Osterreichisches Bankvertragsrecht: Band I: Geschaftsbeziehung (Springers Handbucher der Rechtswissenschaft) (German Edition)

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Author: Peter Apathy | Gert Iro | Helmut Koziol

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Vorwort der Herausgeber zur 2. Auflage

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Vorwort der Herausgeber zur 2. Auﬂage Knapp 20 Jahre sind seit dem Erscheinen der ersten Auflage des Österreichischen Bankvertragsrechts vergangen. In dieser langen Zwischenzeit hat sich vieles geändert. Das betrifft vor allem die gesetzlichen Rahmenbedingungen des Bankrechts, das durch Einflüsse des europäischen Gemeinschaftsrechts in vielen Bereichen wesentlich an Regelungsdichte zugenommen hat. Diese Vorgaben, die sich nicht immer ohne Systembrüche in das österreichische Recht einfügen, führen des Öfteren zu Harmonisierungsproblemen zwischen der innerstaatlichen und der EU-einheitlichen Rechtsschicht. Vor allem wegen dieser neuen Herausforderungen, aber auch allgemein ist eine deutliche Zunahme der literarischen Beschäftigung mit diesen Materien festzustellen und werden wesentlich häufiger als vor zwanzig Jahren Sachverhalte mit bankrechtlichen Problemen an den OGH herangetragen, wovon Verbandsverfahren nach dem KSchG einen beträchtlichen Teil ausmachen. Diese haben in der Unwirksamerklärung mehrerer Regelungen der – gerade wegen des drohenden Nichtigkeitsverdikts über zahlreiche Bestimmungen der alten AGB der Banken neu gefassten – Allgemeinen Bankbedingungen und der bis dahin gebräuchlichen Zinsanpassungsklauseln im Aktiv- und Passivgeschäft ihren publikumswirksamen Höhepunkt gefunden. Alle diese neuen Entwicklungen müssen in der nunmehr in Angriff genommenen Neuauflage des Bankvertragsrechts berücksichtigt werden. Die damit verbundene enorme Aufgabe, aber auch die beträchtliche Ausweitung der behandelten Gebiete auf das Kreditkartengeschäft, Leasing, POS-System, E-Banking und die Kreditsicherheiten ließen es sinnvoll erscheinen, das Werk auf neun Bände aufzuteilen, um mit dem Erscheinen der ersten Teile möglichst bald beginnen und in Hinkunft auch flexibler auf den Bedarf nach einer Neuauflage reagieren zu können. Zur besseren Bewältigung der erhöhten Anforderungen soll auch die Erweiterung des Autorenteams durch zusätzliche Fachleute aus Wissenschaft und Praxis beitragen. Um die Brauchbarkeit der umfassenden Darstellung des Bankvertragsrecht für die tägliche Arbeit mit einschlägigen Problemen zu erhöhen, wurden für viele Bereiche Mitarbeiter aus der Bankpraxis gewonnen, die dem betreffenden Autor beratend beistehen und aufzeigen sollen, wo in der Praxis „der Schuh drückt“. Überdies werden in manchen Abschnitten auch Muster aus der Praxis abgedruckt. In formaler Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass bei den angeführten Entscheidungen nur mehr die Fundstelle im ÖBA und in der SZ, soweit das Erkenntnis dort veröffentlicht ist, sonst in derjenigen Zeitschrift, in der es am ausführlichsten wiedergegeben oder in einer Anmerkung besprochen wurde, zitiert wird. Dafür wird bei Entscheidungen, die ab 1990 ergangen sind, die

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Vorwort der Herausgeber zur 2. Auflage

Geschäftszahl angegeben, um den Zugang zu ihrem vollen Wortlaut über das RIS zu erleichtern. An weiteren Änderungen ist besonders hervorzuheben, dass Univ.-Prof. Dr. Peter Avancini auf eigenen Wunsch aus dem Herausgeber- und Autorenteam ausgeschieden und Univ.-Prof. Dr. Peter Apathy an seine Stelle getreten ist. Ferner erscheint das Bankvertragsrecht in der zweiten Auflage wegen unüberwindlicher Differenzen nicht mehr im Verlag Manz, sondern im Springer-Verlag. Diesem sind wir für die bereitwillige Übernahme des Projekts und für die besonders erfreuliche Zusammenarbeit sehr verbunden. Wir haben das Vorliegen des gesamten Werkes mit Ausnahme der Bände über die Kreditsicherheiten für Ende 2008 geplant. Die Streuung des Erscheinens der einzelnen Bände innerhalb dieses zeitlichen Rahmens macht es bei der Neubearbeitung leider notwendig, hinsichtlich noch nicht vorliegender Teile auf die erste Auflage zu verweisen. Wien/Linz im Oktober 2006

Die Herausgeber

Vorwort der Autoren des 1. Bandes

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Vorwort der Autoren des 1. Bandes Dass der Reigen der Bände des Österreichischen Bankvertragsrechts durch den 1. Band, dessen Beiträge von den drei Herausgebern stammen, eröffnet wird, war zwar ursprünglich nicht geplant, hat aber doch seine positiven Seiten. Einerseits wird dadurch die Kontinuität zur ersten Auflage dieses Werkes stärker betont und andererseits ist es auch sinnvoll, mit den Grundlagen des Bankvertragsrechts zu beginnen. Dies sind – der ersten Auflage folgend – die Regeln über die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen, das Bankgeheimnis sowie Bankauskunft, Raterteilung und Aufklärung. Bei der Darstellung der Geschäftsverbindung im Allgemeinen steht natürlich die Behandlung der seit 2000 existierenden und 2003 überarbeiteten Muster-ABB der Bundessparte Bank und Versicherung der Wirtschaftskammer Österreich, die von den Kreditinstituten mit zum Teil geringfügigen Abweichungen übernommen wurden, im Vordergrund. Die einzelnen Bestimmungen werden kommentarartig auf ihre Wirksamkeit sowie ihre Bedeutung für die Rechtsposition der Bank und die des Kunden untersucht. Die Teile über das für Bankverträge mit Auslandsbezug wichtige Internationale Privatrecht und Zivilprozessrecht wurden wegen der geänderten Rechtsgrundlagen (insbesondere EVÜ; EuGVVO) völlig neu bearbeitet. Weiters wurde ein Abschnitt über Finanzdienstleistungen im Fernabsatz aufgenommen. Auch das Kapitel über das Bankgeheimnis musste im Hinblick auf die Judikatur, das Schrifttum sowie die Gesetzgebung grundlegend überarbeitet und in Teilen völlig neu bearbeitet werden, wobei Herrn Dr. Bernhard Koch (RZB) für seine Mitarbeit und viele wertvolle Anregungen gedankt sei. Hervorzuheben sind die Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Hinblick auf Geldwäsche, Einlagensicherung und Finanzmarktaufsicht, die Änderungen im Strafprozessrecht einschließlich der am 1. 1. 2008 in Kraft tretenden Reform, aber auch der Themenkreis der Zustimmung des Kunden zur Offenbarung geheimer Tatsachen. Im Kapitel über die Bankauskunft waren nicht nur die neuen ABB zu berücksichtigen, sondern auch der Tatsache Rechnung zu tragen, dass Auskünfte nunmehr meist gegen Entgelt erteilt werden. Überdies nehmen Eigenauskünfte zu. Für wertvolle Informationen über die heutige Praxis haben wir Herrn Mag. Günter Wallner (Erste Bank) zu danken. Die steigende Bedeutung von Aufklärungspflichten in allen Bereichen des Bankvertragsrechts legte es ferner nahe, diese in einem eigenen Abschnitt zusammenfassend zu erörtern.

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Vorwort der Autoren des 1. Bandes

Die Bearbeitung ist auf dem Stand Juli 2006. Bis dahin veröffentlichte Entscheidungen und Literatur wurden möglichst umfassend berücksichtigt. Das gilt auch für in Deutschland erschienene Werke und Zeitschriftenbeiträge. Entscheidungen des BGH werden hingegen nur dort zitiert, wo es nach den Umständen sinnvoll erscheint, und auch ohne Anspruch auf Vollständigkeit. Wir danken unseren Mitarbeitern und Assistenten, Frau Dr. Nora Wallner und den Herren Mag. Gernot Kagerer, Dr. Stefan Perner, Dr. Olaf Riss und Mag. Harald Wiesinger, für ihre tatkräftige und wertvolle Unterstützung sowohl durch vorbereitende Hilfestellungen inhaltlicher Art als auch durch Tätigkeiten im formalen Bereich, wie insbesondere das Korrekturlesen und die Anfertigung der Register. Dem Springer-Verlag, insbesondere Herrn Direktor Mag. Jan Sramek sowie Frau Mag. Sabine Warschitz, sind wir wegen der gewohnt vorbildlichen Betreuung dieses Bandes sehr verbunden. Wien/Linz im September 2006

Peter Apathy Gert Iro Helmut Koziol

Inhaltsverzeichnis

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Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort der Herausgeber zur 2. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Vorwort der Autoren des 1. Bandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV Abgekürzt zitierte Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII

1. Kapitel Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen Von Gert Iro I. Die rechtliche Beziehung zwischen Bank und Kunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditinstitute A. Die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Vereinbarung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . 2. Vertretungsrechtliche Probleme auf Seiten der Bank bei Fehlen einer wirksamen Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . 3. Das gesetzliche Instrumentarium zur inhaltlichen Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . B. Die einzelnen Bestimmungen der ABB über den Geschäftsverkehr im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundregeln für die Beziehung zwischen Kunde und Kreditinstitut . . . a) Geltungsbereich und Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgabe von Erklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfügungsberechtigung nach dem Tod des Kunden . . . . . . . . . . . . d) Pflichten und Haftung des Kreditinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Mitwirkungspflichten und Haftung des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Erfüllungsort; Rechtswahl; Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Beendigung der Geschäftsverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entgelte für Leistungen und Aufwandersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufwandersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestellung und Verstärkung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pfandrecht des Kreditinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Freigabe von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verwertung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 7 7 20 22 27 28 29 29 37 49 51 56 75 87 98 98 105 117 117 125 143 150 164

X

Inhaltsverzeichnis 4. Aufrechnung und Verrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Verrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

III. Fernabsatz von Finanzdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundvereinbarung mit Folgeleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Leistungskette ohne Grundvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Informationspflichten des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertriebsinformationen (§ 5 FernFinG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Informationspflichten bei Ferngesprächen mit Verbrauchern (§ 6 FernFinG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Übermittlung der Vertragsbedingungen und Vertriebsinformationen (§ 7 FernFinG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Rücktrittsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgestaltung des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausschluss des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Verbundene Geschäfte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsfolgen der Ausübung des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Sanktionen bei Unterlassen der Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Missbrauch von Zahlungskarten im Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176 177 178 178 180 181 182 182 183

IV. Bankverträge mit Auslandsbezug (Internationales Privatrecht) . . . . . . . . . . . . . A. Die gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die kollisionsrechtliche Regelung in den ABB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtswahl durch Z 20 ABB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Reichweite der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 203 217 217 220

186 188 191 191 193 195 197 201 203 203

2. Kapitel Das Bankgeheimnis Von Peter Apathy • Unter Mitarbeit von Bernhard Koch I. Rechtsnatur und Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 II. Die Geheimhaltungspflicht nach § 38 Abs 1 BWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Geheimhaltungspflichtige Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschafter der Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Organmitglieder der Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beschäftigte der Kreditinstitute sowie sonst für Kreditinstitute tätige Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Organe von Behörden sowie der Oesterreichischen Nationalbank . . . . B. Geschützter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kunden und Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsnachfolger des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Keine Geheimhaltung gegenüber dem Kunden und ihm gleichgestellten Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229 229 229 231 233 234 236 238 238 242 242 242 243

Inhaltsverzeichnis

XI

3. Masseverwalter, Sachwalter im Ausgleich, Zwangsverwalter . . . . . . . . . 4. Gesamtrechtsnachfolger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Gegenstand der Geheimhaltungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geheimhaltungswille (subjektives Geheimhaltungsinteresse) . . . . . . . . . 3. Objektives Geheimhaltungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Geschäftsverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Großkreditmeldungen (§ 75 BWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Anvertrauen oder Zugänglichmachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Offenbarungs- und Verwertungsverbot; Amtsgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . 1. Offenbarungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwertungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Amtsgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Dauer der Geheimhaltungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243 244 245 245 246 246 248 249 250 250 250 252 253 255

III. Begrenzung der Geheimhaltungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begrenzung der Geheimhaltungspflicht durch Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . 1. Ausdrücklichkeit und Schriftlichkeit der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausdrücklichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schriftlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erteilung der Zustimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . 4. Erteilung der Zustimmung durch Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Widerruf der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Begrenzung der Geheimhaltungspflicht durch Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gerichtliche und finanzbehördliche Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einleitung des Strafverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zusammenhang mit dem Verfahren und Begründung des Auskunftsersuchens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufhebung des Bankgeheimnisses Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kontoauskunft und Kontoöffnung im gerichtlichen Strafverfahren e) Auskunftspflicht, Beschlagnahme und Hausdurchsuchung im finanzbehördlichen Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Rechtshilfe gegenüber dem Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geldwäscherei und Einlagensicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verlassenschaftsabhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vormundschafts- und Pflegschaftsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Auskünfte über Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Streitigkeiten zwischen Bank und Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Meldungen nach § 25 Abs 1 ErbStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Finanzmarktaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Informationsaustausch innerhalb einer Kreditinstitutsgruppe . . . . . . . . 10. Besondere privatrechtliche Auskunftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Drittschuldneräußerung im Exekutionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Auskunftsrecht des Ausgleichsverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Auskunftsrechte des Rechnungshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Devisengesetzliche Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Abgabenrechtliche Melde- und Anzeigepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Feststellung der Abgabenpflicht der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

256 258 259 259 261 263 264 265 266 266 266 267 271 274 275 278 282 285 288 294 294 297 298 298 300 301 305 306 307 307 308 308 309

IV. Verletzung der Geheimhaltungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 A. Zivilrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 1. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312

XII

Inhaltsverzeichnis 2. Schadenersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang der Ersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung für Repräsentanten und Hilfspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeitszusammenhang . . . . . . . . . . d) Verschulden und Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ermöglichung der Durchsetzung von Forderungen . . . . . . . . . . . . . . f) Auslösung von Strafsanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Haftung bei unrichtigen Mitteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Strafrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verwaltungsrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

313 313 315 316 316 317 319 319 320 320 322

3. Kapitel Bankauskunft, Raterteilung und Aufklärung Von Helmut Koziol I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 II. Die Bankauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Verpflichtung und Berechtigung zur Erteilung von Bankauskünften . . . . . B. Inhalt der Auskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Mögliche Grundlagen einer Haftung gegenüber dem Anfragenden . . . . . . 1. Deliktische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung aus Schuldverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Auskunftserteilung durch Hilfspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die Form der Auskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Der Schutz Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Haftung gegenüber jenem, über den die Bankauskunft erteilt wurde . . . . H. Haftungsfreizeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenüber dem Anfragenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gegenüber jenem, über den die Bonitätsauskunft erteilt wird . . . . . . . .

326 326 328 329 329 330 333 335 337 340 340 340 343 343

III. Die Raterteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 A. Die Verpflichtung zur Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 B. Die Haftung für unrichtige Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 IV. Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Aufklärungspflichten im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Aufklärungspflichten bei Bankgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Schadenersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Irrtumsanfechtung und sonstige rechtsgeschäftliche Folgen . . . . . . . . . . . . F. Einige Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflicht zur Aufklärung über die Bonität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflicht zur Aufklärung über Rechtsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufklärung über wirtschaftliche Zweckmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verschärfte Aufklärungspflichten bei kreditfinanzierten Geschäften . . .

345 345 347 349 351 351 352 355 356 357 357 358 359 359

Inhaltsverzeichnis

XIII

Anhang Bonitätsauskunft I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 Bonitätsauskunft II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 Eigenauskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Register der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte, Fassung 2000/2003 . . 365 Register der AGB der Österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung 1979 . . . 367 Register der Gesetzesstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

Abkürzungsverzeichnis

XV

Abkürzungsverzeichnis aA aaO AB ABB

= = = =

ABGB AbgEO ABl Abs AcP aE aF AFB AG

= = = = = = = = =

AGB AGBG

= =

AGBKr AHG AHGB AJP AktG aM AnfO Anh Anl Anm AnwBl AO ArbSlg arg ARHG Art AT AußStrG AVG AWD

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

anderer Ansicht am angegebenen Ort Ausschussbericht Allgemeine Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte 2000, Revision 2003 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Abgabenexekutionsordnung Amtsblatt Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Allgemeine Geschäftsbedingungen der Factoring-Gesellschaften 1. Aktiengesellschaft 2. Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen 3. Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen (deutsches) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Kreditunternehmungen 1979 Amtshaftungsgesetz Allgemeines Handelsgesetzbuch Aktuelle Juristische Praxis (Schweizer Zeitschrift) Aktiengesetz anderer Meinung Anfechtungsordnung Anhang Anlage Anmerkung Österreichisches Anwaltsblatt Ausgleichsordnung Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen argumento Auslieferungs- und Rechtshilfegesetz Artikel Allgemeiner Teil Außerstreitgesetz Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters (seit 1975 RIW) (Zeitschrift)

XVI

Abkürzungsverzeichnis

BAO BB Bd BDG BDSG BFH BG BGB BGBl BGE BGH BGHZ BlgNR BMF BStFG BT BVerwG B-VG BVS BWA BWG bzw

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Bundesabgabenordnung Der Betriebsberater (Zeitschrift) Band Beamtendienstrechtsgesetz (deutsches) Bundesdatenschutzgesetz (deutscher) Bundesfinanzhof Bundesgesetz (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (deutscher) Bundesgerichtshof Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrats Bundesminister(ium) für Finanzen Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetz Besonderer Teil (deutsches) Bundesverwaltungsgericht Bundes-Verfassungsgesetz Bedingungen für die Vermietung von Safes Bundes-Wertpapieraufsicht Bankwesengesetz beziehungsweise

ca cic

= circa = culpa in contrahendo

d = deutsch (in Verbindung mit einer weiteren Abkürzung) dAGB-Banken = (deutsche) Allgemeine Geschäftsbedingungen der privaten Banken und der Genossenschaftsbanken, Fassung 2002 dAGB-Sparkassen = (deutsche) Allgemeine Geschäftsbedingungen der Sparkassen, Fassung 2002 DB = Der Betrieb (Zeitschrift) DepG = Depotgesetz DevG = Devisengesetz dh = das heißt Diss = Dissertation DRGBl = Deutsches Reichsgesetzblatt DSG = Datenschutzgesetz E EB ECG ecolex ECU EDV EFSlg EG

= = = = = = = =

EGBGB EGEO EGZPO EIB

= = = =

Entscheidung Erläuternde Bemerkungen E-Commerce-Gesetz ecolex, Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht European Currency Unit Elektronische Datenverarbeitung Ehe- und familienrechtliche Entscheidungen 1. Europäische Gemeinschaften 2. Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum (deutschen) Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zur Exekutionsordnung Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Europäische Investitionsbank

Abkürzungsverzeichnis

XVII

EKHG EMRK EO ERA (ERG) ErbStG ERI Erk EStG etc EU-GesRÄG EuGH EuGVÜ EuGVVO

= = = = = = = = = = = = =

EU RH Übk Euro-JuBeG EUV EuZW EV EvBl EVHGB

= = = = = = =

EVÜ EWG EWiR EWR EZB

= = = = =

Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz Europäische Menschenrechtskonvention Exekutionsordnung Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz Einheitliche Richtlinien für Inkassi Erkenntnis Einkommensteuergesetz et cetera EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz Europäischer Gerichtshof Brüsseler Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen V (EG) über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollsteckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Europäisches Rechtshilfeübereinkommen Euro-Justiz-Begleitgesetz Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Einführungsverordnung Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in der ÖJZ Vierte Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Europäischer Wirtschaftsraum Europäische Zentralbank

f FAB FamRZ FBG FernFinG ff FinSG FinStrG FLF FMA FMA-ÄG FMAG FN FS

= = = = = = = = = = = = = =

und der (die) folgende Bericht des Finanzausschusses Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Firmenbuchgesetz Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz und die folgenden Finanzsicherheiten-Gesetz Finanzstrafgesetz Finanzierung, Leasing, Factoring (Zeitschrift) Finanzmarktaufsicht Finanzmarktaufsichtsänderungsgesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz Fußnote Festschrift

G

= 1. Geld (Kurstaxe) 2. Gesetz = Allgemeines Grundbuchsgesetz = Gebührengesetz = Gedenkschrift = Gesetz über Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften = Geschäftsordnung für die Gerichte I. und II. Instanz = Gesellschaft bürgerlichen Rechts = Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

GBG GebG GedS GenG Geo GesBR GesRZ

XVIII GewO GG GlU GlUNF GmbH GmbHG GP GroßKomm GUG GZ

Abkürzungsverzeichnis = Gewerbeordnung = (deutsches) Grundgesetz = Glaser/Unger (Hrsg), Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des kk Obersten Gerichtshofes = Glaser/Unger (Hrsg), Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des kk Obersten Gerichtshofes, Neue Folge = Gesellschaft mit beschränkter Haftung = Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung = Gesetzgebungsperiode = Großkommentar = Grundbuchsumstellungsgesetz = 1. Österreichische Allgemeine Gerichtszeitung 2. Geschäftszahl

H hA HaRÄG HAVE HB HGB hL hM Hrsg HS HypBG

= = = = = = = = = = =

Heft herrschende Ansicht Handelsrechts-Änderungsgesetz Haftung und Versicherung (Zeitschrift) Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Handelsrechtliche Entscheidungen Hypothekenbankgesetz

ICC idF idgF idR ieS IHK ImmoInvFG InvFG IPR IPRax IPRE IPRG IRÄG iS iSd iVm IWF iwS

= International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) = in der Fassung = in der geltenden Fassung = in der Regel = im engeren Sinn = Internationale Handelskammer = Immobilien-Investmentfondsgesetz = Investmentfondsgesetz = Internationales Privatrecht = Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, Zeitschrift = Österreichische Entscheidungen zum internationalen Privatrecht = BG über das internationale Privatrecht = Insolvenzrechtsänderungsgesetz = im Sinne = im Sinne des/der = in Verbindung mit = Internationaler Währungsfonds = im weiteren Sinn

JA JAB JB JBl JGS JN

= = = = = =

Justizausschuss Bericht des Justizausschusses Judikatenbuch Juristische Blätter Justizgesetzsammlung (1780 – 1884) Jurisdiktionsnorm

Abkürzungsverzeichnis

XIX

JR JuS JW JZ

= = = =

Juristische Rundschau, Zeitschrift Juristische Schulung, Zeitschrift Juristische Wochenschrift (deutsche) Juristenzeitung

KAGG KartG KautSchG KEG KESt KG

= = = = = =

kk KMG KO Komm KSchG KTS KWG

= = = = = = =

(deutsches) Kapitalanlagegesellschaftengesetz Kartellgesetz Kautionsschutzgesetz Kraftloserklärungsgesetz Kapitalertragsteuer 1. Kammergericht Berlin 2. Kommanditgesellschaft kaiserlich-königlich Kapitalmarktgesetz Konkursordnung Kommentar Konsumentenschutzgesetz Konkurs,- Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Zeitschrift) Kreditwesengesetz

LG LGVÜ LGZ lit LM

= = = = =

Landesgericht Lugano Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen Landesgericht für Zivilrechtssachen litera Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, hrsg von Lindenmaier und Möhring

Mat MDR mE MGA MietSlg MR MRK MünchKomm mwN

= = = = = = = = =

Materialien Monatsschrift für deutsches Recht meines Erachtens Manzsche Große Gesetzesausgabe Mietrechtliche Entscheidungen Medien und Recht (Zeitschrift) Europäische Menschenrechtskonvention Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen

NBG nF NJW NJW-RR NO Nr NZ NZG

= = = = = = = =

Nationalbankgesetz neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Notariatsordnung Nummer Österreichische Notariats-Zeitung Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

O ö ÖBA OECD OeKB OeNB

= = = = = =

Ordnung österreichisch (in Verbindung mit einer weiteren Abkürzung) Österreichisches Bank-Archiv (Zeitschrift) Organization for Economic Co-Operation and Development Oesterreichische Kontrollbank Oesterreichische Nationalbank

XX

Abkürzungsverzeichnis

OGAW OGH ÖJZ OLG OLSchV ÖSpkZ österr ÖStZ OTC OVG ÖZW

= = = = = = = = = = =

Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren Oberster Gerichtshof Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht Orderlagerscheinverordnung Österreichische Sparkassenzeitung österreichisch Österreichische Steuerzeitung over the counter (deutsches) Oberverwaltungsgericht Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

P pa Prot PSG PSKG

= = = = =

Punkt(e) per annum Protokoll Privatstiftungsgesetz Postsparkassengesetz

QuHGZ

= Quartalshefte der Girozentrale

RabelsZ RAO RatG RdA RdM RdW rG RG RGBl RGRK RGZ RH RIS RIW RL RPflSlgE Rsp

= = = = = = = = = = = = = = = = =

RV rW RWZ Rz RZ

= = = = =

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rechtsanwaltsordnung Ratengesetz Das Recht der Arbeit, Zeitschrift Recht der Medizin (Zeitschrift) Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zeitschrift) repartiert Geld (Kurszusatz) (deutsches) Reichsgericht Reichsgesetzblatt Kommentar der Reichsgerichtsräte Entscheidungen des (deutschen) Reichsgerichtes in Zivilsachen Rechtshilfe Rechtsinformationssystem des Bundes Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Richtlinie Sammlung von Rechtsmittelentscheidungen in Exekutionssachen 1. Die Rechtsprechung (Zeitschrift) 2. Rechtsprechung Regierungsvorlage repartiert Ware (Kurszusatz) Österreichische Zeitschrift für Rechnungswesen Randzahl Österreichische Richterzeitung

S s SAG SchG SigG SJZ SpG SR

= = = = = = = =

Seite siehe Die Schweizerische Aktiengesellschaft, Zeitschrift Scheckgesetz Signaturgesetz Schweizerische Juristenzeitung Sparkassengesetz Schuldrecht

Abkürzungsverzeichnis SSt

XXI

SZW

= Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten = Strafgesetzbuch = 1. Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger = Strafprozessordnung = Österreichische Steuer- und Wirtschaftskartei (Zeitschrift) = Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen = Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

TKG TNG TP

= Telekommunikationsgesetz = Teilzeitnutzungsgesetz = Tarifpost

ua uä ÜbG Übk ÜbV UGB UHG UN UNCITRAL US UStG usw uU UVS

= = = = = = = = = = = = = =

unter anderem und ähnliche(s) Übernahmegesetz Übereinkommen Übernahmeverordnung Unternehmensgesetzbuch Urkundenhinterlegungsgesetz Vereinte Nationen United Nations Commission on International Trade Law United States (of America) Umsatzsteuergesetz und so weiter unter Umständen Unabhängiger Verwaltungssenat

V VAG VbVG VerbrKrG VerG VerkProspG VersR VersVG VfGH VfSlg

= = = = = = = = = =

vgl vH VO Vorbem VStG VwGH VwSlg

= = = = = = =

Verordnung Versicherungsaufsichtsgesetz Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (deutsches) Verbraucherkreditgesetz Vereinsgesetz (deutsches) Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz Versicherungsrecht, Zeitschrift Versicherungsvertragsgesetz Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, Neue Folge vergleiche von Hundert Verordnung Vorbemerkungen Verwaltungsstrafgesetz Verwaltungsgerichtshof Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes, Neue Folge

W WAG wbl

= Ware (Kurstaxe) = Wertpapieraufsichtsgesetz = Wirtschaftsrechtliche Blätter (Beilage zu JBl)

StGB StGG StPO SWK SZ

XXII

Abkürzungsverzeichnis

WG WKÖ WM WrKommStGB WTBO WuB WuR

= = = = = = =

Wechselgesetz Wirtschaftskammer Österreich Wertpapier-Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch Bundesgesetz über das Berufsrecht der Wirtschaftstreuhänder Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wirtschaft und Recht (Zeitschrift)

XETRA

= Exchange Electronic Trading (Handelssystem an der Wiener Wertpapierbörse)

Z ZAS zB ZBB ZBJV ZBl ZessRÄG ZEuP ZfgG ZfRV ZfV ZfVB

= = = = = = = = = = = =

ZGK ZGR ZGV ZHR ZIK ZinsRÄG ZIP Zl ZPO zT ZTG ZVR ZZP

= = = = = = = = = = = = =

Ziffer, Zahl Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für die juristische Praxis Zessionsrechts-Änderungsgesetz Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für Verwaltung Die administrativrechtlichen Entscheidungen des VwGH und die verwaltungsrechtlich relevanten Entscheidungen des VfGH in lückenloser Folge (Beilage zur ZfV) Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für Gebühren und Verkehrsteuern Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz Zinsenrechts-Änderungsgesetz Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zahl Zivilprozessordnung zum Teil Ziviltechnikergesetz Zeitschrift für Verkehrsrecht Zeitschrift für Zivilprozeß

Abgekürzt zitierte Literatur

XXIII

Abgekürzt zitierte Literatur Apathy/Riedler, Schuldrecht. Besonderer Teil2 (2002): Apathy/Riedler, SR BT. Assmann/Schütze (Hrsg), Handbuch des Kapitalanlagerechts2 (1997): Autor in Assmann/Schütze, KapitalanlageR. Bartsch/Pollak, Konkurs-, Ausgleichs-, Anfechtungsordnung, Einführungsverordnung und Geschäftsaufsichtsgesetz3 I, II (1937): Bartsch/Pollak, KO Band. Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht4 I (2000), II/2 (2004), III (2002): Autor in Buchegger, InsolvenzR Band §. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch32 (2006): Baumbach/Hopt, HGB32 § Rz. Bydlinski, P., Allgemeiner Teil3 (2005): Bydlinski, AT. Canaris, Bankvertragsrecht2 (1981); I3 (1988) für Rz 1 bis 1162: Canaris, BVR2 oder Canaris, BVR3 Rz. Chini/Frölichsthal, Praxiskommentar zum Bankwesengesetz2 (1997): Chini/Frölichsthal, BWG § Anm. Claussen, Bank- und Börserecht3 (2003): Claussen, BankR. Derleder/Knops/Bamberger (Hrsg), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht (2004): Autor in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § Rz. Diwok/Göth, Bankwesengesetz I (2005): Autor in Diwok/Göth, BWG § Rz. Dullinger, Schuldrecht. Allgemeiner Teil2 (2002): Dullinger, SR AT. Eccher, Erbrecht2 (2002): Eccher, ErbR. Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts2 I/1: Allgemeiner Teil (1951); I/2: Sachenrecht (1957); II/1: Das Recht der Schuldverhältnisse (1928): Ehrenzweig Band (zB: Ehrenzweig II/1, 120). Fremuth/Laurer/Pötzelberger/Ruess, Handkommentar zum Kreditwesengesetz2 (1991): Autor in KWG-Komm § Rz. Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG2 (1999 + Ergänzungsband 2002): Autor in BWG-Komm § Rz bzw Autor in ErgB BWG-Komm. Gschnitzer, Österreichisches Schuldrecht2, neu bearbeitet von Faistenberger/Barta/ Eccher, Allgemeiner Teil (1986), Besonderer Teil (1988): Gschnitzer, SR AT oder SR BT. Gschnitzer, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts2, neu bearbeitet von Faistenberger/Barta/Engel/Markl/Oberhofer/Schopper/Vilotti/Mänhardt (1992): Gschnitzer, AT. Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht I4 (1990), II4 (1993), III3 (1979): Hämmerle/Wünsch, HR Band. Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Die österreichischen Kreditwesengesetze (1980): Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § Anm. Heiss/Tangl/Graf, Geschäftsbedingungen der österreichischen Banken (2000): Autor(en), Geschäftsbedingungen (zB: Graf, Geschäftsbedingungen 48). Hellner/Steuer (Hrsg), Bankrecht und Bankpraxis, Loseblattsammlung I– IV (2002): Autor in BuB Band Rz. Iro, Sachenrecht2 (2002): Iro, SachenR.

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Abgekürzt zitierte Literatur

Iro/Koziol, Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte. Kommentar (2001): Autor in Iro/Koziol, ABB Z Rz. Jabornegg (Hrsg), Kommentar zum HGB (1997 + ErgL 1999): Autor in Jabornegg, HGB § Rz. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I; II (2005): Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR Band § Rz. Klang/Gschnitzer (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch2 I bis VI (1950 – 1978): Autor in Klang Band. Konecny/Schubert (Hrsg), Kommentar zu den Insolvenzgesetzen (seit 1997): Autor in Konecny/Schubert, InsolvenzG § Rz. Kosesnik-Wehrle/Lehhofer/Mayer/Langer, Konsumentenschutzgesetz2 (2004): Autor in KSchG § Rz. Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), Kurzkommentar zum ABGB (2005): Autor in KBB § Rz. Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts I13 bearbeitet von A. Kletecˇka (2006), II12 bearbeitet von R. Welser unter Mitarbeit von B. Jud und Ch. Rabl (2001): Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 bzw 13 Band. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 (1997); II2 (1984): Koziol, HaftpflichtR I Rz; II Seite. Krejci, Handelsrecht3 (2005): Krejci, HR3. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht3 (2004): Kümpel, BankR. Mayrhofer, Das Recht der Schuldverhältnisse I, Allgemeiner Teil (1986) (3. Auflage des Systems des österreichischen allgemeinen Privatrechts von Ehrenzweig): Mayrhofer, SR AT. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis5 (1997): Obermüller, InsolvenzR. Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch3 I (2000), II (ab 2002): Autor in Rummel, ABGB3 § Rz. Schauer/Kalss, Allgemeines Handelsrecht (2002): Schauer/Kalss, HR. Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Handbuch2 I – III (2001): Autor in BankR-HB § Rz. Schinnerer/Avancini, Bankverträge3 I (1975), II (1978), III (1976): Schinnerer/ Avancini Band. Schönle, Bank- und Börsenrecht2 (1976): Schönle, BankR. Schwimann (Hrsg), Praxiskommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch3 I – VII (2005, 2006): Autor in Schwimann, ABGB § Rz. Schwintowski/Schäfer, Bankrecht (1997): Schwintowski/Schäfer, BankR. Straube (Hrsg), Kommentar zum Handelsgesetzbuch mit einschlägigen Rechtsvorschriften I3 (2003), II2 Rechnungslegung (2000): Autor in Straube, HGB Band § Rz. Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht10 (2006): Autor in Ulmer/Brandner/Hensen § Rz. Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz4 (1999): Autor in Wolf/Horn/Lindacher § Rz.

Die rechtliche Beziehung zwischen Bank und Kunde

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1. Kapitel Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen Von Gert Iro I. Die rechtliche Beziehung zwischen Bank und Kunde Die Anknüpfung und Entstehung von Geschäftsverbindungen zwischen 1/1 Bank und Kunde unterscheidet sich vom Ablauf her grundsätzlich nicht von sonstigen Geschäften des Privatverkehrs. Es lässt sich hier genauso die Phase der Erkundungs- oder Verhandlungsgespräche von dem verbindlichen Vertragsschluss unterscheiden. Dieser bezieht sich auf bestimmte Geschäftsbereiche der Bank (etwa Girokonteneröffnung, Kreditaufnahme, Ankauf von Wertpapieren), wobei natürlich auch mehrere Vertragsgegenstände verbunden werden können (zB Girovertrag mit einem Maestro-Karten-Vertrag). Viele dieser Rechtsgeschäfte begründen Dauerschuldverhältnisse, es kommen aber auch „punktuelle“ Bankgeschäfte in Betracht, die sich in einzelnen Transaktionen erschöpfen (zB Kauf ausländischer Zahlungsmittel, Kauf von Wertpapieren oder Wechseln). Ist der auf Dauer angelegte Vertrag auf eine Vielzahl von einzelnen geschäftlichen Transaktionen gerichtet (zB Überweisungen im Rahmen eines Girovertrages) oder sollen einem einzelnen Geschäft nach der Absicht der Parteien andere folgen, so spricht man von einer „Geschäftsverbindung“1. Diese wird als ein gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflichten angesehen2, aus dem vor allem eine Vertrauenshaftung abgeleitet wird3. Eine in Deutschland stark vertretene Meinung unterscheidet allerdings von 1/2 den einzelnen, zwischen Bank und Kunde abgeschlossenen Verträgen den 1 Vgl Hopt in BankR-HB § 1 Rz 41 ff; Müller-Graff, Rechtliche Auswirkungen einer laufenden Geschäftsverbindung im amerkanischen und deutschen Recht (1974); Ohlroggen, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken 1993 und der allgemeine Bankvertrag (1997) 45 ff; Philipowski, Die Geschäftsverbindung (1963); MünchKommHGB/K. Schmidt (2001) Vorbem § 343 Rz 18; derselbe, Handelsrecht5 (1999) 595 ff; Kerschner in Jabornegg, HGB § 362 Rz 10; Krejci, HR3 238; Schuhmacher in Straube, HGB I § 362 Rz 9; OGH in RdW 1987, 373; 1 Ob 2046/96 y in RdW 1997, 273. 2 Canaris, BVR3 Rz 12 ff; Hopt in BankR-HB § 1 Rz 42; Müller-Graff, Rechtliche Auswirkungen 242; MünchKommHGB/K. Schmidt Vorbem § 343 Rz 20; derselbe, Handelsrecht 603 ff. 3 MünchKommBGB/Roth 4 (2003) § 242 Rz 173 mwH.

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Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen

„allgemeinen Bankvertrag“4. Darunter wird überwiegend ein Rahmenvertrag verstanden, der im Zusammenhang mit einem Bankgeschäft, dem nach dem Willen der Parteien weitere Einzelverträge folgen sollen, üblicherweise zustande kommen soll5. Dabei werden idR die AGB der Bank vereinbart, die den Bankvertrag inhaltlich prägen6. Auf ihn werden vor allem für Bankgeschäfte typische Verhaltenspflichten, wie insbesondere zur Interessenwahrung, Beratung und Geheimhaltung, gestützt7. Darüber hinaus soll die Bank nach verbreiteter Auffassung verpflichtet sein, bankübliche „neutrale Geschäfte“ – dh solche, die eine Geschäftsbesorgung, nicht hingegen eine Kreditgewährung beinhalten – mit dem Kunden auf dessen Verlangen abzuschließen8. Dieser Pflicht könne sich die Bank allerdings entziehen, indem sie die Geschäftsverbindung kündigt, wozu sie nach den AGB im Allgemeinen ohne weiters berechtigt ist. Der Bankvertrag, der auch formlos und durch konkludentes Verhalten geschlossen werden kann, soll nach einer Ansicht bereits mit der Anbahnung geschäftlicher Beziehungen zustande kommen (so zB bei Verhandlungen über eine Kontoeröffnung, Anforderung und Zusendung der AGB)9, nach anderer Meinung hingegen idR erst mit Abschluss des Einzelvertrages10. 1/3

Die Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag“ ist in Deutschland auf starken Widerstand gestoßen11. Von der Gegenmeinung wird vor allem vorgebracht, dass sich die gegenseitigen Interessenwahrungspflichten bereits aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Bank und Kunde, das mit Aufnahme 4 Claussen, BankR § 4 Rz 10 h; derselbe, Gibt es einen allgemeinen Bankvertrag oder nicht, Peltzer-FS (2001) 55, 56 ff; Fuchs, Zur Lehre vom allgemeinen Bankvertrag (1982); Ohlroggen, Allgemeine Geschäftsbedingungen 171 ff; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 1 Rz 133; Thessinga in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB II (2001) Bank- und Börsenrecht Rz I 11. Für die Schweiz St. Schmid, Die Geschäftsbeziehung im schweizerischen Bankvertragsrecht (1994) 89 ff; Wiegand, Die Rechtsbeziehung Bank – Kunde in der Schweiz unter besonderer Berücksichtigung der AGB-Problematik, in Wiegand (Hrsg), Aktuelle Probleme des Bankrechts (1994) 129, 134f. 5 Hopt in BankR-HB § 1 Rz 11 ff und Bunte in BankR-HB § 2 Rz 1 ff. 6 So zB Bunte in BankR-HB § 2 Rz 5. 7 Vgl Bunte in BankR-HB § 2 Rz 10; Ohlroggen, Allgemeine Geschäftsbedingungen 203, 216, 224, nach dem es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter handeln soll (230 ff); St. Schmid, Geschäftsbeziehung 94. 8 Bunte in BankR-HB § 2 Rz 20; Claussen, BankR § 4 Rz 10 g; Hopt in BankR-HB § 1 Rz 27 ff; St. Schmid, Geschäftsbeziehung 96 ff. 9 Gaede, Die Haftung der Banken für Kreditauskünfte (1970) 33; Pikart, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Bankvertrag, WM 1957, 1238; BGH in WM 1958, 588. 10 ZB Hopt in BankR-HB § 1 Rz 34; Ohlroggen, Allgemeine Geschäftsbedingungen 235; Claussen, BankR § 4 Rz 10 g. 11 Canaris, BVR3 Rz 4 ff; Horn, Die Rechtsbeziehung Bank – Kunde, insbesondere die neuen AGB der deutschen Banken, in Wiegand (Hrsg), Aktuelle Probleme im Bankrecht (1994) 87, 91 f; Kümpel, BankR Rz 2.808 ff; Lwowski in BuB I/2 Rz 2/1 ff; Rümker, Vertrauenshaftung – ein Strukturprinzip des Bankvertragsrechts? ZHR 147 (1983) 27; Schönle, BankR 27 f; Schlegelberger/Hefermehl, HGB5 (1976) Anh nach § 365 Rz 13.

Die rechtliche Beziehung zwischen Bank und Kunde

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des rechtsgeschäftlichen Kontaktes entstehe, ergeben und eine Pflicht der Bank zum Abschluss von einzelnen „neutralen“ Verträgen nicht angenommen werden könne. Eine eigenständige Rahmenvereinbarung zwischen den Parteien wird von den meisten Kritikern der „Bankvertragstheorie“ nur hinsichtlich der AGB anerkannt12; diese werde in der Regel zugleich mit dem ersten Einzelvertrag abgeschlossen. Dieser Ansicht hat sich auch der BGH angeschlossen, der die Rechtsfigur des allgemeinen Bankvertrags iS eines übergreifenden, die gesamte Geschäftsbeziehung regelnden Rahmenvertrags als überflüssig bezeichnet13. Die Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag“ ist auch für das österreichische 1/4 Recht abzulehnen. Zur Begründung der Pflicht der Bank zur Wahrung des Bankgeheimnisses, die für die meisten Befürworter im Vordergrund steht, bedarf es dieser Konstruktion nicht, da insofern in Österreich § 38 BWG ohnedies eine ausdrückliche Regelung enthält; dabei ist das Bestehen eines gültigen Vertragsverhältnisses nicht Voraussetzung, sondern nur eine Geschäftsverbindung (vgl dazu näher Rz 2/48). Anderseits lassen sich die Beratungs-, Aufklärungs- und Loyalitätspflichten in zwangloser Weise mit den allgemein anerkannten Schutz- und Sorgfaltspflichten im (vor-)vertraglichen Schuldverhältnis begründen. Das hat zunächst den Vorteil, dass der Umfang und die Intensität der Pflichten je nach Entwicklung des rechtsgeschäftlichen Kontaktes und nach Art und Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Bankgeschäftes variieren können, was bei einem „allgemeinen Bankvertrag“, der etwa schon mit Anforderung und Zusendung der AGB zustande kommen soll, kaum möglich wäre. Weiters ist das Bestehen von Schutz- und Sorgfaltspflichten vom gültigen Zustandekommen eines Vertrages unabhängig, da diese Pflichten richtiger Ansicht nach auf dem Gesetz beruhen14. Aufklärungspflichten der Banken sind daher auch dann ohne weiters zu bejahen, wenn die angestrebte vertragliche Beziehung wegen Geschäftsunfähigkeit des Kunden oder wegen Mängeln des Vertragsschlusses nicht besteht15, wobei natürlich manche dieser Nebenpflichten nur bei aufrechtem Vertragsverhältnis in Frage kommen, so zB alle Aufklärungspflichten, die der korrekten Abwicklung des Vertrages dienen. Zur Begründung der besonderen Schutz- und Sorgfaltspflichten zwischen 1/5 Bank und Kunde erscheint es auch nicht erforderlich, eine neue Form des gesetzlichen Schuldverhältnisses, nämlich die „Geschäftsverbindung“, anzu12 Vgl Canaris, BVR2 Rz 2495 ff; Fuchs, Bankvertrag 109 ff. 13 BGH in BGHZ 152, 114 = WM 2002, 2281. In der Literatur zustimmend etwa Balzer, BKR 2002, 1092; MünchKommBGB/K. P. Berger4 (2004) Vorbem § 488 Rz 78; MünchKommBGB/Heermann 4 (2005) § 675 Rz 52; Köte, EWiR 2003, 151; Lang, Das Aus für die Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag“? BKR 2003, 227, 229, 233. Ablehnend Hopt in Baumbach/Hopt, HGB32 (7) Bankgeschäfte Rz A/6; Claussen, BankR § 4 Rz 10 h; Köndgen, Die Entwicklung des privaten Bankrechts in den Jahren 1999– 2003, NJW 2004, 1288, 1289; M. Roth, Der allgemeine Bankvertrag, WM 2003, 480. 14 Koziol, HaftpflichtR II 71, 79 mwN; s auch Rümker, ZHR 147, 30 f. 15 So auch Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken (1975) 404ff, im Falle der Ungültigkeit des Bankvertrages.

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Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen

nehmen16, vielmehr kann mit den traditionellen Instituten der culpa in contrahendo und der positiven Vertragsverletzung, bei denen selbstverständlich Dauer und Intensität des rechtsgeschäftlichen Kontaktes und die Art des konkret angebahnten Vertragsverhältnisses zu berücksichtigen sind, das Auslangen gefunden werden. Der Einwand von Fuchs 17, dass die cic „einem anderen Sinngefüge entstamme“ und nur den Schutz des Integritätsinteresses, „insbesondere an Gesundheit und Eigentum“, und die Vermeidung rechtsgeschäftlicher Fehlleistungen beim Vertragsabschluss bezwecke, überzeugt dagegen nicht, da im Rahmen dieses Instituts je nach Sachlage durchaus auch Aufklärungs- und Geheimhaltungspflichten, die meistens dem Schutz des bloßen Vermögens der Parteien dienen, anzunehmen sein können. Daher kann die Bank bereits nach diesen Grundsätzen haftpflichtig sein, wenn sie zB eine Auskunft, die für den geplanten Vertragsschluss von Bedeutung ist, nicht oder unrichtig erteilt (dazu ausführlich Rz 3/36 ff). Ebenso bieten die den Einzelvertrag begleitenden Schutz- und Sorgfaltspflichten eine im Allgemeinen ausreichende Grundlage für Sanktionen bei unterlassener oder mangelhafter Aufklärung oder Beratung. 1/6

Andererseits ist die Annahme einer über diese gesetzlichen Schuldverhältnisse hinausgehenden allgemeinen Rechtsbeziehung zwischen Bank und Kunde in Form eines eigenständigen Bankvertrages deswegen überflüssig und unzutreffend, weil von einer generellen Pflicht der Bank, Einzelgeschäfte mit dem Kunden abzuschließen, nicht die Rede sein kann. Ein derartiger Verpflichtungswille kann aus der Bereitschaft zum Abschluss eines gegenständlich beschränkten Bankgeschäftes sicher nicht hergeleitet werden. Selbst bei „neutralen“ – also nicht mit einer Kreditgewährung verbundenen – Geschäften kann es durchaus Gründe geben, sie nicht mit dem konkreten Kunden oder überhaupt nicht zu tätigen18, so dass eine diesbezügliche Bindung der Bank eindeutig ihrem Interesse widerspricht. Eine konkludent abgegebene Erklärung der Bank, jetzt schon in alle zukünftig vom Kunden an sie herangetragenen Wünsche nach zusätzlichen Dienstleistungen einzuwilligen, kann daher nach objektiver Würdigung der Umstände nicht angenommen werden.

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Aber selbst für eine abgeschwächte Verpflichtung der Bank, weitere Bankverträge mit dem Kunden nicht willkürlich abzulehnen 19 oder zumindest darüber zu verhandeln20, ist ein besonderes Bedürfnis seitens des Kunden, das das 16 Vgl auch Hopt in BankR-HB § 1 Rz 44. AA aber Canaris, BVR3 Rz 12 ff; Fuchs, Bankvertrag 58 ff, 140 f; Hopt, Kapitalanlegerschutz 404 ff; Rümker, ZHR 147, 27. 17 Bankvertrag 64 f. Kritisch dazu auch Ohlroggen, Allgemeine Geschäftsbedingungen 206. 18 Vgl dazu Fuchs, Bankvertrag 159 ff; Canaris, BVR3 Rz 7, nach dem aber die Bank uU zu einer Verlängerung oder Erhöhung der Kreditgewährung verpflichtet sein soll (Canaris, BVR2 Rz 1272; dagegen aber Rümker, ZHR 147, 39 f mwN); Schönle, BankR 28. 19 ZB Hopt, Kapitalanlegerschutz 397. 20 So ausdrücklich M. Roth, WM 2003, 481, nach dem es offenbar pflichtwidrig ist, wenn eine Bank „auf ein Interesse ihrer Kunden an einer Erweiterung des Geschäftskreises nicht reagieren würde“.

Die rechtliche Beziehung zwischen Bank und Kunde

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Bankgeschäft unter sonstigen Geschäftsbesorgungsverhältnissen hervorheben könnte, nicht zu erkennen und besteht wohl wegen des eigenen geschäftlichen Interesses der Bank kaum ein aktueller Anlass. Es ist wieder auf das klar entgegenstehende Interesse der Banken, möglichst wenig gebunden zu sein, hinzuweisen. Außerdem hätte das Verbot willkürlicher Geschäftsverweigerung zur Folge, dass die Bank ihre Ablehnung begründen und damit unter Umständen Interna zu ihrem Nachteil publik machen müsste. Derartige gravierende Beschränkungen der Privatautonomie können daher nicht als von den Banken gewollt angesehen werden21. Allerdings wäre bei einer willkürlichen Verweigerung eines Vertragsabschlusses durch Banken, deren Leistungen man heute zT zur Daseinsvorsorge in einem nicht allzu eng gefassten Sinn rechnen muss, ein Kontrahierungszwang nach den allgemeinen Grundsätzen22 zu erwägen23, doch steht diese Möglichkeit in keinem Zusammenhang mit dem „allgemeinen Bankvertrag“. Außerdem kann sich im Einzelfall wegen der engen Verknüpfung zweier an sich selbständiger Geschäftstypen die Pflicht der Bank ergeben, mit dem Kunden mangels triftiger Gegengründe auch einen weiteren Vertrag – zB mit einem Girokontoinhaber auch eine Vereinbarung über eine Maestro-Karte24 – zu schließen. Diese besondere Pflicht der Bank ergibt sich eben daraus, dass der Kunde wegen des üblicherweise bestehenden Zusammenhanges zwischen den Verträgen darauf vertrauen darf, dass ihm die Bank, die zu dem einen Geschäft bereit ist, nicht ohne weiters das zweite verweigern wird. Daher erweist sich das mit der Annahme eines Bankvertrages verfolgte 1/8 Bestreben, den Banken weitgehende Abschlusspflichten aufzuerlegen, als verfehlt und damit diese Konstruktion auch insofern als überflüssig. Übrig bleibt als einziger möglicher Inhalt des Bankvertrages die Vereinbarung der AGB. Inwiefern die wirksam in den Vertrag zwischen Bank und Kunde einbezogenen AGB über den konkreten Anlassfall hinaus für weitere zukünftige Bankgeschäfte wirken, wird unten bei der Behandlung der AGB näher erörtert (Rz 1/24 ff). Es sei nur bereits hier angemerkt, dass auch eine Bejahung dieser Frage es nicht rechtfertigt, von einem „allgemeinen Bankvertrag“ zu sprechen, in den noch weitere, in den AGB nicht enthaltene oder vielleicht sogar ausgeschlossene Pflichten hineininterpretiert werden. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Beziehung zwischen Bank 1/9 und Kunde grundsätzlich keine Besonderheiten zu sonstigen Vertragsverhältnissen aufweist: Es lassen sich auf bestimmte Geschäfte gerichtete Einzelverträge feststellen, die jeweils gesondert abgeschlossen werden und 21 So auch BGH in BGHZ 152, 114; Lang, BKR 2003, 233. 22 Vgl dazu F. Bydlinski, Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwanges, AcP 180 (1980) 1; derselbe, Kontrahierungszwang und Anwendung allgemeinen Zivilrechts, JZ 1980, 378; Grüneklee, Der Kontrahierungszwang für Girokonten bei Banken und Sparkassen (2000) 139 ff ua. 23 So Hopt, Kapitalanlegerschutz 361; derselbe in BankR-HB § 2 Rz 30; Grüneklee, Kontrahierungszwang 179 ff. 24 Canaris, BVR3 Rz 9 zum Scheckvertrag.

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Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen

im Allgemeinen nicht miteinander zusammenhängen. Vor Vertragsabschluss, während der Vertragsabwicklung und uU auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses treffen beide Parteien besondere Schutz- und Sorgfaltspflichten (culpa in contrahendo, positive Vertragsverletzung). In der Lösung konkreter Fragen werden allerdings die Ergebnisse, die sich mit diesem Instrumentarium erzielen lassen, von den aus einem „allgemeinen Bankvertrag“ abgeleiteten kaum differieren, so dass diese Streitfrage eher von theoretischem Interesse sein dürfte25. Unterschiede zwischen den beiden Positionen könnten etwa dann bestehen, wenn man mit einem Teil der Vertreter der Lehre vom allgemeinen Bankvertrag der Ansicht sein sollte, dass das Kreditinstitut auf Grund des Bankvertrags eine einheitliche, umfassende geschäftsbesorgungsrechtliche Pflicht treffe, auf Grund deren es bei jedem einzelnen Bankgeschäft immer die Vermögensinteressen des Kunden wahren müsse26. Eine derartige Gleichschaltung des Pflichtenprofils für alle Bankgeschäfte, auch wenn sie nicht auftragsrechtlicher Natur sind, lässt sich jedoch weder durch eine – wenn überhaupt vorhandene – sachlich gerechtfertigte Erwartungshaltung des Kunden noch durch einen von der Bank erweckten Anschein, immer nur die Interessen des Kunden im Auge zu haben, begründen. Konsequent verfolgt würde sie auch zu grotesken Ergebnissen führen, weil dann die Bank offenbar für den Verkauf von Sorten oder die Gewährung eines Kredits an einen Kunden nur die günstigsten am betreffenden Markt aufzufindenden Konditionen zur Anwendung bringen, also nur die niedrigsten Wechselkurse, Darlehenszinsen usw verrechnen dürfte. Selbst wenn es sich zB bei dem Kreditvertrag um das erste Geschäft des Kreditnehmers mit dieser Bank handeln sollte, müsste wohl in Anbetracht des nach der Ansicht der Bankvertragsbefürworter in der Regel dabei zustande kommenden allgemeinen Bankvertrags das Kreditinstitut die Zinsen auf das unterste Marktniveau senken, da nur dann von einer umfassenden Wahrung der Vermögensinteressen des Kunden gesprochen werden könnte. Für eine derartige Verleugnung der – durchaus anzuerkennenden – geschäftlichen Interessen der Bank besteht aber nicht einmal bei Vertragsverhältnissen mit typischem Geschäftsbesorgungscharakter, wie zB Giroverträgen, ein nur irgendwie einleuchtender Grund. 1/10

Ferner wäre es in ganz besonders gelagerten Konstellationen vorstellbar, dass der Kunde aus einem Verhalten der Bank, das nicht mit einer zwischen ihnen bestehenden Geschäftsbeziehung bzw mit der Anbahnung einer solchen im Zusammenhang steht, Schaden erleidet27. In derartigen Fällen ist es aber gerade äußerst fraglich, wieso die Bank diesem Kunden über eine eventuell bestehende deliktische Einstandspflicht hinaus bloß deswe25 So auch St. Schmid, Geschäftsbeziehung 129 f; Thessenga in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB II Bank- und Börsenrecht Rz I 12. 26 So etwa Köndgen, NJW 2004, 1289; Ohlroggen, Allgemeine Geschäftsbedingungen 230 ff. 27 Der Kunde verkauft seine von einem anderen Kreditinstitut verwahrten Wertpapiere auf Grund einer in einer Fachzeitschrift veröffentlichten unzutreffenden Analyse seiner kontoführenden Bank.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditinstitute

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gen haften soll, weil sie mit ihm einmal in einem ganz anderen Zusammenhang ein Vertragsverhältnis eingegangen ist und dabei möglicherweise einen Rahmenvertrag über die AGB abgeschlossen hat. Daraus lässt sich mit Sicherheit nicht der Wille der Bank ableiten, für alle Zukunft und in allen irgendwie einschlägigen Belangen Fürsorgepflichten zu übernehmen. Das kann auch der Kunde redlicherweise nicht erwarten, befasst er doch in der konkreten Angelegenheit die Bank aus welchen Gründen auch immer gerade nicht.

II. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditinstitute Literatur: Apathy, Die neuen ABB auf dem Prüfstand, ÖBA 2003, 177; F. Bydlinski, Zur Einordnung der allgemeinen Geschäftsbedingungen im Vertragsrecht, Kastner-FS (1972) 45; Graf, Jetzt schlägts aber (fast) 13! ecolex 2003 Script 24; Haupt, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der deutschen Banken (1937); Hofmann, Bemerkungen zu den neuen Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte (ABB 2000), ÖBA 2002, 371; Kramer, Die normative Kraft des dispositiven Rechts. Am Beispiel der AGB der österr Kreditunternehmungen, ÖJZ 1973, 505; Krejci (Hrsg), Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz (1981) – zitiert: Autor in Krejci, HB KSchG; Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen2 (1977).

A. Die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1. Die Vereinbarung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Die österreichischen Kreditinstitute verwenden üblicherweise AGB, die den 1/11 Geschäftsverkehr mit den Kunden näher regeln sollen28. Diese basieren auf den von der Bundessektion Bank und Versicherung der Wirtschaftskammer Österreich im Jahr 2000 herausgegebenen Musterbedingungen für Bankgeschäfte („Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte“ – ABB), weichen aber möglicherweise in einzelnen Punkten voneinander ab. Die Musterbedingungen wurden 2003 aus Anlass einer Entscheidung des OGH29, in der mehrere Punkte der ABB einer bestimmten Bank für ungültig erklärt wurden, überarbeitet. Diese Fassung wird der Darstellung zugrunde gelegt. Neben den ABB, die außer den allgemeinen Bestimmungen über die Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunden auch Regelungen für besondere Geschäftsarten, nämlich für den Handel in Wertpapieren und anderen Werten und deren Verwahrung, den Handel in Devisen und Valuten, Fremdwährungskredite und das Inkasso- und Diskontgeschäft sowie den 28 Zur geschichtlichen Entwicklung der AGB der Kreditinstitute siehe Kalss, Von den Bankregulativen zu den Allgemeinen Bankbedingungen (ABB 2000), Welser-FS (2004) 391. 29 OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 = SZ 2002/153. Dazu Apathy, ÖBA 2003, 177; Graf, ecolex 2003 Script 24; Iro, OGH: Unwirksame Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, RdW 2003, 66.

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Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen

Wechsel- und Scheckverkehr, enthalten (Z 62 bis 82 ABB), gibt es noch Sonderbedingungen, wie etwa für die Ausgabe von Maestro-Karten, Spareinlagen, Dokumenten-Akkreditive, das Inkassogeschäft usw. Auf diese wird in Z 1 ABB hingewiesen. 1/12

Nach heute überwiegender Ansicht erlangen AGB erst durch Vereinbarung zwischen dem Aufsteller der AGB und seinem Geschäftspartner Geltung30. Insofern besteht auch keine Besonderheit hinsichtlich der AGB der Banken. Die vor allem in der Lehre vertretene Ansicht31, dass bei Unternehmen, die Massengeschäfte abwickeln – wozu auch die Banken in gewissen Geschäftsbereichen gezählt werden müssen –, die Kenntnis der AGB und die Unterwerfung unter sie fingiert wird, wird in Österreich überwiegend abgelehnt32. Auch der Meinung, AGB werden gegenüber Kaufleuten ohne diesbezügliche Vereinbarung kraft Gesetzes Vertragsinhalt, wenn es sich bei ihnen um Handelsbrauch handelt33, ist nicht zu folgen. Dagegen ist mit Recht eingewendet worden, dass die Anerkennung einer auf Handelsbrauch oder Verkehrssitte gestützten pauschalen Geltungsanordnung von AGB praktisch zu einer Privatgesetzgebung führe, da eine derartige inhaltlich völlig unbestimmte „Verweisungsnorm“ die jeweils vom Aufsteller erlassenen AGB zum Vertragsinhalt machen würde34. Außerdem bestehen dagegen noch insofern Bedenken, als durch die AGB auch dispositive Normen abgeändert werden 30 Bollenberger in KBB § 864 a Rz 2; F. Bydlinski, Kastner-FS 51 ff; Krejci, HR3, 235; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 2. OGH in SZ 46/24 = JBl 1974, 90 mit Anm von F. Bydlinski; ÖBA 1987, 755 = SZ 60/75; 1 Ob 1/00 d in SZ 73/158; 7 Ob 31/03 i in wobl 2004/42 mit Anm von Werkusch; 1 Ob 30/04 z in ÖBA 2004, 957 mit Anm von Iro = SZ 2004/53 = ecolex 2004/370 (LS) mit Anm von Leitner. 31 So Gschnitzer in Klang IV/1, 58; Hannak, Der Geltungsgrund allgemeiner Geschäftsbedingungen, ÖJZ 1962, 561; Hämmerle/Wünsch, HR I 31. Der OGH stellt zwar in SZ 41/131; ÖBA 1974, 281; HS X/XI/26; RdW 1983, 72 ua auf den Massenbetrieb ab, doch leitet er daraus offenbar nur ab, dass der Kunde die AGB nicht „im einzelnen“ kennen muss. Für das deutsche Recht, soweit nicht § 2 Abs 1 AGBG (entspricht nunmehr § 305 BGB) eingreift: Canaris, BVR2 Rz 2491, 2493 mwN, Wolf in Wolf/Horn/ Lindacher § 2 Rz 64 f, differenzierend Staudinger/Schlosser, BGB13 (1998) § 2 AGBG Rz 17. Für das schweizerische Recht Kleiner, Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken2 (1964) 11. 32 Lehofer in KSchG § 864 a ABGB Rz 23; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 2 a; OGH in ÖBA 2004, 957 mit Anm von Iro. 33 Hannak, ÖJZ 1962, 561 f; OGH in JBl 1974, 261; ÖBA 1987, 264 mit Anm von Iro; ÖBA 1988, 499 mit Anm von Rummel; ÖBA 1989, 1031 = RdW 1989, 126 mit Anm von Iro; 7 Ob 182/99 m. Vgl aber die neuere Rsp zur Einbeziehung von Versicherungsbedingungen OGH 7 Ob 69/01 z in SZ 74/83; 7 Ob 315/03 d in RdW 2004/478. 34 F. Bydlinski, Kastner-FS 53 f; Kerschner in Jabornegg, HGB § 346 Rz 11; Kramer in Straube, HGB I § 346 Rz 12; Krejci, KSchG und ABGB, in Krejci, HB KSchG 90; Mayerhofer, Überlegungen zum Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, JBl 1993, 94, 95; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 3; Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung (1983) 142 ff. Zum deutschen Recht Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen 74 ff; Schroeder, Die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach dem AGB-Gesetz und die Rechtsgeschäftslehre (1983) 71 f.

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sollen, was nach hA im Wege einer Verkehrssitte jedoch im Allgemeinen nicht möglich ist35. Es ist daher auch für die Geltung der AGB der Banken eine diesbezügliche 1/13 Willenseinigung zu verlangen; das gilt grundsätzlich auch gegenüber Unternehmern36. Dafür genügt, dass die Bank dem Kunden gegenüber ihren Wunsch, ihre AGB sollen Teil des abzuschließenden Vertrages werden, äußert und dieser sich auf das Geschäft einlässt37. Das Verlangen der Bank nach Einbeziehung ihrer AGB kann grundsätzlich auch konkludent vorgebracht werden, doch ist bei der Annahme, dass für den Kunden kein vernünftiger Grund besteht, an diesem Willen der Bank zu zweifeln (§ 863 ABGB), Vorsicht am Platze. Eine konkludente Verweisung auf die AGB kann zB dann angenommen werden, wenn die Bank ihrer auf Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung ein Exemplar der AGB beilegt oder wenn aus erläuternden Bemerkungen des kontrahierenden Bankangestellten klar hervorgeht, dass er die Geltung der AGB für das Vertragsverhältnis unterstellt. Dabei ist nach ständiger Rsp ein strenger Maßstab anzulegen38. Der Standpunkt, dass rechtsgeschäftliche Erklärungen der Bank wegen der Branchenüblichkeit ihrer AGB immer nur unter Bezugnahme auf diese zu verstehen sind39, ist dagegen als zu weitgehend abzulehnen. Für die Annahme einer konkludenten Vereinbarung ist nämlich im Einzelfall zu prüfen, ob einerseits der Kunde den Wunsch der Bank nach Geltung ihrer AGB bei verkehrsüblicher Sorgfalt erkennen konnte und andererseits die Bank davon ausgehen durfte, dass der Kunde von der Existenz der AGB weiß und die Geltungsabsicht der Bank kennt40. Nur unter diesen beiden Voraussetzungen ist die Deutung des Geschäftsabschlusses 35 Vgl Bollenberger in KBB § 864 a Rz 4; F. Bydlinski, Kastner-FS 54; Rummel, Vertragsauslegung nach der Verkehrssitte (1972) 87; derselbe in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 3; OGH in SZ 46/24. AA aber zB Schönle, BankR 18. 36 Horn in Wiegand, Aktuelle Probleme 96; Ohlroggen, Allgemeine Geschäftsbedingungen 141. 37 Bollenberger in KBB § 864 a Rz 2; F. Bydlinski, Kastner-FS 51; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 2 f; OGH in SZ 60/75; SZ 73/158; wobl 2004/42; ÖBA 2004, 957 mit Anm von Iro ua; Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen 60 ff; Schroeder, Einbeziehung 13 f. 38 OGH 1 Ob 533/94 in HS 25.405; 1 Ob 278/98 h in RdW 2000/109; ÖBA 2004, 957 mit Anm von Iro. 39 So aber Gschnitzer in Klang IV/1, 85; Hannak, ÖJZ 1962, 565; OGH in EvBl 1982/87; Kort in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB II § 346 Rz 43; Schönle, BankR 14 (außer bei völlig geschäftsunerfahrenen Kunden); Schroeder, Einbeziehung 68 f; Thessinga in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB II Bank- und Börsenrecht Rz I 56. Dagegen F. Bydlinski, Kastner-FS 53 f; Lehofer in KSchG § 864 a ABGB Rz 25; Kramer in Straube, HGB I § 346 Rz 14. 40 Das präsumierte Wissen der Kunden muss beides umfassen, bloßes Wissen von der Existenz der AGB genügt nicht; vgl Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 2 a; OGH in SZ 26/180; ÖBA 2004, 957 mit Anm von Iro; ferner F. Bydlinski, Kastner-FS 52, 55. Allerdings kommt es vom Standpunkt der im österreichischen Privatrecht geltenden Vertrauenstheorie nicht darauf an, ob der Kunde dieses Wissen auch tatsächlich hatte; es genügt, dass die Bank damit rechnen durfte.

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durch den Kunden als konkludente „Unterwerfung“ unter die AGB zutreffend. 1/14

Was zunächst die konkludente Willenserklärung der Bank betrifft, so kann allein aus der Existenz der AGB – und seien diese auch in den Geschäftsräumen der Bank ausgehängt – und aus dem Umstand, dass die Bank normalerweise nur unter diesen Klauseln Rechtsgeschäfte abschließt, die Ansicht, dass den Erklärungen der Bank bei Vertragsabschluss generell, wenn nicht ausdrücklich, so doch schlüssig das Verlangen nach Einbeziehung ihrer AGB innewohne, nicht abgeleitet werden. Damit würde man nämlich die Prüfung des Erklärungswertes insofern verkürzen, als man die Sicht des konkreten Adressaten außer Acht lässt. Zwar hat jeder Geschäftspartner bei Erfassung der gegnerischen Äußerungen die objektiv nach einem durchschnittlichen Verkehrsteilnehmer zu beurteilende Sorgfalt aufzuwenden. Zu dieser gehört aber zweifellos nicht, dass der Erklärungsempfänger nachforscht, ob in diesem Geschäftszweig AGB existieren41 und wie regelmäßig diese zugrunde gelegt zu werden pflegen. Da aber am Bankgeschäft auch Unerfahrene teilnehmen können und manchmal sogar dazu genötigt sind, darf die Bank nicht damit rechnen, dass ihre rechtsgeschäftlichen Erklärungen vom Empfänger jedenfalls als auf Geltung der AGB gerichtet verstanden werden, selbst wenn sie ihr Einbeziehungsverlangen nicht unzweifelhaft zum Ausdruck bringt42. Verschärfend zu diesen rechtsdogmatischen Erwägungen tritt hinzu, dass AGB meistens recht massiv die Rechtslage zuungunsten des Partners gestalten43. Diese Tatsache hat in vielen Fragen der Geltung von AGB zu einer besonders kritischen Haltung der Rechtswissenschaft und der Gesetzgebung geführt, die zT gegenüber Individualabreden beträchtlich verschärfte Anforderungen bei AGB stellen. Diese berechtigte Tendenz darf aber nicht gerade die Schlüsselstelle, nämlich das Eindringen von AGB in die Vertragsbeziehung, aussparen und sich hauptsächlich dem repressiven Schutz widmen. Vielmehr sind hier an die Konkludenz des Einbeziehungsverlangens noch strengere Maßstäbe als sonst zu legen. Dass dann in vielen Fällen nur ausdrückliche Verweisungen auf AGB den Anforderungen rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen genügen, erscheint wegen der für die AGB typischen Benachteiligungstendenz nicht abschreckend; im Gegenteil, die warnende Wirkung eines solchen Hinweises, die zwar nicht zu hoch einzuschätzen ist, aber doch nicht vernachlässigt werden darf, wäre durchaus wün41 Kramer in Straube, HGB I Vor § 343 Rz 13; OGH in HS 25.405. 42 Diese Erwartung des Erklärenden ist aber nach hA auch bei der Ermittlung des Erklärungswertes zu berücksichtigen, F. Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes (1967) 160; Flume, Das Rechtsgeschäft4 (1992) 311 f ua. 43 An Klauseln, die die Vertragsabwicklung im vom gesatzten Recht nicht erfassten Bereich regeln, wird von einem Teil der Lehre hinsichtlich ihrer Einbeziehung in den Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung ein wesentlich milderer Maßstab angelegt; vgl F. Bydlinski, Kastner-FS 54 f; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 3. Dagegen aber Schuhmacher, Verbraucherschutz 146 f, insbesondere im Hinblick auf die AGB der Banken.

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schenswert. Ein derartiges Verhalten ist den Kreditinstituten auch möglich und zuzumuten und wird wohl idR auch eingehalten. Noch weniger lässt sich aber in den Fällen, in denen die Bank die Anwen- 1/15 dung ihrer AGB nicht eindeutig erkennbar begehrt, das Vorliegen einer konkludenten Zustimmung durch den Kunden behaupten. Denn dafür genügt die Annahme seitens der Bank, dass der konkrete Kunde von den AGB und der regelmäßigen Vereinbarung derselben weiß, auf keinen Fall, da hier durchaus die Möglichkeit besteht, dass der Kunde tatsächlich keine derartige Kenntnis hatte und daher auch keine diesbezügliche Willenserklärung abgeben wollte. Es kann nämlich sicher nicht gesagt werden, dass jeder (potentielle) Bankkunde weiß, ob und für welche Geschäftsbereiche AGB der Banken existieren und mit welcher „Gesetzmäßigkeit“ die Banken die Anwendung ihrer AGB verlangen; dies trifft nicht einmal generell auf Unternehmer zu. Darüber hinaus würde aber auch die bloße Kenntnis von der Üblichkeit der Verwendung der AGB noch keinen sicheren Schluss auf eine Unterwerfung des Kunden unter die AGB zulassen, da dieser mangels einer entsprechenden Willensäußerung der Bank ebenso von der Nichtgeltung der AGB ausgehen könnte44. Der Abschluss des Bankgeschäftes durch den Kunden kann daher in solchen Fällen nicht zweifelsfrei (§ 863 ABGB) als Einverständnis mit den AGB gewertet werden. Einen großen Bereich, in dem der Kunde auf die Geltung der AGB meistens 1/16 nicht besonders aufmerksam gemacht wird, bilden vor allem die Einzahlungen beim Schalter (insbesondere mittels Einzahlungsschein). Zwar wird bei derartigen Massengeschäften eine ausdrückliche Einbeziehung der AGB durch das Schalterpersonal normalerweise aus praktischen Gründen nicht in Betracht kommen, doch kann dem Erfordernis des Hinweises auf die AGB zB auch durch einen auffälligen Anschlag45 – etwa beim Einzahlungsschalter – oder durch entsprechenden Aufdruck auf die in solchen Fällen verwendeten Belege Rechnung getragen werden. Für die Notwendigkeit einer derartigen Willenskundgabe auch bei solchen Geschäften spricht der Umstand, dass wohl gerade hier am wenigsten mit der Geltung von AGB gerechnet wird. Auch trifft in solchen Situationen das unter erklärungstheoretischen Gesichtspunkten von vornherein verdächtige Argument, der Kunde habe ohnedies keine andere Wahl, als die AGB zu akzeptieren, oft nicht zu, weil dieser sich möglicherweise für die Erfüllung seiner Zahlungspflicht gar nicht auf eine Banküberweisung eingelassen hätte. Es besteht daher auch in solchen Fällen kein Grund zu Ausnahmen von den strengen Anforderungen an das Einbeziehungsverlangen der Bank. Allerdings wird sich die Frage nach der Geltung der AGB bei derartigen Schaltergeschäften 44 F. Bydlinski, Kastner-FS 55; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 2; OGH in SZ 38/77. 45 So auch zu § 305 Abs 2 Z 1 BGB (früher § 2 Abs 1 Z 1 AGBG) Becker in Bamberger/Roth, BGB (2003) § 305 Rz 50 f; Bunte in BankR-HB § 5 Rz 16; Canaris, BVR2 Rz 2491; Ohlroggen, Allgemeine Geschäftsbedingungen 140; Thessinga in Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB II Bank- und Börsenrecht Rz I 53.

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meistens deswegen nicht stellen, weil einerseits hier nur wenige Klauseln der ABB überhaupt von Relevanz sind (insbesondere Z 14 – Klarheit von Aufträgen; Z 20 f – Rechtswahl; Gerichtsstand; Z 43 f – Entgelt) und andererseits eine Vereinbarung der ABB für zukünftige Geschäftsabschlüsse wegen des typischen Einmalcharakters solcher Transaktionen ausscheiden wird (dazu Rz 1/26). 1/17

Aus dem bisher Gesagten lassen sich konkret für die Einbeziehung der AGB der Kreditunternehmungen folgende Richtlinien aufstellen: Ein bei durchschnittlicher Sorgfalt erkennbares ausdrückliches Verlangen nach Geltung der AGB und die darauf folgende Einwilligung des Kunden in das angestrebte Bankgeschäft genügen unter erklärungstheoretischen Aspekten – inwiefern noch als weitere Voraussetzung die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verlangen ist, vgl Rz 1/21 – genauso wie ein entsprechender Passus im vom Kunden unterschriebenen Auftragsformular, das von der Bank angenommen wird. Die Frage, ob der Kunde Unternehmer ist oder nicht, spielt hiebei nur insofern eine Rolle, als ein geschäftserfahrener Kunde eher mit derartigen Klauseln rechnet bzw rechnen muss und von ihm daher die Kenntnisnahme auch nicht auffällig angebrachter Hinweise auf die AGB erwartet werden kann.

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Fehlt es an einem ausdrücklichen Verlangen der Bank nach Geltung der AGB, so kann eine konkludente Zugrundelegung der AGB generell nur dann angenommen werden, wenn zusätzliche Umstände einen derartigen Wunsch der Bank für den Kunden eindeutig erkennbar machen. Unter dieser Voraussetzung darf nämlich die Bank davon ausgehen, dass der Kunde dieses Ansinnen auch tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und mit dem Abschluss des konkreten Bankgeschäftes seine Einwilligung zum Ausdruck bringen will. Liegen jedoch keine besonderen Anhaltspunkte vor, so kann von einem durchschnittlichen Verkehrsteilnehmer nicht erwartet werden, dass er Überlegungen anstellt, ob nicht die Bank auch im konkreten Fall ihre AGB angewendet haben will. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Kunde mit der Bank schon früher gelegentlich Geschäfte unter Zugrundelegung der AGB getätigt hat46. Dann könnte nämlich der Kunde aus dem Umstand, dass die AGB bisher immer besonders vereinbart wurden, schließen, dass sie diesmal mangels eines entsprechenden Verlangens der Bank nicht gelten sollen47. Ein Vertrauen der Bank darauf, dass der Kunde von ihrem Willen nach Geltung der AGB weiß und sich durch widerspruchsloses Kontrahieren damit einverstanden erklären will, ist daher nicht gerechtfertigt. Dies gilt ganz besonders bei Massengeschäften, bei denen von Seiten der Bank in aller Regel gar nicht erkennbar ist, dass der Kunde bereits früher solche Geschäfte abgeschlossen hat. 46 Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen 107 f. AA OGH in JBl 1974, 473 und möglicherweise in HS VI/37 (hier ist nicht erkennbar, ob nicht der OGH an eine Geschäftsverbindung denkt; dazu gleich). 47 F. Bydlinski, Kastner-FS 56 f; Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen 108 f.

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Etwas differenzierter ist die Lage bei Bestehen einer Geschäftsverbindung 1/19 (oben Rz 1/1). Hier kann zwar ebenfalls nicht allgemein auf ein Einbeziehungsverlangen der Bank bei allen weiteren Vertragsschlüssen verzichtet werden48, es sei denn, es läge eine Rahmenvereinbarung hinsichtlich der AGB vor (dazu unten Rz 1/24). Allerdings besteht hier die Tendenz, geringere Anforderungen an die auf Geltung der AGB gerichtete Willenskundgabe des Verwenders zu stellen und auch den Hinweis auf die AGB in Rechnungen oder Lieferscheinen, denen im Bankbereich Kontoauszüge, Abrechnungen oder sonstige Mitteilungen entsprechen würden, genügen zu lassen, wenn dieser Hinweis unbeanstandet bleibt; das soll jedenfalls gegenüber einem Kaufmann gelten49. Zur Geltung der AGB auch ohne diesbezüglichen Hinweis der Bank kann es jedoch dann kommen, wenn der Kunde erkennbar „geschäftserfahren“ ist, genauer gesagt, wenn die Bank von ihm nach den Umständen annehmen darf, dass er von den AGB und dem generellen Verwendungswillen der Bank weiß und ebenfalls von deren Geltung ausgeht50. Dies wird oft bei Kaufleuten und insbesondere bei in der betreffenden Sparte selbst tätigen Unternehmen, etwa auch Banken, zutreffen51. Gegenüber aus dem Ausland stammenden Unternehmern ist allerdings in der Regel doch ein Hinweis auf die ABG erforderlich, da nicht generell davon ausgegangen werden kann, dass ihnen die Existenz von AGB der (inländischen) Banken und deren Üblichkeit bekannt sein muss52. Eine derartige Kenntnis kann allerdings von Banken ohne weiters und von einem ausländischen Unternehmer jedenfalls dann erwartet werden, wenn er regelmäßigen Geschäftsverkehr mit inländischen Banken pflegt oder in seinem Land ebenfalls die Anwendung von AGB für derartige Bankgeschäfte üblich ist53. Ist ein Bankgeschäft ohne (wirksame) Einbeziehung der AGB zustande 1/20 gekommen, so können diese auch noch nachträglich vereinbart werden. Dabei werden aber an die Deutlichkeit des Verlangens der Bank nach Geltung ihrer AGB von der hA zu Recht erhöhte Anforderungen gestellt, weil der Kunde nicht mehr damit rechnen muss, dass die Bank mit einem derartigen 48 Kramer in Straube, HGB I vor § 343 Rz 13; Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen 107 ff; Schroeder, Einbeziehung 72 f. 49 F. Bydlinski in Klang IV/2, 475; Kramer in Straube, HGB I vor § 343 Rz 13; OGH in RdW 1985, 244; 1 Ob 2357/96 i in SZ 69/265; 6 Ob 73/01 f in RdW 2002/133; 2 Ob 43/03 t in ecolex 2003/266 (LS). 50 Siehe F. Bydlinski, Kastner-FS 57; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 2 a. 51 Kerschner in Jabornegg, HGB § 346 Rz 11; Kramer in Straube, HGB I vor § 343 Rz 13; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 2 a; so auch der OGH in ständiger Rsp zur Geltung der AÖSp: RdW 1989, 125 mit Anm von Iro; 5 Ob 506/96 in HS 26.111; 7 Ob 315/03 d in RdW 2004/478 (Versicherungsbedingungen). Ferner Kort in Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB II § 346 Rz 44. 52 So auch OGH in SZ 61/30; 7 Ob 13/01 i in RdW 2001/611. 53 Vgl Otto, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Internationales Privatrecht (1984) 187 ff; MünchKommBGB/Spellenberg 4 (2006) Art 31 EGBGB Rz 50; Ulmer in Ulmer/Brander/Hensen Anh § 305 BGB Rz 19; Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher Anh § 2 Rz 44 ff mit jeweils weiteren Nachweisen.

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Ansinnen an ihn herantritt. Daher muss ein Hinweis auf die AGB in Schriftstücken, die typischerweise nur Mitteilungen der Bank enthalten, wie zB auf Abrechnungen, Ausführungsanzeigen, Kontoauszügen uä, vom Kunden normalerweise auch dann nicht als Aufforderung zur Vereinbarung der AGB verstanden werden54, wenn dieser Kaufmann ist55, so dass es bereits an einer diesbezüglichen Willenserklärung der Bank fehlt. Doch selbst wenn im Einzelfall eine solche vorliegen sollte, ist bei der Annahme einer konkludenten Zustimmung des Kunden zu den AGB besondere Vorsicht geboten, weil im Zweifel nicht davon ausgegangen werden kann, dass er die bereits erlangte vertragliche Position durch die Vereinbarung von für ihn regelmäßig nachteiligen AGB verschlechtern möchte. Anderes kann allerdings wieder dann gelten, wenn zwischen den Parteien eine längere Geschäftsverbindung besteht und der AGB-Verwender in seinen dem anderen Teil zugekommenen Geschäftspapieren regelmäßig auf die AGB verweist, ohne dass dieser es beanstandet56. 1/21

Liegen die zur Einbeziehung der AGB erforderlichen Willenserklärungen der Parteien vor, so ist noch zu prüfen, ob weiters ein besonderes Kundmachungserfordernis seitens der Bank insofern besteht, als sie die AGB dem konkreten Kunden zur Kenntnis bringen muss. Dies ist generell mit der ständigen Rechtsprechung, nach der die AGB von Banken und Versicherungen auch dann Vertragsinhalt werden, wenn sie der Kunde nicht kennt, zu verneinen (vgl aber § 7 Abs 1 FernFinG, dazu unten Rz 1/372). Es genügt vielmehr, dass dem Kunden die AGB zugänglich gemacht wurden, etwa durch deutlich sichtbaren Aushang im Geschäftslokal oder durch Aushändigung eines Exemplars der AGB auf Verlangen des Kunden57. Dass er ein solches nicht stellt und daher den Inhalt der AGB möglicherweise nicht kennt, ändert nichts daran, dass er diese AGB akzeptiert hat. Die Rechtslage unterscheidet sich insofern nicht von den Fällen des Unterschreibens einer ungelesenen Urkunde58. Die Kenntnisnahmemöglichkeit durch den Kunden wird im 54 Bollenberger in KBB § 864 a Rz 3; F. Bydlinski in Klang IV/2, 474; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 3. OGH in SZ 55/106; JBl 1986, 248; 1 Ob 547/94 in EvBl 1994/113; 7 Ob 265/00 x in bbl 2001/85 (LS); 9 Ob A 81/04 h in RdA 2005/19 mit Anm von M. Binder ua. 55 So zB OGH in RdW 2000/109; 2 Ob 86/03 s = ecolex 2003/267 (LS). 56 F. Bydlinski in Klang IV/2, 475; OGH in JBl 1986, 248. 57 Vgl Gschnitzer in Klang IV/1, 59; F. Bydlinski, Kastner-FS 52; Mayerhofer, JBl 1993, 95. OGH in JBl 1979, 32; SZ 73/158; 1 Ob 30/04 z in ÖBA 2004, 957. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 305 BGB Rz 145 f; Staudinger/Schlosser, BGB § 2 AGBG Rz 26 ff. AA Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 2 a, nach dem es an einer gesetzlichen Grundlage für ein derartiges Erfordernis fehlt; ebenso Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 864 a Rz 2; Leitner, Erscheinungsformen intransparenter AGB-Gestaltung, RdW 2003, 125, 126, für die Rechtslage vor Einführung des Transparenzgebotes. Ferner Lindacher, Kenntnisnahmemöglichkeit und Kenntnisnahmeobliegenheit bei AGB, JZ 1981, 131, und Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen 66 ff, für Bestimmungen in AGB, die dem Partner ein bestimmtes Verhalten vorschreiben. 58 F. Bydlinski, Kastner-FS 59; OGH in HS 9245/12; SZ 51/9; JBl 1982, 197. Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen 64 ff.

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Bankverkehr wegen der Pflicht zum Aushängen der AGB im Kassensaal (§ 35 Abs 2 Z 2 BWG) und der überdies sicher vorhandenen Bereitschaft zur Aushändigung eines AGB-Exemplars idR keine Schwierigkeiten bereiten. Hingegen wird bloß eine Verweisung des Kunden auf die Möglichkeit, die AGB auf der Homepage des Kreditinstituts einzusehen bzw als Datei herunterzuladen, im Allgemeinen nicht genügen, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass jeder Kunde über einen Zugang zum Internet verfügt bzw damit umzugehen weiß. Die Bank muss daher zumindest ihre Bereitschaft erkennen lassen, die AGB auf Wunsch auch in Papierform zur Verfügung zu stellen. Fraglich könnte noch sein, ob die AGB auch dann gelten, wenn sie zwar im Zuge eines im Korrespondenzweg zustande gekommenen Bankgeschäfts vereinbart, von der Bank aber nicht bereits ihrem Schreiben, das die Bezugnahme auf die AGB enthält, beigelegt wurden. Dies ist wohl zu bejahen, wenn dem Kunden auf sein Verlangen ein Exemplar der AGB ausgehändigt worden wäre, also die Chance der Kenntnisverschaffung bestand59. Anderes dürfte nach Ansicht des OGH allerdings dann gelten, wenn AGB erst nachträglich vereinbart werden sollen60. Stammt der Kunde für die Bank erkennbar aus einem anderen Sprachkreis 1/22 und ist österreichisches Recht anzuwenden, so liegt jedenfalls dann ein ausreichender Hinweis auf die AGB vor, wenn dieser in einer Sprache abgefasst ist, deren ausreichende Beherrschung durch den anderen Teil erwartet werden kann; das wird meistens die Verhandlungssprache sein61. Dabei genügt es grundsätzlich, wenn sich der Kunde auf Vertragsverhandlungen in einer anderen Sprache als seiner Muttersprache freiwillig einlässt und dem Kreditinstitut nicht erkennbar ist, dass er dieser Sprache nicht ausreichend mächtig ist62. So kann etwa von jemandem, der nur gebrochen Deutsch spricht, nicht 59 So auch zB in EvBl 1969/81; SZ 73/158; 7 Ob 265/00 x; 2 Ob 43/03 t in ecolex 2003/266 (LS). AA Becker in Bamberger/Roth, BGB § 305 Rz 58 unter Hinweis auf BGH in MDR 1999, 1061; Staudinger/Schlosser, BGB § 2 AGBG Rz 31. 60 Vgl OGH in bbl 2001/85. 61 Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 864 a Rz 2; Iro, Die AGB im Verkehr zwischen Banken, insbesondere mit ausländischen Banken, ÖBA 1996, 441, 450; OGH 7 Ob 2407/96 p in RdW 1997, 391; 7 Ob 176/98 b in JBl 2000, 121; 7 Ob 275/03 in SZ 2003/175; ÖBA 2004, 957 mit Anm von Iro: der Hinweis auf die AGB muss durch die Unterschrift des anderen Teils gedeckt sein. Bunte in BankR-HB § 5 Rz 29, 34; Canaris, BVR2 Rz 2506 ff; Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher Anh § 2 Rz 38 ff; MünchKommBGB/Basedow 4 (2004) § 305 Rz 59; MünchKommBGB/Spellenberg Vorbem zu Art 11 EGBGB Rz 139 und Art 31 EGBGB Rz 46; Otto, Allgemeine Geschäftsbedingungen 174 ff; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 305 BGB Rz 14. Nach Schäfer, Vertragsschluss unter Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Fremdmuttersprachlern, JZ 2003, 879, 882, kommt es auf die „übereinstimmend gewählte Vertragssprache“ an; so wohl auch Leitner, ecolex 2004, 791 f. 62 Bunte in BankR-HB § 5 Rz 30; MünchKommBGB/Spellenberg Vorbem zu Art 11 EGBGB 132 ff; ähnlich Schäfer, JZ 2003, 883, nach dem allerdings die Nichtaufklärung von erkennbar werdenden Missverständnissen nur Schadenersatzfolgen bzw die Anfechtbarkeit der Vereinbarung nach sich zieht. So wohl auch BGH in WM 1994, 2274 mit Anm von Bülow.

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Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen

erwartet werden, dass er umfangreichere Vertragstexte, in denen ein Hinweis auf AGB enthalten ist, versteht63. Im Geschäftsverkehr genügt prinzipiell auch der Hinweis auf die AGB in einer „Weltsprache“, wozu – je nach Kulturkreis – jedenfalls Englisch, Französisch und Spanisch, von manchen auch Deutsch64 gerechnet werden, gegenüber einem Nichtunternehmer hingegen nur dann, wenn die Bank davon ausgehen darf, dass er tatsächlich diese Sprache beherrscht65. Der Umstand, dass die Kenntnis einer Fremdsprache wie zB Englisch bei bestimmten Personengruppen üblich ist, bewirkt keine Verlagerung des Verständigungsrisikos auf einen Angehörigen dieser Gruppe, der diese Fremdsprache erkennbar nicht (genügend) beherrscht66. Ist die Sprachunkundigkeit des Kunden hingegen der Bank nicht erkennbar, was etwa bei (einmaligen) Schaltergeschäften der Fall sein kann, so darf sie davon ausgehen, dass der Kunde der Landessprache ausreichend mächtig ist und ihren AGB-Hinweis verstanden hat. 1/23

Sind die AGB nicht in der Muttersprache des Kunden oder in der Verhandlungssprache abgefasst, so muss prinzipiell der Verwender für eine dem anderen Teil sprachlich verständliche Fassung sorgen67, wobei bezüglich der Verwendung einer „Weltsprache“ das oben Ausgeführte entsprechend gilt68. Nach wohl hA soll aber auch ein in der Verhandlungssprache gehaltener Hinweis im (unterschriebenen) Vertrag auf die in einer anderen Sprache gehaltenen AGB genügen69. Im Handelsverkehr wird hingegen eine weniger rigorose Haltung eingenommen und auch die Abfassung der AGB in der – von der Verhandlungssprache abweichenden – Vertragssprache für ausreichend angesehen70 bzw von einem international tätigen Unternehmer verlangt, dass er unverzüglich widerspricht, wenn er die in einer Weltsprache verfassten AGB wegen mangelnder Sprachkenntnis nicht versteht71. Nach 63 MünchKommBGB/Spellenberg Vorbem zu Art 11 EGBGB Rz 137 ff. 64 So OGH in SZ 2003/175; aA aber OGH in ÖBA 2004, 957 mit Anm von Iro, gegenüber Nichtunternehmern. Zur Problematik des Begriffs „Weltsprache“ MünchKommBGB/Spellenberg Art 31 EGBGB Rz 49. 65 Bunte in BankR-HB § 5 Rz 30, 34; MünchKommBGB/Basedow § 307 Rz 314; MünchKommBGB/Spellenberg Vorbem zu Art 11 EGBGB Rz 132 und Art 31 EGBGB Rz 49. 66 MünchKommBGB/Spellenberg Vorbem zu Art 11 EGBGB Rz 132. 67 AA Spickhoff in Bamberger/Roth, BGB Art 31 EGBGB Rz 8. 68 Nach MünchKommBGB/Basedow § 307 Rz 314 muß aber der andere Teil selbst für die Übersetzung der AGB sorgen, wenn er mit der Verhandlungssprache Schwierigkeiten hat. 69 Vgl OGH in ÖBA 2004, 957 mit Anm von Iro; 10 Ob 17/04 b in ÖBA 2006, 53 = ecolex 2005/436 mit kritischer Anm von Leitner; wohl auch 2 Ob 62/04 p. Bunte in BankR-HB § 5 Rz 32 (weil das Verhandeln in einer Fremdsprache eine Gefälligkeit des Bankpersonals sei); Spickhoff in Bamberger/Roth, BGB Art 31 EGBGB Rz 8. Dagegen zutreffend MünchKommBGB/Spellenberg Art 31 EGBGB Rz 53. 70 Bunte in BankR-HB § 5 Rz 34; Sieg, Allgemeine Geschäftsbedingungen im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr, RIW 1997, 811, 816. 71 So OGH in SZ 2003/175 unter Berufung auf Stadler, Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Handel (1983) 86, der jedoch zur Frage der sprachlichen

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Ansicht des OGH kann der AGB-Verwender umso eher erwarten, dass der Partner sich selbst um eine Übersetzung der ihm wiederholt übermittelten AGB bemühe oder von ihm eine solche anfordere, je intensiver und wirtschaftlich bedeutsamer die Geschäftsverbindung ist72. Bedient sich der Kunde bei den Vertragsverhandlungen oder beim Vertragsschluss eines Vertreters oder Dolmetschers, so muss er sich dessen Sprachkenntnis zurechnen lassen, sofern der Bank nicht erkennbar ist, dass auch diese Personen die gewählte Sprache nicht in ausreichendem Maß beherrschen73. Wurde die Geltung der AGB zwischen Bank und Kunde vereinbart, so stellt 1/24 sich die Frage, ob sie nur für den oder die konkret in Aussicht genommenen Geschäftsfälle oder für alle künftigen Inanspruchnahmen der Bank durch den Kunden gelten. Grundsätzlich entscheidet darüber der Parteiwille. Insbesondere steht es den Parteien frei, eine Rahmenvereinbarung zu treffen, nach der die AGB auch auf erst abzuschließende Verträge ohne weitere Einbeziehungsvereinbarung anzuwenden sein sollen. Enthält der „AGB-Vertrag“ keine ausdrückliche oder aus den Umständen erschließbare Regelung über die Reichweite seiner Geltung, so wird man diese im Zweifel wohl grundsätzlich auf solche Rechtsverhältnisse beschränken müssen, die gleichartiger Natur sind oder bei Abschluss der Vereinbarung bereits in Aussicht genommen wurden. Hingegen werden artmäßig ganz verschiedene Vertragsbeziehungen in der Regel nicht erfasst werden. Für diese Restriktion spricht, dass vernünftige Parteien normalerweise nur überschaubare Sachverhalte in ihre Planung einbeziehen und sich nicht vorweg auf eine Regelung nicht vorhersehbarer Fälle einlassen wollen. Außerdem kann auf § 915, 1. Halbsatz ABGB insofern verwiesen werden, als bei der Akzeptierung von AGB, die typischerweise im ganz überwiegenden Interesse des Verwenders liegen, eine durchaus gleichartige Interessenlage wie bei einseitig verbindlichen Verträgen vorliegt und daher im Zweifel eine einschränkende Auslegung geboten ist. Allerdings sollen die ABB nach deren Z 1 „für die gesamte Geschäftsverbin- 1/25 dung“ gelten. Im Hinblick auf den AGB-Rahmenvertrag muss dies so verstanden werden, dass nicht nur bestimmte, sondern alle zukünftigen Geschäfte zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden dem Regime der AGB unterstellt werden sollen. Eine derartige Klausel ist in diesem Zusammenhang nicht als überraschend iS des § 864 a ABGB zu werten, weil bei einem Rahmenvertrag mit einem derartigen umfänglichen Anwendungsbereich durchaus gerechnet werden muss. Auch wird darin keine gröbliche Benachteiligung des Kunden (§ 879 Abs 3 ABGB) liegen, weil er jederzeit den Rahmenvertrag als Dauerrechtsbeziehung durch ordentliche Kündigung auflösen bzw die Geschäftsverbindung mit der Bank beenden kann. Fassung überhaupt nicht Stellung bezieht, sondern nur die Ansicht von Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher Anh § 2 Rz 40 referiert. 72 In SZ 2003/175. 73 Bunte in BankR-HB § 5 Rz 29; Martiny in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht6 (2004) Rz 221; MünchKommBGB/Spellenberg Art 31 EGBGB Rz 46. BGH in WM 1994, 2274; WM 1997, 1045.

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Haben die Parteien keinen Rahmenvertrag geschlossen, sondern die AGB nur im Zuge eines konkreten Geschäftsabschlusses mitvereinbart, so beschränkt sich ihre Geltung grundsätzlich auf diese Vertragsbeziehung. Der Kunde kann hier davon ausgehen, dass nur die Teile der AGB Anwendung finden sollen, die für den mit der Bank geschlossenen Vertrag von Bedeutung sind. Deshalb wird er – wenn überhaupt – nur die einschlägigen Bestimmungen zur Kenntnis nehmen, die anderen, die mit dem von ihm intendierten Geschäft nichts zu tun haben, hingegen nicht beachten. Die Bank kann somit nicht darauf vertrauen, dass der Kunde auch diese Bestimmungen mitvereinbaren wollte. Es ist aber wieder Z 1 ABB zu beachten, die eine Erstreckung der ABB auf die gesamte Geschäftsverbindung vorsieht. Diese Klausel greift jedoch nicht ein, wenn ein typisches Einmalgeschäft, wie etwa der Kauf von Valuten, vorliegt. Das folgt bereits aus ihrem Wortlaut, weil dann eben keine Geschäftsverbindung vorliegt. Doch selbst wenn man dieses Verständnis nicht teilen sollte, würde die Vereinbarung der AGB zukünftige Geschäfte nicht umfassen, weil der dem Kreditinstitut erkennbare und von ihm akzeptierte Wille des Kunden, ein Einmalgeschäft abzuschließen, als individuelle Entscheidung der formularmäßigen Vermutung der Z 1 ABB vorgeht74.

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Im Normalfall wird jedoch mit dem Geschäft, anlässlich dessen die AGB vereinbart werden, die Absicht auf weitere vertragliche Beziehungen verbunden sein, sind doch Bankgeschäfte idR auf Dauer angelegt und ergeben sich aus ihnen meistens auch weitere geschäftliche Kontakte mit dem Kunden75. Dann liegt nach gängiger Auffassung eine Geschäftsverbindung vor, so dass die ABB gemäß ihrer Z 1 an sich für alle von dieser umfassten Rechtsgeschäfte gelten. Von einer überraschenden Klausel kann auch hier nicht gesprochen werden, weil der Kunde in Anbetracht der in Aussicht genommenen weiteren Vertragsverhältnisse mit dem Willen der Bank, dass die ABB auch für diese gelten sollen, rechnen muss. Fraglich ist allerdings, ob eine solche Erstreckungsklausel wirksam in AGB vereinbart werden kann76. Das muss wohl bejaht werden. Dafür spricht einerseits die damit erzielte Vereinfachung, weil nicht mehr bei jedem Geschäft die – vom Kunden ohnedies kaum vermeidbare – Einbeziehung der AGB vereinbart werden muss, und andererseits wieder die einfache Möglichkeit des Kunden, die Geschäftsverbindung mit der Bank und 74 Auch in Österreich ist der in § 305 b BGB (früher § 4 AGBG) positivierte Grundsatz des Vorrangs der Individualvereinbarung vor AGB-Bestimmungen allgemein anerkannt, vgl Bollenberger in KBB § 864 a Rz 2; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 864 a Rz 1; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 3; OGH in SZ 50/106; ÖBA 1988, 724; 8 Ob 2064/96 d in HS 27.423; 7 Ob 192/99 g in VersE 1850; 1 Ob 150/01 t in ÖBA 2002, 256 = SZ 74/114; 8 Ob 15/05 x in ZIK 2005/251. 75 Staudinger/Schlosser, BGB § 2 AGBG Rz 48. 76 Kritisch noch Iro in BVR1 I Rz 1/16; Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rz 622; Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen 106 f; Thessinga in Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB II Bank- und Börsenrecht Rz I 57. Für die Wirksamkeit wohl Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 2 Rz 53; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 305 BGB Rz 201, 207. Der BGH verlangt in BGHZ 117, 190 für die Wirksamkeit einer solchen Klausel die Beifügung der AGB, da sonst die Klausel nicht zugegangen sei.

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damit auch die Geltung der AGB zu beenden. In der Erstreckung der AGB auf zukünftige Geschäfte liegt auch eine geringere Belastung des Kunden als nach der weit verbreiteten Ansicht, dass zwischen Kreditinstitut und Kunde bereits bei der Anbahnung geschäftlicher Beziehungen ein „allgemeiner Bankvertrag“, in dem unter anderem die AGB für die zukünftige Geschäftsverbindung vereinbart werden, zustande komme (dazu oben Rz 1/2 ff). Eine gröbliche Benachteiligung (§ 879 Abs 3 ABGB) liegt daher nicht vor. Maßgebend ist – außer es wurde dem Kunden eine veraltete Fassung vorge- 1/28 legt – die im Zeitpunkt der Vereinbarung geltende Fassung der AGB. Sollte im Einbeziehungsverlangen der Bank die Wendung enthalten sein, dass die AGB „in der jeweils geltenden Fassung“ zugrunde gelegt werden, ist das in diesem Sinn zu verstehen77. Dafür spricht vor allem auch die Z 2 ABB, in der ein besonderes Verfahren und eine Widerspruchsmöglichkeit des Kunden bei Änderungen der ABB vorgesehen sind. Die AGB sind nach allgemeiner Ansicht78 auch im Verhältnis zwischen Kre- 1/29 ditinstituten anwendbar, wenn das eine banktypische Leistungen des anderen wie ein Kunde in Anspruch nimmt. Welche Bank „Kunde“ ist, richtet sich nach der üblichen Rollenverteilung bei der jeweiligen Geschäftsart im Verkehr der Banken mit sonstigen Kunden. Es werden grundsätzlich die AGB desjenigen Kreditinstituts, das die Bankenfunktion ausübt, in den Vertrag einbezogen79, wobei iS der obigen Ausführungen (vgl Rz 1/13) grundsätzlich kein Hinweis auf die AGB erforderlich ist, da Banken von der Üblichkeit der AGB wissen und normalerweise mit Selbstverständlichkeit von ihrer Geltung ausgehen. Wurden auf diese Weise im Rahmen einer laufenden Geschäftsverbindung zwischen zwei Banken die AGB beider Banken vereinbart, so sind bei den einzelnen Geschäften jeweils die AGB derjenigen Bank maßgeblich, die die bankspezifische Leistung erbringt80. Auch im internationalen Verkehr zwischen Banken sind bei Anwendbar- 1/30 keit österreichischen Rechts idR selbst ohne besonderes Einbeziehungsverlangen die AGB des Kreditinstituts, das in der Funktion einer Bank tätig wird, als stillschweigend vereinbart anzusehen, wenn von der „Kundenbank“ Kenntnis von der Branchenüblichkeit der AGB der beauftragten Bank erwartet werden darf81. Dafür könnte insbesondere sprechen, dass sich jene selbst 77 Vgl Staudinger/Schlosser, BGB § 2 AGBG Rz 47 und 54; Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen 110 f; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 305 BGB Rz 165. 78 Bunte in BankR-HB § 6 Rz 8; Canaris, BVR2 Rz 2518; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB32 AGB-Banken § 1 Geltungsbereich Rz 4; Iro, ÖBA 1996, 441, 442; Kümpel, BankR Rz 2.117; Thessinga in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB II Bank- und Börsenrecht Rz I 58; Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rz 620; OGH 1 Ob 503/92 in SZ 65/20 = JBl 1992, 713 mit Anm von Iro; BGH in WM 1989, 1836. 79 Das ist wegen der Zuteilung der Bank- und Kundenposition auch dann von Bedeutung, wenn die AGB beider Banken inhaltlich ident sind, vgl Iro, ÖBA 1996, 441. 80 Haupt, Allgemeine Geschäftsbedingungen 62; Iro, ÖBA 1996, 445. 81 Iro, ÖBA 1996, 450.

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im Verkehr mit anderen Banken ihrer AGB bedient, die das Bank-KundenVerhältnis regeln82. Sie muss dann nämlich mit dem Einbeziehungswillen der beauftragten Bank hinsichtlich ihrer AGB rechnen und ihre Vertragserklärung kann daher als Einverständnis mit diesen AGB gewertet werden. Wenn sie allerdings ihre AGB beilegt, bringt sie klar zum Ausdruck, dass sie deren Einbeziehung wünscht. Muss auch die Willenserklärung der anderen Bank so verstanden werden, dass sie ihre AGB angewendet wissen will, so liegt insofern Dissens vor, dessen Auswirkung auf den Restvertrag nach der Teilgültigkeitsregel zu bestimmen ist. 1/31

Eine Anwendung der AGB im vorvertraglichen Bereich kommt im Allgemeinen nicht in Betracht, da es typischerweise an einer diesbezüglichen Vereinbarung fehlt, es sei denn, es läge eine Rahmenvereinbarung vor. Außerdem betreffen die Bedingungen idR die Abwicklung des Geschäftsverkehrs. Von Relevanz könnte hier eine in den AGB allenfalls enthaltene Haftungsbeschränkung sein, die allerdings nach Ansicht des OGH gegenüber Verbrauchern unwirksam ist (dazu unten Rz 1/102). Außerdem ist die Heranziehung mancher Bestimmungen der AGB vor allem in den Fällen denkbar, in denen es bereits zum Vollzug eines vermeintlich gültigen Vertrages gekommen ist. Wenn keine in einem früheren Zeitpunkt geschlossene Rahmenvereinbarung bezüglich der Geltung der AGB existiert, so fehlt es jedoch an einer vertraglichen Grundlage für die AGB, da die Ungültigkeit des Rechtsgeschäftes zwischen Bank und Kunde in aller Regel auch die gleichzeitig geschlossene Vereinbarung über die AGB erfasst, deren isolierte Weitergeltung kaum der Absicht der Parteien entsprechen wird. Insbesondere wird man die Zustimmung des Kunden zur Anwendung der AGB nicht so verstehen dürfen, dass sie auch für den Fall der Ungültigkeit des geschlossenen Vertrages gelten solle, da dann ja das Interesse an der Leistung der Bank und damit der Grund für die Inkaufnahme der AGB wegfällt. Die Frage, was bei Ungültigkeit des Vertrages geschehen soll, wird auch von den Parteien bei Vertragsabschluss in aller Regel nicht bedacht, so dass von einer diesbezüglichen Vereinbarung keine Rede sein kann. Die Rechtsfolgen richten sich daher nach dispositivem Recht. 2. Vertretungsrechtliche Probleme auf Seiten der Bank bei Fehlen einer wirksamen Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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Das grundsätzliche Erfordernis eines Verlangens der Bank nach Einbeziehung ihrer AGB in den Vertrag bedeutet zunächst, dass diese ohne eine derartige Erklärung idR gegenüber dem Kunden nicht gelten. Es stellt sich aber weiters die Frage, wie es dann mit der Wirksamkeit des Hauptgeschäftes unter vertretungsrechtlichen Aspekten steht. Man kann dabei wohl davon ausgehen, dass die vertretungsbefugten Angestellten der Bank dazu angehalten sind, den von ihnen im Namen der Bank geschlossenen Verträgen die AGB zugrunde zu legen, und dass dies auch in 82 Vgl Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher Anh § 2 Rz 46.

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der weitaus überwiegenden Zahl der Fälle befolgt wird. Fraglich ist, ob diese Anweisung an die Angestellten eine Beschränkung der internen Vertretungsmacht darstellt und daher Bankgeschäfte ohne Einbeziehung der AGB nicht von der Vollmacht gedeckt und somit unwirksam sind. Allerdings wird die interne Vollmacht meistens von einer Außenvollmacht überlagert: Der Angestellte, dem nach außen erkennbar bestimmte Agenden übertragen wurden, die normalerweise rechtsgeschäftliches Handeln gegenüber Dritten mit sich bringen, gilt als zur Vornahme aller Rechtshandlungen bevollmächtigt, die gewöhnlich mit derartigen Geschäften verbunden sind83 (§ 54 UGB; § 1029 ABGB; § 10 KSchG). Die Gewöhnlichkeit ist nach den örtlichen, zeitlichen und branchenmäßigen Anschauungen zu beurteilen84. Danach wird man aber die Frage, ob die Handlungsvollmacht des Bankangestellten auch die Abänderung oder Nichtvereinbarung der AGB deckt, verneinen müssen. Denn ein sorgfältiger Kunde kann nicht damit rechnen, dass der Angestellte auch die Befugnis hat, mit ihm zu anderen als den üblichen Konditionen zu kontrahieren. Da aber die AGB normalerweise den Geschäften der Bank zugrunde gelegt werden, wäre jedes Abgehen von dieser Praxis als ungewöhnlich und daher als von der Vollmachtsvermutung nach § 54 Abs 1 UGB nicht umfasst anzusehen. Das bedeutet, dass der von einem Angestellten ohne Einbeziehung der AGB abgeschlossene Vertrag nicht von seiner Vollmacht gedeckt ist85. Allerdings kann das Geschäft auch ohne Geltung der AGB Bestand haben, 1/33 wenn die Geltung der AGB für die Bank nicht so wichtig war, dass diese den Vertrag sonst nicht geschlossen hätte86. Das wird bei einzelnen, punktuellen Geschäften, die normalerweise reibungslos abgewickelt werden (wie zB Barüberweisungen, Kauf von Valuten), wohl idR zutreffen. Dafür spricht auch der Umstand, dass bei solchen Geschäften die Banken meistens keine besonderen Hinweise auf ihre AGB anbringen, woraus auf die eher geringe Bedeutung dieser Frage für sie geschlossen werden könnte. Umgekehrt wird man aber bei auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehungen, bei denen die Regelungen in den AGB von besonderer Bedeutung sind und daher normalerweise das ausdrückliche Einverständnis des Kunden mit diesen verlangt wird, die Teilgültigkeit des Vertrages ohne AGB nach dem hypothetischen Willen der Bank verneinen müssen. In vielen Fällen kann aber das Geschäft bereits auf der vorrangigen Voll- 1/34 machtsebene gerettet werden: So lässt sich bei punktuellen Massengeschäften, wie zB Überweisungen mittels Erlagscheinen an der Kassa, in aller Regel 83 Vgl OGH in SZ 48/20 = JBl 1976, 307 mit Anm von Welser; SZ 57/209; 5 Ob 527/90 in ÖBA 1991, 290; ÖBA 1998, 556 mit Anm von Iro. 84 OGH in SZ 61/10; 4 Ob 512/91 in wobl 1991/124 mit Anm von Würth; 7 Ob 108/97 a in RdW 1997, 655; 10 Ob 63/02 s in wbl 2002/384. 85 OGH in SZ 57/12. Vgl auch Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher § 4 Rz 35; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 305 b BGB Rz 40 f. 86 Es handelt sich hiebei um die auch im Bereich des Vollmachtsrechts anwendbare Teilgültigkeitsregel, vgl Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 878 Rz 8; Gschnitzer in Klang IV/1, 168; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 174; Rummel in Rummel, ABGB3 § 878 Rz 4.

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eine Duldungsvollmacht des damit befassten Angestellten für derartige Geschäfte auch ohne Einbeziehung der AGB annehmen. Dieses dauernd praktizierte Verhalten des Schalterpersonals kann der Bank bei sachgerechter Organisation nicht verborgen bleiben, so dass der daraus nach außen entstehende Anschein der Billigung dieser Übung ihr auch zugerechnet werden kann87. In derartigen Fällen kommt daher der Vertrag mit der Bank ohne Einbeziehung der AGB zustande. Bei wichtigeren Geschäften wird meistens auf Seiten der Bank ein Angestellter mit Prokura kontrahieren. Wenn dabei eine Vereinbarung über die Geltung der AGB nicht zustande kommt, hindert das wegen der Unbeschränkbarkeit der Prokura (§ 50 UGB) die Gültigkeit des Hauptvertrages nicht. Nur wenn sich dem Kunden der Missbrauch der Vertretungsbefugnis durch den Prokuristen aufdrängen musste, wirkt die Beschränkung der Prokura ihm gegenüber und ist der Vertrag ungültig88. 3. Das gesetzliche Instrumentarium zur inhaltlichen Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1/35

Der Gesetzgeber hat spezielle Regeln für die Überprüfung von AGB aufgestellt, wobei manche nur für Verträge mit Verbrauchern (insbesondere § 6 KSchG), andere auch im Verhältnis zu Unternehmern gelten (§§ 864 a, 879 Abs 3 ABGB). In der logischen Abfolge der Heranziehung dieses gesetzlichen Instrumentariums bei der Prüfung der Wirksamkeit einzelner AGB-Klauseln ist bei Verbrauchergeschäften mit dem Transparenzgebot gemäß § 6 Abs 3 KSchG zu beginnen, das von der zutreffenden Ansicht der Geltungskontrolle89 zugeordnet wird und nicht verständliche Bestimmungen von vornherein aus der weiteren Betrachtung ausscheidet.

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Mit § 6 Abs 3 KSchG hat der Gesetzgeber Art 5 der RL über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, 93/13/EWG, umgesetzt und das Gebot zur klaren und verständlichen Gestaltung von Bestimmungen in AGB und 87 OGH in JBl 1972, 146; EvBl 1976/272; SZ 57/209; ÖBA 1990, 53 = SZ 62/121; ÖBA 1991, 290. 88 Schinko in Straube, HGB I § 50 Rz 2; OGH in SZ 58/123; 4 Ob 2078/96 h in SZ 69/149; 5 Ob 164/99 z in ÖBA 2001, 242 mit Anm von Bollenberger = SZ 73/80; 3 Ob 117/03 g in NZ 2004/25. So im Ergebnis auch P. Bydlinski, Der sogenannte „Missbrauch“ unbeschränkbarer Vertretungsmacht, F. Bydlinski-FS (2002) 19, 43; siehe ferner Strasser in Jabornegg, HGB § 50 Rz 16; Wilhelm, Der Vollmachtsmißbrauch im Zivil-, Handels- und Gesellschaftsrecht, JBl 1985, 449, 461ff. 89 Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 207; Leitner, Transparenzgebot 107; ferner Kletecˇka, Inhaltskontrolle im Vertragsrecht, in Aicher/Holoubek (Hrsg), Der Schutz von Verbraucherinteressen (2000) 133, 140 FN 26; Kramer in Straube, HGB I vor § 343 Rz 10. Für Zuordnung zur Inhaltskontrolle: Fenyves, Das Verhältnis von Auslegung, Geltungskontrolle und Inhaltskontrolle von AVB als methodisches und praktisches Problem, F. Bydlinski-FS (2002) 121, 139; Graf, Die EU-Vorgaben auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes, in Koppensteiner (Hrsg), Österreichisches und europäisches Wirtschaftsprivatrecht 8/1 (1997) 1, 20; St. Korinek, Das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG, JBl 1999, 149, 167.

