahlungsverkehrs einerseits auch praktische Erfahrungen erfordert, um den Bedürfnissen der Benutzer des Werkes voll entsprechen zu können, andererseits aber auch besondere Kenntnisse nötig sind, um die neuen Entwicklungen im elektronischen Bereich juristisch erfassen zu können. Die Giroüberweisung bedurfte wegen der zahlreichen einschneidenden Änderungen der Rechtslage, die durch EU-Richtlinien erforderlich wurden, einer grundlegenden Überarbeitung, so dass erhebliche Teile, insbesondere über den grenzüberschreitenden Zahlungsverkehr, neu geschrieben werden mussten. Im Bereich des Lastschriftverfahrens war das juristisch anspruchsvolle Einzugsermächtigungsverfahren als Neuerung zu erörtern und das Internationale Privatrecht erfuhr durch das EVÜ einige Änderungen. Schließlich galt es auch, so manche zusätzliche Frage zu behandeln und die überaus zahlreichen literarischen Äußerungen und die neuere Judikatur einzuarbeiten. Auch der Abschnitt über die Geldausgabeautomaten musste aufgrund der rasanten wirtschaftlichen und technischen Entwicklung auf diesem Gebiet grundlegend überarbeitet und um Abschnitte zur Zahlung an der BankomatKasse und zum E-Geld erweitert werden. Electronic Banking ist mittlerweile weit verbreitet, so dass eine Behandlung der besonderen Probleme, die sich aus dem Einsatz elektronischer Kommunikation ergeben, dringend erforderlich war. Neben einer Analyse der Rechtsbeziehungen steht hier die Behandlung der besonderen Risiken und deren Verteilung zwischen den Parteien im Vordergrund. Einbezogen werden auch sich entwickelnde Zahlungsverfahren wie das Mobile Payment. Ein großer Dank für die besondere Unterstützung bei der Erstellung des Beitrags gilt Mag. Clemens Appl (WU Wien).

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Vorwort der Autoren des 3. Bandes

Die Bearbeitung ist auf dem Stand von August 2007. Der Abschnitt über die Giroüberweisung wurde allerdings schon im Februar 2007 fertig gestellt; wichtige neue Judikatur und Literatur wurde jedoch bis August 2007 noch nachgetragen. Die veröffentlichte österreichische Judikatur und Literatur wurde möglichst umfassend berücksichtigt. Es wurden aber auch in Deutschland und in der Schweiz erschienene Werke und Zeitschriftenbeiträge eingearbeitet. Entscheidungen des BGH werden nur dort zitiert, wo es nach den Umständen sinnvoll erscheint, und auch ohne Anspruch auf Vollständigkeit. Wir danken Frau Dr. Nora Wallner für ihre tatkräftige und wertvolle Unterstützung sowohl durch vorbereitende Hilfestellungen inhaltlicher Art als auch durch Tätigkeiten im formalen Bereich, wie insbesondere das Korrekturlesen und die Anfertigung der Register. Wien, im September 2007

Bernhard Koch Helmut Koziol Andreas Wiebe

Inhaltsverzeichnis

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Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort der Herausgeber zur 2. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Vorwort der Autoren des 3. Bandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abgekürzt zitierte Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Autoren- und Mitarbeiterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII

1. Kapitel Giroüberweisung und Lastschriftverfahren Von Helmut Koziol unter Mitarbeit von Bernhard Koch I. Rechtsquellen und deren Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der Anwendungsbereich des Überweisungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der Anwendungsbereich des Finalitätsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Der Anwendungsbereich der EU-Zahlungs-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Der Anwendungsbereich der Auftraggeberdaten-VO . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 3 4 5 6

II. Die Giroüberweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Der Begriff des Girogeschäftes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Giroüberweisung und Barzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Beziehungen zwischen den an der Überweisung Beteiligten im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Überweisenden und seiner Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Girovertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Entgeltlichkeit des Girovertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Überweisungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen eines wirksamen Überweisungsauftrages . . . . . . . . . 4. Die Bestimmung des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Angabe des Verwendungszweckes und Einschränkungen des Überweisungsauftrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Der Widerruf des Überweisungsauftrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Zulässigkeit des Widerrufs im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Widerruf bei innerbetrieblichen Überweisungen . . . . . . . . . . . c) Der Widerruf bei mehrgliedrigen Überweisungen . . . . . . . . . . . . . . 7. Die Anfechtung des Überweisungsauftrages wegen eines Irrtums . . . 8. Aufwandersatz und Schadenersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufwandersatz und Vorschuss bei Durchführung des Überweisungsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 6 9 15 20 20 20 24 25 28 30 31 32 32 33 34 36 37 37

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Inhaltsverzeichnis b) Aufwandersatz und Vorschuss bei fehlgeschlagenen Überweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufwandersatz und Vorschuss bei fehlendem Überweisungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unterlassung der Durchführung mangels Deckung . . . . . . . . . . . . . e) Schadenersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Besonderheiten bei grenzüberschreitenden Überweisungen nach dem ÜG und der EU-Zahlungs-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Informationspflichten vor Durchführung der Überweisung . . . . . . b) Informationspflichten nach Durchführung der Überweisung . . . . . c) Überweisungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Überweisungsfristen und Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Entgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Nichterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die Rechtsbeziehung zwischen dem Empfänger und seiner Bank . . . . . . 1. Der Zeitraum vor der Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Anspruch auf Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abtretung und Verpfändung des Anspruchs auf Gutschrift . . . . . . . 2. Die Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Gutschrift im zweipersonalen Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Gutschrift im dreipersonalen Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Gutschrift auf einem Konto pro Diverse . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Gutschrift eines Geldbetrages in ausländischer Währung . . . . . . . . 3. Einwendungsmöglichkeiten der Empfängerbank . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einwendungen betreffend die Gültigkeit der Gutschrift . . . . . . . . . b) Einwendungen aus dem Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einwendungen aus dem Inhalt der Anweisung . . . . . . . . . . . . . . . . d) Persönliche Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Stornorecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlen eines wirksamen Überweisungsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfügungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stornorecht und Schadenersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zeitliche Begrenzung des Stornorechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verpflichtung zum Storno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gegenansprüche und Einwendungen der Empfängerbank . . . . . . . . . 6. Besonderheiten bei grenzüberschreitenden Überweisungen nach dem ÜG und der EU-Zahlungs-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Informationspflichten vor Durchführung der Überweisung . . . . . . b) Informationspflichten nach Einlangen des Überweisungsbetrages c) Gutbuchungsfristen und Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entgelte für Überweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Nichterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Bereicherungsansprüche bei Vorliegen von Mängeln . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bei eingliedrigen Überweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mängel im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mängel im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mangelhaftigkeit beider Grundverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 41 43 43 45 45 48 48 50 52 52 53 53 53 55 56 56 57 58 61 62 63 63 67 67 67 67 68 69 69 70 70 71 72 72 72 73 73 73 74 74 74 74 75 76

Inhaltsverzeichnis

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d) Fehlen einer Anweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Unwirksamkeit allein der Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bei mehrgliedrigen Überweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76 80 81

III. Das Lastschriftverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die rechtliche Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Abbuchungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Einzugsermächtigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Das Verhältnis zwischen dem Zahlungspflichtigen und seiner Bank (Zahlstelle) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verpflichtungen der Zahlstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirksamkeit der Ermächtigungen; Widerruf, Anfechtung und Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Das Verhältnis zwischen dem Gläubiger (Zahlungsempfänger) und seiner Bank (Einzugsstelle) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beim Abbuchungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beim Einzugsermächtigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die Einlösung der Lastschrift und die Risikoverteilung zwischen Einzugsstelle und Zahlstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einlösung durch Belastungsbuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einlösung durch Verständigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Risikoverteilung zwischen Einzugsstelle und Zahlstelle . . . . . . . . . . . . 4. Haftung der Einzugsstelle gegenüber der Zahlstelle . . . . . . . . . . . . . . . F. Bereicherungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Die Überweisung im internationalen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 A. Die für die rechtsgeschäftlichen Beziehungen maßgebenden Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 B. Die für Schadenersatzansprüche maßgebende Rechtsordnung . . . . . . . . . 100 C. Die für Bereicherungsansprüche maßgebende Rechtsordnung . . . . . . . . 100 V. Giroüberweisung und Lastschriftverfahren im Konkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Wirksamkeit der Anweisung im Konkurs des Überweisenden . . . . . 1. Die Anweisung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besondere Fragen bei Giroüberweisung und Lastschriftverfahren . . . C. Die Gläubigeranfechtung im Konkurs des Überweisenden . . . . . . . . . . . . 1. Bei Anweisung auf Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Anfechtung der Anweisung selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Anfechtung der Grundverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Anfechtung der Zahlungsvorgänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bei Anweisung auf Kredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Anfechtung der Anweisung selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Anfechtung der Grundverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Anfechtung der Zahlungsvorgänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Der Konkurs einer beauftragten Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Wirksamkeit des Auftrags und die Bedeutung der Gutschriften nach allgemeinem Konkursrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Sonderregelung des Finalitätsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101 101 102 102 107 108 108 108 111 111 112 112 113 113 114 114 114 115

XII

Inhaltsverzeichnis

2. Kapitel Auszahlung am Geldausgabeautomaten („Bankomat“), Zahlung am POS-Terminal („Bankomatkasse“), E-Geld Von Bernhard Koch I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 II. Die Rechtsbeziehungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 III. Die rechtliche Konstruktion des Verhältnisses Kunde – kartenausgebendes Kreditinstitut – GAA-aufstellendes Kreditinstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 IV. Die rechtliche Konstruktion des Verhältnisses Kunde – kartenausgebendes Kreditinstitut – Unternehmer bei Zahlung am POS-Terminal . . . . . . . . . . . . . 126 V. Die rechtliche Konstruktion des Verhältnisses Kunde – kartenausgebendes Kreditinstitut – Unternehmer bei Zahlung mit E-Geld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 VI. Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Der Anspruch der GAA-aufstellenden Bank auf Deckung . . . . . . . . . . . . B. Ansprüche des kartenausgebenden Kreditinstituts gegen seinen Kunden C. Betriebspflicht des GAA-aufstellenden Kreditinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . D. Haftung bei Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die Tragung der Nachteile bei Abhandenkommen, missbräuchlicher Verwendung oder Fälschung der Bezugskarte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Ansprüche auf Herausgabe der Karte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Ansprüche gegenüber dem unbefugten Kartenbenutzer . . . . . . . . . . . . . .

129 129 130 131 131 133 142 142

3. Kapitel Electronic Banking Von Andreas Wiebe I. Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Online-Banking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Internet-Banking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Mobile-Banking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 146 147 147 148

II. Rechtsbeziehungen beim E-Banking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Vertragsrechtlicher Rahmen zwischen Bank und Kunde . . . . . . . . . . . . . . 1. Girovertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichten aus Fernabsatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundsätze elektronischer Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die E-Bankingvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Einbeziehung und Inhaltskontrolle von E-Banking-AGB . . . . . . . . . . . . . .

148 148 148 149 151 154 156

III. Haftung bei Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Technische Grundlagen und Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sicherung der Authentizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Passwörter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) PIN-/TAN-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) HBCI-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

157 157 157 158 159 159 160

Inhaltsverzeichnis d) Multi-Bank-Standard (MBS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Elektronische Signatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Technische Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sicherheitsdefizite und -gefahren im Kommunikationssystem . . . . . . . a) Endnutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragungsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bankdienstleister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haftungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auftrag § 1014 ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung des Kunden bei Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anscheinsvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Positive Vertragsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftung der Bank bei Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Haftungsverteilung bei fehlendem Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 31a KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 1014 ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sphärentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zurechnung nach dem Risikoprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Risikozuweisung beim E-Banking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kenntniserlangung aus Kundensphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kenntniserlangung aus der Sphäre der Bank . . . . . . . . . . . . . . Kenntniserlangung aus dem Bereich des E-Banking-Systems . 2. Sorgfalts- und Haftungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Beweisfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII 161 161 162 163 164 164 166 166 167 167 167 167 169 171 173 173 173 175 177 180 180 181 181 183 188

IV. Haftung bei technischen Störungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 A. Rechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 B. Dispositionsrelevante Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 V. Zahlungslösungen zwischen E-Commerce und E-Banking . . . . . . . . . . . . . . . 196 A. Electronic Bill Presentment and Payment (EBPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 B. Electronic Payment Standard (EPS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 VI. Mobile Payments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Systematische und technologische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Transaktionssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reselling-Modell (MNO-basierend) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zessions-Modell (MNO-basierend) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kredit-Modell (Bank-basierend) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

198 198 199 199 200 201

Register der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte, Fassung 2000/2003 . . 203 Register der AGB der Österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung 1979 . . . 205 Register der Gesetzesstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

Abkürzungsverzeichnis

XV

Abkürzungsverzeichnis aA ABB

AGB Anm Art AStN ASVG AT

= anderer Ansicht = Allgemeine Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte 2000, Revision 2003 = Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch = Amtsblatt = Absatz = Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) = 1. Aktiengesellschaft 2. Amtsgericht = Allgemeine Geschäftsbedingungen = Anmerkung = Artikel = Aktuelle Steuer News (Zeitschrift) = Allgemeines Sozialversicherungsgesetz = Allgemeiner Teil

BAO BB Bd BG BGB BGBl BGH BGHZ BIC BlgNR BMF BT BWG bzw

= = = = = = = = = = = = = =

CI COM CR

= Computerrecht intern (Zeitschrift, aufgegangen in ITRB = IT-Rechts-Berater) = Commission = Computer und Recht (Zeitschrift)

d DB DepG DevG dh

= = = = =

ABGB ABl Abs AcP AG

Bundesabgabenordnung Der Betriebsberater (Zeitschrift) Band Bundesgesetz (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt (deutscher) Bundesgerichtshof Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bank Identifier Code Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrats Bundesministerium für Finanzen Besonderer Teil Bankwesengesetz beziehungsweise

deutsch (iVm einer weiteren Abkürzung) Der Betrieb (Zeitschrift) Depotgesetz Devisengesetz das heißt

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Die Bank Diss DNS DuD

= = = =

E

ECG ecolex ECU EDV EG EO EPS ErgL EStG etc EU EvBl EVÜ EWR

= 1. Entscheidung 2. Electronic = Erläuternde Bemerkungen = Electronic Bill Presentment and Payment = Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage = 1. Eurocheque 2. Electronic Cash = E-Commerce-Gesetz = ecolex, Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht = European Currency Unit = Elektronische Datenverarbeitung = Europäische Gemeinschaften = Exekutionsordnung = Electronic Payment Standard = Ergänzungslieferung = Einkommensteuergesetz = et cetera = Europäische Union = Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in der ÖJZ = Europäisches Schuldvertragsübereinkommen = Europäischer Wirtschaftsraum

f FBG FernFinG ff FinG FN FS

= = = = = = =

und der (die) folgende Firmenbuchgesetz Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz und die folgenden Finalitätsgesetz Fußnote Festschrift

G GAA GedS GIUNF

= = = =

GmbH GOG GP GUG GZ

= = = = =

Gesetz Geldausgabeautomat Gedenkschrift Glaser/Unger (Hrsg), Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des kk Obersten Gerichtshofes, Neue Folge Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gerichtsorganisationsgesetz Gesetzgebungsperiode Grundbuchsumstellungsgesetz Geschäftszahl

hA HB HBCI hM Hrsg

= = = = =

herrschende Ansicht Handbuch Home-Banking-Computer-Interface herrschende Meinung Herausgeber

EB EBPP EBzRV ec

Zeitschrift für Bankpolitik und Praxis Dissertation Domain Name Server Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis HS HSDPA HTML HTTPS

= = = =

Handelsrechtliche Entscheidungen High Speed Downlink Packet Access Hypertext Markup Language Hypertext Transfer Protocol Secure

IBAN idF idR InsO IP IPRG iSd iSv IT iVm

= = = = = = = = = =

International Bank Account Number in der Fassung in der Regel (deutsche) Insolvenzordnung Internet Protocol BG über das internationale Privatrecht im Sinne des/der im Sinne von Information Technology in Verbindung mit

JBl JR JurPC JuS JZ

= = = = =

Juristische Blätter (Zeitschrift) Juristische Rundschau (Zeitschrift) Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik und Informationsrecht Juristische Schulung (Zeitschrift) (deutsche) Juristenzeitung

KO Komm KSchG KWG

= = = =

Konkursordnung Kommentar Konsumentenschutzgesetz Kreditwesengesetz

LG lit

= Landesgericht = litera

M MBS mE MMR

= = = =

MMS MNO MR MünchKomm mwN

= = = = =

NJW NZ

= Neue Juristische Wochenschrift = Österreichische Notariats-Zeitung

ÖBA OeNB OGH ÖJZ OLG OLI OR

= = = = = = =

Mobile Multi-Bank-Standard meines Erachtens Multimedia und Recht, Zeitschrift für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht Multimedia Messaging Service Mobile Network Operator Medien und Recht (Zeitschrift) Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen

Österreichisches Bank-Archiv (Zeitschrift) Oesterreichische Nationalbank Oberster Gerichtshof Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht online to issuer (Schweizer) Obligationenrecht

XVII

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

P PC PIN Pkt POS

= = = = =

Punkt(e) Personal Computer Personal Identification Number Punkt Point of Sales

QuHGZ

= Quartalshefte der Girozentrale

R RdA RdW recht RL Rspr RWZ Rz RZB

= = = = = = = = =

S SAG Sec SET SigG SJZ SMS SR SSL StGB SZ

= = = = = = = = = = =

Recht Das Recht der Arbeit (Zeitschrift) Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zeitschrift) Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis Richtlinie Rechtsprechung Österreichische Zeitschrift für Rechnungswesen Randzahl Raiffeisen Zentralbank Österreich

SZW

Seite Die Schweizerische Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Section Secure Electronic Transfer Signaturgesetz Schweizerische Juristenzeitung Short Message Service Schuldrecht Secure Socket Layer Strafgesetzbuch Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen = Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

TAN TCP TKG TLS

= = = =

Transaktionsnummer Transmission Control Protocol Telekommunikationsgesetz Transport Layer Security

ua uä ÜG UGB UMTS uU

= = = = = =

unter anderem und ähnliche(s) Überweisungsgesetz Unternehmensgesetzbuch Universal Mobile Communications System unter Umständen

VBG vgl VO VR VuR

= = = = =

Vertragsbedienstetengesetz vergleiche Verordnung Die Versicherungsrundschau, Zeitschrift für das Versicherungswesen Verbraucher und Recht (Zeitschrift)

WAP wbl

= Wireless Application Protocol = Wirtschaftsrechtliche Blätter (Beilage zu JBl)

Abkürzungsverzeichnis

XIX

WM WuR WWW

= Wertpapier-Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht = Wirtschaft und Recht (Zeitschrift) = World Wide Web

Z ZAS zB ZBB ZfRV ZGS ZHR ZIP ZPO

= = = = = = = = =

Ziffer Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung

Abgekürzt zitierte Literatur

XXI

Abgekürzt zitierte Literatur Apathy/Riedler, Schuldrecht. Besonderer Teil2 (2002): Apathy/Riedler, SR BT. Bartsch/Pollak, Konkurs-, Ausgleichs-, Anfechtungsordnung, Einführungsverordnung und Geschäftsaufsichtsgesetz3 I (1937): Bartsch/Pollak, KO I. Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht4 I (2000): Autor in Buchegger, InsolvenzR I §. Canaris, Bankvertragsrecht3 I (1988): Canaris, BVR3 Rz. Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts2 II/1: Das Recht der Schuldverhältnisse (1928): Ehrenzweig II/1. Fremuth/Laurer/Pötzelberger/Ruess, Handkommentar zum Kreditwesengesetz2 (1991): Autor in KWG-Komm § Rz. Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Die österreichischen Kreditwesengesetze (1980): Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § Anm. Iro/Koziol, Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte. Kommentar (2001): Autor in Iro/Koziol, ABB Z Rz. Klang/Gschnitzer (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch2 IV – VI (1951 – 1978): Autor in Klang Band. Konecny/Schubert (Hrsg), Kommentar zu den Insolvenzgesetzen (seit 1997): Autor in Konecny/Schubert, InsolvenzG § Rz. Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), Kurzkommentar zum ABGB2 (2007): Autor in KBB2 § Rz. Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts I13 bearbeitet von A. Kletecˇka (2006), II13 bearbeitet von R. Welser (2007): Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 Band. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 (1997); II2 (1984): Koziol, HaftpflichtR I Rz; II Seite. Mayrhofer, Das Recht der Schuldverhältnisse I, Allgemeiner Teil (1986) (3. Auflage des Systems des österreichischen allgemeinen Privatrechts von Ehrenzweig): Mayrhofer, SR AT. Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch3 I (2000), II (ab 2002): Autor in Rummel, ABGB3 § Rz. Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Handbuch2 I (2001): Autor in BankRHB § Rz. Schinnerer/Avancini, Bankverträge3 I (1975): Schinnerer/Avancini I. Schwimann (Hrsg), Praxiskommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch3 IV – VI (2006): Autor in Schwimann, ABGB § Rz.

Autoren- und Mitarbeiterliste

XXIII

Autoren- und Mitarbeiterliste Dr. Bernhard Koch Abteilungsdirektor der Raiffeisen Zentralbank (Legal and Compliance) Univ.-Prof. i. R. Dr. Dr. h. c. Helmut Koziol Direktor der Forschungsstelle für Europäisches Schadenersatzrecht der Österreichischen Akademie der Wissenschaften Univ.-Prof. Dr. Andreas Wiebe, LL.M. Institut für Bürgerliches Recht, Handels- und Wertpapierrecht, Abteilung für Informationsrecht und Immaterialgüterrecht, Wirtschaftsuniversität Wien

Rechtsquellen und deren Anwendungsbereich

1

1. Kapitel Giroüberweisung und Lastschriftverfahren Von Helmut Koziol unter Mitarbeit von Bernhard Koch

I. Rechtsquellen und deren Anwendungsbereich Literatur: P. Bydlinski, Pflichten und Haftung der Banken im internationalen Überweisungsverkehr, ÖBA 1998, 833; derselbe, Ausgewählte Rechtsfragen der Banküberweisung, insbesondere nach dem Überweisungsgesetz, ÖBA 2002, 865; Hadding, Die EG-Richtlinie über grenzüberschreitende Überweisungen, in Horn/Schimansky (Hrsg), Bankrecht 1998 (1998) 125; Hadding/Schneider (Hrsg), Grenzüberschreitender Zahlungsverkehr im Europäischen Binnenmarkt (1997); Jergitsch, „Finalität“ als Schutz vor systemischen Risken in Zahlungs- und Wertpapierliefersystemen, ÖBA 1999, 537; B. Koch, Der Rechtsrahmen für Kontoführungs- und Zahlungsverkehrsentgelte in Österreich (2004) 41 ff; B. Schmitt, Grenzüberschreitende Überweisungen (1999); U. H. Schneider, Das Recht der grenzüberschreitenden Überweisung – Rechtsvergleichung und Rechtsangleichung, in Blaurock (Hrsg), Das Recht der grenzüberschreitenden Überweisung (2000) 133; Troberg/Schwimann, Die Richtlinie vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, in Blaurock (Hrsg), Das Recht der grenzüberschreitenden Überweisung (2000) 73.

A. Überblick Der bargeldlose Zahlungsverkehr hat weder im ABGB noch im UGB eine 1/1 gesetzliche Regelung erfahren, so dass bloß die allgemeineren Bestimmungen, insbesondere über Auftrag und Anweisung, als Rechtsgrundlage dienen können. Im BWG findet sich lediglich eine Definition der Giroüberweisung (§ 1 Abs 1 Z 2 BWG) und eine Bestimmung über die Wertstellung im Geldverkehr mit Verbrauchern (§ 37 BWG). Einschneidende Änderungen dieser Rechtslage wurden in jüngerer Zeit jedoch durch EU-rechtliche Vorgaben, insbesondere die Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. 1. 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen1 (im Folgenden kurz Überweisungs-RL) veranlasst, die von dem 1992 verabschiedeten Modellgesetz der United Nations 1

ABl L 43 vom 14. 2. 1997, 25.

2

Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Commission on International Trade Law (UNCITRAL) beeinflusst wurde2. Die Richtlinie wurde durch das Überweisungsgesetz (ÜG)3 in nationales Recht umgesetzt. Die etwas später erlassene Finalitätsrichtlinie 98/26/EG vom 19. 5. 19984 betrifft die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungssystemen; sie wurde durch das Finalitätsgesetz (FinG)5 vom österreichischen Gesetzgeber umgesetzt. Schließlich brachte die Verordnung 2560/2001/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. 12. 2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro6 (im Folgenden kurz EU-Zahlungs-VO) eine Teilregelung der Überweisungsentgelte. Zwecks Eindämmung von Schwarzgeldströmen und Verhinderung von Terrorfinanzierungen fordert jüngst die Verordnung 1781/2006/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. 11. 2006 über die Übermittlung von Angaben zum Auftraggeber bei Geldtransfers (kurz: Auftraggeberdaten-VO) Angaben zur Person des Auftraggebers, die eine lückenlose Rückverfolgung von Zahlungsvorgängen ermöglichen sollen. Anders als der deutsche7 hat der österreichische Gesetzgeber die Überweisungs-RL nicht zum Anlass genommen, das Recht des bargeldlosen Zahlungsverkehrs umfassend neu zu regeln. Das ist insofern durchaus verständlich, als die Qualität der Überweisungs-RL sicherlich keinen Anreiz bot, deren Regelungen generell an die Stelle des bisherigen Rechts zu setzen, von dem es vielfach in wenig überzeugender Weise abweicht.8 Das hat jedoch andererseits die höchst unerfreuliche Folge, dass die von der EU als – sehr punktuelle – Rechtsharmonisierung gedachte Richtlinie eine ganz erhebliche Rechtszersplitterung mit sich bringt: Die Richtlinie führt zunächst zu Dissonanzen innerhalb der österreichischen Rechtsordnung, indem diese mit ihr fremdartigen Regelungen durchsetzt wird. Die Normierung bloß eines Teiles 2

3 4 5 6 7

8

Siehe dazu etwa Schinnerer, Zum „Leitfaden“-Entwurf von UNCITRAL über den internationalen elektronischen Überweisungsverkehr, ÖBA 1985, 226; Hadding/ Schneider, Die einheitliche Regelung des internationalen Überweisungsverkehrs durch das UNCITRAL-Modellgesetz, WM 1993, 629; Genner, Das UNCITRAL Modellgesetz über den internationalen Überweisungsverkehr, ZEuP 1995, 61; Schneider, Die einheitliche Regelung des internationalen Überweisungsverkehrs durch das UNCITRAL-Modellgesetz, in Hadding/Schneider (Hrsg), Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung (1992) 491; Wulff, Das UNCITRAL-Modellgesetz über den grenzüberschreitenden Überweisungsverkehr (1998); Schneider in Blaurock, Grenzüberschreitende Überweisung 133 ff. BGBl I 123/1999. ABl L 166/45. BGBl I 123/1999. ABl L 344 vom 28. 12. 2001, 13. Siehe die §§ 676a – 676g BGB und dazu Ehmann/Hadding, EG-ÜberweisungsRichtlinie und Umsetzung, WM 1999, Sonderbeilage 3; Gößmann/van Look, Die Banküberweisung nach dem Überweisungsgesetz, WM 2000, Sonderbeilage 1, 3; Grundmann, Grundsatz- und Praxisprobleme des neuen deutschen Überweisungsrechts, WM 2000, 2269 f; Schimansky, Die EU-Überweisungsrichtlinie und ihre Umsetzung am Beispiel des deutschen Rechts, in Wiegand (Hrsg), Rechtliche Probleme des Zahlungsverkehrs (2000) 1; Schmidt-Räntsch, Zur Umsetzung der Überweisungsrichtlinie, in Horn/Schimansky (Hrsg), Bankrecht 1998 (1998) 139. Dazu näher P. Bydlinski, ÖBA 1998, 833.

Rechtsquellen und deren Anwendungsbereich

3

der Sachfragen der Überweisungen durch die Überweisungs-RL führt schließlich dazu, dass selbst in dem von der Richtlinie erfassten Bereich neben dem EU-Recht noch in erheblichem Maße das nationale Recht weiterhin unverändert zur Anwendung kommen muss und insofern keineswegs Übereinstimmung zwischen den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten besteht, nicht einmal soweit es um die rechtlichen Grundfragen der Überweisungen geht. Es kommt darüber hinaus nicht nur zu Unterschieden zwischen einerseits nationalen und andererseits grenzüberschreitenden Überweisungen, sondern auch zwischen dem Überweisungsverkehr mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und mit Drittstaaten. Vor allem wegen der von der Überweisungs-RL vorgenommenen Differenzierung zwischen „großen“ und „kleinen“ Beträgen wird schließlich selbst der Überweisungsverkehr mit den Mitgliedstaaten der EU alles andere denn einheitlich behandelt. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass die Anwendungsbereiche der Überweisungs-RL und des ÜG, der Finalitäts-RL und des Finalitätsgesetzes sowie der EU-Zahlungs-VO sich keineswegs decken und es daher zu einer weiteren unterschiedlichen Behandlung von Überweisungen kommt. Überdies können bei einer Überweisung all diese europarechtlichen Regelungen nebeneinander und zusätzlich zu den allgemeinen innerstaatlichen Normen zur Anwendung gelangen. Nicht näher einzugehen ist hier auf das Fern-FinanzdienstleistungsG (FernFinG) vom 1. 10. 2004, BGBl I 2004/62. Es betrifft nur die Grundvereinbarung („erste Dienstleistungsvereinbarung“); die vom Gesetz vorgesehenen Informationspflichten und Rücktrittsrechte sind daher nicht für die einzelne Giroüberweisung, sondern allenfalls für die Kontoeröffnung bedeutsam. Das FernFinG wird daher ausführlich an anderer Stelle behandelt (Bd I2 Rz 1/ 356 ff).

B. Der Anwendungsbereich des Überweisungsgesetzes Das ÜG ist gemäß seinem § 1 Abs 1 nur bei grenzüberschreitenden Überwei- 1/2 sungen anwendbar, nicht also bei Inlandsüberweisungen9. Da das ÜG vor allem weitgehende Schutzbestimmungen zugunsten des Überweisenden und des Empfängers enthält, kommt es damit zu dem eigenartigen und sachlich wohl durch nichts zu rechtfertigenden Ergebnis, dass die an Inlandsüberweisungen beteiligten Kunden schlechter gestellt sind als jene bei Auslandsüberweisungen.10 Das Gesetz spricht ohne Einschränkung von grenzüberschreitend; dennoch ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber bloß nicht fähig war, den Anwendungsbereich treffend zu umschreiben und er lediglich Zahlungsvorgänge innerhalb des EWR erfassen wollte. Das ist daraus ableitbar, dass er bloß die Richtlinie umsetzen wollte und diese nur für Zahlungsvorgänge 9

10

Zur Möglichkeit analoger Anwendung des ÜG siehe P. Bydlinski, ÖBA 2002, 866; Voraussetzung wäre aber jedenfalls das Vorliegen einer Regelungslücke. Dies war auch einer der entscheidenden Gründe, warum der deutsche Gesetzgeber eine generelle Regelung getroffen hat; vgl die Regierungsbegründung in Bundesrats – Drucksache 163/99, 18 f.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

innerhalb der EG gilt.11 Ferner bestehen bei Überweisungen in Drittstaaten ganz andere Risken, die gegen eine Gleichstellung sprechen.12 Nicht angesprochen wird im ÜG die Frage, ob eine grenzüberschreitende Überweisung auch dann vorliegt, wenn die Empfängerbank eine Zweigstelle der überweisenden Bank ist. Art 2 lit d der Überweisungs-RL stellt hingegen klar, dass Zweigstellen eines Kreditinstituts in unterschiedlichen Mitgliedstaaten als selbständige Institute gelten, und ferner hält lit f fest, dass grenzüberschreitende Überweisungen dann vorliegen, wenn der Auftraggeber ein Institut oder eine Zweigstelle in einem Mitgliedstaat veranlasst, einem Begünstigten bei einem Institut oder einer Zweigstelle in einem anderen Mitgliedstaat zur Verfügung zu stehen. Da das ÜG richtlinienkonform auszulegen ist, sollte auch im nationalen Recht von dieser Lösung ausgegangen werden. Erfasst werden vom ÜG ferner nur Überweisungen in Euro oder in Währungen der Vertragsstaaten des EWR-Abkommens. Da Liechtenstein Mitglied des EWR ist und den Schweizer Franken als offizielle Währung eingeführt hat, gilt das ÜG auch für diese Währung.13 Die Anwendbarkeit hängt weiters davon ab, dass ein Betrag „bis zu 50 000 Euro“ überwiesen wird; Beträge von genau E 50.000 fallen daher wohl nicht mehr unter das Gesetz14. Schließlich gelten die im ÜG festgelegten Pflichten „nicht gegenüber Unternehmen im Sinne von Art 2 lit a bis c der Richtlinie 97/5/EG“. Damit wird nicht etwa eine Einschränkung des Anwendungsbereiches des ÜG auf Verbraucher vorgesehen; unter den angesprochenen Unternehmen werden nämlich nur Kreditinstitute, andere gewerbsmäßig grenzüberschreitende Überweisungen ausführende Institute und Finanzinstitute verstanden15. C. Der Anwendungsbereich des Finalitätsgesetzes 1/3

Entscheidend für den Anwendungsbereich des Finalitätsgesetzes16 ist der Begriff des „Systems“, unter dem jedoch nichts anderes verstanden wird als eine Vereinbarung zwischen mindestens drei Teilnehmern über die Durchführung von Zahlungs- und Übertragungsaufträgen nach gemeinsamen Regeln und vereinheitlichten Vorgaben (§ 2)17. Die Vereinbarung muss ferner dem Recht eines von den Teilnehmern gewählten Vertragsstaates des EWR11 12 13 14

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Siehe Art 2 lit f Überweisungs-RL. Vgl hiezu P. Bydlinski, ÖBA 2002, 867. Näher dazu P. Bydlinski, ÖBA 2002, 867. So P. Bydlinski, ÖBA 2002, 868. Dafür spricht auch deutlich der Erwägungsgrund 7 der Überweisungs-RL: „Entsprechend der Zielsetzung im zweiten Erwägungsgrund sollte diese Richtlinie für alle Überweisungen über einen Betrag von weniger als 50 000 ECU gelten.“ Es dient nicht gerade der leichten Anwendbarkeit des ÜG, dass es auf die Definitionen der Überweisungs-RL verweist, diese aber ihrerseits auf zwei weitere Richtlinien weiterverweisen. Siehe Jergitsch, ÖBA 1999, 539 f. Wichtige Beispiele für derartige Systeme in Österreich sind die von der Oesterreichischen Kontrollbank betriebene Wertpapiersammelbank und das von der OeNB betriebene Zahlungsverkehrsettlement-System ARTIS.

Rechtsquellen und deren Anwendungsbereich

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Abkommens unterliegen, wobei nur das Recht eines Vertragsstaates in Betracht kommt, in dem einer der Teilnehmer seine Hauptverwaltung hat. Schließlich ist vorausgesetzt, dass die Vereinbarung der Europäischen Kommission gemeldet worden ist. Teilnehmer (§ 7) können Institute, zentrale Vertragsparteien, Verrechnungs- oder Clearingstellen sein; Institute (§ 3) wiederum sind Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Körperschaften öffentlichen Rechts und Unternehmen, die mit einer öffentlichen Garantie ausgestattet sind. Auch Unternehmen mit Hauptverwaltung außerhalb der Gemeinschaft, deren Tätigkeit der eines Kreditinstituts oder einer Wertpapierfirma entspricht, sind Institute. Da anders als im ÜG nicht an grenzüberschreitende Überweisungen angeknüpft wird, sondern – soweit es hier von Bedeutung ist – an Zahlungsaufträge zwischen Teilnehmern (§ 10), gilt das Finalitätsgesetz auch bei Inlandsüberweisungen, wenn die beteiligten Banken ihren Sitz in einem Staat haben. Andererseits können auch Überweisungen erfasst sein, die nicht aus einem Vertragsstaat stammen oder an eine Empfängerbank gerichtet sind, die ihren Sitz nicht in einem Vertragsstaat hat. Schließlich gilt das Gesetz für Zahlungsaufträge in beliebigen Währungen (§ 1). D. Der Anwendungsbereich der EU-Zahlungs-VO Diese VO gilt für grenzüberschreitende innergemeinschaftliche Zahlungen in 1/4 Euro (Art 1); anders als das ÜG also nur für die EG-Mitgliedstaaten, allerdings auch solche außerhalb der Euro-Zone, nicht jedoch für Vertragsstaaten des EWR-Abkommens und auch nicht für Zahlungen in Währungen dieser Vertragsstaaten. Art 9 sieht jedoch, versteckt unter der Überschrift „Inkrafttreten“, die Möglichkeit des Beschluss eines Mitgliedslandes, die Anwendung der VO auf seine Währung auszudehnen, vor. Für die Wirksamkeit der Ausdehnung auf diese Währung ist die Unterrichtung der Kommission und die Veröffentlichung im Amtsblatt erforderlich18. Von dieser Möglichkeit hat Schweden Gebrauch gemacht. Auf den ersten Blick mag es scheinen, dass die VO zwar gemäß Art 1 nur Vorschriften über grenzüberschreitende Zahlungen festlegt, demgegenüber jedoch in Abs 1 des die Gebührentransparenz betreffenden Art 4 auch Informationspflichten für Zahlungen innerhalb des Mitgliedstaates vorsieht. Diese Informationspflichten dürften jedoch – entsprechend dem umschriebenen Anwendungsbereich – nur gegenüber Kunden bestehen, die grenzüberschreitende Zahlungen durchführen wollen und diese Mitteilung benötigen, um einen Vergleich der Überweisungsgebühren vornehmen zu können. So wie das ÜG erfasst die VO nur Zahlungen bis zu einem Betrag von E 50.000. Ausgeschlossen ist die Anwendung der VO auf „grenzüberschreitende Zahlungen, die zwischen Instituten auf deren eigene Rechnung vorgenommen werden.“ Institute sind gemäß Art 2 lit e VO natürliche oder juristische Personen, die gewerbsmäßig grenzüberschreitende Zahlungen ausführen. 18

Zur Problematik dieser Möglichkeit B. Koch, Zahlungsverkehrsentgelte 42 f.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Kreditinstitute fallen unter diese Institute, so dass insofern keine Abweichung vom ÜG besteht. Finanzinstitute zählen hingegen nicht dazu, so dass ein weiterer Unterschied zum ÜG gegeben ist.

E. Der Anwendungsbereich der Auftraggeberdaten-VO 1/5

Gemäß Art 3 gilt diese VO für Geldtransfers gleich welcher Währung von oder an Zahlungsverkehrsdienstleister mit Sitz in der Gemeinschaft. Die VO greift daher auch ein, wenn es sich um Geldtransfers von einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft in einen Staat außerhalb der Gemeinschaft handelt und umgekehrt. Ausgenommen sind unter bestimmten Voraussetzungen Geldtransfers mit einer Kredit- oder Debetkarte sowie Geldtransfers, die über ein Mobiltelefon oder ein anderes digitales oder Informations-Technologie-Gerät durchgeführt werden. Die Mitgliedstaaten können jedoch auch die Nichtanwendung der VO für bestimmte Inlandsüberweisungen unter E 1000,– vorsehen, die auf ein Konto des Begünstigten erfolgen, auf das Zahlungen für die Lieferung von Güter- oder Dienstleistungen erfolgen können.

II. Die Giroüberweisung Literatur: Hadding/Häuser, Rechtsfragen des Giroverhältnisses, ZHR 145 (1981) 138; dieselben, Gutschrift und Widerruf des Überweisungsauftrags im Giroverhältnis, WM 1988, 1149; Heermann, Geld und Geldgeschäfte (2003); Hefermehl, Rechtsfragen des Überweisungsverkehrs, Möhring-FS (1975) 381; Helbig, Die Giroüberweisung, deren Widerruf und Anfechtung nach deutschem und schweizerischem Recht (1970); Hellner, Rechtsprobleme des Zahlungsverkehrs unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, ZHR 145 (1981) 109; Janisch, Online Banking (2001); Kleiner, Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Giro- und Kontokorrentvertrag2 (1964); Koller/Kissling, Anweisung und Dokumentenakkreditiv im Zahlungsverkehr, in Wiegand (Hrsg), Rechtliche Probleme des Zahlungsverkehrs (2000) 23; Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr (2001) 130ff; Meyer-Cording, Das Recht der Banküberweisung (1951); Möschel, Fehlerhafte Banküberweisung und Bereicherungsausgleich, JuS 1972, 297; derselbe, Dogmatische Strukturen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 186 (1986) 187; Putzo, Erfüllung mit Buchgeld und die Haftung der Beteiligten wegen ungerechtfertigter Bereicherung (1977); Schlegelberger/Hefermehl, Handelsgesetzbuch5 IV (1976) Anhang zu § 365; Schoele, Das Recht der Überweisung (1937); Schön, Prinzipien des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 198 (1998) 401; Schürmann, Haftung im mehrgliedrigen bargeldlosen Zahlungsverkehr (1994); Wiegand/Hodel, Die bargeldlose Zahlung im schweizerischen Recht, in Wiegand (Hrsg), Rechtliche Probleme des Zahlungsverkehrs (2000) 179.

A. Der Begriff des Girogeschäftes 1/6

Girogeschäft ist die Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs in laufender Rechnung für andere (§ 1 Abs 1

Die Giroüberweisung

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Z 2 BWG)19. Der Girovertrag dient der vertraglichen Regelung dieses bargeldlosen Zahlungsverkehrs: Die Kreditunternehmung wird verpflichtet, Überweisungen an Dritte durchzuführen und Überweisungen von dritter Seite für den Kunden entgegenzunehmen. Die Bareinzahlungen des Kunden oder eines Dritten und die Barauszahlungen an den Kunden oder einen Dritten finden in der Legaldefinition keine Erwähnung. Es ist eine begriffliche Frage, ob das Girogeschäft deswegen auf den bargeldlosen Bereich beschränkt oder ob davon ausgegangen wird, dass das Girogeschäft neben dem charakteristischen Bereich des bargeldlosen Verkehrs auch die baren Aus- und Einzahlungen erfasst20. Vertritt man ersteres, so ist die Regelung der baren Ein- und Auszahlungen im Kontovertrag zu suchen21, was im Ergebnis aber ohne Bedeutung ist. Dem bargeldlosen Zahlungsverkehr kommt im Rahmen der gesamten Geldwirtschaft außerordentliche Relevanz zu. „Seine Pflege fördert die Bildung neuer Guthaben durch Auffangen freigewordener Barmittel und verhindert die Umwandlung bestehender Guthaben in Bargeld, wirkt daher regulierend auf den Geldumlauf und begünstigt die der Gesamtwirtschaft dienliche Ansammlung und Bereitstellung verfügbarer Kapitalien. Außerdem ergeben sich aus der Anwendung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs für den Bankkunden nicht unerhebliche Vorteile, die vorwiegend in der bequemen, raschen, sicheren und billigen Durchführung liegen, da sowohl zeitraubende Manipulation als auch Kosten und Risken für Bargeldzusendungen und Geldzustellungen ausgeschaltet werden.“22 Der bargeldlose Zahlungsverkehr kann nicht nur durch Überweisung auf 1/7 Grund eines Girovertrages bewerkstelligt werden. Zu denken ist auch an jene Einzelüberweisungen, bei denen der Bank ein Geldbetrag mit dem Auftrag übergeben wird, diesen dem Konto eines Dritten gutzubringen. Diese Einzelüberweisungen sind den Giroüberweisungen gleichzustellen, da entschei19

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S. Brügmann, Das Recht auf ein Girokonto im System des Verbraucherschutzes gegenüber Banken (1999) prüft, ob wegen der Bedeutung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs die Notwendigkeit besteht, die Möglichkeit der Teilnahme der Verbraucher am Giroverkehr durch einen Kontrahierungszwang abzusichern; er lehnt eine derartige gesetzliche Verpflichtung der Kreditinstitute ab, fordert jedoch deren verstärkte Selbstverpflichtung. In Deutschland hat der Zentrale Kreditausschuss unter Mitwirkung des Finanzministeriums eine Empfehlung „Girokonto für jedermann“ erarbeitet; siehe dazu J. Koch, Das Girokonto für jedermann – ein altes Problem in neuem Licht, WM 2006, 2242. Allgemein zum Kontrahierungszwang von Banken Iro in BVR I2 Rz 1/6 f. Für das weitere Verständnis wohl Canaris, BVR3 Rz 301, Laurer in KWG-Komm § 1 Rz 25 und auch der OGH in SZ 38/169; EvBl 1976/79; für das engere offenbar OGH in SZ 46/70. Z 40 Abs 1 ABB geht davon aus, dass die Pflicht und das Recht der Bank, Geldbeträge für den Kunden entgegenzunehmen, auf dem Kontovertrag beruhen. Aus einer älteren Veröffentlichung: Creditanstalt-Bankverein, Der Zahlungsverkehr im Inland. Zur Bedeutung des Girogeschäftes siehe auch Floss, Kreditschöpfung und Sparkassen, ÖBA 1958, 433; Hellner, ZHR 145, 110 ff; Meyer-Cording, Banküberweisung 4 ff; Seidel, Giralgeld und Geld- und Kapitalmarkt, ÖBA 1956, 414.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

dend ist, dass der Empfänger Buchgeld statt Bargeld erhält; nur das Zustandekommen des Buchgeldes, über das zu Zahlungszwecken verfügt wird, erfolgt auf andere Weise. Ferner dienen das Lastschriftverfahren, der Scheck und das Dokumentenakkreditiv dem bargeldlosen Zahlungsverkehr. Während die Giroüberweisung ohne Mitwirkung des Empfängers erfolgt, muss beim Lastschriftverfahren, beim Scheck und beim Dokumentenakkreditiv der Empfänger tätig werden, indem er den Scheck bzw die erforderlichen Dokumente vorlegt23. 1/8

Der Girovertrag ist vom Kontoeröffnungsvertrag zu unterscheiden: Der Girovertrag setzt einen Kontoeröffnungsvertrag voraus und wird regelmäßig zugleich mit diesem abgeschlossen24, aber nicht jeder Kontoeröffnungsvertrag muss mit einem Girovertrag verbunden sein. Über Sparkonten im engeren Sinn, bei denen die Ausgabe einer Sparurkunde entscheidend ist, darf sogar nach § 32 Abs 3 BWG nicht durch Überweisung verfügt werden, so dass der Abschluss eines Girovertrages in Verbindung mit einem Sparkonteneröffnungsvertrag unzulässig ist. Auseinanderzuhalten sind auch Girovertrag und Scheckvertrag, da die Möglichkeit, über das Guthaben mittels Schecks zu verfügen, nicht schon auf Grund des Girovertrages gegeben ist, sondern einer zusätzlichen Vereinbarung bedarf25.

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Die Definition des Girogeschäftes in § 1 Abs 1 Z 2 BWG stellt darauf ab, dass die Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs „in laufender Rechnung“, also kontokorrentmäßig erfolgt. Die gesetzliche Definition vermengt damit aber zwei voneinander zu trennende Vereinbarungen26. Charakteristischer Inhalt des Girovertrages ist nur die Regelung der Durchführung von Gutschriften und Überweisungen; er muss keineswegs begriffsnotwendig mit der Vereinbarung kontokorrentmäßiger Abrechnung im Sinne des § 355 UGB verbunden sein27. Regelmäßig ist allerdings der Girovertrag mit einer Kontokorrentabrede verbunden; davon geht auch Z 38 Abs 1 ABB aus und überdies entspricht dies dem zu vermutenden Parteiwillen28. 23 24

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Canaris, BVR3 Rz 301. Vgl OGH 6 Ob 550/95 in ÖBA 1995, 900 mit Anm von Klicka = wbl 1995, 421 mit Besprechungsaufsatz von Zib. Häuser, Giroverhältnis, in Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts II (1981) 1363 f; Schinnerer/Avancini I 69. Siehe Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § 1 Anm 7. Canaris, BVR3 Rz 319; Peckert, Das Girokonto und der Kontokorrentvertrag (1985) 2; Schinnerer/Avancini I 68. Denkbar wäre, dass ein Verrechnungsmodus ohne Saldofestellung gewählt wird oder dass für die kontokorrentmäßige Abrechnung praktisch kein Raum bleibt. Letzteres könnte, wie Schinnerer/Avancini I 69 aufzeigen, bei einer Kontoeröffnung anläßlich einer kurzfristigen Kreditgewährung der Fall sein, wenn der Kreditnehmer über den zur Verfügung gestellten Betrag durch Überweisungen verfügen kann, nach der Rückzahlung des gesamten Betrages die Geschäftsverbindung aber beendet sein soll. OGH 4 Ob 36/06g in ÖBA 2007, 221; Meyer-Cording, Banküberweisung 38 ff; Möschel, JuS 1972, 299; Peckert, Girokonto 3.

Die Giroüberweisung

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B. Giroüberweisung und Barzahlung Geldschulden sind nach § 905 Abs 2 ABGB im Zweifel Schickschulden: Der 1/10 Schuldner hat Geldzahlungen auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz zu übermachen. Das Gesetz geht somit davon aus, dass dem Gläubiger Bargeld zu verschaffen ist, wenn nichts anderes vereinbart wurde. Das deckt sich damit, dass als Geld im eigentlichen Sinn nur das vom Staat anerkannte Zahlungsmittel, für welches Annahmezwang besteht, anzusehen ist29. Durch die Giroüberweisung verschafft der Schuldner dem Gläubiger jedoch nie Bargeld, sondern eben Buchgeld (Giralgeld): Der Empfänger erhält eine Forderung gegen seine kontoführende Bank, da – wie unten noch ausgeführt wird – die Verschaffung eines Guthabens nichts anderes ist als die Begründung einer Verbindlichkeit der Bank gegenüber ihrem Kunden. An die Stelle der Übereignung des Bargeldes tritt die Verschaffung eines Forderungsrechtes gegen die Kreditunternehmung30. Hat der Schuldner nach der Vereinbarung Bargeld zu leisten, so bedeutet damit die Erbringung von Buchgeld eine Leistung an Zahlungs Statt (§ 1414 ABGB)31, mit der der Gläubiger nicht einverstanden sein muss32. Verschiedentlich wird allerdings die Auffassung vertreten, das Buchgeld sei dem Bargeld gleichzuhalten, da die Disponierbarkeit in gleicher Weise 29

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Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 31; Mayrhofer, SR AT 40. Dagegen J. Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate2 (1994) 199 ff. Vgl Heermann, Geldgeschäfte 167 f. Nicht zuzustimmen ist deshalb Staudinger/ Schmidt, BGB13 II (1997) Anm C 45 vor § 244, der meint, es handle sich bloß um eine andere Zahlungsmodalität. Bollenberger in KBB2 § 905 Rz 6; P. Bydlinski, Zivilrechtsfragen bei Zahlung auf ein nicht autorisiertes Gläubigerkonto, ÖBA 1995, 599f; Canaris, BVR3 Rz 467; Kindermann, Gutschrift und Belastungsbuchung im Geldüberweisungsverkehr, WM 1982, 318; Kleiner, Geschäftsbedingungen 68; Liesecke, Das Bankguthaben in Gesetzgebung und Rechtsprechung, WM 1975, 216; Meyer-Cording, Banküberweisung 127; Schön, AcP 198, 453 f; Spira, Zur Problematik der bargeldlosen Lohnzahlung, RdA 1970, 28; OGH 8 ObA 281/95 in SZ 69/84. AA von Dücker, Erfüllung einer Geldschuld durch Banküberweisung, WM 1999, 1257; P. Fischer, Rechtsfragen zur unbaren Geldlohnzahlung, in Tomandl (Hrsg), Entgeltprobleme aus arbeitsrechtlicher Sicht (1979) 58 ff; J. Gernhuber, Erfüllung 203, 206 f; Häuser, Gutachten 1359; Münch, Das Giralgeld in der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland (1990) 175 ff. Zur Schweizer Diskussion siehe A. Koller, Rechtsprobleme der halbbaren Zahlung, Rey-FS (2003) 235, 240 f; Wiegand/Hodel in Wiegand, Zahlungsverkehr 179, 192 ff. In SZ 23/59 meinte der OGH, dass der Schuldner zwar grundsätzlich nicht auf ein Konto einzahlen dürfe, wollte jedoch bei Girokonten der Postsparkasse eine Ausnahme machen (vgl auch SZ 15/153). Diese Differenzierung war jedoch schon damals nicht gerechtfertigt, weil die Gefahr von Einwendungen und der erleichterten Pfändung auch bei der Postsparkasse gegeben war (so auch Reischauer in Rummel, ABGB3 § 905 Rz 15); die Differenzierung ist heute um so weniger gerechtfertigt, als die Postsparkasse von einer Bank erworben wurde, durch Fusion mit dieser nicht mehr selbständig besteht und daher auch die besondere Bonität des Staates keine Rolle mehr spielt.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

gegeben sei33. Danach könnte der Schuldner auch ohne Einverständnis des Gläubigers statt der Barzahlung eine Giroüberweisung vornehmen. Dieser Meinung kann jedoch nicht zugestimmt werden34: Da der Gläubiger auf Grund einer Giroüberweisung bloß eine Forderung erhält, wird er dem zusätzlichen Risiko der Insolvenz des Kreditinstitutes ausgesetzt35. Nachteilig kann sich für den Gläubiger ferner auswirken, dass er Einwendungen, insbesondere der Aufrechnung von Gegenforderungen des Kreditinstitutes36, ausgesetzt wird37 und Buchgeld leichter gepfändet werden kann als Bargeld. 1/11

Es ist deshalb daran festzuhalten, dass der Schuldner grundsätzlich nur dann mit Buchgeld erfüllen kann, wenn der Gläubiger dem zugestimmt hat. Es ist allerdings auch eine konkludente Erklärung des Einverständnisses möglich. Eine solche wird insbesondere dann angenommen werden können, wenn der Gläubiger dem Schuldner seine Kontonummer mitgeteilt38, Zahlscheine zugesendet39 oder schon einige Male widerspruchslos Buchgeld als Erfüllung angenommen hat40. Aus der bloßen Eröffnung eines Kontos, dessen Nummer dem Schuldner nicht mitgeteilt wurde, kann hingegen keine Zustimmung zur Überweisung abgeleitet werden41, da in der Kontoeröffnung allein keine Erklärung gegenüber dem Schuldner liegt und der Gläubiger eben durchaus Gründe haben kann, eine Überweisung auf sein Konto zu vermeiden. Die Erfüllung durch Buchgeld kann allerdings auch gesetzlich vorgesehen sein; so für die Gehaltszahlungen an Beamte und Vertragsbedienstete in § 7 33

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Siehe vor allem S. Simitis, Bemerkungen zur rechtlichen Sonderstellung des Geldes, AcP 159 (1960/61) 406. Vgl auch Helbig, Giroüberweisung 87 ff; Isele, Geldschuld und bargeldloser Zahlungsverkehr, AcP 129 (1928) 159ff. Dazu Canaris, BVR3 Rz 303f, 466; Schön, AcP 198, 453 f; R. H. Weber, Probleme bei der bargeldlosen Erfüllung von Geldschulden, SJZ 1982, 139. Dies betont auch der OGH in JBl 1979, 650; SZ 69/84. Zur Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung siehe OGH in ÖBA 1987, 655; 6 Ob 605/94 in HS 25.286; 7 Ob 573/94 in ÖBA 1995, 319; Apathy, Aufrechnungsverbot bei Girokonten? ÖBA 1996, 99; Griss in KBB2 § 1440 Rz 8; Iro in BVR I2 Rz 1/339 ff. Zu den Auswirkungen einstweiliger Vorkehrungen gemäß § 73 KO auf Aufrechnungsbefugnisse der Bank siehe Canaris, Die Auswirkungen von Verfügungsverboten vor Konkurs- und Vergleichseröffnung im Girovertragsrecht, ZIP 1986, 1225. Möschel, JuS 1972, 298. F. Bydlinski in Klang IV/2, 330 ff; Bollenberger in KBB2 § 905 Rz 6. OGH in SZ 7/ 307; HS 4.255; ÖBA 1988, 839 mit Anm von Koziol = SZ 61/64; 6 Ob 190/00k in ÖBA 2001, 332 mit Anm von P. Bydlinski. Siehe auch Kindermann, WM 1982, 318, mit Angaben zum deutschen Recht und R. H. Weber, SJZ 1982, 140, mit Angaben zum schweizerischen Recht. GIUNF 6.819; Bollenberger in KBB2 § 905 Rz 6. Vgl auch SZ 50/151. OGH in HS 4.255. Canaris, BVR3 Rz 468; Kindermann, WM 1982, 318. F. Bydlinski in Klang IV/2, 331; Canaris, BVR3 Rz 470; OGH in SZ 7/307. Zu weit gehen daher Gschnitzer in Klang VI 406; Hefermehl, Möhring-FS 382; Schönle, Ort und Zeit bargeldloser Zahlung, W. Werner-FS (1984) 819 f; Staudinger/Schmidt, BGB Anm C 47 vor § 244; R. H. Weber, SJZ 1982, 140; OGH in SZ 21/38; SZ 38/100; HS 6.288. Auch Reischauer in Rummel, ABGB3 § 905 Rz 15 meint offenbar, dass Leistung von Buchgeld grundsätzlich gestattet sei.

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Abs 4 GehaltsG und § 18 Abs 4 VBG, sowie für Pensionszahlungen in § 35 Abs 1a PensionsG. Diese Personen sind sogar verpflichtet, für die Möglichkeit der Überweisung auf ein Konto vorzusorgen. Ferner sind gemäß § 104 Abs 6 ASVG Geldleistungen der Sozialversicherer bargeldlos zu erbringen, wenn und so lange der Anspruchsberechtigte nicht ausdrücklich Barzahlung verlangt. Hat der Schuldner ohne Einverständnis des Gläubigers und ohne gesetzli- 1/12 che Ermächtigung zur Leistung von Buchgeld überwiesen, statt bar zu zahlen, oder hat er auf ein vom Gläubiger nicht autorisiertes Konto42 überwiesen, so hat er nicht erfüllt und dem Gläubiger steht nach wie vor der Anspruch auf Barzahlung oder auf Überweisung auf das richtige Konto zu43. Der Gläubiger hat allerdings durch die Überweisung auch etwas erhalten44, worauf er keinen Anspruch hat und ist deshalb einer Leistungskondiktion des Schuldners auf Rückgabe ausgesetzt. Der Bereicherungsanspruch des Schuldners gründet sich auf § 1431 oder § 1435 ABGB45, da der mit der Überweisung beabsichtigte Zweck der Erfüllung nicht erreicht wurde, und ist bei Überweisung auf ein positives Konto auf Herausgabe der dem Gläubiger gegen seine kontoführende Bank verschafften Forderung gerichtet46. Eine Aufrechnung des Anspruches des Gläubigers mit dem Rückgewähranspruch des Schuldners ist einseitig nicht möglich, da es an der Gleichartigkeit (§ 1438 ABGB) fehlt47. Nur dann, wenn der Gläubiger die Forderung nicht mehr zurückgeben kann, weil seine Bank – auf Grund der Kontokorrentabrede – aufgerechnet hat oder sein Konto gepfändet wurde, ist die Kondiktion des Schuldners auf Herausgabe der Bereicherung in Geld gerichtet (vgl § 1431 ABGB) und somit Gleichartigkeit gegeben; dann kann aufgerechnet werden48. Da Geldschulden nach § 905 Abs 2 ABGB im Zweifel Schickschulden sind49, 1/13 ist bei Überweisungen für die Rechtzeitigkeit der Zahlung regelmäßig nicht die Gutschrift, sondern das Einlangen des Überweisungsauftrages bei der 42

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Zum Einverständnis bloß zur Überweisung auf ein Anderkonto siehe OGH 1 Ob 277/04y in ÖBA 2005, 710 mit Anm von Iro. Siehe auch P. Bydlinski, ÖBA 1995, 600. Ihm steht auch nach Gutschrift kein Zurückweisungsrecht gegenüber seiner Bank zu; vgl unten Rz 1/84. P. Bydlinski, ÖBA 1995, 600 f; OGH in ÖBA 2001, 332 mit Anm von P. Bydlinski. Vgl OGH in SZ 23/59. So auch F. Bydlinski in Klang IV/2, 334 f; P. Bydlinski, ÖBA 1995, 601; abweichend Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1414 Rz 2 und OGH in SZ 38/102. Zum Zurückbehaltungsrecht des Schuldners bis zur Erfüllung seines Bereicherungsanspruchs siehe P. Bydlinski, ÖBA 1995, 601 f. Siehe zu all dem F. Bydlinski in Klang IV/2, 334 f; P. Bydlinski, ÖBA 1995, 602. So auch im deutschen Recht (§ 270 Abs 1 BGB), siehe Canaris, BVR3 Rz 479; für eine modifizierte Bringschuld hingegen im Lichte der Neuregelung der §§ 676a ff BGB Langenbucher, Risikozuordnung 157 ff. Herresthal, Die Rechtzeitigkeit der Leistungshandlung bei der Erfüllung von Geldschulden, ZGS 2007, 49 ff. Keine Schickschuld liegt nach Art 74 OR im Schweizer Recht vor, vgl dazu Wiegand/ Hodel in Wiegand, Zahlungsverkehr 189 f.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Bank des Schuldners maßgebend50, wenn entsprechende Deckung vorhanden ist51 und die Bank daher zur Durchführung der Überweisung verpflichtet ist (Z 39 Abs 4 ABB). Ist hingegen nach einer gesetzlichen Sonderbestimmung oder dem Vertrag die Geldschuld eine Bring- oder Holschuld 52 und wird dem Schuldner vom Gläubiger gestattet, durch Überweisung zu erfüllen, so ist diese Vereinbarung im Zweifel dahin auszulegen, dass der Gläubiger nur eine andere Art der Erfüllung zulassen, sonst aber keine Nachteile übernehmen wollte und der Schuldner daher dafür zu sorgen hat, dass der Gläubiger am Fälligkeitstag über das Buchgeld verfügen kann. Dies bedeutet, dass hier die Rechtzeitigkeit von der Gutschrift abhängt53. 1/14

Gemäß § 905 Abs 2 ABGB sind Geldschulden – wie bereits erwähnt – im Zweifel Schickschulden, bei denen jedoch der Schuldner die Gefahr der Übersendung zu tragen hat. Bei Giroüberweisungen ist allerdings der genaue Zeitpunkt strittig, bis zu dem der Überweisende das Risiko zu tragen hat. In der Vorauflage (Bd I1 Rz 6/9) wurde mit der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung54 der Standpunkt vertreten, dass der Überweisende das Risiko bis zur Gutschrift auf dem Konto des Empfängers trage, da erst zu diesem Zeitpunkt der Erfüllungserfolg durch Verschaffung von Buchgeld eingetreten sei. 50

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Dabei kann es auch auf die Uhrzeit ankommen, da das Einlangen während der Geschäftszeiten entscheidend ist. Bollenberger in KBB2 § 905 Rz 6; Koziol, Zur Rechtzeitigkeit der Leistung bei Banküberweisungen, RdW 1985, 148; Meyer-Cording, Banküberweisung 135f; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 905 Rz 16; OGH in SZ 38/100; SZ 57/160 = JBl 1986, 42 mit Anm von Berger; SZ 62/166. Abweichend SZ 46/6 und SZ 51/103, die auf das Einlangen der Leistung abstellen. Unbegründet ist wohl die Auffassung von Canaris, BVR3 Rz 480, dass der Schuldner den Überweisungsauftrag so frühzeitig vorzunehmen habe, dass bei normaler Durchführung mit der Entstehung des Anspruches aus der Gutschrift zum Fälligkeitszeitpunkt zu rechnen sei. Für Schickschulden ist eben der Zeitpunkt der Absendung und nicht des Einlangens maßgebend. Nach Putzo, Buchgeld 75f, ist der Zeitpunkt der Belastungsbuchung entscheidend, weil mit dieser der Betrag aus dem Vermögen und der Verfügungsmacht des Schuldners ausgeschieden sei. Diese Begründung steht jedoch mit der Auffassung von Putzo, Buchgeld 63f, in Widerspruch, dass der Belastungsbuchung bloß deklaratorische Bedeutung zukomme. Auf die Belastungsbuchung stellt auch Helbig, Giroüberweisung 92 ab. Nach allgemeiner Auffassung ist entgegen § 905 Abs 2 ABGB die Lohnschuld keine Schick-, sondern eine Holschuld: Reischauer in Rummel, ABGB3 § 905 Rz 22; Spenling in KBB2 § 1154 Rz 3; OGH in SZ 32/85. Vgl dazu auch Rummel, Vertragsauslegung nach der Verkehrssitte (1972) 63f, 102 f. Dazu Schönle, Werner-FS 825f. Dies gilt wohl insbesondere bei Lohnzahlungen; so auch der OGH in RdW 1985, 150; Berger, JBl 1986, 44 f; Koziol, RdW 1985, 148; Ribnitz, Arbeitsrechtliche Probleme der bargeldlosen Lohnzahlung, ÖJZ 1970, 477; Spenling in KBB2 § 1154 Rz 3. Dagegen aber P. Fischer in Tomandl, Entgeltprobleme 70. OGH in SZ 23/59; SZ 50/151; 2 Ob 196/03t in ÖBA 2004, 474 mit Anm von Bollenberger; Berger, JBl 1986, 44; F. Bydlinski in Klang IV/2, 333 f; Gschnitzer in Klang IV/1, 368 f; Hefermehl, Möhring-FS 384 ff; vgl auch Binder in Schwimann, ABGB § 905 Rz 46. Siehe auch unten zur Bedeutung der Gutschrift Rz 1/79 ff.

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Die Gegenauffassung geht hingegen davon aus, dass es nicht auf die Gutschrift, sondern auf das Einlangen des Überweisungsbetrages bei der Empfängerbank ankomme. Es wird vor allem betont, dass die Empfängerbank bei aufrechtem Kontovertrag verpflichtet und befugt ist, Geldbeträge für ihren Kunden entgegenzunehmen (siehe Z 40 Abs 1 ABB), daher als Machthaber des Empfängers anzusehen und dessen Sphäre zuzurechnen sei55. Dieses Argument erscheint auf den ersten Blick sehr überzeugend, doch werden dabei einige mE entscheidende Aspekte wohl nicht ausreichend berücksichtigt: Die Empfängerbank übt nämlich eine Doppelfunktion aus56. Bei der innerbetrieblichen Überweisung wird sie ohne Zweifel zunächst als Beauftragte des Überweisenden und erst dann als Beauftragte des Empfängers tätig. Bei der mehrgliedrigen Überweisung ist die Empfängerbank zwar sicherlich von Anfang an Machthaberin des Empfängers, da sie verpflichtet und befugt ist, Geldbeträge für den Kunden entgegenzunehmen und diesem rasch gutzuschreiben hat. Es darf aber nicht übersehen werden, dass die Empfängerbank auch ein Geschäft der überweisenden Bank oder einer Zwischenbank besorgt, da sie von dieser beauftragt wird, einen bestimmten Betrag dem Konto des Empfängers gutzuschreiben. Die Deckung erhält sie nur als Vorschuss für die durch die Auftragserfüllung, also die Gutschrift, entstehenden Aufwendungen (vgl Rz 1/57). Diese Geschäftsbesorgung ist erst mit der Gutschrift erfüllt. Diese beidseitige Beauftragung könnte für eine Risikoteilung wie in den Fällen zweiseitiger Treuhand57 sprechen. ME ist jedoch aus folgenden Überlegungen grundsätzlich weiterhin daran festzuhalten, dass der überweisende Schuldner alleine das Risiko, etwa der Insolvenz der Empfängerbank, bis zur Gutschrift zu tragen hat: Der Schuldner ist an sich zur Barzahlung verpflichtet und es bedarf der Zustimmung des Gläubigers, dass statt dessen mit Buchgeld erfüllt werden kann (oben Rz 1/10). Es ist davon auszugehen, dass der Gläubiger mit dieser Zustimmung nicht zusätzliche Risken im Verhältnis zur Barzahlung auf sich nehmen will. Da der Gläubiger nur bei der Erfüllung mit Buchgeld genötigt ist, eine Bank einzuschalten, ist kein sachlicher Grund zu sehen, ihm ein dadurch geschaffenes zusätzliches Risiko aufzubürden58 und es ist auch nicht anzunehmen, dass er mit der Zustimmung zur Abweichung von der gesetzlichen Regelung ein Zusatzrisiko übernehmen will. Soll daher durch die Erfüllung in Buchgeld die Position des Gläubigers gegenüber der Barzahlung nicht verschlechtert werden, so ist davon auszugehen, dass er so wie bei dieser das Risiko erst ab dem Zeitpunkt zu tragen hat, in dem die Leistung des Schuldners Bestandteil seines Vermögens geworden ist; der Erlangung des Eigentums am Bargeld entspricht der Erwerb eines abstrakten Zahlungsanspruches gegen die Bank. 55

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Eccher/Hagen, Erfüllungswirkung im Überweisungsverkehr, ÖBA 2000, 115, 116ff; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 905 Rz 19; vgl auch Hefermehl, Möhring-FS 384 ff. Vgl auch Schön, AcP 198, 445 f. Siehe dazu Bollenberger, Das Veruntreuungsrisiko bei treuhändiger Abwicklung des Liegenschaftsverkehrs, ÖBA 2000, 847; OGH 6 Ob 248/03v in ÖBA 2004, 964 mit Anm von Ch. Rabl. Anderes könnte dann vertreten werden, wenn der Gläubiger ein besonderes Interesse an der bargeldlosen Abwicklung hatte; so wohl Binder in Schwimann, ABGB § 905 Rz 46.

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Es ist auch zu bedenken, dass entsprechende Überlegungen dazu führen, dass der Widerruf der Überweisung bis zur Gutschrift möglich ist (unten Rz 1/ 43 und 45) und die Risikotragung solange andauern sollte wie die Widerrufsmöglichkeit, da sich der Überweisungsbetrag bis dahin in der Einflusssphäre des Überweisenden befindet59. Es ist daher grundsätzlich an der Auffassung, dass der Überweisende alleine das Risiko bis zur Gutschrift durch die Empfängerbank zu tragen hat, festzuhalten. Davon sind Abweichungen allerdings dann vorzusehen, wenn der Gläubiger durch die Auswahl einer ungeeigneten oder insolvenzgefährdeten Bank das normale Risiko ohne Notwendigkeit objektiv gesehen erhöht hat. Es ist davon auszugehen, dass die Partner eines Schuldverhältnisses Verpflichtungen oder zumindest Obliegenheiten treffen, die andere Seite nicht durch vermeidbare Risikoerhöhungen zu gefährden. Entsprechend der schadenersatzrechtlichen Regelung des Mitverschuldens (§ 1304 ABGB) hat auch im Bereich der Risikotragung der die Obliegenheit Verletzende teilweise oder vollständig den dadurch entstandenen Nachteil zu tragen. 1/15

Der Schuldner hat nach dem Gesetz auch die Kosten der Überweisung zu tragen, was insbesondere bei Auslandsüberweisungen von Bedeutung ist60; das gilt allerdings wiederum nur bis zur Gutschrift61.

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Da bei Schickschulden der Schuldner den Leistungsgegenstand nur abzusenden, nicht aber zu befördern hat, wird die vom Überweisenden eingeschaltete Bank überwiegend nicht als Erfüllungsgehilfin angesehen62. Demgegenüber meint Canaris 63, dass eine mit der Absendung von Bargeld vergleichbare Lage nicht schon dann gegeben sei, wenn der Überweisende seiner Bank den Überweisungsauftrag erteilt habe, sondern erst dann, wenn das Geld von dieser Bank bzw der letzten Zwischenbank auf den Weg zur Bank des Empfängers gebracht worden sei. Das erscheint mir insoweit überzeugend, als die Bank des Überweisenden noch dessen Sphäre zuzuzählen ist und auch erst diese auf Weisung das von ihr „verwahrte“ Geld auf den Weg bringt. Die Zwischenbank ist hingegen mE schon dem Transporteur gleichzuhalten und daher nicht mehr Erfüllungsgehilfe des Überweisenden. 59

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Zu sonstigen Risken des Wegfalls der Deckung vgl Langenbucher, Risikozuordnung 169 ff. Canaris, BVR3 Rz 461 kritisiert deshalb die Übung der Banken, die Provision dem Empfänger und nicht dem Überweisenden in Rechnung zu stellen. Eccher/Hagen, ÖBA 2000, 115, 119, heben hervor, dass die Erfüllung schon mit dem Eintreffen der Überweisung beim Empfängerinstitut eintrete und danach entstehende Kosten vom Empfänger zu tragen seien. Zur grenzüberschreitenden Überweisung siehe auch unten Rz 1/70 f. Die Kosten der Führung des Kontos und der Abhebung hat der Empfänger zu tragen: OGH in SZ 60/81 = ZAS 1989/6 mit Kommentar von Eccher/Oberhofer. Siehe dazu auch Eccher/Hagen, ÖBA 2000, 119 f. Binder in Schwimann, ABGB § 905 Rz 27; Schönle, Werner-FS 821f; ebenso die Vorauflage BVR I1 Rz 6/10. Canaris, BVR3 Rz 475a.

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Ist die Geldschuld ausnahmsweise eine Bringschuld, so wird die vom Schuld- 1/17 ner herangezogene Bank, also die Bank des Überweisenden, zur Erfüllung einer ihm obliegenden Verbindlichkeit eingesetzt, so dass § 1313a ABGB zur Anwendung gelangt64. Schwieriger ist die Beurteilung der Stellung der Empfängerbank; diese wird von manchen selbst bei Bringschulden nicht als Erfüllungsgehilfin des Schuldners angesehen65, von anderen jedoch schon66. Für die erstgenannte Auffassung spricht, dass die Empfängerbank nicht vom Schuldner sondern vom Gläubiger ausgewählt und von diesem zur Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs herangezogen wird. Diese Argumentation berücksichtigt aber wiederum – wie bei der Frage der Risikotragung – nicht ausreichend, dass die Empfängerbank bei innerbetrieblicher Überweisung zunächst vom Überweisenden eingesetzt wird; die Trennlinie ist auch hier nicht schon mit der Abbuchung vom Konto des Überweisenden, sondern erst mit der Gutschrift auf dem Empfängerkonto zu ziehen. Bei mehrgliedrigen Überweisungen ist es zwar richtig, dass die Empfängerbank vom Empfänger beauftragt ist, Geldbeträge für ihn in Empfang zu nehmen (Z 40 Abs 1 ABB). Wie bei der Risikotragung ist jedoch zu bedenken, dass die Empfängerbank auch von der Bank des Überweisenden beauftragt wird, daher auch in deren Interesse tätig wird; ferner zu berücksichtigen ist, dass dem Empfänger, der sich mit der Leistung von Buchgeld einverstanden erklärt, kein zusätzliches Risiko aufgebürdet werden darf; die Erfüllung erst mit der Gutschrift erfolgt und schließlich die Empfängerbank bis zur Gutschrift noch einen Widerruf, also eine Weisung der Bank des Überweisenden, zu befolgen hat (vgl oben Rz 1/14 und unten Rz 1/43 und 45). Da der Schuldner Buchgeld statt Bargeld leisten will, kann auch durchaus gesagt werden, dass die Empfängerbank mit seinem Willen tätig wird, was für die Qualifikation als Erfüllungsgehilfe entscheidend ist67. Bei Bringschulden ist daher die Empfängerbank im Verhältnis zum Empfänger bis zur Gutschrift als Erfüllungsgehilfin der Bank des Überweisenden oder einer Zwischenbank anzusehen. Da der Schuldner für die Erfüllungsgehilfen des Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB einzustehen hat68, haftet der überweisende Schuldner bei Bringschulden bis zur Gutschrift auch für ein Fehlverhalten der Empfängerbank. C. Die Beziehungen zwischen den an der Überweisung Beteiligten im Überblick Haben Überweisender und Empfänger ihre Konten bei derselben kontofüh- 1/18 renden Stelle einer Bank, so wird von einer Hausüberweisung gesprochen. Mehrgliedrig ist die Überweisung hingegen, wenn Überweisender und 64

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Da nach Schweizer Recht (Art 74 OR) eine Bringschuld vorliegt, wird dementsprechend die Bank des Überweisenden als dessen Erfüllungsgehilfe angesehen; siehe Wiegand/Hodel in Wiegand, Zahlungsverkehr 205 f. Canaris, BVR3 Rz 475a. So Schönle, Werner-FS 823. Dazu Karner in KBB2 § 1313a Rz 3 f mwN. Siehe dazu Karner in KBB2 § 1313a Rz 7.

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Empfänger entweder ihre Konten bei verschiedenen Filialen derselben Bank (Filialüberweisung) oder bei verschiedenen Banken (zwischenbetriebliche Überweisung) haben. Die Filialüberweisung bringt gegenüber der Hausüberweisung keine Besonderheiten mit sich, da in beiden Fällen der Angewiesene die kontoführende Bank beider Beteiligten ist69. Anders hingegen bei der zwischenbetrieblichen Überweisung. Bei dieser steht der Auftraggeber nur mit der ersten Bank in einem Rechtsverhältnis, nicht jedoch mit der Bank des Empfängers und den weiteren, allenfalls zwischengeschalteten Kreditinstituten70; ebenso ist zwischen der Bank des Überweisenden und allfälligen Zwischenbanken einerseits und dem Überweisungsempfänger andererseits keine vertragliche Beziehung gegeben71; zwischen den eingeschalteten Banken wiederum bestehen gesonderte Geschäftsbesorgungsverträge72. Da der Auftraggeber nur mit seiner Bank in rechtlicher Beziehung steht, kann er auch nicht selbst der Empfangsbank Weisungen erteilen73 oder den Auftrag gegenüber den zwischengeschalteten Banken widerrufen. Seine Bank hat jedoch die Pflicht, den Auftrag an die Empfangsbank seinen Weisungen entsprechend zu erteilen und auf seinen Wunsch ihren Auftrag gegenüber der Empfängerbank zu widerrufen, soweit dies noch möglich ist74. Es kann allerdings zwischen Überweisendem und Empfangsbank eine gesonderte Vereinbarung über die Art der Durchführung der Gutschrift geschlossen werden75. Hat der Empfänger sein Konto nicht bei derselben Bank wie der Überweisende, so kann die Bank des Auftraggebers die Weisung, dem Empfänger Buchgeld zu verschaffen, nicht selbst durchführen, da sie dem Empfänger nicht durch Gutschrift auf dessen Konto bei einer anderen Bank eine Forderung einräumen kann. Sie muss daher unvermeidlicherweise ihrerseits die Bank des Empfängers beauftragen, diesem durch Gutschrift eine Forderung einzuräumen. Dies spricht dafür, dass die Bank des Überweisenden – dem erkennbaren Willen entsprechend – nicht die Vornahme der Gutschrift zusagt, sondern nur die Weiterleitung des Auftrages an die Empfängerbank, so dass der Kunde nur davon ausgehen darf, sie übernehme immerhin diese Weiterleitungspflicht76. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass dies der Bank des Überweisenden nur dann möglich ist, wenn sie selbst mit der Empfängerbank in einer Kontobeziehung steht: Ist diese Voraussetzung nicht 69 70

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Vgl Meyer-Cording, Banküberweisung 60 ff. So auch OGH in SZ 49/145; ÖBA 1987, 264 mit Anm von Iro = SZ 59/222; ÖBA 1987, 918 mit Anm von Koziol = SZ 60/91; 1 Ob 503/92 in ÖBA 1992, 841 = JBl 1992, 713 mit Anm von Iro; 4 Ob 230/06m in ÖBA 2007, 572; Helbig, Giroüberweisung 60; Schürmann, Haftung 106. OGH 2 Ob 613/89 in ÖBA 1990, 726. Vgl OGH 2 Ob 277/01a in ÖBA 2002, 724; Schön, AcP 198, 401, 411. OGH in ÖBA 1987, 264 mit Anm von Iro. Canaris, BVR3 Rz 392f. Vgl auch OGH in SZ 49/145. Siehe OGH in ÖBA 1987, 264 mit Anm von Iro. So etwa Diestelmeier, Die Stellung des zwischengeschalteten Kreditinstituts im bargeldlosen Zahlungsverkehr (1992) 98 ff; Köndgen, Bankhaftung – Strukturen und Tendenzen, in Köndgen (Hrsg), Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht (1987) 133; Schürmann, Haftung 106 ff.

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gegeben, so muss noch eine Zwischenbank oder heute zunehmend eine Clearingstelle77 eingeschaltet werden, die sowohl mit der Bank des Überweisenden als auch mit der Empfängerbank eine Kontobeziehung hat. Allenfalls kann sich im grenzüberschreitenden Verkehr sogar die Notwendigkeit einer oder mehrerer weiterer Zwischenbanken ergeben. Es ist daher davon auszugehen, dass die Bank des Überweisenden in derartigen Fällen erkennbar nicht die Durchführung der Weiterleitung bis zur Empfängerbank übernehmen will, sondern bloß die Auswahl einer geeigneten Zwischenbank und die Weiterleitung an diese verspricht78. Da die eingeschalteten Banken im eigenen Namen auftreten und nur auf fremde Rechnung handeln, liegen auch hier keine Bevollmächtigungen vor, sondern Auftragsverhältnisse 79. Soll die vom Überweisenden beauftragte Bank eine Überweisung auf ein 1/19 Konto bei einer anderen Bank durchführen, so ist daher davon auszugehen, dass sie nicht die Verpflichtung übernimmt, dem Empfänger die Forderung zu verschaffen, sondern nur, ihrerseits die Bank des Empfängers zu beauftragen, eine Gutschrift vorzunehmen80; sie übernimmt auch nicht die Pflicht, den Auftrag bis zur Empfängerbank selbst weiterzuleiten (unten Rz 1/22 und oben Rz 1/18). Das ist deshalb von Bedeutung, weil somit sowohl die Empfängerbank als auch die eingeschalteten Zwischenbanken nicht als Erfüllungsgehilfen der Bank des Überweisenden anzusehen sind81. Die erstbeauftragte Bank haftet daher für die zwischengeschaltete Bank keinesfalls gemäß § 1313a ABGB, sondern sowohl nach § 1010 Satz 2 ABGB als auch nach Z 8 Abs 1 ABB (zu diesem siehe Bd I2 Rz l/93 ff) nur für Auswahlverschulden. Sie hat nach Z 8 Abs 2 ABB dem Auftraggeber auf Verlan77

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Das Clearing-System führt insofern zu einer erheblichen Vereinfachung der Abwicklung, als nicht jeder Auftrag gesondert verrechnet wird, sondern nur der Saldo aller Ein- und Ausgänge eines Clearing-Teilnehmers ermittelt und beglichen wird. Zu den deutschen Clearing-Verfahren siehe Schimansky in BankR-HB § 46 Rz 7 ff. So auch zumindest für den Auslandsverkehr OGH 9 Ob 139/00g in ÖBA 2001, 472 mit Anm von B. A. Koch; vgl auch Wimmer-Leonhardt, Die Haftung gegenüber den Bankkunden im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr (1996) 48ff. Siehe Canaris, BVR3 Rz 387; Schön, AcP 198, 401, 408, 449. So auch OGH in ÖBA 1990, 726. OGH in ÖBA 2001, 472 mit Anm von B. A. Koch; Binder in Schwimann, ABGB § 905 Rz 31; P. Bydlinski, ÖBA 2002, 871 f. Ebenso zum früheren deutschen Recht P. Bydlinski, Bemerkungen zum Regierungsentwurf eines Überweisungsgesetzes, WM 1999, 1049; Canaris, BVR3 Rz 390; von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter (1983) 219 ff; Hadding/Häuser, ZHR 145, 146; Hölscheidt, Die Haftung der Banken im Zahlungsverkehr (1991) 249ff; Schürmann, Haftung 109 ff (unter Berufung auf § 664 BGB), differenzierend I. Koller/Faust, Die Haftung der Erstbank für Verschulden der Zwischenbank bei der Giroüberweisung, ZBB 1989, 63. Abweichend etwa Diestelmeier, Stellung des zwischengeschalteten Kreditinstituts 98 ff; Einsele, Haftung der Kreditinstitute bei nationalen und grenzüberschreitenden Banküberweisungen, AcP 199 (1999) 177ff; Köndgen in Köndgen, Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht 133. Zum Schweizer Recht vgl Kleiner/ Schmid, Substitution im Überweisungsverkehr? SAG 1985, 178.

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gen etwa bestehende Ansprüche gegen dritte Banken abzutreten. Es ist auch anzunehmen, dass sie die Nebenpflicht trifft, bei Störungen in der Abwicklung Nachforschungen durchzuführen. 1/20

Da der überweisenden Bank ihrem Auftraggeber gegenüber Schutzpflichten (Sorgfalts- und Aufklärungspflichten) obliegen82, hat sie ihn auf Schwierigkeiten hinzuweisen, die auf dem von ihm gewünschten Überweisungsweg auftreten können. Insbesondere hat sie den Überweisenden auf rechtliche, etwa devisenrechtliche Hindernisse, die der Überweisung entgegenstehen, oder auf die Insolvenz der von diesem angegebenen Empfängerbank aufmerksam zu machen83. Falls eine Rückfrage nicht oder nicht rechtzeitig möglich ist, hat die überweisende Bank als Beauftragte die Pflicht, von der Weisung abzuweichen und einen anderen, geeigneten Überweisungsweg zu wählen84. Eine ungerechtfertigte Abweichung von der Weisung kann hingegen Schadenersatzpflichten auslösen85. Ist die Bank des Überweisenden ihrem Auftraggeber zu besonderer Sorgfalt verpflichtet, so können die Verträge zwischen ihr und der Empfängerbank als Verträge mit Schutzwirkung zugunsten des Auftraggebers 86 angesehen werden87. Bei Einschaltung von Zwischenbanken liegt eine Kette von 82

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Zu diesen P. Bydlinski in KBB2 § 1009 Rz 2; Koziol, HaftpflichtR II 79 ff und derselbe in BVR I2 Rz 3/36 ff. Zu den besonderen Schutz- und Aufklärungspflichten beim Online-Banking siehe Janisch, Online Banking 121 ff. Hadding/Häuser, ZHR 145, 147; Hölscheidt, Warn- und Hinweispflichten der Banken im Zahlungsverkehr, ÖBA 1993, 202; Meyer-Cording, Banküberweisung 56; Obermüller, Zahlungsverkehr bei Insolvenz des Empfängers – Warnpflichten der Empfängerbank? ZIP 1981, 1045. Zurückhaltend Möschel, AcP 186, 212 ff. Vgl P. Bydlinski in KBB2 § 1009 Rz 2; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 211; Stanzl in Klang IV/1, 822. Hadding/Häuser, ZHR 145, 147. Allgemein zu den Verträgen mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter siehe F. Bydlinski, Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter, JBl 1960, 359; Koziol, HaftpflichtR II 85 ff; Karner in KBB2 § 1295 Rz 19 mwN. Siehe OGH in ÖBA 1987, 918 mit Anm von Koziol; OGH in ÖBA 1990, 726; 1 Ob 580/94 in ÖBA 1995, 314; JBl 1992, 713 mit Anm von Iro; Canaris, BVR3 Rz 365 und 395; Heinze, Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken (1984) 88; Hirth, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in ihrer Bedeutung für den Ausgleich von Drittschäden im Zahlungsverkehr (1991). Differenzierend Hölscheidt, Haftung der Banken 288 ff; zurückhaltend Hellner, ZHR 145, 115 ff. Dagegen Hadding, Drittschadensliquidation und „Schutzwirkungen für Dritte“ im bargeldlosen Zahlungsverkehr, W. Werner-FS (1984) 165; Schön, AcP 198, 451 f. Möschel, AcP 186, 217 ff, nimmt einen „Netzvertrag“ zwischen allen Beteiligten an, der auch Schutzpflichten zwischen ihnen begründet. Die Annahme eines „Netzvertrages“ ist jedoch bedenklich, da wohl nur die Zusammengehörigkeit von Einzelverträgen betont wird, ohne dadurch die Problemlösungen zu erleichtern; zu Recht kritisch daher etwa Hüffer, Die Haftung gegenüber dem ersten Auftraggeber im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr, ZHR 151 (1987) 93, 107 f; Schürmann, Haftung 198 ff. Für die Einbeziehung des Dritten in ein gesetzliches Schuldverhältnis auf der Grundlage der Vertrauenshaftung Albrecht, Zur Haftung von Banken gegenüber Nichtkunden im Zahlungsverkehr (1988) 97 ff.

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Verträgen vor, die mit Schutzwirkungen zugunsten des Auftraggebers ausgestattet sind. Die von der Rechtsprechung88 verfochtene Voraussetzung für die Annahme von Schutzwirkungen zu Gunsten des geschädigten Dritten, nämlich dass dem Geschädigten sonst kein vertraglicher Schadenersatzanspruch zustünde, ist in den Fällen mehrgliedriger Überweisungen durchaus gegeben: Sowohl die Empfängerbank als auch die Zwischenbanken sind nicht als Erfüllungsgehilfen der Bank des Überweisenden anzusehen (oben Rz 1/19), so dass diese Bank nicht gemäß § 1313a ABGB für das Fehlverhalten der weiteren eingeschalteten Banken einzustehen hätte. Dem Überweisenden stünden daher ohne Annahme von Schutzwirkungen zu seinen Gunsten bloß Ansprüche auf deliktischer Grundlage zu, die bei reinen Vermögensschäden regelmäßig nicht greifen. Zu bedenken ist jedoch, dass die dem Auftraggeber entstehenden bloßen Vermögensschäden in der Regel auch nicht in den Schutzbereich von Verträgen mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter einbezogen sind89. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird allerdings dann anerkannt, wenn die Hauptleistung ersichtlich gerade dem geschädigten Dritten zukommen soll, was insbesondere bei Verträgen zugunsten Dritter oder bei mittelbarer Stellvertretung der Fall ist90. Diese Voraussetzung kann bei der Überweisung wohl als gegeben angesehen werden, da die Hauptleistung in der Zahlung für den Überweisenden liegt und die Bank des Überweisenden – erkennbar – als dessen mittelbarer Stellvertreter agiert91. Dieses Ergebnis entspricht auch der Auffassung F. Bydlinskis 92, der entscheidend darauf abstellt, dass erkennbar gerade auch die Interessen des Dritten verfolgt werden. Wenn die Schutzwirkungen zu Gunsten des Auftraggebers abgelehnt und dem Geschädigten kein eigener Anspruch wegen Verletzung von ihm gegenüber bestehenden Sorgfaltspflichten eingeräumt werden sollten, könnte dem Überweisenden vielfach dennoch ein Ersatz zukommen, und zwar mit Hilfe der Drittschadensliquidation93: Soweit die überweisende Bank die durch ein Fehlverhalten der Empfängerbank entstehenden Nachteile entsprechend dem Auftragsverhältnis mit dem Überweisenden auf diesen überwälzen kann, ist die Voraussetzung einer bloßen Schadensverlagerung gegeben. 88

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OGH in JBl 1980, 39 mit Anm von Koziol; 1 Ob 601/92 in JBl 1994, 331 mit Anm von Karollus; 6 Ob 250/01k in ecolex 2002, 426. Koziol, HaftpflichtR I Rz 4/49; derselbe, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, JBl 2004, 273, 276; OGH in SZ 51/169; SZ 54/152 = JBl 1983, 253 mit Anm von Posch; JBl 1985, 673; ÖBA 1986, 301 mit Anm von Koziol = SZ 59/51. Koziol, HaftpflichtR II 88; OGH in ÖBA 1986, 301 mit Anm von Koziol; 1 Ob 672/90 in ÖBA 1991, 525 mit Anm von Canaris = SZ 63/187; ÖBA 1995, 314; 4 Ob 2259/ 96a in ÖBA 1997, 304 = SZ 69/229. Vgl auch F. Bydlinski, JBl 1965, 321 (Besprechung von OGH 6 Ob 313, 314/64) und ihm folgend OGH in ÖBA 1989, 89; 6 Ob 81/01g in ÖBA 2002, 829; ebenso Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1300 Rz 9. So auch OGH in ÖBA 1987, 918 mit Anm von Koziol; ÖBA 1990, 726; ÖBA 1997, 304. JBl 1965, 321. Für diese Lösung treten etwa Hadding, Werner-FS 174 ff und Schürmann, Haftung 129 ff ein; auch Canaris, BVR3 Rz 396 hält diesen Weg für gangbar. Zur Drittschadensliquidation allgemein siehe Karner in KBB2 § 1295 Rz 17; Koziol, HaftpflichtR I Rz 13/3 ff.

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Die in den Überweisungsvorgang eingeschalteten Banken treffen jedoch nach überwiegender Auffassung94 nicht nur gegenüber dem Überweisenden Schutz- und Sorgfaltspflichten, sondern auch gegenüber dem Empfänger. Es ist entgegen Schürmann 95 keineswegs überraschend, dass die hA einerseits den Vertrag zwischen dem Überweisenden und seiner Bank nicht als echten Vertrag zu Gunsten des Empfängers versteht, andererseits doch Schutzwirkungen zu Gunsten des Empfängers annimmt: Die Schutzwirkungen zu Gunsten eines Dritten müssen stets nur dann gesondert begründet werden und sind ganz allgemein nur dann von Bedeutung, wenn nicht ohnehin auf Grund eines echten Vertrages zu Gunsten des Dritten eine vertragliche Beziehung besteht. Fraglich könnte nur sein, ob tatsächlich von vertraglichen Schutzwirkungen zu Gunsten des Überweisungsempfängers auszugehen ist, oder nicht besser von objektiv begründeten Sorgfaltspflichten gegenüber dem Empfänger, was Canaris 96 vorzieht. Für diese letztere Auffassung spricht auch, dass zwischen Überweisendem und Empfänger insofern ein Interessengegensatz besteht97, als der Überweisende noch möglichst lange über den überwiesenen Betrag bestimmen können, der Empfänger hingegen möglichst rasch die Verfügungsmöglichkeit erlangen will (siehe Rz 1/14, 43, 45).

D. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Überweisenden und seiner Bank 1. Der Girovertrag a) Rechtliche Einordnung 1/22

Durch den Girovertrag wird das Kreditunternehmen verpflichtet, Überweisungen an Dritte durchzuführen und Überweisungen von Dritten für den Kunden entgegenzunehmen. Die rechtliche Einordnung des Girovertrages ist strittig98. Er ist sicherlich kein Werkvertrag, da die Kreditunternehmung auf 94

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OGH in ÖBA 1986, 301 mit Anm von Koziol; JBl 1992, 713 mit Anm von Iro; ÖBA 1991, 525 mit Anm von Canaris; ÖBA 1995, 314; ÖBA 1997, 304; Canaris, BVR3 Rz 25, 396. AA Schürmann, Haftung 352 ff. Haftung 358 f. Siehe Canaris, ÖBA 1991, 528 f. Dazu, dass bei derartigen Interessengegensätzen nicht vom Vorliegen eines Vertrages mit Schutzwirkungen zu Gunsten des Dritten auszugehen ist, siehe insbesondere Welser, Die Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten (1983) 85f; Canaris, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei „Gegenläufigkeit“ der Interessen, JZ 1995, 443 ff; Honsell, Die Haftung für Gutachten und Auskunft unter besonderer Berücksichtigung von Drittinteressen, Medicus-FS (1999) 227ff; Karner, Haftung des Gutachters gegenüber Dritten und deren Treugebern, ÖBA 2001, 894 mwN. Das deutsche Recht kann in Österreich nur mit Vorsicht als Argumentationshilfe herangezogen werden, da zum Teil erhebliche Unterschiede in der Rechtslage bestehen. So liegt etwa einerseits nach § 662 BGB ein Auftrag nur bei Unentgeltlichkeit vor; allerdings kennt § 675 BGB daneben eine entgeltliche Geschäftsbesor-

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Grund des Überweisungsauftrages nicht die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges schuldet, sondern bloß die Weiterleitung des Auftrages99. Das wird in den überwiegenden Fällen mehrgliedriger Überweisungen deutlich, weil die Bank des Überweisenden die Gutschrift auf dem Konto des Empfängers bei einer anderen Bank selbst keinesfalls vornehmen kann (siehe oben Rz 1/18). Überdies sind von der Bank nicht tatsächliche Verrichtungen durchzuführen, sondern Rechtsgeschäfte und rechtsgeschäftsähnliche Handlungen. In Betracht kommt hingegen die Zuordnung zum Dienstvertrag oder zum Auftrag100. Schinnerer/Avancini 101 verstehen den Girovertrag als freien Dienstvertrag; Gschnitzer 102 meint hingegen, es handle sich um einen Auftrag; ebenso auch Kleiner 103. Letzteres dürfte wohl richtig sein. Die Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs erfordert die Vornahme von Rechtsgeschäften und rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen und ist damit Geschäftsbesorgung104; die Bank wird ferner auf Rechnung des Kunden tätig105, so dass alle charakteristischen Merkmale eines Auftragsverhältnisses gegeben sind. Sicherlich kann auch der Dienstvertrag auf Geschäftsbesorgung gerichtet sein, wenn es um Tätigkeiten in persönlicher Abhängigkeit geht106. Für den freien Dienstvertrag bleibt hingegen nur der Bereich der Durchführung von Diensten, die überwiegend tatsächlicher Natur

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gung, als dessen Unterart der Girovertrag (§ 676f BGB) geregelt wird. Andererseits wurden durch das Überweisungsgesetz 1999 Bestimmungen über den Überweisungsvertrag, Zahlungsvertrag und Girovertrag in das BGB eingefügt (§§ 676a ff BGB), die zum Teil mit den allgemeinen Grundsätzen nicht in Einklang stehen, was auf die mangelnde Kenntnis der Gesetzesverfasser von der bestehenden Rechtslage zurückgeführt wird (vgl Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 4a). OGH 9 Ob 139/00g in ÖBA 2001, 472 mit Anm von B. A. Koch; P. Bydlinski, ÖBA 2002, 872. So auch für die Schweiz Kleiner, Geschäftsbedingungen 21; ebenso zur früheren deutschen Rechtslage Canaris, BVR3 Rz 315; Kindermann, WM 1982, 323; Putzo, Buchgeld 26; abweichend etwa Einsele, AcP 199, 146, 177 ff; Koller/Faust, ZBB 1989, 63, 68 f; Mucke, Die Haftung der Bank für zwischengeschaltete Banken (2004) 113 ff mwN. Vgl aber nun § 676a BGB und dazu Schmalenbach in Bamberger/Roth, BGB II (2003) § 676a Rz 14; Mucke, Haftung der Bank 124 ff, 154 ff. Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 12 geht jedoch weiterhin von einer bloßen Pflicht zur Weiterleitung des Auftrages aus. In ÖBA 1986, 301 mit Anm von Koziol lässt der OGH offen, welchem dieser beiden Vertragstypen der Girovertrag zuzuordnen ist. I 78 ff. Damit steht allerdings in Widerspruch, dass auf S 80 bei der Aufzählung der Rechte und Pflichten stets nur die Bestimmungen des Auftragsrechtes zur Begründung angeführt werden. In Klang IV/1, 641. Zum deutschen Recht vgl Putzo, Buchgeld 29 ff. Geschäftsbedingungen 20. OGH in ÖBA 1990, 136; Adler/Höller in Klang V 174; Ehrenzweig II/1, 553 f; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 40. Vgl ferner Schön, AcP 198, 401, 408 und nun auch §§ 675 und 676 f BGB. Dass der Kunde das wirtschaftliche Unternehmerrisiko für die geschäftlichen Transaktionen zu tragen hat, spricht nicht – wie Schinnerer/Avancini I 79 meinen – für das Vorliegen eines freien Dienstvertrages, da das Risiko auch beim Auftragsverhältnis typischerweise den Auftraggeber trifft. Siehe Tomandl, Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages (1971) 139.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

sind, da die unabhängige Besorgung von Rechtsgeschäften ohnehin vom Gesetz gesondert in den §§ 1002 ff ABGB geregelt ist107. 1/23

Im Ergebnis ist die Frage der Einordnung des Girovertrages allerdings nicht von sehr weitreichender Bedeutung, da nach § 1151 Abs 2 ABGB bei Dienstverträgen, die mit einer Geschäftsbesorgung verbunden sind, ohnehin auch die Vorschriften über den Bevollmächtigungsvertrag beobachtet werden müssen. Nur dort, wo das Dienstvertragsrecht Regelungen enthält, die jenen des Auftragsrechtes widerstreiten, wären die Bestimmungen der §§ 1151 ff ABGB heranzuziehen, wenn der Girovertrag als Dienstvertrag verstanden würde108. Die Unterschiede sind jedoch nicht sehr groß und spielen auf Grund vertraglicher Regelung des Verhältnisses, insbesondere durch die Vereinbarung der Geltung von AGB, eine noch geringere Rolle.

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So sehen etwa sowohl § 1010 ABGB als auch § 1153 ABGB vor, dass die Leistung persönlich zu erbringen ist. Nach beiden Bestimmungen kann sich aber aus den Umständen etwas anderes ergeben. Kann die Überweisung zB nur unter Einschaltung einer anderen Bank bewerkstelligt werden, so ist deren Beiziehung nach beiden Bestimmungen zulässig. Überdies sieht Z 8 Abs 1 ABB die Berechtigung der Bank vor, einen Auftrag, der seinem Inhalt nach typischerweise die Heranziehung eines Dritten erforderlich macht, durch die Betrauung eines Dritten im eigenen Namen zu erfüllen109.

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§ 1152 ABGB nimmt für den Dienstvertrag im Zweifel an, dass ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. § 1004 ABGB kennt für den Auftrag keine so weitgehende Vermutung, geht aber davon aus, dass „nach dem Stand des Geschäftsträgers“ auch stillschweigend eine Belohnung bedungen sein kann. Der Entgeltsanspruch der Banken wird nun einerseits ohnehin in Z 43 Abs 1 ABB geregelt (siehe Bd I2 Rz 1/185 ff), anderseits haben die Kreditunternehmungen gemäß § 354 Abs 1 UGB als Unternehmer (§ 1 Abs 2 UGB) Anspruch auf angemessenes Entgelt.

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§ 1014 ABGB, der den Gewaltgeber verpflichtet, dem Gewalthaber allen notwendigen oder nützlichen Aufwand zu ersetzen, gilt ohnehin auch bei Dienstverträgen, die auf Geschäftsbesorgung gerichtet sind110. Adler/Höller 111 meinen, dass der den Vorschuss betreffende Teil des § 1014 wohl nicht gegenüber § 1154a ABGB gelte. Dem ist jedoch nicht zu folgen, da beide Bestimmungen ganz verschiedene Ansprüche regeln, somit nicht miteinander in Widerspruch stehen und daher nebeneinander anwendbar sind: § 1154a 107

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Auch Adler/Höller in Klang V 176 meinen, dass beim „freien Dienstvertrag“ die Grundsätze über den Bevollmächtigungsvertrag unbeschränkt Anwendung finden. Zum Vorrang der Dienstvertragsregelung siehe Spenling in KBB2 § 1151 Rz 15. Zu dieser Regelung siehe Iro in BVR I2 Rz 1/93 ff, sowie Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 8 Rz 1 ff. Siehe P. Bydlinski in KBB2 § 1014 Rz 2. In Klang V 175.

Die Giroüberweisung

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betrifft den Anspruch auf Vorschuss „vor Fälligkeit des Entgelts“, also einen Lohnvorschuss, während § 1014 einen Vorschuss für den notwendig werdenden Aufwand vorsieht112. Die von § 1014 und von § 1157 ABGB vorgesehenen Schadenersatzpflichten des Auftraggebers bzw Dienstgebers decken sich, soweit eine Haftung für Verschulden angeordnet wird. Fraglich kann daher nur sein, ob den Kunden der Bank auch eine vom Verschulden unabhängige Risikohaftung „für den mit der Erfüllung des Auftrages verbundenen Schaden“ trifft; praktisch bedeutsam dürfte diese Frage bei Geldüberweisungen allerdings nur im Falle der Fälschung des Überweisungsauftrags (unten Rz 1/ 57) sein. Adler/Höller 113 wollten bei Dienstverträgen, die auf Geschäftsbesorgung gerichtet sind, keine derartige Verpflichtung des Dienstgebers anerkennen. Der OGH vertritt jedoch mit weitgehender Zustimmung der Lehre die analoge Anwendung des § 1014 ABGB bei Dienstverträgen114. Unterschiedliche Ergebnisse könnte die Anwendung des § 1021 ABGB gegen- 1/27 über der Anwendung der §§ 1158 ff ABGB zeitigen: § 1021 sieht vor, dass vor der Vollendung eines besonders aufgetragenen oder eines angefangenen Geschäftes die Aufkündigung Schadenersatzpflichten auslöst, außer es besteht ein unvorhergesehenes und unvermeidliches Hindernis; die §§ 1158 ff ABGB sehen hingegen keine derartige Einschränkung der Auflösungsmöglichkeit vor. Der Unterschied verringert sich aber wesentlich, wenn man einerseits bedenkt, dass auch nach § 1021 eine Kündigung aus wichtigen Gründen keine Ersatzpflicht auslöst115; anderseits ist ein Dienstvertrag, der bloß zwecks Fertigstellung einer bestimmten Arbeit abgeschlossen wurde, ein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit, das ebenfalls nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann116. Gleiches muss wohl gelten, wenn im Rahmen eines auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Dienstvertrages die Durchführung einer bestimmten Arbeit übertragen wurde. Im Übrigen ist die Beendigung der Geschäftsverbindung oder von Teilen ohnehin in Z 22, 23 ABB geregelt. Nach der hier vertretenen Auffassung ist bei Tod des Kunden § 1022 anzuwenden, nach dem das Verhältnis erlischt, wobei allerdings eine begrenzte Fortführungspflicht des Beauftragten besteht (§ 1025 ABGB); ein Dienstverhältnis bliebe hingegen vom Tod des Dienstgebers unberührt117. In den ABB 112 113 114

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Vgl auch Krejci in Rummel, ABGB3 § 1154a Rz 13. In Klang V 175. OGH in JBl 1984, 391 = RdA 1984, 32 mit Anm von Jabornegg; 9 ObA 122/98a in SZ 71/172; P. Bydlinski in KBB2 § 1014 Rz 8; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1014, 1015 Rz 10. Umfassend zu § 1014 ABGB Fitz, Risikozurechnung bei Tätigkeit in fremdem Interesse (1985). Siehe P. Bydlinski in KBB2 § 1021 Rz 5; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 11. Siehe Spenling in KBB2 § 1158 Rz 4. Von Schinnerer/Avancini I 80, die den Girovertrag als freien Dienstvertrag verstehen, wird dennoch § 1022 ABGB angewendet. Der OGH nimmt in SZ 54/28 an, dass der Tod des Kunden das Giroverhältnis nicht auflöst, beruft sich für diese Ansicht aber nur auf die Ausführungen Schinnerers und Avancinis zum Kontokorrentverhältnis.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

findet sich keine von § 1022 ABGB abweichende Regelung der Bedeutung des Todes des Kunden118. b) Die Entgeltlichkeit des Girovertrages 1/28

Wenn von Kreditinstituten entsprechend Z 43 Abs 1 ABB Gebühren oder Provisionen für die Überweisung verrechnet werden, so ist der Girovertrag ohne Zweifel ein entgeltlicher Vertrag. In Girokontoverträgen mit Verbrauchern sind gemäß § 34 Abs 2 Z 1 BWG die Entgelte für die Kontoführung und die Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Konto anzuführen. Es wurde betont119, dass in Österreich und anderen europäischen Ländern der Girovertrag unabhängig davon als entgeltliches Geschäft zu qualifizieren sei, da die Bank stets eine Gegenleistung in Form der sogenannten Wertstellungsgewinne erhalte; dieser Ertrag sei als Gegenleistung anzusehen, da die Banken Giroverträge gerade auch im Hinblick auf die dadurch erzielbaren Erträge abschließen. Wertstellungsgewinne werden dadurch gezogen, dass die Wertstellungen bei Belastungsbuchungen umgehend, bei Gutschriften hingegen etwas später erfolgen120. Da die Wertstellung für die Berechnung der Soll- und Habenzinsen entscheidend ist121, führt dies zu einer Erhöhung der Soll- und einer Verringerung der Habenzinsen; den Kreditinstituten steht dadurch für eine gewisse Zeit Geld zur freien Verfügung, für das von ihnen keine Zinsen zu leisten sind. Es ist allerdings zu betonen, dass die Wertstellungsgewinne kein wirklich sachgerechtes Entgelt darstellen122: Die Höhe der Gewinne hängt vom Wertumsatz ab, wogegen die Kosten überwiegend Stückumsatz bedingt sind; die Wertstellungsgewinne sind überdies vom jeweiligen Zinssatz, der für ein Konto gilt, abhängig. Überdies wird die Erzielung von Wertstellungsgewinnen zunehmend eingeschränkt, etwa durch § 37 BWG und künftig auch durch die neue Zahlungsverkehrs-RL. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Erzielung von Wertstellungsgewinnen ist davon auszugehen, dass die Bank als Beauftragte die Interessen des Auftraggebers zu wahren hat (§ 1009 ABGB)123 und daher verpflichtet ist, dessen Aufwand möglichst gering zu halten. Es wäre deshalb problematisch, 118 119

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Siehe Iro, BVR I2 Rz 1/89 ff. Canaris, BVR3 Rz 317; Kleiner, Geschäftsbedingungen 21; Meyer-Cording, Banküberweisung 10 f; Putzo, Buchgeld 24 f; Schlegelberger/Hefermehl Rz 15. Auch der OGH meint in ÖBA 1986, 301 mit Anm von Koziol, dass es sich jedenfalls um einen entgeltlichen Vertrag handle. Dazu und zum Folgenden ausführlicher Koziol, Die rechtliche Problematik der Wertstellung im Zahlungsverkehr, ÖBA 1989, 643ff. Vgl auch Schimansky, Zur Rechtsnatur der Wertstellung, Heinsius-FS (1991) 705; derselbe, Bankentgelte, Wertstellung, in Horn/Schimansky (Hrsg), Bankrecht 1998 (1998) 1. Siehe Borges, Die Wertstellung im Giroverhältnis, WM 1998, 105f. Hadding/Häuser, ZHR 145, 163; Schwark, Schuldrechtsreform und Bankvertragsrecht, ZHR 147 (1983) 236 f; aA Burkhard, Wertstellungs-Gepflogenheiten im Kreditgewerbe, Die Bank 1982, 256, der jedoch die Stückkosten vernachlässigt und einseitig auf die durch den Umsatzakt notwendig werdenden Maßnahmen für die Steuerung der Volumens- und Fristenstruktur abstellt. Vgl P. Bydlinski in KBB2 § 1009 Rz 2; Borges, WM 1998, 108.

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wenn die Bank ohne Zustimmung des Kunden durch sachlich nicht gerechtfertigte Vorverlegung der Wertstellung von Belastungsbuchungen und Nachvalutierung von Gutschriften Erträge erzielen wollte124. Es ist jedoch ebenfalls zu bedenken, dass sich die zeitliche Differenz zwischen der Wertstellung der Abbuchung einerseits und der Gutschrift anderseits aus den allgemeinen Regeln ergibt: Zunächst ist festzuhalten, dass die Bank als Auftragnehmer des Überweisenden Anspruch auf einen Vorschuss hat (§ 1014 ABGB), den sie mit der Abbuchung durch Aufrechnung mit der Kontoforderung des Überweisenden geltend macht. Sowohl für die Belastungsbuchung als auch für die Gutschrift ist ferner zu berücksichtigen, dass von der Bank nur für volle Tage Zinsen zu zahlen sind. Sowohl für den Tag der Abbuchung als auch für den Tag der Gutschrift fallen daher keine Zinsen zugunsten des Kunden an125, so dass es jedenfalls zu Wertstellungsgewinnen kommt. Für Verbrauchergirokonten sieht § 37 BWG vor, dass Überweisungen mit dem ersten Werktag zu berücksichtigen sind, der dem Kalendertag, an dem Beträge tatsächlich einlangen, folgt. Die Bank hat daher die Buchung mit Wertstellung für Samstag vorzunehmen, wenn sie die Beträge erst am Freitag nachmittags erhält, obwohl sie über die Beträge nicht mehr vor dem Wochenende disponieren kann. Die Regelung führt ferner dann zu einer Begünstigung der Verbraucher gegenüber den allgemeinen Regeln, wenn die Bank den Betrag zwar an einem bestimmten Werktag noch erhält, jedoch nicht mehr die Gutschrift zugunsten ihres Kunden durchführen kann: Nach den eben dargelegten allgemeinen Regeln würde die Wertstellung erst am Tag nach der Gutschrift erfolgen, nach der BWG-Regelung hingegen am Tag der Buchung, wenn diese an einem Bankwerktag erfolgt. Neben dem Wertstellungsgewinn erlangt das Geldinstitut auch die Möglich- 1/29 keit, den „Bodensatz“ zu nutzen, soweit dieser nicht zinsfrei bereit zu halten ist (§ 25 BWG). Als Bodensatz wird derjenige Teil der Guthaben bezeichnet, der ruht und erfahrungsgemäß nicht für die Durchführung von Überweisungen oder Auszahlungen bereitgehalten werden muss und den die Banken nicht oder nur zu einem sehr geringen Satz verzinsen126. 2. Der Überweisungsauftrag Der „Überweisungsauftrag“ ist in Wahrheit kein Auftrag im technischen Sinn: 1/30 Unter Auftrag wird die vertragliche Regelung der Geschäftsbesorgung verstanden (§ 1002 ABGB), während der Überweisungsauftrag einseitig durch den Überweisenden begründet wird, also nicht der Zustimmung der Bank 124

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Siehe dazu insbesondere Hadding/Häuser, ZHR 145, 161 ff; Köndgen, Bankgebühren – Ökonomie und Recht kreditwirtschaftlicher Entgeltgestaltung, ZBB 1997, 117, 129 f. Allerdings darf die Bank bei einer Verfügung über den schon gutgeschriebenen Betrag selbst vor der Wertstellung keine Sollzinsen verrechnen, wenn die Gutschrift dem Empfänger schon zugegangen ist, weil die Bank den Betrag dann treuhänderisch für den Empfänger inne hat; siehe Koziol, ÖBA 1989, 651. Meyer-Cording, Banküberweisung 11; Canaris, BVR3 Rz 317.

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bedarf. Der Überweisungsauftrag wird deshalb als Weisung im Rahmen des Girovertrages angesehen127: Die grundsätzliche Verpflichtung der Bank, den bargeldlosen Zahlungsverkehr abzuwickeln, wird schon im Girovertrag vereinbart, der aber noch nicht im Einzelnen festlegt, welche konkreten Geschäfte zu besorgen sind; diese Festlegung erfolgt erst durch den Überweisungsauftrag des Kunden. Die Weisung wird als Willenserklärung wirksam, sobald sie der Bank zugegangen ist. Entsprechend den allgemeinen Regeln erfolgt der Zugang, sobald die Bank innerhalb der Geschäftszeiten von der Erklärung Kenntnis erlangen kann128; beim Online-Banking mit dem Einlangen in der Rechneranlage der Bank129. Der Weisung ist von der Bank strikt nachzukommen130; die Rechtsprechung betont den Grundsatz der formalen Auftragstrenge131. 1/31

In Z 39 Abs 3 ABB wird ausdrücklich festgehalten, dass Dritte allein mit der Übernahme der Aufträge durch die Bank keine Rechte gegen diese erwerben, der Überweisungsauftrag also nicht als Vertrag zugunsten Dritter zu verstehen ist132. Anerkannt wird hingegen im deutschen Recht die Verwandtschaft des Überweisungsauftrages mit der Anweisung133. Für das österrei127

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In diesem Sinne OGH in SZ 47/9; SZ 52/183; SZ 54/2 = ZfRV 1981, 224 mit Anm von Schwind; JBl 1986, 381; 2 Ob 576/95 in ÖBA 1997, 829 mit Anm von Koziol = SZ 70/80; 6 Ob 218/05k in ÖBA 2006, 516; P. Bydlinski, ÖBA 2002, 869 f, der auch auf das Überweisungsgesetz eingeht (dazu auch unten Rz 1/66); Janisch, Online Banking 65 ff. Diese Ansicht wurde ebenfalls zum früheren deutschen Recht vertreten: Canaris, BVR3 Rz 320; Hadding/Häuser, ZHR 145, 140 ff; Meyer-Cording, Banküberweisung 32; Schön, AcP 198, 418 ff. Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 1 ff hält auch nach dem neuen Recht an dieser Auffassung fest; für die Zulässigkeit der Vereinbarung der Weisungskonstruktion Schwart, Die Haftung der Banken im grenzüberschreitenden Überweisungsverkehr (2005) 90ff. Für die Schweiz vgl Heini, Rechtsprobleme der bargeldlosen Zahlung (1991) 16ff; Kleiner, Geschäftsbedingungen 40. Siehe Bollenberger in KBB2 § 862a Rz 4f mwN. Dazu Janisch, Online Banking 76 ff; da auch die elektronische Bearbeitung unter der Aufsicht eines Mitarbeiters erfolgt, kommt es auch hier auf die Geschäftszeiten an; siehe Janisch, Online Banking 85. Das gilt allerdings nicht, wenn durch die Überweisung ein Straftatbestand erfüllt würde, etwa in Fällen der Geldwäsche (§ 165 StGB), oder wenn die Transaktion durch das Bundeskriminalamt (§ 41 Abs 3 BWG) oder eine Verordnung gemäß § 78 Abs 7 BWG verboten wird; ferner wenn die Oesterreichische Nationalbank bestimmte Versendungen von Zahlungsmitteln in das Ausland untersagt (§ 4 Abs 12 DevG). Siehe dazu Bollenberger, Zum Umgang mit „Sanktionslisten“ im Bereich der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, ÖBA 2007, Heft 12. OGH 2 Ob 277/01a in ÖBA 2002, 724; 7 Ob 122/02w in ÖBA 2003, 532. Damit wird nur die gesetzliche Lage festgehalten, siehe Canaris, BVR3 Rz 398; Gschnitzer in Klang IV/1, 230; Kleiner, Geschäftsbedingungen 21 f; Meyer-Cording, Banküberweisung 13 f; Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 40a; OGH in JBl 1986, 381; OGH 2 Ob 613/89 in ÖBA 1990, 726; 4 Ob 218/98g in ÖBA 1999, 495; ÖBA 2006, 516. Canaris, BVR3 Rz 322 mit weiteren Angaben; Helbig, Giroüberweisung 43 f; MeyerCording, Banküberweisung 34 f; Peckert, Girokonto 58; Stierle, Der Bereicherungsausgleich bei fehlerhaften Banküberweisungen (1980) 23ff, 70 ff.

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chische134 und schweizerische135 Recht gilt dies umso mehr, als einige Hindernisse, die im deutschen Recht der Einordnung des Überweisungsauftrages unter die Anweisung entgegenstehen, hier nicht gegeben sind136. Eine Besonderheit bietet allerdings die Giroanweisung insofern, als nicht die Zahlung der angewiesenen Bank an den Begünstigten bewirkt werden soll, sondern die Begründung einer Verpflichtung der angewiesenen Bank gegenüber dem Empfänger durch die Gutschrift (siehe Z 40 Abs 1 ABB)137. Gewisse Schwierigkeiten bereitet das Verständnis des Überweisungsauftrages 1/32 als Anweisung ferner, weil diese nach § 1400 ABGB aus einer doppelten Ermächtigung138 besteht, bei den Überweisungen jedoch typischerweise keine ausdrückliche Ermächtigung des Empfängers, auf Rechnung des Anweisenden einen bestimmten Betrag bzw eine bestimmte Forderung gegen die Bank entgegenzunehmen, erfolgt. Der Einwand, es fehle deshalb die zweite Ermächtigung139, könnte aber dadurch entkräftet werden, dass die beauftragte Bank zugleich als Bote des Überweisenden tätig wird, indem sie dem Empfänger die Ermächtigung mitteilt; allerdings kommt diese Mitteilung dem Empfänger erst durch die Aushändigung des Überweisungsauftrages, also nach der Gutschrift, zu. Eine andere Konstruktionsmöglichkeit liegt darin, die Bank des Empfängers, die bei eingliedrigen Überweisungen mit der beauftragten Bank identisch ist, auch als Empfangsboten des Empfängers für die Anweisungserklärung diesem gegenüber anzusehen. Letzteres wäre deshalb nahe liegend, weil die Empfangsbank auf Grund ihres Girovertrages mit dem Empfänger zur Entgegennahme von Geldbeträgen berechtigt ist und daher wohl auch als befugt anzusehen ist, Erklärungen über die näheren Zwecke und Bedingungen der Zahlung entgegenzunehmen140. Kein Hindernis, den Überweisungsauftrag als Anweisung anzusehen, liegt darin, dass die Bank die Weisung, dem Empfänger eine Forderung einzuräu134

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Vgl F. Bydlinski in Klang IV/2, 333 f; Ertl in Rummel, ABGB3 § 1400 Rz 5; Hügel, Sperrung eines Anderkontos durch einstweilige Verfügung, JBl 1980, 646 FN 3; Koziol, Die Gutschrift, JBl 1984, 122; Mayrhofer, SR AT 543; Neumayr in KBB2 § 1400 Rz 5. Helbig, Giroüberweisung 44 f; Kleiner, Geschäftsbedingungen 41; Koller/Kissling in Wiegand, Zahlungsverkehr 23, 31 f. Nach § 783 BGB setzt die Anweisung voraus, dass dem Begünstigten die Urkunde ausgehändigt wird; der Angewiesene hat gemäß § 785 BGB nur gegen Aushändigung dieser Urkunde zu leisten und nach § 787 BGB besteht auch bei der Anweisung auf Schuld keine Leistungsverpflichtung. Auf diesen Unterschied weisen etwa Pisko, Lehrbuch des österreichischen Handelsrechts (1923) 334; F. Bydlinski in Klang IV/2, 334 FN 27; Neumayr in KBB2 § 1400 Rz 5 und der OGH in QuHGZ 1978/163 hin. Nach Spielbüchler, Der Dritte im Schuldverhältnis (1973) 33f, sind aber ohnehin nicht zwei verschiedene Erklärungen an den Angewiesenen und an den Empfänger erforderlich und es bedarf nach ihm auch keiner Verständigung des Empfängers. Diesen Einwand lehnt der OGH in seiner E 3 Ob 2078/96a in ÖBA 1998, 566 = SZ 70/264 ausdrücklich ab. Zur Diskussion in der Schweiz siehe Koller/Kissling in Wiegand, Zahlungsverkehr 23, 31 f. Zustimmend Janisch, Online Banking 67.

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men, bei ausreichender Deckung befolgen muss (Z 39 Abs 4 ABB)141: Soweit eine Anweisung auf Schuld vorliegt142, hat die Bank auch gemäß § 1401 Abs 1 ABGB der Anweisung Folge zu leisten. Dementsprechend trifft die Bank gemäß Z 39 Abs 4 ABB auch auf Grund des Girovertrages keine Verpflichtung 143, Überweisungsaufträge selbst dann zu befolgen, wenn das Konto des Überweisenden einen Debetstand aufweist und auch keine Kreditvereinbarung vorliegt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Überweisungsauftrag eine mit gewissen Besonderheiten ausgestattete Anweisung ist144, deren Erteilung auch im Girovertrag geregelt wird. Ist der Girovertrag nicht gültig zustande gekommen, richten sich die Rechtsfolgen allein nach den gesetzlichen Anweisungsregeln (§§ 1400 ff ABGB), da auch ohne Girovertrag eine gültige Anweisung vorliegen kann145. 3. Voraussetzungen eines wirksamen Überweisungsauftrages 1/33

Die Gültigkeit des Überweisungsauftrages, also der Weisung im Rahmen des Girovertrages, setzt voraus, dass er von einem dazu Berechtigten erteilt wurde; berechtigt sind der Kontoinhaber, gesetzliche Vertreter146 (§§ 268 ff ABGB), die Bevollmächtigten und die Zeichnungsberechtigten147 (Z 31 und 32 ABB, dazu Bd I1 Rz 4/56 ff und 4/78 ff). 141

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Nach neuem deutschem Recht, das nicht mehr von einer Weisung, sondern vom Abschluss eines Überweisungsvertrages ausgeht (§ 676a BGB), ist strittig, ob bei Deckung eine Pflicht zum Abschluss eines Überweisungsvertrages besteht; siehe dazu etwa Heermann, Geldgeschäfte 196 f; Langenbucher, Risikozuordnung 135 ff. Dies ist der Fall, wenn der Überweisende ein aktives Konto hat oder ihm auf Grund von Vereinbarungen ein Anspruch auf Kreditierung zusteht, vgl OGH in JBl 1986, 42 mit Anm von W. Berger. Dies wurde auch schon vor Einführung der ABB angenommen; vgl Schinnerer/ Avancini I 76; OGH in SZ 38/169; JBl 1986, 381; 7 Ob 185/98a in ÖBA 1999, 913. Siehe ferner Canaris, BVR3 Rz 690; Putzo, Buchgeld 18. So zB auch OGH in ÖBA 1998, 566. Anders offenbar Schinnerer/Avancini I 84 FN 84. Gemäß § 284e Abs 2 ABGB dürfen Banken darauf vertrauen, dass nahe Angehörige, die ihre Vertretungsbefugnis im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis registrieren ließen, auch die Befugnis zu Geldbezügen von einem Konto der vertretenen Person besitzen, soweit der erhöhte allgemeine Grundbetrag des Existenzminimums (§ 291a Abs. 2 Z 1 EO) monatlich nicht überschritten wird. Es ist wohl davon auszugehen, dass unter die Geldbezüge nicht nur Barauszahlungen, sondern auch Überweisungen fallen, da es sich gleichermaßen um Verfügungen über die Kontoforderung handelt. Den Banken wird es allerdings Schwierigkeiten bereiten, die Einhaltung der Obergrenze zu überprüfen. Der Überweisungsauftrag ist auch dann gültig, wenn der Bevollmächtigte oder Zeichnungsberechtigte eine Überweisung auf sein eigenes Konto vornimmt: Es liegt kein Insichgeschäft vor, das wegen fehlender Vertretungsmacht unwirksam wäre (dazu P. Bydlinski in KBB2 § 1017 Rz 5), weil es beim Überweisungsauftrag um ein Rechtsgeschäft mit der Bank und nicht mit dem Bevollmächtigten selbst geht; es könnte daher nur die Gültigkeit des Valutaverhältnisses betroffen sein. Vgl Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 5.

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Gemäß Art 4 ff Auftraggeberdaten-VO hat die Bank des Überweisenden sicherzustellen, dass die Auftraggeberdaten übermittelt werden148. Da die Auftraggeberdaten-VO sich an die Zahlungsverkehrsdienstleister wendet und diesen Prüfungs- und Übermittlungspflichten auferlegt, berührt die Unvollständigkeit der Daten nicht die Wirksamkeit der Erklärung des Überweisenden, also des Auftrags. Es ist jedoch anzunehmen, dass die Bank auch eine Sorgfaltspflicht gegenüber dem Überweisenden trifft, auf die Vollständigkeit der Auftraggeberdaten zu achten, da diesem aus der Unvollständigkeit der Angaben insofern Nachteile entstehen können, als die Empfängerbank den Transferauftrag zurückweisen oder den vollständigen Datensatz anzufordern hat (Art 9 Auftraggeberdaten-VO); dadurch können nachteilige Verzögerungen bei der Erfüllung eintreten. Da der Überweisungsauftrag eine Willenserklärung ist, setzt seine Gültigkeit 1/34 grundsätzlich die für eine derartige Verfügung erforderliche Geschäftsfähigkeit des Überweisenden voraus149. Entsprechend § 1421 ABGB ist aber auch davon auszugehen, dass trotz fehlender Geschäftsfähigkeit die Überweisung wirksam ist, wenn sie zur Tilgung einer bestehenden und fälligen Schuld des Überweisenden geführt hat: Wird die Verschaffung von Bargeld in derartigen Fällen wirksam, so muss wegen der Gleichheit der Interessenlage auch die Verschaffung von Buchgeld wirksam sein können150. Z 13 Satz 1 ABB sieht eine Verpflichtung vor, jeden Verlust und jede Einschränkung der Geschäftsfähigkeit des Kunden dem Kreditinstitut unverzüglich schriftlich anzuzeigen (siehe Bd I2 Rz 1/122). Sie knüpft aber an die Unterlassung der Anzeige – nicht mehr so wie früher P 30 AGB – die Rechtsfolge der Tragung der daraus entstehenden Nachteile durch den Kunden151. Nach den nun eingreifenden allgemeinen Regeln wird zwar dem geschäftsunfähigen Kunden selbst meist kein Verschulden vorgeworfen werden können, doch trifft ihn die Erfüllungsgehilfenhaftung für die Versäumnisse des gesetzlichen Vertreters (§ 1313a ABGB)152. Auch bei Auflösung einer juristischen Person besteht eine entsprechende Mitteilungspflicht (Z 13 Satz 2 ABB). Gefälschte oder verfälschte Überweisungsaufträge sind selbstverständlich 1/35 nicht wirksam: Die in ihnen enthaltenen Erklärungen können dem Kontoin148

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Bei Geldtransfer innerhalb der Gemeinschaft sind die Kontonummer des Auftraggebers oder eine kundenbezogene Identifikationsnummer, die eine Rückverfolgung der Transaktion bis zum Auftraggeber ermöglichen, anzugeben. Sonst ist ein vollständiger Auftraggeberdatensatz zu übermitteln, der Name, Anschrift und Kontonummer des Auftraggebers umfasst; die Anschrift kann durch Geburtsdatum und Geburtsort des Auftraggebers oder seine nationale Identitätsnummer ersetzt werden. Ausführlicher Iro, Verfügungen über Girokonten nicht voll Geschäftsfähiger, ÖBA 1986, 509 ff; Dullinger, Bankgeschäfte Minderjähriger, ÖBA 2005, 676f. Ebenso Dullinger, ÖBA 2005, 677. Zur Bedenklichkeit dieser Klausel siehe Iro in BVR I1 Rz 1/130; Iro, ÖBA 1986, 511; Koziol in BVR I1 Rz 6/25; E. A. Kramer, Die normative Kraft des dispositiven Rechts: Am Beispiel der AGB der österr Kreditunternehmungen, ÖJZ 1973, 513. Dazu Iro in BVR I2 Rz 1/123, sowie derselbe in Iro/Koziol, ABB Z 13 Rz 2f.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

haber nicht zugerechnet werden. Auf die Frage, ob der Bank dennoch ein Aufwandersatzanspruch zustehen kann, ist unten (Rz 1/59; siehe auch Bd I2 Rz 1/143 ff) noch näher einzugehen. 1/36

Für Überweisungsaufträge gilt so wie für alle Willenserklärungen, dass ihre Gültigkeit die Bestimmtheit des Inhaltes voraussetzt (§ 869 ABGB). In diesem Sinne sieht auch Z 14 Abs 1 ABB vor, dass Aufträge klar und eindeutig zu formulieren sind. 4. Die Bestimmung des Empfängers

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„Überweisungsaufträge sollen die Empfängerbank, die Kontonummer und den vollständigen Kontowortlaut des Begünstigten enthalten.“ (Z 39 Abs 1 ABB)153. Da der Empfänger nur durch Kontowortlaut und Kontonummer eindeutig festgelegt ist154, hat die Bank auch deren Übereinstimmung zu prüfen155. Damit wurde in den ABB die Rechtsprechung des OGH156 berücksichtigt, die das in P 13 Abs 1 Satz 3 AGB vorgesehene Wahlrecht der Bank, entweder auf Kontowortlaut oder auf Kontonummer allein abzustellen, als sittenwidrig ansah. Hat die Bank wegen Unterlassung der Kontrolle der Übereinstimmung an einen falschen Empfänger überwiesen, so steht ihr kein Anspruch auf Aufwandersatz zu (siehe Rz 1/56). Die Bank haftet ferner für den durch ihr Verschulden verursachten Schaden, der etwa dadurch entstehen kann, dass der Überweisende mit der Erfüllung einer Zahlungsverpflichtung in Verzug kommt. Es ist allerdings auch ein Mitverschulden des Kunden gemäß § 1304 ABGB zu berücksichtigen. Dessen Schwere wird unter anderem davon 153

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In Satz 2 dieser Bestimmung wurde für den Fall elektronischer Datenverarbeitung allein die Bankleitzahl der Empfängerbank und die Kontonummer des Empfängers für maßgebend erklärt; siehe dazu Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 39 Rz 3 ff mwN. Diese Klausel wurde jedoch vom OGH in der E 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 = SZ 2002/153 als unwirksam angesehen; dazu Apathy, Die neuen ABB auf dem Prüfstand, ÖBA 2003, 184 f; G. Graf, Rechtliche Probleme der Online-Banking-AGB, in G. Graf/M. Gruber (Hrsg), Rechtsfragen des Internetbanking (2002) 56, 77ff; Janisch, Online Banking 137 ff. Dient das Konto eines Kunden auch der Bank selbst als Zessionskonto, so ist bei Zahlungen auf dieses Konto unter Hinweis auf die Zession die Bank selbst der Empfänger: OGH in RdW 1984, 276. Vgl dazu OGH 2 Ob 277/01a in ÖBA 2002, 724. In dieser E betont der OGH, dass der Kontonummer maßgebliche Bedeutung zukommt, wenn die im Überweisungsauftrag angegebene GmbH nicht existiert, der Firmenkern aber ident ist mit der Bezeichnung des Kontos, dessen Nummer im Überweisungsauftrag angegeben war. 1 Ob 672/90 in ÖBA 1991, 525 mit Anm von Canaris; 1 Ob 580/94 in ÖBA 1995, 314; 10 Ob 226/00h in ÖBA 2001, 553 mit Anm von Koziol; 4 Ob 230/06m in ÖBA 2007, 572; er folgt damit einer verbreiteten Lehre, vgl Canaris, BVR3 Rz 331; Köhler, Die Problematik automatisierter Rechtsvorgänge, insbesondere von Willenserklärungen, AcP 182 (1982) 163; Koziol in BVR I1 Rz 6/29; Liesecke, WM 1975, 223. Abweichend noch OGH in ÖBA 1987, 114 mit kritischer Anm von Koziol.

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abhängen, ob er selbst den Überweisungsauftrag falsch ausgefüllt hat oder ob dies durch einen Angestellten der Bank erfolgte und der Kunde bloß nicht ausreichend überprüfte. Die Formulare für Überweisungsaufträge enthielten früher die sogenannte 1/38 Alternativ- oder Fakultativklausel: „oder auf ein anderes Konto des Empfängers“. Diese Klausel räumte dem Kreditinstitut das Recht ein, die Überweisung auf ein anderes als das vom Überweisenden angegebene Konto des Empfängers durchzuführen. Da diese Formularbedingung möglicherweise schon gemäß § 864a ABGB als nicht gültig vereinbart anzusehen ist, jedenfalls aber wegen gröblicher Benachteiligung des Überweisenden nichtig ist (§ 879 Abs 3 ABGB)157, wird sie heute nicht mehr verwendet, so dass nicht mehr näher darauf einzugehen ist158. 5. Angabe des Verwendungszweckes und Einschränkungen des Überweisungsauftrages Die Mitteilung des Verwendungszweckes im Überweisungsauftrag, die auf 1/39 den üblichen Formularen vorgesehen ist, dient lediglich der Verständigung des Empfängers159: Diesem wird bekannt gegeben, auf welches Grundverhältnis die Zahlung erfolgt. Die Angabe des Verwendungszweckes ist somit nicht als Weisung an die Bank zu verstehen und für diese unbeachtlich (Z 39 Abs 2 ABB)160. Der Überweisende kann aber auch den Überweisungsauftrag an die Bank 1/40 näher bestimmen und einschränken. Die Weisung kann etwa dahin gehen, dass die Gutschrift nicht vor einem bestimmten Termin oder nur nach Vorlage bestimmter Dokumente erfolgen darf. Bedeutsam ist schließlich die Weisung, dass die Empfängerbank den Betrag nicht im Wege der Aufrechnung zur Tilgung eines Debetsaldos verwenden darf (vgl auch Iro in Bd I1 Rz 4/ 115), er also auf Verlangen jedenfalls bar auszuzahlen ist. Hat der Empfänger sein Konto nicht bei der überweisenden Bank, so darf diese bei Vorliegen einer derartigen Einschränkung des Überweisungsauftrages auch die Empfängerbank nur mit diesen Einschränkungen zur Gutschrift beauftragen. 157

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So BGH in WM 1986, 875; Koziol, Zur Wirksamkeit der „Fakultativklausel“, RdW 1986, 327. Für die Gültigkeit hingegen Canaris, Die girovertragliche „Fakultativklausel“ im Lichte des AGB-Gesetzes, ZIP 1986, 1021. Zur früheren Situation siehe Koziol in BVR I1 Rz 6/30 ff. Siehe dazu Canaris, BVR3 Rz 338 und Hadding/Häuser, ZHR 145, 143 mit weiteren Angaben. Siehe OGH in ÖBA 2007, 572. Dies bedarf allerdings insofern einer Einschränkung, als die Kenntnis des Verwendungszwecks zur Strafbarkeit gemäß § 165 StGB und auch zu einer schadenersatzrechtlichen Haftung führen kann; ferner können Meldepflichten verletzt werden, wenn der Verwendungszweck den Verdacht von Geldwäsche erregt (§ 41 BWG). Es ist allerdings nicht anzunehmen, dass die Bank deshalb verpflichtet ist, den Verwendungszweck stets zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen.

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6. Der Widerruf des Überweisungsauftrages a) Die Zulässigkeit des Widerrufs im Allgemeinen 1/41

Das Widerrufsrecht des Überweisenden161 wird von manchen auf § 1020 ABGB gestützt162. Diese Bestimmung ist jedoch nicht unmittelbar anwendbar, da der Widerruf des Überweisungsauftrages nicht auf die Beendigung des gesamten Auftragsverhältnisses gerichtet ist, wovon aber § 1020 spricht, sondern nur eine Weisung im Rahmen des weiter bestehen bleibenden Girovertrages rückgängig machen soll163. Eine analoge Anwendung erscheint aber zulässig, weil die Interessenlage die gleiche ist: Zwischen dem Widerruf eines Auftragsverhältnisses, das auf Durchführung eines einzigen Geschäftes gerichtet ist, und dem Widerruf einer einzelnen, im Rahmen eines umfassenden Rechtsverhältnisses erteilten Weisung ist kein sachlicher Unterschied zu finden. Zu bedenken bleibt aber, dass durch den Überweisungsauftrag zumindest eine anweisungsähnliche Situation geschaffen wird und daher auch die Interessen eines Dritten, des Begünstigten, zu berücksichtigen sind. Deshalb ist die auf diese Interessenlage zugeschnittene Regel des Anweisungsrechtes, nämlich § 1403 Abs 1 ABGB, als spezielle Norm anzuwenden; diese Bestimmung verweist im Übrigen ohnehin wieder auf das Auftragsrecht. Nach § 1403 ABGB ist ein Widerruf durch den Anweisenden nicht mehr zulässig, wenn der Angewiesene die Anweisung angenommen hat164. Der Ausschluss der Widerrufsmöglichkeit ab der Annahme beruht darauf, dass der Angewiesene an seine Verpflichtung gebunden ist und die Ausführung der Anweisung daher nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Dieser Gedanke führt auch dazu, dass beim Auftrag ganz allgemein ein Widerruf nur möglich ist, so lange das Ausführungsgeschäft nicht abgeschlossen wurde165. Deshalb trifft die Bank des Überweisenden die Pflicht, den Widerruf sofort zu beachten und bei Einschaltung einer weiteren Bank weiterzuleiten, sobald er ihr zugegangen ist166. Im Folgenden sind diese Grundsätze auf den Überweisungsauftrag anzuwenden, wobei zwischen innerbetrieblichen und mehrgliedrigen Überweisungen zu unterscheiden ist. 161

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Ein von allen Gesellschaftern einer bürgerlichrechtlichen Erwerbsgesellschaft erteilter Überweisungsauftrag kann von einem einzelnen Gesellschafter widerrufen werden, siehe OGH 6 Ob 383/97k in ÖBA 1999, 303. Stanzl in Klang IV/1, 865; ebenso Schinnerer/Avancini I 91. Zu dem im deutschen Recht in § 676a Abs 4 BGB ausdrücklich vorgesehenen Kündigungsrecht siehe Langenbucher, Risikozuordnung 153 ff. Canaris, BVR3 Rz 352; Helbig, Giroüberweisung 96 ff; Meyer-Cording, Banküberweisung 91; Vollrath, Die Endgültigkeit bargeldloser Zahlungen (1997) 63, 66; für die Schweiz vgl Heini, Bargeldlose Zahlung 47 ff. Vgl dazu OGH 3 Ob 2078/96a in ÖBA 1998, 566; ÖBA 1999, 303. Stanzl in Klang IV/1, 864. Siehe OGH in ÖBA 1987, 929.

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b) Der Widerruf bei innerbetrieblichen Überweisungen Der Überweisungsauftrag gegenüber der Bank kann jedenfalls dann nicht 1/42 mehr widerrufen werden, wenn der zu überweisende Betrag dem Empfänger ausbezahlt167 oder dessen Konto gutgeschrieben wurde168. Mit der Auszahlung ist die Durchführung des Auftrags jedenfalls abgeschlossen. In den Überweisungsfällen scheidet darüber hinaus gemäß § 1403 ABGB ein Widerruf jedenfalls schon nach der Gutschrift aus, weil mit dieser die Anweisung angenommen wurde169. Die Widerrufsmöglichkeit kann jedoch auch schon vorher enden. Dies ist sicherlich dann der Fall, wenn der Überweisende mit seiner Bank die Unwiderruflichkeit vereinbart hat; ein „Widerruf“ wäre hier nur mehr möglich, wenn die Bank diesem zustimmt. Meist werden derartige Aufträge nur dann erteilt, wenn ihre Durchführung erst später, also zu einem bestimmten Termin oder nach Eintritt einer Bedingung, erfolgen soll. Durch die Unwiderruflichkeit soll häufig Dritten eine Sicherheit für die Durchführung einer Überweisung verschafft werden, weshalb die Bank diesen gegenüber den Auftrag auch bestätigt170. Enthält die Bestätigung ausdrücklich oder ihrem Sinn nach auch die Verpflichtung der Bank gegenüber dem Empfänger, die Zahlung zu leisten, so liegt eine Annahme der Anweisung vor171, so dass wiederum gemäß § 1403 ABGB ein Widerruf ausscheidet. Fraglich ist, ob die Unwiderruflichkeit nicht schon eintritt, wenn die Bank das 1/43 Konto des Überweisenden belastet hat. Zumindest dann – so könnte argumentiert werden –, wenn der Überweisende ein Guthaben hat, habe die Bank dadurch schon einen Vermögenswert erhalten und sei daher dem Empfänger gegenüber auf Grund des mit diesem bestehenden Auftragsverhältnisses zur Herausgabe verpflichtet, so dass sie den Auftrag des Überweisenden in nicht mehr rückgängig zu machender Weise durchgeführt habe. Demgegenüber wird jedoch eingewendet, dass der Anspruch des Empfängers noch unter der auflösenden Bedingung des Widerrufs stehe172. Rechtfertigen lässt sich diese Auffassung wohl damit, dass die Bank sowohl Beauftragte des Überweisenden als auch des Empfängers ist und es dem Willen des Überweisenden und auch der Bank typischerweise entsprechen dürfte, dass die Bank 167 168

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Canaris, BVR3 Rz 354. Canaris, BVR3 Rz 354; Hadding/Häuser, WM 1988, 1149, 1153; Kleiner, Geschäftsbedingungen 55 f; Schinnerer/Avancini I 91; Schlegelberger/Hefermehl Rz 25; Stanzl in Klang IV/1, 865. OGH in HS 618; SZ 38/102; SZ 54/28; ÖBA 1988, 293; 4 Ob 218/98g in ÖBA 1999, 495. Dazu unten Rz 1/81, zur Maßgeblichkeit des Zuganges unten Rz 1/83. Siehe Schinnerer/Avancini I 93f. Zur Bedeutung der lediglich dem Kontoinhaber, nicht aber dem Überweisungsempfänger gegenüber abgegebenen Bestätigung siehe OGH 7 Ob 185/98a in ÖBA 1999, 913. OGH 8 Ob 572/93 in ÖBA 1994, 650; 6 Ob 218/05k in ÖBA 2006, 516. Für eine analoge Anwendung des § 1402 ABGB Schinnerer/Avancini I 94; OGH in ÖBA 1986, 301 mit Anm von Koziol. Canaris, BVR3 Rz 355; Helbig, Giroüberweisung 103; Schlegelberger/Hefermehl Rz 26.

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möglichst lange im Interesse des Überweisenden tätig wird. Deshalb meint auch Stanzl 173, dass die Bank erst mit der Gutschrift als Beauftragte des Empfängers tätig werde. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass die Auftragsdurchführung eben erst in der Gutschrift zugunsten des Empfängers liegt, und die Abbuchung auf dem Konto des Überweisenden dahin zu verstehen ist, dass die Bank bloß einen Vorschuss für die Durchführung des Auftrages erhält (unten Rz 1/53 f). c) Der Widerruf bei mehrgliedrigen Überweisungen 1/44

Da der Überweisende nur mit seiner Bank in einem Vertragsverhältnis steht und er nur dieser die Weisung erteilt hat, kann er auch nur dieser gegenüber widerrufen, nicht aber gegenüber der Empfängerbank oder einer zwischengeschalteten Bank174. Hat der Überweisende gegenüber seiner Bank die Weisung widerrufen, so hat diese ihrerseits die Pflicht, den Auftrag, den sie der Empfängerbank erteilt hat, zu widerrufen. Wurde eine Zwischenbank eingeschaltet, so hat die Bank des Überweisenden dieser gegenüber zu widerrufen und die Zwischenbank ihrerseits wieder der Empfängerbank gegenüber. Es wird darüber hinaus angenommen175, dass die Bank des Überweisenden verpflichtet sei, die Empfängerbank vom Widerruf zu benachrichtigen, weil sonst wegen der Kompliziertheit des Vorganges der Widerruf gegenüber der Empfängerbank häufig zu spät käme. Begründet wird diese Benachrichtigungspflicht damit, dass die Verträge zwischen den Banken Schutzwirkungen zugunsten der Kunden entfalten und die Empfängerbank daher verpflichtet sei, die Interessen des Überweisenden zu wahren und die Gutschrift nicht mehr vorzunehmen. Bei Nichtbeachtung der Ankündigung des Widerrufs wird nach dieser Auffassung die Empfängerbank dem Überweisenden bei Verschulden ersatzpflichtig. Für das österreichische Recht ist allerdings zu bedenken, dass das bloße Vermögen in aller Regel nicht in den Schutzbereich einbezogen ist, doch kann im vorliegenden Fall wohl eine Ausnahme von diesem Grundsatz zugelassen werden, weil die eingeschalteten Banken auf Rechnung des Überweisenden handeln und die Sorgfaltspflichten bezüglich der Beachtung des Widerrufs auch nur gegenüber dem Überweisenden bestehen (siehe oben Rz 1/20).

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Überwiegend wird auch für die mehrgliedrigen Überweisungen vertreten, dass der Widerruf erst ab der Gutschrift auf dem Konto des Empfängers nicht mehr möglich sei176. Vorher trete die Unwiderruflichkeit nur dann ein, 173 174

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In Klang IV/1, 865. Vgl auch Hefermehl, Möhring-FS 385 ff. Canaris, BVR3 Rz 362; Hadding/Häuser, WM 1988, 1149, 1154; Helbig, Giroüberweisung 107 f; Meyer-Cording, Banküberweisung 93; Schlegelberger/Hefermehl Rz 29; Vollrath, Endgültigkeit bargeldloser Zahlungen 66; OGH in HS 618. Dagegen Möschel, AcP 186, 228 ff. Canaris, BVR3 Rz 365; Helbig, Giroüberweisung 108; Meyer-Cording, Banküberweisung 93; Schlegelberger/Hefermehl Rz 32. So Canaris, BVR3 Rz 363; Hadding/Häuser, WM 1988, 1149, 1153 f; Kleiner, Geschäftsbedingungen 55 f; Schinnerer/Avancini I 91; Schlegelberger/Hefermehl

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wenn zwischen den Banken die Widerrufbarkeit schon zu einem früheren Zeitpunkt endet, etwa von der Beendigung des Nachmittagsverkehrs an oder sonst auf Grund einer besonderen Vereinbarung177. Vielfach wird jedoch auch angenommen, dass der Widerruf schon dann nicht mehr zulässig sei, wenn die Empfängerbank Deckung erlangt habe178. Dieser Standpunkt beruht auf dem Gedanken, dass die Empfängerbank nur als Beauftragte des Empfängers tätig werde und diesem daher jedenfalls verpflichtet sei, das Erlangte herauszugeben. Dabei wird jedoch übersehen, dass die Empfängerbank zunächst Beauftragte der Bank des Überweisenden ist, die Deckung nur als Vorschuss für die durch die Auftragserfüllung entstandenen Aufwendungen erhält und sie den Auftrag erst mit Gutschrift erfüllt; bis dahin also Beauftragte der Bank des Überweisenden ist (siehe oben Rz 1/43). Keine einschneidenden Abweichungen bringt das Finalitätsgesetz (FinG) 1/46 für seinen Anwendungsbereich mit sich: Gemäß § 15 Abs 1 Satz 3 kann ein Zahlungsauftrag „von dem in den Regeln des Systems bestimmten Zeitpunkt an weder von einem Teilnehmer an einem System noch von einem Dritten mit Wirkung für das System widerrufen werden.“ Das bedeutet, dass die an einem „System“, also an einer Vereinbarung über die Durchführung von Zahlungsaufträgen (§ 2 Abs 1 FinG), teilnehmenden Banken den Zeitpunkt, bis zu dem ein Widerruf noch möglich ist, festlegen können. Zu beachten ist dabei, dass das Gesetz nur die „Zahlungsaufträge“ erfasst und darunter nach § 10 Abs 1 Z 1 FinG der Auftrag eines Teilnehmers des Systems, also eines Kreditinstituts (§ 3 Abs 1 FinG) oder einer Verrechnungs- bzw Clearingstelle, zu verstehen ist, nicht jedoch der Überweisungsauftrag des überweisenden Bankkunden. Solange die Bank des Überweisenden daher noch nicht ihrerseits einen weiteren Systemteilnehmer beauftragt hat, ändert sich daher an der Widerrufsmöglichkeit des Auftraggebers noch nichts. Dass schon nach der Beauftragung einer Zwischenbank oder der Empfängerbank, also noch vor der Gutschrift, zwischen den Systemteilnehmern der Widerruf ausgeschlossen sein kann, bedeutet aber ebenfalls noch keinen gravierenden Unterschied zu den allgemeinen Regeln, da ja vielfach vertreten wird (siehe die vorhergehende Rz), dass die Unwiderruflichkeit für den Auftraggeber schon vor Gutschrift dann eintritt, wenn zwischen den Banken der Widerruf nicht mehr möglich ist.

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Rz 30; OGH in HS 618. Zur Anwendung der allgemeinen Grundsätze beim OnlineBanking siehe Janisch, Online Banking 100 ff. BGH in NJW 1959, 1176; Canaris, BVR3 Rz 363; Schlegelberger/Hefermehl Rz 34. Canaris weist zu Recht darauf hin, dass der Ausschluss der Widerruflichkeit zwischen den Banken die Bank des Überweisenden dem Überweisenden gegenüber dann ersatzpflichtig macht, wenn der Ausschluss ohne sachlichen Grund vereinbart wird. Hadding/Häuser, ZHR 145, 149; Polke, Widerrufbarkeit von Zahlungseingängen aus dem Ausland, ZIP 1985, 11; Schütz, Widerruf bei Zahlungen und Überweisungen, AcP 160 (1961) 28; Stanzl in Klang IV/1, 865. Dagegen Meyer-Cording, Banküberweisung 93 f; Hadding/Häuser, WM 1988, 1149, 1154.

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7. Die Anfechtung des Überweisungsauftrages wegen eines Irrtums 1/47

Ist dem Kunden bei Erteilung des Überweisungsauftrages ein Irrtum unterlaufen, so kann er seine Erklärung nach den allgemeinen Grundsätzen (§§ 870, 871, 872 ABGB) anfechten. Diese Möglichkeit wird keine allzu große praktische Bedeutung haben, soweit auch ein Widerruf in Betracht kommt, weil die Irrtumsanfechtung nach § 871 davon abhängt, dass ein Geschäftsirrtum im engeren Sinn oder ein Erklärungsirrtum unterlaufen ist179, und die Bank als Erklärungsempfänger nur dann nicht schutzwürdig erscheint, wenn sie den Irrtum veranlasste, er ihr auffallen musste oder die Aufklärung des Irrtums rechtzeitig erfolgte180, während der Widerruf ohne weiteres möglich ist. Die Geltendmachung des Willensmangels hat nur den Vorteil, dass die Anfechtung ex tunc wirkt und daher auch die von der Bank des Überweisenden vorschussweise durchgeführte Abbuchung rückwirkend unwirksam wird, was für die Verzinsung dieses Betrages wesentlich ist. Größere Bedeutung hat die Frage der Anfechtbarkeit jedoch dann, wenn ein Widerruf ausscheidet, weil Unwiderruflichkeit vereinbart wurde, die Gutschrift schon erfolgte oder eine gesonderte Annahmeerklärung gegenüber dem Empfänger von der Bank abgegeben wurde. Ab diesem Zeitpunkt scheidet allerdings auch die Rechtzeitigkeit der Aufklärung als Anfechtungsvoraussetzung aus, da die Bank sich schon durch die Annahme der Anweisung verpflichtet oder ihre Leistung tatsächlich schon erbracht hat.

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Die Anfechtung allein des Überweisungsauftrages durch den Kunden gegenüber seiner Bank hätte allerdings noch nicht zur Folge, dass der Empfänger den Betrag wieder herausgeben müsste181: Mit der Gutschrift oder der gesonderten Annahmeerklärung gegenüber dem Empfänger hat dieser von seiner Ermächtigung, die Zahlung auf Rechnung des Überweisenden entgegennehmen zu dürfen, erfahren182 und es ist daher auch das Vertrauen des Empfängers zu schützen. Die diesem erteilte Ermächtigung kann der Überweisende nur dann anfechten, wenn der Empfänger den Irrtum veranlasst hat oder er ihm auffallen musste oder die Aufklärung noch rechtzeitig erfolgt. Eine Beseitigung der gesamten Anweisung ist somit nur dann möglich, wenn sowohl die angewiesene Bank als auch der Anweisungsempfänger wegen Vorliegens der in § 871 ABGB genannten Gründe nicht schutzwürdig sind 183. 179

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Der Irrtum des Überweisenden über das Bestehen eines Valutaverhältnisses mit dem Empfänger ist jedenfalls ein Motivirrtum. Relevant sind hingegen Fehler im Erklärungsakt, etwa unrichtige Benennung des Empfängers (vgl OGH in HS 10.691) oder Angabe eines zu hohen Betrages. Siehe dazu Canaris, BVR3 Rz 378a. Zur Rechtzeitigkeit der Aufklärung siehe Bollenberger in KBB2 § 871 Rz 16. Vgl ferner OGH in SZ 38/102; HS 10.691. So im Ergebnis auch Helbig, Giroüberweisung 119 ff; Guggenheim, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis3 (1986) 242 f. Die Bekanntgabe der Gutschrift enthält regelmäßig zugleich die Mitteilung, dass der Überweisende eine Anweisung, also eine doppelte Ermächtigung, erteilt hat. Siehe dazu auch Rz 1/31. Vgl dazu auch Welser, Vertretung ohne Vollmacht (1970) 198 ff.

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Wurden vom Anweisenden beide Ermächtigungen erfolgreich angefochten, so ist die gesamte Anweisung ex tunc beseitigt und es fehlt daher jegliche Grundlage für die Annahme durch die Bank; in diesen Fällen ist die Gutschrift jedenfalls unwirksam (Rz 1/92). Wurde nur der Überweisungsauftrag angefochten, so kann die in der Gut- 1/49 schrift liegende Annahmerklärung oder eine gesondert abgegebene derartige Erklärung von der Bank ihrerseits – abgesehen vom vereinbarten Stornorecht184 – nur dann angefochten werden, wenn die Voraussetzungen einer Irrtumsanfechtung zwischen ihr und dem Empfänger gegeben sind; die Gutschrift wird daher nicht von selbst ungültig, wenn vom überweisenden Kunden nur der Überweisungsauftrag angefochten wird. Der Irrtum der Bank über das Bestehen eines Überweisungsauftrags könnte als Geschäftsirrtum angesehen werden185, weil die Annahme ihrem typischen Inhalt nach stets eine Anweisung voraussetzt. Konnte der Überweisende nur die Ermächtigung des Empfängers erfolgreich anfechten, so bleibt die Gutschrift wirksam, doch ist der Empfänger nach den bereicherungsrechtlichen Grundsätzen verpflichtet, dem Überweisenden den diesem gegenüber grundlos erlangten Vorteil herauszugeben. Haben der Angewiesene oder der Empfänger die Anweisungserklärung listig 1/50 herbeigeführt, so kann die Ermächtigung diesem gegenüber gemäß § 870 ABGB auch dann angefochten werden, wenn ein bloßer Motivirrtum gegeben ist. Ebenso kann die Empfängerbank die Gutschrift anfechten, wenn sie vom Empfänger listig irregeführt wurde. Bei mehrgliedrigen Überweisungen ist zu beachten, dass der Überwei- 1/51 sende nur seiner Bank und dem Empfänger gegenüber Erklärungen abgegeben hat und von ihm daher auch nur diesen gegenüber eine Anfechtung in Betracht kommt186. Hat die Bank des Überweisenden eine zwischengeschaltete Bank beauftragt, so kann diesen Auftrag nur die Bank des Überweisenden anfechten, nicht aber der Überweisende selbst. 8. Aufwandersatz und Schadenersatz a) Aufwandersatz und Vorschuss bei Durchführung des Überweisungsauftrags Der Auftraggeber ist gemäß § 1014 ABGB verpflichtet, der beauftragten Bank 1/52 „allen zur Besorgung des Geschäftes notwendig oder nützlich gemachten 184

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Zum Verhältnis von Stornorecht und Irrtumsanfechtung siehe unten Rz 1/96 f, 1/101. Siehe auch unten Rz 1/90. Canaris, BVR3 Rz 432 meint hingegen, das Vorliegen eines wirksamen Überweisungsauftrages sei nicht einmal Geschäftsgrundlage des Schuldversprechens der Bank. Er geht allerdings nicht davon aus, dass die Gutschrift die Annahme einer Anweisung sei, sondern dass ein rein zweipersonales abstraktes Schuldversprechen vorliege, das es im österreichischen Recht jedoch nicht gibt. Canaris, BVR3 Rz 378a; Schlegelberger/Hefermehl Rz 37.

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Aufwand, selbst bei fehlgeschlagenem Erfolge, zu ersetzen.“ Bei Durchführung des Auftrages erlangt die Bank des Überweisenden daher einen Anspruch auf Aufwandersatz gegenüber dem Überweisenden. Ihr Auftrag ist durchgeführt, sobald bei einer innerbetrieblichen Überweisung dem Empfänger der Betrag gutgeschrieben wurde; bei einer zwischenbetrieblichen Überweisung, sobald die Bank des Überweisenden die Empfängerbank oder eine allenfalls erforderliche Zwischenbank beauftragt hat187. Ein von der beauftragten Bank zu tätigender Aufwand entsteht im Ausmaß des zu überweisenden Betrages188: In dieser Höhe hat die Bank des Überweisenden bei einer Hausüberweisung durch Gutschrift auf dem Konto des Empfängers einen Anspruch des Empfängers und damit eine eigene Verpflichtung zu begründen. Bei einer mehrgliedrigen Überweisung geht die Bank des Überweisenden zwar nicht selbst eine Verpflichtung gegenüber dem Empfänger ein, sie hat jedoch ihrerseits den entsprechenden Aufwand der von ihr beauftragten Empfängerbank oder der Zwischenbank abzudecken. Festzuhalten ist, dass schon die Eingehung einer Verpflichtung und nicht erst die Auszahlung als Aufwand anzusehen ist189. 1/53

Der Auftraggeber hat jedoch gemäß § 1014 ABGB auf Verlangen schon einen angemessenen Vorschuss zu leisten. Dementsprechend wird der Bank auch von der hA auf Grund der Erteilung des Überweisungsauftrages ein Anspruch auf Vorschussgewährung eingeräumt, den sie durch die Belastungsbuchung (siehe die nächste Rz) geltend macht190. Bedenken dagegen könnten allerdings deshalb bestehen, weil im österreichischen Recht § 1014 ABGB den Vorschuss lediglich „zur Bestreitung der baren Auslagen“ vorsieht; dementsprechend wird auch vorausgesetzt, dass es um Aufwendungen geht, „die in der Hingabe von barem Gelde“ bestehen191. Die Bank des Überweisenden hat jedoch keine Barauslagen zu tätigen, sondern Verpflichtungen einzugehen, entweder gegenüber dem Empfänger oder den weiteren eingeschalteten Ban187

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Siehe oben Rz 1/18 f sowie Kindermann, WM 1982, 322. Nach Hadding/Häuser, ZHR 145, 151 ff, soll der Überweisungsauftrag hingegen erst mit der Gutschrift zugunsten des Empfängers auf dessen Konto durchgeführt sein; das steht jedoch im Gegensatz zur Auffassung, dass die Bank nur die Pflicht zu Betrauung der Zwischenbank oder der Empfängerbank übernimmt. Ablehnend Peckert, Girokonto 69 ff, der meint, die Bank wende keine eigenen Vermögenswerte auf, weil die Überweisung in einer Abtretung der Forderung des Überweisenden gegen seine Bank an den Gläubiger bestehe. Es geht bei der Giroüberweisung jedoch nicht um eine Zession der Kundenforderung, sondern um eine Anweisung; vgl dazu auch OGH 3 Ob 2078/96a in ÖBA 1998, 566. Siehe OGH 8 Ob 721/89 in SZ 63/92; P. Bydlinski in KBB2 § 1014 Rz 3. Der Aufwandersatzanspruch entsteht mit Fälligkeit der eingegangenen Verbindlichkeit (OGH in SZ 63/92). Siehe dazu I. Koller, Der Vorschuß bei der Giroüberweisung, der Geldkarte und dem Netzgeld, Schimansky-FS (1999) 209, 210ff; Meyer-Cording, Banküberweisung 36; ferner Kindermann, WM 1982, 321; Kleiner, Geschäftsbedingungen 43; Schön, AcP 198, 401, 412 f. Kritisch Möschel, JuS 1972, 298; ferner Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 14 ff, der davon ausgeht, die Bank bekomme sogleich Deckung. So Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1014, 1015 Rz 8.

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ken. Da die Norm ihrem Grundgedanken nach dem Beauftragten die Aufwendung eigener Mittel ersparen will, der Entstehungszeit entsprechend dabei nur an Bargeld gedacht wurde und es sich in den hier zur Diskussion stehenden Fällen immerhin um Zuwendungen von Buchgeld handelt, bei denen der Grundgedanke ebenso trägt, ist die Regelung analog anzuwenden 192. Wenn im Hinblick auf Lohnvorschüsse gesagt wird, dass Vorschüsse Geldbeträge seien, die jemandem vorausbezahlt würden, obgleich er erst später Anspruch darauf habe und hervorgehoben wird, dass mit dem Vorschuss ein Teil der später entstehenden oder fälligen Schuld im Voraus getilgt werde193, so trifft dies beim Vorschuss des Beauftragten nicht ganz zu: Auf Grund des Gesetzes hat der Beauftragte schon einen Anspruch auf den Vorschuss, der durch das Verlangen auch fällig wird. Auch beim Vorschuss des Beauftragten wird jedoch der erst künftig entstehende Aufwandersatzanspruch vorweg getilgt, so dass sich dieser um den vorausbezahlten Betrag mindert194. Es bedarf daher nach Durchführung des Auftrages keiner Verrechnung, vielmehr bloß einer Abrechnung. Anders als beim Lohnvorschuss ist beim Vorschuss des Beauftragten ferner zu beachten, dass dieser den Betrag nicht zur freien Verfügung übertragen erhält, sondern nur zum Zweck der Durchführung der Geschäftsbesorgung in fremdem Interesse. Er hat daher die interne obligatorische Bindung bezüglich der Verwendung zu beachten. ME sollte er daher als Treuhänder angesehen werden195; das gilt entsprechend auch für die Bank bezüglich des nur für die Durchführung der Überweisung erhaltenen Vorschusses. Wird die Bank von ihrem Kunden zur Durchführung einer Überweisung 1/54 beauftragt, so nimmt sie regelmäßig eine Belastungsbuchung in Höhe des zu überweisenden Betrages vor. Dadurch wird zumindest faktisch dieser Betrag weiteren Verfügungen des überweisenden Kontoinhabers entzogen; überdies macht die Bank damit ihren Anspruch auf Vorschuss geltend196. Durch diese Belastungsbuchung wird das Guthaben des Kunden nach hM nicht sofort verringert, diese Wirkung soll vielmehr erst durch die Verrechnung auf Grund des Kontokorrentvertrages eintreten197. Die Abbuchung wird deshalb nur als ein deklaratorischer Akt verstanden198. An der deklaratori192 193 194

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So zu Recht Eccher/Hagen, ÖBA 2000, 115, 117. OGH 1 Ob 563/91 in SZ 64/70; Schubert in Rummel, ABGB3 §§ 983, 984 Rz 7. Es bedarf daher keiner Aufrechnung, um die Tilgung herbeizuführen, vgl Schubert in Rummel, ABGB3 §§ 983, 984 Rz 7. Zur Treuhandschaft mwN Apathy, Probleme der Treuhand, ÖJZ 2006, 221; derselbe in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 9 ff; F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 336 ff; P. Bydlinski in KBB2 § 1002 Rz 7. Vgl dazu auch Eccher/Hagen, ÖBA 2000, 117. Siehe dazu I. Koller, Schimansky-FS 212 ff; Meyer-Cording, Banküberweisung 37 f; Putzo, Buchgeld 64 f; ferner Canaris, BVR3 Rz 344f und dessen Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung, dass das Guthaben automatisch verringert werde. Vgl auch OGH 6 Ob 550/95 in ÖBA 1995, 900 mit Anm von Klicka = wbl 1995, 421 mit Besprechungsaufsatz von Zib. Dies verkennt die E 3 Ob 196/04a in ÖBA 2005, 484 mit Anm von Iro.

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schen Natur der Abbuchung ist nicht zu zweifeln, da durch einen einseitigen Akt der Bank nicht die Kontoforderungen des Kunden unabhängig von der materiellen Rechtslage zum Erlöschen gebracht werden kann199. Problematisch ist jedoch die Ansicht, dass das Guthaben des Kunden erst durch die Verrechnung auf Grund des Kontokorrentvertrages vermindert werde: Bei aktivem Kontostand liegt eine Anweisung der Bank auf Schuld vor, deren Befolgung zur Tilgung der dem Angewiesenen, also der Bank, gegenüber dem Überweisenden obliegenden Kontoverbindlichkeit durch Erfüllung führt. Die Tilgung dieser Schuld der Bank gegenüber dem Überweisenden muss daher spätestens mit der Durchführung des Überweisungsauftrages200 und der Tätigung des entsprechenden Aufwandes erlöschen. Es ist aber darüber hinaus zu bedenken, dass die Bank mit Durchführung der Belastungsbuchung einen fälligen Anspruch auf Vorschuss hat, der bei Zahlung in Bargeld durch Übereignung des Geldes zu erfüllen wäre. Eine entsprechende Verfügungsmöglichkeit kann die Bank in den hier zu erörternden Fällen nur dadurch erreichen, dass im Wege der Aufrechnung ihre Kontoverpflichtung gegenüber dem Überweisenden zum Erlöschen gebracht und dadurch ihr Vermögen vermehrt wird. Da der Beauftragte sogleich die Verfügung über den Vorschuss erlangen soll, kann die Aufrechnung sogleich erfolgen und nicht erst bei kontokorrentmäßiger Abrechnung. In der Belastungsbuchung ist daher nicht nur das Verlangen auf Vorschuss zu sehen, sondern auch die Aufrechnungserklärung, weil die Bank nur dadurch den entsprechenden Vermögenswert erlangen kann. 1/55

Sobald der Aufwand getätigt ist und der Beauftragte den Aufwandersatzanspruch geltend gemacht hat, tritt Fälligkeit ein. Da die Bank regelmäßig jedoch schon Vorschuss erhalten hat und der Aufwandersatzanspruch dementsprechend schon getilgt ist, geht es nicht mehr um die Geltendmachung des Anspruchs, sondern nur mehr um die endgültige Abrechnung. Die Bank ist gemäß § 1012 ABGB zur Rechnungslegung verpflichtet, doch steht bei der Überweisung der Aufwand, das ist der zu überweisende Betrag, schon fest, so dass es nur noch darum gehen kann, dass die Bank die Durchführung des Auftrags mitteilt und damit auch geltend macht, den als Vorschuss erhaltenen Betrag endgültig als Aufwandersatz behalten zu dürfen. Eine gesonderte Meldung erfolgt jedoch regelmäßig nicht. Auch die Verständigung von der Belastungsbuchung kann nicht als derartige Mitteilung verstanden werden, da die Überweisung ja regelmäßig erst nach dieser durchgeführt wird und der Über199

200

Wird der Auftrag von der Bank nicht durchgeführt, so bedarf es daher keiner bereicherungsrechtlichen oder schadenersatzrechtlichen Rückabwicklung des Vorschusses; mangels Ausführung des Auftrages steht der Bank kein Aufwandersatzanspruch zu, so dass es zu keiner Verrechnung kommt. Auch der Rückbuchung kommt daher bloß deklaratorische Bedeutung zu. Vgl dazu Schön, AcP 198, 401, 413. Das ist bei der Hausüberweisung die Gutschrift zugunsten des Empfängers, bei der mehrgliedrigen Überweisung die Beauftragung der Empfängerbank zur Gutschrift und bei Einschaltung einer Zwischenbank deren Beauftragung zur Weiterleitung. Siehe dazu oben Rz 1/18 f.

Die Giroüberweisung

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weisung entgegenstehende Hindernisse sich auch erst danach herausstellen können. Aus den ABB ergibt sich jedoch, dass die Unterlassung der Rückgängigmachung der Belastungsbuchung als Mitteilung über die Überweisungsdurchführung zu verstehen ist. Z 42 Abs 1 ABB hält nämlich fest, dass Belastungsbuchungen erst dann als Mitteilung über die Durchführung des Überweisungsauftrages zu verstehen sind, wenn die Belastungsbuchung nicht innerhalb von zwei Bankwerktagen201 rückgängig gemacht wird. Ohne diese Klarstellung könnte eine Belastungsbuchung zu einem unberechtigten Vertrauen des Kunden führen. b) Aufwandersatz und Vorschuss bei fehlgeschlagenen Überweisungen Wird von der Bank der Überweisungsauftrag nicht durchgeführt, so hat der 1/56 Überweisende einen Anspruch202 auf Rückgabe des gewährten Vorschusses gemäß § 1435 ABGB203. Ersichtlich gemacht wird das Bestehen dieses Anspruchs durch die Rückbuchung, der wie der Belastungsbuchung nur deklaratorische Bedeutung zukommt204. Da die Bank für die Zwischenzeit einen Anspruch auf Vorschuss hatte, erfolgt die Rückbuchung bloß mit exnunc-Wirkung; die Bank hat für die Zeit zwischen Abbuchung und Rückbuchung den Betrag nicht zu verzinsen. Hat die Bank den Auftrag nicht ordnungsgemäß durchgeführt, etwa an einen falschen Empfänger geleistet, so hat sie ebenfalls keinen Anspruch auf Aufwandersatz und hat dementsprechend auch den Vorschuss zurückzugeben. Bei mehrgliedrigen Überweisungen kann der Kunde statt der Rückbuchung die Abtretung der Ansprüche begehren, die seiner Bank gegenüber der zwischengeschalteten Bank zustehen (Z 8 Abs 2 ABB). c) Aufwandersatz und Vorschuss bei fehlendem Überweisungsauftrag Fehlt ein wirksamer Überweisungsauftrag von Anfang an, etwa weil er von 1/57 einem Geschäftsunfähigen erteilt wurde, gefälscht205 oder rechtzeitig schon 201

202

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Samstage, der Karfreitag und der 24. Dezember gelten nach dieser Bestimmung nicht als Bankwerktage. Schön, AcP 198, 413 vertritt die Auffassung, dass der Vorschuss aufschiebend oder auflösend bedingt gewährt werde. Das würde dazu führen, dass der Überweisende keinen Rückgabeanspruch geltend machen müßte, sondern der ursprüngliche Zustand mangels Eintritt der Bedingung bestehen bleibt oder wegen Bedingungseintritts ohne Zutun des Überweisenden wieder eintritt. Im ABGB finden sich jedoch keine Anhaltspunkte für eine bloß bedingte Vorschusszuwendung und es können auch keine entsprechenden konkludenten Vereinbarungen festgestellt werden. Dem Sicherheitsbedürfnis des Überweisenden wird durch die Treuhandkonstruktion ausreichend Rechnung getragen. Schubert in Rummel, ABGB3 §§ 983, 984 Rz 7; OGH in SZ 64/70. Zur Wirkung der Gutschrift in zweipersonalen Verhältnissen siehe unten Rz 1/80. Zur Zurechnung kraft Anscheins bei elektronisch übermittelten Zahlungsanweisungen siehe Langenbucher, Risikozuordnung 145 ff.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

vor Durchführung der Überweisung widerrufen worden war, oder wird der Auftrag mit ex-tunc-Wirkung beseitigt, insbesondere durch Irrtumsanfechtung (oben Rz 1/47 ff), so steht der Bank sicherlich kein Anspruch nach § 1014 ABGB aus einem konkreten Überweisungsauftrag auf Ersatz ihres Aufwandes zu206. Sie hatte dann aber auch keinen Anspruch auf Gewährung eines Vorschusses. Die Belastungsbuchung ist daher rückgängig zu machen und der Betrag dem Kunden für die Zwischenzeit zu verzinsen, da von Anfang an kein Anspruch auf Vorschuss bestand. Bei Durchführung gefälschter Überweisungsaufträge hatte Z 3 Abs 1 ABB 2000 jedoch eine Risikotragung des mit ihr in Geschäftsverbindung stehenden Kunden dann vorgesehen, wenn die Bank ohne Verschulden207 zur Ansicht kommt, dass der Auftrag vom Kunden stammt und der unwirksame Auftrag nicht dem Kreditinstitut zurechenbar ist. Der OGH208 hat diese Klausel bei Verträgen mit Konsumenten, offenbar wegen deren typischer Unterlegenheit, für gröblich benachteiligend und daher unwirksam (§ 879 Abs 3 ABGB) gehalten. Diese Entscheidung ist nicht gerechtfertigt209: Besteht eine wirksam begründete Geschäftsverbindung, etwa ein Girovertrag, zwischen der Bank und dem Kunden, dessen Unterschrift unerkennbar gefälscht wurde, so stellt die Durchführung eines derartigen unerkennbar gefälschten Auftrages ein typisches Risiko dar, so dass die Risikotragung des § 1014 ABGB eingreift. Da schon nach dem Gesetz den Kunden das Fälschungsrisiko trifft, wenn die Bank als Beauftragte sorgfältig vorgegangen ist und die Fälschung ihr auch nicht zurechenbar ist, wich die ABB-Klausel nicht in gröblich benachteiligender Weise vom dispositiven Recht ab; die Annahme der Unwirksamkeit war daher unbegründet. Im Ergebnis schadet die Entscheidung des OGH den Banken allerdings nicht, da sie sich ohnehin auf eine gesetzliche Risikohaftung nach § 1014 Halbsatz 2 ABGB berufen und Vergütung des getätigten Aufwandes begehren können (siehe unten Rz 1/59). Entsprechendes gilt auch dann, wenn der Überweisungsauftrag zwar vom Kunden stammt, jedoch aus anderen Gründen unwirksam war oder später rückwirkend unwirksam wurde, und die Unwirksamkeitsgründe für die Bank nicht erkennbar waren. 206 207

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Vgl Langenbucher, Risikozuordnung 144. Bei Verschulden der Bank kommt es nicht zu einer Risikoteilung entsprechend § 1304 ABGB, sondern zur alleinigen Tragung des Aufwandes durch die Bank; siehe Iro in Iro/Koziol, ABB Z 3 Rz 6. 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 unter Berufung auf Hofmann, Bemerkungen zu den neuen Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte (ABB 2000), ÖBA 2002, 371, 374 f; dazu Apathy, ÖBA 2003, 177 ff. Ausführlich dazu Iro in Iro/Koziol, ABB Z 3 Rz 2 ff; Iro/Koziol, Risikotragung bei gefälschten Aufträgen an die Bank, ÖBA 2003, 129; siehe auch BVR I2 Rz 1/75. Dem OGH zustimmend jedoch G. Graf in G. Graf/M. Gruber, Internetbanking 56, 66 ff. Zur abweichenden Lage nach deutschem Auftragsrecht vgl Bruns, Das Fälschungsrisiko der Banken (1999); Häuser, Deliktsrechtlicher Schadensausgleich bei Ausführung gefälschter Überweisungsaufträge und Einlösung gefälschter Schecks gegenüber dem Fälscher, Kümpel-FS (2003) 219; Schön, AcP 198, 424 ff; zur Schweiz siehe E. Bucher, Wie lange noch Belastung des Kunden mit den Fälschungsrisiken im Bankenverkehr? recht 1997, 41.

Die Giroüberweisung

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Für Verträge mit Unternehmern sieht nun Z 3 Abs 3 ABB in der Fassung 2003 durchaus zu Recht eine entsprechende Regelung wie früher Z 3 Abs 1 ABB 2000 vor. Zu den Fragen des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs wird unten (Rz 1/ 112 ff) ausführlicher Stellung genommen; in Dreiecksverhältnissen ist die gesonderte Behandlung einer Beziehung nicht sinnvoll. d) Unterlassung der Durchführung mangels Deckung Unterlässt die Bank berechtigterweise (siehe Rz 1/32) letztlich die Durchfüh- 1/58 rung eines ihr erteilten Überweisungsauftrages, weil das Konto des Überweisenden keine ausreichende Deckung aufweist, so steht ihr gemäß § 1014 Halbsatz 1 ABGB ein Anspruch auf Ersatz des notwendigen Aufwandes zu, obwohl ihre Tätigkeit nicht erfolgreich war. Da der in jedem Einzelfall bis zur Feststellung der fehlenden Deckung entstehende Sach- und Personalaufwand nur schwer ermittelt werden kann, sieht Z 46 Abs 1 Satz 2 ABB210 eine Pauschalierung vor; die verrechneten Beträge werden durch Aushang bekannt gegeben. Die ABB sprechen von einem „angemessenen“ Pauschalbetrag und berücksichtigen damit, dass die Bank in der Bestimmung der Höhe nicht frei ist, sondern den Betrag nur nach billigem Ermessen festsetzen darf211. e) Schadenersatzansprüche Ist der beauftragten Bank durch die Fehlüberweisung ein Schaden entstan- 1/59 den und hat der überweisende Kunde durch sein Verschulden zur fehlerhaften Überweisung beigetragen, so kann der Bank nach § 1014 Halbsatz 2 ABGB iVm den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Bestimmungen (§§ 1293 ff ABGB) ein Ersatzanspruch zustehen212, den sie auch aufrechnungsweise geltend machen kann213. Darüber hinaus können der Bank jedoch auch vom Verschulden unabhängige Schadenersatzansprüche gemäß § 1014 Halbsatz 2 ABGB zustehen, wenn der Nachteil mit der Erfüllung des Auftrages verbunden war. Von dieser Risikohaftung des Auftraggebers sind Schäden erfasst, die durch typische Risken des aufgetragenen Geschäftes entstanden sind214, also auf die 210

211 212

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Zur Wirksamkeit dieser Klausel siehe OGH in ÖBA 2003, 141; Apathy, ÖBA 2003, 184 f; B. Koch, Zahlungsverkehrsentgelte 36 f, 53; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 46 Rz 3 ff. Siehe Aicher in Rummel, ABGB3 § 1056 Rz 8. Zur Haftung des sorglosen Kunden bei missbräuchlicher Verwendung der Identifikationsmerkmale für Online-Banking siehe G. Graf in G. Graf/M. Gruber, Internetbanking 60 f; Janisch, Online Banking 146 ff. Canaris, BVR3 Rz 347. Siehe dazu F. Bydlinski, Die Risikohaftung des Arbeitgebers (1986); P. Bydlinski in KBB2 § 1014 Rz 7; Faber, Risikohaftung im Auftrags- und Arbeitsrecht (2001); Fitz, Risikozurechnung; Iro/Koziol, ÖBA 2003, 129, 130 ff; Oberhofer, Die Risikohaftung wegen Tätigkeit in fremdem Interesse als allgemeines Haftungsprinzip, JBl 1995, 217.

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„Betriebsgefahr“215 der Tätigkeit zurückzuführen sind. Ein derartiger Ersatzanspruch könnte auch in den Fällen entstehen, in denen die Bank die Durchführung des Überweisungsauftrags wegen fehlender Deckung letztlich unterlässt und ihr ein über den Aufwand hinausgehender Schaden entstehen sollte216. Dem steht der Anspruch nach Z 46 Abs 1 Satz 2 ABB (oben Rz 1/58) nicht entgegen, da dieser nur die Pauschalierung des Aufwands, nicht jedoch eines darüber hinausgehenden Schadens erfasst. Ferner kommt der Bank – über die Aufwandvergütung hinaus – ein verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch zu, wenn der Überweisungsauftrag – für sie unerkennbar – gefälscht war, da die Befolgung derartiger Überweisungsaufträge ein Risiko darstellt, das unvermeidlich mit dem Girovertrag verknüpft ist, durch den der Bank auferlegt wird, Überweisungsaufträge des Kunden zu befolgen, wenn ausreichende Deckung vorhanden ist217. 1/60

Ist dem Kunden durch die Unterlassung oder fehlerhafte Durchführung der Überweisung ein Nachteil entstanden, zB durch den Verlust des Versicherungsschutzes wegen Nichtzahlung der Prämie oder durch das Entstehen von Verpflichtungen wegen des Verzuges, so wird die Bank bei schuldhafter Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten entsprechend den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Regeln (§§ 1293 ff ABGB) ersatzpflichtig. Die Haftung ist allerdings dann nicht gegeben, wenn die Bank in fahrlässiger Unkenntnis, dass der Verdacht auf Geldwäscherei falsch war, eine Transaktion verspätet oder nicht durchgeführt hat (§ 41 Abs 7 BWG)218.

1/61

In neuerer Zeit wird die Frage diskutiert, ob im automatisierten Überweisungsverkehr die Kreditunternehmung auch eine verschuldensunabhängige Haftung für Störungen im Bereich der Hardware oder Software trifft219. Erwogen wird eine Analogie zu § 1313a ABGB220. Für diese könnte ins Treffen geführt werden, dass der Grundgedanke der Haftung für Hilfspersonen221 auch bei der Verwendung technischer Hilfsmittel trägt: Der Schuldner erweitert durch deren Einsatz – so wie durch jenen von Gehilfen – in seinem Interesse den Tätigkeitsbereich und könnte die Position des Gläubigers verschlechtern, wenn die Funktionsmängel der Maschinen im Gegensatz zum Fehlverhalten des Schuldners selbst oder seiner Gehilfen keine Haftung auslösten. Es ist jedoch anderseits zu bedenken, dass unsere Rechtsordnung die 215 216

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So OGH 1 Ob 16/01m in ÖBA 2002, 316 mit Anm von Apathy. Zu Schadenersatzansprüchen der Bank gegen den Kunden siehe Merkel, Nichtausführung von Aufträgen bei fehlender Kontodeckung, Kümpel-FS (2003) 365. Dazu Iro/Koziol, ÖBA 2003, 130 ff. Siehe dazu ausführlich Bollenberger, ÖBA 2007, Heft 12. Dazu H. Berger, Schadensverteilung bei Bankbetriebsstörungen (1980); Köhler, AcP 182, 126; U. H. Schneider, Das Recht des elektronischen Zahlungsverkehrs (1982); Koziol, Die Haftung der Banken bei Versagen technischer Hilfsmittel, ÖBA 1987, 3 mit weiteren Angaben. So zB Canaris, BVR3 Rz 367; G. Graf, Rechtsfragen des Telebanking (1997) 67; Janisch, Online Banking 241; Möschel, AcP 186, 197 ff; Spiro, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen (1984) 209 ff; dagegen U. H. Schneider, Zahlungsverkehr 82 f. Siehe Koziol, HaftpflichtR II 336; Spiro, Erfüllungsgehilfen 57 ff.

Die Giroüberweisung

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Haftung des Schuldners grundsätzlich an menschliches Verhalten knüpft; § 1313a ABGB sieht gerade keine Verantwortung für alle eingesetzten Hilfsmittel vor. Eine verschuldensunabhängige Haftung wird nur beim Einsatz besonders gefährlicher Sachen, etwa von Kraftfahrzeugen, angeordnet; EDVAnlagen können dieser Kategorie sicherlich nicht zugezählt werden. Für eine Haftung spricht allerdings, dass der Gesetzgeber in neuerer Zeit eine verschuldensunabhängige Haftung bei automationsunterstützter Datenverarbeitung eingeführt hat, und zwar bei der Grundbuchs- und der Firmenbuchführung (§ 27 GUG, § 37 FBG) sowie beim Mahnverfahren (§ 453a Z 6 ZPO). Diese Bestimmungen zeigen, dass unsere Rechtsordnung eine Haftung für technische Hilfsmittel dann anerkennt, wenn durch sie die menschlichen Gehilfen ersetzt werden. Es ist deshalb eine Haftung ohne Verschulden für Fehlleistungen der Computer anzuerkennen222. Entsprechend § 27 GUG, § 37 FBG und § 453a ZPO ist die Haftung aber ausgeschlossen, wenn der Schaden durch ein unabwendbares Ereignis verursacht wird, das weder auf einem Fehler der Beschaffenheit noch auf einem Versagen der Mittel der Anlage beruht. 9. Besonderheiten bei grenzüberschreitenden Überweisungen nach dem ÜG und der EU-Zahlungs-VO Literatur: P. Bydlinski, Pflichten und Haftung der Banken im internationalen Überweisungsverkehr, ÖBA 1998, 833; derselbe, Ausgewählte Rechtsfragen der Banküberweisung, insbesondere nach dem Überweisungsgesetz, ÖBA 2002, 865; Hadding, Die EG-Richtlinie über grenzüberschreitende Überweisungen, in Horn/Schimansky (Hrsg), Bankrecht 1998 (1998) 125; B. Koch, Der Rechtsrahmen für Kontoführungs- und Zahlungsverkehrsentgelte in Österreich (2004) 41ff.

a) Informationspflichten vor Durchführung der Überweisung Während § 34 Abs 2 iVm § 33 Abs 2 BWG nur eine Formvorschrift für den 1/62 Abschluss des Verbrauchergirokontovertrages enthält, hat gemäß § 2 Abs 1 ÜG bereits jeder, der die Durchführung von Überweisungen anbietet, jedem, der diese nachfragt, schriftlich oder elektronisch bestimmte Informationen zur Verfügung zu stellen. Dem entspricht im Wesentlichen Art 4 EU-ZahlungsVO, der allerdings – dem Regelungszweck der VO entsprechend – nur Informationen über die Kosten vorsieht. Mündliche Informationen genügen daher nicht den vom ÜG und der VO festgelegten Anforderungen. Auch ein Aushang im Schalterraum oder elektronische Abrufbarkeit dürften nicht ausreichen223. Nach Koch 224 ist vielmehr das Ziel der VO, dem Kunden Informationen auf einem haltbaren Datenträger zu verschaffen, zu berücksichtigen; das Erfordernis der Schriftlichkeit ist hingegen – wie nach § 34 BWG – auch ohne Unterfertigung erfüllt. Ausreichend ist demnach die Übermittlung auf einem Kontoauszug oder die Ermöglichung 222 223 224

So auch Karner in KBB2 § 1313a Rz 6. So jedoch P. Bydlinski, ÖBA 1998, 837. B. Koch, Zahlungsverkehrsentgelte 84.

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der Speicherung der elektronischen Mitteilung auf der Festplatte. Scheinen die Informationen selbst nicht auf dem Kontoauszug auf, werden also etwa die geänderten Entgeltssätze nicht wiedergegeben, so müssen schriftliche Aufstellungen beim Schalter behebbar sein und der Kunde darauf deutlich hingewiesen werden. Nicht zu fordern ist, dass der Kunde jedes Mal, wenn er die „Durchführung von Überweisungen nachfragt“, informiert wird, da die Information eines ohnehin Informierten keinen ersichtlichen Sinn hat. Wohl aber muss die Information schriftlich oder elektronisch erteilt werden, wenn Änderungen eingetreten sind oder der Kunde nochmals um die entsprechenden Mitteilungen ersucht, etwa weil er die früheren Unterlagen nicht findet225. Dem Kunden ist gemäß § 2 Abs 1 Z 1 ÜG zunächst die Ausführungsfrist und der Tag, der die Ausführungsfrist in Gang setzt, mitzuteilen. Es genügt, wenn entweder die regelmäßig erforderliche Dauer, etwa „in der Regel vier Tage“, oder eine Zeitspanne, also etwa „zwischen drei und fünf Tagen“, angegeben werden226. Das Gesetz stellt fest, dass das Ende der Ausführungsfrist jener Bankarbeitstag ist, an welchem dem Empfängerinstitut der Überweisungsbetrag zur Verfügung steht. Ob der Gesetzgeber damit nur die Grundlagen für die Fristberechnung klarstellen wollte oder dies auch Inhalt der Information sein soll, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Sinn und Zweck der Norm sprechen für letzteres, da der Kunde sonst nicht in der Lage ist, die Einhaltung der Frist festzustellen und zu kontrollieren. Ferner hat die Information „die Berechnungsmodalitäten sämtlicher Entgelte für die Überweisungsleistung einschließlich der Sätze sowie allfällige sonstige im Überweisungsfalle zu verrechnende Kosten“ zu enthalten (§ 2 Abs 1 Z 2 ÜG). Mit den etwas dunklen Worten „einschließlich der Sätze“ dürfte wohl gemeint sein, dass auch die jeweils zu verrechnenden Beträge oder Prozentsätze anzugeben sind. Pflichten zur Information über die Gebühren, die für grenzüberschreitende Zahlungen erhoben werden, kennt jedoch auch die EU-Zahlungs-VO. Diese VO sieht im Gegensatz zum ÜG zwar keine Pflicht zur Information über die Berechnungsmodalitäten vor, geht aber andererseits insofern über das ÜG hinaus, als es auch die Mitteilung darüber verlangt, welche Gebühren für Zahlungen innerhalb des Mitgliedstaates eingehoben werden; dadurch soll dem Kunden ermöglich werden, einen Vergleich anzustellen und zu überprüfen, ob die von Art 3 der VO angeordnete Gleichheit der Gebühren für Überweisungen im Inland und zwischen Mitgliedstaaten eingehalten wird227. Art 5 EU-Zahlungs-VO will den grenzüberschreitenden Überweisungsverkehr durch die Verwendung der internationalen Kontonummer (International Bank Account Number, IBAN) sowie der Bankleitzahl (Bank Identifier Code, BIC) erleichtern und damit verbilligen; die VO sieht daher auch eine Pflicht der Banken zur Mitteilung der IBAN und der BIC an ihre Kunden vor (Abs 3). In Abs 2 wird auch akzeptiert, dass für Überweisungen ohne Angabe der IBAN und der BIC wegen der höheren Kosten zusätzliche Gebühren ver225

226 227

Das ergibt sich daraus, dass jeder eine Überweisung Nachfragende zu informieren ist. P. Bydlinski, ÖBA 1998, 838. Dazu näher B. Koch, Zahlungsverkehrsentgelte 43 f.