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die Unwirksamkeitssanktion bei Verstößen besonders geregelt. Zu § 869 ABGB wird § 6 Abs 3 KSchG zutreffend dadurch abgegrenzt, dass nach der letzteren Norm die Unwirksamkeit nicht erst dann eingreift, wenn sich für die Klausel überhaupt kein Sinn ermitteln lässt, sondern bereits wenn sie für den Durchschnittsverbraucher unverständlich ist90. Mit dem Transparenzgebot soll erreicht werden, dass dem Verbraucher über die sich aus den AGB ergebenden Rechte und Pflichten sowie deren wirtschaftlichen Auswirkungen nicht ein unzutreffendes oder auch nur unklares Bild vermittelt wird91. In Anlehnung an die in der deutschen Rechtswissenschaft92 herausgearbeitete Typenbildung werden verschiedene Aspekte der Transparenz anerkannt, wie insbesondere das Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, das Gebot, den Vertragspartner auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, das Bestimmtheitsgebot, das Gebot der Differenzierung, das Richtigkeitsgebot und das Gebot der Vollständigkeit93. Für den Grad der Transparenz wird ein differenzierender Maßstab je nach Bedeutung der Klausel für den Vertragsabschluss, der an sie geknüpften Konsequenzen, der Wahrscheinlichkeit ihrer Anwendung, der Abweichung von der Kundenerwartung und der Komplexität des Regelungsgegenstandes vorgeschlagen94. Die Durchschaubarkeit der Klausel ist grundsätzlich nach dem Verständnishorizont des jeweiligen Konsumenten unter Berücksichtigung der Umstände und des Zusammenhangs mit anderen Klauseln im Zeitpunkt des Vertragsschlusses95 zu beurteilen. Im Verbandsprozess nach § 28 KSchG ist allerdings auf einen Durchschnittsverbraucher und die generell bestehenden Umstände abzustellen96. Im Geltungsbereich des § 6 Abs 3 KSchG ist nach überwiegender Ansicht eine 1/37 geltungserhaltende Reduktion ausgeschlossen, weil die Klausel durch ihre teilweise Aufrechterhaltung im Normalfall undurchschaubar wird; daher führt auch der Passus in Klauseln „soweit gesetzlich zulässig“ zu deren Intransparenz97. Allerdings neigt der OGH dazu, unwirksame Klauseln in AGB im 90 Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 88; Graf, Sechs Jahre § 6 Abs 3 KSchG, G. Mayer-FS (2004) 15, 17, 24; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 129; St. Korinek, JBl 1999, 157 ff; Leitner, Transparenzgebot 56 ff, 70 f. 91 OGH 4 Ob 28/01 y in ÖBA 2001, 645 mit Anm von Koziol; ÖBA 2003, 141. 92 Vgl etwa Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 BGB Rz 335 ff; Wolf in Wolf/ Horn/Lindacher § 9 Rz 143 ff. 93 OGH in ÖBA 2001, 645; St. Korinek, JBl 1999, 152 ff; Langer in KSchG § 6 Rz 110 ff; Leitner, Transparenzgebot 87 ff. 94 St. Korinek, JBl 1999, 160; Langer in KSchG § 6 Rz 111. Kritisch Leitner, Transparenzgebot 74. 95 Leitner, Transparenzgebot 95. AA I. Faber, Inhaltskontrolle Allgemeiner Versicherungsbedingungen und Transparenzgebot, ÖJZ 2003, 789, 796; St. Korinek, JBl 1999, 168. 96 Leitner, Transparenzgebot 77 f. 97 Graf, ecolex 1999, 8, 9; St. Korinek, JBl 1999, 171; Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 256; Leitner, Transparenzgebot 112; derselbe, Ist das vollständige Ende der geltungserhaltenden Reduktion gekommen? ÖJZ 2002, 711, 713; Tschaler, Zur Statthaftigkeit der Klausel „soweit gesetzlich zulässig“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Verbraucherverträgen, ÖJZ 1998, 281, 290. OGH 7 Ob 179/03 d in JBl 2004, 245 =

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Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu substituieren, wenn das dispositive Recht keine Regelung bereithält, die dem der Klausel zugrunde liegenden Parteiwillen adäquat ist98. Ein Teil der Lehre tritt für die analoge Anwendung des § 6 Abs 3 KSchG auf Verträge zwischen Unternehmern ein, wobei allerdings geringere Anforderungen an die Transparenz gestellt werden99. 1/38

An der Nahtstelle zwischen Geltungs- und Inhaltskontrolle ist § 864 a ABGB angesiedelt. Nach dieser Bestimmung kann das Einverständnis zu AGB nicht auf solche Klauseln bezogen werden, die einen ungewöhnlichen Inhalt haben, wenn der andere Teil mit ihnen nicht rechnen musste und sie für ihn nachteilig sind. Betroffen sind von diesem Kontrollmechanismus nicht nur Nebenbestimmungen, sondern auch Vertragsbestimmungen über die Begründung, Umgestaltung oder Erweiterung von Hauptpflichten100. Die Gewöhnlichkeit des Inhalts einer Klausel ist grundsätzlich objektiv und abgestellt auf derartige Geschäfte zu beurteilen, wobei nicht auf die tatsächliche Üblichkeit, sondern auf die redliche Verkehrssitte abzustellen ist101. Ungewöhnlichkeit wird aber auch dann angenommen, wenn die Bestimmung in den AGB von den Erwartungen des konkreten Vertragspartners so deutlich abweicht, dass dieser nach den Umständen mit ihr vernünftigerweise nicht rechnen musste102, wobei von Kaufleuten eine erhöhte Aufmerksamkeit verlangt wird103. So können sonst nicht ungewöhnliche Klauseln im Zusammenhang ecolex 2004/237 mit Anm von Leitner. AA P. Bydlinski, AT Rz 7/9; Kletecˇka in Aicher/ Holoubek, Verbraucherinteressen 146. 98 Vgl zu den unwirksamen Zinsanpassungsklauseln OGH 4 Ob 73/03 v in ÖBA 2003, 774 mit Besprechungsaufsatz von Madl (S 722) = SZ 2003/73 = JBl 2004, 50 mit Anm von Rummel; 3 Ob 234/04 i in JBl 2005, 382 mit Anm von Rummel; 7 Ob 222/04 d in ecolex 2005/234 (LS) mit Anm von Klauser. So wohl auch Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 209 und ihm folgend Kathrein in KBB § 6 KSchG Rz 31. Dagegen Vonkilch, Ist der hypothetische Parteiwille „im Vertrag umschrieben“ (§ 6 Abs 1 Z 5 KSchG)? RdW 2003, 690, 691; derselbe, Nochmals: Zum Verhältnis von „kleinem“ Transparenzgebot, Teilnichtigkeit und ergänzender Vertragsauslegung, RdW 2005, 405. 99 Apathy, Auswirkungen der Judikatur zu Verbraucherverträgen auf Bankgeschäfte mit Unternehmern, ÖBA 2004, 737, 739; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 137 und 184; Leitner, Transparenzgebot 131; Schilcher, Das Transparenzgebot im Vertragsrecht, in Aicher/Holoubek (Hrsg), Der Schutz von Verbraucherinteressen (2000) 124. AA wohl OGH in ecolex 2004/237 mit Anm von Leitner. 100 OGH in 1 Ob 520/91 in SZ 64/31; 7 Ob 278/01 k in ÖBA 2002, 725 mit Anm von Popp; Apathy, ÖBA 2004, 743. 101 Vgl Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 864 a Rz 7; Krejci, KSchG und ABGB, in: Krejci, HB KSchG 110 ff; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 5; Welser, Anmerkungen zum KSchG, JBl 1979, 449. OGH 2 Ob 50/02 w in ÖBA 2003, 214. Vgl aber OGH 7 Ob 6/95 in ecolex 1996, 239, der nicht auf die Ungewöhnlichkeit sondern nur darauf abstellen möchte, ob man mit der Klausel rechnen musste. 102 So etwa OGH in SZ 60/52; SZ 62/99; SZ 64/31; 1 Ob 566/93 in ÖBA 1994, 239; 1 Ob 638/94 in RdW 1995, 258; ÖBA 2002, 725; 6 Ob 55/02 k in ZVR 2003/91; 7 Ob 267/02 v in ÖBA 2003, 694 mit Anm von Kalss. 103 Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 5 (S 1300); OGH 7 Ob 12/90 in ÖBA 1991, 376 mit Anm von Jabornegg; 8 Ob 14/91 in ÖBA 1992, 281; 1 Ob 604/94 in EvBl 1995/51.

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mit dem konkreten Vertrag überraschend sein, insbesondere wenn eine solche AGB-Bestimmung auf Grund der Vertragsverhandlungen nicht zu erwarten war104 oder wenn die Bestimmung dem Vertrag durch eine Modifikation der Leistungspflichten ein anderes Gepräge gibt, als es bei einem solchen Vertragstyp üblich ist105. Dabei sind nicht nur der Inhalt, sondern auch die Einordnung der Bestimmung in das Gesamtgefüge des Textes sowie dessen äußeres Erscheinungsbild maßgeblich106. Die Feststellung der Nachteiligkeit ist nach hA objektiv aus der Sicht eines redlichen Verkehrsteilnehmers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorzunehmen107. Wenn die AGB-Klausel weder intransparent noch ungewöhnlich bzw für den 1/39 Kunden überraschend ist, wird sie zwar mitvereinbart, doch kann eine inhaltliche Kontrolle ihre Unwirksamkeit nach § 879 Abs 1 und Abs 2 Z 4 ABGB ergeben, sofern sie die – möglichst eng zu fassenden108 – Hauptleistungspflichten aus dem Vertrag betrifft. Regelt sie hingegen wie meistens bloß Neben(leistungs)pflichten, so ist ihre Gültigkeit nach dem von weniger strengen Voraussetzungen109 abhängigen § 879 Abs 3 ABGB zu prüfen, der (nur) darauf abstellt, ob sie für den anderen Teil gröblich benachteiligend ist. Das ist nach hA vor allem dann anzunehmen, wenn die Bestimmung vom dispositiven Recht abweicht und keine sachliche Rechtfertigung dafür besteht110. Gibt es für das konkrete Regelungsanliegen der Parteien keine dispositive Norm, so kommt es darauf an, ob die Klausel ein auffallendes Missverhältnis zwischen den Rechtspositionen der Vertragsparteien schafft111. Ferner werden Klauseln, durch die eine so genannte „Kardinalpflicht“ aus dem Vertrag ausgehöhlt oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet oder gar vereitelt wird, als gröblich benachteiligend angesehen112. Für die Feststellung der Unangemessenheit einer Klausel im konkreten Fall ist eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Prüfung der Interessen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorzunehmen, indem 104 ZB OGH in SZ 57/78; JBl 1986, 508; RdW 1995, 258. Lindacher in Wolf/ Horn/Lindacher § 3 Rz 20 ff; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 305 c BGB Rz 13 a; Staudinger/Schlosser, BGB § 3 AGBG Rz 23 ff. 105 Vgl OGH in JBl 1979, 32. Krejci in Krejci, HB KSchG 112 f; Lindacher in Wolf/ Horn/Lindacher § 3 Rz 21 ff; Staudinger/Schlosser, BGB § 3 AGBG Rz 12. 106 OGH in JBl 1986, 508; RdW 1995, 258; ZVR 2003/91. 107 Krejci in Krejci, HB KSchG 117 f; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 6; Welser, JBl 1979, 449 f. 108 Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 238; OGH 1 Ob 538/93 in ÖBA 1994, 236; 3 Ob 146/99 p; 4 Ob 112/04 f in RdW 2005/357 mit Anm von Thiele. 109 OGH in SZ 56/62 = JBl 1983, 534 mit Anm von F. Bydlinski; 6 Ob 320/98 x in SZ 72/38 . 110 Kletecˇka in Aicher/Holoubek, Verbraucherinteressen 144f; Krejci in Krejci, HB KSchG 166; Lehofer in KSchG § 879 Abs 3 ABGB Rz 15 ff. OGH in JBl 1986, 373; SZ 58/ 144; SZ 61/235; RdW 1995, 258; SZ 72/38; SZ 73/158; 7 Ob 179/03 d in SZ 2003/91. 111 OGH 4 Ob 522/95 in SZ 68/79; 7 Ob 2299/96 f in ÖBA 1997, 632; EvBl 1998/ 104; 6 Ob 98/00 f in JBl 2001, 459. 112 OGH in RdW 1985, 371; 6 Ob 507/95 in ÖBA 1996, 639 mit Anm von Iro; 1 Ob 503/96 in RdW 1997, 133; Lehofer in KSchG § 879 Abs 3 ABGB Rz 22.

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die vom Verwender der AGB verfolgten Anliegen dem Gewicht der Belastungen für den anderen Teil gegenüberzustellen sind113. Dabei ist auch der Zusammenhang mit anderen Bestimmungen der Vereinbarung zu berücksichtigen und – sofern Zweckkongruenz gegeben ist – ein Ausgleich der Nachteiligkeit durch andere für den Verbraucher günstige Bestimmungen vorzunehmen114. 1/40

Die Nichtigkeit nach § 879 Abs 3 ABGB ist grundsätzlich nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, sondern nur über – wenn auch sich bloß schlüssig aus dem Sachvorbringen ergebende – Einwendung115. Sie erfasst nach hA die Klausel nur so weit, als ihr Inhalt gesetz- oder sittenwidrig ist116. Allerdings scheitert eine solche geltungserhaltende Reduktion bei Verbraucherverträgen nach hA am Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG (dazu bereits oben in Rz 1/37) und wird aus denselben Erwägungen eine salvatorische Klausel, wie insbesondere „soweit gesetzlich zulässig“, für unwirksam und daher nicht geeignet erachtet, eine Bestimmung, die teilweise Unerlaubtes enthält, vor der Nichtigkeitssanktion zu bewahren117.

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Als spezielle Ausprägungen des § 879 ABGB sind für Verbrauchergeschäfte die in § 6 KSchG aufgezählten Fälle nichtiger Vereinbarungen zu beachten. Voraussetzung für die direkte Anwendung dieser Bestimmung ist, dass das Bankgeschäft auf Seiten des Kunden nicht „zum Betrieb seines Unternehmens“ gehört, er also ein solches gar nicht hat oder der Vertrag seinem privaten Bereich angehört, wozu auch Vorbereitungsgeschäfte für ein erst aufzubauen113 So OGH in SZ 56/62; SZ 58/144; SZ 72/38; SZ 73/158; Lehofer in KSchG § 879 Abs 3 ABGB Rz 29. 114 Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 241, der sich aber kritisch zu einer Kompensation durch einen „günstigeren“ Preis äußert (so bereits die EBzRV 744 BlgNR 14. GP 47); Lehofer in KSchG § 879 Abs 3 Rz 27. Wohl auch OGH in JBl 1992, 713 mit Anm von Iro. 115 Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 879 Rz 36; OGH in SZ 61/235; ÖBA 1996, 639; 1 Ob 318/99 t in SZ 73/86; 7 Ob 215/05 a in ecolex 2006/72 (LS). 116 Vgl Avancini, KSchG und Allgemeine Bankbedingungen, in Krejci, HB KSchG 601, 608 f; Doralt/Koziol, Stellungnahme zum Ministerialentwurf des KSchG (1979) 117 f; Illedits, Teilnichtigkeit im Privatrecht (1991) 55 ff; Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 256; derselbe in Krejci, HB KSchG 177 f; Welser, Der Klauselkatalog des § 6 KSchG, in Krejci, HB KSchG 333, 367 f; OGH in EvBl 1979/221; JBl 1979, 483; RZ 1980/3; SZ 55/100; SZ 56/62; 3 Ob 2004/96 v in SZ 69/127; 5 Ob 227/98 p in SZ 72/42; 6 Ob 324/ 00 s in EvBl 2001/125; 4 Ob 119/03 h in SZ 2003/109. AA Fitz, Zur „geltungserhaltenden Reduktion“ überschießender Klauseln, Schnorr-FS (1988) 645, 649; Iro, Teilwirksamkeit gröblich benachteiligender AGB-Klauseln „soweit gesetzlich zulässig“? RdW 1987, 7; Bedenken auch bei Rummel in Rummel, ABGB3 § 878 Rz 5. Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 879 Rz 38 lehnen eine geltungserhaltende Reduktion unerlaubter Klauseln im Falle der bewussten Verwendung oder der Offenkundigkeit ab. Dagegen auch die hA in Deutschland: Vgl von Hippel, Zur Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen, BB 1985, 1629; Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher § 6 Rz 14 ff; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen § 306 BGB Rz 14 f. 117 Graf, ecolex 1999, 9 f; St. Korinek, JBl 1999, 162; Langer in KSchG § 6 Rz 4; Leitner, Tranparenzgebot 114; Tschaler, ÖJZ 1998, 290.

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des Unternehmen gehören (§ 1 Abs 3 KSchG). § 6 KSchG kommt aber auch außerhalb von Verbraucherverträgen Bedeutung zu, da er erkennen lässt, welche Vereinbarungen der Gesetzgeber für besonders missbilligenswert erachtet, wenn zwischen den Vertragspartnern eine Ungleichgewichtslage besteht118. Mit der Verbandsklage (§§ 28 ff KSchG) können bestimmte Institutionen ei- 1/42 nen Unternehmer, der im geschäftlichen Verkehr den abgeschlossenen Verträgen AGB mit gesetz- oder sittenwidrigen Klauseln119 zugrunde legt, auf Unterlassung in Anspruch nehmen; dass die AGB auch gegenüber Verbrauchern zur Anwendung kommen, ist dafür nicht Voraussetzung120. Nach hA genügt bereits die drohende Verwendung solcher AGB bzw der unwirksamen Klausel, die sich vor allem darin manifestieren kann, dass der Unternehmer einem Verbraucher den Abschluss eines Vertrages unter diesen AGB anbietet121. Bei der Ermittlung der Zulässigkeit einer AGB-Klausel ist diese nach hA im konsumentenfeindlichsten Sinn auszulegen122. Eine geltungserhaltende Reduktion der teilweise Unwirksames enthaltenden Bestimmung kommt im Verbandsprozess nicht in Betracht123. 4. Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen AGB unterliegen nach der hA den auch sonst geltenden Grundsätzen für die 1/43 Auslegung von Verträgen, wobei die Rsp im Normalfall, in dem sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen sind, insofern eine Objektivierung vertritt, als es darauf ankommen soll, wie die AGB unter Beschränkung auf den Wortlaut von einem durchschnittlichen Angehörigen des angesprochenen Adressatenkreises bzw nach der Übung des redlichen Verkehrs verstanden werden müssen124. 118 Siehe OGH in SZ 53/103; JBl 1986, 373; 7 Ob 105/99 p in RdW 1999, 782; Krejci in Krejci, HB KSchG 167 ff. 119 Darunter fallen auch gemäß § 6 Abs 3 KSchG intransparente Bestimmungen, ÖBA 2001, 645 mit Anm von Koziol. 120 OGH in SZ 55/111; 6 Ob 551/94 in SZ 67/154; Langer in KSchG §§ 28 – 30 Rz 14; Kühnberg, Die konsumentenschutzrechtliche Verbandsklage (2006) 51. 121 OGH SZ 67/154; SZ 72/42; Krejci in Rummel, ABGB3 §§ 28 – 30 KSchG Rz 8; Langer in KSchG §§ 28 – 30 Rz 21; Kühnberg, Verbandsklage 73. AA Jelinek, Die Verbandsklage, in Krejci, HB KSchG 785, 806. Unklar OGH 7 Ob 170/98 w in SZ 72/12, wo er auf das tatsächliche „Zum-Einsatz-Gelangen“ abstellt. 122 OGH in SZ 68/79; SZ 72/12; EvBl 2001/125; 5 Ob 266/02 g in ÖBA 2003, 370 mit Anm von Iro = SZ 2002/154; 4 Ob 130/03 a in SZ 2003/115; 1 Ob 46/03 a in JBl 2004, 580; 7 Ob 117/05 i in EvBl 2005/189; 3 Ob 238/05 d in ÖBA 2006, 286 mit Anm von Iro; Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 256; Kühnberg, Verbandsklage 65 f. 123 OGH 4 Ob 215/97 i in SZ 70/174; 2 Ob 9/97 f in SZ 71/150; 5 Ob 227/98 p in SZ 72/42; EvBl 2001/125; ÖBA 2003, 141; 4 Ob 130/03 a in SZ 2003/115; JBl 2004, 580; 7 Ob 172/04 a in JBl 2005, 102. Apathy in Schwimann, ABGB §§ 28 – 30 KSchG Rz 12; Kathrein in KBB § 28 KSchG Rz 5; Krejci in Rummel, ABGB3 §§ 28 – 30 KSchG Rz 15 f; Kühnberg, Verbandsklage 109; Langer in KSchG §§ 28 – 30 Rz 15; Leitner, Transparenzgebot 126 f. 124 OGH in SZ 60/42 und 52; SZ 62/29 = RdW 1989, 329 mit Anm von Schauer; 7 Ob 32/94 in SZ 67/227; 7 Ob 372/98 a in SZ 72/83; 7 Ob 69/01 z in SZ 74/83; 7 Ob

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Ist eine AGB-Klausel trotz Anwendung der herkömmlichen Auslegungsmethoden (§ 914 ABGB) objektiv mehrdeutig und ist keiner der in Betracht kommenden Interpretationen der klare Vorzug zu geben, so kommt nach hA die Unklarheitenregel des § 915, 2. Halbsatz ABGB für entgeltliche Geschäfte gegen den Aufsteller von AGB zur Anwendung125. Daher ist das für den Kunden günstigste Verständnis zu unterstellen, also die in den AGB enthaltenen Befugnisse des Verwenders und die Beschränkungen der Rechtsposition des Kunden sind möglichst eng zu begrenzen, für die dem Kunden eingeräumten Rechte gilt hingegen die weitestgehende Auslegungsvariante. Die Unklarheitenregel wird durch § 6 Abs 3 KSchG nicht berührt126. Es ist aber umstritten, ob – wie die wohl hA meint – § 915 ABGB insofern der Vorrang zukommt, als zunächst versucht werden muss, nach seinen Vorgaben ein eindeutiges Ergebnis zu erzielen127. Nach der Gegenansicht sind beide Bestimmungen unabhängig voneinander heranzuziehen, so dass auch eine Klausel, für die sich nach § 915 ABGB ein eindeutiger Inhalt ermitteln lässt, intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG sein kann; jedoch steht es dem Verbraucher frei, sich auf diese Klausel zu berufen, wenn sie auf Grund der Auslegung nach § 915 ABGB für ihn günstiger ist als das dispositive Recht128.

B. Die einzelnen Bestimmungen der ABB über den Geschäftsverkehr im Allgemeinen 1/44

An dieser Stelle sollen nur die Klauseln dargestellt werden, die von allgemeiner Bedeutung für das Verhältnis Bank-Kunde sind. Dabei handelt es sich um die in den Abschnitten I. (Grundregeln für die Beziehung zwischen Kunde und Kreditinstitut), V. (Entgelte für Leistungen und Aufwandersatz), VI. (Sicherheiten) und VII. (Aufrechnung und Verrechnung) zusammengefassten Bestimmungen. Hingegen wird die Erörterung der Regeln für spezielle Teile oder Arten der Geschäftsbeziehung, also vor allem über das Konto und Depot (III.) und den Giroverkehr (IV.) sowie über besondere Geschäftsarten (Z 62 ff), den betreffenden Abschnitten vorbehalten, da sie im Zusammenhang mit der Darstellung des jeweiligen Gebietes besser verständlich sind. 164/03 y in SZ 2003/89. Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 864 a Rz 12; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 13, der die objektive Auslegung für vertretbar hält. 125 Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 864 a Rz 12; F. Bydlinski, KastnerFS 61 f; Kramer in Straube, HGB I vor § 343 Rz 10; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 13. 126 EBzRV 311 BlgNr 20. GP 23; aA Saria, Zur Novellierung des ABGB, KSchG und VersVG durch BGBl I 1997/6, VersRdSch 1997, 96, 100. 127 Vgl Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 74; Binder in Schwimann, ABGB § 915 Rz 2; Fenyves, F. Bydlinski-FS 140; St. Korinek, JBl 1999, 163; Rummel in Rummel, ABGB3 § 915 Rz 7. 128 Leitner, Transparenzgebot 63 ff, 65 FN 354, 66; so auch Graf, Auswirkungen des Transparenzgebots, ecolex 1999, 8; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 109.

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1. Grundregeln für die Beziehung zwischen Kunde und Kreditinstitut a) Geltungsbereich und Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Z 1 ABB (Geltungsbereich) Die ABB gelten für die gesamte Geschäftsverbindung zwischen dem Kunden 1/45 und allen in- und ausländischen Geschäftsstellen der Bank. In Anlehnung an Nr 1 dAGB-Banken wird in Z 1 Abs 1 der Begriff „Geschäftsverbindung“ für die Gesamtheit der geschäftlichen Kontakte zwischen Kreditinstitut und Kunden verwendet. Davon sind die einzelnen Vertragsverhältnisse im Rahmen der Geschäftsverbindung zu unterscheiden, die als „Geschäftsbeziehung“ bezeichnet werden (vgl Z 2 Abs 1 ABB). Z 1 Abs 1 Satz 1 bringt die Absicht des Kreditinstituts zum Ausdruck, dass die ABB nicht nur für das konkrete Vertragsverhältnis, anlässlich dessen es zu ihrer Vereinbarung kam, sondern für alle Geschäftsbeziehungen im Rahmen der Geschäftsverbindung zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden gelten sollen. Ob es zu dieser „Erstreckung“ der ABB kommt, hängt davon ab, ob die Parteien tatsächlich eine Geschäftsverbindung eingegangen sind oder ob es sich um einen (typischen) Einmalkontakt handelt. Im letzteren Fall beschränkt sich die Wirksamkeit der ABB auf dieses Vertragsverhältnis, auch wenn der Kunde später wieder eine Geschäftsbeziehung mit dieser Bank eingeht (dazu oben Rz 1/26). Hinsichtlich der Geltung der ABB für zukünftige Vertragsbeziehungen mit 1/46 dem Kunden macht es keinen Unterschied, über welche Geschäftsstelle des Kreditinstituts diese zustande kommen. Ob diese im Inland oder Ausland gelegen ist, spielt nach der ausdrücklichen Anordnung der Z 1 Satz 1 ebenfalls keine Rolle. Vor allem bei „Ablegern“ der Bank im Ausland ist zu beachten, dass mit Geschäftsstelle wohl nur (unselbständige) Zweigniederlassungen im Sinn des § 12 UGB gemeint sind. Denn der Vertragsschluss des Kunden mit einer selbständigen Gesellschaft kann eventuell eine eigene Geschäftsverbindung mit dieser begründen, fällt aber nicht unter die Geschäftsverbindung mit der einheimischen Bank. Dass die ABB auch für Geschäftsverbindungen mit konzernmäßig verbundenen Kreditinstituten gelten sollen, wird in der Z 1 nicht zum Ausdruck gebracht und wäre auch ohne deren Einwilligung nicht möglich. Z 1 hat daher insofern nur klarstellende Funktion, weil bei Vertragsschluss durch eine Zweigniederlassung ohnedies nicht diese, sondern immer das Kreditinstitut als juristische Person Vertragspartner des Kunden wird129. Probleme kann es allerdings dann geben, wenn die ausländische Zweigniederlassung dem Vertrag mit dem Kunden, der bereits in einer Geschäftsverbindung mit einer inländischen Filiale steht, ihre dem jeweiligen Recht angepassten und daher von den ABB in verschiedenen Punkten abweichenden AGB zugrunde legt. Der durch die Geltung wider129 Vgl auch Bunte in BankR-HB § 19 Rz 40 zur sogenannten „Filialklausel“ in Nr 1 (1) Satz 3 dAGB-Banken.

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sprüchlicher Regelungen entstehende Konflikt ist nach dem hypothetischen Willen redlicher Parteien wohl so zu lösen, dass jeweils diejenigen AGB zur Anwendung gelangen, die auf das zur Anwendung gelangende nationale Recht zugeschnitten sind. Welche Anforderungen an die Einbeziehung der ABB bei Geschäftsabschlüssen mit ausländischen Geschäftsstellen zu stellen sind, richtet sich nach dem durch das anzuwendende Kollisionsrecht berufenen Sachrecht. Das wird bei Anwendbarkeit des EVÜ in Ermangelung einer Rechtswahl (Art 3 EVÜ; für Geschäfte mit Verbrauchern vgl Art 5 Abs 2 und 3 EVÜ) normalerweise das Recht des Staates sein, in dem sich die Geschäftsstelle130 befindet, weil und sofern diese vereinbarungsgemäß die Leistung zu erbringen hat (Art 4 Abs 2 EVÜ). 1/47

Die vorrangige Geltung von Sonderbedingungen für bestimmte Geschäftsarten, wie zB der Maestro-Bedingungen, wird ausdrücklich vorgesehen, obwohl sie sich bereits aus dem Verhältnis zwischen Allgemeinen und Besonderen Geschäftsbedingungen ergibt. Die Hierarchie rechtsgeschäftlicher Regelungen lautet daher: Individuelle Vereinbarung, Sonderbedingungen, ABB. Obwohl dies nicht ausdrücklich gesagt wird, gelten die ABB auch für Geschäftsbeziehungen zwischen Kreditinstituten, wenn sie zueinander im Verhältnis von Bank und Kunde stehen, also eines von ihnen die „banktypische“ Leistung erbringt (dazu oben Rz 1/29).

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Gemäß Z 1 Abs 2 sind die Begriffe „Unternehmer“ und „Verbraucher“ im Sinn des § 1 KSchG zu verstehen. Damit soll klargestellt werden, welche Bedeutung ihnen zukommt, wenn sie in den ABB verwendet werden. Das ist entgegen der Meinung, in AGB enthaltene Verweise auf Gesetze (oder sonstige Texte wie etwa Abkommen oder andere Regelwerke) seien als intransparente Vertragsgestaltung zu qualifizieren131, nicht zu beanstanden. Die Einbeziehung eines an anderer Stelle publizierten Textes in AGB wird nämlich nur dann deren Verständlichkeit beeinträchtigen, wenn dieser für den durchschnittlichen Verbraucher nicht oder nur schwer zugänglich ist132: Die Kenntnisverschaffung von Gesetzestexten im Allgemeinen und des KSchG im Besonderen wird man aber kaum als für einen durchschnittlichen Verbraucher unzumutbar betrachten können. Dazu kommt noch, dass das Abdrucken einer umfangreicheren Gesetzesbestimmung in AGB – und solche sind bei der modernen Gesetzgebung bestimmt keine Seltenheit – deren Klarheit eher beeinträchtigen als fördern würde. Auch nach Ansicht des OGH macht die bloße Wiedergabe von Gesetzesbestimmungen „wenig Sinn“, weil diese den falschen Eindruck hervorrufen könnte, es soll hiemit eine vom Gesetz abweichende Regelung getroffen werden133. 130 Nach Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 4 EVÜ Rz 14 setzt eine Zweigniederlassung rechtliche Selbständigkeit voraus, andererseits sollen Tochtergesellschaften keine Zweigniederlassungen sein. 131 Leitner, Transparenzgebot 88 f; derselbe, RdW 2003, 127. 132 Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 212. 133 OGH 3 Ob 238/05 d in ÖBA 2006, 286 mit Anm von Iro.

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Z 2 ABB (Änderungen) Absatz 1 Z 2 enthält nach seinem klaren Wortlaut keine Vorwegzustimmung des Kun- 1/49 den zu Änderungen der ABB, die nach ständiger Rsp in dieser pauschalen Weise auch nicht möglich wäre134, sondern eine Genehmigungsfiktion für den Fall, dass der Kunde nicht bis zu Beginn des übernächsten auf die Verständigung von der Änderung folgenden Monats widerspricht. In der Bekanntgabe der gewünschten Neufassung der ABB ist also eine Offerte des Kreditinstituts zur Änderung der bereits mit dem Kunden vereinbarten ABB zu sehen, die von diesem ausdrücklich oder konkludent – wofür auch bloßes Schweigen ausreichen soll – angenommen werden kann135. Nach § 6 Abs 1 Z 2 KSchG ist gegenüber einem Verbraucher für die Wirksam- 1/50 keit einer solchen AGB-Bestimmung erforderlich, dass dieser eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen, die Genehmigungsfiktion verhindernden Erklärung hat. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass Nr 1 Abs 2 dAGB-Banken eine Widerspruchsfrist von sechs Wochen vorsieht. Vergleicht man damit die Frist der Z 2, so ist einerseits zu berücksichtigen, dass sie infolge ihres Endes mit dem Ersten des auf die Bekanntgabe der Änderungen folgenden übernächsten Monats zwischen vier136 und nahezu acht Wochen beträgt, so dass sie ohnedies durchschnittlich etwa sechs Wochen dauert. Andererseits ist auch das Interesse des Kreditinstituts an einem einheitlichen Inkrafttreten der Änderung zu einem markanten Zeitpunkt zu berücksichtigen. Dies wird durch den vorgesehenen Modus ermöglicht. Um dieses Ziel auch tatsächlich zu erreichen, wird das Kreditinstitut mit der Verständigung der Kunden nicht bis zum Monatsende warten und damit riskieren, dass ein Teil sie noch in diesem Monat, der andere Teil erst im nächsten Monat erhält. Es wird vielmehr die Verschickung so rechtzeitig vornehmen, dass mit dem Einlangen bei allen Kunden noch in demselben Monat gerechnet werden kann. Daher bedeutet das Erfordernis, dass der Widerspruch bis zum Ende der Frist beim Kreditinstitut eingelangt sein muss, die Zeit des Postlaufs also zu Lasten des Kunden geht, de facto keine relevante Verkürzung des Zeitraums, der dem Kunden für einen Widerspruch zur Verfügung steht. Aus diesen Überlegungen bestehen gegen Z 2 unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit der Widerspruchsfrist keine Bedenken. Die Benachrichtigung des Kunden von der Änderung muss nicht auf jeden 1/51 Fall durch persönliche Zusendung eines Schriftstückes erfolgen, sondern 134 OGH in EvBl 1982/87; 8 Ob 504/89 in SZ 63/51; 1 Ob 289/99 b in RdW 2000/ 708. Apathy in Schwimann, ABGB § 864 a Rz 4; Bollenberger in KBB § 864 a Rz 6; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 3. 135 So auch Bunte in BankR-HB § 6 Rz 11. 136 Die hA in Deutschland sah die (ursprüngliche) Frist der Nr 1 Abs 2 dAGB-Banken von einem Monat als angemessen an; vgl etwa Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rz 623; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG8 (1997) § 10 Nr 5 Rz 8. AA aber BGH in WM 1999, 1367.

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kann auch auf andere Weise, die mit ihm im Rahmen der Geschäftsverbindung vereinbart wurde, vorgenommen werden. Hat etwa der Kunde bei Kontoeröffnung die Übermittlung von Benachrichtigungen „banklagernd“ gewünscht, so könnte daher auch die Verständigung von der Änderung der ABB beim Kreditinstitut zur Abholung bereitgehalten werden. Bestehen noch andere Vereinbarungen mit dem Kunden über den Zustellmodus, so soll sich das Kreditinstitut eine dieser mehreren Möglichkeiten aussuchen können. Dieses Wahlrecht des Kreditinstituts ist nicht bedenklich, da der Kunde auf Grund dieser ABB-Klausel von vornherein damit rechnen muss, dass die vereinbarte Zustellungsform nicht nur für die konkrete Geschäftsbeziehung sondern auch für die Verständigung von Änderungen der ABB gilt. Anders würde es sich allerdings dann verhalten, wenn der Kunde bei Vertragsschluss klar zu erkennen gegeben hat, dass er die spezielle Weise der Benachrichtigung nur für die betreffende Geschäftsbeziehung wünscht, bzw die diesbezügliche Erklärung der Bank in diesem Sinn verstehen durfte. In einem solchen Fall liegt eine individuelle Vereinbarung vor, die nach allgemeinen Regeln die ABB-Klausel verdrängt. Eine andere Frage ist, ob auch der Abdruck des Vorschlags zur Änderung der AGB auf einem Kontoauszug genügt. Das ist deswegen problematisch, weil derartige Benachrichtigungen typischerweise nur Träger von Wissensmitteilungen sind und daher der Kunde nicht damit rechnen muss, dass sich auf einem solchen Schreiben auch ein als Willenserklärung zu wertendes Anbot auf Änderung der AGB findet. Wenn daher die Bank den Kunden nicht gesondert auf diesen Inhalt des Kontoauszugs hinweist, wird ihre Offerte in der Regel nicht als zugegangen angesehen werden können137. Die in Z 2 allein geregelte Art und Weise der Bekanntgabe der Änderungen ist streng zu unterscheiden von der Frage, wann die Verständigung als zugegangen anzusehen ist und damit der Lauf der Widerspruchsfrist ausgelöst wird. Da die ABB diesbezüglich keine Bestimmung enthalten138, ist der Zugang bei Übersendung an den Kunden nach den allgemeinen Regeln dann anzunehmen, wenn das Schriftstück in seinen Machtbereich gelangt und er sich von seinem Inhalt Kenntnis verschaffen kann139. Bei Bereithaltung zur Abholung ist daher der Zugang nicht bereits mit der Einordnung in die für den Kunden bestimmte Post, sondern erst dann bewirkt, wenn nach den Umständen des Falles mit der Abholung gerechnet werden kann. Dabei ist etwa zu berücksichtigen, ob der Kunde Unternehmer, der mehrmals in der Woche in der Bank zu 137 Vgl dazu die Rsp, dass Rechnungen, Lieferscheine oder Fakturen nicht dazu bestimmt sind, auf Vertragsänderung gerichtete Willenserklärungen zu übermitteln, OGH in SZ 55/134; EvBl 1994/113; 5 Ob 18/97 a in NZ 1998, 136; 6 Ob 306/02 x in JBl 2003, 856; 9 ObA 81/04 h in RdA 2005/10, wie insbesondere AGB nachträglich einzuführen, OGH in JBl 1986, 248; HS 25.405. Das gilt grundsätzlich auch gegenüber Vollkaufleuten, OGH in JBl 1986, 248; RdW 2000/109. 138 Darin liegt ein wichtiger Unterschied zu der der E OGH 4 Ob 28/01 d in ÖBA 2001, 645 mit Anm von Koziol = ecolex 2001/147 mit Anm von Th. Rabl zugrunde liegenden Klausel. 139 Vgl dazu bloß Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 862 a Rz 3; Bollenberger in KBB § 862 a Rz 4.

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tun hat, oder zB Pensionist ist, der wegen der geringen Zahl seiner Kontoumsätze nur relativ selten die Bank aufsucht, und ob er für das Kreditinstitut erkennbar – etwa wegen Krankheit oder Urlaub – an der Abholung über längere Zeit gehindert ist. Daraus folgt, dass im Falle der Selbstabholung der Zugangszeitpunkt bei den einzelnen Kunden stark variieren kann und daher die ABB-Änderungen wohl nur selten für alle gleichzeitig in Kraft treten werden. Soll dies vermieden werden, so hat das Kreditinstitut noch immer die Möglichkeit der Verständigung durch persönliches Anschreiben. Gegenüber anonymen Kunden, mit denen keine Vereinbarung über die 1/54 Zustellung von Mitteilungen des Kreditinstituts getroffen wurde, beginnt die Widerspruchsfrist mit dem Monatsersten, der dem Aushang der Änderungen der ABB im Schalterraum des Kreditinstituts folgt. Die Bedeutung dieser Bestimmung ist in der Praxis nicht allzu groß. Zum einen sind Beziehungen mit anonymen Kunden auf Wertpapiergeschäfte und Spareinlagen eingeschränkt und auch dort im Auslaufen begriffen. § 40 BWG sieht nämlich schon seit dem 1. 8. 1996 für Wertpapierkonten (§ 11 DepG)140 und Geschäften nach § 12 DepG die Pflicht des Kreditinstituts zur Feststellung der Identität des Kunden vor; die Verfügung über vor diesem Zeitpunkt eröffnete Wertpapierkonten und Geschäftsbeziehungen gemäß § 12 DepG ist von der vorherigen Identifizierung des Kunden abhängig (§ 40 Abs 5 BWG). Ähnliches gilt auch für Sparbücher, die ab 1. 11. 2000 nur an identifizierte Kunden ausgestellt werden dürfen (§§ 31 Abs 1, 40 Abs 1 Z 1 BWG)141; Einzahlungen und Überweisungen auf bestehende Sparkonten sind ab diesem Zeitpunkt von der vorhergehenden Legitimation des Kunden abhängig (§ 40 Abs 6 BWG), Auszahlungen ab dem 1. 7. 2002 (§ 40 Abs 7 BWG). Zum anderen wird meistens zwischen dem Kreditinstitut und dem anonymen Kunden ohnedies eine andere Geschäftsbeziehung bestehen, in deren Rahmen der Kunde seine Adresse bekannt gegeben hat oder eine andere Form der Übermittlung von Erklärungen der Bank vereinbart wurde. Eine dadurch ermöglichte Verständigung des Kunden von der Änderung der ABB wirkt dann aber gemäß Z 1 auch für das anonyme Rechtsverhältnis, sofern die dafür maßgeblichen AGB nicht die Anwendung der ABB ausschließen. Bei nicht legitimierten Kunden ist das Abstellen auf den Aushang der geän- 1/55 derten Bestimmungen im Schalterraum des Kreditinstituts sachgerecht und 140 Diese Pflicht besteht entgegen Laurer in BWG-Komm § 40 Rz 2 unabhängig vom Schwellenwert des § 40 Abs 1 Z 2 BWG, weil es sich bei einem Wertpapierkonto immer um eine dauernde Geschäftsbeziehung iS des § 40 Abs 1 Z 1 BWG handelt; vgl Borns, Das österreichische Bankrecht2 (2006) 298 FN 6. 141 Hält man allerdings mit Nitsche, Sparbuch: Anonymität und Wertpapiercharakter, ÖBA 2000, 1055, 1057 ff, identifizierte Sparbücher wertpapierrechtlich für Inhaberpapiere, die durch Übergabe des Sparbuchs übertragen werden können, so gibt es auch weiterhin anonyme Kunden iS der Z 2 Abs 1 Satz 3. Diese Bestimmung ist aber auch für solche Fälle sachlich gerechtfertigt (dazu Rz 1/55). Außerdem spricht die Wertung des § 1395 ABGB dafür, dass bei unterlassener Verständigung von der Änderung der Person des Berechtigten aus dem Sparbuch die Benachrichtigung des letzten legitimierten Sparbuchinhabers ausreicht.

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verstößt wohl weder gegen Z 2 noch gegen Z 3 des § 6 Abs 1 KSchG. Die Anonymität liegt typischerweise allein im Interesse des Kunden, weil er vor allem aus erb- oder steuerrechtlichen Gründen eine nach außen in Erscheinung tretende Zuordnung der betreffenden Werte zu seinem Vermögen nicht wünscht. Daher muss auch die damit verbundene Unmöglichkeit, ihm persönlich eine Nachricht zukommen zu lassen, zu seinen Lasten gehen. Andernfalls wäre das Kreditinstitut nicht in der Lage, gegenüber anonymen Kunden in einem entsprechenden Zeitraum, wie er bei mit Namen und Anschrift bekannten Kunden realistisch ist, Änderungen der ABB herbeizuführen. Die Alternative, dem Kunden beim nächsten Kontakt ein diesbezügliches Schreiben auszufolgen, ist dem Kreditinstitut nicht zumutbar, weil bis dahin unter Umständen – vor allem bei Sparbüchern – Jahre verstreichen können. Daher muss die Vereinbarung, nach der der Aushang der Änderungen im Schalterraum für die Verständigung des Kunden maßgeblich ist, als zulässig angesehen werden. Allerdings ist es durchaus denkbar, dass der Bank die Anschrift eines identifizierten Spar- oder Wertpapierkunden nicht bekannt ist. Denn § 40 BWG verlangt nur die Vorlage eines Ausweises, der den Namen, das Geburtsdatum und die Unterschrift des Kunden enthält. Es ist auch keine Seltenheit, dass vor allem ausländische Kunden die Zustellung von Benachrichtigungen der Bank ausdrücklich nicht wünschen. Wurde auch keine andere Art der Übermittlung vereinbart, müssen derartige Kunden trotz ihrer namentlichen Bekanntheit wie anonyme Kunden iS der Z 2 Abs 1 Satz 4 behandelt werden. Diese Bestimmung muss daher so verstanden werden, dass es nicht auf die Identifizierung des Kunden bzw seine Anonymität, sondern auf die Möglichkeit einer Kontaktaufnahme durch die Bank ankommt. 1/56

Ein Widerspruch des Kunden gegen den Änderungsvorschlag muss schriftlich erfolgen, also vom Kunden unterschrieben werden (§ 886 ABGB) bzw im Fall elektronischer Übermittlung mit einer sicheren elektronischen Signatur iS des § 2 Z 3 SigG versehen sein, die mangels entgegenstehender Vereinbarung der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt ist (§ 4 Abs 1 SigG; vgl auch unten Rz 1/70). Ein solches Formgebot kann auch mit Verbrauchern wirksam vereinbart werden (§ 6 Abs 1 Z 4 KSchG) und ist sachgerecht, weil das Kreditinstitut nur dann einigermaßen verlässlich die Identität des Widersprechenden an Hand der bei ihm aufliegenden Unterschriftsprobe bzw der sicheren elektronischen Signatur feststellen kann. Auf Grund dieses offenkundigen Formzwecks ist daher eine fernmündlich oder telegraphisch abgegebene, aber auch eine mittels Telefax übermittelte Erklärung des Kunden mangels Einhaltung der gewillkürten Form nicht wirksam142.

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Das Abstellen auf das Einlangen des Widerspruchs beim Kreditinstitut ist ebenfalls nicht zu beanstanden, da es für die Wirksamkeit und Rechtzeitigkeit von Willenserklärungen nach allgemeinen Grundsätzen auf den Zugang beim Adressaten ankommt (§ 862 a ABGB). Allerdings genügt nach Rummel in Fäl142 Zur Maßgeblichkeit des Formzweckes vgl vor allem OGH 1 Ob 620/95 in ÖBA 1996, 474 mit Anm von Koziol = ecolex 1996, 447 mit Anm von Wilhelm.

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len, in denen Schweigen als Einwilligung gilt, bereits das Absenden einer ablehnenden Antwort des Anerklärten, um diese Erklärungsbedeutung zu verhindern, weil diesen dann keine Erklärungsfahrlässigkeit treffe und daher der beim anderen Teil entstehende Eindruck des Schweigens als Zustimmung ihm nicht zurechenbar sei143. Zu § 1114 ABGB, der ebenfalls eine vermutete Willenserklärung normiert (stillschweigende Verlängerung des Mietvertrages), wird jedoch vertreten, dass die Ablehnung der Vertragserneuerung „hinreichend deutlich“ durch eine ausdrückliche Erklärung oder nach außen hin – offenbar dem Bestandnehmer – erkennbare Schritte ausgedrückt werden müsse144. Entsprechendes gilt wohl für Z 2, bei der es sich um die vertragliche Festlegung einer Erklärungsbedeutung handelt, wobei diese Bestimmung noch ausdrücklich das Eingehen des schriftlichen Widerspruchs des Kunden bei der Bank vorsieht. Diese Anforderungen bewegen sich eindeutig noch im Rahmen der von § 6 Abs 1 Z 4 KSchG tolerierten Form- und Zugangsanforderungen für Erklärungen des Verbrauchers an den Unternehmer, weil einfache Schriftform des Widerrufs verlangt wird und das Erfordernis des Zugangs bei der Bank kein „besonderes Zugangserfordernis“ darstellt, sondern – wie oben im Hinblick auf § 862 a ABGB ausgeführt wurde – dem gesetzlichen Normalfall entspricht. Daher können diese Erklärungsmodalitäten auch gegenüber Verbrauchern wirksam vereinbart werden. Das Erfordernis des Zugangs des Widerspruchs des Kunden gegen die AGB- 1/58 Änderung entspricht auch einem gerechtfertigten Interesse des Kreditinstituts, weil andernfalls für dieses in den wohl sehr zahlreichen Fällen, in denen keine Antwort der Kunden einlangt, große Unsicherheiten über die jeweils geltende Fassung der AGB und mit vernünftigem finanziellen Einsatz kaum überwindbare Beweisprobleme bestünden. Diese könnte der Kunde ohne unzumutbaren Aufwand durch einen rekommandierten Brief beträchtlich verringern, so dass es durchaus sachgerecht erscheint, dass dieser das Risiko des Zugangs seiner Erklärung an die Bank trägt. Andernfalls könnte nämlich das Kreditinstitut Klarheit über die Rechtsbeziehung zu ihren Kunden nur dadurch erreichen, dass es gleichzeitig mit dem Änderungsvorschlag die ordentliche Kündigung145 der Geschäftsbeziehung(en) für den Fall erklärt, dass ihr bis zu einem bestimmten Zeitpunkt keine (zustimmende) Erklärung 143 In Rummel, ABGB3 § 863 Rz 15. Er zitiert dafür aber nur gesetzlich geregelte Fälle, nämlich den – nicht in das UGB übernommenen – § 362 HGB, bei dem nach hA zur Verhinderung der Zustimmungsfiktion die Absendung der Ablehnung des Anbots genügt, vgl Schuhmacher in Straube, HGB I § 362 Rz 11; Kerschner in Jabornegg, HGB § 362 Rz 14; OGH in SZ 28/139, und Art 27 UN-K, der aber nur bestimmte Erklärungen (Anzeigen, Aufforderungen und Mitteilungen im Zusammenhang mit der Abwicklung des Kaufvertrags) betrifft, während Art 18 Abs 2 UN-K sehr wohl den Zugang von Vertragserklärungen verlangt. Allerdings erklärt auch Nr 1 Abs 2 dAGB-Banken die Absendung des Widerspruchs durch den Kunden für maßgeblich. 144 Vgl Würth in Rummel, ABGB3 § 1114 Rz 4 mN aus der Rsp. 145 Eine fristlose Kündigung wird zu Recht abgelehnt (siehe Casper in Derleder/ Knops/Bamberger, Handbuch § 3 Rz 8; LG Hamburg in ZIP 1995, 1583; OLG Köln in WM 1996, 150), da die Absicht des Kunden, die Rechtsbeziehung zu den bisherigen Bedingungen fortzusetzen, sicher keinen wichtigen Grund darstellt.

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des Kunden zugeht. Ein solches Vorgehen wäre zwar durchaus zulässig, weil einseitigen Rechtsgeschäften wie einer Kündigung nach hA dann eine aufschiebende Bedingung beigesetzt werden kann, wenn deren Eintritt allein vom Willen des Anerklärten abhängt (Potestativbedingung)146. Allerdings wäre mit einer solchen drastischen Konsequenz der Nichtannahme der AGBÄnderung letztlich weder der Bank noch dem Kunden gedient und es daher sicher nicht sinnvoll, die Kreditinstitute dazu zu veranlassen. 1/59

Bei anonymen Kunden wird allerdings eine schriftliche Erklärung nicht in Betracht kommen. Eine solche würde nämlich einerseits erkennbar nicht im Interesse des Kunden an der Wahrung seiner Anonymität liegen, andererseits aber auch dem Kreditinstitut keine ausreichende Sicherheit geben, dass das Schreiben tatsächlich vom Berechtigten, den es ja nicht namentlich kennt, stammt. Hier wird daher eine entsprechende Erklärung unter Vorlage der jeweiligen Bescheinigung, die für die Legitimation des Kunden bei der Vornahme von Verfügungen vorgesehen ist, sinnvoll und notwendig sein. Die bloße Fortsetzung der Abwicklung der einzelnen Geschäftsbeziehungen durch den Kunden stellt kein konkludentes Einverständnis mit der vorgeschlagenen Änderung der AGB dar, weil es an der nach § 863 ABGB gebotenen Eindeutigkeit des Erklärungswertes fehlt. Denn diese Verhaltensweise kann auch bedeuten, dass der Kunde die Geschäftsverbindung mit den bisherigen AGB fortsetzen möchte. Aber auch eine Realannahme nach § 864 ABGB scheidet aus, weil dafür ein diesbezüglicher wirklicher Wille erforderlich wäre147, der oft nicht gegeben sein wird148.

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Die Änderung gilt nicht nur für alle bereits bestehenden, sondern auch für zukünftig zustande kommende Geschäftsbeziehungen. Dies entspricht dem in Z 1 vorgesehenen Anwendungsbereich der ABB, was wegen des verständlichen Wunsches der Kreditinstitute nach einheitlichen AGB nicht zu beanstanden ist. Insofern kann auf die Ausführungen zu Z 1 (Rz 1/45) verwiesen werden.

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Gesondert zu beurteilen ist die Frage, ob das Kreditinstitut die Kosten für die Zusendung der Verständigung von der Änderung auf den Kunden überwälzen kann. Das ist ohne weiters dann zu verneinen, wenn die Bereithaltung von Mitteilungen des Kreditinstituts „banklagernd“ vorgesehen wurde, das Kreditinstitut aber die Verständigung – etwa in der Absicht, ein einheitliches Inkrafttreten der Änderung zu erreichen – auf dem Postwege übermittelt. Aber auch bei vereinbarter postalischer Zustellung kommt eine Belastung des Kunden mit den Portokosten für die Benachrichtigung nicht in Betracht, 146 Vgl Rummel in Rummel, ABGB3 § 897 Rz 10. 147 Vgl bloß Bollenberger in KBB § 864 Rz 3; P. Bydlinski, Zum Vertragsabschluss durch „stille Annahme“ (§ 864 ABGB), JBl 1983, 169, 173 ff; OGH 8 Ob 131/03 b in RdW 2004/243. 148 So aber Bunte in BankR-HB § 6 Rz 11. Dagegen Casper in Derleder/Knops/ Bamberger, Handbuch § 3 Rz 8 mit dem Argument, dass dem Kunden die volle Widerspruchsfrist zur Verfügung stehen müsse.

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weil das Anbot zur Änderung der ABB selbst dann, wenn diese eine für den Kunden günstigere Rechtslage bewirkt, nicht von der Pflicht des Kreditinstituts zur Besorgung von Kundenangelegenheiten umfasst ist und daher die Regelung über den Ersatz von notwendigen und nützlichen Aufwendungen nicht zur Anwendung (Z 46) kommt. Vielmehr entstehen diese Kosten dem Kreditinstitut auf Grund seines eigenen Interesses an einheitlichen AGB. Eine Rechtsgrundlage für die Weiterverrechnung der Versandkosten an den Kunden besteht daher nicht. Absatz 2 Gegenüber Verbrauchern ist die Wirksamkeit einer in AGB vereinbarten 1/62 Erklärungsfiktion nach der strengeren Lehrmeinung zunächst davon abhängig, dass sich der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher bei Beginn der Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens hinzuweisen (§ 6 Abs 1 Z 2 KSchG)149. Eine solche Zusage des Kreditinstituts findet sich in Z 2 Abs 2, und zwar nicht nur gegenüber Verbrauchern, sondern ganz allgemein, also auch gegenüber Unternehmern. Die Wirkung der Untätigkeit des Kunden als Zustimmung zu der vorgeschlagenen Änderung der ABB greift aber nur dann ein, wenn die betreffende Benachrichtigung auch tatsächlich einen derartigen Hinweis enthält150. Für anonyme Kunden normiert Z 2 Abs 2 Satz 2 die Verpflichtung des Kreditinstituts, in dem Aushang den Kunden auf die Bedeutung seines Schweigens hinzuweisen. Damit wird § 6 Abs 1 Z 2 KSchG so weit wie nach den Umständen möglich Rechnung getragen und eine weitgehende Gleichstellung von Kunden, denen die Bank Erklärungen übermitteln kann, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, erreicht. Das spricht ebenfalls für die Gültigkeit dieser Bestimmung. b) Abgabe von Erklärungen Z 3 ABB (Aufträge des Kunden) Absatz 1 Das Schriftformgebot für Aufträge des Kunden trägt dem schutzwürdigen 1/63 Interesse des Kreditinstituts an einer möglichst weitgehenden Sicherung der Beweislage und wohl auch an einer innerbetrieblichen Kontrolle Rechnung. Unter Umständen kann das vom Kunden erstellte Schriftstück auch als 149 Langer in KSchG § 6 Rz 15; Welser, Die Beschränkung der Vertragsfreiheit beim Konsumentengeschäft, JBl 1980, 72, 73f. AA Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 13; Fornara/Woschank, Verlängerungsklausel in Konsumentenversicherungsverträgen, VR 2002, 172; Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 44 („im allgemeinen“); Nowotny, Versicherungsdauer und Konsumentenschutzgesetz, RdW 1987, 364. Vgl ferner Geist, Verlängerungsklauseln in Konsumentenversicherungsverträgen, RdW 1988, 189, 190. 150 Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 12; Langer in KSchG § 6 Rz 15; Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 45.

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Grundlage für die Dokumentation einer fachmännischen Beratung des Kunden, zu der das Kreditinstitut bei verschiedenen Geschäften in besonderer Weise verpflichtet ist (§ 13 Z 3, § 17 Abs 1 Z 3 WAG), dienen, wenn sich aus den Angaben des Kunden die dafür relevanten Parameter (Stichwort „Anlegerprofil“) ergeben. 1/64

Auftrag ist dabei in einem weiten, untechnischen Sinn zu verstehen, der nicht nur Willenserklärungen des Kunden zum Abschluss eines Auftragsvertrages umfasst, sondern auch Weisungen auf Grund einer vom Kreditinstitut vorweg übernommenen Verpflichtung, die vom Kunden erteilten „Aufträge“ auszuführen. Die wichtigsten Anwendungsfälle dieser Bestimmung werden Verfügungen über Girokonten und Wertpapierdepots sein. Darüber hinaus wird man unter Umständen auch Anträge des Kunden zum Abschluss eines Kaufvertrags zu den „Aufträgen“ rechnen können. Es wäre nämlich nicht einsichtig, eine Order zur Anschaffung von Wertpapieren zwar dann dieser Regelung zu unterstellen, wenn sie im Wege der Kommission ausgeführt wird, nicht aber wenn ein Eigengeschäft des Kreditinstituts vorliegt. Allerdings wird man nur solche Vertragserklärungen des Kunden als „Auftrag“ bezeichnen können, die zu einem Tätigwerden des Kreditinstituts im Interesse des Kunden führen, also auf eine Geschäftsbesorgung in einem weiten Sinn gerichtet sind151.

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Z 3 enthält nicht nur ein Gebot an den Kunden, sondern vor allem die Vereinbarung einer gewillkürten Form für die Erklärung des Kunden, an die § 884 ABGB die Vermutung knüpft, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht gebunden sein wollen. Zwar wird diese Regel von der Rsp praktisch in ihr Gegenteil verkehrt, indem sie der von den Parteien vereinbarten Schriftform gewöhnlich nur deklaratorische Bedeutung beimisst, wenn nicht ein ausdrücklicher Vorbehalt der Bindung erst bei Einhaltung der Schriftform gemacht wird152. Jedoch ergibt sich der Sinn der Z 3 Abs 1 eindeutig aus dem Zusammenhang mit Abs 2, der bei anderen als schriftlichen Aufträgen ein Recht des Kreditinstituts zur Durchführung, eine Pflicht aber nur dann normiert, wenn eine diesbezügliche Vereinbarung mit dem Kunden vorliegt. Daraus lässt sich der Grundsatz ableiten, dass das Kreditinstitut bloß zur Befolgung schriftlicher Aufträge verpflichtet ist, somit in anderer Form erklärte Aufträge nicht als bindend anzusehen sind. Darauf kann sich natürlich primär der Kunde berufen (§ 884 ABGB), es bedeutet aber auch, dass das Kreditinstitut nicht von einer wirksamen Erklärung des Kunden ausgehen kann und muss. Dabei ist genauer nach den verschiedenen Arten von „Aufträgen“ zu unterscheiden.

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Soweit es sich um (einseitige) Weisungen des Kunden handelt, zu deren Ausführung sich das Kreditinstitut vorweg in einem Rahmenvertrag (zB Giro151 Eine solche ist auch bei der Anschaffung von Wertpapieren im Wege des Eigengeschäfts gegeben, vgl § 22 DepG. 152 OGH 3 Ob 300/97 g in ecolex 1998, 622; 9 Ob 19/02 p in MietSlg 54.099; 7 Ob 16/03 h in MietSlg 55.092.

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abrede) verpflichtet hat, ist Z 3 Abs 1 besonders wichtig, weil sonst die Bank die ihr nicht in Schriftform erteilte Weisung ausführen müsste und dadurch uU in einen Beweisnotstand bezüglich Vorliegen und Inhalt des Auftrags geraten würde. Wegen des Schriftformgebots liegt dann keine gültige Weisung des Kunden vor und ist daher das Kreditinstitut nicht verpflichtet, tätig zu werden. Geht es um ein Anbot des Kunden zum Abschluss eines Auftragsvertrages oder einer anderen Vereinbarung mit geschäftsbesorgungsrechtlichem Einschlag (vgl oben Rz 1/64), ist diese Bestimmung von geringerer Bedeutung, weil das Kreditinstitut die Annahme der Offerte ohnedies von der Einhaltung der Schriftform abhängig machen kann. Doch bewirkt sie immerhin, dass prinzipiell von vornherein kein Angebot des Kunden vorliegt, das (konkludent) angenommen werden könnte. Dadurch wird an sich die Gefahr ausgeschaltet, dass ein Angestellter der Bank vergisst, auf Schriftlichkeit des Angebots des Kunden zu bestehen, und dieses trotz des Formmangels akzeptiert. Allerdings können die Parteien nachträglich vom rechtsgeschäftlichen 1/67 Formgebot durch eine – auch konkludente – Vereinbarung wieder abgehen153, wobei sich der diesbezügliche Wille des Kunden meistens bereits aus dem formlos erteilten Auftrag ergeben wird, kann ihm doch nicht unterstellt werden, eine unwirksame Erklärung abgeben zu wollen. Für die Absicht des Kunden, das Formgebot außer Kraft zu setzen, spricht auch, dass dieses kaum in seinem Interesse liegt, ja für ihn oft hinderlich und beschwerlich sein wird. Das weiters erforderliche Einverständnis der Bank mit der punktuellen Aufhebung des Formgebots wird eventuell aus einem Verhalten eines im Verkehr mit Kunden eingesetzten Angestellten abgeleitet werden können, indem dieser entweder den Auftrag ausdrücklich annimmt oder einfach ausführt und damit zu erkennen gibt, auf die Schriftform zu verzichten. Solche Situationen werden allerdings bei mündlichen Aufträgen unter Anwesenden selten sein, weil diese üblicherweise schriftlich festgehalten und vom Kunden unterschrieben werden. Bei im Wege der Telekommunikation erteilten Aufträgen wird sich hingegen dieses Auslegungsproblem öfters stellen. Sollte im Einzelfall der Auftrag des Kunden tatsächlich als Antrag auf Abge- 1/68 hen von Z 3 Abs 1 zu verstehen sein, stellt sich sofort die Frage nach der Befugnis des Bankangestellten, für das Kreditinstitut die Schriftform abzubedingen. Aus Z 3 Abs 1 lässt sich zwar diesbezüglich nichts entnehmen, doch könnte es interne Anweisungen des Kreditinstituts an seine Angestellten geben, das Gebot des Z 3 Abs 1 strikt zu beachten und nur schriftliche Aufträge anzunehmen bzw zu befolgen. Darin läge eine Einschränkung der Vollmacht154, die bei anderen Angestellten als Prokuristen (vgl § 50 UGB) wirksam 153 Vgl OGH in JBl 1990, 318; 8 Ob 661/90 in wobl 1991/42; 2 Ob 46/98 y in immolex 1998/166. Apathy in Schwimann, ABGB § 884 Rz 2; Rummel in Rummel, ABGB3 § 884 Rz 3. 154 OGH in JBl 1990, 318; 6 Ob 631/91 in wobl 1993/96; immolex 1998/166; Rummel in Rummel, ABGB3 § 884 Rz 4; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 305 b BGB Rz 40 f.

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wäre. Da die Ausführung bloß mündlich geäußerter Kundenaufträge nicht üblich sein dürfte bzw dem Kunden in der Regel sogar bekannt sein wird, dass Kreditinstitute auf die Schriftform großen Wert legen, wird insofern auch keine weitergehende Außenvollmacht, vor allem in Form einer Handlungsvollmacht (§ 54 UGB), angenommen werden können. Eine solche Einschränkung der Vollmacht ist grundsätzlich gültig. Im Verhältnis zu Verbrauchern wäre § 10 Abs 3 KSchG hier an sich nicht einschlägig, weil es nicht um den Ausschluss der Wirksamkeit mündlicher Erklärungen des Vertreters des Unternehmers geht, sondern um die fehlende Vertretungsmacht, mit dem Kunden – in welcher Form immer – ein Abgehen vom Formgebot der Z 3 Abs 1 zu vereinbaren155. Allerdings hat der OGH zu einer Klausel in den ABB Fassung 2000, die ausdrücklich eine derartige Konstellation betraf, ausgesprochen, dass sie auch den Tatbestand des § 10 Abs 3 KSchG verwirkliche156. Daraus würde folgen, dass eine Beschränkung der Vollmacht der Bankangestellten in der Weise, dass sie nur schriftliche Aufträge des Kunden annehmen dürfen, iS dieser Bestimmung unwirksam wäre. 1/69

Teilt man diese Ansicht des OGH nicht, so ist aber noch zu berücksichtigen, dass die Unbeachtlichkeit eines formlosen Auftrags des Kunden im rechtsgeschäftlichen Bereich durchaus haftungsrechtliche Konsequenzen für die Bank haben. Der Bankangestellte wird nämlich in aller Regel erkennen können, dass der Kunde auf die Ausführung des Auftrags vertraut. Dann gebietet aber die Anschauung des redlichen Verkehrs, nicht nur alles zu vermeiden, was beim Kunden den Eindruck erwecken könnte, der Auftrag gehe in Ordnung, sondern ihn darüber hinaus auf das Schriftformerfordernis besonders hinzuweisen, um ihm die Möglichkeit zu geben, den Formmangel zu „beheben“. Verstößt der Angestellte dagegen, indem er etwa die Weisung des Kunden widerspruchslos entgegennimmt oder gar das Vertragsoffert des Kunden ausdrücklich akzeptiert, obwohl die Schriftform fehlt, liegt eine Verletzung (vor)vertraglicher Sorgfaltspflichten vor, für die die Bank dem Kunden nach § 1313 a ABGB einzustehen hat. Dabei wird dieser meistens verlangen können, so wie bei Erfüllung des Auftrags gestellt zu werden, weil er bei gehöriger Aufklärung vom Formmangel den Auftrag sofort in Schriftform erteilt hätte und es daher ohne ins Gewicht fallende Verzögerung zur regulären Abwicklung gekommen wäre.

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Die Schriftform impliziert grundsätzlich das Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift des Kunden unter das Schriftstück. Mündlich, fernmündlich, telegraphisch oder mittels Fax abgegebene Erklärungen des Kunden entsprechen dieser Anforderung nicht (vgl dazu auch Z 3 Abs 2). Im elektronischen Übermittlungsverfahren stehen jedoch sichere elektronische Signaturen (§ 2 Z 3 SigG) der eigenhändigen Unterschrift gleich, sofern die Parteienvereinbarung nichts anderes bestimmt (§ 4 Abs 1 SigG). Der Z 3 Abs 1 kann eine in diesem Sinn abweichende Regelung nicht entnommen werden. Doch stellt 155 Vgl Krejci in Rummel, ABGB3 § 10 KSchG Rz 32; Apathy in Schwimann, ABGB § 10 KSchG Rz 9. 156 OGH in ÖBA 2003, 141. Dazu noch unten Rz 1/88.

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Z 3 Abs 2 den schriftlichen Aufträgen die mittels Telekommunikation – wozu auch die Datenfernübertragung gerechnet wird – erteilten Aufträge gegenüber. Daraus könnte gefolgert werden, dass solche Erklärungen niemals das Formgebot der Z 3 Abs 1 erfüllen. Dieser Schluss ist jedoch nicht zwingend: Vor dem Hintergrund des § 4 Abs 1 SigG lässt sich die Regelung auch so verstehen, dass elektronisch übermittelte Aufträge des Kunden grundsätzlich nicht den schriftlichen gleichgestellt sind, außer wenn sie eine sichere elektronische Signatur aufweisen. Für diese Auslegung spricht wohl die gegenüber einer Unterschrift noch erhöhte Sicherheit vor Fälschung (vgl § 18 SigG), wodurch dem in Z 3 Abs 1 zum Ausdruck kommenden Interesse des Kreditinstituts ausreichend Rechnung getragen wird. Führt das Kreditinstitut einen Kundenauftrag trotz fehlender Form aus, so obliegt ihm der Beweis, dass die Vereinbarung über die Formgebundenheit von Aufträgen wieder einvernehmlich aufgehoben wurde. Gelingt ihm das nicht, so kann es die mit seiner Tätigkeit verbundenen Aufwendungen nicht dem Kunden als auf dessen Rechnung erfolgt anlasten. Absatz 2 Dass sich das Kreditinstitut das Recht vorbehält, einen mittels Telekommu- 1/71 nikation erteilten Auftrag doch auszuführen, ist nicht zu beanstanden, weil das hauptsächlich dem Interesse des Kunden dient. Denn dieser wird seinen Auftrag idR nur dann nicht in Briefform, sondern mittels Telefon, Telegramm, Fernschreiben oder Telefax übermitteln, wenn er ein Interesse an einer schnellen Erledigung hat. Bestünde das Kreditinstitut in solchen Fällen auf Einhaltung der Schriftform, würde der Beschleunigungseffekt ins Gegenteil verkehrt werden und dem Kunden unter Umständen ein Schaden wegen der damit verbundenen Verzögerung entstehen. Daher ist es vor allem in seinem Sinne, wenn das Kreditinstitut einen solchen Auftrag ohne Rückfrage ausführt. Allerdings trägt das Kreditinstitut das Risiko, dass es die Authentizität der 1/72 Erklärung vorwerfbar falsch einschätzt, eine Gefahr, die in solchen Fällen mangels verlässlicher Anhaltspunkte für die Urheberschaft des Kunden besonders groß ist. Außerdem darf das Kreditinstitut den Auftrag nur dann ausführen, wenn trotz Fehlens der Schriftform am Bindungswillen des Kunden nicht zu zweifeln ist; andernfalls läge nämlich gar kein wirksamer Auftrag vor (vgl oben Rz 1/67). Auch diese Frage wird nicht immer leicht zu beantworten sein, selbst wenn man meistens davon ausgehen wird dürfen, dass ein mittels Telekommunikation erteilter Auftrag gerade wegen der darin zum Ausdruck kommenden Eiligkeit sehr wohl als Anbot zur Aufhebung des Schriftformvorbehaltes zu deuten ist. Wegen dieser Unsicherheiten ist es auch durchaus verständlich, dass das Kreditinstitut grundsätzlich auf Einhaltung der Schriftform besteht. Der Kunde hat daher keinen Anspruch auf Ausführung von formunwirksam erteilten Aufträgen, selbst wenn eine sorgfältige Prüfung die Authentizität und Ernstlichkeit der Erklärung ergibt. Darin liegt keine gröbliche Benachteiligung des Kunden, weil einerseits das Risiko einer Fehleinschätzung durch die Bank

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sehr groß ist und andererseits der Kunde diese ohnedies durch eine entsprechende Vereinbarung zur Befolgung solcher Aufträge verpflichten kann (Z 3 Abs 2 Satz 2). Dann gilt das Schriftformgebot des Abs 1 für mittels Telekommunikation erteilte Aufträge nicht und kann die Bank so wie bei schriftlicher Auftragserteilung grundsätzlich vom Bindungswillen des Absenders ausgehen. Sie trifft aber wieder die Obliegenheit zu prüfen, ob der Kunde tatsächlich der Urheber der Erklärung ist. Allerdings wird man hier wohl an die aufzuwendende Sorgfalt geringere Anforderungen stellen als in den Fällen, in denen keine derartige Rahmenvereinbarung mit dem Kunden besteht. Dann wäre nämlich die Bank nicht zur Ausführung des Auftrags verpflichtet und könnte das Risiko durch Ablehnung ohne weiters vermeiden, während es den Auftrag bei Vorliegen einer Vereinbarung gemäß Z 3 Abs 2 Satz 2 befolgen muss und ihr wegen der typischen Eilbedürftigkeit auch nicht viel Zeit zur Überprüfung der Authentizität zur Verfügung stehen wird. Für mündliche Erklärungen unter Anwesenden gilt Z 3 Abs 2 nach dem klaren Wortlaut nicht, was damit zu erklären ist, dass hier die Bank den Kunden ohnedies sofort auf die mangelnde Schriftform hinweisen und dieser praktisch ohne Zeitverlust darauf reagieren kann. 1/73

Eine Vereinbarung nach Z 3 Abs 2 Satz 2 kann ausdrücklich oder konkludent geschlossen werden157. Allerdings wird die einmalige Ausführung eines mittels Telekommunikation erteilten Auftrags idR nicht für die Annahme ausreichen, die Parteien wollten diese Vorgangsweise auch für alle zukünftigen Fälle vereinbaren. Eine solche Absicht wird sich aber dann ableiten lassen, wenn der Kunde wiederholt diese Übermittlungsart für seine Aufträge wählt und die Bank diese jedes Mal durchführt. Denn auf Grund dieser Gepflogenheit wird der Kunde darauf vertrauen, dass die Bank sich auch weiterhin auf seine im Wege einer Telekommunikation erteilten Aufträge einlassen wird. Mit dieser Erwartung muss das Kreditinstitut rechnen, so dass sein Verhalten aus der Sicht des Kunden durchaus als Bereitschaft verstanden werden kann, auch in Zukunft solche Aufträge auszuführen. Im Normalfall wird die Bank allerdings auf einer schriftlichen Vereinbarung gemäß Z 3 Abs 2 Satz 2 bestehen. In dieser werden idR auch die Form, die genaue Abwicklung, allfällige Sicherheitsvorkehrungen sowie die Haftungsfrage geregelt.

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Eine Pflicht zur Ausführung von Aufträgen, die im Wege der Telekommunikation erteilt wurden, trifft das Kreditinstitut allerdings nur bei „Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen“. Damit soll offensichtlich klargestellt werden, dass die Vereinbarung nur die Formfrage, nicht aber die inhaltlichen Kriterien für die Verpflichtung des Kreditinstituts zum Tätigwerden betrifft. So muss das Kreditinstitut einen Überweisungsauftrag, gleichgültig ob dieser schrift157 Das noch in den ABB 2000 vorgesehene Schriftformerfordernis für den Antrag des Kunden auf Abschluss einer solchen Vereinbarung wurde vom OGH (in ÖBA 2003, 141) wegen Verstoßes gegen § 10 Abs 3 KSchG – dagegen aber Apathy, ÖBA 2003, 180; Graf, ecolex 2003 Script 24, 3; Iro in Iro/Koziol, ABB Z 3 Rz 19 – und gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt.

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lich oder per Telefax erteilt wird, nur dann befolgen, wenn das Konto des Kunden die erforderliche Deckung aufweist. Absatz 3 Die in der Fassung 2000 der ABB als Z 3 Abs 1 vorgesehene Regelung, nach 1/75 der das Kreditinstitut im Rahmen einer Geschäftsverbindung mit dem Kunden erteilte Aufträge auf Rechnung des Kunden durchführen durfte, wenn es ohne Verschulden davon ausgehen durfte, dass sie vom Kunden stammen, wurde vom OGH wegen gröblicher Benachteiligung (§ 879 Abs 3 ABGB) für unwirksam erklärt158. Diese Klausel wird von manchen Banken weiterhin im Verhältnis zu Unternehmern als Abs 3 der Z 3 verwendet. Diese Bestimmung regelt die Frage, wer im Verhältnis Bank – Kunde die nachteiligen Folgen eines gefälschten Auftrags zu tragen hat, für eine ganz spezifische Konstellation, nämlich das Bestehen eines auf Dauer angelegten Rechtsverhältnisses zwischen Kreditinstitut und Kunden, das typischerweise die Erteilung von Aufträgen durch diesen mit sich bringt. Die Vertragserklärung des Kunden, die erst zum Entstehen der Geschäftsverbindung führt, fällt daher genauso wenig darunter wie etwa das Anbot des Kunden zum Abschluss eines isolierten Auftragsvertrages. Bei der Eingehung einer Geschäftsbeziehung trägt daher das Kreditinstitut wie auch jeder andere Verkehrsteilnehmer das Risiko, dass die ihm zukommende Erklärung nicht von dem stammt, von dem es den Anschein hat, und daher der Vertrag – jedenfalls mit dem vermeintlichen Partner – nicht zustande kommt. Eine Überwälzung dieser Gefahr auf jemanden, der die entsprechende Willenserklärung nicht abgegeben hat, wäre sicher nicht wirksam. Zwar wären nach den allgemeinen Regeln Aufträge, die dem Kreditinstitut 1/76 auf Grund einer bestehenden Rahmenvereinbarung – insbesondere eines Kontovertrags – zugehen, ebenfalls nicht wirksam, wenn sie nicht vom Vertragspartner stammen, doch kann eine davon abweichende Vereinbarung, nach der sich dieser die gefälschte Erklärung trotzdem zurechnen lassen muss, mit der typischen Interessenlage gerechtfertigt werden. Es geht hier nämlich um Aufträge, die das Kreditinstitut nicht einfach ablehnen kann, sondern in Anbetracht der vorweg erklärten Bereitschaft annehmen bzw ausführen muss, wenn die sorgfältige Prüfung des Auftrags ergibt, dass er offenbar vom Kunden erteilt wurde. Die Bank hat daher keine effektive und praktisch verwirklichbare Möglichkeit, sich vor Nachteilen aus – unerkennbar – nicht vom Kunden stammenden Aufträgen zu schützen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie zwar nicht hinsichtlich des gefälschten Auftrags, sehr wohl aber auf Grund des Geschäftsbesorgungsvertrages, der den Kunden zur Erteilung von Weisungen berechtigt, bei deren Ausführung im Interesse des Kunden und auf dessen Rechnung tätig wird. Daher ist es sachgerecht, dass dieses typischerweise mit der betreffenden Geschäftsverbindung verbundene 158 OGH in ÖBA 2003, 141; in diesem Sinn auch Hofmann, ÖBA 2002, 375. Dagegen Iro/Koziol, Risikotragung bei gefälschten Aufträgen an die Bank, ÖBA 2003, 129, 131 ff; grundsätzlich auch Apathy, ÖBA 2003, 178.

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Risiko, den Kunden treffen soll. Dafür spricht auch eindeutig die gesetzliche Wertung des § 1014 ABGB aE, dass der Auftraggeber für beim Auftragnehmer eintretende Nachteile, die typischerweise mit der Geschäftsbesorgung verbunden sind, auch dann einzustehen hat, wenn ihn kein Verschulden daran trifft. In Anbetracht dieser Gesetzeslage muss es daher jedenfalls möglich sein, das Risiko derartiger Nachteile kraft Vereinbarung auf denjenigen zu überwälzen, in dessen Interesse das Kreditinstitut bei der Entgegennahme und Ausführung von Aufträgen im Rahmen der Geschäftsverbindung tätig wird159. 1/77

Die Tatsache, dass der OGH trotz dieser Argumente die Bestimmung nach § 879 Abs 3 ABGB für unwirksam erklärt hat, bedeutet noch nicht ohne weiters, dass auch die nunmehr in den ABB mancher Kreditinstitute als Z 3 Abs 3 zu findende Klausel ungültig ist. Denn der OGH stellt in seiner Begründung mehrmals auf Verbraucher ab, indem er ausführt, dass im Geschäft mit Verbrauchern kaum Fälschungen vorkommen und nicht gesagt werden könne, dass das Fälschungsrisiko in Bezug auf Konten von Verbrauchern der Rechtssphäre des Kunden zuzurechnen sei. Er lässt auch durchblicken, dass dies nicht im Verhältnis zu Unternehmern gelten muss, stellt er doch die Aussage gegenüber, dass Fälschungen im Zusammenhang mit Überweisungsaufträgen zumeist bei Unternehmern vorkommen, wobei in aller Regel untreue Mitarbeiter dafür verantwortlich sind. Daran zeigt sich, dass bei diesen die Ausgangssituation jedenfalls insofern anders ist, als das Fälschungsrisiko sehr wohl ganz überwiegend der Sphäre des Unternehmers zugeordnet werden kann. Außerdem ist bei der Beurteilung der Gröblichkeit einer Benachteiligung das Ausmaß der Einschränkung der Willensfreiheit und der Ungleichgewichtslage zwischen den Vertragspartnern zu berücksichtigen160. Dieses ist aber bei Unternehmern nach der Wertung des KSchG typischerweise geringer als bei Verbrauchern, so dass es geboten erscheint, bei jenen einen großzügigeren Maßstab an die Zulässigkeit von nachteiligen Klauseln in AGB anzulegen als bei diesen. Das spricht dafür, Z 3 Abs 3 auch dann als wirksam anzusehen, wenn man für Verbraucher der Meinung des OGH folgt.

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Voraussetzung für die Gefahrtragungsregelung der Z 3 Abs 3 ist, dass das Kreditinstitut die Authentizität des Auftrags sorgfältig geprüft hat, es also nach der Sachlage davon ausgehen durfte, dass der Kunde der Auftraggeber ist. Nach dem klaren Wortlaut schadet daher bereits leichte Fahrlässigkeit. Liegt ein Verschulden des Kreditinstituts bei der Überprüfung der Echtheit des Auftrags vor, so hat es den Nachteil aus der Fälschung grundsätzlich selbst zu tragen. An sich wäre dann eine Schadensteilung zwischen Kreditinstitut und Kunde in Erwägung zu ziehen, weil ein Verschulden des Beauftragten nicht per se die Risikohaftung des Auftraggebers beseitigt. Doch wird man in den vorliegenden Konstellationen im Ergebnis doch dem nachlässigen Kreditinstitut den gesamten Nachteil anlasten, weil und soweit der Kunde die Fälschung 159 Dazu ausführlich Iro/Koziol, ÖBA 2003, 130. 160 EBzRV 744 BlgNR 14. GP 8; Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 242; Lehofer in KSchG § 879 Abs 3 ABGB Rz 32 ff.

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des Auftrags weder veranlasst hat, noch in zumutbarer Weise verhindern konnte. Dann hat es nämlich das Kreditinstitut alleine in der Hand, derartige Nachteile durch sorgfältige Überprüfung zu vermeiden, so dass bei der Abwägung der belastenden Momente die auf Seiten des Kreditinstituts weitaus überwiegen161. Eine Belastung des Kunden mit den aus einem gefälschten Auftrag entstehen- 1/79 den Nachteilen ist nach Z 3 Abs 3 dann ausgeschlossen, wenn die Fälschung aus der Sphäre des Kreditinstituts stammt, sie also insbesondere von dessen Angestellten vorgenommen wurde. Diese Ausnahme ist in der Tat sachlich geboten, weil in derartigen Fällen der Schaden nicht typisches Risiko der Geschäftsbesorgung durch das Kreditinstitut, sondern der Einschaltung von Gehilfen durch dieses ist. Ob eine Fälschung der Sphäre des Kreditinstituts zuzurechnen ist, wird sich idR eindeutig beurteilen lassen. Problematisch sind jedoch die Fälle, in denen ein Angestellter des Kreditinstituts mit dem Kunden auch private Kontakte hat und dadurch erlangte Kenntnisse mittels fingierter Aufträge zu seinem Vorteil ausnützt. Hier ist wohl zu fragen, ob die Position des Angestellten beim Kreditinstitut diese Machination erst ermöglicht oder jedenfalls dermaßen begünstigt hat, dass er sie sonst nicht vorgenommen hätte. Ist das zu bejahen, so fällt die Fälschung in die Sphäre des Kreditinstituts und hat dieses den daraus entstehenden Schaden zu tragen. Z 4 ABB (Einholung von Bestätigungen durch das Kreditinstitut) Zunächst ist das Verhältnis dieser Bestimmung zu Z 3 Abs 2, aus der sich 1/80 eine Pflicht des Kreditinstituts zur Ausführung schriftlicher Aufträge und bei Vorliegen einer diesbezüglichen Vereinbarung auch von im Wege der Telekommunikation erteilten Aufträgen ergibt. Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, so ist bei nicht in Schriftform erfolgten Erklärungen des Kunden die Befugnis des Kreditinstituts zur Rückfrage wegen dessen Sicherheitsinteresses einleuchtend. Hier besteht auch keine Verpflichtung des Kreditinstituts zur Ausführung solcher Aufträge, so dass die Einholung einer Auftragsbestätigung beim Kunden regelmäßig auch in dessen Sinne ist, weil dieser damit die Chance erhält, seinen Auftrag doch noch in Kraft zu setzen. Soweit aber das Kreditinstitut eine Pflicht trifft, den Auftrag des Kunden zu befolgen – also bei schriftlichen und durch eine Vereinbarung gemäß Z 3 Abs 2 Satz 2 geregelten Erklärungen –, ist die Rückfragebefugnis des Kreditinstituts auf die Fälle zu beschränken, in denen begründete Zweifel an der Authentizität der Erklärung bestehen. Das folgt auch eindeutig aus der Eingangspassage der Klausel „aus Gründen der Sicherheit“, die eben dann nicht bestehen, wenn die Erklärung dem Kunden bei sorgfältiger Prüfung eindeutig zugerechnet werden kann und auch keine Abweichung von der vereinbarten Form vorliegt. Bei diesem Verständnis ist die Regelung der Z 4 sachgerecht. Die Bank trägt nämlich grundsätzlich das Risiko der Zweifelhaftigkeit der Urheberschaft 161 Vgl Oberhofer, Die Risikohaftung wegen Tätigkeit in fremdem Interesse als allgemeines Haftungsprinzip, JBl 1995, 217, 224f.

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des Kunden. Hat ein Dritter die Erklärung im Namen des Kunden162 ohne dessen Autorisierung abgegeben, so kann diese dem Kunden nicht zugerechnet werden. Nur wenn die Bank von der Vertretungsbefugnis des Dritten kraft eines dem Kunden zurechenbaren Anscheins ausgehen durfte, muss der Kunde die Erklärung gegen sich gelten lassen163. Dafür reicht aber die bloße Berechtigung des Dritten, den Fernschreiber oder das Telefon des Kunden zu verwenden, nicht aus, da sich daraus eine Befugnis zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen jeglicher Art für den Kunden nicht ableiten lässt164. Über dieses Risiko hinaus muss die Bank auch die Beweislast dafür tragen, dass der Kunde tatsächlich vom Erfordernis der Schriftform abgehen wollte (dazu bereits oben Rz 1/67). 1/82

Die Weise, in der die Rückfrage beim Kunden vorzunehmen ist, richtet sich nach „Lage des Falles“, also nach den konkreten Umständen. Als Grundsatz muss aber gelten, dass bei mit Hilfe von Eilkommunikationsmitteln erteilten Aufträgen auch die Bekräftigung durch den Kunden auf schnellstem Weg, der dem Kreditinstitut die erforderliche Sicherheit gewährleistet, eingeholt werden muss. Eine schriftliche Rückfrage wird unter Abwägung dieser widerstreitenden Interessen wohl nur ausnahmsweise zulässig sein, da durch sie der Beschleunigungseffekt einer Übermittlung im Eilverkehr geradezu ins Gegenteil verkehrt würde. Sie wird nur dann in Betracht kommen, wenn entweder der Termin für die Durchführung des Auftrags dies noch zulässt oder gegen die anderen Kommunikationsmittel begründete Bedenken bestehen.

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Die Tragung der Kosten für die Einholung einer Bestätigung durch den Kunden richtet sich nach der allgemeinen Regelung der Z 46 Abs 1, also danach, ob der Aufwand für die Rückfrage beim Kunden notwendig oder nützlich ist. Diese Voraussetzung für die Ersatzpflicht des Kunden wird man immer dann bejahen müssen, wenn das Kreditinstitut sonst nicht zur Durchführung des Auftrags verpflichtet wäre, also bei nicht in Schriftform errichteten Aufträgen ohne entsprechende Vereinbarung gemäß Z 3 Abs 2 Satz 2, und dann, wenn begründete Zweifel an der Authentizität der Erklärung bestehen. Hier liegt nämlich die Rückfrage eindeutig im Interesse des Kunden, wenn er den Auftrag tatsächlich gegeben hat, da sonst die Ausführung unterbleiben würde. Stammt der fragliche Auftrag hingegen nicht vom Kunden und verlangt das Kreditinstitut wegen diesbezüglicher Zweifel von ihm eine Bestätigung, so handelt es im eigenen Interesse, etwaige Nachteile aus der Durchführung 162 Das gleiche gilt, wenn sich der Dritte als Kunde ausgibt, also unter dessen Namen handelt. Denn hier zielt das Geschäft zweifellos auf den Kunden, der aber nach hA nur dann durch das Handeln des Dritten gebunden wird, wenn er diesem Vollmacht erteilt hat; vgl Bydlinski, AT Rz 9/17; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 216; OGH in SZ 51/6; ferner 2 Ob 348/97 h in RdW 1999, 521 mit Anm von Heilegger. 163 Zur Anscheinsvollmacht Apathy in Schwimann, ABGB § 1029 Rz 6 ff; P. Bydlinski in KBB § 1029 Rz 6 ff; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 44 ff; OGH in JBl 1981, 151; JBl 1985, 542; 3 Ob 52/00 v in RdW 2001/302; 5 Ob 81/01 z in wobl 2001/ 205. 164 OGH in QuHGZ 1980/175; QuHGZ 1983/216; 7 Ob 26/90 in RdW 1991, 174; 1 Ob 244/02 t in SZ 2003/60.

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des gefälschten Auftrags zu vermeiden. Die damit verbundenen Spesen kann es daher nicht dem Kunden anlasten. Holt das Kreditinstitut schließlich eine Bestätigung ein, obwohl es zur Befolgung des Auftrags verpflichtet wäre, so verletzt es damit nicht nur die Vereinbarung, sondern hat es auch keinen Anspruch auf Aufwandersatz gegen den Kunden. Eine Pflicht zur Rückfrage könnte sich im Einzelfall aus den (vor)vertragli- 1/84 chen Sorgfaltspflichten ableiten lassen. Im Regelfall wird es jedoch an einem entsprechenden Interesse des Kunden fehlen, da von Unbefugten für ihn abgegebene Erklärungen ihm grundsätzlich nicht zugerechnet werden können und daher ohnedies die Bank das damit verbundene Risiko trägt. Z 5 ABB (Erklärungen des Kreditinstituts) Absatz 1 Der Bestätigungsvorbehalt für Erklärungen des Kreditinstituts gilt für Erklä- 1/85 rungen aller Art, auch für Willenserklärungen, die es im Wege der Telekommunikation abgibt. Mündliche Erklärungen unter Anwesenden fallen jedenfalls nicht darunter. Der Zweck der Z 5 ist wohl die Beweissicherung, da bei den erwähnten Übermittlungsarten eine besondere Gefahr der Unterschiebung besteht, kaum hingegen der Schutz vor Übereilung, da die Mitteilung unter Anwesenden nicht unter diese Klausel fällt. Z 5 Abs 1 gibt sich als Formvorbehalt der Bank für eigene Erklärungen. Da jedoch die Bank als Personenhandelsgesellschaft (§ 8 a KWG iVm § 103 Z 5 BWG) oder juristische Person sich nicht selbst äußern kann, handelt es sich um eine Beschränkung der Vollmacht der für die Bank agierenden Personen, indem diese nur schriftlich Erklärungen mit Bindungswirkung für jene abgeben können. Eine derartige Bestimmung des Vollmachtsumfangs ist zwar – so wie die Erteilung von Vollmacht überhaupt – einseitig möglich, doch wirkt sie bei bestimmten Formalvollmachten, wie insbesondere der von Prokuristen (§ 50 Abs 1 UGB) und von Organen des Kreditinstituts (§ 74 Abs 2 AktG; § 20 Abs 2 GmbHG; § 19 GenG; § 19 Abs 1 SpG)165, nicht. Daher können jedenfalls diese Vertreter auch andere als schriftliche Erklärungen wirksam im Namen der Bank abgeben, es sei denn, der Kunde weiß positiv von der Pflichtwidrigkeit dieser Vorgangsweise gegenüber der Bank166 oder sie musste sich ihm zumindest aufdrängen167. Doch greift bei diesen Vertretern die ursprüngliche Bedeutung der Z 5 als 1/86 Formvorbehalt ein. In der Sache bedeutet dieser bei Willenserklärungen, 165 Für Banken in der – vor Inkrafttreten des BWG zulässigen – Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft, die nach § 103 Z 5 BWG weitergeführt werden können (vgl Diwok/Göth, BWG I § 5 Rz 1): §§ 126 Abs 2, 161 Abs 2 UGB. 166 Siehe dazu OGH in SZ 58/123; 4 Ob 544/90 in RdW 1991, 76; 8 Ob A 30/01 x in Arb 12.089. P. Bydlinski in KBB § 1017 Rz 3; Wilhelm, Der Vollmachtsmissbrauch im Zivil-, Handels- und Gesellschaftsrecht, JBl 1985, 449, 463, 466. 167 OGH 6 Ob 1731/95 in wbl 1996, 288; 4 Ob 2078/96 h in SZ 69/149 = JBl 1997, 108 mit Anm von Hügel.

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dass der Erklärende vor Einhaltung der Form im Zweifel keine Bindungswirkung eintreten lassen möchte (§ 884 ABGB). Dementsprechend kann bei Wissenserklärungen der Formvorbehalt nur so verstanden werden, dass die Mitteilung die Tatsachen noch nicht abschließend wiedergibt und sich der Anerklärte nicht darauf einstellen darf. Da aber die oben genannten Vertreter wegen ihrer unbeschränkbaren Vertretungsmacht auf die Einhaltung der in den AGB vorgesehenen Form auch verzichten können, ist es Auslegungsfrage, ob die formlos abgegebene Erklärung einer solchen Person im konkreten Fall nicht doch als endgültige Erklärung gewollt war. Die Beweislast dafür trägt an sich derjenige, der aus der Erklärung Rechte herleiten will168, also in der Regel der Kunde, der sich zB auf das Zustandekommen eines Vertrages beruft. Weil jedoch diese Erklärungen in den bisher erörterten Fällen immerhin von der Organisationsspitze der Bank stammen und hier der Kunde auf die Zuhaltung auch mündlicher Äußerungen besonders vertraut, scheint es vertretbar, prima facie von der Endgültigkeit dieser Erklärungen auszugehen169. 1/87

Für Erklärungen anderer Vertreter der Bank bedeutet Z 5 eine Vollmachtsbeschränkung dahingehend, dass von ihnen im Wege der Telekommunikation abgegebene Erklärungen und Mitteilungen die Bank nicht binden bzw keine ausreichende Vertrauensbasis für Dispositionen des Kunden abgeben. Sofern es sich um eine kundgegebene Handlungsvollmacht (zB Filialleiter, Kassier) handelt (§ 55 UGB), wirkt die Einschränkung der Vollmacht allerdings nur, wenn der Kunde sie kennen musste, wobei jede sorglose Nichtkenntnis den Schutz des Vertrauens auf den Vollmachtsumfang ausschließt170. Angesichts der Üblichkeit derartiger Klauseln in AGB müssen Unternehmer, deren Geschäftserfahrung das Gesetz unterstellt, durchaus mit ihnen rechnen. Wegen des anerkennenswerten Interesses der Bank an der beweissichernden Funktion des Schriftformvorbehaltes wird die Bestimmung auch nicht gröblich benachteiligend iS des § 879 Abs 3 ABGB sein. Allerdings kann die Bank dem Kunden schadenersatzpflichtig werden, wenn ihr Angestellter bei diesem den Anschein erweckt, seine im Wege der Telekommunikation abgegebene Erklärung sei bereits wirksam, bzw diese ihm erkennbare Meinung des Kunden nicht durch entsprechende Aufklärung zerstört. Ein derartiges Verhalten, das den vertraglichen Sorgfaltspflichten widerspricht, ist dem Kreditinstitut nach § 1313 a ABGB zuzurechnen. Im Zweifel wird es daher geboten sein, dass der Angestellte den Kunden auf das Bestätigungserfordernis hinweist. 168 Vgl Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 884 Rz 1; Gschnitzer in Klang IV/1, 258; Rummel in Rummel, ABGB3 § 884 Rz 2 mwN. AA aber ein Teil der älteren und die neuere Rsp, vgl OGH in ecolex 1998, 622; MietSlg 54.099; MietSlg 55.092. Dagegen Rummel, Probleme der gewillkürten Schriftform, JBl 1980, 236 FN 6, 238 FN 21. 169 Dies hält auch Rummel, JBl 1980, 236, dann für möglich, wenn die Form anderen Zwecken als dem Schutz vor Übereilung dienen soll. Vgl ferner OGH in HS 4360, 6455, 7386. 170 Siehe dazu Strasser in Jabornegg, HGB § 54 Rz 28; Wilhelm, JBl 1985, 460 f.

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Absatz 2 Mit der Herausnahme der Verbraucher aus dem Anwendungsbereich der 1/88 Z 5 Abs 1 wird § 10 Abs 3 KSchG Rechnung getragen. Das gilt auch hinsichtlich des Formgebotes für Erklärungen von Organen und Prokuristen des Kreditinstituts, so dass auf die Frage, ob das tatsächlich nach § 10 Abs 3 KSchG geboten ist171, nicht weiter eingegangen werden muss. c) Verfügungsberechtigung nach dem Tod des Kunden Z 6 ABB Nach der Überschrift geht es in Z 6 Abs 1 Satz 1 um die Verfügungsberechti- 1/89 gung, unter der die ABB die Befugnis zu Verfügungen über ein Konto verstehen (Z 35). Da sich die Z 6 jedoch nicht im Abschnitt III. (Eröffnung und Führung von Konten und Depots) findet und sie in einem untechnischen Sinn von Dispositionen spricht, wird sie so zu verstehen sein, dass alle Verfügungen über Rechtspositionen des Kunden, die diesem gegenüber der Bank zustehen, nach dessen Tod erfasst werden sollen. Diese werden sicherlich vor allem Konten und Depots betreffen, können aber auch etwa im Abrufen eines Kredites, im Widerruf eines noch nicht eröffneten Akkreditivs oder der Kündigung eines Safevertrages liegen. Die Aussage der Z 6 Abs 1 beschränkt sich darauf, dass die Bank derartige 1/90 Verfügungen nach Kenntniserlangung vom Tod des Kunden bei Vorlage eines gerichtlichen Beschlusses oder der Einantwortungsurkunde zulassen wird. Das betrifft typischerweise Dispositionen durch den Verlassenschaftskurator, der durch einen Beschluss des Abhandlungsgerichtes bestellt wird, bzw die Erben, die bis zur Einantwortung gemäß § 810 ABGB iVm § 171 AußStrG zur Verwaltung und Vertretung des Nachlasses berechtigt sind, wobei ihnen eine Amtsbestätigung auszustellen ist (§ 172 AußStrG). Nach der Einantwortung (§§ 797, 819 ABGB; §§ 177 f AußStrG) reicht eine mit Rechtskraftvermerk versehene Ausfertigung des Einantwortungsbeschlusses für den Nachweis der Berechtigung gegenüber der Bank aus (§ 179 AußStrG). Z 6 Abs 1, die auf dieser Rechtslage aufbaut172, dient eindeutig nicht nur dem Schutz der Bank vor Dispositionen Unberechtigter, sondern auch dem Interesse des Kunden bzw dessen Erben, dass auf der einen Seite Verfügungen durch Nichtberechtigte unterbleiben und auf der anderen Seite Verfügungen durch Berechtigte nachgekommen wird. Sie enthält daher eine Verpflichtung des Kreditinstituts diesen gegenüber zur Prüfung der Befugnis der auftretenden Person an Hand der genannten Urkunden, bei deren Verletzung es den wirklich Berechtigten schadenersatzpflichtig werden kann. Leistet die Bank an die in der Einantwortungsurkunde genannte Person, so wird sie in ihrem Vertrauen durch § 824 letzter Satz ABGB geschützt173, wenn diese nicht der wahre Erbe ist. 171 Dafür Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 70. AA Iro, BVR1 I Rz 1/60. 172 So auch Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 100. 173 Dazu Welser in Rummel, ABGB3 § 824 Rz 31.

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Aus dieser Bestimmung ergibt sich hingegen nicht, dass sie dazu nur unter dieser Voraussetzung bereit ist. Daher schließt sie Dispositionen von Machthabern des Verstorbenen, denen ausdrücklich oder konkludent eine Vollmacht auf den Todesfall erteilt wurde (§ 1022 ABGB) oder die gemäß § 1025 ABGB zur Fortsetzung der Geschäftsbesorgung verpflichtet sind, nicht generell aus. § 1025 ABGB berechtigt und verpflichtet den Gewalthaber, auch nach Beendigung seines Auftrags und seiner Vollmacht Geschäfte, welche ohne Nachteil für den Machtgeber nicht aufgeschoben werden können, so lange weiterzuführen, bis von dem berechtigten Vertreter der Verlassenschaft oder von den Erben eine andere Verfügung getroffen wird. Von der Fortsetzungspflicht gemäß § 1025 ABGB ist der Fall zu unterscheiden, dass die Geschäfte für den Kunden auch nach dessen Tod unverändert weiter besorgt werden sollen (§ 1022 ABGB). Das ist idR als stillschweigend vereinbart anzusehen, wenn bereits bei Erteilung des Auftrags eindeutig erkennbar ist, dass sich „das angefangene Geschäft ohne offenbaren Nachteil der Erben nicht unterbrechen“ lässt174. Es geht daher auch hier um den vollinhaltlichen Weiterbestand des Auftrags und nicht wie nach § 1025 ABGB um eine Art Notkompetenz im gerade erforderlichen Umfang nach Beendigung des Auftrags. Eine andere Frage ist aber, ob die Bank verpflichtet ist, Dispositionen durch solche Personen zuzulassen. Das wird jedenfalls dann zu bejahen sein, wenn eine vom Kunden der Bank gegenüber erklärte oder vom Gesetz umschriebene Vertretungsmacht ausdrücklich auch auf Verrichtungen nach seinem Tod lautet. Ist hingegen die Fortdauer der Vollmacht des Agierenden für die Bank nicht eindeutig erkennbar, so muss sie dessen Verfügungen nicht befolgen, wenn er keinen diesbezüglichen Nachweis erbringt (vgl den auch im österreichischen Recht zutreffenden Gedanken des § 174 BGB, nach dem von einem Stellvertreter vorgenommene einseitige Rechtsgeschäfte unwirksam sind, wenn er keine Vollmachtsurkunde vorlegt und der andere Teil das Rechtsgeschäft deshalb unverzüglich zurückweist). Soweit die Disposition im Abschluss eines Rechtsgeschäfts besteht, braucht sich die Bank ohnedies nicht darauf einlassen, wenn nicht mit dem Kunden etwas anderes vereinbart wurde.

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Weiters spricht Z 6 Abs 1 nicht über die Gültigkeit einer Verfügung durch einen Dritten im Namen des verstorbenen Kunden ab und lässt daher § 1026 ABGB unberührt, wenn die Vollmacht mit dem Tod des Kunden erloschen ist. Nach dieser Bestimmung ist die vom Stellvertreter vorgenommene Verfügung trotzdem wirksam, wenn diese Tatsache dem Kreditinstitut nicht bekannt sein musste, wobei nach hA bereits leichte Fahrlässigkeit schadet175. Wusste umgekehrt die Bank zwar nichts vom Tod des Kunden, hätte er ihr aber etwa auf Grund von veröffentlichten Todesanzeigen bekannt sein müssen, so geht die Verfügung durch den Unbefugten nicht auf Rechnung des 174 Strasser 175 Strasser

Vgl Apathy in Schwimann, ABGB § 1022 Rz 3; P. Bydlinski in KBB § 1022 Rz 3; in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 21. AA Stanzl in Klang IV/1, 872. Apathy in Schwimann, ABGB § 1026 Rz 5; P. Bydlinski in KBB § 1026 Rz 3; in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 44.

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Nachlasses bzw der Erben. Entsprechendes gilt, wenn die Bank zwar vom Ableben des Kunden weiß, aber der Meinung ist, dass die posthume Transaktion im unaufschiebbaren Interesse der Erben liegt. Die Prüfung, ob die Bank bei der Beurteilung der Sachlage die erforderliche Umsicht walten hat lassen, ist im Zeitpunkt der Vollzugshandlung – also ex ante – unter Zugrundelegung des Maßstabes eines sorgfältigen Kreditinstituts vorzunehmen. Z 6 Abs 1 Satz 2 und Z 6 Abs 2 betreffen nur das Konto/Depot. Auf diese Bestimmung wird daher beim Konto eingegangen. d) Pflichten und Haftung des Kreditinstituts Z 7 ABB (Informationspflichten) wird in Rz 3/33 f erörtert. Z 8 ABB (Ausführung von Aufträgen) Diese Bestimmung gilt nach dem klaren Wortlaut nur für Auftragsverhält- 1/93 nisse, zu denen insbesondere auch die Giroüberweisung zählt176. Eine Einschaltung eines Dritten durch den Beauftragten bei der Ausführung des Auftrags kommt in drei unterschiedlichen Ausgestaltungen in Betracht: 1. Da der Machthaber den Auftrag normalerweise nicht höchstpersönlich erledigen muss, kann er sich dabei nach eigenem Gutdünken eines Gehilfen bedienen, für dessen Fehlverhalten er aber nach § 1313 a ABGB einstehen muss177. 2. Weiters kennt § 1010 ABGB unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit einer Substitution, bei der der Beauftragte die Durchführung des Auftrags einem Dritten, dem Substituten, in der Weise überträgt, dass nicht mehr er, sondern dieser zur Geschäftsbesorgung verpflichtet ist; ihn treffen nur mehr bestimmte Nebenpflichten, wie etwa die zur Weiterleitung von Informationen an den Substituten, und er haftet nur für dessen sorgfältige Auswahl, nicht aber nach § 1313 a ABGB178. 3. Schließlich ist es auch denkbar, dass der Auftrag von vornherein nur auf Betrauung eines Dritten mit einer Geschäftsbesorgung lautet; hier erschöpft sich also der Auftrag in der bloßen Auswahl des Dritten und ist er damit erfüllt. Welche dieser drei Varianten im Einzelfall vorliegt, ist Auslegungsfrage. Dabei bereitet vor allem die Abgrenzung zwischen Gehilfeneinschaltung und Substitution bei selbständigen Dritten Schwierigkeiten, die sowohl in der einen als auch in der anderen Funktion tätig werden können. Nach hA179 kommt es hiefür darauf an, ob der Dritte nach der Absicht der Parteien den Auftrag eigenverantwortlich ausführen soll. Demnach ist er Erfüllungsgehilfe, wenn er an die Weisungen des Beauftragten gebunden ist und dessen 176 Zu den Besonderheiten des in Z 8 Abs 2 erwähnten ÜberweisungsG siehe P. Bydlinski, Pflichten und Haftung der Banken im internationalen Überweisungsverkehr, ÖBA 1998, 833. Ausführlich dazu in BVR III. 177 P. Bydlinski in KBB § 1010 Rz 1; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1009 Rz 8; OGH 4 Ob 381/97 a in RdW 1998, 398. 178 P. Bydlinski in KBB § 1010 Rz 2 f, 5; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1010 Rz 4 f. 179 Siehe OGH 4 Ob 2112/96 h in ÖBA 1996, 895 = SZ 69/115; 2 Ob 49/02 y in NZ 2002/127 mit Anm von Hoyer; Hofer, Substitution und Untervertretung, JBl 1980, 625, 639; Apathy in Schwimann, ABGB § 1010 Rz 2 mwN.

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Kontrolle unterliegt. Er ist hingegen Substitut, wenn er selbst über die zur Durchführung erforderlichen Handlungen entscheidet. Dies wird auch dahin umschrieben, dass der Erfüllungsgehilfe für den Beauftragten tätig sei, während der Substitut an dessen Stelle trete. 1/94

Z 8 regelt nicht die Fälle, in denen die Bank selbständige oder unselbständige Hilfspersonen zur Erledigung des von ihr übernommenen Auftrags beizieht. Das ergibt sich bereits aus der Voraussetzung, dass nach dem Inhalt des Auftrags „typischerweise die Heranziehung eines Dritten erforderlich“ ist, die auf die Verwendung von Gehilfen nicht passt. Denn über diese entscheidet der Beauftragte nach eigenem Ermessen, ohne dazu vertraglich verpflichtet zu sein. Mit „Dritten“ sind eindeutig andere Personen als Gehilfen gemeint, würde doch sonst jeder Angestellte Dritter sein, weil die Bank „typischerweise“ nur durch natürliche Personen handeln kann. Die zitierte Formulierung der Z 8 verlangt vielmehr die objektive Notwendigkeit der Betrauung eines Dritten mit der Ausführung des Auftrags180 und spielt damit Fallkonstellationen an, in denen nach § 1010 ABGB die Substitution erlaubt ist. Damit stimmen auch die in Z 8 vorgesehenen Rechtsfolgen überein, nämlich dass die Bank ihren Auftrag schon mit der Betrauung des Dritten erfüllt, was nur bei der Einschaltung eines Substituten, nicht jedoch eines Erfüllungsgehilfen zutrifft. Ferner macht es bloß für die Substitution Sinn, die Betrauung im eigenen Namen hervorzuheben. Schließlich entspricht die Beschränkung der Haftung auf das Auswahlverschulden der rechtlichen Situation bei der Bestellung eines Substituten. Dass damit ein völliger Ausschluss der von § 1313 a ABGB vorgesehenen umfassenden Haftung für das Fehlverhalten der Gehilfen angeordnet werden soll, was jedenfalls für Verbrauchergeschäfte eindeutig gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG verstoßen würde181, kann der Bank nicht unterstellt werden.

1/95

Die Bestimmung gilt daher jedenfalls bei Vorliegen einer Substitution. Diese ist nach § 1010 ABGB dann zulässig und zeitigt daher nur dann die Rechtsfolge, dass der Beauftragte von der weiteren Geschäftsbesorgung befreit ist und der Dritte an seine Stelle tritt, wenn sie dem Beauftragten vom Geschäftsherrn gestattet wurde oder „durch die Umstände unvermeidlich“ wird. Z 8 betrifft nur den zweiten Fall, lässt aber natürlich die Möglichkeit der Gestattung durch den Auftraggeber unberührt. Allerdings kann Z 8 selbst in diesem Sinn gedeutet werden, wird man doch in einem Fall, in dem nach dem Inhalt des Auftrags typischerweise die Heranziehung eines Dritten notwendig ist, von einer diesbezüglichen Vereinbarung der Parteien wenigstens im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ausgehen können. Die von § 1010 ABGB geforderte Notwendigkeit einer Substitution ist objektiv ex ante aus der Sicht eines sorgfältigen Beauftragten zu prüfen und liegt nur dann vor, wenn die Erledigung des Auftrags durch einen Gehilfen ausscheidet182. In diesem Sinn 180 So auch Bunte in BankR-HB § 8 Rz 38 zur nahezu wortgleichen Nr 3 Abs 2 dAGB-Banken. 181 Vgl nur Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 123. 182 Vgl P. Bydlinski in KBB § 1010 Rz 4.

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muss auch Z 8 verstanden werden, da ihre Formulierung der des Gesetzes entspricht. Durch die Beschränkung auf die Fälle einer notwendigen Substitution ver- 1/96 stößt Z 8 nicht gegen § 6 Abs 1 Z 9 und Abs 2 Z 2 KSchG und ist daher auch gegenüber Verbrauchern wirksam183. Zwar könnte die Überbindung der die Bank treffenden Pflichten auf einen Dritten bei Verbrauchergeschäften wegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG bedenklich erscheinen, da diese Bestimmung die namentliche Nennung des Dritten voraussetzt. Diese Vorschrift greift hier jedoch nicht ein: Wie bereits ausgeführt, setzt nämlich Z 8 so wie § 1010 ABGB die Notwendigkeit der Substitution voraus und entspricht daher vom Anwendungsbereich her dieser Norm. Die Einschränkungen des KSchG beziehen sich aber nur auf die Zulässigkeit vertraglicher Vereinbarungen und betreffen nicht die schon nach dem Gesetz zulässige Substitution184. Gegenüber Unternehmern wäre zwar eine weitergehende Fassung, die eine Substitution immer dann erlaubt, wenn sie eindeutig im Interesse des Kunden ist, zulässig. Eine derartige Regelung würde jedoch stets eine Interessenabwägung durch die Bank erfordern und vor der Substitution vielfach eine Rücksprache mit dem Kunden geboten erscheinen lassen. Z 8 sieht wohl deshalb keine Differenzierung zwischen Unternehmern und Verbrauchern vor. Fraglich ist, ob Z 8 auch solche Fälle erfasst, in denen die Bank bloß mit der 1/97 Auswahl und Bestellung eines Dritten betraut wurde. An sich setzt sie voraus, dass die Bank die Durchführung des Auftrages übernommen hat. Das ergibt sich daraus, dass vom Auftrag an die Bank gesprochen wird, dessen Erfüllung die Heranziehung eines Dritten erforderlich macht. Hat die Bank hingegen nur einen Dritten zu bestellen, so erfüllt sie diesen Auftrag durch die Auswahl des Dritten ohnehin selbst; es wäre daher selbstverständlich und bedürfte keiner besonderen Regelung, dass die Bank bloß die Pflicht trifft, den Dritten sorgfältig auszuwählen. Allerdings besteht der Unterschied zwischen dieser Konstellation und einer (zulässigen) Substitution im Notfall letztlich nur darin, dass hier der Beauftragte von Anfang an, dort erst im Nachhinein einen Dritten einzuschalten hat. Die Form der Heranziehung des Dritten – im eigenen Namen oder im Namen des Auftraggebers – und die Rechtsfolgen für den Beauftragten – keine Pflicht zur (weiteren) Ausführung des Auftrags, Haftung bloß für sorgfältige Auswahl – sind ident. Daher wird man Z 8 auch dann anwenden können, wenn die Bank nur die Bestellung eines Dritten als Beauftragten übernommen hat. Das lässt sich mit der Formulierung „seinem Inhalt nach typischerweise die Heranziehung eines Dritten erforderlich macht“ durchaus vereinbaren, deutet diese doch auf Fälle hin, in denen die Notwendigkeit zur Einschaltung eines Dritten auf Grund des Vertrages von Anfang an bestanden hat. Dass die Gleichbehand183 Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 310 BGB Rz 86; vgl auch Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 71. 184 Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 71; Hofer, JBl 1980, 628; Kathrein in KBB § 6 KSchG Rz 25; Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 172.

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lung von Substitution und Auftrag zur Betrauung eines Dritten sinnvoll ist, zeigt sich gerade an den typischen Situationen, für die Z 8 vor allem gedacht ist, nämlich für mehrgliedrige Überweisungsaufträge. Bei diesen besteht nämlich die Pflicht der erstbeauftragten Bank nach hA185 nur in der Weiterleitung des Auftrags – eventuell über weitere dazwischen geschaltete Kreditinstitute – an die Bank des Empfängers; mit der Erteilung des Auftrags zur Gutschrift auf dem Konto des Empfängers bei dessen Bank an das erste Glied in der Überweisungskette hat die Bank ihren Auftrag erfüllt. Hier ist also die Bank des Überweisenden von vornherein nur zur Bestellung eines Dritten, der den Überweisungsauftrag durch Gutschrift ausführt bzw den Auftrag dazu weiterleitet, verpflichtet. 1/98

Z 8 stellt klar, dass die Bank – wie im Bankgeschäft allgemein üblich – den Dritten im eigenen Namen bestellt. Der Substitut steht daher nur mit der Bank des Auftraggebers in einem Vertragsverhältnis. Da diese aber als Beauftragte auf Rechnung ihres Auftraggebers handelt, hat sie ihm auch allen aus der Geschäftsbesorgung erlangten Vorteil herauszugeben (§ 1009 ABGB) und somit auch ihre gegen den Substituten bestehenden Ansprüche abzutreten; das wird von Z 8 Abs 2 Satz 1 ausdrücklich hervorgehoben.

1/99

Das Kreditinstitut haftet bei Zulässigkeit der Substitution nur für die sorgfältige Auswahl des Dritten (vgl § 1010 ABGB). Wurde der Dritte vom Auftraggeber bestimmt und daher die Auswahl nicht dem Kreditinstitut überlassen oder steht der Substitut auf Grund des Auftrags – zB die Bank des Empfängers einer Überweisung – von vornherein fest, so treffen dieses immerhin noch Warnpflichten186, etwa bei Bedenken gegen die Eignung oder Zuverlässigkeit des Dritten. Stets hat das Kreditinstitut die näheren Angaben über das aufgetragene Geschäft und allfällige Weisungen an den Dritten richtig und vollständig weiterzuleiten187.

1/100

Eine etwaige Haftung der substituierten Bank gegenüber dem Auftraggeber der substituierenden Bank können nicht auf ein Vertragsverhältnis gestützt werden, weil jene nur mit der erstbeauftragten Bank bzw in der Auftragskette mit der sie beauftragenden Zwischenbank rechtsgeschäftlich verbunden ist. Allerdings ist anerkannt, dass solche Auftragsverhältnisse jeweils 185 OGH 9 Ob 139/00 g in ÖBA 2001, 472 mit Anm von B. A. Koch; Canaris, BVR3 Rz 329; Gößmann/Weber, Recht des Zahlungsverkehrs4 (2004) 80; Koziol in BVR1 I Rz 6/22; Kümpel, Die begrenzte Haftung der Bank bei weitergeleiteten Kundenaufträgen, WM 1996, 1893; derselbe, BankR Rz 2.286; MünchKommBGB/Casper 4 (2005) § 676 d Rz 9; Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 12; Schön, Prinzipien des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 198 (1998) 447 ff; Schwintowski/Schäfer, BankR Rz 109; Wimmer-Leonhardt, Die Haftung gegenüber den Bankkunden im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr (1996) 53; BGH in WM 1991, 797. Kritisch jedoch Einsele, Haftung der Kreditinstitute bei nationalen und grenzüberschreitenden Banküberweisungen, AcP 199 (1999) 145, 147 mwN. 186 Canaris, BVR2 Rz 2587; Iro in BVR1 I Rz 1/69. 187 Bunte in BankR-HB § 8 Rz 40; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1010 Rz 5; OGH in NZ 1973, 140.

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Schutzwirkungen zugunsten des Erstauftraggebers entfalten188. Zwar werden dadurch nach hA reine Vermögensschäden des geschützten Dritten prinzipiell nicht erfasst, doch wird von diesem Grundsatz dann eine Ausnahme gemacht, wenn die Hauptleistungspflicht gerade dem Dritten zugute kommen soll und die Pflichtverletzung nur vermögensmäßige Auswirkungen haben kann oder wenn mit der zu erbringenden Leistung erkennbar auch die Vermögensinteressen des Dritten verfolgt werden189. Eine derartige Konstellation liegt normalerweise bei Überweisungsaufträgen vor, weil diese typischerweise und für alle beteiligten Banken erkennbar 1. im Interesse des Auftraggebers durchgeführt werden und 2. der mangelhafte Vollzug üblicherweise zu bloßen Vermögensschäden bei diesem führt. Sollte die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten des Überweisungsauftraggebers nicht Platz greifen – etwa weil das kollisionsrechtlich berufene Recht ein solches Institut nicht kennt –, so besteht noch die Möglichkeit, dass der Kunde im Wege der Drittschadensliquidation zum Ersatz des ihm entstandenen Nachteils kommt, da hier ein klassischer Fall einer bloßen Schadensverlagerung vorliegt, handeln doch die eingeschalteten Banken jeweils als mittelbare Stellvertreter ihrer Auftraggeber190. Ausdrücklich ausgenommen von der Haftungsregelung der Z 8 wird in Abs 2 1/101 Satz 2 die Verpflichtung der Bank gegenüber dem Kunden nach dem ÜberweisungsG. Diese hat bei grenzüberschreitenden Überweisungen in Euro oder in einer Währung eines Vertragsstaates des EWR-Abkommens im Gegenwert bis zu 50.000 Euro (§ 1 Abs 1 ÜberweisungsG) bei nicht fristgerechter Ausführung (§ 4 ÜberweisungsG) dem Kunden, der nicht Unternehmer iS des Art 2 lit a bis c der RL 97/5/EG191 ist, Verzugszinsen zu zahlen bzw bei endgültigem Verlust des Überweisungsbetrags diesen bis zur Höhe von 12.500 Euro zu vergüten, es sei denn die Ursache dafür liegt beim Kunden, beim Empfänger bzw bei einem vom Kunden ausdrücklich bestimmten „Subauftragnehmer“ oder es liegt höhere Gewalt vor (§ 6 ÜberweisungsG). Da diese Einstandspflicht der Bank zwingend ist (§ 1 Abs 2 ÜberweisungsG), würde eine Beschränkung ihrer Haftung auf das Auswahlverschulden gegen das ÜberweisungsG verstoßen. 188 OGH 1 Ob 672/90 in ÖBA 1991, 525 mit Anm von Canaris ; JBl 1992, 713 mit Anm von Iro; 4 Ob 2259/96 a in ÖBA 1997, 304 = SZ 69/229. Baumbach/Hopt, HGB32 (7) Bankgeschäfte C/10; Canaris, BVR3 Rz 395; Koziol in BVR1 I Rz 6/24; Langenbucher in Langenbucher/Gößmann/Werner (Hrsg), Zahlungsverkehr (2004) § 1 Rz 100 ff. AA Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 37 mwN. 189 So etwa OGH in ÖBA 1987, 918 mit Anm von Koziol = SZ 60/91; 1 Ob 143/ 00 m in ÖBA 2002, 52 = SZ 73/201; 8 Ob 287/01 s in JBl 2003, 379; 7 Ob 165/03 w in SZ 2003/90. Karner in KBB § 1295 Rz 19; Koziol, HaftpflichtR II 88. 190 Koziol in BVR1 I Rz 6/24. Zur Drittschadensliquidation ausführlich Koziol, HaftpflichtR I Rz 13/3 ff. Ein Teil der Lehre in Deutschland hält die Drittschadensliquidation von vornherein für die richtige Problemlösung, vgl van Gelder, Schutzpflichten zugunsten Dritter im bargeldlosen Zahlungsverkehr? WM 1995, 1253, 1259; Hadding, Drittschadensliquidation und „Schutzwirkungen für Dritte“ im bargeldlosen Zahlungsverkehr, Werner-FS (1984) 165, 198; Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 37. 191 Das sind Kreditinstitute, andere Institute, die gewerbsmäßig grenzüberschreitende Überweisungen ausführen, und Finanzinstitute.