Die Giroüberweisung

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rechnet werden. Die Bank ist jedoch verpflichtet, den Kunden darauf hinzuweisen. Die EU-Zahlungs-VO verlangt – ähnlich wie § 34 Abs 3 BWG für Verbrauchergeschäfte – überdies, dass jede Änderung von Gebühren 228 vor ihrem Inkrafttreten229 mitgeteilt wird. Damit ist dem Sinn und Zweck der Regelung entsprechend nicht bloß die Mitteilung, dass eine Änderung stattgefunden hat, sondern auch worin diese besteht, zu verstehen230. Mitzuteilen sind weiters nach § 2 Abs 1 Z 3 ÜG die Umwechslungskurse, falls Umwechslungen erforderlich werden sollten, sowie der für die Anwendung des Umwechslungskurses maßgebende Tag. Auch Art 4 Abs 3 lit a EUZahlungs-VO verlangt vorab die Information über alle Umtauschgebühren, die erhoben werden sollen. Schließlich hat die Information noch die unternehmenseigene Beschwerdestelle 231 für den Fall von Leistungsstörungen zu enthalten (§ 2 Abs 1 Z 4 ÜG). Was die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Informationspflichten betrifft, 1/63 so fordert Art 7 EU-Zahlungs-VO, dass die Einhaltung der VO durch wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zu gewährleisten ist; die Folgen sind von den nationalen Rechtsordnungen anzuordnen. Das ÜG sieht in den §§ 7 und 7a lediglich Verwaltungsstrafen vor. Die zivilrechtlichen Folgen werden hingegen im ÜG nicht angesprochen, so dass sich diese nach den allgemeinen Grundsätzen richten. In Betracht kommt zunächst eine Anfechtung des Überweisungsvertrages wegen eines wesentlichen Irrtums gemäß § 871 Abs 2 ABGB232, wenn die Unterlassung der erforderlichen Aufklärung oder deren Fehlerhaftigkeit ursächlich für den Abschluss des Überweisungsauftrages war. Bei Unwesentlichkeit des Irrtums kann der Überweisende hingegen Anpassung des Vertrages (§ 872 ABGB) begehren, also etwa die Herabsetzung des Entgelts. Eine schuldhafte oder sonst zurechenbare233 Verletzung der Informationspflichten durch die Bank führt – wie allgemein eine culpa in contrahendo – zu Schadenersatzpflichten 234. Zu ersetzen sind die durch die Unterlassung der Aufklärung oder durch das Vertrauen auf die fehlerhafte Information verursachten Nachteile des Kunden235. 228

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Zum Begriff der Gebühren ausführlich B. Koch, Zahlungsverkehrsentgelte 45 ff, der zum Ergebnis gelangt, dass dieser auch Aufwandentgelte für Drittentgelte umfasst. Zum Inkrafttreten von Änderungen siehe B. Koch, Zahlungsverkehrsentgelte 66 ff, 82 f. B. Koch, Zahlungsverkehrsentgelte 84. Art 3 Überweisungs-RL verlangt auch die Information über die Beschwerdeund Abhilfeverfahren sowie über die Einzelheiten der Inanspruchnahme (vgl P. Bydlinski, ÖBA 1998, 839); insofern bleibt das ÜG hinter der RL zurück. B. Koch, Zahlungsverkehrsentgelte 83 f, geht hingegen davon aus, dass die Information eine Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Dagegen auch für das deutsche Recht zB Czub in Bamberger/Roth, BGB II (2003) § 675a Rz 4. In Betracht käme etwa eine Haftung bei Versagen der Computer, vgl oben Rz 1/61. Dazu in BVR I2 Rz 3/43 ff. Siehe dazu P. Bydlinski, ÖBA 1998, 842. Er meint allerdings, dass im Stadium vor der Aufnahme konkreter Vertragsanbahnung keine Ersatzpflicht bestehe, wenn der

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

b) Informationspflichten nach Durchführung der Überweisung 1/64

§ 2 Abs 3 ÜG verpflichtet jeden, der einen Überweisungsauftrag durchgeführt hat, dem Auftraggeber bestimmte Informationen innerhalb angemessener Frist zur Verfügung zu stellen. Bemerkenswert ist, dass im Gegensatz zu den nach Abs 1 zu erteilenden Informationen vor Auftragsdurchführung für diese nachträglichen Mitteilungen keine bestimmte Form vorgesehen ist. Anderseits kann gemäß Abs 4 auf die in Abs 3 festgelegten Informationsrechte nur durch im Einzelnen ausverhandelte Erklärungen verzichtet werden; dies wird hingegen nicht für die Rechte nach Abs 1 vorgesehen. Welche sachlichen Gründe für diesen erstaunlichen Abwechslungsreichtum ausschlaggebend sein sollen, ist wohl nicht leicht erkennbar. Nach Z 1 des Abs 3 sind Angaben zu machen, anhand deren die Überweisung für den Informationsempfänger eindeutig zugeordnet werden kann. Für den Überweisenden dürfte die Zuordnung wohl durch Nennung des Empfängers möglich sein, da ja Z 2 auch die Angabe des Überweisungsbetrages vorsieht. Nach Z 3 ist ferner der Zeitpunkt der Wertstellung für die Belastungsbuchung236 anzuführen. Schließlich sind nach Z 4 die verrechneten Entgelte und sonstigen Kosten und nach Z 5 der allenfalls angewendete Umwechslungskurs und das Umrechnungsdatum zu nennen. Art 4 Abs 3 lit b EU-Zahlungs-VO verlangt überdies eine gesonderte Information über die erhobenen Umtauschgebühren.

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Als Rechtsfolge einer Verletzung erwähnen die §§ 7 und 7a ÜG – wie schon oben in Rz 1/63 erwähnt – lediglich die Verwaltungsstrafen. Soweit dem Kunden durch die Unterlassung oder Fehlerhaftigkeit der Information Schäden entstanden sein sollten, kommen bei Vorliegen von Zurechnungsgründen, insbesondere eines Verschuldens, Schadenersatzansprüche in Betracht237. Auf die Wirksamkeit des Überweisungsauftrages können sich die Verletzungen von Informationspflichten nach Durchführung des Auftrages hingegen nicht mehr auswirken, da es nicht um Fehler beim Zustandekommen des Geschäftes geht.

c) Überweisungsvertrag 1/66

Während in Österreich und Deutschland der Überweisungsauftrag bisher als Weisung im Rahmen des Girovertrages verstanden wurde (oben Rz 1/30), hat die Umsetzung der Überweisungs-RL dazu geführt, dass nun in Österreich § 3

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Kunde wegen fehlender Information die Überweisung bei einer teureren Bank durchführen lasse. Das erscheint jedoch problematisch, da die allgemeinen Informationspflichten wohl das Ziel haben, dem Kunden zu ermöglichen, den günstigsten Anbieter ausfindig zu machen. Das dürfte wohl gemeint sein, wenn das Gesetz von dem „den Informationsempfänger belastenden Wertstellungszeitpunkt“ spricht. Vgl P. Bydlinski, ÖBA 1998, 842.

Die Giroüberweisung

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Abs 1 ÜG für die grenzüberschreitenden Überweisungen und in Deutschland § 676a BGB238 ganz allgemein von einem Überweisungsvertrag ausgehen. Das ist besonders erstaunlich, da einerseits die Überweisungs-RL keineswegs eindeutig ist239; sie umschreibt den „Auftrag für eine grenzüberschreitende Überweisung“ als „Anweisung“ und setzt damit keineswegs zwingend einen Vertragsabschluß voraus. Andererseits ist die Vertragskonstruktion mit erheblichen Nachteilen für den Kunden verbunden240, dessen Schutz jedoch angeblich gerade bezweckt wurde. Trotz der Formulierung des ÜG ist zumindest für das österreichische Recht241 der Auffassung von P. Bydlinski 242 zu folgen, dass auch bei grenzüberschreitenden Überweisungen weiterhin das Weisungsmodell zulässig ist, wenn der zwischen Kunde und Bank schon bestehende Girovertrag eine Pflicht zur Durchführung von Überweisungen vorsieht. Das ÜG, das sowohl inhaltlich als auch handwerklich eines der schlechtesten 1/67 Gesetze der letzten Zeit sein dürfte, erreicht in § 3 ÜG einen traurigen Höhepunkt243: „Unbeschadet seiner zivilrechtlichen Verbindlichkeit hat der Inhalt eines Überweisungsauftragsvertrages auf Verlangen des die Überweisungsdienstleistung Nachfragenden hinsichtlich Ausführungsfrist, verrechnete Entgelte und Kosten – ausgenommen diejenigen im Zusammenhang mit einem allfälligen Währungstausch – bestimmt zu sein.“ Es geht somit um einen höheren Grad der Bestimmtheit, als den von § 869 ABGB für die Gültigkeit vorausgesetzten, da der Vertrag auch dann gültig sein soll, wenn er die vom ÜG geforderte Bestimmtheit nicht erreicht. Da eine Konkretisierung des Vertrages erreicht werden soll, kann das Verlangen vom Kunden nur vor dem Abschluss des Vertrages oder vor Abgabe der ihn bindenden Weisung244 gestellt werden. Wurde von der Bank dem Konkretisierungsbegehren nicht 238

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Neben den Erläuterungen in den gängigen Kommentaren siehe noch etwa T. Koziol, Der Überweisungsvertrag (2004) 49 ff; Wollgarten, Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seinem Institut nach dem Überweisungsgesetz und die Auswirkungen auf das Valutaverhältnis (2005) 77ff. Vgl dazu Bernt, Der Überweisungsvertrag im deutschen und im französischen Recht (2007) 71 ff. Dazu T. Koziol, Überweisungsvertrag 95 ff. Wird ein Kontrahierungszwang verneint, führt selbst eine unbegründete Ablehnung des Vertragsabschlusses durch die Bank nicht zu deren Schadenersatzpflicht, vgl Feldhahn, Die Bankenhaftung des neuen Überweisungsrechts (2003) 24 ff; Lodde, Die Haftung der Banken bei der Abwicklung einer Banküberweisung nach dem neuen Überweisungsgesetz (2003) 74 ff. Vgl jedoch zum Monopolmissbrauch Reifner, Das Recht auf ein Girokonto, ZBB 1995, 243, und zu einem aus dem Girovertrag abgeleiteten Kontrahierungszwang Langenbucher, Risikozuordnung 135 ff. Für das deutsche Recht ebenso Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 1 ff. Zur Möglichkeit des Abschlusses eines Rahmenvertrages zwischen Bank und Kunde, der eine bloße Weisung als ausreichend vorsieht, vgl Gastroph, Die Haftung der Banken im Überweisungsverkehr auf Grundlage des Überweisungsgesetzes (2002) 116f; T. Koziol, Überweisungsvertrag 97 ff. Dazu P. Bydlinski, ÖBA 2002, 869 mit weiteren Angaben. Im selben Sinn P. Bydlinski, ÖBA 2002, 870 f. P. Bydlinski, ÖBA 2002, 870.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

entsprochen, so verliert sie den Anspruch auf Entgelt245. Das bedeutet, dass die Bank selbst bei völlig korrekter Durchführung der Überweisung und Verrechnung eines durchaus angemessenen Entgelts keinerlei Gegenleistung erhält, wenn sie keine oder eine unzureichend deutliche Festlegung des Inhaltes vorgenommen hat. Der Kunde bekommt somit eine einwandfreie und stets entgeltliche Leistung ohne auch nur die geringste Gegenleistung erbringen zu müssen. Es handelt sich daher um eine zivilrechtliche Strafbestimmung, die dem fundamentalen Grundsatz der Notwendigkeit zweiseitiger Rechtfertigung privatrechtlicher Rechtsfolgen eindeutig widerspricht246. Die nicht zu rechtfertigende scharfe Sanktion ist bei einer unzureichend bestimmten Fristvereinbarung umso unverständlicher, als § 4 ÜG ohnehin für derartige Fälle eine genaue Höchstfrist festlegt. d) Überweisungsfristen und Verzug 1/68

Dass § 4 Abs 1 ÜG festhält, der Auftragnehmer habe den Überweisungsauftrag fristgerecht auszuführen, ist wohl überflüssig, da es sich von selbst versteht, dass vereinbarte Fristen einzuhalten sind. Bedeutsamer ist die Bestimmung, dass dann, wenn keine andere Ausführungsfrist vereinbart wurde, die Überweisung so rechtzeitig zu erfolgen hat, dass der gesamte Überweisungsbetrag spätestens am fünften Bankarbeitstag dem Empfängerinstitut zur Verfügung steht. Die Bankarbeitstage sind von jenem Tag an zu zählen, der dem Bankarbeitstag folgt, an dem die überweisende Bank den Auftrag angenommen hat und sämtliche Bedingungen hinsichtlich finanzieller Deckung und der für die Ausführung erforderlichen Angaben vom Auftraggeber erfüllt sind. Im Gegensatz zur allgemeinen Regel des § 1009 ABGB, die dem Auftragnehmer die Pflicht zur emsigen und redlichen Besorgung247 auferlegt, sieht das ÜG somit eine starre Frist vor; das könnte unter Umständen dazu führen, dass sich die Bank mehr Zeit mit der Überweisung lassen darf als bisher248. Das ÜG stellt auf die Annahme des Auftrages ab. Da jedoch regelmäßig nur eine Weisung erteilt wird und auch ausreichend ist (Rz 1/66), muss in diesen Fällen auf den Empfang der Weisung durch die Bank und die Erfüllung der anderen Bedingungen abgestellt werden.

1/69

Für den Fall der Säumnis sieht § 6 Abs 1 ÜG einen Anspruch des Überweisenden gegen die beauftragte Bank auf Zahlung von Verzugszinsen vor249. 245

246 247

248 249

Der Anspruch auf Kostenersatz bleibt jedoch bestehen, siehe P. Bydlinski, ÖBA 2002, 870 f. Ausführlich dazu F. Bydlinski, System und Prinzipien 92 ff. Dies ist im Sinne einer möglichst raschen Erledigung zu verstehen, vgl P. Bydlinski, ÖBA 2002, 872 f. P. Bydlinski, ÖBA 2002, 873. Die Verzugszinsen betragen zwei Prozentpunkte über dem am Tag des Eintritts des Verzuges geltenden Basiszinssatz, mindesten jedoch 6% pro Jahr. Diese Regelung gilt jedoch nur, wenn die Geschäftsstelle, in der der Auftrag entgegengenommen wurde, in Österreich liegt.

Die Giroüberweisung

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Das Bemerkenswerte daran ist, dass sonst Verzugszinsen dem Gläubiger einer Geldforderung zustehen (siehe § 1333 ABGB), hier jedoch dem Geschäftsherrn bei verspäteter Geschäftsbesorgung. Das könnte noch allenfalls in jenen Fällen gerechtfertigt werden, in denen der Überweisende der beauftragten Bank den zu überweisenden Betrag zur Verfügung gestellt hat, diese daher den Nutzen zieht250, der ihm entgeht. Das trifft allerdings dann nicht zu, wenn die Bank den zu überweisenden Betrag erst bei Durchführung vom Konto des Überweisenden abbucht, dieser also ohnehin nichts früher zur Verfügung gestellt hat und auch noch die Zinsen zieht. Auf den Anspruch auf die Verzugszinsen kann im Vorhinein nicht verzichtet werden. Hervorzuheben ist noch, dass der Anspruch auf Verzugszinsen nach dem ÜG nicht nur so wie jener nach § 1333 Abs 1 ABGB verschuldensunabhängig ist251, sondern er auch dann besteht, wenn die Verzögerung nicht durch die überweisende Bank sondern durch Zwischenbanken verursacht wurde252. Die Verzugsfolgen greifen nur dann nicht ein, wenn die überweisende Bank nachweist, dass der Verzug durch den Auftraggeber oder den Begünstigten verursacht wurde; ferner dann nicht, wenn ein ausdrücklich vom Auftraggeber bestimmter Subauftragnehmer die Säumnis zu verantworten hat (§ 6 Abs 3 ÜG) und schließlich auch nicht bei höherer Gewalt (§ 6 Abs 4 ÜG). Der Begriff der höheren Gewalt wird im Gesetz verhältnismäßig weit umschrieben: Es sind dies ungewöhnliche und unvorhersehbare Ereignisse, auf die derjenige, der sich darauf beruft, keinen Einfluss hat und deren Folgen trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht hätten vermieden werden können. Da Insolvenzen von Banken wohl als ungewöhnlich anzusehen sind, ist die überweisende Bank dann befreit, wenn sie die Unvorhersehbarkeit beweisen kann. Das führt immerhin zu einer gewissen Einschränkung der sachlich kaum zu rechtfertigenden weitgehenden Garantiehaftung der überweisenden Bank für die Zwischenbanken253. Ein weitergehender Schadenersatzanspruch, der auch Folgeschäden abdeckt, steht dem Überweisenden entsprechend den allgemeinen Grundsätzen und auch nach § 1333 Abs 2 ABGB nur bei schuldhafter Verzögerung und nur bei Eintritt eines Schadens in seinem Vermögen zu. Der Überweisende kann frei wählen, ob er den von einem konkreten Schaden und von Verschulden unabhängigen Anspruch nach ÜG auf die Verzugszinsen oder einen umfassenden Schadenersatzanspruch nach ABGB geltend machen will254. Bei diesem Anspruch ist zu berücksichtigen, dass nach allgemeinem bürgerlichem Recht die Zwischenbanken nicht Erfüllungsgehilfen der überweisen250

251 252

253 254

Deshalb wird angenommen, dass der Anspruch auf Zinsen bereicherungsrechtlicher Natur ist, vgl P. Bydlinski, ÖBA 1998, 846; T. Koziol, Überweisungsvertrag 153. Dagegen Feldhahn, Bankenhaftung 47 f; Gastroph, Haftung der Banken 142 f. Siehe Danzl in KBB2 § 1333 Rz 3. Entscheidend ist nach § 6 Abs 1 und § 4 Abs 1 ÜG nur, ob der Betrag innerhalb der Frist der Empfängerbank zur Verfügung steht. Vgl zur entsprechenden Regelung im deutschen Recht Tober, Die Vertragskette im bargeldlosen Zahlungsverkehr (2005). Siehe P. Bydlinski, ÖBA 1998, 845 f. P. Bydlinski, ÖBA 1998, 847.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

den Bank sind255 und letztere daher auch nicht für deren Fehlverhalten einzustehen hat. e) Entgelte 1/70

Nach Art 3 EU-Zahlungs-VO dürfen die Banken für grenzüberschreitende Überweisungen keine höheren Gebühren verrechnen als für Überweisungen innerhalb des Mitgliedstaates256. Mit „Gebühren“ sind nicht nur die Entgelte, sondern auch der Aufwandersatz gemeint257. Die Verrechnung höherer Gebühren löst Verwaltungsstrafen aus (§ 7a Abs 1 ÜG). Zivilrechtlich kommt es gemäß § 917a ABGB zu einer Teilunwirksamkeit der Vereinbarung, soweit das Entgelt überhöht ist258.

1/71

Nach § 4 Abs 2 ÜG dürfen weder die beauftragte Bank noch eine unterbeauftragte Bank vom Überweisungsbetrag Teilbeträge zur Abdeckung von Entgelten und Kosten einbehalten. Wurde unzulässigerweise ein Abzug vorgenommen, so hat die beauftragte Bank auf Weisung des Auftraggebers dem Begünstigten den abgezogenen Betrag ohne Abzüge und kostenfrei zu überweisen; der Auftraggeber kann jedoch auch verlangen, ihm selbst den Betrag gutzuschreiben (§ 4 Abs 3 ÜG)259. Hat ein Subauftragnehmer einen Abzug vorgenommen, so hat er diesen dem Auftragnehmer, also der vom Überweisenden beauftragten Bank kostenfrei zu überweisen, es sei denn, diese erteilt die Weisung, den Betrag dem Begünstigten abzugs- und kostenfrei zu überweisen. Für weitergehende Schäden haftet die Bank des Überweisenden diesem nach den Regeln des ABGB. Das bedeutet, dass sie nicht für ein Verschulden der Zwischenbanken oder der Empfängerbank einzustehen hat, da diese keine Erfüllungsgehilfen sind (siehe Rz 1/69). f) Nichterfüllung

1/72

Bei endgültigem Nichteinlangen des Überweisungsbetrages hat die überweisende Bank dem Überweisenden den entgegengenommenen Überweisungsbetrag bis zur Höhe von E 12.500 zuzüglich der bei Verzug zu leistenden Zinsen zur Verfügung zu stellen (§ 6 Abs 2 ÜG). Bei dieser Geld-zurück-Garantie handelt es sich ebenfalls um eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht, 255

256

257 258

259

Siehe oben Rz 1/19; das gilt – wie P. Bydlinski, ÖBA 2002, 871 f aufzeigt – auch für den unmittelbaren Anwendungsbereich des ÜG. Zu den Gründen, weshalb bisher höhere Entgelte für Auslandsüberweisungen verrechnet wurden siehe R. Fischer, Probleme und Lösungen des neuen Überweisungsgesetzes aus der Sicht der Praxis, in Blaurock (Hrsg), Das Recht der grenzüberschreitenden Überweisung (2000) 125, 126f. B. Koch, Zahlungsverkehrsentgelte 43 ff. B. Koch, Zahlungsverkehrsentgelte 49 f. P. Bydlinski, ÖBA 2002, 870, geht demgegenüber von einer analogen Anwendbarkeit des § 917a ABGB aus. Zu den entsprechenden Bestimmungen der Überweisungs-RL siehe P. Bydlinski, ÖBA 1998, 848.

Die Giroüberweisung

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die auch bei den Zwischenbanken unterlaufene Fehler abdeckt. Die Befreiungsmöglichkeiten der überweisenden Bank decken sich mit jenen bei Verzug (oben Rz 1/69). Auch bezüglich eines weitergehenden Schadenersatzanspruches des Überweisenden gilt das oben zum Verzug Ausgeführte. E. Die Rechtsbeziehung zwischen dem Empfänger und seiner Bank 1. Der Zeitraum vor der Gutschrift a) Der Anspruch auf Gutschrift Z 39 Abs 3 ABB stellt klar, dass die Übernahme eines Überweisungsauftrags 1/73 durch die Bank keinen Vertrag zugunsten des Empfängers begründet: Dritte erwerben dadurch keinerlei Rechte gegenüber dem Kreditinstitut260. Ein Anspruch des Empfängers könnte jedoch entstehen, wenn die Bank ausnahmsweise ihm gegenüber einen vom Überweisenden unwiderruflich erteilten Auftrag bestätigt und dies als Annahme der Anweisung, also als Erklärung der Bank, sich abstrakt zu verpflichten, verstanden werden kann261. Dem Begünstigten kann jedoch auch sonst gegen seine Bank ein Anspruch 1/74 zustehen, und zwar auf Durchführung der Gutschrift. Dieser Anspruch ergibt sich aus Z 40 Abs 1 ABB, da diese Bestimmung von der Berechtigung und der Verpflichtung der Bank spricht, Geldbeträge für den Kunden entgegenzunehmen und seinem Konto gutzubringen. Wird der Girovertrag als Auftragsverhältnis angesehen, so ergibt sich diese Verpflichtung auch schon aus § 1009 ABGB, da die Bank verpflichtet ist, erhaltenen Nutzen ihrem Kunden herauszugeben262. Die Herausgabe hat nach der schon erwähnten Regelung der ABB nicht durch Barzahlung, sondern durch Gutschrift zu erfolgen. Besteht zwischen dem Empfänger und der Empfängerbank kein Girovertrag, so steht diesem grundsätzlich auch kein Anspruch auf Gutschrift zu263. Die Pflicht der Empfängerbank zur Gutschrift wird allerdings durch Art 9 Abs 1 der Auftraggeberdaten-VO eingeschränkt: Stellt die Empfängerbank bei Erhalt eines Geldtransfers fest, dass die vorgeschriebenen Auftraggeberdaten nicht oder nur unvollständig vorhanden sind, so hat sie entweder die Transferleistung zurückzuweisen oder den vollständigen Auftraggeberdatensatz 260

261

262

263

Siehe dazu auch Canaris, BVR3 Rz 398; Meyer-Cording, Banküberweisung 12 f; Schlegelberger/Hefermehl Rz 51; OGH in SZ 52/138; OGH 2 Ob 613/89 in ÖBA 1990, 726; 6 Ob 8/07 f in ÖBA 2007, Heft 11 mit Anm von Dullinger. Canaris, BVR3 Rz 403; Schinnerer/Avancini I 94; OGH in ÖBA 1986, 301 mit Anm von Koziol; ÖBA 1990, 726; ÖBA 2007, Heft 11 mit Anm von Dullinger; siehe auch oben Rz 1/42. Zu beachten ist nach Schinnerer/Avancini I 94, dass die Bestätigung häufig zwar „wegen“ des Empfängers, aber „zugunsten“ von dessen Kreditinstitut erfolgt: Dann liegt keine Annahme einer Anweisung vor, sondern nur die Zusage der einen Bank gegenüber der anderen, deren Aufwand jedenfalls zu tragen. Siehe Meyer-Cording, Banküberweisung 52 f; Hadding/Häuser, ZHR 145, 158; Hefermehl, Möhring-FS 386; Helbig, Giroüberweisung 64 ff. Canaris, BVR3 Rz 463.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

anzufordern. Entscheidet sie sich für Letzteres, so darf sie wohl auch schon vor Einlangen der angeforderten Daten die Gutschrift auf dem Empfängerkonto vornehmen; sie hat aber dann zu prüfen, ob der Vorgang einen Verdacht der Geldwäsche erweckt und gegebenenfalls Meldung zu erstatten. 1/75

Die Frage ist nun, wann die Bank des Empfängers einen Nutzen erhalten hat, den sie herauszugeben verpflichtet ist. Haben Überweisender und Empfänger ihre Konten bei derselben Bank, so hat die Bank Deckung und damit einen Nutzen erhalten, wenn sie auf dem Konto des Überweisenden die Abbuchung durchgeführt hat264. Bei einem Debetkonto ist allerdings noch offen, welchen Nutzen die Bank tatsächlich erhält, da dieser von der Bonität des Überweisenden abhängt; mangels feststehenden Nutzens hätte die Bank derzeit auch nichts herauszugeben. In Fällen außerbetrieblicher Überweisung hat die Empfängerbank dann einen Nutzen erhalten, wenn sie einen Anspruch gegen die Bank des Überweisenden, die Zwischenbank oder die Clearingstelle erlangt hat. Wann dies der Fall ist, hängt davon ab, ob das Konto bei der Bank des Überweisenden oder bei der Empfängerbank geführt wird (Loro- oder Nostro-Konto). Wird das Konto bei der Bank des Überweisenden geführt, so ist der Empfängerbank der Nutzen mit der Gutschrift auf ihrem Konto zugekommen. Wird das Konto bei der Empfängerbank geführt, so ist deren Nutzen erst mit der von ihr vorgenommenen Belastungsbuchung entstanden265. Der Nutzen hängt aber auch in diesen Fällen von der Zahlungsfähigkeit der auftraggebenden Bank ab. In allen Fällen können ferner Einwendungen dem Anspruch der Empfängerbank entgegenstehen, und schließlich kann bis zur Gutschrift der Überweisungsauftrag widerrufen werden266 oder sonst wieder wegfallen267, so dass die Empfängerbank das Erlangte wieder herauszugeben hat. Der Anspruch des Empfängers auf Gutschrift gegenüber der Empfangsbank ist somit mit zahlreichen Unsicherheiten behaftet. Hat die Empfangsbank aber etwas erlangt, so ist sie zu möglichst rascher Gutschrift verpflichtet.

1/76

Die Empfangsbank hat überdies dem Begünstigten den Überweisungsträger herauszugeben, wenn sie diesen für ihren Kunden erlangt hat268. Sind die Überweisungsträger nicht für den Kunden bestimmt, wie etwa elektronische Datenträger, so hat die Bank die für den Kunden bestimmten Daten in anderer Form weiterzuleiten. 264

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Die Abbuchung ist zwar bloß ein deklaratorischer Akt (siehe oben Rz 1/54), bei einem aktiven Konto erlangt die Bank aber durch die Aufrechnungsmöglichkeit bezüglich des Anspruches auf Vorschuss eine gesicherte Position. Canaris, BVR3 Rz 401; Meyer-Cording, Banküberweisung 75 f; Schinnerer/Avancini I 96. Siehe oben Rz 1/42. Die Zuwendung der Deckung erfolgt nur unter Widerrufsvorbehalt. Dazu Langenbucher, Risikozuordnung 169 ff. Ihre Meinung, dass dieses Risiko von der Empfängerbank zu tragen sei und diese daher trotz Wegfall dem Empfänger den Betrag gutzuschreiben habe, beruht auf der deutschen Regelung und kann für das österreichische Recht nicht übernommen werden. Canaris, BVR3 Rz 407.

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b) Abtretung und Verpfändung des Anspruchs auf Gutschrift Überwiegend wird vertreten, dass vor der Gutschrift dem Empfänger kein 1/77 abtretbarer Anspruch zustehe. Von Schinnerer/Avancini 269 wird nur ausgeführt, dass dem Begünstigten erst mit der Gutschrift ein Anspruch auf Verfügung über einen bei der Bank zu seinen Gunsten hereingekommenen Betrag erwachse; eine nähere Begründung wird nicht gegeben. Canaris 270 meint, dies ergebe sich aus dem kontokorrentrechtlichen Abtretungsverbot; Hefermehl 271 geht davon aus, dass das Abtretungsverbot auf dem Girovertrag beruhe. Beim Versuch der Lösung dieser Frage, die wohl keine große praktische Bedeutung haben dürfte, ist davon auszugehen, dass der Empfänger gegen die Empfangsbank gemäß § 1009 ABGB einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten hat. Dass dieser Anspruch von der Kontokorrentabrede erfasst sein soll, ist eher zweifelhaft, weil das mit dem Girovertrag verbundene Kontokorrentverhältnis wohl nur die auf dem Konto verbuchten Forderungen betrifft272. Z 38 Abs 1 ABB spricht ausdrücklich nur vom Abschluss der Konten und nicht von allen Forderungen zwischen Bank und Kunde. Stichhältiger erscheint die Berufung auf den Girovertrag: Nach Z 40 Abs 1 ABB ist das Kreditinstitut unwiderruflich 273 befugt, Geldbeträge für den Kunden entgegenzunehmen und seinem Konto gutzubringen. Diese Bestimmung enthält allerdings kein Abtretungsverbot, sondern nur eine Festlegung der Art der Erfüllung. Aus ihr kann jedoch möglicherweise die Unabtretbarkeit abgeleitet werden, weil die Abtretung des Anspruchs auf Gutschrift auf dem Konto des Empfängers, also auf Begründung eines Forderungsrechtes des Kunden gegenüber der Bank, diese Art der Erfüllung vereiteln würde. Da selbst die Abtretung an einen anderen Kunden der Bank zu einem zusätzlichen Verwaltungsaufwand führt, obwohl bloß die Gutschrift auf einem anderen Konto vorzunehmen wäre, ist wohl die Unwiderruflichkeit des Rechtes der Bank, den Betrag dem Konto des ursprünglichen Empfängers gutzuschreiben, zu beachten und eine Abtretung als unzulässig anzusehen. Soweit die Abtretung dennoch zulässig sein sollte, etwa auf Grund einer 1/78 Zustimmung der Bank, kann jedenfalls auch eine Verpfändung oder Pfändung des Anspruches vorgenommen werden, da die Pflichten des Schuldners dadurch nicht entscheidend verändert werden. In den anderen Fällen führt die Pfändung nur dazu, dass die Beträge auch tatsächlich dem Konto gutgeschrieben werden müssen, der Kontoinhaber daher nicht darüber verfügen kann274. 269 270 271 272 273

274

I 95. BVR3 Rz 408. Schlegelberger/Hefermehl Rz 56. So auch BGH in WM 1978, 58. Dies war in den früheren AGB (P 8 Abs 1) nicht vorgesehen, was auch zu einer anderen Beurteilung führte; vgl BVR I1 Rz 6/56. Beeser, Zur Pfändung und Überweisung gegenwärtiger und künftiger Girokontoguthaben, AcP 155 (1956) 430; Canaris, BVR3 Rz 409; Peckert, Girokonto 114; Schlegelberger/Hefermehl Rz 56.

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2. Die Gutschrift a) Der Meinungsstand 1/79

Schinnerer/Avancini 275 gingen davon aus, dass der Gutschrift bloß deklaratorischer Charakter zukomme. Die Gutschrift könne schon deshalb keine Willenserklärung sein, weil der Buchhalter, der die Gutschrift vornehme, keine Vertretungsmacht besitze. Es wird jedoch weiter ausgeführt: „Sie ist ein buchmäßiger Vorgang, hat aber schuldbegründende Wirkung. Diese beruht auf einem stets anerkannten Handelsbrauch, wobei es für das österreichische Recht zu empfehlen ist, eine abstrakte Natur der Gutschrift abzulehnen und den Überweisungsauftrag im Rahmen des Girovertrages als Rechtsgrundlage für die Gutschrift anzuerkennen.“ Diese Ausführungen werfen zahlreiche Fragen auf276, vor allem jene, wieso einer ohne Vertretungsmacht abgegebenen deklaratorischen Erklärung schuldbegründende Wirkung zukommen kann. Dass dies auf einem Handelsbrauch beruhe, hat schon Pisko 277 behauptet, der noch hinzufügte, die Versuche, einen im Gesetz vorgesehenen Verpflichtungstatbestand aufzudecken, seien überflüssig und auch vergeblich. Ein Handelsbrauch kann jedoch sicherlich nicht bewirken, dass entgegen allen dem Gesetz zugrundeliegenden rechtsgeschäftlichen Grundsätzen ein rein interner, deklaratorischer Akt schuldbegründende Wirkung hat278. Noch dazu müsste dieser Handelsbrauch auch Wirkungen gegenüber jenen entfalten, die als Nichtkaufleute diesem Handelsbrauch überhaupt nicht unterworfen sind. Nach Schinnerer/Avancini 279 – die auch insofern Pisko 280 folgen – soll die durch die Gutschrift begründete Verpflichtung auch losgelöst vom Deckungsund Valutaverhältnis sein, nur der Überweisungsauftrag im Rahmen des Girovertrages sei als Rechtsgrundlage anzuerkennen. Problematisch ist hierbei, dass der Auftrag des Überweisenden an die Bank einen Rechtsgrund für den Empfänger abgeben soll. Gschnitzer 281 und Stanzl 282 stellen bloß fest, dass die Erfüllung mit der Gutschrift eintrete und es der Benachrichtigung des Empfängers bedürfe. Diese Auffassung wird auch von F. Bydlinski 283 übernommen. Er stellt jedoch den sonst fehlenden Zusammenhang mit dem geltenden Recht her, indem er in der Gutschrift die Annahme einer Anweisung erblickt, die in Analogie zu § 864 ABGB nicht des Zuganges bedürfe. Nach der älteren Rechtsprechung284 bewirkte ebenfalls die Gutschrift die Erfüllung der Ver275 276

277 278 279 280 281 282 283 284

I 100. Siehe dazu auch Ostheim, Probleme des österreichischen Bankrechtes, JBl 1977, 355 f. Lehrbuch 335 f. Dies betont schon F. Bydlinski in Klang IV/2, 333 f. I 100. Lehrbuch 335 f. In Klang IV/1, 368 f, und in Klang VI 406. In Klang IV/1, 696. In Klang IV/2, 333 f. Vgl auch Hügel, JBl 1980, 646 FN 3. SZ 23/59; SZ 38/100 und 218.

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bindlichkeit des Überweisenden; sie folgte jedoch meist der Auffassung von Pisko 285. Im Folgenden wird versucht, ein dogmatisch abgesichertes, differenzierendes Verständnis der Gutschrift darzustellen286. b) Die Gutschrift im zweipersonalen Verhältnis Die Anweisungskonstruktion kann sicherlich dann nicht tragen, wenn keine 1/80 Überweisung an den Kontoinhaber durch einen Dritten erfolgt, sondern die Bank selbst eine Leistung an ihren Kunden erbringen will, etwa wenn sie Zinsen oder den als Kommissionär erzielten Verkaufserlös287 gutschreibt oder ein Darlehen gewährt. In derartigen Fällen besteht keine Anweisungslage, und damit scheidet auch die Möglichkeit, die Gutschrift als Annahme einer Anweisung zu verstehen, aus288. Dies ist deshalb von entscheidender Bedeutung, weil durch die Annahme der Anweisung ein abstraktes Schuldverhältnis entstünde (§ 1402 ABGB) und die Verpflichtung der Bank vom Grundverhältnis losgelöst wäre. In zweipersonalen Verhältnissen kennt hingegen unsere Rechtsordnung keine abstrakten Verpflichtungen289. Die Gutschrift kann daher in zweipersonalen Verhältnissen zwischen Bank und Kontoinhaber keinesfalls ein abstraktes Forderungsrecht begründen; sie kann somit selbst keine Verbindlichkeit hervorrufen290. Das Entstehen der Verpflichtung hängt deshalb allein von der Gültigkeit des Grundgeschäfts, also etwa der Kreditvereinbarung, ab; ist dieses ungültig, so kann auch die Gutschrift kein Recht begründen und es bedarf daher bei deren Unrichtigkeit keiner bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung291. In der Gutschrift kann höchstens ein deklaratorisches Anerkenntnis gesehen werden292, das die Beweislast für das Nichtbestehen des Anspruches des Kontoinhabers auf die Bank überwälzt und die Verjährung unterbricht. Ein konstitutives 285 286 287 288

289

290

291 292

HS 618 und 10.710. Vgl auch SZ 56/48. Die Ausführungen folgen Koziol, JBl 1984, 120. OGH in HS 8.257. Vgl OGH in ÖBA 1987, 120 mit Anm von Koziol; 4 Ob 129/06h in ÖBA 2007, 222 mit Anm von Koziol. Koziol, Zur Gültigkeit abstrakter Schuldverträge im österreichischen Recht, Gschnitzer-GedS (1969) 223; derselbe, Der Garantievertrag (1981) 21 ff; OGH in SZ 48/55. Für das deutsche Recht wird auch bei Nichtbestehen einer Anweisungslage in der Gutschrift die Begründung einer abstrakten Verbindlichkeit gesehen: Die Gutschrift wird als abstraktes Schuldversprechen verstanden; dazu grundlegend Canaris, BVR3 Rz 415; vgl auch Bröcker, Funktion und Begründung des abstrakten Schuldversprechens bei Giroüberweisung, Kreditkartengeschäft und POS-System, WM 1995, 468; Einsele, Der bargeldlose Zahlungsverkehr – Anwendungsfall des Garantievertrags oder abstrakten Schuldversprechens? WM 1999, 1801; Schön, AcP 198, 431. Dies übersieht der OGH in HS 8.257 und auch in SZ 56/48 (Gleichstellung der Gutschrift bei Überweisung und bei Erlag des Betrages durch den Kontoinhaber selbst). Vgl hingegen OGH in ÖBA 1987, 210 mit Anm von Koziol. Dies übersieht der OGH in ÖBA 2007, 222 mit Anm von Koziol. Vgl auch OGH in ÖBA 2007, 222 mit Anm von Koziol.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Anerkenntnis kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil kein streitiges Rechtsverhältnis vorliegt, dessen Bereinigung bezweckt wird, und es daher an der erforderlichen causa fehlt293. c) Die Gutschrift im dreipersonalen Verhältnis 1/81

Hat bei einer Hausüberweisung der Überweisende seine Bank aufgefordert, dem Empfänger, dessen Konto die Bank ebenfalls führt, einen bestimmten Betrag gutzuschreiben, so kann dieses dreipersonale Verhältnis als Anweisung 294 und die Gutschrift als Annahmeerklärung angesehen werden295. Bei mehrgliedrigen Überweisungen geht die Empfängerbank, die mit dem Überweisenden in keiner direkten Beziehung steht, mit ihm jedoch durch eine Auftragskette verbunden ist, die abstrakte Verbindlichkeit ein. Als Anweisender ist auch hier der Überweisende anzusehen, da auf sein Valutaverhältnis mit dem Empfänger geleistet werden soll, er den Empfänger ermächtigt und auch eine Ermächtigungskette zwischen ihm und allen eingeschalteten Banken besteht. Daneben kann nicht auch noch die Bank des Überweisenden als Anweisende verstanden werden296: Sie erteilt dem Empfänger jedenfalls keine Ermächtigung; es soll eben nicht für sie eine Leistung an den Empfänger erbracht werden, da sie mit diesem in keinerlei Beziehung steht.

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Soll die Gutschrift als Erklärung der Annahme der Anweisung verstanden werden, so setzt dies voraus, dass die Gutschrift von jemandem vorgenommen wird, der berechtigt ist, die kontoführende Bank rechtsgeschäftlich zu vertreten. Von Schinnerer/Avancini 297 wird jedoch der Standpunkt eingenommen, dass der Buchhalter keine Vertretungsmacht besitze; Ostheim 298 hat hingegen keine Bedenken, eine Vollmacht zur Abgabe der nach dem Girovertrag im Buchungsvorgang liegenden rechtsgeschäftlichen Erklärung anzunehmen299. Die Lösung der Vollmachtsfrage hängt davon ab, ob dem Girovertrag wirklich entnommen werden kann, dass die Gutschrift eine Anweisungsannahme bedeuten soll. Ist die Gutschrift eine Annahmeerklärung, so kann der Kontoinhaber darauf vertrauen, dass der von der Bank mit der Durchführung 293

294 295

296 297 298 299

Dazu grundsätzlich Schlesinger, Über die Bedeutung des Schuldanerkenntnisses im österreichischen Zivilrecht, ZBl 1923, 321 und 449. Vgl ferner Neumayr in KBB2 § 1375 Rz 2 und 5 mwN. Dazu schon oben Rz 1/31 und Koziol, JBl 1984, 122. So auch Neumayr in KBB2 § 1400 Rz 5; für das schweizerische Recht ebenso Kleiner, Geschäftsbedingungen 45; Koller/Kissling in Wiegand, Zahlungsverkehr 23, 35; dagegen allerdings Helbig, Giroüberweisung 77 ff. Anders jedoch Kleiner, Geschäftsbedingungen 52 ff. I 100 FN 138, ebenso Meyer-Cording, Banküberweisung 42. JBl 1977, 356, siehe auch Putzo, Buchgeld 61. Auch automatisierte Erklärungen sind echte Willenserklärungen, die dem Betreiber der Anlage zugerechnet werden; siehe dazu Köhler, AcP 182, 132 ff. Vgl aber Möschel, AcP 186, 195 f.

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der Gutschrift Betraute auch die Vollmacht für die damit verbundene Willenserklärung besitzt (§ 1029 ABGB). Dem Wortlaut des Girovertrages, insbesondere den ABB, lässt sich allerdings nicht entnehmen, dass die Bank mit der Gutschrift eine Annahmeerklärung abgeben will300. Sinn und Zweck der Giroüberweisung301 sprechen jedoch eindeutig dafür, dass die Gutschrift eine derartige Annahmeerklärung darstellt und somit eine abstrakte Verbindlichkeit der Bank entsteht302: Da die Empfängerbank dem Empfänger auf Grund des Auftragsverhältnisses bloß das Erlangte herauszugeben hat, wäre die Position des Empfängers stets davon abhängig, dass die Bank tatsächlich etwas erlangt hat. Sein Anspruch wäre daher von der Zahlungsfähigkeit des Überweisenden oder von zwischengeschalteten Banken sowie von allen Einreden und Einwendungen zwischen den Beteiligten abhängig. Ein derartiger Anspruch könnte sicherlich nicht die Funktion erfüllen, Bargeld zu ersetzen303. Der bargeldlose Zahlungsverkehr kann daher das von allen Beteiligten angestrebte Ziel nur erreichen, wenn der Empfänger einen von den Grundverhältnissen losgelösten Anspruch gegen seine Bank erhält. Dies kann nur durch eine abstrakte Verpflichtungserklärung der Bank gegenüber ihrem Kunden erreicht werden304. Es ist deshalb anzunehmen, dass der Überweisungsauftrag die Weisung enthält, eine derartige abstrakte Verpflichtung gegenüber dem Empfänger einzugehen. Die Gutschrift, als Annahme der Anweisung verstanden, begründet eine abs- 1/83 trakte Verpflichtung der Empfängerbank gegenüber dem Empfänger. Strittig ist allerdings, in welchem Zeitpunkt die Annahme der Anweisung wirksam wird. Nach verbreiteter Meinung führt schon der bloß interne Vorgang der Gutschrift305 oder ein der elektronischen Buchung nachfolgendes, den Bindungswillen ausdrückendes Verhalten der Bank (Absendung, Bereithaltung der Kontoauszüge, Schaffung der Abrufpräsenz)306 zum Entstehen der abs300 301 302

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Dazu Koziol, JBl 1984, 122 f. Zu den anders gelagerten Fällen der Bareinzahlung siehe Koziol, JBl 1984, 124 f. Dazu Canaris, BVR3 Rz 420; Hadding/Häuser, WM 1988, 1149 f; Koller, Die Bedeutung der dem Überweisungsbegünstigten erteilten Gutschrift im Giroverkehr, BB 1972, 687; Koziol, JBl 1984, 123 ff; Meyer-Cording, Banküberweisung 47 f; OGH 2 Ob 95/02p in ÖBA 2003, 304 = SZ 2002/62. Zum Vergleich zwischen Barzahlung und Verschaffung von Buchgeld siehe Koziol, JBl 1984, 123 f; Schön, AcP 198, 401. Zu weitgehend ist die Forderung von Kupisch, Bankanweisung und Bereicherungsausgleich, WM 1979, Sonderbeilage 3, 16ff, dass die Überweisung in den Rechtsfolgen völlig der Barzahlung entsprechen müsse; gegen diesen zu Recht Canaris, Der Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr, WM 1980, 371. Dazu, dass kein Vertrag zugunsten Dritter angenommen werden kann, siehe oben Rz 1/31. So etwa Helbig, Giroüberweisung 76; Kleiner, Geschäftsbedingungen 46 ff; Polke, ZIP 1985, 14; vgl auch OGH in SZ 46/6; ÖBA 2003, 304. Bei manuellem Buchungsverfahren ebenso Schönle, Werner-FS 826f; BGH in BGHZ 26, 167; BGHZ 103, 143 = WM 1988, 321. Canaris, BVR3 Rz 423; Hadding/Häuser, WM 1988, 1149, 1152 f; BGH in BGHZ 103, 143; OGH 2 Ob 20/03k in ÖBA 2004, 969 = SZ 2004/51.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

trakten Verpflichtung. Andererseits setzt § 1400 Satz 2 ABGB den Zugang der Erklärung für die Annahme der Anweisung voraus und dies entspricht auch den allgemeinen Regeln über die Wirksamkeit von Willenserklärungen. Die Streitfrage ist jedoch nicht so bedeutsam, wie es zunächst scheinen mag. Wenn man die internen Vorgänge für ausreichend ansieht, so geht man damit von einer Willensbetätigung aus307 und gelangt zu einer analogen Anwendung des § 864 ABGB. Bei dieser ist Folgendes zu beachten: Solange dem Empfänger das tatsächliche Verhalten nicht bekannt geworden ist und er daher noch nicht auf das Zustandekommen des Geschäftes vertraut, kann die Empfängerbank jedenfalls noch widerrufen308, so dass noch keine endgültige Bindung erreicht ist. Es dürfte jedoch sachgerechter sein, die abstrakte Verpflichtung als Willenserklärung und nicht als Willensbetätigung zu verstehen und damit den Zugang309 für entscheidend zu halten (§ 1400 Satz 2 ABGB)310. Dafür spricht, dass bei EDV-Bearbeitung der Überweisungsvorgänge eine Überprüfung der Buchungen erst nach deren Durchführung möglich ist311 und daher nicht angenommen werden kann, dass sich die Bank schon vorher – bedingt – binden wolle312. 1/84

Im Zusammenhang mit der Eingehung einer abstrakten Verpflichtung seitens der Empfängerbank durch die Gutschrift stellt sich ein weiteres Problem: Regelmäßig erfordert die rechtsgeschäftliche Begründung von Pflichten aber auch von Berechtigungen einen Vertrag. Auch die lediglich Rechte verschaffende Schenkung ist gemäß § 938 ABGB ein Vertrag; ferner bedarf der Forderungsverzicht der Einwilligung des Schuldners313. Beim Vertrag zugunsten Dritter (§ 881 ABGB) erwirbt der Begünstigte allerdings das Recht ohne seine Mitwirkung und – hier ausschlaggebend – § 1402 Satz 2 ABGB setzt für den Rechtserwerb des Anweisungsempfängers bloß voraus, dass ihm die Erklä307

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Dafür F. Bydlinski in Klang IV/2, 334; im Ergebnis ebenso G. Graf, Telebanking 51; Janisch, Online Banking 73 f. Ebenso Meyer-Cording, Banküberweisung 42, der jedoch unzulässigerweise den Realakt mit der Willensbetätigung gleichsetzt, siehe zu diesen Begriffen Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 98 ff. Ausführlich dazu P. Bydlinski, Zum Vertragsschluß durch “stille Annahme (§ 864 ABGB), JBl 1983, 176 ff. Zugegangen ist die Erklärung, sobald sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist und dieser sich unter normalen Umständen Kenntnis vom Erklärungsinhalt verschaffen kann (Bollenberger in KBB2 § 862a Rz 4). Wird der Kontoauszug dem Empfänger mit der Post zugesandt, so ist die Zustellung oder die Einordnung in das Postfach entscheidend; wird er bei der Bank zur Abholung bereitgehalten, so kommt es auf die Einordnung bei der banklagernden Post an. Zu berücksichtigen ist allerdings auch, wann mit der Abholung zu rechnen ist (Öffnungszeiten der Bank, Geschäftszeiten des Empfängers). Zugang ist auch anzunehmen, wenn die Gutschrift in einem elektronischen Medium gespeichert wurde und vom Empfänger jederzeit abgerufen werden kann (dazu Möschel, AcP 186, 204). So auch der OGH ganz allgemein für die Annahme der Anweisung: QuHGZ 1977/ 149; vgl ferner Neumayr in KBB2 § 1402 Rz 1. Kindermann, WM 1982, 319 f. Siehe dazu Hefermehl, Möhring-FS 392 ff; Kümpel, Zur Neufassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, WM 1976, Sonderbeilage I, 16f. Siehe Bollenberger in KBB2 § 943 Rz 1.

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rung des Angewiesenen über die Annahme der Anweisung zugekommen ist. Dementsprechend versteht die herrschende österreichische Lehre die Annahme der Anweisung als einseitiges, nicht der Zustimmung bedürftiges Rechtsgeschäft314. Es stellt sich dann jedoch die Frage, ob ein Anweisungsempfänger nicht analog zu § 882 Abs 1 ABGB315 das erworbene Recht zurückweisen kann316. Für die hier zu erörternde Giroüberweisung ist es allerdings nicht erforderlich, darauf näher einzugehen. Aus dem Girovertrag ergibt sich nämlich die Bereitschaft des Empfängers, die Einräumung abstrakter Rechte durch Gutschriften zu akzeptieren: Gemäß Z 40 Abs 1 ABB ist die Bank „unwiderruflich befugt, Geldbeträge für den Kunden entgegenzunehmen und seinem Konto gutzubringen.“ Selbst wenn dem Kunden ein Zurückweisungsrecht in Analogie zu § 882 ABGB zustehen sollte, hätte er sich dessen somit begeben317. Es steht ihm jedoch selbstverständlich offen, den Kontovertrag zu beenden. d) Die Gutschrift auf einem Konto pro Diverse Erfolgt auf Grund eines sogenannten Holdauftrages die Buchung auf einem 1/85 Konto pro Diverse, weil der Empfänger bei der vom Überweisenden angegebenen Bank kein Konto besitzt, so erlangt auch dieser jedenfalls allein durch die Gutschrift keinen Anspruch gegen die Bank. Es ist jedoch fraglich, ob die Verständigung des Empfängers von der Gutschrift zur Begründung einer abstrakten Verpflichtung der Bank ihm gegenüber führt. Es entspricht zwar Sinn und Zweck des Girovertrages, dass die Gutschrift als Annahmeerklärung zu verstehen ist, weil sonst das Buchgeld nicht die Funktion erfüllen könnte, Bargeld zu ersetzen. In den hier zu erörternden Fällen besteht jedoch gerade kein Girovertrag zwischen dem Empfänger und der Bank. Die Kreditinstitute haben auch kaum Anlass, Überweisungen an Empfänger ohne Girokonten besonders zu fördern. Es kann daher im Zweifel nicht angenommen werden, dass die Bank einem Empfänger gegenüber, der kein Konto bei ihr führt, erklären will, eine abstrakte Verpflichtung zu begründen. Aber selbst wenn die Erklärung eindeutig auf Übernahme einer derartigen Verpflichtung 314

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Ehrenzweig II/1, 288; Ertl in Rummel, ABGB3 § 1402 Rz 1; Heidinger in Schwimann, ABGB § 1402 Rz 1; Pisko, Lehrbuch 317; Wolff in Klang VI 326. Dagegen für das deutsche Recht Canaris, BVR3 Rz 982; Heermann, Geldgeschäfte 177; MünchKommBGB/Hüffer 4 (2004) § 784 Rz 2. Vgl Canaris, BVR3 Rz 473; dagegen aber etwa BGH in BGHZ 128, 135 = WM 1995, 149. Das Recht der Zurückweisung des Buchgeldes würde dem bei der Barzahlung herrschenden Konsensprinzip (siehe Schön, AcP 198, 401, 429 ff) – die Übereignung des Geldes bedarf der Einigung – und damit dem Gedanken der möglichst weitgehenden Gleichstellung von Buchgeld und Bargeld entsprechen. Siehe P. Bydlinski, ÖBA 1995, 603 ff. Zur abweichenden Lage in Deutschland vgl Canaris, BVR3 Rz 473; Häuser, Zurückweisungsrecht gegen eine „aufgedrängte“ Gutschrift nur bei fehlendem Valutaverhältnis? ZIP 1995, 89 mwN; Meder, Stillschweigende Annahme der Kontogutschrift und Verwahrungsvorbehalt, WM 1999, 2137, 2139 ff; O. Seiler, Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr (1998) 62 ff.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

gerichtet sein sollte, ist deren Entstehen problematisch. Überwiegend wird dies mit dem Argument verneint, dass die Begründung einer Forderung grundsätzlich eines Vertrages bedarf, also auch der Zustimmung des Begünstigten318. Die Möglichkeit, dieses Einverständnis schon aus dem Girovertrag abzuleiten, scheidet hier aus, da keine derartige Vereinbarung vorliegt; es wäre daher eine gesonderte Erklärung des Empfängers nötig, die allerdings auch konkludent erfolgen könnte (§ 863 ABGB)319. Anderes müsste jedoch dann gelten, wenn die Bank deutlich erklärt, eine abstrakte Verpflichtung eingehen zu wollen, und überdies der in Österreich verbreiteten Auffassung gefolgt wird, nach der die Annahme der Anweisung als einseitiges Rechtsgeschäft zu verstehen ist (oben Rz 1/84); dann wäre die abstrakte Verpflichtung schon mit dem Zugang der Erklärung der Bank beim Empfänger entstanden. e) Gutschrift eines Geldbetrages in ausländischer Währung320 1/86

Besitzt der Kunde ein entsprechendes Fremdwährungskonto, so sind gemäß Z 37 Abs 1 Satz 1 ABB Überweisungen in der betreffenden ausländischen Währung diesem Konto gutzuschreiben, außer es liegt ein anders lautender Überweisungsauftrag vor. Wird hingegen für den Kunden kein entsprechendes Fremdwährungskonto geführt, so darf das Kreditinstitut gemäß Z 37 Abs 1 Satz 2 ABB und entsprechend § 905a ABGB Geldbeträge in ausländischer Währung in inländischer Währung gutschreiben, es sei denn es liegt eine anders lautende Weisung vor. Diese Regelung wurde getroffen, weil die Führung eines Fremdwährungskontos aufwendig ist321: Die Bank muss in der Regel eine Gegenpost in gleicher Höhe und gleicher Währung bei einer Bank in demjenigen Staat unterhalten, in dem diese Währung gesetzliches Zahlungsmittel ist. Jede Veränderung auf dem Währungskonto des Kunden schlägt sich deshalb im Währungskonto der Kreditunternehmung bei der ausländischen Bank nieder. Die Führung solcher Konten bringt dem Kunden anderseits bloß die Vorteile, sich dann, wenn er kurzfristig Zahlungen in derselben Währung zu leisten hat, die Gebühren für den Ankauf zu ersparen, und überdies Wechselkursrisiken zu vermeiden. Erfolgt die Gutschrift von Fremdwährungsbeträgen in Euro, so ist gemäß Z 37 Abs 1 Satz 3 ABB zum Kurs des Tages abzurechnen, an dem der Geldbetrag in ausländischer Währung zur Verfügung des Kreditinstituts steht und von diesem verwendet werden kann. Z 37 Abs 2 ABB sieht vor, dass alle Inhaber von Fremdwährungskonten einer bestimmten Währung eine Risikogemeinschaft bezüglich des von der Bank unterhaltenen Gesamtguthabens in der entsprechenden Währung bil318

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Canaris, BVR3 Rz 464; Meyer-Cording, Banküberweisung 24; Schlegelberger/Hefermehl Rz 72. Nach Helbig, Giroüberweisung 84, ist das bloße Stillschweigen schon als Annahme zu werten, weil dem Begünstigten keine Verpflichtungen entstehen. Dazu Kleiner, Internationales Devisen-Schuldrecht (1985) 84ff, 261 ff; Schinnerer, Probleme „Internationaler Überweisungen“, ÖJZ 1984, 205. Siehe Schinnerer/Avancini I 269f.

Die Giroüberweisung

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den. Dass die Kunden und nicht das Kreditinstitut das Risiko tragen, ist damit zu rechtfertigen, dass die Bank diese Guthaben auf Rechnung der Kunden führt, die Fremdwährungskonten wünschen (siehe Iro, Bd I1 Rz 4/145).

3. Einwendungsmöglichkeiten der Empfängerbank Ist die Gutschrift als Annahme einer Anweisung anzusehen, so richten sich 1/87 die Einwendungsmöglichkeiten der angewiesenen, die Gutschrift durchführenden Bank nach § 1402 ABGB: Dem Empfänger können nur mehr solche Einwendungen entgegengesetzt werden, welche die Gültigkeit der Annahme betreffen oder sich aus dem Inhalt der Anweisung oder aus den persönlichen Beziehungen zwischen Annehmendem und Empfänger ergeben 322. a) Einwendungen betreffend die Gültigkeit der Gutschrift Dass die Annahme wegen fehlender Geschäftsfähigkeit des Annehmen- 1/88 den, also der Empfängerbank, ungültig sein kann, ist für den Bereich der Gutschrift sicherlich praktisch ohne große Bedeutung. Ebenso wird auch das Fehlen der für die Annahmeerklärung erforderlichen Vertretungsmacht wegen der Bestimmung des § 1029 ABGB kaum je eine Rolle spielen. Nur selten wird der Einwand in Betracht kommen, dass die Annahmeerklärung, also die Gutschrift, gefälscht worden sei. Näher zu prüfen ist jedoch, ob das Fehlen der Geschäftsfähigkeit auf Seiten des Empfängers zur Unwirksamkeit der Gutschrift führt. Dafür könnte § 1424 Satz 2 ABGB sprechen, nach dem die Zahlung an eine Person, die ihr Vermögen nicht selbst verwalten darf, nicht als Erfüllung gilt. Zu beachten ist zunächst, dass dem nicht voll Geschäftsfähigen die Empfangszuständigkeit für die Zahlung nur dann fehlt, wenn diese der Erfüllung eines Geschäftes dienen soll, das er nicht selbst abschließen konnte. Soweit bei beschränkt Geschäftsfähigen die Geschäftsfähigkeit zum Abschluss reicht, also etwa von Dienstverträgen (§ 152 ABGB) oder von Schenkungen (§ 865 ABGB), sind sie zur Abwicklung des Vertrages, somit auch zur Entgegennahme der Leistung des Vertragspartners, befugt. Das muss auch für die Zahlung mit Buchgeld gelten323, so dass insofern die Gültigkeit der Gutschrift zu bejahen ist. Nur bei Erfüllung von Geschäften, die der Empfänger nicht selbst abschließen konnte, stellt sich daher die Frage, ob die fehlende Empfangszuständigkeit zur Ungültigkeit der Gutschrift führt, oder ob diese wirksam ist und der Überweisende bloß das Risiko trägt, dass er nochmals zahlen muss, soweit das Bezahlte nicht wirklich vorhanden oder zum Nutzen des Empfängers verwendet worden ist. Für die Unwirksamkeit spricht, dass die Erfüllung mit Buchgeld möglichst parallel zur Barzahlung laufen soll und der Geschäftsunfähige 322

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Die Ungültigkeit des Girovertrages zwischen Empfänger und Empfängerbank kann hingegen von der Bank nicht eingewendet werden, weil sie nicht die Anweisung und deren Annahme berührt. Vgl Putzo, Buchgeld 93 f. Vgl oben Rz 1/34 und Iro, ÖBA 1986, 508, sowie Dullinger, ÖBA 2005, 675.

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bei Barzahlung nicht Eigentum am Geld erwirbt, weil er nicht in der Lage ist, den dinglichen Vertrag abzuschließen324. Die Gleichbehandlung von Zahlungen mit Buchgeld und mit Bargeld ergäbe sich zwanglos, würde davon ausgegangen, dass die Begründung des abstrakten Schuldverhältnisses zwischen Annehmendem und Empfänger auch der Zustimmung des Empfängers bedürfe325: Soweit er nicht fähig ist, Bargeld zu erwerben, könnte ihm auch nicht die Fähigkeit zugesprochen werden, Buchgeld zu erlangen326. Aber auch dann, wenn die Annahme bloß als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung verstanden wird327, muss die Unwirksamkeit der Gutschrift angenommen werden, weil der Geschäftsunfähige auch nicht zuständig zum Empfang von Erklärungen ist und diese nur dann wirksam werden, wenn sie seinem gesetzlichen Vertreter zukommen328. Es ist daher festzuhalten, dass bei Geschäftsunfähigkeit des Empfängers die Gutschrift nicht wirksam ist, es sei denn, sie geht dem gesetzlichen Vertreter zu. 1/89

War der Empfängerbank die Geschäftsunfähigkeit unverschuldet nicht bekannt und zahlte sie deshalb in der irrtümlichen Meinung, sie sei durch die Gutschrift verpflichtet, den gutgeschriebenen Betrag aus, so kann sie dafür Aufwandersatz gemäß § 1014 ABGB von ihrem Auftraggeber verlangen: Die Auszahlung stellte sich als notwendige Folge der Geschäftsbesorgung dar329. Die Bank hat allerdings dann keinen Aufwandersatzanspruch, wenn sie die Geschäftsunfähigkeit kennen hätte müssen330, außer der Überweisende wurde gemäß § 1424 Satz 2 ABGB von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Minderjährigen befreit, so dass der Aufwand der Bank nützlich war331. Trifft auch den Überweisenden ein Verschulden, so können der Bank Schadenersatzansprüche zustehen, doch muss sie sich ihr Mitverschulden anrechnen lassen (§ 1304 ABGB).

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Bedeutsam sind aber nicht nur jene Mängel, die das Entstehen einer gültigen Annahmeerklärung verhindern, sondern auch jene, die zu einer nachträglichen Beseitigung der bis dahin wirksamen Erklärung führen können. Die Gutschrift 324 325 326

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Siehe Gschnitzer in Klang VI 403. Canaris, BVR3 Rz 982. Das gilt auch dann, wenn der Begünstigte erst nach Abschluß des Girovertrages seine Geschäftsfähigkeit verlor und im Girovertrag eine generelle Zustimmung zu allen späteren Gutschriften gesehen werden sollte. Die Wirksamkeit einer vor Eintritt der Geschäftsunfähigkeit generell erteilten Zustimmung zu noch nicht näher umschriebenen Geschäften auch nach Eintritt der Geschäftsunfähigkeit würde Sinn und Zweck der Regelungen über die Geschäftsunfähigkeit widersprechen, weil dadurch der von § 1424 ABGB angestrebte Schutz vereitelt würde. Ehrenzweig II/1, 288; Neumayr in KBB2 § 1402 Rz 1; Pisko, Lehrbuch 317; Spielbüchler, Schuldverhältnis 47. OGH in SZ 54/72 = JBl 1982, 378; SZ 57/52 = JBl 1985, 235; Rummel in Rummel, ABGB3 § 862a Rz 4; vgl auch Dullinger, ÖBA 2005, 675. Ebenso Dullinger, ÖBA 2005, 675. Iro, ÖBA 1986, 509; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1014, 1015 Rz 5. So Dullinger, ÖBA 2005, 675.

Die Giroüberweisung

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kann daher sicherlich auch wegen Irrtums angefochten (§ 871 ABGB) oder angepasst (§ 872 ABGB) werden332, wenn ein relevanter Irrtum vorliegt und der Empfänger nicht schutzwürdig ist, weil er den Irrtum verursacht hat, dieser ihm auffallen musste oder der Irrtum rechtzeitig aufgeklärt wurde333. Relevant wäre jedenfalls ein Erklärungsirrtum. Dieser könnte etwa darin liegen, dass die Buchung auf dem Konto eines anderen Kunden erfolgte, weil die Kontonummer unzutreffend war, oder darin, dass ein zu hoher Betrag gutgeschrieben wurde, weil versehentlich eine Null zuviel angefügt oder ein Dezimalpunkt falsch gesetzt wurde. Im ersten Fall kann die Gutschrift durch Anfechtung mit ex-tunc-Wirkung beseitigt werden, im zweiten Fall kann eine Anpassung gemäß § 872 ABGB an den wirklich gemeinten Betrag erfolgen. Irrtümer über das Bestehen eines gültigen Deckungsverhältnisses oder über die Erlangung ausreichender Deckung sind hingegen keine Geschäftsirrtümer, da nach § 1402 ABGB die Annahme eben losgelöst vom Grundverhältnis sein soll, diese Umstände somit gerade nicht Geschäftsinhalt sind334. Schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob der Irrtum über das Vorhandensein einer gültigen Anweisung als relevanter Geschäftsirrtum anzusehen ist. Für ihre Beantwortung muss zunächst der Zusammenhang zwischen der Gültigkeit der Anweisung – also nicht des Deckungs- oder Valutaverhältnisses – und der Gültigkeit der Annahmeerklärung erörtert werden. Wolff 335 geht davon aus, dass die Annahme wirksam nur gegenüber dem 1/91 Empfänger erfolgen könne und bei Ungültigkeit der Anweisung der Anerklärte kein Empfänger sei. Pisko 336 sieht die Anweisung als causa des durch die Annahmeerklärung entstehenden Schuldversprechens an und meint, dass dieser Zweck im Schuldversprechen selbst vollen Ausdruck findet: „Der die Anweisung annehmende Angewiesene verspricht ja nicht eine bestimmte Geldsumme, sondern den angewiesenen Betrag zu zahlen.“ Er gelangt deshalb zu dem Ergebnis, dass dem Angewiesenen die Einrede offen stehe, dass die Anweisung gefälscht oder der Anweisende zur Zeit ihrer Ausstellung nicht handlungsfähig war: „Der Angewiesene macht mit einer solchen Einrede nur geltend, daß in Wirklichkeit keine Anweisung, sondern bloß der äußere Schein einer solchen vorliege, daß also die seiner Verpflichtungserklärung zugrundegelegte causa in Wahrheit gar nicht vorhanden sei.“ Auch wenn es bedenklich ist, die Anweisung als causa zu bezeichnen337, so ist doch 332

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Canaris, BVR3 Rz 433 meint hingegen offenbar, dass der Lösungsansatz allein im Bereicherungsrecht zu finden sei. Vorrangig ist aber doch wohl die Frage, ob die Rechtsgrundlage durch Anfechtung beseitigt werden kann. Wie weit eine Ausdehnung dieser Möglichkeit durch Z 40 Abs 2 ABB erfolgt, wird unten bei Behandlung des Stornorechtes erörtert (Rz 1/96). Siehe Neumayr in KBB2 § 1402 Rz 3. Das wird nicht berücksichtigt in der E 2 Ob 196/03t in ÖBA 2004, 474 mit Anm von Bollenberger. In Klang VI 332. Lehrbuch 317 f, 336. Die Anweisung als doppelte Ermächtigung vermag allein nicht zu erklären, warum letztlich dem Empfänger die Leistung zukommen soll; diese Erklärung findet sich nur in den Grundverhältnissen. Vgl auch die Ausführungen von F. Bydlinski in Klang IV/2, 308 f gegen Pisko.

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im Ergebnis eindeutig, dass nach Pisko die Annahme der Anweisung vom Bestehen einer Anweisung abhängig ist338. Für das deutsche Recht wird allerdings überwiegend vertreten, dass die Annahme von der Gültigkeit der Anweisung unabhängig, also auch dann wirksam sei, wenn die Anweisung gefälscht oder von einem Geschäftsunfähigen erteilt wurde339. ME ist der Ansicht von Pisko und Wolff zuzustimmen: Die Annahme der Anweisung bezieht sich stets ihrem Inhalt nach auf die Anweisung; diese ist nach dem erkennbaren Willen des Angewiesenen Voraussetzung für seine Annahmeerklärung. Das gilt auch für den Bereich der Giroanweisung: Es ist erkennbar, dass die Bank nur deshalb eine Gutschrift vornehmen will, weil sie eine entsprechende Weisung erhalten hat. Ist daher keine gültige Anweisung vorhanden, etwa wegen Geschäftsunfähigkeit des Anweisenden, mangelnder Vertretungsmacht, Fälschung der Erklärung oder rechtzeitigen Widerrufs, so geht die Annahmeerklärung, also die Gutschrift, ins Leere und ist wirkungslos 340. Dieser Auffassung ist auch der OGH341, der annimmt, dass eine Gutschrift nur auf Grund eines rechtsgültigen Überweisungsauftrages erteilt werden könne, und ferner betont, dass dieser Rechtsgrundlage der Gutschrift sei. 1/92

Das muss auch dann gelten, wenn der Anweisende beide Ermächtigungen, also sowohl jene an den Angewiesenen als auch die an den Empfänger, wegen eines Irrtums, etwa eines Erklärungsirrtums, erfolgreich anfechten konnte, weil beide Erklärungsadressaten nicht schutzwürdig sind. Auch hier ist die Gutschrift unwirksam und nicht bloß anfechtbar. Das ist auch vom Vertrauensschutz her gesehen nicht bedenklich, weil ohnehin vorausgesetzt ist, dass die dem Empfänger erteilte Ermächtigung wegen dessen fehlender Schutzwürdigkeit erfolgreich angefochten werden konnte. Problematisch ist allerdings jener Fall, in dem der Anweisende die dem Empfänger erteilte Ermächtigung nicht angefochten hat oder nicht erfolgreich anfechten kann. Hier fällt mit der erfolgreichen Anfechtung nur der Ermächtigung des Angewiesenen die Anweisung nicht dahin, sondern bleibt zur Hälfte bestehen; es kann daher auch nicht die Annahme unwirksam sein. In 338

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In diesem Sinn auch Wilburg in Klang VI 451; Koziol, JBl 1984, 126; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 162; Mayrhofer, SR AT 547 FN 8. Ehrenzweig II/1, 288 FN 19 dürfte wohl entgegengesetzter Auffassung sein. Stierle, Bereicherungsausgleich 40 f; MünchKommBGB/Hüffer § 784 Rz 6. Anderer Meinung jedoch Meyer-Cording, Banküberweisung 50 f, siehe auch 99; vgl ferner Kübler, Feststellung und Garantie (1967) 166, 205ff. Ebenso St. Frotz, ÖBA 1988, 939 (Besprechung von OGH 4 Ob 612/87); Janisch, Online Banking 110 f. Anders im Ergebnis die herrschende deutsche Auffassung, die von einem abstrakten Schuldversprechen und nicht von einer Anweisungsannahme ausgeht; vgl Canaris, BVR3 Rz 432; Putzo, Buchgeld 97 ff. Für die Nichtigkeit der Gutschrift bei Fehlen eines gültigen Überweisungsauftrages auch für das deutsche Recht aber Schoele, Überweisung 79. SZ 38/218; 4 Ob 129/06h in ÖBA 2007, 222 mit Anm von Koziol. Das Problem übersieht der OGH jedoch in der E 10 Ob 226/00h in ÖBA 2001, 553 mit Anm von Koziol.

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Betracht kommt dann jedoch die Möglichkeit einer Anfechtung der Annahmeerklärung wegen Irrtums des Angewiesenen: Er hat in erkennbarer Weise nur deshalb angenommen, weil er angewiesen worden war. Diesen Irrtum kann er allerdings nur dann geltend machen, wenn der Empfänger den Irrtum des Annehmenden verursacht hat oder ihm dieser auffallen musste oder die Aufklärung des Irrtums noch rechtzeitig erfolgte. Der Vertrauensschutz des Empfängers ist somit jedenfalls gesichert. b) Einwendungen aus dem Valutaverhältnis Obwohl die durch die Annahme zustande gekommene Verpflichtung der 1/93 Bank grundsätzlich unabhängig vom Valutaverhältnis ist, steht der Bank die Einwendung des Rechtsmissbrauchs zu342, wenn der Begünstigte die Anweisung durch List oder Drohung erwirkt hat oder wenn das Valutaverhältnis wegen Gesetz- oder Sittenwidrigkeit nichtig ist. Dies ist für die gleich gelagerten Fälle bei Akkreditiv und Garantie allgemein anerkannt343. c) Einwendungen aus dem Inhalt der Anweisung Üblicherweise erfolgt bei Giroanweisungen keine Titulierung; es wäre jedoch 1/94 eine Bezugnahme auf das Grundgeschäft möglich344. So könnte die Bank den Auftrag erhalten, nur gegen Vorlage bestimmter Dokumente die Gutschrift vorzunehmen. Die Gutschrift kann dann unter dem Vorbehalt der Vorlage dieser Dokumente erfolgen. Von der Bank können Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis auch dann geltend gemacht werden, wenn in der Annahmeerklärung eine entsprechende Einschränkung der Verpflichtung vorgenommen wird. Praktisch bedeutsam ist etwa die Erklärung, dass die Gutschrift vorbehaltlich der Deckung oder des Eingangs erfolgt. d) Persönliche Einwendungen In diese Gruppe gehören die Einwendungen der bereits erfolgten Zahlung 1/95 oder einer Stundung. 4. Das Stornorecht Literatur: Arendts, Das Stornorecht der Kreditinstitute nach den neugefaßten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ZBB 1994, 303; Berninghaus, Die Stornierungsbefugnis der Banken (1980); Blaurock, Das Stornorecht der Kreditinstitute, NJW 1984, 1; Wallach, Die Befugnis der Banken zur Stornierung von Überweisungsgutschriften (1992). 342

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So auch Ehrenzweig II/1, 289; Neumayr in KBB2 § 1402 Rz 3; OGH 1 Ob 554/94 in SZ 67/111 = ÖBA 1996, 64 mit Anm von Avancini. Dazu Näheres in BVR V. Siehe ferner Borggrefe, Akkreditiv und Grundverhältnis (1971) 37 f; Canaris, BVR3 Rz 1019 f; Koziol, Garantievertrag 56 und 59 mwN. Vgl Neumayr in KBB2 § 1402 Rz 3.

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a) Fehlen eines wirksamen Überweisungsauftrags 1/96

In Z 40 Abs 2 ABB wird festgelegt: „Das Kreditinstitut kann Gutschriften, die es aufgrund eines eigenen Irrtums vorgenommen hat, jederzeit stornieren. In anderen Fällen wird das Kreditinstitut die Gutschrift nur dann stornieren, wenn ihm die Unwirksamkeit des Überweisungsauftrags eindeutig nachgewiesen wurde. Durch einen zwischenzeitlichen Rechnungsabschluss wird das Recht zum Storno nicht beseitigt. Besteht das Recht zum Storno, kann das Kreditinstitut die Verfügung über die gutgeschriebenen Beträge verweigern.“ Als Grund für die Stornierung wird somit zunächst der eigene Irrtum der Bank angeführt. Eine verbreitete Auffassung sieht deshalb die Stornoklausel als vertragliche Regelung der Irrtumsanfechtung an345. Der Stornierung käme damit – so wie der Anfechtung – eine ex-tunc-Wirkung zu. Die Bedeutung der Stornoklausel läge vor allem darin, dass sie gegenüber den §§ 871, 872 ABGB zu einer wesentlichen Ausweitung der Möglichkeit führte, den Irrtum geltend zu machen, weil es nicht darauf ankäme, ob der Empfänger den Irrtum veranlasst hat, er ihm auffallen musste oder der Irrtum rechtzeitig aufgeklärt wurde; der gesetzlich vorgesehene Vertrauensschutz würde somit für den Kunden ausgeschaltet. Überdies bedürfte die Stornierung im Gegensatz zur Anfechtung keiner gerichtlichen Geltendmachung oder einvernehmlichen Regelung; vielmehr könnte die Bank einseitig die Aufhebung durch Rückbuchung bewirken.

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Diese Klausel räumt der Bank jedoch kein gegenüber der allgemeinen Regelung des § 871 ABGB erweitertes Recht zur außergerichtlichen Geltendmachung eines Irrtums ein. Die Auffassung, das Stornorecht stelle eine vertraglich geregelte Geltendmachung eines Irrtums dar, beruht nämlich auf der deutschen Auffassung, dass die Gutschrift ein abstraktes Schuldversprechen und daher völlig unabhängig vom Vorliegen eines entsprechenden Überweisungsauftrages sei346. Das österreichische Recht kennt jedoch keine abstrakten zweipersonalen Schuldversprechen und die Gutschrift kann – in dreipersonalen Verhältnissen – bloß als Annahme einer Anweisung verstanden werden, die eine abstrakte Verpflichtung begründet (siehe oben Rz 1/81). Es ist ferner zu bedenken, dass eine Gutschrift nur dann irrtümlich von der Empfängerbank vorgenommen wird, wenn sie fälschlich das Vorliegen eines wirksamen Überweisungsauftrages annahm347. Da einer Gutschrift im zweipersonalen Verhältnis keine rechtsbegründende, sondern nur deklaratorische Bedeutung zukommt, kann die Bank daher eine grundlose Gutschrift ohne weiteres berichtigen, ohne dass es einer Irrtumsanfechtung bedürfte. Fehlt in einem dreipersonalen Verhältnis in Wahrheit der vorausgesetzte Überweisungsauftrag, also die Anweisung, so ist 345

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Berninghaus, Stornierungsbefugnis 47 ff; Blaurock, NJW 1984, 5; Canaris, BVR3 Rz 448; Putzo, Buchgeld 112. Canaris, BVR3 Rz 415 mwN. Meyer-Cording, Banküberweisung 99 ff meint hingegen, dass nur solche Buchungen verpflichtende Wirkung haben, die dem erhaltenen Auftrag entsprechen. Anderes gilt bei Gutschriften in zweipersonalen Verhältnissen, da bei diesen die Bank nicht von einem Überweisungsauftrag ausgeht; vgl dazu OGH in ÖBA 1987, 120 mit Anm von Koziol.

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auch die Gutschrift unwirksam, da das Fehlen einer wirksamen Anweisung auch zur Unwirksamkeit der Anweisungsannahme führt (oben Rz 1/91). Dem Storno kommt daher auch hier bloß deklaratorische Bedeutung zu348. Die Klausel sieht daher keineswegs eine bedenkliche Erweiterung von Gestaltungsrechten der Bank vor; die Stornierung ist vielmehr nichts anderes als die Mitteilung, dass eine Gutschrift unwirksam ist und daher ohnehin keinen Anspruch des Empfängers begründen konnte. Über diese Irrtumsfälle hinaus wird das Stornorecht durch Z 40 Abs 2 Satz 2 ABB 1/98 auf jene Unwirksamkeitsfälle eingeschränkt, in denen der Gutschrift erwiesener Maßen kein wirksamer Überweisungsauftrag zugrunde liegt. Anwendungsfälle wären Fälschungen des Überweisungsauftrages, dessen Nichtigkeit oder dessen erfolgreiche Anfechtung wegen Irrtums durch den Überweisenden. Die Voraussetzung des eindeutigen Nachweises für die Ausübung des Stornorechtes ist durchaus sachgerecht: Es ist nämlich zu bedenken, dass die Bank bei Stornierung einer an sich wirksamen Gutschrift zum Nachteil des Empfängers handelt, sie jedoch dem Empfänger gegenüber in einer Vertragsbeziehung steht und somit auch dessen Interessen zu wahren hat. Diesen Pflichten würde sie zuwider handeln, wenn sie schon allein auf Grund unbewiesener Behauptungen des Überweisenden oder der überweisenden Bank, die Anweisung und damit die Gutschrift sei unwirksam, eine Stornierung vornähme349. b) Beweislast Gegen das Stornorecht der Bank wird in Deutschland allerdings eingewendet, 1/99 dass dieses die Beweislast zuungunsten des Kunden ändere350. Dies wäre auch für Österreich ein schwerwiegendes Argument, weil § 6 Abs 1 Z 11 KSchG Unternehmern verbietet, Verbrauchern eine Beweislast aufzuerlegen, die sie von Gesetzes wegen nicht trifft. Diese Bedenken wären jedoch selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn das Stornorecht als Anfechtungsbefugnis verstanden wird: Der Kunde kann aus der stornierten Gutschrift klagen und es ist Aufgabe der Bank, den Stornierungsgrund zu beweisen351. Gleiches gilt umso mehr, wenn die Stornierung bloß als deklaratorischer Akt verstanden wird. c) Verfügungssperre Klargestellt wird in Z 40 Abs 2 letzter Satz ABB, dass die Bank trotz Gutschrift 1/100 für die Zeit der bestehenden Stornoberechtigung die Verfügung über die gutgeschriebenen Beträge verweigern kann. Sie darf somit eine Verfügungssperre verhängen. 348

349 350

351

Zustimmend OGH in ÖBA 2007, 222 mit Anm von Koziol; So auch für das deutsche Recht Meyer-Cording, Banküberweisung 99 und Canaris, Bankvertragsrecht1 (1975) Anhang nach § 357 Rz 217. Siehe dazu Apathy in Schwimann, ABGB § 1009 Rz 5. Otto/Stierle, (Fehl-)Entwicklungen beim girovertraglichen Stornorecht der Kreditinstitute? WM 1978, 543. Berninghaus, Stornierungsbefugnis 95 ff; Blaurock, NJW 1984, 4.

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d) Stornorecht und Schadenersatzpflicht 1/101

In Fällen, in denen die Bank ihr Stornorecht gemäß Z 40 Abs 2 ABB ausübt, können dem Kunden unter Umständen Vertrauensschäden entstehen, wenn er auf eine wirksame Gutschrift vertraut hat und auch den Umständen nach vertrauen durfte. Ihm können Schadenersatzansprüche zustehen352, wenn die fehlerhafte Gutschrift von der Bank verschuldet wurde. e) Zeitliche Begrenzung des Stornorechts

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Es wurde vertreten, dass die Berechtigung, eine irrtümliche Gutschrift zu stornieren, nach 30 Jahren verjährt353. Jene Auffassung, die das Stornorecht als besondere, vertraglich vereinbarte Irrtumsanfechtung ansieht, müsste sogar zu dem Ergebnis gelangen, dass mangels vertraglicher Regelung die für die Irrtumsanfechtung geltende Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 1487 ABGB) maßgebend ist354. Wird jedoch – wie hier – davon ausgegangen, dass der Stornierung bloß deklaratorische Bedeutung zukommt und nur bei Unwirksamkeit der Gutschrift zulässig ist, so greifen die Verjährungsregeln überhaupt nicht ein355: Dass der vermeintliche Gläubiger in Wahrheit kein Forderungsrecht hat, kann der vermeintliche Schuldner auch noch nach mehr als dreißig Jahren einwenden. Verjähren könnte ja nur ein Recht, nicht aber der Einwand, dass der andere nie berechtigt war. Wurde vom Kunden über den gutgeschriebenen Betrag schon verfügt, so nützt der Bank allerdings die Stornierung allein nicht; der ihr dann zustehende Bereicherungsanspruch verjährt in 40 Jahren (§§ 1479, 1485)356.

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Strittig war ferner, ob das Stornorecht durch das Saldoanerkenntnis entfällt357. Das könnte nur dann der Fall sein, wenn dem Saldoanerkenntnis konstitutive Wirkung zukäme und die Bereinigungswirkung sich auch auf Forderungen erstreckte, die bei Saldoziehung völlig unstrittig waren. Nach der in jüngerer 352 353 354

355

356 357

Siehe auch Canaris, BVR3 Rz 451. Schinnerer/Avancini I 105. Vgl dazu Berninghaus, Stornierungsbefugnis 132 f. Eine Verwirkung, wie sie etwa Berninghaus, Stornierungsbefugnis 133 annimmt, wird im österreichischen Recht überwiegend nicht anerkannt: F. Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes (1967) 184ff; Griss in KBB2 § 1444 Rz 8; G. Kramer, Verwirkung und Anspruchsverlust durch stillschweigenden Verzicht, JBl 1962, 540; OGH in JBl 1982, 426; vgl aber Böckle, Ist die Verwirkung eine brauchbare oder gar notwendige Rechtsfigur im österreichischen Rechtsbereich? JBl 1984, 301. Vor Ablauf der Verjährungsfrist könnte nur unter besonderen Umständen ein konkludenter Verzicht (§ 863 ABGB) auf das Stornorecht vorliegen; siehe dazu Rummel in Rummel, ABGB3 § 863 Rz 24. Vgl P. Bydlinski, Die Anfechtungs- und Auflösungsrechte des Zessionsschuldners, ÖJZ 1981, 458 f. Vgl OGH in EvBl 1975/60. Für den Entfall des Stornorechtes Blaurock, NJW 1984, 7; Schlegelberger/Hefermehl Rz 95; dagegen Berninghaus, Stornierungsbefugnis 124 ff, Canaris, BVR3 Rz 453; Schinnerer/Avancini I 104.

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Zeit herrschenden österreichischen Auffassung kam dem Saldoanerkenntnis jedoch bloß deklaratorische Bedeutung zu358; dementsprechend stellt auch Z 40 Abs 2 Satz 3 ABB fest, dass das Recht zum Storno durch einen zwischenzeitlichen Rechnungsabschluss nicht beseitigt wird. § 355 Abs 4 UGB sieht nun eine abgeschwächt abstrakte Wirkung der Saldoziehung vor: „Liegt ein festgestellter Rechnungsabschluss vor, so kann derjenige, dem daraus ein Überschuss zusteht, sich zur Begründung seines Anspruchs auch auf diesen berufen. Die Einwendung des anderen Teils, der Gläubiger werde dadurch ungerechtfertigt bereichert, bleibt unberührt.“ Der abstrakte Saldo kann daher zwar geltend gemacht werden, diesem Anspruch kann jedoch die Bereicherungseinrede entgegengesetzt werden. Von manchen wird vertreten, dass das Stornorecht mit Beendigung des 1/104 Girovertrages erlösche359. Richtig dürfte jedoch die Gegenansicht sein, die das Stornorecht für jene Gutschriften auch weiterhin zulässt, die vor der Auflösung des Girovertrages vorgenommen wurden360. Es kann schließlich auch nach Beendigung eines Vertrages noch dessen Zustandekommen wegen Irrtums angefochten werden; daher muss umso mehr ein bloß deklaratorischer Akt auch später gesetzt werden können. Überdies hätte es sonst der Kunde in der Hand, durch Kündigung des Girovertrages das Stornorecht zu beseitigen. f) Verpflichtung zum Storno Z 40 Abs 2 ABB regelt nur die Stornoberechtigung gegenüber dem Kontoin- 1/105 haber, nicht aber die Frage, wann das Kreditinstitut gegenüber seinem Auftraggeber zum Storno verpflichtet ist. Hinsichtlich dieses Verhältnisses gilt nach den allgemeinen Regeln, dass eine Verpflichtung der Empfängerbank zum Storno einer Gutschrift auch bei eindeutigem Nachweis der Unwirksamkeit des Überweisungsauftrags nur dann besteht, wenn auf dem Empfängerkonto ein Guthaben vorhanden ist361, und nur im Ausmaß dieses Guthabens. Das ergibt sich daraus, dass der Stornierung nur deklaratorische Bedeutung zukommt, da sie nichts anderes als die Mitteilung der Unwirksamkeit einer Gutschrift ist (oben Rz 1/97). Sie kann daher auch nur zielführend sein, solange noch der Anschein des Bestehens einer Forderung gegeben ist und die Forderung nicht schon jedenfalls durch Einziehung erloschen ist. Letzteres ist unzweifelhaft der Fall, wenn sich das Konto des Empfängers im Debet befindet und daher eindeutig keine Kontoforderung des Kunden mehr gegeben ist. In dieser Situation helfen deklaratorische Akte nicht mehr, es müssen vielmehr Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Empfänger geltend gemacht werden. Die kontoführende Bank muss diese Kondiktio358

359 360 361

Siehe Apathy, Das Saldoanerkenntnis nach österreichischem Recht, ÖBA 1999, 686 ff; OGH (verstärkter Senat) 1 Ob 270/01d in ÖBA 2001, 640; vgl ferner BVR I1 Rz 5/38 ff. Blaurock, NJW 1984, 6; Schlegelberger/Hefermehl Rz 9s. Canaris, BVR3 Rz 453; vgl auch Berninghaus, Stornierungsbefugnis 135. Gleichzuhalten ist das Vorliegen eines nicht voll ausgenützten Kreditrahmens, da auch dann Deckung vorhanden ist.

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nen jedoch nicht selbst geltend machen, sie ist dem Auftraggeber gegenüber vielmehr nur verpflichtet, ihm diese allfälligen Ansprüche abzutreten (Z 8 Abs 2 ABB). Der erlangte Nutzen (§ 1009 ABGB) besteht eben schon in der Forderung der Bank gegen den Empfänger und diese Forderung ist herauszugeben; zu weiteren Eintreibungsmaßnahmen ist die Bank nicht verpflichtet. 5. Gegenansprüche und Einwendungen der Empfängerbank 1/106

Die Empfängerbank hat auf Grund der Kontokorrentabrede zwischen ihr und dem Empfänger die Möglichkeit, die Forderung des Kunden aus der Gutschrift mit ihrer Forderung gegen den Kunden, etwa aus einer Überziehung, zu verrechnen. Anderes gilt allerdings dann, wenn der Empfängerbank die Verrechnung durch den Überweisenden oder dessen Bank verboten oder die Barauszahlung angeordnet wurde. Sind der Girovertrag und die Kontokorrentvereinbarung aufgelöst worden, so steht der Bank nach den allgemeinen Regeln des ABGB die Aufrechnung offen. Der Empfängerbank steht nach Z 49 ABB ein Pfandrecht an der Forderung des Kunden aus der Gutschrift zur Sicherung ihrer Forderungen gegen den Kunden zu (siehe BVR I2 Rz 1/237). Die Empfängerbank kann ferner auf Grund ihres Zurückbehaltungsrechtes nach Z 58 ABB die Auszahlung des gutgeschriebenen Betrages oder die Durchführung der Gutschrift verweigern. Wegen der Durchführung der Gutschrift können – soweit dies in den Vereinbarungen vorgesehen ist – der Bank Entgelts-/Provisionsansprüche zustehen. Diesen Entgeltsanspruch kann die Empfängerbank mit dem Anspruch auf Gutschrift verrechnen und nur mehr die Differenz gutschreiben. 6. Besonderheiten bei grenzüberschreitenden Überweisungen nach dem ÜG und der EU-Zahlungs-VO Literatur: P. Bydlinski, Pflichten und Haftung der Banken im internationalen Überweisungsverkehr, ÖBA 1998, 833; derselbe, Ausgewählte Rechtsfragen der Banküberweisung, insbesondere nach dem Überweisungsgesetz, ÖBA 2002, 865; Hadding, Die EG-Richtlinie über grenzüberschreitende Überweisungen, in Horn/Schimansky (Hrsg), Bankrecht 1998 (1998) 125; B. Koch, Der Rechtsrahmen für Kontoführungs- und Zahlungsverkehrsentgelte in Österreich (2004) 41ff.

a) Informationspflichten vor Durchführung der Überweisung 1/107

Wer sich als Empfängerinstitut anbietet, hat jedem, der eine solche Dienstleistung nachfragt, schriftlich oder elektronisch folgende Informationen zur Verfügung zu stellen: Die längstmögliche Frist zwischen dem Bankarbeitstag, an dem der Überweisungsbetrag der Empfängerbank zur Verfügung steht, und dem Bankarbeitstag, an dem der Betrag dem Begünstigen „zur Verfügung steht“. Welcher Zeitpunkt gemeint ist, wenn das Gesetz davon spricht, dass der Betrag dem Begünstigten zur Verfügung steht, wird nicht näher umschrieben. Es ist davon auszugehen, dass darunter nicht bloß die Gutschrift gemeint sein kann, sondern die Wertstellung, da bei einer Verwendung des Betrages

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vor diesem Zeitpunkt vom Begünstigten regelmäßig Sollzinsen zu bezahlen sind362; er wird somit wie ein Kreditnehmer behandelt und nicht wie einer, der über eigenes Geld verfügt. Diese Lösung entspricht wohl auch am ehesten § 5 Abs 1 ÜG, nach dem der überwiesene Betrag dem Begünstigten an dem Bankarbeitstag zur Verfügung stehen muss, der jenem Bankarbeitstag folgt, an dem der Betrag erstmals der Empfängerbank zur Verfügung stand. Da die Bank umgehend zu buchen hat, entspricht dieser Zeitpunkt wohl regelmäßig dem der Wertstellung. Die Information hat ferner die Berechnungsmodalitäten sämtlicher Entgelte für die Überweisungsempfangsleistung einschließlich der Sätze sowie allfällige sonstige im Überweisungsempfangsfalle zu verrechnende Kosten (vgl Rz 1/62) zu enthalten. Die nach der EU-Zahlungs-VO bestehenden Pflichten zur Information über die Gebühren, Gebührenänderungen und Umtauschgebühren (Art 4 und 5) entsprechen jenen, die die überweisenden Banken treffen (oben Rz 1/62). Schließlich ist über die unternehmenseigene Beschwerdestelle für den Fall einer Leistungsstörung zu informieren (vgl Rz 1/62). Zu den Rechtsfolgen vgl oben Rz 1/63. b) Informationspflichten nach Einlangen des Überweisungsbetrages Die Pflichten der Empfängerbank zur Information nach Einlangen des Über- 1/108 weisungsbetrages (§ 2 Abs 3 ÜG, Art 4 Abs 3 EU-Zahlungs-VO) entsprechen jenen der überweisenden Bank nach Durchführung der Überweisung (oben Rz 1/64); ebenso auch die Rechtsfolgen (Rz 1/65). c) Gutbuchungsfristen und Verzug Wurde keine besondere Vereinbarung getroffen, so hat die Empfängerbank 1/109 den eingelangten Überweisungsbetrag so rechtzeitig gutzubuchen, dass der gesamte Überweisungsbetrag dem Begünstigten spätestens an dem Bankarbeitstag zur Verfügung steht, der dem Bankarbeitstag folgt, an dem der Überweisungsbetrag der Empfängerbank erstmals zur Verfügung steht. Für die Rechtsfolgen eines Verzuges gilt das zum Verzug der überweisenden Bank Ausgeführte entsprechend (oben Rz 1/69)363. d) Entgelte für Überweisungen Betreffend die Höhe der Entgelte (Art 4 EU-Zahlungs-VO) und die Unzuläs- 1/110 sigkeit des Abziehens von Teilbeträgen zur Abdeckung von Entgelten und Kosten (§ 4 Abs 2 ÜG) gelten entsprechende Regeln wie für das Verhältnis zwischen Überweisendem und seiner Bank (oben Rz 1/70 f). 362 363

Vgl dazu Koziol, ÖBA 1989, 643 ff. Der Fall der Einschaltung einer Zwischenbank durch die Empfängerbank dürfte allerdings seltener sein, so dass hier die Garantiepflicht der Bank keine solche praktische Bedeutung hat wie auf Seiten der überweisenden Bank. Vgl dazu P. Bydlinski, ÖBA 1998, 852.