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Z 9 ABB (Haftung des Kreditinstituts) 1/102

Z 9, die einen Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit der Bank – mit Ausnahme bei Personenschäden (§ 6 Abs 1 Z 9 KSchG), Wertpapierdienstleistungen (§ 15 WAG) und bei Überweisungen nach § 1 ÜberweisungsG – vorsah, wurde vom OGH wegen gröblicher Nachteiligkeit (§ 879 Abs 3 ABGB) für unwirksam erklärt, wobei er insbesondere auf die Übermacht der mit inhaltlich gleichen AGB auftretenden Großbanken als auch auf das Ausmaß und die wirtschaftliche Bedeutung der von der Freizeichnung betroffenen Geschäfte abstellte192. Soweit zu sehen, findet sich eine derartige Klausel in den ABB der Kreditinstitute nun auch nicht mehr im Verhältnis zu Unternehmern, obwohl sie der OGH dort nicht als sittenwidrig ansehen dürfte, weil er in seiner Begründung wiederholt auf Verbraucher abstellt. e) Mitwirkungspflichten und Haftung des Kunden Z 10 ABB (Einleitung)

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Diese Bestimmung enthält zunächst nur einen Hinweis auf die im Abschnitt E. angeführten Mitwirkungspflichten, wobei aus dem Wort „insbesondere“ klar wird, dass es sich hiebei um keine taxative Aufzählung handelt. Daneben können noch individuell oder auf Grund von Sonderbedingungen vereinbarte Pflichten, aber auch sich aus dem konkreten Bankgeschäft ergebende Nebenpflichten, wie insbesondere Schutz- und Aufklärungspflichten, bestehen. Die im Folgenden angeführten Mitwirkungspflichten sind überwiegend solche Nebenpflichten, die aber wegen ihrer Wichtigkeit für das Kreditinstitut besonders geregelt werden.

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Die Rechtsfolgen einer Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Kunden richten sich wie bei sonstigen Pflichten nach den allgemeinen Regeln. Es wird in Z 10 keine davon abweichende Anordnung getroffen, sondern nur auf mögliche Konsequenzen hingewiesen. Diese bestehen vor allem in Schadenersatzpflichten gegenüber dem Kreditinstitut, wenn die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Das wird zwar in Z 10 nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber eindeutig daraus, dass die Z 10 ff nur bestimmte Pflichten festlegen, also die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit des Verhaltens des Kunden näher determinieren, ohne irgendwelche Abweichungen von den allgemeinen Schadenersatzvoraussetzungen vorzusehen. Es wäre auch sinnlos und für einen durchschnittlichen Kunden sicher nicht verständlicher, wenn alle Haftungselemente aufgezählt würden, noch dazu wo den meisten juristischen Laien etwa die Unterscheidung zwischen Kausalität und Adäquanz oder das Verhältnis von Rechtswidrigkeit und Verschulden nicht geläufig ist und auch nicht in bündiger Form verständlich gemacht werden kann193. 192 OGH in ÖBA 2003, 141. Für die Zulässigkeit der Klausel Koziol in Iro/Koziol, ABB 53 ff. 193 AA der klagende Verein in dem der E ÖBA 2003, 141 zugrunde liegenden Verbandsprozess, dem aber der OGH eine klare Absage erteilt.

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Eine Orientierung an Nr 3 Abs 1 Satz 3 dAGB-Banken, der die Kausalität und das Verschulden anspricht, ist auch nicht empfehlenswert. Zwar wird man diese beiden Haftungselemente zusammen mit der Rechtswidrigkeit als die zentralen ansehen können. Doch wird verschwiegen, dass auch die Adäquanz und der Rechtswidrigkeitszusammenhang Voraussetzungen für die Schadenersatzpflicht sind. Auf Grund dieser Differenzierung könnte daher hier noch eher als nach Z 10 behauptet werden, dass die nicht angeführten Elemente unbeachtlich sein sollen oder jedenfalls der Kunde über sie im Unklaren bleibt und daher die Bestimmung gröblich benachteiligend bzw intransparent ist194. Auch ein Mitverschuldenseinwand des Kreditinstituts gegen vom Kunden 1/105 erhobene Schadenersatzansprüche kann aus der Verletzung von Mitwirkungspflichten resultieren, so etwa wenn der Kunde dem Kreditinstitut die Änderung seiner Anschrift nur mündlich bekannt gibt und diese Mitteilung dort in Vergessenheit gerät. Ob und in welcher Höhe ein Mitverschuldenseinwand gerechtfertigt ist, richtet sich ebenfalls nach den allgemeinen Regeln des Haftpflichtrechts. Deren Darstellung ist einerseits nicht sinnvoll, weil es letztlich immer auf den Einzelfall ankommt und daher der Kunde mit abstrakten Prinzipien nicht viel anfangen kann, andererseits aber in abschließender Weise auch kaum möglich, ohne die Bestimmung übermäßig aufzublähen und damit schwer verständlich zu machen. Schließlich kann es auch nicht die Aufgabe von AGB sein, dem Vertragspartner eine Rechtsbelehrung zuteil werden zu lassen, noch dazu, wenn durch die AGB-Klausel ohnedies nur die geltende Rechtslage wiedergegeben wird195. Darüber hinaus kommen noch andere Sanktionen in Betracht wie zB die Zugangsfiktion der Z 11 Abs 2 ABB oder eine Kündigung aus wichtigem Grund bei besonders gravierenden Verstößen des Kunden gegen die ihn treffenden Sorgfaltspflichten. Die meisten der Mitwirkungspflichten sind allerdings nur sinnvoll und für das 1/106 Kreditinstitut von Interesse, wenn die Rechtsbeziehung zum Kunden auf Dauer angelegt ist, nicht hingegen bei bloß punktuellen Einmalgeschäften. So muss etwa jemand, der bei einem Kreditinstitut Valuten unter Zugrundelegung der ABB gekauft hat, sicherlich nicht eine nachträgliche Änderung der Geschäftsfähigkeit bekannt geben (Z 13). Alleine die abstrakte Möglichkeit weiterer geschäftlicher Kontakte mit dem Kunden kann ein diesbezügliches Anliegen der Bank nicht begründen, wobei diese wohl auch selbst kaum an solchen Mitteilungen interessiert wäre, weil sie dann unter Unständen eine Vielzahl davon dauernd in Evidenz halten müsste, obwohl sie möglicherweise niemals bedeutsam werden. Z 11 ABB (Bekanntgabe wesentlicher Änderungen – Name oder Anschrift) Absatz 1 Z 11 Abs 1 verpflichtet den Kunden generell zur unverzüglichen und 1/107 schriftlichen Benachrichtigung von Änderungen seines Namens, sei194 So auch der OGH in ÖBA 2003, 141. 195 Staudinger/Coester, BGB13 (1998) § 9 AGBG Rz 143.

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ner Firma, seiner Anschrift oder der Anschrift einer von ihm namhaft gemachten Empfangsstelle, also eines Dritten, der zur Entgegennahme von Erklärungen oder sonstigen Sendungen des Kreditinstituts mit Wirkung für den Kunden berechtigt ist. Voraussetzung ist natürlich, dass diese Daten der Bank auf ihre Aufforderung hin im Rahmen einer Geschäftsbeziehung – idR bei Kontoeröffnung – bekannt gegeben wurden, da andernfalls davon auszugehen ist, dass sie für die Bank nicht von Interesse sind, wie etwa beim Kauf von Valuten. Z 11 Abs 1 normiert eine echte Rechtspflicht, deren Verletzung zu einer Schadenersatzpflicht des Kunden führen kann196. 1/108

Für die Anzeige wird die Schriftform, also ein vom Kunden unterschriebenes Schriftstück bzw eine diesem gleichzuhaltende elektronisch übermittelte Erklärung mit sicherer elektronischer Signatur (vgl dazu oben Rz 1/70) verlangt. Das erklärt sich aus dem verständlichen Interesse des Kreditinstituts, die Authentizität der Mitteilung an Hand der Unterschrift bzw Signatur verlässlich beurteilen zu können. Auch ist dessen Organisation auf die „beleghafte“ Übermittlung und Archivierung von Informationen ausgerichtet197. Aus dem Sinn der Anzeigepflicht und dem Zweck einer Bekanntmachung, den Empfänger auf etwas besonders hinzuweisen, ist das Erfordernis der Schriftform noch insofern zu verdeutlichen, als nur eine ausdrückliche, dh eine als solche gekennzeichnete Mitteilung von der Änderung ausreicht, nicht hingegen zB die Aufnahme der neuen Anschrift oder der geänderten Firma im Kopf eines an die Bank gerichteten Briefes198, der inhaltlich andere Fragen betrifft. Dass eine bloß mündliche Bekanntgabe den Anforderungen der Z 11 nicht genügt, erklärt sich aus dem erhöhten Risiko, dass sie „verloren“ geht oder nicht an die zuständige Stelle gelangt. Kommt der Bank eine nicht formgerechte Anzeige zu, so darf sie diese aber nicht einfach ignorieren, da ihr das Wissen des Mitarbeiters, der sie entgegengenommen hat, zuzurechnen ist und sie daher als wissend gilt. Legt sie umgekehrt die neue Adresse oder den neuen Namen dem weiteren Geschäftsverkehr mit dem Kunden zugrunde, so handelt sie dabei auf ihr Risiko199. Das Kreditinstitut trifft daher die vertragliche Sorgfaltspflicht, beim Kunden eine ausreichende Bestätigung einzuholen. Unterlässt sie dies und bleibt die nicht der Z 11 entsprechende Anzeige aus einem Versehen seitens der Bank, das bei schriftlicher Bekanntgabe nicht unterlaufen wäre, unberücksichtigt, so trifft den Kunden wegen des Verstoßes gegen die Pflicht zur Einhaltung der Schriftform ein Mitverschulden, das zur Minderung eines ihm etwa zustehenden Schadenersatzes führt200. Das Schriftformerfordernis kann auch gegenüber Verbrauchern wirksam vereinbart werden (§ 6 Abs 1 Z 4 KSchG). 196 197 198 199 200

Vgl Bunte in BankR-HB § 16 Rz 4; Kümpel, BankR Rz 2.241. Canaris, BVR2 Rz 2537. So auch Bunte in BankR-HB § 16 Rz 5. So auch OGH 1 Ob 2373/96 v in ÖBA 1997, 560 = SZ 69/280. Ebenso Unger, Kontoeröffnung durch „Private“, ÖBA 2002, 470, 476.

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Die Anzeige der Namens- oder Adressänderung muss weiters „unverzüg- 1/109 lich“ erfolgen, was grundsätzlich gleichbedeutend mit „sogleich“ iS des § 904 ABGB ist und als „ohne unnötigen Aufschub“ zu verstehen ist. Es steht daher eine angemessene, verkehrsübliche Frist zur Verfügung, wobei im Hinblick auf § 918 ABGB ein objektiver, vom Verschulden des Kunden unabhängiger Maßstab anzulegen ist201. Eine Verspätung der Mitteilung enthebt die Bank nicht von der Beachtung für die Zukunft, kann aber dazu führen, dass der Kunde Nachteile tragen muss, die bei unverzüglicher Bekanntgabe der Änderung nicht eingetreten wären. Absatz 2 Z 11 Abs 2 knüpft als zusätzliche Rechtsfolge an eine Verletzung der 1/110 Pflicht zur Mitteilung von Adressänderungen die Fiktion, dass schriftliche Erklärungen des Kreditinstituts, die an die alte Adresse gesendet werden, als dem Kunden zugegangen gelten. Eine solche Zugangsfiktion kann wirksam vereinbart werden, weil angesichts des Interesses der Bank an der Kenntnis der aktuellen Anschrift dem Kunden damit kein ungebührlicher Nachteil bei Nichtbekanntgabe der Wohnsitzverlegung zugemutet wird. Sie ist gemäß § 6 Abs 1 Z 3 KSchG auch gegenüber Verbrauchern wirksam, wenn sie die dort aufgestellten Voraussetzungen erfüllt. Da nach Z 11 Abs 2 die Absendung an die letzte dem Kreditinstitut bekannt gegebene Adresse maßgebend ist, entspricht diese Klausel den Anforderungen des § 6 Abs 1 Z 3 KSchG und ist sie daher auch gegenüber Verbrauchern unbedenklich. Weitere Voraussetzung für die Zugangsfiktion ist aber, dass die Erklärung des Kreditinstituts den Kunden an der früheren Adresse erreicht hätte, wenn er nicht von dort weggezogen wäre202. Es ist nämlich nicht einzusehen, warum die Belastung des Kunden mit dem Transportrisiko (zur alten Anschrift) im Falle der nicht angezeigten Änderung der Adresse zulässig sein soll, nicht aber, wenn der Kunde die Anschrift gar nicht gewechselt hat. Eine derartige Ausnahme wird jedenfalls durch die Sorglosigkeit des Kunden nicht gerechtfertigt, da er ohne sein Wegziehen genauso wenig von dem Schreiben Kenntnis nehmen hätte können. Daher muss die Bank den Zugang an die letzte ihr bekannt gegebene Adresse beweisen203. Umstritten ist, ob die Wirksamkeit der Zugangsfiktion nach § 6 Abs 1 Z 3 1/111 KSchG voraussetzt, dass den Verbraucher an der Nichtbekanntgabe der Änderungen ein Verschulden trifft. Ein Teil der Lehre spricht sich dafür aus, wendet aber die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB zu Gunsten des Unter201 Binder in Schwimann, ABGB § 904 Rz 28; Bollenberger in KBB § 904 Rz 2; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 904 Rz 5. AA Gschnitzer in Klang IV/1, 352. 202 Allerdings könnte § 10 Abs 1 Satz 2 VersVG, der für § 6 Abs 1 Z 3 KSchG als Vorbild diente (EBzRV 744 BlgNR 14. GP 23), im gegenteiligen Sinn verstanden werden. 203 OGH in SZ 69/280; 2 Ob 251/00 a in ÖBA 2001, 660; Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 17; Langer in KSchG § 6 Rz 21; Unger, ÖBA 2002, 476.

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nehmers an204. Dem ist jedoch mit Apathy 205 entgegen zu halten, dass nach allgemeinen Grundsätzen jeden Erklärenden das Risiko des Zugangs einer von ihm abgegebenen bzw abgesendeten Erklärung trifft206, weshalb auch ein Verbraucher die Nachteile zu tragen hat, wenn etwa die von ihm an die Bank geschickte Mitteilung von der neuen Adresse auf dem Postweg verloren geht. Das muss dann aber umso mehr gelten, wenn er – gleichgültig aus welchem Grund – nicht einmal eine solche Anzeige abgesendet hat. Für die Frage des Zugangs von Erklärungen spielen eben Verschuldensgesichtspunkte anders als für etwaige Schadenersatz- oder Schadensteilungsfolgen generell keine Rolle. 1/112

Die Zugangsfiktion gilt nicht nur für bloße Mitteilungen der Bank, sondern auch für rechtlich bedeutsame Erklärungen, also solche, an die sich für den Verbraucher (nachteilige) Rechtsfolgen knüpfen können, weil Z 11 Abs 2 insofern nicht differenziert. Das ist auch nach § 6 Abs 1 Z 3 KSchG unproblematisch207, da diese Bestimmung eigentlich nur solche Erklärungen betrifft; allerdings steht die Zulässigkeit einer derartigen Zugangsfiktion auch für rechtlich nicht bedeutsame Erklärungen schon kraft Größenschlusses außer Zweifel.

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Da die Versendung von Erklärungen durch die Banken mittels Emails nicht üblich ist, muss hier auf die Frage, ob Z 11 Abs 2 auch bei Änderungen der Email-Adresse Anwendung findet, nicht eingegangen werden208. Die Zugangsfiktion des Abs 2, in der allgemein nur von „Änderungen der Anschrift“ gesprochen wird, greift auch für den Fall der Nichtbekanntgabe einer Adressänderung der vom Kunden bekannt gegebenen Empfangsstelle ein. Z 12 ABB (Bekanntgabe wesentlicher Änderungen – Vertretungsberechtigung) Absatz 1

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Diese Regelung, die eine Entsprechung in Nr 11 Abs 1 dAGB-Banken findet, erlegt dem Kunden die Pflicht auf, Änderungen oder das Erlöschen einer der Bank bekannt gegebenen Vertretungsbefugnis dieser unverzüglich schriftlich 204 Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 61; offenlassend OGH in ÖBA 2003, 141. 205 In Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 17 mit Nachweisen zum Meinungsstand zur Zugangsfiktion nach § 10 VersVG, wonach es unerheblich ist, ob dem Versicherungsnehmer die Nichterfüllung der Mitteilungsobliegenheit vorwerfbar ist. 206 Vgl nur Apathy in Schwimann, ABGB § 862 a Rz 3; Bollenberger in KBB § 862 a Rz 3. 207 Die Bedenken von Langer in KSchG § 6 Rz 22, der die Zugangsfiktion in unklarer Weise mit der Vereinbarung der Selbstabholung vermischt, betreffen offenbar noch P 14 AGBKr und sind jedenfalls für Z 11 Abs 2 ABB unberechtigt. 208 Dazu etwa Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 17; Tichy, Zugang elektronischer Willenserklärungen, Verbraucherschutz und E-Commerce-Gesetz, RdW 2001, 518, 520; Vonkilch, Zum wirksamen Zugang von sicher signierten E-mails, RdW 2001, 578, 580.

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anzuzeigen und durch geeignete Urkunden nachzuweisen. Anzeigepflichtig sind auf Grund ausdrücklicher Anordnung auch Änderungen bei der Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung. Unter Verfügungsberechtigung ist hier nur die Verfügungsberechtigung in fremdem Namen, also vor allem die der Organe von Gesellschaften oder des gesetzlichen Vertreters eines Geschäftsunfähigen209, zu verstehen, weil nur bei dieser das Erlöschen oder eine Änderung der Vertretungsmacht in Betracht kommt. Probleme bei der Verfügungsberechtigung des Kontoinhabers selbst können sich nur aus Änderungen seiner Geschäftsfähigkeit oder durch das Erlöschen oder die Umwandlung einer als Kontoinhaber fungierenden Gesellschaft ergeben, wovon aber Z 13 handelt. Hinsichtlich der Zeichnungsberechtigung spielt es für die Anzeigepflicht keine Rolle, ob es sich um eine solche im eigenen oder im fremden Namen handelt210. Zwar gibt es bei einer Zeichnungsberechtigung im eigenen Namen keine Änderung der Vertretungsmacht im technischen Sinn, doch kann die vom Kontoinhaber erteilte Ermächtigung, die Voraussetzung dafür ist, dass der Zeichnungsberechtigte auf dessen Rechnung handeln kann, wegfallen oder dem Umfang nach eingeschränkt oder erweitert werden. Die Mitteilungspflicht gemäß Z 12 Abs 1 ist nur dann von Relevanz, wenn der 1/115 Kunde dem Kreditinstitut eine bestimmte Vertretungsbefugnis bekannt gegeben hat, weil dieses sich dann darauf einrichtet und davon ausgeht und ausgehen darf, dass von der betreffenden Person im Rahmen ihrer Vollmacht abgegebene Willenserklärungen für den Kunden Wirkung entfalten. Mangelt es hingegen an einer derartigen Namhaftmachung durch den Kunden211, so muss das Kreditinstitut ohnedies in jedem einzelnen Fall prüfen, ob tatsächlich die vom Vertreter behauptete Vollmacht vorliegt. Kommt es dabei zu keinem eindeutigen Ergebnis, hat es normalerweise die Möglichkeit, sich auf von einem Vertreter angetragene Dispositionen nicht einzulassen und damit das Risiko eines Vollmachtsmangels zu vermeiden. Das ist dann, wenn es um ein Anbot zu einem Vertragsschluss geht, wegen des Zustimmungserfordernisses selbstverständlich, wird aber auch bei einseitigen Rechtsgeschäften, wie etwa Kündigungen oder Verfügungen auf Grund einer Rahmenvereinbarung mit dem Kreditinstitut (zB Überweisungsaufträgen), jedenfalls dann zulässig sein, wenn dem Verlangen des Kreditinstituts nach einem eindeutigen und unzweifelhaften Nachweis der Erteilung und des Umfangs der Vollmacht nicht nachgekommen wird (vgl § 174 BGB). Denn es würde eine für 209 Vgl Iro in BVR1 I Rz 4/44 ff; ebenso Unger, ÖBA 2002, 478, nach der allerdings Z 12 Abs 1 unklar iS des § 6 Abs 3 KSchG und daher nichtig sein soll. Dem ist nicht zuzustimmen, da aus dem Zusammenhang („. . . einer diesem bekanntgegebenen Vertretungsberechtigung – einschließlich der Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung – . . .“) klar hervorgeht, dass nur die vertretungsweise Verfügungsberechtigung, die durch die verwiesene Z 31 umschrieben wird, und nicht die Verfügungsberechtigung des Kontoinhabers selbst gemeint ist. Von einer Intransparenz kann daher keine Rede sein. 210 Dazu Iro in BVR1 I Rz 4/56 ff. 211 So etwa bei einer kraft Gesetztes bestehenden Vertretungsmacht, vgl Dullinger, Bankgeschäfte Minderjähriger, ÖBA 2005, 670, 673.

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die Bank unzumutbare Unsicherheit bedeuten, wenn sie Willenserklärungen des Vertreters, die ihre Rechtsbeziehungen zu dem Kunden direkt zu gestalten geeignet sind, gelten lassen müsste, ohne sofort seine Vertretungsmacht verlässlich prüfen zu können. Daher ist es sachlich gerechtfertigt, der Bank die Zurückweisung der für den Kunden abgegebenen Erklärung eines Dritten, dessen Vertretungsmacht der Bank vom Kunden nicht bekannt gegeben wurde und auch nicht auf andere Weise ausreichend nachgewiesen wird, mit der Folge zu gestatten, dass sie keine Wirkung entfaltet. 1/116

Die Pflicht zur Mitteilung von Änderungen bei den Vertretungsverhältnissen gilt generell, also insbesondere auch dann, wenn sich das Kreditinstitut aus anderen Quellen, wie vor allem dem Firmenbuch, informieren könnte. Das ist durchaus sachgerecht212, weil es ihm nicht zumutbar ist, laufend in derartige Unterlagen bezüglich aller darin aufscheinenden Kunden Einsicht zu nehmen. Dagegen bedeutet es für den Kunden keine nennenswerte zusätzliche Belastung, wenn er das Kreditinstitut über solche Tatsachen informiert.

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Die Mitteilung hat unverzüglich und schriftlich zu erfolgen. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen zu Z 11 (Rz 1/108 f) verwiesen werden. Außerdem ist dem Kreditinstitut die Änderung der Vertretungsmacht nachzuweisen. Das wird nur dann eine Rolle spielen, wenn der Kunde nicht ohnedies selbst gegenüber dem Kreditinstitut eine entsprechende Erklärung abgibt. Die Verpflichtung zur Anzeige der Änderung trifft den Kunden, also etwa die Aktiengesellschaft, bei der ein Wechsel der Mitglieder eines Organs stattgefunden hat. Absatz 2

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Das Erlöschen oder eine Änderung der dem Kreditinstitut bekannt gegebenen Vertretungsmacht mit Wirkung gegenüber diesem setzt grundsätzlich eine schriftliche Verständigung voraus. Ohne eine solche kann dieses davon ausgehen, dass die ihm mitgeteilten Vollmachten weiterhin im bisherigen Umfang aufrecht sind (vgl § 1026 ABGB). Die Bank trifft insbesondere keine Pflicht zu Nachforschungen, sie muss daher nicht bei jedem Tätigwerden des Vertreters prüfen, ob er weiterhin Vollmacht hat, wenn es keine Anhaltspunkte gibt, die diesbezüglich zu Zweifeln Anlass geben. Musste jedoch aus zugegangenen Informationen oder aus sonstigen Umständen konkret damit gerechnet werden, dass hinsichtlich der Vertretungsmacht eine Änderung eingetreten ist, so wäre das Vertrauen auf das Fortbestehen der Vollmacht nicht mehr geschützt. Es sind dann nämlich doch Nachforschungen angezeigt, bei deren Unterlassen nicht mehr davon gesprochen werden kann, dass dem Kreditinstitut „die Aufhebung der Vollmacht ohne sein Verschulden unbekannt war“ (§ 1026 ABGB). Entsprechendes gilt bei Änderungen des Vollmachtsumfangs oder der Umwandlung einer Einzel- in eine Gesamtvertretungsbefugnis und umgekehrt. Haftet die Bank dem Kunden wegen eines solchen Versehens, so kann die Unterlassung der 212 Vgl Bunte in BankR-HB § 16 Rz 10; Kümpel, BankR Rz 2.250.

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Mitteilung an die Bank von der Änderung der Vertretungsverhältnisse zu einer Kürzung des Anspruchs des Kunden wegen Mitverschuldens führen213. Allerdings soll nach Z 12 Abs 2 das Vertrauen des Kreditinstituts auf die Ver- 1/119 tretungsmacht auch dann geschützt werden, wenn ihm leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine diesbezügliche Vereinbarung verstößt nicht gegen § 879 Abs 3 ABGB214 und ist auch gegenüber Verbrauchern zulässig. Denn genauso wie die Haftung für leichte Fahrlässigkeit grundsätzlich wirksam ausgeschlossen werden kann (§ 6 Abs 1 Z 9 KSchG), muss es auch möglich sein, die nachteiligen Folgen aus der Unkenntnis vom Erlöschen der Vollmacht dann auf den Vertretenen zu verlagern, wenn dem Dritten kein grobes Verschulden vorwerfbar ist. Es geht nämlich in beiden Fällen um Nachteile, die derjenige, der an ihrem Entstehen schuldhaft mitgewirkt hat, auf eine andere Person überwälzt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kunde durch das Unterlassen der Anzeige von der Änderung vertragswidrig handelt und ohne besonderen Aufwand durch pflichtgemäßes Verhalten den Anschein einer wirksamen Vertretung verhindern hätte können, während die Bank den Verdachtsmomenten erst durch oft zeit- und personalaufwändige Nachforschungen auf den Grund gehen müsste. In Anbetracht der Tatsache, dass der Kunde „näher dran“ ist, vollmachtsloses Handeln ehemaliger Vertreter zu verhindern, ist es sachlich gerechtfertigt, die Bank nicht schon bei jedem auch noch so geringen Sorgfaltsverstoß mit den nachteiligen Folgen daraus zu belasten. Allerdings wird man vor allem dann, wenn die Bank aus verlässlichen Quellen oder gar vom Kunden bloß mündlich von der Änderung der Vertretungsverhältnisse erfahren hat, die Nichtberücksichtigung, ohne sich um eine (schriftliche) Bestätigung zu bemühen, als grobe Fahrlässigkeit einstufen müssen. Nach Z 12 Abs 2 soll diese Risikoverteilung auch dann Platz greifen, wenn die 1/120 Änderung der Vertretungsverhältnisse in einem öffentlichen Register, also insbesondere im Firmenbuch, eingetragen und entsprechend den jeweiligen Anforderungen kundgemacht wurde. Abgesehen von dem Fall, dass die der Bank bekannt gegebene Vertretungsbefugnis eine Bankvollmacht begründen soll, die von den im Firmenbuch eingetragenen Vertretungsverhältnissen unabhängig ist215, wird durch Z 12 Abs 2 die sich vor allem aus § 15 Abs 2 UGB ergebende Obliegenheit zur Einsichtnahme in das Register inter partes abbedungen. In dieser Regelung liegt ebenfalls keine gröbliche Benachteiligung des Kunden iS des § 879 Abs 3 ABGB216. Dafür spricht eine Interessenabwägung: Es würde nämlich einerseits für das Kreditinstitut eine übermäßige Belastung darstellen, müsste es laufend das Firmenbuch bezüglich seiner zahlreichen Kunden, die dort aufscheinen, konsultieren, und wäre andererseits für den 213 214 215 216

Bunte in BankR-HB § 16 Rz 10; Kümpel, BankR Rz 2.250. So auch Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 41; Unger, ÖBA 2002, 479. Zu dieser Möglichkeit Kümpel, BankR Rz 2.251. AA wohl Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 310 BGB Rz 107.

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typischerweise geschäftlich versierten Kunden, der die Bedeutung der Änderung der Vertretungsverhältnisse für das Kreditinstitut ohne weiters erkennen kann, ein relativ geringfügiger Aufwand, dieses darüber zu informieren. Außerdem ist das Vertrauen des Kreditinstituts, dass es von derartigen bedeutungsvollen Tatsachen gesondert verständigt wird, im Hinblick auf die bestehende Geschäftsverbindung mit dem Kunden ohne Zweifel schutzwürdig. Dann kann das weitere Tätigwerden des Vertreters bei Unterbleiben der Verständigung von der Änderung seiner Vertretungsmacht einen gesteigerten Vertrauenstatbestand begründen, der stärker als die Bekanntheitsvermutung des § 15 Abs 2 UGB ist. Die hA lässt nämlich einen Vertrauensschutz gegen das Register zu, wenn ein derart starker äußerer Anschein vorliegt, dass das Nichteinsehen in das Firmenbuch nicht als fahrlässig zu werten ist. Insbesondere wird innerhalb ständiger Geschäftsbeziehungen das Erwecken des Eindrucks, es habe sich an den bisherigen Unternehmensverhältnissen nichts geändert, als ein solcher äußerer Tatbestand angesehen217. Auch in den von Z 12 erfassten Fällen geht es typischerweise um eine laufende Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde, so dass in dem unveränderten Agieren des Vertreters, dessen Vollmacht der Bank eigens bekannt gegeben wurde, für den Kunden ein starker Vertrauenstatbestand für das Weiterbestehen dieser Befugnis zu erblicken ist. Ein Abbedingen der Obliegenheit zur Einsicht in die Register, die praktisch ohnedies nur gegenüber Kaufleuten bzw Unternehmern eine Rolle spielt, kann daher nicht als gröblich benachteiligend angesehen werden218. Dabei ist auch zu beachten, dass es dann nicht mehr um das Publizitätsanliegen des § 15 Abs 2 UGB geht, weil dieses nur gegenüber dem allgemeinen Rechtsverkehr von Bedeutung ist, sondern um eine besondere, zwischen Vertragsparteien getroffene Regelung der Vollmachtskundgabe, die ohne Zweifel der Privatautonomie unterliegt. 1/121

Darüber hinaus soll das Kreditinstitut auch dann in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der ihm bekannt gegebenen Vollmacht geschützt werden, wenn ein konkreter Anlass zur Einsichtnahme in das öffentliche Register bestand und es diese leicht fahrlässig unterlassen hat. Diesbezüglich gilt das oben in Rz 1/119 Ausgeführte sinngemäß. Dafür spricht zusätzlich, dass es hier um Kaufleute bzw Unternehmer geht, die auf Grund ihrer Geschäftserfahrenheit die Tragweite der Verständigungspflicht nach Z 12 Abs 2 leicht erkennen und danach handeln können, so dass die Unterlassung einer Benachrichtigung der Bank von der Änderung der Vertretungsverhältnisse 217 Burgstaller in Jabornegg, HGB § 15 Rz 22; Hügel, Rechtsscheinhaftung bei nicht offengelegter Haftungsbeschränkung im Rahmen einer ständigen Geschäftsverbindung, RdW 1985, 34, 36; Krejci, HR3 80 (neben rechtsmissbräuchlicher außerbücherlicher Verhaltensweise auch weitere Fälle außerbücherlichen Vertrauensschutzes denkbar); Schenk in Straube, HGB I § 15 Rz 13; OGH in SZ 55/88; SZ 57/116; 8 Ob 1/93 in wbl 1993, 227. Vgl auch OGH 1 Ob 538/95 in wbl 1996, 247; 8 Ob 73/98 p in RdW 1998, 613; 6 Ob 127/05 b. Ferner Baumbach/Hopt, HGB32 § 15 HGB Rz 15; Gehrlein in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB I § 15 Rz 22 f. AA etwa MünchKommHGB/Krebs 2 (2005) § 15 Rz 55. 218 Bunte in BankR-HB § 16 Rz 8; Canaris, BVR2 Rz 2539; Wehrhahn/Schebesta, AGB und Sonderbedingungen der Banken (1994) Rz 175 f.

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besonders schwer wiegt. Auf Grund der nach § 879 Abs 3 ABGB gebotenen Interessenabwägung wird daher die „Freizeichnung“ der Bank von leichter Fahrlässigkeit nicht als gröblich benachteiligend angesehen werden können219. Z 13 ABB (Bekanntgabe wesentlicher Änderungen – Geschäftsfähigkeit; Auflösung der Gesellschaft) Z 13 betrifft einerseits Fälle, in denen der Kunde zwar bei Begründung der 1/122 Geschäftsverbindung geschäftsfähig war und daher ein gültiges Vertragsverhältnis unter Einbeziehung der ABB zustande gekommen ist, er aber nachträglich die erforderliche Geschäftsfähigkeit verloren hat. Das Kreditinstitut hat ein unmittelbar einleuchtendes Interesse, sich nicht auf Geschäfte mit Kunden einzulassen, die ihre Geschäftsfähigkeit ganz oder teilweise verloren haben. Um die daraus möglicherweise entstehenden Nachteile vermeiden zu können, normiert daher Z 13 die Pflicht zur unverzüglichen Verständigung von solchen Ereignissen. Z 13 regelt nicht die Rechtsfolgen der Unterlassung der Anzeige, insbesondere wird keine Haftung des Kunden für etwaige Nachteile angeordnet, wogegen gravierende Bedenken bestünden220. Die Konsequenzen einer solchen Pflichtverletzung richten sich vielmehr nach den allgemeinen Regeln. Dem Kunden selbst wird daher meistens der Verstoß gegen diese vertraglich übernommene Pflicht nicht vorwerfbar sein, weil und soweit er nicht mehr in der Lage ist, die Tragweite seines Zustandes und der Nichtaufklärung darüber richtig einzuschätzen. Eine Haftung aus eigenem Verschulden wird daher regelmäßig nicht in Betracht kommen. Sofern für den Geschäftsunfähigen ein gesetzlicher Vertreter bestellt wurde, 1/123 wäre allerdings dieser dazu berufen, sich um die Erfüllung der Pflichten, die jenen aus bestehenden Verträgen treffen, zu kümmern. Unterlässt er dies vorwerfbar, so haftet er zwar nicht dem Dritten, da er nicht dessen Vertragspartner ist, und wird auch eine Haftung nach § 1309 ABGB nicht in Betracht kommen, weil im rechtsgeschäftlichen Bereich eine Pflicht des gesetzlichen Vertreters, insbesondere eines Sachwalters, zur Wahrnehmung der Angelegenheiten des Geschäftsunfähigen nur der Verhinderung von Nachteilen bei diesem, nicht aber bei Dritten dienen soll (vgl § 273 Abs 1 ABGB). Jedoch hat der Geschäftsunfähige für die Nachteile, die die Bank aus der Nichterfüllung der vertraglichen Pflicht des Kunden infolge Nachlässigkeit seines gesetzlichen Vertreters erleidet, nach § 1313 a ABGB einzustehen221. Daher ist der Kunde bei vorwerfbarer Verletzung der Anzeigepflicht nach Z 13 durch seinen gesetzlichen Vertreter zum Ersatz des Schadens des Kreditinstituts, der diesem im Vertrauen auf das Zustandekommen des betreffenden Geschäfts 219 AA Unger, ÖBA 2002, 479, die aber die hier dargestellten Besonderheiten der Situation überhaupt nicht würdigt. 220 Vgl Iro in BVR1 I Rz 1/130; derselbe, Zur Haftung des Bankkunden bei nachträglicher Geschäftsunfähigkeit, RdW 1991, 318. Für das deutsche Recht Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 310 BGB Rz 109; BGH in WM 1991, 1368. 221 Koziol, HaftpflichtR II 346. Ebenso Unger, ÖBA 2002, 478.

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entstanden ist, verpflichtet. Diese Haftung des Geschäftsunfähigen beruht auf dem Gesetz und nicht auf Z 13, so dass diese Klausel keine Haftungsverlagerung bewirkt und daher nicht bedenklich ist. Der Kunde hat einen Regressanspruch gegen seinen gesetzlichen Vertreter (§ 1313 ABGB). 1/124

Ist der Kunde eine Gesellschaft oder eine juristische Person und wird diese aufgelöst, so schreibt Z 13 ebenfalls eine Mitteilung an das Kreditinstitut vor. Zwar führt die Auflösung solcher Verbände idR noch nicht zu ihrer Beendigung, sondern treten sie zunächst in das Liquidationsstadium, in dem ihre Rechtsfähigkeit weiter aufrecht bleibt; dies stellt in der österreichischen Rechtsordnung einen Grundsatz des Gesellschafts- und sonstigen Körperschaftsrechts dar222. Ihre Personsqualität erlischt grundsätzlich erst mit der völligen Abwicklung ihres Vermögens. Umstritten ist aber, welche Wirkung der Löschung der Gesellschaft in einem Register – insbesondere im Firmenbuch – zukommt. Nach der wohl hA wird die Gesellschaft nicht beendet, solange noch ein verwertbares Vermögen der Gesellschaft unverteilt vorhanden ist223, und kommt der vorherigen Löschung der Gesellschaft im Register insofern keine Bedeutung zu224; das Bestehen von Verbindlichkeiten der Gesellschaft oder Rechtsverhältnissen mit Dritten reicht aber nach neuerer Rsp nicht aus225. Allerdings bewirkt nach manchen die Abwicklung allein noch nicht die Beendigung der Gesellschaft, sondern ist dafür auch die Löschung im Register erforderlich226. Eine in der Lehre im Vordringen befindliche Ansicht hält hingegen die Löschung im Firmenbuch immer für konstitutiv; sofern die Gesellschaft noch Vermögen besitzt, komme ihr eine auf die Nachtragsliquidation beschränkte Rechtsfähigkeit zu und sei erforderlichenfalls ihre volle Rechtspersönlichkeit durch Löschung des Löschungsvermerks wieder herzustellen227. 222 So ausdrücklich OGH 8 Ob 605/90 in SZ 63/216. 223 OGH 2 Ob 518/91 in wbl 1991, 271; 9 Ob A 17/98 k in SZ 71/50 224 Jabornegg in Jabornegg, HGB § 145 Rz 12; Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 (1990) 324, 447; Krejci, Gesellschaftsrecht I (2005) 353 f; Hämmerle/ Wünsch, HR II 276; Mahr, Rechtsprobleme bei Vollbeendigung einer Personenhandelsgesellschaft während eines Rechtsstreits, GesRZ 1991, 148, 151. OGH 6 Ob 12/91 in SZ 64/134 ; 6 Ob 635/91 in wbl 1992, 128 (LS) mit Anm von Zib = ecolex 1992, 419 mit Anm von Dellinger; 3 Ob 2417/96 d in SZ 70/14; 6 Ob 120/97 h in wbl 1997, 485; SZ 71/50; 8 Ob A 2344/96 f (verst Senat) in SZ 71/175; 6 Ob 330/98 t in GesRZ 1999, 186; 4 Ob 308/99 v in wbl 2000, 381; 6 Ob 19/01 i in SZ 74/28; 1 Ob 22/01 v in SZ 74/35; 6 Ob 183/01 g in GesRZ 2002, 26; 6 Ob 262/02 a in GesRZ 2003, 167; wobl 2006/49; 6 Ob 13/06 i in wbl 2006/197. 225 OGH SZ 71/50; GesRZ 2003, 167. AA aber offenbar 7 Ob 116/05 t in wobl 2006/49. 226 So etwa Gellis/Feil, GmbHG6 (2006) § 93 Rz 7; Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht 320; Koppensteiner, GmbHG2 (1999) § 84 Rz 5, § 93 Rz 8 f; OGH 7 Ob 539/90 in RdW 1990, 343; 6 Ob 120/97 h in wbl 1997, 485 (LS); SZ 71/50; 9 Ob A 95/02 i. 227 So vor allem Geist in Jabornegg/Strasser (Hrsg), AktG4 (2002) § 214 Rz 9; ihm folgend K. Berger in Doralt/Nowotny/Kalss (Hrsg), Kommentar zum AktG II (2003)

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Nach der ständigen Rsp und der hL hat daher die Gesellschaft jedenfalls dann weiterhin Rechtspersönlichkeit, wenn ihr noch eine Forderung gegen einen Dritten zusteht. Dass sie Verbindlichkeiten gegenüber der Bank hat, könnte hingegen ihr Erlöschen nicht verhindern. Daraus folgt ein schutzwürdiges Interesse der Bank an einer möglichst früh erfolgenden Information von der Auflösung der Gesellschaft, da sie dadurch in die Lage versetzt wird, noch rechtzeitig offene Ansprüche gegen die Gesellschaft zu erheben, bevor diese ihre Rechtsfähigkeit verliert und Klagen gegen sie zurückzuweisen sind. Weiters wird die Bank durch die Verständigung darauf aufmerksam gemacht, 1/125 dass sich auch bezüglich der Vertretungsbefugnisse bei der Gesellschaft etwas ändern kann. An die Stelle der bisherigen vertretungsbefugten Organe treten die Liquidatoren, die zwar dieselben Personen sein können, aber nicht müssen und selbst bei Identität eine unterschiedlich ausgestaltete Vertretungsmacht (allein – gemeinschaftlich) haben können (vgl §§ 146, 150 UGB; §§ 206, 210 AktG; § 89 GmbHG; §§ 29 f VerG). Bestehende Prokuren erlöschen und gelten als Handlungsvollmachten weiter (§ 210 Abs 5 AktG)228. Inhaltlich wird die Vertretungsmacht der Abwickler außerdem auf ihren Geschäftskreis, also die Abwicklung, begrenzt (vgl § 149 UGB; §§ 209, 210 Abs 1 AktG; § 90 GmbHG iVm § 149 UGB); dabei handelt es sich jedoch nach nunmehr hA nur um eine Beschränkung im Innenverhältnis, während nach außen die Vertretungsbefugnis unbeschränkt ist und daher auch liquidationsfremde Geschäfte umfasst229. Etwaige Änderungen der vertretungsrechtlichen Verhältnisse werden jedoch ohnedies von Z 12 erfasst. Die Verständigung des Kreditinstituts vom Verlust der Geschäftsfähigkeit hat 1/126 unverzüglich und schriftlich zu erfolgen. Das gilt entsprechend auch für die Auflösung der Gesellschaft, obwohl das Schriftformerfordernis dort nicht ausdrücklich erwähnt wird. Es ergibt sich jedoch aus dem klaren Zusammenhang zwischen Satz 1 und Satz 2 und der Tatsache, dass im Verkehr mit Kre§ 214 Rz 11. Vgl auch Dellinger, Rechtsfähige Personengesellschaften in der Liquidation (2001) 396 ff. 228 Dies gilt wegen des „Wesens der Prokura“ nach hA analog auch bei anderen Handelsgesellschaften; vgl zur GmbH: Koppensteiner, GmbHG § 90 Rz 7; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht (1983) 710; Strasser in Jabornegg, HGB § 52 Rz 44; zur OHG: Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht 137; Hämmerle/Wünsch, HR I 344; Torggler/Kucsko in Straube, HGB I § 145 Rz 6. AA aber Jabornegg in Jabornegg, HGB § 145 Rz 16; Strasser in Jabornegg, HGB § 52 Rz 47 für Personengesellschaften. 229 K. Berger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 210 Rz 5; Geist in Jabornegg/ Strasser, AktG § 210 Rz 3; Jabornegg, Die Aktiengesellschaft als juristische Person, GesRZ 1989, 13 f; Koppensteiner, GmbHG § 90 Rz 8; Krejci, Gesellschaftsrecht I 357; U. Torggler in Straube, HGB I § 149 Rz 48; vgl auch Jabornegg in Jabornegg, HGB § 149 Rz 45. AA Dellinger, Rechtsfähige Personengesellschaften 231; Hämmerle/Wünsch, HR II 350, 461; Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht 137, 322, 446; Straube, Die Bedeutung der „Ultra-vires-Lehre“ im österreichischen Recht, ÖJZ 1978, 346; OGH in GesRZ 1980, 214; EvBl 1980/167; nach dieser Ansicht muss allerdings die Gesellschaft auch nicht dem Abwicklungszweck dienende Geschäfte gegen sich gelten lassen, wenn das dem anderen Teil nicht erkennbar war.

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ditinstituten grundsätzlich alle Erklärungen des Kunden schriftlich zu erfolgen haben. Bezüglich der Bedeutung des Begriffs „unverzüglich“ kann auf die Erläuterungen in Rz 1/109 verwiesen werden. Z 14 ABB (Klarheit von Aufträgen) Absatz 1 1/127

Der Satz 1 enthält an sich Selbstverständliches, da jeder, der am rechtsgeschäftlichen Verkehr teilnimmt, sich einer möglichst klaren und eindeutigen Ausdrucksweise zu bedienen hat. Die Sanktionen bei Verletzung dieses Gebots reichen von der Auslegung zum Nachteil des Erklärenden (§ 915 ABGB) bis hin zur Unwirksamkeit der Erklärung (§ 869 ABGB); auch Schadenersatzansprüche des anderen Teils kommen in Betracht. An der Pflicht der Bank, den Willen des Auftraggebers durch Auslegung dessen Erklärung zu ermitteln, ändert sich dadurch nichts230. Ist sie dabei sorgfältig vorgegangen, so ist es ohne Belang, dass der Kunde seinen Auftrag in einem anderen Sinn gemeint hat231. Die Bank ist jedenfalls nicht verpflichtet, einen eindeutigen Auftrag des Kunden ohne konkreten Anlass auf seine inhaltliche Richtigkeit hin zu überprüfen232.

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In Satz 2 wird das in Satz 1 aufgestellte Gebot für verschiedene Situationen, die für Missverständnisse besonders anfällig sind, wie etwa die Abänderung oder Wiederholung von Aufträgen, konkretisiert. Hier muss der Kunde besonders darauf hinweisen, in welchem Verhältnis seine nunmehrige Erklärung zur bereits früher abgegebenen steht. Unterlässt er dies oder macht er es nicht ausreichend klar und geht etwa das Kreditinstitut von zwei selbständigen Aufträgen aus, so ist aus der sorgfältigen Sicht des Kreditinstituts zu ermitteln, ob die Erklärungen des Kunden tatsächlich in diesem Sinn verstanden werden durften. Wenn dies der Fall ist, gehen beide Ausführungsgeschäfte auf Rechnung des Kunden. Musste das Kreditinstitut hingegen erkennen, dass es sich nicht um einen neuen Auftrag, sondern etwa um die Wiederholung einer bereits erhaltenen Order handelt, und führt es ihn dennoch – ein zweites Mal – aus, so handelt es insofern nicht als Beauftragter und hat daher keinen Anspruch auf Aufwandersatz. Es kommen jedoch Schadenersatzansprüche gegen den Kunden wegen schuldhafter Verletzung des Klarheitsgebotes in Betracht233, die allerdings in der Regel um einen Mitverschuldensanteil des Kreditinstituts zu kürzen sein werden. 230 So darf etwa die Bank eine Überweisung auf ein normales Konto des Treuhänders nicht durchführen, wenn ihr erkennbar ist, dass der Kunde auf ein Anderkonto überweisen wollte, OGH 1 Ob 277/04 y in ÖBA 2005, 710 mit kritischer Anm von Iro. 231 Bunte in BankR-HB § 16 Rz 12. 232 OGH 7 Ob 122/02 w in ÖBA 2003, 532. 233 Vgl dazu Vonkilch, Kennt das ABGB eine Haftung für die sorgfaltswidrige Abgabe einer wegen Willensmangels anfechtbaren Willenerklärung? JBl 2004, 759, 769. AA aber Bunte in BankR-HB § 16 Rz 18; Kümpel, BankR Rz 2.252, nach denen es sich um eine bloße Obliegenheit handelt.

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Absatz 2 Da im Massenverkehr immer die Gefahr besteht, dass das Kreditinstitut 1/129 etwaige vom Kunden gewünschte Abweichungen von der üblichen, routinemäßigen Erledigung übersieht, verlangt Z 14 Abs 2 eine besonders augenfällige Kenntlichmachung solcher Weisungen durch den Kunden. Diese müssen dem Kreditinstitut „gesondert und ausdrücklich“ mitgeteilt werden. Mit „gesondert“ ist nach dem offenkundigen Zweck dieser Bestimmung gemeint, dass der spezielle Kundenwunsch vom eigentlichen Auftrag deutlich abgehoben wird, was durchaus auch im selben Schriftstück erfolgen kann. „Ausdrücklich“ ist hier im technischen Sinn zu verstehen, so dass konkludente Erklärungen, mögen sie auch noch so auf der Hand liegen, den Anforderungen der Z 14 Abs 2 nicht entsprechen. Das Kreditinstitut soll nämlich direkt auf die Abweichung von der üblichen Auftragserledigung hingewiesen werden und diese nicht erst aus irgendwelchen Umständen rekonstruieren und damit die Gefahr eines Missverständnisses tragen müssen. Bei formularmäßig erteilten Aufträgen besteht die gesonderte Kenntlichma- 1/130 chung der Weisung des Kunden darin, dass diese außerhalb des Formulars gegeben werden muss. Ein solches Erfordernis ist durchaus sachgerecht, weil Formulare typischerweise dazu geschaffen werden, die Erledigung durch Konzentration auf einige standardisierte Punkte zu beschleunigen, wodurch oft auch eine maschinelle Bearbeitung ermöglicht werden soll. Daher können zusätzliche Bemerkungen auf dem Formular leicht übersehen werden. Etwas anderes gilt natürlich dann, wenn auf dem Formular der Bank eine eigene Rubrik für besondere Kundenwünsche vorgesehen ist. Damit gibt sie klar zu erkennen, dass sie von der Bestimmung der Z 14 Abs 2 abweichen will, die daher nicht eingreift, wenn der Kunde von dieser Möglichkeit Gebrauch macht. Doch genügt auch in diesem Fall eine bloß konkludent abgegebene Weisung des Kunden nicht, sondern bedarf es der Ausdrücklichkeit. Entspricht die Kenntlichmachung der Weisung durch den Kunden nicht den 1/131 Anforderungen der Z 14 Abs 2 und wird diese deshalb vom Kreditinstitut missachtet, so kann dies dazu führen, dass der Bank einerseits kein Aufwandersatzanspruch nach § 1014 ABGB zusteht, und sie andererseits dem Kunden für etwaige Schäden durch die weisungswidrige Erledigung des Auftrags ersatzpflichtig wird, wenn das Kreditinstitut bei sorgfältigem Vorgehen – wobei auch die übliche Art der Erledigung derartiger Aufträge zu berücksichtigen ist – von der Weisung Kenntnis erlangen und sie befolgen hätte müssen. Allerdings wird in der Regel ein Mitverschulden des Kunden wegen Verletzung der ihn nach Z 14 Abs 2 treffenden Pflicht zur geteilten Schadenstragung führen234. Z 15 ABB (Sorgfalt bei Verwendung von Telekommunikationsmitteln) Die in dieser Bestimmung normierte Pflicht des Kunden, geeignete Vorkeh- 1/132 rungen gegen Übermittlungsfehler und Missbräuche bei der Verwendung von Telekommunikationsmitteln zu treffen, besteht an sich bereits auf Grund des 234 Vgl Bunte in BankR-HB § 16 Rz 25; Kümpel, BankR Rz 2.258.

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sich aus der Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr im Allgemeinen und aus der Geschäftsbeziehung mit der Bank im Besonderen ergebenden Sorgfaltsgebots. Sie steht in engem thematischen Zusammenhang mit Z 3 und Z 4, die auch für die Rechtsfolgen einer Fälschung oder Verfälschung der Erklärung des Kunden von Bedeutung sind. 1/133

Ein Verstoß gegen Z 15 hat für das Kreditinstitut nur dann Auswirkungen, wenn es den mittels Telekommunikation erteilten Auftrag ausführt, dabei aber nicht auf Rechnung des Kunden handelt, weil diesem die Erklärung nach rechtsgeschäftlichen Grundsätzen nicht zurechenbar ist. Soweit es sich um einen Auftrag im Rahmen einer bereits zwischen einem Unternehmer und dem Kreditinstitut bestehenden Geschäftsbeziehung handelt, ist dafür zunächst die im Verhältnis zu Unternehmern bisweilen verwendete Klausel Z 3 Abs 3 maßgebend, nach der der Kunde auch nicht von ihm stammende Erklärungen zu vertreten hat, wenn das Kreditinstitut ohne Verschulden von seiner Urheberschaft ausgehen durfte. Musste daher das Kreditinstitut bezüglich der Authentizität des Auftrags keinen Verdacht schöpfen, weil dessen Form und Inhalt beim betreffenden Kunden im Rahmen des Üblichen liegt, so geht die Ausführung auf Rechnung des Kunden; der Z 15 kommt hier daher keine Bedeutung zu. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Kreditinstitut auf Grund einer Vereinbarung gemäß Z 3 Abs 3 Satz 2 zur Durchführung von mittels Telekommunikation erteilten Aufträgen verpflichtet ist. Abgesehen von diesem Fall – also dann, wenn eine der Voraussetzungen der Z 3 Abs 3 nicht erfüllt ist, wie etwa Unternehmereigenschaft des Kunden, Auftrag im Rahmen einer Geschäftsverbindung – handelt das Kreditinstitut nicht auf Rechnung des Kunden und hat daher auch keinen Aufwandersatzanspruch gegen diesen. Allerdings kann es Schadenersatz für die dadurch entstandenen Nachteile vom Kunden verlangen, wenn dieser die Fälschung oder den Übermittlungsfehler durch seine Nachlässigkeit ermöglicht und damit gegen Z 15 verstoßen hat. Einen Teil des Schadens wird jedoch das Kreditinstitut wegen seines eigenen Versehens selbst tragen müssen.

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Welche Vorkehrungen der Kunde gegen Fälschung und Übermittlungsfehler treffen muss, wird in Z 15 nicht im Einzelnen angeführt. Dies wäre wohl auch nicht möglich, da die Anforderungen je nach Telekommunikationsmittel und konkreter Situation unterschiedlich sein werden. Es wird daher allgemein darauf abgestellt, dass die Maßnahmen des Kunden „geeignet“ sein müssen, was im Einzelfall jeweils der Konkretisierung bedarf. Dabei wird auch die Zumutbarkeit der Vorkehrungen für den Kunden zu berücksichtigen sein. Durch sie darf der Einsatz der modernen Kommunikationsmedien nicht so erschwert werden, dass sie praktisch für den Verkehr mit dem Kreditinstitut ausscheiden. Z 16 ABB (Erhebung von Einwendungen) Absatz 1

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Z 16 Abs 1 normiert eine Prüfungs- und Rügepflicht des Kunden bezüglich Erklärungen und Leistungen des Kreditinstituts, die an den Kunden gerichtet

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und bei ihm eingelangt sind (bei Ausbleiben von Mitteilungen und Sendungen gilt Z 17). Zwar wird ein sorgfältiger Kunde ein derartiges Vorgehen schon aus eigenem Interesse einhalten, doch läge darin höchstens eine Obliegenheit und würde sich daraus noch keine Pflicht gegenüber der Bank ableiten lassen. Doch wird man von einem redlichen Verkehrsteilnehmer auch verlangen können, dass er seinen Vertragspartner auf Fehler in der Erklärung oder einer zu erbringenden Leistung aufmerksam macht, wenn ihm ohne weiters erkennbar ist, dass diesem dabei ein Versehen unterlaufen ist. Es handelt sich daher bei Z 16 Abs 1 bloß um die Festschreibung einer Sorgfaltspflicht, die sich ohnedies als Nebenpflicht aus dem Vertrag ergäbe235. Selbst wenn man das verneinte, wäre diese Bestimmung nicht gröblich benachteiligend für den Kunden, weil er die von ihm verlangte Überprüfung ohnedies aus eigenem Antrieb machen würde bzw sollte, so dass er dadurch nicht unzumutbar belastet wird. Man wird aber die vom Kunden vorzunehmenden Maßnahmen auf solche beschränken müssen, zu denen er ohne aufwändige Nachforschungen in der Lage ist. Bei Verletzung der in Z 16 Abs 1 aufgestellten Pflicht kann der Kunde dem 1/136 Kreditinstitut für den Nachteil haftbar werden, den dieses nicht erlitten hätte, wenn es nicht auf die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Erklärung bzw Leistung vertraut hätte236. „Unverzüglich“ bedeutet auch hier „innerhalb angemessener Frist“ (vgl oben Rz 1/109). Absatz 2 Z 16 Abs 2 enthält als Rechtsfolge der Unterlassung von Einwendungen 1/137 gegen die Erklärung bzw Leistung des Kreditinstituts innerhalb von sechs Wochen eine Genehmigungsfiktion. Das Kreditinstitut verpflichtet sich auf diese Wirkung bei Beginn der Frist hinzuweisen. Damit wird diesem – von einem Teil der Lehre hineininterpretierten (vgl dazu oben Rz 1/62) – Erfordernis des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG Rechnung getragen, und zwar nicht nur gegenüber Verbrauchern, sondern ganz allgemein. Voraussetzung für die Genehmigungsfiktion ist zunächst, dass der Kunde die 1/138 Erklärung oder Leistung erhalten hat. Der Tatbestand und der Zeitpunkt des Zugangs werden in den ABB nicht geregelt, sondern richten sich nach den allgemeinen Bestimmungen. Danach ist entscheidend, dass die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass sich dieser unter normalen Verhältnissen Kenntnis von ihrem Inhalt verschaffen kann237. Bei mit der Post beförderten Briefen ist das grundsätzlich mit deren Einordnung 235 Vgl Bunte in BankR-HB § 16 Rz 28; Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rz 703. 236 Bunte in BankR-HB § 16 Rz 30; Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rz 703; Kümpel, BankR Rz 2.264. Nach Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 310 BGB Rz 106 handelt es sich um eine Obliegenheit. 237 Vgl OGH 8 Ob A 192/97 m in SZ 70/238 ; 7 Ob 55/02 t in RdW 2003/28; 8 Ob 47/03 z in wobl 2005/30 ua; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 862 a Rz 3; Rummel in Rummel, ABGB3 § 862 a Rz 2.

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im Hausbriefkasten gegeben. Allerdings kann zwischen Kreditinstitut und Kunde diesbezüglich eine abweichende Vereinbarung getroffen werden. Gelten etwa die Bedingungen für Selbstabholer, so ist die Erklärung des Kreditinstituts dem Kunden dann zugegangen, wenn sie am Schalter oder mittels Kontoauszugdrucker bereitgehalten wird und nach dem üblichen Ablauf mit der Abholung durch den betreffenden Kunden gerechnet werden kann238. Dabei wird es zB einen Unterschied machen, ob der Kunde Geschäftsmann oder Pensionist ist, weil dieser sich normalerweise weit seltener nach Mitteilungen des Kreditinstituts erkundigen wird als jener. Die Reklamationsfrist beginnt mit dem nach diesen Grundsätzen festzustellenden Zugangszeitpunkt. Die Einwendungen des Kunden müssen innerhalb dieser Zeit beim Kreditinstitut einlangen. Die Dauer der Frist von sechs Wochen wird man als ausreichend lang und somit als angemessen iS des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG ansehen müssen, da es dem Kunden im Normalfall ohne weiters möglich sein müsste, innerhalb dieses Zeitraums die Erklärung bzw Leistung der Bank zu prüfen und sie von etwaigen Abweichungen zu verständigen. 1/139

Zu Beginn der Widerspruchsfrist muss das Kreditinstitut den Kunden auf die Bedeutung seines Schweigens als Genehmigung aufmerksam machen, andernfalls diese Rechtsfolge nicht eintritt. Diese Hinweisobliegenheit ergibt sich gegenüber Verbrauchern aus § 6 Abs 1 Z 2 KSchG und wird in Z 16 Abs 2 ganz allgemein vorgesehen. Für den Hinweis soll die Information mit einem Kontoauszug genügen. Vorbild für diese Regelung ist § 34 Abs 3 BWG, der eine solche Kundgabeform für Änderungen bestimmter Konditionen von Verbrauchergirokontoverträgen zulässt. Da somit der Kontoauszug kraft Gesetzes als tauglicher Träger für derartige Erklärungen angesehen wird, sind jedenfalls dann keine Bedenken gegen Z 16 Abs 2 Satz 2 ersichtlich, wenn sich der Rechtsfolgenhinweis auf eine auf demselben Kontoauszug abgedruckte Mitteilung bezieht.

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Hinsichtlich der Genehmigungswirkung ist zu unterscheiden: Soweit es sich bei der Erklärung des Kreditinstituts – wie im Normalfall – um eine bloße Wissensmitteilung handelt, wirkt das Schweigen des Kunden wie ein deklaratorisches Anerkenntnis, das heißt es wird dadurch die Verjährung unterbrochen (§ 1497 ABGB) und die Beweislast wird bezüglich der Richtigkeit und Vollständigkeit des Inhalts auf den Kunden überwälzt. Da die Zustimmung zu einer Wissenserklärung ihrerseits nur als Wissenserklärung verstanden werden kann, kann durch sie die Rechtslage prinzipiell nicht geändert, also etwa ein 238 Nach Bunte in BankR-HB § 12 Rz 18; Canaris, BVR2 Rz 2637 erst mit tatsächlicher Übergabe bzw Abrufung am Kontoauszugdrucker. Die Regelung, dass die Unterlagen mit Bereithaltung am Schalter als zugegangen anzusehen sind, ist nach Meinung des OGH gemäß § 6 Abs 3 KSchG (4 Ob 28/01 y in ÖBA 2001, 645 mit Anm von Koziol) unwirksam, was bedeuten würde, dass eine solche Klausel bei entsprechender Information des Kunden von ihrer Bedeutung gültig wäre. Nach zutreffender Ansicht (Koziol, ÖBA 2001, 653; vgl auch Bunte in BankR-HB § 12 Rz 18) ist sie jedoch gemäß § 879 Abs 3 ABGB unwirksam.

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mitgeteiltes Geschäft zwischen Bank und Kunde, das in Wahrheit gar nicht abgeschlossen wurde, saniert werden. Entsprechendes gilt auch für Sendungen und Zahlungen des Kreditinstituts. Durch das Nichtbeanstanden erklärt hier der Kunde, dass er die Leistung als vertragsgemäß ansieht. Handelt es sich hingegen um eine Willenserklärung des Kreditinstituts, wie insbesondere das im Rechnungsabschluss steckende Anbot zu einem Saldofeststellungsvertrag, so bedeutet das Stillschweigen des Kunden während der sechswöchigen Frist die Einwilligung zum Abschluss der Vereinbarung; es wird dann also eine Willenserklärung des Kunden fingiert239. Allerdings bezieht sich die Genehmigung nach hA nicht auf unwirksame oder gar nicht zustande gekommene Geschäfte, auf die in der Erklärung des Kreditinstituts Bezug genommen wird240. Der Kunde kann sich daher auch noch nach ungenütztem Verstreichen der Widerspruchsfrist darauf berufen, dass das in der Mitteilung zugrunde gelegte Geschäft nicht (wirksam) oder anders getätigt wurde, ihn trifft aber dafür die Beweislast. Besondere Bedeutung kommt Z 16 Abs 2 bei der Feststellung des Saldos aus 1/141 einem Kontokorrentverhältnis zu. Allerdings war die rechtliche Qualifikation des Saldoanerkenntnisses lange Zeit umstritten. Nach der vor allem vom OGH früher vertretenen Ansicht handelt es sich um ein konstitutives Anerkenntnis, das nur wegen eines arglistig hervorgerufenen oder ausgenützten Irrtums angefochten werden kann241. Die Abstraktheit des Saldoanerkenntnisses wird aber von einem Teil der Lehre dadurch abgeschwächt, dass daneben der sich aus der (richtigen) Verrechnung ergebende kausale Saldoanspruch weiter bestehen bleibt und der zum Ausgleich des Saldos Verpflichtete unter Berufung auf diesen den Einwand der ungerechtfertigten Bereicherung erheben kann242. Die wohl herrschende Gegenmeinung sieht in der Saldofeststellung eine bloße Novation und lässt weiterhin Einwendungen, die gegen die einzelnen in den Saldo eingestellten Posten bestanden haben, zu243. Auch der OGH billigt in seinen neueren Entscheidungen der Zustimmung zum Saldo 239 Wurde die Unrichtigkeit des Saldos gerügt, so kann das Schweigen des Kunden zur Fortschreibung dieses Saldos durch die Bank nicht als Zustimmung gewertet werden; vgl OGH 1 Ob 293/01 x in ÖBA 2002, 652. 240 Bunte in BankR-HB § 12 Rz 27; Iro in BVR1 I Rz 4/139 mwN; Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 59; OGH in ÖBA 1987, 925 mit Anm von Avancini; ÖBA 1990, 136 = SZ 62/153; 5 Ob 568/90 in ÖBA 1990, 938; 3 Ob 610/90 in ÖBA 1991, 458 mit Anm von Iro = SZ 63/226. Ferner Baumbach/Hopt, HGB32 (2006) § 355 Rz 4; Canaris in GroßKomm HGB4 (2004) § 355 Rz 199; BGH in WM 1985, 936. 241 OGH in SZ 45/20; SZ 57/66; HS XIV/XV/27; 7 Ob 182/99 m; 2 Ob 251/00 a in ÖBA 2001, 660 ua. 242 P. Bydlinski, Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht (1991) 123ff; Schuhmacher in Straube, HGB2 I (1995) § 355 Rz 31 f. Vgl auch die hA in Deutschland, Bunte in BankR-HB § 12 Rz 24, 31 zu Nr 7 Abs 2 dAGB-Banken; Canaris in GroßKomm HGB § 355 Rz 186, 195 ff, 213 ff; Grundmann in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB (2001) § 355 Rz 22 ff; MünchKommBGB/Hüffer 4 (2004) § 781 Rz 12 ff. 243 Apathy, Das Saldoanerkenntnis nach österreichischem Recht, ÖBA 1999, 686 ff; Avancini in BVR1 I Rz 5/51; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 28 f; Ertl in Rummel, ABGB3 § 1380 Rz 6.

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ohne Vorliegen einer streitigen Situation nur die Wirkung eines deklarativen Anerkenntnisses zu, das im Rechtsstreit bloß einen Beweisumstand zugunsten des Bestehens der Forderung darstellt244. Nunmehr hat aber der Gesetzgeber in § 355 Abs 4 Satz 2 UGB der Theorie von der abgeschwächten Abstraktheit des Saldoanerkenntnisses den Vorzug gegeben, weil dies am ehesten dem Willen der Parteien entspreche245. In Anbetracht der Möglichkeit des Kunden, sich durch die Einrede der Bereicherung auf die Rechtsverhältnisse, wie sie ohne die Feststellung des Saldos bestünden, zu berufen (§ 355 Abs 4 Satz 3 UGB), ist aber der Unterschied hinsichtlich der Bindungswirkung des Saldoanerkenntnisses zur neueren Lehre und Rsp im Ergebnis nicht sehr groß. Damit wird auch nach Ansicht des Gesetzgebers246 ein ausgewogener Ausgleich zwischen der Vereinfachungsfunktion des Kontokorrents und dem Interesse, nicht durch eine inhaltlich mangelhafte Erklärung endgültig verpflichtet zu sein, erzielt. Daher sind auch auf der Grundlage des § 355 Abs 4 UGB gegen Z 16 Abs 2, der alle Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG erfüllt, vom Standpunkt der Inhaltskontrolle keine Bedenken ersichtlich247. Auch der OGH hat die Vorgängerbestimmung, P 10 AGBKr, noch nach Inkrafttreten des KSchG mehrmals für wirksam befunden248. 1/142

Z 16 Abs 2 verlangt für die Einwendungen des Kunden die Schriftform. Erhebt der Kunde den Widerspruch nicht schriftlich, so ist dieser mangels Einhaltung der vereinbarten Form nicht wirksam. Er verhindert daher nicht die Genehmigungsfiktion und die daran geknüpften Rechtsfolgen, doch ist damit das Kreditinstitut als bezüglich des geltend gemachten Mangels informiert anzusehen und kann es sich – soweit von Bedeutung – nicht mehr auf seine Unwissenheit berufen249. Z 17 ABB (Benachrichtigung bei Ausbleiben von Mitteilungen)

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Z 17 unterscheidet zwischen regelmäßigen Mitteilungen, mit denen der Kunde also in mehr oder weniger gleich bleibenden Abständen rechnen muss, und bloß vereinzelt vorkommenden Mitteilungen. Bei letzteren kann daher kein bestimmter Zeitpunkt, zu dem die Mitteilung oder Sendung des Kreditinstituts beim Kunden einlangen hätte sollen, generell vorweg fest244 OGH 3 Ob 1013/95 (verst Senat) in ÖBA 1996, 299 = SZ 68/93; 8 Ob 244/98 k in ÖBA 1999, 552 mit Anm von Apathy; 1 Ob 27/01 d (verst Senat) in ÖBA 2001, 640 = SZ 74/80; 4 Ob 73/03 v in ÖBA 2003, 774 = SZ 2003/73; 4 Ob 271/04 p in ÖBA 2005, 716; 7 Ob 222/04 d in ÖBA 2005, 812; 6 Ob 172/05 w in ÖBA 2006, 595; vgl ferner bereits 8 Ob 560/89 in wbl 1990, 316 (LS). 245 EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 57; zustimmend Schauer, Handelsrechtsreform: Die Neuerungen im Vierten und Fünften Buch, ÖJZ 2006, 64, 76; kritisch: Graf, Bankgeschäfte und HGB-Reform, in Harrer/Mader (Hrsg), Die HGB-Reform in Österreich (2005) 71, 79 ff; U. Torggler, Abschied vom Handelsrecht (2005) 59. 246 EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 57. 247 Ebenso zur entsprechenden Bestimmung in den dAGB-Banken (Nr 7 Abs 2) Bunte in BankR-HB § 12 Rz 25; Casper in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 3 Rz 32. 248 OGH in SZ 57/66; HS XIV/XV/27; SZ 63/226; 7 Ob 182/99 m; ÖBA 2001, 660. 249 Vgl Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 58; ferner Avancini in BVR1 I Rz 5/48.

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gestellt werden. Vielmehr ist hier im Einzelfall konkret zu prüfen, ob der Kunde diese nach den Umständen erwarten hätte müssen. Bejahendenfalls ist weiter zu fragen, in welchem Zeitpunkt die Sendung unter Zugrundelegung der vereinbarten Übermittlungsart normalerweise beim Kunden eingelangt wäre. Ist „banklagernd“ ausgemacht, so kann vom Kunden verlangt werden, dass er gleich, wenn er mit der Bereithaltung beim Kreditinstitut rechnen muss, die Sendung abholt und nicht erst dann, wenn er nach seinem gewöhnlichen Rhythmus das Kreditinstitut wieder aufgesucht hätte. Der Kunde hat das Kreditinstitut unverzüglich vom Ausbleiben der Mitteilung bzw Sendung zu verständigen, sobald die Zeit, innerhalb der das Einlangen zu erwarten war, verstrichen ist. „Unverzüglich“ bedeutet „innerhalb angemessener Frist“ (vgl Rz 1/109). Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen diese Pflicht durch den Kunden rich- 1/144 ten sich nach den allgemeinen Regeln. Insbesondere können Schadenersatzansprüche des Kreditinstituts in Betracht kommen250, wenn es zB infolge Versäumung von Fristen oder wegen der Unaufklärbarkeit des Verbleibs der Sendung einen Nachteil erleidet. Eine etwaige Nachlässigkeit des Kreditinstituts ist im Rahmen der Mitverschuldensprüfung zu berücksichtigen. Z 18 ABB (Übersetzungen) Z 18 trägt nur dem Interesse des Kreditinstituts an einer verlässlichen Überset- 1/145 zung fremdsprachiger Urkunden Rechnung. Die Verpflichtung dazu trifft den Kunden als Vertragspartner und Adressaten der ABB. Aus der Formulierung „. . . auch in deutschsprachiger Übersetzung . . . vorzulegen“ könnte daher geschlossen werden, dass es sich nur um vom Kunden beschaffte Urkunden handelt, ist doch ein anderer Übergeber der Urkunde grundsätzlich nicht zur Besorgung einer Übersetzung verpflichtet. Allerdings ist diese Deutung nicht zwingend. Vielmehr wird unter den Anwendungsbereich dieser Klausel über den wohl häufigsten Fall, dass der Kunde das fremdsprachige Schriftstück besorgt, hinaus auch die Vorlage durch einen Dritten fallen, wenn das Kreditinstitut die Urkunde im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit dem Kunden erhalten hat und davon ausgehen muss, dass sie für diese von Bedeutung ist. Es muss sich um Urkunden, also Schriftstücke, in denen ein Recht oder Rechtsverhältnis beurkundet bzw verbrieft ist, handeln. Irgendwelche den Kunden betreffenden Nachrichten oder Zeitungsmeldungen fallen daher nicht darunter. f) Erfüllungsort; Rechtswahl; Gerichtsstand Z 19 ABB (Erfüllungsort) Vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung ist der Erfüllungsort für alle 1/146 Leistungen des Kreditinstituts und des Kunden die Geschäftsstelle des Kredit250 So auch Bunte in BankR-HB § 16 Rz 33; Kümpel, BankR Rz 2.268, die aber zurecht darauf hinweisen, dass es idR um die Kürzung eines Ersatzanspruchs des Kunden wegen Mitverschuldens gehen wird.

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instituts, bei der das betreffende Geschäft abgeschlossen wurde. Da diese Bestimmung nur den Erfüllungsort festlegt, nicht aber die Art der Leistung, wird durch sie bezüglich der Leistungen des Kreditinstituts von der Unterscheidung des § 905 ABGB in Hol- und Schickschulden nicht abgegangen. Im Allgemeinen handelt es sich daher bei den von der Bank zu erbringenden Leistungen um Holschulden, soweit diese in Geld bestehen, um Schickschulden (§ 905 Abs 2 ABGB). Z 19 ABB deckt sich daher insofern mit der gesetzlichen Regelung. Allerdings wird eine Schickschuld der Bank nur selten in Betracht kommen, da sie Geldzahlungen in der Regel durch Gutschrift auf dem bei ihr bestehenden Konto des Kunden erbringt oder, wenn ein solches nicht vorhanden ist oder Barzahlung verlangt wurde, meistens die Bereithaltung zur Abholung vereinbart sein wird. Im Übrigen muss aber die Bank das Geld an die Adresse (falls bekannt) des Kunden oder auf ein von ihm angegebenes Konto auf ihre Gefahr und ihre Kosten übermitteln. 1/147

Nachteilig ist Z 19 ABB hinsichtlich der Leistungspflichten des Kunden, die entgegen § 905 ABGB zu Bringschulden werden. Bei den wohl am häufigsten relevanten Geldschulden des Kunden ändert sich dadurch zwar nicht die Gefahrtragung, die gemäß § 905 Abs 2 ABGB auch bei der Schickschuld den Versender trifft, aber immerhin die Beurteilung der Rechtzeitigkeit: Es genügt nicht die Absendung des Geldes bzw das Einlangen des Überweisungsauftrags beim kontoführenden Kreditinstitut am Fälligkeitstag251, das Geld muss vielmehr an diesem Tag bei der Bank einlangen. Die dadurch bedingte Verschiebung des Zahlungstermines um ein paar Tage kann aber wohl nicht als gröbliche Benachteiligung iS des § 879 Abs 3 ABGB angesehen werden252. Gravierender erscheint bei anderen Schuldgegenständen die durch die Änderung des Erfüllungsortes bedingte Verlagerung der Sachgefahr auf den Kunden. Doch abgesehen davon, dass diese Problematik wohl nur selten schlagend wird, da Verkäufe an die Bank in der Regel ohnedies in ihren Räumen abgewickelt werden, ist die Zuweisung des Transportrisikos an den Kunden mangels eines besonderen rechtsethischen Gehaltes des § 905 ABGB kaum missbilligenswert253, so dass auch insofern § 879 Abs 3 ABGB nicht eingreift.

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Z 19 ist auch für Maße, Gewichte und Geldsorten der von den Parteien zu erbringenden Leistungen von Bedeutung, weil insofern die am Erfüllungsort üblichen Einheiten maßgeblich sind (§ 905 Abs 1 Satz 2 ABGB). 251 So nach hA in Österreich bei Schickschulden: Binder in Schwimann, ABGB § 905 Rz 36; Ehrenzweig II/1, 82 f; Gschnitzer in Klang IV/1, 368; Koziol, Zur Rechtzeitigkeit der Leistung bei Banküberweisungen, RdW 1985, 148; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 905 Rz 16. OGH in SZ 57/160; SZ 59/188; SZ 62/166; 7 Ob 103/97 s in SZ 70/ 66; 1 Ob 222/99 z in MietSlg 51.087. 252 Vgl Binder in Schwimann, ABGB § 905 Rz 41; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 905 Rz 2. OGH in HS 6245/9. 253 Ebenso Schuhmacher, Verbraucherschutz 146 f. Auch von Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 106 wird die Vorgängerklausel (P 34 Satz 1 AGBKr) nicht beanstandet.

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Fraglich ist, ob als weitere für den Kunden nachteilige Folge der Z 19 § 88 1/149 Abs 1 JN eingreift, der an die gültige Vereinbarung eines Erfüllungsortes die Begründung eines besonderen Wahlgerichtsstandes knüpft. Diese Konsequenz könnte allerdings der vorliegenden Vereinbarung möglicherweise aus zwei Gründen versagt sein. Zunächst erhebt sich die Frage, ob Z 19 zusammen mit der Unterschrift des Kunden auf dem Kontoeröffnungsblatt, das auf die ABB verweist, einen ausreichenden urkundlichen Nachweis für die Vereinbarung des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes (§ 88 Abs 1 JN) darstellt, der allerdings nur bei der Bestreitung verlangt wird254. Bezüglich der erforderlichen Gestaltung dieser Urkunde rekurriert der OGH immer wieder auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Übungen255. Überwiegend lässt er nur eine vom Beklagten unterfertigte Urkunde genügen, aus deren Text und Erscheinungsbild klar erkennbar ist, dass die Bestimmung des Erfüllungsortes von dessen Unterschrift mitumfasst wird256. Dafür dürfte der Verweis im unterschriebenen Vertrag auf – umseitig abgedruckte – Geschäftsbedingungen grundsätzlich ausreichen257. Ob das auch für eine vom Kunden unterfertigte Vereinbarung der Geltung der in einer eigenen Urkunde wiedergegebenen AGB, die eine Klausel zum Erfüllungsort enthalten, gilt, kann der Rechtsprechung nicht mit Sicherheit entnommen werden258. Es wäre jedoch eine durch nichts zu begründende Verschiedenbehandlung zweier rechtlich und wirtschaftlich gleichzuhaltender Sachverhaltsgestaltungen, wenn zwar die Unterschrift unter ein Vertragswerk, in das alle AGB-Bestimmungen aufgenommen wurden, für § 88 Abs 1 JN ausreichte, nicht hingegen die Unterzeichnung eines Vertrages mit dem deutlichen Hinweis auf die (einsehbaren) AGB. Die zweite Schwierigkeit liegt darin, dass vom OGH und ihm folgend auch 1/150 von einigen Autoren die namentliche Anführung des Erfüllungsorts verlangt wird259, wobei es aber genügen soll, dass er sich aus einer anderen im 254 Jelinek, Gerichtszuständigkeit im Verbraucherprozeß (§ 14 KSchG), in Krejci, HB KSchG 859, 893; Mayr in Rechberger (Hrsg), ZPO2 (2000) § 88 JN Rz 6; Simotta in Fasching (Hrsg), Zivilprozeßgesetze2 I (2000) § 88 JN Rz 20. OGH in SZ 39/17; 4 Ob 1633/94 in ZfRV 1995/26; 10 Ob 519/95 in JBl 1996, 795. 255 OGH in JBl 1975, 548; 7 Ob 2028/96 b in ZfRV 1996, 160; 3 Ob 2325/96 z in ZfRV 1997, 246. 256 JBl 1969, 563; EvBl 1972/273; EvBl 1975/64; JBl 1975, 548; RZ 1977/135; ZfRV 1997, 246. Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 88 JN Rz 14. 257 Vgl OGH in RZ 1981/63; ferner 6 Ob 1556/90 in RdW 1990, 408 (LS), wo er die Gültigkeit einer auf der Rückseite des Geschäftspapiers abgedruckten AGB-Klausel betreffend den Gerichtstand des Erfüllungsortes „mangels erkennbarer Eingliederung in den Erklärungsinhalt“ für unwirksam ansieht, weil auf die AGB im Vertragstext nicht verwiesen wurde; vgl auch OGH 1 Ob 604/94 in RdW 1995, 259 zum parallelen Problem bei § 104 JN. 258 So wohl in JBl 1969, 563; SZ 47/146; RZ 1977/135. Dagegen EvBl 1963/488, vgl auch OLG Linz in ÖSpkZ 1983, 200. 259 OGH in EvBl 1951/19; EvBl 1963/488; RZ 1975/27; 4 Ob 1511/95; 6 Ob 36/97 f in ZfRV 1997/58; Avancini in Krejci, HB KSchG 607; Fasching, Abgrenzungs- und Anwendungsprobleme beim Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach österreichischem

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Wechselbezug stehenden und gleichfalls vorgelegten Urkunde ergibt260. Dieses Erfordernis findet sich zwar – anders als in § 104 Abs 1 JN – in § 88 Abs 1 JN nicht, doch spricht der Zweck des Verlangens nach einem urkundlichen Nachweis, dem Gericht bei der Zuständigkeitsprüfung ein Beweismittel an die Hand zu geben, das weitere Erhebungen über das Vorliegen des Zuständigkeitstatbestandes überflüssig macht261, wohl dagegen, dass Z 19 die Anforderungen des § 88 JN erfüllt, müsste doch im Bestreitungsfall mittels Parteienoder Zeugeneinvernahme erst geklärt werden, mit welcher Geschäftsstelle des Kreditinstituts das strittige Rechtsverhältnis besteht262. 1/151

Allerdings greift Art 5 Z 1 EuGVVO bzw EuGVÜ263/LGVÜ unter Ausschluss der Zuständigkeitsvorschrift des § 88 JN ein, wenn ein Vertrag oder ein Anspruch aus einem Vertrag Gegenstand des Verfahrens ist und der beklagte Kunde seinen Wohnsitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat als in dem, in dem der Vertrag erfüllt worden ist oder zu erfüllen gewesen wäre, hat. Unter die Voraussetzung „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“, die autonom zu qualifizieren ist, fallen auch Streitigkeiten über das Zustandekommen des Vertrages und Ansprüche aus Neben- und Sekundärpflichten, wie Kondiktionen und vertragliche Schadenersatzansprüche264. Wurde der Erfüllungsort von den Parteien nicht ausdrücklich vereinbart und lässt er sich auch nicht im Wege der Vertragsauslegung ermitteln, so ist nach Art 5 Abs 1 EuGVVO bezüglich des dann maßgeblichen gesetzlichen Recht, Nagel-FS (1987) 26, 33; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 88 JN Rz 8. AA Mayr in Rechberger, ZPO § 88 JN Rz 3; Schröder, Internationale Zuständigkeit (1971) 319. Allerdings hat der OGH in einigen Entscheidungen auch nicht namentlich genannte Erfüllungsorte als für § 88 Abs 1 JN ausreichend bestimmt angesehen: JBl 1976, 378; SZ 52/126 (hier ging es sogar um einen gesetzlichen Erfüllungsort); auch in SZ 39/17 und SZ 47/146 lehnt er die Begründung des Gerichtsstandes nach § 88 Abs 1 JN durch die AÖSp nicht mangels konkreter Bezeichnung des Erfüllungsortes generell ab, sondern jeweils mangels urkundlichen Nachweises; nach OGH in ZfRV 1997/58 und 4 Ob 1511/95 ist die Klausel „Lieferung frei Haus“ als ausdrückliche Vereinbarung des Erfüllungsortes zu qualifizieren, wobei freilich in beiden Fällen die Lieferadresse namentlich genannt wurde; in SZ 39/17 differenziert der OGH sogar insofern zutreffend zwischen § 104 Abs 1 JN und § 88 Abs 1 JN. Vgl auch Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 88 JN Rz 11, die offenbar eine Bezugnahme auf den „Ort der Fakturenausstellung“ grundsätzlich für wirksam erachtet. 260 Fasching, Nagel-FS 35; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 88 JN Rz 11. 261 Vgl Fasching, Nagel-FS 34; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 88 JN Rz 19. 262 Vgl auch Avancini in Krejci, HB KSchG 607; Kramer, ÖJZ 1973, 514. 263 Das EuGVÜ ist mit Inkrafttreten der EuGVVO am 1. 3. 2002 außer Kraft getreten. Es gilt aber weiterhin zwischen Dänemark und den anderen Mitgliedstaaten (Erwägungsgrund 21 und 22 der EuGVVO). Eine ausführliche Darstellung der Rsp des EuGH zu Art 5 Nr 1 EuGVÜ findet sich bei Bajons, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes: Rück- und Ausblick auf eine umstrittene Norm, Geimer-FS (2002) 15. 264 Dazu ausführlich Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht2 (2004) Art 5 Rz 23 ff; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht8 (2005) Art 5 Rz 5 ff; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 88 JN Rz 75 ff.

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Erfüllungsortes zu unterscheiden: Für Kauf- und Dienstleistungsverträge mit Erfüllungsort in einem Mitgliedsstaat ist nach rein faktischen Kriterien autonom zu prüfen, an welchen Ort die beweglichen Sachen geliefert bzw die Dienstleistungen erbracht worden sind oder werden müssen (Art 5 Z 1 lit b EuGVVO); dieser gilt für alle Ansprüche aus dem Vertrag265. Bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen mit Erfüllungsort in einem Drittstaat sowie anderen Verträgen ist der Erfüllungsort, so wie dies nach Art 5 Z 1 EuGVÜ/LGVÜ allgemein gilt266, nach dem durch das Kollisionsrecht des Forumsstaates bestimmten materiellen Recht für die einzelnen daraus resultierenden Ansprüche zu bestimmen. Dabei ist der Erfüllungsort – soweit anwendbar – nach materiellem Einheitsrecht und letztlich nach den materiellen Bestimmungen der durch das Kollisionsrecht des Forumsstaates bestimmten Rechtsordnung zu ermitteln267. Zu den unter Art 5 Z 1 lit b EuGVVO fallenden Verträgen über Dienstleistungen gehören nicht nur Werk- sondern auch Geschäftsbesorgungsverträge268, die bei den Bankgeschäften eine besonders große Rolle spielen. Nach hA werden auch Kreditverträge erfasst269. Vereinbarungen über den Erfüllungsort, der eine Beziehung zum Vertrag 1/152 hat und an dem die reale Erfüllung beabsichtigt ist, unterliegen anders als nach Art 23 EuGVVO bzw Art 17 EuGVÜ/LGVÜ keinen besonderen Formvorschriften und bedürfen anders als nach § 88 JN keines urkundlichen Nachweises270. Da es ferner für die Wirksamkeit der Vereinbarung nicht auf die 265 OGH 1 Ob 63/03 a in EvBl 2004/83; A. Burgstaller/Neumayr in A. Burgstaller (Hrsg), Internationales Zivilverfahrensrecht II (2002) Art 5 Rz 8, 13 ff; Czernich, Der Erfüllungsgerichtsstand im neuen Europäischen Zuständigkeitsrecht, wbl 2002, 337, 339; Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht2 (2003) Art 5 Rz 8; Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 5 Rz 83 ff; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 5 Rz 27. 266 EuGH 12/76 („Tessili“); 14/76 („de Bloos“); OGH 4 Ob 313/97 a in SZ 70/226; 1 Ob 173/98 t in EvBl 1999/14; 2 Ob 221/98 h in SZ 71/145; 7 Ob 76/01 d in RdW 2001/ 677; 6 Ob 27/01 s in RdW 2002/18; 7 Ob 189/03 z in EvBl 2004/28; 5 Ob 313/03 w in ZfRV 2004/35 ua; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 88 JN Rz 105 f. 267 A. Burgstaller/Neumayr in A. Burgstaller, Zivilverfahrensrecht II Art 5 Rz 8, 20; Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 5 Rz 45 f; Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 5 Rz 93 ff; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 5 Rz 29 ff. 268 A. Burgstaller/Neumayr in A. Burgstaller, Zivilverfahrensrecht II Art 5 Rz 11; Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 5 Rz 90; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 5 Rz 46. Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 5 Rz 40 und Czernich, wbl 2002, 341 rechnen „Börsen- und Bankverträge“ schlechthin hierher; vgl auch OGH in EvBl 2004/83. 269 A. Burgstaller/Neumayr in A. Burgstaller, Zivilverfahrensrecht II Art 5 Rz 11; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 5 Rz 44 jeweils mit weiteren Nachweisen. AA Schlosser, EU-Zivilprozessrecht2 (2003) Art 5 EuGVVO Rz 10 b. 270 OGH in SZ 70/226; 4 Ob 10/00 z in ZfRV 2000/57; 7 Ob 117/00 g in ZfRV 2001/ 46; A. Burgstaller/Neumayr in A. Burgstaller, Zivilverfahrensrecht II Art 5 Rz 19; Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 5 Rz 21; Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 5 Rz 124 ff; Kropholler, Zivilprozeßrecht Rz 35 f.

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namentliche Anführung des Erfüllungsortes in der Vereinbarung ankommt, wird sich die Bank bei Streitigkeiten mit Kunden aus Verträgen sehr wohl auf Z 19 ABB berufen und den Gerichtsstand des Erfüllungsortes in Anspruch nehmen können, wenn die Erfordernisse des Art 5 Z 1 EuGVVO bzw EuGVÜ/ LGVÜ erfüllt sind. Einem unternehmerisch tätigen Kunden ist dies jedoch verwehrt, weil die in Z 21 enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung für ihn eine ausschließliche ist (dazu unten Rz 1/154). Bei Geschäften mit Verbrauchern, die unter Art 15 Abs 1 lit a – c EuGVVO bzw Art 13 Abs 1 Z 1 – 3 EuGVÜ/LGVÜ fallen – also insbesondere bei Kreditverträgen zur Finanzierung des Erwerbs beweglicher Sachen oder bei Geschäftsbesorgungsverträgen, wenn die Bank im Mitgliedsstaat des Verbrauchers gewerbliche oder werbende Tätigkeiten entfaltet – ist allerdings die Zuständigkeit nach Art 5 Z 1 EuGVVO bzw EuGVÜ/LGVÜ dann ausgeschlossen, wenn der beklagte Kunde seinen Wohnsitz (vgl Art 4 EuGVVO bzw EuGVÜ/LGVÜ) bzw die beklagte Bank zumindest eine Zweigniederlassung (vgl Art 15 Abs 2 EuGVVO bzw Art 13 Abs 2 EuGVÜ/LGVÜ) in einem Mitgliedsstaat hat271. Z 20 ABB (Rechtswahl) Zum anwendbaren Recht bei Bankgeschäften mit Auslandsbezug unten Rz 1/ 431 ff. Z 21 ABB (Gerichtsstand) Absatz 1 1/153

Z 21 regelt nur die örtliche Zuständigkeit der Gerichte für Rechtsstreitigkeiten zwischen Kreditinstitut und Kunden. Ein vom Gesetz abweichender sachlicher Gerichtsstand (zB die Zuständigkeit eines Bezirksgerichtes) ist hingegen nicht vorgesehen. Abs 1 betrifft nur Kunden, die Unternehmer iS des § 1 KSchG sind272.

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Für Klagen gegen das Kreditinstitut richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Sitz der Hauptniederlassung des Kreditinstituts (Satz 1). Dessen Maßgeblichkeit ergibt sich schon daraus, dass Vertragspartner des Kunden nicht die Geschäftsstelle, bei der der Vertrag abgeschlossen wurde, sondern die Bank als juristische Person ist, so dass diese Prozesspartei wird. Die Klausel erscheint daher insofern als überflüssige Klarstellung zum allgemeinen Gerichtsstand juristischer Personen, der sich nach dem Sitz der Verwaltung richtet (§ 75 Abs 1 271 Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 15 Rz 2; Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 15 Rz 3; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht Art 15 EuVVO Rz 1; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I Vor §§ 83 a und 83 b JN Rz 101. 272 Auch wenn der Unternehmerbegriff des § 1 UGB sich mit dem des § 1 KSchG zu decken scheint, bestehen doch Unterschiede im Einzelnen, etwa bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts (vgl § 1 Abs 2 Satz 2 KSchG). Dieser Unterschied wird aber dadurch im rechtsgeschäftlichen Bereich vermindert, dass § 343 UGB das 4. Buch des UGB auch auf solche juristische Personen für anwendbar erklärt, vgl dazu EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 51.

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JN). Ihre eigentliche Bedeutung liegt aber darin, den Wahlgerichtsstand als ausschließlichen vorzusehen, so dass der Kunde nicht alternativ einen anderen an sich gegebenen örtlichen Gerichtsstand in Anspruch nehmen kann. Das wird vor allem durch die Formulierung „nur“ zum Ausdruck gebracht, aber auch die Wahl eines bereits nach dem Gesetz gegebenen Gerichtsstandes wird man als Vereinbarung der Ausschließlichkeit deuten müssen273. Für die Begründung eines Gerichtsstandes am Ort der Hauptniederlassung 1/155 des Kreditinstituts für Klagen gegen den Kunden bedarf es – abgesehen vom Sonderfall, dass der Kunde seinen Wohnsitz/Aufenthalt oder seine Niederlassung am selben Ort wie das Kreditinstitut hat – einer Vereinbarung nach § 104 JN, die durch Z 21 Abs 1 getroffen werden soll. Eine solche Abrede kann zwar wirksam auch in der Weise geschlossen werden, dass in einem von den Parteien unterschriebenen Vertrag ausdrücklich auf die eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden AGB Bezug genommen wird274, jedoch soll nach hA eine solche Verweisung auf ein anderes, von den Parteien nicht unterfertigtes Schriftstück für den von § 104 JN verlangten urkundlichen Nachweis nicht ausreichen275. Das würde dazu führen, dass Z 21 Abs 1 trotz Unterschrift des Kunden auf dem Kontoführungsblatt unter der Einverständniserklärung zur Geltung der ABB wirkungslos wäre. Die dafür gegebene Begründung, dass nur dann gewährleistet sei, dass den Parteien die Tragweite der Gerichtsstandsvereinbarung bewusst ist, überzeugt aber gerade bei AGB nicht, weil diese selbst dann, wenn sie auf der Vertragsurkunde selbst abgedruckt sind, in aller Regel nicht gelesen werden, so dass die Form der Publikation der AGB für die Kenntnisnahme durch den anderen Teil praktisch keinen Unterschied macht. Außerdem ist der Geltungsbereich der Z 21 Abs 1 auf Unternehmer eingeschränkt, von denen prinzipiell erwartet werden kann, dass sie mit einer derartigen Bestimmung in AGB rechnen276. Dafür muss es aber gleichgültig sein, ob sich die AGB mit der Gerichtsstandsklausel etwa auf der Rückseite der Urkunde oder in einer gesonderten Unterlage finden. Für den urkundlichen Nachweis der Vereinbarung wird daher wohl die Vorlage der ABB und eines vom Kunden bzw dessen Vertreter277 unterschriebenen Schriftstücks, in dem deren Geltung anerkannt wird, genügen. 273 Vgl OGH in SZ 26/13; 7 Ob 624/93 in EvBl 1994/112; Oberhammer, Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen: Konkurrierende oder ausschließliche Zuständigkeit? JBl 1997, 434, 437. Überwiegend verlangt der OGH allerdings eine „ausdrückliche“ Vereinbarung, vgl 1 Ob 221/00 g in MietSlg 52.688; ferner Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 104 JN Rz 91. 274 Mayr in Rechberger, ZPO § 104 JN Rz 3; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 104 JN Rz 40. 275 Mayr in Rechberger, ZPO § 104 JN Rz 6 aE; Schoibl, Zum Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen im deutsch-österreichischen Rechtsverkehr, BeitrZPR IV (1992) 121, 179; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 104 JN Rz 58; OGH in EvBl 1963/488; EvBl 1972/7 ua. 276 OGH 1 Ob 604/94 in EvBl 1995/51 zu einer auf der Rückseite des Auftrags abgedruckten Gerichtsstandsvereinbarung in AGB; 6 Ob 127/98 i in HS 29.736. 277 Dessen Vertretungsbefugnis ist ebenfalls urkundlich nachzuweisen, dazu OGH in EvBl 1972/7; SZ 45/86; SZ 53/4. Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I

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§ 104 Abs 1 JN verlangt allerdings ausdrücklich, dass der Ort, dessen Gericht(e) erster Instanz als zuständig vereinbart werden soll(en), namentlich angeführt wird. Das wird von der überwiegenden Ansicht so verstanden, dass die Parteien den Wohnsitz oder die Niederlassung einer der Parteien ohne ausdrückliche Nennung des betreffenden Ortes wirksam vereinbaren können, wenn sich dieser nur aus einer anderen Stelle in der Urkunde – etwa aus dem Briefkopf – zweifelsfrei ergibt278. Dieses Erfordernis wird zwar in vielen Fällen der Vereinbarung der Geltung der ABB nicht erfüllt sein, doch wäre es ein sinnloser Formalismus, wenn man nicht die in Z 21 Abs 1 vorgenommene Umschreibung mit der Hauptniederlassung genügen ließe. Der Ort, an dem sich diese befindet, lässt sich nämlich durch Einsichtnahme in das Firmenbuch einfach und eindeutig feststellen279. Teilt man diese Ansicht nicht280, müssten die einzelnen Kreditinstitute in ihrer Fassung der ABB den Ort ihrer Hauptniederlassung anführen. Damit ist allerdings der Nachteil verbunden, dass diese ABB-Klausel bei einer – nicht allzu häufig vorkommenden – Verlegung des Sitzortes in einem Kosten verursachenden Verfahren nach Z 2 geändert werden müsste. Dass die hA eine derartige unwirtschaftliche – weil in der Sache überflüssige – Vorgangsweise erzwingen würde, spricht auch gegen sie.

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Ob die weitere Wirksamkeitsvoraussetzung, dass sich die Vereinbarung auf die aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringenden Rechtsstreitigkeiten beziehen muss (§ 104 Abs 2 JN), von Z 21 erfüllt wird, hängt vom Verständnis des Begriffes „Rechtsverhältnis“ ab. Engt man ihn auf eine konkrete vertragliche Beziehung ein, so wäre Z 21, die gemäß Z 1 für alle Streitigkeiten aus der Geschäftsverbindung gilt, zu weit gefasst und daher unwirksam. Eher zutreffend dürfte es sein, „aus einem bestimmten Rechtsverhältnisse“ so auszulegen, dass die Einschränkung auf solche Verfahren ausreicht, die aus banktypischen Vertragsverhältnissen zu den Kunden stammen. Ein unübersehbarer Anwendungsbereich der Klausel auf „alle Streitigkeiten zwischen den Vertragspartnern“281 ist dann nicht zu befürchten. Für diese Ansicht spricht mE entscheidend, dass andernfalls eine Rechtswahl in AGB praktisch nicht getroffen werden könnte, da diese ihrem Wesen nach auf eine Vielzahl von Verträgen und oft auch Vertragstypen zugeschnitten sind. Letztlich kommt diesen möglichen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Z 21 keine allzu große praktische Bedeutung zu, weil und wenn die Banken § 104 JN Rz 46. Nach dem OGH genügt auch ein bloß vom Beklagten unterschriebenes Schriftstück, 3 Ob 380/97 x in JBl 1998, 726; 2 Ob 33/97 k in ZfRV 2000/12. 278 OGH 8 Ob 621/91 in ZfRV 1992/23; 6 Ob 582/93 in JBl 1994, 343; 7 Ob 1571/ 95 in ZfRV 1996/19; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 104 JN Rz 78. 279 Vgl aber die Rsp des OGH, dass eine Urkunde zum Nachweis einer Gerichtsstandsvereinbarung nicht geeignet ist, wenn zu ihrer Auslegung andere Beweismittel herangezogen werden müssten, 7 Ob 620/92 in ZfRV 1993/41; 7 Ob 575/95 in ZfRV 1996/15. 280 Vgl etwa Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 104 JN Rz 79, die einen Verweis auf den jeweiligen Sitz der Verwaltung für unwirksam erachtet. 281 Zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel Mayr in Rechberger, ZPO § 104 JN Rz 4; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze § 104 JN Rz 85 mwN.

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in allen Einzelverträgen eine den Anforderungen der hA entsprechende Gerichtsstandsklausel aufnehmen. Das Kreditinstitut behält sich aber vor, den Rechtsstreit mit dem Kunden bei 1/158 jedem anderen örtlich zuständigen Gericht anhängig zu machen. Daraus ergibt sich eindeutig, dass mit Z 21 Abs 1 Satz 2 keine ausschließliche Zuständigkeit angestrebt wird, was bei § 104 JN ohnedies als Normalfall angesehen wird. Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes wird allerdings auf Z 19 nicht gestützt werden können (vgl Rz 1/150). Die unterschiedliche Behandlung der Bank (Satz 1: ausschließlicher Gerichtsstand) und des Kunden (Satz 2: Wahlgerichtsstand) wird nicht als gröblich benachteiligend einzustufen sein282, da etwaige andere örtliche Gerichtsstände für einen Unternehmer als Beklagten wohl nicht belastender, sondern bei Klagseinbringung an seinem Niederlassungsort sogar vorteilhafter sein werden als der Ort der Hauptniederlassung der Bank. Bei Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsbezug ist für die Gültigkeit der Zustän- 1/159 digkeitsvereinbarung Art 23 EuGVVO bzw Art 17 EuGVÜ/LGVÜ zu beachten. Danach ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Zuständigkeitsvereinbarung283, dass mindestens eine der Parteien ihren Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat hat, wobei aber Einhelligkeit darüber besteht, dass bei einem reinen Binnensachverhalt nicht diese Bestimmungen, sondern innerstaatliches Recht zur Anwendung gelangt. Der somit erforderliche Auslandsbezug liegt nach der hA bereits dann vor, wenn die Rechtssache zwischen zwei Inländern Beziehungen zum Ausland, wie etwa einen dort gelegenen Erfüllungsort, aufweist oder die Prorogation des Gerichts eines Mitgliedsstaates zur Derogation der Zuständigkeit der Gerichte in einem anderen Mitgliedsstaat führt284. Es ist nicht erforderlich, dass der Auslandsbezug zu einem anderen Mitgliedsstaat besteht, so dass etwa auch die Vereinbarung eines Gerichtsstandes in Österreich zwischen einer Partei mit Wohnsitz in Österreich und einer Partei, die ihren Wohnsitz außerhalb des Vertragsgebietes hat, von Art 23 EuGVVO erfasst wird285. 282 Vgl auch OGH 6 Ob 275/01 m (in RdW 2002/558 insofern nicht abgedruckt). 283 Nicht bloße Beweisfunktion wie in § 104 JN, vgl OGH 1 Ob 149/00 v in ZfRV 2001, 113; 7 Ob 320/00 k in RdW 2001/678; A. Burgstaller/Neumayr in A. Burgstaller, Zivilverfahrensrecht II Art 23 EuGVO Rz 24; Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 23 Rz 26; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht Art 23 EuGVVO Rz 6; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 23 Rz 32. 284 A. Burgstaller/Neumayr in A. Burgstaller, Zivilverfahrensrecht II Art 23 EuGVO Rz 6; Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 23 Rz 7 und 13; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht Art 23 EuGVVO Rz 6; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 23 Rz 4 ff; Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 23 EuGVVO Rz 37 ff. 285 A. Burgstaller, Probleme der Prorogation nach dem Lugano-Übereinkommen, JBl 1998, 691, 694; Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 23 Rz 17; Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 23 EuGVVO Rz 45; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 23 Rz 5; Oberhammer, ecolex 1998, 694; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht Art 23 EuGVVO Rz 6; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I

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Für die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung werden vor allem die in Abs 1 lit a, 1. Alternative des Art 23 EuGVVO bzw Art 17 EuGVÜ/LGVÜ aufgestellten Anforderungen in Betracht kommen. Danach bedarf es der Schriftform, nicht aber einer Unterschrift der Parteien, so dass ein Schriftwechsel mittels Telegramm ebenfalls ausreicht286. Dem Formgebot wird auch durch einen ausdrücklichen Verweis in einer Vertragsurkunde auf AGB, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten, entsprochen287, wobei aber zusätzlich verlangt wird, dass der Text der AGB dem Vertragspartner spätestens bei Vertragsschluss tatsächlich vorgelegt worden ist288. Der Verweis auf die AGB kann aber entsprechend Abs 1 lit b und c des Art 23 EuGVVO bzw Art 17 EuGVÜ/LGVÜ entfallen, wenn die Geltung der AGB zwischen den Parteien infolge langjähriger Übung zur Gepflogenheit wurde oder einem internationalen Handelsbrauch entspricht, der in der betreffenden Branche regelmäßig beachtet wird und den die Parteien kennen mussten289. Art 23 EuGVVO bzw Art 17 EuGVÜ/LGVÜ verlangen nicht, dass sich das gewählte Gericht schon auf Grund des Wortlauts der Vereinbarung ergibt, sondern es genügt, wenn die objektiven Kriterien es ermöglichen, die Zuständigkeit eines Gerichts eindeutig zu bestimmen290. Die Gerichtsstandsvereinbarung muss einen bereits entstandenen Rechtsstreit oder künftig aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeiten betreffen. Der Begriff „bestimmtes Rechtsverhältnis“ wird nicht eng verstanden, sondern § 104 JN Rz 229; vgl auch EuGH in C-412/98 („Group Josi“) und C-281/02 („Owusu“). AA aber OGH 3 Ob 380/97 x in SZ 71/29; 6 Ob 1 Ob 4/02 y in ZfRV 2002/48. 286 OGH 1 Ob 358/99 z in SZ 73/76; A. Burgstaller/Neumayr in A. Burgstaller, Zivilverfahrensrecht II Art 23 EuGVO Rz 26; Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 23 EuGVVO Rz 105; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 23 Rz 33; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht Art 23 EuGVVO Rz 19; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 104 JN Rz 246. 287 OGH 2 Ob 41/99 i in SZ 72/37; 7 Ob 176/98 b in JBl 2000, 121; 7 Ob 320/00 k in RdW 2001/678; 1 Ob 63/03 a in EvBl 2004/83; 6 Ob 176/03 f in RdW 2004/129; 5 Ob 233/05 h in ZfRV 2006/9; A. Burgstaller/Neumayr in A. Burgstaller, Zivilverfahrensrecht II Art 23 EuGVO Rz 27; Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 23 Rz 29; Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 23 EuGVVO Rz 106; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 23 Rz 34 f; Mayr in Rechberger, ZPO § 104 JN Rz 19; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht Art 23 EuGVVO Rz 20; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 104 JN Rz 247. 288 OGH in SZ 72/37; 7 Ob 176/98 b in JBl 2000, 121; EvBl 2004/83; Czernich/ Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 23 Rz 32; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 23 Rz 36; Mayr in Rechberger, ZPO § 104 JN Rz 19; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 104 JN Rz 251. AA Schlosser, EU-Zivilprozessrecht Art 23 EuGVVO Rz 20. 289 OGH 7 Ob 38/01 s in RdW 2001/676; Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 23 EuGVVO Rz 106; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 23 Rz 35; Mayr in Rechberger, ZPO § 104 JN Rz 19; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht Art 23 EuGVVO Rz 23; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 104 JN Rz 249. 290 OGH 9 Ob 134/04 b in ZfRV 2005/7. A. Burgstaller/Neumayr in A. Burgstaller, Zivilverfahrensrecht II Art 23 Rz 21; Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 23 Rz 56; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 23 Rz 71; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 104 JN Rz 291.

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es werden auch die im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung oder eines Rahmenvertrags wiederkehrenden Geschäfte darunter subsumiert291. Alle hier angeführten Voraussetzungen des Art 23 EuGVVO bzw Art 17 1/161 EuGVÜ/LGVÜ sind wohl bei Z 21 erfüllt, wenn in der Vereinbarung zwischen Bank und Kunde ausdrücklich auf die ABB verwiesen wird und diese dem Kunden spätestens bei Vertragsschluss tatsächlich vorliegen. Aus dieser Klausel ergibt sich weiters eindeutig, dass der gewählte Gerichtsstand zwar für den Kunden, nicht aber für die Bank ein ausschließlicher sein soll. Bereits zu Art 17 EuGVÜ/LGVÜ war es entgegen dem Wortlaut dessen Abs 1 hA, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung nur im Zweifel eine ausschließliche Zuständigkeit des prorogierten Gerichts begründet, die Parteien ihn aber als bloßen Wahlgerichtsstand vereinbaren können292, wofür auch eindeutig Art 17 Abs 4 EuGVÜ/LGVÜ spricht. Art 23 EuGVVO Abs 1 erklärt nunmehr zweifelsfrei, dass die Ausschließlichkeit des prorogierten Gerichtsstandes nur mangels abweichender Parteienvereinbarung gilt. Es ist auch nach Art 23 EuGVVO, obwohl dort die Bestimmung des Art 17 Abs 4 EuGVÜ/LGVÜ nicht übernommen wurde, durchaus möglich und zulässig, die Wahlmöglichkeit nur auf eine der Parteien zu beschränken293. Das Kreditinstitut kann daher auch den Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art 5 Z 1 EuGVVO bzw EuGVÜ/LGVÜ), der sich gemäß Z 19 nach dem Sitz der Filiale richtet, bei der das konkrete Geschäft abgeschlossen wurde, in Anspruch nehmen. Absatz 2 Für Rechtsstreitigkeiten, die aus einem Verbrauchergeschäft entspringen294, 1/162 werden in Anbetracht der engen Vorgaben des § 14 KSchG keine eigenen Regeln über die örtliche Zuständigkeit getroffen. Nach dieser Bestimmung kann der Gerichtsstand nach § 88 JN (Erfüllungsort) und § 104 JN (kraft Vereinbarung) für Klagen gegen eine Person, die im Zeitpunkt der Schaffung des 291 Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 23 Rz 54; Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art EuGVVO 23 Rz 157; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 23 Rz 70; Mayr in Rechberger, ZPO § 104 JN Rz 19; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I § 104 JN Rz 251. 292 OGH 6 Ob 275/01 m in RdW 2002/558; Czernich/Tiefenthaler, Europäisches Gerichtsstands- und Kollisionsrecht für internationale Bankgeschäfte, ÖBA 1998, 663, 664; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze2 I § 104 JN Rz 311 mwN. AA Mayr in Rechberger, ZPO § 104 JN Rz 19; OGH 2 Ob 96/99 b in RZ 1999/72; 5 Ob 32/04 y, wonach insbesondere auch die Zuständigkeit nach Art 5 EuGVÜ/LGVÜ ausgeschlossen wird; ferner SZ 73/76; 2 Ob 74/00 x in ZfRV 2000/76. Allerdings ist auch nach dem OGH die Begründung eines Wahlgerichtsstandes bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art 17 Abs 4 EuGVÜ/LGVÜ möglich. 293 OGH 6 Ob 275/01 m (insofern nicht abgedruckt in RdW 2002/558); Czernich/ Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 23 Rz 67; Geimer/ Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 23 Rz 168 f; Kropholler, Zivilprozeßrecht Art 23 Rz 93; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht Art 23 EuGVVO Rz 33. 294 Dazu Jelinek in Krejci, HB KSchG 865 ff; Krejci in Rummel, ABGB3 § 14 KSchG Rz 3; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze2 I Vor §§ 83 a und 83 b JN Rz 39 ff.

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Zuständigkeitsgrundes (hier: Vereinbarung des Erfüllungsortes; Gerichtsstandsvereinbarung) Verbraucher ist295, aus noch nicht entstandenen Rechtsstreitigkeiten296 nur dann begründet werden, wenn dieser sich mit dem im Inland gelegenen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Beschäftigungsort des Verbrauchers deckt (§ 14 Abs 1 KSchG). Hat der Verbraucher seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Beschäftigungsort im Ausland, besteht nach dem innerstaatlichen Recht keine Einschränkung für den Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen297. Allerdings können sich Restriktionen durch Art 15 – 17 EuGVVO bzw Art 13 – 15 EuGVÜ/LGVÜ, die die Zuständigkeit für Klagen von Verbrauchern und gegen Verbraucher unabdingbar festlegen298, ergeben (vgl § 14 Abs 4 KSchG), wenn eine der in Art 15 Abs 1 lit a bis c EuGVVO bzw Art 13 Abs 1 Z 1 bis 3 EuGVÜ/LGVÜ taxativ angeführten Konstellationen vorliegt (Kauf einer beweglichen Sache auf Teilzahlung; Kreditgeschäft zur Finanzierung des Kaufs beweglicher Sachen299; anderes Geschäft300, wenn der Vertragspartner im Mitgliedsstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt bzw eine solche auf diesen Mitgliedsstaat ausrichtet). Auf diese Bestimmungen muss aber hier nicht weiter eingegangen werden, weil Z 21 auch gegenüber ausländischen Verbrauchern generell von einer Vereinbarung über den Gerichtsstand absieht, obwohl sich Fälle von Verbrauchergeschäften vorstellen lassen, die nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen fallen (zB Eröffnung eines Depots bei einem inländischen Kreditinstitut durch eine Person mit Wohnsitz im Ausland ohne Niederlassung oder vorhergehende Werbetätigkeit des Kreditinstituts in diesem Land). 1/163

Der Ausschluss eines nach dem Gesetz gegebenen Gerichtsstandes für Klagen des Verbraucher-Kunden gegen die Bank kann wegen § 14 Abs 3 KSchG nicht wirksam vereinbart werden. Allerdings macht Z 21 Abs 2 von der Möglichkeit Gebrauch, mit einem Verbraucher, der bei Abschluss des Vertrages seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im selben Mitgliedsstaat wie das Kreditinstitut hatte, einen 295 Mayr in Rechberger, ZPO Vor § 83 a JN Rz 6; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I Vor §§ 83 a und 83 b JN Rz 70 ff. 296 Dazu Mayr in Rechberger, ZPO Vor § 83 a JN Rz 7. 297 OGH 9 Ob 287/97 i in ZfRV 1998, 256; 6 Ob 12/03 p in ÖBA 2003, 871 mit Anm von S. Haas; Kosesnik-Wehrle in KSchG § 14 Rz 2; Krejci in Rummel, ABGB3 § 14 KSchG Rz 4; Mayr in Rechberger, ZPO Vor § 83 a JN Rz 4; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I Vor §§ 83 a und 83 b JN Rz 60. 298 Vgl dazu Schoibl, Die Zuständigkeit für Verbrauchersachen nach europäischem Zivilverfahrensrecht des Brüsseler und des Luganer Übereinkommens (EuGVÜ/ LGVÜ), JBl 1998, 700 und 767. 299 Darunter – aber auch nicht unter die beiden anderen Möglichkeiten – fällt nicht die Bürgschaftsübernahme für einen solchen Kredit, S. Haas, ÖBA 2003, 874. AA OGH in ÖBA 2003, 871. 300 Wobei nach Art 13 Abs 1 Z 3 lit b EuGVÜ/LGVÜ nur Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen oder die Lieferung beweglicher Sachen erfasst werden. Zum Begriff „Dienstleistungen“ vgl Czernich/Tiefenthaler, ÖBA 1998, 668.

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Gerichtsstand in diesem Staat zu vereinbaren, der dann trotz Verlegung des Wohnsitzes durch den Verbraucher in einen anderen Vertragsstaat301 weiterhin gültig bleibt (Art 17 Z 3 EuGVVO; Art 15 Z 3 EuGVÜ/LGVÜ). Dabei wird allerdings nicht ein besonderer Gerichtsstand gewählt, was idR an § 14 KSchG scheitern würde, sondern nur der in diesem Fall geltende allgemeine Gerichtsstand (§ 65 JN: Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt bzw Sitz des Beklagten) beibehalten. Einer solchen Bestimmung steht innerstaatliches Recht nicht entgegen (vgl Art 17 EuGVVO bzw Art 15 EuGVÜ/LGVÜ am Ende), weil § 14 KSchG nur für Verbraucher mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthalt oder Beschäftigungsort im Inland gilt und außerdem ohnedies der dort vorgesehene Gerichtsstand beibehalten werden soll302. Diese Zuständigkeitsregelung ist vor allem für Klagen gegen den Verbraucher von Interesse, weil dieser dann nicht nur in seinem (neuen) Wohnsitzstaat, sondern auch in Österreich belangt werden kann. Die sich aus Z 21 Abs 2 ergebende Vereinbarung steht aber unter dem Vor- 1/164 behalt, dass die Entscheidung des österreichischen Gerichts im neuen Aufenthaltsland des Verbrauchers vollstreckbar ist. Diese Einschränkung geht auf die Meinung zurück, dass Gerichtsstandsvereinbarungen nach Art 17 EuGVÜ/ LGVÜ die ausschließliche Zuständigkeit des betreffenden Gerichts bewirken. Dann müsste nämlich das Verfahren auf jeden Fall vor dem österreichischen Gericht geführt werden, obwohl es sinnvoller wäre, die örtliche Zuständigkeit nach Art 16 EuGVVO bzw Art 14 EuGVÜ/LGVÜ zum Zuge kommen zu lassen und damit den vollstreckungsrechtlichen Problemen auszuweichen. Da diese Ansicht aber nicht die herrschende ist (vgl dazu oben Rz 1/161) und jedenfalls auf Art 23 EuGVVO sicher nicht zutrifft, ist diese Einschränkung an sich überflüssig. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang noch, dass die Möglichkeit, das vom prorogierten Gericht erlassene Urteil auch im Sitzstaat des Beklagten vollstrecken zu können, zuständigkeitsrechtlich ohne Bedeutung ist303. g) Beendigung der Geschäftsverbindung Z 22 ABB (Beendigung durch das Kreditinstitut; Ordentliche Kündigung) Die Z 22 und 23 betreffen nur die Kündigung der Geschäftsverbindung 1/165 durch die Bank, wobei entsprechend der traditionellen Einteilung zwischen der ordentlichen Kündigung (Z 22) und der Kündigung aus wichtigem Grund 301 Vgl Schoibl, JBl 1998, 775 mwN: Bei Wohnsitzverlegung in einen Nicht-Vertragsstaat ist das EuGVÜ nicht anwendbar. 302 A. Burgstaller/Neumayr in A. Burgstaller, Zivilverfahrensrecht II Art 17 EuGVO Rz 3; Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Art 17 Rz 2; Simotta in Fasching, Zivilprozeßgesetze I Vor §§ 83 a und 83 b JN Rz 151. 303 Geimer/Schütze, Zivilverfahrensrecht Art 23 Rz 176. Vgl aber OGH in EvBl 1960/259; EvBl 1967/440 zur Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstandes, wenn die Entscheidung im Inland nicht vollstreckbar ist; in 6 Ob 275/01 m in RdW 2002/558 zieht der OGH die Vollstreckbarkeit als Auslegungskriterium für die Frage, ob ein ausschließlicher Gerichtsstand vereinbart wurde, heran.