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e) Nichterfüllung 1/111

Auch für die Nichterfüllung und deren Rechtsfolgen gilt im grenzüberschreitenden Überweisungsverkehr für das Verhältnis zwischen Empfängerbank und Empfänger Entsprechendes wie für das Verhältnis zwischen überweisender Bank und Überweisendem (§ 6 ÜG; oben Rz 1/72). F. Bereicherungsansprüche bei Vorliegen von Mängeln364 Literatur: Canaris, Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, Larenz-FS (1973) 799; derselbe, Der Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr, WM 1980, 354; Flume, Der Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen, AcP 199 (1999) 1; Hassold, Zur Leistung im Dreipersonenverhältnis (1981); Kienle, Die fehlerhafte Banküberweisung im internationalen Rechtsverkehr (2004) 74ff; Koller/ Kissling, Anweisung und Dokumentenakkreditiv im Zahlungsverkehr, in Wiegand (Hrsg), Rechtliche Probleme des Zahlungsverkehrs (2000) 23; Koziol, Streckengeschäft und Anweisung, JBl 1977, 617; Kupisch, Bankanweisung und Bereicherungsausgleich, WM 1979, Sonderbeilage 3; derselbe, Der Bereicherungsanspruch der Bank bei irrtümlicher Durchführung der widerrufenen Anweisung, ZIP 1983, 1412; U. Meyer, Der Bereicherungsausgleich in Dreiecksverhältnissen (1979); Putzo, Erfüllung mit Buchgeld und die Haftung der Beteiligten wegen ungerechtfertigter Bereicherung (1977); O. Seiler, Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr (1998); Solomon, Der Bereicherungsausgleich in Anweisungsfällen (2004); Stierle, Der Bereicherungsausgleich bei fehlerhaften Banküberweisungen (1980); J. Wilhelm, Die Zurechnung der Leistung bei Widerruf einer Anweisung, insbesondere eines Schecks, AcP 175 (1975) 304; Wirth, Die Rückabwicklung fehlgeschlagener Banküberweisungen (1975).

1. Bei eingliedrigen Überweisungen a) Mängel im Deckungsverhältnis 1/112

Ist das Deckungsverhältnis zwischen dem Überweisenden und der Bank fehlerhaft365, so steht der Bank nur gegenüber dem Überweisenden ein Bereicherungsanspruch zu, nicht aber gegenüber dem Empfänger. Dies ergibt sich aus der Abstraktheit der Verpflichtung der Bank gegenüber dem Empfänger, die durch die Annahme der Anweisung, also die Gutschrift, entsteht: Nach § 1402 ABGB kann der Angewiesene nach Annahme der Anweisung grundsätzlich dem Empfänger gegenüber keine Einreden aus dem Deckungsver364

365

Hier werden nur die Bereicherungsansprüche bei fehlerhaften Überweisungen erörtert. Zur Frage, ob einem Kontoinhaber Bereicherungsansprüche zustehen, wenn ein Zeichnungsberechtigter pflichtwidrige Verfügungen trifft, siehe F. Bydlinski, Mißbräuchliche Verfügungen über Bankkonten und Verwendungsansprüche des Kontoberechtigten, QuHGZ 1981, Heft 3, 51. Möschel, JuS 1972, 301 zählt hierher auch die Fälle der Ungültigkeit des Überweisungsauftrages wegen Geschäftsunfähigkeit des Überweisenden, der Anfechtung oder des Widerrufs des Auftrages. In Wahrheit geht es dabei jedoch um das Problem des Fehlens einer gültigen Anweisung; so auch Canaris, WM 1980, 355; Kupisch, ZIP 1983, 1418.

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hältnis entgegensetzen. Sinn und Zweck der Abstraktheit der Annahmeerklärung gehen somit dahin, dem Annehmenden das Risiko von Mängeln im Deckungsverhältnis aufzuerlegen; diese Regelung im rechtsgeschäftlichen Bereich darf nicht durch bereicherungsrechtliche Ansprüche umgangen werden, da sonst die Anordnung der Abstraktheit völlig entwertet würde366. Überdies hat der Empfänger auf Grund des gegenüber dem Anweisenden gültigen Valutaverhältnisses nicht rechtsgrundlos erworben; die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung darf nur dort eingreifen, wo die fehlerhafte Vermögensverschiebung erfolgte, also zwischen den am mangelhaften Deckungsverhältnis Beteiligten367. b) Mängel im Valutaverhältnis Entsprechendes gilt auch bei einer Fehlerhaftigkeit des Valutaverhältnisses 1/113 zwischen dem Überweisenden und dem Empfänger368: Die Beziehung zwischen dem Angewiesenen und dem Empfänger ist auf Grund der Annahme der Anweisung losgelöst von den Grundverhältnissen und dies muss auch im Bereicherungsrecht beachtet werden369. Überdies ist der Angewiesene nicht ungerechtfertigt entreichert, da er das angestrebte Ziel, seiner Verpflichtung 366

Canaris, BVR3 Rz 428. Im Ergebnis ebenso F. Bydlinski in Klang IV/2, 310; Hassold, Dreipersonenverhältnis 178 ff; Koller/Kissling in Wiegand, Zahlungsverkehr 23, 42 f; Koziol, JBl 1977, 623; Putzo, Buchgeld 122 ff; O. Seiler, Bereicherungsausgleich 78 ff; Wilburg in Klang VI 451. Bei der angenommenen Anweisung muss aus den angeführten Gründen daher selbst dann ein Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Empfänger verneint werden, wenn er sonst bei Unentgeltlichkeit des Valutaverhältnisses dem Angewiesenen gewährt werden sollte (siehe dazu BGH in JZ 1984, 188 mit Anm von Lorenz). 367 Flume, AcP 199, 2 ff; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts13 II/2 (1994) 201 ff; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983) 412f; O. Seiler, Bereicherungsausgleich 78 ff; Solomon, Bereicherungsausgleich 35 ff. Siehe dazu auch Koziol, JBl 1977, 623 ff. Die dortigen Ausführungen zur nicht angenommenen Anweisung müssen ebenso für die angenommene Anweisung gelten, weil durch die Annahme die Position des Empfängers gegenüber dem Angewiesenen verstärkt und nicht geschwächt werden soll. Ist daher bei der nicht angenommenen Anweisung ein Bereicherungsanspruch zwischen Angewiesenem und Empfänger ausgeschlossen, so muss dies umso mehr für die angenommene Anweisung gelten. Vgl auch Koziol in KBB2 Vor §§ 1431 – 1437 Rz 5 f. 368 Bereicherter ist jedenfalls der Überweisungsempfänger, an den die Leistung erbracht wurde und der durch die Gutschrift einen abstrakten Zahlungsanspruch gegen die Bank erwirbt, und nicht die Bank, selbst wenn sie letztlich durch Aufrechnung einen Vorteil aus der Überweisung gezogen haben sollte; so auch OGH 7 Ob 332/98v in ÖBA 1999, 916 = SZ 72/66 (unter ausdrücklicher Ablehnung der gegenteiligen E 8 Ob 512/95 in ÖBA 1996, 135 mit Anm von Koziol = JBl 1996, 251 mit Anm von Apathy); 6 Ob 190/00k in ÖBA 2001, 332 mit Anm von P. Bydlinski. 369 Canaris, BVR3 Rz 429; Flume, AcP 199, 2 ff; Koller/Kissling in Wiegand, Zahlungsverkehr 41 f; Koziol in KBB2 Vor §§ 1431 – 1437 Rz 5 f; Larenz/Canaris, Schuldrecht13 II/2, 204; O. Seiler, Bereicherungsausgleich 53 ff; OGH in SZ 49/145; 1 Ob 580/94 in ÖBA 1995, 314, und ferner die in FN 367 Angeführten.

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aus dem Deckungsverhältnis nachzukommen, erreicht hat370. Der Bank stehen daher keine Bereicherungsansprüche gegen den Empfänger zu; die Rückabwicklung hat zwischen Überweisendem und Empfänger stattzufinden371. c) Mangelhaftigkeit beider Grundverhältnisse 1/114

Da durch die Gutschrift ein abstraktes Schuldverhältnis zwischen der Bank und dem Empfänger geschaffen wird, ist zwischen diesen Personen die Vermögensverschiebung auch bei Ungültigkeit beider Grundverhältnisse gerechtfertigt. So wie bei Ungültigkeit eines Grundverhältnisses kann die Rückabwicklung grundsätzlich nur zwischen den Partnern der Grundverhältnisse erfolgen, also zwischen der Bank und dem Überweisenden einerseits und dem Überweisenden und dem Empfänger anderseits372. d) Fehlen einer Anweisung

1/115

Nach hA373 ist bei Fehlen einer gültigen Anweisung eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung vorzunehmen, und zwar grundsätzlich zwischen dem vermeintlich Angewiesenen, also der Bank und dem Empfänger. Dass der Bank und nicht dem angeblich Überweisenden der Bereicherungsanspruch374 einzuräumen ist, wird damit begründet, dass dem angeblich Überweisenden die Zahlung nicht zugerechnet werden könne, da er keine Anweisung erteilt 370 371 372

373

374

Koziol, JBl 1977, 626. Das gilt auch für das Lastschriftverfahren: 6 Ob 152/05d in ÖBA 2006, 302. F. Bydlinski in Klang IV/2, 310; Canaris, BVR3 Rz 430; Koller/Kissling in Wiegand, Zahlungsverkehr 43 ff; Koziol, JBl 1977, 623; derselbe in KBB2 Vor §§ 1431 – 1437 Rz 5 f; Möschel, JuS 1972, 303 f; Putzo, Buchgeld 214 ff; Rehbein, JR 1984, 245; Solomon, Bereicherungsausgleich 35 ff; Wilburg in Klang VI 451. AA allerdings Ehrenzweig II/I, 289; Spielbüchler, Schuldverhältnis 49 f. OGH in SZ 54/2; SZ 54/162 = JBl 1983, 41 mit Anm von Koziol; SZ 54/187; ÖBA 1988, 935 mit Anm von St. Frotz = SZ 60/272; ÖBA 1995, 314; 6 Ob 204/02x in ÖBA 2004, 550; 2 Ob 196/03t in ÖBA 2004, 474 mit Anm von Bollenberger. Canaris, Larenz-FS 807; derselbe, WM 1980, 355; Hassold, Dreipersonenverhältnis 101 ff; Koller/Kissling in Wiegand, Zahlungsverkehr 45 ff; Koziol in KBB2 Vor §§ 1431 – 1437 Rz 5; Larenz/Canaris, Schuldrecht13 II/2, 206 ff; Meyer, Bereicherungsausgleich 55 ff; Rehbein, JR 1984, 245; Reuter/Martinek, Bereicherung 425 ff; Schnepp, Der Bereicherungsanspruch einer Bank bei irrtümlicher Durchführung eines widerrufenen Auftrages, WM 1985, 1253 ff. Abweichend etwa Putzo, Buchgeld 148 ff, der nur bei Fehlen, nicht aber bei Unwirksamkeit des Überweisungsauftrages der Bank einen Anspruch gegen den Empfänger gewähren will; vgl auch Möschel, JuS 1972, 301 ff. Überwiegend wird angenommen, dass – zumindest bei der nicht angenommenen Anweisung – dem vermeintlich Angewiesenen ein Verwendungsanspruch gegen den Empfänger zusteht und keine Leistungskondiktion, weil der Angewiesene für den Anweisenden leisten wollte. Vgl Apathy/Riedler, SR BT Rz 15/43; Canaris, Larenz-FS 821 ff; Koziol, JBl 1977, 623 ff; derselbe in KBB2 Vor §§ 1431 – 1437 Rz 5; Putzo, Buchgeld 199 ff; O. Seiler, Bereicherungsausgleich 114 ff.

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habe; er sei überdies nicht Entreicherter, da die Bank ihm die Zahlung mangels Ermächtigung nicht anlasten könne. Wenn der Empfänger überhaupt keinen Anspruch gegen den angeblich Überweisenden hatte, ist für ihn die Rückabwicklung gegenüber der Bank in keiner Weise nachteilig. Anders ist allerdings seine Situation, wenn er gegen den angeblich Überweisenden einen Anspruch hatte und darauf vertraute, dass durch die Überweisung seine Forderung getilgt wurde375: Der Empfänger unterlässt etwa wegen seines Vertrauens, die Leistung schon erhalten zu haben, die Geltendmachung der Forderung, so dass diese verjährt; er gibt Sicherheiten frei oder er erbringt seine Gegenleistung376. Dennoch kann der Empfänger grundsätzlich nicht in seinem Vertrauen, die Leistung vom angeblich Überweisenden erhalten zu haben, geschützt werden, weil dem die schutzwürdigen Interessen des angeblich Überweisenden entgegenstehen377. Diesem ist einerseits die Zahlung der Bank nicht zurechenbar, wenn er keine Anweisung erteilt hat; anderseits würde er Nachteile erleiden, wenn dennoch die Zahlung als seine Leistung angesehen würde: Er könnte dadurch benachteiligt werden, dass ihm durch die Zahlung Aufrechnungsmöglichkeiten entgehen oder Zurückbehaltungsrechte vereitelt werden. Von diesen durchaus interessengerechten Grundsätzen wird allerdings zu 1/116 Recht dann eine Ausnahme zugelassen, wenn einerseits der Empfänger darauf vertrauen durfte, dass eine Anweisung vorliegt, und anderseits der angebliche Überweisende in zurechenbarer Weise den Schein einer Anweisung erweckt hat378. Diese Voraussetzung wird insbesondere dann als gegeben angenommen, wenn der Überweisende den Überweisungsauftrag erteilt hatte, dann den Widerruf erklärte und die Bank unter Missachtung des Widerrufs dem Empfänger den Überweisungsträger aushändigt, oder wenn ein widerrufener Scheck eingelöst wird379. Dadurch wird der Einklang mit 375

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Die Überweisung des geschuldeten Betrages ohne gültigen Überweisungsauftrag kann etwa bei Geschäftsunfähigkeit des Überweisenden oder bei rechtzeitigem Widerruf des Überweisungsauftrages geschehen. Sind diese Nachteile eingetreten, so kann der Empfänger diese dem Bereicherungsanspruch der Bank im Rahmen der Nachteilsausgleichung entgegensetzen. Siehe dazu Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (1934) 141ff; denselben in Klang VI 480; Koller/Kissling in Wiegand, Zahlungsverkehr 52 ff. Das wird von Flume, Die Zahlungszuwendung im Anweisungs-Dreiecksverhältnis und die Problematik der ungerechtfertigten Bereicherung, NJW 1984, 466f; derselbe, AcP 199, 11 ff, nicht berücksichtigt. Siehe OGH in SZ 54/162 und 187; ÖBA 1988, 935 mit Anm von St. Frotz; 10 Ob 226/00h in ÖBA 2001, 553 mit Anm von Koziol (allerdings ohne Berücksichtigung der zurechenbaren Erweckung des Scheins); Koller/Kissling in Wiegand, Zahlungsverkehr 66 ff; Koziol in KBB2 Vor §§ 1431 – 1437 Rz 5. AA Schnepp, WM 1985, 1253 ff; Meyer-Cording, Korrektur von Fehlern im bargeldlosen Zahlungsverkehr durch Bereicherungsansprüche, Pleyer-FS (1986) 89. OGH in ÖBA 1988, 935 mit Anm von St. Frotz; Canaris, WM 1980, 356; Hassold, Dreipersonenverhältnis 138 f, 183 ff. BGH in JZ 1984, 625 mit Anm von Canaris. Siehe aber J. Wilhelm, AcP 175, 348 ff; Meyer, Bereicherungsausgleich 108 ff; MüllerLaube, Die Empfangszuständigkeit im Zivilrecht (1978) 168ff; O. Seiler, Bereicherungsausgleich 195 ff.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

den rechtsgeschäftlichen Zurechnungsregeln hergestellt380: Hat jemand eine Vollmacht erteilt, so wird ein Dritter in seinem Vertrauen auf das Bestehen der Vollmacht geschützt, außer er hätte die Aufhebung der Vollmacht kennen müssen (§ 1026 ABGB). Die Wertungen, die bei der Bevollmächtigung zur Abgabe von Willenserklärungen zum Schutz des Dritten führen, müssen auch bei der Ermächtigung zur Erbringung von Leistungen Geltung haben, da die Interessenlage insofern die gleiche ist. Die Frage, wann der Überweisende den Schein in zurechenbarer Weise verursacht hat, ist deshalb ganz allgemein unter Heranziehung der rechtsgeschäftlichen Grundsätze zu beantworten. Die Zurechnung an den angeblich Überweisenden scheidet daher etwa aus, wenn dieser geschäftsunfähig ist und daher der Überweisungsauftrag ungültig ist381, wenn der Überweisungsauftrag von einem Dritten gefälscht oder ohne Vertretungsmacht erteilt wurde oder wenn überhaupt kein entsprechender Auftrag vorlag (Überweisung eines zu hohen Betrages, nochmalige Durchführung des schon einmal durchgeführten Überweisungsauftrages)382. 1/117

Für das österreichische Recht ist aber noch eine weitere Einschränkung des Vertrauensschutzes des Empfängers anzunehmen, die aus der Irrtumsregelung (§ 871 ABGB) abzuleiten ist: Wird der Empfänger rechtzeitig darüber aufgeklärt, dass die Überweisung ohne entsprechende Anweisung erfolgte, so kann er sich nicht auf sein Vertrauen berufen, dass der Überweisende gezahlt habe, und ist daher dem Bereicherungsanspruch der Bank ausgesetzt. Rechtzeitigkeit ist dann gegeben, wenn der Empfänger noch keine Disposition getroffen383, also etwa keine Sicherheiten aufgegeben oder Gegenleistungen erbracht hat. Mit dieser Ergänzung fügt sich diese bereicherungsrechtliche Lehre in das gesamte System des Vertrauensschutzes ein und ist daher sicherlich auch interessengerecht.

1/118

Nach der hier vertretenen Auffassung384 bedarf es allerdings vielfach keiner bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung, wenn es an einer wirksamen Anweisung mangelt385: Wie oben ausgeführt (Rz 1/91), liegt dann, wenn eine gültige Anweisung fehlt, auch keine wirksame Annahmeerklärung vor. Die Gutschrift ist daher in solchen Fällen unwirksam. Da die Bank dem Empfänger auf Grund des Überweisungsauftrages nicht Geld auszubezahlen, sondern sich nur – durch die Gutschrift – abstrakt zu verpflichten hat, diese Verpflichtung jedoch unwirksam ist, hat der Empfänger überhaupt nichts erhal380 381

382 383 384 385

Canaris, BVR3 Rz 439; Hassold, Dreipersonenverhältnis 131 ff. Koller/Kissling in Wiegand, Zahlungsverkehr 56 f, weisen darauf hin, dass der Geschäftsunfähige dadurch besser gestellt werde als bei Barzahlung, da ihn kein Rückabwicklungsrisiko trifft. Siehe Canaris, BVR3 Rz 436; Koziol, Garantievertrag 88 mwN. Dazu mwN Bollenberger in KBB2 § 871 Rz 16. Vgl auch OGH in ÖBA 1987, 120 mit Anm von Koziol. Das gilt entsprechend auch, wenn eine Gutschrift bloß in einem zweipersonalen Verhältnis erfolgt, daher keine Anweisungslage gegeben ist und die Gutschrift somit auch keine abstrakte Wirkung entfalten kann. Dies übersieht der OGH in seiner E 4 Ob 129/06h in ÖBA 2007, 222 mit Anm von Koziol.

Die Giroüberweisung

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ten, so dass auch keine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung bereicherungsrechtlich auszugleichen ist386. Durch die Unwirksamkeit der Gutschrift ist der Kontostand gegenüber dem Zeitpunkt vor der Gutschrift unverändert. Eine nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen auszugleichende Vermögenszuwendung der Bank an den Empfänger liegt allerdings dann vor, wenn die Bank nur wegen der in Wahrheit unwirksamen Gutschrift eine Barauszahlung vornahm oder eine Verfügung des Kontoinhabers durchführte. Dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn der von der Bank eingeräumte Überziehungsrahmen durch die Unwirksamkeit der Gutschrift überschritten wird: Hier hat die Empfängerbank dem Empfänger der fehlerhaften Überweisung in der irrigen Annahme einer wirksamen Verpflichtung aus der Gutschrift eine Leistung erbracht, so dass ihr eine Leistungskondiktion zusteht387. Die hier vertretene Lösung über die Unwirksamkeit der Gutschrift scheint in 1/119 Widerspruch mit dem im Bereicherungsrecht entwickelten Vertrauensschutzgedanken zu stehen: Die Unwirksamkeit der Gutschrift führt stets zu einer Rückabwicklung zwischen Empfänger und Bank; für eine Berücksichtigung des Vertrauens des Empfängers und der Zurechenbarkeit des Anscheins einer Anweisung bleibt scheinbar kein Raum. Dem ist jedoch nicht so; beide Auffassungen beruhen vielmehr auf den gleichen Wertungen und führen zu ganz entsprechenden Ergebnissen. Hat nämlich der angeblich Anweisende dem Empfänger gegenüber zumindest leicht fahrlässig den Anschein erweckt, eine Anweisungserklärung abgegeben zu haben388, oder ist ihm der Anschein einer Ermächtigung entsprechend § 1026 ABGB zuzurechnen, so muss er diesen Erklärungstatbestand gegen sich gelten lassen. Es liegt dann aber nicht der Fall vor, dass überhaupt keine Anweisung vorhanden ist, sondern nur jener, dass – objektiv gesehen – immerhin eine Ermächtigung gegenüber dem Empfänger erklärt wurde. Diese Erklärung der Erteilung einer Anweisung kann der Überweisende allerdings dem Empfänger gegenüber wegen eines Erklärungsirrtums anfechten, aber nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 871 ABGB gegeben sind. Musste dem Empfänger also der Irrtum auffallen, so kann der Überweisende erfolgreich anfechten und mit der erfolgreichen Anfechtung liegt wiederum keine Anweisung, nämlich 386

387

388

Dies wird übersehen von OGH in ÖBA 2001, 553 mit Anm von Koziol. Insofern ist auch Canaris, BVR3 Rz 433 nicht zuzustimmen, dass die Lösung der Fälle fehlender Überweisungsaufträge allein im Bereicherungsrecht gefunden werden könne: Wird die Gutschrift als unwirksam angesehen, so hat der Empfänger nichts erhalten, so dass überhaupt keine Vermögensverschiebung erfolgte. O. Seiler, Bereicherungsausgleich 181. Dies steht nicht im Widerspruch zu der oben in Rz 1/115 erwähnten Auffassung, dass dem Angewiesenen gegenüber dem Empfänger grundsätzlich ein Verwendungsanspruch zusteht. Da die Bank auf Grund des Überweisungsauftrages nur ein abstraktes Versprechen abgegeben hat, dieses nach der hier vertretenen Auffassung aber bei Fehlen einer Anweisung ohnehin ungültig ist, geht es nicht um die Herausgabe des auf Grund der Anweisung Geleisteten, sondern um die Herausgabe dessen, was die Empfängerbank auf Grund ihrer bloß vermeintlich bestehenden Verpflichtung dem Empfänger gegenüber geleistet hat. Siehe dazu auch Canaris, BVR3 Rz 445. Siehe F. Bydlinski, Privatautonomie 155 ff; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 110 f.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

weder eine Ermächtigung gegenüber dem Empfänger noch gegenüber der Bank vor, so dass die „Rückabwicklung“ durch die Unwirksamkeit der Gutschrift bewerkstelligt wird. Gleiches gilt auch, wenn der Empfänger den Erklärungsirrtum des Überweisenden verursacht hat oder die Aufklärung des Irrtums rechtzeitig erfolgte. Ist der Empfänger hingegen schutzwürdig, weil er weder den Irrtum veranlasst hat, ihm der Irrtum auch nicht auffallen musste, noch dieser rechtzeitig aufgeklärt wurde, so scheidet die Irrtumsanfechtung gemäß § 871 ABGB aus, die Gutschrift ist daher auch nicht unwirksam. Ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich kommt damit bei Schutzwürdigkeit des Empfängers auch nach dieser Auffassung nur zwischen dem Empfänger und dem Überweisenden in Betracht. Hatte der Empfänger tatsächlich einen Anspruch gegen den Überweisenden, so ist er nicht ungerechtfertigt bereichert und hat das Erhaltene daher nicht herauszugeben; die Überweisung führt hier zur Tilgung der Forderung. In diesen Fällen ist der Überweisende durch die ermächtigungslose Zahlung der Bank bereichert, da er durch deren Gutschrift von seiner Verbindlichkeit befreit wurde, der Bank steht daher eine Leistungskondiktion gegen den Überweisenden zu. Dieser kann jedoch im Rahmen der Nachteilsausgleichung jene Nachteile geltend machen, die ihm durch die Zahlung ohne Ermächtigung entstanden sind389, also etwa den Entgang von Aufrechnungsmöglichkeiten. e) Unwirksamkeit allein der Gutschrift 1/120

Fehlt dem Empfänger die erforderliche Geschäftsfähigkeit, so kann trotz gültiger Anweisung die Gutschrift unwirksam sein390. Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung wird hier erst dann erforderlich, wenn die Bank wegen der Gutschrift eine Barauszahlung vornahm oder eine Verfügung des Kontoinhabers durchführte; vorher hat der Empfänger infolge Unwirksamkeit der Gutschrift noch keinen Vermögenswert erhalten.

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Auszugehen ist davon, dass dem Leistenden bei Zahlung an einen nicht Geschäftsfähigen die Rückforderung offen steht, da die Zuwendung ihr Ziel verfehlte: Sie führte gemäß § 1424 Satz 2 ABGB nicht zur Erfüllung der Verbindlichkeit. In Betracht kommt wohl eine condictio causa data causa non secuta und nicht eine condictio indebiti, da zwar eine wirklich bestehende Verbindlichkeit erfüllt werden sollte und die Leistung auch dem Gläubiger erbracht wurde, sie aber den bezweckten Erfolg wegen der fehlenden Empfangszuständigkeit nicht erreichen konnte391. Da in den hier zu erörternden 389 390

391

Dazu Koziol in KBB2 § 1437 Rz 5 mwN. Die Fälle, dass die Gutschrift wegen der Geschäftsunfähigkeit des Annehmenden, also der Bank oder der fehlenden Vertretungsmacht des die Gutschrift Durchführenden unwirksam ist, werden praktisch kaum von Bedeutung sein, insbesondere dann nicht, wenn eine gültige Anweisung vorliegt. Diese Fälle bleiben hier daher außer Betracht. Eine Kondiktion wegen irrtümlicher Zahlung einer Nichtschuld (§ 1431 ABGB) könnte allerdings dann bejaht werden, wenn man den Irrtum über die Empfangszuständigkeit ausreichen läßt.

Das Lastschriftverfahren

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Situationen eine gültige Anweisung vorliegt, die Bank also ermächtigt war, auf Rechnung des Überweisenden dem Empfänger eine Gutschrift zu erteilen, ist auch die Auszahlung des Betrages noch ein im Rahmen der Geschäftsbesorgung getätigter Aufwand, den der Überweisende gemäß § 1014 ABGB zu ersetzen hat. Entreicherter ist somit der Überweisende, der aus der Empfängersicht auch Leistender ist; deshalb ist ihm der Rückforderungsanspruch einzuräumen. Da er den Auftrag erteilt hat, ist auch ihm eher als der Bank das Rückforderungsrisiko aufzubürden. Anderes gilt, wenn die Bank schuldhaft die Geschäftsunfähigkeit des Empfängers nicht kannte und deshalb die Auszahlung vornahm, weil ihr dann kein Aufwandersatzanspruch zusteht392. 2. Bei mehrgliedrigen Überweisungen Auch für die mehrgliedrigen Überweisungsvorgänge gilt, dass bei fehler- 1/122 haften Deckungs- oder Valutaverhältnissen die Rückabwicklung zwischen den Partnern des fehlerhaften Verhältnisses zu erfolgen hat; der Empfängerbank steht daher grundsätzlich kein direkter Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger zu. Bei den Deckungsverhältnissen ist allerdings eine Kette von Beziehungen vorhanden, so dass hier darauf zu achten ist, welches der Teilverhältnisse mangelhaft ist. Ist etwa die Beziehung zwischen der Empfängerbank und der Bank des Überweisenden fehlerhaft, so kann die Empfängerbank nicht Bereicherungsansprüche gegenüber dem Überweisenden geltend machen, sondern nur gegenüber ihrem – vermeintlichen – Partner, nämlich der Bank des Überweisenden. Mängel im Verhältnis zwischen dem Überweisenden und der überweisenden Bank berühren anderseits nicht das Verhältnis zwischen Empfangsbank und überweisender Bank. Die Unwirksamkeit der Gutschrift greift auch hier ein, wenn sowohl die gutschreibende Empfängerbank als auch der Empfänger nicht ermächtigt wurden, also überhaupt keine Anweisung vorlag. War nur die Ermächtigung der Empfängerbank unwirksam, der Empfänger hingegen gültig ermächtigt, so ist die Gutschrift wirksam; es kann aber ein Bereicherungsausgleich stattfinden.

III. Das Lastschriftverfahren Literatur: Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren (1966); FallscheerSchlegel, Das Lastschriftverfahren (1977); van Gelder, Fragen des sogenannten Widerspruchs und des Rückgabeentgelts im Einzugsermächtigungsverfahren, WM 2000, 101; derselbe, Probleme des Einzugsermächtigungsverfahrens, Kümpel-FS (2003) 131; Hadding, Zur zivilrechtlichen Beurteilung des Lastschriftverfahrens, Bärmann-FS (1975) 375; Hadding/Häuser, Rechtsfragen des Lastschriftverfahrens (1981); Jacob, Die zivilrechtliche Beurteilung des Lastschriftverfahrens (1995); Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr (2001) 183ff; Meder, Die Erfüllung einer 392

Siehe Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1014, 1015 Rz 5.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Geldschuld im Einzugsermächtigungsverfahren, JZ 2005, 1089; Piekenbrock, Lastschrift und Insolvenz: Ein Beitrag zur Dogmatik der Einzugsermächtigung, KTS 2007, 179; Zschoche, Zur dogmatischen Einordnung des Lastschriftverfahrens (1981).

A. Allgemeines 1/123

Die österreichischen Kreditunternehmungen trafen 1965 eine Vereinbarung über die Ausgestaltung des Lastschriftverfahrens. Das Lastschriftabkommen liegt heute in der Fassung Juni 1996 mit Ergänzungen vom März 2001 vor und regelt nach wie vor das Abbuchungsverfahren. Überdies haben die Fachverbände der Kreditinstitute auch ein Abkommen über das Einzugsermächtigungsverfahren geschlossen; es gilt heute die Fassung Juli 1998 mit Ergänzungen vom Mai 2006. Die Abkommen begründen nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten Rechte und Pflichten. Da aber die Vereinbarungen mit den Kunden entsprechend diesen Abkommen gestaltet werden, sind sie mittelbar auch für die Kunden von entscheidender Bedeutung. Die Lastschriftverfahren, wie Abbuchungs- und Ermächtigungsverfahren zusammenfassend bezeichnet werden können, haben vor allem für den Zahlungsempfänger, aber auch für den Zahlungspflichtigen Vorteile393. Der Zahlungsempfänger hat die Möglichkeit, durch die Ausstellung des Lastschriftauftrages den Zeitpunkt der Zahlung selbst zu bestimmen; da der Gläubiger das Verfahren auslöst, wird auch häufig von einer „rückläufigen Überweisung“ gesprochen394. Er muss daher nicht mehr auf den Eingang eines Überweisungsauftrags des Schuldners warten und kann auch früher über die auf seinem Konto gutgebrachten Beträge verfügen. Die Zahlungspflichtigen wiederum ersparen sich die Führung von Aufzeichnungen über die zu erfüllenden Verbindlichkeiten und die Zahlungstermine, sowie das Ausstellen der Überweisungsaufträge. Sie entgehen auch der Gefahr des Schuldnerverzuges, da durch die Vereinbarung über den Lastschrifteinzug die Schuld in eine Art Holschuld verwandelt wird395: Der Gläubiger muss die Belastung des schuldnerischen Kontos geltend machen; die Erfüllung tritt mit Einlösung ein396. Der Schuldner ist allerdings auch bei Teilnahme an diesem Verfahren genötigt, seinen Kontostand jederzeit so hoch zu halten, dass eine Einlösung der jeweils gegen ihn bestehenden Forderungen, die vom Lastschriftverfahren erfasst werden, möglich ist. Das Lastschriftverfahren hat ferner den Vorteil, dass es im Gegensatz zum Dauerüberweisungsauftrag auch dann herangezo393

394 395

396

Siehe dazu OGH 4 Ob 50/00g in SZ 73/46; ferner van Gelder in BankR-HB § 56 Rz 58 ff; Hadding, Bärmann-FS 379; Hadding/Häuser, Zur Neufassung des Abkommens über den Lastschriftverkehr, WM 1983, Sonderbeilage 1, 4f; Zschoche, Lastschriftverfahren 31 ff. Siehe etwa BGH in BGHZ 69, 82. Dazu Schönle, W. Werner-FS 831 f; ferner Hadding/Häuser, Lastschriftverfahren 70 f. Vgl auch G. Ch. Schwarz, Schuldner- und Gläubigerverzug im Lastschriftverfahren, ZIP 1989, 1442. Siehe Meder, JZ 2005, 1092 f mwN. Nach Häuser, Zur Erfüllung der Geldschuld durch Inkasso einer Einzugsermächtigungslastschrift, WM 1991, 1 tritt die Erfüllung erst mit Genehmigung der Einlösung durch den Zahlungspflichtigen ein.

Das Lastschriftverfahren

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gen werden kann, wenn die Höhe der Zahlungen oder die Fälligkeiten wechseln. Im Gegensatz zu Deutschland wurde in Österreich zunächst nur das Abbu- 1/124 chungsverfahren gehandhabt. Bei diesem erteilt der Zahlungspflichtige seiner Bank (Zahlstelle) einen „Abbuchungsauftrag“: Er ermächtigt seine Bank, sein Konto über Aufforderung des Gläubigers (Zahlungsempfängers) zu belasten (§ 1 Z 2 Lastschriftabkommen). Ferner ermächtigt er seinen Gläubiger zur Einziehung fälliger Verbindlichkeiten zu Lasten seines Kontos; diese Ermächtigung erfolgt spätestens mit der Übermittlung einer Kopie des Abbuchungsauftrages an den Zahlungsempfänger. Durch eine weitere „Vereinbarung über den Einzug von Forderungen im Lastschriftverkehr“ zwischen dem Gläubiger und dessen Kreditunternehmung (Einzugsstelle) wird die Abwicklung des Einzugs von Forderungen im Lastschriftverkehr geregelt (§ 1 Z 1 Lastschriftabkommen). Die Einzugsstelle wird ermächtigt, die Leistung der Zahlstelle zugunsten des Kontos des Zahlungsempfängers in Empfang zu nehmen. Wie sich schon daraus ergibt, bringt das Lastschriftverfahren für den Zahlungspflichtigen auch eine erhebliche Gefahr mit sich: Dem Gläubiger wird dadurch eine Missbrauchsmöglichkeit eröffnet397; der Zahlungspflichtige ist dem Risiko einer ungerechtfertigten Belastung seines Kontos im Verhältnis zu seiner Bank ausgesetzt. Es wird aber immerhin insofern etwas gemindert, als die Einzugsstelle bei jeder Lastschriftseinreichung zu prüfen hat, ob der Zahlungsempfänger zum Einzug berechtigt ist (§ 2 Z 1 Lastschriftabkommen). Einwendungen aus dem der Lastschrift zugrunde liegenden Rechtsgeschäft sind von den Banken hingegen nicht zu berücksichtigen; sie sind ausschließlich zwischen dem Zahlungspflichtigen und dem Zahlungsempfänger zu regeln (§ 3 Z 6 Lastschriftabkommen). Das Einzugsermächtigungsverfahren wurde in Österreich erst viele Jahre 1/125 später eingeführt. Teilnahmeberechtigt sind Zahlungsempfänger, die mit ihrer Bank (Einzugsstelle) eine diesbezügliche Vereinbarung getroffen haben (P 1 Abs 2 Abkommen über das Einzugsermächtigungsverfahren). Es weicht vom Abbuchungsverfahren vor allem dadurch ab, dass der Bank des Zahlungspflichtigen, also der Zahlstelle, keine Ermächtigung des Zahlungspflichtigen vorliegt; es besteht somit nur die interne Ermächtigung des Gläubigers durch den Schuldner398. Von der Zahlstelle kann daher auch nicht das Vorliegen einer Zustimmung des Zahlungspflichtigen zum Lastschriftverfahren geprüft werden. Dadurch wird die Gefahr eines Missbrauchs durch den Gläubiger noch erhöht; dies hat auch die ursprünglichen Bedenken gegen die Einführung dieses Verfahrens ausgelöst. Diesen wird aber nun durch ein Widerspruchsrecht des Zahlungspflichtigen begegnet (Präambel und P 1 Abs 2 des Abkommens)399: Er hat vom Buchungstag an während einer Frist von 42 Kalendertagen das Recht, die Belastung seines Kontos ohne Angabe von Gründen durch die Zahlstelle stornieren zu lassen. Bei Fehlen einer Einzugs397 398 399

Siehe van Gelder in BankR-HB § 56 Rz 68; Zschoche, Lastschriftverfahren 93 ff. Vgl dazu Canaris, BVR3 Rz 528 ff. Ebenso im deutschen Recht: van Gelder in BankR-HB § 56 Rz 69.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

ermächtigung kann überdies auch noch nach Ablauf dieser Frist ein Storno des Geschäftsfalles verlangt werden. B. Die rechtliche Konstruktion 1. Das Abbuchungsverfahren 1/126

Beim Abbuchungsverfahren wird einerseits vom Schuldner (Zahlungspflichtigem) dem Gläubiger (Zahlungsempfänger) die Befugnis eingeräumt, fällige Forderungen vom Konto des Schuldners abbuchen zu lassen. Da der Gläubiger die Befugnisse im eigenen Namen ausübt, ist dies als eine Ermächtigung und nicht als Vollmacht anzusehen400. Der Schuldner erklärt andererseits auch seiner Bank, dass sie die vom Zahlungsempfänger ausgefertigten Lastschriften durchzuführen habe. Darin ist nicht bloß eine Offenlegung der dem Gläubiger erteilten Ermächtigung zu erblicken401. Zutreffend ist es vielmehr, die Erklärung des Schuldners seiner Bank gegenüber als Weisung402 im Rahmen des Girovertrages zu verstehen, da der Schuldner mit ihr erreichen will, dass die Bank dem Abbuchungsauftrag auch Folge leistet, wenn das Konto die erforderliche Deckung aufweist (Z 39 Abs 4 ABB). Es ist somit eine doppelte Ermächtigung anzunehmen, nämlich einerseits des Gläubigers und anderseits der Bank des Schuldners403. Nicht befriedigen kann die Ansicht, es liege lediglich eine generelle Weisung des Schuldners vor, nämlich an seine Bank404: Dem Gläubiger steht ja die Befugnis zu, die der Bank vom Schuldner erteilte generelle Weisung zu konkretisieren, indem er eine bestimmte Lastschrift begehrt; diese Befugnis kann wohl nur als eigenständige Ermächtigung des Gläubigers405 verstanden werden.

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Wegen der doppelten Ermächtigung ist auch beim Abbuchungsverfahren – so wie bei der Giroüberweisung – vom Vorliegen einer Anweisung auszugehen406. Dagegen spricht auch hier nicht, dass die Schuldnerbank verpflichtet wird, dem Gläubiger eine Forderung zu verschaffen: Die Bank trifft bloß bei ausreichender Deckung auf dem Konto des Schuldners eine Pflicht, also nur 400

401 402

403

404

405 406

Canaris, BVR3 Rz 533; anders Fallscheer-Schlegel, Lastschriftverfahren 13 ff, Sandberger, Grundlagen und Grenzen des Widerspruchsrechts beim Lastschriftverfahren, JZ 1977, 286. So Canaris, BVR3 Rz 532. Hadding, Bärmann-FS 382 ff; van Gelder in BankR-HB § 57 Rz 8 ff. Zur Frage, ob ein Auftrag oder eine Weisung vorliegt, siehe oben bei der Giroüberweisung, Rz 1/30. Dafür auch etwa Engel, Lastschriftverfahren 20 ff; E. Wolff, Zahlungsverkehrsabkommen im Kreditgewerbe, Bärmann-FS (1975) 1072. Dagegen Canaris, BVR3 Rz 532, der meint, dadurch entferne man sich zu weit vom Recht der Giroüberweisung. Dies ist nach der hier vertretenen Auffassung jedoch gerade nicht der Fall, da eine doppelte Ermächtigung angenommen wird. Hadding, Bärmann-FS 382f; Hadding/Häuser, Lastschriftverfahren 11; Schlegelberger/Hefermehl Rz 130. Siehe dazu Canaris, BVR3 Rz 534. So auch Engel, Lastschriftverfahren 20 ff. Anders Schinnerer/Avancini I 90; Fallscheer-Schlegel, Lastschriftverfahren 7 ff; Zschoche, Lastschriftverfahren 52 ff.

Das Lastschriftverfahren

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dann, wenn eine Anweisung auf Schuld vorliegt (Z 39 Abs 4 ABB); bei Anweisungen auf Schuld besteht aber schon nach § 1401 Abs 1 ABGB eine Leistungspflicht. Eine gewisse Abweichung von der üblichen Anweisung liegt allerdings darin, dass nicht der anweisende Schuldner Umfang und Zeitpunkt der Leistung festlegt, sondern der Gläubiger auf Grund seiner Ermächtigung. Diese zusätzliche Befugnis des Empfängers ändert aber nichts daran, dass die Grundstruktur einer Anweisung, nämlich eine Ermächtigung der Bank, auf Rechnung des Anweisenden zu leisten, und eine Ermächtigung des Gläubigers, die Leistung auf Rechnung des Anweisenden entgegenzunehmen, vorhanden ist. An der Anweisungslage ändert sich auch dann nichts, wenn die Gläubigerbank nicht mit der Schuldnerbank identisch ist: Der Bank des Gläubigers kommt bei der Ausübung der Befugnis zur Festsetzung von Zeit und Umfang der zu erbringenden Leistung nur Botenfunktion zu. Bei der Durchführung der Zahlung sind so wie bei der mehrgliedrigen Giroüberweisung mehrere Auftragsverhältnisse anzunehmen (Rz 1/18); der Schuldner beauftragt seine Bank und diese wiederum die Bank des Gläubigers. 2. Das Einzugsermächtigungsverfahren Dieses Verfahren unterscheidet sich vom Abbuchungsverfahren vor allem 1/128 dadurch, dass der Zahlstelle keine Ermächtigung des Zahlungspflichtigen vorliegt. Der Zahlungspflichtige erteilt bloß dem Gläubiger (Zahlungsempfänger)407 die jederzeit widerrufliche Ermächtigung, seiner Bank (Einzugsstelle) fällige Forderungen an den Zahlungspflichtigen zum Einzug zu übergeben (P 2 des Abkommens) und eine Belastungsbuchung zu bewirken408. Das bedeutet aber nicht, dass hier eine völlig andere rechtliche Konstruktion als beim Abbuchungsverfahren vorliegen muss: Zieht der Gläubiger bei der Zahlstelle den ihm geschuldeten Betrag ein, so beruft er sich notwendigerweise – zumindest schlüssig – auf seine vom Zahlungspflichtigen erlangte Ermächtigung; damit erfährt auch die Zahlstelle von dieser Ermächtigung. Diese Erklärung des Zahlungsempfängers erschöpft sich aber nach dem erkennbaren Willen der Beteiligten nicht in einer bloßen Mitteilung, dass er selbst ermächtigt wurde. Will nämlich der Zahlungsverpflichtete seinem Gläubiger die Einziehung ermöglichen, so hat er auch erkennbar den Willen (§ 914 ABGB), seiner Bank, also der Zahlstelle, die Deckung dieses Anspruchs durch Abbuchung des entsprechenden Betrages von seinem Konto bei der Zahlstelle und Bewirkung einer Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers bei der Einzugsbank zu gestatten. Teilt der Gläubiger der Zahlstelle das Einziehungsbegehren mit, so liegt daher darin zugleich die Verständigung der Zahl407

408

Die ein besonderes Vertrauensverhältnis voraussetzende Ermächtigung wird dem Gläubiger persönlich erteilt, der sie zwar durch einen Bevollmächtigten – dessen Erklärungen ihm zugerechnet werden – ausüben lassen kann, die er aber nicht auf einen Dritten zur Ausübung im eigenen Namen übertragen kann (vgl § 1010 ABGB). Auf welchem Konto die eingezogenen Beträge gutgeschrieben werden, dürfte hingegen keine Rolle spielen, außer es wurde in der Ermächtigung ein bestimmtes Konto vorgesehen. Siehe dazu Canaris, BVR3 Rz 532 ff; Meder, JZ 2005, 1092.

86

Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

stelle von einer ihr erteilten Ermächtigung zur Belastung des Kontos des Zahlungspflichtigen409; der Zahlungsempfänger tritt somit zugleich als Bote410 des Zahlungspflichtigen auf und teilt der Zahlstelle deren Ermächtigung mit. 1/129

Die in Deutschland herrschende „Genehmigungstheorie“411 geht hingegen davon aus, dass der Gläubiger durch die Einziehungsermächtigung keinerlei Rechte erlangt, auf das schuldnerische Konto zuzugreifen. Ebenso nehme die Zahlstelle bei Eintreffen der Lastschrift die Belastung des Schuldnerkontos vor, ohne dazu im Verhältnis zum Schuldner berechtigt zu sein. Die Belastung des Kontos des Zahlungspflichtigen durch die Zahlstelle bedürfe daher zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung durch den Schuldner. Dieser Auffassung ist zumindest für das österreichische Recht nicht zu folgen412: Gegen sie spricht zunächst, dass der Schuldner seinem Gläubiger ausdrücklich eine Ermächtigung zum Einzug erteilt und eine Ermächtigung nach allgemeinem Sprachgebrauch eine Berechtigung, auf fremde Rechnung zu handeln, zum Inhalt hat413. Die Erteilung der Einzugsermächtigung hätte für den Gläubiger auch keinen erkennbaren Sinn (§ 914 ABGB), wenn ihm nicht eine Befugnis eingeräumt würde. Es kann ferner nicht angenommen werden, dass Banken bereit wären, Konten ihrer Kunden zu belasten, wenn ihnen bewusst ist, dazu nicht berechtigt zu sein; sie würden sich damit auch haftbar machen, wenn sie dadurch die weitere Disposition über den abgebuchten Betrag behindern. Schließlich wird dem Zahlungspflichtigen ausdrücklich ein Recht zum Widerspruch gegen die Belastungsbuchung durch die Zahlstelle eingeräumt. Dieses hätte aber keinen erkennbaren Sinn, wenn alle Akte zu ihrer Wirksamkeit ohnehin erst seiner Genehmigung bedürften. Es kann nicht angenommen werden, dass die am Einzugsverfahren beteiligten Parteien die Genehmigungsbedürftigkeit meinen, wenn sie vom Widerspruchsrecht sprechen. Es besteht auch keine sachliche Notwendigkeit, die klaren Erklärungen umzudeuten, um den erkennbar angestrebten Zweck des Verfahrens zu erreichen, vielmehr kann dieser durch ein dem Wortlaut entsprechendes Verständnis durchaus verwirklicht werden. Daher bietet § 914 ABGB keine Handhabe, derart gravierende Umdeutungen vorzunehmen, wie es die Genehmigungstheorie erfordert. Es erscheint schließlich auch widersprüchlich, wenn Vertreter der Genehmigungstheorie einerseits davon ausgehen, 409 410

411

412

413

Vgl Piekenbrock, KTS 2007, 199 ff. Da der Zahlungsempfänger keine Erklärung im Namen des Zahlungspflichtigen mit Wirkung für diesen abgibt, sondern den Willen des Zahlungspflichtigen, der sich schon aus der Ermächtigung an den Zahlungsempfänger erschließen lässt, bloß übermittelt (P. Bydlinski in KBB2 § 1002 Rz 6), liegt keine Handlung als Bevollmächtigter vor. Vgl dazu auch van Gelder in BankR-HB § 57 Rz 8 ff; Piekenbrock, KTS 2007, 199 ff. Hadding, Bärmann-FS 388 ff; van Gelder in BankR-HB § 57 Rz 31 ff mwN; Jacob, Lastschriftverfahren 21 ff; BGH in BGHZ 69, 82; BGHZ 144, 349; BGHZ 161, 49. Auch zum deutschen Recht mit überzeugender Begründung ablehnend insbesondere Canaris, BVR3 Rz 535; siehe ferner etwa Langenbucher, Risikozuordnung 190 ff (die eine vermittelnde Lösung vorschlägt); Meder, JZ 2005, 1092; Piekenbrock, KTS 2007, 199 ff; Zschoche, Lastschriftverfahren 69 ff. Vgl Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 204.

Das Lastschriftverfahren

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dass die Belastungsbuchung stets ungerechtfertigt ist und auch dem Gläubiger kein Recht eingeräumt wurde, andererseits sogar Schadenersatzpflichten des Zahlungspflichtigen bejaht werden (siehe Rz 1/135), wenn er der – angeblich unwirksamen – Belastungsbuchung unberechtigt widerspricht414. Es ist daher auch beim Einzugsermächtigungsverfahren davon auszugehen, 1/130 dass zwei Ermächtigungen vorliegen, von denen sowohl der Gläubiger als auch die Zahlstelle verständigt werden. Es kann somit auch beim Einzugsermächtigungsverfahren von einer Anweisung (§§ 1400 ff ABGB) ausgegangen werden: Der Zahlungspflichtige ermächtigt seine Bank, die Zahlstelle, auf seine Rechnung dem Gläubiger (Zahlungsempfänger) eine Leistung zu erbringen; er ermächtigt ferner den Gläubiger, diese Leistung der Zahlstelle auf Rechnung des Zahlungspflichtigen entgegenzunehmen. Die Abweichung von der gewöhnlichen Ausgestaltung der Anweisung, dass der Zahlungsempfänger die Weisung und damit die Ermächtigung an den Angewiesenen (die Zahlstelle) erteilt, spricht nicht gegen diese Einordnung, da der Anweisende die Weisung selbstverständlich entsprechend den allgemeinen Regeln auch durch einen Boten übermitteln oder einen Bevollmächtigten erklären lassen kann. Diese Konstruktion ist im österreichischen Recht erforderlich, um den erkennbaren Willen der Parteien des Einzugsermächtigungsverfahrens umzusetzen: Der Gläubiger soll nämlich nach Sinn und Zweck des Vorganges genauso wie bei der Giroüberweisung (siehe oben Rz 1/79 ff) eine Gutschrift erhalten, die ihm einen von den Grundverhältnissen losgelösten Anspruch gegen seine Bank und damit dem Bargeld vergleichbares Buchgeld verschafft. Dies ist im österreichischen Recht nur in einem dreipersonalen Verhältnis erreichbar, für das sich hier die Anweisung als geeignetes Mittel anbietet; die Gutschrift kann damit wieder als Annahme der Anweisung und damit als Erklärung einer abstrakten Verpflichtung verstanden werden. Insofern ist so wie bei der Giroüberweisung (vgl oben Rz 1/80) auch beim Einzugsermächtigungsverfahren die rechtliche Ausgangslage eine andere als in Deutschland, so dass die dortige Diskussion über die rechtliche Konstruktion nicht ohne weiteres von Bedeutung für das österreichische Recht sein kann: Ein abstraktes Schuldversprechen in einer zweipersonalen Beziehung ist dem österreichischen Recht fremd. Dem erkennbaren Willen der Parteien (§ 914 ABGB), eine abstrakte Verpflichtung der Einziehungsbank gegenüber dem Gläubiger zu begründen, kann daher nur dadurch entsprochen werden, dass eine Anweisung als gewollt angenommen wird. C. Das Verhältnis zwischen dem Zahlungspflichtigen und seiner Bank (Zahlstelle) 1. Verpflichtungen der Zahlstelle Weist das Konto des Schuldners ausreichende Deckung auf, so ist die Bank zur Einlösung der Lastschrift verpflichtet (Z 39 Abs 4 ABB), aber auch zur 414

Siehe als Beispiel van Gelder, WM 2000, einerseits 101 und andererseits 107f.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Belastung des Kontos berechtigt415. Dies ergibt sich beim Abbuchungsverfahren aus der unmittelbar der Zahlstelle erteilten Weisung und der in ihr enthaltenen Ermächtigung; beim Einzugsermächtigungsverfahren aus der durch den Gläubiger übermittelten Ermächtigung. Bei mangelnder Deckung ist die Zahlstelle berechtigt, den Abbuchungsauftrag nicht weiter durchzuführen, hat aber den Zahlungsempfänger davon zu verständigen (§ 3 Z 2 Lastschriftabkommen). Sie trifft wohl auch die Pflicht, den Zahlungspflichtigen aufzuklären, bevor sie die Durchführung der Lastschrift ablehnt; das gilt allerdings nur dann, wenn dies der Bank möglich ist, ohne dass sie selbst dadurch einen Nachteil erleidet416. Die Kreditunternehmung hat jedoch das Recht, auch bei mangelnder Deckung die Lastschrift vorzunehmen417, da sie dazu generell ermächtigt ist; es liegt dann eine Anweisung auf Kredit vor. 1/132

Aus dem Schuldverhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden können – soweit nicht das Bankgeheimnis entgegensteht (Bd I2 Rz 2/121 ff, 3/4) – wie bei der Giroüberweisung verschiedene Schutz- und Sorgfaltspflichten abgeleitet werden (Rz 1/20), etwa den Schuldner auf die ihr bekannte drohende Zahlungsunfähigkeit des Gläubigers hinzuweisen. Im Zusammenhang mit dem hier zu erörternden Lastschriftverfahren ist aber vor allem bedeutsam, dass die Zahlstelle beim Abbuchungsverfahren verpflichtet ist, das Vorliegen eines gültigen Abbuchungsauftrages zu prüfen; beim Einzugsermächtigungsverfahren hat die Zahlstelle wohl dann bei der Einzugsstelle nachzufragen, wenn Zweifel am Bestehen einer wirksamen Einzugsermächtigung bestehen. 2. Missbrauch

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Missbraucht der Abbuchungsberechtigte seine Befugnisse und war dies der Bank bekannt oder war der Missbrauch offenkundig, so kann die Bank nicht auf Rechnung des Schuldners handeln. Dies ergibt sich, wie Canaris 418 hervorhebt, aus einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze über den Vollmachtsmissbrauch419. Im Übrigen können Einwendungen, die sich aus 415

416

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418 419

Die Belastungsbuchung ist gemäß Z 42 Abs 1 ABB – so wie bei der Giroüberweisung (unten Rz 1/141) – erst dann als Mitteilung über die Durchführung zu verstehen, wenn die Buchung nicht innerhalb von zwei Bankwerktagen rückgängig gemacht wird. Canaris, BVR3 Rz 539. Der Zahlstelle könnte bei Rückfrage deshalb ein Nachteil entstehen, weil sie auf Grund des Lastschriftabkommens bei Nichteinlösung verpflichtet ist, diese der Einzugsstelle unverzüglich mitzuteilen, und die Einzugsstelle nur rechtzeitige Rückbuchungen anzuerkennen hat. Dazu auch unten Rz 1/143. So auch Engel, Lastschriftverfahren 39 f. Dagegen Canaris, BVR3 Rz 542 mit dem Argument, die Ermächtigung des Gläubigers decke nicht die Aufnahme eines Kredites. Dieses Argument trifft jedoch dann nicht zu, wenn auch eine Ermächtigung der Bank vorliegt. Canaris, BVR3 Rz 541. Zu diesem P. Bydlinski in KBB2 § 1016 Rz 5 mwN; Koziol, Risikoverteilung bei auftragswidrigem Handeln des Bevollmächtigten, Rey-FS (2003) 427; G. Wilhelm, Der Vollmachtsmißbrauch im Zivil-, Handels- und Gesellschaftsrecht, JBl 1985, 449.

Das Lastschriftverfahren

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dem der Lastschrift zugrunde liegenden Rechtsgeschäft, also aus dem Valutaverhältnis, ergeben, vom Zahlungspflichtigen seiner Bank gegenüber nicht geltend gemacht werden. 3. Wirksamkeit der Ermächtigungen; Widerruf, Anfechtung und Widerspruch Für die Wirksamkeit der vom Schuldner seiner Bank erteilten Abbuchungs- 1/134 ermächtigung gilt gleiches wie bei der Giroüberweisung (Rz 1/33 f): Sie muss von jemandem erteilt werden, der über das Konto verfügungsberechtigt ist; der Erklärende muss ferner geschäftsfähig sein. Gefälschte oder verfälschte Abbuchungsaufträge und Einziehungsermächtigungen sind ebenfalls nicht wirksam. Bei Unwirksamkeit oder Fehlen des Abbuchungsauftrages hat die Bank kein Recht, auf Rechnung des Schuldners zu handeln420. Der Schuldner kann den Abbuchungsauftrag gegenüber seiner Bank widerrufen 421, allerdings nur, soweit die Bank die Anweisung noch nicht befolgt, also die Lastschrift nicht eingelöst hat. Auch für die Irrtumsanfechtung gilt entsprechendes wie bei der Giroüberweisung (Rz 1/47 ff). Für die Wirksamkeit der vom Zahlungspflichtigen erteilten Ermächtigung der 1/135 Zahlstelle im Einzugsverfahren gilt grundsätzlich Gleiches. Hier besteht allerdings insofern ein zusätzliches Problem, als der Zahlungspflichtige diese Ermächtigung nicht unmittelbar seiner Bank erklärt, sondern der Zahlungsempfänger als Bote eingeschaltet wird. Den allgemeinen Regeln422 entsprechend muss sich der Zahlungspflichtige eine unrichtige Übermittlung durch den Boten zurechnen lassen; es kann ihm aber – wenn alle Voraussetzungen gegeben sind – die Geltendmachung eines Erklärungsirrtums (§§ 871, 872 ABGB) offen stehen. Zuzurechnen sind jedoch die Erklärungen des Zahlungsempfängers nur dann, wenn dieser überhaupt als Bote bestellt wurde, was hier nur dann der Fall ist, wenn ihm eine Einzugsermächtigung erteilt wurde. Ferner sind absichtlich verfälschte Erklärungen nicht zurechenbar. Der Zahlungspflichtige hätte allerdings gegenüber der Zahlstelle gemäß § 1313a ABGB für ein Fehlverhalten des als Boten eingesetzten Gläubigers einzustehen. Diese Konsequenzen würden das Einzugsermächtigungsverfahren für den Zahlungsverpflichteten mit erheblichen Risken belasten und nur zu einer geringen Akzeptanz führen. Das Abkommen über das Einzugsermächtigungsverfahren sieht deshalb zugunsten des Zahlungspflichtigen eine weitgehende Risikoüberwälzung vor: Die Zahlstelle darf zwar ihr zukommende Einzüge – bei entsprechender Deckung – ohne weitere Prüfung dem Konto des Zahlungspflichtigen anlasten, diesem steht jedoch ein Widerspruchsrecht zu (P 1 Abs 2 des Abkommens). Demnach ist der Zahlungspflichtige vom Buchungs420 421

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Siehe ausführlich Langenbucher, Risikozuordnung 214 ff. Näheres oben zur Giroüberweisung, Rz 1/41 ff. Vgl auch H. Bauer, Der Widerspruch des Zahlungspflichtigen im Lastschriftverfahren, WM 1981, 1187; Hadding/ Häuser, Lastschriftverfahren 22 ff. Siehe P. Bydlinski in KBB2 § 1002 Rz 6.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

tag an während einer Einspruchsfrist von 42 Kalendertagen423 berechtigt, die Belastung seines Kontos ohne Angabe von Gründen durch die Zahlstelle stornieren zu lassen. Behauptet der Zahlungspflichtige, dem Zahlungsempfänger keine Einzugsermächtigung erteilt zu haben und legt der Zahlungsempfänger der Einzugsstelle daraufhin die Einzugsermächtigung nicht im Original vor, so ist auch nach Ablauf der 42-Tage-Frist der Geschäftsfall zu stornieren. Wenn auch der Zahlungspflichtige die Stornierung ohne Angabe von Gründen verlangen kann, so ist doch zu bedenken, dass diese Befugnis als Ausgleich für die mit dem Einzugsermächtigungsverfahren verbundenen Risken der unberechtigten Inanspruchnahme durch den Gläubiger gedacht ist424. Dementsprechend darf der – angeblich – Zahlungspflichtige nur dann stornieren, wenn die Lastschrift unberechtigt ist, weil entweder überhaupt keine Einzugsermächtigung erteilt wurde oder im Valutaverhältnis kein Anspruch besteht425. Ein grundloser Widerspruch kann allerdings bei Vorliegen von Verschulden Schadenersatzpflichten wegen Verzugs gegenüber dem Gläubiger auslösen426. Die Risken des Verfahrens werden somit durch die weitgehende Möglichkeit der Stornierung der Belastungsbuchung dem Zahlungspflichtigen abgenommen und auf seine Bank, die Zahlstelle, verlagert. Doch kann diese wiederum das Risiko auf die Einzugsstelle überwälzen: Diese haftet für die Einbringlichkeit aller Rückbuchungen sowie für jeden Schaden, der der Zahlstelle durch vom Zahlungsempfänger unberechtigt eingereichte Lastschriften entsteht. D. Das Verhältnis zwischen dem Gläubiger (Zahlungsempfänger) und seiner Bank (Einzugsstelle) 1. Beim Abbuchungsverfahren 1/136

Aus dem Girovertrag ergibt sich – wegen der besonderen Risken – noch keine Verpflichtung der Bank, ihren Kunden zum Abbuchungsverfahren zuzulassen; dies geschieht vielmehr erst durch eine Nebenabrede427. Da diese auf die Besorgung von Geschäften für den Kunden gerichtet ist, liegt ein Auftrag vor: Die Bank verpflichtet sich, die Lastschriften weiterzuleiten und auf diese Weise das Inkasso durchzuführen. Da die Einzugsstelle nur zur 423

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Zur deutschen, von der Genehmigungstheorie beeinflussten Diskussion über die Befristung des Widerspruchsrechts siehe van Gelder, WM 2000, 103 f; derselbe, Kümpel-FS 131 ff; Häuser, Inhaltskontrolle von Lastschriftabreden in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ZBB 1995, 285, 290ff. Das betont etwa Meder, JZ 2005, 1091 f. Siehe BGH in BGHZ 74, 300. Der BGH meint ferner, dass der Widerspruch auch noch dann als berechtigt angesehen werden könne, wenn dem Gläubiger zwar ein Anspruch zusteht, der Schuldner jedoch Leistungsverweigerungs-, Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrechte geltend machen wolle. BGH in BGHZ 101, 153 = WM 1987, 895; van Gelder in BankR-HB § 58 Rz 97; Meder, JZ 2005, 1091. Canaris, BVR3 Rz 566; Hadding, Bärmann-FS 378.

Das Lastschriftverfahren

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Weiterleitung verpflichtet ist und nicht zur Einlösung, ist die Zahlstelle nicht ihr Erfüllungsgehilfe428. In der Vereinbarung zwischen der Einzugsstelle und dem Zahlungsempfänger verpflichtet sich dieser, Lastschriftaufträge nur dann einzureichen, wenn der Zahlungspflichtige seinem Kreditinstitut einen Abbuchungsauftrag erteilt hat. Der Zahlungsempfänger muss seinem Kreditinstitut auf Verlangen eine Kopie dieses Auftrages vorlegen. Die Vereinbarung enthält ferner die Bestimmung, dass Fristen und Termine für Fälligkeit, Vorlage und Rückgabe auf dem Lastschriftträger den Kreditinstituten gegenüber als nicht geschrieben gelten. Reicht der Gläubiger bei seiner Bank die Lastschrift ein, so schreibt diese 1/137 gemäß dem Lastschriftabkommen den Betrag sofort gut, allerdings mit der Einschränkung „Eingang vorbehalten“ (siehe Z 41 Abs 1 ABB). Die Gutschrift (oben Rz 1/81) ist zwar auch hier als Annahme einer Anweisung zu verstehen, jedoch unter einer Bedingung. Fraglich ist allerdings, ob es sich um eine aufschiebende oder um eine auflösende Bedingung handelt429. Z 41 Abs 4 ABB ist wohl dahin zu verstehen, dass die Bank zwar grundsätzlich Verfügungen zulässt und damit zur Kreditierung bereit ist, jedoch berechtigt ist, die mit der Gutschrift „Eingang vorbehalten“ ausgedrückte Kreditierungsbereitschaft jederzeit und ohne Angabe von Gründen zu widerrufen. Das ist unbedenklich, da die Bank ja in keiner Weise verpflichtet ist, die Verfügung über erst erwartete Eingänge zuzulassen und damit einen Kredit zu gewähren. Sie darf daher sicherlich auch – dem typischen Ablauf entsprechend – Verfügungen zwar grundsätzlich zulassen, aber sich die Verweigerung vorbehalten. Da aber jedenfalls dem Kunden regelmäßig die Verfügung über den unter Vorbehalt gutgeschriebenen Betrag eingeräumt wird, ist wohl von einer auflösend bedingten Gutschrift auszugehen430. Langt der gutgeschriebene Betrag nicht ein, so wird dadurch der Anspruch 1/138 aus der bedingten Gutschrift automatisch wieder beseitigt. Der Rückbuchung kommt nur mehr deklaratorische Bedeutung zu431; dem entsprechend hält Z 41 Abs 2 ABB fest, dass die Bank berechtigt ist, die Gutschrift durch einfache Buchung rückgängig zu machen, wenn der Eingang nicht erfolgt oder absehbar ist, dass das Kreditinstitut nicht die unbeschränkte Verfügungsmöglichkeit über den einzuziehenden Betrag erlangen wird. Die Abs 2 und 3 der Z 41 ABB umschreiben genauer, wann die auflösende Bedingung eintritt und daher der Vorbehalt ausgeübt werden kann: Wenn der Einzug gescheitert ist oder aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse eines Zahlungsverpflichteten, behördlicher Eingriffe oder anderer Gründe absehbar 428 429 430

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Siehe van Gelder in BankR-HB § 58 Rz 21. Dazu Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 41 Rz 2 ff. Ebenso Canaris, BVR3 Rz 566. Hadding, Bärmann-FS 382 f, sowie etwa van Gelder, Die Last mit der Gutschrift bei der Lastschrift, Schimansky-FS (1999) 127, kommen hingegen zu dem Ergebnis, es liege eine aufschiebende Bedingung vor. Koziol in BVR I1 Rz 7/89; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 31a.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

ist, dass das Kreditinstitut die unbeschränkte Verfügungsmöglichkeit über den einzuziehenden Betrag nicht erlangen wird; ferner wenn der gutgeschriebene Betrag im Ausland eingezogen wurde und nach dem ausländischen Recht oder aufgrund einer mit ausländischen Kreditinstituten getroffenen Vereinbarung von dritter Seite dem Kreditinstitut rückbelastet wird. Da die Verfügung über den unter Vorbehalt gutgeschriebenen Betrag bis zur Einlösung auf einer Kreditierung beruht432, entsteht bei Nichteinlösung, also bei Eintritt der auflösenden Bedingung, ein Rückforderungsanspruch der Bank gegen den Kunden, wenn schon eine Verfügung über den Betrag erfolgte. In Z 41 Abs 4 ABB wird überdies entsprechend der Regelung des Stornorechts in Z 40 Abs 2 Satz 3 ABB (oben Rz 1/103) festgehalten, dass der Vorbehalt durch Rechnungsabschlüsse nicht beseitigt wird. Das stand im Einklang mit der Auffassung, dass die Saldoziehung nach österreichischem Recht keine konstitutive Wirkung zeitigt, ist aber auch mit der bloß abgeschwächt abstrakten Wirkung des Rechnungsabschlusses gemäß § 355 UGB vereinbar. 1/139

Liegt überhaupt kein Abbuchungsauftrag vor oder ist er unwirksam, so fehlt es an einer Anweisung; die Gutschrift begründet daher keinen Anspruch des Gläubigers gegen seine Bank (oben Rz 1/91). 2. Beim Einzugsermächtigungsverfahren

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Das Einzugsermächtigungsverfahren ist ebenfalls nicht vom Girovertrag erfasst und bedarf daher gleichermaßen einer besonderen „Vereinbarung über den Einzug von Forderungen“. Diese Abrede berechtigt den Zahlungsempfänger, seiner Bank, also der Einzugsstelle, fällige Forderungen an den Zahlungspflichtigen zum Einzug zu übergeben, solange die Einzugsermächtigung vom Zahlungspflichtigen nicht widerrufen wurde. Der Zahlungsempfänger hat das Original der Einzugsermächtigung seiner kontoführenden Bank auf Verlangen jederzeit zur Einsichtnahme oder zur Weiterleitung an die Bank des Zahlungspflichtigen zur Verfügung zu stellen. Die Einzugsstelle hat bei jeder Einreichung zu prüfen, ob der Zahlungsempfänger zum Einzug berechtigt ist, ob also eine entsprechende Vereinbarung zwischen ihm und seiner Bank über den Einzug von Forderungen vorliegt (P 3.1 des Abkommens). Diese Prüfpflicht bezweckt nicht den Schutz des Gläubigers, sondern der Zahlstelle und des Zahlungspflichtigen; diesen haftet sie für eventuelle Schäden, die durch die Weitergabe von Lastschriften unberechtigter Zahlungsempfänger entstehen433. 432 433

Canaris, BVR3 Rz 746; Koziol, in BVR I1 Rz 7/89. Die Haftung ist auf den Betrag der jeweiligen Lastschrift beschränkt, erfasst somit nicht Folgeschäden, wie etwa durch die unberechtigte Lastschrift verursachte Kreditkosten. Gegenüber den Zahlungspflichtigen, die vielfach Verbraucher sein werden, könnte eine solche Haftungsbeschränkung allenfalls bei leichter Fahrlässigkeit wirksam sein (vgl Kathrein in KBB2 § 6 KSchG Rz 15), nicht jedoch bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz. Selbst gegenüber Unternehmern ist eine Freizeichnung für grobe Fahrlässigkeit problematisch.

Das Lastschriftverfahren

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E. Die Einlösung der Lastschrift und die Risikoverteilung zwischen Einzugsstelle und Zahlstelle 1. Einlösung durch Belastungsbuchung Die Zahlstelle kann die Durchführung der Lastschrift ablehnen, also die Ein- 1/141 lösung verweigern (§ 3 Z 1 Lastschriftabkommen; P 4.1 Abkommen über das Einzugsermächtigungsverfahren). Lastschriften sind gemäß Z 42 Abs 2 ABB aber dann eingelöst, wenn die Belastungsbuchung auf dem bezogenen Konto des Kunden durchgeführt434 und nicht innerhalb von zwei Bankwerktagen rückgängig gemacht wird. In der Belastungsbuchung ist nicht nur das Verlangen auf Vorschuss zu sehen, sondern auch die Erklärung der Aufrechnung der fälligen Forderung auf Vorschuss mit der Kontoforderung des Kunden (oben Rz 1/54). Mit der Belastungsbuchung erlangt daher die Zahlstelle den für die Durchführung der Lastschrift erforderlichen Betrag, den sie auf Grund ihres Auftragsverhältnisses mit der Einzugsstelle an diese herauszugeben hat. Um die Risken zu verringern, die dadurch entstehen, dass die Initiative zur Zahlung vom Gläubiger und nicht vom Schuldner ausgeht, wird der Zahlstelle allerdings die Möglichkeit eingeräumt, die Belastungsbuchung noch innerhalb von zwei Werktagen rückgängig zu machen. Dass der interne Akt der Belastungsbuchung, die von der Zahlstelle auf dem Konto des Zahlungspflichtigen vorgenommen wird, als Einlösung zu verstehen ist und damit Wirkungen gegenüber der Einzugsstelle oder dem Zahlungsempfänger entfaltet, beruht wohl darauf, dass sie als „stille Erklärung“ und damit als Willensbetätigung im Sinne des § 864 ABGB gegenüber der Einzugsstelle anzusehen ist, da die Zahlstelle mit der Buchung der Aufforderung der Einzugsstelle tatsächlich entsprochen hat435. Es wäre jedoch auch ein anderes Verständnis möglich. Aus § 3 Z 2 des Lastschriftabkommens und aus P 4.5 des Abkommens über das Einzugsermächtigungsverfahren könnte die Vereinbarung der beteiligten Kreditinstitute abgeleitet werden, dass das Stillschweigen der Zahlstelle bis zum Ablauf einer bestimmten Frist als Übernahme der Pflicht zur Bezahlung der Lastschrift zu verstehen ist: Rückgaben nach dem vereinbarten Zeitraum sind nicht mehr wirksam und müssen daher von der Einzugsstelle nicht anerkannt werden. Dass hier das Schweigen als Zustimmung zu werten wäre, ist unbedenklich, weil die Beteiligten im Voraus diese Bedeutung einvernehmlich festgelegt haben436. Dass die Bank tatsächlich die aufgewendeten Beträge vom Schuldner erhält, 1/142 ist hingegen nicht Voraussetzung der Einlösung. Ist das schuldnerische Konto debitorisch und nimmt die Bank die Abbuchung dennoch vor, indem sie dem 434

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Es wird somit nicht danach unterschieden, ob die Belastungsbuchung auf Grund einer Vordisposition vorgenommen wird oder eine Nachdisposition erfolgt; darauf stellte der OGH 4 Ob 73/97g in ÖBA 1997, 730 mit Anm von Koziol bei der Scheckeinlösung ab. Zum entsprechenden Problem beim Scheckeinzug siehe Koziol, ÖBA 1997, 734 (Besprechung von OGH 4 Ob 73/97g). Siehe P. Bydlinski, JBl 1983, 187.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Schuldner Kredit gewährt, so liegt dessen Zahlungsunfähigkeit alleine in ihrer Risikosphäre437. Der Betrag gilt daher als eingegangen und damit ist die auflösende Bedingung für die Gutschrift nicht eingetreten, wenn die schuldnerische Bank durch die Belastung des Kontos des Schuldners und die Unterlassung der Rückgängigmachung innerhalb von zwei Bankwerktagen zu erkennen gegeben hat, dass sie einlösen wolle. 2. Einlösung durch Verständigung 1/143

Die Einlösung könnte aber schon vor Ablauf der Frist von zwei Bankwerktagen ab der Belastungsbuchung dadurch erfolgen, dass die Zahlstelle den Einreicher von der Einlösung verständigt438. Die ABB erwähnen nur die Verständigung des Einreichers, doch muss auch die Verständigung der Einzugsstelle genügen439, da diese für den Zahlungsempfänger die Einziehung vornimmt und daher wohl auch für die Empfangnahme einschlägiger Erklärungen zuständig ist. Üblicherweise werden jedoch von der Zahlstelle weder gegenüber dem Einreicher noch gegenüber der Einzugsstelle gesonderte Einlösungserklärungen abgegeben. Wird ein Loro-Konto geführt, so könnte allerdings in der von der Zahlstelle durchgeführten Gutschrift zugunsten der Gläubigerbank eine Einlösungserklärung gesehen werden. Wirksam würde diese Erklärung entsprechend den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln aber erst mit dem Zugang bei der Einzugsstelle. Da jedoch beim Lastschriftverkehr zwischen den beteiligten Kreditinstituten eine gesonderte Erklärung „nach der Natur des Geschäftes oder der Verkehrssitte nicht zu erwarten“ ist (§ 864 ABGB), läge die Erklärung schon in der Vornahme der Gutschrift440, da hiermit dem Antrag der Einzugsstelle entsprochen worden ist. Derartige „stille Annahmen“ können allerdings einseitig widerrufen werden, jedoch nur bis zu dem Zeitpunkt, ab dem der andere Teil auf das Zustandekommen eines Rechtsgeschäftes vertrauen darf, also eine Vertrauensposition erwirbt441.

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Der für das Entstehen eines gerechtfertigten Vertrauens maßgebende Zeitpunkt ergibt sich für das Abbuchungsverfahren aus § 3 Z 2 des Lastschriftabkommens, wonach die Zahlstelle im Falle der Nichteinlösung den Lastschriftträger unverzüglich – spätestens zwei Bankwerktage nach Eingang bei der 437 438 439

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Vgl Canaris, BVR3 Rz 573f. Eine Barzahlung kommt im mehrgliedrigen Lastschriftverkehr nicht in Betracht. Darauf wird in Deutschland abgestellt, vgl Bauer, Der Zeitpunkt der Einlösung von Lastschriften und Schecks, WM 1983, 201 f; Canaris, BVR3 Rz 547. Dies gilt allerdings nur für das konventionelle Buchungsverfahren mit vorhergehender Prüfung der Ordnungsmäßigkeit. Bei Verwendung von Datenverarbeitungsanlagen werden hingegen erst die angefertigten Buchungen geprüft (Nachdisposition); hier liegt der Einlösungswille daher regelmäßig nicht schon bei der Buchung vor. Maßgebend ist vielmehr der Zeitpunkt der vorbehaltlosen Absendung oder der Bereitstellung zur Abholung der Tagesauszüge; siehe dazu Bauer, WM 1983, 202. Dazu P. Bydlinski, JBl 1983, 176 ff.

Das Lastschriftverfahren

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Zahlstelle – der Einzugsstelle im kürzestmöglichen Giroweg zurückzugeben hat442. Bei Beträgen ab E 4.000 sind Nichteinlösungen der Einzugsstelle unverzüglich fernschriftlich oder fernmündlich anzuzeigen. Diese Fristen müssen für die in der Gutschrift liegende „stille Annahme“ ebenso maßgebend sein wie für jene durch die Belastungsbuchung. Etwas abweichend wird in P 4.2 des Abkommens über das Einzugsermächtigungsverfahren nur bestimmt, dass Lastschriften im Falle der Nichteinlösung oder des Einspruchs des Zahlungspflichtigen unverzüglich der Einzugsstelle im Giroweg zurückzugeben sind. Eine besondere Regelung für hohe Beträge fehlt hier. Bedeutsam ist ferner, dass eine Lastschrift auch noch über die Einspruchsfrist hinaus zurückgegeben werden kann, und zwar bis zur Verjährung der Forderung des vermeintlichen Zahlungspflichtigen auf Rückgängigmachung der Kontobelastung443, wenn der Zahlungsempfänger Beträge von einem Kunden einziehen lässt, ohne von diesem eine Ermächtigung hiezu zu besitzen (P 4.2.1). Schließlich wird noch vorgesehen (P 4.3), dass unbezahlt gebliebene Lastschriften mit dem im Scheckverkehr üblichen Vorlegungsvermerk zu versehen sind und der Grund der Rückleitung anzugeben ist. Bei Fehlen einer Einziehungsermächtigung besteht hier somit keine derartige zeitliche Begrenzung der Widerrufsmöglichkeit. 3. Risikoverteilung zwischen Einzugsstelle und Zahlstelle Für die Risikoverteilung im Verhältnis zwischen Einzugsstelle und Zahlstelle 1/145 ist für das Abbuchungsverfahren vor allem § 3 Z 5 Lastschriftabkommen bedeutsam, der bestimmt, dass die Einzugsstelle verpflichtet ist, die rechtzeitig erfolgte Rückbuchung anzuerkennen bzw durchzuführen. Ganz im Gegensatz zum Scheckrückgabeabkommen und zum deutschen Abkommen über den Lastschriftverkehr444 wurde hier also nicht die Regelung getroffen, dass auch bei Verletzung des Abkommens eine Pflicht der ersten Einzugsstelle zur Anerkennung der Rückbuchung bestehe. Mit Ablauf der im Lastschriftabkommen genannten Frist ist vielmehr die Verpflichtung der Zahlstelle zur Zahlung unwiderruflich. Sie hat daher im Verhältnis zur Einzugsstelle das Risiko zu tragen, dass vom Schuldner wegen dessen Zahlungsunfähigkeit oder wegen des Fehlens eines Abbuchungsauftrages kein Aufwandersatz zu erlangen ist. Etwas anders ist die Risikoverteilung beim Einzugsermächtigungsverfahren: Die Einzugsstelle ist verpflichtet (P 4.5), die im Sinne von P 4.2, P 4.2.1 und P 4.3 erfolgten Rückbuchungen anzuerkennen und durchzuführen; sie haftet überdies gegenüber der Zahlstelle für deren Einbringlichkeit. Die Pflicht 442

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Das Lastschriftabkommen enthält auch eine Regelung der Wertstellung, die betragsabhängig ist. Da der Belastungsbuchung keine konstitutive Wirkung zukommt (vgl Rz 1/54), kann deren Berichtigung ohne zeitliche Begrenzung begehrt werden. Anderes gilt bei Geltendmachung von Bereicherungsansprüchen, die der Verjährung unterliegen. Siehe dazu Bauer, WM 1983, 205; Holschbach, Risiken der Forderungseinziehung im Lastschriftverfahren, DB 1977, 1933 f; van Gelder in BankR-HB § 58 Rz 132.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

der Zahlstelle zur Anerkennung der Rückbuchungen ist nur im Falle des P 4.2 auf unverzüglich und damit rechtzeitig erfolgende Rückstellungen beschränkt, bei Fehlen einer Einziehungsermächtigung besteht hingegen keine derartige zeitliche Begrenzung. Damit wird beim Einzugsermächtigungsverfahren dem Umstand Rechnung getragen, dass hier der Zahlstelle die Ermächtigung nicht vorliegt, wohl aber der Einzugsstelle die entsprechenden Informationen zugänglich sind. Es ist daher sachgerecht, dass das Risiko des Vorliegens einer wirksamen Ermächtigung von der Einzugsstelle zu tragen ist. 1/146

Was das Risiko der Zahlstelle betrifft, so ist zu bedenken, dass die von ihr zugunsten der Einzugsstelle vorgenommene Gutschrift keine abstrakte Verpflichtung zu begründen vermag, da ein zweipersonales Verhältnis vorliegt: Zwischen den Banken besteht ein Auftragsverhältnis, das zusammen mit dem Rechtsverhältnis zwischen der Zahlstelle und dem Schuldner das Deckungsverhältnis für die Anweisung zugunsten des Gläubigers bildet; die Einzugsstelle ist nicht Anweisungsbegünstigter. Da die Einzugsstelle aber auf Grund des vom Zahlungspflichtigen erteilten Abbuchungs- oder Einzugsauftrages ermächtigt ist, auf dessen Rechnung Gutschriften zugunsten des Gläubigers vorzunehmen, hat sie einen Aufwandersatzanspruch, zu dessen Realisierung sie sich der Zahlstelle – die eine entsprechende Belastungsbuchung auf dem Konto des Zahlungspflichtigen vornehmen kann – bedient. Die Zahlstelle übernimmt auch das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, wenn sie nicht unverzüglich die Einlösung verweigert. Aus der kausalen Natur der Aufwandersatzverpflichtung ergibt sich aber, dass die Zahlstelle gegenüber der Einzugsstelle einwenden kann, dass diese dem Gläubiger nicht oder nur weniger geleistet habe, ihr also kein oder nur ein geringerer Aufwand entstand. Das ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn überhaupt kein Abbuchungsauftrag vorlag oder dieser rechtzeitig widerrufen wurde: Mangels einer gültigen Anweisung zugunsten des Zahlungsempfängers ist – so wie bei der Giroüberweisung (oben Rz 1/91 und 1/ 118) – die von der Einzugsstelle dem Empfänger erbrachte Gutschrift unwirksam445; daher hat die Einzugsstelle ihrerseits in Wahrheit keine Verpflichtung übernommen, also nichts geleistet, und es steht ihr deshalb auch kein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen zu. Hat allerdings die Einzugsstelle den Betrag schon ausbezahlt oder hat der Empfänger diesen Betrag schon für Überweisungen herangezogen, so wurde tatsächlich ein Aufwand getätigt. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass der Einzugsstelle in aller Regel eine Kondiktion wegen irrtümlicher Zahlung einer Nichtschuld (§ 1431 ABGB) zusteht (siehe oben Rz 1/118); der getätigte Aufwand liegt daher nur in der Differenz zwischen dem ausbezahlten und dem zurückerlangten Betrag. Hat die Einzugsstelle jedoch in Kenntnis oder in schuldhafter Unkenntnis der Ungültigkeit der Gutschrift den Betrag ausbezahlt, so hat sie keinen Auf445

In den Vereinbarungen zwischen dem Zahlungsempfänger und der Einzugsstelle über den Einzug von Forderungen im Lastschriftverkehr wird dementsprechend in P 7 vorgesehen, dass sich der Zahlungsempfänger mit der Rückbelastung für den Fall einverstanden erklärt, dass Lastschriftaufträge von der Bank des Zahlungspflichtigen, also der Zahlstelle, nicht ausgeführt werden.

Das Lastschriftverfahren

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wandersatzanspruch446. Das Fehlen einer Anweisung und damit die Ungültigkeit der Gutschrift werden der Einzugsstelle jedenfalls dann bekannt, wenn die Zahlstelle das Fehlen eines Abbuchungsauftrages oder die Stornierung des Auftrages als Grund für die Rückleistung angibt oder wenn die Einzugsstelle Kenntnis davon erlangt, dass der Zahlungsempfänger vom Zahlungsverpflichteten keine wirksame Einziehungsermächtigung erteilt bekam oder diese widerrufen wurde. 4. Haftung der Einzugsstelle gegenüber der Zahlstelle Gemäß § 2 Z 1 Lastschriftabkommen hat die Einzugsstelle beim Abbuchungs- 1/147 verfahren zu prüfen, ob der Zahlungsempfänger zum Einzug berechtigt ist, also eine entsprechende Einzugsvereinbarung vorliegt. Sie haftet nach dieser Bestimmung für eventuelle Schäden, die durch die Weitergabe von Lastschriften unberechtigter Zahlungsempfänger entstehen, wobei die Haftung allerdings auf den Betrag der jeweiligen Lastschrift beschränkt ist. Diese Regelung wirft einige Fragen auf. So wird zunächst nicht klargestellt, ob die Haftung ein sorgfaltswidriges, schuldhaftes Verhalten voraussetzt. Obwohl für die Haftung keine weiteren Voraussetzungen erwähnt werden, ist wohl davon auszugehen, dass entsprechend den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Regeln Verschulden vorauszusetzen ist. Das Abkommen spricht nämlich von der Haftung für Schäden und verweist damit wohl auf das Schadenersatzrecht; im Wortlaut finden sich keine Anhaltspunkte für eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung. Nicht angesprochen wird ferner die Frage, wem gegenüber diese Haftung eingreifen soll. Da das Lastschriftabkommen zwischen den Fachverbänden der Kreditinstitute abgeschlossen wurde, ist davon auszugehen, dass die Haftung der Einzugsstelle gegenüber der Zahlstelle geregelt werden sollte, nicht aber gegenüber dem Zahlungspflichtigen, da dieser nicht in die Vereinbarung einbezogen ist. Dem Zahlungspflichtigen haftet die Einzugsstelle daher nach den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen und daher auch nicht bloß beschränkt auf den Lastschriftbetrag. Für das Einzugsermächtigungsverfahren werden zwar ebenfalls keine Haftungsvoraussetzungen erwähnt, wohl aber, dass es um die Haftung der Einzugsstelle gegenüber der Zahlstelle geht (P 1 Abs 2 des Abkommens). F. Bereicherungsansprüche Da es im österreichischen Recht beim Lastschriftverfahren so wie bei der 1/148 Giroüberweisung um ein Anweisungsverhältnis geht und die Gutschrift hier wie dort als Annahme zu verstehen ist, müssen auch die bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche gleich ausgestaltet sein. Es kann daher auf die Ausführungen bei der Giroüberweisung verwiesen werden447. Eine 446 447

Dazu Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1014, 1015 Rz 5. Oben Rz 1/112 ff. Siehe ferner Canaris, WM 1980, 359 ff; Hadding/Häuser, Lastschriftverfahren 83 ff; OGH 1 Ob 215/03d in ÖBA 2004, 552 = JBl 2005, 100 mit Anm von Dullinger; 6 Ob 152/05d in ÖBA 2006, 302.

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andersartige Fehlermöglichkeit ist im Lastschriftverfahren nur insoweit gegeben, als die vom Gläubiger auszustellende Lastschrift gefälscht sein kann448. Dem Schuldner kann dieser Fehler nicht zugerechnet werden, so dass ihn seine Bank nicht endgültig damit belasten darf. Der Bank steht daher hier – wie auch sonst beim Fehlen einer gültigen Anweisung – ein Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger zu: Die vom Gläubiger auszustellende Lastschrift ist nichts anderes als die Konkretisierung der Anweisung auf Grund der ihm erteilten Ermächtigung.

IV. Die Überweisung im internationalen Privatrecht A. Die für die rechtsgeschäftlichen Beziehungen maßgebenden Rechtsordnungen 1/149

Sowohl gemäß Art 3 Abs 1 EVÜ als auch § 35 Abs 1 IPRG sind Schuldverhältnisse primär nach dem Recht zu beurteilen, das die Parteien bestimmt haben449. Die Möglichkeit der Rechtswahl ist allerdings nicht unbegrenzt; sie wird insbesondere durch § 11 IPRG und zu Gunsten von Verbrauchern durch § 13a KSchG beschränkt. Wurde keine Rechtswahl getroffen, so unterliegt der Vertrag gemäß Art 4 Abs 1 EVÜ dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Es ist zu vermuten, dass die engste Verbindung mit jenem Staat besteht, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder – bei juristischen Personen – ihre Hauptverwaltung hat. Eine dem früheren § 38 IPRG entsprechende Sonderregelung für Bankgeschäfte besteht nicht mehr. Siehe zu all dem ausführlicher Iro, Bd I2 Rz 1/406 ff.

1/150

Eine Rechtswahl wird stets dann vorgenommen, wenn von Bank und Kunde die Geltung der ABB vereinbart werden, weil diese in Z 20 vorsehen, dass für alle Rechtsbeziehungen zwischen dem Kunden und dem Kreditinstitut österreichisches Recht gilt450. Erfasst werden daher sowohl die von der Bank abgeschlossenen Giroverträge, als auch die einzelnen der Bank erteilten Überweisungsaufträge sowie die Gutschriften. Diese Wahl gilt selbst dann, wenn der Rechtsstreit im Ausland geführt wird; deren Wirksamkeit hängt allerdings dann auch von den dort geltenden Kollisionsregeln ab. Sollten die ABB zwischen dem Kunden und der Bank nicht wirksam vereinbart worden sein und damit keine Rechtswahl vorliegen, so führt Art 4 EVÜ ebenfalls zur Anwendung österreichischen Rechts, wenn die Bank ihre Hauptverwaltung in Österreich hat, da die charakteristische Leistung von der Bank erbracht wird. Allerdings gilt das EVÜ gemäß Art 1 Abs 1 nur für „vertragliche Schuldverhältnisse“, so dass die Frage aufzuwerfen ist, ob der 448 449

450

Dazu Canaris, WM 1980, 360 f. Zur konkludenten Rechtswahl vgl Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 35 IPRG Rz 4, Art 3 EVÜ Rz 6 ff. Da somit ohnehin österreichisches Recht gewählt wird, greifen die von § 13a KSchG vorgesehenen Einschränkungen des Wahlrechts nicht ein.

Die Überweisung im internationalen Privatrecht

99

„Überweisungsauftrag“, der in Wahrheit eine einseitige Weisung ist (Rz 1/30), sowie die Gutschrift, die als einseitige Annahme der Anweisung zu verstehen ist (Rz 1/79 ff), überhaupt vom EVÜ erfasst werden. Sowohl für die Weisung als auch für die Gutschrift bildet jedoch der Girovertrag die Grundlage, so dass sie wohl als von diesem abhängige Rechtsgeschäfte anzusehen451 sind und daher auch demselben Recht unterliegen wie der Girovertrag. Überdies käme es zum selben Ergebnis, wenn sie als selbständige Rechtsgeschäfte zu beurteilen wären, da sie dann zwar dem IPRG unterlägen, dieses jedoch ebenfalls den Grundsatz der stärksten Beziehung anerkennt (§ 1 Abs 1 IPRG), so dass es zur gleichen Anknüpfung käme. Sowohl die Vereinbarung der Geltung der ABB als auch Art 4 EVÜ ermögli- 1/151 chen bei eingliedrigen Überweisungsvorgängen eine einheitliche Beurteilung der Überweisung, weil sowohl im Verhältnis zum Überweisenden als auch zum Empfänger das von den ABB vorgesehene österreichische Recht oder das Recht am Ort der Hauptverwaltung des die charakteristische Leistung erbringenden Kreditinstituts maßgebend ist. Überweisungen in das Ausland sind jedoch fast ausschließlich mehrgliedrig. Bei diesen kommt es nun sowohl bei der durch die ABB vorgesehenen Rechtswahl als auch nach dem Gesetz zu keiner einheitlichen Anknüpfung der Überweisungsverhältnisse: Für die Beziehung zwischen dem österreichischen Überweisenden und seiner Bank gilt bei Vereinbarung der ABB österreichisches Recht; zwischen dem ausländischen Empfänger und seiner Bank wird hingegen regelmäßig das am Sitz der Empfängerbank geltende Recht vereinbart. Das Recht der Empfängerbank ist auch für das Verhältnis zwischen den beiden beteiligten Banken maßgebend452, da die ABB auch zwischen ihnen gelten453 und die Empfängerbank die banktypische Leistung erbringt454. Aber auch nach der gesetzlich vorgesehenen Anknüpfung gelangt man zu demselben Ergebnis, da im Verhältnis zwischen Überweisendem und seiner österreichischen Bank diese die charakteristische Leistung erbringt, hingegen von der ausländischen Empfängerbank sowohl im Verhältnis zur Bank des Überweisenden als auch zum Überweisungsempfänger die vertragstypische Leistung erbracht wird. Bei grenzüberschreitenden Überweisungen etwa zwischen Österreich und Deutschland kämen daher jedenfalls beide Rechtsordnungen zur Anwendung; der Überweisungsauftrag des Überweisenden an seine Bank und die Gutschrift zugunsten des Empfängers durch dessen Bank unterliegen unterschiedlichen Rechtsordnungen455. Bei Einschaltung von Zwi451

452 453

454 455

Siehe etwa Janisch, Online Banking 65; Canaris, BVR3 Rz 323; T. Koziol, Überweisungsvertrag 102 f; Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 1. Vgl OGH 2 Ob 613/89 in ÖBA 1990, 726. Iro, Die AGB im Verkehr zwischen Banken, insbesondere mit ausländischen Banken, ÖBA 1996, 441; Bunte in BankR-HB § 6 Rz 8. Vgl Welter in BankR-HB § 26 Rz 139. Zur international-privatrechtlichen Aufspaltung siehe etwa B. Schmitt, Grenzüberschreitende Überweisungen 37 f; von der Seipen, Das anwendbare Recht beim grenzüberschreitenden Überweisungsverkehr aus deutscher Sicht, in Hadding/ Schneider (Hrsg), Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung (1992) 79, 82ff.