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Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen

bzw außerordentlichen Kündigung (Z 23) unterschieden wird. Für etwaige Kündigungsrechte des Kunden enthalten die ABB keine Regelungen, so dass sie sich nach dem Gesetz richten. 1/166

Die Bestimmung der Z 22 über die ordentliche Kündigung gilt ausdrücklich für jene Fälle, in denen „keine Vereinbarung auf bestimmte Dauer vorliegt“, die Parteien also die Geschäftsverbindung auf unbestimmte Zeit abgeschlossen haben. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass unter Geschäftsverbindung iS der Z 1 (vgl dort bei Rz 1/45) die Gesamtheit der zwischen Bank und Kunde bestehenden rechtsgeschäftlichen Beziehungen zu verstehen ist, also oft ein Bündel von Ziel- und Dauerschuldverhältnissen und unterschiedlichen Vertragstypen (Darlehensverträgen, Aufträgen, Kaufverträgen, Verwahrungsverträgen, Sicherungsgeschäften usw). Nach dem Gesetz sind aber nicht alle diese Vertragsverhältnisse jederzeit kündbar. So können Darlehensverträge, die auf eine bestimmte Dauer geschlossen wurden, nicht nach freiem Belieben aufgelöst werden. Das wird durch die Ausscheidung von Vereinbarungen auf bestimmte Dauer berücksichtigt. Weiters gibt es aber auch bei Kaufverträgen, bei denen es sich idR um Zielschuldverhältnisse handelt, grundsätzlich kein Kündigungsrecht. Solche Fälle nimmt zwar Z 22 nicht ausdrücklich aus, doch gilt diese Bestimmung bei verständiger Betrachtung überhaupt nur für Dauerschuldverhältnisse, wie sich aus dem Abstellen auf das Dauerelement ableiten lässt. Außerdem gebietet ein Größenschluss zu den Vereinbarungen auf bestimmte Dauer die Nichtanwendung der Z 22 auf Zielschuldverhältnisse304. Die Aussage der Z 22 geht somit dahin, dass die Geschäftsverbindung nur insoweit durch ordentliche Kündigung aufgelöst wird, als sie unbefristete Dauerschuldverhältnisse, wie vor allem Konto- und Depotverträge sowie Kontokorrentkredite, die auf unbestimmte Zeit laufen, umfasst. Noch nicht abgewickelte Zielschuldverhältnisse, wie Kaufverträge über Wertpapiere oder Überweisungsaufträge, werden hingegen genauso wenig von der Kündigung tangiert wie Kredite mit bestimmter Laufzeit.

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Allerdings finden sich bei den meisten hier in Betracht kommenden Vertragstypen wie zB Verwahrungsvertrag und Darlehen305 keine Bestimmungen über die ordentliche Kündigung. Für sie gilt daher der allgemein anerkannte Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse ohne wichtigen Grund nur unter Setzung einer angemessenen Frist aufgelöst werden können306. Bei 304 So auch Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 22 Rz 2. 305 Auch das Darlehen ist nach richtiger Ansicht ein Dauerschuldverhältnis, Griss in KBB § 983 Rz 11; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 192; Schubert in Rummel, ABGB3 Vor § 983 Rz 1; Canaris, BVR2 Rz 1282 f; MünchKommBGB/K. P. Berger 4 (2004) Vorbem zu § 488 Rz 18 mwN. OGH in SZ 51/81; JBl 1984, 380; NZ 1985, 230. AA Fenyves, Erbenhaftung und Dauerschuldverhältnis (1982) 134ff. 306 Bollenberger in KBB § 859 Rz 7; Gschnitzer in Klang IV/1, 27; OGH in SZ 31/ 116; JBl 1974, 618; EvBl 1980/175; 7 Ob 59/03 g in SZ 2003/45. Zum Verwahrungsvertrag vgl Schubert in Rummel, ABGB3 § 963 Rz 1; Stanzl in Klang IV/1, 647.

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unbefristeten Darlehensverträgen wird aber die Ansicht vertreten, dass der Gläubiger mangels einer anderen Vereinbarung sofortige Rückzahlung verlangen könne307. Doch besteht kein Grund, bei Kreditverträgen von diesem Prinzip abzuweichen und auf eine Kündigungsfrist zu verzichten308. Bei Auftragsverhältnissen hat der Machthaber die Möglichkeit, ohne Einhaltung einer angemessenen Frist zu kündigen, er wird aber bei Fehlen eines wichtigen Grundes dem Auftraggeber schadenersatzpflichtig (§ 1021 ABGB). Handelt es sich jedoch – wie für den Bankverkehr typisch – um einen auf Dauer angelegten Auftragsvertrag, so kommt das Kündigungsrecht nach allgemeinen Grundsätzen zum Zuge, wobei zwar dem Auftraggeber eine angemessene Frist zu gewähren ist, den Auftragnehmer aber keine Schadenersatzpflicht trifft309. Mit Z 22 ist somit keinerlei Änderung der Rechtslage verbunden. Auch die im Umkehrschluss aus Z 22 zu gewinnende Aussage, dass der Bank bei befristeten Schuldverhältnissen – mangels einer diesbezüglichen Vereinbarung – kein ordentliches Kündigungsrecht zusteht, entspricht den anerkannten Grundsätzen. Die Vereinbarung einer bestimmten Laufzeit muss keine ausdrückliche sein, sie kann vielmehr auch konkludent, etwa durch Gewährung eines Kredites für einen bestimmten Zweck, erfolgen. Durch das Erfordernis einer angemessenen Frist soll den Umständen des 1/168 Einzelfalls Rechnung getragen werden können. Bei der dafür anzustellenden objektiven Beurteilung ist nicht nur das Interesse der Bank an der Auflösung der Geschäftsverbindung zu berücksichtigen, sondern auch der Aspekt, innerhalb welchen Zeitraums es einem Kunden in dieser Lage möglich und zumutbar ist, seine Dispositionen der neuen Situation anzupassen. Auf die persönlichen Belange des betreffenden Kunden kann es hingegen prinzipiell nicht ankommen310, wie die Tatsache zeigt, dass diese überall dort, wo das Gesetz die Kündigungsfrist ausdrücklich regelt, keine Rolle spielen. Eine allgemein gültige Bestimmung der Dauer der Frist ist schon deswegen nicht möglich, weil nicht nur Verträge unterschiedlicher Art (Kredit-, Auftrags-, Dienstleistungsverträge usw) betroffen sein können, sondern es auch innerhalb dieser Vertragstypen um ganz verschiedene Leistungsinhalte gehen kann, die jeweils andere Vorkehrungen des Kunden im Falle der Vertragsauflösung verlangen. Ferner können die besonderen Umstände des Falles eine 307 Schubert in Rummel, ABGB3 §§ 983, 984 Rz 3; Stanzl in Klang IV/1, 698. So auch Nr 19 Abs 2 dAGB-Banken; vgl dazu Bunte in BankR-HB § 24 Rz 15. 308 So zutreffend Koziol in BVR1 II Rz 1/49 FN 184, der sich in Rz 1/51 überzeugend gegen die Übernahme der hA in Deutschland ausspricht, dass die Kündigung nicht zur Unzeit erfolgen dürfe (so aber auch OGH 7 Ob 566/95 in ÖBA 1996, 233); ferner Binder in Schwimann, ABGB § 983 Rz 66. 309 Apathy in Schwimann, ABGB § 1021 Rz 2; P. Bydlinski in KBB § 1021 Rz 5; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 11. Wegen der zu gewährenden Kündigungsfrist wird auch – anders als bei Beendigung des Auftrags nach § 1021 ABGB – die Fortsetzungspflicht nach § 1025 ABGB nicht zum Tragen kommen. 310 AA die hA in Deutschland, vgl Bunte in BankR-HB § 24 Rz 11, 25; Kümpel, BankR Rz 2.387 mwN.

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Auflösung des Vertrages mit dem Kunden innerhalb kürzester Zeit erforderlich machen. 1/169

Eine ordentliche Kündigung ist gemäß Z 22 ohne Angabe von Gründen zulässig. Dies entspricht den Grundsätzen des allgemeinen bürgerlichen Rechts311, nach denen nur für die außerordentliche Kündigung wichtige Kündigungsgründe erforderlich sind.

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Unter „einzelnen Teilen“ der Geschäftsverbindung sind sicherlich Vertragsbeziehungen, die im Rahmen der Geschäftsverbindung als selbständige Rechtsverhältnisse abgeschlossen wurden, wie etwa ein Kontoführungsoder Depotvertrag, zu verstehen. Es stellt sich aber die Frage, ob Z 22 darüber hinaus die Bank berechtigt, auch Teile einer solchen Vertragsbeziehung zu kündigen. Eine derartige Kündigungsmöglichkeit der Bank wäre jedenfalls dann bedenklich, wenn sie auch für unselbständige Teile eines Vertrags Geltung haben sollte. Denn dann stünde der Bank im Ergebnis das Recht zu einer einseitigen Änderung der Geschäftsbeziehung mit dem Kunden zu, die dazu führen würde, dass dieser an einen Vertrag gebunden bliebe, den er so nie abgeschlossen hätte312. Das würde jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt gelten, in dem die Kündigung des Restvertrags durch den Kunden wirksam wird. Eine solche, von keinerlei Voraussetzungen abhängige Änderungsbefugnis der Bank müsste als für den Kunden gröblich benachteiligend und daher unwirksam angesehen werden (§ 879 Abs 3 ABGB). Ist der Kunde Verbraucher, so kann dem Unternehmer ein einseitiges Vertragsänderungsrecht in AGB grundsätzlich überhaupt nicht und individualvertraglich nur dann eingeräumt werden, wenn die Änderungen für den Verbraucher zumutbar, insbesondere geringfügig und sachlich gerechtfertigt sind (§ 6 Abs 2 Z 3 KSchG). Dass mit der Regelung der Z 22 ein solches gesetzwidriges Ergebnis erzielt werden soll, kann aber nicht angenommen werden und wird auch nicht durch den Wortlaut dieser Bestimmung nahe gelegt, da als Teile der Geschäftsverbindung zwanglos nur die einzelnen von ihr umfassten Vertragsbeziehungen verstanden werden können. Daher bezieht sich diese Bestimmung grundsätzlich nur auf die Kündigung von Verträgen insgesamt. Allerdings kann sie wohl auch entsprechend auf die Auflösung von solchen Teilen eines Vertragsverhältnisses angewendet werden, ohne die der Kunde den Restvertrag auch abgeschlossen hätte, weil durch eine solche Teilkündigung kein schutzwürdiges Interesse des Kunden verletzt wird. Dabei kommt es aber nicht allein darauf an, ob der aufgekündigte Vertragsteil aus objektiver Sicht als selbständig und daher abtrennbar anzusehen ist, sondern ist auch der dem Kreditinstitut erkennbare Wille des Kunden bei Vertragsschluss, dass die nunmehr aufgekündigte Nebenabrede essentielle Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrags sein soll, maßgeblich. 311 Vgl Dullinger, SR AT Rz 4/54; Fenyves, Dauerschuldverhältnis 187; Iro in KBB § 1116 Rz 1; Mayrhofer, SR AT 617. 312 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 22 Rz 5; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 310 BGB Rz 132; vgl auch Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 116.

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Z 23 ABB (Beendigung durch das Kreditinstitut; Kündigung aus wichtigem Grund) Absatz 1 Die Z 23 baut auf dem Grundsatz auf, dass eine fristlose Auflösung von 1/171 Dauerschuldverhältnissen nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich ist. Ein solcher liegt dann vor, wenn einem Vertragsteil die Fortsetzung des Schuldverhältnisses unzumutbar wird313. Die Unzumutbarkeit setzt voraus, dass dem Kreditinstitut nach Vertragsschluss Umstände bekannt werden, die sein Vertrauen erschüttern314. Das Kündigungsrecht der Bank besteht „ungeachtet anderweitiger Vereinbarungen“, also auch dann, wenn das Dauerschuldverhältnis auf bestimmte Zeit abgeschlossen wurde. Das steht mit dem allgemein anerkannten Grundsatz im Einklang, dass auch befristete Dauerschuldverhältnisse bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ohne Rücksicht auf Kündigungsfristen und -termine vorzeitig aufgelöst werden können315. Z 23 nennt einige wichtige Kündigungsgründe, die wohl in der Bankpraxis 1/172 am häufigsten vorkommen und die wichtigsten Umstände in der Sphäre des Kunden betreffen. Die Aufzählung ist aber keine abschließende („insbesondere“). Als weitere Fallgruppen kommen etwa noch die unbegründete Verweigerung von Zahlungen und wiederholte Vollstreckungsmaßnahmen, beharrliche Unterlassung von Rückzahlungen, langdauernde Kreditüberziehungen trotz Abmahnung oder hoheitliche Regelungen in Betracht, die eine Fortsetzung der Vertragsbeziehung mit dem Kunden für die Bank unzumutbar erscheinen lassen (zB außergewöhnliche Kreditrestriktionen). Ein allgemeines Ansteigen der Kreditzinsen im Rahmen üblicher Schwankungen berechtigt jedoch die Bank nicht zur vorzeitigen Kündigung von Kreditverträgen ohne Zinsanpassungsklausel, da dies das typische und vorhersehbare Risiko des Kreditgebers ist. Ebenso wenig stellt die Ablehnung einer von der Bank vorgeschlagenen Änderung der AGB durch den Kunden einen wichtigen Kündigungsgrund dar316. Aus der Tragweite des wichtigen Grundes und dem Grundsatz des schonendsten Mittels bzw der Verhältnismäßigkeit317 kann sich außerdem eine Einschränkung des Rechts der Bank zur vorzeitigen Vertragsauflösung auf bestimmte vertragliche Beziehungen zum Kunden ergeben. 313 OGH in ÖBA 1996, 233; ferner 2 Ob 311/02 b in JBl 2003, 572; ÖBA 2003, 141; ÖBA 2003, 370 mit Anm von Iro; Bollenberger in KBB § 859 Rz 7; Fenyves, Dauerschuldverhältnis 207 ff; Mayrhofer, SR AT 619; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 918 Rz 26; Bunte in BankR-HB § 24 Rz 28. 314 Vgl OGH 1 Ob 536/93 in SZ 66/81; 9 Ob 50/03 y in ÖBA 2004, 56; 3 Ob 42/ 03 b in wobl 2003/185 ua. 315 OGH in SZ 31/116; SZ 45/29, JBl 1982, 142; SZ 57/186; 3 Ob 274/02 v in SZ 2002/160; 3 Ob 151/02 h in JBl 2003, 523; ÖBA 2003, 141 ua. 316 Bunte in BankR-HB § 24 Rz 42; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 310 BGB Rz 80. 317 Dazu Bunte in BankR-HB § 24 Rz 43; Canaris, BVR2 Rz 1269.

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Absatz 2 1/173

Als erster wichtiger Grund wird die Verschlechterung oder Gefährdung der Vermögensverhältnisse des Kunden genannt. Es geht hiebei um Fälle, in denen sich die allgemeine wirtschaftliche Situation des Kunden negativ entwickelt, ohne dass darunter bereits die Erfüllung der Leistungspflichten des Kunden gegenüber der Bank leidet. Dann läge nämlich ohnedies der gesetzlich besonders geregelte Fall des Schuldnerverzugs vor und müsste daher nicht das allgemeinere Institut der außerordentlichen Kündigung bemüht werden318. Allerdings stellt nicht jede Verschlechterung oder Gefährdung der Vermögensverhältnisse des Kunden oder eines Mitverpflichteten einen wichtigen Grund dar, sondern nur eine solche, durch die die Erfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Kreditinstitut gefährdet wird319. Das ist so zu verstehen, dass nicht bereits die abstrakte Möglichkeit einer Unfähigkeit des Kunden zur Erbringung der der Bank geschuldeten Leistung genügt, sondern eine konkrete Gefährdung der Erfüllung durch den Kunden objektiv bestehen muss320. Dieser Tatbestand ist etwa dann erfüllt, wenn sich die Überschuldung des Kreditnehmers ständig vergrößert321; das einzige Einkommen des Kreditnehmers für mehrere Monate wegen einer Haftstrafe wegfällt322; auch nur gegen einen von mehreren Kreditschuldnern von einem anderen Kreditgeber auf Rückzahlung eines fälligen Darlehens geklagt werden muss323; ferner bei wiederholter Nichteinhaltung von Zahlungsverpflichtungen oder bei einem Zahlungsrückstand trotz mehrmaliger Mahnung324. Auch das Fehlen von ausreichenden anderen Sicherheiten kann zu einer Gefährdung der Position der Bank führen325. Wurde Terminsverlust vereinbart, so kann ein Zahlungsrückstand, der die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, nicht als Anlass für eine Kündigung aus wichtigem Grund genommen werden326. Es genügt auch nicht, dass das Vertrauensverhältnis ganz allgemein erschüttert ist, vielmehr muss ein Bezug zu dem konkreten Dauerschuldverhältnis bestehen327.

318 Siehe dazu Graf, Probleme der vorzeitigen Kündigung von Konsumentenkreditverträgen durch den Kreditgeber, ÖBA 1989, 967; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 23 Rz 2. 319 Z 23 stellt somit anders als Nr 19 Abs 3 dAGB-Banken nicht darauf ab, dass die Vermögensverschlechterung wesentlich ist (vgl dazu Bunte in BankR-HB § 24 Rz 33), was nach Ansicht des OGH in ÖBA 2003, 370 mit Anm von Iro – aA aber OGH in ÖBA 1996, 233 – für die Annahme eines wichtigen Grundes nicht ausreichen würde. 320 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 23 Rz 2; Bunte in BankR-HB § 24 Rz 39 f. 321 OGH in NZ 1983, 91; 1 Ob 536/92 in SZ 66/81; ÖBA 1996, 233, außer der Bank war dies erkennbar und sie hat dennoch einer Kreditverlängerung zugestimmt. 322 OGH in JBl 1974, 426. 323 OGH in EvBl 1986/98. 324 OGH in QuHGZ 1975/127; NZ 1985, 230; SZ 66/81; 10 Ob 247/99 t; ÖBA 2004, 56. 325 OGH in ÖBA 2003, 141; ÖBA 2003, 370; Koziol in BVR1 II Rz 1/169; derselbe in Iro/Koziol, ABB Z 23 Rz 2; Bunte in BankR-HB § 24 Rz 39. 326 Vgl OGH in JBl 1974, 426. 327 OGH in ÖBA 1996, 233; 1 Ob 238/03 m.

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Allerdings wird die Meinung vertreten, dass der Bank vor allem bei Kreditver- 1/174 trägen mit Konsumenten trotz Vorliegen der in Z 23 Abs 2 Fall 1 angeführten Voraussetzungen das Kündigungsrecht nicht zustehe, wenn der Kunde kein Vermögen besitzt, das eine Realisierung der Forderung ermöglichen würde, und auch keine verwertbaren Sicherheiten vorhanden sind, weil dann die vorzeitige Auflösung des Vertrages die Befriedigungsaussichten der Bank nicht erhöhe328. Dem ist jedoch mit der nunmehr hA329 nicht zu folgen. Dagegen wird zutreffend ins Treffen geführt, dass der Bank regelmäßig nicht erkennbar sei, ob eine Realisierung der Forderung derzeit möglich ist oder nicht, da sich dies meist erst im Zwangsvollstreckungsverfahren herausstellt, und es daher nicht gerechtfertigt sei, die Wirksamkeit der Klausel und damit auch der Kündigung davon abhängig zu machen330. Ferner wird zu bedenken gegeben331, dass das Gesetz die Auflösung des Vertrages wegen Verzugs (§ 918 ABGB) nicht davon abhängig macht, dass die Forderung nach dem Rücktritt tatsächlich eintreibbar ist, und die Stellung eines Konkursantrags (§ 70 KO) und damit die Fälligstellung der Forderung des Gläubigers (§ 14 Abs 2 KO) auch dann zulässt, wenn dieser im Konkurs dann letztlich keine – auch nur teilweise – Befriedigung erlangt. Die oben referierte Ansicht ist aber unabhängig von diesen Argumenten aus 1/175 grundsätzlichen Überlegungen abzulehnen332. Gerade dann, wenn feststeht, dass der Schuldner nicht zur Rückzahlung des Darlehens in der Lage ist, lässt sich eine Verweigerung des außerordentlichen Rücktrittsrechts der Bank nicht überzeugend begründen333. Die Berufung auf § 6 Abs 2 Z 1 KSchG geht fehl, lässt diese Bestimmung doch den Rücktritt vom Vertrag mit sachlicher Rechtfertigung zu. Eine solche ist aber zweifellos bei Vorliegen eines gesetzlich vorgesehenen Kündigungsrechtes aus wichtigem Grund gegeben334. Fraglich könnte allein sein, ob das Aufrechtbleiben des Kreditvertrags für die Bank trotz konkret drohender gravierender Vertragsverletzungen tatsächlich unzumutbar ist, wenn absehbar, ist, dass der Kunde den Kredit nicht zurückzahlen kann. Das ist mE klar zu bejahen. Dass die Bank die Kreditvaluta aus faktischen Gründen nicht zurückerhält und sich daher mit der Belassung beim Kreditnehmer abfinden muss, ist für sie schon schlimm genug. Von ihr aber darüber hinaus noch zu verlangen, dass sie weiterhin 328 Binder in Schwimann, ABGB § 983 Rz 73; Graf, ÖBA 1989, 968 ff; Koziol in BVR1 II Rz 1/170; ferner Canaris, Kreditkündigung und Kreditverweigerung gegenüber sanierungsbedürftigen Bankkunden, ZHR 143 (1979) 131, 135. 329 Apathy, ÖBA 2003, 181; Hofmann, Bemerkungen zu den neuen Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte, ÖBA 2002, 371, 375; Iro, OGH: Unwirksame Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, RdW 2003, 66; Koziol in Iro/ Koziol, ABB Z 23 Rz 3. 330 Hofmann, ÖBA 2002, 376; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 23 Rz 3; OGH in ÖBA 2003, 141. Vgl auch Graf, ÖBA 1989, 970. 331 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 23 Rz 3. 332 AA Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 23 Rz 3, der doch Ausnahmen „im Einzelfall“ anerkennen will. 333 So wohl auch Hofmann, ÖBA 2002, 376; ähnlich OGH in ÖBA 2003, 141. 334 Vgl Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 159.

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vertraglich zur Kreditierung verpflichtet sein soll und daher dulden muss, dass der Kreditgeber trotz (zu erwartender) gravierender Verletzung seiner vertraglichen Pflichten berechtigt bleibt, die Kreditvaluta zu nutzen, stellt eine Verhöhnung des vertragstreuen Teiles dar. Schließlich musste der Kreditnehmer genau wissen, dass er den Kredit nicht erhalten hätte, wenn schon damals vorherzusehen gewesen wäre, dass er zu dessen Rückführung nicht in der Lage sein werde. Dass er deswegen in den Genuss des Kredites kommen und dieser ihm bleiben soll, weil die Rückzahlungsprobleme erst später eingetreten sind oder offenbar wurden, vermag nicht einzuleuchten. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, welchen Vorteil der Kunde aus dem Weiterlaufen des Kreditvertrags eigentlich haben soll. Geht es dabei nur darum, dass die Bank nicht – vom Ergebnis her überflüssige – Exekutionsschritte gegen ihn setzen kann und damit dessen Schuldenstand in die Höhe treibt, so ist diese Fürsorge wohl entbehrlich. Daran wird die Bank nämlich ohnedies kein Interesse haben, wenn das Leerlaufen einer Zwangsvollstreckung vorhersehbar ist, weil sie ja damit rechnen muss, endgültig auf diesen Zusatzkosten „sitzen zu bleiben“. Besteht hingegen bei ex ante-Beurteilung eine Realisierungschance, so ist es nicht zu beanstanden, wenn die Bank diese ergreift. Sollte schließlich das Kreditinstitut tatsächlich mutwillig und aus reiner Schädigungsabsicht sinnlose Exekutionen führen, so gibt es prozessuale und materiellrechtliche Mittel, die Kosten dafür nicht dem Kunden anzulasten. Da somit bei konkreter Gefährdung der Einbringlichkeit von Forderungen der Bank gegen den Kunden durch Verschlechterung dessen Vermögensverhältnisse zweifellos ein wichtiger Grund für eine vorzeitige Auflösung der Vertragsbeziehung vorliegt und kein Anlass besteht, eine Einschränkung für Kreditverträge im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Kunden aufzunehmen, ist die Gültigkeit der Bestimmung der Z 23 Abs 2 Fall 1 eindeutig zu bejahen. 1/176

Nach dem 2. Fall berechtigen unrichtige Angaben des Kunden über seine Vermögensverhältnisse die Bank zur außerordentlichen Kündigung. Das gilt aber nicht schlechthin, sondern, wie aus der Passage „oder sonstige wesentliche Umstände“ eindeutig folgt335, nur dann, wenn die falsche Angabe des Kunden „wesentlich“ ist. Sie stellt daher nur dann einen wichtigen Grund dar, wenn sie für das konkrete Vertragsverhältnis von ausschlaggebender Bedeutung ist336. Das wird zwar idR von solchen Informationen des Kunden anzunehmen sein, die seine Vermögensverhältnisse betreffen, es sei denn sie weichen nur geringfügig von den wirklichen Gegebenheiten ab oder ihre Unrichtigkeit ändert nichts an der eindeutigen Bonität des Kunden. Die Abgrenzung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Falschangaben lässt sich mit der Frage ziehen, ob das Kreditinstitut den Vertrag auch in Kenntnis der wahren Sachlage geschlossen hätte337. 335 So auch OGH in ÖBA 2003, 141; Apathy, ÖBA 2003, 181. 336 Zum Erfordernis dieser Einschränkung Iro in BVR1 I Rz 1/162; Koziol in Iro/ Koziol, ABB Z 23 Rz 4; Bunte in BankR-HB § 24 Rz 30. Ebenso OGH in ÖBA 1996, 233; ÖBA 2003, 141; ÖBA 2003, 370. 337 So zutreffend OGH in ÖBA 2003, 141.

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Als 3. Fall nennt Z 23 Abs 2 die Nichterfüllung der Verpflichtung zur Bestel- 1/177 lung oder Verstärkung von Sicherheiten. Auf eine dadurch bewirkte Verschlechterung der Risikosituation für die Bank wird genauso wenig abgestellt wie auf eine konkrete Gefährdung der Erfüllung von Verbindlichkeiten des Kunden. Dazu ist vorweg zu bemerken, dass das Begehren der Bank, Sicherheiten zu bestellen, nur dann gerechtfertigt ist, wenn – wie die Klausel ausdrücklich voraussetzt – eine Verpflichtung des Kunden dazu besteht. Diese kann sich aus einer in concreto getroffenen Vereinbarung oder allgemein aus Z 47 f ergeben, wobei eine Verstärkung von Sicherheiten gemäß Z 48 nur bei einer „erhöhten Risikobewertung“ verlangt werden kann, die insbesondere bei einer (drohenden) nachteiligen Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden oder der bestellten Sicherheiten vorliegt. Es geht hier daher immer um die Nichterbringung einer geschuldeten Leistung, also um einen Vertragsbruch des Kunden in einem für die Kreditinstitute sehr sensiblen Bereich338. Dabei ist noch zu berücksichtigen, dass Sicherheiten von Banken grundsätzlich auch von Kunden mit guter Bonität verlangt werden, da grundsätzlich nur jene auf Dauer geeignet sind, die Sicherheitsbedürfnisse der Bank zu befriedigen, die allgemeinen Vermögensverhältnisse des Kunden sich hingegen uU schlagartig verschlechtern können. Dazu kommt noch die Tatsache, dass die Bestellung von Sicherheiten erst im Krisenfall wegen der Gefahr einer Anfechtung im Konkurs immer von fragwürdigem Wert ist. Diese Überlegungen sprechen für die Wirksamkeit der Bestimmung339. Die Kündigung aus wichtigem Grund beendet die Geschäftsverbindung bzw 1/178 Teile davon mit sofortiger Wirkung. Auch wenn dem Kunden daraus ein schwerer wirtschaftlicher Nachteil entsteht, ist die Kündigung grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich340. Soweit es aber in einem solchen Fall nach den Umständen der Bank zumutbar ist, dem Kunden zur anderweitigen Vorsorge eine kurze Frist einzuräumen, ist sie auf Grund der (nach)vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten bei sonstiger Schadenersatzhaftung dazu verpflichtet; dies wird insbesondere bei Bestehen einer ausreichenden Besicherung anzunehmen sein341. Z 24 ABB (Rechtsfolgen) Absatz 1 Die Kündigung der Geschäftsverbindung oder einzelner Teile davon bewirkt, 1/179 dass der Rechtsgrund für die weitere Kreditierung von offenen Forderungen der Bank gegen den Kunden ex nunc wegfällt und diese somit sofort fällig werden. Das gilt auch für etwaige Verpflichtungen, die die Bank 338 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 23 Rz 5. 339 Vgl auch Bunte in BankR-HB § 24 Rz 41; Kümpel, BankR Rz 2.407. 340 OGH in ÖSpkZ 1975, 339; QuHGZ 1975/127. Vgl dazu auch Koziol, Kreditgewährung in der Krise, ÖBA 1992, 673, 676. 341 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 23 Rz 6; Bunte in BankR-HB § 24 Rz 53; Canaris, BVR2 Rz 1269.

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gegenüber Dritten im Auftrag des Kunden übernommen hat. Diese fallen zwar durch die Aufkündigung der Vertragsbeziehungen zwischen Bank und Kunde nicht (automatisch) weg, weil es sich insofern idR um selbständige Rechtsverhältnisse handelt, doch ist die Bank infolge der Auflösung der Vereinbarung mit dem Kunden, die der Verpflichtungsübernahme zugrunde liegt, diesem gegenüber nicht mehr dazu verbunden. Sie kann daher vom Kunden verlangen, dass er alles unternimmt, um die Bank von ihrer Verpflichtung gegenüber dem Dritten freizustellen. Die dafür erforderlichen Maßnahmen des Kunden können von einer Vertrags- bzw Schuldübernahme, für die allerdings das Einverständnis des Dritten erforderlich ist342, bis zu einer bloßen Erfüllungsübernahme mit einer entsprechenden Besicherung des Anspruchs der Bank gegen den Kunden auf Befriedigung des Dritten reichen. Aber auch eine Einflussnahme auf den Dritten, auf sein Recht gegenüber der Bank zu verzichten, kommt in Betracht. Absatz 2 1/180

Das in Abs 2 vorgesehene Recht der Bank, alle für den Kunden übernommenen Verpflichtungen zu kündigen, gilt prinzipiell nur im Verhältnis zum Kunden und bedeutet, dass sie ihm nicht mehr die Aufrechterhaltung der in seinem Auftrag begründeten Rechtsbeziehung zum Dritten schuldet und alles unternehmen kann, um sich ihrer Haftung zu entledigen343. Ob und unter welchen Voraussetzungen diese auflösbar ist, richtet sich nach den dafür geltenden vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen. Geht es hiebei ebenfalls um ein Dauerschuldverhältnis auf unbestimmte Zeit – wie etwa eine Bürgschaft der Bank für Zahlungspflichten des Kunden aus laufenden Geschäften mit einem Dritten –, so wird es unter Einhaltung einer angemessenen Frist gekündigt werden können. Auch eine Kündigung aus wichtigem Grund kann uU in Betracht kommen. Weiters ist es denkbar, dass die Bank mit dem Dritten vereinbart hat, dass ihre Rechtsbeziehung vom aufrechten Bestand des Schuldverhältnisses zwischen Bank und Kunde abhängt, also gemeinsam mit diesem erlöschen soll. Schließlich kann die Bank mit dem Dritten eine Auflösungsvereinbarung schließen. Scheiden diese Möglichkeiten im konkreten Fall aus, so greift die Verpflichtung des Kunden nach Abs 1 zur Befreiung der Bank von der Verpflichtung gegenüber dem Dritten ein.

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Das Recht zur sofortigen Rückbelastung von Gutschriften, die unter Vorbehalt des Eingangs erfolgt sind, ist ebenfalls eine an sich selbstverständliche Folge der Beendigung der Geschäftsverbindung mit dem Kunden. Eine solche Gutschrift bedeutet nämlich in der Sache, dass die Bank dem Kunden den gutgeschriebenen Betrag bis zu dessen Einlangen auf dem Konto vorstreckt. Diese Kreditierungsabrede fällt aber ebenfalls mit der Kündigung der Geschäftsverbindung weg344. Ferner wird aber auch das Vertragsverhältnis, 342 Dazu etwa Ertl in Rummel, ABGB3 § 1405 Rz 2 und § 1406 Rz 2; Mader/ W. Faber in Schwimann, ABGB §§ 1405, 1406 Rz 2 und 10. 343 So auch Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 24 Rz 1. 344 Siehe Koziol in BVR1 I Rz 7/89.

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auf dem die Gutschrift „Eingang vorbehalten“ beruht und bei dem es sich meistens um ein Wechseldiskontgeschäft handeln wird, von der Auflösung der Geschäftsverbindung betroffen sein, ohne dass es hiefür auf dessen rechtliche Qualifikation ankommt. Ist dieses als Kauf anzusehen (vgl § 1 Abs 1 Z 4 BWG; Z 77 ABB)345, so liegt zwar ein zumindest einseitig abgewickelter Vertrag vor, da der Kunde die ihm nach dem Vertrag obliegende Leistung erbracht hat. Jedoch weist das Diskontgeschäft, bei dem der Kunde das Risiko der Nichteinlösung des Wechsels trägt, eine zeitliche Dimension346 und die Notwendigkeit einer anhaltenden Vertrauensbeziehung auf, die sich primär auf die Kreditierung des Kaufpreises bezieht. Diese ist allerdings nach dem typischen Parteiwillen unselbständiger Teil der Diskontvereinbarung, so dass auch der Kaufvertrag über den Wechsel mit der Auflösung der Kreditierungsabrede wegfällt. Handelt es sich um einen Kreditvertrag347, so wird mit der Kündigung des Kreditvertrags auch die Vereinbarung über die Hingabe des Wechsels erfüllungshalber gegenstandslos, da diese ohne Kreditvertrag nicht bestehen kann. Trotz Rückbelastung sollen der Bank die wertpapierrechtlichen Ansprü- 1/182 che bis zur Abdeckung eines etwaigen Schuldsaldos bleiben. Soweit die zum Diskont eingereichten Papiere nur der Sicherung der Ansprüche der Bank aus dem Diskontgeschäft dienen sollen, ist diese Bestimmung im Hinblick auf die ohnedies gegebene synallagmatische Verknüpfung der Rückabwicklungsansprüche unproblematisch. Dieser Fall wird aber ohnedies von Z 80 erfasst. In Z 24 Abs 2 geht es daher um die Sicherung eines zugunsten der Bank bestehenden Saldos aus der Abwicklung der gesamten Geschäftsbeziehung durch die Wertpapiere, was auch die weite Formulierung nahelegt. Eine solche Regelung wird von manchen als bedenklich angesehen, weil die Zurückhaltung des Wechsels oder der Erwerb eines Pfandrechts daran in Anbetracht des erkennbaren Interesses des Kunden, einen frei verfügbaren Kredit zu erhalten, im Falle der Ablehnung der Diskontierung prinzipiell ausgeschlossen sei348. Es ist aber fraglich, ob eine solche Erwartung des Kunden derart schutzwürdig ist, dass die vorbehaltslose Rückübertragung des Wechsels geboten ist, obwohl die Bank noch eine offene Forderung gegen ihn hat. Das ist mit Canaris 349 zu verneinen, weil im Falle der Beendigung der ganzen Geschäftsbeziehung das Interesse der Bank an der Sicherung ihrer Ansprüche gegen den Kunden, der seine Vermögenswerte bei ihr abzieht, dessen Inte345 So etwa Baumbach/Hefermehl, Wechsel- und Scheckgesetz22 (2000) Anh Art 11 WG Rz 15; Baumbach/Hopt, HGB32 (7) BankGesch Rz J/2; MünchKommBGB/ Habersack 4 (2004) § 499 Rz 29; Hopt/Mülbert, Kreditrecht (1989) Rz 654, 696; Koziol in BVR1 II Rz 1/128; Peters in BankR-HB § 65 Rz 3; MünchKommBGB/H. P. Westermann 4 (2004) Vorbem § 433 Rz 35 („in die Form eines Rechtskaufs gekleidete Kreditgewährung“); OGH in EvBl 1964/202; ÖBA 1972, 158; ÖBA 1988, 499. In 8 Ob 221/01 k in ÖBA 2003, 217 lässt der OGH die Frage offen. 346 So auch OGH in ÖBA 2003, 217. 347 Canaris, BVR2 Rz 1532; MünchKommBGB/K. P. Berger Vorbem § 488 Rz 21. 348 Canaris, BVR2 Rz 1547. 349 Canaris, BVR2 Rz 2647; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 24 Rz 3. Zweifelnd Heiss/ Tangl, Geschäftsbedingungen 117.

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resse, bei einer anderen Bank Kredit auf den Wechsel zu bekommen, überwiegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diesen die Pflicht trifft, seine Schulden bei der Bank unverzüglich abzudecken, wozu er bei redlichem Verhalten notfalls ohnedies auch den Erlös aus dem Wechsel verwenden müsste. Diese Bestimmung ist daher als wirksam anzusehen. Absatz 3 1/183

Eine Weitergeltung der ABB nach Beendigung der Geschäftsverbindung wird nur insoweit in Betracht kommen, als sie für die eventuell erforderliche Rückabwicklung der Schuldverhältnisse zwischen Bank und Kunde passende Regelungen enthalten. Daher sind alle Klauseln, die die Erfüllung einer gültigen Vertragsbeziehung betreffen, unanwendbar. In Betracht kommen vor allem die in den Z 10 ff enthaltenen Sorgfaltspflichten und die Bestimmungen über das Pfandrecht der Bank (Z 47 ff), das auch für etwaige Ansprüche der Bank gegen den Kunden aus der aufgelösten Geschäftsverbindung von Bedeutung sein kann350. 2. Entgelte für Leistungen und Aufwandersatz

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Die Z 43 – 46 unterscheiden zwischen Entgelten für Leistungen des Kreditinstituts einerseits und Aufwandersatz andererseits. Keine Regelung enthalten diese Bestimmungen für dem Kunden zu zahlende Entgelte (zB Sparzinsen), da diesbezüglich idR – soweit es nicht überhaupt Sonderbedingungen für solche Geschäfte gibt – Individualvereinbarungen getroffen werden und daher kein genereller Regelungsbedarf besteht. a) Entgelt Z 43 ABB (Grundsatz der Entgeltlichkeit) Absatz 1

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Abs 1 hebt zunächst den Grundsatz der Entgeltlichkeit hervor: Sämtliche Leistungen des Kreditinstituts erfolgen nur gegen Entgelt. Dies entspricht den Grundgedanken des § 354 Abs 1 UGB und der §§ 1004, 1152 ABGB. Dabei gilt Z 43 Abs 1 genauso wie § 354 Abs 1 UGB für alle Geschäfte der Bank351, während § 354 HGB nur Geschäftsbesorgungen, Dienstleistungen, Aufbewahrungen sowie Darlehen, Vorschüsse und Aufwendungen betraf und daher die Entgeltlichkeitsvermutung in einem engeren Umfang normierte als Z 43 Abs 1. Zwar erfasste § 354 HGB die wichtigsten Tätigkeiten der Bank, jedoch nicht zB den Verkauf von Wertpapieren oder Valuten. Das könnte für vor dem 1. 1. 2007 abgeschlossene Kaufverträge, auf die gemäß § 907 Abs 18 350 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 24 Rz 4; die hA in Deutschland nimmt dies auch ohne ausdrückliche Regelung in den dAGB-Banken an, vgl Bunte in BankR-HB § 24 Rz 56; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 310 BGB Rz 135. 351 Vgl EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 56; das soll nunmehr umgekehrt auch für Leistungen gelten, die der nichtunternehmerische Partner dem Unternehmer erbringt.

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UGB noch die Bestimmungen des 4. Buchs des HGB anzuwenden sind, insofern ein Problem darstellen, als die Bank nach Z 43 Abs 1 und Z 44 mangels einer Preisvereinbarung einen angemessenen Kaufpreis verlangen könnte, obwohl die hA auch beim Handelskauf einen Konsens über die Preisbildung verlangte und dessen Substitution durch ein angemessenes Entgelt nicht für ausreichend hielt352. Allerdings wird oft angenommen werden können, dass sich die Parteien auf den Marktpreis, Ladenpreis oder den kundenüblichen Preis konkludent geeinigt haben. Das wird insbesondere auch auf mit einer Bank geschlossene Kaufverträge – wie etwa den Erwerb von Valuten am Schalter oder die kaufweise Anschaffung von Wertpapieren – zutreffen. Die in Z 43 Abs 1 vorgesehene Erstreckung der Entgeltlichkeitsvermutung auf alle Geschäfte der Bank ist daher auch nicht unter der Geltung des § 354 HGB bedenklich. Sie entspricht wohl ohnedies den Erwartungen der Kunden im Verkehr mit Banken, die als gewinnorientierte Unternehmen im Normalfall nicht aus Freigebigkeit am Markt agieren. Als Entgelte für Leistungen des Kreditinstituts werden die im Bankgeschäft 1/186 typischerweise anfallenden Zinsen, Gebühren und Provisionen besonders hervorgehoben. Bei Gebühren und Provisionen handelt es sich üblicherweise um die Honorierung von Dienstleistungen der Bank, je nachdem, ob sie mit einem bestimmten Betrag oder mit einem Prozentsatz von der Geldsumme, auf die sich die Tätigkeit der Bank bezieht, dem Kunden verrechnet wird353. Auch ohne die Anführung in Z 43 Abs 1 bestünde kein Zweifel, dass es sich bei diesen Posten um Entgelte im technischen Sinn handelt. Daher kommen die Bestimmungen des KSchG über Entgelte (vgl § 6 Abs 1 Z 5 und Abs 2 Z 4 KSchG) auch auf sie zur Anwendung354. Absatz 2 Aus dieser Regelung folgt, dass Abs 1 Leistungen betrifft, die das Kreditinstitut 1/187 auf Grund einer (vertraglichen) Verpflichtung erbringt. Denn Abs 2 dehnt die Entgeltlichkeitsvermutung auf Leistungen der Bank aus, die ohne Auftrag erbracht werden. Damit sind also Geschäftsbesorgungen angesprochen, in denen überhaupt kein Auftragsvertrag mit dem Kunden besteht oder zwar eine diesbezügliche Rahmenvereinbarung vorliegt, der Kunde aber für den konkreten Fall keine Weisung erteilt hat. Z 43 Abs 2 schränkt den Entgeltanspruch aber auf solche Fälle ein, in denen die Bank im Notfall oder zum Vorteil des Kunden tätig wird, die also unter die §§ 1036, 1037 f ABGB fallen. Allerdings geht es in diesen Bestimmungen nur um den Aufwandersatz, der in Z 46 geregelt ist, während Z 43 Abs 2 (zusätzlich) einen Entgeltanspruch vorsieht. Es entspricht jedoch der hA, dass einem berufs- oder gewerbsmäßig tätig werdenden Geschäftsführer ein Anspruch auf angemessene Entlohnung zusteht, die sich an dem Zeitaufwand bzw am Verdienstentgang orientieren 352 Aicher in Rummel, ABGB3 § 1054 Rz 10; Binder in Schwimann, ABGB § 1054 Rz 45; Mayer-Maly in Klang IV/2, 232 f. 353 Vgl Schinner/Avancini I 218. 354 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 43 Rz 3.

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soll355. Durch Z 43 Abs 2 wird jedenfalls unabhängig von der rechtlichen Konstruktion das Recht der Bank auf ein Entgelt für derartige Geschäftsbesorgungen auch vertraglich begründet. 1/188

Weiters behält sich die Bank einen Entgeltanspruch für zweckmäßige Leistungen im Zusammenhang mit der Abwicklung der Verlassenschaft des Kunden vor. Dabei geht es vor allem um die Sperre von Sparbüchern oder Wertpapierkonten durch den Gerichtskommissär und deren Aufhebung oder Mitwirkungen der Bank bei der Feststellung der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte. Zu diesen Agenden ist das Kreditinstitut kraft Gesetzes verpflichtet (§§ 147, 166 AußStrG). Es liegt daher kein Fall der Geschäftsführung ohne Auftrag vor (§ 1035 ABGB)356, doch können die §§ 1036 ff ABGB analog angewendet werden, wenn in der Sache Geschäfte eines Dritten geführt werden und die Norm, die die Bank zum Tätigwerden verpflichtet, die Tragung der damit verbundenen Last nicht dieser abschließend zuordnet357. Diese Voraussetzungen sind wohl in den vorliegenden Fällen erfüllt, da die Handlungs- und Sicherungspflichten der Bank im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens typischerweise im Sinne der Verlassenschaft bzw der Erben liegen, und verschiedenen Bestimmungen des AußStrG entnommen werden kann, dass etwaige im Zuge der Abhandlung auflaufende Kosten prinzipiell von der Verlassenschaft zu tragen sind (vgl § 147 Abs 2 Satz 2, § 168 Abs 3 AußStrG). Umso weniger kann dann angenommen werden, dass die einschlägigen Normen des AußStrG einer Vereinbarung über eine Vergütung dieser Tätigkeiten durch denjenigen, in dessen Interesse sie entfaltet werden, entgegenstehen358. Dieses Entgelt wird sich mangels Festlegung durch die Parteien an dem Zeitaufwand orientieren, der für die betreffende Verrichtung der Bank erforderlich ist. Z 44 ABB (Höhe der Entgelte)

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Z 44 regelt nach ihrem umfassenden Wortlaut die Höhe des Entgelts nicht nur bei Eingreifen der Z 43, sondern auch in Fällen, in denen zwar eine Vergütung von Leistungen des Kreditinstituts, nicht aber deren Ausmaß vereinbart wurde. Normalerweise wird aber auch insofern eine vertragliche Regelung bestehen, die als Individualvereinbarung der Bestimmung der Z 44 vorgeht359. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen gilt ansons355 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 365; Meissel, Geschäftsführung ohne Auftrag (1993) 196 f; Stanzl in Klang IV/1, 898 f; OGH in SZ 47/98; SZ 54/176; 1 Ob 2168/96 x in RdW 1997, 275. Im Ergebnis auch Apathy in Schwimann, ABGB § 1040 Rz 10; Ehrenzweig II/1, 719; Rummel in Rummel, ABGB3 § 1036 Rz 4. 356 Koziol in KBB § 1035 Rz 1; Rummel in Rummel, ABGB3 § 1035 Rz 6. AA Meissel, Geschäftsführung 74, 98 f. 357 Apathy in Schwimann, ABGB § 1035 Rz 4; Meissel, Geschäftsführung 74; Rummel in Rummel, ABGB3 § 1035 Rz 6. 358 Vgl ferner Horn, Die richterliche Kontrolle von Entgeltklauseln nach dem AGB-Gesetz am Beispiel der Kreditwirtschaft, WM Sonderbeilage 1/1997, 15. 359 Koch, Der Rechtsrahmen für Kontoführungs- und Zahlungsverkehrsentgelte in Österreich (2004) 12.

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ten das im Preisaushang ausgewiesene Entgelt360. Darin liegt kein einseitiges Festsetzungsrecht der Bank, sondern nur eine Vereinbarung über die Ermittlung des Preises für den Fall, dass der Kunde eine entsprechende Leistung der Bank in Anspruch nimmt361. Dadurch wird der Kunde nicht benachteiligt, da er ohne weiters vom Abschluss eines Vertrags über die betreffende Bankleistung Abstand nehmen kann. Für etwaige nachträgliche Änderungen der im Preisaushang angeführten Entgelte, die bereits einem auf Dauer angelegten Vertragsverhältnis zugrunde gelegt wurden, gilt Z 45. Die Höhe des Entgelts richtet sich mangels einer anderweitigen Festsetzung durch die Parteien nach der Angemessenheit, die im Einzelfall zu konkretisieren ist. Das entspricht bei Dienstleistungen dem Gesetz (§ 1152 ABGB) und ist auch bei entgeltlichen Auftragsverträgen anerkannt362; bei Krediten wird dadurch die Heranziehung der gesetzlichen Zinsen ausgeschlossen. Satz 2 verweist für Verbraucherkredite auf die Pflicht der Bank, in die Ver- 1/190 träge bestimmte Angaben über die Zinsen und sonstige Belastungen aufzunehmen (§ 33 BWG), und im Kassensaal durch Aushang den effektiven und den fiktiven Jahreszinssatz bekannt zu geben (§ 35 Abs 1 Z 1 BWG). Da die in den schriftlich zu errichtenden Verbraucherkreditverträgen angeführten Kreditzinsen normalerweise individuell vereinbart sind, kommen allerdings die Z 43 und 44 ohnedies nicht zur Anwendung, so dass Z 44 Satz 2 eine wohl überflüssige Vorsichtsmaßnahme darstellt. Soweit es um Verzugszinsen geht, ist gegenüber Verbrauchern die Begrenzung durch § 6 Abs 1 Z 13 KSchG zu berücksichtigen. Z 45 ABB (Änderung der Entgelte für Dauerleistungen) Absatz 1 Abs 1 bestimmt für Geschäftsbeziehungen mit Unternehmern, unter wel- 1/191 chen Voraussetzungen Entgelte für die vom Kreditinstitut erbrachten Dauerleistungen geändert werden können. Es geht daher um aus Dauerschuldverhältnissen rührende Verpflichtungen der Bank zu einem sich über einen gewissen Zeitraum erstreckenden oder immer wiederkehrenden Verhalten363. Nicht unter diese Regelung fällt das Entgelt für punktuelle, nicht auf einer Rahmenvereinbarung beruhende Einzelleistungen, und zwar auch dann 360 Pallas, Die Preisverzeichnisse der Kreditinstitute und ihre AGB-rechtlichen Grundlagen (2001) 70 f, hält allerdings entgegen der Rsp und hA in Deutschland (vgl etwa Bunte in BankR-HB § 17 Rz 16; Horn, WM Sonderbeilage 1/1997, 21; Kümpel, BankR Rz 2.320) einen Verweis auf Preisverzeichnisse in AGB für unwirksam, weil die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 1 AGBG – nunmehr § 305 Abs 2 Z 1 BGB – nicht erfüllt seien. Abgesehen davon, dass das österreichische Recht keine entsprechende Bestimmung kennt, ist diese Meinung sehr formalistisch, da eine unterschiedliche Behandlung eines AGB-Verweises auf einen Preisaushang und der Wiedergabe dieser Preise in den AGB selbst nicht einleuchtet. 361 Bunte in BankR-HB § 17 Rz 48. 362 Apathy in Schwimann, ABGB § 1004 Rz 3; P. Bydlinski in KBB § 1004 Rz 3; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1004 Rz 9; OGH 1 Ob 598/91 in AnwBl 1992, 678. 363 Vgl auch Koch, Kontoführungsentgelte 16.

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nicht, wenn sie vom Kunden im Rahmen einer dauernden Geschäftsverbindung in Anspruch genommen werden. Die Höhe der Vergütung für solche Leistungen wird idR in einem Preisaushang festgelegt, der kraft Verweisung in Z 44 für den Kunden maßgeblich ist. Die in Betracht kommenden Entgelte für Dauerleistungen werden beispielhaft angeführt (Zinsen, Kontoführungsgebühr etc). 1/192

Gegenüber Unternehmern ist es nach hA zulässig, die Anpassung des Entgelts für Dauerleistungen dem billigen Ermessen der Bank, die alle in Betracht kommenden Umstände zu berücksichtigen hat, zu überlassen364. Die darin zum Ausdruck kommende Einschränkung des Rechts der Bank zur Bestimmung der Entgeltanpassung wird noch näher durch die Anführung von Umständen, die typischerweise die Preiskalkulation beeinflussen, konkretisiert. Die Aufzählung ist demonstrativ und lässt keine Schlüsse auf den Einfluss der einzelnen Determinanten im Einzelfall und deren Gewichtung zu. Es obliegt daher dem Kreditinstitut, diejenigen Parameter auszusuchen, die tatsächlich für die Höhe des Entgelts von Bedeutung sind, und ihre Relation zueinander zu ermitteln. Für den Begriff des „billigen Ermessens“ kann ohne weiters auf die zu § 1056 ABGB entwickelten Grundsätze365 zurückgegriffen werden, weil es hier um eine ähnliche Problematik geht. Die Bank hat sich bei der Ausübung des Rechts zur Entgeltänderung an dem in vergleichbaren Fällen Üblichen zu orientieren sowie die Verkehrssitte und den Geschäftszweck zu berücksichtigen366. Umstritten ist aber, ob bei jeder Überschreitung des durch die Billigkeit gezogenen Spielraums durch den zur Preisfestsetzung berechtigten Vertragspartner der Richter angerufen werden kann367, oder – wie vor allem die Rsp meint – erst bei Vorliegen offenkundiger Unbilligkeit368, die dann angenommen wird, wenn die Maßstäbe von Treu und Glauben in gröbster Weise verletzt werden und die Unrichtigkeit der Preisfestsetzung einem sachkundigen und unbefangenen Beurteiler sofort erkennbar ist369. Absatz 2

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Für Verträge mit Verbrauchern enthält Abs 2 – der nicht von allen Kreditinstituten übereinstimmend in ihre ABB aufgenommen wurde – keine Regelung, die die Bank unmittelbar zur Änderung von Entgelten für Dauerleistun364 OGH in SZ 58/76; 3 Ob 238/05 p in ÖBA 2006, 286 mit Anm von Iro. Koch, Kontoführungsentgelte 68; Pallas, Preisverzeichnisse 117 f; A. Schwarz, Der variable Zins (1989) 38 ff; M. Steiner, Entgelte der Kreditinstitute (2000) 155 ff. 365 Siehe Aicher in Rummel, ABGB3 § 1056 Rz 8; Apathy in KBB § 1056 Rz 2; Binder in Schwimann, ABGB § 1056 Rz 17. 366 Aicher in Rummel, ABGB3 § 1056 Rz 8; OGH 8 ObA 2317/96 k in SZ 70/57; 8 ObA 1/03 k (hier interessierender Teil in RdW 2004/215 nicht abgedruckt); vgl auch 1 Ob 30/91 in SZ 64/92. 367 Aicher in Rummel, ABGB3 § 1056 Rz 8; Binder in Schwimann, ABGB § 1056 Rz 18; OGH in wbl 1988, 193. 368 OGH in EvBl 1980/38; 1 Ob 4/93 in JBl 1994, 252 mit Anm von Holzner; 1 Ob 501/96 in SZ 69/168; Apathy in KBB § 1065 Rz 5. 369 OGH in JBl 1980, 151; JBl 1987, 803; 1 Ob 30/91 in SZ 64/92; 1 Ob 4/93 in JBl 1994, 252.

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gen berechtigt. Es findet sich nur ein Hinweis auf eine etwaige Anpassungsklausel in dem Vertrag, auf dem die Leistung der Bank beruht, oder im Preisaushang. Das bedeutet, dass primär die im jeweiligen Vertrag vereinbarte Anpassungsklausel maßgeblich ist; insofern hat Z 45 Abs 2 nur deklaratorische Funktion. Wenn der Vertrag eine solche Bestimmung nicht enthält, so ermöglicht Z 45 Abs 2 trotzdem die Änderung des Entgelts durch die Bank unter der Voraussetzung, dass ihr Preisaushang im Zeitpunkt des Abschlusses des betreffenden Vertrags eine Anpassungsklausel für derartige Leistungsentgelte enthält. Eine solche rechtsbegründende Wirkung kann Z 45 Abs 2 allerdings wegen des Vorrangs von Individualabreden nur dann entfalten, wenn in der Vereinbarung über die Dauerleistung eine Änderung des Entgelts nicht ausgeschlossen wurde. Diese Regelungstechnik erklärt sich vor allem daraus, dass eine einheitliche Anpassungsklausel, die den Erfordernissen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG entspricht, für alle in Betracht kommenden Bankgeschäfte und Entgeltarten kaum möglich ist. Für Verbraucherkreditverträge gelten dieselben Grundsätze, da § 33 Abs 6 1/194 Satz 1 und 2 BWG keine gesetzliche Grundlage für eine einseitige Änderungsbefugnis der Bank darstellt. Das entspricht nicht nur der hA zu § 34 Abs 3 BWG für Verbrauchergiroverträge und zu § 32 Abs 6 Satz 3 BWG für Sparzinsen370, sondern folgt eindeutig aus § 33 Abs 2 Z 4 BWG, der von einer „allfälligen Zinsgleitklausel“ spricht. Zu beachten ist die Verpflichtung des Kreditinstituts gemäß § 33 Abs 6 Satz 1 und 2 BWG, jede Änderung des effektiven und fiktiven Jahreszinssatzes dem Verbraucher vor deren Wirksamwerden schriftlich und nicht (bloß) im Aushang, was gemäß § 33 Abs 6 Satz 3 BWG nur für Verzugs- und Überziehungszinsen zulässig ist, mitzuteilen. Über die Bekanntmachungserfordernisse für Zinssatzänderungen enthält aber Z 45 Abs 2 ohnedies keine Regelung. Der letzte Satz dieser Bestimmung nimmt vielmehr nur auf § 33 Abs 2 Z 4 BWG Bezug, der ausschließlich die Pflicht zum Ausweis der Zinsgleitklausel im Kreditvertrag betrifft. Die im Vertrag über die Dauerleistung oder im Preisaushang enthaltene Anpas- 1/195 sungsklausel muss inhaltlich die Anforderungen des KSchG erfüllen. Einschlägig ist vor allem § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, der nach hA auch auf Dauerschuldverhältnisse Anwendung findet371. Nach dieser Bestimmung können einseitige Ent370 OGH 4 Ob 28/01 y in ÖBA 2001, 645 mit Anm von Koziol; 3 Ob 238/05 p in ÖBA 2006, 286 mit Anm von Iro; Laurer in BWG-Komm § 34 Rz 2. 371 Binder in Schwimann, ABGB § 1056 Rz 3; Fenyves/Rubin, Vereinbarung von Preisänderungen bei Dauerschuldverhältnissen und KSchG, ÖBA 2004, 347, 363; Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 53 ff; Kathrein in KBB § 6 KSchG Rz 10; Welser, Der Klauselkatalog des § 6 KSchG, in Krejci, HB KSchG 333, 362; vgl auch Graf, Welche Preisänderungsklauseln sind in Verbraucherverträgen wirksam? wbl 2005, 197; OGH 4 Ob 28/01 y in ÖBA 2001, 645 mit Anm von Koziol; 2 Ob 190/01 g in SZ 74/150; 6 Ob 297/02 y in ÖBA 2003, 870, sowie die stRsp des OGH zu Zinsanpassungsklauseln in Kreditverträgen (dazu in der nächsten FN). AA Iro in BVR1 I Rz 4/130; Koziol, Anmerkung zu OGH 4 Ob 28/01 y, ÖBA 2001, 651; ders in BVR1 II Rz 4/159; zweifelnd Madl, Ausgewählte Rechtsfragen zur Rückforderung zuviel bezahlter Zinsen bei mangelnder Bestimmtheit einer Zinsanpassungsklausel, ÖBA 2003, 722, 728f.

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gelterhöhungen durch den Unternehmer nur dann wirksam vereinbart werden, wenn die dafür maßgeblichen Umstände, deren Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängig sein darf, im Vertrag umschrieben und sachlich gerechtfertigt sind sowie bei Vorliegen der Voraussetzungen auch eine Entgeltsenkung vorgesehen ist. Probleme bereiten dabei in der Praxis vor allem die Anforderungen an die Umschreibung der maßgeblichen Umstände in Kreditverträgen. Nach der ständigen Rsp des OGH genügt hiefür ein allgemeiner Verweis auf das Zinsniveau auf dem Geld- oder Kapitalmarkt bzw auf kredit- oder währungspolitische Maßnahmen uä nicht, sondern muss der maßgebliche Sachverhalt hinreichend deutlich, eindeutig und unmissverständlich beschrieben und bei Bezugnahme auf mehrere Parameter deren Verhältnis zueinander festgelegt werden; es muss ex ante hinreichend deutlich erkennbar sein, innerhalb welcher Grenzen die Zinsänderung vorgenommen werden darf372. 1/196

Ferner ist nach hA § 6 Abs 2 Z 4 KSchG auch bei Dauerschuldverhältnissen zu beachten373, wobei aber jedenfalls zu verlangen ist, dass von Anfang an ein (ziffernmäßig) bestimmtes Entgelt und nicht das jeweils angemessene Entgelt vereinbart wurde374. Unter dieser Voraussetzung wären daher nach der hA in AGB bzw in Preisaushängen enthaltene Klauseln, die das Kreditinstitut auch für innerhalb von zwei Monaten nach Vertragsabschluss zu erbringende Leistungen zu einer Erhöhung des Entgelts berechtigen, unwirksam. Dagegen weist aber Koziol zurecht darauf hin, dass nach § 33 Abs 2 Z 4 BWG nur § 6 Abs 1 Z 5 KSchG „unberührt“ bleibt, woraus zu schließen ist, dass § 6 Abs 2 Z 4 KSchG auf Kreditverträge – offenbar wegen ihres Charakters als Dauerschuldverhältnisse – von vornherein keine Anwendung findet375. Vor allem führt er überzeugend aus, dass auch eine Interessenabwägung für die Unanwendbarkeit des § 6 Abs 2 Z 4 KSchG spreche, weil sonst im Massengeschäft der Banken eine für alle Kunden einheitliche Preisgestaltung nicht möglich wäre und daher aufwändige unterschiedliche Entgeltsberechnungen vorgenommen werden müssten376, während sich die Kunden nur kurzfristig eine 372 OGH 4 Ob 73/03 v in SZ 2003/73 = JBl 2004, 50 mit Anm von Rummel; 3 Ob 234/04 i in ÖBA 2005, 342 mit Anm von Madl = JBl 2005, 382 mit Anm von Rummel; 10 Ob 23/04 m in ÖBA 2005, 546; 9 Ob 62/04 i in ÖBA 2005, 642 mit Anm von Graf; 7 Ob 190/04 y in ÖBA 2005, 807; 7 Ob 222/04 d in ÖBA 2005, 812; 2 Ob 98/03 f in ÖBA 2006, 134; 6 Ob 172/05 w in ÖBA 2006, 595. 373 Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 78; Fenyves, KSchG und Vertragsversicherungsrecht, in Krejci, HB KSchG 574; Kathrein in KBB § 6 KSchG Rz 27; Schauer, Die Anpassungsklauseln im Versicherungsvertragsrecht, VR 1999, 21, 25. 374 Iro in BVR1 I Rz 4/130; Koziol in BVR1 II Rz 1/159; Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 77; Langer in KSchG § 6 Rz 96. Dagegen Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 53 ff. 375 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 45 Rz 5; ders in BVR1 II Rz 4/159. Dagegen Fenyves/Rubin, ÖBA 2004, 362; Koch, Kontoführungsentgelte 77. 376 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 45 Rz 10 mwN; Koch, Kontoführungsentgelte 79; vgl ferner J. Becker in Bamberger/Roth, BGB § 309 Nr 1 Rz 15; Erman/Roloff, BGB11 I (2004) § 309 Rz 8 mwN; Pallas, Preisverzeichnisse 118. Gegen die Anwendung des § 6 Abs 2 Z 4 KSchG auf Dauerschuldverhältnisse auch Doralt/Koziol, Stellungnahme zum Ministerialentwurf des KSchG (1979) 36 f; Iro in BVR1 I Rz 4/130.

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geringfügige Erhöhung, die ohnedies sachlich gerechtfertigt sein muss, ersparen. Auch ein Blick auf das deutsche Recht, das Leistungsänderungsrechte bei Dauerschuldverhältnissen weitergehend zulässt377, spricht gegen die hA. Doch selbst wenn man die Anwendung des § 6 Abs 2 Z 4 KSchG auf Dauerschuldverhältnisse grundsätzlich für richtig erachten sollte, müsste man dies mit Koch 378 auf solche Fälle einschränken, in denen der Unternehmer seine ganze oder weit überwiegende Leistung innerhalb von zwei Monaten ab Vertragsschluss erbringt, weil nur dann der Sinn dieser Bestimmung, zu verhindern, dass das vereinbarte Entgelt trotz alsbaldiger Erfüllung des Vertrages uU gar nicht zur Anwendung gelangt, die Unwirksamkeit der Anpassungsklausel verlangt.

b) Aufwandersatz Z 46 ABB Absatz 1 Diese Bestimmung nimmt eindeutig auf den Aufwandersatz iS des § 1014 1/197 ABGB Bezug. Daher sind mit „aufgrund der Geschäftsverbindung“ offensichtlich nur solche vertraglichen Beziehungen gemeint, auf die Auftragsrecht direkt oder kraft Verweisung (vgl insbesondere § 1151 Abs 2 ABGB) zur Anwendung gelangt. In diesen Fällen hat der Geschäftsherr bereits nach dem Gesetz dem Geschäftsführer alle notwendigen und nützlichen Aufwendungen zu vergüten (§ 1014 ABGB). Da Z 46 Abs 1 den Ersatzanspruch der Bank ebenfalls auf solche Aufwendungen beschränkt, entspricht sie dem dispositiven Recht. Das Erfordernis der Notwendigkeit bzw Nützlichkeit erstreckt sich nach dem eindeutigen Wortlaut auch auf den Ersatz der erwähnten Auslagen, Spesen und Kosten, einschließlich der dafür angeführten Beispiele. Ob Z 46 Abs 1 auch solche Aufwendungen erfasst, die das Kreditinstitut für 1/198 einen Kunden im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung, aber ohne einen (konkreten) Auftrag im Notfall oder zu dessen klarem Vorteil tätigt (§§ 1036 ff ABGB), wird wohl im Hinblick auf die in Satz 2 angeführten Kosten von Zwangsmaßnahmen gegen den Kunden zu bejahen sein, muss hier aber nicht weiter untersucht werden. Denn selbst wenn man diese Auslegung für richtig hält, wäre die Bestimmung keinesfalls für den Kunden nachteilig, da auch dafür die – §§ 1036 f ABGB entsprechende – Einschränkung auf notwendige und nützliche Aufwendungen gelten würde. Zwar unterscheidet sich die Ermittlung der Nützlichkeit eines Aufwands nach § 1014 ABGB und nach § 1037 ABGB insofern, als es nach jener Norm auf eine objektive ex anteBetrachtung im Zeitpunkt der Tätigung des Aufwands, nach dieser hingegen auf den – ex post festzustellenden – tatsächlich verschafften subjektiven Vor377 Vgl § 309 Z 1 BGB. Siehe dazu Pallas, Preisverzeichnisse 111 ff; Steiner, Entgelte 156 ff. 378 Kontoführungsentgelte 77, unter Berufung auf Krejci, Anpassungsklauseln in Leasingverträgen, Schnorr-FS (1988) 664, 667.

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teil ankommt379, doch wird diese Differenzierung von Z 46 Abs 1 nicht negiert, weil sie über die Vorgangsweise bei der Bestimmung der Nützlichkeit keine Regelung enthält, so dass insofern ohnedies das Gesetz – also § 1014 ABGB bzw § 1037 ABGB – Anwendung findet. 1/199

Der OGH380 erachtet allerdings Klauseln, die den Ersatz sämtlicher Kosten einer allfälligen Betreibung auf den säumigen Schuldner überwälzen, für gröblich benachteiligend und daher unwirksam, wenn sie keine Einschränkung auf die zur zweckentsprechenden Betreibung oder Einbringung der Forderung notwendigen Kosten enthalten. Dieser Ungültigkeitsgrund trifft jedoch auf Z 46 Abs 1 sicherlich nicht zu, da dort ausdrücklich nur der Ersatz der „notwendigen und nützlichen Aufwendungen“ vorgesehen ist.

1/200

Aber auch der weitere vom OGH unter Berufung auf § 6 Abs 1 Z 15 KSchG gegen derartige Bestimmungen erhobene Einwand, es fehle an einer Aufschlüsselung der Betreibungskosten und einer Angabe der möglichen Höhe, so dass dem Schuldner ein von vornherein unabschätzbares Zahlungsrisiko aufgebürdet werde, spricht nicht gegen die Gültigkeit von Z 46 Abs 1381. Die zitierte Bestimmung des KSchG betrifft nämlich nur Vereinbarungen über nach Eintritt des Verzugs bereits entstandene konkrete Kosten und soll verhindern, dass „geringe Forderungen, letztlich auf Kosten des Schuldners, mit unverhältnismäßigem Aufwand betrieben werden und dem Schuldner durch eine konstitutive Vereinbarung über die Erstattung dieses Aufwandes der Einwand der Unzweckmäßigkeit der Betreibung oder der Unverhältnismäßigkeit der aufgewendeten Kosten genommen wird“382. Vorwegvereinbarungen in AGB fallen daher nicht darunter, sondern sind nach den §§ 864 a, 879 Abs 3 ABGB zu beurteilen383. Daraus folgt, dass es nach der klaren Absicht des Gesetzgebers nicht darum geht, dem Schuldner die möglichen Kosten zukünftiger Eintreibungsmaßnahmen vor Augen zu führen, sondern der Praxis von gewissen Gläubigern gegenzusteuern, nach Tätigung der Ausgaben für die Betreibung mit dem bezüglich der Höhe ahnungslosen Schuldner eine Vereinbarung über die Übernahme der Kosten schließen, um diesem den Einwand der fehlenden Zweckmäßigkeit zu nehmen. In einem solchen Fall sind aber dem Gläubiger die Kosten bereits bekannt und kann er diese ohne weiters beziffern.

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Bei einer im Voraus getroffenen Vereinbarung über die Tragung der Betreibungskosten ist hingegen ein auch nur annähernd informativer Hinweis auf die zu erwartenden Kosten nicht möglich, da diese völlig von der Situation, aber auch von der Hartnäckigkeit des Schuldners abhängen. Das Rechts379 Apathy in Schwimann, ABGB § 1040 Rz 12. 380 OGH 2 Ob 9/97 f in SZ 71/150; 5 Ob 227/98 p in SZ 72/42; 8 Ob 17/00 h in JBl 2001, 236; 8 Ob 55/02 z in EvBl 2003/5; 5 Ob 266/02 g in SZ 2002/154. 381 So auch Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 46 Rz 2. 382 So ausdrücklich EBzRV 311 BlgNR 20. GP 22; ferner Illedits, Vorprozessuale Mahn- und Inkassospesen, RdW 1997, 182, 183; Langer in KSchG § 6 Rz 75. 383 EBzRV 311 BlgNR 20. GP 22 f; Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 145 i; Langer in KSchG § 6 Rz 76.

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anwaltshonorar etwa orientiert sich am Wert der offenen Forderung und den erforderlichen (außer)prozessualen Schritten und kann daher im Vorhinein schlechterdings nicht abgeschätzt werden; Ähnliches gilt für die Inkassospesen. Zwar sprechen die EB davon, dass § 6 Abs 1 Z 15 KSchG auch auf solche Vorwegvereinbarungen „ausstrahlen“ kann, jedoch wird dort nur auf das Erfordernis der Zweckmäßigkeit Bezug genommen. Dem ist durchaus beizupflichten, da diese Einschränkung generell möglich und sachgerecht ist, werden durch sie doch einerseits die zu ersetzenden Kosten ausreichend bestimmbar384 und andererseits der Verbraucher in ausreichendem Maße gegen überhöhte Forderungen abgesichert. Außerdem ist zu beachten, dass der OGH wohl gar nicht so zu verstehen ist, dass er tatsächlich in derartigen Klauseln immer sowohl die Zweckmäßigkeitsschranke als auch die Anführung der zu erwartenden Kosten verlangt. Vielmehr dürfte auch seiner Meinung nach die Anführung des Zweckmäßigkeitserfordernisses genügen, hält er doch in mehreren Entscheidungen eine geltungserhaltende Reduktion einer zu weit gefassten Bestimmung auf diesen Inhalt an sich für ausreichend385. In Abs 1 Satz 2 werden zwei Fallkonstellationen besonders erwähnt, nämlich 1/202 die Nichtausführung einer Zahlungsanweisung mangels Deckung und Tätigkeiten der Bank auf Grund von Zwangsmaßnahmen Dritter gegen den Kunden. Diese unterscheiden sich vor allem dadurch von der allgemeinen Regelung des Satz 1, dass hier der Kunde zur Zahlung eines „angemessenen pauschalen Aufwandersatzes“ verpflichtet sein soll. Gemeinsamkeit besteht aber insofern, als es jeweils um Tätigkeiten der Bank geht, die eindeutig durch Umstände in der Sphäre des Kunden verursacht werden, wobei sie jedoch bei Zwangsmaßnahmen Dritter gegen den Kunden nicht auf einer vertraglich begründeten Verpflichtung beruhen. Damit im Zusammenhang stellt sich grundsätzlich die Frage, ob es sich in den 1/203 beiden Fällen tatsächlich um Aufwandersatz oder um Entgelt386 handelt. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Begriffen im Auftragsrecht wird von der österreichischen Rechtswissenschaft – soweit sie sich überhaupt damit beschäftigt – sehr unklar gezogen. So führt Stanzl 387 aus, dass der Beauftragte Ersatz für den durch Zeitversäumnis erlittenen Entgang an Lohn, Gehalt oder sonstigen Einnahmen bzw für die Einstellung eines Stellvertreters im eigenen Geschäft, nicht aber für seine Mühe verlangen könne, weil dies auf ein Entgelt hinausliefe. Das entspricht wohl der hA388. Die durch den Geschäftsbe384 Vgl auch M. Bydinski, Der Anspruch auf Ersatz „vorprozessualer Kosten“, JBl 1998, 69, 73. 385 So vor allem 8 Ob 55/02 z in EvBl 2003/5, aber auch 5 Ob 227/98 p in SZ 72/ 42, wo es allerdings um eine Verbandsklage ging. Siehe ferner OGH 2 Ob 9/97 f in SZ 71/150. 386 So Koch, Kontoführungsentgelte 53 f. 387 In Klang IV/1, 847. 388 Apathy in Schwimann, ABGB § 1014 Rz 5; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1014, 1015 Rz 4; OGH in SZ 27/259. Ferner die Meinungen zur Entlohnung des beruflich

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trieb entstandenen allgemeinen Kosten und Auslagen soll der Beauftragte nicht ersetzt verlangen können, schon aber die auf den konkreten Auftrag entfallenden Einzelkosten389. In der deutschen Rechtswissenschaft wird hingegen zur Abgrenzung zwischen Aufwendungsersatz im Sinn des § 670 BGB und Entgelt, die dort wegen der begriffsnotwendigen Unentgeltlichkeit des Auftragsvertrags besonders wichtig ist, ganz herrschend vertreten, dass die eigene Arbeitszeit und Arbeitskraft des Beauftragten nicht zu den Aufwendungen zählen390. Das wird konsequenterweise auch für das Vermögensopfer in Form anderweitig entgehender Verdienstmöglichkeit angenommen391, geht es hiebei doch letztlich auch um eine Gegenleistung für Leistungen des Auftragnehmers. Umstritten ist, ob Gemeinkosten anteilig als Aufwendung geltend gemacht werden können392. 1/204

Zur Frage, ob die auf die Geschäftsbesorgung entfallende Entlohnung von Angestellten des Beauftragten einen (ersatzfähigen) Aufwand darstellt, wird kaum Stellung genommen. Die besonders in der deutschen Literatur häufige Formulierung, dass der Einsatz der eigenen Arbeitskraft kein Aufwand sei, bzw aus der verbreiteten Ansicht, dass anteilige Gemeinkosten nicht verrechnet werden können, könnte gefolgert werden, dass für die Arbeitskraft von Angestellten bzw deren konkret der Geschäftsbesorgung zuordenbare Entlohnung anderes gelte. Dieser Schluss wäre jedoch mE unzutreffend. Ob der Beauftragte (nur) eigene Zeit und Mühe aufwendet oder dafür Gehilfen heranzieht, weil er die betreffende Tätigkeit nicht ausführen kann oder will, darf für die Qualifikation dieser Beiträge zur Auftragserfüllung keinen Unterschied machen. Das zeigt sich besonders deutlich bei der Beauftragung von juristischen Personen, die von vornherein zur Ausführung nicht selbst in der Lage sind, sondern sich Hilfspersonen bedienen müssen. Es wäre eine höchst unsachliche Verschiedenbehandlung, wenn diese die dafür aufgewendeten Kosten ohne weiters dem Auftraggeber als Aufwandersatz in Rechnung stellen könnten, eine Einzelperson, die mit einer entsprechenden Verrichtung betraut wird und diese selbst vornimmt, hingegen nicht. Das gilt nicht nur für Dienstnehmer des Beauftragten, sondern auch für sonstige Leistungen (selbständiger) Dritter, die jener bei verständiger Auslegung des Auftragsvertrags selbst zu erbringen hat.

1/205

Auf Grund dieser Überlegungen ist der Ansicht von Koch, eine Vergütung für Leistungen des Kreditinstituts, die dieses typischerweise durch seine Angestellten und unter Zuhilfenahme seiner Betriebseinrichtungen erbringt, tätig werdenden Geschäftsführers ohne Auftrag: Apathy in Schwimann, ABGB § 1040 Rz 10; Ehrenzweig II/1, 719; Rummel in Rummel, ABGB3 § 1036 Rz 4. 389 Stanzl in Klang IV/1, 847. AA aber Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1014, 1015 Rz 3. 390 BGH in NJW-RR 1988, 745; ZIP 1989, 706 ua. MünchKommBGB/Seiler 4 (2005) § 670 Rz 7, 19; Czub in Bamberger/Roth, BGB § 670 Rz 7. 391 So ausdrücklich etwa BGH in NJW-RR 1988, 745; ZIP 1989, 706; BGHZ 140, 361; Jauernig/Mansel, BGB11 (2004) § 670 Rz 2. 392 Dagegen Czub in Bamberger/Roth, BGB § 670 Rz 7. Dafür MünchKommBGB/ Seiler § 670 Rz 8.

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sei als Entgelt zu qualifizieren, im Ergebnis wohl zuzustimmen393. Darüber hinaus ist für den ersten dort angeführten Fall (Nichtdurchführung einer Zahlungsanweisung mangels Deckung) zu beachten, dass die Bank mit der Bearbeitung eines Überweisungsauftrags ihre Pflicht aus dem Girovertrag erfüllt, wofür ihr vereinbarungsgemäß ein entweder pauschal oder für den einzelnen Zahlungsvorgang zu entrichtendes Entgelt zusteht. Wenn sie die Ausführung der Weisung mangels Deckung berechtigterweise vorzeitig abbricht, können die bis zu diesem Zeitpunkt vorgenommenen Handlungen, die sie ja auch bei Erledigung des Auftrags setzen hätte müssen, nicht plötzlich Aufwendungen werden, die nach den dafür geltenden Regeln zu vergüten sind. Vielmehr liegt ein bloß teilweise ausgeführter Auftrag vor und ist daher das vereinbarte Entgelt entsprechend zu kürzen, da ähnlich wie beim Widerruf des Auftrags (§ 1020 ABGB) die Verhinderung der Fortsetzung auf einem vom Kunden zu vertretenden Grund beruht394. Allerdings sind solche Maßnahmen der Bank, die sie setzen muss, um die in die Wege geleitete Überweisung zu stoppen bzw rückgängig zu machen, nicht durch dieses Entgelt gedeckt; ein dafür von der Bank verlangter „Aufwandersatz“ ist daher iS der obigen Ausführungen als zusätzliches Entgelt zu beurteilen. Wenn aber die Bank bloß versehentlich angenommen hat, dass die vom Kunden gewünschte Transaktion nicht gedeckt ist, etwa weil sie einen für den Kunden eingelangten Betrag falsch verbucht hat, so ist die Ausführung des Auftrags aus einem in ihrer Sphäre liegenden Grund unterblieben und hat sie daher weder einen Entgelt- noch einen Aufwandersatzanspruch für ihre bisherige Tätigkeit, da diese für den Kunden wertlos geworden ist395. Ferner ist noch vorauszuschicken, dass auch Satz 2 wegen seines engen the- 1/206 matischen Zusammenhangs mit Satz 1 unter dem Vorbehalt der Notwendigkeit bzw Nützlichkeit des Tätigwerdens der Bank steht. Diese Einschränkung ist im ersten Fall unproblematisch, da die Bank zur Bearbeitung einer Zahlungsanweisung bereits auf Grund der (Rahmen)Vereinbarung, insbesondere des Girovertrags, verpflichtet ist, ergibt sich aber auch im zweiten Fall eindeutig aus der Formulierung, die auf das Handelnmüssen der Bank abstellt. Zum Fall 1 (Unterbleiben der Durchführung einer Zahlungsanweisung 1/207 wegen mangelnder Deckung) ist zunächst zu fragen, welche Konstellationen mit dem Begriff „Zahlungsanweisung“ erfasst werden. Kein Zweifel besteht insofern bezüglich Überweisungsaufträgen396 und Abbuchungsaufträgen, denen ebenfalls eine Anweisung des Schuldners an seine Bank zugrunde liegt397. Fraglich könnte sein, ob auch im Rahmen einer Einzugser393 In diesem Sinn auch Apathy in Jabornegg, HGB § 396 Rz 12; Griss in Straube, HGB I § 396 Rz 10; Krejci, HR3 328; Krüger, Zulässigkeit von „Bankgebühren“ bei irregulären Geschäftsvorfällen, WM 2000, 2021, 2028. 394 Apathy in Schwimann, ABGB § 1020 Rz 10; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 8. 395 Vgl zur vergleichbaren Rechtslage bei § 1021 ABGB Apathy in Schwimann, ABGB § 1021 Rz 3. 396 Zu diesen Koziol in BVR1 I Rz 6/11 und 19. 397 So zutreffend Koziol in BVR1 I Rz 6/97 f. Vgl auch Canaris, BVR3 Rz 532.

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mächtigung erteilte Lastschriften darunter fallen. Ohne die Dogmatik dieser Zahlungsform an dieser Stelle vertiefen zu können, ist das mE zu bejahen, da diese Konstruktion jedenfalls nach den in Österreich gebräuchlichen Formularen, die auch eine Ermächtigung der Schuldnerbank zur Einlösung der Lastschrift enthalten, letztlich ebenfalls auf eine Anweisung des Schuldners an seine Bank rückführbar ist, wenn die konkrete Lastschrift durch die Ermächtigung gedeckt ist 398. Alle diese Zahlungsanweisungen muss die Bank im Verhältnis zu ihrem Kunden nur bei Vorhandensein vollständiger Deckung auf dessen Konto befolgen. Das ergibt sich für den Überweisungsauftrag aus Z 39 Abs 4 und für das Lastschriftverfahren aus dem üblicherweise verwendeten Formulartext. Die Bank ist daher gegenüber ihrem Kunden berechtigt, einer derartigen Zahlungsanweisung nicht nachzukommen, wenn die Deckung ganz oder teilweise fehlt. 1/208

Bis zur Feststellung der mangelnden Deckung ist allerdings das Kreditinstitut bereits auf Veranlassung des Kunden tätig geworden, da es den Überweisungsauftrag bzw die Lastschrift in Bearbeitung genommen und erst dabei die mangelnde Deckung festgestellt hat399. Dafür steht ihr – wie soeben ausgeführt wurde – grundsätzlich ein Anspruch auf das anteilige Entgelt für eine derartige Transaktion zu. Zu einem entsprechenden Ergebnis gelangt man, wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht vom Vorliegen eines Aufwandes ausgeht. Wie Koziol 400 zutreffend aufzeigt, ändert das Unterbleiben der Durchführung der Überweisung mangels Deckung am Bestehen eines Aufwandersatzanspruchs nichts, weil notwendiger und nützlicher Aufwand selbst dann zu ersetzen ist, wenn die Tätigkeit nicht zum vom Auftraggeber gewünschten Erfolg geführt hat (§ 1014 ABGB). Dasselbe müsste mE auch für durch die Schuldnerbank mangels Deckung nicht honorierte Lastschriften im Rahmen des Einzugsermächtigungsverfahrens gelten401. Daher geht die Kritik von Graf 402, dass die Bank überhaupt nicht gemäß dem Willen des Kunden tätig werde, ins Leere, hat doch die Bank zunächst auftrags- bzw ermächtigungskonform gehandelt. Darüber hinaus hat Koch zutreffend darauf hingewiesen, dass die Prüfung der Deckung und die darauf 398 Canaris, BVR3 Rz 532. Die von der hA in Deutschland vertretene Genehmigungstheorie (vgl Hadding, Zur zivilrechtlichen Beuteilung des Lastschriftverfahrens, Bärmann-FS [1975] 375, 388; von Gelder in BankR-HB § 57 Rz 31) wirkt dagegen gekünstelt. Dagegen auch Koziol in BVR1 I Rz 6/97. 399 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 46 Rz 4; OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141; ferner Köndgen, Die Entwicklung des privaten Bankrechts in den Jahren 1999– 2003, NJW 2004, 1288, 1294. 400 In Iro/Koziol, ABB Z 46 Rz 4; ihm folgend OGH in ÖBA 2003, 141. Vgl auch Strasser in Rummel, ABGB3 § 1014 Rz 6. 401 Vgl auch Bunte in BankR-HB § 17 Rz 69 a; Rohe, Sonderrecht für Bankkunden? – Zum Verbot des Entgelts für Bankleistungen bei ungedecktem Konto, NJW 1998, 1284, 1285. AA aber BGH in BGHZ 150, 269 = WM 2002, 1006; BGHZ 162, 294 = WM 2005, 874; Pallas, Preisverzeichnisse 211 ff mwN. 402 Ecolex 2003 Script 24, 12. Ähnlich Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 11; BGH in BGHZ 137, 43 = WM 1997, 2298.

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beruhende Disposition des Kreditinstitutes im konkreten Fall nicht nur im eigenen Interesse, sondern auch im Sinne des Kunden liegt, da dadurch anstelle einer sturen Ablehnung ungedeckter Transaktionen eine flexible, auf den Einzelfall abstellende Entscheidung ermöglicht wird, die meistens zugunsten der Ausführung des Kundenauftrags ausfallen wird403. Selbst wenn man dies leugnen oder wegen des ebenfalls vorhandenen Interesses der Bank einen Entgelt- bzw Aufwandersatzanspruch für die Deckungsprüfung ablehnen sollte404, ändert das daher nichts am grundsätzlichen Bestehen eines Entgelt- bzw Aufwandersatzanspruchs, sondern höchstens an dessen Ausmaß. Allerdings geht es den Kreditinstituten wohl nicht bloß um ein anteiliges Ent- 1/209 gelt bzw einen Aufwandersatz für die Bearbeitung der Zahlungsanweisung bis zur Feststellung der mangelnden Deckung, sondern, wie der Wortlaut der Bestimmung nahe legt, um die Vergütung des der Bank durch eine solche Disposition des Kunden entstandenen Aufwands schlechthin405. Diese Auslegung wird auch durch die Tatsache bestätigt, dass der Tarif für ungedeckte Kontodispositionen des Kunden regelmäßig deutlich höher ist als der für durchgeführte Transaktionen, was sich daraus erklärt, dass die Entscheidung über die Nichtdurchführung der zu einer Kontoüberziehung führenden Zahlungsanweisung und die daraufhin zu ergreifenden Maßnahmen einen Eingriff in das automatisierte System und damit im Vergleich zu einem unproblematischen Zahlungsvorgang einen zusätzlichen internen Aufwand erfordern. Der OGH406 ist offenbar der Meinung, dass auch diese Kosten im Wege des Aufwandersatzes geltend gemacht werden können, weil die Ablehnung der Durchführung der Überweisung durch die Bank mangels Deckung „in untrennbarem Zusammenhang und in Befolgung des ihr erteilten Auftrags“ geschieht. Wenn man von der fragwürdigen Qualifikation als Aufwandersatz absieht (dazu weiter oben), hat diese Betrachtungsweise viel für sich, da es sich bei der Behandlung der Kundendisposition durch das Kreditinstitut um einen gesamtheitlichen Vorgang handelt, dessen einzelne Phasen nicht von der Zahlungsanweisung des Kunden losgelöst betrachtet werden können, ist doch diese in Verbindung mit der fehlenden Deckung das auslösende Moment für die zusätzlichen Aufwendungen der Bank infolge individueller Bearbeitung des Auftrags. Dabei ist wieder hervorzuheben, dass die Prüfung und Entscheidung, ob der Auftrag durchgeführt werden kann, auch im Interesse des Kunden liegt (oben Rz 1/208). Unter diesen Aspekten sind keine 403 Kontoführungsentgelte 36. AA aber die hA in Deutschland, vgl BGH in WM 1997, 2298; WM 2002, 1006; WM 2005, 874; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 310 BGB Rz 113; Jungmann, Bankgebühren für die Nichteinlösung von Lastschriften, NJW 2005, 1621, 1622; Krüger, WM 2000, 2024. 404 Allerdings verneint die hA das Vorliegen einer Geschäftsführung nicht bloß deswegen, weil auch eigene Interessen verfolgt werden, vgl Apathy in Schwimann, ABGB § 1035 Rz 5; Rummel in Rummel, ABGB3 § 1035 Rz 5. Das wird auch zum Provisionsanspruch nach § 354 HGB/UGB vertreten, vgl Schuhmacher in Straube, HGB I § 354 Rz 7; Dullinger in Jabornegg, HGB § 354 Rz 6. 405 So wohl auch Koch, Kontoführungsentgelte 54. 406 In ÖBA 2003, 141.

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Bedenken gegen eine Vereinbarung, die den verursachenden Kunden zum Ersatz solcher Aufwendungen der Bank verpflichtet, ersichtlich. 1/210

Das gilt ebenso dann, wenn man in dieser Bestimmung einfach die Vereinbarung eines Entgelts für die Leistungen des Kreditinstituts in derartigen Situationen erblickt407. Eine solche kann grundsätzlich auch mit Verbrauchern wirksam getroffen werden. Es bestehen nur die allgemeinen Schranken, wobei allerdings nicht § 879 Abs 3 ABGB anwendbar ist, weil die vorliegende Klausel eine Hauptpflicht aus dem Vertrag regelt408. Es geht hier nämlich nicht bloß um eine Bestimmung des Entgelts in allgemeiner Form409, sondern um die Festsetzung der Entgeltlichkeit bestimmter Leistungen der Bank überhaupt. Dafür, dass eine derartige Vereinbarung nicht sittenwidrig bzw wucherisch ist, spricht vor allem, dass sie sachlich gerechtfertigt ist und auch im Einklang mit § 354 UGB steht, nach dem der Unternehmer für Geschäftsbesorgungen ein Entgelt verlangen kann, ohne auf den Erfolg abzustellen. Es wäre auch nicht einsichtig, wenn die Überwälzbarkeit dieser Kosten auf den Kunden von der schwer zu ziehenden Abgrenzung zwischen Aufwand und Entgelt abhinge, also eine Vereinbarung über einen Aufwandersatz – wie der OGH annimmt – zulässig wäre, nicht aber über ein Entgelt in derselben Höhe.

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Eine Verpflichtung des Kunden zum Ersatz aller anfallenden Unkosten könnte wohl aber auch auf schadenersatzrechtliche Grundlage gestützt werden. Die dagegen in Deutschland vorgebrachten Argumente, dass den Kunden keine Pflicht treffe, für ausreichende Deckung auf seinem Konto zu sorgen, und außerdem eine Haftpflicht nur bei Vorliegen eines Verschuldens in Betracht komme410, haben für das österreichische Recht kein Gewicht, weil die Haftung des Auftraggebers nach § 1014 Halbsatz 2 ABGB („. . . mit der Erfüllung des Auftrags verbundenen Schaden vergüten.“) weder rechtswidriges noch schuldhaftes Verhalten voraussetzt, sondern auf einer gesetzlichen Risikozuweisung beruht411. Dass der Bank für die Ausführung von Zahlungsanweisungen ein Entgelt zusteht412, spricht ebenfalls nicht gegen die 407 So etwa Koch, Kontoführungsentgelte 54 f. 408 Vgl aber zur Rsp des BGH, nach der Preisnebenabreden dann nach § 307 BGB – entspricht § 879 Abs 3 ABGB – kontrollfähig sind, wenn sie sich mittelbar auf den Preis auswirken, an ihre Stelle aber bei Fehlen einer vertraglichen Regelung dispositives Recht treten könnte, etwa Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 BGB Rz 75 ff mwN. 409 Vgl Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 238; Lehofer in KSchG § 879 Abs 3 ABGB Rz 7. 410 Vgl dazu etwa BGH in WM 2002, 1006; WM 2005, 874 mwN; Jungmann, NJW 2005, 1623; Krüger, WM 2000, 2026. 411 Apathy in Schwimann, ABGB § 1014 Rz 9; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1014, 1015 Rz 10. 412 Dazu ausführlich Iro/Koziol, Risikotragung bei gefälschten Aufträgen an die Bank, ÖBA 2003, 129, 130 f; Faber, Risikohaftung im Auftrags- und Arbeitsrecht (2001) 93, 164 ff. Generell gegen eine Risikohaftung bei entgeltlichen Aufträgen Fitz, Risikozurechnung bei Tätigkeit im fremden Interesse (1985) 89ff, 160 ff; Hofmann, ÖBA 2002, 374.

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Ersatzfähigkeit ihrer Nachteile aus der Nichtdurchführung, weil gerade die höheren Tarife für derartige Kundendispositionen im Verhältnis zu den Entgelten für abgewickelte Aufträge ganz klar zeigen, dass mit letzteren nur die normalen Transaktionskosten, nicht aber die aufwändigere Behandlung ungedeckter Kontoverfügungen, abgegolten werden. Die Belastung des Kunden mit solchen „Sonderkosten“ ist auch sachgerecht, weil sonst die Banken, wie von manchen in Deutschland vorgeschlagen, diese zusätzlichen Kosten auf die Gebühren für Überweisungsaufträge und Zahlungen im Wege des Lastschriftverfahrens aufschlagen und damit auch Kunden belasten müssten, die sie nicht verursacht haben. Bedenken gegen eine Schadenersatzpflicht des Auftraggebers einer unge- 1/212 deckten Transaktion könnten allerdings insofern bestehen, als die Nachteile der Bank auf ihrer eigenen Entscheidung beruhen, die Ausführung zu unterlassen, sie also nicht zwangsläufig erwachsen. Doch gibt es gerade in den Fällen, in denen der Auftrag mangels Deckung nicht erledigt wird, normalerweise einen triftigen Grund, wie vor allem die fragwürdige Bonität des Kunden, der dem Kreditinstitut bei sorgfältigem Verhalten praktisch keine andere Wahl lässt, so dass kaum von einer freien Willensentscheidung gesprochen werden kann. Schließlich ist auch der zur Rechtslage in Deutschland gemachte Einwand, dass das Tätigwerden der Bank beim Lastschriftverfahren gar nicht vom Kunden veranlasst werde, jedenfalls für das österreichische Recht dann nicht zutreffend, wenn die Lastschrift vom Abbuchungsauftrag bzw von der Einzugsermächtigung gedeckt ist (vgl oben Rz 1/207). Daher ist auch schwerlich zu bezweifeln, dass die hier zur Diskussion stehenden Nachteile der Bank typischerweise mit der Ausführung von Anweisungen im Rahmen des Girovertrages bzw des Lastschriftverfahrens verbunden sind. Es liegt daher nahe, Z 46 Abs 1 Satz 2 Fall 1 als Vereinbarung über die Ansprüche der Bank aus der Risikohaftung des Kunden nach § 1014 Halbsatz 2 ABGB zu qualifizieren. Die von Z 46 Abs 1 Satz 2 vorgesehene Pauschalierung des „Aufwandes“ ist 1/213 damit zu rechtfertigen, dass die Ermittlung des durch die Nichtausführung der Zahlungsanweisung entstehenden Sach- und Personalaufwands in jedem Einzelfall nur schwer möglich ist und daher wieder einen zusätzlichen Einsatz von Arbeitskräften und Einrichtungen erfordern würde. Sie ist auch deswegen nicht problematisch, weil ohnedies eine Begrenzung durch die Angemessenheit vorgesehen ist, die eine richterliche Überprüfung ermöglicht (vgl oben Rz 1/192). Daher wird der Kunde durch diese Vereinbarung nicht (gröblich) benachteiligt. Dieser Ansicht ist offenbar auch der OGH413, wobei es an seinem Ergebnis nichts ändern dürfte, wenn in der Entscheidungsbegründung „Aufwandersatz“ durch „Entgelt“ bzw „Schadenersatz“ substituiert wird. Für die Höhe des angemessenen „Aufwandersatzes“ verweist Z 46 Abs 1 Satz 2 auf den Aushang. Das bedeutet aber nicht, dass sich die Bank ein einseitiges Änderungsrecht vorbehält, sondern wird nur die Einbeziehung des 413 ÖBA 2003, 141. Vgl auch Pallas, Preisverzeichnisse 238.

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bei Vereinbarung der ABB im Aushang ausgewiesenen Betrages fixiert. Für etwaige Anpassungen wird Z 45 entsprechend heranzuziehen sein. Das bedeutet, dass im Verhältnis zu Unternehmern das billige Ermessen der Bank durch die Angemessenheit des neu ermittelten Ersatzbetrages begrenzt wird, gegenüber Verbrauchern aber eine Anpassungsklausel im Vertrag oder im Preisaushang erforderlich ist. Damit ist diese Regelung unbedenklich, da der Kunde durch eine derartige Pauschalierung nicht, jedenfalls keineswegs gröblich, benachteiligt wird. 1/214

Fall 2 der Z 46 Abs 1 Satz 2 (Tätigwerden der Bank auf Grund von Zwangsmaßnahmen Dritter gegen den Kunden) betrifft Fälle, in denen die Aufwendungen der Bank nicht auf einem Auftrag des Kunden beruhen und auch nicht in dessen Interesse liegen. Allerdings wird es vielfach so sein, dass die Zwangsmaßnahmen das beim Kreditinstitut geführte Konto oder Depot betreffen und damit sehr wohl einen Bezug zu einem (Rahmen)Vertragsverhältnis haben, das auftragsrechtliche Elemente aufweist. So verpflichten vor allem behördliche oder gerichtliche Kontosperren oder -pfändungen die Bank zu einem Verhalten, das in engem Zusammenhang mit der Giroabrede steht. Ihre dafür notwendigen Aufwendungen an Personal und Geschäftseinrichtungen stellen sich daher ohne weiters als Nachteile dar, die „mit der Erfüllung des Auftrags verbunden“ sind (§ 1014 Halbsatz 2 ABGB)414. Damit meint das Gesetz selbstverständlich nicht, dass der Auftrag auf die Herbeiführung des schädigenden Ereignisses gerichtet sein muss – was geradezu widersinnig wäre415 –, sondern dass dieses typischerweise mit dem Auftragsverhältnis im Zusammenhang steht. Das ist aber für obrigkeitliche Eingriffe in die Gestionierung des Kontos durch die Bank eindeutig zu bejahen, weil Guthaben des Kunden bei einer Bank bevorzugtes Zugriffsobjekt solcher Maßnahmen, insbesondere einer Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Kunden, sind. Dabei geht es nicht um eine einzelne Disposition des Kunden über sein Konto, sondern um die girovertragliche Rahmenvereinbarung, die die Bank verpflichtet, Weisungen des Kunden zu befolgen. Diese ist typischerweise mit dem unvermeidlichen und vorhersehbaren Risiko verbunden, in Zwangsmaßnahmen gegen den Kunden hineingezogen zu werden416. Dass die Bank bei deren Befolgung eine eigene Pflicht erfüllt417, ist zwar richtig, doch wird damit nur die Zwangsläufigkeit des Nachteils dargetan, nicht aber dessen Ersatzfähigkeit widerlegt. Denn in aller Regel treten Schäden beim Beauftragten ohne und sogar gegen dessen Willen ein. Da den Kunden in solchen Konstellationen schon gemäß § 1014 ABGB eine verschuldensunabhängige Haftung für die Nachteile der Bank aus der Befolgung von Zwangsmaßnahmen trifft, ist diese Bestimmung der Z 46 unbedenklich. 414 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 46 Rz 6. 415 So aber offenbar Graf, ecolex 2003 Script 24, 13. 416 Siehe dazu F. Bydlinski, Die Risikohaftung des Arbeitgebers (1986) 75ff; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 46 Rz 6. 417 Graf, ecolex 2003 Script 24, 13. Ebenso Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 BGB Rz 80; Pallas, Preisverzeichnisse 221 ff mwN; BGH in BGHZ 124, 254 = WM 1993, 2237; BGHZ 141, 380 = WM 1999, 1271; WM 1999, 2545.

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Es ist aber auch denkbar, wenn wohl nicht sehr häufig, dass die Zwangsmaß- 1/215 nahmen gegen den Kunden eine Rechtsbeziehung mit der Bank ohne Geschäftsbesorgungscharakter betreffen, wie etwa die Forderung des Kunden aus einem punktuellen Kauf von Wertpapieren oder aus einem Verwahrungsvertrag418. Hier greift zwar § 1014 ABGB nicht ein, doch ist die Problematik durchaus dieselbe wie bei Auftragsverträgen: Die Bank muss für behördliche Maßnahmen, die sie nicht provoziert hat, sondern auf Umstände in der Sphäre des Kunden zurückzuführen sind, Vermögensnachteile in Kauf nehmen. Ihr Interesse daran, diese ersetzt zu bekommen, ist durchaus gerechtfertigt und wird auch vom Gesetz (§§ 292 h, 302 EO) für Teilbereiche ausdrücklich anerkannt419. Aus diesen Bestimmungen, nach denen in erster Linie der Verpflichtete und subsidiär der betreibende Gläubiger in den gesetzlich geregelten Fällen für diese Kosten einzustehen hat, lässt sich aber mangels irgendwelcher Anhaltspunkte keinesfalls folgern, dass sie eine diesbezügliche Vereinbarung des Drittschuldners mit dem Verpflichteten ausschließen420. Ihr Sinn kann ohne weiters darin gesehen werden, Dritten, die ja in der Regel nicht für solche Fälle vertraglich Vorsorge treffen werden bzw können, einen gesetzlichen Anspruch auf Kostenersatz zu sichern. Für die Zulässigkeit einer vorweg getroffenen Vereinbarung des Drittschuldners mit dem Verpflichteten spricht, dass dieser letztlich immer den Aufwand des Drittschuldners tragen muss (vgl § 302 Abs 2 EO) und er daher durch eine abgekürzte Abwicklung nicht benachteiligt wird421. Somit ist die Regelung der Z 46 Abs 1 Satz 2 sachlich gerechtfertigt. Die Befürchtung, dass der Kunde sowohl vom Kreditinstitut als auch vom betreibenden Gläubiger im Regressweg in Anspruch genommen wird422, unterstellt der Bank, dass sie sich die Beträge gemäß §§ 292 h, 302 EO vom betreibenden Gläubiger zahlen lässt, obwohl sie bereits vom Kunden den Aufwandersatz erhalten hat, und damit ein verwerfliches, wenn nicht gar strafbares Verhalten. Sollte sich eine derartige Situation ausnahmsweise aus einem Irrtum der Bank ergeben, wird es wohl weder rechtliche noch faktische Probleme bei der Rückforderung des zu viel Gezahlten durch den Kunden geben. Bezüglich der Höhe des Aufwandersatzes gilt grundsätzlich das oben zum 1/216 Fall 1 Ausgeführte (Rz 1/213). Daher ist die Pauschalierung, die durch die Angemessenheit begrenzt wird, nicht zu beanstanden. Außerdem ist auf diese Vereinbarung das Mäßigungsrecht nach § 1336 Abs 2 ABGB anwendbar. Für eine Koppelung an die in §§ 292 h, 302 EO vorgesehenen Beträge ist kein Grund ersichtlich423, bedeutet doch die Tatsache, dass das Gesetz bestimmte 418 Graf, ecolex 2003 Script 24, 13. 419 So auch Graf, ecolex 2003 Script 24, 13. 420 So auch Horn, WM Sonderbeilage 1/1997, 15. Derleder/Metz, Die Nebenentgelte der Banken – zur Zulässigkeit der einzelnen „Gebühren“, ZIP 1996, 621, 626f, halten eine solche Klausel nur dann für wirksam, wenn der Kunde die Zwangsmaßnahmen zu vertreten hat. 421 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 46 Rz 6; OGH in ÖBA 2003, 141. 422 So Graf, ecolex 2003 Script 24, 13. 423 In diesem Sinn aber Graf, ecolex 2003 Script 24, 13.

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Taxen vorsieht, noch lange nicht, dass die Parteien keine davon abweichenden Vereinbarungen treffen dürfen, wie das Beispiel der gesetzlichen (Verzugs)Zinsen deutlich zeigt. Es spricht aber nichts dagegen, dass die im Gesetz genannten Beträge als grobe Orientierungshilfe bei der Angemessenheitsprüfung herangezogen werden. 1/217

Diese Überlegungen müssen im Übrigen auch für sonstige Zwangsmaßnahmen gegen den Kunden gelten, auf Grund deren die Bank in ähnlicher Weise oder in vergleichbarem Umfang wie in den von §§ 292 h, 302 EO geregelten Fällen tätig werden muss, jedenfalls was die sachliche Berechtigung der in Z 46 Abs 1 Satz 2 vorgesehenen Kostentragung durch den Kunden betrifft. Ob es eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für einen Kostenersatzanspruch der Bank gibt, ist dafür nicht von Bedeutung, sofern nicht aus dem Schweigen des Gesetzgebers auf die Verneinung eines derartigen Anspruchs geschlossen werden muss.

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Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die in Z 46 Abs 1 Satz 2 enthaltene Vereinbarung einer angemessenen pauschalen Gebühr mit Koziol und dem OGH als wirksam anzusehen ist. Allerdings handelt es sich bei der Vergütung des Personal- und Materialeinsatzes durch das Kreditinstitut richtiger Ansicht nach nicht um einen Aufwandersatz iS des § 1014 ABGB, sondern bei der Ablehnung der Durchführung einer ungedeckten Zahlungsanweisung um ein Entgelt oder einen Schadenersatz (vgl oben Rz 1/205 und 211), beim Tätigwerden auf Grund von Zwangsmaßnahmen gegen den Kunden um Schadenersatz (oben Rz 1/214). Daraus folgt aber nicht automatisch, dass es sich um eine Bestimmung ungewöhnlichen Inhalts handelt (§ 864 a ABGB). Zwar ist ihre thematische Zuordnung objektiv betrachtet verfehlt, doch lässt sich schwerlich behaupten, dass ein durchschnittlicher Vertragspartner nicht an dieser Stelle mit ihr rechnen musste (§ 864 a ABGB). Dabei ist nämlich zu berücksichtigen, dass einerseits selbst in der Rechtswissenschaft die Abgrenzung zwischen Entgelt und Aufwandersatz unklar und widersprüchlich gezogen wird (siehe Rz 1/203) und andererseits der Schadenersatzanspruch nach § 1014 Halbsatz 2 ABGB dem Aufwandersatzanspruch anerkanntermaßen sehr nahe steht und eine scharfe Grenzlinie zwischen den beiden Anspruchsarten auch kaum möglich ist. Daher muss man umso mehr davon ausgehen, dass einem durchschnittlichen Verkehrsteilnehmer – selbst mit juristischer Ausbildung – diese Unterscheidung nicht so geläufig ist, dass er eine strikte Trennung zwischen diesen Formen der an die Bank zu erbringenden Leistungen erwartet, noch dazu wo alle drei genannten Anspruchsgrundlagen letztlich auf die Vergütung eines von der Bank getätigten Aufwands gerichtet sind. Zur Verneinung eines „Überrumpelungseffekts“ muss daher genügen, dass sich diese Bestimmung im Abschnitt über Entgelte und Aufwandersatz findet. Absatz 2

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Die in Z 46 Abs 2 vorgesehene Bekanntgabe der Aufwendungen ohne Aufgliederung in einem Gesamtbetrag entspricht nicht nur dem Rationalisierungsinteresse des Kreditinstituts, sondern ist insofern auch im Interesse des

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Kunden gelegen, als diesem oft an einer detaillierten und unübersichtlichen Information nichts liegt und uU dadurch nur zusätzliche Kosten entstehen, wenn er etwa eine Zeilengebühr mit der Bank vereinbart hat. Außerdem kann der Kunde eine Einzelaufstellung verlangen und damit seinem im Einzelfall doch vorhandenen Bedarf nach genauerer Aufschlüsselung der verschiedenen Aufwendungen ausreichend Rechnung tragen. Eine Benachteiligung seinerseits ist daher in dieser Bestimmung nicht erkennbar. „Ausdrücklich“ bedeutet wieder mit hinreichender Deutlichkeit.

3. Sicherheiten a) Bestellung und Verstärkung von Sicherheiten Z 47 ABB (Anspruch auf Bestellung) Diese Bestimmung räumt der Bank das Recht ein, Sicherheiten zu verlan- 1/220 gen. Dabei sind sowohl die Voraussetzungen dafür als auch Art und Umfang der Sicherheiten zwar sehr weit, aber doch so gefasst, dass sie bestimmbar sind. Erhebt die Bank berechtigterweise ein derartiges Begehren, so ist der Kunde verpflichtet, der Bank Sicherheiten anzubieten. Das Kreditinstitut muss diese akzeptieren, wenn sie angemessen sind (vgl unten Rz 1/226). Dabei kann es sich um Sachsicherheiten, wie Pfand oder Sicherungseigentum, handeln, die der Kunde selbst oder ein Dritter bestellt. Aber auch Personalsicherheiten (insbesondere Bürgschaft oder Garantie) kommen in Betracht. Wenn der Kunde selbst der Bank ein Pfand gibt oder das Eigentum an körperlichen Sachen bzw eine Forderung zur Sicherung überträgt, stellt Z 47 bereits das Titelgeschäft (Pfandbestellungsvertrag bzw Sicherungsabrede) für die Einräumung des Rechts an dem betreffenden Objekt dar. Dafür spricht die Formulierung, das Kreditinstitut könne „die Bestellung angemessener Sicherheiten“ verlangen, worin zum Ausdruck kommt, dass es sich um einen Anspruch auf die Erfüllung und nicht erst auf Abschluss einer Sicherungsabrede handelt. In allen anderen Fällen muss aber erst das schuldrechtliche Geschäft, also der Bürgschafts- bzw Garantievertrag oder der Pfandbestellungsvertrag mit einem Drittpfandbesteller, abgeschlossen werden. Der Sicherungsanspruch der Bank ist zweifach bedingt: Voraussetzung ist 1/221 zunächst das Entstehen einer Forderung gegen den Kunden, mag diese auch bedingt oder befristet sein. Sodann bedarf es eines Verlangens der Bank gegenüber dem Kunden. Nicht erforderlich ist hingegen – anders als nach Z 48 – ein konkreter Anlass für die Bestellung, wie etwa der Eintritt einer Vermögensverschlechterung beim Kunden424. Denn das grundsätzlich anzuerkennende Sicherungsinteresse der Bank besteht auch ohne drohende Gefahr. Tritt nämlich eine kritische Situation ein, so kommt das Sicherstellungsbegehren oft zu spät oder muss wenigstens mit einer Gläubigeranfechtung gerechnet werden. 424 So auch Bunte in BankR-HB § 18 Rz 10; Canaris, BVR2 Rz 2654.

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Wie sich aus einer Zusammenschau mit Z 48 ergibt, in der es um die nachträgliche Bestellung und die Verstärkung von Sicherheiten geht, regelt Z 47 nur die Bestellung von Sicherheiten im Zeitpunkt des Entstehens des zu sichernden Anspruchs. Dabei wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dessen Existentwerden und dem Sicherstellungsbegehren vor allem dann genügen, wenn es sich um einen nicht vertraglich begründeten Anspruch, wie etwa auf Schadenersatz oder Herausgabe einer Bereicherung, handelt.

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Das Recht der Bank nach Z 47 steht unter dem Vorbehalt, dass die Parteien keine anders lautende Individualabrede getroffen haben. Hat das Kreditinstitut mit dem Kunden etwa vereinbart, dass dieser keine oder nur bestimmte Sicherheiten zu leisten hat, so kann es grundsätzlich nicht unter Berufung auf Z 47 eine (zusätzliche) Sicherstellung verlangen. Die Anwendung dieser AGB-Bestimmung ist nämlich ausgeschlossen, weil der Kunde davon ausgehen darf, dass die Frage der Besicherung abschließend im Vertrag geregelt ist425. Das ergibt sich auch indirekt aus Z 48, aus dem geschlossen werden kann, dass das Kreditinstitut ohne Änderung der maßgeblichen Risikofaktoren die ursprüngliche Sicherungsvereinbarung nicht umstoßen kann und daher keinen Anspruch auf (weitere) Sicherheiten hat. Wurde hingegen bei Entstehen des Anspruchs des Kreditinstituts gegen den Kunden über die Besicherung nicht gesprochen, was insbesondere bei solchen Forderungen der Fall sein wird, die kraft Gesetzes, wie zB Schadenersatzansprüche, oder typischerweise ohne Kontaktaufnahme mit dem Kunden, wie zB Überziehungskredite, entstehen, so kann das Kreditinstitut gestützt auf Z 47 angemessene Sicherheiten verlangen.

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Der Sicherstellungsanspruch ist ausdrücklich auf Ansprüche aus der Geschäftsverbindung zwischen Kreditinstitut und (Bank)Kunde beschränkt. Darunter fallen auch in banküblicher Weise durch Zession erworbene Forderungen426. Hingegen kann die Bank ihr Sicherstellungsbegehren für Ansprüche, die sie gegen Lieferanten von Büromaterial oder den Käufer einer ihrer Liegenschaften hat, nicht auf Z 47 stützen. Vor allem ergibt sich aus dieser Einschränkung, dass derjenige, der dem Kreditinstitut gegenüber die Bürgschaft übernommen hat, nicht nach Z 47 zur Sicherheitsleistung verpflichtet ist. Da nämlich der Bürge keinerlei Leistungen des Kreditinstituts in Anspruch nimmt, sondern vielmehr selbst die charakteristische Leistung erbringt, liegt zwischen ihm und dem Kreditinstitut keine Geschäftsverbindung im Sinne der ABB vor, für die ein Tätigwerden des Kreditinstituts im Rahmen einer Bankdienstleistung gegenüber einem Kunden essentiell ist. Daran ändert sich auch nichts, wenn in der Bürgschaftsvereinbarung die subsidiäre Geltung der ABB vorgesehen sein sollte, weil das nur so verstanden werden kann, dass der Bürge damit hinsichtlich der Rechte und Pflichten einem Kunden iS der ABB gleichgestellt wird. Daraus folgt aber noch nicht 425 Bunte in BankR-HB § 18 Rz 11; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 310 BGB Rz 119; Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rz 727. 426 Canaris, BVR2 Rz 2672 f.

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die Anwendbarkeit der Z 47, weil es dafür eben an einer Geschäftsverbindung fehlt. Aber auch dann, wenn jemand, der bereits auf Grund der Inanspruchnahme von Bankleistungen Kunde des Kreditinstituts ist, diesem gegenüber die Bürgschaft für die Schuld eines Dritten übernimmt427, gilt Z 47 für die Bürgenschuld nicht, weil es sich insofern um keinen Anspruch des Kreditinstituts „aus der mit dem Kunden bestehenden Geschäftsverbindung“ handelt428. Die Bürgschaftsübernahme hat nämlich normalerweise keinerlei Bezug auf die zwischen Kreditinstitut und Kunde bestehende Geschäftsverbindung, was sich auch daran zeigt, dass das Kreditinstitut sicherlich auch einen ebenso zahlungskräftigen Nichtkunden als Bürgen akzeptieren würde. Der Anspruch auf Sicherstellung besteht auch für bedingte, befristete oder 1/225 noch nicht fällige Forderungen. In diesen Fällen ist nämlich der Rechtsgrund, aus dem die Schuld des Kunden resultiert, bereits vorhanden und steht nur mehr die volle Wirksamkeit der Verbindlichkeit aus. Da der Kunde diese normalerweise nicht mehr verhindern kann, wird er durch die Pflicht zur Bestellung einer Sicherheit nicht ungebührlich belastet, setzt doch deren Verfangenheit voraus, dass die zu sichernde Forderung auch tatsächlich entsteht. Auf der anderen Seite ist ein Sicherungsinteresse des Kreditinstituts bereits in diesem Stadium nicht zu leugnen, da es bei Zuwarten bis zur Einforderbarkeit riskiert, keine Sicherheit oder nur mehr eine mit schlechten Befriedigungsaussichten erlangen zu können. Für Ansprüche aus bloß in Aussicht genommenen Geschäften kann das Kreditinstitut hingegen keine Sicherheiten unter Berufung auf Z 47 verlangen. Das ist sachgerecht, weil hier bereits das Entstehen des Rechtsgrundes ungewiss ist und von der Bank bei Bedenken gegen die Bonität des potenziellen Vertragspartners ohne weiters durch Nichtabschließen des Geschäfts verhindert werden kann429. Der Besicherungsanspruch unterliegt zweifach der Angemessenheit: Einer- 1/226 seits schuldet der Kunde nicht mehr als eine angemessene Sicherstellung. Wo die Angemessenheitsgrenze verläuft, wird anders als in Nr 16 Abs 1 dAGB-Banken, die eine „Deckungsgrenze“ festlegt (dazu noch bei Z 52), nicht näher ausgeführt. Das macht aber die Regelung nicht unbestimmt. Viel427 Zu P 23 Abs 1 der AGBKr, der eine Einschränkung auf Forderungen aus der Geschäftsverbindung mit dem Kunden nicht enthielt, hat der OGH zutreffend vertreten, dass eine Klausel in AGB, die einen Bürgen zur Bestellung von Sachsicherheiten verpflichtet, überraschend im Sinn des § 864 a ABGB sei (SZ 51/9), wobei es keinen Unterschied mache, ob der Bürge auch Kunde der Bank ist (ÖBA 1987, 755 = SZ 60/ 75). 428 AA aber Bunte in BankR-HB § 18 Rz 7; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 310 BGB Rz 245. 429 Vgl auch OGH 7 Ob 278/01 k in ÖBA 2002, 725 mit Anm von Popp, zur Ungewöhnlichkeit einer Klausel gemäß § 864 a ABGB, nach der eine für einen zeitlich und der Höhe nach begrenzten Kredit übernommene Bürgschaft bzw Pfandbestellung auch für alle mit dem Kreditnehmer abgeschlossenen oder zukünftig abzuschließenden Kredite haftet. Ferner Gruber, Umfang der Bürgenhaftung: Erstreckungsklausel und Globalbürgschaft, ÖBA 2002, 885; Th. Rabl, Die Bürgschaft (2000) 40 ff.