100

Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

schenbanken können noch weitere Rechtsordnungen für das Verhältnis zwischen den Banken maßgebend sein456. Dem berechtigten Wunsch von Schwimann 457, dass auch bei mehrstufigen Auftragsverhältnissen soweit wie möglich eine einheitliche zentrale Anknüpfung im Sinne von § 1 Abs 1 IPRG, nunmehr Art 4 EVÜ, anzustreben sei, kann daher bedauerlicherweise bei der Giroüberweisung wohl noch nicht entsprochen werden. B. Die für Schadenersatzansprüche maßgebende Rechtsordnung 1/152

Da § 48 IPRG nur die außervertraglichen Schadenersatzansprüche betrifft, richten sich die Ersatzansprüche, die sich aus der Verletzung von Pflichten aus einem Schuldverhältnis ergeben, nach jener Rechtsordnung, der das verletzte Schuldverhältnis unterliegt458. Dies gilt nicht nur für die Verletzung der Hauptleistungspflichten, sondern auch der vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten. Die Verletzungen von vorvertraglichen Schutzpflichten, die auf der geschäftlichen Kontaktaufnahme beruhen, sind hingegen selbständig anzuknüpfen; entsprechend dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der engsten Beziehung ist wohl an den Ort der Kontaktaufnahme anzuknüpfen459. Auch für die Verletzung jener Schutzpflichten, die sich aus einem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter ergeben, ist nicht das Vertragsstatut maßgebend, es ist vielmehr eine selbständige deliktische Anknüpfung zu wählen, weil es bei diesen Pflichten um gesetzliche Pflichten der Vertragsparteien zu Gunsten Dritter geht460. Letzteres ist im Zusammenhang mit dem Überweisungsverkehr von Bedeutung, weil etwa der Vertrag zwischen der Bank des Überweisenden und der Bank des Empfängers oder einer Zwischenbank als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Überweisenden zu verstehen ist (vgl oben Rz 1/20). Anzuwenden ist somit grundsätzlich das Recht des Staates, in dem das den Schaden verursachende Verhalten gesetzt worden ist (§ 48 Abs 1 IPRG). C. Die für Bereicherungsansprüche maßgebende Rechtsordnung

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Gemäß § 46 IPRG sind Bereicherungsansprüche nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die Bereicherung eingetreten ist. Dieser Grundsatz gilt jedoch nach Satz 2 dieser Bestimmung dann nicht, wenn die Bereicherung 456

457

458 459

460

Daneben ist auch zu bedenken, dass das Grundverhältnis zwischen Überweisendem und Empfänger, etwa ein Kaufvertrag, selbständig anzuknüpfen ist und für dieses daher eine völlig andere Rechtsordnung maßgebend sein kann, was für den Überweisungsvorgang allerdings ohne Bedeutung ist. Grundriß des internationalen Privatrechts (1982) 128; ebenso Schwimann in Rummel, ABGB2 § 38 IPRG Rz 3; siehe auch von der Seipen in Hadding/Schneider, Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung 91ff. Siehe dazu Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 10 EVÜ Rz 14f. Koziol, HaftpflichtR I Rz 19/12. AA Verschraegen in Rummel, ABGB3 Vor § 35 IPRG Rz 6 ff. Koziol, HaftpflichtR I Rz 19/13 f; zustimmend Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 48 IPRG Rz 42; ebenso nun OGH 4 Ob 230/06m in ÖBA 2007, 572.

Giroüberweisung und Lastschriftverfahren im Konkurs

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auf einer Leistung beruht, die auf der Grundlage eines Rechtsverhältnisses erbracht worden ist; in diesem Fall sind die Sachnormen des Staates anzuwenden, denen das Rechtsverhältnis unterliegt. Die Rückabwicklung wegen Nichtigkeit oder Auflösung eines Vertrages unterliegt nun allerdings Art 10 EVÜ461, der jedoch ebenfalls an das für den Vertrag geltende Recht anknüpft. Ist das von den Beteiligten der Leistung zugrunde gelegte Rechtsverhältnis von Anfang an nichtig, so ist jene Rechtsordnung maßgebend, der das Schuldverhältnis bei Gültigkeit unterworfen gewesen wäre462. Leistungskondiktionen zwischen der Bank des Überweisenden und dem Überweisenden463, zwischen den Banken untereinander und zwischen der Empfängerbank und dem Empfänger sind daher nach jener Rechtsordnung zu beurteilen, der die jeweilige Beziehung unterliegt oder bei ihrer Gültigkeit unterläge. Fehlt eine Anweisung überhaupt, so bedarf es für die Rückgängigmachung keines Bereicherungsanspruches, weil die Gutschrift ohnehin unwirksam ist (oben Rz 1/91 und 1/118). Hat die Bank dem Empfänger den Betrag ausbezahlt oder hat sie dessen Verfügung zugelassen, weil sie die Gutschrift irrtümlich für wirksam hielt, so stehen ihr Leistungskondiktionen gegen den Empfänger zu, weil sie im Irrtum über die Gültigkeit der Verpflichtung aus der abstrakten Gutschrift eine Zuwendung vorgenommen hat. Dieser Bereicherungsanspruch richtet sich somit ebenfalls nach dem Recht, dem die Beziehung Empfangsbank – Empfänger unterliegt.

V. Giroüberweisung und Lastschriftverfahren im Konkurs Literatur: Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz (2002); derselbe, Lastschrift in der Insolvenz des Lastschriftschuldners, Gerhardt-FS (2004) 69; Fink, Anweisung auf Schuld und Anfechtung, ÖJZ 1985, 433; Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden (1976); König, Anweisung und Anfechtung im Konkurs, ÖJZ 1982, 228; Koziol, Anweisung und Gläubigeranfechtung im Konkurs des Anweisenden, JBl 1985, 586; derselbe, Der Überweisungsauftrag im Konkurs des Überweisenden, Schönherr-GedS (1986) 305; Piekenbrock, Lastschrift und Insolvenz: Ein Beitrag zur Dogmatik der Einzugsermächtigung, KTS 2007, 179.

A. Einleitung Die Zahlungsvorgänge bei der Giroüberweisung und dem Lastschriftverfah- 1/154 ren beruhen – wie oben (Rz 1/31 und 1/127) ausgeführt wurde – gleichermaßen auf Anweisungen, so dass das allgemeine Problem des Schicksals der Anweisung im Konkurs zu erörtern ist464. Soweit bei einzelnen Zahlungsvor461 462 463 464

Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 10 EVÜ Rz 24 ff. Siehe Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 10 EVÜ Rz 27 mwN. Siehe dazu OGH in SZ 54/2. Bei der Heranziehung deutscher Literatur und Judikatur ist zu berücksichtigen, dass nach der neuen Regelung ein Überweisungsauftrag geschlossen wird (§ 676a BGB) und überdies gemäß § 116 Satz 3 InsO die in § 115 InsO vorgesehene Erlöschensfolge nicht für Überweisungsverträge gilt; siehe dazu Bork, Zahlungsverkehr 66 ff.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

gängen Sonderprobleme auftreten, wird auf diese hingewiesen. Die hier erörterten Grundsätze sind auch für sonstige Anweisungslagen, insbesondere für das Akkreditivgeschäft, von Bedeutung. Im Konkurs sind zwei verschiedene Fragen auseinander zu halten: Erstens die Wirksamkeit eines vom Anweisenden, dem späteren Gemeinschuldner, vorgenommenen Rechtsgeschäfts nach Eröffnung des Konkursverfahrens und zweitens die Anfechtbarkeit der Überweisungsvorgänge. Hervorzuheben ist, dass stets zwischen der Anweisung, also der doppelten Ermächtigung (§ 1400 ABGB), den zwischen den Parteien bestehenden Grundverhältnissen und den bei Durchführung der Anweisung erbrachten Leistungen zu unterscheiden ist. B. Die Wirksamkeit der Anweisung im Konkurs des Überweisenden 1. Die Anweisung im Allgemeinen 1/155

Erteilt der Gemeinschuldner nach Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen noch eine Anweisung, so ist diese den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam465, soweit sie die Konkursmasse betrifft (§ 3 Abs 1 KO)466. Letztere Voraussetzung wird regelmäßig gegeben sein, weil sich die Anweisungen auf Vermögenswerte, insbesondere auf Konten, beziehen werden, die in die Masse fallen467, und überdies in der Anweisung eine Bestimmung über die Tilgung im Valutaverhältnis zwischen Gemeinschuldner und Empfänger liegt und auch diese die Konkursmasse betrifft468. Eine nach Konkurseröffnung erteilte Anweisung könnte daher nur dann wirksam sein, wenn sowohl das Konto nicht in die Konkursmasse fällt als auch die zu tilgende Forderung keine Konkurs- oder Masseforderung ist.

1/156

Problematisch ist hingegen, ob eine vor Konkurseröffnung erteilte Anweisung, die noch nicht durchgeführt wurde, mit Konkurseröffnung erlischt. Bartsch/Pollak 469 meinten, dass die Anweisung im Konkurs des Anweisenden unberührt bleibe; bis zur Annahme der Anweisung habe jedoch der Masse465

466

467 468

469

Dies bedeutet, dass die Rechtshandlung zwar insofern nur relativ unwirksam ist, als sie bloß gegenüber den Konkursgläubigern keine Wirkungen entfaltet, diese Unwirksamkeit kann jedoch von jedermann geltend gemacht werden, so dass nicht nur eine Anfechtbarkeit vorliegt, sondern von einer absoluten Nichtigkeit gesprochen werden kann: siehe Schubert in Konecny/Schubert, InsolvenzG § 3 Rz 17; vgl ferner Buchegger in Buchegger, InsolvenzR I § 3 Rz 16 ff; Strohal, Über relative Unwirksamkeit, FS zur Jahrhundertfeier des ABGB II (1911) 813. Siehe dazu Buchegger in Buchegger, InsolvenzR I § 3 Rz 8 ff; Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 21 Rz 43; Koziol, Schönherr-GedS 305; Schubert in Konecny/ Schubert, InsolvenzG § 3 Rz 10 f; OGH in SZ 56/186; 2 Ob 576/95 in ÖBA 1997, 829 mit Anm von Koziol. Canaris, BVR3 Rz 501; Heile, Anweisung 31. Siehe Canaris, WM 1980, 357; Koziol, Schönherr-GedS 306; OGH in ÖBA 1997, 829 mit Anm von Koziol. KO I 151.

Giroüberweisung und Lastschriftverfahren im Konkurs

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verwalter das Recht und im Interesse der Konkursgläubiger auch die Pflicht, die Anweisung zu widerrufen. Ehrenzweig 470 ging ebenfalls davon aus, dass die Anweisung durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Anweisenden nicht erlischt; der Angewiesene könne jedoch die von ihm nicht angenommene Anweisung, wenn ihm die Konkurseröffnung über das Vermögen des Anweisenden bekannt ist oder bekannt sein muss, in der Regel nicht mehr für Rechnung des Anweisenden annehmen oder bezahlen (Analogie zu § 3 KO und § 12 ScheckG). Diese Wirkung erkläre sich aus dem Einfluss des Konkurses auf das Deckungsverhältnis (insbesondere § 26 Abs 1 KO). Nach Pisko 471 gilt der Grundsatz, dass nach kundgemachter Konkurseröffnung der Angewiesene die Anweisung auf Rechnung der Konkursmasse weder annehmen noch einlösen kann; dies ergebe sich aus § 3 Abs 1 KO und für den Fall, dass der Anweisung ein Auftrag des Anweisenden zugrunde liege, unmittelbar aus § 26 Abs 1 KO. Bestehe jedoch das Deckungsverhältnis in einer Schuld des Angewiesenen an den Anweisenden, so finde § 3 Abs 2 KO Anwendung. Demgegenüber vertritt Wolff 472 den Standpunkt, dass der Angewiesene weiterhin für Rechnung des Anweisenden zahlen könne, da dieser verpflichtungsfähig bleibe, doch sei der Angewiesene bezüglich seines Rückgriffsrechtes einfacher Konkursgläubiger. Die Anwendung des § 3 KO sei bei Anweisung auf Kredit unzulässig, weil § 3 KO nur von Zahlung einer Schuld an den Gemeinschuldner spreche. Auch im deutschen Recht ist strittig473, ob die Anweisung mit Konkurseröffnung erlischt474, nur den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam wird475 oder – wenn die Annahme vor Insolvenzeröffnung erfolgt – fortbesteht476. Die von den verschiedenen Ausgangspunkten aus entwickelten Lösungen unterscheiden sich allerdings nur zum Teil, zum Teil decken sie sich im Ergebnis trotz der unterschiedlichen Grundentscheidung. Bei der Lösung der Streitfrage ist von Folgendem auszugehen: Die Anwei- 1/157 sung setzt als Minimalerfordernis eine doppelte Ermächtigung voraus. Ermächtigung des Angewiesenen bedeutet, dass dieser im eigenen Namen auf Rechnung des Anweisenden an den Empfänger leisten darf, aber hiezu nicht verpflichtet ist. Die Ermächtigung des Empfängers verschafft diesem somit die Befugnis, die Leistung als solche des Anweisenden, also auf dessen Rechnung, entgegenzunehmen. Statt der doppelten Ermächtigung kann aber auch ein doppelter Auftrag vorliegen477, was über die Doppelermächtigung hinausgeht, weil Verpflichtungen zum Handeln auf fremde Rechnung begründet werden. In den Fällen, in denen Aufträge vorliegen, kann kein 470 471 472 473 474 475 476

477

II/1, 291 f. Lehrbuch 320 f. In Klang VI 334. Vgl die Darstellung des Diskussionsstandes bei Heile, Anweisung 6 ff und 96 ff. Dafür etwa Canaris, BVR3 Rz 501; derselbe, WM 1980, 357. So etwa Heile, Anweisung 25 ff. Siehe die Angaben bei Uhlenbruck, InsO12 (2003) § 82 Rz 15; vgl auch Hirsch, Anweisung und Scheck im Konkurse des Ausstellers (Diss Leipzig 1909) 11ff. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 160.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Zweifel darüber bestehen, dass diese gemäß § 26 Abs 1 KO mit der Konkurseröffnung erlöschen, die Anweisung daher unwirksam wird. Nichts anderes kann jedoch dann gelten, wenn eine doppelte Ermächtigung vorliegt, obwohl die Ermächtigung in § 26 KO nicht erwähnt wird478. Es muss nämlich bedacht werden, dass § 26 Abs 1 KO im Zusammenhang mit § 1 KO nur den Zweck haben kann, sicherzustellen, dass die Verwaltung der Konkursmasse nicht durch Dritte ausgeübt wird479. Dieser Zweck erfordert ebenso die Unwirksamkeit von Ermächtigungen, weil auch der Ermächtigte Verwaltungshandlungen vornehmen kann. Deshalb bestimmt § 1403 Abs 1 ABGB, dass auf das Verhältnis zwischen Anweisendem und Angewiesenem die Vorschriften des Auftragsrechtes anzuwenden sind, also auch die Regeln über das Erlöschen des Auftrages bei Konkurs. Für das Erlöschen der Ermächtigung mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Anweisenden spricht schließlich auch noch, dass die Erteilung einer Ermächtigung nichts anderes bedeutet als die Offerte zum Abschluss eines Auftrages, deren Annahme nach dem Willen des Offerenten durch eine Erfüllungshandlung gemäß § 864 ABGB erfolgen kann. Es ist daher auch eine analoge Anwendung des § 26 Abs 3 KO geboten, nach dem der Masseverwalter an Anträge des Gemeinschuldners nicht gebunden ist. 1/158

Eine Ausnahme vom Grundsatz des Erlöschens mit Konkurseröffnung ist jedoch dann angebracht, wenn die Anweisung vom Angewiesenen schon vor der Konkurseröffnung dem Empfänger gegenüber angenommen wurde. Dies ergibt sich daraus, dass die Anweisung mit der Annahme nicht mehr vom Anweisenden widerrufen werden (§ 1403 Abs 1 ABGB), der Anweisende nicht mehr Leistung an sich selbst verlangen konnte und somit der Vermögenswert dem Zugriff der Gläubiger schon entzogen war480. Der Annahme der Anweisung kommt insofern daher die gleiche Wirkung wie der tatsächlich erfolgten Zahlung durch den Angewiesenen zu. Die Situation kann auch mit jener bei Zession der Forderung durch den späteren Gemeinschuldner an den Empfänger verglichen werden, bei der ebenfalls der Vermögenswert schon dem Zugriff der Gläubiger entzogen wird: Mit der Annahme der Anweisung ist der Angewiesene wegen der Unwiderruflichkeit der Anweisung nur mehr zur Zahlung an den Anweisungsempfänger verpflichtet, der Anweisende kann nicht mehr Zahlung an sich begehren.

1/159

Zu prüfen ist noch das Verhältnis zwischen dem Angewiesenen, der nach Konkurseröffnung an den Empfänger leistet, und der Masse. Zunächst zu den seltenen Fällen, in denen die Anweisung wegen ihrer Annahme vor Konkurseröffnung auch nach Konkurseröffnung wirksam ist. 478

479 480

So für die nicht angenommene Anweisung nun Fink, ÖJZ 1985, 438; Koziol, Schönherr-GedS 308; ihnen folgend OGH 3 Ob 515/95 in ÖBA 1996, 144 = SZ 68/114; 2 Ob 331/98k in ÖBA 1999, 650; Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 21 Rz 43, § 26 Rz 18. Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 26 Rz 1. Siehe dazu Fink, ÖJZ 1985, 437 f; Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 21 Rz 43; Heile, Anweisung 28 f, 102 ff; Hirsch, Anweisung 22.

Giroüberweisung und Lastschriftverfahren im Konkurs

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Handelt es sich um eine Anweisung auf Schuld 481, so erfüllt der wirksam Angewiesene seine Verpflichtung durch die Zahlung an den Empfänger und wird daher – auch wenn der Konkurs über das Vermögen des Anweisenden schon eröffnet wurde – von seiner Schuld befreit482. Bei einer Anweisung auf Kredit steht dem zahlenden Angewiesenen ein Aufwandersatzanspruch (§ 1014 ABGB) zu, der als Konkursforderung geltend gemacht werden kann483. Das ergibt sich daraus, dass mit der Annahme der Anweisung und daher schon vor Konkurseröffnung ein aufschiebend bedingter Anspruch gegeben war (§ 16 KO). Der Angewiesene kann mit dem Aufwandersatzanspruch deshalb auch gemäß § 19 Abs 2 KO aufrechnen484. Diese Möglichkeit ist allerdings ausgeschlossen, wenn der Angewiesene die Annahme in den letzten 6 Monaten vor Konkurseröffnung erklärte und dabei von der Zahlungsunfähigkeit wissen musste (§ 20 KO), weil erst durch die Annahme und die dadurch bewirkte Unwiderruflichkeit die beiderseitige Bindung an die Anweisung begründet wurde und daher auch erst in diesem Zeitpunkt vom Erwerb einer aufrechenbaren Forderung gesprochen werden kann485. Der Angewiesene, der nach Konkurseröffnung eine nicht angenommene und 1/160 daher unwirksame Anweisung auf Schuld befolgt, ist entsprechend § 3 Abs 2 KO dann zu schützen, wenn ihm die Konkurseröffnung nicht bekannt war und die Unkenntnis nicht auf einer Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt beruht486: So wie der Schuldner unter diesen Voraussetzungen durch die Zahlung an den Gemeinschuldner befreit wird, muss auch der auf Schuld Angewiesene von seiner Verbindlichkeit frei werden, wenn er an den vom Gemeinschuldner benannten Empfänger bezahlt, weil diese Zahlung zugleich eine Leistung an den Anweisenden, also den Gemeinschuldner ist487. 481

482 483 484 485

486

487

Eine Anweisung auf Schuld liegt stets dann vor, wenn der Angewiesene dem Anweisenden zu einer Leistung verpflichtet war, also auch dann, wenn der Anweisende aus einem Kreditvertrag einen Anspruch gegen den Angewiesenen hatte. Nur dann, wenn ohne vorhergehende Verpflichtung an den Empfänger geleistet und der Aufwandersatzanspruch kreditiert wird, liegt Anweisung auf Kredit vor. Dies übersieht Heile, Anweisung 99 ff. Ebenso OGH in ÖBA 1996, 144; Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 26 Rz 18. Siehe dazu Heile, Anweisung 102 ff; Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 21 Rz 43. Canaris, BVR3 Rz 502, 856, 1079. Vgl Heile, Anweisung 102. Demgegenüber könnte eingewendet werden, dass schon allein durch die Ermächtigung des Angewiesenen eine durch deren Befolgung bedingte Aufwandersatzforderung entstanden sei. Das ist richtig, doch ist zu bedenken, dass der Angewiesene nicht schutzwürdig erscheint, wenn er in der kritischen Zeit trotz Kenntnis oder Kennenmüssens der Zahlungsunfähigkeit die entscheidende Voraussetzung für das Entstehen der Gegenforderung schafft: Hätte er die Anweisung nicht angenommen, so wäre diese mit Konkurseröffnung erloschen und es hätte kein Aufwandersatzanspruch mehr entstehen können. Siehe dazu Canaris, BVR3 Rz 502; Heile, Anweisung 27; Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 21 Rz 43; ebenso OGH in ÖBA 1996, 144; ÖBA 1997, 829 mit Anm von Koziol; ÖBA 1999, 650; 4 Ob 65/01i in ÖBA 2002, 140 mit Anm von B. Koch = SZ 74/64; 8 Ob 200/02y in ÖBA 2003, 954. So auch OGH in ÖBA 1997, 829 mit Anm von Koziol. Vgl auch Neumayr in KBB2 § 1400 Rz 1.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Der gleiche Schutz muss dem Angewiesenen dann eingeräumt werden, wenn er zwar nicht an den Empfänger zahlt, aber noch in schuldloser Unkenntnis der Konkurseröffnung die Anweisung angenommen hat und damit eine abstrakte Verpflichtung eingegangen ist488. Genießt der Angewiesene den Schutz des § 3 Abs 2 KO und wird er durch die Zahlung daher von seiner Verpflichtung frei, so hat die Masse einen Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger auf Herausgabe des vom Angewiesenen Erhaltenen, weil der Empfänger wegen der Unwirksamkeit der Anweisung infolge Konkurseröffnung keine Empfangsberechtigung mehr besitzt und keine wirksame Tilgungsbestimmung vorhanden ist, so dass seine Forderung gegen die Masse noch aufrecht bleibt489: § 3 Abs 2 KO schützt nur den Zahlenden vor der nochmaligen Inanspruchnahme, ändert aber nichts daran, dass der Empfänger nicht mehr zur Empfangnahme auf Rechnung des Anweisenden befugt ist490. Der Empfänger muss den erhaltenen Betrag an die Masse herausgeben und kann seine Forderung nur als Konkursforderung geltend machen491. Eine Aufrechnung scheidet nach § 20 Abs 1 KO aus, weil der Empfänger erst nach Konkurseröffnung Schuldner der Masse wurde. 1/161

Hat der Angewiesene eine unwirksame Anweisung auf Schuld befolgt und hätte er von der Konkurseröffnung wissen müssen, so wird er von seiner Verbindlichkeit gegenüber der Masse nicht befreit und muss an diese zahlen. Da keine wirksame Anweisung gegeben war und die Zahlung des Angewiesenen an den Empfänger auch nicht der Masse zugerechnet werden kann, steht dem Angewiesenen ein Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger zu492. Der Angewiesene hat aber auch die Möglichkeit, die Zahlung an den Empfänger als endgültige Zahlung auf die Forderung des Empfängers gegen den Gemeinschuldner gelten zu lassen493; dann steht ihm selbstverständlich kein Rückgabeanspruch zu. Doch ist seine Zahlung insoweit der Konkursmasse zugewendet worden (§ 3 Abs 2 KO), als diese von der Schuld gegenüber dem Empfänger befreit wurde. Dies ist allerdings nur in Höhe der Konkursquote 488 489 490

491 492

493

So Heile, Anweisung 30; Pisko, Lehrbuch 321. Ebenso OGH in ÖBA 1997, 829 mit Anm von Koziol. Da wegen der Unwirksamkeit der Anweisung die Leistung durch den Angewiesenen der Masse nicht mehr zurechenbar ist, handelt es sich wohl um keine Leistungskondiktion, sondern um einen Verwendungsanspruch (so auch Canaris, BVR3 Rz 504): Der Empfänger hat durch die Entgegennahme der Leistung des Angewiesenen die Forderung der Masse gegen diesen zum Erlöschen gebracht und somit die fremde Forderung zu seinem Nutzen verwendet. Die Situation ist ähnlich jener bei Einzug der ohne Verständigung des Schuldners abgetretenen Forderung durch den Altgläubiger, der den Schuldner befreit, siehe Koziol in KBB2 § 1041 Rz 12. Dazu Canaris, BVR3 Rz 504. So auch OGH in ÖBA 1996, 144; ÖBA 1997, 829 mit Anm von Koziol; ÖBA 1999, 650; siehe ferner oben Rz 1/115 und Canaris, BVR3 Rz 503; derselbe, WM 1980, 357. AA Hassold, Dreipersonenverhältnis 144 ff, 183 mwN. Notwendig ist dafür allerdings das Einverständnis des Empfängers, da ein Dritter regelmäßig nur mit Zustimmung des Gläubigers oder des Schuldners eine fremde Verbindlichkeit tilgen kann (§ 1423 ABGB).

Giroüberweisung und Lastschriftverfahren im Konkurs

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der Fall, doch kann dieser Weg für den Angewiesenen dennoch vorteilhaft sein, wenn er vom Empfänger wegen dessen Zahlungsunfähigkeit nichts zurückerlangen könnte. Auch eine Einlösung der Forderung des Empfängers gemäß § 1422 ABGB wäre möglich. Liegt eine nicht angenommene Anweisung auf Kredit vor, so ist § 3 Abs 2 KO 1/162 nicht anwendbar, weil der Angewiesene hier keine Schuld bezahlt494. Dem Angewiesenen steht ein Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger zu, weil keine wirksame Anweisung vorliegt. Er könnte die Zahlung aber wiederum als auf die Verbindlichkeit des Gemeinschuldners gegenüber dem Empfänger geleistet gelten lassen und die Abtretung gemäß § 1422 ABGB begehren. 2. Besondere Fragen bei Giroüberweisung und Lastschriftverfahren Hat der Überweisende ein aktives Konto, so ist die Bank aufgrund des Giro- 1/163 vertrages verpflichtet, die Überweisung durchzuführen; es liegt somit ein Auftragsverhältnis vor, auf das § 26 Abs 1 KO jedenfalls anzuwenden ist, so dass an der Unwirksamkeit bei Konkurseröffnung keine Zweifel bestehen495. Liegt eine Anweisung auf Schuld vor, so erfüllt die angewiesene Bank die ihr gegenüber dem Überweisenden obliegende Verbindlichkeit mit der Durchführung der Überweisung496. Die Bank des Überweisenden erwirbt daher nicht bloß einen Aufwandersatzanspruch, den sie durch Aufrechnung befriedigen kann, sondern tilgt damit ihre Schuld, so dass § 3 Abs 2 KO anwendbar ist. Eine Annahme der Anweisung erfolgt regelmäßig erst mit der Gutschrift, also zugleich mit der Erfüllung, so dass bei der Überweisung kaum je der Fall eintreten wird, dass eine vor Konkurs angenommene Anweisung erst nach Konkurseröffnung befolgt wird. Fehlt es nach Konkurseröffnung an einer wirksamen Anweisung, so kann die überweisende Bank auch das Stornorecht gemäß Z 40 Abs 2 ABB ausüben497. Der BGH498 vertritt die Auffassung, dass ein – auch vorläufiger – Insolvenzver- 1/164 walter grundsätzlich berechtigt ist, einer im Zuge eines Einzugsermächtigungsverfahrens vorgenommenen Belastung des schuldnerischen Kontos, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Ausgehend von der Genehmigungstheorie (Rz 1/129) meint der BGH, der Gläubiger habe auch nach der Gutschrift auf seinem Konto und der Belastungsbuchung auf dem 494

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So auch OGH in ÖBA 1997, 829 mit Anm von Koziol; vgl ferner Wolff in Klang VI 334. Ebenso nun Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 26 Rz 18. Zur Unwirksamkeit von Überweisungsaufträgen bei Anordnung einstweiliger Vorkehrungen gemäß § 73 KO siehe Canaris, ZIP 1986, 1225, 1231 f. Heile, Anweisung 124 f. Canaris, BVR3 Rz 503. Zum Stornorecht oben Rz 1/96 ff. BGHZ 161, 49 = WM 2004, 2482. Siehe auch den Beitrag des Vorsitzenden des zuständigen Senats G. Fischer, Widerspruch des Insolvenzverwalters im Lastschriftverkehr, Gerhardt-FS (2004) 223; ferner Piekenbrock, KTS 2007, 188 ff.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Schuldnerkonto immer noch lediglich den schuldrechtlichen Anspruch auf Erfüllung seiner Forderung; der Gläubiger habe daher im Lastschriftverfahren keine „verfestigte Rechtsposition“ und damit vor der Genehmigung auch noch kein insolvenzfestes Recht. Er betont ferner, dass das Widerspruchsrecht nicht denselben Begrenzungen unterliegt wie jenes des Schuldners, der gegen eine auf eine Einzugsermächtigung gestützte Belastungsbuchung grundsätzlich nur dann Widerspruch erheben darf, wenn er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet ist, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsanzeige zugeht, zu Recht Leistungsverweigerungs-, Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrechte geltend machen will (siehe oben Rz 1/135). Gegen die Übernahme der Rechtsansicht des BGH in Österreich spricht zunächst, dass hier wohl nicht von der Genehmigungstheorie auszugehen ist, sondern vom Vorliegen einer Ermächtigung (Rz 1/129). Ferner ist zu bedenken, dass dem Zahlungspflichtigen nur dann eine Berechtigung zum Widerspruch zusteht, wenn die vom Gläubiger veranlasste Lastschrift nicht gerechtfertigt war und daher insofern dem Gläubiger durchaus eine gesicherte Stellung zukommt, und zwar auch schon vor Ablauf der 42-tägigen Widerrufsfrist. Da dem Masseverwalter auch keine eigenständigen Rücktrittsrechte zustehen, die über jene des Schuldners hinausgehen, wenn ein Vertrag schon beidseits erfüllt ist (§ 21 KO), stellt sich die entscheidende Frage nach dem Zeitpunkt der Erfüllung 499. Da die dem Zahlungsempfänger unter Vorbehalt erteilte Gutschrift mit der Einlösung endgültig wird, also dem Gläubiger einen abstrakten Anspruch verschafft, ist die Erfüllung in diesem Zeitpunkt eingetreten (oben Rz 1/123); danach darf der Masseverwalter daher nicht mehr widerrufen, wenn kein sachlicher Grund vorliegt. Widerruft er dennoch, so drohen ihm Schadenersatzansprüche des Gläubigers500. C. Die Gläubigeranfechtung im Konkurs des Überweisenden 1. Bei Anweisung auf Schuld a) Die Anfechtung der Anweisung selbst 1/165

Da die Anweisung aus einer doppelten Ermächtigung besteht (§ 1400 ABGB), ist die Anfechtbarkeit jeder dieser Ermächtigungen gesondert zu prü499 500

Das betont Meder, JZ 2005, 1089; vgl auch Bork, Gerhardt-FS 82 f. So auch Meder, JZ 2005, 1089 ff; Nobbe/Ellenberger, Unberechtigte Widersprüche des Schuldners im Lastschriftverkehr, „sittliche Läuterung“ durch den vorläufigen Insolvenzverwalter? WM 2006, 1885; im Ergebnis ebenso van Gelder in BankR-HB § 59 Rz 11; Hadding, Kann der Insolvenzverwalter ohne „anerkennenswerte Gründe“ Kontobelastungen wegen eingelöster Einzugsermächtigungslastschriften widersprechen? WM 2005, 1549; Burghardt, Einzugsermächtigungsverfahren – Notwendigkeit eines Paradigmenwechsels? WM 2006, 1892. Für den Standpunkt des BGH hingegen Ganter, Die Rückbuchung von Lastschriften auf Betreiben des vorläufigen Insolvenzverwalters – Bestandsaufnahme nach dem Urteil des BGH vom 4. November 2004 und Ausblick, WM 2005, 1557.

Giroüberweisung und Lastschriftverfahren im Konkurs

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fen. Es geht nicht an, die Anweisung zusammen mit ihrem Vollzug als anfechtbaren „Gesamttatbestand“ anzusehen501. Die Ermächtigung des Angewiesenen könnte gemäß § 28 KO angefochten 1/166 werden, da die Erteilung einer Anweisung eine Rechtshandlung des Gemeinschuldners ist502. Voraussetzung wäre die Absicht des Anweisenden, seine Gläubiger zu schädigen, und die Kenntnis oder das Kennenmüssen dieser Absicht auf Seiten des Angewiesenen. Die Anfechtung ist allerdings problematisch, weil der Angewiesene die Anweisung auf Schuld befolgen muss (§ 1400 Abs 1 ABGB) und eine Sanktion gegen jenen sachlich nicht zu rechtfertigen ist, der sich der anfechtbaren Handlung nicht entziehen kann503. Bedenken gegen die Anfechtbarkeit bestünden nur dann nicht, wenn der Angewiesene, der die Schädigungsabsicht kennt, sich der Sanktion entziehen könnte, indem er die Leistung hinterlegt504. Die Möglichkeit der Hinterlegung ist jedoch überaus zweifelhaft, weil es vielfach – jedenfalls bei Schädigung künftiger Gläubiger – keinen Hinterlegungsgegner gibt, und einem allenfalls vorhandenen die Hinterlegung kaum bekannt werden dürfte505. Erwägenswert wäre es jedoch, dem Angewiesenen – wegen der drohenden nachteiligen Folgen – das Recht einzuräumen, die Anweisung nicht zu befolgen, wenn die Schädigung gerade mit Hilfe der Anweisung herbeigeführt werden soll; er könnte dann noch schuldbefreiend an den Anweisenden leisten. Eine Schenkungsanfechtung (§ 29 KO) der Ermächtigung des Angewiesenen scheidet jedenfalls aus, weil eine Ermächtigung keine Zuwendung ist. Auch eine Anfechtung nach § 30 oder nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 KO kommt nicht in Betracht, weil der Angewiesene durch die Ermächtigung keine Sicherstellung oder Befriedigung erlangt. Schließlich ist auch eine Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO nicht gegeben, weil das in dieser Bestimmung vorausgesetzte nachteilige Rechtsgeschäft ein Vertrag sein muss506, die Ermächtigung jedoch ein einseitiges Rechtsgeschäft ist507. 501

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So aber König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung3 (2003) Rz 3/47; derselbe, ÖJZ 1982, 229 f; Fink, ÖJZ 1985, 438 f; OGH 3 Ob 515/95 in ÖBA 1996, 144. Dagegen Koziol, JBl 1985, 586; Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 27 Rz 32. Heile, Anweisung 74 f; Koziol, JBl 1985, 589. Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 28 Rz 11; vgl auch OGH in ÖBA 1996, 144. So Bartsch/Pollak, KO I 176; Heile, Anweisung 74; Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 28 Rz 6. Überdies wird die Hinterlegung im Interesse Dritter oder zur eigenen Sicherheit abgelehnt: Koziol in KBB2 § 1425 Rz 6; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1425 Rz 7. Vgl auch OGH in ÖBA 1996, 144. König, Anfechtung Rz 11/45; Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 31 Rz 17; Steinbach/Ehrenzweig, Kommentar zur Anfechtungsordnung und zu den Anfechtungsnormen der Konkursordnung (1916) 275. Die Anfechtung wäre aber auch dann zu versagen, wenn der Angewiesene ausnahmsweise der Anweisung zugestimmt haben sollte: Es kann nicht der Sinn der Gläubigeranfechtung sein, den Gläubigern nur deshalb den Zugriff zu gestatten, weil der Angewiesene an etwas mitgewirkt hat, was der Anweisende auch allein

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Falls die Ermächtigung des Angewiesenen gemäß § 28 KO angefochten werden kann, richtet sich der Anspruch gegen diesen nach § 39 Abs 1 KO auf das, was durch die anfechtbare Handlung dem Vermögen des Gemeinschuldners entgangen oder daraus veräußert oder aufgegeben worden ist. Auf Grund der Ermächtigung entging dem Vermögen des Gemeinschuldners die Leistung des Angewiesenen, weil dieser ohne Ermächtigung an den Gemeinschuldner leisten hätte müssen508. Der Angewiesene hat seinerseits gemäß § 41 Abs 1 KO gegen die Masse einen Anspruch auf Herausgabe seiner Gegenleistung, soweit sie in dieser noch unterscheidbar vorhanden ist oder soweit die Masse um ihren Wert bereichert ist. Der Angewiesene hat der Masse den Vorteil verschafft, dass diese von der Verbindlichkeit gegenüber dem Empfänger befreit wurde. Dies ist zwar keine Gegenleistung im eigentlichen Sinn, entscheidend ist jedoch nur, dass dem Anweisenden ein Vorteil verschafft wurde509. Der Vorteil der Masse ist verschieden, je nachdem, ob der Empfänger ein Konkursgläubiger oder ein Absonderungsgläubiger war. Wurde nur eine Konkursforderung des Empfängers getilgt, so liegt der dem Angewiesenen herauszugebende Vorteil bloß in der Konkursquote. War der Empfänger hingegen ein Absonderungsgläubiger, so wurde die Masse in voller Höhe von der Verbindlichkeit befreit. Im letzteren Fall deckt sich der Rückforderungsanspruch des Anfechtungsgegners der Höhe nach mit dem Anspruch der Masse gegen ihn, so dass die Anfechtung nicht befriedigungstauglich und daher unzulässig ist.

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Auch die Ermächtigung des Anweisungsempfängers kann nur nach § 28 KO angefochten werden; die anderen Anfechtungsmöglichkeiten scheiden aus den gleichen Gründen wie bei der Ermächtigung des Angewiesenen aus510. Da der Empfänger gemäß § 1401 Abs 1 ABGB verpflichtet ist, den Angewiesenen zur Leistung aufzufordern und dessen Zahlung entgegenzunehmen, wenn durch die Anweisung eine Schuld des Anweisenden ihm gegenüber getilgt werden soll511, stellt sich wiederum die Frage, ob eine Anfechtung gerechtfertigt sein kann. Es ist jedoch erstens davon auszugehen, dass der Gläubiger keine Pflicht und auch keine Obliegenheit verletzt, wenn er eine anfechtbare Leistung nicht entgegennimmt512. Zweitens würde selbst bei Bestehen einer Pflicht die Position des Empfängers nicht verschlechtert werden, weil er bei Ablehnung der Zahlung entweder über-

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bewirken hätte können. Vgl Koziol, Gläubigeranfechtung bei Unterlassung der Geltendmachung des Pflichtteils und bei Erbverzicht, JBl 1974, 405. Ebenso Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 27 Rz 32. König, ÖJZ 1982, 231; Koziol, JBl 1985, 590; Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 41 Rz 7; Steinbach/Ehrenzweig, Kommentar 426. Die – nicht angenommene – Anweisung allein bietet wegen der freien Widerrufbarkeit weder eine Befriedigung noch eine Sicherstellung: Fink, ÖJZ 1985, 438; König, Anfechtung Rz 255; Koziol, JBl 1985, 591. Siehe dazu Neumayr in KBB2 § 1401 Rz 5. König, Benachteiligung und Begünstigung als Anfechtungsvoraussetzungen, JBl 1981, 142; Koziol, Kreditsicherheiten und Anfechtung der Erfüllung, JBl 1983, 521.

Giroüberweisung und Lastschriftverfahren im Konkurs

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haupt nichts oder bloß eine ebenso anfechtbare Zahlung des Gemeinschuldners erhielte. Die Anfechtung der Ermächtigung des Empfängers führt dazu, dass er die 1/169 Zahlung ohne wirksame Befugnis für den Anweisenden entgegengenommen hat. Er hat daher den erhaltenen Betrag gemäß § 39 Abs 1 KO herauszugeben und kann seine ursprüngliche Forderung wieder als Konkursforderung geltend machen (§ 41 Abs 2 KO). Wenn beide Ermächtigungen angefochten werden, so hat der Empfänger 1/170 das Erhaltene an die Masse herauszugeben und der Angewiesene die dem Empfänger schon erbrachte Leistung nochmals der Masse zu erbringen513. Der Angewiesene kann jedoch dasjenige, was die Masse vom Empfänger zurückerhält, gemäß § 41 Abs 1 KO mit einer Masseforderung herausverlangen, weil die Masse um diesen Betrag bereichert ist514. b) Die Anfechtung der Grundverhältnisse Wird nur das Deckungsverhältnis zwischen dem Anweisenden und dem 1/171 Angewiesenen angefochten, so hat der Angewiesene die vom Anweisenden erhaltene Leistung herauszugeben515. Bestand etwa zwischen dem Überweisenden, dem späteren Gemeinschuldner, und dem angewiesenen Kreditinstitut ein Kreditvertrag, so hat das Kreditinstitut auf Grund der Anfechtung die erhaltenen Sicherheiten der Masse herauszugeben. Das angewiesene Kreditinstitut kann anderseits gemäß § 41 Abs 1 KO die Herausgabe des Vorteils der Masse begehren; dieser liegt in deren Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber dem Empfänger. Bei Anfechtung des Valutaverhältnisses zwischen dem Anweisenden und dem Empfänger hat der Empfänger das Erhaltene an die Masse herauszugeben, da die Zahlung des Angewiesenen eine Leistung des Anweisenden war. Dieser Wert ist auch der Masse entgangen (§ 39 Abs 1 KO)516. Der Empfänger kann seinerseits Ansprüche gemäß § 41 KO geltend machen. Werden beide Grundverhältnisse angefochten, so erfolgt die Abwicklung so wie bei Anfechtung beider Ermächtigungen517. c) Die Anfechtung der Zahlungsvorgänge Die Zahlung des Angewiesenen ist weder nach § 30 noch nach § 31 Abs 1 1/172 Z 2 Fall 1 KO anfechtbar: Die Anfechtungsmöglichkeit besteht nur gegenüber einem befriedigten Gläubiger, nicht jedoch gegenüber einem zahlenden 513 514 515 516 517

Koziol, JBl 1985, 591. Siehe dazu König, ÖJZ 1982, 231; Koziol, JBl 1985, 592. Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 27 Rz 32. Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 27 Rz 32. Vgl Koziol, JBl 1985, 592 f.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

Schuldner des Gemeinschuldners518. Die Erbringung der Leistung an den Empfänger ist auch kein nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinne des § 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO519, weil nach dieser Bestimmung Erfüllungshandlungen nicht gesondert angefochten werden können520. Die Zahlung des Angewiesenen an den Empfänger ist jedoch zugleich eine Leistung des Anweisenden, da auf dessen Rechnung gezahlt wird, so dass diese Befriedigung gegenüber dem Anweisungsempfänger nach den allgemeinen Grundsätzen, etwa wegen Inkongruenz (§ 30 KO) oder wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit (§ 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 KO) angefochten werden kann521. Die Zahlung mittels Anweisung begründet allerdings für sich allein keine Inkongruenz der Befriedigung522. Die Leistung, die der Empfänger erlangt hat, ist auch dem Vermögen des Gemeinschuldners entgangen (§ 39 KO), da sie sonst dem Anweisenden erbracht werden hätte müssen. 2. Bei Anweisung auf Kredit a) Die Anfechtung der Anweisung selbst 1/173

Die Ermächtigung des Angewiesenen ist auch bei der Anweisung auf Kredit nur nach § 28 KO anfechtbar; hier besteht auch nicht die Schwierigkeit, dass der Angewiesene die Anweisung befolgen muss. Eine Anfechtung nach § 30 und § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 KO scheidet hingegen so wie bei der Anweisung auf Schuld aus, weil der Angewiesene keine Sicherstellung oder Befriedigung erhält. Eine Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO kommt nicht in Betracht, weil die Ermächtigung kein vom Gemeinschuldner mit dem Angewiesenen abgeschlossenes nachteiliges Rechtsgeschäft ist523. Für die Anfechtung der Ermächtigung des Empfängers und die Rückabwicklungsansprüche bei Anfechtung der Ermächtigung gilt das gleiche wie bei der Anweisung auf Schuld. 518

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Siehe OGH in EvBl 1973/182; ÖBA 1996, 144; Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 27 Rz 32. Heile, Anweisung 72 ff. Koziol, Der Begriff des „nachteiligen Rechtsgeschäfts“ in § 31 Abs 1 Z 2 KO, JBl 1982, 65 ff; Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 31 Rz 18; ebenso wohl OGH in SZ 60/207. Die jüngere Rechtsprechung lässt die Frage wieder offen und sagt bloß, dass die isolierte Anfechtung der Deckung oder Sicherstellung nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 zumindest bei Zug-um-Zug-Geschäften nicht möglich sei: 4 Ob 91/ 06w in RdW 2007/38. AA König, Anfechtung Rz 11/49 ff mwN, der jedenfalls – der allgemeinen Regel entsprechend – nur Zug um Zug erfolgende Erfüllungsgeschäfte von der Anfechtung ausnehmen will. Vgl Fink, ÖJZ 1985, 439 mwN; ferner Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 27 Rz 32; OGH 2 Ob 519/94 in ÖBA 1996, 385 mit Anm von Bollenberger; 6 Ob 2296/96g in ÖBA 1997, 554 = SZ 69/260. Heile, Anweisung 85; König, Anfechtung Rz 10/59; Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 30 Rz 26. Näheres bei Koziol, JBl 1985, 594.

Giroüberweisung und Lastschriftverfahren im Konkurs

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b) Die Anfechtung der Grundverhältnisse Die Anfechtung des Deckungsverhältnisses, also des Kreditverhältnisses 1/174 zwischen dem Überweisenden und dem Kreditinstitut, richtet sich nach den allgemeinen Regeln. Es ist daher zu fragen, ob es als nachteiliges Rechtsgeschäft (§ 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO) angesehen werden kann oder ob die Kreditierung gegen Sicherstellung nachteilig ist. Die Sicherstellung kann auch nach § 30 oder § 31 Abs 1 Z 1 Fall 1 KO anfechtbar sein. Die Anfechtung des Valutaverhältnisses und die Frage, was an die Masse zurück zu gewähren ist, bieten keine Besonderheiten gegenüber der Anfechtung bei der Anweisung auf Schuld. c) Die Anfechtung der Zahlungsvorgänge Die Zahlung des Aufwandersatzes an den Angewiesenen kann der Anfech- 1/175 tung nach den §§ 28, 30 und 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 KO unterliegen; eine Anfechtung nach Fall 2 der letztgenannten Bestimmung kommt nicht in Betracht, weil die Erfüllung eines Schuldverhältnisses nicht gesondert als nachteiliges Rechtsgeschäft angefochten werden kann (siehe Rz 1/172). Bezüglich der Anfechtbarkeit der Zahlung an den Empfänger, die der Ange- 1/176 wiesene auf Rechnung des Anweisenden getätigt hat, wird von der hA angenommen, dass dann, wenn der Angewiesene nicht Schuldner des Anweisenden und späteren Gemeinschuldners ist, im Fall der tatsächlichen Befriedigung des Empfängers nur ein anfechtungsneutraler Gläubigerwechsel vorliege524. Anderes gelte bloß dann, wenn der neue Gläubiger eine bessere Rechtsstellung als der bisherige Gläubiger erlange. Dieser Auffassung kann jedoch nicht für alle Fälle der Anweisung auf Kredit gefolgt werden525. In jenen Fällen, in denen der Angewiesene dem Anweisenden zu kreditieren bereit ist, wäre ohne die Anweisung der Kreditbetrag frei verfügbares Vermögen des Gemeinschuldners geworden und hätte der Befriedigung der Gläubiger dienen können. Dem Vermögen des Gemeinschuldners ist daher durchaus etwas entgangen (§ 39 Abs 1 KO), so dass die Anfechtbarkeit zu bejahen ist. Die gesamte Abwicklung erfolgt grundsätzlich so wie bei der Anweisung auf Schuld526. Nur dann, wenn der Angewiesene die Kreditierung ausschließlich zum Zweck der Befriedigung des Empfängers vorgenommen hat und dem Anweisenden sonst keinen Kredit gewährt hätte, ist die Anfechtbarkeit zu verneinen, weil dem Vermögen des Gemeinschuldners nichts entgangen und auch nichts daraus veräußert oder aufgegeben worden ist (§ 39 Abs 1 KO)527. 524

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König, Anfechtung Rz 5/8 f; derselbe, ÖJZ 1982, 229; Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 27 Rz 51 mwN; OGH in JBl 1979, 325 mit zustimmender Anm von Koziol; 6 Ob 161/98i in ÖBA 1999, 164. Siehe Heile, Anweisung 109 f; Hassold, Dreipersonenverhältnis 218; Koziol, JBl 1985, 595 f; König, Anfechtung Rz 5/8. Siehe dazu auch König, ÖJZ 1982, 231. Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 27 Rz 32.

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Giroüberweisung und Lastschriftverfahren

D. Der Konkurs einer beauftragten Bank 1. Die Wirksamkeit des Auftrags und die Bedeutung der Gutschriften nach allgemeinem Konkursrecht 1/177

Bei Eröffnung eines Konkursverfahrens528 über das Vermögen der Bank des Überweisenden geht es zunächst um die Frage, ob der ihr erteilte aber noch nicht durchgeführte Überweisungsauftrag erlischt oder nicht. Gemäß § 1024 Satz 2 ABGB werden „erteilte Vollmachten“ durch die Verhängung des Konkurses über das Vermögen des Machthabers aufgehoben; das betrifft nach wohl richtiger Auffassung nicht nur die Vollmacht, sondern auch das Auftragsverhältnis, da § 26 KO den Fall des Konkurses des Auftragnehmers nicht regelt und daher keine Abweichung vom ABGB bestimmt529. Wurde von der Bank des Überweisenden noch vor Insolvenzeröffnung der Überweisungsauftrag durch Beauftragung einer Zwischenbank oder der Empfängerbank schon befolgt, hat jedoch diese Bank ihrerseits den Auftrag noch nicht durchgeführt, so geht es um die Wirksamkeit der von ihr erteilten Aufträge: Diese erlöschen mit Konkurseröffnung gemäß § 26 Abs 1 KO, § 1024 Satz 1 ABGB. Auch wenn die überweisende Bank den zu überweisenden Betrag schon vom Konto des Überweisenden abgebucht haben sollte und die Aufrechnung ihrer Vorschussforderung mit der Kontoforderung des Kunden vorgenommen haben sollte (siehe oben Rz 1/54), hat dies nach der hier vertretenen Auffassung letztlich keine negativen Folgen für den Kunden, wenn die Bank vor Durchführung des Auftrages in Konkurs verfällt und der Auftrag damit erlischt: Da die Bank den als Vorschuss erhaltenen Betrag als Treuhänder für den Kunden innehat (oben Rz 1/53), stehen dem Kunden in ihrem Konkurs Aussonderungsrechte zu530. Entsprechendes gilt auch im Verhältnis zwischen den durchführenden Banken. 2. Die Sonderregelung des Finalitätsgesetzes

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Wegen der ganz erheblichen Gefahren für die Weltwirtschaft, die durch die Unwirksamkeit von Aufträgen im System des Zahlungsverkehrs heraufbeschworen würden531, hat die Finalitäts-RL und in ihrer Umsetzung das Finalitätsgesetz (oben Rz 1/3) ein Wirksamkeitsprivileg für Aufträge im Rahmen von Zahlungssystemen bei Insolvenz geschaffen532: Gemäß § 15 Abs 1 erlöschen Zahlungs- und Übertragungsaufträge, die vor Beschlussfassung über 528

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Ein Ausgleichsverfahren kann über das Vermögen einer Bank gemäß § 82 Abs 1 BWG nicht eröffnet werden. Siehe dazu Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 26 Rz 4; P. Bydlinski in KBB2 § 1024 Rz 2. Siehe Apathy in Buchegger, InsolvenzR I § 11 Rz 6; P. Bydlinski in KBB2 § 1002 Rz 7. Siehe Jergitsch, ÖBA 1999, 537, 545. Im Fall der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Teilnehmers eines Systems werden die Rechte und Pflichten, die sich aus der Teilnahme des insolventen Teilnehmers an diesem System oder in Verbindung damit ergeben, durch das für das System maßgebliche Recht bestimmt (§ 16 FinG).

Giroüberweisung und Lastschriftverfahren im Konkurs

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die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Teilnehmers in ein System eingebracht werden, nicht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens; ferner werden Abrechnungen solcher Aufträge dadurch nicht berührt533. Unter Abrechnung (Netting) wird nach § 12 die Verrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten aus Zahlungsaufträgen, die ein oder mehrere Teilnehmer an einen oder mehrere Teilnehmer erteilt haben oder von einem oder mehreren Teilnehmern erhalten haben zu einer einzigen Nettoforderung oder -verbindlichkeit pro Teilnehmer verstanden. Erfasst wird somit auch die mehrseitige Abrechnung, was vor allem für die Clearingsysteme von Bedeutung ist. Zahlungsaufträge, die nach dem Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in ein System eingebracht werden und noch am Tag der Beschlussfassung ausgeführt werden, sind Insolvenzgläubigern und Dritten gegenüber nur dann wirksam, wenn die Verrechnungsstelle, die zentrale Vertragspartei oder die Clearingstelle nachweisen kann, dass sie von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weder Kenntnis hatte noch haben musste (§ 15 Abs 2 FinG). 3. Die Anfechtbarkeit Die Anfechtbarkeit der von der gemeinschuldnerischen Bank erteilten Auf- 1/179 träge und der von ihr vorgenommenen Zahlungen würde sich nach den oben (Rz 1/165 ff) dargelegten Regeln richten. Die durch die erfolgreiche Konkursanfechtung bewirkte haftungsrechtliche Unwirksamkeit von Rechtsverhältnissen und Zahlungsvorgängen würde jedoch entsprechende Gefahren für die weltweite Abwicklung von Zahlungsaufträgen mit sich bringen, wie die Unwirksamkeit schon auf Grund der Konkurseröffnung534. § 15 Abs 3 FinG bestimmt nun, dass „die zivilrechtlichen Ansprüche einschließlich der Anfechtung nach der Konkursordnung hinsichtlich Rechtshandlungen, die außerhalb der Systemabwicklung gesetzt werden“, unberührt bleiben. Damit wird die Möglichkeit der Konkursanfechtung von Aufträgen, Zahlungsvorgängen und Aufrechnungen, die im Rahmen der Umsetzung eines Systems erfolgen, ausgeschlossen und die Konkursfestigkeit konsequent zu Ende geführt535.

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Dazu Jergitsch, ÖBA 1999, 540 ff. Vgl Jergitsch, ÖBA 1999, 541. Dies war nach dem Entwurf des Finalitätsgesetzes noch nicht der Fall, vgl Jergitsch, ÖBA 1999, 541.

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I. Einleitung

2. Kapitel Auszahlung am Geldausgabeautomaten („Bankomat“), Zahlung am POS-Terminal („Bankomatkasse“), E-Geld Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal, E-Geld

Von Bernhard Koch Literatur: Dullinger, Bankgeschäfte Minderjähriger, ÖBA 2005, 670 und 791; Fellner, Die Bankomatkarte, Missbrauch und Funktionsstörungen (2003); Graf, Wer haftet beim Bankomatkartenmissbrauch? ÖBA 2007, 534; B. Koch, Der Rechtsrahmen für Kontoführungs- und Zahlungsverkehrsentgelte in Österreich (2004); Taupitz, Zivilrechtliche Haftungsfragen bei Kartenmissbrauch nach österreichischem Recht, ÖBA 1997, 765.

I. Einleitung1 In Österreich bieten die Kreditinstitute ihren Kunden in einem gemeinsam 2/1 betriebenen Bankomat-Service die Auszahlung von Bargeld durch Geldausgabeautomaten („GAA“, „Bankomat“)2 an. Jeder Kunde eines am BankomatService teilnehmenden Kreditinstituts kann mit der von seinem Kreditinstitut3 an ihn ausgegebenen Bezugskarte („Bankomatkarte“ = „maestro-Karte“)4 unter Eingabe seiner Codenummer („PIN“ = Personal Identification Number)5 bei den an das Bankomat-Service angeschlossenen GAA, gleich wo und von welchem Kreditinstitut6 sie aufgestellt wurden, Bargeld beziehen. Die GAA, mit denen ein Kreditinstitut am Bankomat-Service teilnimmt, sind durch ein spezielles Bankomat-Logo gekennzeichnet. Die Abwicklung der im Bankomat-Service getätigten Transaktionen erfolgt über eine zentrale Abwicklungsgesellschaft. Die Teilnahme am Ban1

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Siehe zur aktuellen Entwicklung Judt/Scholz, 35 Jahre Geldausgabeautomat – 20 Jahre Bankomat in Österreich, ÖBA 2000, 839; Judt/Zimmerl, 35 Jahre Debitkarten – 5 Jahre Maestro-Karten in Österreich, ÖBA 2003, 665; Judt, Kartenzahlungsverkehr quo vadis, ÖBA 2005, 229. Im Folgenden werden die Automaten als GAA bezeichnet. Im Folgenden als kartenausgebendes Kreditinstitut bezeichnet. Im Folgenden wird die Karte als Bezugskarte bezeichnet. Im Folgenden wird der PIN-Code als PIN bezeichnet. Im Folgenden als GAA-aufstellendes Kreditinstitut bezeichnet.

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Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal, E-Geld

komat-Service steht allen Kreditinstituten offen, die in Österreich zur Ausübung der einschlägigen Bankgeschäfte berechtigt sind.7. Die Teilnahme setzt nicht voraus, dass man selbst GAA betreibt. Teilnehmer können sich sowohl darauf beschränken, einen GAA anzuschaffen und allen anderen Teilnehmern zur Benutzung durch deren Kunden zur Verfügung stellen, als auch darauf, durch Ausgabe von Bezugskarten ihren Kunden die Geldbehebung im Rahmen des Bankomat-Service anzubieten, aber keine eigenen GAA zu betreiben. 2/2

Die Bezugskarten können nicht nur zur Behebung von Bargeld benutzt werden, sondern im Rahmen des sogenannten „maestro-Service“ auch zur Bezahlung von Waren und Dienstleistungen bei Unternehmern8. Voraussetzung dafür ist, dass der Unternehmer, der die Zahlung erhalten soll, über vertragliche Vereinbarungen mit einem Kreditinstitut (dem so genannten Acquirer9) und die für die Teilnahme am System erforderlichen technischen Einrichtungen („Bankomatkasse“ oder „POS-Terminals“)10 verfügt. Der Acquirer benötigt seinerseits entsprechende Lizenzen von MasterCard Worldwide, des international tätigen Betreibers des maestro-Systems. Im Rahmen des von MasterCard Worldwide betriebenen maestro-Systems wird dem Kunden auch die Behebung von Bargeld bei ausländischen Aufstellern von GAA ermöglicht. Die Anbindung des ausländischen GAA an das maestro-System wird durch entsprechende Kennzeichnung des GAA ersichtlich gemacht.

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Die Bezugskarte fällt in die Kategorie der so genannten Debit-Karten11. Bei Debit-Karten erfolgt die Belastung des Kontos, zu dem die Karte ausgegeben wurde, unmittelbar nach der Bargeld-Behebung bzw dem Zahlungsvorgang. Es wird daher dem Kontoinhaber – anders als bei der Kreditkarte – kein Kredit bis zu einer periodischen Abrechnung der Zahlungsvorgänge gewährt.

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Zusätzlich zur Bankomat- bzw maestro-Funktion werden die Bezugskarten auch noch als Träger verschiedener anderer Funktionen eingesetzt. Zu erwähnen sind insbesondere die e-Geldfunktion Quick12, verschiedene Funktionen in der Kommunikation zwischen dem Kreditinstitut und dem Karteninhaber (zB Bedienung von Zugangssystemen, Abruf von Kontoinformatio7

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Der dem System zugrunde liegende Europay-Vertrag aus dem Jahre 2007 sieht diese Offenheit ausdrücklich vor. Siehe dazu Judt, Automatisierte Zahlungskarten-Abwicklung am Point of Sale, ÖBA 1995, 353; Judt/Gruber, 30 Jahre POS-Terminals – 15 Jahre Bankomat-Kassen in Österreich, ÖBA 2002, 299. In Österreich wird diese Rolle im Rahmen des maestro-Systems regelmäßig von der Europay Zahlungsverkehrssysteme GmbH, seit 1. 9. 2009 mit neuer Firma PayLife Bank GmbH, wahrgenommen. Im Folgenden werden diese Einrichtungen durchgehend als POS-Terminal bezeichnet. Zu den komplexen wirtschaftlichen Strukturen des Zahlungskartengeschäfts insgesamt siehe Abele/Berger/Schäfer, Kartenzahlungen im Euro-Zahlungsraum (2007). Siehe dazu Judt/Komatz, Zur Entwicklung der Elektronischen Geldbörse in Europa, ÖBA 2006, 261.

I. Einleitung

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nen an dafür eingerichteten Automaten, Automaten zur elektronischen Einreichung von Überweisungsaufträgen13) und letztlich das auf dem Chip der Bezugskarte speicherbare Zertifikat im Rahmen der elektronischen Signatur, für das die Kreditinstitute aber nur den Speicherplatz auf der Bezugskarte zur Verfügung stellen, selbst aber keine Funktion im Zusammenhang mit der elektronischen Signatur wahrnehmen. Insbesondere sind die Kreditinstitute nicht als Zertifizierungsdienstleister im Sinne des Signaturgesetzes tätig. Neben den allgemein zugänglichen GAA sind auch sogenannte Foyer-Auto- 2/5 maten in Verwendung14. Die Unterschiede der beiden Typen liegen vornehmlich im für den Kunden rechtlich nicht relevanten technischen Bereich. Allerdings sind die Behebungsgrenzen bei Foyer-Automaten für Kunden des aufstellenden Kreditinstituts im Regelfall höher als bei den allgemein zugänglichen GAA, was bei Limitvereinbarungen (siehe Rz 2/10 und 2/19) berücksichtigt werden muss. Das Bankomat- und maestro-System ist nicht das einzige kartengebundene 2/6 Bargeld- und Zahlungssystem. Es existieren auch andere derartige Systeme15, insbesondere zum Bargeldbezug mit Kreditkarten, die nach ähnlichen Grundlagen funktionieren. Da das Bankomat- bzw maestro-System in Österreich weitaus am häufigsten verbreitet16 ist, bezieht sich diese Darstellung exemplarisch auf dieses System. Relativ weit verbreitet sind auch Zahlungssysteme, in denen die Kontodaten 2/7 des Kunden durch den Zahlungsempfänger von der Bezugskarte abgelesen werden und anhand dieser Daten eine vom Kunden zu unterfertigende schriftliche Einzugsermächtigung erstellt wird. Diese Zahlungen werden sodann im Rahmen des Einzugsermächtigungsverfahrens (siehe bei Koziol in Rz 1/128) abgewickelt17. 13

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17

Bei diesen Automaten muss die Bezugskarte eingeführt und die PIN eingegeben werden, um den Überweisungsauftrag freizugeben. Für die mit diesem Vorgang verbundenen Fragen, insbesondere die Verteilung des Missbrauchsrisikos, gelten daher die Ausführungen zur Verwendung der Bezugskarte an GAA und POS sinngemäß. Die Einbindung dieser Foyerautomaten ist ebenfalls Gegenstand des Europay-Vertrags. So laufen zB gegenwärtig Vorbereitungsarbeiten für den österreichischen Start eines von VISA International angebotenen Debitkartensystems namens V-pay mit einer dem maestro-System vergleichbaren Rollenverteilung. Laut Geschäftsbericht der Europay Austria Zahlungsverkehrssysteme GmbH für 2006 sind rund 6,9 Millionen Bezugskarten dieses Systems im Umlauf. Mit diesen Karten wurden bargeldlose Zahlungen in Höhe von rund 11,4 Milliarden Euro getätigt und rund EUR 15,8 Milliarden Euro an GAA behoben. In Österreich gibt es nach dem genannten Geschäftsbericht rund 87.400 POS-Terminals und 7500 GAA. Zu verschiedenen Aspekten dieser Systeme einerseits aus Sicht des unlauteren Wettbewerbs siehe OGH 4 Ob 237/98a in ÖBl 1999, 176, wo derartige Systeme aus diesem Blickwinkel als unzulässig angesehen werden, und andererseits die immer wiederkehrende Diskussion auf kartellrechtlicher Ebene, die am maestro-System teilnehmenden Kreditinstitute müssten derartigen „Alternativ-Anbietern“ die Ab-

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Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal, E-Geld

II. Die Rechtsbeziehungen im Allgemeinen 2/8

Das Bankomat-Service beruht gegenwärtig auf dem sogenannten EuropayVertrag, der mit August 2007 den in der Vorauflage behandelten, zwischenzeitig auch schon mehrfach geänderten Bankomat-Vertrag abgelöst hat. Der Europay-Vertrag begründet Rechtsbeziehungen einerseits zwischen der zentralen Abwicklungsgesellschaft18 und den am Bankomat-Service teilnehmenden Kreditinstituten, andererseits zwischen den teilnehmenden Kreditinstituten untereinander. Die Abwicklungsgesellschaft ist nach dem Europay-Vertrag für die Organisation und die technische Abwicklung des Bankomat-Service sowie für die die Abrechnung zwischen den Kreditinstituten zuständig.

2/9

Der Kunde, der vom kartenausgebenden Kreditinstitut eine Bezugskarte erhält, tritt nur mit diesem in vertragliche Beziehung, nicht aber mit der Abwicklungsgesellschaft. Dies ergibt aus den zwischen den Kreditinstituten und den Kunden getroffenen Vereinbarungen zur Ausgabe und Verwendung der Bezugskarten, die weitgehend auf einer unverbindlichen Empfehlung der Europay (den sogenannten Kundenrichtlinien) beruhen, aber auch aus dem Europay-Vertrag. Das kartenausgebende Kreditinstitut bleibt auch Eigentümer der Karte. Weder im Europay-Vertrag noch in den Kundenrichtlinien finden sich schließlich Anhaltspunkte dafür, dass die Kunden mit GAA-aufstellenden Kreditinstituten (ausgenommen natürlich dem eigenen Kreditinstitut in seiner Eigenschaft als kartenausgebendes Kreditinstitut) vertragliche Vereinbarungen treffen. Vertragliche Beziehungen bestehen somit nur zwischen dem Kunden und dem Kreditinstitut, das sein Girokonto führt und ihm die Bezugskarte ausgefolgt hat.

2/10

Über welche Beträge mit einer Bezugskarte jeweils verfügt werden kann, hängt von der diesbezüglich zwischen dem kartenausgebenden Institut und dem Kontoinhaber getroffenen Vereinbarung ab. Jedenfalls darf die Bezugskarte zur Geldbehebung oder Zahlung nur benutzt werden, wenn das Konto, zu dem die Bezugskarte ausgestellt wurde, die erforderliche Deckung aufweist. Dies wird in den Kundenrichtlinien festgelegt. Es besteht anderseits grundsätzlich keine Pflicht des kartenausgebenden Kreditinstituts, Überziehungen zu verhindern, soweit dies nicht – insbesondere im Hinblick auf vereinbarte Bezugslimits – zwischen dem Kunden und dem kartenausgebenden Kreditinstitut anders geregelt ist. Vielmehr hat der Kunde selbst zu achten, dass er nicht für ihn nachteilige Überziehungen tätigt19.

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19

wicklung ihrer Dienstleistung anhand der Bezugskarte ermöglichen, um sich nicht dem Vorwurf des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung auszusetzen. Gegenwärtig ist dies die Europay Austria Zahlungsverkehrssysteme GmbH. Die Gesellschaft, die dem neuen Vertrag ihren Namen gegeben hat, firmiert ihrerseits aber seit 1. 9. 2007 als PayLife Bank GmbH. Siehe LG Lüneburg, ZIP 1985, 1132.

Die Rechtsbeziehungen im Allgemeinen

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Anders ist die Rechtslage bei der Bezugskartenbenutzung durch Minder- 2/11 jährige. Die Dispositionsmöglichkeit durch Verwendung der Bezugskarte richtet sich dort nach den allgemeinen Regeln zur Geschäftsfähigkeit20, hängt also insbesondere von der Frage ab, ob und in welchem Umfang der Minderjährige zulässiger Weise über das Kontoguthaben disponieren und allenfalls – insbesondere durch Bezugskartentransaktionen, die zu Kontoüberziehungen führen – Verpflichtungen gegenüber dem kartenausgebenden Kreditinstitut eingehen kann. Für das Bezugskartengeschäft mit Minderjährigen enthält überdies § 36 BWG besondere Regelungen. Danach dürfen Bezugskarten an Minderjährige nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ausgegeben werden. Ohne dessen Zustimmung ist die Ausgabe einer Bezugskarte an Minderjährige nur zulässig, wenn der Minderjährige das 17. Lebensjahr bereits vollendet hat und über regelmäßige Einkünfte verfügt. In beiden Fällen (Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einerseits, über 17Jähriger mit regelmäßigen Einkünften andererseits) ist der Geldbezug von Jugendlichen durch Geldausgabeautomaten auf wöchentlich 400 Euro zu begrenzen. Die beschriebenen Beschränkungen gelten nicht, wenn die Bezugskarte nur zur Behebung beim kartenausgebenden Kreditinstitut verwendet werden kann und dieses die Möglichkeit hat, im Einzelfall über die Berechtigung zur Behebung zu entscheiden, wenn durch die Behebung eine Kontoüberziehung erfolgen würde21. § 36 BWG ist eine besondere Ordnungsvorschrift für Kreditinstitute, die neben und unabhängig von den allgemeinen Regelungen zur Verpflichtungsfähigkeit Minderjähriger zu beachten ist22. Die Zulässigkeit der Kartenausgabe nach BWG hat daher keine Aussagekraft für die zivilrechtlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der im BWG vorgesehenen Behebungsgrenze von 400 Euro pro Woche und deren Verhältnis zur – regelmäßig wohl nicht in diesem Umfang gegebenen – zivilrechtlichen Verpflichtungsfähigkeit des Minderjährigen. Der Umfang der seitens des kartenausgebenden Kreditinstituts hinsichtlich 2/12 der Einsatzfähigkeit der Bezugskarte gegenüber dem Kunden eingegangenen Verpflichtungen wird nachstehend noch näher erörtert (siehe Rz 2/ 37 ff). 20 21

22

Siehe dazu Dullinger, ÖBA 2005, 677 f. Diese Regelung bedarf wohl einer teleologischen Reduktion. Sie will sicherstellen, dass das kartenausgebende Kreditinstitut vor einer allfälligen Überziehung durch eine Bezugskartentransaktion prüft, ob diese im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Minderjährigen zugelassen werden kann. Abgesehen davon, dass der Minderjährige insofern durch die an seine Verpflichtungsfähigkeit anknüpfenden Bestimmungen des Zivilrechts ausreichend geschützt ist, kann es für die vom BWG verfolgten Zwecke nicht darauf ankommen, wo die Behebung erfolgt, solange die Prüfung der Überziehung durch das kartenausgebende Kreditinstitut nur tatsächlich vorweg erfolgt. Soweit dies durch online-Prüfung von GAA-Transaktionen bei anderen Kreditinstituten sichergestellt ist, muss diese anderweitige Behebung mE entgegen dem insofern überschießenden Wortlaut des BWG zulässig sein. Dullinger, ÖBA 2005, 678.

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Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal, E-Geld

Bezugskarten werden nicht nur an Kontoinhaber ausgeben, sondern mit Zustimmung aller Kontoinhaber auch an Zeichnungsberechtigte. Die Ausgabe an die Zeichnungsberechtigten erfolgt im Rahmen des Girokontovertrags des Kontoinhabers mit dem kartenausgebenden Kreditinstitut. Eigenständige Auszahlungsansprüche der Zeichnungsberechtigten werden dadurch – wie auch bei den anderen Möglichkeiten der Kontodisposition durch Zeichnungsberechtigte – nicht begründet. Allerdings wird der Zeichnungsberechtigte, der eine Bezugskarte erhält, im Rahmen der Kundenrichtlinien auch selbst zur Beachtung der in den Kundenrichtlinien aufgestellten Sorgfaltspflichten verpflichtet. Der Kontoinhaber haftet dem Kreditinstitut darüber hinaus seinerseits nach den Kundenrichtlinien für die Beachtung der Sorgfaltsverpflichtungen durch den Zeichnungsberechtigten, der insofern wohl als Erfüllungsgehilfe des Kontoinhabers nach § 1313a ABGB anzusehen ist.

III. Die rechtliche Konstruktion des Verhältnisses Kunde – kartenausgebendes Kreditinstitut – GAA-aufstellendes Kreditinstitut Rechtliche Konstruktion des Verhältnisses Kunde – Kreditinstitute beim GAA

2/14

Von jeher wird diskutiert, ob der Bargeldbezug am Bankomaten aufgrund einer Anweisung erfolgt. Frühere Erklärungsmodelle stellten auf die Ähnlichkeiten des Bankomat-Systems mit dem Eurocheque-System23 ab. Von Gablenz 24 etwa berief sich vor allem darauf, dass die Euroscheck-Karte auch für Bankomat-Zahlungen verwendet werden könne. Er betonte, dass ein dem Scheckkartensystem entsprechendes Garantieabkommen bestehe, und dass schließlich auch die Verrechnung zwischen der auszahlenden und der kontoführenden Bank gleichgelagert sei. Abgesehen davon, dass es eurocheque-System und Scheckkarte seit 2002 nicht mehr gibt, ist aber fraglich, ob Scheckkarte und Bezugskarte wirklich gleich behandelt werden durften. Im Bereich des eurocheque-Systems ging es ohne Zweifel um Anweisungslagen: Anweisender war der scheckausstellende Kunde, Angewiesener die bezogene Bank und Anweisungsempfänger der Schecknehmer. Die von der bezogenen Bank durch die Scheckkarte dem Schecknehmer gegenüber abgegebene Erklärung konnte als Annahme der Anweisung verstanden werden25. 23

24 25

Beim Eurocheque-System erhielt der Kunde von seinem Kreditinstitut Scheckformulare und eine eurocheque-Karte, die beide den im Rahmen des eurocheque-Systems festgelegten Standards zu entsprechen hatten. Die eurocheque-Karte war mit einer Nummer und der Unterschrift des Kunden versehen. Bei Ausstellung eines Schecks hatte der Kunde auf dem Scheck die Nummer der Karte anzugeben und den Scheck wie auf der Scheckkarte zu unterfertigen. Die bezogene Bank garantierte den Schecknehmern die Einlösung des solcher Art ausgefertigten Schecks bis zu einem bestimmten Höchstbetrag. Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter (1983) 254f. Siehe dazu Avancini, Die Scheckkarte der österreichischen Kreditinstitute, ÖBA 1970, 57 ff, und in BVR I1 Rz 7/62 ff.

Rechtliche Konstruktion des Verhältnisses Kunde – Kreditinstitute beim GAA

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Für Koziol 26 ist es beim Bankomat-System hingegen keineswegs eindeutig, 2/15 dass eine derartige Anweisungssituation vorliegt, weil nur mit Schwierigkeiten der Inhaber der Karte als Anweisender und das GAA-aufstellende Kreditinstitut als Anweisungsempfänger aufgefasst werden können: Das Eingeben der Karte oder die Entnahme des Geldes durch den Inhaber der Bezugskarte müsste nämlich zugleich als Erklärung gegenüber dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut verstanden werden, dass dieses zur Einhebung des entsprechenden Betrages beim kartenausgebenden Kreditinstitut ermächtigt sein solle. Diese Deutung des Bargeldbezuges wäre die bloße Fiktion einer Willenserklärung, da kaum je ein Bankomatbenutzer einen derartigen Willen haben wird. Ein entscheidender Unterschied zum eurocheque-System liege eben darin, dass die Hingabe eines Schecks völlig zwanglos als Ermächtigung des Schecknehmers angesehen werden konnte, kaum hingegen das Einführen der Karte oder das Entnehmen des Geldes. Koziol weist auch darauf hin, dass unter Berücksichtigung aller Umstände (§ 863 ABGB) das Verhalten des Bezugskarteninhabers objektiv nicht als Ermächtigung zu verstehen sei. Die Anweisungskonstruktion wäre nämlich nur dann gerechtfertigt, wenn der Karteninhaber durch die Geldabhebung dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut gegenüber eine Verpflichtung einginge, die Anweisung daher der Tilgung dienen sollte. Besteht hingegen keine Verpflichtung des Karteninhabers gegenüber dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut, so wäre die Erteilung einer Anweisung unerklärlich, weil sie keinem erkennbaren Zweck dienen könnte. Gegen eine derartige Verpflichtung des Kunden gegenüber dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut spricht jedoch, dass die beteiligten Kreditinstitute davon ausgehen, dass nach dem Europay-Vertrag die vom Kunden vorgenommenen Bargeldbezüge vom kartenausgebenden Kreditinstitut zu decken sind, und nicht vom Kunden selbst. Wie U. H. Schneider 27 zu Recht hervorhebt, entspricht auch nur diese Lösung den Interessen des Kunden: Dieser will sich typischerweise nur mit seinem Kreditinstitut und nicht mit einem fremden Kreditinstitut auseinandersetzen. Überdies müsste er mangels irgendwelcher Vereinbarungen mit dem GAAaufstellenden Kreditinstitut den bezogenen Betrag sofort wieder zurückzahlen; seine Kreditvereinbarungen mit dem kartenausgebenden Kreditinstitut kämen ihm gegenüber dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut nicht zugute. Dass ein solches Ergebnis nicht den von allen Beteiligten erkennbar verfolgten Interessen entspräche, liegt auf der Hand. Gegen den Einwand, dass die GAA-Auszahlung der Auszahlung durch ein Kreditinstitut gegen Hereinnahme eines Scheckkartenschecks völlig entspreche und beim Scheckkartensystem die Anweisungskonstruktion unbestritten gewesen sei, gibt Koziol zu bedenken, dass die Hingabe des Schecks als Leistung zahlungshalber verstanden werden kann, so dass hier das auszahlende Kreditinstitut zunächst den Scheck zur Befriedigung heranzuziehen hatte. Bei der GAA-Auszahlung fehlt es hingegen an ausreichenden Anhaltspunkten für irgendeine Leistung zahlungshalber. Wäre der Scheck trotz der Scheckkartengarantie nicht eingelöst worden, hätte das Kreditinstitut, das dem Kunden auf 26 27

BVR I1 Rz 8/5 f. Das Recht des elektronischen Zahlungsverkehrs (1982) 34.

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Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal, E-Geld

den Scheck Zahlung geleistet hat, gegen den Kunden (schon aufgrund des Scheckrechts) Rückgriff nehmen können. Erhält das GAA-aufstellende Kreditinstitut keinen Aufwandsersatz für die GAA-Auszahlung, hat es dieses Risiko ohne Regress auf den Karteninhaber zu tragen. Rechtsgrund der GAA-Auszahlung ist ausschließlich der diesbezügliche Auftrag des kartenausgebenden Kreditinstituts, nicht aber irgendein Kreditverhältnis des GAA-aufstellenden Kreditinstituts zum Karteninhaber. 2/16

An den vorstehenden Überlegungen Koziols 28 ist mE festzuhalten. Im Übrigen dürfte die Frage praktisch eher von untergeordneter Relevanz sein. Rechtsfragen aus dem Verhältnis des GAA-aufstellenden Kreditinstituts zum kartenausgebenden Kreditinstitut sind – soweit nicht ohnehin ausreichende vertragliche Vereinbarungen vorliegen – unter Berücksichtigung der Grundsätze des Auftragsrechts29 zu beurteilen. Auch wenn man das Vorliegen einer Anweisung bejahen wollte, läge mE aus den nachfolgend in Rz 2/17 im Zusammenhang mit der Prüfung, ob ein Vertrag zugunsten eines Dritten vorliegt, dargestellten Gründen jedenfalls keine Anweisungsannahme des GAA aufstellenden Kreditinstituts im Sinne der §§ 1401 ff ABGB vor.

2/17

In der Vorauflage vertrat Koziol 30 die Auffassung, die dem Bankomat-System zugrunde liegenden Vereinbarungen seien darauf ausgelegt, dem Kunden einen eigenständigen Auszahlungsanspruch gegen das GAA-aufstellende Kreditinstitut einzuräumen. Ohne diesen Anspruch könne sich der Kunde nicht auf die österreichweite Bargeldbezugsmöglichkeit verlassen. Die Bezugskarte sei vom Kunden aber gerade deshalb erworben worden, um stets und überall in Österreich Bargeld beziehen zu können. Der direkte Anspruch des Kunden gegen das GAA-aufstellende Kreditinstitut ergäbe sich aus der Präambel des Bankomatvertrages. Danach sollen alle Kunden der teilnehmenden Kreditunternehmungen, sofern sie zum Bezug von Bargeld aus GAA auf Grund einer Bezugskarte berechtigt sind, Bargeldbezüge an allen Automaten der GAA-Kette vornehmen können. Der erkennbare Wille aller Beteiligten sei somit darauf gerichtet, dass der Kunde einen Auszahlungsanspruch gegen das GAA-aufstellende Kreditinstitut haben soll; es sei daher eine Konstruktion zu suchen, die diesem Parteiwillen entspricht.

2/18

Zustimmen wird man Koziol jedenfalls insofern müssen, als die Kreditinstitute die Poollösung gerade deshalb wollen, damit jeder Kunde bei jedem am System teilnehmenden GAA zu jeder beliebigen Zeit Bargeld beziehen kann31. 28

29

30 31

Ihm folgend Fellner, Bankomatkarte 23 ff, aA für das deutsche Recht Canaris, BVR3 Rz 527b. Siehe Koziol in BVR I1 Rz 8/7 und Canaris, BVR3 Rz 527y, der neben den Geschäftsbesorgungsverträgen im Verhältnis der Kreditinstitute untereinander auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sieht. BVR I1 Rz 8/8, ihm folgend Fellner, Bankomatkarte 26. Vgl Judt, Bankomat-Service in Österreich, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, Heft 24/1980, Beilage Technik 8; Wirth, Bankomat – Die landesweite gemeinsame neue Dienstleistung österreichischer Geldinstitute, ÖBA 1980, 292 f.

Rechtliche Konstruktion des Verhältnisses Kunde – Kreditinstitute beim GAA

125

Jedes teilnehmende Kreditinstitut will ganz offenkundig seinen Kunden dadurch ein verbessertes Auszahlungssystem anbieten, dass die Kunden nicht nur bei eigenen, sondern gleichermaßen bei allen am System teilnehmenden GAA Geld bekommen können. Das Ziel des Bankomat-Systems liegt somit darin, dass alle GAA, auch die von anderen Kreditinstituten aufgestellten, als vorgelagerte Zahlstellen des kontoführenden Kreditinstituts fungieren. Die Einschaltung der fremden GAA erfolgt daher insofern zwecks Erfüllung der Auszahlungsverpflichtung der kontoführenden Bank gegenüber ihren Kunden. Dementsprechend meint auch Schneider 32, dass ein Vertragsverhältnis nur zwischen dem Kunden und dem kartenausgebenden Kreditinstitut bestehe, nicht aber mit dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut; letzteres handle vielmehr nur als Zahlstelle des kartenausgebenden Kreditinstituts, mit der sie einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen habe. Folgende Umstände sprechen aber gegen die Annahme, dass auch das heu- 2/19 tige Bankomat-System darauf ausgelegt wäre, dem Kunden einen direkten Auszahlungsanspruch gegen das GAA-aufstellende Kreditinstitut zu verschaffen, wie dies Koziol noch auf Grundlage des Bankomat-Vertrags und wohl auch des Umstands, dass zum Zeitpunkt der Erstauflage noch ein einheitlicher Höchstbetrag für Bankomatauszahlungen galt, angenommen hatte: Auch wenn die Bankomatauszahlung der Erfüllung der Zahlungsverpflichtung des kartenausgebenden Kreditinstituts dient, hat dieses doch nicht dafür Sorge zu tragen, dass die Auszahlung an allen an das Bankomat- bzw maestro-System angeschlossenen GAA möglich ist. Die Verpflichtung des kartenausgebenden Kreditinstituts erschöpft sich – soweit nicht seine eigenen GAA betroffen sind – darin, dem Kunden den Zugang zum Bankomat- bzw maestro-System zu ermöglichen (siehe Rz 2/37 f). Nur das Vertragsverhältnis mit dem kartenausgebenden Kreditinstitut ist für die Frage entscheidend, ob und welcher Betrag an den Kunden ausgezahlt wird. Je nach technischen Gegebenheiten beim kartenausgebenden Kreditinstitut ergibt sich der maximal auszahlbare Betrag entweder aus einem vom Kontostand unabhängigen vereinbarten fixen Betrag oder hängt direkt vom auf dem Konto verfügbaren Deckungsbetrag – begrenzt durch ein individuell vereinbartes Limit für Bezüge an einem Tag bzw binnen einer Woche – ab. Die Auszahlungsvoraussetzungen, insbesondere die Deckung des gewünschten Bargeldbezugs durch Kontoguthaben, Kreditrahmen und/ oder vereinbartem Limit, werden im Inland oftmals in direkter Datenanbindung zwischen dem GAA und dem Rechenzentrum des kartenausgebenden Kreditinstituts geprüft33, ohne dass das GAA-aufstellende Kreditinstitut vorweg Kenntnis vom maximal beziehbaren Betrag hätte. Es kann dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut nicht unterstellt werden, gegenüber allen Karteninhabern eine eigenständige Auszahlungsverpflichtung zu übernehmen, wenn es einerseits vorweg gar keine Kenntnis von der Höhe des auszahlbaren Betrags hat und andererseits auf die Prüfung der Auszahlungsvoraussetzungen keinen Einfluss nehmen kann. Würde man einen 32 33

Zahlungsverkehr 32 ff Im Fachjargon des Kartengeschäfts wird das „OLI“= „online to issuer“ genannt.

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Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal, E-Geld

Vertrag zugunsten Dritter und damit einen direkten Auszahlungsanspruch gegen das GAA-aufstellende Kreditinstitut annehmen, hätte dieses auch dann eine eigenständige Auszahlungsverpflichtung, wenn das kartenausgebende Kreditinstitut aufgrund eines Fehlers bei der Deckungsprüfung die Auszahlung unterbindet. Das GAA-aufstellende Kreditinstitut müsste dann auch diesen Fehler in einer Auseinandersetzung mit dem Karteninhaber vertreten, was wohl kaum Absicht der Parteien sein wird. Je nach Aufstellungsort des GAA34 ist für den Kunden gar nicht ohne weiteres erkennbar, wer als GAA-aufstellendes Kreditinstitut fungiert. Der Kunde tätigt die Bargeldbehebung bei einem GAA auch nicht im Hinblick darauf, wer diesen aufgestellt hat, sondern wohl ausschließlich im Hinblick auf seine vertraglichen Vereinbarungen mit dem kartenausgebenden Kreditinstitut. Im Europay-Vertrag wird festgehalten, dass Inhaber von Bezugskarten an den GAA Transaktionen tätigen können. Des Weiteren sagen sich die GAAaufstellenden Kreditinstitute untereinander im Europay-Vertrag zu, ihre GAA entsprechend den Vorgaben des Europay-Vertrags betriebsbereit zu halten. Weder aus dem Europay-Vertrag noch aus den Kundenrichtlinien sind aber konkret Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Kreditinstitute diese Verpflichtungen nicht nur untereinander, sondern auch gegenüber allen ihren Kunden eingehen wollten. 2/20

Nach meinem Verständnis fehlt es daher an den tatsächlichen Grundlagen für die Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter nach § 881 ABGB35. Für eine solche Annahme besteht auch keine Notwendigkeit. Den Bedürfnissen des Karteninhabers ist vollauf gedient, wenn er sich in der Frage, welcher Betrag unter welchen Voraussetzungen an ihn auszuzahlen ist, mit jenem Kreditinstitut auseinanderzusetzen hat, das über diese Frage letztlich auch zu entscheiden hat36.

IV. Die rechtliche Konstruktion des Verhältnisses Kunde – kartenausgebendes Kreditinstitut – Unternehmer bei Zahlung am POS-Terminal Die rechtliche Konstruktion der POS-Zahlung

2/21

Die bargeldlose Zahlung am POS-Terminal wird in den Kundenrichtlinien als Anweisung des Karteninhabers an das kartenausgebende Kreditinstitut Im Sinne der §§ 1400 ff ABGB konstruiert37. Der Karteninhaber weist durch Eingabe der PIN und Betätigung der „OK“-Taste des POS-Terminals bzw – bei Unternehmern im Ausland, wo die bargeldlose maestro Zahlung noch ohne POS-Terminals abgewickelt wird – in seltenen Fällen noch durch seine Unterschriftsleistung das kartenausgebende Kreditinstitut unwiderruf34

35 36 37

ZB auf öffentlich zugänglichen Plätzen, auf denen sich keine Niederlassung des GAA-aufstellenden Kreditinstituts befindet (wie in Bahnhöfen, Flughäfen, Einkaufzentren etc). In diesem Sinne auch für das deutsche Recht Canaris, BVR3 Rz 527s. Siehe dazu die Überlegungen von Schneider, Zahlungsverkehr 34. Siehe dazu Fellner, Bankomatkarte 29.

Die rechtliche Konstruktion der POS-Zahlung

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lich an, den Rechnungsbetrag im Rahmen des dafür mit dem Kontoinhaber vereinbarten Limits an das Unternehmen zu zahlen. In den Kundenrichtlinien wird auch festgehalten, dass das Kreditinstitut diese Anweisung sofort vorweg annimmt. Die angenommene Anweisung wirkt hinsichtlich der Zahlung aus dem Grundverhältnis zwischen Karteninhaber und Unternehmer nach § 1401 Abs 3 ABGB zahlungshalber. Der Karteninhaber ist daher von seiner Verpflichtung gegenüber dem Unternehmer erst dann befreit, wenn dieser tatsächlich die Zahlung vom Acquirer erhalten hat. Trotz der vom kartenausgebenden Kreditinstitut erklärten Anweisungsan- 2/22 nahme könnte dieses die Leistung an den Unternehmer allerdings unter Berufung auf die Unwirksamkeit der Anweisung verweigern. Dies wäre im Fall des Missbrauchs der Bezugskarte durch einen Dritten der Fall. Allerdings übernimmt im maestro-System der – vom kartenausgebenden Kreditinstitut mit der Zahlung beauftragte – Acquirer (siehe Rz 2/2) im Vertrag mit dem Unternehmer über Zahlungen am POS-Terminal vorweg die Garantiehaftung nach § 880a ABGB dafür, dass der Unternehmer vom kartenausgebenden Kreditinstitut die vom Karteninhaber angewiesene und im Zuge der Zahlung am POS-Terminal ordnungsgemäß autorisierte Zahlung auch tatsächlich erhält. Diese Garantiezusage erstreckt sich auch auf den Fall des Missbrauchs der Bezugskarte durch einen Dritten. Sie beruht auf einem Auftrag, den das kartenausgebende Kreditinstitut im maestro-System dem Acquirer im Europay-Vertrag erteilt. Wenn zu einer am POS-Terminal getätigten Zahlung über die technischen Systeme des maestro-Systems eine ordnungsgemäße Autorisierung erfolgt (was dem Unternehmer auf seinen technischen Einrichtungen ersichtlich ist), hat der Unternehmer daher die Sicherheit, die Zahlung vom Acquirer zu erhalten. Das Risiko eines allfälligen Kartenmissbrauchs geht unter dieser Voraussetzung zulasten des Acquirers38. Diesem kommt seinerseits aufgrund des Garantieauftrags des kartenausgebenden Instituts und der entsprechenden Vereinbarung im Europay-Vertrag ein Aufwandsersatzanspruch gegen das kartenausgebende Institut zu. Zur Frage, wie weit sich dieses bei seinem Kunden, dessen Karte missbraucht wurde, regressieren kann siehe Rz 2/43 ff. Unklar ist nach dem Europay-Vertrag und den Verträgen zwischen dem 2/23 Acquirer und dem Unternehmer über die Zahlung am POS-Terminal, ob das kartenausgebende Kreditinstitut die Anweisung auch gegenüber dem Unternehmer annimmt und damit eine eigene Zahlungsverpflichtung diesem gegenüber übernimmt. Dass in den Kundenrichtlinien die Annahme der Anweisung direkt angesprochen ist und nach den Verträgen über die Zahlungen am POS-Terminal das kartenausgebende Kreditinstitut die Zahlung an den Unternehmer gewährleistet, lässt sich aber mE nur dahin erklären, dass das kartenausgebende Kreditinstitut die Anweisung gegenüber dem Unter38

Abweichende Vereinbarungen kommen in einzelnen Fällen vor und führen dazu, dass das Risiko des Missbrauchs beim Unternehmer bleibt, der dafür aber den Vorteil hat, nur ein verringertes Entgelt an den Acquirer entrichten zu müssen.

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Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal, E-Geld

nehmer annimmt und diese Annahme in seinem Namen vom Acquirer vorweg im Vertrag über Zahlungen am POS-Terminal erklärt wird.

V. Die rechtliche Konstruktion des Verhältnisses Kunde – kartenausgebendes Kreditinstitut – Unternehmer bei Zahlung mit E-Geld 2/24

Eine elektronische Geldbörse benötigt ein Speichermedium. Der auf der Bezugskarte angebrachte Mikrochip ist als ein solches Speichermedium geeignet und tatsächlich wird dazu von den Kreditinstituten unter der Marke „Quick“ eine E-Geld-Dienstleistung im Sinne des E-Geldgesetzes (BGBl I 2002/45) angeboten.

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Der Karteninhaber kann die Elektronische Geldbörse an den mit dem Quick-Symbol gekennzeichneten Ladestationen bis zu einem vereinbarten Höchstbetrag laden, wobei Ladevorgänge unter Verwendung der Bezugskarte und der PIN (der geladene Betrag wird sofort vom Konto, zu dem die Bezugskarte ausgegeben wurde, abgebucht) oder auch durch Barzahlung möglich sind. Der auf die elektronische Geldbörse geladene Betrag wird vom Herausgeber der elektronischen Geldbörse als Vorauszahlung des Karteninhabers auf E-Geldtransaktionen des Karteninhabers verbucht. Nach § 6 E-GeldG hat jeder Inhaber von E-Geld während dessen Gültigkeitsdauer das Recht, vom Ausgeber des E-Gelds den Rücktausch zum Nennwert in Münzen und Banknoten oder in Form einer Überweisung auf ein Konto zu verlangen, ohne dass dieses dafür andere als die zur Durchführung dieses Vorgangs unbedingt erforderlichen Kosten in Rechnung stellen darf. Im Vertrag zwischen dem ausgebenden E-Geld-Institut und dem Inhaber sind die Rücktauschbedingungen eindeutig zu nennen. Im Vertrag kann ein Mindestrücktauschbetrag vorgesehen werden, der zehn Euro nicht überschreitet.

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Mit einer geladenen Elektronischen Geldbörse können Lieferungen und Leistungen von Vertragsunternehmen an Kassen und Automaten im Inland, die mit dem Quick-Symbol gekennzeichnet sind, ohne Unterschrift oder sonstige Identifikation bis zum geladenen Betrag bargeldlos bezahlt werden. Durch Bestätigen der Zahlung mit der im jeweiligen Zahlungsablauf vorgesehenen Vorrichtung weist der Karteninhaber das Kreditinstitut unwiderruflich an, den vom Vertragsunternehmen in Rechnung gestellten Betrag an den Vertragsunternehmer zu bezahlen39. Die zivilrechtliche Einordnung der E-Geldzahlung entspricht somit jener der Zahlung an POS-Terminals. 39

Dies ist in den Kundenrichtlinien so vorgesehen, siehe dazu auch Fellner, Bankomatkarte 32. AA Dullinger, Buchbesprechung, JBl 2005, 540, die annimmt, dass die Anweisung nicht beim Zahlungsvorgang an der Quick-Kasse erfolgt, sondern bereits beim Aufladen der elektronischen Geldbörse. Sie begründet dies damit, dass beim Zahlungsvorgang mit Quick der Kunde nicht identifiziert werde, wobei aber offen bleibt, warum dies von Bedeutung sein sollte.