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mehr muss die Angemessenheit im Einzelfall je nach Art der Sicherheit und der an ihr bereits bestehenden Sicherungsrechte ermittelt werden. Im Zweifel ist die in § 1374 ABGB vorgesehene Übersicherung maßgeblich430. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob und inwieweit die Forderung des Kreditinstituts bereits durch das Pfandrecht nach Z 49 oder durch sonstige Sicherungsmittel ausreichend gedeckt ist. Andererseits steht dem Kunden für die Bestellung der Sicherheiten eine angemessene Frist zur Verfügung, die sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls richtet. Normalerweise wird sie aber im Hinblick auf das aktuelle Sicherungsinteresse des Kreditinstituts eher kurz anzusetzen sein. 1/227

Welche Sicherheiten der Kunde zu bestellen hat, lässt Z 47 offen; eine Einschränkung auf „bankmäßige“ Sicherheiten findet sich nicht. Daraus könnte geschlossen werden, dass grundsätzlich alle Möglichkeiten in Betracht kommen, wobei allerdings § 1373 ABGB zu berücksichtigen ist, nach dem primär bewegliche oder unbewegliche Sachen als Sicherheit zu geben sind, und nur dann, wenn der Schuldner dazu außer Stande ist, ein „tauglicher Bürge“ – das ist ein solcher mit angemessenem Vermögen (§ 1374, letzter Satz ABGB) – in Betracht kommt. Doch wird man es auch ohne besondere Vereinbarung als verkehrsüblich ansehen müssen, dass einem Kreditinstitut primär solche Sicherheiten zu geben sind, die rasch und ohne besonderes Risiko verwertet werden können und keine aufwändige Verwahrung erfordern431. Damit ist jedenfalls die Gattung der geschuldeten Sicherheiten so umschrieben, dass objektiv bestimmbar ist, ob die konkrete, vom Kunden angebotene Sicherheit darunter fällt. Stehen dem Kunden solche primär geschuldete Sicherungsmittel nicht zur Verfügung, so ist zu prüfen, welche anderen Objekte unter den oben genannten Gesichtspunkten am ehesten in Betracht kommen. Diese Kriterien ermöglichen also eine Bewertungsskala, nach der objektiv die vorrangig in Betracht kommende Sicherheit zu ermitteln ist; bei gleicher Eignung entscheidet der Kunde (vgl § 906 ABGB)432. Wenn auch vom Bestimmbarkeitsgrundsatz her keine Bedenken gegen die Gültigkeit der Z 47 bestehen, so ist diese Klausel doch nicht konkret genug, um die Bestellung einer Sicherheit anfechtungsfest zu machen433. Für das Vorliegen einer kongruenten Deckung fehlt es an der Festlegung der Art und des Zeitpunktes der Besicherung. Für dieses restriktive Verständnis 430 Dazu Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts, Gutachten für den 4.ÖJT I/3 (1970) 287 ff. 431 Vgl auch Bunte in BankR-HB § 18 Rz 8, der von „im Bankgeschäft nicht ganz unüblichen“ Sicherungsmitteln spricht. 432 Hofmann in Rummel, ABGB3 § 1373 Rz 3; Klang in Klang VI 260; Mader/ W. Faber in Schwimann, ABGB §§ 1373, 1374 Rz 2; OGH in SZ 50/56; 1 Ob 2138/96 k in SZ 69/263. Bunte in BankR-HB § 18 Rz 14; Canaris, BVR2 Rz 2653. 433 OGH in SZ 52/147; ÖBA 1987, 186 mit Anm von Koziol; SZ 61/122 = JBl 1989, 53 mit Anm von Schumacher; 6 Ob 157/01 h in ÖBA 2002, 150; Canaris, BVR2 Rz 2655; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung3 (2003) Rz 10/71; Strasser/Grillberger, Probleme des Zessionskredites (1976) 76; Welser/Foglar-Deinhardstein, Die Bedeutung von Sicherungszession, Kontokorrent und Anfechtung im Geschäftsverkehr der Banken, ÖZW 1976, 80 f. AA Schinnerer/Avancini I 254 f.

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spricht ganz entscheidend, dass sonst das Anfechtungsrecht weitgehend illusorisch gemacht werden könnte434. In dem hier dargelegten Verständnis kann Z 47 nicht als überraschend im 1/228 Sinne des § 864 a ABGB angesehen werden, da ein redlicher Kunde durchaus damit rechnen muss, dass sich die Bank für den Fall einer Kreditierung das Recht auf Bestellung angemessener Sicherheiten vorbehält435. Die Bestimmung ist auch nicht als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB. Sie trägt nämlich einem anerkennenswerten Sicherungsinteresse der Bank in einer Weise Rechnung, die durchaus auch Vorteile für den Kunden bringt. Zum einen erlaubt sie nämlich eine flexiblere Handhabung der Absicherung von Krediten, da sonst die Banken höchstwahrscheinlich bemüht wären, von vornherein immer eine bis an die Grenzen des Zulässigen reichende Besicherung für ihre Forderungen gegen den Kunden zu erlangen. Außerdem gibt es Situationen, in denen der Kunde dringend – insbesondere durch Kontoüberziehung – Kredit in Anspruch nehmen will, was aber die Bank ohne Geltung der Z 47 idR von einer vorherigen Besicherungsvereinbarung abhängig machen würde; dies wäre nicht im Interesse des Kunden an einer möglichst schnellen Erlangung der Kreditmittel gelegen. Kommt der Kunde seiner Pflicht zur Bestellung angemessener Sicherheiten 1/229 binnen angemessener Frist nicht nach, so hat das Kreditinstitut auch das Recht zur vorzeitigen Beendigung des Rechtsverhältnisses, aus dem der zu sichernde Anspruch stammt (vgl Z 23 Abs 2 Fall 3), womit idR auch dessen sofortige Fälligkeit herbeigeführt wird. Außerdem kann die Bank bis zur Sicherheitsleistung durch den Kunden ihre eigenen Leistungen an ihn zurückhalten (Z 58). Etwaige Aufwendungen für die Verwaltung von Sicherheiten hat der Kunde der Bank zu vergüten, wenn sie notwendig oder nützlich sind (Z 46). Z 48 ABB (Veränderung des Risikos) Absatz 1 Während Z 47 das Recht des Kreditinstituts auf Besicherung bei (befristetem, 1/230 bedingtem) Entstehen des Anspruchs gegen den Kunden regelt, geht es in Z 48 um die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nach diesem Zeitpunkt. Das ergibt sich deutlich daraus, dass auf das nachträgliche Eintreten oder Kundbarwerden von Umständen abgestellt wird. Der nachträgliche Sicherstellungsanspruch des Kreditinstituts setzt als objektiven Grund voraus, dass sich die ursprüngliche Risikoeinschätzung, auf der die Vereinbarung über die Besicherung bei Begründung des zu besichernden Anspruchs der Bank beruhte, durch später hervorgekommene oder 434 Welser/Foglar-Deinhardstein, ÖZW 1976, 80; OGH in SZ 52/147. 435 Vgl Bunte in BankR-HB § 18 Rz 1; Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rz 734. Der OGH hat zu dieser Frage in SZ 51/9 nicht abschließend Stellung genommen, er betonte jedoch in dieser Hinsicht die unterschiedliche Interessenlage bei einem Kunden und einem Bürgen.

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eingetretene Umstände als unzutreffend erweist und nunmehr von einem höheren Risiko auszugehen ist. Soweit es sich um Fehlvorstellungen über die Kreditwürdigkeit des Kunden im Zeitpunkt des Entstehens der kreditierten Forderung handelt, regelt Z 48 Fallkonstellationen, in denen regelmäßig ein Geschäftsirrtum vorliegen wird, weil die Bonität des Kunden bzw die Werthaltigkeit der Sicherheiten für die Risikobewertung bei Kreditierungen zum Geschäftsinhalt gehört436. Bei nachträglich auftretender Gefährdung der Einbringlichkeit der Forderung geht es zwar um einen Irrtum über Zukünftiges, der nach der hA normalerweise bloßer Motivirrtum ist437, doch kommen hier grundsätzlich die Regeln des Wegfalls bzw der Änderung der Geschäftsgrundlage zum Tragen. In Anlehnung an diese Institute sieht Z 48 ein Recht der Bank zur Anpassung der Besicherungspflicht des Kunden an die tatsächliche Risikolage vor. Es liegt daher eine vertragliche Regelung über die Rechtsfolgen der unzutreffenden bzw unzutreffend gewordenen Einschätzung des Risikos vor, die auch die Geschäftsgrundlagefälle umfasst. 1/231

Fraglich ist das Recht der Bank auf Nachsicherung, wenn ihre Unkenntnis der bereits bei Entstehen des kreditierten Anspruchs vorgelegenen Umstände, die eine höhere Risikobewertung erfordert hätten, auf Sorglosigkeit beruht. Da es sich beim nachträglichen Hervorkommen von Umständen gemäß Z 48 um eine dem Irrtumsrecht verwandte Regelung handelt, wird man mit der hA438 zu § 871 ABGB davon ausgehen müssen, dass auch der Umstand, dass die Fehlvorstellung selbst verschuldet ist, an der Zulässigkeit der Geltendmachung des Irrtums nichts ändert. Dabei kann es prinzipiell auch keinen Unterschied machen, welcher Grad der Nachlässigkeit der Bank zur Last fällt439. An sich kommen aber Schadenersatzansprüche des Kunden gegen die Bank wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht440, doch werden ersatzfähige Schäden des Kunden eher selten sein. Die Bank kann sich nur dann wegen dieses Umstands nicht mehr auf Z 48 berufen, wenn der Kunde ihr Verhalten so verstehen durfte, dass sie insofern von ihrem Nachsicherungsrecht nicht Gebrauch machen will. Jedoch ist bei der Annahme eines konkludenten Verzichts besondere Vorsicht geboten441.

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Die Risikoerhöhung muss auf Umständen beruhen, die nach Entstehen der zu besichernden Forderung bekannt werden oder eintreten. Beispielhaft 436 Gschnitzer in Klang IV/1, 127; Wimmer, Die Einrede der Unsicherheit in Zielschuldverhältnissen, ÖJZ 1980, 451. Differenzierend Bollenberger, Irrtum über die Zahlungsunfähigkeit (1995) 14, 18; Rummel in Rummel, ABGB3 § 873 Rz 1. 437 Bollenberger in KBB § 871 Rz 12; Kerschner, Irrtumsanfechtung insbesondere beim unentgeltlichen Geschäft (1984) 161; Rummel in Rummel, ABGB3 § 871 Rz 9. 438 Bollenberger in KBB § 871 Rz 4; Rummel in Rummel, ABGB3 § 871 Rz 1; OGH in SZ 45/38; SZ 49/13; 5 Ob 4/03 d in ÖBA 2004, 485. 439 AA Casper in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 3 Rz 73. Vgl auch Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen Anh § 310 BGB Rz 119 f. 440 OGH in ÖBA 2004, 485; Vonkilch, JBl 2004, 765 ff. 441 Vgl Bollenberger in KBB § 863 Rz 7; Rummel in Rummel, ABGB3 § 863 Rz 14; OGH 7 Ob 556/91 in ÖBA 1992, 384; 6 Ob 179/03 x in ÖBA 2004, 399.

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werden nachteilige Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden und Wertverluste bei den Sicherheiten angeführt. Wie diese beiden Fälle, die sicherlich die häufigsten und wichtigsten sind, zeigen, geht es hier typischerweise um Gründe, die sich in der Sphäre des Kunden sei es durch Zufall, sei es aus seinem Verschulden ereignen. Sie werden dem Kreditinstitut bei Entstehen der zu besichernden Forderung nicht erkennbar oder vorhersehbar sein, was auch in der objektiv gehaltenen Formulierung „bekannt werden“ zum Ausdruck kommt. Damit stimmt Z 48 mit den üblicherweise für die Berufung auf die Geschäftsgrundlage aufgestellten Voraussetzungen, dass der betreffende Umstand nicht aus der Sphäre des Irrenden stammt und diesem nicht vorhersehbar ist442, überein. Eine gravierende Verschlechterung der Risikosituation wird von Z 48 nicht vorausgesetzt443. Das entspricht durchaus den gesetzlichen Irrtumsregeln, die ein besonderes Ausmaß der Äquivalenzstörung nicht verlangen; entsprechendes gilt nach zutreffender Ansicht auch für solche Geschäftsgrundlagefälle, die einem Geschäftsirrtum nahe kommen444. Das ist durchaus sachgerecht, weil die Bank im Falle einer Kreditierung typischerweise vom Weiterbestehen der ausreichenden Deckung der Schuld durch die gegebenen Sicherheiten ausgeht, was deutlich in Z 48 Abs 1 zum Ausdruck kommt, und diese essentielle Voraussetzung für die Kreditierung auch dem Kunden sicherlich klar ist445. Für einen nachträglichen Besicherungsanspruch des Kreditinstituts reicht es somit, wenn eine Verschlechterung der Vermögenslage des Kunden oder eine Wertminderung bei den Sicherheiten droht. Das ist durchaus folgerichtig, weil bereits durch solche konkrete Gefahren eine gegenwärtige Verschlechterung der Risikosituation eintritt, die objektiv eine „erhöhte Risikobewertung“ rechtfertigt. Es ist auch begründet, weil das Kreditinstitut bei Zuwarten bis zur tatsächlichen Beeinträchtigung des Vermögens des Kunden für einen Zeitraum eine Untersicherung in Kauf nehmen müsste und das Besicherungsverlangen häufig überhaupt zu spät käme bzw die Gefahr einer Konkursanfechtung der Sicherheitenbestellung steigen würde. Der Anspruch des Kreditinstituts auf nachträgliche Bestellung oder Verstär- 1/233 kung von Sicherheiten ist der Höhe nach insofern begrenzt, als es nur eine der neuen Risikolage angemessene Besicherung verlangen kann. Diese Einschränkung wird zwar in Z 48 nicht besonders erwähnt, ergibt sich aber eindeutig aus Z 47, nach der das Kreditinstitut nur Anspruch auf angemessene Sicherheiten hat. Das muss selbstverständlich auch für die nachträgliche Befriedigung des Sicherungsbedürfnisses des Kreditinstituts gelten. Damit ist die in Z 48 vorgesehene Anpassung ausreichend bestimmt umschrieben, da 442 Vgl bloß Bollenberger in KBB § 901 Rz 7 mwN. 443 So auch Bunte in BankR-HB § 18 Rz 19. 444 Vgl Fenyves, Der Einfluss geänderter Verhältnisse auf Langzeitverträge, Gutachten für den 13. ÖJT II/1 (1997) 92. 445 Fenyves, Geänderte Verhältnisse 87 ff, der in solchen Fällen von einem gemeinsamen Irrtum spricht (89).

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sie nicht nur die Voraussetzungen, sondern auch die Folgen, nämlich die Herstellung einer angemessenen Besicherung, festlegt446. 1/234

Die Bestellung oder Verstärkung der Sicherheiten hat innerhalb angemessener Frist zu erfolgen. Diese richtet sich einerseits nach Art und Umfang der vom Kunden zu bestellenden Sicherheit, anderseits aber nach der Dringlichkeit des Sicherungsbedürfnisses des Kreditinstituts, so dass die Frist umso kürzer anzusetzen sein wird, je aktueller und gravierender die Risikoerhöhung ist. Kommt der Kunde dem Verlangen des Kreditinstituts nicht rechtzeitig nach, so steht diesem das außerordentliche Kündigungsrecht nach Z 23 Abs 2 Fall 3 zu. Absatz 2

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An sich ergibt sich bereits aus der Formulierung des Abs 1 „die Bestellung oder Verstärkung“, dass das Recht auf nachträgliche Bestellung von Sicherheiten prinzipiell auch dann bestehen soll, wenn ursprünglich keine oder – was dem in der Sache gleich zu halten ist – nur bestimmte Sicherheiten verlangt wurden. Im Hinblick auf Z 48 und die dieser Bestimmung zugrunde liegenden Rechtsinstitute kann der Kunde in einem solchen Fall nicht darauf vertrauen, dass es damit auch dann sein Bewenden hat, wenn sich das Risiko der Uneinbringlichkeit der Forderung erhöht. Es muss ihm vielmehr klar sein, dass das ursprüngliche Sicherungsbegehren des Kreditinstituts auf der Grundlage der vorhandenen bzw erkennbaren Bonität des Kunden und des Wertes der in Aussicht genommenen Sicherungsmittel gestellt wurde und daher bei nachteiligen Änderungen der maßgeblichen Daten eine entsprechende Anpassung vorgenommen wird. Es wäre auch nicht einsichtig, warum die Bank, die gleich bei Vertragsschluss Sicherstellung verlangt, schlechter gestellt werden soll als eine, die erst danach dieses Begehren unter Hinweis auf Z 48 erhebt. Wurde daher bei Entstehen des Anspruchs über die Besicherung nicht gesprochen und hat das Kreditinstitut auch keine verlangt, so liegt darin kein Verzicht auf Sicherheiten; vielmehr hat es dann von seinem Recht nach Z 47 (vorläufig) keinen Gebrauch gemacht. Der Kunde kann aber redlicherweise nicht damit rechnen, auch in Zukunft keinem Sicherstellungsanspruch ausgesetzt zu sein. Die Sicherungsabrede ist vielmehr so zu verstehen, dass sie vorbehaltlich einer Verschlechterung der Risikolage gilt.

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Nur in dem – praktisch wohl kaum relevanten – Fall, dass auch für die Zukunft ein Anspruch des Kreditinstituts auf die Bestellung von (weiteren) Sicherheiten vertraglich ausgeschlossen wurde, kann darin ein Verzicht auf eine Verstärkung der Sicherheiten erblickt werden und wäre daher Z 48 wegen dieser Individualabrede unanwendbar. In diesem Sinne könnte etwa 446 Vgl dazu Fenyves, Geänderte Verhältnisse 117, der auch die Ansicht vertritt, dass an die Bestimmtheit von Anpassungsklauseln keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (119).

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die Vereinbarung verstanden werden, dass der Kunde „ausschließlich im einzelnen benannte Sicherheiten zu bestellen hat“ (Nr 13 Abs 2 Satz 4 dAGBBanken). Hingegen wäre allein dadurch, dass bestimmte Sicherheiten vereinbart wurden, der Anspruch auf Nachbesicherung nicht ausgeschlossen447. Dasselbe muss aber genauso für die (ausdrückliche) Abrede, dass der Kunde keine Sicherheiten geben muss448, gelten, wenn sich nicht aus den Umständen eindeutig ergibt, dass das Kreditinstitut damit auch bei einer geänderten Risikosituation auf eine Besicherung verzichtet. b) Pfandrecht des Kreditinstituts Z 49 ABB (Umfang und Entstehen) Absatz 1 Während Z 47 der Bank einen (schuldrechtlichen) Anspruch auf Bestellung 1/237 von Sicherheiten gibt, soll ihr Z 49 unter den dort geregelten Voraussetzungen unmittelbar, dh ohne weitere Vereinbarung im Einzelfall, ein Pfandrecht einräumen. In dieser Bestimmung ist daher nicht nur der Pfandbestellungsvertrag zu erblicken, sondern auch das Verfügungsgeschäft, wie die Formulierung „der Kunde räumt . . . ein“ klar zum Ausdruck bringt. Der Kunde erklärt also bereits mit Anerkennung der ABB vorweg für die Dauer der Geschäftsverbindung, das Pfandrecht nach Z 49 für das Kreditinstitut begründen zu wollen; auch die Annahme durch die Bank liegt zweifellos vor, geht doch diese Form der Verpfändung von ihr aus. Eine solche antizipierte Einigung ist durchaus möglich, wie etwa das Beispiel einer sicherungsweisen Globalzession zeigt449. Dieses Pfandrecht ist vor allem für kurzfristige Kreditierungen, wie insbesondere Kontoüberziehungen, von Bedeutung, weil die Bank auf diese Weise sofort mit der Entstehung des Anspruchs gegen den Kunden eine Sicherheit erlangen kann, ohne erst vom Kunden die Bestellung eines Pfandes verlangen zu müssen. Das liegt nicht nur im Interesse der Bank, sondern auch des Kunden, da die Bank sich sonst wohl kaum zu Kreditierungen, die formlos und daher schnell in Anspruch genommen werden können, bereit finden würde. Unter dem Aspekt der Bestimmtheit bestehen gegen Z 49 keine Bedenken. 1/238 Als Pfandobjekt werden alle Sachen und Rechte, die in die Innehabung des Kreditinstituts gelangen, genannt. Dass diese dem Kunden gehören müssen, ist zwar nicht Voraussetzung, doch folgt aus Z 51 Abs 3 eindeutig, dass nur solche Rechtsobjekte betroffen sind, die mit dem Willen des Kunden in die Innehabung der Bank gekommen sind. Damit ist der Kreis der in Betracht 447 Vgl Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rz 731. 448 Nach Nr 13 Abs 2 Satz 4 dAGB-Banken besteht allerdings in diesem Fall kein Besicherungsanspruch; offensichtlich auch Bunte in BankR-HB § 18 Rz 12, 22, der aber für eine enge Interpretation dieser Ausnahme plädiert. 449 Vgl Bunte in BankR-HB § 19 Rz 13; Casper in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 3 Rz 77; BGH in BGHZ 128, 295.

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kommenden Sachen und Rechte so umschrieben, dass jeweils im Einzelfall gesagt werden kann, ob sich das AGB-Pfandrecht darauf erstreckt oder nicht (zur Verpfändung fremder Sachen gleich unten Rz 1/240). Auch die besicherten Forderungen sind in Z 50 Abs 1 eindeutig bestimmbar (vgl unten Rz 1/ 261). 1/239

Als Modus ist die Erlangung der Innehabung an den Sachen durch das Kreditinstitut vorgesehen, die aber gemäß Z 51 Abs 3 am Ende auf dem Willen des Kunden beruhen muss. Damit wird dem gesetzlichen Erfordernis der Übergabe für den Rechtserwerb an beweglichen körperlichen Sachen (§§ 425, 452 ABGB) Rechnung getragen: Diese besteht in der einvernehmlichen Verschaffung der Gewahrsame durch den Kunden und der Bildung des Willens durch das Kreditinstitut, hiemit den Rechtsbesitz eines Pfandgläubigers an der Sache auszuüben. Diesen Besitzwillen äußert das Kreditinstitut ebenfalls in Z 49 Abs 1 für alle Sachen, die sich bereits in seiner Innehabung befinden, und vorweg für alle zukünftig mit Willen des Kunden in seine Innehabung gelangenden Sachen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Werte dem Kreditinstitut unmittelbar vom Kunden oder mit dessen Willen von einem Dritten zugeführt werden. Bei Sachen des Kunden, die ohne dessen Wissen in die Innehabung der Bank gelangt sind, wird man dann, wenn der Kunde erkennbar trotz Kenntniserlangung nichts dagegen unternimmt, davon ausgehen können, dass er damit einverstanden ist, und das Pfandrecht entstehen lassen450. Der Inhalt eines Schrankfaches steht nicht in der Innehabung der Bank, so dass sich das AGB-Pfandrecht nicht darauf erstreckt451.

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Gehören die in die Innehabung des Kreditinstituts gelangten Sachen nicht dem Kunden, durfte dieses aber von der Berechtigung des Kunden ausgehen, so stellt sich die Frage, ob das Kreditinstitut das AGB-Pfandrecht kraft guten Glaubens erwerben kann. Z 49 Abs 1 enthält jedenfalls keine Einschränkung auf Sachen des Kunden, so dass die Bestimmung auch die Begründung eines Pfandrechts nach § 456 ABGB und – bis 1. 1. 2007 – nach § 366 HGB deckt. Das ist mit der hA452 nicht zu beanstanden, da solche Fälle die seltene Ausnahme sind und ihre Erfassung sicherlich nicht geradezu der Zweck dieser Bestimmung ist. Allerdings wird von manchen vertreten, dass eine derartige Regelung in AGB nur dann wirksam sei, wenn das Pfandrecht gleichzeitig mit dem Entstehen der zu besichernden Forderung vereinbart wird; soll die Klausel hingegen auch Fälle umfassen, in denen das Pfandrecht erst nach erfolgter Kreditgewährung begründet wird, wird sie insofern als sittenwidrig angesehen453. Diese Differenzierung überzeugt jedoch nicht, da die Bank auch nach Entstehen der zu besichernden Forderung unter bestimmten Voraussetzun450 So auch Canaris, BVR2 Rz 2660. 451 Vgl Canaris, BVR2 Rz 2659; Koziol in BVR1 Rz 11/15; Schinnerer/Avancini III 185. 452 Bunte in BankR-HB § 19 Rz 29; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB32 AGB-Banken 14 Rz 4, Iro in BVR1 I Rz 1/89; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 9 Rz P 6. 453 Canaris, BVR2 Rz 2666; Eicher, Ausgewählte Probleme des Mobiliarpfandrechts (1999) 216 ff.

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gen einen Anspruch auf Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten bis zur Angemessenheitsgrenze hat (Z 48), dessen Erfüllung daher genauso wenig auf Freigebigkeit des Kunden beruht wie die Sicherheitenbestellung im Zeitpunkt der Kreditierungsabrede. Dasselbe muss aber auch für das Pfandrecht der Z 49 gelten, da es keinen Unterschied machen kann, ob die vom Kunden geschuldete Deckung durch gesonderte Einräumung einer Sicherheit oder durch die „automatische“ Verpfändung gemäß Z 49 hergestellt wird. Bei bloßen Rechten lässt sich eine Innehabung nur dann vorstellen, wenn 1/241 die Ausübung des Rechts mit der Gewahrsame an einer körperlichen Sache verbunden ist (zB Faustpfand, Fruchtgenuss an körperlichen Sachen): Hier kann gesagt werden, dass der Bank durch Gewahrsamsüberlassung an dem realen Substrat ein Pfandrecht an dem damit verknüpften Recht eingeräumt wird454. Bei bloßen Rechten kann hingegen von einer Innehabung im Sinne einer faktischen Beherrschung nicht gesprochen werden, sondern gibt es nur die rechtliche Zuordnung, die Rechtszuständigkeit. Es ist daher fraglich, wodurch die Bank an diesen das Pfandrecht erlangt. Dass nicht alle dem Kunden zustehenden Forderungen verpfändet sein sollen, lässt sich jedenfalls aus Z 49 Abs 1 ableiten, die ein gewisses Naheverhältnis der Bank zur Pfandsache voraussetzt. Bei bloßen Rechten würde dem entsprechen, dass der Bank daran irgendeine Form der Verfügungsgewalt zusteht. Der praktisch wichtigste Fall des Pfandrechts an Forderungsrechten, nämlich an Ansprüchen des Kunden gegen das Kreditinstitut, ist ohnedies ausdrücklich in Z 49 Abs 2 erwähnt und es kann daher kein Zweifel daran bestehen, dass auch solche Rechte verpfändet sein sollen. Auch bei Rechten ist die Einschränkung der Z 51 Abs 3 zu beachten, dass sie 1/242 mit Willen des Kunden in die Verfügungsmacht des Kreditinstituts gelangt sein müssen, wobei es aber wieder gleichgültig ist, ob dies direkt durch den Kunden oder durch einen Dritten mit Willen des Kunden geschehen ist. Daher erstreckt sich das Pfandrecht auch dann auf das Kontoguthaben des Kunden, wenn dieses durch Überweisungen Dritter auf dessen Konto entstanden ist. Das Kreditinstitut ist nämlich nach Z 40 Abs 1 befugt, Geldbeträge für den Kunden entgegenzunehmen und seinem Konto gutzubringen, so dass sie mit Willen des Kunden in die „Innehabung“ des Kreditinstituts gelangen. Soweit für den Pfandrechtserwerb ein besonderer Modus erforderlich ist, erwirbt die Bank das Pfand nach Z 49 erst mit Setzung dieses Aktes. So muss zB bei der Forderungsverpfändung der Drittschuldner verständigt oder ein Vermerk in den Büchern des Pfandbestellers angebracht werden, bei gebundenen Namensaktien die Zustimmung der Gesellschaft gemäß § 62 AktG eingeholt werden455. Dagegen ist für die Bestellung des Pfandrechts an Orderpapieren ein besonderer Skripturakt (Pfandrechtsindossament, vgl Art 19 454 Etwa wenn der Bank vom Kunden ein Sparbuch eines Dritten übergeben wird, an dessen Sparguthaben dem Kunden ein Pfandrecht zusteht. Die Bank kann hier ein Afterpfandrecht erwerben. 455 M. Graf, Die Verpfändung von Aktien, GesRZ 1978, 8.

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WG) nicht erforderlich, da für die Verpfändung von Wertpapieren generell die Einigung der Parteien und die Übergabe der Urkunde für ausreichend angesehen wird456. Entsprechendes gilt für Guthaben aus Sparbüchern 457. Ein AGB-Pfandrecht der Bank an Grundstücken wird nicht in Betracht kommen, da es hier in der Regel an der Erlangung der Innehabung fehlen wird. Außerdem würde Z 49 für die Einverleibung einer Hypothek nicht ausreichen, da nach den §§ 31 f GBG eine schriftliche, mit beglaubigter Unterschrift der Parteien versehene Urkunde, in der die Liegenschaft genau bezeichnet wird, und die Aufsandungserklärung des Verpfänders (§ 32 Abs 1 lit b GBG) erforderlich sind. Z 49 erfüllt keine dieser Anforderungen, so dass diese erst geschaffen werden müssten. Daher brächte Z 49 insofern auch keinen Vorteil gegenüber Z 47. Entsprechendes gilt für Pfandrechte an nicht eingetragenen Liegenschaften und Bauwerken, für deren Entstehen die Urkundenhinterlegung erforderlich ist (§ 451 Abs 2 ABGB, § 1 Abs 1 Z 1 UHG). 1/244

Für das Entstehen des Pfandrechts ist nicht Voraussetzung, dass der Vermögenswert im Zusammenhang mit der Bankgeschäftsverbindung in die Innehabung des Kreditinstituts gelangt bzw die Forderung des Kunden gegen das Kreditinstitut aus der Bankgeschäftsverbindung stammt. Daher besteht das AGB-Pfandrecht etwa auch an Forderungen, die der Lieferant von Büromaterial gegen das Kreditinstitut hat, für Ansprüche des Kreditinstituts aus einem Bankgeschäft mit diesem Lieferanten.

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So wie beim Anspruch des Kreditinstituts auf Sicherheiten (vgl Rz 1/223) stellt sich auch beim Pfandrecht nach Z 49 die Frage nach dem Verhältnis zu einer individuellen Besicherungsabrede. Hiezu wird in der deutschen Rechtswissenschaft vertreten458, dass eine solche nicht ohne weiters das AGB-Pfandrecht ausschließt, sondern in Anbetracht des umfassenden Sicherungsinteresses des Kreditinstituts nur in Sonderfällen ein Verzicht auf das Pfandrecht angenommen werden könne. Dafür sei eine eindeutige Erklärung des Kreditinstituts erforderlich; die Bezeichnung als „Blankokredit“ soll anders als beim Anspruch auf Bestellung von Sicherheiten459 (Nr 13 Abs 1 dAGB-Banken) nicht ausreichend deutlich sein. Die diesbezügliche Verschiedenbehandlung von Besicherungsanspruch und AGB-Pfandrecht ist jedoch problematisch, da der Kunde bei Bestehen einer individuellen Sicherungsabrede genauso wenig damit rechnen wird, dass das Kreditinstitut darin nicht vorgesehene (zusätzliche) Pfandrechte an Sachen des Kunden in Anspruch nimmt. Dabei ist zu beachten, dass sich die Rechtslage nach Nr 14 Abs 2 dAGB-Banken insofern von der nach den ABB unterscheidet, als das Pfandrecht nach jener Bestimmung auch für künftige Forderungen gegen den Kunden besteht und daher durch die individualvertragliche Sicherungsabrede bei Existentwerden der zu 456 Siehe Klang in Klang II 443; Roth, Wertpapierrecht2 (1999) 97; Stanzl, Wechsel-, Scheck- und sonstiges Wertpapierrecht (1957) 63; OGH in SZ 50/162. 457 OGH in ÖBA 1987, 117 mit Anm von P. Bydlinski; Avancini in BVR1 Rz 9/73; Böhler, Die Verpfändung von Sparbüchern (1992) 16ff; B. A. Koch in KBB § 452 Rz 5. 458 Vgl Bunte in BankR-HB § 19 Rz 32 mwN. 459 Bunte in BankR-HB § 18 Rz 26.

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besichernden Forderung beseitigt würde. Es geht hier also tatsächlich um einen Verzicht des Kreditinstituts auf eine bereits bestehende Rechtsposition und ist daher bei der Auslegung der Individualabrede als Verzicht auf das ABG-Pfandrecht besondere Zurückhaltung geboten. Nach Z 50 ist hingegen die Existenz einer Forderung Voraussetzung für das Entstehen des AGB-Pfandrechts. Im Falle einer besonderen Besicherungsvereinbarung geht es daher nicht um einen Verzicht auf das AGBPfandrecht, sondern entsteht dieses infolge der Verdrängung der Z 49 durch die Individualabrede von vornherein nicht. Es steckt allerdings insofern ein richtiger Kern in der referierten Ansicht, als 1/246 die Vereinbarung, dass keine oder nur in begrenztem Umfang Sicherheiten zu bestellen sind, oft gerade im Hinblick auf Vermögenswerte des Kunden, die sich in der Innehabung des Kreditinstituts befinden, getroffen wird. Das Kreditinstitut erachtet in diesem Fall das Risiko durch das daran entstehende AGB-Pfandrecht als ausreichend gedeckt und verlangt deswegen keine oder entsprechend weniger Sicherheiten. Ist dies dem Kunden erkennbar, so kann er nicht darauf vertrauen, dass das Kreditinstitut das Pfandrecht nach Z 49 nicht zur Anwendung bringen möchte. Eine solche Situation wird man wohl in der Regel dann annehmen können, wenn ohne weiters ersichtlich ist, dass die in der Innehabung des Kreditinstituts befindlichen Werte des Kunden zur Sicherung des individualvertraglich ungedeckten Teils der Forderung gegen den Kunden ausreichen. Dem AGB-Pfandrecht geht aber eine Individualabrede zwischen Bank und 1/247 Kunde vor, nach der der Vermögenswert der Bank zu einem bestimmten Zweck, mit dem eine Pfandverhaftung unvereinbar wäre, überlassen wird460. Dies wird in Z 51 berücksichtigt. Aber auch bei Bestellung eines Pfandes zur Sicherung einer bestimmten Forderung der Bank ist mE die Erstreckung der Pfandhaftung auf andere Ansprüche ausgeschlossen, wenn der Kunde infolge der speziellen Widmung mit dem Freiwerden der Pfandsache bei Tilgung der gesicherten Forderung erkennbar rechnete. Hier müsste die Bank dieses Vertrauen durch einen besonderen Hinweis auf Z 49 zerstören und damit den Pfandbestellungsvertrag von vornherein dementsprechend erweitern. Ähnliches gilt auch für die Sicherungsübereignung und -abtretung461. Erfasst werden nur pfändbare Ansprüche. Damit wird dem Verpfändungs- 1/248 verbot des § 293 Abs 2 EO Rechnung getragen. Bei teilweise pfändbaren Forderungen erstreckt sich das AGB-Pfandrecht daher nur auf den pfändbaren Teil. Z 49 sieht anders als Z 47 keine umfängliche Beschränkung der Verpfändung 1/249 von Sachen durch die Angemessenheit der Sicherung vor. Das schadet 460 OGH in ÖBA 1986, 575; Canaris, BVR2 Rz 2663 f. 461 Dass der Bank die Sache oder die Forderung gehört, schließt nach richtiger Ansicht nicht aus, dass ihr auch ein Pfandrecht bzw ein pfandrechtsähnliches Befriedigungsrecht daran zustehen kann (vgl § 470 ABGB; § 398 UGB): Klang in Klang II 394; F. Bydlinski in Klang IV/2, 643 f.

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jedoch nicht, weil nach zutreffender Ansicht jedenfalls bei Globalsicherheiten, zu denen auch das AGB-Pfandrecht zu zählen ist, kraft ergänzender Auslegung der Sicherungsabrede eine Verpflichtung des Sicherungsnehmers zur Freigabe überschießender Sicherheiten besteht. Das wird auch in Z 52 ausdrücklich vorgesehen. In Anbetracht dieser Rechtslage wird es von der hA nicht für erforderlich gehalten, bereits in die Abrede über die Globalsicherheit Vorkehrungen gegen eine Übersicherung aufzunehmen (dazu unten Rz 1/281). Darüber hinaus wäre zu überlegen, ob nicht Z 49 von vornherein in dem Sinn verstanden werden müsste, dass das Pfandrecht an den in die Innehabung der Bank gelangten Sachen nur in dem Umfang entstehen soll, als ein berechtigtes Sicherungsinteresse besteht. In der Tat lässt sich mE aus Z 52 ableiten, dass das AGB-Pfandrecht unter den dort genannten Voraussetzungen von vornherein nicht begründet wird. Ohne diese Einschränkung entstünde nämlich die widersinnige Situation, dass die Bank nach dieser Bestimmung verpflichtet wäre, Sachen, an denen nach Z 49 ein Pfandrecht entstanden ist, sofort wieder frei zu geben, wenn es durch die Pfandbegründung zu einer Übersicherung gekommen ist. Die Begrenzung des Sicherstellungsanspruchs der Bank nach Z 47 mit der Angemessenheit spricht ebenfalls für diese Auslegung der Z 49, weil es sachlich nicht begründet wäre und der Bank auch nicht unterstellt werden kann, dass das AGB-Pfandrecht in einem weiteren Umfang entstehen soll. Daher werden die in Z 49 genannten Sachen mE nur dann vom AGB-Pfandrecht erfasst, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt (dazu Z 50 Abs 2, vgl Rz 1/262 f) ein konkretes Sicherungsinteresse der Bank besteht, also nicht bereits auf andere Weise ausreichend für die Deckung des Anspruchs der Bank Vorsorge getroffen wurde. Sollte sich dieses später etwa wegen Wegfalls einer anderen Sicherheit vergrößern, so kommt die automatische Pfandrechtsbegründung nach Z 49 wieder zum Zuge. 1/250

Der Rang des Pfandrechts der Bank richtet sich nach dem Zeitpunkt des letzten für den Rechtserwerb notwendigen Aktes: Da das Verfügungsgeschäft in Z 49 vorweggenommen wird, ist dies bei körperlichen Sachen die Übergabe an die Bank, bei Forderungen die Verständigung des Drittschuldners462. Hinsichtlich der Forderungen des Kunden gegen die Bank wird allerdings das Pfandrecht der Bank in der Regel allen anderen im Range vorgehen, da hier wegen der Identität von Pfandgläubiger und Drittschuldner eine Verständigung des letzteren sinnlos ist oder jedenfalls mit Entstehung der Forderung als vollzogen angesehen werden muss463.

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Z 49 ist aus entsprechenden Gründen wie den zu Z 47 genannten (oben Rz 1/ 228) weder eine überraschende noch eine (gröblich) benachteiligende Klausel, insbesondere wenn man die Pflicht zur Herausgabe nicht benötigter Sicherheiten (Z 52) beachtet. 462 B. A. Koch in KBB § 464 Rz 2; Hinteregger in Schwimann, ABGB § 464 Rz 10 f; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 464 Rz 6; Klang in Klang II 502. 463 OGH 7 Ob 75/98 z in ÖBA 1999, 225 = RdW 1998, 730 mit Anm von Iro.

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Absatz 2 Eine Verpfändung von Ansprüchen des Kunden gegen das Kreditinstitut 1/252 ist praktisch von großer Bedeutung, da vor allem Guthaben aus Spareinlagen oder Konten für das Kreditinstitut leicht handhabbare und verwertbare Pfandobjekte sind. Sie ist rechtstechnisch auch ohne weiters möglich464. Die Bedeutung dieser Konstruktion liegt zunächst in der dadurch eröffneten Möglichkeit für die Bank, die ihr obliegende Leistung so lange zu verweigern, bis die bedingte oder betagte Forderung gegen den Schuldner entstanden ist. Bei Gleichartigkeit des Schuldgegenstandes kann sie sich dann durch Aufrechnung befriedigen, bei Ungleichartigkeit steht ihr nicht nur das Zurückbehaltungsrecht nach Z 58, sondern auch die vorrangige Befugnis, die dem Kunden geschuldeten Sachen pfandmäßig zu verwerten, zu465. Z 49 beinhaltet den Modus für die Verpfändung, der in einer Übergabe durch 1/253 Erklärung besteht. Ein sonst bei der Forderungsverpfändung erforderliches Zeichen im Sinne des § 452 ABGB ist hier nämlich nicht erforderlich, da das Kreditinstitut als Schuldner ohnedies von der Verpfändung Kenntnis hat und daher interessierten Dritten darüber Auskunft geben kann466. Der Drittschuldnerverständigung kommt somit keine Funktion zu. Damit erübrigt sich aber auch ein Verpfändungsvermerk in den Büchern des Kunden, der von der hA alternativ, nicht aber kumulativ verlangt wird467. In neueren Entscheidungen neigt allerdings der OGH zur Ansicht, bei Buchforderungen nur den Vermerk in den Geschäftsbüchern bzw – bei automationsunterstützt geführter Buchhaltung – in der Offene-Posten-Liste als Publizitätsakt ausreichen zu lassen468. Diese Auffassung ist vor allem bei Karollus 469 unter Hinweis auf die praktischen Schwächen des Buchvermerks, die eine eindeutige Bevorzugung gegenüber der Drittschuldnerverständigung in Frage stellen, auf Kritik gestoßen. Als gewichtiger Gesichtspunkt ist dabei 464 Canaris, BVR2 Rz 2680 f; Staudinger/Wiegand, BGB (2002) § 1279 Rz 6; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 9 Rz P 5. 465 Vgl Canaris, BVR2 Rz 2680 f; BGH in WM 1983, 926. 466 OGH in ÖBA 1999, 225; vgl auch 4 Ob 100/04 s in ÖBA 2004, 867 mit Anm von Koziol; Spitzer, Sicherungszession und Drittschuldnerverständigung bei Wissenszurechnung, ÖBA 2005, 885; ferner Bunte in BankR-HB § 19 Rz 30. 467 Ertl in Rummel, ABGB3 § 1392 Rz 3; Frotz, Kreditsicherungsrecht 237 f; Hinteregger in Schwimann, ABGB § 452 Rz 9; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 452 Rz 4. OGH in ÖBA 1989, 85; 8 Ob 512/95 in ÖBA 1996, 135 mit Anm von Koziol = JBl 1996, 251 mit Anm von Apathy; 6 Ob 256/99 m in ÖBA 2000, 1020. 468 OGH 5 Ob 2155/96 i in ÖBA 1998, 392 mit Anm von Karollus = SZ 70/228 = JBl 1998, 105 mit Anm von Michor; 1 Ob 406/97 f in ÖBA 1999, 382 = SZ 71/154; 6 Ob 174/00 g in ÖBA 2001, 910 mit Anm von Karollus = JBl 2002, 182 mit Anm von Dullinger/Riedler; so auch Heidinger in Schwimann, ABGB § 1392 Rz 25 f mwN; Riedler, „Babylonische“ Verwirrung um den Publizitätsakt bei der Sicherungszession? ÖBA 2003, 415, 424; Wilhelm, ecolex 1998, 24. Offen lassend zB OGH 1 Ob 290/00 d in ÖBA 2002, 146. 469 ÖBA 1998, 396 f; derselbe, Aktuelle Probleme der Sicherungszession, ÖBA 1999, 331 f. Anders noch Iro, EDV-Buchhaltung: Anforderungen an den Zessionsvermerk, RdW 1998, 5.

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auch zu bedenken, dass es beim Buchvermerk letztlich im Belieben des Verpfänders steht, ob er den Publizitätsakt setzt und damit das Pfandrecht entstehen lässt, während die Drittschuldnerverständigung nach hA auch vom Pfandgläubiger vorgenommen werden kann470. Ferner besteht beim Buchvermerk die Gefahr, dass dieser nachträglich beseitigt und dadurch das Pfandrecht möglicherweise zum Erlöschen gebracht wird471. Zutreffend hebt Karollus ferner hervor, dass das Gesetz für den nach § 452 ABGB erforderlichen Publizitätsakt nicht das Optimum an Erkennbarkeit verlangt472, und zeigt andererseits die Schwierigkeit der Beurteilung der nach dieser Meinung für die Wirksamkeit der Forderungsverpfändung entscheidenden Frage, ob es sich um ein buchführungspflichtiges Unternehmen handelt, für außenstehende Dritte auf. 1/254

Doch auch wenn man der Auffassung von der alleinigen Maßgeblichkeit des Buchvermerks folgt, wird für die Fälle, in denen der Schuldner selbst der Pfandnehmer ist, eine Ausnahme zu machen sein. Hier ist nämlich die Prämisse, dass die Bücher des Gläubigers eine sicherere Auskunftsquelle als der Drittschuldner sind, noch fragwürdiger. Der Schuldner, also das Kreditinstitut, wird nämlich schon aus eigenem Interesse anfragenden Dritten sein Pfandrecht an der Forderung verlässlich und wahrheitsgemäß bekannt geben473. Außerdem werden gerade in den hier zu erörternden Fällen die Gläubiger des buchführungspflichtigen Kunden, bei denen es sich in aller Regel um Unternehmer und somit geschäftserfahrene Personen handelt, mit dem AGB-Pfandrecht des Kreditinstituts an den gegen dieses bestehenden Forderungen rechnen müssen, so dass eine Anfrage beim Kreditinstitut besonders naheliegt. Das ist auch deswegen in höchstem Grade angezeigt, weil das Kreditinstitut in aller Regel konkurrierend mit dem AGB-Pfandrecht ein Zurückbehaltungsrecht (Z 58) oder die Aufrechnungsbefugnis nach Z 59 geltend machen kann und diese Beschränkungen des Forderungsrechts nicht aus dessen Büchern zu ersehen sind bzw sein müssen. Im Übrigen ist zu bedenken, dass es in den praktisch wichtigen Fällen, in denen Pfandobjekt das Guthaben aus einem Girokonto ist, ein Buchvermerk im technischen Sinn wohl nicht in Betracht kommt, weil der aktuelle Tagessaldo in den Büchern des Kunden nicht als eigenständige Forderung aufscheint474. Aus diesen 470 OGH 8 Ob 655/90 in ÖBA 1991, 929; 6 Ob 319/01 g in RdW 2003/158; Ertl in Rummel, ABGB3 § 1395 Rz 2; Karollus, ÖBA 1998, 396. 471 So OGH in SZ 57/100. Nach anderer Ansicht schadet allerdings unrechtmäßiges Schuldnerverhalten nicht, vgl Hofmann in Rummel, ABGB3 § 467 Rz 4; P. Bydlinski, Durchbrechungen des Publizitätsprinzips im Mobiliarpfandrecht? ÖJZ 1986, 335; vgl auch OGH 3 Ob 2403/96 w in ÖBA 1998, 123 = SZ 70/118. 472 So auch Zepke, Buchvermerk für künftige Forderungen, ZIK 1999, 19. 473 So auch Spitzer, ÖBA 2005, 887. 474 Davon zu unterscheiden sind die Forderungen des Kunden gegen seine Abnehmer, die zwar auf diese Weise einem Dritten verpfändet werden können, deren Begleichung durch Überweisung des offenen Betrags auf das Konto des Kunden aber eine neue, selbständige Forderung des Kunden gegen das Kreditinstitut entstehen lässt. Dass diese Zahlung des von der Verpfändung verständigten Abnehmers ohne Zustimmung des Pfandgläubigers diesem gegenüber in sinngemäßer Anwendung der

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Überlegungen lässt sich daher die alleinige Maßgeblichkeit des Buchvermerks zumindest für das Pfandrecht des Kreditinstituts an gegen dieses gerichteten Forderungen aus dem Gesichtspunkt des Schutzes der anderen Gläubiger des Kunden nicht überzeugend begründen. Wird die Forderung des Kunden gegen das Kreditinstitut vor dem besicherten 1/255 Anspruch des Kreditinstituts fällig, so bewirkt das Pfandrecht zunächst, dass das vom Kreditinstitut zu Leistende von diesem als Pfandsurrogat so lange als Sicherheit zurückgehalten werden kann, bis der Kunde die besicherte Forderung begleicht (vgl aber die Sonderregelung für Guthaben auf Girokonten in Z 51 Abs 2). Im Falle, dass das Pfandrecht des Kreditinstituts schlagend wird, kann es sich aus dem Forderungserlös befriedigen, wobei es aber möglich ist, dass Pfandrechte Dritter einen besseren Rang genießen, so zB wenn das Kontoguthaben gepfändet wurde, bevor eine zu besichernde Forderung des Kreditinstituts gegen den Kunden aus der Geschäftsbeziehung entstanden ist. Nach Z 49 Abs 2 Satz 2 erstreckt sich das Pfandrecht an Wertpapieren auch 1/256 auf die Zins- und Gewinnanteilscheine. Ohne diese Vereinbarung müssten solche „Zivilfrüchte“ nach Maßgabe ihrer Fälligkeit laufend an den Kunden herausgegeben werden (§ 457 ABGB)475. Z 50 ABB Absatz 1 Das AGB-Pfandrecht sichert nur Forderungen des Kreditinstituts gegen den 1/257 Kunden aus der Bankgeschäftsverbindung. Daher kann es zB für Schadenersatzansprüche gegen jemanden, der den wirtschaftlichen Ruf des Kreditinstituts schädigt (§ 1330 Abs 2 ABGB), auch dann nicht geltend gemacht werden, wenn dieser zugleich Kunde ist. Auch von der Bank durch Zession erworbene Forderungen gegen den Kunden können durch das AGB-Pfandrecht besichert werden. Voraussetzung ist aber ebenfalls, dass sie einen Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit dem Kunden aufweisen. Der Forderungsübergang auf die Bank muss daher etwa im Zuge einer Geschäftsbesorgung für den Kunden (zB Einlösung der Forderung des aus einer von der Bank übernommenen Garantie begünstigten Kunden) erfolgt sein. Dagegen weisen zB eine der Bank abgetretene Forderung gegen den Kunden zur Sicherung des einem Dritten gewährten Kredites bzw zur Verschaffung einer Besicherung durch das AGB-Pfand oder Ansprüche aus einem vom Kunden akzeptierten Wechsel, den die Bank vom Inhaber zum §§ 455, 1396 ABGB keine Tilgungswirkung zeitigt (vgl Ehrenzweig I/2, 508), tangiert die Forderung des Kunden gegenüber dem Kreditinstitut aus dem Konto grundsätzlich nicht. 475 OGH 7 Ob 325/98 i in RdW 1999, 399; 8 Ob 198/99 x in SZ 72/178; 6 Ob 319/ 01 g in RdW 2003/158; Frotz, Kreditsicherungsrecht 87; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 457 Rz 4. AA Torggler, Zur Verpfändung von Gesellschaftsanteilen, ÖBA 1998, 430, 434.

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Diskont hereinnimmt, keinen Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit dem Kunden auf476; dass hier das wirtschaftliche Motiv für den Erwerb der Forderungen durch die Bank idR die Geschäftsverbindung mit dem Kunden sein wird, genügt nicht477, da sonst die Einschränkung „aus der Geschäftsverbindung“ ihre Konturen und damit jede Funktion verlieren würde. 1/258

Dass das Pfandrecht auch zugunsten von Forderungen des Kreditinstituts aus einem Gemeinschaftskonto/-depot besteht, dient nur der Klarstellung. Da nämlich ein Konto-/Depotmitinhaber zur ungeteilten Hand für Verpflichtungen aus dem Konto/Depot haftet (Z 35 Abs 2), besteht gegen ihn eine Forderung aus der Geschäftsbeziehung unabhängig davon, welcher Mitinhaber nach dem Innenverhältnis materiell die Schuld abzudecken hat. Für diese solidarische Verpflichtung sind daher die Vermögenswerte jedes einzelnen Konto-/Depotmitinhabers, die mit dessen Willen in die Innehabung des Kreditinstituts gelangen, diesem gemäß Z 49 verpfändet. Gehören allerdings die auf einem Gemeinschaftsdepot verwahrten Wertpapiere einer anderen Person als den Hinterlegern, so kann das AGB-Pfandrecht an diesen grundsätzlich nicht entstehen. Das ist dann selbstverständlich, wenn mit dem Eigentümer die ABB nicht vereinbart sind. Aber auch wenn die ABB auf Grund einer anderen Geschäftsverbindung mit ihm doch gelten sollten, geht es bei den Forderungen der Bank aus dem Gemeinschaftskonto nicht um Ansprüche gegen den Eigentümer aus der Geschäftsverbindung mit ihm (Z 50 Abs 1). Es käme eventuell ein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts nach § 456 ABGB, eventuell iVm § 371 ABGB, oder – bis 1. 1. 2007 – nach § 366 HGB in Betracht. Sonst kann der Dritte die Wertpapiere kraft seines Eigentums von dem Kreditinstitut herausverlangen478.

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Der umgekehrte Fall, nämlich die pfandmäßige Haftung der Werte auf dem Gemeinschaftskonto/-depot für eine Forderung des Kreditinstituts nur gegen einen der Konto-/Depotmitinhaber aus einer Geschäftsbeziehung, die mit dem Gemeinschaftskonto/-depot nichts zu tun hat, wird hingegen nicht ausdrücklich erfasst, da eine diesbezügliche Bestimmung in der ABBFassung 2000 (Z 50 Abs 1 Satz 2) durch den OGH für unwirksam erklärt wurde, weil sie hinsichtlich Und-Konten/-Depots eine überraschende und gröblich benachteiligende Drittpfandbestellung bewirke479. Da es sich aber bei einem Oder-Konto um einen Fall der Gesamtgläubigerschaft handelt480, 476 Die hA in Deutschland stellt auf den Erwerb in „banküblicher Weise“ ab, vgl Bunte in BankR-HB § 19 Rz 38; Canaris, BVR2 Rz 2672; so auch Schinnerer/Avancini I 259. 477 So zutreffend OGH in SZ 27/155; QuHGZ 1966 H 3, 18. 478 Iro in BVR1 I Rz 10/34. 479 OGH in ÖBA 2003, 141. Ferner Graf, ecolex 2003 Script 24, 9. AA Iro in Iro/ Koziol, ABB Z 50 Rz 4 ff, unter Berufung auf die spezifische Interessenlage bei Gemeinschaftskonten und -depots. 480 OGH 3 Ob 610/90 in ÖBA 1991, 459 = SZ 63/226; 9 Ob 26/98 h in ÖBA 1998, 716 mit Anm von Riedler = SZ 71/62; 3 Ob 49/02 f in ÖBA 2003, 957; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 892 Rz 1; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 892 Rz 4; Iro in BVR1 Rz 4/85.

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erstreckt sich das AGB-Pfandrecht jedenfalls dann auf die Kontoforderung, sobald ein Kontomitinhaber die Bank „darum angeht“481. Damit ist nämlich nur dieser ihr gegenüber anspruchsberechtigt und kann sie nur an ihn schuldbefreiend leisten482, so dass die Voraussetzungen der Z 49 Abs 1 erfüllt sind. Außerdem kann die Bank wie jeder andere Gläubiger eines Mitinhabers an einem Oder-Konto dessen Anspruch auf Auszahlung des Guthabens auf dem Gemeinschaftskonto in Exekution ziehen und pfänden483. Das gilt an sich auch für das Oder-Depot hinsichtlich des schuldrechtlichen Ausfolgungsanspruchs (§ 6 DepG), doch kann auf Grund der davon zu trennenden dinglichen Rechtslage jeder Depotmitinhaber, in dessen (Mit)Eigentum durch die Verwertung des AGB-Pfandrechts bzw des exekutiven Pfandrechts am Herausgabeanspruch eingegriffen würde, die Herausgabe mittels § 366 ABGB bzw im Exekutionsverfahren mit der Exszindierungsklage (§ 37 EO) erwirken484. Ein unproblematischer Fall des AGB-Pfandrechts an dem Guthaben aus einem Gemeinschaftskonto liegt jedenfalls dann vor, wenn die zu besichernde Forderung der Bank gegen alle Kontoinhaber gerichtet ist. Dann deckt sich nämlich der Kreis der Berechtigten an diesem Vermögenswert mit dem Kreis der Verpfänder, so dass keine – nach Ansicht des OGH überraschende bzw gröblich benachteiligende – Drittpfandbestellung vorliegt. Die zu sichernde Forderung muss bereits entstanden sein, sei sie auch 1/260 bedingt485, betagt oder noch nicht fällig. Für zukünftige Forderungen kommt daher ein AGB-Pfandrecht anders als nach Nr 14 Abs 2 dAGB-Banken nicht in Betracht. Das wäre nämlich deswegen problematisch, weil das Kreditinstitut selbst dann ein AGB-Pfandrecht erwerben würde, wenn das Entstehen der künftigen Forderung von seinem Belieben abhängt und es daher kein schutzwürdiges Interesse an einer aktuellen Besicherung hat486. 481 Darunter versteht die hA eine (außergerichtliche) Mahnung: P. Bydlinski in KBB § 892 Rz 2; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 892 Rz 2; Gschnitzer in Klang IV/1, 300; Mayrhofer, SR AT 96 f; OGH 9 Ob 26/98 h in ÖBA 1998, 716 = SZ 71/62. Riedler, Gesamt- und Teilgläubigerschaft im österreichischen Recht (1998) 125ff verlangt eine gerichtliche Geltendmachung. 482 Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 892 Rz 2; P. Bydlinski in KBB § 892 Rz 2; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 892 Rz 2. 483 Vgl OGH in SZ 32/73; ÖBA 1998, 716 mit Anm von Riedler; ÖBA 2003, 957; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 892 Rz 2; Riedler, Zahlungssperre der Bank bei Pfändung der Forderung eines Oder-Konten-Inhabers? ÖBA 1998, 509, 511ff; derselbe, Gesamt- und Teilgläubigerschaft 125 ff. 484 Vgl Iro in Iro/Koziol, ABB Z 50 Rz 4 und 9; ebenso Graf, ecolex 2003 Script 24, 9. 485 OGH 9 Ob 139/04 p in ÖBA 2005, 649: potenzieller Rückgriffsanspruch der zur Herauslegung einer Garantie beauftragten Bank nach §§ 1014, 1358 ABGB. AA Juranek/Marko, Pfandrecht für potenzielle Regressansprüche aus Bankgarantien? ecolex 2005, 100, 102, mit der verfehlten Begründung, es handle sich um keine aufschiebend bedingte Forderung, weil die bloße Möglichkeit einer Inanspruchnahme für sich allein noch kein Rückgriffsrecht zu begründen vermöge. 486 Vgl Iro in BVR1 I Rz 1/93; ebenso Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 79.

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Durch die Einschränkung auf Ansprüche des Kreditinstituts gegen den Kunden aus der Geschäftsverbindung sind die durch das AGB-Pfandrecht zu besichernden Forderungen ausreichend bestimmbar. Es stehen damit die Person des Gläubigers und des Schuldners sowie gattungsmäßig der Rechtsgrund, nämlich alle im Rahmen von Bankgeschäften entstehenden Forderungen, fest. Im Falle des – wenn auch bedingten oder betagten – Entstehens einer derartigen Forderung kann eindeutig eruiert werden, ob sie unter die nach Z 50 Abs 1 besicherten Ansprüche fällt. Mit dieser Individualisierbarkeit ist daher dem Spezialitätsprinzip genüge getan. Absatz 2

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Z 50 Abs 2 trifft eine Aussage über den Zeitpunkt des Entstehens des Pfandrechts. Dieser ist generell dann anzunehmen, wenn alle Voraussetzungen für die Begründung des Pfandrechts verwirklicht sind487. Dazu gehört bei körperlichen Sachen auch die Erlangung der Innehabung am Vermögenswert mit Willen des Kunden, bei Forderungen des Kunden gegen andere Personen als die Bank die Verständigung des Drittschuldners oder ein Verpfändungsvermerk in den Geschäftsbüchern des Kunden, bei künftigen Forderungen auch deren Entstehen. Für die Verpfändung von Ansprüchen des Kunden gegen das Kreditinstitut ist jedoch – wie in Rz 1/254 ausgeführt – kein Publizitätsakt erforderlich.

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Allgemein verlangt Z 50 Abs 2 als zusätzliche Voraussetzung für das AGBPfandrecht die Existenz einer zu sichernden Forderung, wodurch in Übereinstimmung mit Abs 1 ausgeschlossen wird, dass ein AGB-Pfandrecht für bloß künftige Forderungen begründet wird. Da der Pfandbestellungsvertrag und die dingliche Einigung bereits auf Grund der Z 49 Abs 1 im Zeitpunkt der Vereinbarung der ABB vorweggenommen werden (Rz 1/237), entsteht das Pfandrecht an beweglichen körperlichen Sachen und an Forderungen jeweils mit Erfüllung der soeben angeführten Voraussetzungen für die Pfandrechtsbegründung bzw mit Vorliegen einer zu besichernden Forderung iS der Z 50 Abs 1, je nachdem, welches dieser beiden Tatbestandselemente später verwirklicht wird. Für das AGB-Pfandrecht an Forderungen des Kunden gegen die Bank kommt es immer auf das Entstehen einer zu besichernden Forderung des Kreditinstituts an. Z 51 ABB (Ausnahmen vom Pfandrecht) Absatz 1

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Hat der Kunde Sachen oder Rechte, die an sich vom Pfandrecht nach Z 49 erfasst wären, für die Erfüllung eines bestimmten Auftrags gewidmet, wie zB mit einer Überweisungsbestimmung eingezahlte Beträge488, so unterliegen sie nicht dem AGB-Pfandrecht. Obwohl das in Z 51 Abs 1 nicht ausdrücklich gesagt wird, ist selbstverständliche Voraussetzung, dass diese Zweckbestim487 Iro, SachenR Rz 11/6. 488 Vgl OGH in SZ 56/186.

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mung gegenüber dem Kreditinstitut kundgegeben wird, soll sie doch im Verhältnis zu diesem Rechtsfolgen äußern. Dabei wird man ein zielgerichtetes Erklärungsverhalten verlangen müssen, das also gerade dafür bestimmt ist, die Widmung dem Kreditinstitut bekannt zu geben, mag dies auch in konkludenter Form erfolgen489. Denn nur dann muss das Kreditinstitut zweifelsfrei davon ausgehen, dass die Absicht des Kunden, den betreffenden Vermögenswert unbedingt und ausschließlich für die Durchführung eines konkreten Auftrags zu reservieren, auch ihm gegenüber Wirkung entfalten soll. Daher reicht alleine die Tatsache, dass der Kunde für die Bank erkennbar bestimmte Transaktionen über sein Konto abwickelt, nicht für den Ausschluss des AGBPfandrechts an einem Guthaben auf diesem Konto aus490. Ob der Kunde die Zweckbestimmung auch einseitig wirksam erklären 1/265 kann491, wie dies der Wortlaut der Z 51 Abs 2 nahelegt, oder ob das Entstehen des Pfandrechts nur durch eine diesbezügliche Vereinbarung zwischen Kreditinstitut und Kunde verhindert wird, weil die in Z 49 bereits enthaltene dingliche Einigung (vgl dort) nicht einseitig vom Kunden widerrufen werden kann492, macht im Ergebnis kaum einen Unterschied. IdR wird man nämlich ohnedies die Einwilligung des Kreditinstituts zur Zweckbestimmung anzunehmen haben, wenn dieses die ihm mit der Widmung übergebenen Werte widerspruchslos entgegen nimmt. Wenn das Kreditinstitut hingegen den Auftrag ablehnt, hat es die erlangten Werte dem Kunden wieder zurückzustellen493. Der Kunde muss die Widmung gegenüber dem Kreditinstitut erklären, bevor 1/266 das Pfandrecht entstanden ist, also spätestens mit Erlangung der „Innehabung“ des Kreditinstituts an den Sachen und Rechten, wenn bereits Forderungen des Kreditinstituts gemäß Z 50 existieren, sonst vor Entstehen solcher Forderungen. Wurde das AGB-Pfandrecht bereits an einer Sache begründet, so kann es dieser nicht nachträglich durch eine einseitige Widmung zu einem konkreten Zweck zum Erlöschen bringen, es sei denn das Kreditinstitut stimmt zu und gibt damit zu erkennen, dass es auf das Pfandrecht an dieser Sache verzichtet. Das Pfandrecht kann jedoch nachträglich entstehen, wenn die Zweckbestimmung bezüglich des in die Innehabung des Kreditinstituts gelangten Wertes aufgehoben wird. Absatz 2 Wie sich aus Z 49 Abs 2 und vor allem aus Z 51 Abs 2 ergibt, soll das AGBPfandrecht auch an Guthaben aus Girokonten bestehen. Es stellt sich aber 489 So auch Bunte in BankR-HB § 19 Rz 46. 490 Vgl Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rz 741. 491 So die hA in Deutschland, wo allerdings überwiegend die Widerrufbarkeit der dinglichen Einigung bis zur Übergabe vertreten wird, vgl Bunte in BankR-HB § 19 Rz 43 mwN. 492 Vgl F. Bydlinski in Klang IV/2, 695; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 428 Rz 6. Anders OGH in RdW 1986, 304, allerdings unter Berufung auf die deutsche Lehre. 493 Bunte in BankR-HB § 19 Rz 47.

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die Frage, ob nicht der dem Kreditinstitut erkennbare Zweck des Girovertrages mit einer Pfandhaftung unvereinbar ist. Müsste man das bejahen, so wäre das AGB-Pfandrecht auf Grund der in der Eröffnung des Girokontos liegenden Individualabrede als konkludent ausgeschlossen anzusehen494. Ein Anhaltspunkt dafür könnte sich aus der in ständiger Rsp vertretenen Meinung des OGH ergeben, dass das Kreditinstitut gegen Forderungen des Kunden aus einem Girokonto nicht mit Forderungen gegen den Kunden aus der sonstigen Geschäftsverbindung aufrechnen könne, weil die auf dem Girokonto erliegenden Werte es dem Kunden ermöglichen sollen, jederzeit darüber zu dem von ihm bestimmten Zweck zu verfügen495. Diese Ansicht wird allerdings im Schrifttum überwiegend abgelehnt, indem einerseits auf die Kontokorrentungebundenheit des Tagessaldos hingewiesen und andererseits bestritten wird, dass der Girovertrag einen konkludenten Verzicht des Kreditinstituts auf sein Aufrechnungsrecht beinhaltet496. Zwischen der Aufrechnungsbefugnis und einem Pfandrecht an einer Forderung des Kunden gegen das Kreditinstitut besteht insofern eine Parallele, als bei Geltendmachung des Pfandrechts Verfügungen des Kunden über die Forderung blockiert werden. Das Kreditinstitut müsste den verpfändeten Betrag weder auszahlen noch für Überweisungsaufträge freigeben, weil dadurch sein Pfandrecht beeinträchtigt würde. Es ist daher nicht auszuschließen, dass der OGH auch gegen ein aktuelles AGB-Pfandrecht am Guthaben aus einem Girokonto Bedenken hat, weil durch dieses wie bei der Aufrechnung das Vertrauen des Kunden, jederzeit über die auf dem Konto befindlichen Werte verfügen zu können, enttäuscht wird497. 1/268

Allerdings hat der OGH498 die Aufrechnungsregelung der Z 59 nicht für unwirksam befunden, weil sie ausdrücklich auf Girokonten Bezug nimmt und der Kunde erst mit Zugang der Aufrechnungserklärung nicht mehr über sein Konto verfügen kann. Damit werde dem Vertrauen des Kunden auf jederzeitige Verfügbarkeit seines Guthabens ausreichend Rechnung getragen. Daraus folgt aber wohl ohne weiters, dass dem AGB-Pfandrecht am Giroguthaben dann nichts im Wege steht, wenn das Vertrauen des Kunden auf dessen künftige Verfügbarkeit dadurch beseitigt wird, dass das Kreditinstitut 494 Zum Vorrang der Individualabrede vgl OGH in RdW 1986, 304; 6 Ob 553/94 in ÖBA 1995, 153 (Wertpapiere als Abfertigungsrücklage); wbl 1988, 128 (zum Diskont eingereichter Wechsel); Iro in BVR1 I Rz 1/87. 495 SZ 47/9; ÖBA 1987, 655 mit Anm von Apathy; 9 Ob A 125/91 in ÖBA 1992, 493; 7 Ob 573/94 in ÖBA 1995, 319; 1 Ob 143/00 m in ÖBA 2002, 52 mit Anm von Karner = SZ 73/201 = wbl 2001, 441 mit Anm von Schuhmacher. Vgl aber OGH in ÖBA 2003, 141 zu Z 59 ABB (dazu unten Rz 1/339). So auch Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 43. 496 Apathy, ÖBA 1987, 656; derselbe, Aufrechnungsverbot bei Girokonten? ÖBA 1996, 99; Dullinger, Handbuch der Aufrechnung (1995) 144 f; Iro in BVR1 I Rz 4/113; Kerschner, Aufrechnungsprobleme bei Bankgeschäften, ÖBA 1989, 259. 497 Dagegen aber Apathy, ÖBA 1996, 103; Grube, Die Pfändung von Ansprüchen aus dem Giroverhältnis unter besonderer Berücksichtigung von Kontokorrentkrediten (1995) 186. 498 In ÖBA 2003, 141.

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das Pfandrecht geltend macht, bevor es entstehen kann499. Der Kunde darf dann nicht mehr damit rechnen, über das Guthaben weiterhin disponieren zu können, und wird durch die rechtzeitige Warnung in die Lage versetzt, anderweitig Vorsorge zu treffen. Eine solche kann vor allem darin bestehen, dass er Zahlungen an Dritte auf andere Weise durchführt, oder in der Beseitigung der „Sperre“ des Girokontos durch Bezahlung bzw Besicherung der Schuld gegenüber dem Kreditinstitut. Die Berufung des Kreditinstituts auf das Pfandrecht wäre daher – unter Zugrundelegung der Meinung des OGH – konsequenterweise nur dann ausgeschlossen, wenn der Kunde mangels Geltendmachung des Pfandrechts keinen Anlass hatte, mit der Nichtdurchführung eines erteilten Auftrags zu rechnen. Diesen Überlegungen trägt Z 51 Abs 2 durch die Verpflichtung des Kredit- 1/269 instituts, Dispositionen des Kunden über sein Girokonto „unbeschadet des bestehenden Pfandrechts“ zuzulassen, Rechnung. Das bedeutet, dass zwar das Pfandrecht nach Z 49 an dem Kontoguthaben im Falle eines Anspruchs gegen den Kunden entsteht, das Kreditinstitut aber bei Verfügungen des Kunden auf die Pfandhaftung des entsprechenden Forderungsteils verzichtet. Die Bereitschaft des Kreditinstituts zur Pfandfreistellung gilt aber nur so lange, bis es dem Kunden gegenüber erklärt, von seinem Pfandrecht Gebrauch zu machen, also Dispositionen des Kunden über das Kontoguthaben nicht mehr zu gestatten. Der Vertrauensschutz soll daher dem Kunden nur unter der Voraussetzung zukommen, dass er im Zeitpunkt der Disposition über das Guthaben von der Geltendmachung des Pfandrechts durch das Kreditinstitut noch nichts wissen konnte. Hat sich die Bank hingegen dem Kunden gegenüber auf ihr AGB-Pfandrecht berufen, kann sie eine danach vom Kunden verlangte Barauszahlung oder Überweisung verweigern. Das ist sachgerecht, weil hier der Kunde dem anerkennenswerten Sicherungsinteresse des Kreditinstituts etwa durch Bestellung anderer Sicherheiten Rechnung tragen kann, um doch die Verfügbarkeit der Kontoforderung zu erreichen. Ist er dazu nicht in der Lage, wäre es dem Kreditinstitut in Anbetracht der (drohenden) Solvenzprobleme des Kunden nicht zumutbar, auf das AGB-Pfandrecht am Kontoguthaben zu verzichten und damit die Durchsetzung der Forderung gegen den Kunden zu gefährden. Anders verhält es sich jedoch etwa dann, wenn der Kunde durch Ausstel- 1/270 lung eines Schecks einem Gläubiger Zahlung leisten will. Hier könnte er durch die Nichteinlösung des Schecks – abgesehen von der Ordnungsstrafe nach Art 67 ScheckG – gravierende Nachteile erleiden, wenn das Kreditinstitut nunmehr sein Pfandrecht geltend macht und durch die überraschende „Sperre“ des Kontos die (rechtzeitige) Befriedigung des Gläubigers verhindert. Daher darf das Kreditinstitut die Einlösung des Schecks nicht wegen mangelnder Deckung verweigern, wenn dem Kunden nicht bis zur Begebung des Schecks die Erklärung über die Ausübung des Pfandrechts zugegangen ist. Entsprechendes gilt, wenn das Kreditinstitut einen Überweisungsauftrag widerspruchslos entgegen genommen hat. Diese sich aus dem Vertrauens499 So auch Kerschner, ÖBA 1989, 260 zur Aufrechnung.

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schutz ergebende besondere Behandlung derartiger Konstellationen wird durch die Formulierung „Dispositionen des Kunden zugunsten Dritter“ zum Ausdruck gebracht. Z 51 Abs 2 Satz 2 enthält eine Klarstellung zur Frage, was unter Dispositionen des Kunden zu verstehen ist. Dass Pfändungsmaßnahmen Dritter nicht darunter fallen, ergibt sich an sich schon aus dem Wortsinn. Daher wird ein bereits entstandenes AGB-Pfandrecht des Kreditinstituts dadurch nicht berührt und in der Regel dem Pfändungspfand im Rang vorgehen. Absatz 3 1/271

Werden Vermögenswerte dem Kreditinstitut gegenüber als Treugut offen gelegt, so ist ihm bekannt, dass diese Werte wirtschaftlich einem anderen gehören und der Treuhänder in aller Regel nicht berechtigt ist, darüber zu eigenen Zwecken zu verfügen. Das gilt auch für die Begründung eines Pfandrechts an dem Treugut zur Besicherung von Forderungen Dritter, die gegen den Treuhänder persönlich gerichtet sind. Will sich der Dritte nicht dem Vorwurf aussetzen, an einem Verstoß gegen die Treuhandbindung mitgewirkt zu haben, muss er diese respektieren. Daher ist der Hinweis auf die Treuhand gegenüber dem Dritten normalerweise so zu verstehen, dass die zum Treugut gehörenden Werte nicht als Sicherungsfonds für Forderungen gegen den Treuhänder, die keinen Zusammenhang mit dem Treugut aufweisen, zur Verfügung stehen. Das gilt insbesondere auch für offene Treuhandkonten500. Dem trägt Z 51 Abs 3 dadurch Rechnung, dass in die Innehabung des Kreditinstituts gelangte Sachen, die der Kunde ihm gegenüber als Treugut deklariert, vom AGB-Pfandrecht ausgenommen werden. Allerdings muss die Offenlegung des Treuhandcharakters erfolgen, bevor das Pfandrecht an den Sachen entstanden ist, also spätestens bei Erlangung der Innehabung durch das Kreditinstitut, sofern es zu diesem Zeitpunkt Ansprüche gegen den Kunden iS der Z 50 Abs 1 hat, sonst bis zum Entstehen derartiger Ansprüche.

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Erfolgt keine Offenlegung gegenüber dem Kreditinstitut bei Eröffnung des Kontos (verdecktes Treuhandkonto), so liegt ein (normales) Eigenkonto des Kunden vor und darf das Kreditinstitut davon ausgehen, dass es sich bei den darauf eingezahlten Beträgen nicht um Treugut handelt. Es ist nicht verpflichtet, Nachforschungen darüber anzustellen, ob das Girokonto eventuell Treuhandzwecken dient501. Allerdings wird unter bestimmten Voraussetzungen doch eine Außenwirkung der Treuhandbindung angenommen. So führt eine nachträgliche Aufdeckung des Treuhandcharakters des Kontos zwar nicht zu einer Änderung der Rechtsbeziehung zwischen Bank und Treuhän500 Iro in BVR1 I Rz 4/158; Unger, Kontoeröffnung durch „Private“, ÖBA 2002, 470, 471; OGH 5 Ob 28/93 in ÖBA 1993, 726 mit Anm von Iro; 2 Ob 329/00 x in ÖBA 2001, 550 mit Anm von Apathy; 9 Ob 128/03 v in ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro; 7 Ob 8/05 k in ÖBA 2005, 559 mit Anm von Ch. Rabl; 7 Ob 211/05 p in ÖBA 2006, 454 mit Anm von Riedler. 501 Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 42; Canaris, BVR3 Rz 276; OGH in ÖBA 2002, 52 mit Anm von Karner; ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro; ÖBA 2006, 454 mit Anm von Riedler.

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der an sich502, doch kann die Bank Sicherungs- und Aufrechnungsrechte am Kontoguthaben für zukünftig entstehende Forderungen gegen den Treuhänder, die nicht im Zusammenhang mit seiner Treuhänderstellung stehen, nicht mehr geltend machen503. Denn die hA erachtet Rechtsgeschäfte mit Dritten, die der Treuhänder unter Verletzung seiner Pflichten gegenüber dem Treugeber vornimmt, dann als unwirksam, wenn der Dritte von diesem Pflichtenverstoß weiß und damit an einer Straftat des Treuhänders teilnimmt504. Darüber hinaus wendet eine verbreitete Meinung die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht entsprechend an und versagt treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders dann die Gültigkeit, wenn dem Dritten der Missbrauch bekannt oder wegen seiner Offenkundigkeit (leicht) erkennbar ist505. Dieser Auffassung ist wegen der Parallele zwischen Vollmachts- und Treuhandmissbrauch, bei denen es jeweils um die Außenwirkung interner Beschränkungen geht506, beizupflichten. Die neuere Rsp des OGH lässt bereits das Wissen des Dritten genügen, dass der betreffende Vermögenswert einer Treuhandbindung unterliegt, ohne auf die (konkrete) Kenntnis des Verstoßes gegen diese abzustellen507. Damit nähert sich der OGH der zuletzt genannten Ansicht, die auf die Regeln zum Vollmachtsmissbrauch abstellt, weil bei Kenntnis von der Treuhandbindung meistens auch damit gerechnet werden muss, dass die 502 OGH in ÖBA 1987, 53 und 55 mit Anm von Apathy; 8 Ob 19/91 in GesRZ 1992, 130; 6 Ob 544/92 in RdW 1993, 147; Umlauft, Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht, in Apathy (Hrsg), Die Treuhandschaft (1995) 18, 25. 503 Vgl Iro in BVR1 Rz 4/159; Karner, ÖBA 2002, 55; im Ergebnis ebenso Apathy, ÖBA 2001, 552; wohl auch Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42 a; Horn in Wolf/ Horn/Lindacher § 23 Rz 740 unter Berufung auf die Arglisteinrede. Nach Bunte in BankR-HB § 19 Rz 50 und Wolf in Wolf/Horn/Lindacher § 9 Rz P 5 wird das Kreditinstitut nach § 826 BGB schadenersatzpflichtig. 504 Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 11; Bydlinski, AT Rz 9/9; Koziol/ Welser, Bürgerliches Recht13 I 218 f; Ch. Rabl, Der untreue Treuhänder – Haftung der kontoführenden Bank, in Graf/Gruber (Hrsg), Aktuelle Probleme des Kreditvertragsrechts (2004) 63, 74; OGH in SZ 66/76; ÖBA 2005, 559 mit Anm von Ch. Rabl. Zum deutschen Recht etwa Canaris, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, Flume-FS I (1978) 421; Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 47; Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis (1933) 159; Staudinger/Schilken, BGB (2004) § 167 Rz 99. 505 Iro in Iro/Koziol, ABB Z 51 Rz 13; Kastner, Die Treuhand im österreichischen Recht, Hämmerle-FS (1972) 181; Thurnher, Grundfragen des Treuhandwesens (1994) 75 f; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 63 f; Wilhelm, ecolex 1993, 733. Nach dem OGH 8 Ob 625/92 in SZ 66/76 „spricht vieles für die Ansicht“, doch hat er die Frage letztlich offen gelassen, weil ohnedies Kenntnis vorlag. Zum deutschen Recht Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts (1973) 166ff; von Kries, Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfügungen eines Treuhänders (1965) 108ff; Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft (1955) 135ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 1829. Ch. Rabl in Graf/Gruber, Aktuelle Probleme 68 erwägt auch eine Parallele zum Doppelverkauf, wo nach hA bereits leichte Fahrlässigkeit den Zweitkäufer schadenersatzpflichtig macht. 506 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 1830. 507 ÖBA 2001, 550 mit Anm von Apathy; ÖBA 2002, 52 mit Anm von Karner; ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro. Vgl auch 4 Ob 2259/96 a in ÖBA 1997, 304 = SZ 69/ 229.

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zum persönlichen Vorteil des Treuhänders vorgenommene Disposition pflichtwidrig erfolgt. In derartigen Fällen steht der Bank ab dem Zeitpunkt, in dem ihr die Treuhandbindung bekannt bzw – nach der hier geteilten Ansicht – offenkundig wird, ebenfalls kein Sicherungs- oder Aufrechnungsrecht an dem treuhändisch gehaltenen Kontoguthaben zu508. 1/273

Ein zusätzliches Problem stellt sich in den Fällen, in denen das Kreditinstitut zwar nicht weiß, dass es sich bei einem bestimmten auf das Eigenkonto eingezahlten Betrag um Treuhandgeld handelt, ihm aber doch bekannt ist, dass über das Eigenkonto auch Treuhandgelder fließen und es daher zu einer regelmäßigen Vermischung der Eigengelder mit solchen aus Treuhandgeschäften kommt. Hierzu ist die Rsp gespalten. Während der 1. Senat des OGH nicht einmal eine Pflicht des Kreditinstituts zur Nachforschung darüber annimmt, ob eine konkrete Transaktion in Wahrheit Treuhandgelder betrifft, und mangels positiven Wissens Schadenersatzansprüche gegen das Kreditinstitut verneint509, hält der 2. Senat des OGH eine Aufrechnung durch das Kreditinstitut im Wege einer debetvermindernden Verbuchung des überwiesenen Treuhandbetrages für unwirksam; das Risiko des Nichtwissens vom Treuhandcharakter des Geldes sei dem Kreditinstitut zuzurechnen510. Für die angesprochene Konstellation ergeben sich daher auf Grund dieser beiden Ansichten folgende Konsequenzen: Folgt man der Meinung des 1. Senats, so erwirbt das Kreditinstitut das AGB-Pfandrecht an einem eventuellen Guthaben auf dem Konto prinzipiell auch dann, wenn in dieses Treuhandgelder eingeflossen sind. Nur soweit das Kreditinstitut bei konkreten Eingängen weiß, dass es sich um Treuhandgeld handelt, blieben die daraus resultierenden Forderungen gegen das Kreditinstitut pfandfrei. Nach der Ansicht des 2. Senats besteht hingegen an den auf dem Konto befindlichen Treuhandgeldern generell kein AGB-Pfandrecht. Daher müsste rekonstruiert werden, welche Eingänge und Ausgänge auf Eigengelder entfallen, wobei die mangelnde Aufklärbarkeit zu Lasten des Kreditinstituts geht. Nur ein sich aus diesen Posten ergebendes Guthaben unterliegt dem Pfandrecht nach Z 49.

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Es wird aber in diesen Fallkonstellationen wohl keiner der beiden vom OGH vertretenen Positionen zu folgen, sondern iS der Regeln beim Vollmachtsmissbrauch zu fragen sein, ob das Kreditinstitut auf Grund seiner Kenntnis, dass über das Eigenkonto auch Treuhandgelder fließen, und der Umstände der betreffenden Transaktion auch im konkreten Fall mit einer Treuhandsituation und mit einer Verletzung der Pflichten des Treuhänders rechnen musste. Dabei ist der auf diesem Gedanken aufbauende Vorschlag von 508 So auch OGH in ÖBA 2001, 550 mit Anm von Apathy; ÖBA 2002, 52 mit Anm von Karner. 509 ÖBA 2002, 52 mit Anm von Karner. 510 ÖBA 2001, 550 mit Anm von Apathy. In ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro ließ der OGH die Frage offen.

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Karner 511, Fallgruppen zu bilden, beifallswert. Werden über das betreffende Konto ganz überwiegend oder regelmäßig Treuhandtransaktionen abgewickelt, so sind die Sicherungsrechte der Bank am Kontoguthaben bereits dann unwirksam, wenn dies der Bank erkennbar war. Fließen über das Konto nur vereinzelt bzw einmalig Fremdgelder, so verhindert das die Entstehung des Pfandrechts der Bank hingegen erst dann, wenn diese den Verstoß gegen die Treubindung hinsichtlich der einzelnen gutgeschriebenen Forderung erkannte oder leicht erkennen hätte können. Die Offenlegung der Treuhandbindung bedarf nach Z 51 Abs 2 der Schrift- 1/275 form. Damit wird einerseits die Beweissicherung bezweckt, andererseits aber auch die Gewährleistung der ordnungsgemäßen Bearbeitung der Information und der dem Treugutcharakter der Sache entsprechenden Behandlung. Allerdings hat eine Vernachlässigung der Schriftform durch den Kunden kaum rechtliche Konsequenzen. Ergibt sich nämlich etwa aus mündlichen Äußerungen des Kunden, aus der Bezeichnung des Kontos oder aus sonstigen Umständen bei Kontoeröffnung512, dass es sich um ein Treuhandkonto handeln soll und richtet daraufhin das Kreditinstitut das Konto ein, so kann dies nur als Vereinbarung eines offenen Treuhandkontos verstanden werden. Ein Schadenersatzanspruch oder ein Mitverschuldenseinwand gegenüber dem Kunden kommt hier nur dann in Betracht, wenn sich das Kreditinstitut bezüglich der Treuhandnatur des Kontos in einem Irrtum befindet und daraus ein Schaden entsteht, der bei schriftlicher Bezeichnung als Treuhandkonto nicht eingetreten wäre. Solche Situationen lassen sich vor allem dann vorstellen, wenn man für den Ausschluss des AGB-Pfandrechts genügen lässt, dass das Kreditinstitut die treuhändige Bindung eines Vermögenswertes und den Verstoß des Treuhänders gegen seine Pflichtenbindung (leicht) erkennen hätte können. Die weitere in Z 51 Abs 3 enthaltene Ausnahme, dass die Sache ohne den 1/276 Willen des Kunden in die Innehabung des Kreditinstituts gelangt ist, wurde schon in Rz 1/239 behandelt. c) Freigabe von Sicherheiten Z 52 ABB Diese Bestimmung regelt die Problematik, dass die der Bank zur Verfügung 1/277 stehenden Sicherheiten zur Deckung ihres Sicherungsbedürfnisses nicht erforderlich sind, nicht nur für die gemäß Z 47 ff erworbenen Sicherheiten, sondern nach ihrem weiten Wortlaut ganz generell, so dass sie auch für individuell vereinbarte Sicherheiten Geltung hat. Erfasst werden durch sie vor allem Fälle, in denen diese Situation erst nach der Sicherheitenbestellung – 511 ÖBA 2002, 56; das hält auch der 7. Senat für zutreffend, vgl ÖBA 2005, 559 mit Anm von Ch. Rabl; ÖBA 2006, 454 mit Anm von Riedler. 512 Vgl OGH in ÖBA 1993, 726 mit Anm von Iro; Canaris, BVR3 Rz 265; Iro in BVR1 I Rz 4/152.

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etwa durch teilweise Tilgung der Schuld des Kunden – eintritt, doch könnte sie auch dann relevant werden, wenn die vereinbarte Besicherung bereits von Anfang an das berechtigte Sicherungsinteresse des Kreditinstituts übersteigt, ohne aber deswegen zur (teilweisen) Unwirksamkeit der Sicherungsabrede wegen Verstoßes gegen § 879 ABGB (dazu unten Rz 1/280) zu führen. Eine derartige Konstellation kommt allerdings bei den nach Z 47 ff bestellten Pfandrechten kaum in Betracht, weil diese von vornherein nur im Rahmen der Angemessenheit zu begründen sind (vgl oben Rz 1/226, 233, 249), so dass bei Überschreitung dieser Grenze mangels Titelgeschäfts gar keine Sicherheit entsteht. Sehr wohl ist sie aber bei der Bank bestellten Bürgschaften oder Garantien vorstellbar. Im Vordergrund der folgenden Überlegungen steht daher eindeutig die nachträgliche Übersicherung. 1/278

In Österreich gibt es keine grundlegende Auseinandersetzung mit der Übersicherungsproblematik, sondern nur vereinzelte, kurze Stellungnahmen in Literatur und Judikatur, die eine Freigabeverpflichtung unter Hinweis auf den Grundsatz der ungeteilten Pfandhaftung einfach ablehnen oder nur in Fällen des Rechtsmissbrauchs oder der Knebelung des Schuldners anerkennen513. Bei der Beurteilung dieser Bestimmung kommt man daher nicht umhin, Rsp und Schrifttum in Deutschland, die sich lange Zeit vor allem mit der Problematik einer nachträglich eintretenden Übersicherung intensiv beschäftigt haben514, zu berücksichtigen.

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Dabei ist vor allem eine Entscheidung des Großen Senats des BGH515 von Interesse, der der Diskussion ein jähes Ende gesetzt hat, indem er dem Siche513 Zu erwähnen sind Frotz, Kreditsicherungsrecht 288 f, und OGH in SZ 57/39; 6 Ob 113/02 i in ÖBA 2004, 146, die aber zur ursprünglichen Übersicherung Stellung nehmen. Vgl ferner Hinteregger in Schwimann, ABGB § 458 Rz 7, § 469 Rz 3; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 448 Rz 6, die sich auf SZ 57/39 berufen; Ertl in Rummel, ABGB3 § 1392 Rz 4 und Heidinger in Schwimann, ABGB § 1392 Rz 46 zur Globalzession unter dem Aspekt des Knebelungsvertrags; Klicka in Schwimann, ABGB § 358 Rz 22 zur Übersicherung im Konkurs des Schuldners. 514 Aus dem reichhaltigen Schrifttum etwa Bülow, Qualifizierte Freigabeklauseln in der Sicherungstreuhand: Die Diskussion ist offen, JZ 1997, 500; Canaris, Deckungsgrenze und Bewertungsmaßstab beim Anspruch auf Freigabe von Sicherheiten gemäß § 242 BGB, ZIP 1996, 1577; derselbe, Voraussetzung und Inhalt des Anspruchs auf Freigabe von Globalsicherheiten gemäß § 242 BGB, ZIP 1997, 817; Pfeiffer, Der gesetzliche Inhalt des allgemeinen Freigabeanspruchs, ZIP 1997, 49; Serick, Freigabeklauseln, Deckungsgrenze und Haftobergrenze, NJW 1997, 1529. Eine Übersicht über die Judikatur und Literatur geben der BGH in seinen Beschlüssen auf Anrufung des Großen Senats in WM 1997, 750 (IX. Senat) und WM 1997, 1197 (XI. Senat), und Becker, Maßvolle Kreditsicherung (1999). 515 GSZ 1 und 2/97 in BGHZ 137, 121 = WM 1998, 227. Dazu etwa Nobbe, Konsequenzen aus dem Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs zur Sicherheitenfreigabe, Schimansky-FS (1999) 433; Saenger, Ende der Unsicherheiten bei den Globalsicherheiten? ZBB 1998, 174; Serick, Das normative Leitbild der gewohnheitsrechtlichen Sicherungstreuhand und ihrer Haftungsobergrenze auf der Waage des Großen Senats für Zivilsachen, WM 1997, 2056.

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rungsgeber bei nicht akzessorischen Sicherheiten (Sicherungsabtretung, Sicherungsübereignung)516 im Falle nachträglicher Übersicherung einen ermessensunabhängigen Freigabeanspruch auch ohne diesbezügliche Vereinbarung auf Grund ergänzender Vertragsauslegung (§§ 157, 242 BGB) zugebilligt hat. Dabei werde die (noch zulässige) „Deckungsgrenze“ in Analogie zu §§ 232 ff BGB, insbesondere § 237 BGB (entspricht § 1374 ABGB), widerleglich vermutet, so dass der Freigabeanspruch entstehe, wenn der Schätzpreis der Sicherheiten 150% der besicherten Schuld beträgt. Die von dieser Entscheidung nicht (unmittelbar) betroffene517 anfängliche Übersicherung wird unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs 1 BGB) behandelt und führt daher nur dann zur Unwirksamkeit des Sicherungsgeschäfts, wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Sicherheit(en) und der besicherten Forderung besteht und der Sicherungsnehmer in verwerflicher Gesinnung handelt, also „aus eigensüchtigen Gründen eine Rücksichtslosigkeit gegenüber den berechtigten Belangen des Sicherungsgebers an den Tag legt, die nach sittlichen Maßstäben unerträglich ist“518. Handelt es sich um Sicherungsklauseln in AGB, so können diese nach § 307 BGB (entspricht § 879 Abs 3 ABGB) unwirksam sein, wenn sie den anderen Teil „entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen“. Handelt es sich um eine anfängliche Übersicherung, so kann die Siche- 1/280 rungsabrede wegen Verstoßes gegen § 879 ABGB auf den noch zulässigen Teil geltungserhaltend zu reduzieren sein. Sittenwidrigkeit wird allerdings nicht erst im Fall der Knebelung des Schuldners anzunehmen sein, sondern bereits dann, wenn eine Abwägung ergibt, dass die Interessen des Gläubigers an einer derartigen Besicherung in einem groben Missverhältnis zum Interesse des Schuldners an der freien und unbelasteten Verfügbarkeit über die betreffenden Objekte stehen519. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die dispositive Regelung des § 1374 ABGB einen Anhaltspunkt dafür gibt, welche 516 Die vorgelegte Rechtsfrage bezog sich zwar auf formularmäßig bestellte, revolvierende Sicherheiten, doch bezieht der Große Senat in seine Entscheidung ausdrücklich auch Individual- bzw Singularsicherheiten ein; sie wird daher auch in diesem weiten Sinn verstanden, vgl MünchKommBGB/Basedow 4 (2003) § 307 Rz 303; Rohe in Bamberger/Roth, BGB § 398 Rz 19, 34; MünchKommBGB/Roth 4 (2003) § 398 Rz 128. 517 Vgl aber etwa MünchKommBGB/Roth § 398 Rz 128; Staudinger/Wolfsteiner, BGB (2002) § 1132 Rz 62; Staudinger/Wiegand, BGB (2002) § 1222 Rz 2, die diese Grundsätze auch auf die ursprüngliche Übersicherung anwenden wollen. 518 BGH in WM 1998, 856; Lwowski, Anfängliche und nachträgliche Übersicherung bei Kreditsicherheiten, in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg), Bankrechtstag 2004 (2005) 107, 112 f; MünchKommBGB/Oechsler 4 (2004) Anh nach §§ 929 – 936 Rz 33; Rohe in Bamberger/Roth, BGB Vor § 398 Rz 15; Nobbe, Schimansky-FS 451 f, Staudinger/Sack, BGB (2003) § 138 Rz 264. 519 Vgl 8 Ob A 161/02 p in SZ 2003/59 = RdA 2004/23 mit Anm von Jabornegg; Bollenberger in KBB § 879 Rz 5; Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 55; Mader, Rechtsmißbrauch und unzulässige Rechtsausübung (1994) 231f; derselbe, Neuere Judikatur zum Rechtsmissbrauch, JBl 1998, 677, 683.

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Überdeckung dem Gesetz angemessen erscheint. Es besteht damit kein Zweifel, dass der Gesetzgeber das Interesse des Pfandbestellers an der freien Verfügungsmöglichkeit über sein Eigentum als schutzwürdig ansieht. Das bedeutet aber noch nicht, dass jedes Überschreiten der Grenzen des § 1374 ABGB Sittenwidrigkeit der Vereinbarung begründet, sondern man wird eine grobe Abweichung verlangen müssen, die je nach Art des Sicherungsobjekts (Liegenschaft, Fahrnis, Forderung usw) unterschiedlich anzusetzen ist. Findet sich die Sicherungsabrede in AGB oder Vertragsformblättern, so ist wohl schon bei einem geringeren Missverhältnis von Wert der Sicherheit und besicherter Schuld eine gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders anzunehmen. 1/281

Bei so genannten Globalsicherheiten, wie insbesondere bloß gattungsmäßig umschriebenen Sicherungszessionen, wird eine Übersicherung in diesem Sinn selten bereits bei Abschluss der Vereinbarung vorliegen, sondern erst im Laufe der Zeit eintreten. Da aber solchen Sicherungsabreden diese Gefahr von Anfang an immanent ist, erhebt sich die Frage, ob dagegen bereits in der Vereinbarung durch Einziehen einer (automatischen) Grenze für die Bestellung der Sicherheiten Vorsorge getroffen werden muss, um das Sittenwidrigkeitsurteil zu vermeiden. Das ist zu verneinen, wenn man wie die hA in Deutschland einen Freigabeanspruch bei nachträglicher Übersicherung anerkennt, der auch ohne diesbezügliche Übereinkunft der Parteien besteht. Einen solchen wird man in der Tat auch nach österreichischem Recht aus dem typischen Zweck der Sicherungsabrede, die Eintreibbarkeit einer bestimmten Forderung des Gläubigers von der Zahlungsfähigkeit des Schuldners unabhängig zu machen, grundsätzlich kraft ergänzender Auslegung ableiten können. In Anbetracht dieser Begründung der Freigabeverpflichtung kann es – so wie auch der Große Senat des BGH meint – prinzipiell keinen Unterschied machen, ob es sich um Global- oder Einzelsicherheiten handelt und ob deren Bestellung individuell oder formularmäßig vereinbart wird. Daher ist auch nach österreichischem Recht eine allgemeine Freigabeverpflichtung bei Vorliegen einer Übersicherung anzuerkennen.

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Bei der Frage, wann eine Übersicherung anzunehmen ist, muss berücksichtigt werden, dass die Parteien bei der Festsetzung der noch angemessenen Überdeckung in der Sicherungsabrede einen gewissen Spielraum haben. Hält sich das anfängliche Wertverhältnis zwischen Sicherheiten und besicherter Schuld innerhalb dieser Grenzen, so sollte dieses mE als eine Art subjektive Äquivalenz erhalten bleiben520, so dass die Freigabe nur proportional zum gesunkenen Sicherungsbedürfnis des Gläubigers – und nicht, wie in Deutschland vertreten wird, an Hand einer allgemeinen Deckungsgrenze von zB 150% – verlangt werden kann. Die nach diesem Maßstab nicht mehr benötigten Sicherheiten hat der Gläubiger freizugeben. 520 Vgl die hA zu § 458 ABGB für die Frage, wann das Ersatzpfand als angemessen anzusehen ist, Hinteregger in Schwimann, ABGB § 458 Rz 4; Iro, SachenR Rz 9/34; B. A. Koch in KBB § 458 Rz 2. AA offenbar Hofmann in Rummel, ABGB3 § 458 Rz 4 f.

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Problematisch wäre es mE, den Freigabeanspruch mit der hA in Deutschland 1/283 auf nicht akzessorische Sicherheiten zu beschränken. An der üblichen Rechtfertigung dafür, die Akzessorietät biete ausreichenden Schutz des Pfandbestellers vor einer nachträglichen Übersicherung521, ist zwar richtig, dass sich das Pfandrecht dem Umfang nach der besicherten Forderung automatisch anpasst, doch erstreckt es sich wegen des Grundsatzes der ungeteilten Pfandhaftung trotz Verminderung der offenen Schuld weiterhin auf die ganze verpfändete Sache. Der Pfandgläubiger hat daher bis zur vollständigen Tilgung der Forderung ein Sicherungsrecht am verpfändeten Gut, unabhängig davon, wie viel dieses wert ist. Dadurch wird in Verbindung mit dem bei beweglichen Sachen geltenden Faustpfandprinzip der Pfandbesteller in seiner wirtschaftlichen Freiheit in ähnlicher Weise wie bei den nicht akzessorischen Sicherheiten beeinträchtigt522. Diese Überlegungen sprechen eindeutig dafür, wenigstens bei formularmäßigen Verpfändungsvereinbarungen wie der der Z 49, die wegen des automatischen Entstehens der Pfandhaftung von vornherein die Gefahr der Übersicherung in sich tragen, einen Freigabeanspruch auch bei Pfändern anzuerkennen523. Auch der in der EO durchgehend eingehaltene Grundsatz, dass die Pfändung bzw Verwertung auf Antrag des Verpflichteten auf eine oder einzelne Sache(n) einzuschränken ist, wenn dies zur Befriedigung der Forderung des Gläubigers ausreicht (vgl §§ 14, 96, 201, 263, 377 Abs 1 EO), geht in diese Richtung. Der in Österreich besonders hoch gehaltene Grundsatz der ungeteilten Pfandhaftung steht dem bei richtigem Verständnis nicht entgegen. Als sachenrechtliches Prinzip betrifft er nämlich nur den Aspekt der Befriedigung des Gläubigers, dass diesem nämlich der ganze Wert der Sache als Befriedigungsfonds zur Verfügung steht, er also nicht von vornherein auf einen bloßen Teil des Erlöses verwiesen werden kann. Damit ist aber keineswegs ein schuldrechtlicher Anspruch des Pfandbestellers gegen den Gläubiger auf Rückstellung eindeutig nicht mehr benötigter Sicherheiten ausgeschlossen, wenn dies nach der Beschaffenheit des Pfandes rechtlich und faktisch möglich bzw tunlich ist. Z 52 trägt dieser Rechtslage Rechnung, indem sie einen Anspruch des Kunden auf die Freigabe von Sicherheiten generell, also auch von Pfändern, vorsieht. Z 52 spricht zwar nicht ausdrücklich von einer Freigabeverpflichtung der 1/284 Bank, doch muss sie eindeutig so verstanden werden, weil sie vorbehaltlos 521 Vgl etwa Blaurock, Die Sicherungsfreigabe nach deutschem Recht, in Bankrechtstag 1994 (1995) 4; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten4 (1997) Rz 944; Friedel, Übersicherung und Teilfreigabe von Sicherheiten (1995) 11f; BGH in BGHZ 128, 295 = WM 1995, 375. 522 So auch Ganter, Die ursprüngliche Übersicherung, WM 2001, 2; Göbel, Übersicherung und Freigabeklauseln in vorformulierten Kreditsicherungsverträgen (1993) 37, 185; Lwowski, Die anfängliche Übersicherung als Grund für die Unwirksamkeit von Sicherheitenbestellungen (§ 138 BGB), Schimansky-FS (1999) 389, 405. 523 Göbel, Übersicherung 185. Der OGH nimmt in SZ 57/39 im Falle einer Hypothekenbestellung einen Freigabeanspruch dann an, wenn die in § 1374 ABGB vorgesehene Deckung deutlich überschritten wird und die Weigerung des Sicherungsnehmers, der lastenfreien Abschreibung von Grundstücken zuzustimmen, rechtsmissbräuchlich wäre.

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die Freigabe als Konsequenz eines berechtigten Verlangens des Kunden vorsieht. Daraus folgt, dass ihr bezüglich der Frage, ob sie diesem Begehren nachkommen wird, keinerlei Ermessensspielraum eingeräumt ist. 1/285

Inwieweit tatsächlich Sicherheiten zurückzustellen sind, richtet sich danach, ob das Kreditinstitut ein berechtigtes Sicherungsinteresse hat. Dieses wird anders als in Nr 16 Abs 1 dAGB-Banken und Nr 21 Abs 2 dAGB-Sparkassen nicht näher konkretisiert. Allerdings wird seit der Entscheidung des Großen Senats auch in Deutschland nicht mehr verlangt, dass eine bestimmte Deckungsgrenze, also ein objektiver Maßstab für das Vorliegen der Übersicherung, vertraglich festgelegt werden muss und dabei die Sicherheiten zu bewerten sind524. Dem ist beizupflichten, weil einerseits eine alle Sicherheiten und Situationen berücksichtigende allgemeine Festlegung dieser Werte kaum möglich ist und andererseits sich ohnedies Anhaltspunkte dafür aus dem objektiven Recht, insbesondere aus § 1374 ABGB, ableiten lassen. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass es durchaus rechtens wäre, überhaupt keine Bestimmung über die Freigabe in die AGB aufzunehmen. Dann wäre aber nicht einsichtig, wieso doch eine eingehende Regelung der näheren Details der Freigabe bloß deswegen erforderlich sein soll, weil Z 52 den ohnehin geltenden Grundsatz ausdrücklich vorsieht, ohne an der Rechtslage etwas zu ändern. Diese Klausel ist daher inhaltlich ausreichend determiniert, so dass gegen ihre Wirksamkeit keine Bedenken bestehen525.

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Ein berechtigtes Sicherungsinteresse des Kreditinstituts besteht auch dann, wenn der Kunde zwar die besicherte Schuld bezahlt hat, die Befriedigung des Kreditinstituts jedoch insbesondere nach den §§ 27 ff KO anfechtbar ist. In diesem Fall tritt nämlich nach zutreffender Ansicht wegen der Mangelhaftigkeit der Leistung des Schuldners keine Tilgung der Schuld ein, so dass die dafür bestellten Sicherheiten weiterhin haften526. Hat der Gläubiger im Hinblick auf die vermeintliche Befriedigung die bewegliche Pfandsache dem Pfandbesteller bereits zurückgegeben oder die Hypothek im Grundbuch löschen lassen, so steht ihm ein schuldrechtlicher Anspruch auf Wiederbestellung des Pfandrechts zu527. Befindet sich das Kreditinstitut trotz Zahlung des Kunden noch im Besitz der beweglichen Sicherheit bzw ist es weiterhin im Grundbuch als Hypo524 Vgl MünchKommBGB/Basedow § 307 Rz 304; Schmidt in Ulmer/Brandner/ Hensen Anh § 310 BGB Rz 748; Canaris, ZIP 1997, 816; Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 23 Rz 755; MünchKommBGB/Oechsler Anh nach §§ 929 – 936 Rz 32; Rohe in Bamberger/Roth, BGB § 398 Rz 20, 24. 525 So auch Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 86. 526 Koziol, Kreditsicherheiten und Anfechtung der Erfüllung, JBl 1983, 520; Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsolvenzR I § 41 KO Rz 26 ff. Ferner König, Anfechtung nach der Konkursordnung3 (2003) Rz 16/27 f; Th. Rabl, Bürgschaft 123; Schumacher, JBl 1989, 56 (Entscheidungsanmerkung). Der OGH folgt dieser Ansicht in ständiger Rsp für die Bürgschaft, vgl SZ 58/114; 1 Ob 378/97 p in ÖBA 1998, 641; 8 Ob 337/99 p in ZIK 2001/214, und nunmehr auch für das Pfandrecht, vgl 6 Ob 105/99 f in ÖBA 2000, 1014. 527 Koziol, JBl 1983, 522; OGH in ÖBA 2000, 1014.

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thekar eingetragen, so ist es nicht verpflichtet, die Pfandsache zurückzustellen bzw eine Löschungsquittung auszustellen, wenn sich seine Befriedigung als anfechtbar erweist. Zwar ist es unter Umständen noch nicht sicher, ob die Zahlung des Kunden tatsächlich angefochten wird und es daher zum (vollen) Wiederaufleben der Forderung gegen den Kunden kommt, doch ergibt sich aus der hA, dass so lange, als die Anfechtung noch möglich ist, keine endgültige Tilgung der Schuld eingetreten ist und daher die Sicherheiten weiter aufrecht bleiben. Aber selbst wenn man dieser Ansicht nicht folgt und auch bei anfechtbarer Zahlung das Erlöschen der Forderung annimmt, läge doch ein durch die Anfechtung aufschiebend bedingter Anspruch des Kreditinstituts gegen den Kunden vor, für den das Sicherungsrecht haftet (vgl Z 50 Abs 1). Z 52 gilt für alle dem Kreditinstitut eingeräumten Sicherheiten, also für nicht 1/287 akzessorische Sicherungsformen, wie Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung, ebenso wie für Bürgschaften und Pfandrechte, insbesondere auch für das AGB-Pfandrecht nach Z 49. Die Freigabeklausel ist hier vor allem für Guthaben auf Girokonten im Hinblick auf Z 51 Abs 2, wonach der Kunde über Guthaben bis zu einer gegenteiligen Erklärung des Kreditinstituts zugunsten Dritter verfügen kann, von Bedeutung. Möchte nämlich der Kunde von seinem im Haben befindlichen Konto abheben und verweigert ihm dies das Kreditinstitut unter Berufung auf das AGB-Pfandrecht, so kann der Kunde die Auszahlung des Geldes gestützt auf Z 52 verlangen, wenn dadurch keine berechtigten Sicherungsinteressen des Kreditinstituts beeinträchtigt werden. Die Freigabe setzt ein Verlangen des Kunden voraus. Daraus folgt jedoch 1/288 nicht, dass ein vom Kunden verschiedener Sicherungsgeber, wie insbesondere Bürge oder Drittpfandbesteller, keinen Anspruch auf Freigabe nicht mehr benötigter Sicherheiten hat. Denn Z 52 gilt selbstverständlich nur im Verhältnis zwischen Bank und Kunde und lässt einen Freigabeanspruch eines Dritten, der sich kraft Vereinbarung oder ergänzender Vertragsauslegung aus der Sicherungsabrede mit diesem ergibt, unberührt. Daher kann etwa der Drittpfandbesteller aus eigenem Recht die Rückstellung einer dem Kreditinstitut verpfändeten Sache verlangen, wenn sie von diesem nicht mehr benötigt wird. Zur Auswahl der zu entlassenden Sicherheiten ist grundsätzlich das Kredit- 1/289 institut berechtigt. Das wird zwar anders als in Nr 16 Abs 2 dAGB-Banken nicht ausdrücklich gesagt, muss aber wohl aus der Formulierung herausgelesen werden, da nicht von bestimmten Sicherheiten die Rede ist. Diese Befugnis entspricht § 906 ABGB, nach dem bei einer Wahlschuld der Verpflichtete zur Auswahl berechtigt ist. Auch der Große Senat des BGH528 geht davon aus, dass es im Ermessen des Sicherungsnehmers liegt, welche Sicherheiten er freigibt, und beruft sich dafür auf § 262 BGB (entspricht § 906 ABGB) und auf 528 In WM 1998, 227; ferner Rohe in Bamberger/Roth, BGB § 398 Rz 20; MünchKommBGB/Roth § 398 Rz 125.

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§ 1230 Abs 1 BGB529, nach dem der Pfandgläubiger das Recht hat, unter mehreren Pfändern das Verwertungsobjekt auszuwählen. Eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Kunden ergibt sich für die außergerichtliche Pfandverwertung aus § 466 a ABGB und allgemein aus den Grenzen des Rechtsmissbrauchs: Sind die Sicherheiten, die für die Freigabe in Betracht kommen, ihrer Art und Beschaffenheit nach völlig gleichwertig, so dass es für das Sicherungsinteresse des Kreditinstituts ohne Bedeutung ist, welche es zurückbehält, hat dagegen der Kunde ein berechtigtes Interesse an der Herausgabe einer bestimmten Sicherheit, so darf ihm das Kreditinstitut das nicht verweigern, will es sich nicht dem Vorwurf der Gesetz- bzw Sittenwidrigkeit und eventuellen Schadenersatzpflichten aussetzen. Etwaige Kosten, die die Freigabe von Sicherheiten verursacht (zB Ausstellen einer Löschungsquittung), hat der Kunde zu tragen, wenn sie notwendig oder nützlich sind (Z 46). d) Verwertung von Sicherheiten 1/290

Allgemein ist zu beachten, dass die Z 53 ff nur den Kunden betreffen, mit dem die ABB vereinbart wurden. Wurde die zu verwertende Sicherheit von einem Dritten gegeben, so greifen daher diesem gegenüber an sich die gesetzlichen Verwertungsregeln ein. Die Modifikationen durch die ABBBestimmungen sind nur dann anwendbar, wenn mit dem Dritten die (subsidiäre) Geltung der ABB vereinbart wurde, was regelmäßig der Fall sein dürfte. Da aber derjenige, der dem Kreditinstitut bloß Sicherheiten bestellt, nicht als Kunde angesehen werden kann, weil er nicht dessen Leistungen in Anspruch nimmt (vgl Rz 1/224), muss nach der eindeutigen Absicht der Parteien der Begriff „Kunde“ als „Sicherungsgeber“ gelesen werden, hätte doch sonst die Einbeziehung der ABB erkennbar keinen Sinn.

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Die Z 53 bis 56 regeln die verschiedenen Formen der Verwertung von Sicherheiten, wobei zu beachten ist, dass sie auf der bei Verfassung der ABB geltenden Rechtslage beruhen. Diese wird aber durch die §§ 460 a, 466 a ff ABGB, die durch das HaRÄG eingefügt wurden und am 1. 1. 2007 in Kraft treten, wesentlich geändert. Die folgende Darstellung wird primär auf die neuen Bestimmungen Bezug nehmen. Es soll aber auch die alte Rechtslage in knapper Form mitberücksichtigt werden, weil diese für vor dem 1. 1. 2007 abgeschlossene Rechtsgeschäfte530 weiterhin maßgeblich ist und daher viele Sicherheiten für Kreditierungen, die auf „Altverträgen“ beruhen, von ihr betroffen sind und noch längere Zeit sein werden.

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Z 53 enthält einen Verweis auf die „einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen“, mit denen natürlich ursprünglich vor allem §§ 461, 1371 ABGB und 529 Diese Bestimmung gilt gemäß Art 8 Nr 14 EVHGB bis 1. 1. 2007 auch in Österreich. 530 Schummer/Kriwanek, Das neue Unternehmensgesetzbuch (2006) 248 stellen auf den Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts ab. Wenn damit die Sicherungsabrede gemeint sein sollte, ist dem zuzustimmen.

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Art 8 Nr 14 f EVHGB gemeint waren, der aber nunmehr ohne weiters auf die §§ 460 a, 466 a ff ABGB bezogen werden kann. In den folgenden Bestimmungen findet sich ein derartiger Passus nicht. Daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, dass durch diese die gesetzlichen Regelungen gänzlich ausgeschlossen werden sollen. Dagegen spricht bereits der Umstand, dass etwa in Z 55 überhaupt keine Anordnungen hinsichtlich der Modalitäten der öffentlichen Versteigerung getroffen werden, und auch Z 54 nur einzelne Aspekte des Freihandverkaufs zur Sprache bringt. Es ist auch kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum die gesetzlichen Regelungen nur beim Freihandverkauf nach Z 53, nicht aber bei den anderen Verwertungsformen subsidiär eingreifen sollen. Daher ist auch bei den Z 54 – 56 die Einbeziehung der „einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen“ insoweit als gewollt zu unterstellen, als die ABB-Bestimmungen nicht davon abweichen. Ähnliches gilt für die Regelung der Z 54 aE („ein allfälliger Überhang steht dem Kunden zu“), die sich in den Z 53, 55 und 56 nicht findet. Wieder ist eine gedankliche Ergänzung dieser Bestimmungen geboten, ist es doch ein allgemeiner Grundsatz des Sicherungsrechts, dass ein etwaiger Überschuss nach Verwertung der Sicherheiten dem Besteller zusteht. Dieser kann auch im Voraus nicht abbedungen werden (§ 1371 ABGB) und ist daher essentielle Voraussetzung jeder Verwertungsvereinbarung531. Jedenfalls dürfen die Z 53, 55, 56 nicht so verstanden werden, dass sie die Auskehrungspflicht abbedingen wollen, weil allein ein Umkehrschluss aus Z 54 dafür kein ausreichender Anhaltspunkt wäre. Die Bestimmungen über die Verwertung gelten mangels Unterscheidung 1/293 grundsätzlich für alle Arten von Sicherheiten, also nicht nur für Pfänder, sondern auch für zur Sicherung übereignete Sachen. Die Verwertung von verpfändeten oder als Sicherheit zedierten Forderungen richtet sich nach Z 56, die auch über die Behandlung der sichernden Forderung bis zur Fälligkeit der besicherten Forderung Auskunft gibt. Z 57 enthält schließlich eine Sonderregelung für die Durchführung der Verwertung der Sicherheit. Dagegen wurden in Nr 17 Abs 1 dAGB-Banken abgesehen vom Wahlrecht der Bank zwischen mehreren Sicherheiten im Hinblick auf die Straffung der AGB und die Möglichkeit einer Individualabrede keine weiteren Bestimmungen über die Verwertung von Sicherheiten aufgenommen532. Ein Interesse der Kreditinstitute an einer ausführlicheren Regelung ergibt sich jedoch aus der Existenz unbeurkundeter Kreditierungen sowie verschiedener Konstellationen, in denen die besicherte Forderung nicht aus Kreditverhältnissen, sondern zB aus der Kontoführung oder aus Wertpapiergeschäften stammt. In solchen Fällen wird der Bank uU ein gesetzliches Pfandrecht (zB § 397 UGB) und vor allem das Pfandrecht nach Z 49 zustehen, für deren Verwertung die Bestimmungen der Z 53 ff maßgeblich sind. Wurde hingegen in einem Kreditvertrag eine Abrede über die Vorgangsweise bei der Befriedigung der Bank getrof531 OGH in SZ 46/24 = JBl 1974, 90 mit Anm von F. Bydlinski; Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB § 1371 Rz 9. 532 Vgl Bunte in BankR-HB § 22 Rz 1.

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fen, so geht diese als die speziellere Regelung den Z 53 ff vor, sofern sie abschließenden Charakter hat. 1/294

Bezüglich der Kosten des Verwertungsverfahrens ist Z 46 einschlägig, wonach der Kunde alle notwendigen und nützlichen Aufwendungen bei der Verwertung von Sicherheiten zu tragen hat. Das entspricht in der Sache § 466 c Abs 4 ABGB, wonach sich der Pfandgläubiger auch für die „angemessenen Kosten einer zweckentsprechenden Verwertung“ aus dem Erlös befriedigen darf. Z 53 ABB (Verkauf)

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Die Z 53 und 54 unterscheiden zwischen Sachen, die einen Börsen- oder Marktpreis haben, und sonstigen Sachen. Damit wird an Art 8 Nr 14 und 15 EVHGB in Verbindung mit §§ 1235, 1221 BGB angeknüpft. Nach diesen Bestimmungen ist ein Kaufmann befugt, sich aus einer beweglichen Sache, die ihm im Betrieb seines Handelsgewerbes verpfändet wurde, durch Verkauf im Wege der öffentlichen Versteigerung, bei Sachen mit einem Börsen- oder Marktpreis alternativ durch Verkauf aus freier Hand zu befriedigen. Wertpapiere mit einem Börsen- oder Marktpreis und Einlagebücher dürfen nicht versteigert werden (Art 8 Nr 15 Abs 2 EVHGB). Diese Regelung findet sich nunmehr ganz allgemein in § 466 b Abs 2 und 4 ABGB, für die die §§ 1221, 1235 BGB als Vorbild gedient haben533. Z 53 weicht von dieser – prinzipiell dispositiven (§ 466 a Abs 3 ABGB)534 – Rechtslage insofern ab, als die Verwertung von Sachen mit einem Börsenoder Marktpreis generell nicht durch öffentliche Versteigerung erfolgt. Diese Verkaufsart ist für Wertpapiere ohnedies nicht zulässig, bei anderen Sachen mit Börsen- oder Marktpreis wäre zwar das Kreditinstitut gemäß § 466 b Abs 2 ABGB bzw §§ 1221, 1235 BGB dazu berechtigt, doch wird dies durch Z 55 abbedungen. Daher ist bei Sachen mit Börsen- oder Marktpreis als außergerichtliche Verwertung der Verkauf aus freier Hand der Normalfall. Das Kreditinstitut kann allerdings auch die exekutive Verwertung (vgl Z 55) und bei verbrieften Forderungen auch die Einziehung nach Z 56 wählen.

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Soweit es um die Verwertung von Pfändern geht, entspricht die Regelung somit dem Gesetz mit der einzigen Abweichung, dass die Verkaufsart vorweg generell festgelegt wird. Mit dem Verweis der Z 53 auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen wird klargestellt, dass sich die Durchführung des Freihandverkaufs nach den gesetzlichen Vorschriften, insbesondere nach den §§ 466 b und 466 c ABGB, richtet. Das macht Z 53 keineswegs intransparent iS 533 EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 69. 534 Abweichungen davon sind im Rahmen der §§ 879, 1371 f ABGB zulässig, vgl Kühnberg, Sachenrechtliche Änderungen im ABGB durch die Handelsrechtsreform, JAP 2005/2006, 250, 251; Spitzer, Die Pfandverwertung im Zivil- und Handelsrecht (2004) 114, 115. Darüber hinaus bringt der Gesetzgeber in einzelnen Bestimmungen selbst eindeutig zum Ausdruck, dass diese zwingend sind, vgl etwa 466b Abs 4 Satz 2 ABGB („dürfen nur“).

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des § 6 Abs 3 KSchG535, wird doch dadurch die Rechtslage nicht unklarer, als wenn es ihn nicht gäbe. Auch dann kämen die gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung und müsste sich der Verbraucher Kenntnis von ihnen verschaffen. Dieser wird durch den Hinweis sogar besonders auf das Bestehen von einschlägigen Normen aufmerksam gemacht. Bei zur Sicherung übereigneten Sachen mit Börsen- oder Marktwert wird durch Z 53 die freihändige Verwertung zu diesem Preis Vereinbarungsinhalt. Damit wird jede Willkür des Kreditinstituts ausgeschlossen und § 1371 ABGB536 ausreichend Rechnung getragen. Die Pflicht zur Herausgabe des Überschusses an den Sicherheitenbesteller ergibt sich nach zutreffender Ansicht ohnedies aus der der Besicherung zugrunde liegenden Treuhandabrede537. Da somit Z 53 die Verwertungsregeln von § 466 b ABGB bzw Art 8 Nr 14 und 15 EVHGB als Vorbild nimmt und sich damit an diesem Maßstab für eine interessenwahrende Befriedigung aus dem Sicherungsgut orientiert, ist die Bestimmung auch insofern unbedenklich. Ob ein Börsen- oder Marktpreis vorliegt, kann uU schwierig zu beantwor- 1/297 ten sein. So wäre etwa bei Aktienpaketen, die Einfluss auf ein Unternehmen ermöglichen, die Bewertung nach dem Börsenkurs problematisch, weil hier in der Regel ein „Paketzuschlag“ mitzukalkulieren ist. Unklar ist die Rechtslage auch für die Verwertung von Aktien, wenn diese zwar an der Börse notieren, aber keine relevanten Umsätze in diesen Aktien getätigt werden. Hier wird die Ansicht vertreten, dass kein für die Pfandverwertung maßgeblicher Börsenkurs vorliegt538. Es ist dann für die Wahl der Verwertungsart im Einzelfall zu prüfen, ob die Sicherheit noch als Sache mit einem Börsen- oder Marktpreis zu qualifizieren ist. Im Zweifel wird wohl nach Z 54 vorzugehen sein, weil hier dem Kunden die Möglichkeit geboten wird, selbst einen Bieter namhaft zu machen, der den (höheren) Börsen- oder Marktpreis zu zahlen bereit ist. Wurden mehrere Sicherheiten für dieselbe Schuld bestellt, so steht die Ent- 1/298 scheidung, welche davon zu verwerten ist, dem Sicherungsnehmer zu (vgl § 1230 BGB)539. Das Kreditinstitut kann sich dabei grundsätzlich von seinem Interesse an einer sicheren und schnellen Befriedigung leiten lassen540, also etwa zuerst die Sachen mit einem Börsen- oder Marktwert verkaufen, es sei 535 So aber Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 88. 536 Zum Willkürverbot des § 1371 vgl Spitzer, Pfandverwertung 36; OGH 5 Ob 295/01 w in ÖBA 2002, 941. 537 Vgl Frotz, Kreditsicherungsrecht 121, 245; OGH in JBl 1974, 90 mit Anm von F. Bydlinski. 538 Vgl OGH in ÖBA 1965, 171; MünchKommBGB/Damrau 4 (2004) § 1221 Rz 1. Allgemein zum Erfordernis einer großen Zahl von Umsätzen für die Feststellung eines Markt- oder Börsenpreises OGH in SZ 54/95; 7 Ob 68/03 f in SZ 2003/47; Apathy in Jabornegg, HGB § 400 Rz 7; Griss in Straube, HGB I § 400 Rz 2. 539 Zum Gesamtpfand siehe Ehrenzweig I/2, 480; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 448 Rz 6; Iro, SachenR Rz 9/16. OGH 3 Ob 134/99 y in ÖBA 2001, 246. 540 Bunte in BankR-HB § 22 Rz 21.

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denn, dem stehen gravierende Anliegen des Sicherungsgebers, wie etwa ein voraussichtlich kurzfristiger Kurssturz bei Wertpapieren, entgegen. 1/299

„Einschlägige gesetzliche Bestimmungen“ sind zusätzlich vor allem die Anordnungen des § 466 b Abs 1 ABGB bzw § 1234 BGB, also die Androhung des Verkaufs, soweit dies tunlich ist, und die Einhaltung einer Frist von einem Monat ab Androhung bzw mangels einer solchen ab Fälligkeit der besicherten Forderung. Bei Verpfändungen, die beidseitig ein unternehmensbezogenes Geschäft (§ 368 Abs 1 UGB) darstellen, verkürzt sich diese Frist auf eine Woche. Z 54 ABB

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Z 54 sieht bei Sicherheiten ohne Markt- oder Börsenpreis den freihändigen Verkauf zum Schätzwert als Verwertungsart vor. Damit wird zwar bei beweglichen körperlichen Sachen von der dispositiven (vgl § 466 a Abs 3 ABGB) Norm des § 466 b Abs 2 ABGB abgewichen, doch liegt darin keine Benachteiligung des Sicherungsgebers. Nach hA ist die Einräumung einer außergerichtlichen Verwertungsbefugnis an den Pfandgläubiger zulässig, wobei aber an die inhaltliche Ausgestaltung strenge Anforderungen gestellt werden, damit jede Willkür des Gläubigers ausgeschlossen ist (vgl § 1371 ABGB): Die Vereinbarung muss die Verpflichtung des Pfandnehmers enthalten, die Sache durch einen Sachverständigen schätzen zu lassen und dem Schuldner die Gelegenheit zu geben, Kaufinteressenten namhaft zu machen, oder die Sache zum Markt- oder Schätzwert zu veräußern541. Ferner muss sich der Gläubiger zur Verrechnung des Erlöses mit der aushaftenden Forderung verpflichten542. Das Fehlen entsprechender Vertragsbestimmungen macht die Verwertungsklausel zur Gänze unwirksam (§ 1371 Satz 1 ABGB)543.

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Für zur Sicherung übereignete Sachen, für die der Freihandverkauf wohl der Normalfall ist544, gilt ebenfalls das Willkürverbot des § 1371 ABGB im Wege der Analogie545. Allerdings werden von manchen geringere Anforderungen an die Verwertungsabrede gestellt, indem schon für ausreichend angesehen wird, dass in Ermangelung einer ausdrücklichen dahingehenden 541 OGH in JBl 1974, 90 mit Anm von F. Bydlinski; 6 Ob 2031/96 m in ÖBA 1997, 648; 4 Ob 274/99 v in EvBl 2000/85; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 1371 Rz 4; Klang in Klang VI 257; Spitzer, Pfandverwertung 36 f. 542 OGH in JBl 1974, 90 mit Anm von F. Bydlinski; Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB § 1371 Rz 9. 543 OGH in JBl 1974, 90 mit Anm von F. Bydlinski; 6 Ob 2031/96 m in ÖBA 1997, 648; EvBl 2000/85; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 1371 Rz 2 und 4; Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB § 1371 Rz 9. F. Bydlinski in Klang IV/2, 504, spricht sich hingegen für eine Einschränkung auf das zulässige Maß aus. 544 Frotz, Kreditsicherungsrecht 121; Iro, SachenR Rz 14/15; OGH in JBl 1974, 90 mit Anm von F. Bydlinski. Vgl auch OGH in SZ 24/303; HS 7257/38; Klang in Klang II 304. 545 Frotz, Kreditsicherungsrecht 121; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 1371 Rz 1; Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB § 1371 Rz 2; Spitzer, Pfandverwertung 8 f.

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Vereinbarung aus dem Treuhandcharakter des Sicherungsvertrages auf die Pflicht des Sicherungsnehmers zur tunlichsten Berücksichtigung der Interessen des Sicherungsgebers, zur „möglichst günstigen Versilberung“ unter Aufwendung der „gehörigen Sorgfalt“ und zur Herausgabe des Überschusses geschlossen werden könne546. Hinsichtlich der vom Sicherungsnehmer zu beobachtenden Verwertungsregeln können die §§ 466 a ff ABGB bzw die durch Art 8 Nr 14 EVHGB übernommenen Pfandverwertungsvorschriften des BGB als Maßstab für eine interessenwahrende Befriedigung aus dem Sicherungsgut herangezogen werden547. Ein gewichtiger Unterschied im Vergleich zum Pfandrecht liegt aber darin, dass diese Einschränkungen der Verwertungsbefugnis den Sicherungseigentümer nur im Innenverhältnis binden, nach außen ist er als Volleigentümer zu jeder Veräußerung in der Lage548; er wird aber dem Sicherungsgeber wegen seines vertragswidrigen Verhaltens schadenersatzpflichtig. Da in Z 54 diese Kautelen eingehalten werden (dazu noch unten), wird den 1/302 Interessen des Sicherungsgebers vollständig Rechnung getragen. Nach der bis 1. 1. 2007 geltenden Rechtslage scheint allerdings die Vereinbarung des Freihandverkaufs für das kaufmännische Pfandrecht ausgeschlossen zu sein, weil aus Art 8 Nr 14 Abs 1 EVHGB in Verbindung mit §§ 1235, 1243 Abs 1, 1245 Abs 2 BGB abzuleiten ist, dass bei Sachen ohne Markt- oder Börsenpreis eine andere Verwertungsart als der Verkauf in einer öffentlichen Versteigerung im vorhinein nicht vereinbart werden kann 549. Dennoch wird man die Freihandverkaufsabrede auch hier für zulässig erachten müssen, weil es ein eklatanter Wertungswiderspruch wäre, gerade den Kaufleuten die einfachere und schnellere Art der Pfandverwertung zu verweigern und damit das Bestreben der Art 8 Nr 14 und 15 EVHGB letztlich ins Gegenteil zu verkehren. Diese Überlegung spricht für eine korrigierende Auslegung des § 1235 Abs 2 BGB, die mE damit zu begründen ist, dass diese Norm auf die Verwertungsvorschriften des BGB abstellt und sich in diese widerspruchsfrei einfügt, im österreichischen Recht hingegen zu einer Kollision mit § 1371 ABGB führen würde. Die Nichtanwendung des § 1235 Abs 2 BGB sollte umso leichter fallen, als die Einräumung einer Veräußerungsbefugnis an den Pfandgläubiger nach bürgerlichem Recht nur dann wirksam ist, wenn die Ermittlung des Schätzpreises durch einen Sachverständigen und der Verkauf zu mindestens diesem Preis vorgesehen sind. Damit sind die Interessen des Schuldners in vergleichbarer Weise wie nach § 1221 BGB gewahrt, so dass mE auch nach 546 OGH in JBl 1974, 90 mit Anm von F. Bydlinski; ferner HS 7257/38; wohl auch Klang in Klang II 304; Frotz, Kreditsicherungsrecht 121, 245. Strenger noch OGH in SZ 24/303. Vgl auch MünchKommBGB/Oechsler §§ 929 – 936 Rz 51. 547 So zutreffend Frotz, Kreditsicherungsrecht 121. 548 Frotz, Kreditsicherungsrecht 121; Iro, SachenR Rz 14/10; MünchKommBGB/ Oechsler §§ 920 – 936 Rz 40, 44. 549 Der OGH hält in ÖBA 1988, 81 offenbar eine außergerichtliche Verwertung nur im Weg der öffentlichen Versteigerung für zulässig, wobei er aber die Vereinbarung einer solchen Verwertungbefugnis mit der gesetzlichen Regelung des Art 8 Nr 14 EVHGB über die Pfandverwertung vermengt; dazu kritisch Iro, Anmerkung zu 4 Ob 1513/87, RdW 1987, 324.

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der bis 1. 1. 2007 geltenden Rechtslage keine sachlichen Bedenken gegen die grundsätzliche Wirksamkeit der Z 54 bestehen550. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Vorteil der kostengünstigeren Verwertung dem Sicherungsgeber zugute kommt551. 1/303

Z 54 geht sogar über die Anforderungen hinaus, die die hA an die Wirksamkeit einer Vereinbarung über die außergerichtliche Verwertung des Sicherungsgutes stellt. Das Kreditinstitut verpflichtet sich, den Wert der Sache von einem Sachverständigen schätzen zu lassen, es zumindest zum Schätzwert zu verkaufen und den nach Tilgung der besicherten Forderung verbleibenden Rest dem Kunden herauszugeben. Damit sind an sich die Gültigkeitsvoraussetzungen erfüllt; eine Pflicht, dem Schuldner die Möglichkeit zur Namhaftmachung von Kaufinteressenten zu geben, wird von der hA nur als Alternative zur Ermittlung des Schätzwertes, nicht aber als zusätzliches Erfordernis angesehen552. Trotzdem verpflichtet sich das Kreditinstitut, das Ergebnis der Schätzung dem Kunden mitzuteilen und ihm die Gelegenheit zu geben, binnen einer angemessenen Frist einen Käufer zu suchen. Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach den konkreten Umständen, insbesondere auch nach der Wertentwicklung der Sicherheit, wobei die Dauer aber wegen des vorrangigen Befriedigungsinteresses des Kreditinstituts tendenziell eher kurz anzusetzen sein wird. Diese Frist darf nicht mit der einmonatigen Frist des § 466 b Abs 1 ABGB bzw § 1234 BGB verwechselt werden, die vor der Setzung von Verwertungsschritten und daher auch vor der Schätzung der Sicherheit zu erfolgen hat. Die in diesen Bestimmungen vorgesehenen Modalitäten werden durch Z 54 nicht berührt (vgl oben Rz 1/299), so dass die Einmonatsfrist zusätzlich einzuhalten ist. Das Kreditinstitut muss den namhaft gemachten Käufer allerdings nur dann akzeptieren, wenn er innerhalb der Frist, die dem Schuldner für die Stellung eines Käufers gesetzt wurde, wenigstens den Schätzwert zahlt.

1/304

Macht der Kunde keinen geeigneten Käufer fristgerecht namhaft, kann das Kreditinstitut die Sache im Namen des Kunden zumindest zum Schätzpreis veräußern. Das Kreditinstitut handelt somit insofern als Stellvertreter des Kunden, so dass der Kaufvertrag zwischen diesem und dem Dritten zustande kommt, was für etwaige Gewährleistungsansprüche des Erwerbers von Bedeutung ist. Das hält Graf 553 deshalb für bedenklich, weil der Sicherungsgeber etwa im Falle des Verschweigens von Mängeln oder unzutreffender Zusagen durch das Kreditinstitut als seinen Gehilfen gewährleistungsrechtlich einstehen muss, wozu er nach der hA, die im Versteigerungsfall ein Handeln des Siche550 So offenbar auch Graf, Bankgeschäfte und HGB-Reform, in Harrer/Mader (Hrsg), Die HGB-Reform in Österreich (2005) 71, 93. 551 Ebenso Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 93 f. 552 OGH in SZ 23/139; JBl 1974, 90 mit Anm von F. Bydlinski; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 1371 Rz 4. AA wohl Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB § 1371 Rz 9. 553 In Harrer/Mader, HGB-Reform 90.

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rungsnehmers im eigenen Namen auf Grund einer gesetzlichen Verfügungsermächtigung annimmt554, nicht verpflichtet wäre. Diese Überlegungen sind jedoch aus mehreren Gründen unzutreffend. Zunächst stellt sich bereits grundsätzlich die Frage, was daran ungerechtfertigt sein soll, dass bei der Tilgung der besicherten Schuld nur der Erlös aus der Versteigerung maßgeblich ist, der dem tatsächlichen Zustand des Sicherungsobjekts, also unter Berücksichtigung aller Mängel, entspricht, war doch die gegebene Sicherheit nicht mehr wert. Dass der Sicherungsgeber überhaupt Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt sein kann, ist auf das Entfallen des Ausschlusses nach Art 8 Nr 14 Abs 2 EVHGB und nicht auf Z 54 zurückzuführen. Weiters ist der einseitigen Betrachtung Grafs entgegenzuhalten, dass die Sachlage auch so sein kann, dass die verpfändete Sache an einem für die Bank nicht erkennbaren Mangel leidet, für den sie dann Gewähr leisten müsste; dass hier der Verpfänder das Entstehen der Gewährleistungsansprüche „in keiner Weise beeinflussen kann“, lässt sich nicht im Ernst behaupten. Damit ist man bereits beim dritten Aspekt: Da das Kreditinstitut bei der Versteigerung auf Rechnung des Sicherungsgebers tätig wird, muss dieser prinzipiell das Risiko eines Mindererlöses tragen, auch wenn die Bank im eigenen Namen agiert. Die Mangelhaftigkeit der Sache, also das Zurückbleiben des tatsächlichen Versteigerungserlöses hinter dem zunächst angenommenen, trifft daher unabhängig vom Handeln der Bank im eigenen oder fremden Namen letztlich immer den Schuldner, so dass es sich insofern – fast – um ein „dogmatisches Nullsummenspiel“ handelt, bis auf einen wichtigen Aspekt, den Graf nicht berücksichtigt: Sollte der Kunde in den von Graf etwas lebensfremd konstruierten Fällen tatsächlich Ansprüche gegen die Bank haben, so wird deren Einbringlichkeit in aller Regel kein Problem sein. Im umgekehrten Fall jedoch, dass die Bank vom Ersteher wegen eines Mangels der Sache auf Preisminderung in Anspruch genommen wird und diesen Betrag vom Schuldner bzw Sicherungsgeber, dem sie etwa bereits die Hyperocha ausgezahlt hat, vergütet haben möchte, ist dessen Erlangung in Anbetracht der in derartigen Fällen typischen Zahlungsschwäche des Schuldners oft sehr fraglich. Daher bedeutet die Regelung, dass die Bank die Verwertung im Namen des Kunden durchführt, nur eine Abkürzung und Vereinfachung der internen Abwicklung, durch die sie die Gefahr dessen Insolvenz vermeidet. Daran ist entgegen Graf nichts Bedenkliches zu erblicken. Die Vollmacht zum Verkauf ist unwiderruflich. Das kann nach hA wirksam 1/305 vereinbart werden, weil hier die Befriedigung des Kreditinstituts im Vordergrund steht und die Vollmacht daher in dessen Interesse liegt555. Da das Kreditinstitut dem Kunden ohnedies die Möglichkeit und die Zeit 1/306 gewährt, sich um einen besseren Käufer umzusehen, sollten an die Bemü554 Kerschner in Jabornegg, HGB Art 8 Nr 15 EVHGB Rz 18, 22; Schauer/Kalss, HR Rz 9/70; Spitzer, Pfandverwertung 105; MünchKommBGB/Damrau § 1228 Rz 2 und § 1242 Rz 1; Bamberger/Roth/Sosnitza, BGB (2003) § 1233 Rz 2. 555 Apathy in Schwimann, ABGB § 1020 Rz 7; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 4.

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hungen des Kreditinstituts beim Verkauf keine strengen Anforderungen gestellt werden. In Ermangelung von höheren Konkurrenzangeboten wird es die Sache dem erstbesten Interessenten, der den Schätzpreis bietet, verkaufen dürfen, ohne weitere Nachforschungen nach einem besseren Käufer anstellen zu müssen556. Verkauft das Kreditinstitut die Sicherheit unter dem Schätzwert, so verstößt es gegen eine Beschränkung seiner Vertretungsmacht und handelt daher an sich vollmachtslos. Ob der Käufer der Sache dann in seinem Vertrauen auf die Vertretungsbefugnis des Kreditinstituts zu schützen ist, wenn er vom höheren Schätzwert nichts wissen musste, hängt davon ab, ob im konkreten Fall eine Anscheinsvollmacht des Kreditinstituts angenommen werden kann. Dafür genügt dessen bloße Behauptung, zum Verkauf der Sache berechtigt zu sein, nicht, sondern es müssen weitere dem Kunden zurechenbare Umstände hinzutreten, aus denen der Käufer eine entsprechende Verkaufsvollmacht annehmen darf557. Liegen solche Anhaltspunkte vor und kommt daher der Kaufvertrag über das Sicherungsgut mit dem Dritten wirksam zustande, so haftet das Kreditinstitut dem Sicherungsgeber wegen Verletzung seiner Pflicht aus der Sicherungsabrede für den Mindererlös, es sei denn, es kann nachweisen, dass die Sache zum Schätzwert nicht verwertet hätte werden können und ein höherer als der vereinbarte Kaufpreis nicht zu erzielen gewesen wäre558. 1/307

Der Wortlaut der Z 54 schließt ihre Geltung für die Verwertung von Pfandrechten an unbeweglichen Sachen nicht aus. Die §§ 460 a, 466 a ff ABGB bzw Art 8 Nr 14 EVHGB sind allerdings auf sie nicht anwendbar. Das spricht jedoch nicht gegen die Zulässigkeit einer Vereinbarung über die außergerichtliche Verwertung solcher Sicherheiten. Die Motive559 zu § 466 a ABGB erklären ausdrücklich, dass „die außergerichtliche Verwertung anderer Pfandgegenstände . . . weiterhin möglich und im Rahmen der hiefür maßgeblichen Bestimmungen auch zulässig“ bleibt. Die Beschränkung des Art 8 Nr 14 EVHGB auf bewegliche körperliche Sachen erklärt sich einfach daraus, dass Kaufleute typischerweise nur mit solchen Sachen zu tun haben. Dafür, dass die Einräumung einer außergerichtlichen Verwertungsbefugnis auch an den Hypothekargläubiger zulässig ist, spricht vor allem § 1371 ABGB, der nicht zwischen beweglichen und unbeweglichen Pfandobjekten unterscheidet560. 556 Vgl Bunte in BankR-HB § 22 Rz 27. 557 Apathy in Schwimann, ABGB § 1029 Rz 8; P. Bydlinski in KBB § 1029 Rz 8; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 48; OGH 4 Ob 365/97 y in ÖBA 1998, 556 mit Anm von Iro = SZ 71/32; 1 Ob 49/01 i in SZ 74/177; 5 Ob 270/02 w in wobl 2005/29 ua. 558 Die Kritik von Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 94 FN 49, dass hier der Schaden im Unterschiedsbetrag zwischen Schätzwert und tatsächlich lukriertem Erlös liege, weil die Bank die Veräußerung unter dem Schätzwert unterlassen hätte müssen, geht freilich ins Leere. Wird nämlich – wie hier ausdrücklich unterstellt wird – nachgewiesen, dass am Markt kein höherer Preis als der tatsächliche Erlös zu erzielen war, so ist damit der ursprünglich angenommene Schätzwert hinfällig, so dass die Differenz zwischen tatsächlichem Marktwert und dem Erlös eben Null ist. 559 EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 68. 560 So Zeiller, Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch IV (1813) 47 f; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 1371 Rz 1; ferner Ehrenzweig I/2, 448; Klang in

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An eine solche Vereinbarung müssen aber natürlich dieselben inhaltlichen Anforderungen wie an Verwertungsklauseln bei beweglichen Sachen gestellt werden; insbesondere ist die Verpflichtung des Gläubigers zur Veräußerung zum Schätzwert erforderlich561. Da Z 54 diese Voraussetzungen erfüllt, können grundsätzlich auch unbewegliche Sachen nach dieser Bestimmung verwertet werden. Allerdings dürfte das nicht von großer praktischer Bedeutung sein, da idR schon deswegen die exekutive Befriedigung gewählt wird, weil Liegenschaften oft mit Rechten Dritter belastet sind, die teilweise zu komplizierten Regeln bei der Verteilung des Erlöses führen. Eine außergerichtliche Verwertung wäre daher nicht nur mit einem großen Risiko für die Bank verbunden, sondern bedürfte wohl überhaupt des Einverständnisses der dinglich Berechtigten an der Liegenschaft, da deren in den §§ 140 ff EO sehr entwickelte Schutz- und Befriedigungsrechte gefährdet wären. Z 55 ABB (Exekution und außergerichtliche Versteigerung) Z 55 stellt klar, dass das Kreditinstitut nicht zu dem in Z 53 und 54 vorgese- 1/308 henen freihändigen Verkauf verpflichtet ist, sondern auch die in § 461 ABGB bestimmte Art der Verwertung im Wege der gerichtlichen Feilbietung wählen kann (vgl auch § 1233 Abs 2 BGB)562. Allerdings wird man diese Befugnis dann verneinen müssen, wenn die freihändige Verwertung eindeutig im Interesse des Kunden liegt und dem Kreditinstitut daraus keinerlei Nachteil droht, weil diesfalls das Bestehen auf exekutiver Betreibung des Sicherungsrechts dem Grundsatz des § 466 a Abs 2 ABGB widersprechen würde bzw rechtsmissbräuchlich wäre. Das Kreditinstitut kann sich auch für eine außergerichtliche Versteigerung 1/309 entscheiden, die nach § 466 b Abs 2 ABGB allgemein als Normalfall vorgesehen ist, wobei auch hier der Grundsatz der Interessenwahrung des § 466 a Abs 2 ABGB im Einzelfall dagegen sprechen kann. Nach der bis 1. 1. 2007 geltenden Rechtslage ist diese Verwertungsart nur für das kaufmännische Pfandrecht in § 1235 Abs 1 BGB speziell geregelt, doch kann sie auch sonst zwischen Sicherungsgeber und -nehmer wirksam vereinbart werden, da unter dem Aspekt des Willkürverbots des § 1371 ABGB keine Bedenken dagegen bestehen, wird doch durch die damit verbundene Publizität ein vom Gesetz als besonders wirksam angesehener Mechanismus zur Wahrung der Interessen des Sicherheitenbestellers eingeführt. Dafür kann gerade auf § 1235 BGB verwiesen werden, der als (ausführlichere) Regelung über die Verwertung kaufmännischer Pfänder als Richtlinie für die inhaltliche Klang VI 257, die ebenfalls nicht zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen differenzieren. Auch der OGH dürfte von der grundsätzlichen Gültigkeit einer derartigen Vereinbarung ausgehen, vgl SZ 4/114; SZ 23/31 und 40; 5 Ob 295/01 w in ÖBA 2002, 941 = SZ 2002/2. AA Holzner, Praxisfragen dinglicher Kreditsicherheiten, ÖBA 2004, 944, 945. Siehe auch §§ 1147, 1149 BGB. 561 Vgl OGH in SZ 4/114; SZ 23/40. 562 Dazu ausführlich Spitzer, Pfandverwertung 66 ff, 78 ff, der plausibel darlegt, dass diese Bestimmung entgegen der hA nicht die exekutive Verwertung und jedenfalls keine Pfändung verlangt.

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Ausgestaltung einer bürgerlich-rechtlichen Verwertungsabrede angesehen werden kann563. Dabei müssen aber auch die zwingenden Bestimmungen der § 1228 Abs 2 (Fälligkeit der besicherten Forderung), § 1230 Satz 2 (Pfandverwertung nur im erforderlichen Umfang), § 1237 Satz 1 (öffentliche Bekanntmachung von Zeit und Ort der Versteigerung) und § 1240 BGB (Verwertung von Gold- und Silbersachen zumindest zum Metallwert) eingehalten werden. Eine diesbezügliche Verpflichtung des Pfandgläubigers braucht aber nicht in die Vereinbarung aufgenommen zu werden, weil sie sich ohnedies aus dem entsprechend anwendbaren § 1243 BGB ergibt. Diese Verwertungsform kann auch bei anderen Arten von Sicherheiten, insbesondere bei Sicherungseigentum, angewendet werden. Hat das Sicherungsgut einen Börsen- oder Marktpreis, so kommt allerdings nach Z 55 die Versteigerung nicht in Betracht. Z 56 ABB (Einziehung) Absatz 1 1/310

Z 56 enthält besondere Regeln für die Befriedigung aus als Sicherheit bestellten Forderungen. Prinzipiell soll diese durch außergerichtliche Verwertung im Wege der Einziehung der Forderung und Befriedigung aus dem Erlös erfolgen. Eine derartige Vorgangsweise sieht § 466 e ABGB – so wie bereits Art 8 Nr 15 Abs 1 EVHGB (entspricht § 1294 BGB) für das kaufmännische Pfandrecht – nur für verpfändete Inhaber- und Orderpapiere vor. Für andere Forderungen treffen zwar weder die §§ 466 a ff ABGB noch Art 8 Nr 15 EVHGB eine spezielle Regelung, da sie nur für bewegliche körperliche Sachen gelten, doch bleibt die Zulässigkeit der Vereinbarung einer außergerichtlichen Verwertung unberührt564. Nach hA kann für verpfändete Forderungen eine von den §§ 303 ff EO abweichende Verwertungsart vereinbart werden565, wobei aber wieder die Grenzen des § 1371 ABGB einzuhalten sind. Bei der Sicherungszession ist die Einziehung der Forderung und Herausgabe des nach Befriedigung des Gläubigers verbleibenden Rests im Zweifel als vereinbart anzusehen566. Von der Möglichkeit einer solchen Verwertungsvereinbarung macht Z 56 Abs 1 ganz allgemein bei verpfändeten oder zur Sicherung abgetretenen Forderungsrechten Gebrauch. Die Regelung entspricht im Wesentlichen der von § 466 e ABGB für Inhaber- und Orderpapiere aufgestellten, was durchaus sachgerecht ist, da ein zwingender Grund für eine unterschiedliche Behandlung nicht ersichtlich ist. 563 Frotz, Kreditsicherungsrecht 121; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 1371 Rz 4; OGH in ÖBA 1988, 81 = RdW 1987, 324 mit Anm von Iro. 564 EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 68. Vgl auch Thurnher/Wittwer, Verwertung verpfändeter Forderungen durch Unternehmer – Neuerungen durch die UGB-Reform, ecolex 2004, 936, 938. 565 Ehrenzweig I/2, 451; Frotz, Kreditsicherungsrecht 242; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 1371 Rz 4; Klang in Klang II 489; OGH in EvBl 1972/86. 566 Frotz, Kreditsicherungsrecht 254; OGH in JBl 1974, 90 mit Anm von F. Bydlinski.

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Allerdings kommt eine Verwertung nach Z 56 sinnvoller Weise nur für solche Forderungen in Betracht, die spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit der zu sichernden Forderung ebenfalls fällig sind oder durch Kündigung fällig gestellt werden können. Vom Gläubiger unkündbare Schuldverschreibungen sind daher nach den Z 53 und 54 zu verwerten. Das Kreditinstitut darf die ihm als Sicherheit bestellte Forderung erst bei Fäl- 1/311 ligkeit seines Anspruchs gegen den Kunden kündigen und einziehen; damit wird § 461 ABGB Rechnung getragen. Eine Realisierung der sichernden Forderung vor Fälligkeit der besicherten Forderung wird nur in zwei Fällen für zulässig erklärt: 1. Wird jene vor dieser fällig, so ist das Kreditinstitut nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die sichernde Forderung einzutreiben567. 2. Droht die sichernde Forderung an Wert zu verlieren, so kann das Kreditinstitut sie durch Kündigung fällig stellen und einziehen. Der Kunde ist davon vor Setzung dieser Maßnahmen „nach Möglichkeit“ zu informieren. Das darf nicht als unverbindliche Absichtserklärung aufgefasst werden, sondern begründet eine Verpflichtung der Bank, wenn die Umstände eine solche Verständigung zulassen. Das wird etwa nicht zutreffen, wenn die negative Entwicklung des Wertes der Forderung oder der Bonität des Schuldners dieser Forderung so rasant verläuft, dass die Verwertung keinen weiteren Aufschub duldet. Z 56 entspricht auch insofern grundsätzlich der von § 460 a Abs 1 ABGB und 1/312 von § 1219 Abs 1 BGB iVm Art 8 Nr 15 Abs 1 und Nr 14 Abs 1 EVHGB für Inhaber- und Orderpapiere getroffenen Regelung. Eine Verständigung des Sicherungsgebers kann nach § 460 a Abs 1 Satz 2 ABGB und § 1220 Abs 1 BGB bei Untunlichkeit bzw Gefahr in Verzug unterbleiben. Allerdings verlangt § 460 a Abs 1 ABGB einen erheblichen und dauernden Wertverlust und § 1219 Abs 1 BGB eine wesentliche Minderung des Werts. Dass Z 56 eine diesbezügliche Einschränkung nicht enthält, ist mE nicht weiter problematisch. Denn einerseits ist es wohl selbstverständlich und keiner ausdrücklichen Erwähnung bedürftig, dass insbesondere bei Wertpapieren häufig vorkommende Wertschwankungen im üblichen Ausmaß prinzipiell nicht die Notverwertungsbefugnis auslösen568, sondern nur solche Minderungen des Werts, die nachhaltig das Sicherungsbedürfnis der Bank gefährden. Das kommt an sich schon im Begriff „Wertverlust“ zum Ausdruck, mit dem man eher gravierende Einbußen verbindet. Andererseits sind die Begriffe „erheblich“ und „wesentlich“ ohnedies viel zu vage, um dem Kunden eine bestimmte Vorstellung von der erforderlichen Größenordnung des Wertverlusts vermitteln zu können, da sie einer Konkretisierung im Einzelfall bedür567 Böhler, Die Verpfändung von Sparbüchern (1992) 105ff; Iro, SachenR Rz 9/27; so wohl auch Frotz, Kreditsicherungsrecht 239, nach dem der Pfandgläubiger „alle kraft seines Pfandrechts möglichen und ihm zumutbaren Maßnahmen zur Erhaltung des verpfändeten Rechts zu treffen“ hat. AA offenbar Graf in Harrer/Mader, HGBReform 95. 568 Das sollte durch die Formulierung des § 460 a Abs 1 ABGB klargestellt werden, EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 67.

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fen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es nicht viel Sinn macht, allein auf die eingetretene Wertdifferenz abzustellen; vielmehr ist die richtige Einschätzung der Situation und der weiteren Entwicklung entscheidend. Denn bei allzu langem Zuwarten, bis die Erheblichkeitsschwelle zweifellos erreicht ist, werden die dann unternommenen Verwertungsversuche oft schon zu spät kommen; das könnte auch zu Schadenersatzansprüchen des Sicherungsgebers gegen die Bank führen569. 1/313

Außerdem ist zu bedenken, dass bei vorerst geringen Wertverlusten eine Verständigung des Kunden in aller Regel möglich ist, so dass dieser ohnedies Gelegenheit hat, die vorzeitige Kündigung und Einziehung der sichernden Forderung zu verhindern. Zwar wird das in § 460 a Abs 1 ABGB und § 1220 Abs 1 BGB vorgesehene Recht zum Austausch der Sicherheit in Z 56 nicht ausdrücklich erwähnt, doch lässt sich dieses ohne weiters aus der Bestimmung über die Verständigungspflicht der Bank ableiten, da eine solche sonst keinen erkennbaren Sinn hätte: Damit soll dem Kunden die Gelegenheit gewährt werden, anderweitige Vorkehrungen, wie etwa die Bestellung einer zusätzlichen oder anderen Sicherheit, zu treffen570. Die Bestimmung der Z 56 über die vorzeitige Kündigung und Einziehung der zur Sicherung bestellten Forderung ist daher als wirksam anzusehen571. Sie liegt nicht nur im klaren Interesse des Kreditinstituts, das sich eine Verminderung seiner Sicherheit nicht gefallen lassen muss (§ 458 ABGB), sondern auch im Interesse des Kunden an der Erhaltung des Wertes der Sicherheit. Entsprechend § 1220 BGB sieht Z 56 Abs 1 die Verständigung des Kunden von der geplanten Realisierung der Forderung vor, soweit dies möglich ist.

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Erlöse aus der sichernden Forderung, die das Kreditinstitut auf diese Weise vor Fälligkeit der zu sichernden Forderung erlangt, darf es grundsätzlich nicht zur Befriedigung verwenden; sie treten vielmehr an die Stelle der sichernden Forderung (vgl § 460 a Abs 2 ABGB; § 1219 Abs 2 BGB) und dienen somit als Barkaution. Bei Fälligkeit der zu sichernden Forderung kann sich das Kreditinstitut aus diesen Beträgen befriedigen, wenn der Kunde nicht zahlt. Bis dahin wird die Bank mangels einer Regelung in Z 56 bei Inhaberund Orderpapieren in direkter und sonst in analoger Anwendung des § 466 e Abs 2 Satz 3 ABGB zur Veranlagung des Erlöses verpflichtet sein.

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Z 56 Abs 1 gilt auch für in Wertpapieren verbriefte Forderungen und für die gemäß Z 49 Abs 2 mitverpfändeten Zins- und Gewinnanteilscheine. Für diese besteht daher ebenso die Befugnis der Bank, die Zinsen oder Gewinne 569 Vgl OLG Wien 12 R 70/98 x in ÖBA 1999, 398; Koziol, Verpflichtung des Gläubigers zur Verwertung von Sicherheiten? Schimansky-FS (1999) 355, 364; Spitzer, Pfandverwertung 132 ff. 570 Vgl § 460 a Abs 1 Satz 2 ABGB, der eine Vorwegverständigung des Pfandbestellers vom Notverkauf nicht vorsieht, sondern nur dessen Recht zum Austausch der Sicherheiten. 571 So auch Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 95 FN 53.

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bereits vor Fälligkeit der gesicherten Forderung zu realisieren. Das ist sachgerecht, da die zeitgerechte Einziehung durch die Bank eindeutig auch im Interesse des Kunden liegt (vgl § 466 e Abs 2 ABGB, Art 8 Nr 15 Abs 1 Satz 2 EVHGB). Die Bank muss aber den erlösten Geldbetrag bis zur Fälligkeit ihrer Forderung zinsbringend anlegen (§ 466 a Abs 2 ABGB). Generell können Wertpapiere auch freihändig verkauft572 (Z 53 f) oder exeku- 1/316 tiv verwertet werden; eine außergerichtliche öffentliche Versteigerung ist aber nur dann zulässig, wenn sie keinen Börse- oder Marktpreis haben (Z 55). Die Befriedigung des Kreditinstituts aus der sichernden Forderung erfolgt durch Verrechnung des Erlöses mit der offenen Forderung573. Ein etwa verbleibender Überschuss ist dem Schuldner herauszugeben. Anzumerken ist noch, dass nach hA der Verpfänder der Forderung weiterhin 1/317 berechtigt bleibt, die Forderung einzuklagen, aber nicht Zahlung an sich, sondern nur Erlag verlangen kann574. Nach dem OGH ist seine Aktivlegitimation allerdings auf den Teil der verpfändeten Forderung beschränkt, der die Höhe der besicherten Schuld übersteigt575. Absatz 2 Z 56 Abs 2 trägt § 12 KSchG, der die Abtretung von Lohn- oder Gehaltsfor- 1/318 derungen an einen Unternehmer zur Sicherung seiner noch nicht fälligen Forderungen untersagt, Rechnung576. Der Grund für dieses Verbot ist die Vermeidung von Nachteilen für den Verbraucher, die ihm daraus entstehen können, dass der Sicherungszessionar als Gläubiger ohne weiters zur Eintreibung der Forderung in der Lage ist. Anders als die sicherungsweise Zession wird die Verpfändung solcher Forderungen vom Gesetz zugelassen, wobei dies aber nach der hA nicht gelten soll, wenn dem Pfandgläubiger vorweg die Ermächtigung zur außergerichtlichen Einziehung der Lohn- oder Gehaltsforderung eingeräumt wird577. Daher kann das Kreditinstitut ihm verpfändete 572 Durch das „nur“ in § 466 b Abs 4 Satz 2 ABGB wird bloß die öffentliche Versteigerung gemäß § 466 b Abs 2 ABGB ausgeschlossen, nicht aber die Einziehung gemäß § 466 e ABGB, vgl EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 69; Dehn, Die neuen Regelungen für unternehmensbezogene Rechtsgeschäfte, in Dehn/Krejci (Hrsg), Das neue UGB (2005) 112 FN 261. 573 Klang in Klang II 489. 574 Frotz, Kreditsicherungsrecht 239; Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 95; Klang in Klang II 464. 575 6 Ob 113/02 i in ÖBA 2004, 146, unter Hinweis auf die Rsp zur teilweisen Überweisung der gepfändeten Forderung an den betreibenden Gläubiger. 576 Eine ausdrückliche Ausnahme war noch im Ministerialentwurf zum HaRÄG vorgesehen, dazu Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 96 ff. § 466 a Abs 3 ABGB spricht nur mehr allgemein von „besonderen Vorschriften über die außergerichtliche Verwertung“. 577 Koziol, Analoge Anwendung des § 12 Abs 1 KSchG auf Gehaltsverpfändungen? ÖBA 1994, 92, 94; Krejci in Rummel, ABGB3 § 12 KSchG Rz 8; OGH 9 ObA 361/93 in ÖBA 1994, 807 = ecolex 1994, 385 mit Anm von M. Mohr; 4 Ob 215/97 i in ÖBA

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Lohn- oder Gehaltsforderungen nur exekutiv nach den §§ 294 ff EO verwerten, wenn seine Forderung im Zeitpunkt der Verpfändung noch nicht fällig war. Z 57 ABB (Zulässigkeit der Verwertung) 1/319

Nach § 466 c Abs 1 ABGB bzw § 1238 BGB darf das Pfand nur mit der Bestimmung verkauft werden, dass der Kaufpreis sofort bar erlegt wird. Die Formulierung „darf nur“ legt die Vermutung nahe, dass es sich um eine zwingende Norm handelt. Dagegen spricht jedoch die Tatsache, dass § 1238 BGB, der für § 466 c Abs 1 ABGB als Vorbild diente, nach hA den Parteien nicht verwehrt, Abweichendes zu vereinbaren578. Dies ist auch sachgerecht, da ein Abgehen von diesem Gebot durchaus im Sinne der bestmöglichen Verwertung des Sicherungsobjektes liegen kann, wenn sich kein Bieter findet, der den Schätzpreis bar zu zahlen bereit ist. Wenn eine derartige Vereinbarung in AGB enthalten ist, muss aber streng geprüft werden, ob die Interessen des Sicherungsgebers ausreichend gewahrt sind. Das wäre vor allem dann nicht der Fall, wenn dieser das Risiko der Entrichtung des Kaufpreises durch den Erwerber tragen müsste, obwohl er nicht in der Lage ist, entsprechende Vorkehrungen zu treffen.

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Deshalb stellt Z 57 zwei Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Verkaufs der Sicherheit unter Stundung der Zahlung auf: Erstens darf kein „gleichwertiges“ anderes Angebot, das auf Barzahlung lautet, vorliegen. Dabei sind nicht nur die gebotenen Kaufpreise in Relation zu setzen, sondern auch die bis zum vereinbarten Zahlungstermin auflaufenden Zwischenzinsen zu berücksichtigen. Zweitens muss die Zahlung durch den Erwerber sichergestellt sein. Ohne ausreichende Besicherung darf daher das Sicherungsobjekt nicht an den Bestbieter verkauft werden, wenn dieser nicht Barzahlung anbietet. Wird die Sicherheit ohne derartige Vorkehrung unter Stundung des Kaufpreises veräußert, so greift die Sanktion des § 466 c Abs 1 Satz 2 ABGB bzw des § 1238 Abs 2 BGB ein, dass der Kaufpreis als vom Kreditinstitut empfangen anzusehen ist; dieses trägt dann also das Risiko der Einbringlichkeit. Wegen dieser Kautelen bestehen mE keine Bedenken gegen die Regelung der Z 57579. e) Zurückbehaltungsrecht Z 58 ABB

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Der Anwendungsbereich dieser Regelung ist nicht besonders groß, da in den meisten Fällen ohnedies ein Pfandrecht der Bank gemäß Z 49 bestehen wird, das ja auch Forderungen des Kunden gegen die Bank erfasst. Da im Pfandrecht das Recht zur Zurückbehaltung der Pfandsache bis zur Tilgung 1998, 222 = ecolex 1998, 24 mit Anm von Wilhelm = RdW 1998, 195 mit Anm von Langer; 9 Ob A 105/99 b in ÖBA 2000, 433. 578 MünchKommBGB/Damrau § 1238 Rz 10. 579 Ebenso Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 92.

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der gesicherten Forderung inbegriffen ist, wäre ein eigenes Zurückbehaltungsrecht in diesen Fällen sinnlos. Z 58 kommt daher nur dort zum Tragen, wo ein Pfandrecht an dem Gegenstand – zB mangels eines Verkehrswertes – nicht bestellt werden kann oder – etwa wegen Fehlens eines besonderen Modus – nicht wirksam bestellt wurde. Z 58 lässt hinsichtlich seines Verhältnisses zu § 471 ABGB, § 369 UGB ver- 1/322 schiedene Deutungsmöglichkeiten zu. Einerseits könnte in dieser Bestimmung eine zusätzliche, zu den gesetzlichen Zurückbehaltungsrechten hinzutretende Befugnis zur Retention erblickt werden. Andererseits ist auch die Sichtweise vorstellbar, dass es sich nicht um ein eigenständiges Recht der Bank, sondern um eine vertragliche Modifikation des § 471 ABGB und/oder des § 369 UGB handle. Der Unterschied zwischen diesen beiden Varianten ist nicht besonders groß, da § 471 ABGB und § 369 UGB neben Z 58 kaum mehr Bedeutung zukommt (zu den Retentionsausschlüssen gleich unten). Allerdings werden in Z 58 die Rechtsfolgen des Zurückbehaltungsrechts nicht geregelt, so dass unklar wäre, ob sich diese nach den bürgerlich-rechtlichen Regeln oder nach § 371 UGB richten. Wegen dieser „Unvollständigkeit“ der Z 58 ist wohl die Deutung zutreffend, dass sie kein eigenständiges Retentionsrecht schaffen, sondern nur § 471 ABGB und § 369 UBG gewissen Änderungen unterziehen möchte. Daher ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die Voraussetzungen für das unternehmerische Zurückbehaltungsrecht vorliegen, und bejahendenfalls § 369 UGB mit den Modifikationen durch Z 58 anzuwenden. Andernfalls ist der durch Z 58 geänderte § 471 ABGB maßgeblich. Je nachdem knüpfen sich daran die jeweils vorgesehenen Wirkungen. Das Zurückbehaltungsrecht unterliegt verschiedenen gesetzlichen Ein- 1/323 schränkungen. Von Bedeutung ist vor allem der Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts an in Verwahrung gegebenen Sachen durch § 1440 ABGB. Allerdings wird davon nach richtiger Ansicht die Zurückbehaltung für den Entgeltanspruch aus dem Verwahrungsvertrag nicht betroffen580. Außerdem ist § 9 Abs 1 DepG zu beachten, der das Zurückbehaltungsrecht an nach diesem Gesetz verwahrten Wertpapieren ausdrücklich zulässt. Auf das Zurückbehaltungsrecht nach den §§ 369 ff UGB ist zwar § 1440 ABGB nicht anwendbar581, doch ist dieses dann ausgeschlossen, wenn die Zurückbehaltung der Pflicht des Gläubigers, in einer bestimmten Weise mit dem Gegenstand zu verfahren, widerstreitet (§ 369 Abs 3 UGB) und der Gläubiger nicht erst nach Übernahme der Verpflichtung von der Insolvenz des Schuldners erfahren hat (§ 370 Abs 2 UGB). Nach zutreffender Ansicht kommt es darauf an, ob dem Gläubiger erkennbar war, dass durch die Zurückbehaltung störend in die 580 Heidinger in Schwimann, ABGB § 1440 Rz 9; Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1982) 239f; Rummel in Rummel, ABGB3 § 1440 Rz 14; OGH 5 Ob 509/96 in SZ 69/41; 4 Ob 300/98 s in RdW 1999, 347; 1 Ob 64/02 x in SZ 2002/57; 1 Ob 37/03 b in SZ 2003/146. AA Ehrenzweig II/I, 380; Gschnitzer in Klang IV/1, 658; Schubert in Rummel, ABGB3 § 969 Rz 1. 581 Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht 243 f; Kerschner in Jabornegg, HGB § 369 Rz 40; Schuhmacher in Straube, HGB I § 369 Rz 18.

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Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen

Rechtsbeziehung des Schuldners zu einem Dritten eingegriffen wird582. Daher beseitigt die Pflicht zur Herausgabe an den Schuldner das Zurückbehaltungsrecht prinzipiell nicht583. 1/324

Fraglich ist allerdings, ob diese gesetzlichen Einschränkungen des Retentionsrechtes auch für das vertragliche Zurückbehaltungsrecht der Bank gelten. Es wird nämlich vertreten, dass die Parteien ein Zurückbehaltungsrecht für Fälle vereinbaren können, in denen es vom Gesetz verweigert wird584. Für diese Ansicht spricht, dass der Ausschluss des Retentionsrechts bei entlehnten, in Verwahrung oder Bestand genommenen Sachen eher fragwürdig ist585 und § 1440 ABGB daher mangels besonderer Gewichtigkeit des rechtsethischen Regelungsgehalts insofern wohl dispositives Recht darstellt. Ähnliches gilt auch für § 369 Abs 3 UGB586. Es kann aber nicht in jeder Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechtes ein Abbedingen der § 1440 ABGB, § 369 Abs 3 UGB erblickt werden; ein diesbezüglicher Parteiwille müsste ausdrücklich oder unzweifelhaft erschließbar (§ 863 ABGB) erklärt werden. Dafür reicht jedoch Z 58 nicht aus. Diese Bestimmung wird durch die Geltung der § 1440 ABGB, § 369 Abs 3 UGB nicht sinnlos, sondern nur – so wie die gesetzlichen Zurückbehaltungsrechte – eingeschränkt; es lässt sich daher aus ihr nicht mit Sicherheit entnehmen, dass diese Regelungen unanwendbar sein sollen. Gegen den Ausschluss des § 1440 ABGB spricht ferner, dass das Zurückbehaltungsrecht der Bank auch für nicht konnexe Ansprüche gelten soll, hier aber die Wertungen dieser Norm wesentlich stärkeres Gewicht haben. Es ist daher davon auszugehen, dass Z 58 durch § 1440 ABGB bzw § 369 Abs 3 UGB begrenzt wird 587. Allerdings sind diese Zurückbehaltungsverbote nicht kumulativ zu berücksichtigen, sondern dann, wenn im konkreten Fall die Voraussetzungen für ein Zurückbehaltungsrecht nach § 369 UGB vorliegen, nur der Ausschluss des § 369 Abs 3 UGB, andernfalls bloß die Einschränkungen gemäß § 1440 ABGB.

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Das Retentionsrecht besteht nur wegen Ansprüchen des Kreditinstituts aus der Geschäftsverbindung, was Z 50 Abs 1 entspricht (vgl Rz 1/257). Ferner werden die das AGB-Pfandrecht betreffenden Klauseln Z 50 und 51 für entsprechend anwendbar erklärt. Dieser Satz wurde zwar vom OGH588 für unwirksam erklärt, weil mit dem Verweis auf Z 50 Abs 1 auch Satz 2 dieser Bestimmung umfasst war, der nach Ansicht des OGH unzulässigerweise das Pfandrecht der Bank an einem Gemeinschaftskonto auch für Forderungen gegen bloß einen Kontomitinhaber vorsah. Durch das Entfallen dieser 582 Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht 245 ff; Kerschner in Jabornegg, HGB § 369 Rz 38; Schauer/Kalss, HR Rz 9/83. 583 Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht 246. AA offenbar OGH in HS 9338/1; differenzierend Krejci, HR3 288; Schuhmacher in Straube, HGB I § 369 Rz 16. 584 Hinteregger in Schwimann, ABGB § 471 Rz 2; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 471 Rz 1; Klang in Klang V 91. 585 Siehe Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht 235 ff. 586 Dazu Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht 245. OGH in SZ 54/8. 587 Siehe auch OGH in HS 9338/1. 588 ÖBA 2003, 141.

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Bestimmung in Z 50 bestehen aber gegen Z 58 Satz 2 keine Einwände mehr. Die darin liegende Gleichschaltung mit dem AGB-Pfandrecht ist sachgerecht, da die Zurückbehaltung so wie die Geltendmachung des Pfandrechts für den Kunden eine Blockierung des betreffenden Vermögenswertes bedeutet. Aus dem Verweis auf Z 50 ergibt sich ferner, dass das Zurückbehaltungsrecht 1/326 nur für bestehende Forderungen, mögen sie bedingt, befristet oder noch nicht fällig sein, also nicht für bloß zukünftige Forderungen, ausgeübt werden kann und daher das Vorliegen eines solchen Anspruchs voraussetzt. Dabei sind aber die Einschränkungen der Z 51 zu beachten. Der dort in Abs 1 bedachte Fall, dass der zurückzubehaltende Leistungsgegenstand vom Kunden zur Durchführung eines bestimmten Auftrags gewidmet wurde, kommt etwa dann in Betracht, wenn dieser eine Einzahlung auf sein Konto vornimmt, um damit Deckung für eine zu erwartende Lastschrift zu schaffen. Aber auch wenn er dem Kreditinstitut Geld für eine Überweisung übergibt, darf dieses die Ausführung des Auftrags nicht unter Berufung auf eine Forderung gegen den Kunden verweigern. Damit wird § 369 Abs 3 UGB Rechnung getragen. Z 58 weicht in zwei Punkten von den gesetzlichen Bestimmungen ab: Einer- 1/327 seits setzt sie, wie soeben ausgeführt, nicht die Fälligkeit der besicherten Forderung voraus589. Andererseits ist das Zurückbehaltungsrecht des Kreditinstituts anders als in § 471 ABGB – jedoch ebenso wie in § 369 UGB – nicht auf konnexe Forderungen eingeschränkt. Allerdings wird die Gültigkeit solcher vertraglicher Erweiterungen des Retentionsrechtes auch in AGB590 grundsätzlich wohl ebenso wie für das Pfandrecht nach Z 49, dem gegenüber ja das Retentionsrecht ein minus darstellt, zu bejahen sein. Bezüglich der Zurückbehaltung von Guthaben auf Girokonten (vgl Z 51 1/328 Abs 2, dazu Rz 1/267) ist wieder zwischen Verfügungen des Kunden im Verhältnis zum Kreditinstitut und Verfügungen zugunsten Dritter zu unterscheiden. Möchte der Kunde etwa eine Barabhebung von seinem Kontoguthaben durchführen, so kann das Kreditinstitut dies unter Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts (vorläufig) ablehnen. Hat dagegen der Kunde die Forderung eines Dritten durch Ausstellung eines Schecks beglichen, darf das Kreditinstitut die Honorierung des Schecks nicht wegen des Retentionsrechts verweigern, es sei denn, es hätte den Kunden vor dessen Disposition von der Geltendmachung des Retentionsrecht verständigt. Dasselbe gilt, wenn das Kreditinstitut einen Überweisungsauftrag des Kunden widerspruchslos entgegengenommen hat. 589 Zu § 369 HGB Kerschner in Jabornegg, HGB § 369 Rz 4; Schauer/Kalss, HR Rz 9/76; Schuhmacher in Straube, HGB I § 369 Rz 8 (siehe aber das Notzurückbehaltungsrecht nach § 370 HGB). Zu § 471 ABGB: Hinteregger in Schwimann, ABGB § 471 Rz 7; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 471 Rz 7; Klang in Klang II 544. 590 Davon geht auch der OGH in SZ 54/8; 6 Ob 263/00 w in ÖBA 2002, 328 aus. Ferner Hämmerle/Wünsch, HR III 333; Schuhmacher in Straube, HGB I § 369 Rz 8; Schlegelberger/Hefermehl, HGB5 IV (1976) § 369 Rz 21. Bedenken hat aber Kramer, ÖJZ 1973, 511.

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Schließlich folgt aus der wirtschaftlichen Zuordnung des Treugutes zum Treugeber, dass das Kreditinstitut wegen Forderungen, die es gegen den Treuhänder persönlich hat, nicht Leistungen verweigern darf, die es im Zusammenhang mit dem Treugut schuldet. Voraussetzung ist aber wieder, dass die Treuhand dem Kreditinstitut vor Entstehen des Retentionsrechts, also vor Existentwerden einer Forderung des Kreditinstituts gegen den Kunden, (schriftlich) offen gelegt wird (vgl Z 51 Abs 3, dazu Rz 1/271).

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Das Zurückbehaltungsrecht besteht auch bei Gemeinschaftskonten/-depots. Das Kreditinstitut kann daher wegen Forderungen aus dem Gemeinschaftskonto/-depot Leistungen an jeden einzelnen der Konto-/Depotinhaber verweigern, auch wenn sie nicht mit dem Gemeinschaftskonto im Zusammenhang stehen. Das folgt ohne weiters aus der solidarischen Haftung der Konto-/Depotinhaber für Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftskonto/-depot (Z 35 Abs 2, vgl Rz 1/258). Ferner kann die Bank dem Mitinhaber eines Oderkontos, der Dispositionen über das Guthaben auf dem Konto vornehmen möchte, deren Durchführung verweigern, wenn sie gegen ihn eine Forderung aus einer Geschäftsverbindung hat (vgl Rz 1/259).

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In den Wirkungen steht das Zurückbehaltungsrecht nach Z 58 je nach den im konkreten Fall gegebenen Umständen dem nach § 471 ABGB bzw nach § 369 UGB gleich, da diese Klausel insofern keine abweichende Regelung enthält (oben Rz 1/322). Es gewährt daher der Bank gegenüber Nichtunternehmern kein Verwertungsrecht, auch nicht im Konkurs oder Ausgleich des Kunden; hier steht der Bank nur ein Absonderungsrecht zu (§ 10 Abs 2 KO, § 10 Abs 2 AO)591. Sind die Voraussetzungen des § 369 UGB erfüllt, kann sich die Bank aber nach § 371 UGB befriedigen. 4. Aufrechnung und Verrechnung a) Aufrechnung Z 59 ABB (Durch das Kreditinstitut) Absatz 1

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Die Aussage des Abs 1 ist an sich selbstverständlich, da sich die Aufrechnungsbefugnis bereits aus § 1438 ABGB ergibt. Sie könnte jedoch insofern Bedenken erregen, als sie die Aufrechnung zwischen Forderungen der Bank und denen des Kunden generell für zulässig erklärt, ohne die in den §§ 1438 f ABGB aufgestellten Erfordernisse der Richtigkeit, Gleichartigkeit und Fälligkeit zu erwähnen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Bank ohne Rücksicht auf diese Gegebenheiten aufrechnen darf. Vielmehr ist in Z 59 nur die grundsätzliche Aufrechnungsbefugnis des Kreditinstituts niedergelegt, deren nähere Ausgestaltung sich mangels abweichender 591 Ausführlich Apathy in Buchegger, InsolvenzR I § 10 KO Rz 20; Braumüller, Das Zurückbehaltungsrecht in Exekution und Insolvenz (1991) 91ff; Klang in Klang II 548; Petrasch in Rummel, ABGB3 § 471 Rz 11. OGH in EvBl 1955/126; EvBl 1961/525.

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Anordnungen nach den gesetzlichen Vorschriften bestimmt. Dass diese nicht modifiziert werden sollen, zeigt sich deutlich daran, dass nicht einmal die Gleichartigkeit der Forderungsinhalte verlangt wird. Wollte man wirklich Z 59 Abs 1 als abschließende Regelung ansehen, müsste man der Bank folgerichtig unterstellen, dass sie auch diese Voraussetzung abbedingen möchte. Das kann aber vernünftigerweise nicht angenommen werden, weil ein Vorwegverzicht auf die Gleichartigkeit für alle möglichen Forderungen kaum vorstellbar und sinnvoll ist. Ferner ist zu beachten, dass in den ABB immer dann, wenn unter dem Begriff „Forderungen“ auch noch nicht fällige verstanden werden, dies ausdrücklich angeordnet wird (vgl Z 47, 50). Der Sinn der Z 59 liegt offensichtlich darin klarzustellen, dass sich die Bank 1/333 die Aufrechnung in vollem Umfang vorbehält, um damit etwaigen Schlussfolgerungen aus Z 60, der die Aufrechnungsbefugnis des Kunden einschränkt, vorzubeugen. Daher setzt eine Kompensation durch das Kreditinstitut auch die Fälligkeit, Richtigkeit und Gleichartigkeit ihrer Forderung und der des Kunden voraus. Durch die zweimalige Verwendung von „sämtliche“ kann auch kein Zweifel darüber aufkommen, dass die Aufrechnungsbefugnis nicht auf Ansprüche aus der Geschäftsverbindung beschränkt ist. Bei Gemeinschaftskonten kann die Bank jedenfalls mit Forderungen, die 1/334 ihr gegen alle Kontoinhaber gemeinsam zustehen, gegen Guthabensforderungen aus Gemeinschaftskonten aufrechnen, da hier eindeutig die Gegenseitigkeit gegeben ist. Das gilt auch für Forderungen der Bank aus dem Gemeinschaftskonto, weil für diese die Kontoinhaber solidarisch haften (Z 35 Abs 2, vgl Rz 1/258). Darüber hinaus kann die Bank bei einem Oderkonto zwischen ihrer Forde- 1/335 rung gegen nur einen der Kontoinhaber und dessen Anspruch auf Auszahlung des Kontoguthabens aufrechnen. Da nämlich ein Fall der Gesamtforderung gemäß § 892 ABGB vorliegt und die Bank daher jedem Mitinhaber leisten kann, ist nach hA die Gegenseitigkeit gegeben, solange nicht ein anderer sie um Auszahlung des Guthabens „angeht“592. Zu überlegen ist allerdings, ob die soeben erörterte Aufrechnungsmöglichkeit bei Oderkonten entgegen der hA trotz Geltendmachung der Forderung aus dem Konto durch einen anderen Kontomitinhaber weiter besteht. ME könnte dies durch eine analoge Anwendung des § 1442 ABGB erreicht werden, weil eine durchaus vergleichbare Interessenlage wie bei einer Zessionskette gegeben ist. Zunächst steht nämlich die Guthabenforderung (auch) dem einen Kontomitinhaber zu, gegen dessen Forderung die Bank aufrech592 Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 893 Rz 2; P. Bydlinski in KBB § 893 Rz 3; Dullinger, Handbuch der Aufrechnung (1995) 51 f; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 893 Rz 4; Riedler, Gesamt- und Teilgläubigerschaft im österreichischen Recht (1998) 154 ff. AA Heidinger in Schwimann, ABGB § 1441 Rz 9 mit verfehltem Verweis auf OGH 3 Ob 26/98 i in JBl 2000, 511 mit Anm von Riedler, weil der OGH in dieser E von einer „Gesamthandgläubigerschaft“ nach § 890 ABGB ausgeht.

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nen könnte, nach Angehen der Bank durch einen anderen Mitinhaber hingegen nur mehr diesem. Dass dieser „Übergang“ nicht auf rechtsgeschäftlichen Vorgängen zwischen den beiden Kontoinhabern beruht, sondern auf dem Gesetz, steht nicht entgegen, da die Vorschriften über die vertragliche Zession auch auf Fälle der Legalzession anzuwenden sind593. Das gilt grundsätzlich auch für die §§ 1396 f ABGB, soweit sie nicht durch Sondervorschriften – wie zB § 1361 ABGB bei der Bürgschaft594 – modifiziert werden, und in der Folge auch für § 1442 ABGB, der als Ausnahmebestimmung zu den §§ 1396 f ABGB verstanden werden kann595. Folgt man diesem – hier nur skizzierten – Gedankengang, so kann die Bank trotz Inanspruchnahme durch einen Kontoinhaber gegen dessen Anspruch auf das Kontoguthaben weiterhin mit einer Forderung gegen einen anderen Kontoinhaber aufrechnen. Zu demselben Ergebnis gelangt auch B. A. Koch, der die von der hA angenommene Wirkung des „Angehens“ überhaupt bestreitet596. 1/336

Bei Undkonten ist allerdings eine Aufrechnung der Bank mit Forderungen gegen bloß einen Kontomitinhaber gegen den Anspruch auf Auszahlung des Guthabens auf dem Konto mangels Gegenseitigkeit nach hA nicht möglich597. Eine in der ABB-Fassung 2000 noch vorgesehene Bestimmung, die eine Kompensation auch in derartigen Fällen zuließ, hat der OGH so wie die entsprechende Bestimmung bei Z 50 Abs 1 (vgl Rz 1/259) für unwirksam erachtet. Eine Aufrechnung bei Gemeinschaftskonten kommt daher nur mehr nach den allgemeinen Grundsätzen, die soeben dargestellt wurden, in Betracht.

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Die Beschränkung der Aufrechnung auf die Ansprüche des Kunden „soweit sie pfändbar sind“ ist in Anbetracht der sich aus §§ 292 i, 293 EO ergebenden Aufrechnungsverbote notwendig, um dem Vorwurf der Intransparenz vorzubeugen, könnte doch sonst beim Kunden der unzutreffende Eindruck entstehen, dass Forderungen, die die Voraussetzung der §§ 1438 ff ABGB erfüllen, immer aufrechenbar seien.

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Führt das Kreditinstitut für den Kunden Konten in verschiedener Währung, so ist eine Aufrechnung zwischen den jeweiligen Salden möglich, da die Zahlung einer Geldschuld in ausländischer Währung im Inland in inländischer Währung erfolgen kann (§ 905 a ABGB; Art 8 Nr 8 EVHGB598). An der Gleich593 Dullinger, Handbuch 11; Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB §§ 1422, 1423 Rz 17; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1422 Rz 9 a. 594 Dullinger, Handbuch 11, 24. 595 Dullinger, Handbuch 15; Kerschner, Zur Aufrechnung bei Zession künftiger Forderungen, ÖBA 1989, 577, 561. 596 Die Gegenseitigkeit und deren Nachbildung durch Aufrechnungsvertrag, JBl 1989, 222, 228 f, nach dem durch das „Angehen“ seitens eines Mitgläubigers die Gegenseitigkeit nicht beseitigt wird. Zustimmend Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 59 Rz 5. 597 Dullinger, Handbuch 53; Gschnitzer in Klang IV/1, 289; Iro in BVR1 I Rz 4/98; Perner, Gemeinschaftliche Forderungen (2004) 108f FN 303. 598 Diese Norm, die bis zum 1. 1. 2007 noch gilt, ist im bürgerlichen Recht analog anzuwenden, Dullinger in Jabornegg, HGB Art 8 Nr 8 Rz 4; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 905 Rz 20; Schuhmacher in Straube, HGB I Art 8 Nr 8 Rz 3.

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artigkeit mangelt es nur dann, wenn die Zahlung in ausländischer Währung ausdrücklich bedungen wurde und daher eine effektive Fremdwährungsschuld vorliegt599. Absatz 2 Die Regelung des Abs 2 für die Aufrechnung gegen Guthaben aus Girokon- 1/339 ten entspricht grundsätzlich der der Z 51 Abs 2 für das AGB-Pfandrecht (dazu Rz 1/267). Der Hintergrund dafür ist die ständige Rsp des OGH600, die Aufrechnung durch die Bank gegen Guthaben des Kunden aus einem Girokonto sei konkludent abbedungen, weil die auf dem Konto erliegenden Werte es dem Kunden ermöglichen sollen, jederzeit darüber zu verfügen. Diese Meinung ist jedoch in der überwiegenden Lehre auf überzeugende Kritik gestoßen601. Der OGH hat in seiner Stellungnahme zur Z 59 Abs 2602 hervorgehoben, dass der soeben referierten Rechtsprechung P 7 der AGBKr zugrunde lag, in dem die Aufrechnung nur ganz allgemein geregelt wurde, ohne auf die besondere Interessenlage bei Girokonten Rücksicht zu nehmen. Davon unterscheide sich Z 59 Abs 2 einerseits dadurch, dass sie ausdrücklich die Aufrechnung bei Girokonten vorsehe und daher bei Abschluss des Girovertrages nicht angenommen werden könne, dass die Aufrechnungsmöglichkeit abbedungen werden solle. Andererseits trage die Klausel durch das Erfordernis einer vorherigen Aufrechnungserklärung dem Vertrauen des Kunden auf die jederzeitige Verfügbarkeit seines Guthabens ausreichend Rechnung. Der Kunde dürfe nämlich nicht damit rechnen, dass der Bank der Zugriff auf sein Kontoguthaben für alle Zeit verwehrt sei. Mit dem Zugang der Aufrechnungserklärung ende sein Vertrauen in die jederzeitige Verfügbarkeit seines Guthabens. Gemessen an § 864 a ABGB sei Z 59 Abs 2 daher weder nachteilig, noch ungewöhnlich, da es keineswegs überraschend sei, dass das schon nach ABGB bestehende Aufrechnungsrecht in AGB festgeschrieben werde. Dem OGH ist zunächst darin zuzustimmen, dass angesichts der Z 59 Abs 2 1/340 kein Zweifel mehr daran bestehen kann, dass ein Ausschluss der Aufrechnung bezüglich Guthaben aus Girokonten jedenfalls von ihrer Seite nicht gewollt ist. Für die Annahme eines konkludenten Abbedingens einer solchen Kompensationsmöglichkeit ist daher bei Beachtung des § 863 ABGB („. . . kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln . . .“) kein Raum. Denn zur 599 Siehe Dullinger in Rummel, ABGB3 § 1440 Rz 2; Heidinger in Schwimann, ABGB § 1440 Rz 2; Iro in BVR1 I Rz 4/116. 600 In ÖBA 1987, 655 mit Anm von Apathy; 7 Ob 573/94 in ÖBA 1995, 319; 1 Ob 2231/96 m in ÖBA 1997, 389; 7 Ob 2177/96 i in ÖBA 1997, 548 mit Anm von Koziol = SZ 69/236; 1 Ob 143/00 m in ÖBA 2002, 52 mit Anm von Karner = wbl 2001/262 mit Anm von Schuhmacher. Dem OGH folgend Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 43. 601 Apathy, Aufrechnungsverbot bei Girokonten? ÖBA 1996, 99; Dullinger, Handbuch 144 f; Iro in BVR1 I Rz 4/113; Kerschner, Aufrechnungsprobleme bei Bankgeschäften, ÖBA 1989, 254, 259 f. 602 In ÖBA 2003, 141. Dazu kritisch Graf, ecolex 2003 Script 24, 10.

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Ermittlung einer stillschweigenden Willenserklärung sind alle Umstände zu berücksichtigen, zu denen sicher auch die bei Vertragsschluss einbezogenen AGB gehören603. Allerdings hat der OGH unter Hinweis auf die ständige Rsp auch die Meinung vertreten, dass die Aufrechnung bei Girokonten trotz einer diesbezüglichen Regelung in AGB unzulässig sei604. Das könnte so zu verstehen sein, dass eine derartige Klausel gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt. Doch selbst wenn man mit dem OGH ein prinzipiell schutzwürdiges Vertrauen des Kunden auf die jederzeitige Verfügbarkeit des Kontoguthabens annehmen sollte, das nicht durch eine AGB-Klausel enttäuscht werden dürfe, kann dies jedenfalls dann nicht mehr gelten, wenn dieser Erwartungshaltung des Kunden rechtzeitig die Grundlage entzogen wird. Daher kann eine derartige Regelung in den ABB auch nicht wegen gröblicher Benachteiligung (§ 879 Abs 3 ABGB) unwirksam sein, wofür weiters spricht, dass die überwiegende Lehre mit triftigen Argumenten eine Aufrechnungsbefugnis der Bank auch ohne diesbezügliche Bestimmung in den AGB für gegeben erachtet605. 1/341

Die Anordnung in Z 59 Abs 2, dass das Kreditinstitut Dispositionen zulassen wird, solange es keine Aufrechnungserklärung abgegeben hat, bedeutet in der Sache, dass die Bank auf die von der hA606 vertretene Rückwirkung der Aufrechnung auf den Zeitpunkt, in dem die beiden Forderungen erstmals kompensabel gegenübergestanden sind, verzichtet. Die Bank kann daher vom Kunden bereits getroffene Verfügungen über das Kontoguthaben, wie vor allem durch Erteilung eines Überweisungsauftrags oder Begebung eines Schecks, nicht nachträglich mit der Begründung ablehnen, dass sie von ihrem Aufrechnungsrecht Gebrauch macht und daher bereits im Zeitpunkt der Verfügung kein (ausreichendes) Guthaben bestand. Damit wird vermieden, dass das Vertrauen des Kunden auf die Durchführung des von ihm eingeleiteten Zahlungsvorganges und damit die ordnungsgemäße Erfüllung seiner gegenüber dem Zahlungsempfänger bestehenden Leistungspflicht enttäuscht wird und ihn möglicherweise gravierende Nachteile wegen der nicht zeitgerechten Zahlung treffen. Ab dem Zugang der Aufrechnungserklärung der Bank muss ihm aber klar sein, dass derartige Kontodispositionen eventuell nicht mehr gedeckt sind, und kann er daher auf andere Weise für die Tilgung seiner Schulden bei Dritten vorsorgen.

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Möchte der Kunde einen Betrag von seinem Girokonto abheben, so kann die Bank die Aufrechnungserklärung abgeben und die Auszahlung mangels entsprechenden Guthabens verweigern. Dadurch könnte in der Tat das von 603 Wieso eine Regelung der Aufrechnung in AGB dem „Wesen von AGB“ widersprechen soll – so Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 44 –, ist unerfindlich. 604 6 Ob 288/03 a in ÖBA 2005, 130 mit Anm von Rüffler = SZ 2004/105. 605 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 59 Rz 9. 606 Griss in KBB § 1438 Rz 3; Gschnitzer in Klang VI 499 f; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 104; Mayrhofer, SR AT 612; OGH 1 Ob 638/95 in SZ 69/57; 7 Ob 64/ 01 i in MietSlg 53.216. AA P. Bydlinski, Die Aufrechnung: Verjährung, Rückwirkung und § 414 Abs 3 HGB, RdW 1993, 238; Dullinger, Handbuch 172 ff; dieselbe in Rummel, ABGB3 § 1438 Rz 14; Eypeltauer, Verjährung und Aufrechnung, JBl 1991, 137, 145; Heidinger in Schwimann, ABGB § 1438 Rz 22.

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der Rsp behauptete Vertrauen auf die jederzeitige Verfügbarkeit des Kontoguthabens enttäuscht werden. Ein solches wäre aber in keiner Weise schutzwürdig, wenn man bedenkt, dass die Bank zum drastischen Mittel der Realisierung des Kontoguthabens und der Verweigerung einer Überziehung des Kontos nur dann greifen wird, wenn die Bonität des Kunden so schlecht ist, dass eine Insolvenz unmittelbar zu befürchten ist. Es wäre direkt absurd zu behaupten, der Kunde brauche in dieser Situation nicht damit zu rechnen, die Forderungen der Bank begleichen zu müssen, sondern könne weiterhin auf die Sakrosanktheit seines Kontoguthabens pochen. Dabei ist zu bedenken, dass selbst dann, wenn man bei Girokonten einen Aufrechnungsausschluss annähme, dieser nach ständiger Rsp607 nicht im Konkurs des Schuldners wirkt. Der dahinter stehende zutreffende Gedanke, es könne dem Gläubiger nicht unterstellt werden, auf diese Befriedigungsmöglichkeit zugunsten anderer Gläubiger zu verzichten, trifft aber bereits im Stadium vor einer eventuellen Insolvenz zu. Würde man nämlich tatsächlich verlangen, dass die Aufrechnungserklärung der Bank nicht sofort Wirkung entfalten darf, sondern erst irgendwann in der Zukunft, so würde der Kunde das dazu nützen, das Girokonto „leerzuräumen“, und hätte das Kreditinstitut keine Chance auf Begleichung seiner Forderungen gegen ihn. Nach Z 59 Abs 2 Satz 2 fallen Pfändungsmaßnahmen Dritter nicht unter 1/343 die Dispositionen des Kunden iS von Satz 1 dieser Bestimmung. Das ergibt sich an sich schon aus dem Wortsinn, doch soll damit offenkundig eine abweichende Interpretation verhindert werden. Daher wird ein bereits entstandenes Aufrechnungsrecht des Kreditinstituts auch dann nicht durch Exekutionsmaßnahmen Dritter berührt, wenn es (noch) keine Aufrechnungserklärung abgegeben hat. Solange die Kontoforderung des Verpflichteten nicht verwertet ist, kann sie daher durch Aufrechnung seitens der Bank der Exekution entzogen werden, es sei denn sie wäre durch ein Pfandrecht des betreibenden Gläubigers belastet, das vor Entstehen der Aufrechungslage begründet wurde608. Z 60 ABB (Durch den Kunden) Durch diese Regelung wird die Aufrechnungsbefugnis des Kunden 1/344 gegenüber der Gesetzeslage eingeschränkt. Nach der hA sind vertragliche Aufrechnungsverbote grundsätzlich nicht sittenwidrig, weil dem anderen Teil dadurch die (gesonderte) Geltendmachung seiner Forderung nicht verwehrt wird609. Bei Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern ist allerdings § 6 Abs 1 Z 8 KSchG zu beachten, der die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen zu Lasten des Konsumenten einschränkt. Diese Norm ist nach einer Ansicht auch auf einseitige Aufrechnungsverbote in AGB zwischen Unterneh607 OGH 1 Ob 2231/96 m in ÖBA 1997, 389; 7 Ob 2177/96 i in ÖBA 1997, 548 mit Anm von Koziol; 6 Ob 288/03 a in ÖBA 2005, 130 mit Anm von Rüffler. 608 Dullinger, Handbuch 71 f; Heidinger in Schwimann, ABGB § 1440 Rz 17; Mayrhofer, SR AT 608; Reiterer, Die Aufrechnung (1976) 26 ff. 609 OGH 3 Ob 540/92 in JBl 1993, 319; 8 Ob 74/99 m in ÖBA 2000, 328; 4 Ob 187/ 02 g in RdW 2003/55 ua.

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mern analog anzuwenden610. Die neuere Rsp nimmt nur dann Sittenwidrigkeit einseitiger Aufrechnungsverbote in AGB an, wenn eine zusätzliche Einschränkung der Entscheidungsfreiheit, wie etwa durch die marktbeherrschende Stellung des AGB-Verwenders, gegeben ist611. 1/345

Die von Z 60 vorgesehene Zulässigkeit der Aufrechnung durch den Kunden in der Insolvenz des Kreditunternehmens und für seine Forderungen, die im Zusammenhang mit seinen Verbindlichkeiten stehen, gerichtlich festgestellt oder von der Bank anerkannt wurden, entspricht nahezu wörtlich den von § 6 Abs 1 Z 8 KSchG verlangten Einschränkungen eines Aufrechnungsverbots. Das gilt nicht nur im Verhältnis zu Verbrauchern, sondern auch gegenüber Unternehmern, so dass die Bestimmung selbst nach der strengeren Ansicht, die § 6 Abs 1 Z 8 KSchG zwischen Unternehmern analog angewendet wissen will, nicht zu beanstanden ist. b) Verrechnung Z 61 ABB

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Satz 1 dieser Bestimmung sieht eine Abweichung von der Tilgungsregelung des § 1416 ABGB vor. Nach dieser Bestimmung ist mangels Einigung eine Leistung des Schuldners zuerst auf diejenige eingeforderte oder wenigstens fällige Kapitalforderung anzurechnen, welche „schuldig zu bleiben dem Schuldner am meisten beschwerlich fällt“. Die Beschwerlichkeit kann sich aus verschiedenen Umständen ergeben, darunter nach hA auch wegen der Besicherung der Forderung etwa durch eine Bürgschaft oder ein Pfand612. Daher müssten nach dem Gesetz vorrangig besicherte Forderungen vor unbesicherten getilgt werden. Darin wird zu Recht eine bedeutende Beeinträchtigung der Sicherungsinteressen des Gläubigers erblickt, die der sachlichen Rechtfertigung entbehrt613. Jedenfalls spricht die Tatsache, dass § 366 Abs 2 BGB genau die umgekehrte Tilgungsreihenfolge vorsieht, gegen die Annahme, dieser Bestimmung des § 1416 ABGB wohne ein besonderer rechtsethischer Gedanke inne. Mangels eines solchen kann eine Abweichung von § 1416 ABGB in dieser Beziehung nicht als gröblich benachteiligend iS des § 879 Abs 3 ABGB angesehen werden614. 610 Rummel in Rummel, ABGB2 § 1440 Rz 29; OGH 7 Ob 105/99 p in RdW 1999, 782; eingeschränkend auf Ungleichgewichtslagen Dullinger, Handbuch 142 f; dieselbe in Rummel, ABGB3 § 1440 Rz 31. 611 OGH 4 Ob 187/02 g in RdW 2003/55; 3 Ob 141/03 m in RdW 2003/605, wo das Abstellen des OGH in RdW 1999, 782 auf einseitige Aufrechnungsverbote für konnexe Forderungen als „schematischer Gesichtspunkt“ bezeichnet wird. 612 Gschnitzer in Klang VI 385; Koziol in KBB § 1416 Rz 7; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 17. Vgl auch Dullinger, Handbuch 281, die aber von Dritten bestellte Sicherheiten nur dann als „beschwerlich“ ansieht, wenn der Schuldner dafür ein Entgelt zahlen muss; dagegen Reischauer aaO. 613 Gschnitzer in Klang VI 385; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 60 Rz 1. Vgl auch Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 78; Schauer, ÖJZ 2006, 75. 614 So auch Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 60 Rz 1.

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Entsprechendes gilt für den Fall, dass zwar für eine Forderung eine Sicherheit bestellt wurde, diese aber nicht ausreichend ist. Zahlungen des Schuldners sind auf eine solche Forderung und nicht auf eine zur Gänze durch Sicherungen abgedeckte Forderung vorrangig anzurechnen; das besagt Z 61 Satz 1 ausdrücklich. Aus Satz 2 ergibt sich, dass es für die vorrangige Tilgung unbesicherter oder 1/347 nicht ausreichend besicherter Forderungen keine Rolle spielt, dass sie erst nach den besicherten Forderungen fällig werden. Darin liegt eine weitere Abweichung von § 1416 ABGB, nach dem die Beschwerlichkeit der Forderung als subsidiäres Kriterium erst dann zu berücksichtigen ist, wenn mehrere Forderungen gleichzeitig fällig werden; sonst ist unabhängig von etwaigen Sicherungsrechten die Zahlung des Schuldners immer auf die früher fällig werdende Forderung anzurechnen615. Wieder ist darauf hinzuweisen, dass die von Z 61 vorgesehene Reihenfolge § 366 Abs 2 BGB entspricht und eine gröbliche Benachteiligung aus den oben angestellten Erwägungen auch insofern nicht angenommen werden kann. Zu beachten ist, dass zwischen unbesicherten Forderungen bzw zwischen voll besicherten Forderungen der Grundsatz des § 1416 ABGB, dass die früher fällig gewordenen Forderungen den Vorrang bei der Verrechnung mit Leistungen des Schuldners haben, nicht abgeändert wird. Das folgt eindeutig aus der Formulierung „Dabei ist es ohne Bedeutung“, womit eindeutig nur auf den vorher geregelten Fall einer Konkurrenz zwischen besicherten und unbesicherten Forderungen Bezug genommen wird. Durch Satz 2 wird ferner klargestellt, dass die Anrechnungsregel des Satz 1 1/348 nur dann gilt, wenn mehrere Forderungen schon fällig sind (arg „. . . wann die Fälligkeit der einzelnen Forderungen eingetreten ist“). Die vorrangige Verrechnung einer im Zeitpunkt der Leistung des Kunden noch nicht fälligen ungesicherten Forderung vor einer zu diesem Zeitpunkt schon fälligen gesicherten Forderung wird daher von Z 61 nicht vorgesehen, und das mit gutem Grund, weil eine solche Abweichung in AGB vom Grundsatz des § 1438 ABGB problematisch sein könnte, würde doch dadurch das Kreditinstitut vorzeitige Befriedigung erlangen. Im Kontokorrent war die Auswirkung der periodischen Saldoziehung auf 1/349 die eingestellten Forderungen umstritten. Die eine Ansicht ging von einer verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung aus616, durch die also die Forderungen auf der Seite mit der größeren Gesamtsumme in der Relation zur Gesamtsumme der anderen Seiten des Kontos gekürzt werden, so dass alle im Saldo 615 Koziol in KBB § 1416 Rz 7; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 14. 616 Ehrenzweig II/1, 320; Gschnitzer in Klang VI 386; Mayrhofer, SR AT 570; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 34; Welser/Foglar-Deinhardstein, Die Bedeutung von Sicherungszession, Kontokorrent und Anfechtung im Geschäftsverkehr der Banken, ÖZW 1976, 75, 77 f; ebenso die ältere Rsp, zB OGH in JBl 1947, 82; HS 4238/ 28. In Deutschland ist diese Ansicht herrschend, vgl die Nachweise bei Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 22.

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zu einem entsprechenden Bruchteil Eingang finden. Das bedeutet für die zu einzelnen Forderungen bestellten Pfänder und Bürgschaften, dass sie nur mehr für diesen Teil der betreffenden Forderung haften. Die neuere Ansicht hielt hingegen die Verrechnung nach den bürgerlich-rechtlichen Tilgungsvorschriften, also den §§ 1415 f ABGB, für zutreffend617. Soweit besicherte Forderungen auf diese Weise erlöschen, fällt daher auch die Sicherheit weg. Dieser Meinungsstreit wurde durch § 355 Abs 3 UGB iS der Anwendbarkeit der §§ 1415 f ABGB entschieden. Zugleich wurde die zu verschiedenen Deutungen Anlass gebende Formulierung des § 356 Abs 1 HGB618 in § 356 Abs 1 UGB dahingehend klargestellt, dass für kontokorrentgebundene Forderungen bestellte Sicherheiten trotz Saldoanerkenntnisses aufrecht bleiben, soweit die besicherte Forderung nach den Grundsätzen der §§ 1415 f ABGB fortbesteht. Damit wurde aber auch die Regelung des § 1416 ABGB, dass Zahlungen des Schuldners im Zweifel zunächst auf besicherte und dann erst auf ungesicherte Forderungen anzurechnen sind, auch für das Kontokorrent gesetzlich festgeschrieben, was dort als besonders sachwidrig angesehen wird619. Versuchen, über § 356 HGB die Reihenfolge umzudrehen620, wurde durch die nunmehr eindeutige Anordnung des § 356 Abs 1 UGB die Grundlage entzogen. Das führt meistens dazu, dass praktisch keine besicherten Forderungen in den Saldo eingehen und daher der Anwendungsbereich des § 356 Abs 1 UGB nicht sehr groß ist. 1/350

Durch die Anordnung in Z 61 Satz 3, dass die Sätze 1 und 2 auch im Rahmen eines Kontokorrents anzuwenden sind, wird in Abweichung von dieser Gesetzeslage die vorrangige Tilgung unbesicherter Forderungen vorgesehen, und zwar auch dann, wenn sie erst nach den besicherten fällig werden. Eine derartige Abweichung von der Regelung des § 1416 ABGB wird häufig vereinbart und ist – wie oben ausgeführt wurde – interessengerecht, so dass gegen sie auch bei der Verrechnung im Kontokorrent keine Bedenken bestehen.

III. Fernabsatz von Finanzdienstleistungen Literatur: Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz Kommentar (2005); Brandl/Hohensinner, Finanzdienstleistungen im Fernabsatz, ÖBA 2003, 52; Brandl/Wolfbauer, Cold Calling für Finanzdienstleistungen – Reloaded, eco617 Avancini in BVR1 I Rz 5/35; F. Bydlinski in Klang IV/2, 683; P. Bydlinski, Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht (1991) 116; Dullinger, Handbuch 282 ff; dieselbe in Jabornegg, HGB § 355 Rz 19; Koziol in KBB § 1416 Rz 11; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 25; OGH in JBl 1981, 256 mit Anm von F. Bydlinski; 1 Ob 83/01 i in SZ 74/137. 618 Dazu Dullinger in Jabornegg, HGB § 356 Rz 5; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 25, § 356 Rz 5. 619 Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 78; U. Torggler, Abschied vom Handelsrecht? (2005) 58 f. 620 So Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 25. Dagegen P. Bydlinski, Bürgschaft 116 ff; Dullinger, Handbuch 282 f.

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lex 2004, 222; Finke, Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher (2004); Fletzberger/Schopper (Hrsg), Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (2004); Forgó, Die Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen, VR 2002, 132; Graf/Gruber (Hrsg), Rechtsfragen des Internetbanking (2002); Graf, FernFinG, in Schwimann, ABGB V3 (2005); Gruber, Das Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz, wbl 2005, 53; Hahn/ Wilmer, Handbuch des Fernabsatzrechts2 (2005); Heiss, Die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher aus Sicht des IPR und des IZVR, IPRax 2003, 100; Höfer, Grenzüberschreitender Onlinewertpapierhandel (2004); Koch/ Maurer, Rechtsfragen des Online-Vertriebs von Bankprodukten, WM 2002, 2443 und 2481; Krassnig/Stotter, Rechtliche Entwicklungen im Internetbanking, wbl 2004, 213; Krassnig, Das Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz und seine Auswirkungen auf den Bankensektor, ÖJZ 2005, 134; derselbe, Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz und MobilePayment, MR 2005, 150; Kriegner, Die Fernabsatz-Richtlinie für Finanzdienstleistungen an Verbraucher (2003); Kühnberg, Sanktionen und Rechtsschutz in der Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen, VR 2004, 23; Schauer, Die Informationspflichten in der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, VR 2004, 2; Schopper/ Zahradnik, Privat- und aufsichtsrechtliche Aspekte grenzüberschreitender Bankgeschäfte im Internet, ÖBA 2003, 21; Schopper, Zum Rücktrittsrecht nach § 3 KSchG beim Vertragsabschluss per Fax – Richtungswechsel in der Rsp des OGH, ÖBA 2005, 35; Vonkilch, Rücktritt nach § 3 KSchG beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen? RdW 2004, 710; derselbe, Das Widerrufsrecht der RL über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen und seine Rechtsfolgen, VR 2004, 9.

A. Allgemeines Das am 1. 10. 2004 in Kraft getretene Fern-FinanzdienstleistungsG (Fern- 1/351 FinG), BGBl I 2004/62, beruht auf der Richtlinie (RL) über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, 2002/65/EG (FernFin-RL), durch die zur Erhöhung der Auswahlmöglichkeit des Verbrauchers ein rechtlicher Rahmen für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen im Binnenmarkt geschaffen und das Vertrauen der Verbraucher in diese Vertriebsformen gestärkt werden sollen (Erwägungsgründe 3 – 5). Schwerpunkte der FernFin-RL sind die Anordnung von Informationspflichten des Unternehmers, der Finanzdienstleistungen erbringt (Art 3 – 5; umgesetzt in §§ 5 – 7 FernFinG), und die Gewährung eines Widerrufsrechts für den Verbraucher sowie die Regelung dessen Rechtsfolgen (Art 6 f; umgesetzt in §§ 8 – 12 FernFinG). Von den Bestimmungen des FernFinG kann nicht durch Vereinbarungen zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden (Art 12 Abs 1; umgesetzt in § 4 FernFinG). Die RL orientiert sich in weiten Teilen am Prinzip der Vollharmonisierung621, 1/352 so dass die Mitgliedstaaten für von der RL erfasste Sachverhalte grundsätzlich zu Abweichungen weder zu Gunsten noch zu Lasten des Verbrauchers befugt sind. Allerdings werden in zentralen Punkten doch strengere Bestimmungen (vgl vor allem Art 4 FernFin-RL), aber auch Einschränkungen der Rechte der Verbraucher (so etwa Art 6 Abs 3 FernFin-RL) zugelassen. Auch eine Auswei621 EBzRV 467 BlgNR 22. GP 3. Vgl Schütz in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 27 ff; Kohte in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 7 Rz 6.

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tung der geschützten Personen auf gemeinnützige Organisationen und werdende Unternehmer wird den Mitgliedsstaaten freigestellt (vgl Erwägungsgrund 29). Davon hat der österreichische Gesetzgeber durch Bezugnahme auf den Verbraucherbegriff des KSchG Gebrauch gemacht622. Nicht in das FernFinG wurden die Regelungen der Art 9 und 10 FernFinRL aufgenommen, weil gegen die unaufgeforderte Erbringung von Dienstleistungen durch § 864 a Abs 2 ABGB und § 32 Abs 1 Z 5 KSchG ausreichende Sanktionen vorgesehen sind und unerwünschte Mitteilungen unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln nach § 107 TKG, § 12 Abs 3 WAG und § 75 Abs 4 VAG unzulässig sind623. Auch Art 13 Abs 2 FernFin-RL musste nicht umgesetzt werden, weil dessen Anliegen bereits durch die Vorschriften über die Verbandsklage (§§ 28 ff KSchG) Rechnung getragen wird624. B. Anwendungsbereich 1. Sachlicher Anwendungsbereich 1/353

Das FernFinG gilt für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (§ 1 FernFinG). Finanzdienstleistungen sind alle Bankdienstleistungen sowie jede Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung (§ 3 Z 2 FernFinG), sofern sie selbst die entscheidenden Elemente eines dieser Vertragsverhältnisse aufweist625 und auf einen konkreten Geschäftsabschluss abzielt626, wie zB telefonische Beratungsgespräche für eine private Pensionsversicherung oder die Veranlagung in Wertpapieren. Nach den Gesetzesmaterialien ist der Begriff „Dienstleistung“ weit zu verstehen. Darunter fallen nicht nur Dienstleistungen im Sinne des ABGB, sondern auch etwa der Kauf von Wertpapieren, Kreditverträge in jeder Form oder Leasinggeschäfte627. Finanzdienstleistungen sind somit grundsätzlich alle in § 1 Abs 1 BWG aufgezählten Bankgeschäfte, wobei allerdings auf einige davon schon deshalb das FernFinG nicht zur Anwendung kommt, weil daran typischerweise kein Verbraucher beteiligt ist, wie vor allem das Loroemissionsgeschäft (Z 11), Factoringgeschäft (Z 16), Geldmaklergeschäft im Interbankenmarkt (Z 17) und Mitarbeitervorsorgekassengeschäft (Z 21)628. Im Zweifel wird die Liste der Finanzdienstleistungen im Anhang II zur Fernab622 Allerdings werden von der hA zu § 1 KSchG nur kleine Idealvereine als Verbraucher angesehen, vgl Krejci in Rummel, ABGB3 § 1 KSchG Rz 13; inwieweit solche „gemeinnützige Organisationen“ iS des Erwägungsgrundes 29 sind – so aber EBzRV 10 –, ist fraglich, vgl Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 1 Rz 7. 623 Brandl/Wolfbauer, ecolex 2004, 225. 624 Dazu EBzRV 6 f. 625 EBzRV 11. 626 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 3 Rz 26; Zahradnik in Fletzberger/ Schopper, Fernabsatz 65. 627 EBzRV 11. 628 Zahradnik in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 60 ff.

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satz-RL, 97/7/EG, maßgeblich sein, die allerdings nicht erschöpfend ist (Art 3 Abs 1 Fernabsatz-RL; vgl auch § 5 b Z 1 KSchG idF bis zum 1. 10. 2004). Ein Fernabsatzvertrag liegt dann vor, wenn zu seinem Zustandekommen 1/354 ausschließlich Fernkommunikationsmittel im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems des Unternehmens verwendet wurden. Fernkommunikationsmittel sind solche Medien, die einen Fernabsatz ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit ermöglichen (§ 3 Z 3 FernFinG). Illustrative Beispiele finden sich in § 5 a Abs 2 KSchG629. Vertragsabschluss meint in diesem Zusammenhang nicht nur den Austausch der Willenserklärungen Angebot und Annahme, sondern auch die vorangehenden Vertragsverhandlungen630. Das FernFinG wird daher – selbst bei Anbieten dieser Dienstleistung im Internet – idR bei einer erstmaligen Kontoeröffnung nicht zur Anwendung kommen, weil die nach § 40 BWG erforderliche Feststellung der Identität des Bankkunden zumeist in den Bankräumlichkeiten durchgeführt wird631. Als Dienstleistungen iS des FernFinG kommen daher vor allem bei bereits bestehendem Girokonto, bei dessen Eröffnung die Identität des Kunden nach § 40 BWG geprüft wurde, der OnlineWertpapierhandel bzw das Internet-Banking, die Bestellung von Kreditkarten und der Abschluss von Bauspar- und anderen Sparverträgen in Betracht632. Allerdings sieht § 40 Abs 8 BWG unter bestimmten Voraussetzungen die Anknüpfung einer dauernden Geschäftsverbindung auch ohne persönliches Erscheinen des Kunden vor (Ferngeschäfte). Dies kann entweder durch eine elektronisch übermittelte Vertragserklärung des Kunden mit seiner sicheren elektronischen Signatur (§ 2 Z 3 SigG) oder durch Übermittlung einer Kopie des amtlichen Lichtbildausweises des Kunden an die Bank und Zustellung der rechtsgeschäftlichen Erklärung der Bank an die Adresse des Kunden mittels eingeschriebenen Briefes geschehen, wovon Direktbanken auch Gebrauch machen. Hier kommt es daher zu keinem die Anwendbarkeit des FernFinG ausschließenden persönlichen Kontakt zwischen Kunde und Kreditinstitut. Das FernFinG gilt nur für die organisierte Bereitstellung von Finanzdienst- 1/355 leistungen im Fernabsatz, also nur solche Absatzformen, in denen sich der Unternehmer ausschließlich oder für einen bedeutenden, wenn auch nicht überwiegenden Teil seiner Geschäfte der Fernkommunikationsmittel bedient633. Daher wird die gelegentliche Vereinbarung einer Finanzdienstleistung mit Hilfe solcher Medien selbst dann nicht erfasst, wenn die Initiative vom Unternehmer ausgeht. Wenn Angestellte einer Bank ausnahmsweise auch Geschäfte auf telefonischem Weg abschließen, fällt dies daher nicht unter das FernFinG, weil solche Abschlüsse dann nicht im Rahmen eines organisierten Systems erfolgen634. 629 § 5 a Abs 2 KSchG kann auch für das FernFinG herangezogen werden, EBzRV 11; Gruber, wbl 2005, 54. 630 EBzRV 11; vgl auch Erwägungsgrund 15 der FernFin-RL. 631 Vgl Gruber in Graf/Gruber, Internetbanking 122 f; Hunger, Die Begründung der Geschäftsverbindung im Internet (2000) 37ff, 166 ff. 632 Dazu Krassnigg, ÖJZ 2005, 138 ff. 633 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 3 Rz 3 f; Kriegner, FernFin-RL 80. 634 EBzRV 11.

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2. Grundvereinbarung mit Folgeleistungen 1/356

Nach § 2 Abs 1 FernFinG gelten die Bestimmungen dieses Gesetzes bei Verträgen über aufeinander folgende Leistungen („sukzessive Vorgänge“) oder eine Reihe von zeitlich zusammenhängenden Leistungen („gesonderte Vorgänge“)635 der gleichen Art nur für die Grundvereinbarung (in der Terminologie der FernFin-RL „erste Dienstleistungsvereinbarung“). Unter Leistungen iS dieser Bestimmung sind nach hA nicht nur faktische Erfüllungshandlungen der Bank gemeint, sondern auch rechtsgeschäftliche Vorgänge in Vollzug der Grundvereinbarung, wie zB der Abschluss von Kauf- oder Kommissionsgeschäften über Wertpapiere im Rahmen eines Online-Brokervertrages636. Eine solche Grundvereinbarung ist etwa die Kontoeröffnung, der Abschluss eines Portfolioverwaltungsvertrages oder der Erwerb einer Kreditkarte637. Nur dafür, nicht für die einzelnen erbrachten Leistungen (zB eine Banküberweisung, Veräußerung von Wertpapieren) gelten die Bestimmungen des FernFinG. Das Kreditinstitut hat also insbesondere nicht bei Erbringung der einzelnen Leistung gesondert den Informationspflichten des FernFinG nachzukommen und der Verbraucher kann nicht von der einzelnen Leistung zurücktreten. Voraussetzung ist aber, dass die Grundvereinbarung ausschließlich im Wege der Fernkommunikation zustande gekommen ist, andernfalls nicht nur sie, sondern auch die auf ihrer Grundlage erbrachten Leistungen nicht unter das FernFinG fallen638. Wenn es sich bei den Folgevorgängen allerdings um mit Hilfe von Telekommunikationsmitteln abgeschlossene Rechtsgeschäfte handelt, können diese eine „Leistungskette“ bilden, auf die § 2 Abs 2 FernFinG anwendbar ist.

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Allerdings müssen die Leistungen von „der gleichen Art“ sein. Das bedeutet nicht, dass tatsächlich nur gleichartige Vorgänge Gegenstand einer Grundvereinbarung sein können. Vielmehr kommt auch die Verpflichtung der Bank zur Erbringung unterschiedlicher Leistungen in einem Rahmenvertrag in Betracht, wie etwa der Kauf und Verkauf von Wertpapieren, die Anschaffung nicht nur von Schatzscheinen und Bundesanleihen, sondern auch von Aktien und hochspekulativen Optionen. Entscheidend ist vielmehr, dass im Zuge der Grundvereinbarung die Informationspflichten des § 5 FernFinG für alle Transaktionen, die Gegenstand des ursprünglichen Rahmenvertrages sein können, erfüllt werden. So muss etwa die Bank den Kunden auch über die speziellen Risiken von Optionsgeschäften aufklären (§ 5 Abs 1 Z 2 lit c FernFinG), wenn solche ebenfalls im Rahmen der Grundvereinbarung getätigt werden können.

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Wird diese hingegen durch die Vereinbarung zusätzlicher Vertragsinhalte unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln nach635 Zu dieser Unterscheidung und ihrem legistischen Hintergrund siehe Kriegner, FernFin-RL 68 f. 636 Graf in Schwimann, ABGB § 2 FernFinG Rz 3; Zahradnik in Fletzberger/ Schopper, Fernabsatz 55. 637 Vgl Krassnigg, ÖJZ 2005, 138 ff. 638 So auch Krassnigg, ÖJZ 2005, 135.

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träglich erweitert, so liegen insofern keine „Leistungen der gleichen Art“ vor. Der Zusatzvertrag unterfällt daher wieder voll dem FernFinG und wird in der Regel seinerseits eine Grundvereinbarung sein. Für die insofern wichtige Abgrenzung zwischen Folgeleistungen aus einer Grundvereinbarung und ursprünglich nicht umfassten Zusatzleistungen ist daher eine sorgfältige Auslegung des ersten Dienstleistungsvertrages erforderlich, die in der Regel klare Zuordnungen ermöglichen wird. So wird etwa die Erteilung eines Dauerauftrags oder eines Abbuchungsauftrags im Rahmen eines Girokontos keine Zusatzvereinbarung darstellen, da diese Möglichkeit idR von der Konto(eröffnungs)abrede mitumfasst sein wird. Hingegen führt die vom Kreditinstitut erst nachträglich angebotene Möglichkeit, Transaktionen auch im Wege von Geldausgabeautomaten oder des Online-Banking durchzuführen, zu einer den Bestimmungen des FernFinG unterliegenden Erweiterung der ursprünglichen Vereinbarung639. Auch bei einer Änderung der Grundvereinbarung in wesentlichen Punkten oder im Falle ihrer Verlängerung greift das FernFinG ein640. In etwaig verbleibenden Zweifelsfällen wird man wegen des Schutzzwecks des FernFinG von dessen Anwendbarkeit ausgehen müssen. 3. Leistungskette ohne Grundvereinbarung Wurde zwar keine Grundvereinbarung geschlossen, finden aber zwischen 1/359 den Vertragsparteien immer wieder Leistungen oder Vereinbarungen der gleichen Art statt, so entfallen gemäß § 2 Abs 2 FernFinG die Informationspflichten nach den §§ 5 und 6 FernFinG (dazu unten Rz 1/363 ff) für die Folgeleistungen, sofern ihnen die Bank im Zuge einer Leistung nachgekommen ist. Dies muss nicht unbedingt anlässlich des ersten vertraglichen Kontakts geschehen sein, wie der Gesetzestext nahe legt, sondern kann auch bei einer späteren Leistung – aber immer nur pro futuro – erfolgen, so etwa, wenn die Fortsetzung der Leistungen nicht von Anfang an geplant war. Die übrigen Bestimmungen des FernFinG sind aber bei jedem Vorgang einzuhalten, wobei allerdings umstritten ist, ob dies auch für die Übermittlung der Vertragsbedingungen und Vertriebsinformationen gemäß § 7 FernFinG gilt (dazu unten Rz 1/372). Die Ausnahme von den §§ 5 und 6 FernFinG gilt jedoch nur, wenn auch ein zeitlicher Zusammenhang zwischen den Leistungen besteht. Dieser wird unterbrochen, wenn länger als ein Jahr keine Leistung der gleichen Art erbracht wird. Dann gelten die Informationspflichten für die nächste Leistung. Von Bedeutung ist wieder, dass es sich um Leistungen „der gleichen Art“ handelt. Soweit sich Abweichungen von vorangehenden Leistungen ergeben, kommen daher die Informationspflichten wieder zum Tragen. In der Bankpraxis werden sich allerdings kaum Beispiele für derartige Konstellationen finden lassen, da immer wiederkehrende Einzelleistungen üblicherweise nur auf Grund einer Rahmenvereinbarung erbracht werden641. 639 EBzRV 10. Das ebenfalls angeführte Beispiel des Kaufs von Wertpapieren ist allerdings unklar, vgl Krassnigg, ÖJZ 2005, 136. 640 Gruber, wbl 2005, 55. 641 Vgl Kriegner, FernFin-RL 70.

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C. Informationspflichten des Unternehmers 1. Allgemeines 1/360

Zusätzlich zu den allgemeinen Aufklärungspflichten im vorvertraglichen Schuldverhältnis oder zu spezialgesetzlich geregelten Informationspflichten (zB § 13 Z 4 WAG)642 ergeben sich aus den §§ 5 – 7 FernFinG spezielle Informationspflichten für den Unternehmer, der Finanzdienstleistungen iS des FernFinG anbietet. Auf diese Weise soll der Verbraucher vor Abgabe seiner bindenden Vertragserklärung (Angebot oder Annahme) über den Unternehmer, die Finanzdienstleistung, den Fernabsatzvertrag und außergerichtliche Rechtsbehelfe so frühzeitig aufgeklärt werden, dass er je nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der Materie und der Tragweite der Entscheidung ausreichend Zeit zum Überlegen und zum Vergleichen mit anderen Angeboten hat643. Diese Pflicht hat jeder Unternehmer zu erfüllen, der im eigenen Namen Finanzdienstleistungen im Wege der Telekommunikation anbietet und vereinbart. Darunter fällt auch, wer auf diese Weise einen Vertrag über die Vermittlung von Finanzdienstleistungen schließt. Daneben treffen aber auch den Unternehmer, dessen Leistung Gegenstand des Vermittlungsvertrags ist, die Informationspflichten, wenn er seinerseits mit dem Verbraucher nur mit Fernkommunikationsmitteln in Kontakt tritt644.

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Nach § 5 Abs 1 FernFinG muss der geschäftliche Zweck der Information unzweideutig erkennbar sein, so dass ihr der Verbraucher ohne weiters entnehmen kann, dass ihm eine Finanzdienstleistung angeboten wird. Die Auskünfte müssen überdies in klarer und verständlicher Weise zur Verfügung gestellt werden, wobei auch die Art des Fernkommunikationsmittels zu berücksichtigen ist. Damit wird entsprechend dem § 6 Abs 3 KSchG ein Transparenzgebot bereits für die Informationserteilung bei Fernabsatzverträgen statuiert645, das vor allem den inhaltlichen Aspekt der Angaben betrifft. Aber auch die verwendete Sprache ist zu berücksichtigen, wobei grundsätzlich davon auszugehen sein wird, dass die Information primär in Deutsch oder in der Verhandlungssprache gehalten sein muss. Hat etwa der Verbraucher auf Grund einer in ausländischer Sprache abgefassten Internetseite für die angebotene Finanzdienstleistung online oder per Email sein Interesse bekundet, kann der Unternehmer davon ausgehen, dass der Verbraucher auch die in dieser Sprache formulierten Informationen versteht. Gemäß § 5 Abs 2 FernFinG müssen die nach Abs 1 zu erteilenden Informationen mit dem nach dem voraussichtlichen Vertragsstatut anwendbaren 642 Siehe dazu die detaillierte Aufstellung bei Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 5 Rz 117. 643 EBzRV 12; Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 5 Rz 7; Kriegner, FernFin-RL 125 f. 644 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 5 Rz 3; Gruber, wbl 2005, 57. 645 Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 76 f. Es wird aber zu Recht darauf hingewiesen, dass die Transparenz schon durch die Vielzahl der Informationspflichten stark leidet: vgl etwa Gruber, wbl 2005, 56.

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Recht im Einklang stehen. Dieses richtet sich bei Vorliegen einer Auslandsberührung primär nach der Rechtswahl, subsidiär nach den einschlägigen Kollisionsnormen, in der Regel also nach den Art 4 f EVÜ. § 5 FernFinG verlangt ferner, dass die Information dem Verbraucher – anders 1/362 als nach § 7 FernFinG, der von Übermittlung spricht (dazu unten Rz 1/372) – zur Verfügung gestellt wird. Dafür reicht es aus, dass sich der Verbraucher diese Angaben leicht beschaffen kann646, etwa durch Abrufen einer allgemein und ohne besondere Fachkenntnisse zugänglichen Seite im Internet oder eine deutlich gekennzeichnete Schaltfläche auf der Homepage des Anbieters zum Herunterladen der Informationen. Allerdings wird das Zur-VerfügungStellen idR in derselben Form wie die Vertragsanbahnung zu erfolgen haben. So reicht es etwa nicht aus, wenn in einem Schreiben oder Telefonat des Unternehmers an den Verbraucher auf eine Internetseite hingewiesen wird, kann doch jener nicht davon ausgehen, dass jeder Verbraucher problemlos Zugang zum Internet hat647. Etwas abgeschwächte Informationspflichten bestehen bei Ferngesprächen, wenn der Verbraucher dazu ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat (§ 6 FernFinG; dazu Rz 1/369). 2. Vertriebsinformationen (§ 5 FernFinG) Nach § 5 FernFinG können vier Informationsbereiche unterschieden werden. 1/363 a) Informationen über den Unternehmer (Z 1): Durch diese soll der Verbraucher in die Lage versetzt werden, den Vertragspartner und den Ort, wo dieser persönlich erreichbar ist, jederzeit problemlos und ohne Nachforschungen feststellen zu können. Dazu dient die Bekanntgabe dessen Namens (Firma) und – soweit sie sich nicht bereits aus dem Firmenwortlaut ergibt – Hauptgeschäftstätigkeit sowie der geografischen Anschrift seiner Niederlassung und jeder anderen Anschrift, die für die Geschäftsbeziehung zwischen den Vertragsparteien maßgeblich ist, wie zB die eines Auslieferungslagers. Entsprechendes gilt für einen allfälligen Vertreter des Unternehmers im Mitgliedsstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat. Wenn der Unternehmer die Finanzdienstleistung nicht (zur Gänze) selbst erbringt, sondern diesbezüglich eine Geschäftsbeziehung mit einem anderen gewerblichen Anbieter zustande kommen soll, wie dies typischerweise bei bloßer Vermittlungs- oder Beratungstätigkeit des Unternehmers der Fall ist (vgl Erwägungsgrund 19 der FernFin-RL)648, so hat dieser nicht nur die Anforderungen des § 5 Abs 1 Z 1 lit a und b FernFinG zu erfüllen, sondern darüber hinaus auch die entsprechenden Angaben über den anderen Unternehmer sowie dessen Eigenschaft, in der er dem Verbraucher gegenüber tätig wird, offen zu legen. 646 EBzRV 12. 647 EBzRV 12. 648 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 5 Rz 39; Korinek in Fletzberger/ Schopper, Fernabsatz 79.

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Weiters sind Firmenbuchnummer und Firmenbuchgericht bzw das vergleichbare ausländische Register und die dort verwendete Kennung (lit d) sowie die Bezeichnung und Anschrift einer allfälligen Aufsichtsbehörde, sofern für die Tätigkeit des Unternehmers eine Zulassung erforderlich ist (lit e), anzugeben. Für Banken ist dies grundsätzlich die Finanzmarktaufsichtsbehörde, und zwar auch soweit sie Versicherungsverträge vertreiben (vgl § 21 Abs 1 Z 8 BWG). 1/364

b) Informationen über die Finanzdienstleistung (Z 2): Die Bekanntgabe der für die Entscheidung des Verbrauchers erforderlichen Angaben über die Finanzdienstleistung soll diesen in die Lage versetzen, einen sachlich fundierten Entschluss zu treffen. Dafür hat der Unternehmer zunächst eine Beschreibung der wesentlichen Merkmale der Finanzdienstleistung zu geben (lit a), die natürlich je nach Art der Dienstleistung verschieden ausfallen wird. So müssen etwa bei Wertpapiergeschäften eine nähere Beschreibung der Wertpapiere sowie der allgemein mit ihnen verbundenen Risiken und Ertragschancen gegeben, bei Krediten ihre Art, Laufzeit und Besicherung sowie die Rückzahlungsmodalitäten dargestellt werden649. Weiters ist der Gesamtpreis, den der Verbraucher dem Unternehmer für die Finanzdienstleistung einschließlich aller dabei anfallenden Provisionen, Gebühren und Abgaben schuldet, oder, wenn – wie zB beim Erwerb von Wertpapieren oder bei Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses – kein genauer Preis angegeben werden kann, die Grundlage für seine Berechnung, die dem Verbraucher eine Überprüfung des Preises ermöglicht (zB Börsenkurs; Jahresgebühr und Wertanpassungsklausel), zu nennen (lit b). Bei Verbraucherkrediten kann unter Gesamtentgelt sowohl die Gesamtbelastung gemäß § 33 Abs 2 Z 1 lit a BWG als auch der effektive Jahreszinssatz (§ 33 Abs 2 Z 2 BWG) verstanden werden, so dass wohl beide Größen angegeben werden müssen650. Sind mit der angebotenen Finanzdienstleistung spezifische Risiken verbunden oder unterliegt – wie etwa beim Kauf von Wertpapieren – ihr Preis Schwankungen auf dem Finanzmarkt, so ist auch das dem Verbraucher mitzuteilen, ohne aber eine Bewertung oder Beratung vorzunehmen (vgl aber § 13 Z 4 WAG). Weiters ist der Verbraucher darauf aufmerksam zu machen, dass die bisher aus einer bestimmten Veranlagung erwirtschafteten Erträge für die zukünftige Entwicklung nicht aussagekräftig sind (lit c). Ferner ist ein allgemein gehaltener Hinweis auf etwaige weitere Steuern oder Kosten, die nicht über den Unternehmer abgeführt oder von ihm in Rechnung gestellt werden, aufzunehmen (lit d)651. Für den Fall, dass die Informationen des Unternehmers nur für einen bestimmten Zeitraum Gültigkeit haben sollen, muss auch diese Beschränkung angegeben werden (lit e). Schließlich sind Einzelheiten der Zahlung und der Erfüllung, wie insbesondere Fälligkeit der Leistungen und Ort ihrer Erbringung (lit f), sowie alle Kosten anzuführen, die den Verbraucher über die 649 Vgl Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 5 Rz 46 f. 650 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 5 Rz 52. 651 EBzRV 12. Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 83, spricht sich für eine nähere Bezeichnung der Kosten und Steuern aus; so wohl auch Kriegner, FernFin-RL 148.