Einzelfragen

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VI. Einzelfragen A. Der Anspruch der GAA-aufstellenden Bank auf Deckung Nach dem Europay-Vertrag ist das kartenausgebende Kreditinstitut dem GAA- 2/27 aufstellenden Kreditinstitut zur Deckung der Bezüge seines Kunden nach Maßgabe der im Europay-Vertrag getroffenen Vereinbarungen verpflichtet. Diese der Verpflichtung zum Aufwandsersatz nach § 1014 ABGB entsprechende Verbindlichkeit besteht auch dann, wenn die Bezüge durch das Kundenkonto nicht gedeckt sind und der Kunde gegenüber dem kartenausgebenden Kreditinstitut daher auch nicht zum Bezug berechtigt war. Dass das GAA-aufstellende Kreditinstitut auch dann einen Aufwandsersatzsanspruch gegen das kartenausgebende Kreditinstitut hat, wenn die erforderliche Deckung auf dem Kundenkonto fehlt und der Kunde daher kein Recht zum Bezug hatte, stimmt ebenfalls mit der gesetzlichen Regelung des § 1014 ABGB überein: Da für das GAA-aufstellende Kreditinstitut die fehlende Deckung überhaupt nicht erkennbar ist und es den unberechtigten Bezug nicht verhindern kann, hat es durch die Gewährung des Bezuges keinerlei Pflichten verletzt. Die Auszahlung an den Kunden ist daher als notwendiger Aufwand anzusehen. Entsprechendes gilt auch, wenn ein Unbefugter die Bezugskarte benutzte. Dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut steht jedenfalls nur gegenüber dem 2/28 kartenausgebenden Kreditinstitut ein Aufwandsersatzanspruch zu, weil es nur mit diesem in vertraglicher Beziehung steht. Das GAA-aufstellende Kreditinstitut trägt also das Risiko, dass das kartenausgebende Kreditinstitut zahlungsunfähig wird und der Deckungsanspruch nicht mehr realisiert werden kann. Auch in diesem Fall stehen dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut keine Ansprüche gegen den Kunden zu, da es an einer vertraglichen Anspruchsgrundlage fehlt und Bereicherungsansprüche nicht in Betracht kommen: Erstens führt die Zahlungsunfähigkeit des kartenausgebenden Kreditinstituts nicht zu einem Wegfall des Rechtsgrundes der Leistung und zweitens stehen – für den Fall, dass man die Meinung vertreten würde, es liege doch ein Vertrag zugunsten eines Dritten (Rz 2/17 ff) vor – bei Verträgen zugunsten Dritter dem Verpflichteten, hier also dem GAAaufstellenden Kreditinstitut, keine Kondiktionen gegen den Empfänger zu40. Natürlich stehen dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut auch Entgeltsan- 2/29 sprüche gegen das kartenausgebende Kreditinstitut zu. Diesbezügliche Vereinbarungen finden sich im Europay-Vertrag. Die Schwierigkeit der Entgeltsvereinbarungen liegt nicht im zivilrechtlichen Bereich, sondern ergibt sich primär aus dem Kartellrecht, das dafür sehr strenge Grenzen zieht41. 40 41

Siehe Koziol in KBB2 Vor §§ 1431 – 1437 Rz 7. Siehe dazu zB den Bericht der Kommission zur Sector Inquiry on Retail Banking, COM(2007) 33 final vom 31. 1. 2007, mit Ausführungen zu den von den Europäischen Wettbewerbsbehörden aufgegriffenen Diskussionspunkten.

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Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal, E-Geld

B. Ansprüche des kartenausgebenden Kreditinstituts gegen seinen Kunden 2/30

Der Inhaber der Bezugskarte darf nach den Kundenrichtlinien die GAA nur benutzen, wenn sein Konto die erforderliche Deckung aufweist. Diese ist auch dann vorhanden, wenn eine entsprechende Kreditvereinbarung getroffen wurde. Den Betrag der durch das GAA-aufstellende Kreditinstitut erfolgten Auszahlung an den Kunden kann das kartenausgebende Kreditinstitut dem Konto, zu dem die Bezugskarte ausgegeben wurde, abbuchen.

2/31

Ob Barauszahlungen und damit auch solche an GAA im Rahmen des Girovertrags erfolgen oder dem Einlagengeschäft zuzurechnen sind, ist – im Kontext der Zulässigkeit von Entgeltsverrechnungen für Barbehebungen – umstritten42. Auch wenn man – mE richtiger Weise – die Zuordnung zum Girogeschäft bejaht, ergibt sich daraus keine vor dem tatsächlichen Auszahlungstag gelegene Wertstellung der Belastungsbuchung. Anders als bei Giroüberweisungen ist die Belastungsbuchung zur GAA-Auszahlung nicht als Vorschuss auf den Aufwandsersatzanspruch zu erklären. In dem Augenblick, in dem der Karteninhaber die Auszahlung am GAA anfordert, erfolgt diese auch, sodass schon vom zeitlichen Ablauf her kein Raum für eine Vorschussanforderung durch das Kreditinstitut besteht. Die Wertstellung dieser Auszahlung hat daher mit dem tatsächlichen Auszahlungstag zu erfolgen. Anders wird dies aber zu Recht bei GAA-Auszahlungen gesehen, die an Tagen erfolgen, die keine Bankarbeitstage sind43. Hier muss für eine entsprechende Dotierung des GAA mit Bargeld schon am Vortag Sorge getragen werden. Insofern ist das Kreditinstitut mit dem Auszahlungsbetrag in Vorlage getreten, was die Valutierung der Belastungsbuchung zur GAA-Auszahlung mit dem der Auszahlung vorangegangenen Bankwerktag rechtfertigt. Bei Zahlungen an POS-Terminals kommt es zu keinen derartigen Bargeldbewegungen, sodass die allgemeinen Regeln für die Valutierung von Überweisungsaufträgen zur Anwendung kommen (siehe Koziol in Rz 1/28).

2/32

Diskutiert wird auch die Frage, ob Kreditinstitute ihren Kunden für die Behebung an GAA Entgelte in Rechnung stellen dürfen44. Der deutsche BGH45 bejaht zutreffender Weise die Zulässigkeit derartiger Entgelte unter Hinweis darauf, dass die Aufstellung der kostspieligen GAA und die damit verbundene Behebungsmöglichkeit außerhalb der Geschäftstunden eine Sonderleistung sei, für deren Entgelt es keine gesetzlichen Vorschriften gäbe, von denen das Preisverzeichnis des Kreditinstituts in unzulässiger Weise abweichen könnte. 42 43

44

45

Zum diesbezüglichen Meinungsstand siehe B. Koch, Kontoführungsentgelte 32 ff. Koziol, Die rechtliche Problematik der Wertstellung im Zahlungsverkehr, ÖBA 1989, 643, 647. Siehe zur Problematik von Entgeltsvereinbarungen dort, wo das Gesetz für eine bestimmte Leistung im Rahmen eines Vertrags kein gesondertes Entgelt vorsieht B. Koch, Kontoführungsentgelte 17. In WM 1996, 1080.

Einzelfragen

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Hat der Karteninhaber Bargeld bezogen, obwohl sein Konto keine entspre- 2/33 chende Deckung aufwies, so hat das kartenausgebende Kreditinstitut wegen des Fehlens von Kreditvereinbarungen Anspruch auf sofortigen Ersatz der von ihr für den Kunden getätigten Aufwendungen und auf Zahlung der für Überziehungen anfallenden Zinsen und Entgelte (Z 43 und 44 ABB). Bei Verwendung der Karte durch einen Unbefugten steht dem kartenaus- 2/34 gebenden Kreditinstitut grundsätzlich kein Aufwandsersatzanspruch gegen seinen Kunden zu. Hat dieser allerdings die unbefugte Verwendung der Karte durch schuldhaft begangene Sorgfaltswidrigkeiten ermöglicht, ist er dem kartenausgebenden Kreditinstitut schadenersatzpflichtig (Näheres dazu in Rz 2/ 54 ff). C. Betriebspflicht des GAA-aufstellenden Kreditinstituts Jedes GAA-aufstellende Kreditinstitut hat gemäß Europay-Vertrag den ein- 2/35 wandfreien Betrieb seiner GAA sicherzustellen. Diese Verpflichtung besteht gegenüber den kartenausgebenden Kreditinstituten. Wollte man den Europay-Vertrag entgegen der hier vertretenen Auffassung als Vertrag zugunsten Dritter verstehen (Rz 2/17 ff), bestünde die Betriebspflicht auch gegenüber allen Bezugskarteninhabern. D. Haftung bei Leistungsstörungen Besondere Regelungen, die Haftung bei Leistungsstörungen betreffend, 2/36 enthalten die Kundenrichtlinien in der aktuellen Fassung anders als früher nicht mehr. Insofern bleibt es daher bei den aus dem Gesetz abzuleitenden Haftungsgrundsätzen. Soweit die mangelnde Funktionsfähigkeit eines GAA oder einer Bezugskarte auf eine schuldhafte Verletzung vertraglicher Verpflichtungen gegenüber dem Kunden zurückzuführen ist, hat das kartenausgebende Kreditinstitut für den daraus dem Kunden entstehenden Verzugsschaden einzustehen. Daran knüpft sich jedoch sofort die Frage, ob sich das kartenausgebenden Kreditinstitut Mängel in der Funktionsfähigkeit aller dem Bankomat- bzw dem maestro-System angeschlossener GAA bzw POS-Terminals als Vertragsverletzung zurechnen lassen muss. ME ist diesbezüglich zu differenzieren einerseits zwischen den GAA, die das kartenausgebende Kreditinstitut selbst aufgestellt hat, und andererseits den GAA von anderen Kreditinstituten und den POS-Terminals. Den Kunden der kartenausgebenden Kreditinstitute ist sicherlich bewusst, 2/37 dass ihr Kreditinstitut nicht in der Lage ist, für die stetige Betriebsbereitschaft aller GAA, die in Österreich am Bankomat-System teilnehmen, und für alle POS-Terminals und GAA, die weltweit an das maestro-System angebunden sind, zu sorgen. Es liegt auch außerhalb des Einflussbereichs des kartenausgebenden Kreditinstituts, welche anderen Kreditinstitute und welche Unternehmer an den jeweiligen Systemen überhaupt teilnehmen können oder dort

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Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal, E-Geld

allenfalls wieder ausscheiden (müssen). Die Verpflichtungen des kartenausgebenden Kreditinstituts gegenüber dem Kunden beschränken sich daher hinsichtlich fremder GAA und POS-Terminals darauf, dem Kunden ganz generell den Zugang zu den von anderen Kreditinstituten im Rahmen der Systeme Bankomat und maestro aufgestellten GAA sowie den POS-Terminals zu verschaffen. Der Vertrag über die Ausgabe der Bezugskarte begründet aber keine Verpflichtung des kartenausgebenden Kreditinstituts, dafür zu sorgen, dass ein anderes Institut an einem bestimmten Standort einen dort einmal aufgestellten Automaten auch tatsächlich uneingeschränkt weiter betreibt46 oder dass bei einem bestimmten Unternehmer fortdauernd uneingeschränkt die Möglichkeit der Zahlung am POS-Terminal besteht. Insofern sind die GAA-aufstellenden Kreditinstitute ebenso wenig als Erfüllungsgehilfen des kartenausgebenden Kreditinstituts zu beurteilen wie der Unternehmer, der über ein POS-Terminal verfügt, oder dessen Acquirer (Rz 2/2). 2/38

Bei seinen eigenen GAA kann das kartenausgebende Kreditinstitut dem gegenüber durchaus für den dauerhaften Betrieb an einem bestimmten Standort sorgen, sodass es keinen Grund gäbe, die Betriebspflicht gegenüber den Kunden zu verneinen. Dabei wird man in der Folge aber zwei Umstände zu bedenken haben. Zunächst wird man dem Kreditinstitut zugestehen müssen, den Betrieb eines GAA einzustellen, wenn es seine Kunden darüber angemessene Zeit zuvor informiert hat. Dies entspricht dem Recht des Kreditinstituts, die Geschäftsbeziehung mit dem Kunden jederzeit auch nur teilweise unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist zu kündigen (siehe auch Z 22 ABB). Darüber hinaus wird auch nicht jede „Auszahlungsverweigerung“ durch einen eigenen GAA als schuldhafte Verletzung der Auszahlungsverpflichtung des Kreditinstituts zu werten sein. Die vom Kreditinstitut seinen Kunden geschuldete Sorgfalt bedingt, die GAA laufend so zu warten und zu befüllen, dass unter gewöhnlichen Umständen Betriebsbereitschaft gesichert ist. Außergewöhnliche Vorgänge, die zum Ende der Betriebsbereitschaft des GAA führen (wie einerseits kriminelle Akte oder andererseits eine nicht vorhersehbare ungewöhnliche Frequenz in der Inanspruchnahme des GAA), vom Kreditinstitut aber nicht vorhersehbar waren, sind dem Kreditinstitut nicht vorwerfbar, wenn es nach dem Bekanntwerden der Störung mit gehöriger Sorgfalt deren Behebung veranlasst.

2/39

In gleicher Weise haftet das Kreditinstitut für die Funktionsfähigkeit der von ihm ausgegebenen Bezugskarten. Diese müssen so gestaltet und ausgestattet sein, dass sie in den mit den Kunden vereinbarten Systemen im vereinbarten Umfang einsetzbar sind. Schäden an der Karte, die außerhalb der Ingerenz des Kreditinstituts entstehen (etwa durch unsachgemäße Verwahrung durch den Kunden oder durch Einsatz der Karte für nicht mit dem Kreditinstitut vereinbarten Zwecke), begründen aber keine Haftung des Kreditinstituts. 46

In diesem Sinne auch Canaris, BVR3 Rz 527j.

Einzelfragen

133

Verletzt das Kreditinstitut die vorstehend skizzierten vertraglichen Verpflich- 2/40 tungen, steht seinem Kunden ein Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Verzugsschadens zu47. Es geht dabei nicht um den Betrag, dessen Behebung über den GAA bzw das POS-Terminal nicht bewerkstelligt werden konnte, sondern um die Folgeschäden, etwa wenn dem Kunden eine günstige Geschäftsgelegenheit entgeht, weil er sich mangels Funktionsfähigkeit des GAA nicht mit ausreichend Bargeld zwecks Kaufpreiszahlung versorgen konnte. Relativiert wird der Umfang der Schadenersatzverpflichtung durch die Oblie- 2/41 genheit des Kunden zur Schadensminderung (§ 1304 ABGB). Er wird daher gehalten sein, bei fehlender Funktionsfähigkeit des GAA oder der Bezugskarte Alternativen zu suchen, insbesondere einen anderen GAA oder andere Zahlungsmöglichkeiten. Angesichts der diesbezüglichen Versorgungsdichte wird es im Regelfall möglich sein, solche Alternativen in Anspruch zu nehmen. In diesem Fall wird nur der damit allenfalls verbundene erhöhte Aufwand von der Ersatzpflicht des Kreditinstituts umfasst sein. Haftungsausschlüsse für die mangelnde Funktionsfähigkeit der GAA, 2/42 Bezugskarten und POS-Terminals enthalten die Kundenrichtlinien anders als früher nicht mehr. Die Kundenrichtlinien verweisen nur mehr auf die Möglichkeit technischer Störungen und empfehlen dem Kunden, im Hinblick auf seine Schadensminderungsobliegenheit für Alternativen vorzusorgen. Dagegen können in keinem Hinblick Bedenken bestehen. E. Die Tragung der Nachteile bei Abhandenkommen, missbräuchlicher Verwendung oder Fälschung der Bezugskarte Die Kundenrichtlinien enthalten – anders als früher – keine Regelungen, mit 2/43 denen dem Kunden verschuldensunabhängig die Folgen und Nachteile des Abhandenkommens, der missbräuchlichen Verwendung, der Fälschung und Verfälschung der Bezugskarte zugeordnet würden48. Diese Risikozuordnung hat daher nach den allgemeinen Grundsätzen zu erfolgen. Soweit das Gesetz keine andere Risikoverteilung vorsieht, liegt das Risiko der Fälschung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung grundsätzlich beim Empfänger der gefälschten Erklärung und nicht etwa bei jener Person, deren Erklärung gefälscht wurde49. Demnach läge – sofern sich keine gesetzlichen 47

48

49

Stecher, Rechtsfragen beim GAA, WM 1977, 189, und Canaris, BVR3 Rz 527j, meinen allerdings, der Verzug der Bank setze eine Mahnung durch den Kunden voraus (vgl für das österreichische Recht § 1417 ABGB), diese sei aber außerhalb der Bankgeschäftszeiten nicht möglich. Dabei wird jedoch übersehen, dass die GAA gerade auch die Behebung von Geld außerhalb der Geschäftszeiten ermöglichen sollen, so dass nach Sinn und Zweck des Vertrages keine Mahnung vorausgesetzt sein kann. Zur früher in den Kundenrichtlinien vorgesehenen Risikoverteilung siehe zB Kurschel, Wer trägt den Schaden? „Verdoppelte“ und verlorene Bankomatkarte, ecolex 1990, 79; Taupitz, ÖBA 1997, 765; Fellner, Bankomatkarte 33 ff. Siehe dazu zB Iro in BVR I2 Rz 1/76 und in Iro/Koziol, ABB Z 3 Rz 2.

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Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal, E-Geld

Regelungen finden, aus denen sich eine andere Risikoverteilung herleiten lässt – das Risiko des Bezugskartenmissbrauchs beim kartenausgebenden Kreditinstitut. Im österreichischen Recht käme als Regelung der Risikoverteilung § 1014 ABGB in Betracht. Nach dieser Bestimmung hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer allen Aufwand zu ersetzen, der im Hinblick auf die Erfüllung des Auftrags notwendig oder nützlich war und auch jeden Schaden, der ohne Verschulden des Auftraggebers durch die Durchführung des Auftrags verursacht wurde. Dem entsprechend wird seit langem diskutiert, ob eine Anwendung der verschuldensunabhängigen Schadenshaftung des § 1014 ABGB auf Transaktionen mit Bezugskarten in Betracht kommt. 2/44

Taupitz 50 hat sich im Jahre 1997 mit dieser Frage auseinandergesetzt und ist zum Ergebnis gekommen, dass eine Schadenstragung durch den Karteninhaber nach § 1014 ABGB nicht in Betracht komme, weil eine Schadensersatzpflicht des Auftraggebers voraussetzt, dass der Beauftragte im Interesse des Auftraggebers tätig geworden sei und die Schäden ihrerseits ex causa mandati infolge erhöhter typischer und im Risikobereich des Auftraggebers liegender Gefahren entstanden sind. Der Auftraggeber erlange alle Vorteile aus dem in seinem Interesse getätigten Geschäft und solle dafür umgekehrt auch alle geschäftsspezifischen Risiken tragen. Im Kartengeschäft lägen die Gefahren eines Drittmissbrauchs typischerweise nicht nur im Risikobereich des Karteninhabers – man denke nur an die Möglichkeiten der Kartenherausgeber, die Karten mit besseren Sicherheitsmerkmalen auszustatten – noch könne man annehmen, dass das kartenausgebende Kreditinstitut im Rahmen des Kartengeschäfts vorwiegend im Interesse und zum Vorteil des Karteninhabers tätig werde. Das Kartengeschäft liege auch und vor allem im Interesse des Kartenherausgebers selbst, der das System im eigenen wirtschaftlichen Interesse geschaffen hat und an jeder einzelnen Transaktion verdiene, während der Karteninhaber lediglich den Vorteil des bargeldlosen Zahlens habe. Taupitz hält aber eine anteilige Risikozuweisung zum Karteninhaber nach § 1014 ABGB für möglich, sofern die Bezugskarte aus dem Machtbereich des Karteninhabers als dem von ihm beherrschbaren Gefahrenbereich abhanden gekommen ist, und anschließend innerhalb des vom Kartenherausgeber nicht ausreichend sicher ausgestatteten Systems missbräuchlich verwendet wurde51.

2/45

Der OGH hat in einer Entscheidung52, der noch eine frühere Fassung der Kundenrichtlinien zugrunde lag, ohne weitere Auseinandersetzung mit § 1014 ABGB festgehalten, dass das Risiko des technischen Missbrauchs von Bezugs50 51

52

ÖBA 1997, 780. Der Umstand, dass mit den systemnotwendigen Zugriffsinstrumenten (Bezugskarte und PIN), die dem Kunden abhanden gekommen sind, Transaktionen getätigt wurden, kann aber wohl kaum als Argument für die Unsicherheit des Systems verwendet werden. ME müsste Taupitz daher in den von ihm angesprochenen Fällen doch zur vollständigen verschuldensunabhängigen Risikotragung durch den Kunden kommen. 2 Ob 133/99v in ÖBA 2001, 250 mit Anm von Koziol.

Einzelfragen

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karten vom kartenausgebenden Kreditinstitut zu tragen ist und durch Vereinbarung nicht auf den Kunden überwälzt werden könne. Ein derartiger technischer Missbrauch läge nach Meinung des OGH vor, wenn die Bezugskarte bei einem falschen POS-Terminal kopiert und die in das Terminal eingetippte PIN ausgespäht werde. Eine andere Beurteilung erschien dem OGH offenbar für den Fall des Verlusts von Bezugskarte und PIN durch den Kunden möglich. Damit hatte der OGH sich aber im Hinblick auf den zu beurteilenden Sachverhalt nicht weiter auseinanderzusetzen. Für die Risikoverteilung beim Missbrauch der Bezugskarte ist auch die Ent- 2/46 scheidung des OGH zu den ABB 200053 relevant. Dort hat der OGH eine AGB-Klausel für unzulässig erklärt, nach der das Risiko gefälschter Kundenaufträge dem Kunden zugeordnet wurde, wenn das Kreditinstitut ohne Verschulden davon ausgehen durfte, dass der Auftrag vom Kunden stamme. § 1014 ABGB, nach dem der Auftraggeber dem Auftragnehmer allen Schaden, der mit der Durchführung des Auftrags verbunden ist und den der Auftragnehmer nicht schuldhaft zu vertreten hat, sei hier nicht anwendbar. Die in den ABB dennoch vorgenommene Zuordnung des Fälschungsrisikos zum Kunden sei gröblich benachteiligend und daher nach § 879 ABGB nichtig. Der von Iro und Koziol vertretenen Auffassung54, dass nach § 1014 ABGB der Kunde das Risiko der Durchführung eines nichtauthentischen Kundenauftrags zu tragen habe, hat sich der OGH nicht angeschlossen. In einer weiteren Entscheidung bekräftigte der OGH55 diesen Standpunkt. Es 2/47 ging dabei um die Verteilung des Missbrauchsrisikos bei Aufträgen, die der Kunde telefonisch unter Einschaltung eines Sprachcomputers des Kreditinstituts erteilt und sich dabei durch Eingabe eines Codes mittels Telefontastatur identifiziert. Der OGH hielt fest, dass Vertragsklauseln, die das Risiko des Missbrauchs dieser Verfügungsmöglichkeit auch nur für den Fall, dass das Kreditinstitut kein Verschulden trifft, auf den Kunden überwälzen, nach § 879 Abs 3 ABGB unwirksam seien. In der jüngsten Entscheidung des OGH56 zur aktuellen Fassung der Kunden- 2/48 richtlinien vertritt der OGH die Meinung, die Anwendbarkeit des § 1014 ABGB sei nicht zu prüfen, weil diese Bestimmung durch die Kundenrichtlinien jedenfalls abbedungen worden sei. Davon ausgehend befasst sich der OGH in dieser Entscheidung nicht weiter mit der Frage, ob und – wenn ja – mit welchem Ergebnis § 1014 ABGB auf die unbefugte Verwendung der Bezugskarte anwendbar sei. Man kann daher dieser Entscheidung des OGH keinen Widerspruch zu den Vorgängerentscheidungen unterstellen, auch wenn sie auf den ersten Blick diesen Eindruck erweckt. 53 54

55 56

4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141. In Iro/Koziol, ABB Z 3 Rz 4, in gleicher Weise auch Koziol/Iro, Risikotragung bei gefälschten Aufträgen an die Bank, ÖBA 2003, 131, siehe auch Iro in BVR I2 Rz 1/ 76. 4 Ob 221/06p. 3 Ob 248/06a in ÖBA 2007, 568.

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2/49

In seinem Besprechungsaufsatz zur Entscheidung des OGH meint Graf 57 wie schon zuvor Taupitz 58, die Rechtfertigung des § 1014 ABGB liege darin, dass alle positiven und negativen Auswirkungen des Handelns des Beauftragten beim Auftraggeber eintreten, was bei GAA-Transaktionen nicht der Fall sei. Begründet wird dies von Graf damit, dass technisches Design und inhaltliche Ausgestaltung allein von Bankenseite vorgegeben sei und auch die Gewinnmöglichkeiten in Gestalt der Rationalisierung unmittelbar auf Bankenseite wirksam würden.

2/50

Die von Taupitz und Graf gegen die Anwendbarkeit des § 1014 ABGB vorgebrachten Argumente treffen allerdings in ihrer Allgemeinheit nicht zu. Zum einen hat der Kunde sehr wohl die Möglichkeit, durch Vereinbarung von Limitbeträgen gestalterisch auf die inhaltliche Ausgestaltung des Bezugskartenvertrags einzuwirken. Zum anderen liegt der Vorteil des Bankomat-/ maestro-System durchaus nicht einseitig beim kartenausgebenden Kreditinstitut. Die Möglichkeit, jederzeit im In- und Ausland auch außerhalb der Geschäftsräumlichkeiten des kartenausgebenden Kreditinstituts Bargeld beziehen und bargeldlos Zahlungen bei einer Vielzahl von Unternehmen leisten zu können, schlägt durchaus als nennenswerter erheblicher Vorteil auf Kundenseite zu Buche59. Dass das kartenausgebende Kreditinstitut für die Ausgabe und Verwendung der Bezugskarte ein Entgelt bekommt, kann solange kein Argument gegen die Anwendbarkeit des § 1014 ABGB sein, als nicht nachgewiesen ist, dass § 1014 ABGB nur auf unentgeltliche Auftragsverhältnisse anwendbar ist. Dafür besteht aber kein Anhaltspunkt. Die von Taupitz und Graf angesprochenen Umstände sind somit für die Frage der Anwendbarkeit des § 1014 ABGB auf Transaktionen an GAA und POS-Terminals bestenfalls neutral zu bewerten.

2/51

Ein weiteres Argument, das Graf 60 gegen die Anwendbarkeit des § 1014 ABGB auf Transaktionen mit der Bezugskarte vorbringt, geht dahin, dass Geldauszahlungen beim GAA keine auftragsspezifischen Handlungen seien. Dieses Argument trifft zunächst für Transaktionen an POS-Terminals schon strukturell gar nicht zu (siehe Rz 2/21). Für die Bargeldbehebungen am GAA muss man auch hier berücksichtigen, dass die GAA-Transaktion nicht mit der schlichten Bargeldbehebung an der Kasse des Kreditinstituts gleichzusetzen ist. Der weltweiten Ermöglichung der Transaktionen mit der Bezugskarte wohnt doch eine über die bloße Erfüllung einer Zahlungsverpflichtung erheblich hinausgehende, für Auftragsverhältnisse typische Bemühenskomponente61 inne, die die Anwendung des § 1014 ABGB auf Bezugskartentransaktionen mE durchaus rechtfertigen würde. 57 58 59

60 61

ÖBA 2007, 534. ÖBA 1997, 780. Im Zusammenhang mit der Entgeltsdiskussion anerkennt der BGH in WM 1996, 1080 den Charakter der GAA (und damit wohl auch POS-)Transaktionen als für den Kunden vorteilhafte Sonderleistung. ÖBA 2007, 534 FN 11. Im Sinne von Koziol/Iro, ÖBA 2003, 131.

Einzelfragen

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Aufgrund der dargestellten Entscheidungen des OGH ist aber in der Praxis 2/52 jedenfalls davon auszugehen, dass das Risiko der Verwendung der (gefälschten) Bezugskarte durch einen Nichtberechtigten zulasten des kartenausgebenden Kreditinstituts geht62 und abweichende vertragliche Regelungen, die die Risikoverteilung insgesamt anders gestalten, nicht zulässig sind. Die aktuell in Verwendung stehenden Kundenrichtlinien tragen diesem Umstand Rechnung. Der Anspruch des kartenausgebenden Kreditinstituts gegen seinen Kunden 2/53 ist somit davon abhängig, dass das Kreditinstitut dem Kunden nachweisen kann, dass die Bezugskartentransaktion vom dazu berechtigten Karteninhaber getätigt wurde63. Damit sind für das Kreditinstitut offenkundige Schwierigkeiten verbunden, die es unredlichen Kunden ermöglichen würden, Kontobelastungen, die auf Bezugskartentransaktionen zurückgehen, in der Annahme zu bestreiten, das Kreditinstitut könne die Authentizität der Transaktion ohnehin nicht nachweisen. Der OGH64 hat dieser Schwierigkeit Rechnung getragen und unter Berufung auf Taupitz 65 ausgesprochen, dass – sofern die richtige PIN verwendet wurde – der Beweis des ersten Anscheins für eine Nutzung der Bezugskarte durch den Karteninhaber selbst oder für eine Verletzung der Geheimhaltungspflicht spricht. Der Anscheinsbeweis kann aber durch den Karteninhaber dadurch erschüttert werden, dass er die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs beweist66 In einem solchen Fall hat dann der ursprünglich Beweispflichtige den strikten Beweis über die von ihm behaupteten (Haupt-)Tatsachen zu führen. Im Hinblick darauf, dass das vom kartenausgebenden Kreditinstitut zu tra- 2/54 gende Risiko der unbefugten Verwendung der Bezugskarte im Regelfall leichter vom Karteninhaber abzuwehren ist als von seinem Kreditinstitut, ist es allerdings sachlich gerechtfertigt, dem Karteninhaber in den Kundenrichtlinien Verpflichtungen zur Abwehr dieses Risikos aufzuerlegen67. Dem entsprechend sehen die Kundenrichtlinien vor, dass der Kunde die 2/55 Bezugskarte sorgfältig und dem Zugriff Dritter entzogen zu verwahren hat. 62

63

64 65 66 67

Eine entsprechende gesetzliche Regelung wird der österreichische Gesetzgeber bei Umsetzung der neuen Zahlungsdienste-RL der EU (Payment Services Directive, „PSD“), die schon beschlossen, aber noch nicht im Amtsblatt der EU veröffentlicht ist, bis spätestens 1. 11. 2009 zu erlassen haben. Danach wird das Risiko eines Missbrauchs bis zum Betrag von 150 Euro vom Kunden zu tragen sein, darüber hinaus aber vom Kreditinstitut, soweit der Kunde die ihn treffenden Sorgfaltsverpflichtungen nicht grobfahrlässig verletzt hat. Eine diesbezügliche Beweislastumkehr zulasten eines Kunden, der ja regelmäßig Verbraucher sein wird, wäre nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG unzulässig und unwirksam. In ÖBA 2001, 250 mit Anm von Koziol, ebenso der BGH in WM 2004, 2309. ÖBA 1997, 780 mwN. Rechberger in Rechberger (Hrsg), Kommentar zur ZPO2 (2000) Vor § 266 Rz 22. Eine diesbezügliche Aufklärung des Kunden wird erforderlich sein, siehe OLG Wien 1 R 151/94 in ÖBA 1995, 531 mit Anm von Iro, in diese Richtung auch Gößmann in BankR-HB § 54 Rz 10.

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Die PIN ist nach den Kundenrichtlinien vom Karteninhaber geheim zu halten und darf Dritten (auch Angestellten des kartenausgebenden Kreditinstituts) nicht weitergegeben werden. Auch ist der Karteninhaber verpflichtet, im Falle des Verlusts der Bezugskarte unverzüglich deren Sperre zu veranlassen. Nach den Kundenrichtlinien trägt der Kontoinhaber bis zur Wirksamkeit der Sperre der Bezugskarte alle Folgen und Nachteile infolge der missbräuchlichen Verwendung der Bezugskarte im Rahmen seiner vereinbarten Limits, wenn der Karteninhaber die Bezugskarte einem Dritten überlässt oder sofern die Bezugskarte dem Karteninhaber abhanden kommt und ein unberechtigter Dritter infolge einer Sorgfaltswidrigkeit des Karteninhabers Kenntnis von der PIN erlangt. Der OGH68 zieht aus diesen Regelungen den Schluss, dass der Kunde das Missbrauchsrisiko dann69 zur Gänze tragen soll, wenn er schuldhaft die Sorgfaltsverpflichtungen hinsichtlich Verwahrung der Bezugskarte oder Geheimhaltung der PIN verletzt hat, und sieht diese Risikoverteilung als zulässig und wirksam an. 2/56

Graf 70 kritisiert die Entscheidung des OGH deshalb, weil sich aus den Kundenrichtlinien die Risikotragung durch den Kunden nur für den Fall der schuldhaften Verletzung der Geheimhaltungsverpflichtung zur PIN ergäbe. Die sorgfältige Verwahrung der Bezugskarte sei zwar in den Kundenrichtlinien festgelegt, im Zusammenhang mit der Risikotragung aber nicht mehr angesprochen. Daraus sei der Schluss zu ziehen, dass bei sorgloser Verwahrung der Karte der Kunde dem Kreditinstitut schadenersatzpflichtig würde. Da aber andererseits der Missbrauch zu lasten der Bank gehe, wenn die Ausspähung der PIN vom Kunden nicht zu vertreten sei, müsse in diesen Fällen der Schaden zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden nach dem zumindest mittelbar anwendbaren § 1304 ABGB geteilt werden. ME ist dieser Beurteilung nicht zu folgen. Die Schadensteilung nur anhand der Risikozuordnung ist schon deswegen problematisch, weil dem Geschädigten das Schadensrisiko immer zugeordnet ist, sofern keinen Anderen eine sich aus dem Gesetz herleitbare Ersatzpflicht trifft. Insofern ist die bloße Risikozuordnung wohl ohne Aussagekraft. Der von Graf angestellte Vergleich mit der Schadensteilung im Bereich der Gefährdungshaftung ist deshalb hinterfragenswert, weil es an gleichgewichtigen Haftungsgründen auf Seiten des Geschädigten fehlt. In den von Graf angesprochenen Fällen der Gefährdungshaftung steht der gesetzlich als Haftungsgrundlage vorgesehenen Gefährdungshaftung des Schädigers die Sorgfaltswidrigkeit des Geschädigten gegenüber. In unserem Fall ist das Verhalten des Schädigers (Kunde, der seine Bezugskarte sorglos verwahrt) als rechtswidrig und schuldhaft zu beurteilen. Dem geschädigten Kreditinstitut ist aber in den von Graf besprochenen Fällen weder der Vorwurf der Rechtswidrigkeit noch des Verschuldens 68 69

70

ÖBA 2007, 534. Aus dem Titel des Schadenersatzes und wohl auch des Aufwandsersatzes nach § 1014 siehe Dullinger, JBl 2005, 540, zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland siehe zB Hofmann, Schadensverteilung bei Missbrauch der ec-karte, WM 2005, 441. ÖBA 2007, 534.

Einzelfragen

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zu machen, noch ist auf dessen Verhalten ein Tatbestand der Gefährdungshaftung anzuwenden, sodass es an einer Grundlage für die Schadenteilung fehlt. Liegt keine schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten vor, verbleibt das 2/57 Missbrauchsrisiko auch nach den Kundenrichtlichtlinien beim kartenausgebenden Kreditinstitut. Auch wenn der OGH diese Risikoverteilung als zulässig und wirksam beurteilt71, verweist er doch darauf, dass man die Sorgfaltspflichten des Karteninhabers nicht überspannen dürfe. Dies ist nach Meinung des OGH schon dann der Fall, wenn man die Verwahrung der Karte in einem verschlossenen Rucksackfach in der U-Bahn als sorgfaltswidrig ansähe. In gleicher Weise sieht es der OGH als Überspannung der Sorgfaltspflichten an, wenn man vom Kunden verlangte, bei der inzwischen alltäglichen und – nach Meinung des OGH auch von den Kreditinstituten zwecks Rationalisierung (und Ersparung eigener Kosten) geförderten und geforderten – Bargeldbehebung beim GAA stets ohne konkreten Anlass besondere Aufmerksamkeit auf allfällige Ausspähversuche zu richten und etwa Tastenfelder des GAA, die im Allgemeinen recht leicht einsehbar angebracht seien, mit der zweiten Hand oder durch besondere Körperhaltung (Verrenkung ?) vor seitlicher Einsicht zu schützen. Die zuletzt wiedergegebenen Überlegungen des OGH sind problematisch, weil die vom OGH als Überspannung bezeichneten Maßnahmen durchaus einfache Sicherheitsvorkehrungen darstellen. Die Sicherheit der Bezugskarte ist nur dann gewährleistet, wenn der Karteninhaber fremden Zugriff verhindern kann. Dies ist bei der Verwahrung in einem am Rücken getragenen Rucksack – unabhängig von der in der gegenständlichen Entscheidung offenbar als relevant angesehenen Fahrgastfrequenz des gerade verwendeten Verkehrsmittels – nicht gegeben. Auch bei der Eingabe der PIN am GAA ist es im Regelfall ohne Schwierigkeiten möglich, die Ausspähung durch andere Personen zu verhindern, ohne die vom OGH befürchteten Verrenkungen vornehmen zu müssen. Natürlich handelt es sich dabei immer primär um Tatfragen. Bei ihrer Beurteilung sollten die Gerichte aber der Sorglosigkeit keinen Vorschub leisten. Sofern der Kunde nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen das Miss- 2/58 brauchrisiko zu tragen hat, geht dieses Risiko dennoch mit der Sperre der Bezugskarte auf das Kreditinstitut über. Die Kreditinstitute sehen in den Kundenrichtlinien vor, dass die Sperre unverzüglich, längstens aber binnen einer Stunde nach Einlangen der entsprechenden Meldung des Kunden wirksam wird. Die Kreditinstitute sind daher verpflichtet, für die Sperre der Karte ohne schuldhaften Verzug zu sorgen, was sich wohl auch ohne ausdrückliche Regelung aus ihren vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten ergeben würde. Über diese Pflichten hinaus geht allerdings die Zusage in den Kundenrichtlinien, mit Ablauf einer Stunde jedenfalls das Missbrauchsrisiko zu 71

ÖBA 2007, 568 unter Berufung auch auf ÖBA 2001, 250 mit Anm von Koziol.

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übernehmen72. Sind die dem Kunden entstandenen Nachteile darauf zurückzuführen, dass die Bezugskarte nicht rechtzeitig gesperrt wurde, obwohl der Kunde den Verlust sofort gemeldet hatte, so muss sich das kartenausgebende Kreditinstitut auch schuldhafte Verzögerungen innerhalb der Organisation des Kreditinstituts zurechnen lassen. 2/59

Nach den Kundenrichtlinien ist das kartenausgebende Kreditinstitut im Übrigen auch berechtigt, die Bezugskarte ohne Mitwirkung des Kontoinhabers oder des Karteninhabers zu sperren, wenn der Kontoinhaber oder der Karteninhaber wesentliche Pflichten verletzt oder ein Missbrauch der Karte erfolgt oder ernstlich zu befürchten ist. Diese Sperrbefugnis ist sachlich gerechtfertigt, weil sie im wesentlichen die einzige Möglichkeit des kartenausgebenden Kreditinstituts darstellt, sich eigenständig und unabhängig vom Kunden, der vielleicht seinerseits den Missbrauch durch Dritten nicht mehr verhindern kann, vor Schäden zu schützen.

2/60

Die E-Geldfunktion der Bezugskarte trägt ein höheres Missbrauchrisiko in sich als die maestro-Funktionen, weil die Verwendung des E-Gelds nicht durch eine PIN abgesichert ist. Es kann somit jeder Inhaber der Bezugskarte ohne Kenntnis der im Rahmen des maestro-Geschäfts vereinbarten PIN über das auf der Bezugskarte gespeicherte E-Geld verfügen. Auch kann das in der elektronischen Geldbörse gespeicherte E-Geld nicht gesperrt werden. Diese Gestaltung trägt den Absichten des Gesetzgebers Rechnung, der wollte, dass E-Geld seinem Inhaber wie Bargeld zur Verfügung steht73. Wenn aber für E-Geld keine über die Situation beim Bargeld hinausgehenden Verfügungsschranken gelten sollen, muss man auch in Kauf nehmen, dass E-Geld auch in der Risikoverteilung im Falle des Verlusts der Bezugskarte dem Bargeld gleichgehalten wird74. ME gilt dies im Hinblick auf die mit dem E-Geldgesetz verfolgten Ziele schon von Gesetzes wegen. Vertragsklauseln, die dem Kunden das Missbrauchsrisiko hinsichtlich des E-Gelds auch dann auferlegen, wenn dem Kunden kein Sorgfaltsverstoß vorgeworfen werden kann, sind somit rein deklarativ, stellen keine Abweichung vom dispositiven Recht dar und sind daher zulässig. Allerdings wird es erforderlich sein, den Kunden entsprechend über dieses Risiko aufzuklären. In den Kunderichtlinien wird der Kunde auch im Kontext des E-Gelds zur sorgfältigen Verwahrung der Bezugskarte verpflichtet. Diese Bestimmung macht im Hinblick auf die noch nicht endgültig geklärte Rechtslage auch 72

73

74

Manche Kreditinstitute übernehmen das Missbrauchsrisiko sogar sofort ab Eingang der Sperrmeldung des Kunden. Siehe E-Geldrichtlinie der EU 2000/46/EG, Erwägungsgrund 2: „Für die Zwecke dieser Richtlinie kann elektronisches Geld (E-Geld) als elektronischer Ersatz für Münzen und Banknoten betrachtet werden, das elektronisch, beispielsweise auf einer Chipkarte oder in einem Computer, gespeichert wird und das generell dafür gedacht ist, Kleinbetragszahlungen elektronisch durchzuführen.“ Sowie im ähnlichen Sinn die EB zum E-GeldG, 924 der BlgNr 21. GP 7. In diesem Sinne auch Gößmann in BankR-HB § 68 Rz 27 mwN.

Einzelfragen

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dann Sinn, wenn man die hier vertretene Auffassung teilt, dass der Verlust von E-Geld immer zulasten des Kunden geht. Dadurch wird der Kunde nochmals eindringlich und in seinem Interesse auf die Notwendigkeit der sorgfältigen Verwahrung hingewiesen. Eine ausdrückliche zwingende Regelung zum Missbrauch einer Zahlungs- 2/61 karte findet sich in § 31a KSchG75 für die Verwendung der Karte im Fernabsatz im Sinne des § 5a KSchG oder § 1 des Fern-FinanzdienstleistungsGesetzes. Danach kann der berechtigte Karteninhaber vom Aussteller der Karte verlangen, dass eine Buchung oder Zahlung rückgängig gemacht bzw erstattet wird, wenn die Zahlungskarte oder deren Daten missbräuchlich verwendet wurden. Zunächst muss berücksichtigt werden, dass bei der GAA-Funktion der Ein- 2/62 satz bei einem Vertragsabschluss im Fernabsatz jedenfalls ausgeschlossen ist. Dem Bargeldbezug am GAA liegt kein Vertragsabschluss mit dem GAAaufstellenden Kreditinstitut zu Grunde (siehe Rz 2/9)76. Nicht ganz so eindeutig ist dies bei der maestro-Funktion, die auch zur Zahlung an Automaten verwendet werden kann. Solche Automaten (zB Tankautomaten, Fahrscheinautomaten uä) könnten jedenfalls dann zu den Fernkommunikationsmitteln im Sinne des § 5a KSchG zählen, wenn sie an einen zentralen Rechner des Unternehmers an einem anderen Standort angebunden sind. Für die quick-Funktion sehen die Kundenrichtlinien den Einsatz für Zahlungen im Internet vor77. Soweit hinsichtlich der Bezugskarte überhaupt ein Anwendungsfall des § 31a 2/63 KSchG vorliegt, ist weiter zu bedenken, dass es ausweislich der Materialien78 dieser im Jahre 2000 dem KSchG eingefügten Bestimmung durch diese Bestimmung zunächst einmal nicht ausgeschlossen ist, dass der Karteninhaber im Einzelfall auch eine Mitverantwortung in sinngemäßer Anwendung des § 1304 ABGB tragen muss, wobei es dem Kartenaussteller auch frei steht, in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nähere Vorkehrungen für den Gebrauch seiner Karte im Fernabsatz zu treffen. Im Ergebnis darf nach den Materialien durch die – der Geltungs- und Inhaltskontrolle der Gerichte unterliegenden – Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine gewisse Risikoverteilung zwischen dem Aussteller und dem zur Verwendung der Karte berechtigten Inhaber vorgenommen werden, die aber die in § 31a KSchG verankerten Grundsätze nicht unterlaufen darf. Ob bzw inwieweit eine (teilweise) Überwälzung des Missbrauchsrisikos auf den Inhaber durch Allgemeine Geschäftsbedingungen zulässig ist, kann – so die Materialien – nur 75

76 77

78

Siehe dazu Kathrein in KBB2 § 31a KSchG Rz 1 ff; Fellner, Bankomatkarte 34; Apathy in Schwimann, ABGB § 31a KSchG Rz 1 ff. In diesem Sinne auch Fellner, Bankomatkarte 37. Wobei man aber mit guten Gründen die Auffassung vertreten kann, bei solchen Zahlungen komme nicht die Karte selbst als Zahlungskarte zum Einsatz, sondern nur die auf dem Kartenchip gespeicherte Funktion der elektronischen Geldbörse. 1998 der BlgNR 20. GP 35.

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Auszahlung am Geldausgabeautomaten, Zahlung am POS-Terminal, E-Geld

konkret, je nach Gestaltung der Bedingungen im Einzelnen, festgestellt werden. Die in den Kundenrichtlinien für die GAA- und maestro-Funktionen der Karte getroffenen Regelungen zur Risikoverteilung beim Kartenmissbrauch sind – wie dargestellt – auch nach Auffassung des OGH aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Sie belassen das Missbrauchsrisiko beim kartenausgebenden Kreditinstitut und sehen eine Haftung des Karteninhabers nur dann vor, wenn er gegen ihn treffende Sorgfaltspflichten verstößt (siehe Rz 2/52 ff). Diese Regelungen müssen mE auch im Bereich des § 31a KSchG Bestand haben. Gleiches gilt für die Missbrauchsregeln bei der quick-Funktion, die mE ebenfalls nicht von der gesetzlich vorgegebenen Risikoverteilung abweichen (siehe Rz 2/60). F. Ansprüche auf Herausgabe der Karte 2/64

Zieht der GAA die Karte ein, so stellt sich die Frage, ob der Kunde Herausgabeansprüche gegen das kartenausgebende Kreditinstitut, gegen das GAAaufstellende Kreditinstitut oder gegen beide geltend machen kann. Nach den Kundenrichtlinien bleibt die Karte Eigentum des kartenausgebenden Kreditinstituts. Der Eigentumsherausgabeanspruch steht daher diesem gegenüber dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut zu. Der Kunde kann aber als Rechtsbesitzer der Karte den Anspruch analog § 372 ABGB79 gegen das aufstellende Kreditinstitut geltend machen. Darüber hinaus kann er auch Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis mit seinem Kreditinstitut diesem gegenüber erheben, da es verpflichtet ist, ihm den Besitz dieser Karte zu verschaffen, solange das Rechtsverhältnis aufrecht ist. G. Ansprüche gegenüber dem unbefugten Kartenbenutzer

2/65

Hat ein Unbefugter mit Hilfe der Bezugskarte Geld bezogen oder Zahlungen getätigt, so stehen dem kartenausgebenden Kreditinstitut ihm gegenüber Schadenersatzansprüche zu: Dieses erleidet einen Schaden, da es dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut den durch die Auszahlung entstandenen Aufwand zu ersetzen hat (siehe Rz 2/27). Das kartenausgebende Kreditinstitut ist auch als Eigentümer der Karte durch den unbefugten Gebrauch in ihrem absoluten Recht verletzt. Überdies wird der Unbefugte regelmäßig bewusst zu fremdem Nachteil handeln, so dass dem kartenausgebenden Kreditinstitut auch unabhängig vom Eigentum an der Karte Ersatzansprüche zustünden80.

2/66

Soweit allerdings der Kunde wegen der schuldhaften Verletzung der ihm in den Kundenrichtlinien auferlegten Sorgfaltspflichten im Wege des Schaden79 80

Siehe Eccher in KBB2 § 372 Rz 3. Zum Schutz des Vermögens gegen bewusste Eingriffe siehe Koziol, HaftpflichtR II 20 ff. Überdies ist die unbefugte Benutzung der Bezugskarte strafbar (siehe § 147 Abs 1 Z 1 StGB), so dass an der Rechtswidrigkeit des Verhaltens kein Zweifel besteht.

Einzelfragen

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ersatzes das Risiko des unbefugten Kartenmissbrauchs zu tragen hat, erleidet er letztlich den Schaden aus der unbefugten Kartenverwendung, sodass ihm nach den Regeln über die Drittschadensliquidation81 die Ersatzansprüche grundsätzlich allein zustehen. Das kartenausgebende Kreditinstitut kann sie nur dann geltend machen, wenn es vom Kunden keinen Ersatz erhält und somit endgültig den Aufwand zu tragen hätte. Bereicherungsansprüche kann nur das kartenausgebende Kreditinstitut 2/67 gegen den unbefugten Benutzer geltend machen: Der Kunde hat diesem nichts geleistet, so dass ihm keinesfalls eine Leistungskondiktion zustehen kann82; da ferner das GAA-aufstellende Kreditinstitut die Auszahlung für das kartenausgebende Kreditinstitut zur Erfüllung von dessen Verbindlichkeit vornimmt, also auf dessen Rechnung tätig wird, steht dem kartenausgebenden Kreditinstitut als Leistendem die Kondiktion gegen den unbefugten Benutzer der Karte zu. Die fehlerhafte Beziehung, auf die hin geleistet wurde, ist eben jene zwischen dem kartenausgebenden Kreditinstitut und dem Empfänger. Dem GAA-aufstellenden Kreditinstitut kann keine Leistungskondiktion gegen den Empfänger zustehen, weil sie auf ihre Beziehung zum kartenausgebenden Kreditinstitut hin gezahlt hat und diese Beziehung nicht fehlerhaft ist. Ersetzt der Kunde seinem Kreditinstitut die durch die Auszahlung an den Unbefugten entstandenen Aufwendungen, so geht der Bereicherungsanspruch der Bank gemäß § 1358 ABGB auf den Kunden über: Der Kunde haftet für eine materiell fremde Verbindlichkeit, weil der Unbefugte endgültig den Aufwand zu tragen hat83.

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Siehe Karner in KBB2 § 1295 Rz 17. Fraglich ist, ob dem Kunden ein Verwendungsanspruch gegen den Unbefugten zustehen kann: Er ist zwar absolut geschützter Rechtsbesitzer der Karte und daher Eigentümer im Sinne des § 1041 ABGB (Koziol in KBB2 § 1041 Rz 7), doch verbraucht der Unbefugte weder deren Substanz, noch können die behobenen Beträge als dem Berechtigten zugewiesene Früchte der Karte angesehen werden. In Betracht käme insofern nur ein „Benützungsentgelt“ für den Gebrauch. Der Unbefugte greift auch in kein anderes dem Berechtigten ausschließlich zugewiesenes Vermögensgut ein, wenn er Aufwandsersatzansprüche der Bank gegen den Kunden hervorruft. Etwas anderes gilt allerdings bei aktivem Kontostand des Kunden: Durch die Auszahlung an den Unbefugten wird das dem Kunden zugewiesene Forderungsrecht gegen seine Bank in diesem Umfang zum Erlöschen gebracht (vgl F. Bydlinski, Mißbräuchliche Verfügungen über Bankkonten und Verwendungsansprüche des Kontoberechtigten, QuHGZ 1981 (II 3) 51). Vgl zu einem verwandten Problem Koziol, HaftpflichtR I Rz 14/21. Folgt man dieser Lösung nicht und erfolgt auch keine rechtsgeschäftliche Zession, so hat die Bank jedenfalls den Betrag an den Kunden herauszugeben, den sie vom Unbefugten erlangt, weil insofern der Grund für das Behalten des vom Kunden geleisteten Aufwandsersatzes aufgehört hat (§ 1435 ABGB). Es müsste auch angenommen werden, dass die Bank auf Grund ihres Vertragsverhältnisses mit dem Kunden verpflichtet ist, nach Möglichkeit den Unbefugten in Anspruch zu nehmen oder ihren Bereicherungsanspruch dem Kunden abzutreten.

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Einzelfragen

3. Kapitel Electronic Banking Von Andreas Wiebe* Literatur: Balzer, Rechtsfragen des Effektengeschäfts der Direktbanken, WM 2001, 1533; Berger, Schadensverteilung bei Bankbetriebsstörungen (1980); Brückner, Online Banking, Sphärenhaftung, Rechtsscheinhaftung, Verschuldenshaftung (2001); Dannenberg, E-Payment und E-Billing (2004); Fitz/Hacksteiner, Das Mißbrauchsrisiko des Karteninhabers bei Verlust der Kreditkarte, ÖBA 1992, 444; Fletzberger/Schopper, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (2004); Graf, Rechtsfragen des Telebanking (1997); Graf/Gruber (Hrsg), Rechtsfragen des Internetbanking (2002); Hoeren/Sieber (Hrsg), Handbuch Multimedia-Recht, Loseblattsammlung (2006, 16. ErgL); Janisch, Online Banking (2001); Janisch/Schartner, Internetbanking – Sicherheitsaspekte und Haftungsfragen, DuD 2002, 162; Kind/Werner, Rechte und Pflichten im Umgang mit PIN und TAN, CR 2006, 353; Koch/Maurer, Rechtsfragen des Online-Vertriebs von Bankprodukten, WM 2002, 2443; I. Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen (1979); Krassnigg/Stotter, Rechtliche Entwicklungen im Internetbanking, wbl 2004, 213; Krüger/Bütter, Elektronische Willenserklärungen im Bankgeschäftsverkehr, WM 2001, 221; Kuhn, Rechtshandlungen mittels EDV und Telekommunikation (1991); Lucius/Zakostelsky (Hrsg), Internetbanking (2002); Möschel, Dogmatische Strukturen des bargeldlosen Zahlungsverkehr, AcP 186 (1986) 187; Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet (2004); Recknagel, Vertrag und Haftung beim Internet-Banking (2005); Schneider, Point of Sale-Zahlungen mit der ec-Karte (1990); Spindler, Vertragsrecht der Internetprovider2 (2004); Stögmüller, Klauselmäßige Zugangsbeschränkung beim OnlineBanking, CR 2001, 184; Soyka, Der Einsatz neuer Techniken bei der Kommunikation zwischen Kreditinstitut und Kunde (1999); Taupitz, Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmißbrauch (1995); derselbe, Zivilrechtliche Haftungsfragen bei Kartenmißbrauch nach österreichischem Recht, ÖBA 1997, 765; Vogel, Risikoverteilung bei Diebstahl oder Verlust der Kreditkarte. Aktuelle Geschäftsbedingungen und dispositives Recht, ÖBA 2001, 767; derselbe, Mißbrauch von Kreditkarten aus zivilrechtlicher Sicht (2000); Werner, Geldverkehr im Internet (2002); Wiebe, Die elektronische Willenserklärung (2002); Wiesgickl, Rechtliche Aspekte des Online-Banking, WM 2000, 1039.

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Für die Unterstützung bei der Vorbereitung und Erstellung des Beitrags danke ich meinem Mitarbeiter, Herrn Mag. Clemens Appl. Für wertvolle Anregungen aus Sicht der Praxis danke ich Herrn Dr. Bernhard Koch, RZB AG.

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Electronic Banking

I. Sachverhalte A. Begriffsbestimmung 3/1

Im elektronischen Zahlungsverkehr gibt es heute vielfältige Erscheinungsformen1. Bei Kassengeschäften findet vor allem die Kartenzahlung Anwendung. Bei Distanzgeschäften unterscheidet man Online- oder Internet-Banking, Mobile-Banking und Mobile Payments. Zunehmender Beliebtheit erfreut sich der Einsatz der Kreditkarte bei Zahlung über das Internet. Hinzu kommen das Überweisungsverfahren und das Lastschriftverfahren über das Internet. Noch in der Anfangsphase steckt die Entwicklung elektronischen Geldes. Das Electronic Banking hat in den letzten Jahren stark an Bedeutung zugenommen. Nach einer Studie vom November 2006 gab es in Österreich drei Millionen Onlinebankingkonten, von denen 2,6 Millionen Privatkonten waren2. Meist wurden dabei zwei bis drei Transaktionen pro Monat festgestellt. Nach dem Grad der Nutzung der elektronischen Kommunikation kann man drei Formen unterscheiden. Häufig werden Bestellungen über das Internet getätigt, aber die Zahlungsabwicklung offline veranlasst und durchgeführt, und zwar gegen Nachnahme, Rechnung und Überweisung oder durch Einzugsermächtigung. Auch beim Mobile Payment dient das Handy zur Zusammenführung der Transaktionsdaten von Kunde und Händler, aber die Abwicklung wird über Konto, Kreditkarte oder Telefonabrechnung durchgeführt. Dazu gehört auch das Paybox-System. Eine zweite Stufe betrifft online veranlasste Zahlungen, bei denen der Zugang zu den Zahlungsmitteln elektronisch erfolgt. Dazu gehören Internet- und Mobile-Banking, Zahlung mittels Kreditkarte oder Kundenkonten. Bei der online durchgeführten Zahlung schließlich soll die Bargeldfunktion nachgebildet werden (E-Geld). Elektronische Geldbörsen auf Chipkarten oder softwarebasierte Netzgeldsysteme sollen die Abwicklung von Bargeschäften des täglichen Lebens ermöglichen.

3/2

In diesem Kapitel sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen des Electronic-Banking (E-Banking) im Mittelpunkt stehen. E-Banking bezeichnet technologieneutral Dienstleistungen einer Bank, die weitgehend automationsunterstützt und typischerweise über Fernkommunikationsmittel erbracht werden. Charakteristisch für solche Bankdienstleistungen ist, dass der Bankkunde diese in räumlicher Distanz zum Ort der Leistungserbringung über bestimmte Terminals veranlasst. Nicht ausschlaggebend ist hingegen, ob bzw in welchem Umfang Bankpersonal in diesen Ablauf involviert ist und ob die Bankdienstleistung als solche elektronisch erfolgt3. Die Begriffsverwendung ist allerdings nicht einheitlich. Electronic Banking soll hier in diesem engeren 1 2

3

Vgl Neumann/Bock, Zahlungsverkehr 1 ff; Werner, Geldverkehr 21 ff. Zeger/Kronegger, Analyse des Geschäftsprozesses Online-Banking [im Hinblick auf optimale, sichere und praxistaugliche Umsetzung für Konsumenten], Version 4.14/ Februar 2007, 8 f, http://www.bmsk.gv.at/cms/site/attachments/4/0/7/CH0036/ CMS1170676287948/online-banking-onlineversion.pdf. Fletzberger/Schopper, Finanzdienstleistungen 3 ff; Krassnigg/Stotter, wbl 2004, 213 f; Janisch, Online Banking 21 f.

Sachverhalte

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Sinne verstanden werden als Synonym für im Fernabsatz erbrachte Bankdienstleistungen und umfasst verschiedene bekannte Erscheinungsformen, vor allem Online-, Internet-, und Mobile-Banking. In einem weiteren Verständnis werden weitere Bankservices wie etwa Phone-Banking, die „Maestro“-Karte, Geldausgabe- und Einzahlungsautomaten sowie „Point of Sale“-Kassen für die bargeldlose Bezahlung, zum Begriffsbereich des E-Bankings gezählt4. Zu beachten bleibt andererseits, dass der Begriff Electronic Banking oftmals synonym für einzelne Kommunikations- bzw Transaktionstechniken (zB Internet-Banking) verwendet wird, was aber wegen der vergleichbaren Problemstellungen keine sinnvolle Abgrenzung darstellt5. B. Online-Banking Online-Banking ist eine Erscheinungsform des E-Banking, bei dem die Trans- 3/3 aktionsdaten zwischen einem standortunabhängigen Terminal, zB dem PC des Bankkunden, und dem Server des Diensteanbieters auf elektronischem Weg über ein geschlossenes Netzwerk (Intranet) übertragen werden. Das Bankunternehmen bzw der Serviceanbieter stellt dem Kunden in der Regel ein spezielles Softwareprogramm zur Verfügung, welches den Zugang zu dem geschlossenen Netzwerk und zum Bankserver ermöglicht. Bankdienstleistungen werden dann online veranlasst, wenn der Bankkunde mittels Fernkommunikation in Echtzeit, also ohne nennenswerte Verzögerung, automationsunterstützt über geschlossene Netzwerke Transaktionen veranlassen kann. Beim Einsatz von Online-Banking ersetzt daher das Terminal funktional den Bankschalter. Der Kunde kann sich, nachdem er mit einer gültigen Teilnehmerkennung, also Benutzerkennung und PIN bzw Passwort, am Bankserver eingeloggt hat, direkt und in Echtzeit sich über seinen Kontostand informieren (Informationsfunktion) und darüber verfügen (Transaktionsfunktion)6. Die Benutzung von bankeigenen multifunktionalen Terminals („FoyerBanking“) ist als Online-Banking zu qualifizieren, sofern derartige Geräte die Möglichkeit der Kontostandabfrage oder Auftragserteilung bieten. Trotz der körperlichen Nähe zur Bank als Vertragspartner liegt ein Fernabsatzgeschäft vor, weil einerseits „Foyer-Banking“ außerhalb der Öffnungszeiten verfügbar ist und andererseits die Interaktion mit der Bank auf elektronischem Weg erfolgt. Nicht von diesem Begriffsverständnis umfasst ist hingegen eine Bargeldbehebung am Bankomaten7. C. Internet-Banking Vom Online-Banking unterscheidet sich das Internet-Banking dadurch, dass 3/4 ausschließlich das Internet als Kommunikations- und Transportmedium fun4 5 6

7

Krassnigg/Stotter, wbl 2004, 213 f. Zur Begriffsabgrenzung Recknagel, Internet-Banking 3ff; Janisch, Online Banking 24f. Koch/Maurer, WM 2002, 2444; Wiesgickl, WM 2000, 1040; Janisch, Online Banking 25 f. Neumann/Bock, Zahlungsverkehr 42.

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Electronic Banking

giert und regelmäßig keine spezielle Software notwendig ist. Der Vorteil dieses Systems liegt primär darin, dass alltagstypische Bankgeschäfte von einem beliebigen Terminal mit Internetzugang, plattform- und betriebssystemneutral sowie standortunabhängig getätigt werden können. Voraussetzung ist lediglich der Zugang zum Internet und eine entsprechende Browsersoftware. Der Zugang zum Internet wird idR durch einen Access-Provider hergestellt8. Auch das Internet-Banking umfasst, entsprechend dem Online-Banking, Informations- und Transaktionsfunktionen, die in Folge der Interoperabilität mit anderen Internetapplikationen, zB Webshops, einfach zu erweitern sind. Der wirtschaftliche Erfolg des Internet-Banking liegt vorwiegend in einer anbieterseitigen Kostenreduktion und in der hohen Nutzerfreundlichkeit derartiger Systeme begründet. D. Mobile-Banking 3/5

Als Weiterentwicklung von Online- bzw Internet-Banking versteht sich das Mobile-Banking, welches ein Höchstmaß an Mobilität und Flexibilität gewährt. Während erstere de facto nur von ortsfesten Terminals genutzt werden können, bieten spezielle, auf mobile Endgeräte angepasste Applikationen ein erweitertes Anwendungspotential. Andererseits unterscheidet sich das Mobile-Banking vom Phone-Banking dadurch, dass die Kommunikation zwischen Kunde und Bank textbasiert erfolgt. Der Vorteil bei Mobiltelefonen liegt in der eindeutigen Adressierbarkeit des Kunden über Telefonnummer, Endgerät-ID, etc, welche bei Internetapplikationen nicht vergleichbar vorhanden ist. Dadurch wird die Identifizierung des Kunden erleichtert und ein etwaiger Missbrauch leichter nachvollziehbar. Die bisher bekannten Technologien, wie SMS oder WAP, haben sich mangels Bedienkomfort noch nicht durchgesetzt. Abzuwarten bleibt, ob zukünftige XML- oder JAVA-basierende Anwendungen dem Anspruch nach Sicherheit und Usability gerecht werden9.

II. Rechtsbeziehungen beim E-Banking A. Vertragsrechtlicher Rahmen zwischen Bank und Kunde 1. Girovertrag 3/6

Die im E-Banking vertriebenen Dienstleistungen werden von den Kreditinstituten auf der Grundlage bestehender Giroverträge angeboten. Die girover8

9

Koch/Maurer, WM 2002, 2445; Schartner in Lucius/Zakostelsky, Internetbanking 220; Wiesgickl, WM 2000, 1040 f; Janisch, Die Risikoverteilung beim Überweisungsverkehr via Internet, ÖBA 2001, 854; Janisch, Online Banking 25 f. Ausgangspunkt der Entwicklung war Mitte der 1980er Jahre das BTX Bildschirmtextverfahren mittels Modem. Bekanntes Beispiel für moderne Intranet-Systeme ist die Software „ELBA“ der Raiffeisenbank. Vgl Bartmann/Thymian in Lucius/Zakostelsky, Internetbanking 74 ff; Neumann/ Bock, Zahlungsverkehr 44.

Rechtsbeziehungen beim E-Banking

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tragliche Beziehung zwischen Kunde und Bank wird durch den Kontoeröffnungsvertrag10 eingeleitet. Dieser stellt ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar, wobei sich die kontoführende Bank zur Verbuchung aller getätigten Transaktionen und der Kunde zur Begleichung der anfallenden Spesen und Gebühren verpflichtet. Giroverträge ermöglichen den Bankkunden die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr, wobei die Bank typischerweise die Verpflichtung zur kontokorrentmäßigen Abrechnung trifft. Derartige Verträge sind idR als dauerhafte Bankverbindung bzw Geschäftsbeziehung angelegt und werden unter Einbeziehung von AGB abgeschlossen. Nach hM ist der Girovertrag als Auftragsverhältnis iSd §§ 1002 ff ABGB zu qualifizieren11. Er stellt ein Dauerschuldverhältnis dar, welches seine jeweilige Konkretisierung in Form von Weisungen durch die einzelnen veranlassten Transaktionen des Kunden als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen erfährt12. Je nach Vertragsgestaltung kann die Bank dem Kunden einen Überziehungsrahmen zubilligen, jedenfalls aber darf die Bank eine Deckungsprüfung vornehmen und in Folge mangelnder Deckung Transaktionen verweigern13. Die mit der Bank geschlossenen Vereinbarungen werden nach hA nicht als Produkt eines einheitlichen Vertrags bzw Rahmenvertrags (Lehre vom allgemeinen Bankvertrag) verstanden, sondern als Einzelverträge, die jeweils gesondert abgeschlossen werden und nur durch den Girovertrag, als Grundlage, verbunden sind14. E-Banking ist im Wesentlichen ein Instrument zur Vereinfachung der Kommunikation zwischen Bank und Kunde, wobei dessen Bereitstellung einer Nebenvereinbarung zum Girovertrag bedarf. Nach hM stellen E-Banking-Vereinbarungen keinen eigenen Vertrag sondern lediglich eine Nebenabrede zum Girovertrag dar15. Dieser Grundsatz gilt auch im Falle von Direktbanken, also solchen Banken, die über kein Filialnetz verfügen und nur „virtuellen“ Kundenkontakt pflegen. Der Girovertrag ist in anderen Worten condicio sine qua non für E-Banking-Vereinbarungen und somit das grundlegende Vertragsverhältnis zwischen Kunde und Bank16. 2. Pflichten aus Fernabsatzrecht Sowohl für Kontoeröffnungsvertrag und Girovertrag als auch für die das 3/7 E-Banking umfassende Zusatzvereinbarung sind die auf die E-CommerceRichtlinie basierenden Pflichten aus §§ 9 – 11 ECG17 sowie die Regeln zum 10 11 12 13 14

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Iro in BVR I1 Rz 4/4 ff. Vgl oben Rz 1/22 und Janisch, Online Banking 56 (60). Dazu ausführlich Iro in BVR I1 Rz 4/4 ff und oben Rz 1/30. Vgl Neumayr in KBB2 § 1400 Rz 3 und oben Rz 1/32. MwN Iro in BVR I2 Rz 1/2 ff. In Deutschland wird überwiegend eine gegenteilige Meinung vertreten, die von einem „allgemeinen Bankvertrag“ ausgeht: Iro in BVR I2 Rz 1/2 ff; Canaris, BVR3 Rz 1 ff. Siehe jedoch BGH in WM 2002, 2281. Krassnigg/Stotter, wbl 2004, 213 f. Neumann/Bock, Zahlungsverkehr 60 f. Vgl Fletzberger/Schopper, Finanzdienstleistungen 54 (60).

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Electronic Banking

Fernabsatzrecht zu beachten. Das Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz18 ist anwendbar, wenn die Vereinbarungen zwischen einem Bankunternehmen und einem Verbraucher19 unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmittel angebahnt und abgeschlossen werden. Auf die „daran anschließenden aufeinander folgenden Leistungen oder eine daran anschließende Reihe von zeitlich zusammenhängenden Leistungen der gleichen Art“ 20, also etwa einen Überweisungsauftrag auf Basis eines Girovertrags, findet es allerdings keine Anwendung. Treten weitere Komponenten nachträglich zur Grundvereinbarung hinzu, so ist den Materialien21 folgend von einem Zusatzvertrag auszugehen, welcher seinerseits in den sachlichen Anwendungsbereich des FernFinG fällt22. 3/8

In der Praxis scheitert allerdings die Anwendung dieser Regelung zunächst daran, dass im Rahmen der Kontoeröffnung gemäß § 40 BWG zum Zwecke der Geldwäschebekämpfung die Identität des Kunden festgestellt werden muss23. Dies erfolgt idR durch persönlichen Kundenkontakt in einer Niederlassung oder Filiale der Bank. Zwar kann nach § 40 Abs 8 BWG auch die sichere elektronische Signatur ein taugliches Identifizierungswerkzeug im Fernabsatz sein, dies wird aber seitens der Verbraucher nur sehr spärlich genutzt24. Da die Identifizierungspflicht gemäß § 40 BWG aber lediglich die Grundvereinbarung betrifft, nicht jedoch den Zusatzvertrag, können Vereinbarungen betreffend Internet-Banking als Zusatzvereinbarungen im Fernabsatz angebahnt und abgeschlossen werden, wenn der Kunde bereits identifiziert ist25.

3/9

Kommt danach das FernFinG zur Anwendung, so gelten nach § 5 und 7 FernFinG besondere Informationspflichten im Hinblick auf die Zur-VerfügungStellung bestimmter Informationen sowie deren Übermittlung26. Ferner steht dem Verbraucher nach §§ 8 ff FernFinG ein besonderes Rücktrittsrecht zu, wonach dieser innerhalb von 14 Kalendertagen schriftlich oder durch Erklä18

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FernFinG, BGBl 2004/62, in Umsetzung der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleitungen an Verbraucher, RL 2002/65/EG, ABl L 2002, 271. Ausführlich Iro in BVR I2 Rz 1/351 ff, Fletzberger/Schopper, Finanzdienstleistungen. Die Definition von „Unternehmer“ und „Verbraucher“ orientiert sich an § 1 Abs 2 KSchG. Vgl dazu Fletzberger/Schopper, Finanzdienstleistungen 48 (49 f). § 2 Abs 1 FernFinG. EBzRV 467 BlgNr 20. GP 10. Zur Abgrenzung zwischen Folgeleistungen aus der Grundvereinbarung und nicht umfassten Zusatzleistungen vgl Iro in BVR I2 Rz 1/358. Vgl ferner Fletzberger/ Schopper, Finanzdienstleistungen 51 (54 f); Krassnigg, Das Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz und seine Auswirkung auf den Bankensektor, ÖJZ 2005, 131 (135f). Vgl Schopper, Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Neue Sorgfaltspflichten nach § 40 BWG, RdW 2003, 421 ff. Vgl dazu auch OGH 4 Ob 230/ 06m. Krassnigg, ÖJZ 2005, 138 f. Fletzberger/Schopper, Finanzdienstleistungen 57. Vgl Brandl/Hohensinner, Finanzdienstleistungen im Fernabsatz, ÖBA 2003, 52 (54).

Rechtsbeziehungen beim E-Banking

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rung auf einem anderen dauerhaften Datenträger vom Vertrag zurücktreten kann. Aus § 8 Abs 5 FernFinG folgt weiters, dass mit der Vertragserfüllung während der offenen Rücktrittsfrist grundsätzlich nur nach ausdrücklicher Zustimmung des Konsumenten begonnen werden darf27. Daraus folgt in Zusammenhang mit § 12 FernFinG, dass im Falle eines rechtzeitigen Rücktritts die Bank von ihrem Kunden nur dann ein aliquotes Leistungsentgelt als Kostenersatz verlangen kann, wenn der Informationspflicht gemäß § 5 Abs 1 Z 3 FernFinG nachgekommen wurde und der Verbraucher der vorzeitigen Vertragserfüllung ausdrücklich – nicht bloß konkludent – zugestimmt hat. Der Rücktritt wirkt – entsprechend den allgemeinen Regeln28 – schuldrechtlich ex tunc, so dass die erbrachten Leistungen wechselseitig zurückzugewähren sind (§§ 8 und 12 FernFinG)29. Dies lässt sich insbesondere mit den umfassenden Rücktrittsfolgen des § 9 FernFinG begründen, die lediglich in Ausnahmefällen (§ 10 FernFinG) durchbrochen werden. Dabei bestehen einige Besonderheiten. Bereichungsrechtliche Ansprüche, 3/10 insbesondere Wertersatzansprüche des Unternehmers gegen den Verbraucher, sind an strenge Voraussetzungen geknüpft (§ 12 Abs 1 FernFinG), deren Verletzung zu einer anspruchsvernichtenden Einrede führen30. Fraglich ist, ob dies auch für etwaige vor Rücktritt via E-Banking veranlasste Transaktionen gelten soll. Da typische Transaktionen, etwa Überweisungen und das Einrichten von Daueraufträgen, den Girovertrag (Grundverhältnis) konkretisieren, während hingegen durch die E-Banking-Vereinbarung lediglich ein neuer Kommunikationskanal zur Bank eröffnet wird, ist davon auszugehen, dass derartige Transaktionen, auch wenn sie durch elektronische Kommunikation getätigt werden, vom Rücktritt unberührt bleiben. Etwas Anderes gilt allerdings für die Frage der Abrechnung E-Banking-spezifischer Transaktionsspesen, die durch den E-Banking-Vertrag vereinbart wurden und etwaige Offline-Spesen abändern oder ergänzen. Diese sind in den oben dargestellten Fällen ersatzlos verwirkt. Ansonsten richtet sich ein Widerruf etwaiger falscher Buchungen auch im Falle eines Rücktritts vom E-Banking-Vertrag nach allgemeinen Regeln. Es sind also die Grundsätze des Auftragsrechts anzuwenden, wobei häufig abweichende Bestimmungen in AGB zu finden sind. 3. Grundsätze elektronischer Willenserklärungen Ansonsten gelten für den Vertragsschluss auf elektronischem Wege sowie für 3/11 die einzelnen auf diesem Wege erteilten Aufträge die Grundsätze zur Wirksamkeit elektronischer Willenserklärungen31. Danach gründet sich die Wirk27 28 29 30

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Krassnigg, ÖJZ 2005, 137 f. Vgl P. Bydlinski in KBB2 § 918 Rz 15. Iro in BVR I2 Rz 1/391 ff. Dazu ausführlich Iro in BVR I2 Rz 1/395 ff; Gruber, Das Fern-FinanzdienstleistungsGesetz, wbl 2005, 53 ff; Vonkilch, Das Widerrufsrecht der RL über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen und seine Rechtsfolgen, VR 2004, 9ff. Ausführlich dazu Wiebe, Elektronische Willenserklärung; vgl auch Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 138 f.

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Electronic Banking

samkeit einer elektronischen Willenserklärung auf einen allgemeinen Willen des Betreibers, wonach es für die Bewertung als Willenserklärung genügen soll, wenn der Anlagenbetreiber die Verantwortung trägt und sich die Ergebnisse als eigene Erklärung zurechnen lassen will32. Grundsätzlich gelten die allgemein für Rechtsgeschäfte geltenden Regeln. Einige Besonderheiten ergeben sich aufgrund der technischen Vermitteltheit der Kommunikation. 3/12

Hinsichtlich des Zugangs wird die elektronische Willenserklärung als solche unter Abwesenden angesehen, wobei es im Lichte der Entwicklung der elektronischen Kommunikation sachgerechter erscheint, auf eine Verkörperung bzw Speicherung abzustellen, durch die die „fortgesetzte Verfügbarkeit der Information im Zugriffsbereich des Empfängers“ begründet wird33. Bei automatisierter Weiterverarbeitung kann es auf einen Zugang nur im Rahmen üblicher Geschäftszeiten nicht mehr ankommen34. Mit dem Gelangen der Daten in eine Speichereinrichtung beim Empfänger ist das Risiko auf diesen übergegangen35. Eine Kontogutschrift ist mit Speicherung und Abrufbarkeit zugegangen36. Scheitert die Speicherung an einem Defekt des Empfangsgeräts, so entzieht sich dies dem Einfluss des Absenders und muss als Risiko dem Empfänger zugeordnet werden. Entscheidend ist das Gelangen der Erklärung in den „Abrufbereich“ derart, dass der Empfänger die „Möglichkeit der Speicherung“ nach den gewöhnlichen Verhältnissen hat bzw ihm die „Möglichkeit des Informationszugriffs“ geboten ist37. Dies entspricht auch der internationalen Rechtsentwicklung38. 32

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Vgl Köhler, Die Problematik automatisierter Rechtsvorgänge, insbesondere von Willenerklärungen, AcP 182 (1982) 126, 134; Viebcke, „Durch Datenverarbeitungsanlagen abgegebene“ Willenserklärungen (1972) 92; Ikas, Zum Recht der elektronischen Zahlung mit Debetkarten in bargeldlosen Kassensystemen (EFTPOS) (1992) 55; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB7 (1997) Rz 256; Moritz, Qua vadis elektronischer Geschäftsverkehr? CR 2000, 61 (62); Mehrings in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht 13.1 Rz 42 – 44. John, Grundsätzliches zum Wirksamwerden empfangsbedürftiger Willenserklärungen, AcP 184 (1984) 385, 395; ihm folgend MünchKommBGB/Förschler3 (1993) § 130 Rz 12 FN 25c. Vgl Kuhn, EDV und Telekommunikation 104. Vgl auch Mehrings in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht 13.1. Rz 82. OGH 2 Ob 95/02p in JBl 2003, 180 = ecolex 2002, 741 mit Anm von Helmich. Vgl auch OGH 2 Ob 20/03k in ÖBA 2004, 969. John, AcP 184 (1985) 385, 404; Burgard, Das Wirksamwerden empfangsbedürftiger Willenserklärungen im Zeitalter moderner Telekommunikation, AcP 195 (1995) 74, 104. Ebenso Fritzemeyer/Heun, Rechtsfragen des EDI, CR 1992, 129, 130; Heun, Elektronisch erstellte oder übermittelte Dokumente und Schriftform, CR 1994, 595, 598; Tschentscher, Beweis und Schriftform bei Telefaxdokumenten, CR 1991, 141, 148; Wildemann, Vertragsschluß im Netz (2000) 17. Vgl Art 15 des UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce (1996), Art 15(2)„at the time when the data message enters the designated information system“; Sec. 215 iVm Sec. 102(a)(52)(B)(ii)(II), wo es zur Definition von „Receipt“ heißt: „in the case of an electronic notice, coming into existence in an information processing system or at an address in that system in a form capable of being processed by or

Rechtsbeziehungen beim E-Banking

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Hinsichtlich der Möglichkeit eines Widerrufs ist zu beachten, dass sich durch 3/13 den Einsatz elektronischer Kommunikation und die zeitgleiche Weiterverarbeitung die Zeiträume verkürzen können. Stellt man für einen online erteilten Überweisungsauftrag auf den Zeitpunkt der Absendung der Kontoauszüge ab, so ist für dessen Widerruf bei Kontostandsabfrage über Online-Banking der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Kunde die Auszüge abrufen kann39. Ein Ausschluss des Widerrufsrechts in AGB verstößt jedoch gegen § 879 Abs 3 ABGB40. Für die Irrtumsanfechtung unterscheidet man herkömmlicherweise ver- 3/14 schiedene Fehlertypen und unterteilt diese in Eingabefehler, fehlerhaftes Datenmaterial, Systemfehler (Hardware- und Softwarefehler) sowie Übermittlungsfehler41. Eine erste Fallgruppe bilden die Fälle, in denen sich der Bediener der Anlage vertippt, etwa bei der Eingabe von Auftragsnummern und Bestellmengen, oder ihm ein sonstiger Bedienungsfehler unterläuft. Wird dabei die EDV nur als Hilfsmittel zur Übermittlung benutzt, so dass die eingegebenen Daten unverändert in die Erklärung eingehen, handelt es sich um einen Erklärungsirrtum. Dies betrifft auch die Fälle, in denen sich der Nutzer bei einer Bestellung im WWW vertippt und das Formular dann dem Anbieter übermittelt hat. Der maßgebliche Anlagenbetreiber oder seine Hilfspersonen haben ansonsten nur einen allgemeinen Geschäftswillen. Mit der Bereitstellung von Hardware, Programmierung und Datenmaterial werden die Ausgangsgrößen festgelegt, aus denen die EDV programmgesteuert die jeweiligen automatisierten Erklärungen erstellt. Diese entsprechen den Beweggründen, die der Erklärende seiner Willensbildung zugrunde legt, so dass eine darauf bezogene Fehlvorstellung dann als ein Motivirrtum anzusehen ist42. Eine Diskrepanz besteht nicht zwischen Wille des Anlagenbetreibers und Erklärung, sondern zwischen Wille und Entstehungsbedingungen der Erklärung. Dies gilt für die Verwendung fehlerhafter Hardware oder Software43 und für die Verwendung fehlerhaften Datenmaterials, aus denen die Erklärung dann generiert wird bzw das als Grundlage für die Erstellung der Erklärung verwendet wird44.

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43

44

perceived from a system of that type by a recipient, if the recipient uses, or otherwise has designated or holds out, that place or system for receipt of notices of the kind to be given and the sender does not know that the notice cannot be accessed from that place“. Vgl Janisch, Online Banking 101 ff, auch zu sich ergebenden Organisationspflichten der Bank. Vgl Janisch, Online Banking 105. Vgl Mehrings in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht 13.1. Rz 96 ff. Zu den weiteren Anfechtungsvoraussetzungen sowie den Rechtsfolgen vgl Janisch, Online Banking 106 ff. Vgl Köhler, AcP 182 (1982) 135 f; MünchKommBGB/Kramer3 (1993) § 119 Rz 72.Vgl auch LG Köln in MMR 2003, 481. Zur Haftung für Schäden aus fehlerhafter Software, die von der Bank zur Verfügung gestellt wird, siehe unten Rz 3/65. Vgl MünchKommBGB/Kramer § 119 Rz 72.

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Electronic Banking

Bei fehlerhafter Übermittlung liegt ein Erklärungsirrtum vor45. Als Übermittlung in diesem Sinne ist die Tätigkeit von Access- und Host-Providern anzusehen46. Die Abgrenzung zwischen einem Softwarefehler als Motivirrtum und grundsätzlich zur Anfechtung berechtigendem Übermittlungsfehler ist allerdings nicht immer einfach. Der deutsche BGH hat die verfälschte Darstellung eines ursprünglich richtig von einem Mitarbeiter in das Warenwirtschaftssystem eingegebenen Preises auf der Angebotsseite einer Internetauktion durch eine unerkannt fehlerhafte Software als Irrtum in der Erklärungshandlung und damit als Erklärungsirrtum und nicht als Motivirrtum angesehen47. In den allgemeinen Formulierungen der Entscheidung deutet sich eine zu begrüßende Abkehr von der Einordnung des IT-Einsatzes als Hilfsmittel der Willensbildung hin zu einer phasenbezogenen Betrachtung an. Die Verarbeitung des eingegebenen Preises im System wäre dann schon der Erklärungsphase zuzuordnen. B. Die E-Bankingvereinbarung 3/15

Die Nutzung der Bankdienstleistung Online- bzw Internet-Banking setzt eine gesonderte Vereinbarung zwischen Bank und Kunde als unselbstständige Ergänzung zu einer bestehenden Grundvereinbarung (Girovertrag, Depotvertrag, Spareinlagenvertrag, oder ähnlichen) voraus48. Die vertragsgegenständliche Leistung dieser Sondervereinbarung (Teilnahmevertrag) besteht typischerweise in der Berechtigung des Kunden, über Fernkommunikationsmittel mit dem Bankrechenzentrum in Verbindung zu treten und nach entsprechender elektronischer Autorisierung die gewünschten Transaktionen zu veranlassen bzw etwaige Informationen abzurufen49. Derartige Teilnahmeverträge beziehen regelmäßig spezielle AGB ein, die spezifische Pflichten des Kunden und der Bank begründen und die jeweiligen ABB betreffend die Grundvereinbarung ergänzen. Darüber hinaus bestehen „ungeschriebene“ Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten, die sich aus dem mit dem Einsatz elektronischer Fernkommunikation verbundenen erhöhten Sicherheitsbedürfnis der Vertragspartner ableiten50.

3/16

Wegen der zunehmenden Bedeutung und der vielfältigen Vorteile des elektronischen Zahlungsverkehrs ergibt sich die Frage, inwieweit die Bank einem Kontrahierungszwang hinsichtlich des Abschlusses von Teilnahmeverträgen unterliegt. Hinsichtlich des Girovertrags als Grundvereinbarung wird nach hA ein allgemeines Verbot willkürlicher Geschäftsverweigerung abgelehnt, da eine derartige Verdünnung der Privatautonomie auf Seiten der Ban45 46

47 48

49 50

Vgl OLG Frankfurt/M. in CR 2003, 450. Zu den rechtlichen Beziehungen zwischen Kunde und Provider vgl Janisch, Online Banking 41 ff. BGH in CR 2005, 355. Vgl dazu die Bedingungen für die Nutzung von Electronic Banking der Erste Bank, S. 4.010, 11/2006; Janisch, Online Banking 61 f. Janisch, Online Banking 60 (61). Allgemein zur Entstehung von Schutz- und Sorgfaltspflichten Iro in BVR I2 Rz 1/4 f.

Rechtsbeziehungen beim E-Banking

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ken ungerechtfertigt erscheint51. Demgegenüber ist der E-Banking-Teilnahmevertrag eine unselbstständige Nebenabrede zur Grundvereinbarung, deren Abschluss bei aufrechter Grundvereinbarung wohl nur nach Maßgabe besonderer Umstände verweigert werden kann, auch weil entsprechende Erwartungen des Kunden bestehen52. Solche Umstände können vor allem in Fällen angenommen werden, in denen das E-Banking-Angebot auch solche Leistungen umfasst, die typischerweise besonders risikobehaftet sind, zB OnlineBrokerage. Zu unterscheiden ist daher nach dem Umfang sowie der Risikogeneigtheit des E-Banking-Angebots. Als weitere Ausschlussgründe sind wohl auch grobe bzw evidente Pflichtverletzungen seitens des Kunden, wie etwa notorische Sorgfaltswidrigkeiten, anzusehen, zB mehrfacher Verlust von ec-Karten samt PIN. Eine schwache Bonität bei aufrechtem Girovertrag darf somit nur in Fällen von risikobehafteten Anwendungen, insbesondere Online-Brokerage, zur Verweigerung des Teilnahmevertrags führen53. Gegen einen Kontrahierungszwang werden einerseits systemsicherheitstechnische Aspekte, insbesondere die Zuverlässigkeit des Kunden, andererseits das Bonitätsrisiko des uU insolventen Kunden, angeführt54. Jedoch sind sicherheitstechnische Schutzmaßnahmen auch sonst zu berücksichtigen und rechtfertigen nicht den Vorabausschluss einzelner Nutzer. Allein evidentes subjektiv-sorgfaltswidriges Kundenverhalten erscheint als sachlich gerechtfertigter Grund für eine Verweigerung. Das zweite Argument des Bonitätsrisikos bezieht sich nicht auf die besonderen Risiken aus der Verwendung des Kommunikationsmittels. Die Zulässigkeit einer etwaigen Deckungsprüfung vor Transaktionsdurchführung ist ja ohnedies ein der Bank unbenommenes Recht. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Ausschlussgründe betreffend die E-Banking-Vereinbarung an den Verweigerungsgründen für die Grundvereinbarung orientieren sollten. Grundsätzlich sind sicherheitstechnische Aspekte nur ausnahmsweise und Bonitätsaspekte vor allem bei risikobehafteten Applikationen zu berücksichtigen, insbesondere wenn die Gefahr von Missbrauch besteht oder eine notorische Kundenerfahrung gegeben ist. Im Regelfall besteht also ein Kontrahierungszwang, wobei im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung ein Ausschlussrecht nach strengen und objektiven Maßstäben zuerkannt werden muss55. Beim Online-Banking kommt typischerweise die eigene Zugangssoftware des 3/17 Bankinstitutes zur Anwendung. Die Online-Banking-Vereinbarung wird daher idR um eine Software-Lizenzvereinbarung erweitert, auf deren Grundlage der Kunde ein nicht übertragbares und nicht ausschließliches Nutzungsrecht am Programm und der zugehörigen Dokumentation erwirbt. Die Erstellung von Kopien, insbesondere Sicherheitskopien, ist regelmäßig dann 51 52 53

54 55

Dazu ausführlich Iro in BVR I2 Rz 1/6 ff. Janisch, Online Banking 64. Vgl Recknagel, Internet-Banking 59 (62 ff); Janisch, Online Banking 63 f; aA Neumann/Bock, Zahlungsverkehr 61; Wiesgickl, WM 2000, 1042 f. Wiesgickl, WM 2000, 1043; Recknagel, Internet-Banking 64. Recknagel, Internet-Banking 65 f.

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Electronic Banking

gestattet, wenn dies die Betriebssicherheit fördert. Ansonsten ist das Nutzungsrecht nicht an Dritte übertragbar56. Eine Kündigung des Grundvertrages bzw der E-Banking-Zusatzvereinbarung bewirkt zugleich auch eine – konkludente – Kündigung des Software-Lizenzvertrags57. 3/18

In Hinblick auf den Abschluss der E-Banking-Vereinbarung bestehen keine besonderen Formerfordernisse. Diese können somit in jeder beliebigen Form (mündlich, schriftlich bzw elektronisch) wirksam abgeschlossen werden. Im Gegensatz zur Grundvereinbarung, die idR nach Maßgabe des BWG und anderer einschlägiger Vorschriften, bestimmte formale Mindesterfordernisse, insbesondere hinsichtlich der „Know-Your-Costumer“-Thematik, aufweisen muss, können diese bei der Konkretisierung der Grundvereinbarung durch Erteilung eines Überweisungsauftrags oder beim Abschluss von Zusatzvereinbarungen entfallen. Allerdings erscheint als Folge der Vielzahl sicherheits- bzw haftungsrelevanter Fragen im Rahmen des E-Banking die Einhaltung der Schriftform als durchaus zweckmäßig, wobei dabei auch eine elektronische Signatur verwendet werden kann58. C. Einbeziehung und Inhaltskontrolle von E-Banking-AGB

3/19

Die Geschäftsbeziehung zwischen Kunde und Bank unterliegt regelmäßig einer umfassenden vertraglichen Regelung in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) bzw Allgemeinen Bankbedingungen (ABB)59. Diesen kommt beim E-Banking wegen der damit verbundenen sicherheitsrelevanten Aspekte eine besondere Bedeutung zu. E-Banking-AGB verstehen sich als Ergänzung zu den ABB und gehen diesen als speziellere Regelung vor60. In typischen E-Banking-AGB finden sich regelmäßig Klauseln, welche die angebotene Leistung näher umschreiben und somit die Hauptleistung konkretisieren. Derartige Klauseln orientieren sich an den typischerweise durch Werbung kundgemachten E-Banking-Angeboten und beziehen den Angebotsinhalt in die Leistungsbeschreibung mit ein. Die Bankdienstleistung „E-Banking“ ist somit ein standardisiertes Produkt, bei dem der Kunde meist keine Einflussnahme auf die Vertragsgestaltung hat. Die daraus resultierende „Verdünnung der Willensfreiheit“ hinsichtlich der vertragswesentlichen Haupt- und Nebenleistungspflichten erfordert eine umfassende Klauselprüfung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bankvertrags einerseits und des elektronischen Rechtsverkehrs andererseits. Im Gegensatz zu den – in einer langjährigen Tradition stehenden – ABB, ist bei den E-Banking-AGB eher ein „Wildwuchs“ feststellbar. Wegen der teilweise erheblichen Unter56

57 58 59 60

Vgl dazu etwa den Anhang zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Teilnahmebedingungen ELBA-Classic (Software-Lizenz und Datenfernübertragung) der Raiffeisen Banken. Vgl Janisch, Online Banking 65. AA Werner, Geldverkehr 95. Dazu ausführlich Iro in BVR I2 Rz 1/11 ff. Iro in BVR I2 Rz 1/47.

Haftung bei Missbrauch

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schiede bei der Ausgestaltung der E-Banking-AGB61 sollen typische Klauseln, deren Regelungsgehalt und rechtliche Schranken auf einer eher allgemeinen Ebene behandelt werden. Die Ausgestaltung dieser Sonderbedingungen orientiert sich maßgeblich an den verwendeten Authentifizierungsmethoden, an den eingesetzten Fernkommunikationsmitteln sowie an sicherheitsrelevanten Aspekten. Letztlich dienen E-Banking-AGB vor allem dazu, bestimmte Risiken abweichend vom Gesetz zu verteilen. Im Bereich des Online- bzw Internet-Banking beziehen sich E-Banking-AGB vor allem auf PIN-/TAN-Verfahren bzw SignaturVerfahren. Im Gegensatz zu den ABB regeln diese Sonder-AGB nicht den einzelnen via E-Banking veranlassten Geschäftsfall, sondern die Grundlagen der elektronischen Fernkommunikation zwischen Kunde und Bank, und statuieren ein umfassendes Rechte- und Pflichtenprogramm für Kunde und Bank. Werden derartige E-Banking-AGB wirksam einbezogen62, so sind die einzelnen Bestimmungen auf deren Inhalt bzw Geltung zu prüfen, was im Folgenden im Kontext der jeweiligen Problemschwerpunkte im Einzelnen erfolgen soll.

III. Haftung bei Missbrauch A. Technische Grundlagen und Sicherheit 1. Allgemeines Mit der Nutzung elektronischer Medien in sensiblen Geschäftsprozessen sind 3/20 technologie-spezifische, teils unvorhersehbare Risiken verbunden, was sich auch in der Vertragsgestaltung niederschlägt und zur Annahme von spezifischen Schutz- und Sorgfaltspflichten für die am E-Banking beteiligten Vertragspartner führt. Ausgehend von der im Bankvertragsrecht angewandten Sphärentheorie kann man drei Sphären unterscheiden: die Kundensphäre, den Übertragungsweg sowie die Banksphäre. Inwieweit dies für die rechtliche Risikozuweisung maßgebend sein kann und welche Einflussmöglichkeiten dabei zu beachten sind, wird in den folgenden Kapiteln näher zu beleuchten sein. Da offene Netzwerke, insbesondere das Internet, die Sicherheit einer „in Druckbuchstaben mit Bleistift geschriebenen unterschriftslosen Postkarte“ 63 aufweisen, sind an die Sicherheit elektronischer Transaktionen besondere Anforderungen zu stellen, die vier besondere Aspekte der Fernkommunikation zu berücksichtigen haben. Sichere elektronische Kommunikation setzt zunächst voraus, dass den Parteien die Identität der jeweils anderen Partei bekannt und dass diese hinreichend gesichert ist. Weiters sind Authentizität (Echtheit) im Sinne einer 61

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63

Vgl auch die eingehende Untersuchung Zeger/Kronegger, Analyse des Geschäftsprozesses Online-Banking, 29 ff. Zur sogenannten Einbeziehungskontrolle ausführlich: Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 132 f; Iro in BVR I2 Rz 1/11 ff. Roßnagel/Pfitzmann, Der Beweiswert von E-Mail, NJW 2003, 1209 (1212).

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Electronic Banking

nachweisbaren und zurechenbaren Urheberschaft, sowie Integrität im Sinne einer Unverfälschtheit von Willenserklärungen von besonderer Bedeutung. Banktransaktionen verlangen zusätzlich ein hohes Maß an Vertraulichkeit, die idR durch Verschlüsselung der Kommunikation gewährleistet werden kann und die drei vorgenannten Erfordernisse unterstützt64. Das Internet als das wichtigste offene Netzwerk stellt heute einen dezentralisierten Verbund verschieden großer Teilnetze von im Wesentlichen kommerziellen Anbietern dar. Diese Teilnetze sind mittels zentraler Knotenpunkte (in Österreich etwa der Vienna Internet eXchange – VIX) verbunden. Dem Einzelnen wird der Zugang zum Internet durch so genannte Access-Provider65 idR gegen Entgelt zur Verfügung gestellt66. Verbindungen im Internet basieren auf dem TCP/IP-Protokoll (Transmission Control Protocol over Internet Protocol). Jedem am Internet angeschlossenen Rechner wird von einer internationalen Organisation, der IANA (Internet Assigned Numbers Authority) bzw ihren Suborganisationen, eine eindeutige IP-Adresse zugewiesen, die aus vier mit Punkt getrennten Ziffernblöcken zu je drei Ziffern besteht. Damit werden Datenpakete adressiert bzw fragmentiert. Darauf aufbauend bewirkt das TCP-Protokoll die nötige technische Übertragungsqualität. Die zu übertragenden Informationen werden in Datenpakete zerlegt und über mehrere verschiedene Knotenpunkte zum Empfänger übertragen. Aufgrund des Protokolls gelangen die einzelnen Datenpakete in der richtigen Reihenfolge beim Empfänger ein. Dieser Routing-Vorgang beinhaltet zugleich die besondere Sicherheitsproblematik des Internets. Als Internet-Dienste werden alle darauf basierenden Nutzungsmöglichkeiten verstanden, wie etwa das World Wide Web (WWW) mit dem Hypertext-Transfer-Protocol (HTTP, zur Übertragung und Darstellung von Webseiten), E-Mail-Dienste oder die Datenübertragung via File-Transfer-Protocol (FTP). 2. Sicherung der Authentizität 3/21

Die „Virtualisierung“ von Bankdienstleistungen ist mittlerweile sehr weit fortgeschritten, da Bankdienstleistungen im Wesentlichen „immaterielle Marktleistungen“ darstellen und daher für den virtuellen Vertrieb in hohem Maß geeignet scheinen67. Die „digitale Abbildung“ des Kunden ist allerdings mit zahlreichen Missbrauchsgefahren verbunden und der Nachweis der Authentizität einer Erklärung dadurch erschwert. Derzeit gängige Autorisierungsmethoden sind teilweise sicherheitstechnisch problematisch. Selbst biometrische Verfahren – die sich größtenteils im Entwicklungsstadium befinden oder aus Kostengründen keine Anwendung finden – bieten insoweit nur geringen 64

65

66 67

Ausführlich zur Datensicherheit in der elektronischen Fernkommunikation: Fuhrberg, Internet-Sicherheit (2001). Access-Provider sind Dienstanbieter, die von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz (zB Internet) übermitteln oder den Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln. Vgl § 13 Abs 1 ECG. Hoeren, Grundzüge des Internetrechts (2002) 9 ff. Vgl Schmutz in Lucius/Zakostelsky, Internetbanking 114.

Haftung bei Missbrauch

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Schutz, als sie spätestens am Übertragungsweg „ausgespäht“ und missbraucht werden können. Identifizierungs- bzw Authentifizierungsinstrumente müssen daher ein dem Umfeld angepasstes Mindestniveau an Zuverlässigkeit aufweisen. Derzeit gängige Identifizierungsverfahren sind das Passwort-, PIN-/TAN-, HBCI-, MBS- und Signaturverfahren68. Die elektronische Kommunikation zwischen dem Server der Bank und dem Kunden erfolgt regelmäßig unter Anwendung eines Verschlüsselungsverfahrens, beispielsweise mittels 128-Bit SSL-Verschlüsselung. a) Passwörter Vorwiegend beim Online-Brokerage wird auf komplexere Authentifizie- 3/22 rungsverfahren verzichtet, da gerade in diesem Bereich eine möglichst rasche und effiziente Abwicklung im Vordergrund steht. Zur Identifikation dienen in der Regel ein Benutzername sowie ein dazugehöriges geheimes Passwort vergleichbar der PIN, womit der Einstieg ins System sowie das Abrufen von Depotinformationen ermöglicht werden. Um eine Transaktion zu tätigen, wird zur Autorisierung der einzelnen Vorgänge ein „Trading-Passwort“ verlangt (2. Sicherheitsstufe). Oft wird als 3. Sicherheitsstufe die Auszahlung vom Depotkonto nur auf ein oder mehrere vom Depotinhaber bestimmte Auszahlungskonten gestattet, wodurch etwaige Missbrauchsmöglichkeiten massiv eingeschränkt werden69. Die Auswahl von Passwörtern hat unter sicherheitstechnischen Gesichtspunkten derart zu erfolgen, dass sowohl Passwort-Länge als auch die verwendeten Zeichen (gemäß ASCI-Code) ein technisch hohes Maß an Sicherheit gewährleisten. Passwörter sind nämlich in besonderem Maß anfällig gegen Brut-Force-Angriffe. Dabei werden von einem Programm alle denkmöglichen Zeichenkombinationen probiert, bis das tatsächliche Passwort geknackt wird. Je länger nun ein Passwort ist und je weniger System in der Zeichenfolge steckt, desto schwieriger sind derartige Passwörter zu knacken. Daher scheiden vor allem Namen, Geburtsdaten, Orte, etc als Passwörter aus70. b) PIN-/TAN-Verfahren Die Verwendung von PIN (Persönliche Identifikationsnummer) und TAN 3/23 (Transaktionsnummer) ist das am weitesten verbreitete und bewährteste Authentifizierungssystem im E-Banking-Bereich. Es eröffnet im Rahmen der elektronischen Kommunikation die Möglichkeit einer einfachen und effektiven Legitimierung. Die Erstauswahl des PIN obliegt idR der Bank, wobei der Kunde nachträglich Änderungen vornehmen kann. Dabei ist seitens der Bank allerdings zu berücksichtigen, dass sie dem Kunden die Möglichkeit zur Aus68 69 70

Recknagel, Internet-Banking 126. Derartige Systeme bieten beispielsweise Online-Broker wie www.brokerjet.at an. Ausführlich zur Passwort-Gestaltung: http://de.wikipedia.org/w/index.php?title= Kennwort&oldid=26966814.

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Electronic Banking

wahl einer möglichst sicheren PIN eröffnet, vor allem hinsichtlich der Zeichenlänge. Grundsätzlich ist das PIN-/TAN-Verfahren aus heutiger Sicht zuverlässig. 3/24

Ähnlich wie beim Passwort-Verfahren erlangt der Kunde mittels einer Benutzerkennung, oft als „Verfügernummer“ bezeichnet, Zugang zum E-BankingSystem und kann seine Kontodaten abrufen. Die einzelnen veranlassten Aufträge werden mittels „Einweg-Passwort“, der TAN, authentifiziert. Der Auftrag samt TAN wird an den Bankserver übermittelt, welche nun die Validität der TAN und idR auch die Deckung aus dem Kontensaldo oder der Kreditlinie überprüft. Irreführenderweise wird der Vorgang der TAN-Eingabe in vielen EBanking-Applikationen als „Unterschreiben“ bezeichnet, was zumindest missverständlich ist, da es sich hierbei gerade nicht um eine Unterschrift iSd § 886 ABGB handelt. Problematisch und aufwendig ist sowohl auf Kunden- als auch auf Bankseite die sichere TAN-Verwaltung. Die Bank erzeugt automationsunterstützt nach dem Zufallssystem mehrere TAN, die in Form von TANListen (meist in Papierform) dem Kunden persönlich in der Filiale übergeben oder per Post übersandt werden. Das größte Gefahrenpotential liegt kundenseitig darin, dass einem unbefugten Dritten durch eine Obliegenheitsverletzung des Kunden sowohl PIN als auch die TAN-Liste zugänglich werden. Eine Folgeentwicklung des TAN-Systems sind so genannte „Mobile TAN“. Dabei erhält der Kunde auf Anforderung, die über die E-Banking-Applikation erfolgt, eine TAN mittels SMS zugesandt. Solcherart übermittelte TAN verlieren innerhalb einer bestimmten Zeit (beispielsweise nach Ablauf der höchstzulässigen Sessiondauer, zB fünf Minuten) ihre Gültigkeit. Durch diesen Medienbruch verbunden mit der zeitlich begrenzten Validität kann ein hohes Maß an Transaktionssicherheit realisiert werden. c) HBCI-Verfahren

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Das multibankfähige Home-Banking-Computer-Interface (HBCI) wurde in Deutschland vom Zentralen Kreditausschuss im Jahr 1995 geschaffen und dient seit 1998 als offener Standard, auf dem alle Homebanking-Angebote (entspricht typischen Online-Banking-Applikationen) deutscher Banken beruhen. Dieses Verfahren ist an sich kein eigenes Bankprodukt sondern vielmehr eine Schnittstelle zwischen dem Terminal des Kunden und der Bank. Das Besondere an diesem System ist, dass PIN und TAN durch eine elektronische Signatur (asymmetrische Codierung) ersetzt werden und dabei ein eigener Verschlüsselungsstandard eingesetzt wird. Der Kunde erhält zur Identifizierung seine Legitimationsdaten auf einer Diskette oder Chipkarte sowie einen Zugangscode. Die Signaturerstellung bleibt dem Kunden verborgen. Dieses Verfahren hat sich jedoch nicht flächendeckend durchgesetzt, da es je nach Ausgestaltung komplexer und kostenintensiver ist als typische Online- oder Internet-Banking Angebote71. 71

Vgl Schmutz in Lucius/Zakostelsky, Internetbanking 233ff; Neumann/Bock, Zahlungsverkehr 46 ff; Stockhausen, Die Einführung des HBCI-Standards aus bankrechtlicher Sicht, WM 2001, 605 ff.

Haftung bei Missbrauch

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d) Multi-Bank-Standard (MBS) Im Jahr 1995 präsentierte die Studiengesellschaft für Zusammenarbeit im Zah- 3/26 lungsverkehr (STUZZA) den Multi-Bank-Standard (MBS), welcher seither von zahlreichen Banken implementiert wurde. Dieser Standard ermöglicht Bankkunden, die mehrere Konten bei verschiedenen österreichischen Banken haben, diese mittels einer einzigen lokalen E-Banking-Applikation zu verwalten und Transaktionen zu tätigen. Auf diesem Standard beruhen bekannte Online-Banking Anwendungen wie ELBA MBS (Raiffeisen-Gruppe), BusinessLine (BankAustria-Creditanstalt) oder Telebanking MBS (Erste Bank und Sparkassen). Ursprünglich wurde die Verbindung zum Bankserver nicht via Internet sondern via DFÜ-Netzwerk (via Telefonmodem) angeboten. Mittlerweile erfolgt der Zugang zum Bankserver typischerweise via SSL-verschlüsselter Internetverbindung und dem eigens entwickelten Netzwerkprotokoll MBS/IP (Multi-purpose Business Security over IP). Die Besonderheit des MBS ist, dass alle Nachrichten EDIFACT-konform72 erstellt und weiterverarbeitet werden. Als Übertragungstechnologie dient ein FTP-ähnliches System. Um MBS verwenden zu können muss eine eigene Software am Kundenrechner installiert werden. Grundsätzlich erfolgt die Legitimation und Authentifizierung mittels PIN-/ TAN-Verfahren. Seit kurzem besteht auch die Möglichkeit ein Signaturmodul zu integrieren, welches PIN und TAN ersetzt. Im Gegensatz zum HBCI in Deutschland wurde für MBS-Applikationen das Signaturmodul gemäß § 18 Abs 5 SigG bescheinigt und ist somit geeignet für die sichere elektronische Signatur73. e) Elektronische Signatur Unter dem Gesichtspunkt hoher Zuverlässigkeit von elektronischen Kommu- 3/27 nikationssystemen bildet der Einsatz der sicheren elektronischen Signatur eine höhere Stufe an Sicherheit bei Legitimations- und Authentifizierungsverfahren. Die elektronische Signatur ist im SigG technologieneutral definiert. Sie besteht aus Daten, die mit anderen elektronischen Daten dergestalt verknüpft sind, dass ein eindeutiger Bezug zum Signator geschaffen (Prüfung der Authentizität) sowie die Integrität der Daten (Prüfung der Integrität) sichergestellt wird. Das Signaturverfahren selbst basiert vor allem auf dem System der asymmetrischen Kryptografie (zB RSA-Verfahren). Dabei wird ein Schlüsselpaar, bestehend aus privatem und öffentlichem Schlüssel, verwendet, wobei sich der private Schlüssel ausschließlich beim Signator befindet und der öffentliche Schlüssel für jedermann zugänglich ist. Werden elektronische Dokumente signiert, so wird mit dem privaten Schlüssel des Absenders der Hashwert chiffriert. Dabei handelt es sich um 72

73

Innerhalb Österreichs wird seit der Euro-Umstellung 2002 der elektronische Zahlungsverkehr zwischen den Banken EDIFACT-konform abgewickelt. Ausführliche Informationen zu UN/EDIFACT: http://www.unece.org/trade/untdid/welcome.htm. Vgl Schmutz in Lucius/Zakostelsky, Internetbanking 238f; Stockhausen, WM 2001, 614.

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eine Art binäre „Quersumme“ des Dokuments, die keine rekursive Rückrechnung auf den Dokumentinhalt zulässt. Der verschlüsselte Hashwert kann mit dem öffentlichen Schlüssel dechiffriert und anschließend überprüft werden. Mit Hilfe dieses Verfahrens können die Integrität sowie die Authentizität eines Dokuments nachgeprüft werden. Sollen Nachrichten verschlüsselt werden, so wird das Dokument mit dem öffentlichen Schlüssel des Empfängers (parallel zur Signierung) verschlüsselt, sodass es nur dieser mit seinem privaten Schlüssel öffnen kann. Im Übrigen endet die technische Sicherheit dieses Systems an der „Schnittstelle“ zum menschlichen Benutzer, also dort, wo die menschliche Einflusssphäre beginnt. Hier besteht die Gefahr, dass Chipkarte und PIN-Code unbefugt ausgespäht oder durch eine Obliegenheitsverletzung unbefugten Dritten zugänglich werden. 3/28

Der Vorteil der elektronischen Signatur ist nicht nur ein sicherheitstechnischer, sondern vor allem auch ein rechtlicher. Mit dem SigG wurde die sichere elektronische Signatur in weiten Bereichen der eigenhändigen Unterschrift gemäß § 886 ABGB gleichgestellt (§ 4 SigG) und mit voller Beweiskraft iSd § 294 ZPO ausgestattet. An die sichere elektronische Signatur sind besondere Anforderungen (§ 2 Z 3 SigG) hinsichtlich des Herstellungsvorgangs gestellt. So ist etwa die Ausstellung nur akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbietern (§§ 6 ff SigG) vorbehalten. Typischerweise ist der private Schlüssel auf einer eigenen Chipkarte, etwa der Bürgerkarte oder jüngst auch auf der Maestro-Karte gespeichert und wird mittels eines ChipkartenTerminals in den Transaktionsvorgang am Computer des Kunden eingebunden. Dieser muss lediglich die Chipkartenfunktion mittels PIN aktivieren. Mit den genannten Vorteilen kontrastiert immer noch die fehlende Akzeptanz in der Bevölkerung. Dies ist wohl darauf zurückzuführen, dass dieses System mit zusätzlichen Kosten, insbesondere für das Chipkarten-Lesegerät, verbunden ist und das Vertrauen in die Sicherheit fehlt. Es fehlt wohl auch der erkennbare Zusatznutzen für den einzelnen Anwender. 3. Technische Schutzmaßnahmen

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Es gibt viele Möglichkeiten, den elektronischen Datenverkehr zu stören, abzufangen oder zu verfälschen. Jedes Terminal, welches an ein offenes oder geschlossenes Netzwerk angeschlossen ist, ist der latenten Gefahr eines Angriffs durch Spy- bzw Malware oder durch einen „neugierigen“ Dritten ausgesetzt. Daher sind technische Schutzmaßnahmen zu treffen, und zwar hinsichtlich aller Medien des elektronischen Datenverkehrs. Als gängiger Verschlüsselungsstandard im Internet dienen derzeit der Secure Socket Layer (SSL) und die neuere Transport Layer Security (TLS). Diese sind zertifikatsbasierte Austauschprotokolle und bezeichnen einen von Sender und Empfänger beidseitig verschlüsselten Datentransport. Damit werden vereinfacht gesagt – nach heutigen Standards – abhörsichere Kommunikationsverbindungen zwischen Client (Terminal) und Server geschaffen. Diese Verfahren werden in der Praxis im Verbund mit dem Hypertext

Haftung bei Missbrauch

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Transfer Protocol Secure (HTTPS) angewandt, welcher der Verschlüsselung und Authentifizierung der Kommunikation zwischen Webserver und Browser dient. Das SSL-/TLS-Protokoll steht jedoch jeder anderen Netzwerktechnologie offen, etwa bei der Kommunikation mit dem E-Mail Server. Zu beachten bleibt, dass dieses Protokoll zwar in hohem Maß den Übertragungsweg sichert, jedoch nicht die Authentizität absichern kann. Hier bedarf es zusätzlich der Anwendung asymmetrischer Signier- und Verschlüsselungsverfahren. Grundsätzlich besteht daher die latente Möglichkeit, dass Dritte auf Grund der nicht gegebenen Authentizität der SSLverschlüsselten Kommunikation, durch eine „Man-In-The-Middle-Attack“, geheime Daten ausspähen74. Darüber hinaus kommen idR spezielle Softwarelösungen zum Einsatz. Im 3/30 Gegensatz zu herkömmlichen Webseiten, die in HTML programmiert wurden, werden im Rahmen von E-Banking-Applikationen plattform- bzw betriebssystemunabhängige kleine Programme, sogenannte Java-Applets, eingesetzt. Ruft der Kunde die E-Banking-Webseite auf, so wird automatisch ein Applet vom Bankserver auf den Terminal des Kunden heruntergeladen und dort ausgeführt. Im Gegensatz zu eigenständigen Programmen, wie sie etwa im Bereich des Online-Banking eingesetzt werden, verwenden derartige Applets den Standardbrowser und dessen Sicherheitsmechanismen für den Zugriff auf und die Kommunikation mit dem Bankserver. Um sicherzustellen, dass diese Applets authentisch und nicht durch Schadprogramme am Kommunikationsweg ausgetauscht wurden, bietet sich die Verwendung einer digitalen Signatur an75. Ein hohes Maß an Schutz vor Schadprogrammen und Drittangriffen wird vor allem durch den Einsatz aktueller Antivirensoftware im Verbund mit einer Firewall sowohl server- als auch clientseitig gewährleistet. Als Firewall werden Softwarelösungen bezeichnet, welche die Netzwerkaktivität überwachen und bestimmte Zugriffe von außen, aber auch innen, zulassen oder blockieren. Davon zu unterscheiden sind Antiviren-Programme, welche das System – meist in Echtzeit – auf Schadprogramme prüfen und diese entfernen. 4. Sicherheitsdefizite und -gefahren im Kommunikationssystem Letztlich ist jede, nach dem neuesten Stand der Technik abgesicherte, Form 3/31 elektronischer Kommunikation mit dem Risiko einer unvorhersehbaren – technischen – Kompromittierung behaftet. Sowohl Kundensphäre als auch Übertragungsweg entziehen sich zunächst der direkten Einflussnahme durch die Bank und sind aus deren Sicht als unsichere Umgebungen einzustufen. In diesen Bereichen hat der Anbieter nur die Möglichkeit mittelbarer Beeinflussung, etwa durch eine sichere Ausgestaltung der angebotenen E-BankingApplikationen. Damit ist aber noch nichts über die rechtliche Zurechnung der Risiken gesagt. 74 75

Vgl Janisch, Online Banking 187 ff. Recknagel, Internet-Banking 39 f.

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a) Endnutzer 3/32

Im Rahmen der elektronischen Kommunikation ist es vor allem der PC des Kunden, der aus sicherheitstechnischer Sicht eine besondere Schwachstelle darstellt. Dieser Bereich unterliegt der spezifischen Konfiguration durch den Kunden, etwa das Betriebssystem und die Browsersoftware. Für die Bank nicht kontrollierbar sind auch der Einsatz und die Ausgestaltung von Antiviren-Programmen, Firewall-Einstellungen, etc. Auch das Vorhandensein von Schadprogrammen, wie Viren, Trojaner und ähnlichem, eröffnet sicherheitstechnische Lücken. Da der Kunde zur Benutzung von E-Banking-Leistungen teilweise eine eigene Finanzsoftware (beim Online-Banking) auf seinem Terminal installieren muss oder zumindest ein entsprechendes Applet (beim Internet-Banking) herunterladen und ausführen muss, kann die Funktionalität dieser Programme durch Schadprogramme am Kundenterminal beeinträchtigt werden76. Schadprogramme werden oft durch sogenannte Trojaner unbemerkt eingeschleust. Dies sind als harmlose Dateien getarnte Programme oder Programmteile, welche beim Öffnen der Datei ausgeführt werden und je nach Ausgestaltung Schadprogramme, etwa einen Keylogger oder Sniffing-Programme, im Kundensystem installieren.

3/33

Eine besondere Gefahr stellt die inadäquate Verwaltung der Zugangsdaten durch den Kunden dar. Derartige Daten werden oft – aus Unachtsamkeit bzw ungewollt – durch den Browser gespeichert, wodurch sie dem Zugriff von Dritten, die zum Kundenterminal einen direkten Zugang haben, zB Arbeitskollegen, oder von Hackern leichter zugänglich sind. UU führt bereits die bloße Eingabe über die Tastatur dazu, dass die Zugangsdaten unbefugten Dritten zugänglich werden, was mit sogenannten Keyloggern 77 ermöglicht wird, also Programmen, die jede Tastatureingabe speichern. Weitere besondere in der Kundensphäre entstehende Gefahren sind das unsorgfältige Aufbewahren von Bankunterlagen (zB PIN-/TAN-Codes) oder die Mehrfachnutzung von PCs, etwa am Arbeitsplatz. Auch die bewusste Weitergabe von Identifikationsdaten in einem Unternehmen, welche dann treuwidrig eingesetzt werden, ist der Sphäre des Kunden zuzurechnen78. b) Übertragungsweg

3/34

Die bei elektronischer Kommunikation eingesetzten Übertragungsmedien (Telefon, Mobilfunk, Internet) weisen technologietypische Gefahren auf. Vor allem Netzwerke eröffnen ein hohes Gefahrenpotenzial, da Angriffe Dritter nicht nur gegenüber individuellen Personen möglich werden, sondern auch gegenüber einem großen, unbestimmten Personenkreis. Typische Gefährdungen offener Netzwerke, insbesondere des Internets, durch Dritte („Hacker“) sind das Spoofing, Phishing, Sniffing, Portscanning, TCP-Hijacking und Denial-of-Service-Attacken. 76 77 78

Vgl Recknagel, Internet-Banking 34 f. Borges, Rechtsfragen des Phishing – Ein Überblick, NJW 2005, 3313 (3314). OGH 4 Ob 230/06m.

Haftung bei Missbrauch

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Als Spoofing werden jene Methoden bezeichnet, mit denen Identifikations- bzw Authentifizierungsverfahren umgangen werden, indem Datenpakete mit vertrauenswürdigen Adressen (IP-Adresse) oder Hostnamen (DNSName bzw Domainname) versehen werden. Durch einen derartigen „Etiketten-Schwindel“ wird der Kommunikationspartner über die Identität seines Gegenübers getäuscht. So kann ein Kunde durch Vorspiegelung einer gefälschten Serveridentität dazu gebracht werden, seine Login-Daten samt TAN-Codes gegenüber dem Angreifer unbewusst zu offenbaren. Unter dem Kunstwort Phishing79 – es setzt sich aus den Wörtern Password und Fishing zusammen – versteht man betrügerische Angriffe Dritter, bei denen Benutzern Zugangs- bzw Transaktionsdaten, insbesondere PINund TAN-Codes, herausgelockt werden. Dabei kommen oft gefälschte Massen-E-Mails zur Anwendung, in denen der User etwa „aus Sicherheitsgründen“ um die Zusendung von zB „25 TAN-Codes samt PIN-Code“ ersucht wird. Eine mittlerweile sehr perfide Taktik ergibt sich beim Spoofing, wenn etwa in E-Mails auf eine gespiegelte (verfälschte) Webseite der Bank verlinkt wird, die den Eindruck der Echtheit vermittelt und sich nur durch eine geringfügige Abweichung im Domainnamen vom Original unterscheidet (zB „www.ba-ca.com“ wird etwa durch „www.ca-ba.com“ ersetzt)80. In Anlehnung an Phishing wird unter Pharming81 eine subtilere Form des passiven Ausspähens (Man-In-The-Middle-Problematik) verstanden. Es handelt sich um eine Betrugsmethode, die typischerweise mit DNS-Spoofing arbeitet (dh den Webbrowser auf andere als die gewünschte Seite umleitet) und keines E-Mail-Versands mehr bedarf. Der Benutzer gibt zwar in seinem Browser die richtige URL (Webadresse) ein, wird jedoch auf eine gefälschte Seite umgeleitet ohne dies zu bemerken. IdR bieten hier selbst SSL-Zertifikate keinen ausreichenden Schutz, da diese leicht herzustellen sind und nur einem kundigen Benutzer auffallen würde, dass es sich nicht um Originalzertifikate der Bank handelt. Der Begriff selbst leitet sich vom englischen Vokabel farm ab und soll darauf hinweisen, dass derartige Betrüger eine Vielzahl von Servern betreiben und dergestalt zahlreiche „Früchte“ (geheime Daten von Benutzern) ernten. Bei der als Sniffing bekannten Methode werden Datenpakete am Übertragungsweg durch „Packet-sniffer“ eingesehen, auf bestimmte Inhalte, zB Kreditkartennummern, durchsucht und gegebenenfalls auf einem Fremdrechner gespeichert. Packet-sniffer sind Schadprogramme des Angreifers, die auf einem Knotenpunkt (Server) am Übertragungsweg ausgeführt werden. Diese Methode hat für den Angreifer allerdings den Nachteil, dass er mit sehr hohen Datenmengen arbeiten muss. Mittels Portscanning-Methode versucht der Angreifer, eine „offene Tür“ zum Rechner des Betroffenen zu finden, um sich Zugriff auf dessen Daten zu verschaffen bzw um am fremden Rechner Schadprogramme zu installieren. 79 80

81

Borges, NJW 2005, 3313 f. Vgl dazu Gercke, Die Strafbarkeit von „Phishing“ und Identitätsdiebstahl, CR 2005, 606 ff; Popp, „Phishing“, „Pharming“ und das Strafrecht, MMR 2006, 84ff. Kind/Werner, CR 2006, 353; Popp, MMR 2006, 84.

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Als TCP-Hijacking werden Angriffe bezeichnet, bei denen eine etablierte TCP-Verbindung zwischen Client und Server vom Angreifer übernommen wird. Hat der Nutzer bereits alle erforderlichen Authentifizierungsdaten an den Server gesandt, so kann der Angreifer eine legitimierte Verbindung übernehmen und für seine Zwecke missbrauchen. Diese Methode ist überraschend einfach anzuwenden, da entsprechende Tools im Internet ohne weiteres zu finden sind. Denial-of-Service-Attacken überlasten den Zielrechner durch gezielte Maßnahmen derart, dass er letztendlich abstürzt und für seine User nicht mehr erreichbar ist. IdR werden im Rahmen solcher Angriffe Server mit enormen Datenmengen bombardiert, die sie nicht verarbeiten können. Die NichtErreichbarkeit von E-Banking-Applikationen kann mitunter sehr nachteilige Folgen zeitigen. Diese, wenn auch nicht abschließende Aufzählung, zeigt die Vielfalt an Gefahren, die mit der Kommunikation über offene Netzwerke, wie dem Internet, einhergehen.

c) Bankdienstleister 3/35

Der „Server“ der Bank kann vielleicht als sicherstes Glied der elektronischen Kommunikation zwischen Kunde und Bank angesehen werden, wenngleich auch dieser für potenzielle Angreifer ein lohnendes Ziel darstellt. Für die Bank sind in diesem Bereich die besten Möglichkeiten zur Wahrung höchstmöglicher Systemsicherheit und -stabilität gegeben. Derartige Systeme setzen eine laufende Überwachung und Anpassung an das technologische Umfeld voraus. Sie sind weiters vor unbefugten virtuellen als auch physischen Zugriffen zu schützen, wobei klare Autorisierungsstrukturen gegeben sein müssen. Dies wird idR durch Firewall-Systeme bzw durch sichere Zugriffberechtigung der einzelnen Bankmitarbeiter sichergestellt82.

B. Risikozuweisung 3/36

Aus der technischen Vermitteltheit der elektronischen Kommunikation ergeben sich zahlreiche Probleme hinsichtlich der Zurechenbarkeit von Willenserklärungen im Falle einer Einflussnahme durch (unbefugte) Dritte in den Kommunikationsablauf zwischen Kunde und Bank. Neben einem eigenen Handeln des Kunden kommt auch im E-Banking eine Bevollmächtigung Dritter in Betracht, auf die die allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen hinsichtlich der Stellvertretung anzuwenden sind. Problematisch sind vor allem die Fälle eines unbefugten Dritthandelns. Hier stellt sich die Frage nach einer Zurechnung zum Kunden oder zumindest eines entsprechenden Ersatzanspruchs. 82

Recknagel, Internet-Banking 46 ff.

Haftung bei Missbrauch

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1. Haftungsgrundlagen a) Auftrag § 1014 ABGB Entsprechend der Einordnung des Girovertrags als Auftragsverhältnis ergibt 3/37 sich die Erstattungspflicht des Kunden für der Bank erteilte Aufträge aus § 1014 ABGB. Die Internetbankingvereinbarung stellt eine selbstständige Nebenabrede zum Girovertrag dar83. Inhaltlich wird durch diesen Vertrag zusätzlich zur „traditionellen“ Erteilung von Weisungen und Überweisungen durch den Kunden an die Bank ein zusätzlicher Kommunikationsweg, nämlich das Internet, vereinbart. Die Bank ist also verpflichtet, auf elektronischem Weg übermittelte Überweisungen durchzuführen. Im Falle eines Missbrauchs durch einen Dritten greift der Anspruch aus § 1014 ABGB nach der Judikatur des OGH mangels Weisung des Kunden nicht durch84. Dies wirft zum einen die Frage auf, ob in Fällen der Erklärungsfahrlässigkeit ein Anspruch aus § 1014 gegeben ist. Weiterhin ist die Entscheidung dahingehend kritisiert worden, dass auch das Risiko aus unerkannt gefälschten Aufträgen von § 1014 ABGB sehr wohl abgedeckt wird und zwar auch dann, wenn ein entgeltlicher Auftrag vorliegt85. Hier komme es vielmehr auf die Höhe des Entgelts an. Kritisiert werden auch die vom Gericht angeführten weiteren Argumente für die Annahme gröblicher Benachteiligung, wonach einzelne Schadensfälle den Kunden sehr stark treffen könnten und der Kunde das Fälschungsrisiko nicht beherrschen könne. Da tatsächlich entsprechende Fälschungen vorkämen, die Bank insoweit keine Kontrolle habe, aber andererseits ein Schaden meist auf die Höhe des Guthabens beschränkt sei, könne letztlich auch keine gröbliche Benachteiligung angenommen werden. Im Folgenden soll vor allem für die Fälle des beiderseits fehlenden Verschuldens ein alternatives Risikozurechnungsmodell zugrunde gelegt werden (siehe unten Rz 3/49 ff), das eine Anwendung von § 1014 ABGB zulässt und die aufgeführten Argumente berücksichtigt. Folgt man aber dem OGH, so kommt zunächst ein Anspruch über eine Anscheinsvollmacht, oder ein Schadensersatzanspruch bei Pflichtenverstoß aus den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung in Betracht. b) Haftung des Kunden bei Verschulden aa) Anscheinsvollmacht Ein vertraglicher Anspruch der Bank könnte sich aus der Anwendung der 3/38 Grundsätze zur Anscheinsvollmacht ergeben. Eine Anscheinsvollmacht wird immer dann angenommen, wenn der Vertretene zurechenbar einen äußeren Tatbestand gesetzt hat, der bei einem gutgläubigen Dritten die 83 84 85

Janisch, ÖBA 2001, 853. OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 f. Kritisch Iro/Koziol, Risikotragung bei gefälschten Aufträgen an die Bank, ÖBA 2003, 129, 132; ebenso Apathy, Die neuen ABB auf dem Prüfstand, ÖBA 2003, 177, 178.

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begründete Annahme rechtfertigt, er habe eine Vollmacht erteilt86. Gerade aber das Erfordernis des Anscheins der erteilten Vollmacht ist beim Internetbanking nicht erfüllt, da die Banken ein Verbot der Weitergabe der Geheimzahlen in ihren AGB vorsehen. Die Bank geht daher nicht von einer Bevollmächtigung aus, sondern davon, dass der Kunde selbst handelt. 3/39

Demgegenüber will eine vordringende Meinung wegen der durch die technische Vermitteltheit und die Verwendung der persönlichen Kenndaten höheren Schutzbedürftigkeit der Bank die Grundsätze der Anscheinsvollmacht zumindest bei fahrlässigem Verhalten87 des Bankkunden hinsichtlich des Missbrauchs anwenden.88 Dies soll nur in den Fällen nicht gelten, in denen die Bank hätte erkennen müssen, dass ein Dritter handelt. Zur Begründung wird vor allem angeführt, dass die Bank bei personenbezogenen Kenndaten davon ausgehe, dass der Kunde selbst handle, und daher noch schutzbedürftiger sei als bei Erkennbarkeit eines Dritthandelns. Diese Auffassung ist aber jedenfalls für personenbezogene Kennungen abzulehnen, da hier kein erkennbares Dritthandeln vorliegt89. Allenfalls bei anschluss- oder anlagebezogenen Kennungen erscheint es vertretbar, die Möglichkeit eines Dritthandelns einzubeziehen. Dies ist jedoch bei persönlicher Kennung und Passwort (PIN/TAN) nicht der Fall. Eine Erstreckung der Anscheinsvollmacht auch auf diese Fälle würde das Institut überdehnen. Genau betrachtet geht es hier um die Zurechnung des Scheintatbestands eines eigenen Handelns des Namensträgers, vergleichbar eher der „verdeckten“ Blankettausfüllung90. Dieses ist nach Risikogesichtspunkten zuzurechnen, wie unter Rz 3/49 ff näher auszuführen sein wird.91 In der Diskussion zum deutschen Recht wird die Anwendung der Grundsätze zur Anscheinsvollmacht entsprechend auch mit dem Argument abgelehnt, dass das Handeln des Nichtberechtigten nicht der Sphäre des Kunden zuzurechnen sei92.

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Davon zu unterscheiden ist die Haftung des missbräuchlich Handelnden selbst. Es liegt in einer derartigen Konstellation ein Fall des Handelns unter fremden Namen vor, der nach allgemeinen Gesichtspunkten des Stellvertre86

87

88 89 90 91

92

Vgl Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 44; P. Bydlinski in KBB2 § 1029 Rz 6 ff. Diejenigen Fälle des Handelns unter fremdem Namen, in denen es dem Vertragspartner nicht darauf ankommt, mit dem Namensträger abzuschließen, dürften im vorliegenden Kontext keine Rolle spielen. Zu diesem Erfordernis OGH 1 Ob 154/71 in JBl 1971, 146; OGH 1 Ob 149/65 in SZ 38/161; kritisch dazu Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 49. Graf, Telebanking 22 f; Janisch, Online Banking 168. Vgl Wiebe, Elektronische Willenserklärung 428 f. Vgl dazu Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971) 64ff. Vgl Fischer, Die Blanketterklärung (1975) 81, der hier von einem erhöhten Missbrauchsrisiko ausgeht, da für den Dritten bereits die Fremdmitwirkung nicht zu erkennen ist und für den Aussteller auch nicht unvermeidlich und damit kalkulierbar ist. Canaris, Vertrauenshaftung 65, plädiert für eine analoge Anwendung der Regeln über die „offene“ Blankettausfüllung, da „der Dritte nicht schlechter und der Aussteller nicht besser stehen“ dürfe. Recknagel, Internet-Banking 138. Vgl auch Kind/Werner, CR 2006, 353 (354).

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tungsrechts zu behandeln ist. Bedient sich ein unbefugter Dritter dieser Legitimationsdaten und wird das getätigte Geschäft durch den Identitätsträger nicht genehmigt, so haftet der Handelnde grundsätzlich gleich einem Scheinvertreter für das negative Interesse93. bb) Positive Vertragsverletzung Bei unbefugter Weitergabe der Identifikationsmerkmale durch den Kunden 3/41 ist eine Haftung auf eine positive Vertragsverletzung zu stützen. Hat der Kunde einer dritten Person vorwerfbar den Zugang zu seinen Kennwörtern ermöglicht, liegt darin ein Verstoß gegen die in den Geschäftsbedingungen des Internetbanking normierte Pflicht, die Geheimzahlen sorgfältig zu verwahren94. Auch die bewusste (idR vertraglich ausgeschlossene) Weitergabe von Identifikationsdaten, etwa in einem Unternehmen, wo Sachbearbeiter der Finanzabteilung PIN/TAN-Codes für die Unternehmenskonten erhalten, welche dann treuwidrig eingesetzt werden, begründet idR einen Verschuldens- oder Mitverschuldensvorwurf auf Kundenseite, der sich auch auf mangelhafte Überwachung stützen kann95. Welche Sorgfaltsanforderungen darüber hinaus anzulegen sind, ist letztlich 3/42 eine Frage des Einzelfalls. Einige allgemeine Grundsätze lassen sich aber anführen. Zunächst stellt sich die Frage, welche Verwahrungsart als fahrlässig anzusehen ist. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Notieren bzw Verwahren der Codes per se nicht schon Fahrlässigkeit begründet. Es wäre ja geradezu lebensfremd, zu verlangen, dass der Bankkunde alle Geheimzahlen, vor allem auch die TAN-Codes, die nur einmalig benutzt werden, auswendig zu lernen hat. Aufgrund der Tatsache, dass jeder Internetnutzer idR eine Reihe von Geheimzahlen besitzt, ist auch beim PIN-Code, der bei jedem Einstieg in das Internetbanking-System verwendet wird, nicht davon auszugehen, dass dieser auswendig gelernt werden muss96. Im Übrigen soll es auf die Umstände des Einzelfalls und die Art der „Tarnung“ ankommen97. Zurückgreifen kann man auf die Rechtsprechung zum Kartenmissbrauch. Danach soll es fahrlässig sein, wenn die Originalmitteilung der Bank verwahrt wird, obwohl die Bank den Kunden angewiesen hat, diese Mitteilung zu vernichten98. Der BGH verneinte dagegen eine fahrlässige Verwahrung in einem Fall, wo die EC-Karte und die Geheimnummer in unterschiedlichen Räumen der Wohnung aufbewahrt wurden99. Die Verwahrung sei nur dann fahrlässig, wenn sie gemeinsam in dem Sinn erfolgte, dass ein Unbefugter EC-Karte und Geheimnummer in einem Zugriff erlangen kann. Auch das Notieren der Codes in einem Adressbuch als Telefonnummer getarnt, das 93 94 95 96 97 98 99

Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 217. Janisch, ÖBA 2001, 853 (859). OGH 4 Ob 230/06m. Janisch, ÖBA 2001, 853 (859). Janisch, ÖBA 2001, 853 (859). Vgl BGH XI ZR 42/00, JurPC Web-Dok. 252/2000. BGH XI ZR 42/00 JurPC Web-Dok. 252/2000.

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dann zusammen mit der Karte verwahrt wurde, wurde als fahrlässig angesehen100. Auch in diesem Fall wird man aber vor allem auf die gemeinsame Aufbewahrung abzustellen haben. Das „getarnte“ Notieren sollte aber nicht generell als fahrlässig bewertet werden. Weiters lassen sich als vertragliche Pflichten des Kunden die getrennte Aufbewahrung von PIN und TAN, das Vermeiden der Abspeicherung der Zugriffsdaten auf der Festplatte sowie die Veranlassung einer Sperre bei Verdacht des Missbrauchs ansehen101. Eine Pflicht zur regelmäßigen Änderung der PIN ist für den Durchschnittskunden aber wohl nicht zumutbar und ist daher regelmäßig nicht anzunehmen102. Auch in seiner jüngsten Entscheidung hat sich der OGH – unter Abstellen auf die objektiv gebotene Sorgfalt eines „maßgerechte(n) Durchschnittsmensch(en) in der konkreten Lage des Beurteilenden“ – explizit gegen eine Überspannung von Sorgfaltsanforderungen gewandt103. Danach ist die Aufbewahrung der Karte in einer Tasche unmittelbar am Körper nicht als sorgfaltswidrig anzusehen, auch wenn der Kunde seine konzentrierte Aufmerksamkeit dann nicht ständig auf deren Sicherung konzentriert. 3/43

Hinsichtlich der Anforderungen an technische Schutzmaßnahmen muss bei der Annahme von Sorgfaltspflichten auf den Kenntnisstand und die Zumutbarkeit für den durchschnittlichen Internetnutzer abgestellt werden104. Zu weitgehend erscheinen danach Verpflichtungen zur Einrichtung einer persönlichen Firewall oder auch der Installierung eines auf dem aktuellsten Stand befindlichen Virenschutzprogramms105. Entsprechend hat der BGH für den vergleichbaren Fall des Schutzes vor „Dialern“ entschieden, wonach der Nutzer ohne konkrete Verdachtsmomente nicht zur Installierung entsprechender Schutzprogramme verpflichtet sei106. Zu weitgehend erscheinen aber auch Verpflichtungen zur sicherheitsoptimalen Konfiguration des Browsers oder des E-Mail-Clients, es sei denn, dies wird dem Kunden leicht verständlich erklärt und ist ohne größeren Aufwand auch für den nicht mit der Technik vertrauten Nutzer durchzuführen107. Erst mit zunehmendem Risikobewusstsein und technischem Know-how wird man wieder steigende Anforderungen stellen können108. Ebenso wenig zumutbar erscheint für den Kunden die Überprüfung, ob eine sichere Verbindung besteht, die in der Statuszeile und an der Protokollbezeichnung in der Adresszeile erkennbar ist109. 100 101 102 103 104 105

106 107

108 109

AG Kassel in WM 1994, 2111. Krassnig/Stotter, wbl 2004, 213 (215 f). Recknagel, Internet-Banking 224; Janisch, Online Banking 150 OGH 3 Ob 248/06a. Janisch/Schartner, DuD 2002, 162 (168). Krassnig/Stotter, wbl 2004, 213 (215 ff); Kind/Werner, CR 2006, 355; aA Spindler, Haftung und Verantwortlichkeit im IT-Recht, CR 2005, 741 (744). BGH in CR 2004, 355 (358). Recknagel, Internet-Banking 226. Für eine generelle Pflicht dagegen Krassnig/ Stotter, wbl 2004, 216 f. Vgl auch die Anmerkung zum BGH von Spindler, JZ 2004, 1128 (1129). Kind/Werner, CR 2006, 356; aA Krassnig/Stotter, wbl 2004, 216 (217); Janisch, Online Banking 148.

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Bei Phishing-Attacken ist weniger die Bank sondern eher der Nutzer in der 3/44 Lage, sich zu schützen. Allerdings wird man dem durchschnittlichen Nutzer keine Pflicht zur aktiven Information auferlegen können. Ist er jedoch von seiner Bank auf derartige Sicherheitsgefahren hingewiesen worden und gibt trotzdem seine Daten preis, muss man Fahrlässigkeit annehmen110. Dazu müssen deutliche Hinweise auf der Eingangsseite des Internetbanking der jeweiligen Bank ausreichen111. Gleiches gilt, wenn die entsprechende Mail oder Webseite auf den ersten Blick als Fälschung erkennbar ist, etwa, weil sie in sehr schlechtem Deutsch verfasst ist. Pharming-Attacken durch verfälschte Einträge auf DNS-Servern sind dagegen für den Kunden nicht erkennbar112. Der Anspruch aus positiver Vertragsverletzung gegen den Kunden ermöglicht 3/45 die anteilige Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Bank. Für die Verschuldenshaftung bekommen die Pflichtenstellungen besondere Bedeutung, die den Parteien nach den AGB auferlegt werden, wobei jeweils zu prüfen ist, inwieweit diese Regelungen wirksam vereinbart worden sind. Soweit eine Überwälzung des Risikos eines unverschuldeten Missbrauchs auf den Kunden nicht möglich ist, bleibt die verschuldensabhängige Haftung der einzige Weg, um Ersatz vom Kunden zu bekommen. c) Haftung der Bank bei Verschulden Zur Vermeidung von Missbrauch durch Dritte treffen die Banken eine Reihe 3/46 vertraglicher Nebenpflichten, deren schuldhafte Verletzung eine entsprechende Haftung auslöst. Die Pflicht zur Sicherung vertraulicher Kundendaten ergibt sich auch aus der Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses. Die Bank muss physische, technische und organisatorische interne Maßnahmen treffen, um den Zugriff Unbefugter auf System und Daten zu verhindern. Dazu gehört auch die Verwendung der jeweils aktuellsten Softwareversionen113. Aus den oben dargestellten technischen Sicherungsmöglichkeiten leitet sich eine Verpflichtung zur kontinuierlichen Verbesserung der Sicherheitsarchitektur ab. Zumutbar ist der Bank dabei auch, auf bekannte oder erkennbare Sicherheitsmängel sofort zu reagieren, auch wenn sie bei Wettbewerbern auftreten. Ein Weg zur Reduzierung des Fälschungsrisikos ist die Einführung von Signaturverfahren, vor allem qualifizierter Signaturen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass durch die Verwendung solcher Verfahren nicht jedes Fälschungsrisiko ausgeschlossen wird. Zum anderen ist deren Einführung vor allem auf Seiten der Bank mit erheblichen Kosten verbunden und stößt bisher auf sehr geringe Akzeptanz bei den Kunden. Nach derzeitigem Stand kann unter Abwägung von Gefährdung und Aufwand eine Pflicht zur Einführung von Signaturverfahren noch nicht angenommen wer110 111

112 113

Kind/Werner, CR 2006, 355. Weitergehend wohl Recknagel, Internet-Banking 222 f, der auch auf die ausführlichen Medienberichte abstellt. Borges, NJW 2005, 3313 (3315). Janisch, Online Banking 218; Krassnigg/Stotter, wbl 2004, 218; Recknagel, InternetBanking 206.

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den114. Zu beachten ist allerdings die Pflichten zur Identifizierung des Kunden nach § 40 Abs 1 BWG, für die nach § 40 Abs 8 BWG bei Ferngeschäften auch eine sichere elektronische Signatur ausreicht. 3/47

Auch aufgrund der Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses (§ 38 BWG, Verfassungsbestimmung) haben die Banken dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche vom Schutzzweck dieser Bestimmung umfassten Daten einer unbefugten Kenntnisnahme durch beliebige Dritte mit größtmöglicher Sicherheit zu entziehen sind. Das Bankgeheimnis ist nach überwiegender Ansicht privatrechtlicher Natur und schließt in seinen Anwendungsbereich nicht nur die Bank als Rechtsträger sondern etwa auch Beschäftigte und sonst für die Bank tätige Personen mit ein115. „Sonst für das Kreditinstitut tätig“ sind Personen, die zum Zwecke der bankgeschäftlichen Tätigkeit herangezogen werden, wozu im Rahmen des E-Banking auch der Access-Provider der Bank als Erfüllungsgehilfe zählt116. Aus § 38 BWG ist die Pflicht der Bank abzuleiten, selbst in die Kundensphäre derart einzuwirken, dass es zu keinen Missbräuchen durch Dritte kommt. IdR stellt jede missbräuchliche Anwendung von Legitimationsdaten, die einen Kontozugriff ermöglichen, eine potentielle Verletzung des Bankgeheimnisses dar, sofern diese der Bank zurechenbar ist, was wohl auch bei leichter Fahrlässigkeit anzunehmen ist. Um daraus resultierenden Haftungsansprüchen vorab entgegenzuwirken, hat die Bank den Kunden umfassend und regelmäßig über bestehende Sicherheitsrisiken aufzuklären. Sie hat auch den Kunden dahingehend zu instruieren, seine Legitimationsdaten (Passwörter) laufend zu ändern und sicher zu gestalten. Außerdem hat die Bank hinsichtlich der elektronischen Kommunikation aktuelle sichere Verschlüsselungstechnologien auszuwählen und sich eines vertrauenswürdigen AccessProviders zu bedienen.

3/48

Des Weiteren obliegen der Bank vertraglich umfangreiche Informationspflichten. Dabei geht es um die Aufklärung über die Gefahren des E-Banking und die Möglichkeiten zu deren Abwehr117. Dies betrifft auch und gerade Risiken, die ihren Ursprung in der „neutralen“ Sphäre oder in der Kundensphäre haben. Beim Abschluss der E-Banking-Vereinbarung sollte über Funktion, Leistungen und Risiken umfangreich und verständlich aufgeklärt werden. Dies kann neben dem persönlichen Beratungsgespräch durch Aushändigung einer Broschüre erfolgen oder auch durch besondere Aufklärungshinweise im Internet, wenn diese auffällig platziert werden118. Auch ausdrückliche Hinweise in AGB sind sinnvoll119. Darüber hinaus bedarf es auch bei bestehendem Vertragsverhältnis einer laufenden Aktualisierung der 114 115 116 117

118 119

Kind/Werner, CR 2006, 359. Apathy in BVR I2 Rz 2/2. Apathy in BVR I2 Rz 2/17 (2/155). Kind/Werner, CR 2006, 356 f; Gößmann in Langenbucher/Gößmann/Werner (Hrsg), Zahlungsverkehr (2004) Rz 63. Kind/Werner, CR 2006, 357; Recknagel, Internet-Banking 220. Vgl auch Recknagel, Internet-Banking 220.

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Sicherheitshinweise. Bei Kenntnis von gezielt gegen die eigenen Kunden gerichteten Attacken bedarf es darüber hinaus einer entsprechenden und präzisen Information, die etwa per E-Mail erfolgen kann120. Die Durchführung einer umfassenden Aufklärung trägt gleichzeitig dazu bei, dass der Kenntnisstand der Kunden angehoben wird und damit auch eine Ausweitung der Pflichtenstellung des Kunden möglich wird. Die Pflichten beider Seiten sind angesichts der technischen Entwicklung als dynamisch anzusehen. d) Haftungsverteilung bei fehlendem Verschulden aa) § 31a KSchG Für die Fälle des missbräuchlichen Einsatzes (ohne Wissen und Wollen des 3/49 Kunden) von Kreditkarten und deren Daten bei einem Vertragsabschluss im Fernabsatz kann der berechtigte Karteninhaber vom Aussteller nach § 31a KSchG Rückgängigmachung der Buchung oder Zahlung verlangen. Missbräuchliche Verwendung ist in diesem Zusammenhang jede Nutzung der Zahlungskarte ohne Wissen und Willen des Karteninhabers121. § 31a KSchG enthält damit eine gesetzliche Regelung des Missbrauchsrisikos für den Fernabsatz, die im Verhältnis zwischen Inhaber und Aussteller letzterem das Risiko zuweist. Nun ist vertreten worden, die Bestimmung enthalte ein verallgemeinerungsfähiges Rechtsprinzip, das etwa auf die vergleichbare Situation der missbräuchlichen Verwendung von Daten beim Online-Banking in gleicher Weise anwendbar sei122. Sicherlich ist es zutreffend, dass die Problemlage vergleichbar ist, insbesondere aufgrund der besonderen Probleme bei elektronischer Kommunikation. Ein Analogieschluss scheitert aber daran, dass der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Vorschrift zwar über die zugrundeliegende Fernabsatzrichtlinie hinausgegangen ist, aber ihren Anwendungsbereich andererseits auf den Einsatz von Zahlungskarten beschränkt hat. Eine ausfüllungsfähige Lücke liegt damit nicht vor. bb) § 1014 ABGB Fraglich ist, inwieweit eine Zurechnung von Missbrauchsrisiken bei fehlen- 3/50 dem Verschulden der Parteien möglich ist. § 1014 ABGB normiert zwar eine allgemeine Risikohaftung, wonach der Geschäftsherr (Auftraggeber) für „alle mit der Erfüllung des Auftrags verbundenen Schäden“ des Auftragnehmers verschuldensunabhängig haftet. Somit müsste der Kunde in allen Fällen des Missbrauchs der Bank den entstandenen Schaden ersetzen. Zwar soll im Fall des Missbrauchs keine gültige Anweisung vorliegen. Trotzdem wird die Anwendung der Risikohaftung des § 1014 letzter Halbsatz Fall 2 ABGB nicht 120

121 122

Kind/Werner, CR 2006, 359, weisen allerdings auch auf die Gefahr der Verwirrung der Kunden hin, wenn die Täter etwa bei Phishing-Angriffen ebenfalls E-Mail verwenden. Neubauer, Bargeldloser Zahlungsverkehr und Fernabsatzgesetz, ecolex 2000, 708. Graf in Graf/Gruber, Internetbanking 56 (63); ebenso Mader in Graf/Gruber, Internetbanking 89, 93 f. Wegen des persönlichen Kontakts jedenfalls für den „Nahabsatz“ ablehnend Vogel, ÖBA 2001, 767 (774).

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ausgeschlossen123. Der OGH hat § 1014 als Ausdruck eines allgemeinen Prinzips der Risikohaftung bei Tätigkeit in fremdem Interesse angesehen124. Ausreichend soll das Vorliegen eines wirksamen Auftragsverhältnisses sein, auch wenn die konkrete Einzelweisung sich nachträglich als unwirksam herausstellt125. 3/51

Aber auch wenn man von einer analogen Anwendung ausgeht, ist eine Haftung nicht ohne weiteres gegeben. Zu fragen ist, ob der Auftrag eine adäquate Ursache für den Schaden gesetzt hat, sich also ein typisches Auftragsrisiko realisiert hat („ex causa mandati“)126. Der Bestimmung liegt die Wertung des Gesetzgebers zugrunde, dass der Auftraggeber hauptsächlicher Nutznießer des Auftragsverhältnisses ist und daher dem Auftraggeber im Rahmen des Auftrags entstandene Schäden ersetzen muss. Das ist für das Electronic Banking abzulehnen, weil die Banken Online-Banking vor allem auch im eigenen Interesse eingeführt haben und anbieten127. Beim E-Banking zieht keine Partei einen überwiegenden Vorteil aus dem Geschäft, da die Bank einerseits Bankspesen lukriert und der Kunde andererseits eine bequemere Möglichkeit zur Durchführung von Bankgeschäften erhält. Auch der OGH hat im Hinblick auf eine (analoge) Anwendung des § 1014 ABGB angeführt, dass die Geschäftsführung im überwiegenden Interesse des Auftraggebers erfolgen müsse128. Dies sei aber bereits dann nicht mehr gegeben, wenn die Bank entgeltlich handle und selbst ein Interesse an dem Geschäft habe129. Damit ist zumindest das durch das Entgelt abgedeckte Schadensrisiko auf die Bank überwälzt130. Dies wird zwar im Hinblick auf die geringen Gebühren, die bei Überweisungen anfallen, angezweifelt131. Insofern wird auch angeführt, dass sich eine abweichende Risikotragung auch aus der Höhe des Entgelts ergeben müsse132. Jedoch hat der OGH eine Haftung der Bank auch mit dem Argument verneint, dass bei der geringen Zahl der Fälschungen sich das Entgelt im Einzelfall kaum erhöhe und neben der Überwälzung auf alle Kunden auch die Abdeckung durch eine Versicherung in Betracht komme133. Darüber hinaus müsse der geschäftsspezifische Schaden auch vorhersehbar sein.

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Diese Überlegungen passen zu einer Risikohaftung nach dem Sphärengedanken, für die Wilburg und F. Bydlinski den Vorteilsgedanken sowie die 123 124 125 126

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Vgl Fitz/Hacksteiner, ÖBA 1992, 444. AA Graf, Telebanking 26. OGH in JBl 1984, 391. Vgl Vogel, Mißbrauch von Kreditkarten 246 f. Im Gegensatz zu Schäden „ex occasione“, die nur bei unentgeltlicher Geschäftsführung nach § 1015 ABGB ersetzt werden. Janisch, Online Banking 173 f. OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 f. Kritisch Iro/Koziol, ÖBA 2003, 129, 133. Vgl auch Apathy, ÖBA 2003, 177 f. Krassnigg/Stotter, wbl 2004, 213 (218). Iro/Koziol, ÖBA 2003, 129, 131. Kritisch dazu Iro, OGH: Unwirksame Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, RdW 2003, 66, 67; Iro/Koziol, ÖBA 2003, 129, 133.

Haftung bei Missbrauch

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Herbeiführung und Beherrschung einer Gefahr als die Grundgedanken herausgearbeitet haben134. In Anknüpfung an die Grundsätze des „beweglichen Systems“ soll auch eine Teilhaftung im Hinblick auf die Probleme bei der eindeutigen Zuordnung des Risikos sowie des wirtschaftlichen Vorteils in Betracht kommen. Danach wird unter Anwendung einer Risikoverteilung nach Gefahrenbereichen auch eine anteilige Schadensverteilung auf der Grundlage von § 1014 ABGB für möglich gehalten135. cc) Sphärentheorie Aber auch, soweit die Bestimmung des § 1014 ABGB nicht herangezogen 3/53 werden kann, wird vertreten, die Risikoverteilung an der sogenannten Sphärentheorie zu orientieren136. Der Sphärengedanke ist beim Werkvertrag ausdrücklich im Gesetz festgehalten (§§ 1168, 1168a ABGB), die Rechtsprechung wendet ihn jedoch auch darüber hinaus als allgemeinen Rechtsgedanken an. Nach der Sphärentheorie muss jede Partei die Haftung für Gefahren übernehmen, die sich in ihrer Sphäre verwirklichen, weil sie diese am besten beherrschen kann137. Der Sphärengedanke wird in verschiedenen Ausprägungen vertreten. F. Bydlinski hat die Idee einer Haftung für die reine Schadensverursachung aus der Sphäre heraus aufgeworfen und bezieht auch unerkennbare Gefahren ein. Eine solche Erweiterung hätte im geltenden Recht kaum eine Stütze. Bydlinski hält aber aufgrund der technischen Entwicklung, in deren Gefolge „bestimmte Sachen, insbesondere Computer, bisher vom Menschen wahrgenommene intellektuelle Funktionen übernehmen und wo sich allein dadurch, normativ also ganz zufällig, die Haftungslage ändern würde“138, eine analoge Anwendung der Gehilfenhaftung auf „Sachen mit intellektuellen Funktionen“ für denkbar, und zwar bereits im geltenden Recht durch teleologische Reduktion der Möglichkeit des Entlastungsbeweises. Innerhalb vertraglicher Beziehungen wurde die Risikoverteilung nach Sphä- 3/54 ren vor allem im Rahmen der Sphärentheorie beim Zahlungsverkehr im Bankbereich diskutiert139. Dabei wird eine differenzierte Risikoverteilung 134

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Wilburg, Die Elemente des Schadenersatzrechts (1941) 135f; F. Bydlinski, Die Risikohaftung des Arbeitgebers (1986) 56. Taupitz, Kreditkartenmißbrauch 773; derselbe, ÖBA 1997, 765; Vogel, Mißbrauch von Kreditkarten 252. OGH 2 Ob 133/99v in ÖBA 2001, 250 mit Anm von Koziol; Janisch, Online Banking 174 ff; Graf, Telebanking 27. Allgemein zur Sphärentheorie vgl J. Hübner, Schadenszurechnung nach Risikosphären (1974) 56 ff. F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 215f („Funktionswandel“). Vgl etwa Werner, Elektronischer Zahlungsverkehr, MMR 1998, 338 (340); Harbeke, Die vertragliche Grundlage zwischen Bank und Kunde für die Verwendung der eurocheque-Karte, WM 1989, 1749 (1751 f); Ulmer, Das Recht der Wertpapiere (1938) 315 ff; Zöllner, Wertpapierrecht14 (1987) 169; Canaris, BVR3 Rz 710; I. Koller, Die Verteilung des Scheckfälschungsrisikos zwischen Kunde und Bank, NJW 1981,

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Electronic Banking

vorgenommen. So soll beim Einsatz von elektronischen Zahlungsmedien und persönlich zugeordneten Legitimationsmedien das Missbrauchsrisiko dem Kunden zugeordnet werden, während das „Systemrisiko“ beim Systembetreiber verbleiben soll140. Blaurock unterscheidet zwischen bankinternem Einsatz und kundenbezogenem Dialog, bei dem der Kunde tätig geworden ist, und nimmt bei letzterem eine Haftungsverteilung nach Einflusssphären vor141. Systembedingte Risiken sollen dagegen zu Lasten der Bank gehen. Der Kunde soll nur insoweit haften, als eine Weisung von ihm ausgegangen ist oder ihm Mitverursachung und Mitverschulden angelastet werden kann. Eine Zuweisung des Fälschungsrisikos an den Kunden wird unter dem Aspekt der Gefahrenbeherrschung mit dem Argument abgelehnt, dass die Einführung durch die Bank erfolgte und nur diese das System ändern könne142. Das „Anfangsrisiko“ beispielsweise im Scheckverkehr werde mit der Ausgabe von Scheckvordrucken durch die Bank gesetzt. Weiterhin entstehe der Schaden als letzte Ursache auch aus der Scheckeinlösung durch die Bank und entstamme damit deren Sphäre143. Der Kunde habe lediglich einen gewissen Einfluss auf die Wahrscheinlichkeit von Fälschungen, was aber allenfalls zu einer Schadensteilung führen könne. Auch eine Anreizwirkung zur Schadensvermeidung gehe von einer entsprechenden Risikozuweisung an den Kunden nicht aus. Das spricht dafür, den Bereich des Systemrisikos weit zu ziehen und das Online-Banking-System der Sphäre der Bank zuzurechnen. 3/55

Auch im stärker vom Verschuldensprinzip geprägten deutschen Recht klingen Elemente wertender Risikozurechnung an. Zwar hat der deutsche BGH – im Ergebnis wie der OGH – in einem Fall missbräuchlicher Kreditkartenbenutzung eine auf die Sphärenhaftung gestützte Risikozuweisung an den Kunden mit Hinweis auf das Verschuldensprinzip als allgemeinem Grundsatz des Haftungsrechts und Ausdruck des Gerechtigkeitsgebots zurückgewiesen und entsprechende Klauseln sowohl im kaufmännischen als auch im nichtkaufmännischen Verkehr als unwirksam angesehen144. Eine uneingeschränkte

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2433 ff. Gegen eine Anwendung Pichler, Rechtsnatur, Rechtsbeziehungen und zivilrechtliche Haftung beim elektronischen Zahlungsverkehr im Internet (1998) 47 (67); Schneider, Sale-Zahlungen 124 ff; Brückner, Online Banking 105 f. Zur Risikoverteilung aus ökonomischer Sicht Zietsch, Die Haftung im Telefon-Banking-Verkehr (1998) 70, 168. Vgl Werner, MMR 1998, 338 (340); für Btx Hellner, Rechtsfragen des Zahlungsverkehrs unter besonderer Berücksichtigung des Bildschirmtextverfahrens, Winfried Werner – FS (1984) 251 (274). Vgl Blaurock, Haftung der Banken beim Einsatz neuer Techniken und Medien, in Köndgen (Hrsg), Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht (1987) 35, 43ff. Vgl Joost, Die Verteilung des Risikos von Scheckfälschungen, ZHR 153 (1989), 237, 249. Entsprechend für die Zuweisung computerbedingter Schäden im Telefon-Banking-Verkehr in die Sphäre der Kreditinstitute Zietsch, Telefon-Banking-Verkehr 177 f. Schön, Prinzipien des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 198 (1998) 401, 427, weist auf das Fehlen einer klaren Abgrenzung der Verantwortungssphären hin. Vgl Jäkel, Das beleglose Scheckeinzugsverfahren nach dem BSE-Abkommen vom 8. Juli (1995) 173. Vgl BGH in WM 1991, 1110 (1112); BGH in WM 1997, 910ff mwN. Vgl auch Hartmann, Elektronische Identifikation des Vertragspartners, CI 2000, 113ff mwN.

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Risikoverlagerung auf einen Kreditkartenkunden wurde aber auch mit dem Argument abgelehnt, dass das Kartenunternehmen mit der Einrichtung eines missbrauchsanfälligen Kreditkartensystems das Missbrauchsrisiko veranlasst und der Kunde auf dessen Ausgestaltung keinen Einfluss habe. Gegenüber dem kaufmännischen Kunden fiel auch ins Gewicht, dass die Klausel dem Kunden alle Nachteile zuwies, ohne nach der Beherrschbarkeit der Ursachen oder den Sphären, aus denen diese stammen, zu fragen145. Das Risiko sei für den Kunden durch die fehlende betragsmäßige Haftungsbegrenzung unkalkulierbar, und zur Risikostreuung und Versicherung sei das Unternehmen eher in der Lage, das System aber auch ohne die angefochtene Klausel nicht gefährdet. Obwohl also der BGH von einem grundsätzlichen Vorrang des Verschuldensprinzips ausgeht, zieht er für die Prüfung einer ausnahmsweise möglichen verschuldensunabhängigen Risikohaftung Kriterien wie Veranlassung, Beherrschbarkeit und Absorption heran, die durchaus Raum für eine entsprechende verschuldensunabhängige Risikoverteilung lassen146. dd) Zurechnung nach dem Risikoprinzip Auf der Grundlage einer zunehmenden Objektivierung der Rechtsgeschäfts- 3/56 lehre und der Bedeutung des Vertrauensprinzips gerade bei technisierter Kommunikation wurde für das deutsche Recht ein die Rechtsgeschäftslehre und die im deutschen Recht entwickelte Vertrauenshaftung147 vereinendes Zurechnungsmodell für Erklärungstatbestände bei elektronischer Kommunikation vertreten148. Dabei kommen als besondere Zurechnungskriterien das Vorliegen eines Willens, Verschulden und das Risikoprinzip in Betracht. Für das noch stärker dem Vertrauensschutz verhaftete österreichische Recht lässt sich dieses ebenfalls in die Rechtsgeschäftslehre integrieren, aus dem die Sphärentheorie eher herauszuführen scheint. Vor allem die Anwendung des Risikoprinzips ermöglicht eine Einbeziehung vieler Überlegungen, die auch im Rahmen der „freischwebenden“ Anwendung der Sphärentheorie und ebenso bei der Diskussion zur (analogen) Anwendung des § 1014 ABGB vertreten werden. Ein über die fahrlässige Herbeiführung eines Erklärungssachverhalts hinausgehendes Zurechnungsmodell für das österreichische Recht hat bereits F. Bydlinski entwickelt149. Mindestvoraussetzung für die Wahrung des Prinzips rechtsgeschäftlicher Selbstbestimmung ist die Verursachung des Erklärungstatbestands durch den Zurechnungsadressaten. Da auch bei Angriffen aus der „neutralen“ Sphäre die Kenntniserlangung von notwendigen Zugangsdaten über den Nutzerrechner erfolgt, kann man insoweit jedenfalls 145 146 147

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Vgl BGH in WM 1997, 910, 912. Vgl auch Werner, MMR 1998, 338, 340; Joost, ZHR 153 (1989), 237, 265. Canaris, Vertrauenshaftung. Ablehnend für das österreichische Recht Rummel in Rummel, ABGB3 § 863 Rz 13. Grundlegend Wiebe, Elektronische Willenserklärung 140 ff. Ähnlich bereits Zib, Electronic Commerce und Risikozurechnung im rechtsgeschäftlichen Bereich, ecolex 1999, 230, 232. F. Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes (1967) 155 ff.

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von einer äquivalenten und wohl auch adäquaten Verursachung sprechen150. Während Bydlinski für die Zurechnung im Regelfall zumindest Fahrlässigkeit fordert, lässt er für Fälle besonders dringender Bedürfnisse des Verkehrs- und Vertrauensschutzes ausnahmsweise bereits die Verursachung ausreichen. Dazu rechnet er Organisationsmängel. Ein solcher Fall ist aufgrund der technischen Vermitteltheit elektronischer Kommunikation auch beim Electronic Banking anzunehmen151. Zudem wird die Zurechnung hier über die bloße Verursachung hinaus auch nach Risikogesichtspunkten von Vorhersehbarkeit und Einflussnahmemöglichkeiten eingeschränkt, so dass jedenfalls ein Minimum an Steuerungsmöglichkeit verbleibt, wie es der Gedanke der Selbstbestimmung erfordert. 3/57

Für die Zurechnung der konkreten Auftragserteilung als Willenserklärung zum Kunden ist zunächst aus der Sicht des Empfängers das Vorliegen eines Auftragstatbestands zu konstatieren und damit der Vertrauensschutz zur Geltung zu bringen. Dann ist dem Grundsatz der Privatautonomie gebührend Rechnung zu tragen und nach der Zurechnung zu fragen, wobei bei Vorliegen eines Willens sowie von Fahrlässigkeit hinsichtlich der Erklärung eine Zurechnung ohne weiteres anerkannt ist. Bei der Zurechnung nach dem Risikoprinzip geht es dann um die Abgrenzung von Risikosphären. Lassen die im folgenden zu diskutierenden Zurechnungsgesichtspunkte eine Risikozuordnung zum Kunden zu, so ist ihm die Auftragserteilung als wirksam zuzurechnen und ein Anspruch nach § 1014 ABGB zu bejahen. Sprechen diese Gesichtspunkte für eine Risikozuordnung zur Bank, ergibt sich für diese kein Ersatzanspruch. Die im folgenden angeführten Zurechnungsgesichtspunkte der Beherrschbarkeit, Vorhersehbarkeit und Absorption wurden vom OGH auch im Zusammenhang mit der Prüfung von § 1014 ABGB als Gesichtspunkte der Risikotragung bei Fälschungen herangezogen, so dass das hier zugrunde gelegte Modell nur eine modifizierte dogmatische Fundierung beinhaltet152.

3/58

Im Rahmen des Risikoprinzips steht zunächst das Kriterium der abstrakten Beherrschbarkeit im Vordergrund153. Das Prinzip dient der optimalen Allokation der Ressourcen, indem es zur Steigerung von Präventionsmaßnahmen führt154. Zurechnungsadressat soll dann die Partei sein, deren Sphäre die Störung entspringt oder, bei Ursprung aus einer „neutralen“ Sphäre, die Partei, in deren Sphäre sich die Störung auswirkt, da sie über einen Informationsvorteil verfügt und diesen am schnellsten und exaktesten in Abwehrmaßnahmen umsetzen kann. Dies führt dann oft zu einer sphärenorientierten Verteilung im räumlich-organisatorischen Sinne. 150

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Janisch, Online Banking 178 ff, spricht hier von der „mittelbaren“ Sphäre des Kunden. Wiebe, Elektronische Willenserklärung 196 ff. OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 f. Wiebe, Elektronische Willenserklärung 216 ff. Dazu auch I. Koller, Risikozurechnung 78 ff; Müller-Erzbach, Gefährdungshaftung und Gefahrtragung, AcP 106 (1910) 309, 413 ff. Kritisch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag (1997) 187f.

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Bei dem Gesichtspunkt der größeren Beherrschbarkeit geht es um die Möglichkeit des Erkennens und Vermeidens des Risikos und die Frage, wer von den Beteiligten insoweit „näher dran“ ist, das Risiko zu tragen155. In diesem Sinne versteht Canaris wohl auch den Gedanken der „Sphäre“. Insoweit ist der Kritik an dem Kriterium der „Sphäre“ zuzustimmen, dass dieses begrifflich unbestimmt ist und weiterer Konkretisierung bedarf156. Soweit damit die Assoziation eines räumlich-gegenständlichen Lebens-157 und Herrschaftsbereichs verbunden ist, erscheint es fraglich, ob dies auch angesichts der technischen Entwicklung noch angemessen ist. Dabei geht es um Organisationsmacht, den Einsatz verschiedener Sicherungsverfahren, rechtliche und tatsächliche Einflussmöglichkeiten158. Daher ist unter dem Gesichtspunkt der Beherrschbarkeit nicht allein nach den Auswirkungen der Störung zu fragen, sondern nach den tatsächlichen Möglichkeiten der Einflussnahme zur Abwehr des Risikos. Normativ ist, jedenfalls bei Heranziehung des Sphärengedankens, auch die Regelung des § 1168 ABGB zu berücksichtigen, die Risiken aus der neutralen Sphäre dem Werkunternehmer zuordnet. Daraus lässt sich eine allgemeine Regel entnehmen, im Zweifel solche Risiken dem Auftragnehmer zuzuordnen. Die Grenze der Zurechnung nach der abstrakten Beherrschbarkeit bilden im 3/59 konkreten Fall unvorhersehbare Störungen, die außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen und damit vom Risikoträger nicht in seine Kalkulation einbezogen werden konnten159. I. Koller versteht das Merkmal der Vorhersehbarkeit normativ und bezieht dabei Unterschiede in den Informationsmöglichkeiten ebenso ein wie eine Bewertung, welcher Informationsstand erwartet werden kann160. Bei Störungen aus dem „Organisationsbereich“ des Schuldners wird man dieses Merkmal daher häufiger bejahen können als bei solchen, die aus einer „neutralen Sphäre“ stammen161. Die abstrakte Beherrschbarkeit endet dort, wo das Risiko „evident unbeherrschbar sei“162. Häufig wird man sich hier aber bereits in dem Bereich befinden, in dem auch die Vorhersehbarkeit des Risikos nicht mehr gegeben ist. 155 156

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Vgl Canaris, Vertrauenshaftung 485. Zu den verschiedenen Begrifflichkeiten vgl auch die Nachweise bei Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand (1994) 61; Oechsler, Austauschvertrag 190, der den Gebrauch des Sphärenbegriffs letztlich auf die „Plausibilität vorrechtlicher Assoziationen“ zurückführt. Allgemein ablehnend Nassauer, „Sphärentheorien“ zu Regelungen der Gefahrtragungshaftung in vertraglichen Schuldverhältnissen (1978) 263 ff. Mangels ausreichender Konturen will auch Hikel, Tragung des EDV-Risikos im Recht der Banküberweisung (1988) 122 ff, die Zurechnungsprinzipien nur als rechtspolitische Forderungen einstufen. Vgl Erman, Der Sphärengedanke als Gesichtspunkt für die Verteilung der Preisgefahr beim Werkvertrag, JZ 1965, 657. Wiebe, Elektronische Willenserklärung 223 ff. Zum Erfordernis der Vorhersehbarkeit auch Müller-Erzbach, AcP 106 (1910) 309, 369 f; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand 50 ff. Vgl I. Koller, Risikozurechnung 217 ff. I. Koller, Risikozurechnung 223 ff. I. Koller, Risikozurechnung 88.

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Wie von I. Koller herausgearbeitet kommen subsidiär zwei weitere Zurechnungsprinzipien zur Anwendung163. Für vorhersehbare, aber unbeherrschbare Risiken gilt das Absorptionsprinzip, nach dem das Risiko der Partei zugewiesen wird, die die besten organisatorischen Mittel hat, das Risiko zu streuen164. Wenn das Risiko schon nicht organisatorisch beherrschbar ist, so soll es wenigstens organisatorisch aufgefangen werden. Adressat der Risikotragung ist die Partei, die das Risiko mit dem geringsten Aufwand versichern kann165. Steht eine Versicherung nicht zur Verfügung, kommt es darauf an, welche Partei das Risiko besser zu kalkulieren und entsprechende Vorsorge zu treffen vermag. Hierbei spielt die Informationsbasis eine wichtige Rolle.

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Das Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung schließlich soll in Fällen eingreifen, in denen die anderen beiden Prinzipien nicht zum Tragen kommen166. Dies betrifft vor allem Fälle unvorhersehbarer Risiken sowie solche mit für beide Parteien gleichen Beherrschungs- und Absorptionsmöglichkeiten. Dann soll auf Grundlage des Veranlassungsprinzips die Partei die Risiken tragen, in deren Interesse sie letztendlich eingegangen werden. Der Gläubiger, wenn er die Leistung selbst beschaffen würde, hätte mit denselben Risiken zu kämpfen, und diese soll er nicht auf den Schuldner abwälzen. Hier stellt sich also wieder die Frage nach dem Merkmal des Interesses167. ee) Risikozuweisung beim E-Banking Kenntniserlangung aus Kundensphäre

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Wendet man die genannten Gesichtspunkte auf das E-Banking an, so stellt sich zunächst die Frage nach dem Ursprung des Risikos unbefugter Kenntniserlangung der Zugangsmerkmale oder der weiteren Risiken. Zur Sphäre des Kunden gehört dessen räumlicher und organisatorischer Herrschaftsbereich. Werden also ohne Sorgfaltsverstoß des Kunden Zugangsdaten in der physischen Umgebung des Nutzerrechners ausgespäht oder durch Täuschung des Nutzers oder Gewaltanwendung erlangt, so trifft den Kunden zunächst das Risiko. Gleiches gilt bei unverschuldetem Verlust oder Diebstahl, etwa wenn der Bankkunde die TAN-Codes in einem Tresor aufbewahrt, den PIN-Code aber in seinem Taschenkalender notiert. Wird bei einem Einbruch in die Wohnung der Tresor aufgebrochen, der Kalender entwendet und damit eine Überweisung getätigt, hat der Kunde die Kenntniserlangung zwar nicht verschuldet, aber da sie in seiner Sphäre erfolgt ist, erfolgt die primäre Risikozuweisung zu ihm. 163 164

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166 167

I. Koller, Risikozurechnung 89 ff. Vgl auch Hepting, Erklärungswille, Vertrauensschutz und rechtsgeschäftliche Bindung, FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) 209 (220). Dabei muss das Vermögen unberücksichtigt bleiben, es geht also nicht nach dem „deep pocket“-Prinzip, vgl I. Koller, Risikozurechnung 90 ff. Vgl I. Koller, Risikozurechnung 95 ff. Vgl auch Hepting, FS Rechtswissenschaftliche Fakultät Köln 209 (220).

Haftung bei Missbrauch

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Das angesprochene Risiko erscheint für den Kunden in den aufgeführten Fäl- 3/63 len aber weitgehend unbeherrschbar. Daher ist nach dem Absorptionsprinzip auf die Kalkulierbarkeit abzustellen und die Haftung nur dann gegeben, wenn die Bank Überweisungen nur im Rahmen des Kontoguthabens bzw der Höhe des eingeräumten Überziehungsrahmens ausführt. Dann ist die Haftung aber auf diese Beträge zu begrenzen168. Wegen der Bedeutung der Informationsverteilung bei der Risikozuweisung soll die Haftung des Kunden in diesem Fall zusätzlich davon abhängen, dass die Bank vor Vertragsschluss umfassend über die aus dem Sphärengedanken sich ergebenden Risiken aufgeklärt hat169. Im Rahmen des Absorptionsprinzips liegt es auch, wenn die Bank dem Kunden eine Versicherung gegen derartige Risiken anbietet170. Allerdings sollte man aus der Versicherungsmöglichkeit wegen der möglichen generalpräventiven Wirkungen für die hier genannten Risiken keine allgemeine Risikotragung der Bank annehmen, deren Kosten diese dann auf alle Kunden überwälzen könnte, auch wenn für den Kunden der einzelne Schadensfall gravierende wirtschaftliche Konsequenzen haben kann171. Unter diesen Voraussetzungen kann trotz der grundsätzlichen Ablehnung einer Haftungsüberwälzung durch den OGH eine Zuweisung des Risikos an den Kunden in den genannten Fällen nicht als gröblich benachteiligend angesehen werden172. Nimmt man insoweit entsprechende vertragliche Aufklärungspflichten an, kann sich aber eine Haftung der Bank aus der Verletzung dieser Pflichten ergeben, wonach der Kunde so zu stellen ist, als wäre ordnungsgemäß aufgeklärt worden173. Hätte der Kunde dann vom Geschäft Abstand genommen, kann sich eine Schadenstragung durch die Bank ergeben. Kenntniserlangung aus der Sphäre der Bank Zur Sphäre der Bank und ihrem Beherrschungsbereich zählen sowohl die Mit- 3/64 arbeiter als auch im Organisationsbereich der Bank gespeicherte Daten174. Dringt beispielsweise ein Hacker in das Computersystem der Bank ein und spioniert die Geheimzahlen eines Bankkunden aus, um eine Überweisung zu tätigen, so ist dieses Risiko der Bank zuzuweisen. Liegt insoweit sogar ein Verschulden der Bank vor, kann sich deren Haftung bereits aus § 1012 ABGB ergeben. Dies kann etwa der Fall sein, wenn bei der Auswahl der eingesetzten Hardware oder Software Sorgfaltspflichten verletzt werden175. Kenntniserlangung aus dem Bereich des E-Banking-Systems Der eigentlich kritische Bereich betrifft die Kenntniserlangung über Sicher- 3/65 heitslücken im Kommunikationssystem. Der Server des Internetbanking168 169 170 171 172 173 174 175

Vgl Janisch, ÖBA 2001, 862; Krassnigg/Stotter, wbl 2004, 213 (216 f). Krassnigg/Stotter, wbl 2004, 213 (217 f). Vgl auch Janisch, Online Banking 177; Graf, Telebanking 29. Iro/Koziol, ÖBA 2003, 129 (135); aA Apathy, ÖBA 2003, 177 (179). Vgl auch Iro/Koziol, ÖBA 2003, 129 (134). Vgl auch Janisch, Online Banking 174 ff; Graf, Telebanking 27 ff. Janisch, Online Banking 178. Krassnigg/Stotter, wbl 2004, 217 f.

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systems ist der Einflusssphäre der Bank zuzurechnen. Auch entspringen Fehler in Softwareelementen, die dem Kunden von der Bank zur Verfügung gestellt werden, der Sphäre der Bank und sind von dieser abstrakt beherrschbar. 3/66

Besondere Probleme ergeben sich bei der Zurechnung derjenigen Gefahren, die oben dem Übertragungsweg zugeordnet wurden. Gelingt es etwa einem Hacker, durch eine Man-in-the-middle-Attacke an die Geheimzahlen des Kunden zu kommen und eine Überweisung zu Lasten des Kontos eines Bankkunden zu tätigen, stellt sich die Frage, wem dieses Risiko zuzurechnen ist. Trotz Ursprungs des Risikos aus der „neutralen“ Übertragungssphäre176 kann nicht allein der Ursprung des Risikos für die Zuordnung maßgeblich sein. Fragt man nach der Risikobeherrschung, so hat die Bank die bessere Möglichkeit, die Gefahren im Bereich des Übertragungswegs zu beherrschen177. Das Risiko kann zum Beispiel durch zusätzliche Sicherungsmaßnahmen des Kreditinstituts, etwa Verbesserung der Fälschungssicherheit der Zertifikate, mit denen sich der Bankserver „ausweist“, vermindert werden. Unter dem Gesichtspunkt der Absorption liegt die Vorhersehbarkeit, aber auch die bessere Möglichkeit der Versicherbarkeit typischerweise auf der Seite der Bank. Schließlich weist auch der Gesichtspunkt des Interesses eher in die Richtung der Bank, die die Systeme eingeführt und zur Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit genutzt haben178. Dieses Ergebnis entspricht auch der bereits angeführten Judikatur des OGH179.

3/67

Schwieriger wird die Risikoabgrenzung nach Sphären bei Angriffen, die direkt auf den Nutzerrechner gerichtet sind, etwa die Verschaffung von Passwörtern mittels Viren oder Trojanischer Pferde. Auch wenn insoweit ein Verschulden des Kunden ausscheidet, da keine zu hohen Sorgfaltsanforderungen zu stellen sind, stellt sich die Frage, ob nach dem Risikoprinzip eine Zurechnung zum Kunden erfolgen muss oder die im vorhergehenden Absatz genannten Argumente auch in diesen Fällen zu einer Zurechnung zur Bank führen. Entscheidend ist hier, dass der Ursprung des Angriffs und damit die Schaffung des Risikos wiederum aus der neutralen Sphäre kommen. Damit gelten die zuvor angestellten Überlegungen auch für die hier angesprochenen Risiken180. Insoweit unterscheiden sich diese auch vom Diebstahlsrisiko bei der Bankomatkarte, für das der OGH eine bessere Beherrschbarkeit beim Kunden angenommen hat181. Auch der Einsatz unzureichender Software oder eine unzureichende Datenverwaltung durch den Kunden gehören zum Systemrisiko, das die Bank besser beherrschen und absorbieren kann, indem 176 177

178 179 180 181

Graf in Graf/Gruber, Internetbanking 62. Darauf stellt auch der OGH in seiner E 3 Ob 248/06a in Bezug auf das Diebstahlsrisiko bei Bankomatkarten ab. Vgl auch Wiebe, Elektronische Willenserklärung 433 f; Janisch, Online Banking 193; Brückner, Online Banking 107. AA Recknagel, Internet-Banking 142 f. Janisch, ÖBA 2001, 864. OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141. So auch Janisch, ÖBA 2001, 864. OGH 3 Ob 248/06a.

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sie zusätzliche Maßnahmen der Datensicherheit in das System einführt, gegebenenfalls eigene Software für die Internetverbindung anbietet182. Wenn schon besondere Verpflichtungen in dieser Hinsicht dem Kunden nicht zugemutet werden können, ist auch eine noch strengere verschuldensunabhängige Zurechnung für den Kunden auch unter Beherrschbarkeitsgesichtspunkten nicht zu begründen. Das Systemrisiko muss auch diese Elemente des Einsatzes auf dem Kundenrechner umfassen. Hinzu kommt, dass der Betrieb des E-Banking-Systems eher im Interesse der Bank eingesetzt wird, die dieses aus Gründen der Kostenersparnisses und des Services anbietet. Diese Erwägungen rechtfertigen – anders als bei den oben in Rz 3/62 ff genannten Fällen – eine Zurechnung der genannten Risiken zur Bank. Dies wird zusätzlich gestützt durch § 38 BWG, der der Bank eine bis in die Kundensphäre reichende Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses auferlegt183. 2. Sorgfalts- und Haftungsklauseln Die Prüfung von spezifischen Klauseln in (E-Banking-)AGB setzt unter ande- 3/68 rem auch eine Unterscheidung in zweiseitige Unternehmensgeschäfte und Verbrauchergeschäfte voraus. Während die Bank stets Unternehmereigenschaft aufweist, ist zu prüfen, ob auch dem Kunden diese zukommt. Die Grenze der Zulässigkeit von Vertragsklauseln sowohl bei Unternehmens- als auch Verbrauchergeschäften gibt zunächst § 879 ABGB vor. Da beim Vertragsabschluss unter Verwendung von AGB oder Vertragsformblättern regelmäßig eine „verdünnte Willensfreiheit“ 184 besteht, ist die Prüfung von Nebenbestimmungen hinsichtlich Sittenwidrigkeit oder gröblicher Benachteilung sorgfältig vorzunehmen. Bei Verbraucherverträgen ist ferner § 6 KSchG zur Klauselprüfung heranzuziehen und ein strenger Maßstab anzulegen. Soweit hier die Zurechnung nach dem Risikoprinzip im Rahmen des Tatbestands der elektronischen Willenserklärung vertreten wird, handelt es sich um der Haftung vergleichbare Zurechnung, so dass die Grundsätze zum Ausschluss oder zur Beschränkung der verschuldensunabhängigen Haftung heranzuziehen sind. Bedingt durch die zum Einsatz kommenden Kommunikations- und Legitima- 3/69 tionstechniken werden vor dem Hintergrund sicherheitsrelevanter Aspekte in E-Banking-AGB üblicherweise genaue Regelungen hinsichtlich des sorgfältigen Umgangs mit den Legitimationsdaten durch den Kunden sowie der Verteilung bestimmter Risiken getroffen. In Klauseln betreffend die Sorgfalt des Kunden wird diesem zulässigerweise die grundlegende Pflicht zur Geheimhaltung bzw sicheren Verwahrung seiner individuellen Identifizierungs- und Legitimationsdaten zugewiesen. Der Kunde hat idR dafür Sorge zu tragen, dass diese Daten nicht ausgespäht werden können. Oft ist auch die bloße Empfehlung enthalten, Geheimzahlen 182 183 184

Vgl auch Janisch, Online-Banking 193. Siehe oben Rz 3/47. Bollenberger in KBB2 § 879 Rz 22.

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(zB den PIN) in regelmäßigen Abständen zu ändern, die aber, wie gezeigt, nicht zu einer Haftung führt. Im Rahmen von Online- und Internet-BankingApplikationen wird in einigen AGB auf das gültige SSL-Zertifikat verwiesen. Ferner trifft idR den Kunden die Obliegenheit, etwaige Missbräuche sofort der Bank anzuzeigen und insbesondere eine Zugangssperre zu veranlassen. Grundsätzlich entbindet die Verletzung derartiger Obliegenheiten die Bank von ihrer Haftung, was in typischen E-Banking-AGB auch so enthalten ist. 3/70

Hinsichtlich des Ausspähens und Missbrauchs von Kundendaten gibt es bereits Judikatur betreffend den Einsatz von Bankomat-Karten185. Bei der elektronischen Kommunikation können sich verschiedene Risiken verwirklichen, die – wie aufgezeigt – jeweils einem der Vertragspartner zuzuweisen sind. Die Zuweisung der Bank zuzurechnender Risiken mit Ursprung aus der neutralen Sphäre an den Kunden in AGB wird regelmäßig an § 879 Abs 3 ABGB scheitern. Eine vertragliche Überwälzung dieser Risiken kommt hier aus den gleichen Gründen nicht in Betracht wie im Fall des Fälschungsrisikos von Überweisungsaufträgen186. Insbesondere ist auch hier das Risiko nicht der Sphäre des Kunden zuzurechnen. Weiterhin hat der Kunde gegen Angriffe von Hackern kaum zumutbare Möglichkeiten, sich zu schützen.

3/71

In derart gelagerten Fällen führt besonders das Zusammenspiel jener Klauseln, die einerseits das Ausspähen von Legitimationsdaten und andererseits den gesamten Kommunikationsweg stets der Kundensphäre zuordnen, zu einer den Kunden benachteiligenden Situation. Entsprechend sind auch Klauseln, die die Haftung der Bank pauschal auf Fehler in der eigenen Datenverarbeitung, also in der eigenen Sphäre, einschränken, gegenüber Verbrauchern jedenfalls gemäß § 6 Abs 1 Z 9 KSchG ansonsten nach § 879 Abs 3 ABGB unwirksam, weil dadurch ein impliziter Haftungsausschluss für Risiken des Übertragungswegs geschaffen wird187. Entsprechendes gilt für generelle Beschränkungen der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, insbesondere wenn der Schaden durch die Verletzung von Hauptpflichten eintritt188.

3/72

Auch Klauseln, wonach die vom Kunden benutzten technischen Einrichtungen nicht dazu führen dürfen, dass Hard- und Software der Bank oder anderer Nutzer beeinträchtigt oder geschädigt wird, beinhalten eine unangemessene Benachteiligung des Kunden und können keine Haftung begründen. Wie aufgezeigt, verwirklichen sich dabei Risiken, die der Bank zuzuordnen sind und die daher nicht auf den Kunden abgewälzt werden können. Dies wäre nur in einem Rahmen möglich, der sich auf die Verletzung von Sorgfaltspflichten durch den Kunden beschränkt. Zulässig wäre dagegen die Begründung einer Pflicht, beim Bezug von Software auf eine vertrauenswür185

186 187 188

Vgl OGH 2 Ob 133/99v in ÖBA 2001, 250 mit Anm von Koziol; OGH 3 Ob 248/06a; Bollenberger in KBB2 § 879 Rz 24. OGH in ÖBA 2003, 141. Vgl Kathrein in KBB2 § 6 KSchG Rz 16. OGH in ÖBA 2003, 141.Vgl auch Bollenberger in KBB2 § 879 Rz 24 und Iro in BVR I2 Rz 1/102.

Haftung bei Missbrauch

185

dige Quelle zu achten, da allgemein bekannt ist, dass Software aus dubiosen Quellen häufig mit Viren etc verseucht ist. Grundsätzlich trifft daher auch den Kunden die Obliegenheit, in der ihm 3/73 zurechenbaren Sphäre in zumutbarer Weise für die nötige technische Sicherheit (Hard- und Software) zu sorgen. Ob jedoch eine Verschärfung der oben behandelten Sorgfaltspflichten189 durch AGB zulässig ist, ist zweifelhaft. Zwar erscheint eine Verpflichtung zur Verwendung einer bestimmten, idR bankeigenen, Software mit definierten Systemanforderungen, zB Betriebssystem, Browser, Internetverbindung, im Rahmen des Online- oder Internet-Banking, auch in AGB möglich. Dagegen verstoßen jedoch Klauseln, wonach der Kunde zur Verwendung neuester Hard- bzw (bankfremder) Sicherheitssoftware verpflichtet wird, gegen das Transparenzgebot (§ 6 Abs 3 KSchG, § 864a ABGB). Im letzteren Fall können dem Kunden unerwartet hohe Zusatzkosten, etwa für Antiviren-Programme und deren Updates, entstehen. Auch die nachteiligen Haftungsfolgen lassen sich aus Sicht eines Durchschnittskunden nicht vollends in Inhalt und Tragweite erschließen. So träfe den Kunden etwa auch die Verpflichtung, sich regelmäßig über neueste Entwicklungen im Hard- und Softwarebereich zu informieren und neue Erkenntnisse sogleich umzusetzen. Da bei durchschnittlichen Bankkunden jedoch keine speziellen EDV-Kenntnisse, wie etwa das Installieren und richtige Konfigurieren von Firewall- oder Antivirensoftware, vorausgesetzt werden können, sind diesbezügliche unpräzise Formulierungen als intransparent abzulehnen und verschleiern lediglich etwaige Zusatzaufwendungen und Haftungsverschiebungen. Auch kann sich aus der dargestellten Informationslast für den Kunden eine gröbliche Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bank diese sehr viel einfacher und kostengünstiger tragen kann. Darüber hinaus kann sie auch die Risiken besser und mit geringerem Aufwand beherrschen (Rz 3/66), während die wirtschaftlichen Risiken für den einzelnen Kunden sehr viel größer sind. Als zulässig wären demnach nur solche Klauseln einzustufen, welche sich auf ein Mindestmaß beschränken und dieses möglichst genau sowie verständlich umschreiben190. Typischerweise trifft den Kunden weiters eine Meldepflicht (bzw -obliegen- 3/74 heit) hinsichtlich etwaiger ihm erkennbarer Missbräuche oder im Falle eines Missbrauchsverdachts. Der Kunde ist in solchen Fällen zulässigerweise verpflichtet, seinen E-Banking-Zugang sperren zu lassen, was sich auch aus der Schadensminderungspflicht des § 1304 ABGB ergibt. Dem Kunden sind jedoch geeignete Wege verständlich anzubieten und darzustellen, wie der EBanking-Zugang gesperrt werden kann. So ist etwa darauf hinzuweisen, dass durch mehrmalige Falscheingabe der Zugangsdaten, telefonisch via 24h-Hotline oder via sonstige Kommunikationswege der Zugang mit sofortiger Wirkung gesperrt werden kann191. 189 190

191

Rz 3/43. Zeger/Kronegger, Analyse des Geschäftsprozesses Online-Banking, 37f; Krassnigg/ Stotter, wbl 2004, 217. Zeger/Kronegger, Analyse des Geschäftsprozesses Online-Banking, 38f.