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ohnedies für die Benutzung des Fernkommunikationsmittels anfallenden Kosten hinaus treffen (lit g). Es geht daher nicht um die normalen Telefon- oder Online-Gebühren, sondern etwa um zusätzliche Entgelte für bestimmte Telefon- oder SMS-Nummern („Mehrwertdienste“)652. c) Informationen über den Fernabsatzvertrag (Z 3): Zentral sind hier die 1/365 Informationen über das Bestehen oder Nichtbestehen (vgl §§ 10 f FernFinG) des Rücktrittsrechts nach § 8 FernFinG (lit a und d; dazu im Einzelnen unten D.), die Länge und Beginn der Frist und die Modalitäten für dessen Ausübung, den vom Verbraucher gegebenenfalls gemäß § 12 FernFinG zu zahlenden Betrag und die Folgen der Nichtausübung des Rücktrittsrechts. Da das FernFinG aber keine besonderen Vorschriften für die Rücktrittserklärung des Verbrauchers enthält, könnten unter „Modalitäten“ des Rücktritts zulässigerweise vom Unternehmer aufgestellte Anforderungen, wie etwa die Schriftform (vgl § 6 Abs 1 Z 4 KSchG), zu verstehen sein653. Bei Dauerschuldverhältnissen ist die Mindestlaufzeit des Vertrags, die sich aus dem Gesetz oder aus der Vereinbarung einer bestimmten Dauer des Vertragsverhältnisses oder einem zeitlich befristeten Kündigungsausschluss ergeben kann654, anzuführen (lit b). Auch die Information über das Bestehen vertraglicher Kündigungsrechte (lit c) wird vor allem bei Dauerschuldverhältnissen von Bedeutung sein, könnte jedoch etwa bei Auftragsverträgen, wie die kommissionsweise Anschaffung oder Veräußerung von Wertpapieren eine Rolle spielen. Nach manchen soll der Unternehmer auch zur Aufklärung über das Bestehen gesetzlicher Kündigungsrechte verpflichtet sein655. Unklarheit besteht darüber, was mit lit e gemeint sein könnte. Obwohl diese Bestimmung so formuliert ist, als ob der Unternehmer einseitig das auf das vorvertragliche Schuldverhältnis mit dem Verbraucher anwendbare Recht wählen kann, ist die Bestimmung wohl am ehesten so zu verstehen, dass der Unternehmer die kraft Gesetzes für die Vertragsanbahnung geltende Rechtsordnung dem Verbraucher mitteilen muss656. Ebenso muss der Unternehmer über für den Fall des Vertragsschlusses vorge- 1/366 sehene Rechtswahlklauseln und Gerichtsstandsvereinbarungen informieren (lit f). Über die Zulässigkeit und die Reichweite solcher Vertragsbestimmungen wird damit keine Aussage getroffen; insofern sind vielmehr die Art 3, 5, 7 und 10 EVÜ bzw Art 16 f, 23 EuGVVO und, wenn österreichisches Recht anwendbar ist und keine Auslandsberührung besteht, § 14 KSchG zu beachten657. Schließlich sind noch Angaben darüber zu machen, in welchen 652 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 5 Rz 61. 653 Graf in Schwimann, ABGB § 5 FernFinG Rz 24. 654 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 5 Rz 67. 655 Gruber, wbl 2005, 57; vgl auch Schauer, VR 2004, 5. AA Blume/Hammerl/ Blaschek, FernFinG § 5 Rz 68. 656 Graf in Schwimann, ABGB § 5 FernFinG Rz 28; Heiss, IPRax 2003, 103. Vgl auch Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 5 Rz 72; Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 89; Schauer, VR 2004, 5. 657 Dazu Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 5 Rz 78 ff; Heiss, IPRax 2003, 100 ff; Kriegner, FernFin-RL 298 ff, 310 ff.

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Sprachen die Informationen und Vertragsbedingungen mitgeteilt werden, sowie darüber, welche Sprachen der Unternehmer für die Kommunikation mit dem Verbraucher mit dessen Zustimmung während der Laufzeit des Vertrags zu verwenden verspricht (lit g). Allerdings ist keine Beschränkung der Sprachwahl selbst vorgesehen. Nach wohl hA658 verpflichtet allerdings das Gebot einer klaren und verständlichen Information den Unternehmer, für die Information nach § 5 und § 7 FernFinG sich nur einer Sprache zu bedienen, von der er annehmen kann, dass der Verbraucher sie auch versteht. Entsprechendes wird auch für die Sprache gelten, die die Parteien für die Kommunikation vereinbaren. 1/367

d) Informationen über Rechtsbehelfe (Z 4). Es handelt sich hiebei einerseits um Angaben über außergerichtliche Beschwerde- oder Schlichtungsverfahren im Niederlassungsstaat des Unternehmers oder im Wohnsitzstaat des Verbrauchers und die Voraussetzungen für deren Inanspruchnahme. Solche Institutionen sollen gemäß Art 14 FernFin-RL von den Mitgliedsstaaten gefördert werden; für Bankdienstleistungen existiert auf nationaler Ebene659 bereits eine Schlichtungsstelle der österreichischen Kreditwirtschaft. Andererseits sind etwa bestehende Garantiefonds oder sonstige Entschädigungsregelungen, die nicht auf der RL über Einlagensicherungssysteme, 94/19/EG, (vgl §§ 93 ff BWG) oder der RL über Systeme für die Entschädigung der Anleger, 97/9/EG, (vgl §§ 23 b ff WAG) beruhen, bekannt zu geben. Für Bankdienstleistungen wird es sich vor allem um sektorale Sicherungseinrichtungen handeln. 3. Informationspflichten bei Ferngesprächen mit Verbrauchern (§ 6 FernFinG)

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Verwendet der Unternehmer bei der Anbahnung von Geschäften über Finanzdienstleistungen mit Verbrauchern das Telefon als Kommunikationsmittel, so muss er bereits bei Beginn des Gesprächs seinen Namen oder seine Firma und den geschäftlichen Zweck klar und verständlich offen legen. Damit soll der Besonderheit von Ferngesprächen, nämlich der Herstellung einer Gesprächssituation wie beim persönlichen Kontakt, Rechnung getragen werden, damit der Verbraucher rechtzeitig die Möglichkeit hat, die Fortsetzung des Gesprächs abzulehnen. Dass bereits der Anruf des Unternehmers oft nach anderen Bestimmungen (insbesondere § 107 Abs 1 TKG, § 12 Abs 3 WAG), die durch § 6 FernFinG nicht berührt werden, mangels vorher erklärten Einverständnisses des Verbrauchers unzulässig sein wird660, ändert an der von § 6 Abs 1 FernFinG statuierten Informationspflicht nichts. Geht hingegen die Initiative zum Ferngespräch vom Verbraucher aus, so gilt der Absatz 1 nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht. 658 Gruber, wbl 2005, 57; Schauer, VR 2004, 6; Graf in Schwimann, ABGB § 5 FernFinG Rz 30; vgl auch Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 91. 659 Zu den grenzüberschreitenden Streitbeilegungssystemen Blume/Hammerl/ Blaschek, FernFinG § 5 Rz 106; Kühnberg, VR 2004, 27 f. 660 EBzRV 13; Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 6 Rz 3.

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Von den umfangreichen Informationspflichten des § 5 FernFinG kann der 1/369 Unternehmer bei ausschließlich661 fernmündlicher Kommunikation – gleichgültig, von wem sie ausgeht – mit der ausdrücklichen Zustimmung des Verbrauchers insofern dispensiert werden, als nur bestimmte Angaben gemacht werden müssen (§ 6 Abs 2 FernFinG). Die Einwilligung dazu muss vom Verbraucher expressis verbis erklärt werden, sei es auch bloß durch die Bejahung einer diesbezüglichen Frage des Unternehmers. Diese muss aber wohl erkennen lassen, auf welche Informationen verzichtet wird. Dafür wird es nicht genügen, wenn bloß von „Informationspflichten nach § 5 FernFinG“ gesprochen wird, weil der Verbraucher wohl selten damit konkrete Vorstellungen verbindet. Vielmehr ist zumindest zu verlangen, dass der Unternehmer die verschiedenen Bereiche, über die Auskunft zu geben wäre, anführt. Dafür spricht § 6 Abs 3 FernFinG, wonach der Unternehmer auch bekannt zu geben hat, welcher Art die Informationen sind. Da die Informationen in einer dem „verwendeten Fernkommunikationsmittel angepassten Art und Weise“ zur Verfügung zu stellen sind, werden sie bei telefonischen Kontakten uU knapper ausfallen als bei schriftlicher Unterrichtung. Bei den jedenfalls bekannt zu gebenden Punkten handelt es sich um 1/370 – die Identität des Gesprächspartners662 des Verbrauchers und dessen Verbindung zum Unternehmer (zB Angestellter, Vertreter uä) – die Beschreibung der Hauptmerkmale der Finanzdienstleistung (entspricht § 5 Abs 1 Z 2 lit a FernFinG) – den Gesamtpreis (entspricht § 5 Abs 1 Z 2 lit b FernFinG) – den Hinweis auf mögliche weitere Steuern und Kosten (entspricht § 5 Abs 2 Z 2 lit d FernFinG) – den Hinweis auf das Bestehen oder Nichtbestehen des Rücktrittsrechts nach § 8 FernFinG, die Frist und Modalitäten für dessen Ausübung und den gegebenenfalls gemäß § 12 FernFinG vom Verbraucher zu zahlenden Betrag; das entspricht § 5 Abs 1 Z 3 lit a FernFinG, allerdings mit dem Unterschied, dass über die Folgen der Nichtausübung des Rücktrittsrechts nicht aufzuklären ist. Der Unternehmer muss den Verbraucher außerdem darauf hinweisen, dass er 1/371 diesem auf dessen Wunsch weitere Informationen übermittelt und welcher Art diese Informationen sind (§ 6 Abs 3 Satz 1 FernFinG). Daraus ist wohl zu folgern, dass die Zusatzinformationen nicht bloß zur Verfügung gestellt werden dürfen, sondern dem Verbraucher fernmündlich oder eventuell auf anderem Wege, wie zB durch die Post, zukommen müssen. Ein Verweis auf eine Internetseite des Unternehmers genügt daher nicht. 661 Graf in Schwimann, ABGB § 6 FernFinG Rz 5; Kriegner, FernFin-RL 156 FN 432. 662 Dieser ist nach hA mit „Kontaktperson“ gemeint, vgl Blume/Hammerl/ Blaschek, FernFinG § 6 Rz 6; Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 95.

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Die Verpflichtung des Unternehmers nach § 7 FernFinG bleibt auch beim Vertrieb von Dienstleistungen mittels Telefon aufrecht (§ 6 Abs 3 Satz 2 FernFinG). Ebenso werden Informationspflichten nach anderen gesetzlichen Bestimmungen nicht berührt (§ 6 Abs 4 FernFinG). 4. Übermittlung der Vertragsbedingungen und Vertriebsinformationen (§ 7 FernFinG) 1/372

§ 7 Abs 1 FernFinG ist insoweit von Sinn und Zweck her verständlich, als er einerseits den Unternehmer verpflichtet, dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung alle Vertragsbedingungen in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger zu übermitteln. Damit soll der Konsument in die Lage versetzt werden, den in Aussicht genommenen Vertragstext663 und etwaige AGB des Unternehmers zu studieren, bevor er sich vertraglich bindet. Dabei sind aber zwei Klarstellungen zum Gesetzestext erforderlich: Erstens dürfte sich „seiner Vertragserklärung“ auf den Verbraucher und nicht, wie es an sich grammatikalisch korrekt wäre, auf den Unternehmer beziehen, was auch mit der parallelen Bestimmung des § 5 Abs 1 Satz 1 FernFinG untermauert werden kann. Zweitens wird der Unternehmer nicht wirklich alle seine Vertragsbedingungen übermitteln müssen, sondern nur diejenigen, die sich auf die konkrete Finanzdienstleistung beziehen, also auf die Banken bezogen neben den ABB nur die einschlägigen Sonderbedingungen.

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Als dauerhafter Datenträger gilt nach § 3 Z 4 FernFinG jedes Medium, mit dessen Hilfe die an den Empfänger gerichteten Informationen derart gespeichert werden können, dass sie von ihm während einer für die Zwecke der Information angemessenen Zeit eingesehen und unverändert wiedergegeben werden können. Grundsätzlich fällt darunter vor allem die Übermittlung der AGB auf einer Diskette oder CD-ROM, wohl auch in einem Email oder als Anhang zu einem solchen664. Zwar geht es hier nicht um einen Datenträger im technischen Sinn, doch wird dadurch derselbe Effekt erreicht, da die Nachricht auf Dauer und – für den Unternehmer – unveränderbar auf dem Mailbox-Server oder auf einem Speichermedium des Verbrauchers aufbewahrt werden kann. Man wird daher die Voraussetzungen des § 7 FernFinG jedenfalls dann als erfüllt ansehen müssen, wenn der Verbraucher dem Unternehmer eine Email-Adresse bekannt gegeben hat und der Unternehmer die vorgeschriebenen Informationen an diese Adresse versendet hat665. Ob der Verbraucher die Nachricht tatsächlich abgespeichert hat, spielt dann keine Rolle666. Eine Internetseite, auf der die AGB und Informationen abgeru663 So zutreffend Graf in Schwimann, ABGB § 7 FernFinG Rz 2; vgl auch Blume/ Hammerl/Blaschek, FernFinG § 7 Rz 3. 664 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 7 Rz 4; Krassnig, ÖJZ 2005, 137. Skeptisch Forgo, VR 2002, 134 f. 665 Diese Umstände muss der Unternehmer beweisen; vgl Krassnig, ÖJZ 2005, 137. 666 Ebenso Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 97 f.

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fen werden können, erfüllt hingegen grundsätzlich nicht diese Voraussetzungen (dazu Erwägungsgrund 20 der FernFin-RL). Der Datenträger muss dem Verbraucher zur Verfügung stehen und zugänglich sein. Das ist nur dann der Fall, wenn der Verbraucher über eine entsprechende Computerausstattung verfügt667. Auf die tatsächliche Möglichkeit, den versendeten Datenträger zu lesen, wird es jedoch dann nicht ankommen, wenn der Unternehmer aus den Umständen damit rechnen kann, dass der Verbraucher die erforderliche technische Ausstattung hat, insbesondere wenn dieser selbst bei ihm das Vertrauen darauf erweckt hat668. Schwieriger ist das Verständnis des § 7 Abs 1 FernFinG insofern, als anderer- 1/374 seits auch die Übermittlung der in § 5 FernFinG genannten Informationen in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger verlangt wird. Es stellt sich nämlich die Frage nach dem Verhältnis dieser Bestimmung zu § 5 FernFinG, nach dem die Informationen dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung bloß zur Verfügung zu stellen sind. Beide Bestimmungen decken sich insofern in ihrem sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich, doch geht das „Übermitteln“ des § 7 Abs 1 FernFinG weiter als das „Zur-Verfügung-Stellen“ des § 5 FernFinG. Dafür reicht es nicht aus, dass der Verbraucher sich die Informationen beschaffen kann, sondern sie müssen aktiv in seine Sphäre gebracht werden669. Es fragt sich dann aber, warum der Unternehmer die Informationen eigens zur Verfügung stellen muss, wenn er sie ohnehin auch zu übermitteln hat. Im Ergebnis ist wohl davon auszugehen, dass die Verpflichtung nach § 7 FernFinG weiter geht und ihre Beachtung daher zugleich auch die Anforderungen des § 5 FernFinG erfüllt670. Dem Verbraucher sind daher jedenfalls alle Vertragsbedingungen und die Informationen nach § 5 FernFinG rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung zu übermitteln. Dabei trägt der Unternehmer das Risiko des rechtzeitigen Zugangs. Ausnahmsweise sind die Vertragsbedingungen und Vertriebsinformationen 1/375 dem Verbraucher erst nach Zustandekommen des Vertrages über die Finanzdienstleistung zu übermitteln, wenn dieser auf Ersuchen des Verbrauchers im Wege eines Fernkommunikationsmittels geschlossen wurde, das die Übermittlung der betreffenden Unterlagen nicht gestattet. Als Beispielsfälle dafür wird das Kontrahieren mittels Ferngespräch oder SMS genannt671. Voraussetzung für die Verschiebung des Übermittlungszeitpunkts ist, dass der 667 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 7 Rz 5; Gruber, wbl 2005, 58 f; Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 98. 668 Vgl EBzRV 13 f. 669 EBzRV 13. 670 Dazu Gruber, wbl 2005, 57 f; Krassnigg, ÖJZ 2005, 137. 671 EBzRV 14; Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 7 Rz 12. Kriegner, FernFinRL 174, subsumiert hingegen auch den Fall unter diese Bestimmung der FernFin-RL, dass der Konsument nicht auf den Zugang der Informationen des Unternehmers warten, sondern den Vertrag sofort abschließen will.

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Wunsch nach Verwendung eines solchen Mediums für den Vertragsschluss vom Verbraucher ausgegangen ist672. Die Vorlage der Vertragsbedingungen und der Vertriebsinformationen hat dann unverzüglich nach Abschluss des Vertrages zu erfolgen. 1/376

§ 7 Abs 3 FernFinG gewährt dem Verbraucher erstens das Recht, jederzeit die Vorlage der Vertragsbedingungen – und nur diese – in Papierform zu verlangen. Obwohl das Gesetz keine Einschränkung dieser Befugnis vorsieht, wird sie von einem Teil der Lehre nur für den Fall anerkannt, dass die betreffenden Unterlagen ursprünglich auf einem anderen Datenträger als Papier übermittelt wurden673. Zweitens darf der Verbraucher auf ein anderes Fernkommunikationsmittel als das bisher im Verkehr mit dem Unternehmer bezüglich der Finanzdienstleistung verwendete umsteigen, außer wenn das mit einer im abgeschlossenen Vertrag enthaltenen Regelung über den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln oder der Art der erbrachten Finanzdienstleistung unvereinbar ist. Letzteres läge zB dann vor, wenn der Unternehmer den Vertrieb ausschließlich elektronisch abwickelt674.

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Bei so genannten Leistungsketten ohne Grundvereinbarung (§ 2 Abs 2 FernFinG; dazu oben Rz 1/359) ist nur vor dem ersten Vertragsabschluss die volle Information nach den §§ 5 und 6 FernFinG zu erteilen. Das könnte so verstanden werden, dass die Informationspflichten nach dem nicht angeführten § 7 FernFinG, die noch über die in den §§ 5 f FernFinG geregelten hinausgehen (siehe oben Rz 1/374), sehr wohl bei jeder einzelnen Leistung zu befolgen sind675. Damit käme man zu dem merkwürdigen Ergebnis, dass den Finanzdienstleister doch bei jeder Einzelleistung die volle Informationspflicht trifft, und würde man die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 2 FernFinG im Ergebnis ihres Sinnes berauben. Zur Vermeidung dieses Widerspruchs wird von manchen vorgeschlagen, die Absätze 1 und 2 des § 7 FernFinG, die auf § 5 verweisen, nicht anzuwenden, wohl aber § 7 Abs 3 FernFinG, so dass der Verbraucher jedenfalls die Vorlage der Vertragsbedingungen verlangen kann676. Noch besser wird aber den vom FernFinG geschützten Interessen des Verbrauchers Rechnung getragen, wenn man grundsätzlich von der Anwendbarkeit des § 7 FernFinG auf die Folgeleistungen ausgeht, ihn aber so versteht, dass bei den Folgeleistungen nur, aber stets (bloß) die Vertragsbedingungen zu übermitteln sind, die in den §§ 5 f FernFinG angeführten Informationspflichten des Unternehmers aber nicht bestehen, weil diese Bestimmungen gemäß § 2 Abs 2 FernFinG auf die Folgeleistungen nicht anwendbar 672 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 7 Rz 14. Korinek in Fletzberger/ Schopper, Fernabsatz 100, bezieht hingegen das Ersuchen des Kunden auf den Vertragsschluss. 673 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 7 Rz 20; Graf in Schwimann, ABGB § 7 FernFinG Rz 5. AA offenbar Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 100. 674 EBzRV 14. 675 So EBzRV 10; Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 2 Rz 13; Zahradnik in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 56. AA Finke, Fernabsatz 58. 676 Gruber, wbl 2005, 55 f; Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 73.

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sind677. Damit wird nämlich der Unternehmer verpflichtet, die Vertragsbedingungen dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe dessen Vertragserklärung und nicht bloß auf Wunsch irgendwann während des Vertragsverhältnisses zu übermitteln.

D. Rücktrittsrecht des Verbrauchers 1. Ausgestaltung des Rücktrittsrechts Als Ausgleich für das Fehlen einer persönlichen Beratung bei Fernabsatzge- 1/378 schäften und die daraus resultierende Gefahr eines unüberlegten Vertragsschlusses678 gewährt § 8 Abs 1 FernFinG dem Verbraucher das Recht, vom Vertrag oder seiner Vertragserklärung zurückzutreten. Dieses Recht darf nicht an die Angabe von Gründen oder an die Zahlung einer Vertragsstrafe gebunden werden (vgl Art 6 Abs 1 FernFin-RL). Da dies ohnedies für alle Rücktrittsrechte des Verbrauchers im österreichischen Konsumentenschutzrecht gilt, wurde von einer ausdrücklichen Bestimmung in § 8 FernFinG abgesehen679. Eine diesbezügliche Vereinbarung mit dem Unternehmer wäre daher unwirksam680. Der Unternehmer kann nur die Zahlung des in § 12 FernFinG angeführten Entgelts verlangen (dazu Rz 1/395). Die Rücktrittsfrist beträgt 14 Tage, bei Verträgen über Lebensversicherun- 1/379 gen im Sinn der RL 2002/83/EG und individuelle Pensionsversicherungen 30 Tage. Sie ist – anders als nach § 5 e Abs 2 KSchG – nach Kalender-, nicht Werktagen zu berechnen und beginnt mit dem Tag des Vertragsabschlusses, der aber bei der Berechnung nicht mitgezählt wird (§ 902 Abs 1 ABGB), zu laufen, bei Lebensversicherungen mit dem Zeitpunkt der Benachrichtigung des Verbrauchers vom Abschluss des Vertrages (§ 8 Abs 3 FernFinG). Daher besteht für einen Rücktritt des Verbrauchers von seiner Vertragserklärung vor deren Annahme durch den Unternehmer keine zeitliche Beschränkung. Wurden dem Verbraucher die Vertragsbedingungen und Vertriebsinformationen erst nach Vertragsschluss übermittelt, beginnt die Rücktrittsfrist erst mit deren Erhalt (§ 8 Abs 4 FernFinG). Mangels Differenzierung gilt das wohl nicht nur für den in § 7 Abs 2 FernFinG geregelten Fall, in dem das Gesetz ausnahmsweise die nachträgliche Übermittlung für zulässig erklärt, sondern auch dann, wenn der Unternehmer entgegen § 7 Abs 1 FernFinG seiner Informationspflicht nicht (rechtzeitig) nachkommt681. Die unvollständige Bekanntgabe der erforderlichen Informationen bewirkt ebenfalls, dass der Lauf der Rücktrittsfrist erst mit Nachreichung der übrigen Angaben einsetzt682. Der Verbraucher kann allerdings schon davor zurücktreten. 677 678 679 680 681 682

Graf in Schwimann, ABGB § 2 FernFinG Rz 5. EBzRV 14. Skeptisch Vonkilch, VR 2004, 9 f. EBzRV 14. Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 8 Rz 8. So auch Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 8 Rz 17. EBzRV 14.

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Eine absolute Rücktrittsfrist ist nicht vorgesehen683, so dass der Verbraucher sogar noch nach Abwicklung der Finanzdienstleistung den Vertrag widerrufen könnte. Ob eine derartige Konsequenz durch den Rücktrittsausschluss des § 10 Z 3 FernFinG verhindert wird, hängt davon ab, ob diese Bestimmung auch die Erfüllung vor Beginn der Rücktrittsfrist erfasst684. 1/380

Der Rücktritt muss erklärt werden. Nach § 8 Abs 2 FernFinG ist zwar die Rücktrittsfrist bei Absendung einer schriftlichen oder auf einem dauerhaften Datenträger gespeicherten Rücktrittserklärung vor Ablauf der Frist „jedenfalls gewahrt“, doch ergibt sich daraus kein Formgebot für die Rücktrittserklärung; diese kann vielmehr auch (fern)mündlich abgegeben werden685. Ob vertraglich qualifizierte Formerfordernisse vorgesehen werden können, ist umstritten686. Für die Wahrung der Rücktrittsfrist genügt die Absendung der verkörperten Rücktrittserklärung. Etwaige Verzögerungen bei ihrer Übermittlung an den Unternehmer ändern daher nichts an der Rechtzeitigkeit des Rücktritts. Das Risiko des Zuganges trägt allerdings nach allgemeinen Grundsätzen der Verbraucher687.

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Bei Vorliegen einer Grundvereinbarung mit Folgeleistungen (vgl oben Rz 1/356) ist ein Rücktritt nur bezüglich der Grundvereinbarung möglich (vgl § 2 Abs 1 FernFinG)688. Das ist unproblematisch, soweit es sich bei den Folgevorgängen bloß um reale Leistungsvorgänge handelt, weil diese mangels eines gültigen Rechtsgrundes ohnedies keinen Bestand haben können. Geht es um (selbständige) Vereinbarungen, so kommt dieser Regelung dann kaum Bedeutung zu, wenn der Unternehmer seine Informationspflicht nach § 7 FernFinG korrekt erfüllt hat. In Anbetracht der Kürze der Rücktrittsfrist und des § 8 Abs 5 FernFinG wird dann nämlich bis zum Ablaufen der Frist normalerweise ohnedies noch kein (weiteres) Vollzugsgeschäft zustande gekommen sein. Wurde hingegen die Rücktrittsfrist mangels (gehöriger) Information des Verbrauchers nicht in Gang gesetzt, so lässt sich durchaus vorstellen, dass in der Zwischenzeit auch Folgegeschäfte abgeschlossen worden sind. Dann ist es mE nicht sachgerecht, den Rücktritt über die Grundvereinbarung auch auf solche Vereinbarungen – soweit sie nach dem Willen der Parteien auch ohne Rahmenvertrag Bestand haben können – zu beziehen, weil und wenn der Verbraucher zu dem betreffenden Zeitpunkt über die gesetzlich vorgeschriebenen Informationen verfügt hat689. In diesen Konstellationen wäre es durchaus sinnvoll, dem Verbraucher ein eigenes Rücktrittsrecht gemäß § 8 683 EBzRV 15. Kritisch dazu Gruber, wbl 2005, 61. 684 Dafür Vonkilch in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 109. Dagegen Gruber, wbl 2005, 60. 685 EBzRV 14. 686 So Graf in Schwimann, ABGB § 5 FernFinG Rz 24; Vonkilch, VR 2004, 15. AA Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 8 Rz 10. 687 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 8 Rz 21; Vonkilch in Fletzberger/ Schopper, Fernabsatz 112. 688 EBzRV 10; Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 2 Rz 3; Zahradnik in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 54. 689 AA offenbar Graf in Schwimann, ABGB § 8 FernFinG Rz 7.

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Abs 1 FernFinG für die einzelnen Vorgänge zu gewähren. Das lässt sich aber wohl kaum mit § 2 Abs 1 FernFinG vereinbaren. Nach § 8 Abs 5 FernFinG darf innerhalb der Rücktrittsfrist mit der Erfüllung 1/382 des Vertrags erst begonnen werden, wenn der Verbraucher dem ausdrücklich zustimmt. Diese Einwilligung ist für den Ausschluss des Rücktritts bei beidseitig vollständiger Erfüllung (§ 10 Z 3 FernFinG; dazu Rz 1/385) und den Anspruch des Unternehmers auf das aliquote Entgelt (§ 12 Abs 1 Satz 3 FernFinG; dazu Rz 1/397) von Bedeutung690. Im Einzelnen bestehen aber auch bei dieser Bestimmung Auslegungsschwierigkeiten. Aus ihr könnte geschlossen werden, dass mit der Vertragserfüllung vor Beginn der Rücktrittsfrist auch nicht mit Zustimmung des Verbrauchers begonnen werden dürfe691. Eine solche Differenzierung lässt sich aber kaum sachlich rechtfertigen und entspricht auch nicht Art 7 Abs 1 Satz 2 FernFin-RL, der so zu verstehen ist, dass mit der Erfüllung prinzipiell nicht begonnen werden darf, solange dem Verbraucher das Rücktrittsrecht zusteht; damit ist aber auch der Zeitraum vor Beginn der Rücktrittsfrist umfasst. In diesem Sinn wird auch in § 10 Z 3 FernFinG bloß auf die Ausübung des Rücktrittsrechts und in § 12 Abs 1 Satz 3 FernFinG auf die Zustimmung des Verbrauchers „vor Ende der Rücktrittsfrist“ abgestellt. Im Sinne einer richtlinienkonformen und innerhalb des FernFinG widerspruchsfreien Regelung ist daher mE § 8 Abs 5 FernFinG korrigierend so auszulegen, dass der Verbraucher jederzeit bis zum Ende der Widerrufsmöglichkeit in die sofortige Abwicklung des Geschäfts einwilligen kann692. Die Zustimmung des Verbrauchers muss ausdrücklich erfolgen. Dafür wird zusätzlich verlangt, dass der Verbraucher vom Unternehmer über die Rechtsfolgen einer derartigen Erklärung belehrt wird693. 2. Ausschluss des Rücktrittsrechts Nach § 10 FernFinG besteht in drei Fallgruppen kein Rücktrittsrecht, wovon 1/383 für Banken zwei (Z 1 und 3) von Bedeutung sind. Für die Ausschlussgründe ist nicht Voraussetzung, dass der Verbraucher vom Unternehmer ordnungsgemäß nach § 7 Abs 1 FernFinG belehrt worden ist. Das gilt mangels eines erkennbaren Unterscheidungsgrundes auch für die Z 3, so dass die vollständige Vertragserfüllung von beiden Seiten auch dann das Rücktrittsrecht des Verbrauchers beseitigt, wenn der Unternehmer seinen Informationspflichten nicht nachgekommen ist694. Allerdings bestehen auch in den Fällen des § 10 FernFinG die Informationspflichten des Unternehmers nach §§ 5, 690 EBzRV 15. 691 So etwa Gruber, wbl 2005, 60. 692 So auch Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 8 Rz 22 FN 497. 693 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 10 Rz 7; Graf in Schwimann, ABGB § 8 FernFinG Rz 11; Kriegner, FernFin-RL 203; Vonkilch in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 108. 694 Vgl etwa Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 10 Rz 4; Vonkilch in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 109. AA aber Graf in Schwimann, ABGB § 10 FernFinG Rz 4 f.

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7 FernFinG. Ihre Verletzung wird durch die einschlägigen Rechtsbehelfe des allgemeinen Zivilrechts, wie insbesondere Gewährleistung, Irrtumsanfechtung und Schadenersatz sanktioniert695. 1/384

Nach § 10 Z 1 FernFinG hat der Verbraucher kein Rücktrittsrecht bei Verträgen über Finanzdienstleistungen, die sich auf die demonstrativ aufgezählten Gegenstände (Devisen, Geldmarktinstrumente, handelbare Wertpapiere, Anteile an Anlagegesellschaften, Finanz- und Zinstermingeschäfte, Zins- und Devisenswaps und Optionsgeschäfte) beziehen. Allgemein kommt es darauf an, dass die Finanzdienstleistungsobjekte Preisschwankungen auf dem Finanzmarkt unterliegen, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Rücktrittsfrist auftreten können. Zweck der Ausnahme ist zu verhindern, dass der Verbraucher das solchen Geschäften immanente Risiko bei ungünstiger Preisentwicklung durch Rücktritt vom Vertrag auf den Dienstleister abwälzen und auf diese Weise gefahrlos spekulieren kann. Allerdings wird zu Recht darauf hingewiesen, dass gerade bei derartigen Dienstleistungsobjekten missbräuchliche Praktiken der Unternehmer vorkommen und der Schutz der Verbraucher besonders wichtig wäre696.

1/385

§ 10 Z 3 FernFinG lässt das – ursprünglich gegebene – Rücktrittsrecht des Verbrauchers dann erlöschen, wenn der Dienstleistungsvertrag mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers von beiden Seiten bereits voll erfüllt wurde. Ausdrückliche Zustimmung bedeutet nach hA in diesem Zusammenhang nicht nur den Ausschluss konkludenter Erklärungen697, sondern setzt so wie nach § 8 Abs 5 FernFinG (dazu oben Rz 1/382) auch die vorherige Belehrung über die Rechtsfolge des § 10 Z 3 FernFinG voraus. Hat dies der Unternehmer unterlassen, so fehlt es an der erforderlichen Zustimmung und bleibt das Rücktrittsrecht trotz beidseitiger Erfüllung aufrecht. Daher wird auch ein in AGB enthaltenes Einverständnis des Verbrauchers nicht ausreichen. Die Zustimmung des Verbrauchers darf sich nicht nur auf den Beginn der Erfüllung vor Ablauf der Rücktrittsfrist beziehen, sondern muss auch die Vollendung der Erfüllung bis zu diesem Zeitpunkt umfassen698.

1/386

§ 10 FernFinG ist lex specialis zu § 3 KSchG699 und § 12 Abs 2 WAG. Ist das Rücktrittsrecht des Verbrauchers nach § 10 FernFinG ausgeschlossen, so kann nicht auf § 3 KSchG oder § 12 Abs 2 WAG „ausgewichen“ werden700. Strittig 695 Dazu Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 5 Rz 28 ff; Kriegner, FernFin-RL 157 ff; Kühnberg, VR 2004, 24 f. 696 So etwa Vonkilch in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 106; Kohte in Derleder/ Knops/Bamberger, Handbuch § 7 Rz 43. 697 So aber Krassnig, ÖJZ 2005, 138 und Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 8 Rz 23. 698 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 10 Rz 7; Kriegner, FernFin-RL 203. 699 Ein Beispielssachverhalt für einen solchen Normenkonflikt findet sich in der E 7 Ob 78/04 b in ÖBA 2005, 60. 700 Schopper, ÖBA 2005, 40 f; Vonkilch, RdW 2004, 712 f; differenzierend Blume/ Hammerl/Blaschek, FernFinG § 8 Rz 33.

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ist, ob auch die Rücktrittsrechte nach § 5 KMG und § 6 InvFG durch § 10 FernFinG ausgeschlossen sind. Manche Autoren701 bejahen dies im Hinblick auf das der RL zugrunde liegende Prinzip der Vollharmonisierung, andere hingegen sprechen sich unter Hinweis auf die gegenüber dem Rücktrittsrecht im Fernabsatz unterschiedliche Funktion der § 5 KMG und § 6 InvFG dagegen aus702. 3. „Verbundene Geschäfte“ Schließt der Verbraucher im Zusammenhang mit dem Finanzdienstleis- 1/387 tungsvertrag einen anderen Fernabsatzvertrag über Dienstleistungen ab, so wirkt der Rücktritt von jenem automatisch auch für diesen (§ 9 FernFinG). Das gilt nicht nur für „zusätzliche Verträge“, die der Verbraucher mit dem Unternehmer schließt, sondern auch für Vereinbarungen mit einem Dritten, wenn diese „auf Grundlage einer Vereinbarung zwischen dem Dritten und dem Unternehmer abgeschlossen“ wurden. Durch den Rücktritt vom Vertrag über die Finanzdienstleistung wird automatisch auch der Zusatzvertrag aufgelöst, was allerdings nicht immer im Sinne des Verbrauchers liegen muss703. Es geht daher nicht um einen „Einwendungsdurchgriff“, wie ihn die §§ 18, 26 c KSchG kennen, und auch nicht um einen „Rücktrittsdurchgriff“ im Sinne etwa des § 8 Abs 2 TNG, sondern um einen „Auflösungsdurchgriff“ entsprechend § 5 h KSchG. Ist der Zusatzvertrag mit einem Dritten zustande gekommen, so genügt 1/388 nach dem insofern klaren Wortlaut des § 9 FernFinG – und auch des Art 6 Abs 7 Satz 2 FernFin-RL – nicht irgendein Zusammenwirken von diesem und dem Finanzdienstleister, sondern ist eine Art Rahmenvertrag zwischen ihnen erforderlich, der auf die Vereinbarung und Erbringung derartiger Leistungen im Verhältnis zu den Kunden des Unternehmers gerichtet ist. Damit stellt § 9 FernFinG auf engere Voraussetzungen als die wirtschaftliche Einheit iS des § 18 KSchG ab704. Eine solche wäre nämlich etwa auch dann gegeben, wenn der Finanzierer und der Verkäufer „miteinander wegen derartiger Finanzierungen in ständiger Geschäftsverbindung stehen“. Versteht man darunter ein rein faktisches Zusammenwirken705, so wäre damit die Voraussetzung einer Vereinbarung zwischen dem Dritten und dem Unternehmer nicht erfüllt. Umgekehrt müssen aber der Finanzdienstleistungsvertrag und der zusätzliche Vertrag für den Unternehmer und den Dritten umso mehr eine wirtschaftliche Einheit iS des § 18 KSchG bilden, wenn die beiden bezüglich derartiger Zusatzgeschäfte nicht bloß durch eine faktische Geschäftsverbindung, sondern durch eine Vereinbarung verbun701 Schopper, ÖJZ 2005, 41; Vonkilch, RdW 2004, 713. 702 Graf in Schwimann, ABGB § 10 FernFinG Rz 7. 703 Fraglich ist, ob der Verbraucher diesen Automatismus verhindern kann: dafür Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 9 Rz 11. AA Graf in Schwimann, ABGB § 9 FernFinG Rz 4 FN 3. 704 Kritisch Graf in Schwimann, ABGB § 9 FernFinG Rz 2. 705 Vgl dazu bloß Krejci in Rummel, ABGB3 §§ 18, 19 KSchG Rz 16.

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den sind. Auch die hA geht vom Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit aus706. 1/389

Als zusätzliche Dienstleistungen kommen etwa die Vermittlung der Finanzdienstleistung, Zahlungsdienstleistungen oder Kreditfinanzierungen – etwa von Wertpapiergeschäften – in Betracht707. Nicht erforderlich ist nach dem Gesetz, dass die Finanzdienstleistung der Hauptvertrag ist und die zusätzliche Leistung bloße Neben- bzw Hilfsfunktion hat, wie dies aus Art 6 Abs 7 Satz 2 FernFin-RL abgeleitet werden könnte, da dieser von einem „hinzugefügten“ Vertrag spricht. Daher ist § 9 FernFinG auch auf Fernabsatzverträge, die durch den Finanzdienstleistungsvertrag drittfinanziert werden sollen, grundsätzlich anwendbar708; andernfalls wäre § 11 FernFinG insoweit funktionslos. Der „andere Fernabsatzvertrag über Dienstleistungen“ ist nicht auf Finanzdienstleistungen eingeschränkt, sondern umfasst auch Dienstleistungen iS der §§ 5 a ff KSchG. Darüber hinaus wird aber vertreten, dass auch Verträge über Waren darunter subsumiert werden können, weil der gemeinschaftsrechtliche Dienstleistungsbegriff (Art 50 EGV) denkbar weit zu verstehen sei709. Das ist aber mE fraglich, weil im speziellen Zusammenhang bei Fernabsatzgeschäften sehr wohl zwischen Dienstleistungen und Waren unterschieden wird (§§ 5 a ff KSchG) und dieses Verständnis wohl bei der komplementären FernFin-RL ausschlaggebend war, mag auch die Differenzierung in der Sache nicht recht verständlich sein. Durch die Ausgliederung von Warenlieferungen wird der Verbraucher auch nicht schutzlos, da ihm für derartige Verträge ohnedies das Rücktrittsrecht nach § 5 e KSchG zusteht, das auch auf den Finanzdienstleistungsvertrag ausstrahlt (§ 5 h KSchG), sofern dieser – wie wohl im Regelfall – der Finanzierung des Warenkaufs dient, und ohnedies als lex specialis den §§ 8 ff FernFinG vorgeht (§ 11 FernFinG); es kommen daher auch nur die Ausschlussgründe des § 5 f KSchG und nicht die des § 10 FernFinG, die sich nur teilweise decken, zur Anwendung.

1/390

Der zusätzliche Vertrag muss jedenfalls auch im Wege der Fernkommunikation zustande gekommen sein. Es ist aber offenbar nicht Voraussetzung, dass auch die übrigen Voraussetzungen des FernFinG, insbesondere die für einen Rücktritt nach § 8 FernFinG, erfüllt sind. Daher fällt der hinzutretende Vertrag wohl auch dann nach § 9 FernFinG weg, wenn für ihn das Rücktrittsrecht – bei isolierter Betrachtung – nicht (mehr) besteht, etwa weil die Kündigungsfrist bereits abgelaufen ist. Das ist insbesondere dann vorstell706 Vgl Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 9 Rz 6 (vgl auch die etwas unklare Rz 9); Kriegner, FernFin-RL 208. AA wohl Graf in Schwimann, ABGB § 9 FernFinG Rz 2, nach dem ein sachlicher oder zeitlicher Zusammenhang zwischen beiden Verträgen genügen soll. 707 Vgl Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 9 Rz 7. 708 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 9 Rz 8; Graf in Schwimann, ABGB § 9 FernFinG Rz 2. 709 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 9 Rz 2 und 5. Vgl auch Graf in Schwimann, ABGB § 9 FernFinG Rz 3.

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bar, wenn der Verbraucher die Informationen über den Zusatzvertrag rechtzeitig, die über den „Hauptvertrag“ dagegen verspätet erhalten hat. Das entspricht im Ergebnis auch der Rechtslage nach § 5 h KSchG, weil es dort für die Erstreckung des Rücktritts auf den Finanzierungsvertrag, der ja nicht im Wege des Fernabsatzes geschlossen sein muss, auch nicht darauf ankommt, ob der Verbraucher von diesem für sich betrachtet zurücktreten kann. Die Rechtfertigung für diese – aus dem Blickwinkel des Dritten möglicherweise hart erscheinende – Rücktrittswirkung dürfte darin zu erblicken sein, dass dem Dritten infolge seines Zusammenwirkens mit dem Unternehmer die Abhängigkeit des von ihm mit dem Verbraucher abgeschlossenen Geschäfts vom Schicksal des Vertrags zwischen Verbraucher und Unternehmer erkennbar war und er diese in Kauf genommen hat. 4. Rechtsfolgen der Ausübung des Rücktrittsrechts Die wechselseitigen Ansprüche von Unternehmer und Verbraucher nach 1/391 Ausübung des Rücktrittsrechts gemäß § 8 FernFinG werden in § 12 FernFinG unter Verdrängung der allgemeinen bereicherungsrechtlichen Vorschriften710 besonders geregelt. Abs 1 normiert eine an bestimmte Bedingungen geknüpfte Entgeltzahlungspflicht des Verbrauchers für eine vom Unternehmer „vertragsgemäß tatsächlich bereits erbrachte Dienstleistung“, Abs 2 regelt die Rückabwicklung des Vertrages, welche aber prinzipiell gar nicht notwendig sein sollte, weil vor Ablauf der Kündigungsfrist mit der Erfüllung nicht begonnen werden darf. Es geht daher offenbar primär um Fälle, in denen die Voraussetzungen des § 8 Abs 5 FernFinG gegeben sind, aber auch um solche, in denen die Parteien die Erfüllung ohne Rücksicht auf diese Bestimmung vorgenommen haben. Gemäß § 12 Abs 2 FernFinG hat der Unternehmer dem Verbraucher unver- 1/392 züglich, spätestens aber innerhalb von 30 Tagen ab Zugang der Rücktrittserklärung den Betrag, den er von diesem vertragsgemäß erhalten hat, zu erstatten. Der Verbraucher hat seinerseits unverzüglich, spätestens aber innerhalb von 30 Tagen ab Absendung der Rücktrittserklärung die vom Unternehmer erhaltenen Geldbeträge und Gegenstände zurückzustellen. Kein „Gegenstand“ im Sinn dieser Bestimmung ist jedenfalls die vom Unternehmer bereits erbrachte, in einer Handlung bestehende Dienstleistung (vgl § 1431 ABGB), weil § 12 Abs 1 FernFinG eine eigene Regelung für ihre Vergütung vorsieht. Diese Bestimmung harmoniert grundsätzlich mit den bereicherungsrechtlichen Regeln des österreichischen Rechts. Das gilt an sich auch für die Fälligkeit der beidseitigen Leistungen, die keine Mahnung voraussetzen und sofort eintreten würde, weil der auslösende Zeitpunkt – nämlich die Absendung bzw der Zugang der Rücktrittserklärung – objektiv und eindeu710 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 12 Rz 1; Vonkilch, VR 2004, 16; vorsichtiger derselbe in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 114 f.

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tig feststellbar ist (vgl § 904 ABGB). Unklar ist allerdings die Formulierung „jedenfalls innerhalb von 30 Tagen“. Wenn darin eine gesetzliche Leistungsfrist zu erblicken ist, müssen die Parteien die erhaltenen Sachen vorher nicht zurückstellen. Eine solche Auslegung würde aber das Wort „unverzüglich“ völlig funktionslos machen und ist daher abzulehnen. Am ehesten wird man diese eigenartige Formulierung so verstehen müssen, dass die Fälligkeit der Rückstellungspflicht ohne weiters nach 30 Tagen eintritt, der jeweilige Gläubiger sie aber bereits vorher durch ein diesbezügliches Begehren herbeiführen kann711. Für die Rückabwicklung des Vertrages gilt zwar grundsätzlich das Zug-um-Zug-Prinzip712, doch wird dieses oft bereits deswegen nicht eingreifen, weil die Leistung des Verbrauchers wegen des unterschiedlichen Beginns der Pflicht zur Rückstellung früher fällig wird als die des Unternehmers. 1/393

Die Regelung des § 12 Abs 2 FernFinG über die Rückabwicklung ist allerdings rudimentär und lässt viele Punkte offen. Das ist deshalb problematisch, weil die FernFin-RL dem Prinzip der Vollharmonisierung folgt und daher zweifelhaft ist, ob ein Rückgriff auf nationale Vorschriften möglich ist. So drängt sich die Frage auf, ob neben den im Gesetz geregelten Rückabwicklungsansprüchen Platz für darüber hinausgehende Forderungen ist. ME ist dies jedenfalls bezüglich eines Anspruchs auf Verzinsung von Geldleistungen und auf ein Benützungsentgelt für Sachen zu bejahen713. Dafür spricht einerseits die offenkundige Unvollständigkeit des § 12 Abs 2 FernFinG, die wohl auch dem Richtliniengesetzgeber nicht verborgen geblieben sein kann, da es derartige „Vergütungen“ wohl in den meisten europäischen Rechtsordnungen geben wird. Andererseits wird mit einer solchen Auslegung der Zweck der FernFin-RL, einen gleichen Zugang der Verbraucher zum breitestmöglichen Angebot an Finanzdienstleistungen zu gewährleisten, in keiner Weise gefährdet, vielmehr werden durch sie (auch) deren schutzwürdigen Interessen an einer weitestgehenden Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gewahrt. Deshalb kann man davon ausgehen, dass nur das Bestehen von Rückabwicklungsansprüchen dem Umsetzungsgebot an die Mitgliedstaaten unterliegt, nicht aber deren nähere Ausgestaltung. Diese wird – wie so oft bei Detailfragen im Zuge der Umsetzung von gemeinschaftsrechtlichen Normen – dem nationalen Gesetzgeber überlassen, der allerdings insofern in seiner Gestaltungsfreiheit beschränkt sein wird, als das von der RL gewährte Recht weder ausgehöhlt noch faktisch beseitigt werden darf. 711 So wohl auch Vonkilch in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 115. Graf in Schwimann, ABGB § 12 FernFinG Rz 10, will hingegen auf die Möglichkeit einer früheren Erfüllung durch den Schuldner abstellen, die aber normalerweise kein Kriterium für die Fälligkeit ist. 712 Vonkilch in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 120; Graf in Schwimann, ABGB § 12 FernFinG Rz 11. 713 Ebenso Graf in Schwimann, ABGB § 12 FernFinG Rz 9. AA Blume/Hammerl/ Blaschek, FernFinG § 12 Rz 11. Offen lassend Vonkilch in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 120.

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Durch die hier vertretene Auffassung wird auch eine kaum begründbare Verschiedenbehandlung des vorliegenden Problems im Verhältnis zu § 5 g KSchG vermieden, wo für die Leistungen des Unternehmers ein Benützungsentgelt ausdrücklich vorgesehen und eine Verzinsung der Zahlungen des Verbrauchers von der hA714 bejaht wird. Daher ist mE davon auszugehen, dass durch § 12 Abs 2 FernFinG die ergänzende Anwendung der österreichischen Regelung über die Vergütung von Gebrauchsnutzen nicht ausgeschlossen wird und dies der FernFin-RL nicht widerspricht. Entsprechendes muss wohl für den von § 12 Abs 2 FernFinG nicht bedachten 1/394 Fall gelten, dass die Rückstellung des dem Verbraucher geleisteten Gegenstands unmöglich oder untunlich ist. Nach hA zum österreichischen Recht trifft die Gefahr des zufälligen Unterganges der zurückzustellenden Sache beim synallagmatischen Schuldverhältnis den Gläubiger, wenn der Schuldner objektiv betrachtet keinen Vorteil aus der Sache erlangt hat („Zwei-Kondiktionen-Theorie“)715. Auch § 4 KSchG beruht auf diesem Grundsatz, weicht davon aber insofern ab, als die Ersatzpflicht des Verbraucher die Erlangung eines klaren und überwiegenden Vorteils, also eines subjektiven Nutzens, voraussetzt716. Daher hat der Verbraucher im Falle des zufälligen Untergangs normalerweise keinen Ersatz nach § 4 KSchG zu leisten. Da die Regelungen über Haustürgeschäfte so wie die des FernFinG eine Reaktion auf die situationsspezifische Gefahr der Überrumpelung des Verbrauchers darstellen und beide Normenkomplexe gemeinschaftsrechtlichen Anliegen des Konsumentenschutzes entsprechen, liegt es nahe, Bereicherungsansprüche gegen den Verbraucher nach dessen Rücktritt vom Finanzdienstleistungsvertrag in analoger Anwendung des § 4 KSchG zu beurteilen und sie daher nur dann zu gewähren, wenn er aus der geleisteten Sache einen klaren und überwiegenden Vorteil erlangt hat. Das lässt sich auch ohne weiters mit § 12 Abs 2 FernFinG vereinbaren, da dieser von den „erhaltenen“ Gegenständen spricht, die im Falle eines Untergangs eben nicht mehr zurückgestellt werden können. Gemäß § 12 Abs 1 FernFinG kann der Unternehmer die „unverzügliche Zah- 1/395 lung des Entgelts für die vertragsgemäß tatsächlich bereits erbrachte Dienstleistung“ verlangen. In Betracht kommen hier etwa Zinszahlungen für das bis zum Rücktritt überlassene Kapital bei Kreditgeschäften717. Ob es sich dabei um einen (sondergesetzlichen) Bereicherungsanspruch718 oder – was mE eher richtig sein dürfte – um einen Erfüllungsanspruch aus dem Dienstleistungs714 Kosesnik-Wehrle in KSchG § 5 g Rz 3; Krejci in Rummel, ABGB3 §§ 5a-5 j KSchG Rz 40. 715 Dazu etwa Apathy/Riedler, SR BT Rz 15/37; Koziol in KBB § 1437 Rz 6; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 932 Rz 4; Rummel in Rummel, ABGB3 Vor § 1431 Rz 24. 716 Dazu Apathy in Schwimann, ABGB § 4 KSchG Rz 11 ff; Krejci in Rummel, ABGB3 § 4 KSchG Rz 23. 717 Vgl Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 12 Rz 5. 718 So Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 12 Rz 3; Vonkilch in Fletzberger/ Schopper, Fernabsatz 116, der aber auch die Vereinbarung der Rückforderung als Anspruchsgrundlage in Betracht zieht.

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vertrag, der infolge einer bloßen ex nunc-Wirkung des Rücktritts teilweise aufrecht erhalten wird, handelt, ist eher von theoretischem Interesse. Wichtiger ist die Feststellung, dass dem Unternehmer – außer der in Abs 2 angeführten Rückforderung – keine weiteren Ansprüche gegen den Verbraucher zustehen. Er kann insbesondere auch nicht eine Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen nach allgemeinem Privatrecht verlangen, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch nach § 12 Abs 1 FernFinG fehlt719. Der Anspruch des Unternehmers nach § 12 Abs 1 FernFinG ist an verschiedene Voraussetzungen geknüpft. 1/396

Zunächst kommt ein solcher Anspruch überhaupt nur bei vertragsgemäßer Erbringung der Leistung in Betracht. Ist diese mangelhaft, so wird ein Entgeltanspruch jedenfalls dann nicht zustehen, wenn dadurch die Leistung für den Verbraucher wertlos wird. Bei geringfügigeren Fehlern müssen diese wohl bei der Ermittlung der Höhe der Vergütung berücksichtigt werden. Ein völliges Entfallen des Anspruchs nach § 12 Abs 1 FernFinG bei jedem auch noch so geringfügigen Mangel720 wäre jedenfalls nicht sachgerecht und ist auch durch diese Bestimmung nicht geboten. Denn die dort vorgesehene Ermittlung des Entgelts gilt selbstverständlich nur für ordnungsgemäß erbrachte Leistungen, schließt aber nicht aus, dass eine entsprechende Berechnung unter Berücksichtigung des Mangels vorzunehmen ist.

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Der Unternehmer kann die Zahlung dieses Entgelts weiters nur verlangen, wenn er die Informationspflicht nach § 5 Abs 1 Z 3 lit a FernFinG erfüllt hat. Daraus folgt eindeutig, dass die Anwendbarkeit des § 12 Abs 1 FernFinG nicht von der Erteilung aller Auskünfte nach den §§ 5 und 7 FernFinG abhängt, da sonst die besondere Erwähnung des § 5 Abs 1 Z 3 lit a FernFinG überflüssig wäre. Demnach muss der Verbraucher rechtzeitig vor Vertragsschluss über Bestehen, Frist und Modalitäten des Rücktrittsrechts sowie über die Rechtsfolgen dessen Nichtausübung unterrichtet worden sein. Vor allem aber ist Voraussetzung, dass ihm das Bestehen der Entgeltzahlungspflicht nach § 12 Abs 1 FernFinG sowie der Betrag bekannt gegeben wurde, den er im Falle der Ausübung eines Rücktrittsrechtes zu entrichten hat. Der Betrag wird sich wohl nur selten in absoluten Zahlen beziffern lassen, da zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht absehbar sein wird, welche Leistungen der Unternehmer bis zum Rücktritt erbringen wird. Dann wird es iS des § 5 Abs 1 Z 2 lit b FernFinG genügen, die Grundlagen für die Berechnung des Preises bekannt zu geben, die dem Verbraucher die Überprüfung des dann vom Unternehmer verlangten Teilentgelts ermöglichen.

1/398

Überdies ist Voraussetzung des Entgeltanspruchs, dass der Verbraucher dem Beginn der Erfüllung vor Ablauf der Rücktrittsfrist ausdrücklich zugestimmt hat (§ 8 Abs 5 FernFinG, dazu Rz 1/382). „Ausdrückliche Zustimmung“ setzt ähnlich wie bei § 10 Z 3 FernFinG voraus, dass der Verbraucher 719 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 12 Rz 4; Vonkilch in Fletzberger/ Schopper, Fernabsatz 116. 720 So aber offenbar Graf in Schwimann, ABGB § 12 FernFinG Rz 3.

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auch über ihre konkrete Rechtsfolge in dem jeweiligen Zusammenhang informiert wurde. So wie der Verbraucher nach § 10 Z 3 FernFinG für das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung über das Entfallen des Rücktrittsrechts informiert worden sein muss (vgl Rz 1/385), kommt es daher bei § 12 Abs 1 FernFinG darauf an, dass ihn der Unternehmer auf die Verpflichtung zur Zahlung des Entgelts für die bis zum Rücktritt erbrachten Leistungen hinweist. Die Höhe des zu zahlenden Entgelts bestimmt sich nach dem Verhältnis 1/399 zwischen dem bereits erbrachten Teil der Dienstleistungen und dem Gesamtumfang der vertraglich vereinbarten Dienstleistungen. Dies ist als striktes Aliquotierungsgebot zu verstehen. Daher dürfen auch nicht allfällige höhere Anfangskosten für die Dienstleistung, die der Finanzdienstleister bei aufrechtem Vertrag auf die gesamte Laufzeit verteilt hätte, dem Verbraucher verrechnet werden721. Fraglich ist aber, ob der Verbraucher auch dann das Entgelt zu zahlen hat, wenn die Teilleistung für ihn ohne Nutzen ist. Dies wird zu verneinen sein, da das Gebot der verhältnismäßigen Berechnung der Vergütung den Verbraucher vor vertragsstrafeähnlichen Belastungen schützen soll722 und daher nicht zu seinem Nachteil ausschlagen darf. Der Unternehmer kann das ihm nach § 12 Abs 1 FernFinG zustehende Entgelt gegen den Betrag aufrechnen, den er dem Verbraucher gemäß § 12 Abs 2 FernFinG zu erstatten hat. Für verbundene Verträge iS des § 9 FernFinG enthält das Gesetz keine spe- 1/400 ziellen Bestimmungen über Zusammenhänge bei der Rückabwicklung zwischen dem Finanzdienstleistungsvertrag und dem „zusätzlichen Vertrag“. Insbesondere wird kein Rückforderungsdurchgriff vorgesehen, so dass die Rückabwicklung wie auch sonst in ähnlichen Fällen nach österreichischem Recht (vgl etwa §§ 5 g f KSchG, §§ 6 Abs 3, 8 Abs 3 TNG; abweichend bloß § 22 Abs 2 KSchG für einen Teilbereich) zwischen den jeweiligen Vertragspartnern vorzunehmen ist. Die gegenseitigen Ansprüche richten sich daher nach § 12 FernFinG, wenn es sich jeweils um Finanzdienstleistungsverträge handelt. Dabei müssen für den Entgeltanspruch nach § 12 Abs 1 FernFinG die Voraussetzungen bei beiden Verträgen erfüllt sein. Ist hingegen die zusätzliche Vereinbarung ein sonstiges Fernabsatzgeschäft, auf das die §§ 5 a ff KSchG anwendbar sind, so erfolgt ihre Rückabwicklung nach § 5 g KSchG, sonst nach allgemeinen Bereicherungsgrundsätzen723. E. Sanktionen bei Unterlassen der Informationspflichten Nach Art 11 der FernFin-RL haben die Mitgliedstaaten „angemessene Sanktio- 1/401 nen“ zur Ahndung von Verstößen gegen die in Umsetzung der RL ergange721 Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 12 Rz 5; Vonkilch in Fletzberger/ Schopper, Fernabsatz 118. 722 Vgl Vonkilch in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 118. 723 Graf in Schwimann, ABGB § 9 FernFinG Rz 5. Vgl auch Blume/Hammerl/ Blaschek, FernFinG § 9 Rz 12, die aber auf „normale“ Fernabsatzgeschäfte das allgemeine Bereicherungsrecht anwenden wollen. AA Vonkilch, VR 2004, 18, nach dem auch für das verbundene Geschäft immer § 12 FernFinG gilt.

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nen einzelstaatlichen Vorschriften vorzusehen724. Als solche Sanktion wird insbesondere ein jederzeitiges Kündigungsrecht des Verbrauchers genannt. Ein solches wurde zwar vom österreichischen Gesetzgeber nicht explizit eingeräumt; die Möglichkeit des „ewigen Rücktrittes“ bei Nichterteilung der vollständigen Informationen durch den Unternehmer steht dem Kündigungsrecht aber im Ergebnis gleich. Von der Möglichkeit, Verwaltungsstrafen vorzusehen, wurde kein Gebrauch gemacht. Von Bedeutung sind die allgemeinen zivilrechtlichen „Sanktionsmöglichkeiten“. Das Unterlassen der verpflichtenden Information kann irrtums- und schadenersatzrechtliche Folgen nach sich ziehen. 1/402

Von den Rechtsfolgen des allgemeinen Zivilrechts für die Verletzung von Informationspflichten ist vor allem an eine Irrtumsanfechtung durch den Verbraucher zu denken, wobei insbesondere § 871 Abs 2 ABGB von Bedeutung wäre, weil nach dieser Bestimmung ein Irrtum über einen Umstand, über den der Vertragspartner den Irrenden nach den geltenden Rechtsvorschriften aufzuklären gehabt hätte, stets als Geschäftsirrtum gilt725. Zu bedenken ist allerdings, dass sowohl die Fehlvorstellung als auch deren Kausalität für den Vertragsabschluss vom Verbraucher nachzuweisen sind, was nicht immer ganz einfach sein dürfte. Der Einwand des Unternehmers, dass der Verbraucher auch bei korrekter Aufklärung den Vertrag genauso abgeschlossen hätte, wird oftmals nicht von der Hand zu weisen sein. Daher wird der Irrtumsanfechtung dann keine praktische Bedeutung zukommen, wenn sie mit dem Rücktrittsrecht nach § 8 FernFinG konkurriert, es sei denn dieses erlischt bevor jene verjährt ist (§ 1487 ABGB), weil der Unternehmer die Informationen später doch noch erteilt hat. Vor allem ist die Möglichkeit der Irrtumsanfechtung natürlich in den Fällen von Interesse, in denen kein Rücktrittsrecht nach § 8 FernFinG besteht. Darin liegt kein Verstoß gegen das Vollharmonisierungsprinzip der FernFinRL, weil § 871 ABGB und § 8 FernFinG verschiedene Ansatzpunkte haben: Das Rücktrittsrecht ist an überhaupt keine Gründe gebunden, sondern soll abstrakte Gefahren, die dem Verbraucher bei der Bildung seiner Vertragsentscheidung durch den Fernabsatzvertrieb drohen, entschärfen, während das Recht zur Irrtumsanfechtung an einen konkreten Fehler bei der Willensbildung im Vertragsabschlusszeitpunkt anknüpft.

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Der Verstoß gegen die im FernFinG normierten Informationspflichten kann auch eine Haftung des Unternehmers aus cic auslösen, wobei sich allerdings ebenfalls Schwierigkeiten beim Beweis des Kausalzusammenhanges, der nach allgemeinen Grundsätzen dem Verbraucher obliegt, ergeben werden. Denn es wird oft sehr fraglich sein, ob der Verbraucher bei gehöriger Belehrung726 tatsächlich den Vertrag nicht geschlossen und daher der Schaden nicht eingetreten wäre. 724 Vgl dazu Kühnberg, VR 2004, 23 ff. 725 Kühnberg, VR 2004, 24. 726 Zur Kausalität bei Unterlassungen vgl Karner in KBB § 1295 Rz 3; Koziol, Haftpflichtrecht I Rz 3/14 f.

Bankverträge mit Auslandsbezug (Internationales Privatrecht)

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F. Missbrauch von Zahlungskarten im Fernabsatz Art 8 der FernFin-RL statuiert eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, geeig- 1/404 nete Vorkehrungen für den Schutz des Verbrauchers im Fall der betrügerischen Verwendung seiner Zahlungskarte im Fernabsatz vorzusehen. Eine solche Bestimmung bestand mit § 31 a KSchG bereits für im Fernabsatz gemäß §§ 5 a ff KSchG zustande gekommene Verträge. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung wurde durch Art 2 Z 3 des FernFinG auch auf Vertragsabschlüsse nach dem FernFinG ausgedehnt. G. Sonstiges Auf mit dem Fernabsatz von Finanzdienstleistungen zusammenhängende 1/405 Aspekte des Wettbewerbs- und Steuerrechts sowie des Schutzes vor Geldwäsche wird hier nicht eingegangen727. Auch spezielle Formen der Fernkommunikation, wie etwa der so genannte M-Commerce728, also die Durchführung geschäftlicher Transaktionen mit Hilfe des Mobilfunknetzes, werden hier nicht erörtert.

IV. Bankverträge mit Auslandsbezug (Internationales Privatrecht) Literatur: v. Bar, Internationales Privatrecht II: Besonderer Teil (1991); Czernich/Heiss (Hrsg), EVÜ. Das Europäische Schuldvertragsübereinkommen (1999), zitiert: Autor in Czernich/Heiss, EVÜ Art Rz; Czernich/Tiefenthaler, Europäisches Gerichtsstands- und Kollisionsrecht für internationale Bankgeschäfte, ÖBA 1998, 663; Fallenböck, Internet und Internationales Privatrecht (2001); Hoyer, „Verlängerter“ Eigentumsvorbehalt und Mehrfachzession im österreichischen Internationalen Privatrecht, Frotz-FS (1993) 53; Iro, Die AGB im Verkehr zwischen Banken, insbesondere mit ausländischen Banken, ÖBA 1996, 441; Koziol, Probleme der Sicherungszession im grenzüberschreitenden Verkehr Deutschland – Österreich, DZWir 1993, 353; Kropholler, Internationales Privatrecht5 (2004); Mochar/Seidl, Internationales Verbraucherschutzrecht und e-commerce, ÖJZ 2003, 241; Posch, Bürgerliches Recht VII. Internationales Privatrecht3 (2002); Schwimann, Internationales Privatrecht3 (2001).

A. Die gesetzliche Regelung Primär unterliegen die von einer Bank geschlossenen Schuldverhältnisse dem 1/406 von den Parteien gewählten Recht, wobei die Rechtswahl ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben muss (Art 3 Abs 1 EVÜ). Eine ausdrückliche Verweisung auf das österreichische Recht enthält Z 20 ABB 727 Vgl dazu etwa die Beiträge in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz; ferner Hahn/ Wilmer, Handbuch 171 ff; 728 Krassnigg, MR 2005, 150; Krumhuber in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 187 ff.

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(dazu unten Rz 1/431). Für die Fälle, in denen keine Rechtswahl getroffen wurde oder eine solche nicht wirksam ist, sollen zunächst die für den geschäftlichen Verkehr der Bank mit ihren Kunden wichtigen Bestimmungen des EVÜ (Europäisches Schuldvertragsübereinkommen; auch: Römer Schuldvertragsübereinkommen) kurz dargestellt werden. 1/407

Das EVÜ trat in Österreich am 1. 12. 1998 in Kraft. Es gilt für ab diesem Zeitpunkt abgeschlossene vertragliche Schuldverhältnisse, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen (Art 1 Abs 1 EVÜ). Für vor dem 1. 12. 1998 zustande gekommene Verträge gelten weiterhin die §§ 36 – 45 IPRG (§ 35 Abs 1 IPRG), unter denen § 38 IPRG als spezielle Bestimmung für Bankgeschäfte von besonderer Bedeutung ist. Für „alte“ Dauerschuldverhältnisse, die zwischen Kreditinstituten und ihren Kunden noch in großer Zahl bestehen, wird aber von der hL vertreten, dass sie ab dem Inkrafttreten des EVÜ hinsichtlich ihrer danach eintretenden Teilwirkungen kollisionsrechtlich nach dem EVÜ zu beurteilen sind729, was allerdings wegen der weitgehend identen Ergebnisse wie bei Anwendung der §§ 36 ff IPRG nicht von großer Bedeutung ist. Immerhin könnten sich Unterschiede bei der anzuwendenden Rechtsordnung etwa dadurch ergeben, dass nach § 5 Abs 1 IPRG auch die Kollisionsnormen des berufenen Rechts zu berücksichtigen sind, Art 15 EVÜ hingegen eine bloße Sachnormverweisung vorsieht oder dass Sicherungsgeschäfte einer anderen Anknüpfung unterliegen (vgl § 45 IPRG und zum EVÜ unten Rz 1/420). Soweit noch § 38 IPRG anzuwenden ist, kann auf die 1. Auflage verwiesen werden (BVR1 Rz 1/169 ff).

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Das EVÜ enthält – anders als § 38 IPRG – keine eigene Verweisungsnorm für Bankgeschäfte, sondern stellt für die kollisionsrechtliche Anknüpfung auf den Charakter des einzelnen von der Bank abgeschlossenen Vertrages ab730. Gemäß Art 4 Abs 1 EVÜ unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er die engste Verbindung aufweist. Art 4 Abs 2 Satz 1 EVÜ stellt die Vermutung auf, dass dies derjenige Staat ist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Vertragsabschlusszeitpunkt ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder – bei juristischen Personen – ihre Hauptverwaltung hat. Obliegt die charakteristische Leistung – wie meistens – dem Kreditinstitut, so kommt es allerdings nicht auf den Sitz der Hauptverwaltung an, sondern auf den seiner Hauptniederlassung bzw der Zweigniederlassung, die die Leistung nach dem Vertrag zu erbringen hat, weil Banken gegenüber Kunden oder anderen Banken immer „in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit“ handeln (Art 4 Abs 2 Satz 2 EVÜ). Unter dem autonom auszulegenden Begriff Zweigniederlassung ist ein rechtlich unselbständiger, auf Dauer angelegter Unternehmensteil zu verstehen, der 729 Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 17 EVÜ Rz 3 f; Staudinger/Dörner, BGB (2003) Art 220 EGBGB Rz 68; Staudinger/Magnus, BGB (2002) Art 28 EGBGB Rz 23; MünchKommBGB/Martiny 4 (2006) Vor Art 27 EGBGB Rz 44 f; MünchKommBGB/ Sonnenberger 4 (2006) Art 220 EGBGB Rz 24. Vgl auch Kropholler, IPR 192. Offen lassend OGH 10 Ob 17/04 d in ÖBA 2006, 53; 9 Ob A 150/05 g. 730 Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 4 Rz 62.

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unter eigener, wenn auch der Aufsicht des Stammhauses unterworfener Geschäftsleitung steht731. Die charakteristische Leistung ist allerdings gemäß Art 4 Abs 5 EVÜ dann nicht maßgeblich, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag eine engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist. Hiefür ist erforderlich, dass die gegen die gesetzliche Vermutung sprechenden Anknüpfungspunkte deutlich überwiegen732. Als Indikatoren einer solchen engeren Verbindung werden etwa die Staatsangehörigkeit, die Währung, in der zu zahlen ist, die Vertragssprache und der Abschlussort genannt733. Für die kollisionsrechtliche Anknüpfung von Bankgeschäften ist zwischen 1/409 Verträgen des Kreditinstituts mit Kunden und Verträgen zwischen Banken zu unterscheiden. Für Vereinbarungen zwischen Bank und Kunde gilt idR das Sitzrecht der Bank, weil diese normalerweise die charakteristische Leistung erbringt734. Das trifft unzweifelhaft für Dienstleistungs- und Geschäftsbesorgungsverhältnisse zu, wie Girovertrag, Kommissionsgeschäfte oder die Beziehungen zwischen Auftraggeber und Einreicherbank beim Inkassogeschäft, die somit ebenfalls dem Sitzrecht der Bank unterliegen, das aber meistens weitgehend durch die Einheitlichen Richtlinien über Inkassi (ERI) der IHK verdrängt wird. Beim Dokumentenakkreditiv und Stand-by Letter of Credit gilt, soweit nicht ohnedies die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive (ERA) der IHK vereinbart wurden, nach hA sowohl für das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Bank als auch zwischen Bank und Begünstigtem das Sitzrecht der Bank, deren Position als Beauftragte bzw als Sicherungsgeber für diese Vertragsbeziehungen prägend ist. Weiters ist für Kreditgeschäfte aller Art die Kreditierungsfunktion der Bank charakteristisch735, also idR auch für das Diskontgeschäft und Factoringge731 EuGH 22. 11. 1978, Rs 33/78, Somafer/Saar-Ferngas, Slg 1978, 2183; Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 4 Rz 57; wohl auch Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 4 EVÜ Rz 14, die offenbar versehentlich auf die Selbständigkeit abstellt, wie sich aus dem Verweis auf die EuGH-E und daraus ergibt, dass nach ihr Tochtergesellschaften keine Zweigniederlassungen sind. 732 Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 4 EVÜ Rz 40; Kropholler, IPR 465 f; MünchKommBGB/Martiny Art 28 EGBGB Rz 107; Palandt/Heldrich, BGB65 (2006) Rz 7. 733 Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 4 Rz 13 ff; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 4 EVÜ Rz 41. 734 Vgl zum Folgenden Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 4 Rz 62 ff; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 4 EVÜ Rz 96 ff; Staudinger/Magnus, BGB Art 28 EGBGB Rz 522 ff; MünchKommBGB/Martiny Art 28 EGBGB Rz 350 ff; Palandt/Heldrich, BGB Art 28 EGBGB Rz 22 ff; Erman/Hohloch, BGB11 (2004) Art 28 EGBGB Rz 37 und 56 f; Welter in BankR-HB § 26 Rz 135 ff. 735 Beim Konsortialkredit sind nach hA in Österreich die einzelnen Kreditverträge gesondert anzuknüpfen, wenn der Konsortialführer nur Koordinierungsfunktion hat, vgl Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 4 Rz 66 f; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 4 EVÜ Rz 99. Soergel/v. Hoffmann, BGB12 (1996) Art 28 EGBGB Rz 321; Stau-

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schäft736, die meistens die Verschaffung von Liquidität für den Kunden bezwecken. Ferner kommt der Kapitalanlagegesellschaft beim Investmentgeschäft und dem Forfaiteur beim Forfaitierungsgeschäft die vertragstypische Rolle zu. Auf das Depotgeschäft ist aus entsprechenden Erwägungen das Recht des Niederlassungsstaates der depotführenden Bank für die schuldrechtlichen Aspekte maßgeblich, sachenrechtliche Fragen unterliegen hingegen § 31 IPRG (dazu Rz 1/429). 1/410

Die Anschaffung bzw Veräußerung von Wertpapieren durch die Bank am Wertpapiermarkt richtet sich gemäß Art 4 Abs 2 EVÜ nach dem Sitzrecht des jeweiligen Verkäufers, der die charakteristische Leistung erbringt, bzw beim Handel an einer Börse nach dem Recht am Börsenplatz737, das Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem Kunden nach dem Recht am Niederlassungsort der Bank, wenn es sich um eine Ein- bzw Verkaufskommission handelt oder die Bank die Wertpapiere dem Kunden im Wege eines Eigengeschäfts verkauft, bzw nach dem Sitzrecht des Kunden, wenn dieser der Bank die Wertpapiere veräußert738. Swapgeschäfte werden als tauschähnliche Rechtsgeschäfte qualifiziert; eine Anknüpfung nach Art 4 Abs 2 EVÜ scheidet mangels charakteristischer Leistung auf einer der beiden Seiten aus. Daher ist bei Fehlen einer Rechtswahl nach Art 4 Abs 1 EVÜ anzuknüpfen, wobei die engste Verbindung zum Recht eines Staates etwa durch einen gemeinsamen Erfüllungsort hergestellt werden kann739.

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Beim Einlagengeschäft erbringt nach hA die Bank die charakteristische Leistung, weil sich die Leistung des Kunden auf die Hingabe des Geldes beschränke, während die Verpflichtung des Kreditinstitutes in der Verwaltung des Geldes und der Führung des Kontos bestehe740. Die Gegenansicht, die die Spareinlage als Darlehen des Kunden an die Bank qualifiziert, überzeugt nicht, weil neben die unleugbaren kreditorischen Elemente auch die typische Absicht des Kunden tritt, sein Geld möglichst sicher verwahren zu lassen. Zu diesem Zweck wird das Geld üblicherweise nur Kreditinstituten anvertraut, so dass die Entgegennahme von Spareinlagen als für diese charakteristisch angesehen werden kann. Dafür sprechen noch als weitere Umstände die Kontoführung, Zinsenberechnung und Vornahme der Zinsandinger/Magnus, BGB Art 28 EGBGB Rz 234; MünchKommBGB/Martiny Art 28 EGBGB Rz 180 mwN stellen hingegen auf das Recht am Niederlassungsort der führenden Bank ab. 736 Auf die Delkredere-Funktion des Factors kommt es dann nicht an; aA Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 4 Rz 74. 737 Kümpel, BankR Rz 7.30; Staudinger/Magnus, BGB Art 28 EGBGB Rz 581 mwN. 738 Unklar Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 4 Rz 72; Staudinger/Magnus, BGB Art 28 EGBGB Rz 571. 739 Staudinger/Magnus, BGB Art 28 EGBGB Rz 578. 740 Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 4 Rz 64; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 4 EVÜ Rz 97; vgl auch MünchKommBGB/Martiny Art 28 EGBGB Rz 350 f; Staudinger/Magnus, BGB Art 28 EGBGB Rz 529. AA Soergel/v. Hoffmann, BGB Art 28 EGBGB Rz 316.

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passung durch die Bank, also Tätigkeiten, die beim Kreditgeschäft üblicherweise der Kreditgeber schon aus eigenem Interesse wahrnimmt. Vor allem ist zu beachten, dass die eigentliche Funktion des Kreditinstituts beim Sparverkehr die eines Vermittlers am Geldmarkt zwischen Liquiditätsüberschuss und Liquiditätsbedarf ist und es daher das Geld des Kunden nicht wie ein normaler Kreditnehmer, der es zu eigenen Zwecken benötigt, verwendet. Gegenüber diesem eigentlichen Zweck des Einlagengeschäfts tritt der Aspekt der Darlehensgewährung durch den Kunden eindeutig in den Hintergrund. Daher kommt das Recht am Ort der Niederlassung der Bank zur Anwendung. Ist der Kunde der Bank Verbraucher, so muss Art 5 EVÜ741 beachtet wer- 1/412 den, der einerseits die Rechtswahlmöglichkeit gegenüber einem Verbraucher teilweise beschränkt, andererseits eine von Art 4 EVÜ abweichende gesetzliche Anknüpfung statuiert. Art 5 EVÜ ist bei Verträgen über die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen an einen Verbraucher sowie über die Finanzierung eines solchen Geschäfts anwendbar. Der Verbraucherbegriff dieser Bestimmung unterscheidet sich insofern von dem des § 1 KSchG, als nur natürliche Personen darunter fallen742. Entscheidend ist, ob das Geschäft zur Deckung des Bedarfs im Rahmen des privaten Verbrauchs geschlossen wird. Dabei kommt es nach hA, die sich auf den Bericht von Giuliano/Lagarde beruft, darauf an, ob der andere Teil diesen Zweck kannte oder kennen musste743. Vorbereitungsgeschäfte für eine zukünftige berufliche oder gewerbliche Betätigung unterliegen nicht Art 5 EVÜ744. Hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs des Art 5 EVÜ ist anzumer- 1/413 ken, dass Verträge über Wertpapiere sowie Forderungen und sonstige Rechte nicht unter den Begriff „Lieferung beweglicher Sachen“ fallen745. Zu den Dienstleistungsverträgen, die in einem weiten Sinn zu verstehen sind, werden grundsätzlich auch Bankgeschäfte gezählt, wobei aber Kredit- und Darlehensverträge ausgenommen werden, weil diese in Art 5 Abs 1 EVÜ besonders angeführt und auf solche Fälle, in denen sie der Finanzierung von Sachlieferungen oder Dienstleistungen dienen, eingeschränkt werden746. Ist diese 741 Speziell zu Bankgeschäften Czernich/Tiefenthaler, ÖBA 1998, 674 ff. 742 Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 7; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 7. 743 Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 8; Mochar/Seidl, ÖJZ 2003, 242; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 8 f, 9; MünchKommBGB/Martiny Art 29 EGBGB Rz 11. EuGH 20. 1. 2005, Rs C-464/01, Gruber/BayWa AG, EuZW 2005, 241 mit Anm von Reich; BGH in WM 2005, 1612 = ZfRV 2005/29. 744 Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 10. 745 Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 16; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 15; MünchKommBGB/Martiny Art 29 EGBGB Rz 15, Staudinger/Magnus, BGB Art 29 EGBGB Rz 50. 746 Czernich/Tiefenthaler, ÖBA 1998, 672 ff; Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 19; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 16; MünchKommBGB/Martiny Art 29 EGBGB Rz 18.

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Voraussetzung erfüllt, dann gilt Art 5 EVÜ auch für Kreditgewährungen durch dritte Personen747. Wird eine Finanzdienstleistung ausschließlich in einem anderen Staat als dem, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, erbracht, so ist Art 5 EVÜ nach dessen Abs 4 lit b nicht anwendbar. Dafür genügt es aber nicht, dass etwa ein Broker seine Dienstleistungen vom Ausland aus in das Inland erbringt, sondern die Erfüllung des Vertrages durch den Unternehmer – auf den Ort des Vertragsschlusses und der Erfüllung der Gegenleistung durch den Verbraucher kommt es nicht an – darf keinerlei Bezug zum Verbraucherstaat haben748. 1/414

Nach Art 5 Abs 2 EVÜ kann einem Verbraucher durch eine (wirksame) Rechtswahlvereinbarung der Schutz der zwingenden Vorschriften des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter bestimmten alternativen Voraussetzungen nicht entzogen werden: 1. Der Unternehmer hat im Verbraucherstaat das ausdrückliche Angebot gestellt oder eine Werbetätigkeit entfaltet und der Verbraucher hat dort die für den Vertragsschluss erforderlichen Handlungen gesetzt. Als ausdrückliches Angebot ist jede dem Unternehmer zurechenbare Handlung anzusehen, die auf den Abschluss eines Vertrages über dessen Leistungen zielt, also auch eine an den Verbraucher gerichtete Einladung zur Anbotsstellung749. Die Werbetätigkeit des Unternehmers kann mit allen in Betracht kommenden Medien entfaltet werden, wie TV, Rundfunk, Zeitungseinschaltungen oder Verteilung von Prospekten; auch Werbung im Internet kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn der Unternehmer nicht klar erkennbar macht, dass die betreffende Seite nicht für den Verbraucherstaat gedacht ist750. 2. Der Unternehmer oder sein Vertreter hat die Offerte des Verbrauchers in dem Staat, in dem dieser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, entgegengenommen. Dafür genügt wohl die Abgabe der Erklärung des Verbrauchers unter Verwendung einer vom Unternehmer bekannt gegebenen inländischen Telefonnummer oder Postanschrift, auch wenn der Unternehmer die Erklärung durch technische oder organisatorische Maßnahmen zur Weiterleitung erst im Ausland empfängt. Die (persönliche) Anwesenheit des Unternehmers bzw der mit der Entgegennahme von Bestellungen betrauten Person 747 Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 27; MünchKommBGB/Martiny Art 29 EGBGB Rz 21; Soergel/v. Hoffmann, BGB Art 29 EGBGB Rz 11. 748 Mochar/Seidl, ÖJZ 2003, 244; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 23; MünchKommBGB/Martiny Art 29 EGBGB Rz 30; Staudinger/Magnus, BGB Art 29 EGBGB Rz 60. 749 MünchKommBGB/Martiny Art 29 EGBGB Rz 34; Soergel/v. Hoffmann, BGB Art 29 EGBGB Rz 17; BGH in BGHZ 123, 380 = WM 1994, 14. Weitergehend Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 28: auch an unbestimmten Personenkreis gerichtete invitatio ad offerendum. 750 So etwa Fallenböck, Internet 124; Fallenböck/Haberler, Rechtsfragen bei Verbrauchergeschäften im Internet (Online-Retailing), RdW 1999, 505, 508; MünchKommBGB/Martiny Art 29 EGBGB Rz 36 mwN; vgl auch OGH 10 Nc 19/05 h in ÖJZ 2006/5; ferner Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 32 zur „abgeirrten Werbung“. Gegen eine örtliche Beschränkungsmöglichkeit Mochar/Seidl, ÖJZ 2003, 248 f.

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im Verbraucherstaat ist nicht erforderlich751, da es nur darauf ankommt, dass der Verbraucher nach den Umständen erwarten kann, wie bei einem Inlandsgeschäft geschützt zu sein752. Bei Bestellungen im Internet wird überwiegend auf den – dem Verbraucher aus den Umständen erkennbaren – Standort der Empfangseinrichtungen abgestellt753. 3. Die dritte von Art 5 Abs 2 EVÜ genannte Variante, dass der Verbraucher den Kaufvertrag über Waren zwar im Ausland geschlossen hat, dorthin aber vom Verkäufer im Rahmen einer Werbefahrt gebracht wurde, wird für Kreditinstitute kaum von Bedeutung sein. Liegt eine dieser Voraussetzungen vor, so ist zwar nicht die Rechtswahlver- 1/415 einbarung unwirksam, doch ist auf Grund eines Günstigkeitsvergleichs zwischen dem Recht des Verbraucherstaates und der gewählten Rechtsordnung zu prüfen, ob diese von jener hinsichtlich ihrer Ergebnisse im konkreten Fall zum Nachteil des Verbrauchers abweicht754. Insoweit wird das gewählte Recht durch die zwingenden Normen des Verbraucherstaates ersetzt. In diesem Zusammenhang ist auch § 13 a Abs 2 KSchG, mit dem Art 6 1/416 Abs 2 der RL 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen in Form einer Eingriffsnorm gemäß Art 7 Abs 2 EVÜ umgesetzt werden soll755, zu beachten. Danach sind § 6 KSchG und die §§ 864 a, 879 Abs 3 ABGB zum Schutz des Verbrauchers auch dann anzuwenden, wenn der Vertrag dem Recht eines Staates unterliegt, der nicht dem EWR (so genannter Drittstaat) angehört756, und die angeführten Normen für den Verbraucher 751 Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 35; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 34; Staudinger/Magnus, BGB Art 29 EGBGB Rz 76. AA Mochar/Seidl, ÖJZ 2003, 250; Soergel/v. Hoffmann, BGB, Art 29 EGBGB Rz 20. 752 Vgl BGH in BGHZ 135, 124 = WM 1997, 980. 753 Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 35; MünchKommBGB/Martiny Art 29 EGBGB Rz 38; Staudinger/Magnus, BGB Art 29 EGBGB Rz 77. AA Fallenböck/ Haberler, RdW 1999, 509. Nach Mochar/Seidl, ÖJZ 2003, 250, ist diese Variante des Art 5 Abs 2 EVÜ auf Bestellungen im Internet nicht anwendbar. 754 Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 60 f; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 50; v. Bar, IPR II Rz 449; MünchKommBGB/Martiny Art 29 EGBGB Rz 60; Staudinger/Magnus, BGB Art 29 EGBGB Rz 105 ff. 755 EBzRV 1231 BlgNR 20. GP 6. Vgl zu Art 6 Abs 2 Vertragsklausel-RL Bitterich, Die kollisionsrechtliche Absicherung der AGB-Richtlinie (Art 6 Abs 2): Rechtszersplitterung statt Kollisionsrechtseinheit in Europa, ZfRV 2002, 123. Kritisch zu § 13 a KSchG Nemeth, Kollisionsrechtlicher Verbraucherschutz in Europa, wbl 2000, 341. Zum Problem der Erweiterung des Verbraucherschutzes des Art 5 EVÜ durch Schaffung von Eingriffsnormen gemäß Art 7 EVÜ seitens der Mitgliedstaaten: Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 51 ff; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 5 EVÜ Rz 45. 756 Diese Einschränkung kommt zwar in § 13 a Abs 2 KSchG nicht zum Ausdruck, ergibt sich aber aus den Materialien und der Tatsache, dass der umgesetzte Art 6 Abs 2 der Vertragsklausel-RL nur solche Konstellationen erfasst; Posch, IPR Rz 15/38; so offenbar auch Apathy in Schwimann, ABGB § 13 a KSchG Rz 6; Kosesnik-Wehrle in KSchG § 13 a Rz 5; Nemeth, wbl 2000, 344.

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günstiger sind als die des betreffenden ausländischen Rechts757. Voraussetzung ist aber eine enge Verbindung zu Österreich in der Weise, dass der Vertrag im Zusammenhang mit einer dort entfalteten, auf die Schließung von Verträgen gerichteten Tätigkeit des Unternehmers oder eines Gehilfen zustande gekommen ist. 1/417

§ 13 a Abs 2 KSchG ist insofern weiter gefasst und daher günstiger für den Verbraucher als Art 5 Abs 2 EVÜ, als er nicht auf bestimmte Verträge beschränkt ist, auf den Verbraucherbegriff des § 1 KSchG abstellt758 (dazu Rz 1/412) und für die engen Verbindungen zu Österreich genügen lässt, dass der Unternehmer hier zum Zweck des Abschlusses von Verträgen tätig geworden ist, ohne dass es darauf ankommt, wo der Verbraucher seine Vertragserklärung abgegeben bzw der Unternehmer sie entgegengenommen hat und wo der Unternehmer seine Leistungen erbringt759. Ohne Bedeutung ist ferner der gewöhnliche Aufenthalt des Verbrauchers, so dass sich auch ein Urlauber in Österreich gegenüber in- und ausländischen Unternehmern auf § 13 a Abs 2 KSchG berufen kann760. Schließlich handelt es sich bei dieser Norm nicht so wie bei Art 5 Abs 2 EVÜ und bei Art 6 Abs 2 Vertragsklausel-RL um eine bloße Beschränkung der Rechtswahl durch den Verbraucher761, sondern diese Norm greift auch dann ein, wenn die gesetzliche Anknüpfung zur Anwendbarkeit des Rechts des Drittstaates führt. Allerdings betrifft § 13 a KSchG nur den Schutz des Verbrauchers vor intransparenten oder unfairen AGB-Bestimmungen, während Art 5 Abs 2 EVÜ auch andere zwingende Normen des Verbraucherstaates umfasst.

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Liegt keine (wirksame) Rechtswahl vor, so ist auf Verbraucherverträge iS des Abs 1, die unter den in Abs 2 angeführten Umständen zustande gekommen sind, das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Verbraucher zum Vertragsabschlusszeitpunkt seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art 5 Abs 3 EVÜ). Eine Ausweichklausel unter Berücksichtigung engerer Verbindungen zu einem anderen Staat findet sich hier nicht.

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Für Bankgeschäfte zwischen Kreditinstituten gilt das Recht am Sitz derjenigen Bank, die die banktypische Leistung an die andere Bank, der die Kundenfunktion zukommt, erbringt762. Sofern es sich hiebei um die Einschaltung 757 Apathy in Schwimann, ABGB § 13 a KSchG Rz 6; Krejci in Rummel, ABGB3 § 13 a KSchG Rz 5; Schwimann, IPR 126. AA Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 84; Nemeth, wbl 2000, 345: absolute Sonderanknüpfung. 758 Schwimann, IPR 126. 759 Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 5 Rz 82; Nemeth, wbl 2000, 345. Vgl aber Apathy in Schwimann, ABGB § 13 a KSchG Rz 7 und Krejci in Rummel, ABGB3 § 13 a KSchG Rz 6 ff, die die „situativen“ Voraussetzungen einfach mit denen des Art 5 Abs 2 EVÜ gleichsetzen. 760 EBzRV 1231 BlgNR 20. GP 7. 761 So aber Apathy in Schwimann, ABGB § 13 a KSchG Rz 6; Kosesnik-Wehrle in KSchG § 13 a Rz 5. 762 Iro, ÖBA 1996, 446; Kümpel, BankR Rz 7.30; Staudinger/Magnus, BGB Art 28 EGBGB Rz 527; MünchKommBGB/Martiny Art 28 EGBGB Rz 350; Welter in BankR-HB § 26 Rz 143.

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einer weiteren Bank bei der Ausführung eines Kundenauftrags handelt, wird diese als Beauftragte tätig werden und stellt ihre Tätigkeit das Charakteristikum der Vertragsbeziehung dar. Wichtige Anwendungsfälle sind etwa der internationale Überweisungsverkehr, der mit Hilfe ausländischer Zwischenbanken abgewickelt wird, die Bestätigung einer Garantie durch eine Zweitbank im Land des Begünstigten (vgl BVR1 II Rz 3/170) und die Einschaltung einer Zweitbank beim Dokumentenakkreditiv (BVR1 II Rz 4/194 ff). Entsprechendes gilt für andere Bankgeschäfte, wie etwa die Verwahrung von Wertpapieren bei einem Drittverwahrer (§ 3 DepG); insofern kann sinngemäß auf die obigen Ausführungen zum anwendbaren Recht auf Verträge zwischen Bank und Kunden verwiesen werden. Bei bestimmten Interbankengeschäften, wie zB Devisenhandel und Swapgeschäften, gibt es nach hA keine charakteristische Leistung763. Für diese ist nach Art 4 Abs 1 EVÜ unter Berücksichtigung aller Umstände, der Staat zu ermitteln, zu dem sie die engste Beziehung aufweisen. Das ist bei Devisenhandelsgeschäften, sofern sie an einer Börse getätigt werden, das Recht am Börsenplatz, sonst das am Niederlassungsort der Bank, die den Kurs gestellt und auf Anfrage der anderen Bank die Offerte abgegeben hat764. Da das EVÜ anders als § 45 IPRG eine akzessorische Anknüpfung von Siche- 1/420 rungsgeschäften nicht anordnet, sind diese nach den Grundsätzen des Art 4 EVÜ kollisionsrechtlich gesondert zu beurteilen765. Das gilt aber bei dinglichen Sicherheiten nur bezüglich des Titelgeschäfts, also der (schuldrechtlichen) Sicherungsabrede, während für die sachenrechtlichen Vorgänge, wie etwa den Erwerb des Pfandrechts, § 31 IPRG maßgeblich ist. Die charakteristische Leistung iS des Art 4 Abs 2 EVÜ erbringt der Sicherungsgeber, weshalb mangels Rechtswahl grundsätzlich sein Sitzrecht zur Anwendung kommt. Daher können die zu besichernde Forderung und das Sicherungsgeschäft verschiedenen Rechtsordnungen unterstehen. Das würde etwa auch dann gelten, wenn die Parteien des Hauptvertrags und des Sicherungsgeschäfts ident sind: Ist nämlich der Sicherungsgeber zugleich der Geldschuldner, so wird die vertragstypische Leistung idR seinem Vertragspartner obliegen, so dass nach Art 4 Abs 2 EVÜ auf den Hauptvertrag das Recht dessen Sitzstaates anzuwenden ist. Allerdings wird von der hA noch danach unterschieden, wer die Sicherheit bestellt. Ist dies eine von den Parteien des Hauptvertrags verschiedene Person, wie bei Bürgschaft, echter Garantie, Patronatserklärung oder Drittpfandbestellung, so bleibt es bei dem Grundsatz, dass sich die maßgebliche Rechtsordnung nach der charakteristischen Leistung und somit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt bzw der Niederlassung des Sicherungsgebers richtet. Wird hingegen die Sicherungsabrede zwischen den am Hauptvertrag beteiligten Parteien geschlossen, wie 763 Vgl Welter in BankR-HB § 26 Rz 144 f. 764 Schefold in BankR-HB § 116 Rz 355 ff. Nach Jahn in BankR-HB § 114 Rz 57 mwN, kommt es zur Vertragsspaltung iS des Art 4 Abs 1 Satz 2 EVÜ. 765 Vgl Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 4 Rz 137; Verschragen in Rummel, ABGB3 Art 4 EVÜ Rz 89.

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Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen

etwa bei einer Pfandbestellung oder Sicherungsübereignung durch den Schuldner, so wird sie auf Grund der Ausweichklausel des Art 4 Abs 5 EVÜ dem Recht des Hauptvertrages unterstellt, weil zu diesem eine engere Verbindung besteht766. 1/421

Bei der Einräumung einer Hypothek wird nach Art 4 Abs 3 EVÜ vermutet, dass der Vertrag die engsten Beziehungen zum Recht des Staates aufweist, in dem das Grundstück belegen ist (lex rei sitae). Das wird aber wieder nicht für den Fall gelten, dass der Besteller der Hypothek zugleich Vertragspartei des besicherten Vertrags ist, weil der Liegenschaftsort für die schuldrechtliche Position des besitzlosen Pfandgläubigers, der bis zu ihrer Verwertung ohnedies keinen Zugriff und keine Benutzungsrechte an ihr hat, nicht dermaßen im Vordergrund steht, dass er nicht von der engen Verbindung zum besicherten Rechtsverhältnis überspielt werden könnte767. Für Formfragen beachte Art 9 EVÜ.

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Eigens in Art 12 EVÜ geregelt ist die rechtsgeschäftliche Zession768. Gemäß Art 12 Abs 1 EVÜ richtet sich das Rechtsverhältnis zwischen Zedent und Zessionar mangels Rechtswahl nach dem Statut, das nach den Art 3 ff EVÜ für das zugrunde liegende Kausalgeschäft, also zB für den Kaufvertrag oder die Sicherungsabrede bezüglich der Forderung, gilt769. Diese Rechtsordnung entscheidet über die Wirksamkeit und Auslegung der Abtretung, die Haftung des Zedenten und den Übergang von Nebenrechten (Art 10 EVÜ)770. Mangels Rechtswahl unterliegt das Titelgeschäft für die Zession dem Sitzstaat derjenigen Vertragspartei, die die charakteristische Leistung erbringt (Art 4 Abs 2 EVÜ), also etwa des Verkäufers der Forderung. Das gilt an sich auch für die der Sicherungsabtretung zugrunde liegende Abrede771, doch wird hier wie bei anderen Sicherungsrechten vertreten, dass im Sinne des Art 4 Abs 5 EVÜ eine engere Verbindung zur besicherten Forderung bestehe772. Die Frage, ob es sich bei der Zession um ein kausales oder abstraktes Verfügungsgeschäft handelt, ist hingegen nach wohl hA von der Rechtsordnung, 766 Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 4 Rz 139 f; Schwimann, IPR 133; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 4 EVÜ Rz 93. Ferner MünchKommBGB/Martiny Art 28 EGBGB Rz 117 f und 122. 767 Vgl auch Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 4 Rz 188. AA offenbar Schwimann, IPR 133. 768 Das UNCITRAL-Übereinkommen über die Forderungsabtretung vom 31. 1. 2002 wurde von Österreich bisher nicht ratifiziert; vgl dazu insbesondere Rudolf, Einheitsrecht für internationale Forderungsabtretungen (2006). 769 Koziol, DZWir 1993, 357; Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 12 Rz 14; Schwimann, IPR 126; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 12 EVÜ Rz 9; Staudinger/Hausmann, BGB Art 33 EGBGB Rz 31; MünchKommBGB/Martiny Art 33 EGBGB Rz 9. 770 Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 12 Rz 14; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 12 EVÜ Rz 9 ff. 771 Koziol, DZWir 1993, 356; Schwimann, IPR 126; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 12 EVÜ Rz 33; MünchKommBGB/Martiny Art 33 EGBGB Rz 9, 28; Staudinger/Hausmann, BGB Art 33 EGBGB Rz 31. 772 Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 12 Rz 17.

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der die abgetretene Forderung unterliegt, zu beantworten773. Wenn diese – so wie etwa das österreichische Recht – für die Wirksamkeit der Zession ein gültiges Titelgeschäft verlangt, entscheidet sie auch über die Vorfrage, ob ein solches vorliegt774. Strittig ist weiters, ob das Verfügungsgeschäft an sich, also die Art und Weise der Übertragung der Forderung, dem Abs 1 oder Abs 2 des Art 12 EVÜ unterliegt. Die überwiegende Meinung stellt auf das Forderungsstatut ab775, die Gegenansicht will hingegen das Verpflichtungsstatut heranziehen und beschränkt die Geltung des Forderungsstatus auf die in Art 12 Abs 2 EVÜ angeführten Punkte776. 1/423 Gemäß Art 12 Abs 2 EVÜ bestimmt das Forderungsstatut777 – die Übertragbarkeit der Forderung, also auch die Wirkungen eines Abtretungsverbotes und die Abtretbarkeit noch nicht (voll) entstandener Forderungen; – das Verhältnis zwischen Zessionar und Drittschuldner; dazu gehört auch die Möglichkeit des Schuldners, Einwendungen gegen den Zessionar geltend zu machen; – die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Drittschuldner entgegengehalten werden kann, wie zB etwaige Anzeigeerfordernisse (vgl etwa § 1396 ABGB); – die befreiende Wirkung einer Leistung durch den Drittschuldner (so zB § 1395 ABGB). Mit der Anknüpfung dieser Aspekte an das Forderungsstatut stellt Art 12 Abs 2 EVÜ sicher, dass die Position des Schuldners durch eine Zession nicht 773 Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 12 EVÜ Rz 6, 20; v. Bar, Zessionsstatut, Verpflichtungsstatut und Gesellschaftsstatut, IPRax 1992, 20, 23; Kropholler, IPR 486; MünchKommBGB/Martiny Art 33 EGBGB Rz 15 mwN. Für die Anknüpfung an das Vertragsstatut Staudinger/Hausmann, BGB Art 33 EGBGB Rz 36 mwN. Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 12 Rz 28 vertritt eine differenzierende Lösung. Vgl auch Hoyer, Frotz-FS 61. 774 V. Bar, IPRax 1992, 23; MünchKommBGB/Martiny Art 33 EGBGB Rz 12 ff; Soergel/v. Hoffmann, BGB Art 33 EGBGB Rz 7. 775 Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 12 EVÜ Rz 8, 15; v. Hoffmann/ Höppinger, Zur Anknüpfung kausaler Forderungszessionen, IPRax 1993, 302, 303; MünchKommBGB/Martiny Art 12 EGBGB Rz 11 mwN. So auch zu § 45 IPRG: OGH 2 Ob 265/00 k in ÖBA 2002, 1011 mit Anm von Lukas; 1 Ob 38/03 z in ÖBA 2004, 382 mit Anm von Apathy = SZ 2003/98; Hoyer, Entscheidungsanmerkung, ZfRV 1985, 65, 66 f; Iro in BVR1 I Rz 1/171; Koziol, DZWir 1993, 358, Lukas, ÖBA 2002, 1017 f. Vgl auch Hoyer, Frotz-FS 61 f. 776 So etwa Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 12 Rz 34 ff; Stadler, Der Streit um das Zessionsstatut – eine endlose Geschichte? IPRax 2000, 104, 106f, die auf die Vorteile dieser Ansicht bei der Gobalzession und bei der Abtretung künftiger Forderungen hinweist; Staudinger/Hausmann, BGB Art 33 EGBGB Rz 33. Kieninger, Das Statut der Forderungsabtretung im Verhältnis zu Dritten, RabelsZ 62 (1998) 678, 686ff, stellt auf das Sitzrecht des Zedenten ab. 777 Dazu Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 12 Rz 20 ff; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 12 EVÜ Rz 15 ff.

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verschlechtert wird; sie ist aus diesem Grund zu seinen Gunsten zwingend778. Die Wirkungen einer Zession gegenüber Dritten, insbesondere Gläubigern des Zedenten und konkurrierenden Forderungsprätendenten, werden vom EVÜ nicht ausdrücklich geregelt. Die hA sieht die Drittwirkung als Folge der Natur der Zession als Verfügungsgeschäft an und spricht sich aus dieser Erwägung für eine Anknüpfung an das Forderungsstatut aus779. 1/424

Fraglich ist weiters, ob Art 12 Abs 2 EVÜ auch für das Verfügungsgeschäft bei der Sicherungszession gilt. Das wird von der hA in Deutschland bejaht, weil es dabei um die Übertragbarkeit der Forderung gehe780. Die überwiegende Meinung in Österreich qualifiziert allerdings die Sicherungszession wie ein dingliches Rechtsgeschäft, so dass das EVÜ gar nicht anwendbar ist, und löst daher die Frage nach § 1 IPRG781. Im Ergebnis gelangen die Vertreter dieser Ansicht ebenfalls zum Statut der zedierten Forderung, wobei der Unterschied zur Heranziehung des Art 12 Abs 2 EVÜ allerdings darin liegt, dass auch Weiter- und Rückverweisungen zu berücksichtigen sind (§ 5 Abs 1 IPRG). Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, weil eine Sicherungszession genauso wenig wie eine normale Zession dinglicher Natur ist; sie stellt vielmehr insofern ein Minus zu dieser dar, als sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht einmal das Vollrecht an der Forderung, sondern nur einen Ausschnitt davon, nämlich ein Befriedigungsrecht, überträgt. Daher ist der Ansicht zu folgen, die auch die Sicherungszession als Verfügungsgeschäft Art 12 Abs 2 EVÜ unterstellt.

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Ein Sonderproblem wirft aber das Publizitätserfordernis bei der Sicherungszession auf, da es hiebei um den Schutz Dritter, nämlich der Gläubiger des Zedenten, geht. Die hA in Österreich will diese Frage nach dem Sitzrecht des Zedenten beurteilen782, während eine stark vertretene Gegen778 Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 12 Rz 19; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 12 EVÜ Rz 5. 779 Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 12 EVÜ Rz 30; Erman/Hohloch, BGB11 Art 33 EGBGB Rz 6; Palandt/Heldrich, BGB65 Art 33 EGBGB Rz 2; Soergel/v. Hoffmann, BGB Art 33 EGBGB Rz 12; MünchKommBGB/Martiny Art 33 EGBGB Rz 26 f je mwN; BGH in WM 1990, 1577 = IPRax 1991, 223 mit Anm von Stoll. Dagegen: Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 12 Rz 52 ff; Kieninger, RabelsZ 62, 702 ff: Niederlassungsrecht des Zedenten. Staudinger/Hausmann, BGB Art 33 EGBGB Rz 50, 53; Stadler, IPRax 2000, 108 f: Vertragsstatut (Art 12 Abs 1 EVÜ), außer bei Mehrfachabtretung nach verschiedenen Rechtsordnungen: Forderungsstatut. 780 Erman/Hohloch, BGB11 Art 33 EGBGB Rz 5; MünchKommBGB/Martiny Art 33 EGBGB Rz 28; Soergel/v. Hoffmann, BGB Art 33 EGBGB Rz 13. 781 Vgl Schwimann, Grenzüberschreitende Sicherungszessionen im gegenwärtigen und künftigen IPR, wbl 1998, 385, 388; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 12 EVÜ Rz 33. 782 Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 12 Rz 60. Ebenso zu § 45 IPRG: Apathy, Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, im österreichischen Recht, in Hadding/Schneider (Hrsg), Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsiche-

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meinung unter Heranziehung des § 1 IPRG auch insofern an der Maßgeblichkeit des Forderungsstatuts festhält783. Die Anknüpfung an die Niederlassung des Zedenten hat zweifellos den Gesichtspunkt für sich, dass sich Gläubigerschutzbestimmungen nach dem Recht des Ortes richten sollen, an dem sie ihre Wirksamkeit entfalten. Allerdings lassen sich die Publizitätserfordernisse bei der Sicherungszession zwanglos zu den „Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann“, zählen bzw auch unter die Übertragbarkeit iS des Art 12 Abs 2 EVÜ subsumieren. Daher spricht viel dafür, dass die zu § 45 IPRG vertretene hA in Österreich durch Art 12 EVÜ hinfällig geworden ist. Im Ergebnis wird der Unterschied zwischen beiden Meinungen bei der Abtretung von Geldforderungen, um die es im Bankenverkehr vor allem geht, nicht ins Gewicht fallen, weil der Zedent idR die charakteristische Leistung an den Schuldner zu erbringen hat und daher auch bei der Anknüpfung nach dem Forderungsstatut sein Sitzrecht maßgeblich sein wird (Art 4 Abs 2 EVÜ). Eine Kollisionsnorm für den gesetzlichen Forderungsübergang findet sich 1/426 in Art 13 EVÜ. Geregelt werden allerdings nur solche Konstellationen, in denen ein Dritter verpflichtet ist, eine fremde vertragliche Schuld zu bezahlen, wobei in Abs 1 nachrangige (subsidiäre) und in Abs 2 gleichrangige Zahlungsverpflichtungen Dritter geregelt werden784. Aus diesem Anwendungsbereich ergibt sich, dass die Legalzession von Forderungen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen nicht darunter fällt, ebenso wenig die freiwillige Drittzahlung (zB §§ 462, 1422 ABGB), die nach dem Forderungsstatut zu beurteilen ist. Allerdings wird die Zahlung durch den Pfandschuldner, den nur eine Sachhaftung, aber keine (persönliche) Verpflichtung zur Begleichung der besicherten Forderung trifft, analog zu Art 13 Abs 1 EVÜ behandelt und sein Zessionsregress nach dem für den Pfandbestellungsvertrag geltenden Recht beurteilt785. Regressansprüche des Dritten aus eigenem Recht, wie zB aus einem Auftragsverhältnis zum Schuldner, aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder nach Bereicherungsrecht, sind selbständig anzuknüpfen786. rung, in ausländischen Rechtsordnungen (1999) 509, 536f; Holzner, Zur Sicherungszession im IPR, ZfRV 1994, 134, 137; Koziol, DZWir 1993, 358 f; Lukas, ÖBA 2002, 1018; vgl auch Hoyer, Frotz-FS 62 f, der allerdings auf die Belegenheit der Forderung iS des § 31 IPRG abstellt. 783 Schwimann, IPR 128, 144; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 12 EVÜ Rz 33. Zu § 45 IPRG OGH in ÖBA 2002, 1011 mit Anm von Lukas. Vgl auch MünchKommBGB/Martiny Art 33 EGBGB Rz 26; Staudinger/Hausmann, BGB Art 33 EGBGB Rz 43. 784 Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 13 Rz 13; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 13 EVÜ Rz 10; MünchKommBGB/Martiny Art 33 EGBGB Rz 35. 785 Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 13 Rz 14; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 13 EVÜ Rz 9, 11; v. Bar, Abtretung und Legalzession im neuen deutschen Internationalen Privatrecht, RabelsZ 53 (1989) 462, 482. 786 Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 13 Rz 4; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 13 EVÜ Rz 3.

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Ob der subsidiär haftende Dritte durch die Befriedigung des Gläubigers dessen Forderung gegen den Schuldner erwirbt (vgl etwa § 1358 ABGB), richtet sich gemäß Art 13 Abs 1 EVÜ nach dem für die Verpflichtung des Dritten maßgeblichen Recht (Zessionsgrundstatut; zB Bürgschaftsstatut). Dieses ist für die Voraussetzungen, den Zeitpunkt und den Umfang des Forderungsübergangs, nach hA aber auch für die Frage der Übertragbarkeit der bezahlten Forderung maßgeblich787. Für die Geltendmachung der eingelösten Forderung durch den Dritten gegen den Schuldner ist allerdings das Forderungsstatut zuständig, so dass es durch die Legalzession zu keiner inhaltlichen Änderung der Forderung kommt. Darüber hinaus sind nach hA auch die in Art 12 Abs 2 EVÜ angeführten Schuldnerschutzaspekte – abgesehen von der Übertragbarkeit der Forderung – nach diesem Statut zu beurteilen788.

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Haften mehrere Personen dem Gläubiger gleichrangig, so gelten gemäß Art 13 Abs 2 EVÜ für den Forderungserwerb desjenigen Mitschuldners, der den Gläubiger befriedigt hat, dieselben Regeln wie nach Art 13 Abs 1 EVÜ. Dabei bestimmt sich nach dem Zessionsgrundstatut vor allem auch die Höhe des auf diese Weise erworbenen Regressanspruchs (vgl etwa §§ 896, 1359 ABGB). Dass die Verpflichtungen der Mitschuldner derselben Rechtsordnung unterliegen, ist nicht Voraussetzung für die Geltung des Art 13 Abs 2 EVÜ; über das für den Regress maßgebliche Recht entscheidet dann das Zessionsgrundstatut des Zahlers789.

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Das Bestehen, der Erwerb und der Verlust dinglicher Rechte sind vom Anwendungsbereich des EVÜ nicht umfasst790. Ist für die Einräumung der Sicherheit noch ein Verfügungsgeschäft erforderlich, so richtet sich dieses nach § 31 IPRG. Demnach sind Erwerb und Verlust dinglicher Rechte nach der Belegenheit der (körperlichen) Sache bei Vollendung des Erwerbs- oder Verlusttatbestandes zu beurteilen. Das gilt für unbewegliche Sachen auch dann, wenn die an ihnen begründeten Rechte in den Anwendungsbereich einer anderen inländischen Verweisungsnorm, wie etwa das Ehegüterrechts- oder Erbstatut791, fallen (§ 32 IPRG). Die lex rei sitae-Regel führt bei sachenrechtlichen Vorgängen im Zusammenhang mit Bankgeschäften normalerweise zur Anwendung österreichischen Rechts, da bei der Verfügung über körperliche Sachen diese meistens am Ort der Niederlassung der Bank präsent sein werden. In den eher seltenen Fällen, in denen Rechte an einer im Ausland befindlichen Sache eingeräumt werden sollen, ist aber die Rechtsordnung des Lageortes zu beachten. 787 Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 13 Rz 7; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 13 EVÜ Rz 5; v. Bar, IPR II Rz 577; Kropholler, IPR 487 f; vgl auch OGH in ZfRV 1990, 125 mit Anm von Ehricke. AA Soergel/v. Hoffmann, BGB Art 33 EGBGB Rz 24; Staudinger/Hausmann, BGB Art 33 EGBGB Rz 72; widersprüchlich MünchKommBGB/Martiny Art 33 EGBGB Rz 40 und Rz 44. 788 Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 13 Rz 10 ff; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 13 EVÜ Rz 6 f. 789 Lorenz in Czernich/Heiss, EVÜ Art 13 Rz 15 f; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 13 EVÜ Rz 13. 790 Vgl Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 1 EVÜ Rz 3. 791 Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 32 IPRG Rz 1.

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Bei Sachenrechten, bei denen nach österreichischem Recht nicht nur für die Begründung, sondern auch für den Fortbestand bestimmte Erfordernisse beobachtet werden müssen – wie vor allem die körperliche Übergabe beim Pfandrecht und bei der Sicherungsübereignung –, kann die Verbringung der Sache in einen Staat, der diese Voraussetzungen nicht kennt, heilende und umgekehrt die Verbringung der Sache von diesem Staat nach Österreich vernichtende Wirkung haben; das gilt auch für das vorbehaltene Eigentum792. Für die Beurteilung dinglicher Rechte an in einem Register eingetragenen Wasser- und Luftfahrzeugen sowie an Eisenbahnfahrzeugen trifft § 33 IPRG, für im Effektengiroverkehr übertragbare Wertpapiere § 33 a IPRG (dazu in Bd VI, Effektengeschäft), Sonderregeln. Nach hA soll auch für nicht registrierte Verkehrsmittel – etwa Kraftfahrzeuge – das Recht des Staates gelten, von dem aus sie regelmäßig eingesetzt werden793. Die Rückforderung von Leistungen, die auf Grund eines nicht zustande 1/430 gekommenen, unwirksamen oder nachträglich weggefallenen Bankgeschäfts erbracht wurden, richtet sich nach den Sachnormen, die auf das (hypothetische) Kausalverhältnis anwendbar sind (Art 10 Abs 1 lit e EVÜ)794, also bei Bankgeschäften nach der regelmäßig gemäß den Art 3 und 4 EVÜ berufenen österreichischen Rechtsordnung. Wenn allerdings die Vermögenszuwendung durch einen Irrtum des Leistenden an eine andere als die vorgesehene Person gelangt („abgeirrte Leistung“), etwa weil die Bank infolge einer Verwechslung der Kontonummer einen Betrag auf dem falschen Konto gutschreibt, so ist § 46 IPRG anzuwenden, nach dessen Satz 1 das Recht des Staates maßgebend ist, in dem die Bereicherung eingetreten ist795.

B. Die kollisionsrechtliche Regelung in den ABB 1. Die Rechtswahl durch Z 20 ABB Nach Z 20 ABB gilt für alle Rechtsbeziehungen zwischen dem Kunden und 1/431 dem Kreditinstitut österreichisches Recht. Obwohl diese in den ABB einge792 OGH in SZ 56/188 = JBl 1984, 550 mit Anm von Schwimann und Hoyer (543) = IPRax 1985, 165 mit Anm von Martiny (168); ÖBA 1987, 930; wbl 1989, 224 mit Anm von Wilhelm; Schwimann, IPR 140 f; Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 31 IPRG Rz 28 ff. Kritisch Rauscher, Sicherungsübereignung im deutsch-österreichischen Rechtsverkehr, JBl 1985, 321; ferner Kropholler, IPR 547; Pfeiffer, Der Stand des internationalen Sachenrechts nach seiner Kodifikation, IPRax 2000, 270, 276; Röthel, Internationales Sachenrecht im Binnenmarkt, JZ 2003, 1027, 1032; Stoll, Zur gesetzlichen Regelung des internationalen Sachenrechts in Artt 43– 46 EGBGB, IPRax 2000, 259, 262, unter dem Gesichtspunkt der Beschränkung von Grundfreiheiten. 793 Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 33 IPRG Rz 3. Vgl auch Kropholler, IPR 552 ff; Martiny, IPRax 1985, 169 f; Pfeiffer, IPRax 2000, 275. 794 Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 10 Rz 37 f; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 10 EVÜ Rz 25 ff. Vgl auch OGH in ZfRV 1981, 224 mit Anm von Schwind. 795 Czernich in Czernich/Heiss, EVÜ Art 10 Rz 39; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 10 EVÜ Rz 28.

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Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen

bettete Rechtswahlklausel regelmäßig gemeinsam mit dem Hauptvertrag (zB Girovertrag, Verwahrungsvertrag) zwischen Bank und Kunde vereinbart wird, muss sie dennoch getrennt und vorweg auf Wirksamkeit und Inhalt untersucht werden, da sie ja das „Geschäftsstatut“ bestimmen soll, nach dem sich die Wirksamkeit des Hauptvertrages und die Voraussetzungen für die Einbeziehung von AGB grundsätzlich richten (vgl Art 8 EVÜ). Es ist daher allgemein anerkannt, dass die Rechtswahlvereinbarung ein vom Hauptvertrag rechtlich unabhängiger Vertrag ist796, dessen Zulässigkeit der Beurteilung durch die kollisionsrechtlichen Bestimmungen der lex fori unterliegt797. Ist danach eine Rechtswahl an sich möglich, so richtet sich ihre materiell- und kollisionsrechtliche Beurteilung nach der von den Parteien übereinstimmend festgelegten Rechtsordnung798. Da diese bereits über das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung entscheidet, ist deren Gültigkeit zunächst zu unterstellen, wobei der (äußere) Anschein einer Rechtswahl genügt (Art 3 Abs 4 iVm Art 8 Abs 1 EVÜ)799. Nach dem gewählten Recht ist sodann die Rechtswahlklausel meritorisch auf Zustandekommen und Wirksamkeit zu untersuchen, also nach österreichischem Recht vor allem an Hand der §§ 864 a, 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG; § 13 a KSchG spielt hingegen für Z 20 ABB keine Rolle, weil diese Bestimmung nur dann zum Zuge kommt, wenn das Recht eines nicht dem EWR angehörenden Staates gewählt wurde (dazu oben Rz 1/416). 1/432

Allerdings kann der Kunde gegen die Wirksamkeit der Rechtswahl nach Z 20 ABB ein – nicht von Amts wegen zu berücksichtigendes – Einspruchsrecht geltend machen, wenn es bei umfassender Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falls nicht gerechtfertigt wäre, sein Verhalten, das in einer ausdrücklichen oder konkludenten Erklärung, aber auch in einer Willensbetätigung oder bloßen Untätigkeit bestehen kann, nach österreichischem Recht als Zustimmung zur Rechtswahl zu werten, obwohl es nach dem Recht des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Niederlassung hat, nicht so zu verstehen wäre (Art 8 Abs 2 EVÜ)800. Dem Kunden ist die Bewertung seines Verhaltens – und nur darum geht es nach Art 8 Abs 2 EVÜ – nach dem gewählten österreichischen Recht als Zustimmung zur Rechtswahl 796 Iro, ÖBA 1996, 446; Kropholler, IPR 454; MünchKommBGB/Martiny Art 27 EGBGB Rz 100; Staudinger/Magnus, BGB Art 27 EGBGB Rz 135; BGH in WM 1994, 14. 797 Schwind, Handbuch des Österreichischen Internationalen Privatrechts (1975) 290; v. Bar, IPR II Rz 412 f; Erman/Hohloch, BGB11 Art 27 EGBGB Rz 27; MünchKommBGB/Martiny Art 27 EGBGB Rz 9; Staudinger/Magnus, BGB Art 27 EGBGB Rz 21, 137. 798 Heiss in Czernich/Heiss, EVÜ Art 3 Rz 21; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 3 EVÜ Rz 10; Kropholler, IPR 454; MünchKommBGB/Spellenberg Art 12 EGBGB Rz 10; Staudinger/Magnus, BGB Art 27 EGBGB Rz 136, 144. Zur Rechtswahl nach dem IPRG OGH 1 Ob 30/04 z in ÖBA 2004, 957 mit Anm von Iro. 799 Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 3 EVÜ Rz 9; v. Bar, IPR II Rz 473 ff; MünchKommBGB/Martiny Art 27 EGBGB Rz 101 f; Staudinger/Magnus, BGB Art 27 EGBGB Rz 140, 142. 800 Ähnlich bereits vor Inkrafttreten des EVÜ in Österreich Iro, ÖBA 1996, 448 f; Schwimann in Rummel, ABGB2 § 35 IPRG Rz 8 je mwN; OGH in SZ 61/26.