186

Electronic Banking

3/75

Das grundsätzliche Recht auf Kontoinformation leitet sich aus allgemeinen auftragsrechtlichen Regelungen (§ 1012 ABGB) ab. So ist der Beauftragte (Bank) gehalten, dem Auftraggeber (Kunde) in geeigneter Form Informationen zu den Geschäftsfällen zugänglich zu machen, sodass dieser in die Lage versetzt wird, die ordnungsgemäße Gebarung bzw Auftragerfüllung zu prüfen und Missbräuche zu erkennen192. Dabei handelt es sich um Wissensmitteilungen der Bank. Aus dem allgemeinen Auftragsrecht lässt sich somit einerseits die Pflicht der Bank auf Zurverfügungstellung der Kontoinformation und andererseits die (uU auch vertragliche) Obliegenheit des Kunden, diese auf deren Richtigkeit zu prüfen, ableiten. Unter Kontoinformation sind Auskünfte über Umsatzdaten (einzelne Transaktionsdaten, wie Betrag, Verwendungszweck, Buchungsdatum, etc) sowie über den aktuellen Saldo zu verstehen. Derartige Informationen sind idR jederzeit elektronisch abrufbar und werden gegebenenfalls zusätzlich in gedruckter oder elektronischer Form als Kontoauszüge an den Kunden übermittelt. Aus zivilrechtlicher Sicht lässt sich auf Grund der Formfreiheit keine grundsätzliche Verpflichtung zur Ausstellung von Kontoinformationen in Papierform ableiten193. Jedenfalls bei Sicherung von Authentizität und Unverändertheit durch eine digitale Signatur bestehen auch von Seiten des Finanzministeriums keine Bedenken gegen eine elektronische Übermittlung194.

3/76

Dem Kunden obliegt die Pflicht, sein Konto in regelmäßigen Abständen zu überprüfen. Dafür spricht, dass nur der Kunde auf diesem Wege unrechtmäßige Verfügungen erkennen kann. Entsprechende Klauseln sind in vielen EBanking-AGB enthalten. Dabei reicht die Bereitstellung in elektronischer Form zum Abruf durch den Kunden195. Das gilt auch für solche Kontoauszüge, die durch vertragliche Vereinbarung als Rechnungsabschlüsse dienen. Zugang ist hier nach den Grundsätzen der elektronischen Willensklärung mit Abrufbarkeit über die Website der Bank und der damit verbundenen Speicherungsmöglichkeit durch den Kunden sowie einem Zeitraum für den Abruf nach dem üblichen Ablauf durch den Kunden anzunehmen196. Etwas günstiger für den Kunden ist die Regelung in AGB, wonach die Zustellung als mit Anzeige der Information nach Aufruf der Applikation erfolgt gilt. In einigen AGB ist der Zeitpunkt des Abrufs bzw ein Zeitpunkt von einigen Wochen nach Bereitstellung als Zugangszeitpunkt definiert. Auch diese für den Kunden günstigere Regelung unterliegt keinen Bedenken.

3/77

Aus steuerrechtlicher Sicht bestehen ebenfalls keine grundsätzlichen Bedenken gegen bloß elektronisch ausgefertigte Kontobelege bzw -auszüge. 192 193 194

195 196

Vgl P. Bydlinski in KBB2 § 1012 Rz 3. Zur Genehmigungswirkung des Schweigens des Kunden Iro in BVR I2 Rz 1/140 f. Lattner, Anfragebeantwortung des BMF vom 18. 11. 2002 betreffend Electronic Banking und Ausdruck von Kontoauszügen, AStN 2002/13. Recknagel, Internet-Banking 223. Vgl zum Bereithalten via Kontoauszugsdrucker OGH 4 Ob 28/01y in ÖBA 2001, 645 mit Anm von Koziol. Allgemein Mehrings in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht 13.1. Rz 205 ff; John, AcP 184 (1984) 393, 403 ff.

Haftung bei Missbrauch

187

Die Pflicht urschriftliche Belege, die zu den Büchern und Aufzeichnungen zählen, zumindest sieben Jahre aufzubewahren (§ 132 BAO), schließt nicht die Möglichkeit einer digitalen Aufbewahrung auf Datenträgern aus, sofern die vollständige, geordnete, inhaltsgleiche und urschriftliche Wiedergabe bis zum Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist jederzeit gewährleistet ist. Bei rein digitalen Kontobelegen entfällt das Erfordernis der urschriftlichen Wiedergabe, sofern diese unveränderbar (in der Praxis: elektronisch signiert) abgespeichert und für die Dauer der Aufbewahrungsfrist via E-BankingApplikation abgerufen werden können197. Die Fehlerhaftigkeit von Kontoinformationen, die seitens der Bank 3/78 elektronisch oder auch in gedruckter Form bereitgestellt werden, kann nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu einer Haftung der Bank führen. Bei der Bereitstellung von Kontoinformationen handelt es sich um eine typische Nebenleistungspflicht des Kontovertrags, wobei die Bank das notwendige Maß an Sorgfalt iSd § 1299 ABGB zu erfüllen hat198. Im Rahmen der Objektivierung des Verschuldens ist einerseits auf den Branchendurchschnitt und andererseits auf den anerkannten Stand der Technik und Wissenschaft Rücksicht zu nehmen. Beruht eine fehlerhafte Kontoinformation auf einem seitens der Bank zu vertretenden, leicht fahrlässigen Sorgfaltsverstoß und entsteht dadurch einem Kunden ein Schaden, etwa durch nachteilige Dispositionen, so haftet die Bank nach § 1299 ABGB im Wege der Sachverständigenhaftung199. Der Ausschluss der Haftung, aber auch eine ungerechtfertigte Herabsetzung des Haftungsmaßstabs gemäß § 1299 ABGB in (E-Banking-)AGB ist als gröblich benachteiligende Klausel iSd § 879 Abs 3 ABGB abzulehnen sowie im Bereich des Verbrauchergeschäfts gemäß § 6 Abs 1 Z 9 KSchG nichtig. Dies ist damit zu begründen, dass das Recht auf Kontoinformation, abgeleitet aus § 1012 ABGB, der Hauptleistung derart nahe steht, dass der Rspr folgend ein strenger Sorgfaltsmaßstab – auch im Bereich der Unternehmensgeschäfte – gestützt auf § 1299 ABGB anzuwenden ist200. Klauseln, die die Bank zur Sperre des Zugangs ermächtigen, sind unter den 3/79 Gesichtspunkten der einseitigen Leistungsänderung und des Transparenzgebots zu beurteilen. Um dem systemimmanenten Sicherheitsrisiko gerecht zu werden, behalten sich Banken typischerweise in ihren E-Banking-AGB das Recht vor, bei Missbrauchsverdacht den Kontozugriff zu sperren. Danach kann die Bank bei mehrmaliger falscher Eingabe von Identifikationsmerkmalen oder Legitimationsdaten den Zugriff sperren. Unter dem Gesichtspunkt des Kundenschutzes und der Verhinderung unbefugter Transaktionen erscheint dies als zweckmäßige und gerechtfertigte Maßnahme. Zur Entsperrung des Zugangs muss der Kunde entweder persönlich in einer Filiale vorstellig werden oder die Entsperrung schriftlich beantragen. 197

198 199 200

Lattner, Anfragebeantwortung des BMF vom 18. 11. 2002 betreffend Electronic Banking und Ausdruck von Kontoauszügen, AStN 2002/13. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 353; Karner in KBB2 § 1299 Rz 1 (3). Vgl Karner in KBB2 § 1299 Rz 1 (7) mwN. Vgl Bollenberger in KBB2 § 879 Rz 24.

188

Electronic Banking

3/80

Als unzulässig sind Sperr- und Kündigungsklauseln in AGB bzw Vertragsformblättern dann zu qualifizieren, wenn der Bank das Recht zur sofortigen Sperre oder fristlosen Kündigung ohne Angabe von Gründen eingeräumt wird. Da es sich bei der E-Banking-Vereinbarung um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das nur aus wichtigen Gründen fristlos beendet werden kann, liegt in einer solchen Klausel eine gravierende Abweichung vom dispositiven Recht vor. Handelt es sich zudem um ein Verbrauchergeschäft, ist § 6 Abs 2 Z 1 KSchG einschlägig, wonach ein derartiges Kündigungsrecht im Einzelfall ausgehandelt werden muss. Der Nachweis, dass es sich tatsächlich um eine Individualvereinbarung handelt, obliegt der Bank, die erkennbar bereit gewesen sein muss, auch eine andere Vereinbarung zuzulassen201. Die Beendigung der Vertragsbeziehung hat daher grundsätzlich im Wege der ordentlichen Kündigung unter Berücksichtigung einer angemessenen Kündigungsfrist zu erfolgen202.

3/81

Problematisch sind auch allzu pauschal gehaltene Formulierungen, wonach die Bank das Recht hat, den E-Banking-Zugang „aus wichtigem Grund jederzeit zu sperren“. Das OLG Köln hat diese Formulierung als zu unspezifisch und den Kunden benachteiligend verworfen, obwohl in einem Nebensatz eine Präzisierung durch eine demonstrative Aufzählung derartiger Gründe enthalten war203. Kundenfeindlich ausgelegt kann sich aus einer solchen Klausel das Recht der Bank ergeben, auch aus Gründen, die in ihrer Verantwortungssphäre liegen, den Zugang zu sperren. Daher sind Sperroder Kündigungsklauseln, die sich bloß auf einen „wichtigen Grund“ beziehen, ohne dies näher und konkret auszugestalten, unter dem Gesichtspunkt gröblicher Benachteiligung und unklarer Formulierung kritisch zu betrachten. Sicherer erscheinen Formulierungen, die die Gründe konkret bezeichnen und dabei keine Risikoüberwälzung auf den Kunden bewirken.

3/82

Sperrklauseln, die dem Kunden das Recht zur Zugangssperre einräumen, sind grundsätzlich zulässig und wohl integraler Bestandteil des E-BankingVertrags. Das Fehlen einer solchen Regelung würde in Missbrauchsfällen bei Untätigkeit der Bank zu deren Haftung führen. Klauseln, wonach die Sperre durch den Kunden erst nach einer gewissen, unverhältnismäßig langen Zeit wirksam wird oder das Entsperren mit einem unzumutbar hohen Zeit- und Verwaltungsaufwand verbunden ist, sind iSd § 879 Abs 3 ABGB als gröblich benachteiligend zu qualifizieren204. C. Beweisfragen

3/83

Grundsätzlich trifft den Bankkunden nach dem Auftragsrecht die Last, eine Sorgfaltspflichtverletzung durch die Bank und deren Kausalität für den Schaden zu beweisen, während nach § 1298 ABGB das Verschulden vermutet 201 202 203 204

Vgl Kathrein in KBB2 § 6 KSchG Rz 23. Graf in Graf/Gruber, Internetbanking 84. OLG Köln in CR 2000, 537 f. AA Graf in Graf/Gruber, Internetbanking 84 FN 47. Vgl Graf in Graf/Gruber, Internetbanking 80 ff. Vgl auch Rz 3/74.

Haftung bei Missbrauch

189

wird. Wegen der hohen Sorgfaltsanforderungen und der faktischen Beweisschwierigkeiten sollte für den Kunden bei einer inkorrekten Ausführung des Auftrags ein Anscheinsbeweis für eine Sorgfaltsverletzung angenommen werden, da diese typischerweise die Ursache für einen Fehler darstellt205. Grundsätzlich muss die Bank die Erteilung eines Überweisungsauftrags nach- 3/84 weisen206. Wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten soll im E-Banking bei Verwendung von PIN/TAN ein Anscheinsbeweis für die Abgabe der Weisung durch den Berechtigten oder eine Verletzung der Geheimhaltungspflicht begründet sein, wenn sie mittels SSL-Verschlüsselung übertragen wurde und damit eine Manipulation in der Sphäre des Anbieters aus technischer Sicht ausgeschlossen werden kann207. Auch der OGH hat in seiner Entscheidung von 2001 zum Risiko des technischen Missbrauchs festgestellt, dass die Verwendung der PIN ein gewichtiges Indiz dafür sei, dass der Karteninhaber die Karte selbst verwendet habe oder den Missbrauch schuldhaft ermöglicht habe208. Dies entspricht der überwiegenden Meinung in Deutschland zum ec-Kartenverfahren209. Der BGH hatte über eine missbräuchliche Abhebung mittels EC-Karte und PIN zu entscheiden und führte aus, dass ein zufälliges Erraten bei einem 128-Bit-Schlüssel keine ernsthafte Möglichkeit sei, den Anscheinsbeweis zu erschüttern210. Als ernsthaft andere Möglichkeit seien Ausspähen und Diebstahl nach tagelanger Verfolgung des Opfers unrealistisch und im konkreten Fall ebenso ausgeschlossen wie eine Innentäterattacke oder Softwaremängel. Behauptete Sicherheitsmängel bei der Bank müssten vom Geschädigten spezifiziert werden, zB durch den Nachweis, dass es auch in anderen Fällen bei dieser Bank möglich war, ohne Weitergabe der PIN abzuheben. Eine Hintertür ließ der BGH aber insofern offen, als er unter bestimmten Voraussetzungen die Offenlegung des Sicherheitssystems durch die Bank für notwendig hält211. Dies ist nicht ganz von der Hand zu weisen, zumal in dem genannten OGH-Fall der Anscheinsbeweis tatsächlich deswegen nicht geführt werden konnte, weil wegen eines technischen Fehlers auf Seiten der Bank der Nachweis der Verwendung der Originalkarte nicht möglich war. Im Internetbanking ist für das frühere SET-Verfahren und für die Verwendung des HBCI-Standards aufgrund der Verschlüsselung ebenfalls ein Anscheinsbeweis begründet, der sich neben der Authentizität auch auf die Integrität des Inhalts erstreckt212. Auch für die Verwendung von PIN und TAN 205 206 207 208 209

210 211 212

Vgl Janisch, Online Banking 231 f. Vgl Janisch, Online Banking 199. Vgl Knobl in Graf/Gruber, Internetbanking 140, 160. OGH 2 Ob 133/99v in ÖBA 2001, 250 (254) mit Anm von Koziol. Vgl die Nachweise bei Neumann/Bock, Zahlungsverkehr 95 f; Kind/Werner, CR 2006, 359. BGH in NJW 2004, 3623, 3624. Zum Umfang Recknagel, Internet-Banking 152. Vgl Mader in Graf/Gruber, Internetbanking 60 f; Recknagel, Internet-Banking 150. Stärker auf den Einzelfall abstellend Brückner, Online Banking 119.

190

Electronic Banking

wird ein entsprechender Anscheinsbeweis angenommen213. Allerdings wird auch eingewandt, dass in vielen Fällen eine Pflichtverletzung des Kunden nicht gegeben sei214. Insbesondere die oben dargestellten Sicherheitslücken auf dem Übertragungsweg und die daraus resultierenden Angriffsmöglichkeiten sowie die vielfältigen Unsicherheiten an der Schnittstelle zum Benutzer legen es nahe, dass keine ausreichende tatsächliche Grundlage für die Annahme eines Anscheinsbeweises für Authentizität und Verschulden gegeben ist215. Selbst wenn man einen Anscheinsbeweis annehmen wollte, kann dieser durch den Nachweis der ernsthaften Möglichkeit eines atypischen Ablaufs erschüttert werden. Dies kann der Kunde etwa durch den Nachweis des Vorhandenseins eines Trojaners tun, was er mit einem nach dem Vorfall installierten Virenschutzprogramm protokollieren könnte216. Aber auch die ernsthafte Gefahr entsprechender Angriffe soll bereits ausreichen217. 3/85

Dagegen kann die Abgabe einer einfachen E-Mail auch bei Benutzung eines Passworts keinen Anscheinsbeweis für die tatsächliche Abgabe der Erklärung durch den Kunden begründen, auch wenn dies in Deutschland von einigen gefordert wird218. Zu Recht hat jedoch die Rechtsprechung das Eingreifen einer Beweiserleichterung weit überwiegend abgelehnt219.

IV. Haftung bei technischen Störungen A. Rechtliche Rahmenbedingungen 3/86

Bei der Haftung für technische Störungen geht es anders als bei der zuvor diskutierten Zurechnung der Weisung des Kunden als Grundlage für einen Ersatzanspruch der Bank um Ersatzansprüche der Kunden gegen die Bank wegen eines aus technischen Störungen entstandenen Schadens. Haftungsgrundlage ist die auftragsrechtliche Norm des § 1012 ABGB, die an eine Pflichtverletzung der Bank anknüpft. 213

214 215 216 217 218

219

Neumann/Bock, Zahlungsverkehr Rz 96; Recknagel, Internet-Banking 149 mwN; Janisch, ÖBA 2001, 865 f mwN, die allerdings als Voraussetzung von der Bank den Nachweis lückenloser Sicherheit des Gesamtsystems fordert. Kind/Werner, CR 2006, 359. Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1047. Kind/Werner, CR 2006, 360. Kind/Werner, CR 2006, 360 mwN. Vgl Mankowski, Wie problematisch ist die Identität des Erklärenden bei E-Mails wirklich? NJW 2002, 2822, 2824; Mankowski, Für einen Anscheinsbeweis hinsichtlich der Identität des Erklärenden bei E-Mails, CR 2003, 44, 45; LG Konstanz in MMR 2002, 835 mit Anm von Winter. OLG Köln in CR 2003, 55; LG Bonn in MMR 2004, 179 mit Anm von Mankowski; AG Erfurt in CR 2002, 676 = MMR 2002, 127 mit Anm von Wiebe; LG Bonn in CR 2002, 293 mit Anm von Hoeren = MMR 2002, 255 mit Anm von Wiebe; LG Konstanz in CR 2002, 609. AA AG Ettlingen in JurPC Web-Dok. 65/2002; LG Berlin in CR 2002, 606, 608. Vgl auch Roßnagel/Pfitzmann, Der Beweiswert von E-Mail, NJW 2003, 1209ff; Hartmann, CI 2000, 113 ff.

Haftung bei technischen Störungen

191

Der besondere Vorteil des E-Banking liegt in der ständigen Nutzbarkeit der 3/87 Leistungen ohne Abhängigkeit von Öffnungszeiten. Damit sind jedoch auch besondere Erwartungen an die Erreichbarkeit verbunden, die im Rahmen der Vertragsbeziehung rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Dies ergibt sich auch aus den entsprechenden Werbeaussagen, die die ständige Erreichbarkeit betonen220. Die Verfügbarkeit bzw der Zugang zu E-Banking Applikationen ist jedoch stark vom technischen und betrieblichen Umfeld abhängig, eine vollständige Erreichbarkeit kann nicht garantiert werden. So ist es etwa dem Internet immanent, dass es auf Grund seiner nahezu unüberschaubaren netzwerktechnischen Komplexität mitunter keinen ununterbrochenen Zugang zu jedem beliebigen anderen Rechner ermöglicht. Aus dem E-Banking-Vertrag schuldet die Bank die Erbringung der jeweiligen 3/88 Dienstleistungen. Die Erreichbarkeit über Internet gehört zwar zur Leistung, ist aber nicht notwendige Voraussetzung, da auch andere Kommunikationswege als Ersatz zur Verfügung stehen. Die Verfügbarkeit ist daher als – wenn auch vertragswesentliche – Nebenpflicht anzusehen221. Das Maß der erforderlichen Sorgfalt richtet sich nach § 905b ABGB222. Nur in Ausnahmefällen dürfte selbst bei entsprechenden Werbeaussagen eine verschuldensunabhängige Garantie anzunehmen sein, da die Bank sich im Regelfall nicht für etwas verpflichten will, was nicht erfüllbar ist223. Von praktischer Bedeutung ist vor allem der Umfang der von der Bank her- 3/89 zustellenden Erreichbarkeit. Dabei stellt sich auch die Frage nach den für die Bank zumutbaren Sicherungsmaßnahmen. Ein kurzfristiger Ausfall aufgrund eines technischen Defekts, der durch das sofortige Anfahren eines Back-Up-Servers aufgefangen wird, kann noch nicht als Pflichtverletzung angesehen werden. Jedoch muss sich die Bank um schnellstmögliche Behebung der Störung bemühen. Die höchsten Anforderungen sind im Bereich des Online-Wertpapierhandels zu stellen, da hier ganz besonders eine schnelle Reaktion grundlegend ist. Für diesen Bereich wird eine Pflichtverletzung bei einer Nichterreichbarkeit von einer Stunde angenommen224. Zu berücksichtigen ist auch die Vorhaltung alternativer Kommunikationskanäle. Für den Online-Zahlungsverkehr ist nicht von einer Pflicht zur sofortigen Ausführung, sondern der Erledigung im normalen Geschäftsbetrieb auszugehen225. Insofern soll die Erledigung am gleichen Tage ausreichen. 220 221

222 223 224

225

LG Nürnberg-Fürth in VuR 2000, 173, 174 f. Recknagel, Internet-Banking 210; Krüger, Verspätete Abwicklung von Börsengeschäften durch Direktbanken, VuR 2000, 175, 176; Balzer, Haftung von Direktbanken bei Nichterreichbarkeit, ZBB 2000, 258, 264ff; Spindler, Bankrecht und E-Commerce – Sicherheit im Rechtsverkehr, Bankrechtstag 2001 (2002) 178. Rz 3/92. Vgl auch Janisch, Online Banking 212. Vgl auch Recknagel, Internet-Banking 212. Balzer, WM 2001, 1533 (1540); Krüger/Bütter, WM 2001, 221 (224); Recknagel, Internet-Banking 211. Recknagel, Internet-Banking 212.

192

Electronic Banking

3/90

Über diese verschuldensabhängige Haftung hinaus wird auch eine verschuldensunabhängige Zurechnung technischer Störungen zur Bank vertreten226. Für das deutsche Recht wird demgegenüber an der Verschuldensabhängigkeit der Haftung festgehalten und eine solche nur bei Organisationsverschulden mit der Folge von technischen Störungen im eigenen Einflussbereich angenommen227. Dazu werden Systemzusammenbrüche durch Überlastung des E-Banking-Systems228, Einsatz fehlerhafter Software, unzureichende Wartung oder Datensicherung gerechnet. Demgegenüber kommt für das österreichische Recht auch im Bereich der angesprochenen technischen Störungen über eine verschuldensabhängige Haftung hinaus eine verschuldensunabhängige Haftung in Betracht, die hier auf eine Analogie zur Gefährdungshaftung oder eine Analogie zu § 1313a ABGB oder früher § 27 GUG idF BGBl 550/1980, § 453a Z 6 ZPO, nunmehr §§ 89e Abs 1, 91b Abs 8 GOG, gestützt werden kann229.

3/91

Die sich daraus ergebende Risikotragung durch die Bank muss auch für Fälle gelten, in denen das Eingreifen Dritter zu Störungen führt, wie oben bei den verschiedenen technischen Angriffsmöglichkeiten aufgezeigt, die letztlich dem Risikobereich des Kreditinstituts zugerechnet wurden230. Wenn schon die Analogie zu § 1313a dazu führt, dass an ein Verschulden nicht mehr sinnvoll angeknüpft werden kann, so ist aber jedenfalls wie bei der Gefährdungshaftung eine Einschränkung für die Fälle vorzusehen, in denen der Schaden auf einem unabwendbaren Ereignis beruht231. Diese Einschränkung lässt sich auch auf eine Analogie zu §§ 89e Abs 1, 91b Abs 8 GOG stützen, wonach die Haftung des Bundes dann nicht eingreift, wenn der Schaden durch ein unabwendbares Ereignis verursacht wurde, das weder auf einem Fehler in der Beschaffenheit noch auf einem Versagen der Mittel der automationsunterstützten Datenverarbeitung beruht. Die Problematik verlagert sich dann auf die Bewertung im Einzelfall, inwieweit Manipulationen und Angriffe Dritter für die Bank als unabwendbar anzusehen sind. B. Dispositionsrelevante Bestimmungen

3/92

In den AGB von Access-Providern wird regelmäßig die Haftung für die Netzverfügbarkeit stark eingeschränkt. Daran anknüpfend beinhalten auch E-Banking-AGB Klauseln betreffend Nutzungszeiten, Verfügbarkeit, Wartung und der Möglichkeit der Zugangssperre. Mangels anders lautender vertraglicher Vereinbarung wird im Rahmen des E-Banking eine Dienstleistung „mittlerer 226

227 228 229

230 231

Möschel, AcP 186 (1986) 187, 197 ff; Schwörbel, Automation als Rechtstatsache des bürgerlichen Rechts (1970) 100 ff; Berger, Bankbetriebsstörungen 153 ff; Soyka, Kreditinstitut und Kunde 168. Recknagel, Internet-Banking 213 f mwN. LG Nürnberg-Fürth in VuR 2000, 173, 174 f. Eingehend dazu Janisch, Online Banking 236 ff; Koziol, Die Haftung der Banken bei Versagen technischer Hilfsmittel, ÖBA 1987, 7ff; Graf, Telebanking 66. Graf, Telebanking 68. Janisch, Online Banking 245.

Haftung bei technischen Störungen

193

Art und Güte“ (§ 905b ABGB) geschuldet232, das heißt die zeitliche und örtliche Verfügbarkeit und Leistungsfähigkeit, insbesondere Verarbeitungsgeschwindigkeit, Server-Performance der geschuldeten Finanzdienstleistung „E-Banking“ sind am Branchendurchschnitt zu messen. Auf Rechtsfolgen technischer Störungen, insbesondere einer Überlastung, 3/93 wird in E-Banking-AGB selten Bezug genommen. Da etwa in Folge einer „Denial-of-Service“-Attacke eine gewisse, nicht zu unterschätzende Ausfallsgefahr hinsichtlich Rechenzentrum und Übertragungsweg besteht, erscheint es geboten, hierfür eine klare Regelung zu treffen. Werden in Klauseln bestimmte Nutzungszeiten garantiert (Leistungsdefinition), so haftet die Bank für die etwaigen nachteiligen Folgen (zB Verzugszinsen) eines Ausfalls. Eine vertragliche Haftungsbeschränkung hinsichtlich einer zu vertretenden fehlerhaften (abweichenden) Leistungserbringung ist grundsätzlich möglich, wobei sich sowohl die objektive Zurechenbarkeit als auch der Verschuldensgrad hinsichtlich der Systemverfügbarkeit bzw -sicherheit an hohen branchenüblichen Maßstäben zu orientieren haben. Als unzulässig wäre unter dem Transparenzgebot eine Klausel anzusehen, wonach auf eine mittlere Verfügbarkeitswahrscheinlichkeit (Leistungsdefinition) abgestellt wird. Eine derartige Klausel würde den Umstand verschleiern, dass damit etwaige Ersatzansprüche betreffend die Verfügbarkeit ausgeschlossen sind, die sich aus einer möglichen Abweichung von der geschuldeten branchenüblichen Verfügbarkeit ergeben233. Dies gilt auch, wenn eine solche prozentual bezogen auf einen längeren Zeitraum gewährleistet wird, etwa eine Erreichbarkeit von 97% bezogen auf ein Jahr. Hier ist für den Kunden nicht erkennbar, dass im Einzelfall auch ein längerer Ausfall durch die Klausel abgedeckt ist234. In der Regel wird in den E-Banking-AGB die Verfügbarkeit dahingehend 3/94 determiniert, dass bestimmte Nutzungszeiten angegeben werden. So steht grundsätzlich das E-Banking Angebot 24 Stunden und 7 Tage die Woche zur Verfügung, wobei die Bank die Möglichkeit hat, die Verfügbarkeit zwecks Wartungsarbeiten innerhalb der Nachtstunden (zB von 0 bis 6 Uhr früh) einzuschränken. Derartige Klauseln dürfen jedenfalls im Lichte von § 879 Abs 3 ABGB nicht dazu führen, dass die Bank von der Haftung hinsichtlich der Verfügbarkeit auch bei Verschulden freigezeichnet wird. Bei der Verfügbarkeit handelt es sich um eine vertragswesentliche Pflicht der E-Banking-Vereinbarung. Haftungseinschränkungen in AGB, die Hauptleistungspflichten betreffen, sind im Rahmen der Prüfung nach § 879 Abs 3 ABGB, der Rspr folgend, einer strengen Prüfung zu unterziehen, sodass im Ergebnis Haftungsfreizeichnungsklauseln für grobes und wohl auch für leichtes Verschulden unzulässig sind235. Das muss auch für vertragswesentliche Pflichten gelten236. 232 233 234

235 236

Vgl Stögmüller, CR 2001, 184; Spindler, Vertragsrecht der Internetprovider 305 f. Vgl Spindler, Vertragsrecht der Internetprovider 297 f. Vgl Spindler, Vertragsrecht der Internetprovider 298, der den zulässigen Bezugszeitraum der Verfügbarkeitswahrscheinlichkeit auf eine Woche beschränken will. Vgl Bollenberger in KBB2 § 879 Rz 24. Vgl für die Verbindungspflicht Recknagel, Internet-Banking 210.

194

Electronic Banking

Im Bereich des Verbrauchergeschäfts ist daneben § 6 Abs 1 Z 9 KSchG einschlägig237. 3/95

Klauseln, wonach auf „technische oder betriebliche Möglichkeiten“ hinsichtlich der Verfügbarkeit Bezug genommen wird, umfassen ihrem Wortlaut nach nicht nur das inhärente technische Risiko, sondern räumen der Bank eine nahezu beliebige Änderungs- bzw Beschränkungsmöglichkeit des Zugangs ein. Eine derartig unscharfe bzw unklare Formulierung führt, dem BGH folgend, bereits nach § 864a ABGB zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel238.

3/96

Klauseln betreffend Wartung und Service, wie sie in typischen E-BankingAGB enthalten sind, können der Bank das Recht einräumen, ihre Leistung einseitig zu ändern (§ 6 Abs 2 Z 3 KSchG). Dabei ist zu prüfen, inwieweit der Kunde durch Wartung und Service der E-Banking-Applikation nachteilig beeinträchtigt wird. Klauseln, die fixe Wartungszeiten idealerweise zur Nachtzeit (zB von 0 bis 6 Uhr früh) festlegen, werden wohl eine zumutbare Einschränkung hinsichtlich der Verfügbarkeit darstellen. Problematisch erscheint jedoch, dass diese Klauseln wohl auch das Recht einer gesamten Änderung der technischen Leistungsfähigkeit und konzeptiven Gestaltung einräumen. Ersteres wird idR wohl zu Gunsten des Kunden erfolgen, da die Leistungsfähigkeit zumeist erhöht wird. Änderungen der konzeptiven Gestaltung (insbesondere Änderungen im Design, etc) hingegen, können zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Einschränkung führen. Jedenfalls unzulässig iSd § 6 Abs 2 Z 3 KSchG erscheinen Wartungsklauseln, die keinen Hinweis auf die mit einer Wartung uU einhergehende Beschränkung der Verfügbarkeit und Leistungsfähigkeit enthalten. Ansonsten ist eine derartige Klausel wohl auch als wenig transparent anzusehen, was ebenfalls für die Unwirksamkeit dieser Klausel spricht.

3/97

Fraglich ist, ob auch die verschuldensunabhängige Haftung für technische Fehler (Rz 3/90) ausgeschlossen werden kann. Dies wird von einem Teil der Lehre befürwortet239. Dagegen spricht nicht nur, dass die für diese Haftung herangezogenen Rechtsgrundlagen zum Teil ein Freizeichnungsverbot vorsehen. Da der Kunde auf die technischen Störungen in der Regel keinen Einfluss hat, führt eine Freizeichnung in sachlicher Hinsicht zu einer gröblichen Benachteiligung des Kunden. Hier gelten die gleichen Erwägungen, die den OGH auch zur Annahme der Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses für leichte Fahrlässigkeit veranlasst haben240. Aber auch im Einklang mit der 237

238 239 240

Vgl Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 418; Zur Problematik der Verfügbarkeit BGH in CR 2001, 181 (184) mit Anm von Stögmüller. AA Graf in Graf/Gruber, Internetbanking 56 (72), mit einer Ausnahme beim Online-Broking, sowie zur Bewertung im Bereich B2B. Generell zur Unwirksamkeit eines Haftungsausschlusses für leichte Fahrlässigkeit der Bank OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 (143). Vgl Spindler, Vertragsrecht der Internetprovider 298 ff; Stögmüller, CR 2001, 184. Graf, Telebanking 72; Janisch, Onlinebanking 251 f. OGH in ÖBA 2003, 141 (143).

Haftung bei technischen Störungen

195

OGH-Entscheidung zum Fälschungsrisiko bei Überweisungen241 sollte man daher eine Überwälzung der technisch bedingten Risiken auf den Kunden grundsätzlich als Benachteiligung iSv § 879 Abs 3 ABGB ansehen. Die für die Annahme einer verschuldensunabhängigen Haftung angeführten Erwägungen und die möglichen Schadensfolgen sprechen für den Regelfall gegen eine sachliche Rechtfertigung der Haftungsüberwälzung und für eine gröbliche Benachteiligung des Kunden242. Von dieser Bewertung werden auch Klauseln in zahlreichen E-Banking- 3/98 AGB243 erfasst, die die Haftung für Vermögensschäden, die durch Fehler in den Einrichtungen der Bank zur automationsunterstützten Datenverarbeitung verursacht wurden, ohne dass ein von der Bank zu vertretendes Verschulden vorliegt, betragsmäßig beschränken (Höchstsummenklausel). Diese Beschränkung setzt für den einzelnen geschädigten Bankkunden eine Höchstgrenze fest, die sich je nach Anzahl der gesamten Schadensfälle anderer Kunden anteilsmäßig reduzieren kann. In ihrem haftungsbeschränkenden Teil ist diese Klausel im Rahmen des § 879 Abs 3 ABGB als unzulässig zu qualifizieren. Klauseln, wonach für diese Ansprüche unabhängig vom Verschulden ein Höchstbetrag festgesetzt wird, sind – auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr – gemäß § 879 Abs 3 ABGB unzulässig, weil dadurch die Haftung auf grobes Verschulden begrenzt wird244. Als problematisch iSd § 6 Abs 3 KSchG bzw § 864a ABGB kann ferner die Aliquotierung des Anspruchs gewertet werden, weil diese Formulierung den Kunden über das genaue Ausmaß eines etwaigen Anspruchs im Unklaren lässt bzw keine Grundlage bietet, etwaige Kürzungen durch die Bank nachzuvollziehen. Derartige Klauseln erwecken vielmehr den Eindruck, dass ein hoher Haftungsfonds zur Verfügung steht, welcher jedoch für den Einzelnen drastisch reduziert werden könnte. Bei großen Schadensfällen kann sich die Haftung auf einen Bruchteil des tatsächlichen Schadens reduzieren. Unwirksam sind sohin Formulierungen, wonach eine aliquote Kürzung des Anspruchs dann zur Anwendung kommt, wenn eine bestimmte Anzahl von Kunden bzw ein gesamter Haftungshöchstwert erreicht wird. Das Abhängigmachen der Höhe des definitiven Anspruchs von der Anzahl weiterer Geschädigter kann daher als gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB anzusehen sein245. Bei der Verwendung von Mobile TANs kann der Fall eintreten, dass wäh- 3/99 rend der Nutzungszeit, die häufig nur wenige Minuten beträgt, ein Netzausfall im Bereich des Mobilfunks erfolgt, so dass die TAN nicht mehr genutzt werden kann. Hier handelt es sich um ein systembedingtes Risiko aus der „neutralen“ Sphäre, das nach dem Risikoprinzip der Sphäre der Bank zuzuordnen 241 242 243

244 245

OGH in ÖBA 2003, 141 f. Gegen einen Haftungsausschluss auch Koziol, ÖBA 1987, 13. Vgl die AGB zum Online B@anking der Bank Austria Creditanstalt AG (Mai 2003), Pkt 10; Erste Bank Geschäftsbedingungen für Electronic Banking (November 2006), Pkt 6. Spindler, Vertragsrecht der Internetprovider 459 f. Vgl zur Klauselprüfung der ABB OGH in ÖBA 2003, 141f.

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Electronic Banking

ist und das nach den dargestellten Grundsätzen zu technischen Störungen zu behandeln ist. In der Regel wird daraus aber kein Schaden entstehen. 3/100

Oft wird die Herstellung der Verbindung zum Bankserver, etwa via Internet, per Klausel gänzlich der Kundensphäre zugeordnet, wodurch es zu einer Risikoumverteilung kommt. Banken müssen sich typischerweise, wie auch der Kunde, eines Access-Providers bedienen, damit eine Verbindung zwischen Kundenterminal und Rechenzentrum hergestellt werden kann. Daher beginnt die Sphäre der Bank nicht erst dort, wo die Datenleitung in deren Rechenzentrum mündet, sondern dort, wo der Access-Provider des Kunden auf den Access-Provider der Bank trifft. Insoweit gehört die Leistung des Access-Providers der Bank zur Erfüllung deren Verpflichtung zur Erreichbarkeit bzw Verfügbarkeit des Services246. Die Bank hat insofern ihren AccessProvider mit der Herstellung des Zugangs zum Netz beauftragt. Wird nun der gesamte Übertragungsweg der Kundensphäre zugeordnet, so kommt es zu einer Haftungs- und Beweislastüberwälzung, die einer Klauselprüfung, insbesondere in Hinblick auf § 6 Abs 1 Z 9, 11 KSchG, in dieser Form nicht standhält. Im Rahmen des E-Banking-Vertrags handelt der AccessProvider der Bank als deren zurechenbarer Erfüllungsgehilfe (§ 1313a ABGB), wobei der Vertrag zwischen Bank und Provider typischerweise keine Schutzwirkungen zu Gunsten des Dritten entfaltet. Hätte nun der Access-Provider der Bank auf seinem Teil des Übertragungswegs einen Leitungsausfall zu vertreten und entstünde einem Kunden aus diesem Ausfall ein Schaden, so würde als Folge einer derartigen Klausel dem Kunden nur ein deliktischer Anspruch gegen den Access-Provider der Bank zustehen. Allerdings darf in derart gelagerten Konstellationen nicht die Obliegenheit des Kunden zur Schadensminderung (§ 1304 ABGB) vergessen werden.

V. Zahlungslösungen zwischen E-Commerce und E-Banking A. Electronic Bill Presentment and Payment (EBPP) 3/101

Über Branchengrenzen hinweg wird der Effizienzsteigerung kaufmännischer Prozesse ein hohes Maß an Bedeutung beigemessen, dabei spielt auch die Optimierung von Rechnungsprozessen eine erhebliche Rolle. Das EBPP-Verfahren247 umfasst und beschreibt jene Maßnahmen, die zu einer effizienten, kostengünstigen und rechtlich sicheren Erstellung bzw Verarbeitung elektronischer Rechnungsbelege bzw deren elektronischer Bezahlung notwendig sind248. Bisweilen hat dieses Verfahren aber kaum praktische Relevanz erlangt. 246

247 248

Zu der vergleichbaren Einordnung der Netzbetreiber als Erfüllungsgehilfen von Webhosting-Diensten vgl Komarnicki in Hoeren/Sieber, Handbuch MultimediaRecht 12.2. Rz 53 mwN. Ausführlich zum EBPP Dannenberg, E-Payment 228. Neumann/Bock, Zahlungsverkehr 254 f.

Zahlungslösungen zwischen E-Commerce und E-Banking

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Die rechtliche Grundlage zur Ausstellung elektronischer Rechnungen bildet 3/102 das Umsatzsteuergesetz, wonach elektronische Rechnungen dann zum Vorsteuerabzug berechtigen, wenn, neben sämtlichen inhaltlichen Rechnungserfordernissen „die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit des Inhalts gewährleistet“ ist. Dies kann gemäß VO BGBl II 583/2003 auf zwei Arten erfolgen: Einerseits durch Anwendung der „fortgeschrittenen“ elektronischen Signatur iSd § 2 Z 3 lit a bis d SigG auf Basis eines Zertifikats eines Zertifizierungsdiensteanbieters und andererseits durch das EDI-Verfahren, wenn in der Vereinbarung über diesen Datenaustausch der Einsatz von Verfahren vorgesehen ist, die die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit der Daten gewährleisten, und zusätzlich eine zusammenfassende Rechnung auf Papier oder unter den Voraussetzungen der Z 1 auf elektronischem Weg übermittelt wird249. In der Praxis werden zwei Abwicklungsformen des EBPP unterschieden, 3/103 einerseits das „Direct Billing Modell“ und andererseits das „Consolidator Modell“. Im Rahmen des Direct Billing Modells bietet der Rechnungsaussteller seinen Kunden den Service, Rechnungen elektronisch entweder auf einer passwortgeschützten Internetseite (beispielsweise im „Kundenbereich“) des Unternehmers einzusehen bzw herunterzuladen oder via E-Mail zu empfangen. Der Begriff „Direct Billing“ bezieht sich somit auf die unmittelbare Beziehung zwischen Kunde und Unternehmen. Demgegenüber tritt im Rahmen des Consolidator Modells zwischen Rechungsaussteller und -empfänger eine Konsolidierungsplattform, deren Aufgabe es ist, die Zusammenfassung, Konvertierung, Signierung und sichere Übermittlung durchzuführen. Letzteres System ist in Österreich als „e-Rechnung“ der EBPP Electronic Bill Presentment and Payment GmbH (einer Bankenkooperation) bekannt, dabei werden elektronische Rechungen direkt in die E-Banking-Applikation des Kunden übermittelt, wo sie sogleich bezahlt werden können250. Typischerweise wird zwischen dem Kunden und der Bank eine Zusatzver- 3/104 einbarung (Teilnahmevertrag) hinsichtlich der Dienstleistung „e-Rechnung“ in Ergänzung zum E-Banking-Vertrag abgeschlossen. Da es sich somit idR um keine selbstständige Leistungsvereinbarung handelt, liegt iSd Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetzes lediglich eine weitere Zusatzvereinbarung zum Girovertrag vor251.

B. Electronic Payment Standard (EPS) Der e-Payment Standard (EPS) ist eine Dienstleistung der österreichischen 3/105 Banken, die damit eine einheitliche elektronische Zahlungsmöglichkeit im Bereich des E-Commerce geschaffen haben. Der EPS wurde im Jahr 2002 von der Bank Austria Creditanstalt (BA-CA), BAWAG P.S. K. Gruppe, Erste Bank 249 250 251

Richtlinie des BMF, GZ BMF-010219/0426-VI/4/2006 vom 03. 11. 2006. Dannenberg, E-Payment 229 ff. Ausführlicher dazu www.ebpp.de/wissen. Vgl Krassnigg, ÖJZ 2005, 139 f.

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Electronic Banking

und Sparkassen sowie der Raiffeisen Bankengruppe als gemeinsamer Standard für Zahlungen im Internet entwickelt252. EPS ist eine offene, normierte Schnittstelle für online Zahlungssysteme, jedoch kein eigenständiges Produkt, und knüpft ua am ECBS Bankstandard für den electronic Payment Initiator (ePI) an.253 Kundenseitige Vorraussetzung für die Nutzung von EPS ist der Zugang zu einer E-Banking-Applikation einer österreichischen Bank. 3/106

Der Ablauf einer EPS-Transaktion gestaltet sich folgendermaßen: Nachdem der Kunde in einem Webshop etwas bestellt hat, wählt dieser die Zahlungsform „EPS-Überweisung“. Der Kunde muss seine kontoführende Bank auswählen und wird dann automatisch über eine sichere Verbindung mit der Online- bzw Internet-Banking-Applikation seiner Bank verbunden (RedirectVorgang). Nach Eingabe seiner Identifikationsdaten (zB Benutzerkennung und PIN) kann er in gewohnter Applikationsumgebung die direkte Überweisung an den Geschäftspartner durch Eingabe einer TAN veranlassen254.

3/107

Im Unterschied zu einem typischen Überweisungsauftrag bleibt gegenüber dem Überweisungsempfänger der Auftraggeber (Kunde) hinsichtlich der Kontonummer anonym. Ferner besteht die Möglichkeit, mittels EPS getätigte Transaktionen für den Empfänger als garantierte Zahlung auszuführen, womit ein Widerruf durch den Auftraggeber ausgeschlossen wird. Die EPSBank des Kunden übernimmt damit die Garantie für die Gutschrift am Konto des Händlers. In solchen Konstellationen bietet sich hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung eine Analogie zu typischen Kreditkartentransaktionen an. Häufig bieten die Banken in ihren AGB die Leistung mit und ohne Garantie an. Ansonsten sind keine rechtlichen Unterschiede zu typischen Überweisungsaufträgen erkennbar.

VI. Mobile Payments A. Systematische und technologische Einordnung 3/108

Unter dem Begriff „Mobiler Zahlungsverkehr“ („Mobile Payment“) werden Bezahlvorgänge verstanden, bei denen sich der Zahlungspflichtige einer mobilen elektronischen Kommunikationstechnologie zur Initiierung, Aktivierung und Autorisierung der Transaktion bedient. Die „Mobilisierung des elektronischen Zahlungsverkehrs“ fand ihren Ausgangspunkt in der Mitte der 1990er Jahre, wo erstmals ernsthafte Bestrebungen stattfanden, mobile Endgeräte (zB Mobiltelefone) für Bezahlvorgänge einzusetzen. Definitionsgemäß beschränkt sich der Begriff des M-Payments somit nicht ausschließlich auf Mobiltelefone, sondern umfasst alle mobilen Endgeräte mit Anbindung an ein Mobilfunknetz. Terminologisch nicht erfasst sind somit beispielsweise WLAN252 253 254

www.stuzza.at. Geisler (STUZZA), EPS e-payment Standard – Technische Beschreibung v.2.1.2, 11. Geisler (STUZZA), EPS e-payment Standard – Technische Beschreibung v.2.1.2, 36.

Mobile Payments

199

Systeme, die ausschließlich etwa einen kabellosen Zugang zum Internet gewähren255. Der mobile Zahlungsverkehr lässt sich nach unterschiedlichen Gesichtpunk- 3/109 ten strukturieren, nämlich einerseits danach, in welcher Weise abgerechnet (post- oder prepaid) wird, und andererseits nach dem Transaktionsumfang (Micro- und Macro-Payment). Vorausbezahlte Systeme (prepaid), wozu etwa das eGeld oder virtuelle Konten zählen, bieten den Vorteil, dass dem Anbieter der vorausbezahlte Betrag seitens des Issuers de facto garantiert wird. Dadurch wird eine kostspielige Liquidationskontrolle überflüssig. M-Commerce ist gerade im Segment Micro-Payment (Beträge von 0,01 bis 5 Euro) sehr stark, da hier etwaige Sicherheitsrisiken den zu erwartenden Nutzen übersteigen. Ein Vorteil ist auch die erleichterte Rechnungslegung in diesem Preisbereich.

B. Transaktionssysteme Hinsichtlich der Gestaltung der Transaktionssysteme sind mehrere Abrech- 3/110 nungsvarianten bekannt, die je nach Ausgestaltung das Risiko der Einbringlichkeit umschichten. Das zunächst maßgebliche Vertragsverhältnis besteht zwischen dem Kunden und dem Mobilfunkanbieter (Mobile Network Operator, MNO), der auf Basis eines Teilnahmevertrags Zugang zu seinem Mobilfunknetz gewährt. Im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses wird nach Maßgabe einschlägiger Telekommunikationsbestimmungen, insbesondere des TKG, ausschließlich die Zugangsgewährung zum Mobilfunknetz einschließlich wesensimmanenter technischer Zusatzleistungen (insbesondere SMS, MMS, WAP, UMTS, HSDPA, etc) geschuldet. In Folge sind die darauf aufbauenden Modelle zu untersuchen. Den ersten beiden Modellen gleich ist, dass sie MNO-basierend sind und der Kunde mit der Mobilfunkrechnung die bezogene Leistung bezahlt. 1. Reselling-Modell (MNO-basierend) Erbringt der MNO Leistungen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung 3/111 gegenüber den Kunden, so liegen idR zwei Verträge vor. Einerseits liegt – notwendigerweise – ein Teilnahmevertrag vor, auf Basis dessen der Kunde Zugang in das Mobilfunknetz des Anbieters erlangt und die einzelne konkrete Transaktion abwickelt, beispielsweise das Herunterladen eines Handyklingeltons. Andererseits besteht typischerweise ein Vertrag zwischen MNO und dem Lieferanten, von dem die geschuldete Leistung, beispielsweise der Klingelton samt Nutzungsrecht, zugekauft und uU unmittelbar erbracht wird256. 255

256

Karnouskus, Mobile Payments: A Journey trough existing Procedures and Standardization Initiatives, IEEE Communications Surveys 2004 No. 4, 44. Vgl Zankl, Von E-Commerce zu M-Commerce, ecolex 2003, 507f.

200

3/112

Electronic Banking

In derartigen Konstellationen fungiert der Lieferant gegenüber dem Kunden als Erfüllungsgehilfe des MNO (§ 1313a ABGB), sofern dieser unmittelbar in Erfüllung einer Anweisung des MNO an den Kunden leistet. In jenen Fällen, in denen der MNO selbst das Geschuldete erfüllt, ist der Lieferant dem MNO nicht als Erfüllungsgehilfe zuzurechnen. Folge daraus ist eine umfangreiche Haftung auf Gewährleistung und Schadenersatz nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen des MNO. Weitere Besonderheiten, die vom MNO zu berücksichtigen sind, betreffen die Einhaltung der besonderen Konsumentenschutzbestimmungen hinsichtlich des Fernabsatzes sowie die Einhaltung von vertraglichen Aufklärungs- und Informationspflichten nach ECG257. 2. Zessions-Modell (MNO-basierend)

3/113

Grundlage des Zessions-Modells ist zunächst der Teilnahmevertrag mit dem MNO, wobei im Gegensatz zum Reselling-Modell die einzelne Transaktion auf einem direkten Vertragsverhältnis zwischen Kunde und Drittanbieter beruht. Analog dem Internet-Access-Provider fungiert der MNO nur als Kommunikationsplattform zwischen Kunde und Drittanbieter. Der Vertrag kommt einerseits durch das Angebot des Kunden, welches der MNO als eine Art Bote weiterleitet, und andererseits durch idR konkludente Annahme oder „stille Annahme“ gemäß § 864 Abs 1 ABGB des Drittanbieters zustande258.

3/114

Diesem Transaktions-Modell liegt eine Inkassozession zu Grunde, die sich dadurch auszeichnet, dass idR – analog einer Kreditkartentransaktion – vier Beteiligte und somit vier Vertragsbeziehungen vorausgesetzt werden. Der Kunde hat einen Vertrag mit dem Drittanbieter und seinem MNO (Issuer), der Drittanbieter wiederum hat zusätzlich einen (Teilnahme-)Vertrag mit seinem Telekomdiensteanbieter (Acquirer). Zwischen Issuer und Acquirer muss notwendigerweise ebenfalls eine vertragliche Beziehung („financial network“) bestehen259.

3/115

Typischerweise wird dem Acquirer auf Grund einer Rahmenvereinbarung die Forderung des Drittanbieters gegen den Kunden zur Geltendmachung in eigenem Namen und auf fremde Rechnung abgetreten (Inkassozession260). Denkbar erscheint neben einer Inkassozession auch die Vereinbarung eines Factoring-Vertrags,261 wobei im Falle des echten Factoring den Acquirer das Insolvenzrisiko des Kunden trifft. Im Fall der Inkassozession erhält der Drittanbieter das Entgelt abzüglich eines Serviceentgelts des Acquirers erst, sobald der Kunde leistet, wobei ihn jedenfalls das Insolvenzrisiko des Kunden trifft. Liegt hingegen eine echte Factoring-Rahmenvereinbarung vor, so erhält der Drittanbieter – weitgehend unabhängig von der Einbringlichkeit, 257 258 259

260 261

Vgl Zankl, ecolex 2003, 507 f. Vgl Zankl, ecolex 2003, 507 f. Vgl Karnouskus, IEEE Communications Surveys 2004 No. 4, 44 (45); Vgl dazu auch Hasberger, Mehrwertdienste und das Inkasso der Netzbetreiber, ÖJZ 2003, 838. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 126. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 128.

Mobile Payments

201

sofort das Entgelt gutgeschrieben. Der Kunde leistet in beiden Fällen idR an den Issuer, wobei er – wenn ihm die Zession nicht bekannt war – auch direkt an den Drittanbieter schuldbefreiend leisten kann (§ 1396 ABGB)262. Die Gefahr dieses Modells gründet sich im Zessionsrecht, wonach dem Kunden gegenüber jedem Zessionar die gleichen Einwendungen zustehen, wie gegenüber dem Zedenten. So wirkt etwa ein Rücktritt gemäß § 5e KSchG auch gegen den Zessionar, diesfalls den Issuer. 3. Kredit-Modell (Bank-basierend) Im Rahmen des Kredit-Modells hat der Kunde einen bloßen Teilnahmevertrag 3/116 mit seinem MNO, der Drittanbieter hat ebenfalls einen bloßen Teilnahmevertrag mit seinem Telekomdiensteanbieter. Kommt zwischen Drittanbieter und Kunde nun ein Vertrag zustande, so kann das Entgelt auch via Kreditkarte oder direkt vom Bankkonto aus entrichtet werden. Je nach Ausgestaltung ist daher das Insolvenzrisiko des Kunden verteilt263.

262

263

Vgl Krassnigg, Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz und Mobile Payment, MR 2005, 151; Hasberger, ÖJZ 2003, 838. Vgl Karnouskus, IEEE Communications Surveys 2004 No. 4, 48.

Register der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte, Fassung 2000/2003 Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen.

Z Rz 3 . . . . . . . . . . . . 1/57; 2/43 FN 49, 46 FN 54 8 Abs 1. . . . . . . 1/19, 24 8 Abs 2. . . . . . . 1/19, 56, 105 13 . . . . . . . . . . . 1/34 f 14 Abs 1. . . . . . 1/36 20 . . . . . . . . . . . 1/150 22 . . . . . . . . . . . 1/27; 2/38 23 . . . . . . . . . . . 1/27 31 . . . . . . . . . . . 1/33 32 . . . . . . . . . . . 1/33 37 . . . . . . . . . . . 1/86 38 Abs 1. . . . . . 1/9, 77 39 Abs 1. . . . . . 1/37 39 Abs 2. . . . . . 1/39 39 Abs 3. . . . . . 1/31, 73

39 Abs 4 . . . . . . 1/13, 32, 126 f, 131 40 Abs 1 . . . . . . 1/6 FN 21, 14, 17, 31, 74, 77, 84 40 Abs 2 . . . . . . 1/90 FN 333, 96, 98, 100 f, 103, 105, 138, 163 41 Abs 1 . . . . . . 1/137 41 Abs 2 . . . . . . 1/138 41 Abs 3 . . . . . . 1/138 41 Abs 4 . . . . . . 1/137 f 42 Abs 1 . . . . . . 1/55, 131 FN 415 42 Abs 2 . . . . . . 1/141 43 . . . . . . . . . . . 1/25, 28; 2/33 44 . . . . . . . . . . . 2/33 46 Abs 1 . . . . . . 1/58 f 49 . . . . . . . . . . . 1/106 58 . . . . . . . . . . . 1/106

Register der AGB der Österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung 1979 Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen.

P 8 Abs 1. . . . . . . 13 Abs 1. . . . . . 30 . . . . . . . . . . .

Rz 1/77 FN 273 1/37 1/34

Register der Gesetzesstellen Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen.

ABGB § 152 . . . . . . . . . . 268 ff . . . . . . . . 284e Abs 2. . . . 372 . . . . . . . . . . 863 . . . . . . . . . . 864 . . . . . . . . . . 864a . . . . . . . . . 865 . . . . . . . . . . 869 . . . . . . . . . . 870 . . . . . . . . . . 871 . . . . . . . . . . 872 . . . . . . . . . . 879 . . . . . . . . . . 879 Abs 3. . . . . 880a . . . . . . . . . 881 . . . . . . . . . . 882 . . . . . . . . . . 886 . . . . . . . . . . 905 Abs 2. . . . . 905a . . . . . . . . . 905b . . . . . . . . . 914 . . . . . . . . . . 917a . . . . . . . . . 938 . . . . . . . . . . 1002 . . . . . . . . . 1002 ff . . . . . . . 1004 . . . . . . . . . 1009 . . . . . . . . . 1010 . . . . . . . . . 1012 . . . . . . . . . 1014 . . . . . . . . .

Rz 1/88 1/33 1/33 FN 146 2/64 1/85, 102 FN 354; 2/15 1/79, 83, 141, 143, 157; 3/113 1/38; 3/73, 95 1/88 1/36, 67 1/47, 50 1/47 f, 63, 90, 96 f, 117, 119, 135 1/47, 63, 90, 96, 135 2/46; 3/68 1/38, 57; 2/46; 3/13, 70 f, 78, 82, 94, 97 f 2/22 1/84; 2/20 1/84 3/24 1/10, 13 f 1/86 3/88, 92 1/128 ff 1/70 1/84 1/30; 3/6 1/22 1/25 1/28, 68, 74, 77, 105 1/19, 24, 128 FN 407 1/55; 3/64, 75, 86 1/26, 28, 52 f, 57 ff, 89, 121, 159; 2/27, 43 ff, 48 ff, 55 FN 69; 3/37, 50 f, 53, 56 f

1020 . . . . . . . . . 1021 . . . . . . . . . 1022 . . . . . . . . . 1024 . . . . . . . . . 1025 . . . . . . . . . 1026 . . . . . . . . . 1029 . . . . . . . . . 1041 . . . . . . . . . 1151 Abs 2 . . . . 1151 ff . . . . . . . . 1152 . . . . . . . . . 1153 . . . . . . . . . 1154a . . . . . . . . 1157 . . . . . . . . . 1158 ff . . . . . . . . 1168 . . . . . . . . . 1168a . . . . . . . . 1293 ff . . . . . . . . 1298 . . . . . . . . . 1299 . . . . . . . . . 1304 . . . . . . . . . 1313a . . . . . . . . 1333 . . . . . . . . . 1358 . . . . . . . . . 1396 . . . . . . . . . 1400 . . . . . . . . . 1400 ff . . . . . . . . 1401 . . . . . . . . . 1401 ff . . . . . . . . 1402 . . . . . . . . . 1403 1414 1417 1421 1422 1423

......... ......... ......... ......... ......... .........

1/41 1/27 1/27 1/177 1/27 1/116, 119 1/82, 88 2/67 FN 82 1/23 1/23 1/25 1/24 1/26 1/26 1/27 3/53, 58 3/53 1/59 f 3/83 3/78 1/14, 37, 57 FN 207, 89; 2/41, 56, 63; 3/74, 100 1/17, 19 f, 34, 61, 135; 2/13; 3/90, 100, 112 1/69 2/67 3/115 1/32, 83, 154, 165 f 1/32, 130; 2/21 1/32, 127, 168; 2/21 2/16 1/42 FN 171, 80, 84, 87, 90, 112 1/41 f, 157 f 1/10 2/40 FN 47 1/34 1/161 f 1/161 FN 493

208 1424 . . . . . . . . . 1431 . . . . . . . . . 1435 . . . . . . . . . 1438 . . . . . . . . . 1479 . . . . . . . . . 1485 . . . . . . . . . 1487 . . . . . . . . .

Register der Gesetzesstellen 1/88 f, 121 1/12, 121 FN 391, 146 1/12, 56; 2/67 FN 83 1/12 1/102 1/102 1/102 ASVG

§ Rz 104 Abs 6 . . . . . 1/11 BAO § Rz 132 . . . . . . . . . . 3/77 BGB § 270 Abs 1 . . . . . 662 . . . . . . . . . . 664 . . . . . . . . . . 675 . . . . . . . . . . 676a . . . . . . . . .

676a ff . . . . . . . 676f . . . . . . . . . 783 . . . . . . . . . . 785 . . . . . . . . . . 787 . . . . . . . . . .

Rz 1/13 FN 49 1/22 FN 98 1/19 FN 81 1/22 FN 98, 22 FN 104 1/66, 22 FN 99, 32 FN 141, 41 FN 162, 154 FN 464 1/1 FN 7, 13 FN 49, 22 FN 98 1/22 FN 98, 22 FN 104 1/31 FN 136 1/31 FN 136 1/31 FN 136

DevG § Rz 4 Abs 12 . . . . . . 1/30 FN 130 dInsO § Rz 115 . . . . . . . . . . 1/154 FN 464 116 . . . . . . . . . . 1/154 FN 464 ECG § Rz 9 . . . . . . . . . . . . 3/7 10 . . . . . . . . . . . 3/7 11 . . . . . . . . . . . 3/7 E-GeldG § Rz 6 . . . . . . . . . . . . 2/25 EO § Rz 291a Abs 2 . . . . 1/33 FN 146 EVÜ Art Rz 1 Abs 1 . . . . . . . 1/150 3 Abs 1 . . . . . . . 1/149 4 . . . . . . . . . . . . 1/149 ff 10 . . . . . . . . . . . 1/153

BWG § § 1 Abs 1 Z 2 . . 25 . . . . . . . . . . . 32 Abs 3 . . . . . . 33 Abs 2 . . . . . . 34 . . . . . . . . . . . 36 . . . . . . . . . . . 37 . . . . . . . . . . . 38 . . . . . . . . . . . 40 . . . . . . . . . . . 41 . . . . . . . . . . .

Rz 1/1, 6, 9 1/29 1/8 1/62 1/28, 62 2/11 1/1, 28 3/47, 67 3/8, 46 1/30 FN 130, 39 FN 160, 60 78 Abs 7 . . . . . . 1/30 FN 130 82 Abs 1 . . . . . . 1/177 FN 528

FBG § Rz 37 . . . . . . . . . . . 1/61 FernFinG § Rz 1 . . . . . . . . . . . . 2/61 5 . . . . . . . . . . . . 3/9 7 . . . . . . . . . . . . 3/9 8 . . . . . . . . . . . . 3/9 9 . . . . . . . . . . . . 3/9 12 . . . . . . . . . . . 3/9 f

Register der Gesetzesstellen FinG § 1. . . . . . . . . . . . 2. . . . . . . . . . . . 3. . . . . . . . . . . . 7. . . . . . . . . . . . 10 . . . . . . . . . . . 12 . . . . . . . . . . . 15 . . . . . . . . . . . 16 . . . . . . . . . . .

Rz 1/3 1/3, 46 1/3, 46 1/3 1/3, 46 1/178 1/46, 178 f 1/178 FN 532 GehaltsG

§ Rz 7 Abs 4. . . . . . . 1/11 GOG § Rz 89e . . . . . . . . . . 3/90 91b. . . . . . . . . . 3/91 GUG § Rz 27 . . . . . . . . . . . 1/61 IPRG § 1 Abs 1. . . . . . . 11 . . . . . . . . . . . 35 Abs 1. . . . . . 38 . . . . . . . . . . . 46 . . . . . . . . . . . 48 . . . . . . . . . . .

Rz 1/150 f 1/149 1/149 1/149 1/153 1/152 KO

§ 1. . . . . . . . . . . . 3. . . . . . . . . . . . 16 . . . . . . . . . . . 19 Abs 2. . . . . . 20 . . . . . . . . . . . 21 . . . . . . . . . . . 26 . . . . . . . . . . . 28 . . . . . . . . . . . 29 . . . . . . . . . . . 30 . . . . . . . . . . . 31 Abs 1 Z 2 . .

Rz 1/157 1/155 f, 160 ff 1/159 1/159 1/159 f 1/164 1/156 f, 163, 177 1/166 ff, 173, 175 1/166 1/166, 172 ff 1/166, 172 ff

209 39 . . . . . . . . . . . 1/167, 169, 171 f, 176 41 . . . . . . . . . . . 1/167, 169 ff 73 . . . . . . . . . . . 1/10 FN 36 KSchG § Rz 5a . . . . . . . . . . . 2/61 f 6 . . . . . . . . . . . . 3/68, 71, 73, 78, 80, 94, 96, 98, 100 6 Abs 1 Z 11. . . 1/99; 2/53 FN 63 13a . . . . . . . . . . 1/149, 150 FN 450 31a . . . . . . . . . . 2/61, 63; 3/49 OR (Schweiz) Art Rz 74 . . . . . . . . . . . 1/13 FN 49, 17 FN 64 PensionsG § Rz 35 Abs 1a . . . . . 1/11 Richtlinie 97/5/EG (Überweisungs-RL) Erwägungsgrund Rz 7 . . . . . . . . . . . . . . . . 1/2 FN 14 Art. . . . . . . . . . . Rz 2 . . . . . . . . . . . . 1/2 3 . . . . . . . . . . . . 1/62 FN 213 ScheckG § Rz 12 . . . . . . . . . . . 1/156 SigG § 2............ 4............ 6............ 18 . . . . . . . . . . .

Rz 3/28, 102 3/28 3/28 3/26 StGB

§ Rz 165 . . . . . . . . . . 1/30 FN 130, 39 FN 160

210

Register der Gesetzesstellen ÜG

§ 1 Abs 1 . . . . . . . 2 Abs 1 . . . . . . . 2 Abs 3 . . . . . . . 3............ 4............ 5 Abs 1 . . . . . . . 6............ 7............ 7a . . . . . . . . . . .

Rz 1/2 1/62 1/64, 108 1/66 f 1/67 f, 69 FN 252, 71, 110 1/107 1/69, 72, 111 1/63, 65, 1/63, 65, 70 UGB

§ 1 Abs 2 . . . . . . . 354 Abs 1 . . . . . 355 . . . . . . . . . .

Rz 1/25 1/25 1/9, 103, 138

Verordnung 1781/2006/EG (Auftraggeberdaten-VO) Art Rz 3 . . . . . . . . . . . . 1/5 4 ff . . . . . . . . . . . 1/33 9 . . . . . . . . . . . . 1/33, 74 Verordnung 2560/2001/EG (EU-Zahlungs-VO) Art Rz 1 . . . . . . . . . . . . 1/4 2 . . . . . . . . . . . . 1/4 3 . . . . . . . . . . . . 1/62, 70 4 . . . . . . . . . . . . 1/4, 62, 64, 107 f, 110 5 . . . . . . . . . . . . 1/62, 107 7 . . . . . . . . . . . . 1/63 9 . . . . . . . . . . . . 1/4 ZPO

VBG § Rz 18 Abs 4 . . . . . . 1/11

§ Rz 294 . . . . . . . . . . 3/28 453a Z 6 . . . . . . 1/61

Sachregister

211

Sachregister Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen.

A Abbuchung 1/28, 43, 47, 54, 56, 75, 142 Abbuchungsauftrag 1/124, 126, 131 f, 136 –, fehlender 1/134, 139, 145 f –, gefälschter 1/134 –, Irrtumsanfechtung 1/134 –, Widerruf 1/134, 146 –, Wirksamkeit 1/134, 139 Abbuchungsermächtigung 1/134 Abbuchungsverfahren 1/123 ff, 131 f, 136 ff, 144 f, 147; s auch Lastschriftverfahren Abrechnung 1/1, 53, 55, 178 –, kontokorrentmäßige 1/9, 54 Abrechnungsverkehr 1/6, 9, 22 Abrufbarkeit, elektronische 1/62 Abtretungsverbot 1/77 Abwicklungsgesellschaft 2/1, 8 f Acquirer 2/2 Akkreditiv 1/7, 93, 154 Allgemeine Geschäftsbedingungen 1/23, 34, 77 FN 273 –, gröblich benachteiligende 1/37, 57 Alternativklausel s Fakultativklausel Anerkenntnis –, deklaratorisches 1/80 –, konstitutives 1/80 –, Saldoanerkenntnis s dort Anfechtung wegen List 1/50 Angehörige, nahe 1/33 FN 146 Anspruch auf Gutschrift 1/73 ff, 106 –, Abtretung 1/77 –, Verpfändung 1/78 Anweisung 1/1, 31 f, 41, 66, 79 ff, 127, 130, 146, 154 f; 2/14 ff, 21 ff –, Annahme 1/41 f, 47, 49, 73, 79 ff, 85, 87 ff, 91, 97, 112 f, 130, 137, 150, 156, 158 ff, 163

–, Bereicherungsansprüche 1/112 ff, 148 –, Einwendungen 1/87 ff –, fehlende 1/112 FN 365, 115 ff, 122, 139, 146, 148, 153 –, gefälschte 1/91 –, Gläubigeranfechtung 1/165 ff –, Irrtumsanfechtung 1/47 ff, 90, 92, 96 ff, 119 – auf Kredit 1/131, 156, 159, 162, 173 ff – auf Schuld 1/31 FN 136, 32, 54, 127, 159 f, 163, 165 ff –, Widerruf 1/156, 158, 168 FN 510 –, Wirksamkeit im Konkurs 1/155 ff; s auch Konkurs des Überweisenden ARTIS 1/3 FN 17 Aufkündigung s Kündigung Aufrechnung 1/10, 12, 28, 54, 59, 106, 113 FN 368, 115, 119, 141, 159 f, 163 f, 177, 179 –, Ausschluss 1/40 Auftrag 1/1, 18, 22 ff, 30 f, 33, 41, 74, 127, 136, 157; 3/37 –, Anscheinsvollmacht 3/38 ff –, Bestätigung 1/42, 73 –, Erstattungspflicht 3/37 –, Wirksamkeitsprivileg 1/178 Aufwand 1/28, 54 f, 58, 146 –, Ersatz 1/26, 35, 37, 52 ff, 70, 89, 121, 145 f, 159, 163, 175; 2/22, 28, 31, 34 Ausführungsfrist 1/62, 67 f Ausgleichsverfahren 1/177 FN 528 Aushang 1/58, 62 Auslandüberweisung s Giroüberweisung, grenzüberschreitende Auswahlverschulden 1/19 Auszahlungsanspruch 2/17, 19 Auszahlungsverpflichtung 2/18 f, 38 Auszahlungsverweigerung 2/38 Auszahlungsvoraussetzungen 2/19

212

Sachregister B

Bank –, Konkurs s Konkurs der beauftragten Bank –, Pflichten 1/14, 74 Bankarbeitstag s Bankwerktag Bankgeheimnis 1/132; 3/47, 67 Bankgeschäfte 1/149 Bankleitzahl 1/37 FN 153, 62 Bankomat 2/1 f, 14, 19, 37 –, Karte s Bezugskarte –, Kasse 2/2 –, Service 2/1, 8 –, Vertrag 2/8 Bankwerktag 1/28, 55, 62, 68, 107, 109, 131 FN 415, 141 ff; 2/31 Barauslagen 1/53 Barauszahlung 1/6, 33 FN 146, 40, 42, 106, 118, 120 Bareinzahlung 1/6, 82 FN 301 Bargeld 1/6 f, 10, 14, 16 f, 34, 53 f, 82, 84 FN 316, 85, 88, 130; 2/1 f, 17, 60 Barzahlung 1/10 ff, 74, 82 FN 303, 84 FN 316, 88, 116 FN 381, 143 FN 438 Behebungsgrenze 2/5, 11 Belastungsbuchung 1/28, 53 ff, 64, 75, 128 f, 131, 135, 141 ff; s auch Abbuchung Benützungsentgelt 2/67 FN 82 Berechnungsmodalitäten 1/62, 107 Bereicherungsansprüche 1/12, 49, 102 f, 105, 144 FN 443, 153; 2/67 –, fehlerhafte Überweisung 1/112 ff –, Konkurs 1/160 ff, 167, 170 –, Lastschriftverfahren 1/148 –, Unwirksamkeit der Gutschrift 1/80, 119 f Beschwerdestelle 1/62, 107 Betrieb, einwandfreier 2/35 Betriebsgefahr s Risikohaftung Betriebspflicht 2/35, 38 Bevollmächtigungsvertrag 1/23 Beweisfragen 3/83 ff Beweislastumkehr 1/99 Bezugskarte 2/1 ff, 6 f, 9 ff, 17, 19, 22, 24 f, 30, 39, 43 ff, 50 ff, 63 –, Eigentümer 2/9, 65, 67 –, Herausgabeanspruch 2/64 –, Inhaber 2/4, 15, 19 f, 25 f, 44, 53 ff, 57, 59, 61, 63 –, Missbrauch 2/22, 43, 45 ff, 61, 63, 66; 3/42, 84

–, Service 2/2 –, Transaktion 2/11, 51, 53 BIC s Bankleitzahl Bodensatz 1/29 Bote 1/32, 127 f, 130, 135 Bringschuld 1/13, 17 Buchgeld 1/7, 10 ff, 18, 34, 53, 84 FN 316, 85, 88, 130 –, Erfüllung mit 1/11, 13 f, 17, 88 C Clearingstelle 1/3, 18, 46, 75, 178 Codenummer 2/1 condictio causa data causa non secuta 1/121 condictio indebiti 1/121, 146 culpa in contrahendo 1/63; s auch Informationspflichten; Schutz- und Sorgfaltspflichten D Datenverarbeitungsanlagen 1/83, 143 FN 440 –, Haftung bei Versagen 1/61 Dauerüberweisungsauftrag 1/123 Debetkarte 1/5; 2/3 Deckung s Konto, Deckung Denial-of-Service 3/34 Dienstleistung 1/5, 28, 107 Dienstvertrag 1/22 f, 25 ff, 88 digitale Signatur s elektronische Signatur Dokumentenakkreditiv 1/7 Drittentgelte 1/62 FN 228 Drittschadensliquidation 1/20; 2/66 E EBPP 3/101 ff EDV 1/61, 83 E-Geld 2/25, 60 –, Dienstleistung 2/24 –, Quick s dort –, Rücktausch 2/25 Einlösung der Lastschrift 1/123, 141 ff –, Belastungsbuchung 1/141 ff –, Risikoverteilung 1/145 ff –, Verständigung 1/143 f –, Verweigerung 1/146 Einstandspflicht 1/72

Sachregister Einzelüberweisung 1/7 Einziehungsermächtigung 1/123, 125, 128 ff, 135, 140, 164; 2/7; s auch Lastschriftverfahren Einzugsermächtigungsverfahren 1/123, 125, 128 ff, 140, 144 f, 164; s auch Lastschriftverfahren –, Abkommen 1/125, 128, 135, 140 f, 144 f, 147 Electronic Banking 3/2 –, Accessprovider 3/100 –, AGB 3/19 –, Authentizität 3/21, 84 –, Bankgeheimnis 3/47, 67 –, Definition 3/1 –, Girovertrag 3/6 –, Haftung der Bank 3/46 ff –, Haftung des Kunden 3/38 ff, 74 –, Internetbanking 3/4 –, Kontrahierungszwang 3/16 –, Meldepflicht 3/74, 76 –, Nutzungszeiten 3/92 ff –, Risikoprinzip 3/56 ff –, Risikoverteilung 3/49 ff, 62 ff –, Sicherheit 3/20 ff, 31 ff –, Software 3/3, 72 f –, Sorgfaltspflichten 3/41 ff, 68 ff, 83 –, technische Gefahren 3/31 ff –, technische Schutzmaßnahmen 3/29, 43 –, technische Störung 3/86 ff, 93, 97 –, Verfügbarkeit 3/87 ff –, Vertrag 3/6, 15 ff –, Wartung 3/94, 96 –, Zugangsdaten 3/21, 33, 70 –, Zugangssperre 3/79 ff elektronische Buchung 1/83 elektronische Datenträger 1/76 elektronische Datenverarbeitung 1/37 FN 153 elektronische Geldbörse 2/24 f elektronische Kontobeläge 3/77 elektronische Signatur 3/27 f, 84 elektronische Willenserklärung 3/11 ff –, Internet 3/20 –, Irrtum 3/14 –, Übermittlungsfehler 3/14 –, Widerruf 3/13 –, Zugang 3/12 Empfänger –, Bestimmung 1/37 f –, Vertrauen 1/48

213 Empfangszuständigkeit 1/88, 121 Entgelt 1/1, 25 f, 28, 62 ff, 67, 70 f, 106 f, 110; 2/22, 29, 32 f, 50; s auch Gebühren; Kosten; Unentgeltlichkeit EPS 3/105 ff Erfüllungsgehilfe s Gehilfenhaftung Ermächtigung, doppelte 1/32, 48 FN 182, 91 FN 337, 126 f, 130, 154, 157, 165, 170 f Euro s Währung Eurocheque-System 2/14 f Europäische Kommission 1/3 f Europay-Vertrag 2/8 f, 19, 23, 27, 35 Euroscheck-Karte 2/14 EWR 1/2 ff Existenzminimum 1/33 FN 146 F Fahrlässigkeit 1/59 f, 119, 140 FN 433 Fakultativklausel 1/38 Fälligkeit 1/13, 26, 34, 53 ff, 123 ff, 136, 140 f Fälschung 2/42 f Fälschungsrisiko 1/57; 2/47 Fernabsatz 2/61 ff; 3/7 ff Filialüberweisung 1/18 Firmenbuchführung 1/61 Folgeschaden 1/69, 140 FN 441; 2/40 Forderung –, Abtretung 1/77 –, Verzicht 1/84 Foyer-Automat 2/5 Fremdwährungskonto 1/86 Funktionsfähigkeit 2/36, 39 ff G GAA s Geldausgabeautomat Garantiehaftung 1/69, 147; 2/22 Garantiepflicht 1/109 FN 363 Gebühren 1/4, 28, 62, 64, 70, 86, 107 Gefährdungshaftung 2/56 Gefahrtragung 1/14, 17, 57 Gegenpost 1/86 Gehaltszahlung 1/11 Geheimhaltungspflicht 2/53 Gehilfe s Gehilfenhaftung Gehilfenhaftung 1/16 f, 19 f, 34, 61, 69, 71, 135 f; 2/13, 37 Geld s Zahlungsmittel

214 Geldausgabeautomat 2/1 f, 5, 14, 35 ff, 40, 42 Geldbehebung 2/1, 10 Geldwäsche 1/30 FN 130, 39 FN 160, 60, 74 –, Bekämpfung 3/8 Genehmigungstheorie 1/129, 135 FN 423, 164 Geschäftsbesorgung 1/14, 18, 22 f, 26, 30, 53, 69, 89, 121 –, Vertrag 2/18 Geschäftsfähigkeit 2/11 Geschäftsgrundlage 1/49 FN 185 Geschäftsunfähigkeit s auch Geschäftsfähigkeit –, Empfänger 1/88 f, 120 f –, Überweisender 1/34, 57, 91, 112 FN 365, 116, 134 Giralgeld s Buchgeld Giroanweisung 1/31, 91, 94 Girogeschäft 1/6 ff Girokonto s Girovertrag; Konto Giroüberweisung 1/1, 6 ff –, Abweichung von der Weisung 1/20 –, auftraglose 1/57, 115 FN 375 –, Deckungsverhältnis 1/79, 90, 112, 122, 146, 156, 171, 174 –, Drittstaaten 1/2 –, eingliedrige 1/32, 112, 151 –, Empfänger 1/37 f –, fehlerhafte 1/59, 112 ff, 118 –, fehlgeschlagene 1/56 –, Fristen 1/67 ff –, Gläubigeranfechtung 1/165 ff –, grenzüberschreitende 1/2 f, 15, 18, 62 ff, 107 ff; s auch Internationales Privatrecht, Überweisungen –, innerbetriebliche 1/14, 17 f, 42 f, 52 –, internationales Privatrecht s Internationales Privatrecht, Überweisungen –, Konkurs des Überweisenden s dort –, Kosten 1/15, 62, 71; s auch Entgelt; Gebühren –, mehrgliedrige 1/14, 17 f, 22, 44 ff, 51 f, 56, 81, 122, 151 –, Mitteilung über die Durchführung 1/55 –, Pflicht zur Durchführung 1/13 f, 32, 66, 163 –, rechtliches Hindernis 1/20, 55 –, Rückabwicklung s Bereicherungsansprüche, fehlerhafte Überweisung

Sachregister –, Schadenersatz 1/20, 37, 39 FN 160, 59 ff, 63, 66 FN 240, 69, 72, 89 –, Valutaverhältnis 1/81, 113, 122, 155, 171, 174 –, zwischenbetriebliche 1/18, 44 ff, 52, 75 Girovertrag 1/6 ff, 22 ff, 77, 79, 82, 84 f –, Entgeltlichkeit 1/28 –, Nebenabrede 1/136 –, rechtliche Einordnung 1/22 ff –, Weisung s dort Grundbuchsführung 1/61 Guthaben 1/6, 10, 29, 43, 54, 105 Gutschrift 1/9, 13 ff, 28, 31 f, 42 ff, 52, 79 ff, 142 ff, 146 –, Annahme einer Anweisung 1/49, 79 ff, 91, 97, 148, 163; s auch Anweisung, Annahme –, Anspruch auf s dort –, ausländische Währung 1/86 –, Eingang vorbehalten 1/137 –, Einwendungen der Empfängerbank 1/87 ff –, Geschäftsunfähigkeit des Empfängers 1/88, 120 –, Irrtumsanfechtung 1/49, 90, 92, 96 –, Konto pro Diverse 1/85 – ohne Überweisungsauftrag 1/91 f, 96 ff –, Unwirksamkeit 1/48, 88, 91 f, 97, 105, 118 ff, 122, 146, 153 –, Vorbehalt 1/94, 137 f, 164 –, Zugang 1/79, 83, 85 –, Zurückweisung 1/84 H Habenzinsen s Zinsen Haftung aus Schuldverhältnis 1/152 –, fehlerhafte Überweisung 1/59 ff –, Stornierung 1/101 –, Versagen technischer Hilfsmittel 1/61, 63 FN 233 –, verschuldensunabhängige 1/26, 59, 61; s auch Risikohaftung Haftungsausschluss 2/42 Haftungsbeschränkung 1/140 FN 433 Haftungsfreizeichnung 3/68 ff Haftungsgründe 2/56 Handelsbrauch 1/79 Hausüberweisung 1/18, 52, 54 FN 200, 81 HBCI-Verfahren 3/25, 84

Sachregister

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IBAN 1/62 Identifikation 2/26 Identitätsfeststellung 3/8, 21 ff, 46, 84 Informationspflichten 1/1, 4, 34, 62 ff, 107 f; 3/9, 48, 63, 74 f Informations-Technologie-Gerät 1/5 Inlandsüberweisung 1/2 f, 5 Insichgeschäft 1/33 FN 147 Insolvenz des Kreditinstitutes 1/10, 14, 20, 69; s auch Konkurs der beauftragten Bank Insolvenzeröffnung 1/156, 177 Insolvenzverwalter s Masseverwalter Interessengegensatz 1/21 Internationales Privatrecht, Überweisungen 1/149 ff –, Bereicherungsansprüche 1/153 –, Kollisionsregeln 1/150 –, maßgebende Rechtsordnung 1/149 ff –, Rechtswahl 1/149 ff –, Schadenersatz 1/152 Irrtum s Gutschrift, Irrtumsanfechtung; Überweisungsauftrag, Irrtumsanfechtung

–, Gemeinschuldner 1/154 ff, 160 ff, 166 ff, 171 ff, 176, 179 –, Gläubigeranfechtung 1/165 ff –, Wirksamkeit der Anweisung 1/155 ff Konkurseröffnung 1/155 ff Konkursmasse 1/155 ff Konsument s Verbraucher Konto –, aktives 1/54, 163 –, Auszug 1/62, 83 FN 309, 164 –, Deckung 1/45, 75, 126 ff; 2/10, 19, 27, 30 –, Eröffnung 1/1, 8, 9 FN 27, 11 –, Information 3/75, 78 –, Inhaber 2/3, 10, 13, 21, 55, 59 –, Nummer 1/11, 33 FN 148, 37, 62, 90 –, Pfändung 1/12 –, Vertrag 1/6, 14, 62, 84 –, Wortlaut 1/37 Kontokorrent 1/9, 12, 27 FN 117, 54, 77, 106 Kontrahierungszwang 1/6 FN 19, 66 FN 240 Körperschaft öffentlichen Rechts 1/3 Kosten 1/6, 10, 15, 28, 62, 64, 67, 71, 107, 110; s auch Entgelt; Gebühren Kreditinstitut 2/1 f, 4, 11 Kreditkarte 1/5 Kundenauftrag, nichtauthentischer 2/46 Kundenrichtlinien 2/9 f, 13, 19, 21, 23, 30, 36, 42 f, 45, 48, 52, 54 ff, 58 f, 62 ff, 66 Kündigung 1/27, 41 FN 162, 104

J

L

Hinterlegung 1/166 höhere Gewalt 1/69 Holdauftrag 1/85 Holschuld 1/13, 123 HTTPS s Verschlüsselung I

juristische Person 1/4, 34, 149 K Karteninhaber s Bezugskarte, Inhaber Kartenmissbrauch s Bezugskarte, Missbrauch Konkurs der beauftragten Bank 1/177 ff –, Anfechtbarkeit 1/179 –, Aussonderungsrecht 1/177 –, Gutschrift 1/177 –, Wirksamkeit des Überweisungsauftrags 1/177 Konkurs des Überweisenden 1/154 ff, 163 –, Absonderungsgläubiger 1/167

Ladevorgang 2/25 Lastschriftabkommen 1/123 f, 131, 137, 141, 144 f, 146 FN 445, 147 Lastschriftträger, Rückgabe 1/136, 141, 144 Lastschriftverfahren 1/7, 123 ff –, Abbuchungsauftrag 1/124, 131 f –, Abbuchungsverfahren s dort –, Anweisungslage 1/127 –, Einlösung s Einlösung der Lastschrift –, Einlösungsverpflichtung 1/131, 136 –, Einspruchsfrist 1/135, 144 –, Einzugsermächtigungsverfahren s dort –, Einzugsstelle 1/124 f, 132, 135 ff, 140 f, 143, 145 –, Ermächtigung des Gläubigers 1/124 ff

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–, Gläubigeranfechtung 1/165 ff –, Gutschrift 1/128, 130, 137 ff, 146 –, Haftung 1/140, 145, 147 –, Konkurs des Überweisenden s dort –, Missbrauch 1/124 f, 133 –, Schadenersatz 1/129, 135, 147, 164 –, Storno s Stornorecht, Lastschriftverfahren –, Widerspruch 1/125, 129, 135, 164 –, Zahlstelle 1/125, 128 f, 131 f, 140 f, 143, 145 Leistung –, persönlich zu erbringende 1/24 – an Zahlungs Statt 1/10 – zahlungshalber 2/15 Leistungsstörung 2/36 Limit 2/19, 21, 50, 55 Limitvereinbarung 2/5 Lohnvorschuss 1/26, 53 Loro-Konto 1/75, 143 M Machthaber 1/14, 177 Maestro-Karte s Bezugskarte Maestro-Service 2/2 Mahnverfahren 1/61 Man-In-The-Middle 3/30, 34 Masseverwalter 1/156 f, 164 MasterCard Worldwide 2/2 Meldepflichten 1/39 FN 160 Mikrochip 2/24 Minderjährige 2/11 Missbrauch s Bezugskarte, Missbrauch Mitteilungspflicht s Informationspflichten Mitverschulden 1/14, 37, 89; 2/63 Mobile-Banking 3/5 Mobile Payment 3/108 ff Mobile TAN 3/24, 99 Mobiltelefon 1/5 Monopolmissbrauch 1/66 FN 240 Multi-Bank-Standard 3/26, 84 N Nachdisposition 1/141 FN 434, 143 FN 440 Nachforschungen 1/19 Nachteilsausgleichung 1/115 FN 376, 119 Netting s Abrechnung nichtauthentischer Kundenauftrag s Kundenauftrag, nichtauthentischer

Nichtigkeit 1/38, 91 FN 340, 93, 98, 153, 155 FN 465 Nichtschuld s condictio indebiti Nostro-Konto 1/75 O Oesterreichische Nationalbank 1/3 FN 17, 30 FN 130 OLI s online to issuer Online-Banking 1/20 FN 82, 30, 45 FN 176, 59 FN 212; 3/3 Online-Brokerage 3/22 online to issuer 2/19 FN 33 Österreichisches Zentrales Vertretungsverzeichnis 1/33 FN 146 P Parteiwille, zu vermutender 1/9 Passwort 3/22 Pensionszahlung 1/11 Pfandrecht 1/106 Pharming 3/34 Phishing 3/34, 44 PIN 2/1, 21, 25, 45, 53, 55 ff, 60 –, Ausspähversuch 2/57 –, Verfahren 3/23 f, 42, 84 positive Vertragsverletzung 3/41 ff –, Mitverschulden 3/45 –, Zugangsdatenverwahrung 3/42 POS-Terminal 2/2, 21 ff, 26, 31 Provision 1/15 FN 60, 28, 106; s auch Entgelt; Gebühren Prüfungspflicht 1/33, 140 Q Quick 2/4, 62 –, Symbol 2/25 f R Rechnungsabschluss 1/96, 103, 138 Rechnungslegung 1/55 Rechtsgeschäft –, einseitiges 1/84 f, 166 –, nachteiliges 1/166, 172 ff Rechtsharmonisierung 1/1 Rechtsmissbrauch 1/93 Rechtszersplitterung 1/1 Rechtzeitigkeit der Leistung 1/13

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Risikogemeinschaft 1/86 Risikohaftung 1/26, 57, 59 Risikotragung s Gefahrtragung Risikozuordnung 2/43 f, 56 Rückbuchung 1/54 FN 199, 56, 96, 131 FN 416, 135, 138, 145 Rückfrage 1/20, 131 FN 416 Rückgabe 1/12, 56, 136, 141, 161 rückläufige Überweisung 1/123 Rücktrittsrecht 1/1, 164 S Saldoanerkenntnis 1/103 Saldoziehung 1/103, 138 Sanktion 1/63, 67, 166 Schadenersatzpflicht 2/34, 56 Schadensminderungsobliegenheit 2/42 Schadensteilung 2/56 Schadenstragung 2/44 Schadensverlagerung s Drittschadensliquidation Schädigungsabsicht 1/166 Scheck 1/7 f, 116, 141 FN 434 f, 144 f –, Formular 2/14 FN 23 Scheckkartensystem 2/14 f Schenkung 1/84, 88 –, Anfechtung 1/166 Schickschuld 1/10, 13 f, 16 Schuldverhältnis, abstraktes 1/80, 88, 114 Schutz- und Sorgfaltspflichten 2/13, 57 f, 63, 66; s auch Prüfungspflicht –, vertragliche 1/19 ff, 44, 132, 152 – zugunsten Dritter s Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schwarzgeld 1/1, 28 FN 125 Sicherheitsvorkehrung 2/57 Sniffing 3/34 Sollzinsen 1/107 Sonderleistung 2/32, 50 Sorgfaltspflicht s Schutz- und Sorgfaltspflichten Sorgfaltswidrigkeit 2/34, 55 f Sozialversicherer 1/11 Sparkonto 1/8 Speichermedium 2/24 f Sperrbefugnis 2/59 Sperre 2/55, 58 f Sphären(-theorie) 3/20, 52 ff Spoofing 3/34 SSL s Verschlüsselung

Stellvertretung, mittelbare 1/20 Steuerrecht 3/77, 102 stille Annahme 1/143 f stille Erklärung 1/141 Stillschweigen 1/25, 141 Storno, deklaratorische Bedeutung 1/97, 99, 102, 104 f Stornorecht 1/49, 96 ff, 163 –, Beendigung des Girovertrages 1/104 –, Beweislast 1/99 –, fehlender Überweisungsauftrag 1/96 ff –, Irrtum 1/96 ff –, Lastschriftverfahren 1/125, 138, 146 –, Rechnungsabschluss 1/103 –, Saldoanerkenntnis 1/103 –, Schadenersatzpflicht 1/101 –, Verfügungssperre 1/100 –, Verjährung 1/102 –, Verpflichtung 1/105 –, Verzicht 1/102 FN 354 Strafbestimmung –, verwaltungsrechtliche s Verwaltungsstrafe –, zivilrechtliche 1/67 System 1/3, 46, 178 f T TAN-Verfahren s PIN, Verfahren technische Hilfsmittel s Haftung, Versagen technischer Hilfsmittel technische Störung 2/42 technischer Missbrauch 2/45 Terrorfinanzierung 1/1, 30 FN 130 Tod 1/27 Transporteur 1/16 Treuhand 1/14, 28 FN 125, 53, 56 FN 202, 177 Trojaner 3/34 U Übermittlungspflicht 1/33 Übertragungsauftrag s Zahlungsauftrag Überweisung s Giroüberweisung Überweisungsauftrag 1/13, 16, 22, 30 ff, 79, 154 FN 464 –, Abweichung vom 1/20 –, Anweisung s dort –, Begünstigter 1/37 –, Bestätigung 1/42 –, Bestimmtheit 1/36

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–, Einschränkungen 1/39 f –, fehlender 1/57, 96 ff, 115 ff, 122 –, Frist 1/68 –, gefälschter 1/26, 35, 57, 59, 91, 98, 116 –, Gläubigeranfechtung 1/166 –, Gutschrift s dort –, Irrtumsanfechtung 1/47 ff, 57, 63 –, Konkurs s Konkurs des Überweisenden –, mangelnde Deckung 1/58 ff –, Nichterfüllung 1/72, 111 –, Titulierung 1/94 –, unwiderruflicher 1/41 ff –, verfälschter 1/35 –, Verzug 1/69 –, Weisung 1/30, 33, 41, 66, 68 –, Widerruf 1/14, 17 f, 41 ff, 75, 91, 116 –, Wirksamkeitsvoraussetzungen 1/33 ff Überweisungsträger 1/76, 116 Überweisungsvertrag 1/22 FN 98, 32 FN 141, 63, 66 f, 154 FN 464 Überziehung 2/10, 33 Überziehungsrahmen 1/118 Umwechslungskurs 1/62, 64, 86 Unbefugte 2/27, 34, 65, 67 UNCITRAL 1/1 Unentgeltlichkeit 1/22 FN 98, 112 FN 366 Unternehmen 1/2 f, 25, 99 Unternehmer 1/57, 99, 140 FN 433 Unternehmerrisiko 1/22 FN 105 Unterschrift 2/14, 25 –, gefälschte 1/57 Urkunde 1/31 FN 136 V Verbraucher 1/1 f, 6 FN 19, 28, 57, 62, 99, 140 FN 433, 149 Vermögensschaden, reiner 1/20, 44 Verpflichtung, abstrakte 1/49 FN 185, 73, 80 ff, 88, 91 FN 340, 97, 112, 118, 130, 146, 160 Verrechnungsstelle 1/3, 46, 178; s auch Clearingstelle Verschlüsselung 3/29 f Vertrag – mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 1/20 f, 44, 152 – zugunsten Dritter 1/20 f, 31, 73, 82 FN 304, 84; 2/19, 35 Vertrauensschaden 1/63, 101

Vertrauensschutz 1/48, 92, 96, 115 ff, 119, 143 f Vertreter –, gesetzlicher 1/33 f, 88 –, mittelbarer 1/20 Vertretungsmacht 1/33 FN 147, 79, 82, 88, 91, 116, 120 FN 390, 126, 133, 177 Verwaltungsstrafe 1/63, 65, 70 Verwendungsanspruch 1/115 FN 374, 118 FN 387, 160 FN 490; 2/67 FN 82 Verwendungszweck 1/39 f Verzug 1/37, 60, 68 f, 72, 109, 123, 135 Verzugszinsen 1/69, 72 Viren 3/32 Vollmacht s Vertretungsmacht Vorlegungsvermerk 1/144 Vorschuss 1/14, 26, 28, 43, 45, 47, 53 ff, 141, 177 W Währung 1/2 ff, 86 Weisung 1/18, 30, 39 ff, 126, 131 Werkvertrag 1/22 Wertpapierfirma 1/3 Wertpapiersammelbank 1/3 FN 17 Wertstellung 1/1, 28, 64, 107, 144 FN 442; 2/31 Wertstellungsgewinn 1/28 f Willensbetätigung 1/83, 141 Willenserklärung 1/30, 34, 36, 79, 82 f, 88, 116 Z Zahlschein, Zusendung 1/11 Zahlstelle 2/18 Zahlungen 2/10, 14, 21 f, 61 f –, Anfechtbarkeit 1/172, 175 f –, bargeldlos 2/6, 21 –, grenzüberschreitende innergemeinschaftliche 1/4 – innerhalb eines Mitgliedstaates 1/4 Zahlungsauftrag 1/3, 46, 178 f Zahlungsmittel 1/10, 30 FN 130, 86 Zahlungsunfähigkeit 1/132, 142, 145 f, 159, 161, 172; 2/28 Zahlungsverkehr 1/178 –, bargeldloser 1/1, 6 f, 9, 17, 22, 30, 82 –, Dienstleister 1/5, 33 Zahlungsverkehrsettlement-System s ARTIS

Sachregister Zahlungsvertrag 1/22 FN 98 Zeichnungsberechtigter 1/33 FN 364; 2/13 Zession 1/37 FN 154, 52 FN 188, 56, 77 f, 158, 160 FN 490, 162 Zessionskonto 1/37 FN 154

219 Zinsen 1/28 f, 47, 56 f, 69, 80, 107; 2/33; s auch Verzugszinsen Zugang 1/30, 79, 83, 85, 143 Zug-um-Zug-Geschäft 1/172 FN 520 Zurückbehaltungsrecht 1/12 FN 47, 106, 115, 135 FN 425, 164