Bankverträge mit Auslandsbezug (Internationales Privatrecht)

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dann unzumutbar, wenn er sich bei objektiver Betrachtung nicht in zurechenbarer Weise auf die internationale Rechtsbeziehung eingelassen hat oder subjektiv nicht damit rechnen musste, dass überhaupt ein Geschäft mit Auslandsbezug angebahnt werden soll, oder wenigstens nicht erkennen konnte, dass sein Verhalten nach österreichischem Recht als Zustimmung gewertet wird, obwohl es nach seinem Umweltrecht nicht diese Bedeutung hätte801. Dabei sind insbesondere die Umstände der Vertragsanbahnung, der Abschlussort, die Geschäftsbeziehungen und Gepflogenheiten zwischen den Parteien und deren Unternehmer- bzw Verbrauchereigenschaft zu berücksichtigen802. Die hA spricht sich dafür aus, die Ausnahmebestimmung des Art 8 Abs 2 1/433 EVÜ restriktiv zu handhaben. Mit der Geltung des eigenen, vertrauten Rechts dürfe nämlich nicht mehr ohne weiters gerechnet werden, wenn man eine Vertragsbeziehung mit erkennbar internationalem Bezug knüpft, und daher müssen zumutbare Erkundigungen bezüglich des anwendbaren Rechts eingeholt werden. Ist der Kunde insofern sorglos, so hat er das fremde Recht in Kauf genommen und untersteht nicht mehr dem Schutz des Heimatrechts803. Eine deutliche Einengung des Anwendungsbereichs des Art 8 Abs 2 EVÜ ergibt sich auch daraus, dass die Rechtswahl unter den von dieser Bestimmung verlangten Voraussetzungen meistens ohnedies bereits an § 864 a ABGB scheitern wird. Bei Geschäften mit Verbrauchern spielt ferner Art 8 Abs 2 EVÜ schon deshalb keine große Rolle, weil die zwingenden Normen ihres Aufenthaltsrechts ohnedies das österreichische Recht gemäß Art 5 Abs 2 EVÜ verdrängen werden, wenn sie für den Konsumenten günstiger sind. Art 8 Abs 2 EVÜ wird daher nur in seltenen Fällen zum Tragen kommen804, wie möglicherweise dann, wenn ein ausländischer Verbraucher, der des Deutschen gerade so weit mächtig ist, dass er Vertragsverhandlungen mit dem Angestellten der Bank führen kann, eine Erklärung abgibt, die nach österreichischem Recht eine Offerte zum Abschluss eines Wertpapiergeschäfts – Art 5 EVÜ ist nach hA nicht anwendbar (Rz 1/413) – unter Einbeziehung der ABB darstellt, nicht aber nach seinem Umweltrecht, weil dieses etwa für eine Einwilligung in AGB Schriftform verlangt. Hinsichtlich der Wirksamkeit der Z 20 ABB bestehen nach österreichischem 1/434 Recht keine Bedenken. Diese Klausel hat keinen ungewöhnlichen Inhalt und ist durchaus in AGB von Unternehmen, die bekanntermaßen eine große Anzahl von Auslandsgeschäften tätigen, zu erwarten. Da sie ohnedies nur von Bedeutung ist, wenn ein Sachverhalt mit Auslandsberührung vorliegt, 801 Helmberg in Czernich/Heiss, EVÜ Art 8 Rz 22 ff; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 8 EVÜ Rz 22 ff; MünchKommBGB/Spellenberg Art 31 EGBGB Rz 97 ff; Staudinger/Hausmann, BGB Art 31 EGBGB Rz 57 ff. 802 Helmberg in Czernich/Heiss, EVÜ Art 8 Rz 25 ff; Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 8 EVÜ Rz 29; Staudinger/Hausmann, BGB Art 31 EGBGB Rz 55. 803 Vgl dazu etwa Staudinger/Hausmann, BGB Art 31 EGBGB Rz 60; MünchKommBGB/Spellenberg Art 31 EGBGB Rz 106 ff. 804 Vgl MünchKommBGB/Spellenberg Art 31 EGBGB Rz 115, 125, 148 f.

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Die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde im Allgemeinen

muss der Kunde in einer derartigen Konstellation auch mit einer Rechtswahlklausel in AGB rechnen, wobei es durchaus üblich ist, dass der AGB-Verwender auf das Recht des Staates, in dem er seine (Haupt)Niederlassung hat, verweist. Für eine Unwirksamkeit der Rechtswahlklausel nach § 864 a ABGB fehlen daher die Voraussetzungen. 1/435

An der Inhaltskontrolle von AGB werden Rechtswahlklauseln idR ebenfalls nicht scheitern805. Das gilt auch gegenüber Privatkunden, lässt sich doch aus § 13 a KSchG und Art 5 EVÜ ableiten, dass das Gesetz von der grundsätzlichen Wirksamkeit einer mit Verbrauchern getroffenen Rechtswahl ausgeht. Von einer gröblichen Benachteiligung des Kunden iS des § 879 Abs 3 ABGB kann schon deshalb nicht gesprochen werden, weil Z 20 ABB im Regelfall mit der ohnedies nach dem EVÜ geltenden Rechtslage übereinstimmt. Zwar ist gerade gegenüber Verbrauchern die Rechtswahl unter bestimmten Voraussetzungen unwirksam (Art 5 EVÜ), doch nur insoweit, als das österreichische Recht ein geringeres Schutzniveau bietet als das Heimatrecht des Verbrauchers, was nur ganz ausnahmsweise der Fall sein wird. Daher wird auch bei Verträgen mit Konsumenten die Rechtswahl in Z 20 ABB grundsätzlich Bestand haben. Soweit allerdings eine Rechtswahl absolut unzulässig ist, wie zB im Sachenrecht, wird Z 20 ABB von den gesetzlichen Regelungen verdrängt. Aber auch diese Ausnahme von der umfassenden Wirksamkeit der Rechtswahl hat wohl nur geringe Bedeutung, weil es sich in der Regel um körperlich präsente Objekte handeln wird, die auch nach der lex rei sitae österreichischem Recht unterliegen. Zum „Sprachrisiko“, also zur Frage, ob AGB auch dann Vertragsinhalt werden, wenn der Kunde für die Bank erkennbar die Sprache, in der die AGB verfasst sind, nicht beherrscht, vgl Rz 1/22 f. 2. Die Reichweite der Rechtswahl

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Die Rechtswahl nach Z 20 ABB stimmt in großen Teilen mit der unter A. dargestellten Gesetzeslage überein, weil danach zumeist ohnehin das Recht des Niederlassungsstaates des Kreditinstituts zur Anwendung käme. Bei Sicherungsgeschäften zugunsten einer Bank wäre aber für die Sicherungsabrede grundsätzlich das Sitzrecht des Sicherungsgebers maßgebend. In diesem Fall würde Z 20 ABB insofern, nicht aber hinsichtlich des sachenrechtlichen Teils, zur Geltung österreichischen Rechts führen, weil die – üblicherweise getroffene – Vereinbarung der ABB zwischen Sicherungsgeber und Bank wohl so verstanden werden muss, dass die Rechtswahlklausel in diesem Verhältnis anwendbar sein soll, kommt es dafür doch nicht darauf an, ob der Vertragspartner der Bank deren Kunde ist (vgl Rz 1/224). Weiters würde Z 20 ABB dann zur Geltung österreichischen Rechts führen und damit von Art 4 EVÜ abweichen, wenn bei einem Geschäft mit einer ausländischen Bank diese 805 So auch zum deutschen Recht Bunte in BankR-HB § 11 Rz 3; Erman/Hohloch, BGB11 Art 28 EGBGB Rz 56; Kümpel, BankR Rz 7.20; MünchKommBGB/Martiny Art 27 EGBGB Rz 42; Wehrhahn/Schebesta, AGB und Sonderbedingungen der Banken (1994) Rz 106.

Bankverträge mit Auslandsbezug (Internationales Privatrecht)

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die vertragstypische Leistung erbringt und die österreichische Bank daher „Kunde“ ist. In diesen Fällen wird allerdings Z 20 ABB idR mangels Vereinbarung der AGB der österreichischen Bank gar nicht eingreifen (dazu oben Rz 1/30). Schließlich hat Z 20 ABB bei im Ausland geführten Prozessen Bedeutung, wenn im Forumsstaat das EVÜ nicht zur Anwendung kommt und das ausländische IPR andere Anknüpfungsmomente als das österreichische für maßgeblich erklärt, aber eine Rechtswahl zulässt oder auf österreichisches Recht weiterverweist. Soweit sachenrechtliche Verfügungsgeschäfte erforderlich sind, richtet 1/437 sich das für die Voraussetzungen und Wirkungen maßgebliche Recht nach §§ 31 ff IPRG; eine Rechtswahl ist hier nach österreichischem Recht nicht möglich. Z 20 ABB kann daher insofern nur Bedeutung erlangen, wenn nach den §§ 31 ff IPRG eine fremde Rechtsordnung zuständig ist, deren Kollisionsrecht eine Rechtswahl im Sachenrecht zulässt. Sollten bei einem Bankgeschäft die Voraussetzungen des Art 5 EVÜ gegeben 1/438 sein, käme die Rechtswahl nach Z 20 ABB immerhin insofern zum Zuge, als dadurch nicht zwingende Normen des verwiesenen Rechts zum Nachteil des Verbrauchers ausgeschlossen werden (Art 5 Abs 2 EVÜ). Außerdem wäre die Rechtswahl nach Z 20 ABB auch dann von Bedeutung, wenn das Heimatrecht des Verbrauchers für diesen nicht günstiger ist als das österreichische Recht.

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Rechtsnatur und Rechtsgrundlagen

2. Kapitel Das Bankgeheimnis Von Peter Apathy • Unter Mitarbeit von Bernhard Koch

Literatur: Apathy, Die neuen ABB auf dem Prüfstand, ÖBA 2003, 177; derselbe, Abtretung von Bankforderungen und Bankgeheimnis, ÖBA 2006, 33; Arnold, Zum Bankgeheimnis, ÖBA 1986, 359; derselbe, Inkassobüros und Bankgeheimnis, ÖBA 1987, 622; Avancini, Der Auskunftsanspruch des Bürgen gegenüber dem Gläubiger. Zugleich ein Beitrag zum Bankgeheimnis, JBl 1985, 193; Christopoulou, Das Bankgeheimnis im Wirtschaftsverkehr (1995); W. Doralt, Das Bankgeheimnis im Abgabenverfahren, ÖJZ 1981, 652; derselbe, Das Bankgeheimnis im Abgabenverfahren (1982); Fellner, Steuerhinterziehung und Bankgeheimnis, RdW 2000, 244; derselbe, Finanzstrafgesetz Kommentar6 (ab 2002); Giovannopoulos, Die Hamonisierung des privatrechtlichen Bankgeheimnisses im europäischen Wirtschaftsverkehr (2001); Greiter, Das Bankgeheimnis in der österreichischen Judikatur (1990); Hoffmann, Rechtliche Schranken interner Informationsflüsse in Kreditinstituten (1998); Jabornegg, Neues zum Bankgeheimnis, WBl 1990, 29, 57; derselbe, Aktuelle Fragen des Bankgeheimnisses, ÖBA 1997, 663; Jabornegg/Strasser/Floretta, Das Bankgeheimnis (1985); Laurer, Rechtspolitische Erwägungen zum Bankgeheimnis, ÖBA 1981 Sonderheft 1, 37; derselbe, Das Bankgeheimnis in der Entwicklung von Lehre und Rechtsprechung, ÖJZ 1986, 385; Liebscher, Das Bankgeheimnis im In- und Ausland, ÖJZ 1984, 253; Ortner, Das Bankgeheimnis. Rechtsvergleich Österreich, Deutschland, Schweiz, Liechtenstein und Luxemburg (1995); Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutionsschutz (2005); Potyka, Datenschutz im Kreditwesen, in: Datenschutz in der Wirtschaft (1981) 121; Schinnerer, Das Bankgeheimnis im KWG-Entwurf, in: Aktuelle Probleme zum Recht des Kreditwesens (1978) 169 (zitiert: Schinnerer, KWG-Entwurf); derselbe, Fragen zum Bankgeheimnis nach § 23 und § 34 KWG, Schönherr-GedS (1986) 267; Schobel, Verletzung von Geheimhaltungspflichten durch Banken, ÖBA 2004, 8; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft3 (1984); Weissel, Das Bankgeheimnis in der österreichischen Grundrechtsordnung, ÖZW 1989, 80.

I. Rechtsnatur und Rechtsgrundlagen Durch das Bankgeheimnis sollen die berechtigten Interessen des Kunden an 2/1 der Geheimhaltung von Tatsachen, welche dem Kreditinstitut im Rahmen der Geschäftsverbindung zur Kenntnis kommen, gewahrt werden1. Es soll die Vertrauensbasis zwischen Kreditunternehmen und Kunden, welche den 1 OGH in SZ 57/29; ÖBA 1988, 1022 mit Anm von Jabornegg = SZ 61/55.

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Das Bankgeheimnis

wesentlichen Faktor für die Tätigkeit jeder Kreditunternehmung bildet, erhalten und damit zur Funktionsfähigkeit des Kreditapparats beitragen2. Ferner soll der Zugriff Dritter, insbesondere des Staates aber auch an einer Auskunft interessierter Privatpersonen, auf diese geheimen Tatsachen ausgeschlossen bzw insofern beschränkt werden3, als der Kunde Ausnahmen vom Bankgeheimnis nur unter bestimmten Voraussetzungen in Kauf nehmen muss. Das Bankgeheimnis wurde erst 1979 durch § 23 KWG umfassend gesetzlich geregelt4; mit Wirkung vom 1. 1. 1994 ist an die Stelle dieser Bestimmung § 38 BWG getreten, wobei man die bisherige Regelung im Wesentlichen fortgeschrieben hat5. In den Folgejahren wurde die Bestimmung mehrfach novelliert, um die Ausnahmen vom Bankgeheimnis zu erweitern und damit europarechtlichen Vorgaben zu entsprechen6. § 38 BWG bestimmt den Inhalt des Bankgeheimnisses und weitgehend auch seine Grenzen, § 101 BWG stellt gewisse Verletzungen unter Strafsanktion. Aus dem derart geregelten Bankgeheimnis ergibt sich zunächst die Verschwiegenheitspflicht der in § 38 Abs 1 BWG Genannten. Andererseits ist das Bankgeheimnis Grundlage eines Rechts zur Verweigerung von Auskünften, wobei die Reichweite dieses Rechts insbesondere in § 321 ZPO, § 145 a StPO und im FinStrG geregelt ist. Soweit das Bankgeheimnis nach diesen verfahrensrechtlichen Bestimmungen ein Recht zur Verweigerung der Aussage gibt, ist die an das Bankgeheimnis gebundene Person zugleich zufolge § 38 Abs 1 BWG gegenüber dem Kunden zur Verweigerung verpflichtet7. 2/2

Die Rechtsnatur des Bankgeheimnisses ist im Schrifttum umstritten. Nach Avancini 8 und ihm folgend dem OGH9 ist die Geheimhaltungspflicht, die dem in § 23 Abs 1 Satz 1 KWG (jetzt § 38 Abs 1 Satz 1 BWG) umschriebenen Personenkreis auferlegt ist, privatrechtlicher Natur. Öffentlichrechtlich sei 2 OGH 4 Ob 114/91 in ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg = SZ 65/23. 3 Unten Rz 2/64; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 22 f; Cahn, Bankgeheimnis und Forderungsverwertung, WM 2004, 2041, 2042; F. Herzog, Das Bankgeheimnis – eine Schranke staatlicher und staatlich veranlasster Ermittlungen? in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg), Basel II: Folgen für Kreditinstitute und ihre Kunden. Bankgeheimnis und Bekämpfung von Geldwäsche. Bankrechtstag 2003 (2004) 47, 53 auch zum Gebot der Verhältnismäßigkeit. 4 Vor dem KWG bestand eine Geheimhaltungspflicht nach dem Postsparkassengesetz. Dazu Avancini in BVR1 I Rz 2/1 FN 1. – Eine gewohnheitsrechtliche Grundlage des Bankgeheimnisses ist seit der gesetzlichen Regelung obsolet: Avancini in BVR1 I Rz 2/4. 5 OGH 7 Ob 610/95 in ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler = SZ 69/119; 3 Ob 281/ 01 x in ÖBA 2003, 66; Jabornegg, ÖBA 1997, 664; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 2. 6 BGBl 1996/445: RL 94/19/EG des Europäisches Parlamentes und des Rates vom 30. Mai. 1994 über Einlagensicherungssysteme; BGBl 1996/753: RL 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (Investment Services Dirictive); BGBl I 1999/63: RL 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger. 7 Ortner, Bankgeheimnis 109. 8 In BVR1 I Rz 2/2; so auch Fellner, FinStrG-Komm §§ 102 – 108 Rz 22 b; ursprünglich auch Schinnerer, KWG-Entwurf 170. 9 OGH in ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg.

Rechtsnatur und Rechtsgrundlagen

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dagegen die durch § 23 Abs 1 Satz 2 KWG (jetzt § 38 Abs 1 Satz 2 BWG) vorgenommene Einbindung des Bankgeheimnisses in das Amtsgeheimnis. Demgegenüber nehmen Schinnerer 10 und Arnold 11 eine wirtschaftsverwaltungsrechtliche Vorschrift an. Laurer 12 hatte zu § 23 KWG vertreten, es sei an sich begriffsjuristische Spielerei und ohne wirkliche materiell-rechtliche Bedeutung, ob man die Regeln des § 23 Abs 1 als privatrechtliche Regelungen qualifiziert13. Zu § 38 BWG beschränkt er sich auf die Feststellung, es handle sich um eine gesetzlich auferlegte Pflicht; bei entsprechender Vereinbarung (insbesondere bei einer, die das Bankgeheimnis ausweitet) bestehe zudem eine vertragliche Verpflichtung, doch seien nur solche Verletzungen des Bankgeheimnisses strafbar, die gegen § 38 BWG verstoßen14. Jabornegg/Strasser/ Floretta 15 haben mit Bezug auf die Entstehungsgeschichte des KWG hervorgekehrt, dass es sich sicherlich um keine rein wirtschaftsverwaltungsrechtliche Regelung handle, da beabsichtigt gewesen sei, an die Stelle der bisher unsicheren Ableitung der besonderen Bankverschwiegenheit eine spezielle positivrechtliche Regelung zu setzen. Sie sprechen von einer privatrechtlichen Regelung mit öffentlichrechtlicher (nämlich verwaltungsrechtlicher und strafrechtlicher) Verstärkung16. Gegen eine rein verwaltungsrechtliche Regelung spricht nach Jabornegg/Strasser/Floretta 17 zudem, dass sie zivilrechtlich allenfalls den Charakter eines Schutzgesetzes hätte und insoweit nur deliktische Schadenersatzansprüche begründen würde. Berücksichtigt man die privatrechtliche Natur der Geschäftsverbindung zwischen dem Kreditinstitut und seinem Kunden, an die § 38 BWG anknüpft, ferner dass anerkannt ist, aus einem Geschäftsbesorgungsverhältnis resultiere ganz generell die Verpflichtung des Beauftragten zur Treue und damit zur Verschwiegenheit18, so verdient die Annahme einer privatrechtlichen Pflicht Zustimmung. Von Bedeutung ist dies insbesondere in Hinblick auf die Zuständigkeit der Gerichte für Verletzungen des Bankgeheimnisses gemäß § 1 JN19. Die Besonderheit des § 38 Abs 1 BWG besteht freilich darin, dass diese Pflicht nicht nur das Kreditinstitut trifft, sondern auch die Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte sowie sonst für das Kreditinstitut tätige Personen. Für diese besteht entsprechend § 38 BWG eine gesetzlich begründete 10 Das Bankgeheimnis, Österreichisches Forschungsinstitut für Sparkassenwesen 1979/3, 25 f. 11 Das Bankgeheimnis, ZGV-Service 1981/1, 20. 12 In KWG-Komm § 23 Rz 1. 13 Dagegen mit Recht Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 32. 14 In BWG-Komm § 38 Rz 1. 15 Bankgeheimnis 32. 16 Bankgeheimnis 33; zustimmend Ortner, Bankgeheimnis 25; ähnlich Oppitz, Bankrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht I (2002) 657, 706 f. 17 Bankgeheimnis 32. 18 Apathy in Schwimann, ABGB § 1009 Rz 9 mit Hinweis auf § 37 NO und § 9 Abs 2 RAO; Stanzl in Klang2 IV/1, 820; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1009 Rz 20; vgl auch für das deutsche Recht Beckhusen in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 5 II Rz 7; Bunte in BankR-HB § 7 Rz 1; Bruchner in BankR-HB § 39 Rz 1. 19 Vgl schon Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 1 FN 3.

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Das Bankgeheimnis

(deliktische) Pflicht, während das Kreditinstitut selbst gegenüber seinem Kunden die vertragliche oder vorvertragliche Pflicht zur Geheimhaltung trifft20. Dazu kommt aber noch im Hinblick auf den Schutz vor dem Zugriff Dritter, dass § 38 Abs 2 BWG diverse Ausnahmen vom Bankgeheimnis festlegt, in denen die Rechtsordnung das Interesse des Bankkunden an einer Geheimhaltung nicht verletzt erachtet oder hinter andere Interessen zurückstellt – insofern handelt es sich zum Teil um Regelungen des öffentlichen Rechts. Schließlich ergeben sich aus §§ 69 f und 101 BWG verwaltungs- und strafrechtliche Konsequenzen, was freilich einer privatrechtlichen Qualifikation nicht entgegensteht21. 2/3

Weiterhin unbenommen ist es den Parteien, die Geheimhaltungspflicht durch Vereinbarung auch anders zu regeln, als dies durch § 38 BWG geschieht. Der Kunde kann einer Einschränkung seines Geheimhaltungsanspruches unter bestimmten Voraussetzungen zustimmen22; auf der anderen Seite ist auch eine Ausdehnung möglich, soweit hierdurch behördliche Auskunftsrechte nicht beschnitten werden23. § 38 BWG ist daher insofern eine relativ zwingende Vorschrift zugunsten des Bankkunden24, als ein vorheriger oder nachträglicher Verzicht des Kunden nur unter den Voraussetzungen des Abs 2 Z 5 wirksam ist. Nach Jabornegg/Strasser/Floretta 25 kann das Bankgeheimnis niemals von vornherein vertraglich ausgeschlossen oder eingeschränkt werden, sondern nur nachträglich auf Grund der besonderen Zustimmung des Kunden im Einzelfall. Eine derartige Differenzierung zwischen vorherigem und nachträglichem Verzicht ist § 38 BWG jedoch nicht zu entnehmen. Allerdings ist ein Verzicht, der bloß im Rahmen von AGB vereinbart wird, vielfach nicht ausreichend (dazu unten Rz 2/75 ff ).

2/4

Verfassungsrechtlich ist das Bankgeheimnis seit der Einfügung des § 35 a KWG durch die Novelle BGBl 1988/41526, an dessen Stelle § 38 Abs 5 BWG getreten ist, zwar nicht in den Verfassungsrang gehoben worden27, aber dahin abgesichert, dass als Verfassungsbestimmung angeordnet ist, die Abs 1 bis 4 können vom Nationalrat nur in Anwesenheit von mindestens der Hälfte der Abgeordneten und mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen abgeändert werden28. Dazu kommt, dass Art 8 EMRK im Verfassungsrang ein Recht auf Geheimhaltung der Privat- und Familiensphäre ein20 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 160; vgl auch Bruchner in BankRHB § 39 Rz 7. 21 Auch die strafrechtlichen Bestimmungen über Diebstahl ändern nichts daran, dass das Eigentumsrecht ein privates Recht ist. 22 § 38 Abs 2 Z 5 BWG. 23 Vgl auch Arnold, ZGV-Service 1981/1, 20; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 1. 24 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 35. 25 Bankgeheimnis 35. 26 Dazu Jabornegg, WBl 1990, 30 mwN. 27 Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 4. 28 Fellner, RdW 2000, 245; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 27; OGH 7 Ob 610/95 in ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler = SZ 69/119; 7 Ob 100/03 m in ÖBA 2004, 225.

Rechtsnatur und Rechtsgrundlagen

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räumt29. So hat sich der Gesetzgeber bei der Novellierung des § 145 a StPO (unten Rz 2/90) auf den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Schutz des Privatlebens bezogen30. Allerdings ist zu beachten, dass Art 8 EMRK nur vor behördlichen Eingriffen abschirmt – und dies in Grenzen, da zum Privatleben insbesondere die intime Sphäre eines Menschen zu zählen ist31. Fragwürdig ist es freilich, wenn das besonders abgesicherte Bankgeheimnis die illegale Steuervermeidung fördert; hier hat der Gesetzgeber die Kollision zwischen legitimen Geheimhaltungsinteressen und fiskalischen Auskunftsinteressen nicht bewältigt32. Umgekehrt könnte sich eine verfassungsrechtliche Begrenzung des Bankgeheimnisses aus dem Grundrecht auf Meinungsfreiheit (Art 13 StGG, Art 10 EMRK) ergeben, da zwischen einer Geheimhaltungspflicht und der Meinungsfreiheit ein Spannungsfeld besteht33. Allerdings sind Beschränkungen der Meinungsfreiheit nach Art 10 Abs 2 EMRK ua zulässig, wenn sie zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer oder zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen notwendig sind34. Das wird man für das Bankgeheimnis unschwer bejahen können, so dass idR keine Konflikte zwischen dem Grundrecht auf Meinungsfreiheit und dem Bankgeheimnis bestehen. Das Bankgeheimnis verpflichtet zur Wahrung fremder Geheimnisse; es ist für 2/5 die Bank daher Berufsgeheimnis35 und nicht Geschäftsgeheimnis, bei dem es um die Geheimhaltung eigener Angelegenheiten geht. Eine geheime Tatsache kann allerdings sowohl dem Bankgeheimnis unterliegen, als auch gleichzeitig Geschäftsgeheimnis der Bank sein36. Dem berechtigten Interesse an der Geheimhaltung trägt nicht nur das Bank- 2/6 geheimnis Rechnung, sondern auch der Datenschutz. Dieser ist zur Umsetzung der RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr im DSG 200037 geregelt, wobei die Verfassungsbestimmung des § 1 DSG 2000 im Hinblick auf die Achtung des Privat29 Vgl VwGH 90/16/0056 VwSlg 6550 F. 30 EBzRV 1166 Blg NR 21. GP 50. 31 Mayer, B-VG3 (2002) Art 8 MRK II.1; Mat RV 173 BlgNR 22. GP 17. Vgl Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 4 mit dem Hinweis, dass Informationen, die einer Bank zugehen, nur relativ selten das Privat- und Familienleben betreffen; zB Unterhaltszahlungen. 32 Jabornegg, WBl 1990, 30; vgl auch Schauer, Geheimnisbruch und Steuerschaden, RdW 2004, 324, 326. 33 Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 4; vgl denselben in BWG-Komm § 38 Rz 5. 34 Die deutsche Übersetzung in BGBl 1964/59 von necessary bzw nécessaire mit „unentbehrlich“ ist nicht korrekt: Frowein in Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar2 (1996) Art 10 FN 87; VfGH in VfSlg 6.288. 35 OGH 4 Ob 114/91 in ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg = SZ 65/23; Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 3; Liebscher, ÖJZ 1984, 253; Sichtermann/Feuerborn/ Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis 32 ff. 36 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 18. 37 BGBl I 1999/165.

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Das Bankgeheimnis

und Familienlebens ein Grundrecht auf Datenschutz statuiert. Zur alten Rechtslage war umstritten, wie das Verhältnis des § 23 KWG zum DSG 1978 zu beurteilen sei. Nach Auffassung von Laurer 38 und dem OGH39 waren die Bestimmungen des KWG und diejenigen des DSG kumulativ anwendbar, da nach § 18 Abs 4 DSG 1978 bestehende Verschwiegenheitspflichten durch die Zulässigkeit von Übermittlungen gemäß Abs 1 und 2 nicht berührt werden. Hingegen hat Avancini 40 die Auffassung vertreten, § 23 Abs 2 Z 4 KWG verdränge als spätere Spezialregelung die Beschränkung des DSG 1978 für eine Datenübermittlung, soweit eine allgemein gehaltene Auskunft über die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens auch automationsunterstützt verarbeitete Daten enthält. Gegen diesen kehrte Laurer 41 freilich hervor, dass die KWG-Novelle 1986 vor der Novellierung des (früheren) DSG beschlossen worden sei. Für das geltende Recht ergibt sich aus § 15 Abs 1 DSG 2000, dass Datenschutz und Bankgeheimnis nebeneinander bestehen42. Daher ist im Einzelfall darauf zu achten, dass weder gegen die Geheimhaltungspflicht nach § 38 Abs 1 BWG noch gegen das Datengeheimnis verstoßen werden darf. Denn die genannte Bestimmung lautet: „Auftraggeber, Dienstleister und ihre Mitarbeiter – das sind Arbeitnehmer (Dienstnehmer) und Personen in einem arbeitnehmerähnlichen (dienstnehmerähnlichen) Verhältnis – haben Daten aus Datenanwendungen, die ihnen ausschließlich auf Grund ihrer berufsmäßigen Beschäftigung anvertraut wurden oder zugänglich geworden sind, unbeschadet sonstiger gesetzlicher Verschwiegenheitspflichten, geheim zu halten, soweit kein rechtlich zulässiger Grund für eine Übermittlung der anvertrauten oder zugänglich gewordenen Daten besteht (Datengeheimnis).“ Wie sich aus den Worten „unbeschadet sonstiger gesetzlicher Verschwiegenheitspflichten“ ergibt, hat damit das DSG 2000 dem § 38 BWG nicht derogiert. Auch kann man die Regelung des Bankgeheimnisses nicht als lex specialis zum Datengeheimnis verstehen, weil § 38 BWG aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis resultiert (oben Rz 2/2), während das DSG 2000 auf den Schutz von Persönlichkeitsrechten (Grundrechten) abzielt43. 38 In KWG-Komm § 23 Rz 13. 39 In ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg; 7 Ob 2299/96 f in ÖBA 1997, 632. 40 In BVR1 I Rz 2/116. 41 In KWG-Komm § 23 Rz 27. 42 Duschanek/Rosenmayr-Klemenz, Datenschutzgesetz 2000 – DSG 2000 (2000) § 15 Z 3. 43 Vgl nur § 1 Abs 1 Satz 1 DSG 2000: „Jedermann hat, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht.“ und § 1 Abs 2 DSG 2000: „Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, genannten Gründen notwendig sind.“ Vgl EBzRV 1613 Blg NR 20. GP 34 f.

Die Geheimhaltungspflicht nach § 38 Abs 1 BWG

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II. Die Geheimhaltungspﬂicht nach § 38 Abs 1 BWG A. Geheimhaltungspflichtige Personen Den Kreis der geheimhaltungspflichtigen Personen – Avancini 44 hat sie als 2/7 Geheimnisträger bezeichnet – legt § 38 Abs 1 BWG wie folgt fest: „Kreditinstitute, ihre Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte sowie sonst für die Banken tätige Personen“; dann werden aber auch noch Organe von Behörden sowie der Oesterreichischen Nationalbank genannt. Wie Jabornegg/Strasser/Floretta 45 hervorkehren, haben die Gesetzesverfasser keinen besonderen Wert darauf gelegt, dass sich die einzelnen Gruppen von Verpflichteten sauber abgrenzen lassen; vielmehr sollte möglichst niemand vergessen werden, der zu den Leuten des Kreditinstituts gezählt werden kann und in dieser Eigenschaft Zugang zu Kundengeheimnissen hat. Der Kreis der geheimhaltungspflichtigen Personen müsse daher eher weit gezogen werden, doch sei für die Auslegung letztlich der Zweck der gesetzlichen Regelung entscheidend, der ausgehend vom Geheimhaltungswunsch des Kunden (Geheimnisherrn) das Vertrauen in die Kreditwirtschaft schützen und stärken will.

1. Kreditinstitute Nach § 1 Abs 1 BWG ist ein Kreditinstitut, „wer auf Grund der §§ 4 oder 103 2/8 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben“. Das BWG stellt also bei seiner Begriffsbestimmung darauf ab, dass der Rechtsträger des Unternehmens die Berechtigung zum Betrieb von Bankgeschäften46 hat. Wer hingegen Bankgeschäfte betreibt, ohne hiezu berechtigt zu sein, ist nicht Kreditinstitut im Sinne der gesetzlichen Definition. Allerdings wäre es völlig sachwidrig, die Regelungen des BWG über das Bankgeheimnis nicht anzuwenden, wenn jemand unberechtigterweise Bankgeschäfte betreibt. Das Bankgeheimnis soll den Kunden schützen – und dieses Schutzbedürfnis besteht natürlich auch gegenüber demjenigen, der unberechtigterweise Bankgeschäfte betreibt. Es führte zu einem offenkundigen Wertungswiderspruch, wenn derjenige, der ohne Berechtigung Bankgeschäfte betreibt, gegenüber den konzessionierten Instituten dadurch begünstigt sein sollte, dass für ihn die Vorschriften über 44 In BVR1 I Rz 2/7. Canaris bezeichnet dagegen als „Geheimnisträger“ die durch das Bankgeheimnis geschützte Person (Canaris, BVR3 Rz 43); üblich ist es aber, den Geschützten als „Geheimnisherrn“ anzusprechen. So auch Beckhusen in Derleder/ Knops/Bamberger, Handbuch § 5 II Rz 13; Bruchner in BankR-HB § 39 Rz 8; Bunte in BankR-HB § 7 Rz 8; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 18; Laurer in BWGKomm § 38 Rz 3. 45 Bankgeheimnis 52. 46 Welche Tätigkeiten Bankgeschäfte sind, wird im § 1 Abs 1 BWG bestimmt. – Auch bei der Tätigkeit von Kreditinstituten aus Mitgliedstaaten der EU in Österreich über eine Zweigstelle oder im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs ist das Bankgeheimnis zu wahren: § 9 BWG.

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Das Bankgeheimnis

das Bankgeheimnis nicht gelten47. Entgegenzutreten ist daher der früher verbreiteten Ansicht48, die Bestimmungen über das Bankgeheimnis fänden erst ab Konzessionserteilung Anwendung. Eine am Zweck des Gesetzes orientierte Auslegung ergibt vielmehr, dass in § 38 BWG der Begriff Kreditinstitut ohne Einschränkung dahin zu verstehen ist, dass jemand Bankgeschäfte – mit oder ohne Berechtigung – tatsächlich betreibt 49. Die Auffassung, das Bankgeheimnis sei erst ab der Konzessionserteilung zu wahren, gerät auch bei zwei Fallkonstellationen in Begründungsschwierigkeiten: Zum einen wird behauptet, ab der Konzessionserteilung erstrecke sich die Geheimhaltungspflicht auch auf jene Tatsachen, die aus einer Geschäftstätigkeit vor der Konzessionierung bekannt werden50; zum zweiten soll bei einer Bank, die eine eingeschränkte Bewilligung hat, Bankgeschäfte aber auch außerhalb dieser Bewilligung betreibt, das Bankgeheimnis auch alle Tatsachen erfassen, die ihr im Zusammenhang mit der bewilligungslosen Geschäftstätigkeit anvertraut wurden51. Zu diesen Ergebnissen kann man aber nicht gelangen, wenn man sich strikt an das Erfordernis der entsprechenden Konzessionserteilung hält. Ausländische Filialen österreichischer Kreditinstitute haben das Bankgeheimnis entsprechend § 38 BWG zu wahren, wenn auf das Schuldverhältnis mit dem Kunden österreichisches Recht anzuwenden ist. Allerdings kann § 38 BWG den ausländischen Staat nicht hindern, Auskunftsansprüche über § 38 Abs 2 BWG hinaus zu normieren. 2/9

Die Oesterreichische Nationalbank betreibt zwar Bankgeschäfte52, sie ist aber vom Anwendungsbereich des BWG ausgenommen (§ 3 Abs 1 Z 1 BWG); allerdings besteht für sie eine eigene Geheimhaltungsvorschrift 53. In § 38 BWG ist die Nationalbank aber insofern ausdrücklich einbezogen, als ihre Organe, denen Tatsachen dienstlich bekannt werden, die dem Bankgeheimnis unterliegen, das Bankgeheimnis als Amtsgeheimnis zu wahren haben (unten Rz 2/27). Auch eine auf allgemeiner schuldrechtlicher Grundlage beruhende Verschwiegenheitspflicht wird anzunehmen sein54.

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Kein Bankgeschäft betreiben Verbriefungsspezialgesellschaften, also Gesellschaften, deren ausschließlicher Geschäftszweck die Durchführung 47 Schon Wünsch/Nitsche, Die Bankgeschäfte gemäß § 1 RV KWG, Krasensky-FS (1978) 197 f, haben darauf hingewiesen, dass eine solche Begünstigung durch nichts zu rechtfertigen sei. 48 Schinnerer, KWG-Entwurf 171; derselbe, Sparkassenwesen 1979/3, 28; Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § 23 Anm 1; Arnold, ZGV-Service 1981/1, 4; Jusits, Bankgeheimnis und Sparkassenpraxis, ÖSpkZ 1979, 166; Laurer, ÖJZ 1986, 389; derselbe in KWG-Komm § 23 Rz 8; Frotz, Die Bankauskunft nach österreichischem Recht, in: Hadding/Schneider (Hrsg), Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen (1986) 257. Gegen diese jedoch Avancini in BVR1 I Rz 2/8; Jabornegg-Strasser-Floretta, Bankgeheimnis 55. 49 Avancini in BVR1 I Rz 2/8; Ortner, Bankgeheimnis 60. 50 Vgl die Nachweise oben FN 48. 51 Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 28. 52 Vgl §§ 47 ff NBG. 53 § 45 NBG. 54 Vgl Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 54.

Die Geheimhaltungspflicht nach § 38 Abs 1 BWG

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von Verbriefungstransaktionen ist, soweit die ausschließliche Geschäftstätigkeit in der Ausgabe von Schuldverschreibungen, in der Aufnahme von Krediten, im Abschluss von Sicherungsgeschäften sowie im Abschluss auf diese Geschäftstätigkeit bezogener Hilfsgeschäfte besteht, um Forderungen gemäß § 22 Abs 2 BWG eines Originators zu erwerben oder mit solchen Forderungen verbundene Risiken zu übernehmen (§ 2 Z 60 BWG)55. Soweit es sich allerdings um Forderungen handelt, deren Originator ein Kreditinstitut ist, hat die Verbriefungsspezialgesellschaft die Bestimmungen des § 38 BWG in gleicher Weise einzuhalten wie das als Originator fungierende Kreditinstitut und das Kreditinstitut, dem die Verwaltung der Forderungen übertragen ist. Für Finanzinstitute56 und Unternehmen der Vertragsversicherung gelten die Bestimmungen des § 38 Abs 1 bis 3 BWG bezüglich derjenigen Informationen, die ihnen nach § 75 BWG zugekommen sind57.

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Kommt es bei einem Kreditinstitut zu einer Universalsukzession, so wird 2/12 das Bankgeheimnis nicht dadurch verletzt, dass der Rechtsnachfolger den Kenntnisstand seines Vorgängers erlangt58. Im Rahmen der Universalsukzession geht auch die Geheimhaltungspflicht auf den Rechtsnachfolger über. Gleiches wird im Regelfall bei einem Unternehmenserwerb durch Singularsukzession anzunehmen sein, für welchen Fall in § 38 UGB – sofern Veräußerer und Erwerber nichts anderes vereinbaren – eine Vertragsübernahme vorgesehen ist, der der Kunde, dem die Übernahme seines Vertragsverhältnisses mitzuteilen ist, jedoch widersprechen kann. Widerspricht der Kunde der Vertragsübernahme, so dürfen geheime Tatsachen dem Rechtsnachfolger nicht bekannt gegeben werden. Ansonsten geht die Geheimhaltungspflicht auf den Rechtsnachfolger über. Allerdings bleibt der Überträger des Unternehmens weiterhin geheimhaltungspflichtig; die Geheimhaltungspflicht ist auf andere Personen wohl ausdehnbar, nicht aber befreiend übertragbar. 2. Gesellschafter der Kreditinstitute Wer als Gesellschafter iS von § 38 Abs 1 BWG anzusehen ist, bestimmt sich grundsätzlich nach Gesellschaftsrecht59, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, 55 Zur ursprünglichen Fassung siehe FAB 893 BlgNR 22. GP 2; Apathy, ÖBA 2006, 36. – Die Bestimmung wurde mit Wirkung vom 1. 1. 2007 durch BGBl I 2006/141 im Hinblick auf Art 4 Nr 44 der RL 2006/48/EG des Europäischen Paralaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (Neufassung) novelliert, doch ändert sich ausweislich der Gesetzesmaterialien nichts am Grundwesen der Verbriefungsspezialgesellschaften durch die neue Definition: Mat RV 1558 BlgNR 22. GP 9 auch mit dem Hinweis auf die international übliche Bezeichung special purpose vehicle (SVP). 56 IS von § 1 Abs 2 BWG. 57 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 26. 58 Vgl für das deutsche Recht Cahn, WM 2004, 2045. 59 Kastner, Kreditwesengesetz und Gesellschaftsrecht, JBl 1980, 62, 70; Jabornegg/ Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 56.

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dass nach § 5 Abs 1 Z 1 BWG das Unternehmen nur mehr in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, einer Genossenschaft oder einer Sparkasse geführt werden kann, nicht aber als eingetragene Personengesellschaft (früher: Personenhandelsgesellschaft)60. Anerkannt ist, dass die Gesellschafter einer GmbH der Geheimhaltungspflicht unterliegen61. Umstritten ist hingegen, ob die Geheimhaltungspflicht auch Aktionäre einer Aktiengesellschaft und Genossenschafter trifft62. Laurer 63 bezweifelt dies wegen der typischerweise großen Zahl von Aktionären oder Genossenschaftern, weshalb ein Bankgeheimnis, das ihnen gegenüber geoffenbart würde, den Charakter als Geheimnis typischerweise nicht mehr hätte. Die Aufnahme der Gesellschafter in den Kreis der geheimhaltungspflichtigen Personen hat ihren Grund offensichtlich darin, dass Gesellschafter über ihre Informationsansprüche gegenüber der Bank Kundengeheimnisse erfahren können, es jedoch gewiss zu weit gegangen wäre, diese gesellschaftsrechtlichen Informationsansprüche zu beseitigen64. Um aber andererseits den Kunden zu schützen, wurde dem Informationsanspruch eine Geheimhaltungspflicht an die Seite gestellt. Daraus folgt, dass auch Aktionäre und Genossenschafter der Geheimhaltungspflicht so weit unterliegen, als sie auf Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Informationsansprüche von Tatsachen Kenntnis erlangen, die bei der Bank unter das Bankgeheimnis fallen65. Die gesetzliche Geheimhaltungspflicht trifft auch einen (gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen) Vertreter des Gesellschafters66. 2/14

Wird eine Beteiligung an einer Bank treuhändig gehalten, so ist formal der Treuhänder, wirtschaftlich67 der Treugeber Gesellschafter. In der Frage des Bankgeheimnisses müssen nach Auffassung von Avancini 68 Treuhänder und Treugeber als Gesellschafter gesehen werden69. Diese Beurteilung steht 60 So auch JAB 1079 BlgNR 22. GP 1. 61 Kastner, JBl 1980, 70; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 57 f; Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 8 b. 62 Bejahend: Kastner, JBl 1980, 70; Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 29 Arnold, ZGV-Service 1981/1, 5 in bezug auf Aktionäre; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 57 f. 63 Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 8 b. 64 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 56, 139. 65 Zur Beschränkung des Informationsrechts in der Hauptversammlung einer AG durch das Interesse an der Wahrung des Bankgeheimnisses vgl Kastner, JBl 1980, 70 f. – Berechtigte aus Partizipationskapital können zufolge § 23 Abs 5 BWG an der Hauptversammlung teilnehmen und Auskünfte im Sinne des § 112 AktG begehren. Sie werden daher hinsichtlich des Bankgeheimnisses wie Aktionäre zu behandeln sein: Avancini in BVR1 I Rz 2/14; aM Arnold, ÖBA 1986, 541 f. 66 Jabognegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 76 f. 67 Zum „wirtschaftlichen Eigentum“ siehe F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privartrechts (1996) 339; Henssler, Treuhandgeschäft – Dogmatik und Wirklichkeit, AcP 196 (1996) 37, 51 f; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 220. 68 In BVR1 I Rz 2/15. 69 Vgl auch Arnold, ZGV-Service 1981/1, 5, der den Treugeber als geheimhaltungspflichtigen Gesellschafter und den Treuhänder als gleichfalls geheimhaltungs-

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jedoch in Gegensatz zum Standpunkt der Rspr, wonach im Falle der Vollrechtstreuhand nur der Treuhänder Gesellschafter und zur Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Gesellschaft legitimiert ist70. Von diesem Standpunkt aus ist es nur konsequent, wenn Jabornegg/Strasser/Floretta 71 vertreten, wenn sich der Treugeber rechtlich völlig aus der Gesellschaft ausgliedere und sämtliche Beteiligte nicht einmal erkennen können, dass die als Gesellschafter auftretende Person treuhändig gebunden ist, müsse sich der Treugeber als Außenstehender behandeln lassen; demzufolge trifft ihn die Geheimhaltungspflicht nach § 38 BWG nicht, doch muss ihm gegenüber die externe Bankverschwiegenheit gewahrt werden. 3. Organmitglieder der Kreditinstitute Nach der Rechtsform, in der eine Bank betrieben wird, ist zu beurteilen, wem 2/15 Organstellung zukommt72. Unerheblich ist es aber für die Geheimhaltungspflicht nach dem BWG, ob das Organmitglied einem obligatorischen oder einem fakultativen Organ angehört73. Ob allerdings insbesondere einem fakultativen Organ Tatsachen bekannt gemacht werden dürfen, die dem Bankgeheimnis unterliegen, bestimmt sich nach den für das interne Bankgeheimnis geltenden Kriterien (dazu unten Rz 2/54). Bevollmächtigte eines Organmitgliedes unterliegen der gleichen Geheimhaltungspflicht wie der Machtgeber74. Auch der Masseverwalter einer Bank ist an das Bankgeheimnis gebunden. 2/16 Er steht diesbezüglich einem Organmitglied gleich, weil er die einem Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan zukommenden Aufgaben wahrzunehmen hat75. Der Gläubigerausschuss hat den Masseverwalter zu überwachen und zu unterstützen (§ 89 Abs 1 KO) und ist unter gewissen Voraussetzungen sogar weisungsberechtigt. Damit sind aber seine Mitglieder einem Organmitglied vergleichbar76, so dass auch für sie das Bankgeheimnis gilt. Kein Organ ist pflichtigen Bevollmächtigten versteht. Zur Unterscheidung von Treuhand und Bevollmächtigung siehe jedoch Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 10. 70 OGH 8 Ob 16/94 in SZ 68/28 mwN; M. Gruber, Treuhandbeteiligung an Gesellschaften (2001) 78; Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 11; derselbe, Probleme der Treuhand, ÖJZ 2006, 221, 222. 71 Bankgeheimnis 78. 72 Für Einzelheiten vgl insbesondere Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts5 (1990); Arnold, ZGV-Service 1981/1, 5 f; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 60 ff. 73 Vgl Arnold, ZGV-Service 1981/1, 5; Kastner, JBl 1980, 71; Schinnerer, KWGEntwurf 171; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 62. 74 Arnold, ZGV-Service 1981/1, 6 unter Berufung auf Kastner, JBl 1980, 71. 75 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 64; Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 8 c; vgl Holzhammer, Österreichisches Insolvenzrecht5 (1996) 116 ff. 76 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 64 auch zum Einwand, dass der Gläubigerausschuss primär im Interesse der Gläubiger tätig werde; Avancini in BVR1 I Rz 2/18; dagegen Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 8 c und FN 43, der gegen die Analogie

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hingegen entsprechend ihren Aufgaben77 die Gläubigerversammlung, doch kann man die Gläubiger insoweit als für das Kreditinstitut tätige Personen ansehen78. 4. Beschäftigte der Kreditinstitute sowie sonst für Kreditinstitute tätige Personen 2/17

Die Nennung der Beschäftigten neben den sonst für Kreditinstitute tätigen Personen ist zwar sprachlich nicht sehr glücklich, hat aber historische Gründe79. Nach den Gesetzesmaterialien zum BWG sollte die gewählte Formulierung klarstellen, dass „Personen, die für ein Kreditinstitut tätig werden, ohne in einem Dienstverhältnis zu ihm zu stehen, ebenfalls an das Bankgeheimnis gebunden sind, soweit sie mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen vertraut werden“80.

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„Beschäftigte“ eines Kreditinstituts sind alle Personen, die in den Geschäftsbetrieb organisatorisch eingegliedert sind. Das trifft in erster Linie auf die Dienstnehmer zu, aber auch auf Volontäre und Praktikanten, die, wenn auch regelmäßig nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet, so doch zur Betätigung im Betrieb berechtigt und damit in einem gewissen Umfang in den Betrieb auch eingegliedert sind81. Betriebsangehörige, denen ein Bankgeheimnis zugänglich geworden ist, sollen unabhängig davon, wie sie vom Geheimnis erfahren haben, geheimhaltungspflichtig sein. Es kommt nicht darauf an, ob der Betriebsangehörige das Geheimnis im Rahmen seines dienstlichen Aufgabenbereiches in Erfahrung gebracht hat oder ob es ihm nur „anlässlich“ seiner Tätigkeit im Betrieb des Kreditinstituts zugänglich geworden ist.

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„Sonst für das Kreditinstitut tätig“ sind alle Personen, die in keinem Dienstverhältnis zum Kreditinstitut stehen, aber von diesem für Zwecke der bankgeschäftlichen Tätigkeit herangezogen werden; wie etwa Rechtsanwälte, Wirtschaftstreuhänder und sonstige Sachverständige82. Daher ist insbesondere einwendet, der Gläubigerausschuss habe keine Pflichten gegenüber dem Kridatar und könne niemals Rechtsgeschäfte namens der Bank tätigen, doch gelte das Bankgeheimnis für den Gläubigerausschuss in gleicher Weise wie für den Masseverwalter. Im Hinblick auf den Masseverwalter sei aber nach Laurer entscheidend, dass er das konkursverstrickte Vermögen während des Konkursverfahrens repräsentiere. 77 Dazu Chalupsky/Duursma-Kepplinger in Buchegger, InsolvenzR III § 91 KO Rz 4 ff. 78 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 64 f. 79 Dazu Avancini in BVR1 I Rz 2/19. – Schon vor dem KWG waren die Dienstnehmer der Kreditinstitute auf Grund kollektivvertraglicher Regelung geheimhaltungspflichtig. Die Geheimhaltungspflicht bestand hier allerdings nicht gegenüber dem Kunden, sondern gegenüber dem Kreditinstitut als dem Dienstgeber. 80 EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 141. 81 Vgl Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht4 I (1998) 93 f. 82 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 3. – Zur Einschaltung eines Wirtschaftstreuhänders in Zusammenhang mit dem Verkauf von Anteilen an einem Kreditinstitut siehe Nowotny, „Due Diligence“ und Gesellschaftsrecht, WBl 1998, 145, 152f.

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auch ein Kreditinstitut, das von einem anderen Kreditinstitut zur Durchführung eines Bankgeschäfts eingeschaltet wird, für letzteres tätig und somit an das Bankgeheimnis gebunden. Eine andere Auffassung müsste zu dem unvertretbaren Ergebnis kommen, dass der gesetzliche Geheimnisschutz beim beauftragten Kreditinstitut endet. Personen, für die ein besonderes Berufsgeheimnis gilt (etwa Rechtsanwälte oder Wirtschaftstreuhänder), unterliegen einer doppelten Geheimhaltungspflicht, und zwar einmal auf Grund des Bankgeheimnisses, wenn sie für ein Kreditinstitut tätig sind, und zudem auf Grund ihres Berufsgeheimnisses83. Für die Kreditinstitute tätig und damit geheimhaltungspflichtig sind auch 2/20 Revisionsverbände für die genossenschaftliche Revision und der Sparkassen-Prüfungsverband84 sowie gemeinsam geschaffene Kreditevidenzstellen und deren Mitarbeiter, insbesondere die Kleinkreditevidenz (KonsumentenKreditEvidenz85) und die Warnliste86 (der österreichischen Kreditinstitute zum Zweck des Gläubigerschutzes und der Risikominimierung durch Hinweis auf vertragswidriges Kundenverhalten)87. Es kann ja keinen Unterschied machen, ob jedes einzelne Institut eine entsprechende Evidenz im eigenen Haus führt oder diese in organisatorischer Vereinfachung zusammengelegt wird. Durch BGBl I 2005/33 wurde vorgesehen, dass sich Kreditinstitute für die Entwicklung und laufende Wartung von Ratingverfahren gemeinsamer Risikoklassifizierungseinrichtungen als Dienstleister bedienen können (§ 39 Abs 2 a BWG). Auch dabei handelt es sich um sonst für Kreditinstitute tätige Personen88, doch hat der Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass die Organe, Bediensteten und sonst für diese Risikoklassifizierungseinrichtungen tätigen Personen dem Bankgeheimnis unterliegen89. Aus dieser besonderen Normierung der Verschwiegenheitspflicht kann man sicherlich nicht e contrario schließen, dass zB Kreditevidenzstellen in Hinkunft anders zu beurteilen seien90. Inwieweit sich ein Kreditinstitut zur Hereinbringung einer Forderung 2/21 aus einer dem Bankgeheimnis unterliegenden Geschäftsverbindung eines 83 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 3. 84 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 63. 85 Geführt vom Kreditschutzverband 1870: http://www.myksv.at/ksv_edit/KSV/ de/02_produkte/01_auskuenfte/04_privatinformation/kke.html. – Zur Durchbrechung des externen Bankgeheimnisses auf Grund einer Interessenabwägung siehe unten Rz 2/148. 86 http://www.myksv.at/ksv_edit/KSV/de/02_produkte/01_auskuenfte/04_privat information/warnliste.html. 87 Vgl Z 26 ABB 2000; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 68. 88 Mat RV 819 BlgNR 22. GP 3. 89 Die Novellierung durch BGBl I 2006/141 hat daran nichts geändert. Zur Anonymisierung der Pooldaten siehe Mat RV 819 BlgNR 22. GP 3. 90 Dass es bei Kreditevidenzstellen zu einem wechselseitigen Austausch von Informationen zwischen verschiedenen Kreditinstituten kommt (zur Zulässigkeit siehe unten Rz 2/148), während bei Risikoklassifizierungseinrichtungen jeder Teilnehmer nur auf das von ihm selbst überlassene Datenmaterial, soweit es sich um personenbezogene Daten handelt, Zugriff hat (Mat RV 819 BlgNR 22. GP 4), spielt für die Qualifikation als für das Kreditinstitut tätige Person keine Rolle.

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Das Bankgeheimnis

Inkassobüros bedienen darf, ist umstritten. Nach Arnold 91 sei zu unterscheiden, ob bereits ein Exekutionstitel vorliegt oder nicht. Solange dies nicht der Fall ist und damit die Rechtsangelegenheit mit dem Kunden noch nicht geklärt ist, sei die Einschaltung des Inkassobüros „nicht erforderlich“ (§ 38 Abs 2 Z 7 BWG; unten Rz 2/126). Nach Vorliegen des Exekutionstitels sei eine Interessenabwägung vorzunehmen (Rz 2/145 ff), wobei die Bank zunächst auf die Zwangsvollstreckung nach der EO zu verweisen sei. Erst wenn diese im zumutbaren Ausmaß gesetzten Maßnahmen erfolglos sind, könne sich die Bank auch eines Inkassobüros bedienen. Demgegenüber wählt Jabornegg 92 von vornherein einen anderen, mE überzeugenden Ansatz. Es handle sich um kein Problem des § 23 Abs 2 Z 5 KWG, jetzt § 38 Abs 2 Z 7 BWG, sondern um eine Frage des internen Bankgeheimnisses. Auch die Mitarbeiter des vom Kreditinstitut beauftragten Inkassobüros sind sonst für das Kreditinstitut tätige Personen. Freilich sind die Informationen, die an das Inkassobüros weitergegeben werden dürfen, auf das Notwendigste zu beschränken (dazu unten Rz 2/54). 2/22

Keine Gehilfen des Kreditinstituts sind die von einer Behörde entsandten Aufsichtspersonen, wie ein Regierungskommissär gemäß § 70 Abs 2 BWG oder ein Staatskommissär gemäß § 76 BWG93. Sie sind „Organe von Behörden“ und ihre Geheimhaltungspflicht richtet sich daher nach § 38 Abs 1 Satz 2 BWG. 5. Organe von Behörden sowie der Oesterreichischen Nationalbank

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Behörden sind dauerhafte Einrichtungen, die auf Grund der Gesetze verbindliche Normen (Verordnungen, Bescheide) erlassen oder Zwangsakte setzen können94. Wesentlich ist die Befehlsgewalt, mag sie auch nur in einem ganz geringen Umfang bestehen95. Für den Behördencharakter kommt es nicht auf die organisatorische Stellung an, sondern auf die Funktion (funktioneller Behördenbegriff)96. Die Behörde ist nicht selbst juristische Person, sondern Organ einer juristischen Person des öffentlichen Rechts; sie hat keine subjektiven Rechte, sondern Zuständigkeit97 iS der rechtlichen Befugnis zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben98. Die Behörden treten durch physische Personen auf, die man als „Organwalter“ bezeichnet99. Die österr Gesetzessprache unterscheidet jedoch nicht 91 ÖBA 1987, 622. 92 WBl 1990, 58. 93 Arnold, ZGV-Service 1981/1, 11. 94 Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts9 (2000) Rz 549; Stolzlechner, Einführung in das öffentliche Recht3 (2004) Rz 442. 95 Vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 (1996) 332. 96 Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 332; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 549. 97 Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht (1954) 143. 98 Stolzlechner, Einführung3 Rz 444. 99 Vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 331, 352 ff; Stolzlechner, Einführung3 Rz 443.

Die Geheimhaltungspflicht nach § 38 Abs 1 BWG

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immer zwischen dem Organ (iS der Behörde) und dem Organwalter (iS der mit der Wahrnehmung der Organfunktion betrauten physischen Person)100. Auch die physischen Personen, welche die Funktion einer Behörde ausüben, nennt das Gesetz Organe. Organe iS von § 38 Abs 1 Satz 2 BWG sind demnach einmal alle Personen, 2/24 die zur Erledigung behördlicher Aufgaben bestellt sind. Die Organe können berufsmäßig oder ehrenamtlich tätig sein, sie können gewählt oder ernannt sein; sie können Berufsbeamte oder privatrechtlich bestellt sein101. Als Organe von Behörden treten dem Kreditinstitut gegenüber insbesondere auf: der gemäß § 76 BWG bestellte Staatskommissär und sein Stellvertreter; ein gemäß § 70 Abs 2 BWG bestellter Regierungskommissär; die Finanzbeamten, welche abgabenbehördliche Prüfungen nach §§ 147 ff BAO beim Kreditinstitut durchführen. Organe von Behörden sind auch jene Personen, die bei der Überprüfung der Gebarung von Kreditinstituten für den Rechnungshof einschreiten. Zur Gutachtenserstattung in einem bestimmten Verfahren gerichtlich oder 2/25 verwaltungsbehördlich bestellte Sachverständige sind dagegen keine Organe von Behörden102. Bei ihrer Gutachtertätigkeit nehmen sie nicht Aufgaben der Behörde wahr. Allerdings kehren Jabornegg/Strasser/Floretta 103 hervor, dass Sachverständige die ihnen aufgetragene Tätigkeit möglicherweise gar nicht erfüllen könnten, wenn ihnen gegenüber das Bankgeheimnis zu wahren wäre. Sie schlagen daher vor, entweder die Sachverständigen als für das Kreditinstitut tätig anzusehen oder das Bankgeheimnis in das Berufsgeheimnis des Sachverständigen so einfließen zu lassen, wie das Bankgeheimnis in die Amtsverschwiegenheit. Die Sachverständigen sind danach in zivilrechtlicher Hinsicht an das Bankgeheimnis gebunden; eine Strafbarkeit verbietet sich aber wegen des Analogieverbots. Folgt man dieser Differenzierung, so ist die Strafbarkeit nur gegeben, wenn entsprechend den Umständen des Einzelfalls die Tätigkeit des Sachverständigen für das Kreditinstitut erfolgt. Auch eine außerhalb der Verwaltungsorganisation stehende juristische oder 2/26 natürliche Person des Privatrechts kann als beliehener Unternehmer damit betraut werden, bestimmte Akte der Hoheitsverwaltung zu setzen, wie vor allem die Oesterreichische Nationalbank bei der Aufsicht über Zahlungssysteme (§ 44 a NBG)104 oder auf dem Gebiet der Devisenbewirtschaftung105. Bei 100 Wenger, Grundfragen und Grundbegriffe des Organisationsrechtes, Antoniolli-FS (1979) 349. 101 Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 552. 102 Vgl Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 30; derselbe, KWG-Entwurf 173; Arnold, ZGV-Service 1981 / 1, 11. 103 Bankgeheimnis 80. 104 Von der Aufsicht erfasst sind auch Systeme wie Kreditkarten, E-Money und Point of Sale: EBzRV 641 Blg NR 21. GP 99. 105 Vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 401 f; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 550; Arnold, ZGV-Service 1981/1, 11.

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Das Bankgeheimnis

der Wahrnehmung solcher behördlicher Aufgaben sind die Mitarbeiter der Nationalbank Organe einer Behörde. 2/27

Das Bankgeheimnis kann aber nicht nur bei hoheitlicher Verwaltungstätigkeit der Oesterreichischen Nationalbank als beliehener Unternehmer tangiert werden, sondern es können auch bei Tätigkeiten anderer Art personenbezogene Daten von Kunden eines Kreditinstituts der Nationalbank bekannt werden106. Um dem Rechnung zu tragen bestimmt § 38 Abs 1 Satz 2 BWG107, dass nicht nur Organe von Behörden, sondern auch die Organe der Oesterreichischen Nationalbank, denen bei ihrer dienstlichen Tätigkeit Tatsachen bekannt werden, die dem Bankgeheimnis unterliegen, das Bankgeheimnis als Amtsgeheimnis zu wahren haben. Es geht dabei um Aufgaben im Rahmen der hoheitlichen Bankenaufsicht, wobei die Nationalbank selbst aber keine hoheitlichen Befugnisse hat und somit nicht Behörde ist, sondern „Dienststelle“108. Die dienstliche Tätigkeit, bei der die geheim zu haltende Tatsache in Erfahrung gebracht werden musste, ist die (Mit)Besorgung der Bankenaufsicht durch die Nationalbank. Versteht man in diesem Bereich die Nationalbank als Dienststelle, so wird klar, dass die Verpflichtung, das Bankgeheimnis als Amtsgeheimnis zu wahren, ihren Organen auferlegt ist. Wer Organ einer Dienststelle ist, bestimmt sich, mag auch eine privatrechtlich organisierte Einrichtung (wie hier eine AG) als Dienststelle berufen sein, nicht nach privat-, insbesondere gesellschaftsrechtlichem Verständnis, sondern ist nach Verwaltungsrecht zu beurteilen. In diesem Sinne kommt Organstellung allen jenen Mitarbeitern zu, die im Rahmen der Dienststelle Nationalbank innerorganisatorisch bei der ihr nach dem BWG übertragenen Bankenaufsicht mitwirken. Über die Entbindung eines ihrer Organe von der Amtsverschwiegenheit hat nicht die Nationalbank als bloße Dienststelle zu befinden, sondern das BMF als Behörde bescheidmäßig zu erkennen. B. Geschützter Personenkreis

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Für die Geheimhaltungspflicht nach dem BWG kommt es ua darauf an, dass die Geheimnisse „ausschließlich auf Grund der Geschäftsverbindungen mit Kunden . . . anvertraut oder zugänglich gemacht worden sind“. 1. Kunden und Dritte

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Daraus folgt, dass jedenfalls der Kunde des Kreditinstituts geschützt werden soll und dass demgemäß er es ist, dem der Anspruch auf Geheimhaltung zusteht109. Nach der offenkundigen Intention des Gesetzes, einen umfassenden Geheimnisschutz zu gewähren, ist auch der Begriff „Kunde“ weit zu zie106 EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 141. 107 Zur Einführung dieser Klarstellung durch die KWG-Novelle 1986 siehe Avancini in BVR1 I Rz 2/26. 108 Zum Begriff der Dienststelle vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 332. 109 OGH 2 Ob 176/04 b in ÖBA 2005, 138 unter Berufung auf Avancini; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 6.

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hen. Wenn es um das Bankgeheimnis geht, ist jeder, der im Zusammenhang mit Bankgeschäften als Geschäftspartner gegenüber dem Kreditinstitut auftritt, als dessen Kunde anzusehen. Es kommt hier auch nicht darauf an, dass das Bankgeschäft schon (gültig) abgeschlossen wurde. Die Anbahnung eines Bankgeschäftes genügt, um demjenigen, der zur Bank in geschäftlichen Kontakt tritt, den Kundenstatus zuzuerkennen110. Hingegen ist jemand, der beim Bankomat vergessenes Geld wegnimmt, ohne selbst Geld zu beheben, und dabei von einer Überwachungskamera gefilmt wird, nicht durch das Bankgeheimnis geschützt111. Kunden einer Bank sind beispielsweise Kontoinhaber, Akkreditivauftraggeber, Kreditnehmer, aber auch Kreditwerber, Safeinhaber, Münzenkäufer. Kritisiert wurde daher die Auffassung des BMF112, der Handel mit Münzen und Medaillen sowie mit Barren aus Edelmetall und die Vermietung von Schrankfächern seien, weil nicht in § 1 Abs 2 KWG aufgezählt, keine Bankgeschäfte113. Wenn auch die Bank idR keine Kenntnis über den Inhalt eines Safes hat, so ist es doch geradezu eine Selbstverständlichkeit, dass sie eine Kenntnisnahme durch unbefugte Dritte nicht erlauben darf. Insofern unterliegt auch der der Bank unbekannte Safeinhalt dem Bankgeheimnisschutz114. Im Zusammenhang mit den früheren anonymen Sparbüchern wurde vom VwGH115 die Auffassung vertreten, es werde kein Bankgeheimnis durchbrochen, weil mangels eines Geheimnisherrn kein solches bestehen könne. Diese Auffassung hat Jabornegg 116 mit Recht kritisiert, weil es auch bei anonymen Sparbüchern einen Bankkunden gebe und allein schon die Tatsache des Bestehens eines anonymen Sparbuchs Kundengeheimnis ist. Der direkte Stellvertreter eines Kunden ist nicht auch selbst Kunde, wohl aber der für einen anderen auf dessen Rechnung, aber im eigenen Namen handelnde mittelbare Vertreter, insbesondere auch ein Treuhänder117. Nicht jeder Vertragspartner eines Kreditinstituts ist dessen Kunde iS des § 38 2/30 BWG. Wer beispielsweise dem Kreditinstitut eine EDV-Anlage verkauft oder einen Gebrauchtwagen abkauft, ist zwar Vertragspartner aber sicherlich kein Kunde118. Jabornegg/Strasser/Floretta 119 erachten angesichts dieser Fälle nur solche Personen als Kunden, „die die typische Geschäftstätigkeit von Kredit110 Vgl auch Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § 23 KWG Anm 16; Arnold, ZGV-Service 1981/1, 8; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 33. 111 Flora, Das Bankgeheimnis im gerichtlichen Strafverfahren, in: 33. Ottensteiner Fortbildungsseminar aus Strafrecht und Kriminologie (2005) 71, 76. 112 Erlass Zl FS-130/1-III/9/79 auf der Grundlage von § 1 Abs 2 KWG; abgedruckt bei Fellner, FinStrG-Komm §§ 102 – 108 Rz 24 a. 113 Avancini in BVR1 I Rz 2/28 mwN. 114 Doralt, Bankgeheimnis 22. 115 90/14/0238 in ÖBA 1992, 843 mit kritischer Anm von Jabornegg = VwSlg 6585 F; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm (2004) § 89 Rz 51. 116 ÖBA 1992, 845. 117 Vgl Canaris, BVR3 Rz 43. 118 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 45 mwN. 119 Bankgeheimnis 45.

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unternehmungen in Anspruch nehmen“. Diese Umschreibung des Kundenbegriffs wurde jedoch als zu eng kritisiert120. Im Zusammenhang mit dem Geheimnisschutz muss nämlich als Kunde auch gelten, wer zwar selbst kein eigentliches Bankgeschäft tätigt, jedoch bei einem auf Vertrauensbasis beruhenden Nebengeschäft zu einem solchen als (künftiger) Vertragspartner dem Kreditinstitut gegenüber auftritt. Zu denken ist etwa an die Sicherstellung von Forderungen aus einem Kreditvertrag durch andere Personen als den Kreditnehmer selbst (Bürgen, Garanten, Drittpfandbesteller, Mitschuldner einer materiell fremden Schuld). Auch hier ist eine schützenswerte Vertrauensbasis gegeben, die eine Einbeziehung des Sicherungsgebers in den (Bank)Geheimnisschutz erfordert. 2/31

Kein Kunde ist nach Avancini 121 der Zessionar einer Forderung, die gegen die Bank aus einem Bankgeschäft resultiert. Zwischen ihm und der Bank bestehe zwar auf Grund des Gläubiger-Schuldner-Verhältnisses eine Rechtsbeziehung, diese fuße aber nicht auf einem Geschäft, welches der Zessionar mit der Bank geschlossen hat. Allerdings hat auch Avancini 122 mit Recht hervorgehoben, dass der Begriff „Kunde“ in einem weiten Sinne auszulegen sei und alle Personen erfasse, die im Zusammenhang mit Bankgeschäften als Geschäftspartner gegenüber dem Kreditinstitut auftreten. Sobald also der Zessionar Vereinbarungen über die abgetretene Forderung mit dem Kreditinstitut trifft, aber auch wenn er das Kreditinstitut bloß zur Zahlung auffordert, ist er nach diesem Verständnis Kunde. Dass dann aber in der Zeit zwischen der Abtretung und derartigen Vorgängen kein Geheimnisschutz bestehen solle, ist schwer verständlich123. Vielmehr sollte man entsprechend dem weiten Kundenverständnis jeden Gläubiger oder Schuldner eines Kreditinstituts als Kunden ansehen, sofern die Forderung aus einem Bankgeschäft resultiert.

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Auf Grund der Geschäftsverbindung mit dem Kunden können einem Kreditinstitut freilich auch geheime Tatsachen bekannt werden, die nicht den Kunden sondern einen Dritten betreffen. Es fragt sich dann, ob nur dem Bankkunden der Geheimnisschutz zusteht oder auch dem Dritten. Nach Avancini 124 und Laurer 125 sei nur der Kunde geschützt, wobei ins Treffen geführt wird, nur der Kunde könne das Kreditinstitut vom Bankgeheimnis entbinden126. Einem Dritten komme lediglich deliktsrechtlicher Schutz zu, etwa wegen der Verletzung von Persönlichkeitsrechten. Der OGH hat sich der Auffassung von Avancini und Laurer angeschlossen, wenngleich er etwas vorsichtiger formuliert, der Anspruch auf Geheimhaltung stehe grundsätzlich nur dem Kunden der Bank und nicht Dritten zu127. 120 Avancini in BVR1 I Rz 2/29 FN 71; siehe auch Arnold, ÖBA 1986, 360. 121 In Avancini in BVR1 I Rz 2/30. 122 In Avancini in BVR1 I Rz 2/28. 123 Zum Schutz der Geheimnisse Dritter siehe sogleich unten Rz 2/32. 124 In Avancini in BVR1 I Rz 2/31. 125 In BWG-Komm § 38 Rz 6. 126 § 38 Abs 2 Z 5 BWG; Avancini in BVR1 I Rz 2/31; vgl auch Laurer in BWGKomm § 38 Rz 6. 127 OGH 2 Ob 176/04 b in ÖBA 2005, 138.

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Demgegenüber haben Jabornegg/Strasser/Floretta 128 aufgezeigt, dass die Frage der Disposition über das Bankgeheimnis und die Frage der Reichweite des Schutzes Dritter nicht notwendig eine solche Verknüpfung erfordern. Man kann also durchaus nach § 38 Abs 2 Z 5 BWG auf die Zustimmung des Kunden und nach § 38 Abs 2 Z 6 BWG auf den Widerspruch des Unternehmens, über dessen wirtschaftliche Lage zunächst allgemein gehaltene bankübliche Auskünfte erteilt werden dürfen, abstellen, ohne deswegen aber einen schadenersatzrechtlichen Schutz Dritter auszuschließen. Für eine solche Beurteilung spricht zunächst insofern der Gesetzeswortlaut, als nach § 38 Abs 1 BWG, wie schon nach § 23 Abs 1 KWG, (alle) „Geheimnisse, die . . . ausschließlich auf Grund der Geschäftsverbindung mit dem Kunden . . . anvertraut oder zugänglich gemacht worden sind“ geschützt werden. Das Gesetz sieht also keine Beschränkung auf den Schutz von Kundengeheimnissen vor129. Vor allem aber spricht der Gesetzeszweck für eine Erstreckung des Geheimnisschutzes auf Dritte. Wie der OGH130 betont hat, geht die Geheimhaltungspflicht „in ihrer Zielsetzung über den Schutz der Interessen des einzelnen Bankkunden hinaus“. Das Bankgeheimnis soll die Vertrauensbasis zwischen Kreditunternehmung und Kunden, welche den wesentlichen Faktor für die Tätigkeit jeder Kreditunternehmung bildet, erhalten und damit wesentlich zur Funktionsfähigkeit des Kreditapparates beitragen. Könnte ein Kreditunternehmen geheime Tatsachen, die nicht ihren Kunden, sondern einen Dritten – etwa den Begünstigten einer Zahlungsanweisung131 – betreffen, ohne weiteres offenbaren und verwerten, so wäre dies unter gesamtwirtschaftlichen Aspekten eine Katastrophe und für die Funktionsfähigkeit des Kreditapparates abträglich. Andererseits kann die Erstreckung des Kreises der geschützten Personen auf Dritte nicht bedeuten, dass ein Dritter ohne sachliche Rechtfertigung eine im Interesse des Kunden liegende Offenbarung einer geheimen Tatsache blockieren kann. Der Schutz Dritter ist daher nur dann zu bejahen, wenn dies im Hinblick auf die konkrete Situation dem Zweck des Bankgeheimnisses entspricht, also sachlich gerechtfertigt ist. Für den Schutz Dritter kann es noch einen Unterschied machen, ob dem Dritten ausschließlich ein deliktischer Anspruch gegen den zusteht, der sein Geheimnis verletzt hat, oder ob auf der Grundlage eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter132 gehaftet wird, wobei sich freilich die Frage stellt, ob auch bloße Vermögensschäden133 zu ersetzen sind. Bejaht 128 Bankgeheimnis 82. 129 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 83; vgl auch Ortner, Bankgeheimnis 77, der darauf abstellt, ob das Geheimnis eines Dritten auch Kundengeheimnis ist. 130 4 Ob 114/91 in ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg = SZ 65/23. 131 Nach Avancini in Avancini/Iro/Kozol I1 Rz 2/30 soll er kein Kunde sein und daher keinen Geheimnisschutz genießen; anders hingegen Beckhusen in Derleder/ Knops/Bamberger, Handbuch § 5 II Rz 21; Bruchner in BankR-HB § 39 Rz 12. 132 Zu den Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter siehe Apathy/Riedler, SR BT Rz 13/30. 133 Vgl OGH in SZ 54/152: Rechtmangel; 1 Ob 503/92 in JBl 1992, 713 mit Anm von Iro: Banküberweisung; weitere Nachweise bei Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB §§ 881 f Rz 10. Für den Ersatz reiner Vermögensschäden des Dritten bei Verletzung des Bankgeheimnisses Ortner, Bankgeheimnis 78.

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man dies mit dem OGH134 etwa im Falle der Banküberweisung, so ist auch der Empfänger einer Banküberweisung im Falle der Verletzung des Bankgeheimnisses durch Mitarbeiter des Kreditinstituts des Auftraggebers geschützt. 2. Rechtsnachfolger des Kunden 2/33

Der Geheimhaltungsanspruch ist nicht höchstpersönlich; er geht auf den Erben und auf sonstige Gesamtrechtsnachfolger über135.

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Der Übergang des Vertragsverhältnisses von einem Kunden des Kreditinstituts auf einen Dritten bewirkt keinen Übergang des Geheimhaltungsanspruches. Der Dritte wird aber selbst zum Kunden des Kreditinstituts und erwirbt damit einen eigenständigen Geheimhaltungsanspruch; andererseits bleibt dem früheren Kunden sein Geheimhaltungsanspruch erhalten. Das kann etwa dazu führen, dass die Tatsache des Vertragsübergangs dem Geheimhaltungsanspruch sowohl des alten wie auch des neuen Kunden unterliegt. C. Keine Geheimhaltung gegenüber dem Kunden und ihm gleichgestellten Personen 1. Kunde

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Wohl eine Selbstverständlichkeit ist es, dass dem Kunden gegenüber als dem Geheimnisherrn keine Geheimhaltungsverpflichtung bestehen kann136, mag ihm auch ausnahmsweise „sein“ Geheimnis nicht (mehr) bekannt sein. Sind mehrere Personen Konto- oder Depotinhaber, so ist jeder für sich hinsichtlich aller Vorgänge, die das Konto bzw Depot berühren, auskunftsberechtigt137; eine etwa bestehende gemeinschaftliche Verfügungsberechtigung ändert daran nichts, da es bei der Auskunftseinholung nicht um eine Verfügung über Konto oder Depot geht. Bei einer KG ist nur die Gesellschaft selbst Kunde, weshalb deren Kommanditist keinen Anspruch auf Auskunftserteilung durch das Kreditinstitut hat138. Entsprechendes gilt für andere Gesellschaftsformen, wenn eine nicht allein vertretungsbefugte Person Auskunft begehrt. Der Beweis der Kundeneigenschaft obliegt demjenigen, der sich darauf gegenüber dem Kreditinstitut beruft und Auskunft erhalten will139; dies gilt 134 JBl 1992, 713 mit Anm von Iro. 135 Vgl Beckhusen in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 5 II Rz 18; Canaris, BVR3 Rz 43; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis 155 f. Zur Fortsetzung der Kundeneigenschaft durch den ruhenden Nachlass des verstorbenen Kunden OGH in RdW 1985, 217. 136 OGH 7 Ob 610/95 in ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler = SZ 69/119. 137 Vgl Schinnerer/Avancini I 175. 138 OGH in SZ 54/26. Wenn Arnold, ZGV-Service 1981/1, 17 bemerkt, dass dem Kommanditisten ein Guthaben der KG gesamthänderisch zustünde, so ändert dies doch nichts daran, dass gegenüber der Bank nur die KG Kunde und über das Konto verfügungsberechtigt ist und demgemäß auch nur sie ein Auskunftsrecht hat. 139 OGH in ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler.

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auch, wenn die betreffende Person nicht voll geschäftsfähig ist140. Begehrt ein Erbe Auskunft, so hat er zu beweisen, dass der Erblasser noch im Todeszeitpunkt Kunde des Kreditinstituts war, von dem er nun Auskunft verlangt. Tritt ein Kunde des Kreditinstituts eine ihm gegenüber dem Kreditinstitut 2/36 zustehende Forderung ab, so kann das Kreditinstitut die Erfüllung der abgetretenen Forderung nicht mit dem Hinweis verweigern, dass sie damit entgegen § 38 BWG den Bestand einer Kundenforderung eingestehen würde. Mit Jabornegg/Strasser/Floretta 141 ist der Grund für diese Beurteilung darin zu sehen, dass der Zessionar mit dem Erwerb der Forderung gegen die Bank insoweit die Kundenstellung vom Zedenten übernimmt. Der neue Gläubiger ist also selbst wie ein Kunde zu behandeln. 2. Vertreter Gesetzliche Vertreter (Eltern, Vormund, Kurator, Sachwalter) eines Kunden 2/37 sind im Rahmen des ihnen durch das Gesetz oder durch das Pflegschaftsgericht übertragenen vermögensrechtlichen Wirkungsbereiches auskunftsberechtigt142. Inwieweit ein rechtsgeschäftlicher Vertreter des Kunden auskunftsberech- 2/38 tigt ist, hängt von Form und Umfang seiner Vollmacht ab. In der Sache liegt hier nichts anderes vor als eine Entbindung vom Bankgeheimnis, so dass die dort maßgeblichen Grundsätze bei Beurteilung der Frage heranzuziehen sind, ob eine ausreichende Bevollmächtigung gegeben ist. Insbesondere kann also der Kontobevollmächtigte (Zeichnungsberechtigte) Auskunft über das Konto nur so weit verlangen, als es für die Durchführung der in seine Befugnis fallenden Dispositionen erforderlich ist, also zB über die Höhe des auf dem Konto (noch) verfügbaren Betrages. 3. Masseverwalter, Sachwalter im Ausgleich, Zwangsverwalter Auskunftsberechtigt ist ferner der Masseverwalter im Konkurs des Kunden. 2/39 Zwar ist seine Rechtsstellung umstritten143; dass er zur Verwaltung des konkursverfangenen Vermögens des Gemeinschuldners berufen ist und ihm für diese Zwecke auch die entsprechenden Auskunftsrechte zustehen müssen, kann jedoch nicht zweifelhaft sein144. Im übrigen sind (auch) Banken, welche zur Masse gehörige Sachen in ihrer Gewahrsame haben, verpflichtet, dies grundsätzlich von sich aus dem Masseverwalter anzuzeigen, sobald sie von der Konkurseröffnung Kenntnis erlangen145. 140 7 Ob 100/03 m in ÖBA 2004, 225. 141 Bankgeheimnis 152. 142 Vgl OGH in SZ 43/67; siehe auch Schinnerer/Avancini I 192; Frotz, Bankauskunft 249 f. 143 Holzhammer, Insolvenzrecht5 116 ff. 144 Vgl auch Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 17. 145 § 97 Abs 2 KO; vgl aber auch § 120 Abs 4 KO und bei Petschek/Reimer/ Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht (1973) 436f.

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Der Ausgleichsverwalter ist an sich nicht Vertreter des Ausgleichsschuldners146, er kann aber zur Einholung von Auskünften auch bei Banken durch das Ausgleichsgericht eigens ermächtigt werden (dazu näher unten Rz 2/140). Eine solche Ermächtigung ist für einen Sachwalter, der zur Überwachung der Ausgleichserfüllung eingesetzt ist (§§ 59 ff AO), nicht vorgesehen, aber auch nicht notwendig. Denn nach § 59 Abs 4 AO ist der Sachwalter, der nicht als Vertreter, sondern im eigenen Namen handelt147, im Verhältnis zu Dritten zu allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen befugt, welche die Erfüllung der mit seinen Aufgaben verbundenen Obliegenheiten mit sich bringt, soweit nicht das Ausgleichsgericht im einzelnen Fall eine Beschränkung der Befugnisse verfügt und dem Dritten bekannt gegeben hat.

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Einem nach der EO bestellten Zwangsverwalter kann das Bankgeheimnis ebenfalls nicht entgegengehalten werden, soweit das Konto zur Zwangsverwaltungsmasse gehört, deren (gesetzlicher) Vertreter der Zwangsverwalter ist148 (zB Unternehmenskonto; Konto über das der Verpflichtete die Einnahmen und Ausgaben hinsichtlich der zwangsverwalteten Liegenschaft abgewickelt hat). Denn nach § 109 Abs 3 EO ist der Verwalter einer Liegenschaft kraft seiner Bestellung befugt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, welche zur Durchführung der Zwangsverwaltung erforderlich sind; und gemäß § 343 Abs 1 EO ist der Verwalter eines Unternehmens zu allen Geschäften und Rechtshandlungen ermächtigt, welche der Betrieb eines solchen Unternehmens gewöhnlich mit sich bringt149. Nur für Verwaltungsmaßnahmen, die nicht im gewöhnlichen Wirtschaftsbetrieb inbegriffen sind, benötigt der Zwangsverwalter die Zustimmung des Exekutionsgerichts (§ 112 Abs 1 EO). 4. Gesamtrechtsnachfolger

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Als Universalsukzessor des Kunden ist insbesondere sein Erbe150 auskunftsberechtigt. Bis zur Einantwortung steht dieses Recht dem ruhenden Nachlass und dessen Vertreter zu151, also den Erben nach Abgabe der Erbantrittserklärung und hinreichendem Ausweis des Erbrechts (§ 810 ABGB) oder dem Verlassenschaftskurator152. Dem Gesamtrechtsnachfolger steht in dieser Eigenschaft das Auskunftsrecht freilich nur unter den gleichen Voraussetzungen zu, unter denen es auch sein Vorgänger (der Kunde) selbst hätte geltend machen können. Hat das Kreditinstitut die Auskunftspflicht bereits gegenüber dem Erblasser erfüllt, zB durch die Übermittlung von Kontoauszügen, so 146 Vgl Bartsch/Heil, Grundriß des Insolvenzrechts4 (1983) Rz 110. 147 Buchegger, Die Ausgleichserfüllung (1988) 154; Holzhammer, Insolvenzrecht5 303. 148 Angst in Angst, EO-Komm (2000) § 109 Rz 2; Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2 (1990) Rz 342. 149 Oberhammer in Angst, EO-Komm §§ 342 – 344 Rz 5 f. 150 OGH in EvBl 1985/152; 4 Ob 36/01 z in ÖBA 2001, 828. 151 OGH 7 Ob 610/95 in ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler = SZ 69/119; ÖBA 2001, 828; Sailer in KBB § 810 Rz 1 ff. 152 OGH 1 Ob 609/93 in ÖBA 1994, 731.

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kann der Gesamtrechtsnachfolger nochmalige Auskunft – gegen angemessenen Kostenersatz153 – verlangen, wenn beispielsweise die gewünschten Unterlagen verloren gegangen sind und dem Kreditinstitut die neuerliche Auskunftserteilung noch möglich und zumutbar ist. Diese Auskunftspflicht betrifft vermögensrechtliche Geheimnisse und erfasst nicht Informationen über höchstpersönliche Geheimnisse des Erblassers, also solche, die er im Hinblick auf sein Persönlichkeitsrecht auf Wahrung seiner Geheimsphäre154 gegenüber seinen Erben geheim halten wollte, etwa die Gesundheit oder die Intimsphäre betreffend155. Ein Noterbe oder Legatar hat hingegen kein Recht, vom Kreditinstitut Auskunft zu verlangen. D. Gegenstand der Geheimhaltungspflicht Nach § 38 Abs 1 BWG bezieht sich die Geheimhaltungspflicht, oder genauer: 2/43 das Offenbarungs- und Verwertungsverbot, auf Geheimnisse, die den geheimhaltungspflichtigen Personen ausschließlich auf Grund der Geschäftsverbindungen mit Kunden oder auf Grund des § 75 BWG anvertraut oder zugänglich gemacht worden sind. 1. Geheimnis Unter einem Geheimnis im Rechtssinn ist eine Tatsache156 zu verstehen, die 2/44 nur dem Geheimnisherrn selbst oder doch nur einem verhältnismäßig begrenzten Personenkreis bekannt ist157. Darüber hinaus darf die Tatsache den sonst etwa daran interessierten Personen nicht oder nur schwer zugänglich sein158. Ist hingegen eine Tatsache jemandem bekannt gewesen, 153 Bruchner in BankR-HB § 39 Rz 35 auch zum Weiteren. 154 Dazu Aicher in Rummel, ABGB3 § 16 Rz 24; Posch in Schwimann, ABGB § 16 Rz 38. 155 Vgl zur Frage, ob die Erben berechtigt seien, in die Krankengeschichte des Erblassers Einsicht zu nehmen, OGH in SZ 57/98. 156 EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 140 f. 157 OGH in SZ 57/29; ÖBA 1988, 1022 mit Anm von Jabornegg = SZ 61/55; 3 Ob 281/01 x in ÖBA 2003, 66; Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 28; Jabornegg/ Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 36; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 3. 158 Vgl Burgstaller, Der strafrechtliche Schutz wirtschaftlicher Geheimnisse, in Ruppe, Geheimnisschutz im Wirtschaftsleben (1980) 13; Arnold, ZGV-Service 1981/1, 7; aM Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 2 FN 5, der entgegen Burgstaller die schwere Zugänglichkeit nicht als selbständige, zusätzliche Voraussetzung des Geheimnisses anerkennt. Laurer will die Unhaltbarkeit der von ihm abgelehnten Meinung an dem Beispiel aufzeigen, dass geheime Aufzeichnungen versehentlich in einem Geschäftslokal mit großem Publikumsverkehr liegengelassen werden und so ein großer Personenkreis Kenntnismöglichkeit habe. Nicht berücksichtigt wird dabei aber, dass es auf die Kenntnismöglichkeit nur jener Personen ankommt, die am Geheimnis interessiert sein könnten und um die Möglichkeit, sich jederzeit darüber informieren zu können, auch tatsächlich wissen. Darauf weisen Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 37 zu Recht hin; vgl auch Frotz, Bankauskunft 237.

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so besteht keine Geheimhaltungspflicht gegenüber dessen Gesamtrechtsnachfolger; zB wenn ein Solidarschuldner verstirbt und der ruhende Nachlass die Bekanntgabe der Identität derjenigen Kreditnehmer begehrt, für die die verstorbene Person eine Haftung als Bürgin und Zahlerin eingegangen ist159. Gibt das Kreditinstitut vor einer Veräußerung des Bankbetriebs einem Kaufinteressenten in verallgemeinernder und anonymisierter Form Information über Bankkunden, so ist das Bankgeheimnis nicht verletzt160, wenn die Information keinem Geheimnisträger zugeordnet werden kann. 2. Geheimhaltungswille (subjektives Geheimhaltungsinteresse) 2/45

Zum Geheimnisbegriff soll ferner auch der Geheimhaltungswille des Berechtigten gehören, das subjektive Geheimhaltungsinteresse161. Mit Recht wird aber darauf hingewiesen162, dass es Situationen gibt, in denen die an der Geheimhaltung interessierte Person keinen entsprechenden Willen bilden kann, und dass die reale Bedeutung des Geheimhaltungswillens letztlich nur im Negativen liege, indem Entstehung bzw Fortbestand eines Geheimnisses ausgeschlossen seien, wenn der Berechtigte erklärt, keine Geheimhaltung zu wollen bzw auf sie zu verzichten163. Da § 38 Abs 2 Z 5 BWG an einen Verzicht auf den Geheimnisschutz bestimmte Anforderungen stellt (unten Rz 2/64 ff ), die funktionslos wären, könnte der Kunde stets durch formlosen und konkludenten Verzicht auf einen Geheimhaltungswillen eine Tatsache ihres Geheimnischarakters entkleiden und so vom Bankgeheimnis ausnehmen, kommt es für das gesetzliche Bankgeheimnis nicht darauf an, ob der Kunde eine Geheimhaltung positiv will164, sondern nur darauf, ob er auf die Geheimhaltung wirksam verzichtet hat. 3. Objektives Geheimhaltungsinteresse

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Auch wenn danach für den Geheimnisschutz im Einzelfall nicht geprüft zu werden braucht, ob ein Geheimhaltungswille besteht, so fragt es sich, ob das Bankgeheimnis zumindest ein objektives Geheimhaltungsinteresse voraussetzt. Dies ist umstritten. Eine Meinung leitet das Erfordernis eines Geheimhaltungsinteresses unmittelbar aus dem Geheimnisbegriff ab. Nach ihr liegt ein Geheimnis nur dann vor, wenn auch ein objektives Geheimhaltungsinteresse besteht165. Für 159 4 Ob 36/01 z in ÖBA 2001, 828. 160 Krejci, Verschwiegenheitspflicht des AG-Vorstandes bei Due-Diligence-Prüfungen, RdW 1999, 574, 577. 161 Vgl OGH 4 Ob 114/91 in ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg = SZ 65/23; ÖBA 2003, 66; Jabornegg, ÖBA 1988, 1026; Bruchner in BankR-HB § 39 Rz 8. 162 Burgstaller in Ruppe, Geheimnisschutz 15. 163 Zur Problematik des Geheimhaltungswillens beim Bankgeheimnis auch Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 38 ff. 164 So wohl auch Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 40. 165 Vgl OGH in ÖBA 1988, 1022 mit Anm von Jabornegg = SZ 61/55; ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg; 3 Ob 281/01 x in ÖBA 2003, 66; Arnold, ZGV-Service

Die Geheimhaltungspflicht nach § 38 Abs 1 BWG

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sie ist daher unerheblich, dass das Gesetz in seiner Definition des Bankgeheimnisses das Geheimhaltungsinteresse nicht als (eigenes) Tatbestandsmerkmal anführt. Die andere Meinung, die beim Bankgeheimnis ein Geheimhaltungsinteresse als unwesentlich erachtet, stützt sich offenbar darauf, dass der Gesetzeswortlaut dieses nicht erwähnt166. Nach Avancini 167 ist die Frage nicht über den Begriff des Geheimnisses zu lösen: Das Geheimhaltungsinteresse gehört nicht zum Geheimnisbegriff, sondern zum Geheimhaltungsanspruch. Geheime Tatsachen sind – wie er richtig erkannt hat – auch dann Geheimnisse, wenn kein Geheimhaltungsinteresse vorhanden ist; ohne Geheimhaltungsinteresse bestehe aber kein Anlass dafür, einen Geheimnisschutz gesetzlich zu gewähren168. In diesem Sinne lässt sich auch eine Formulierung in den Gesetzesmaterialien verstehen, wonach als Schutzobjekt des § 38 BWG nur Tatsachen in Betracht kommen, bei deren Offenlegung der Kunde einen Nachteil erleiden würde169. Das derart verstandene objektive Geheimhaltungsinteresse ist danach aber gar keine spezifische Besonderheit des Schutzes des Bankgeheimnisses, sondern entspricht der auch sonst zu beobachtenden Gestaltung unserer Rechtsordnung, dass bei Fehlen eines berechtigten Interesses der Rechtsschutz verweigert wird170. Da der Kunde des Kreditinstituts regelmäßig an der Geheimhaltung interessiert ist, braucht das Gesetz das Geheimhaltungsinteresse nicht noch eigens als Tatbestandsmerkmal anzuführen. Die Auffassung, beim Bankgeheimnis komme es deswegen auf ein Geheimhaltungsinteresse nicht an, weil dieses in die gesetzliche Begriffsbestimmung nicht ausdrücklich einbezogen worden ist, überzeugt daher nicht. Vielmehr ist auch das Bankgeheimnis als gesetzlich normierter Geheimhaltungsanspruch davon abhängig, dass der Geheimnisherr schutzwürdig ist, also ein objektives Interesse an der Geheimhaltung hat171. Das Interesse muss ein „vernünftiges“ sein172, ein Interesse, dessen Verfolgung im konkreten Fall auch für Außenstehende, die sich in die 1981/1, 8, der sich vor allem auf Burgstaller in Ruppe, Geheimnisschutz 15 f stützt; ferner Frotz, Bankauskunft 238 und 241 f. 166 Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 26; Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § 23 Anm 3. 167 In BVR1 I Rz 2/45; vgl auch Jabornegg, ÖBA 1988, 1026, der allerdings auf den Willen des Kunden abstellt. 168 Vgl auch Ortner, Bankgeheimnis 13. 169 EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 141; vgl Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 37 f. 170 Vgl zB den Ausschluss der Kondition bei wissentlicher Zahlung einer Nichtschuld nach § 1432 ABGB; dazu Apathy/Riedler, SR BT Rz 15/5. 171 Im Ergebnis daher zutreffend Arnold, ZGV-Service 1981/I, 8 sowie Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 5, der das Geheimhaltungsinteresse in die Definition des Bankgeheimnisses durch Rückgriff auf Art 10 MRK über eine verfassungskonforme Interpretation einführt. Auch der OGH geht in SZ 57/29 davon aus, dass durch das Bankgeheimnis die „berechtigten Interessen des Kunden an der Geheimhaltung“ geschützt werden sollen. 172 Vgl insbesondere R. Seiler, Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre (1960) 27; anders hingegen Bruchner in BankR-HB § 39 Rz 8; Canaris, BVR3 Rz 48.

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Das Bankgeheimnis

Lage des Geheimnisherrn versetzen, einsichtig wäre173. Dabei ist das Interesse aber nicht etwa auch moralisch zu werten. Daher unterliegen auch illegale Geheimnisse im Prinzip dem Bankgeheimnis174, doch sieht insbesondere § 38 Abs 2 BWG Durchbrechungen des Bankgeheimnisses vor, in denen also die Schutzwürdigkeit des Geheimnisherrn hinter andere von der Rechtsordnung geschützte Interessen zurückzutreten hat. 2/47

Erteilt ein Kunde seinem Kreditinstitut einen Auftrag, bei dessen Durchführung es notwendigerweise zu einer Offenbarung von Geheimnissen kommen muss175, dann fehlt es insoweit an einem objektiven Geheimhaltungsinteresse176. Daher erübrigt es sich, für eine sachgerechte Problemlösung die Auftragserteilung auch als Entbindung vom Bankgeheimnis zu interpretieren177. Bei mündlich erteilten Aufträgen steht man dann auch nicht vor der Hürde, dass eine Entbindung zufolge § 38 Abs 2 Z 5 BWG schriftlich erfolgen muss. Ein Bankgeheimnis wird ferner nicht verletzt, wenn die bezogene Bank dem Scheckeinreicher eine vom Aussteller veranlasste Schecksperre mitteilt, weil auch hier kein objektives Interesse an einer Geheimhaltung besteht. 4. Geschäftsverbindung

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Eine Geschäftsverbindung besteht, wenn ein Kunde die typische Geschäftstätigkeit des Kreditinstituts in Anspruch nimmt. Ob bereits ein Vertrag abgeschlossen worden ist, spielt jedoch keine Rolle, da auch die Preisgabe von Geheimnissen des Kunden im Stadium der Vertragsverhandlungen Schutz verdient178. Der Geheimnisschutz beginnt daher schon mit dem bloßen rechtsgeschäftlichen Kontakt mit einem Kreditinstitut179 und besteht auch dann, wenn es zu keinem Geschäftsabschluss kommen sollte. Dieser rechtsgeschäftliche Kontakt muss allerdings ein Bankgeschäft oder ein Neben173 Vgl auch Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 43, nach denen selbst eine noch so deutliche Willenserklärung des Kunden in Richtung Geheimhaltung niemals die Sanktionen des Bankgeheimnisses auslösen könne, wenn jeder erkennbare sachliche Bezug zur bankgeschäftlichen Tätigkeit fehlt. 174 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 44. 175 Avancinis Beispiel, bei einer Giroüberweisung erfahre der Empfänger, dass der Überweisende ein Konto bei der überweisenden Bank habe, ist heute nicht mehr einschlägig, weil dieser Umstand zwar idR offen gelegt wird, aber nicht offen gelegt werden muss. 176 OGH 4 Ob 114/91 in ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg = SZ 65/23 unter Berufung auf Avancini. Anders aber offenbar Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 28, der zwar idR ein Geheimhaltungsinteresse des Auftraggebers verneint, im Einzelfall aber ein Interesse am Nichtbekanntwerden des Kontos, von dem die Überweisung erfolgt, für möglich erachtet. 177 So aber Potyka, Datenschutz 132. 178 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 45 ff; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 9. 179 Canaris, BVR3 Rz 53; vgl auch Arnold, ZGV-Service 1981/1, 8; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 9; Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 30 f.

Die Geheimhaltungspflicht nach § 38 Abs 1 BWG

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geschäft 180 zu einem solchen betreffen. Ferner ist nicht entscheidend, ob der Kunde nur ein einzelnes Geschäft mit dem Kreditinstitut tätigt oder ob zB im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses immer wieder Geschäfte abgewickelt werden181. Das Kreditinstitut muss vom Geheimnis „ausschließlich“ auf Grund der 2/49 Geschäftsverbindung mit dem Kunden erfahren haben. Hat es hiervon anderweitig Kenntnis erlangt, so ist es zur Geheimhaltung nicht nach dem BWG verpflichtet182; nach der Lage des Falles können aber allgemeine gesetzliche Schutz- und Sorgfaltspflichten auch hier eine Geheimhaltung erfordern. Zwischen der Kenntnisnahme durch die Bank und dem rechtsgeschäftlichen 2/50 Kontakt muss ein innerer Zusammenhang bestehen183. Die Kenntnisnahme vom Geheimnis darf für den rechtsgeschäftlichen Kontakt nicht völlig untypisch sein. Mit der Geschäftsverbindung muss irgendein sachlicher Zusammenhang gegeben sein; reine Verursachung, also bloß äußerer Anlass der Kenntnisnahme durch sie genügt nicht184.

5. Großkreditmeldungen (§ 75 BWG) Auf Anfrage eines Kredit- oder Finanzinstituts oder anderer Berechtigter hat 2/51 die Oesterreichische Nationalbank gemäß § 75 Abs 3 BWG – infolge der Novellierung durch BGBl I 2006/141 gemäß § 75 Abs 5 BWG – die gemeldeten Kredite, Kreditrahmen und Promessen bekannt zu geben. Diese „Großkreditmeldungen“ durchbrechen (zulässigerweise) das Bankgeheimnis. Daten, die auf solche Weise in Erfahrung gebracht werden, sind den Empfängern andererseits nicht „auf Grund einer Geschäftsverbindung mit Kunden“ bekannt geworden. Um den gesetzlichen Geheimnisschutz dennoch zu gewährleisten, wurden auch die Empfänger der Großkreditdaten mit ihrem Umfeld (Gesellschafter etc) in die Geheimhaltungspflicht einbezogen. Nach § 38 Abs 4 BWG gelten die Bestimmungen über das Bankgeheimnis auch für Finanzinstitute185 und Unternehmen der Vertragsversicherung bezüglich der 180 ZB Sicherstellung von Forderungen aus einem Bankgeschäft; vgl auch oben Rz 2/30. 181 Anders Avancini in BVR1 I Rz 2/47, der eine Geschäftsverbindung nur annimmt, wenn zwei Personen Geschäfte nicht bloß vereinzelt und gelegentlich miteinander tätigen, andererseits der Auffassung ist, es handle sich um einen tatsächlichen Zustand, „durch den allerdings nach heutiger Auffassung ein gesetzliches Schuldverhältnis, aus dem sich Schutz- und Sorgfaltspflichten ergeben, begründet wird“. 182 Arnold, ZGV-Service 1981/l, 9. 183 Canaris, BVR3 Rz 52; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 48; vgl auch Arnold, ZGV-Service 1981/l, 9. 184 In diesem Sinne auch Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 48 f, die aber einer nicht offenkundigen Tatsache, der jeder Bezug zum Bankgeschäft fehlt, von vorherein die Eigenschaft absprechen, ein Geheimnis iS des § 23 Abs 1 KWG zu sein (S 41 und 43). 185 § 1 Abs 2 BWG.

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Das Bankgeheimnis

Informationen, die sie gemäß § 75 Abs 3 BWG erhalten haben186. Im Wortlaut von § 38 Abs 4 BWG wurde die Änderung von § 75 Abs 3 auf § 75 Abs 5 BWG nicht berücksichtigt. 6. Anvertrauen oder Zugänglichmachen 2/52

Das Geheimnis muss der geheimhaltungspflichtigen Person „anvertraut oder zugänglich gemacht worden“ sein. Der Begriff des Anvertrauens wird in Österreich weit ausgelegt187, doch ist das von geringer Bedeutung, denn alles, was selbst in einem weiteren Sinn anvertraut worden ist, ist auch zugänglich gemacht worden, so dass letztlich jede Kenntnisnahme eines Geheimnisses, die ausschließlich auf Grund der Geschäftsverbindung erfolgt, die Bankverschwiegenheit auslöst188. Gegenüber §§ 121 f StGB, wo darauf abgestellt wird, dass das Geheimnis zugänglich geworden ist, verlangt § 38 Abs 1 BWG, wie schon § 23 Abs 1 KWG, dass es zugänglich gemacht worden ist. Mit Recht bemängelt Arnold 189 die unterschiedliche Formulierung als im Sinne der Einheitlichkeit der Rechtsordnung nicht wünschenswert und nähert beide Regelungen dadurch einander an, dass er es zur Unterstellung unter das Bankgeheimnis genügen lässt, „wenn die Kreditunternehmung als mittelbare Folge eines Tätigwerdens des Kunden oder eines Dritten das Geheimnis erfährt“. Tatsachen, welche die Bank unabhängig von einem Geschäftsfall durch eigene Ermittlungen in Erfahrung bringt, unterliegen nicht dem Bankgeheimnis190.

E. Offenbarungs- und Verwertungsverbot; Amtsgeheimnis 1. Offenbarungsverbot 2/53

Verboten ist es zunächst, das Geheimnis zu offenbaren, also es einer Person mitzuteilen, der es bisher nicht oder zumindest nicht sicher bekannt ist191. Diese Mitteilung kann, muss aber nicht mündlich oder schriftlich explizit das Geheimnis nennen; es genügt eine Auskunft, die auf Kundengeheimnisse schließen lässt, oder die Einsichtgewährung in schriftliche Unterlagen192. Allerdings ist eine solche Mitteilung zulässig, wenn der Empfänger der Mitteilung ein Recht auf Kenntnis hat und er gleichzeitig zum Kreis der geheimhaltungspflichtigen Personen gehört193. 186 Zur dieser Einschränkung siehe Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 26. 187 Arnold, ZGV-Service 1981/1, 9. 188 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 51. 189 ZGV-Service 1981/1, 9 f. 190 Frotz, Bankauskunft 240; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 51 f. 191 Arnold, ZGV-Service 1981/l, 10; Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § 23 Anm 7; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 85; vgl Lewisch in WrKommStGB2 (2004) § 121 Rz 7. 192 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 85. 193 Vgl Arnold, ZGV-Service 1981 / l, 10.

Die Geheimhaltungspflicht nach § 38 Abs 1 BWG

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Je nach dem Kreis der Mitteilungsempfänger unterscheidet man zwischen 2/54 der externen und der internen Bankverschwiegenheit. Geheimnisse dürfen – ohne dass ein Durchbrechungsgrund besteht (vgl insbesondere § 38 Abs 2 BWG) – nicht nur Außenstehenden nicht offenbart werden, sondern es ist auch das interne Bankgeheimnis zu wahren194. Es darf also eine geheimhaltungspflichtige Tatsache nicht ohne weiteres einer Person mitgeteilt werden, nur weil diese ihrerseits geheimhaltungspflichtig ist195. Wäre nämlich jede interne Weitergabe von Informationen zulässig196, so fiele die Wahrung des Geheimnisses umso schwieriger, je größer der Kreis derer ist, die von der geheim zu haltenden Tatsache Kenntnis erlangen197. Der Geheimhaltungsanspruch des Kunden wird also dadurch verletzt, dass eine geheim zu haltende Tatsache innerhalb desselben Kreditinstituts Personen bekannt gegeben wird, die zwar nach außen selbst geheimhaltungspflichtig, mit der Sache des Kunden aber in keiner Weise befasst sind198. Außerdem könnte das Bankgeheimnis seinen Zweck, die Bankgeschäftstätigkeit insgesamt zu fördern, nicht erfüllen, könnte der Kunde nicht auf die vertrauliche Behandlung innerhalb des Kreditinstituts vertrauen199. Andererseits darf das interne Bankgeheimnis nicht mit derselben Stringenz wie das externe Bankgeheimnis auferlegt sein. Da ja das Wissen von Gehilfen dem Kreditinstitut zugerechnet wird200, muss ein interner Informationsfluss in dem Maße zulässig sein, als schutzwürdige Interessen des Kreditinstituts dies erfordern. Daher ist es dem Kreditinstitut erlaubt, organisatorische Vorkehrungen zu treffen, damit das zurechenbare Wissen auch tatsächlich bei den Gehilfen besteht, die es nach außen hin einzusetzen haben oder möglicherweise benötigen201. Jabornegg/Strasser/Floretta 202 bezeichnen dies als eine organisationsbedingte Durchbrechung des Bankgeheimnisses. Es ist daher zulässig andere Mitarbeiter des Kreditinstituts, aber auch sonstige für das Kreditinstitut tätige Personen iSd § 38 Abs 1 Satz 1 BWG203 von geheimhaltungspflichtigen Tatsachen in Kenntnis zu setzen, auch wenn sie keinen Anspruch darauf haben, vom Geheimnis Kenntnis zu erlangen, sofern sie als Gehilfen des Kreditinstituts bei der Erledigung von dessen Geschäften 194 OGH 4 Ob 114/91 in ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg = SZ 65/23. 195 Vgl Jabornegg, ÖBA 1997, 675; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 4. 196 Vgl Avancini in BVR1 I Rz 3/54 FN 131: etwa die Weitergabe von Informationen an eine Köchin der Werksküche. 197 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 74. 198 OGH in ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg; vgl auch Beckhusen in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 5 II Rz 23; Bruchner in BankR-HB § 39 Rz 13. 199 OGH in ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg; Jabornegg, ÖBA 1997, 675. 200 Iro, Banken und Wissenszurechnung. Eine Untersuchung zur Wissenszurechnung unter Berücksichtigung bankspezifischer Probleme, ÖBA 2001, 3, 112; Koziol, Zurechnung ungetreuer Bank-Mitarbeiter (2004) Rz 16; Apathy in Schwimann, ABGB § 1017 Rz 14. 201 Jabornegg, ÖBA 1997, 675. 202 Bankgeheimnis 137 f; vgl auch Beckhusen in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 5 II Rz 24. 203 Vgl oben Rz 2/21 zur Einschaltung eines Inkassobüros.

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Das Bankgeheimnis

herangezogen werden204. Indem der Gesetzgeber den Kreis der Personen, die das Bankgeheimnis zu wahren haben, weit fasst, trägt er wirtschaftlichen Bedürfnissen, und zwar den Erfordernissen einer arbeitsteiligen Wirtschaft, in hohem Maße Rechnung. Das Bankgeheimnis steht mithin – soweit dies für die bankgeschäftliche Tätigkeit erforderlich ist – einer Auslagerung von Unternehmensbereichen (outsourcing) nicht entgegen. Hat allerdings eine geheimhaltungspflichtige Person keinen Informationsanspruch und wird sie auch nicht als Gehilfe eingeschaltet, dann darf ihr das Geheimnis nicht zugänglich gemacht werden205. Hier käme es zu einer verbotenen Offenbarung, etwa wenn Geheimnisse des Giroverkehrs zum Zwecke der Vermittlung von Bausparverträgen verwendet werden206. 2/55

Das Offenbarungsverbot ist im Sinne einer Geheimhaltungspflicht zu verstehen: Die Bank hat in zumutbarer Weise auch dafür zu sorgen, dass ihre Unterlagen, welche Bankgeheimnisse enthalten, nicht in unbefugte Hände gelangen207. 2. Verwertungsverbot

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Nicht jede (nutzbringende) Verwendung einer geheimen Information ist schon eine unzulässige Verwertung208. Unter Verwertung eines Geheimnisses ist im Allgemeinen dessen wirtschaftliche Ausnützung durch den Geheimnisträger zu verstehen209. Im Bereich des Bankgeschäfts muss das Verwertungsverbot aber auch im Lichte der üblichen Beratungstätigkeit gesehen210 und seinem Zweck entsprechend begrenzt werden. Deshalb darf es nicht weiter gehen, als notwendig ist, um den Kunden vor Nachteilen zu schützen211. Im Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis wird daher der Verwer204 Gehört der Empfänger der Mitteilung nicht von vornherein zu den geheimhaltungspflichtigen Personen, dann wird er durch die Heranziehung als Gehilfe ad hoc geheimhaltungspflichtig (vgl oben Rz 2/19 ff). 205 OGH in ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg. 206 OGH in ÖBA 1992, 829 mit Anm von Jabornegg. 207 Arnold, ZGV-Service 1981/l, 10; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 85 f. 208 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 86. – Vgl auch zum Verwendungsanspruch bei sittenwidriger Ausnützung fremder Kenntnisse OGH 8 Ob 610/92 in JBl 1994, 538; Apathy in Schwimann, ABGB § 1041 Rz 5 mwN; Koziol in KBB § 1041 Rz 8. 209 Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 32; vgl Fabrizy, StGB Kurzkommentar9 (2006) § 121 Rz 1; Lewisch in WrKommStGB2 (2004) § 121 Rz 7. 210 Auf die Problematik, die ein Verwertungsverbot für das Bankgeschäft hervorruft, hat schon Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 32 aufmerksam gemacht; vgl dazu auch Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § 23 Anm 7. Zu den Interpretationsschwierigkeiten, die der Begriff des „Verwertens“ gerade beim Bankgeheimnis aufgibt, vgl Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 86 f. 211 Dass nur eine dem Kunden nachteilige Geheimnisverwertung verboten sein soll, lässt sich auch aus EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 141 ableiten, wonach als Schutzobjekt nur Geheimnisse, das sind Tatsachen, die einer bloß beschränkten Personenzahl

Die Geheimhaltungspflicht nach § 38 Abs 1 BWG

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tungsbegriff darauf zu beschränken sein, dass das Kreditinstitut ein Geheimnis zum Nachteil des Kunden wirtschaftlich ausnützt, ohne hierbei berechtigte überwiegende eigene Interessen zu verfolgen 212. Daraus folgt nach Avancini 213 dreierlei: Erstens kann das Kreditinstitut Kundengeheimnisse auch bei seinen eigenen geschäftlichen Dispositionen berücksichtigen, sofern dies für den Kunden unschädlich ist. Weiters muss es gestattet sein, das Verhalten gegenüber dem Kunden auch an den dem Kreditinstitut bekannt gewordenen Kundengeheimnissen auszurichten, selbst wenn dies dem Kunden Nachteile bringen würde214. Schließlich kann das Kreditinstitut auf die Geheiminformation grundsätzlich auch bei der banküblichen Beratung seiner (anderen) Kunden zurückgreifen. Es muss sich dabei allerdings immer auch die Frage vorlegen, ob die Verwendung der Information etwa nachteilig für den Geheimnisherrn sein könnte. Insbesondere ist zu vermerken, dass Ratschläge dem Beratenen eine Verwertung eines Geheimnisses ermöglichen könnten, ohne dass ihm dieses selbst ausdrücklich mitgeteilt worden wäre. Obwohl hier das Kreditinstitut das Geheimnis nicht selbst verwerten würde, darf es über eine Beratung auch nicht einer Verwertung durch einen Dritten Vorschub leisten, wenn ihr Kunde Gefahr liefe, durch eine solche Verwertung einen Nachteil zu erleiden215. Daraus kann sich für die Beratungs- und Auskunftstätigkeit ein Interessenkonflikt ergeben. 3. Amtsgeheimnis Das Bankgeheimnis wird zum Amtsgeheimnis, wenn Organen von Behör- 2/57 den sowie der Oesterreichischen Nationalbank (dazu oben Rz 2/27) bei ihrer dienstlichen Tätigkeit Tatsachen bekannt werden, die dem Bankgeheimnis unterliegen (§ 38 Abs 1 Satz 2 BWG). Das folgt allerdings schon aus der allgebekannt sind, in Betracht kommen, bei deren Offenbarung der Kunde einen Nachteil erleiden würde. 212 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 86 f treten dafür ein, dass man ein bloßes „Verwerten“ von vornherein nur für solche Geheimnisse in Betracht zieht, die zugleich Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse sind bzw die sich auf vergleichbare Art nutzbar machen lassen. Vgl auch Schinnerer, Fragen zum Bankgeheimnis nach § 23 und § 34 KWG, Schönherr-GedS (1986) 267, 274. 213 In BVR1 I Rz 2/56. 214 Die Bank erfährt aus dem ihr vom Kunden vorgelegten Jahresabschluss, dass sich seine wirtschaftliche Situation drastisch verschlechtert hat. Wenn sie das zum Anlass einer Kreditkündigung nimmt, so kann dies nicht als unzulässige Verwertung eines Kundengeheimnisses angesehen werden. Vgl auch Schinnerer/ Avancini I 179. 215 Die Bank hört beispielsweise von einem Kunden, er beabsichtige, einen größeren Posten Aktien zu veräußern. In der begründeten Erwartung, dass dies zu einem erheblichen Kursrückgang führen werde, empfiehlt sie anderen Kunden, denen ebenfalls solche Aktien gehören, diese abzustoßen, was wiederum den Kurs drücken und damit dem Kunden, dessen Verkaufsabsicht Grundlage für die Empfehlung zum Abstoßen war, ein schlechteres Verwertungsergebnis bringen könnte. Siehe auch bei Schinnerer, Schönherr-GedS 274 f.

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Das Bankgeheimnis

meinen Regelung über das Amtsgeheimnis216. Die Besonderheit des § 38 Abs 1 BWG liegt darin, dass die Organe von diesem Amtsgeheimnis nur in solchen Fällen entbunden werden dürfen, in denen nach § 38 Abs 2 BWG keine Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses besteht217. Das ist keine – verfassungsrechtlich unzulässige218 – Ausdehnung der amtlichen Verschwiegenheitspflicht219. Das BWG dehnt das Amtsgeheimnis nicht aus, sondern beschränkt nur die – einfachgesetzlichen – Möglichkeiten für eine Entbindung vom Bankgeheimnis. 2/58

Das Amtsgeheimnis des § 38 Abs 1 BWG geht auch den im Abgabenverfahren generell geltenden Amtshilfe- und Auskunftsverpflichtungen gegenüber anderen Behörden, aber auch gegenüber anderen Organen der eigenen Behörde vor220. Dagegen sind nach Jabornegg/Strasser/Floretta 221 Strafbehörden in dem Umfang nicht an das besondere Amtsgeheimnis gebunden, als das Bankgeheimnis (jetzt nach § 38 Abs 2 Z 1 BWG) wegen der Strafverfolgungsinteressen des Staates aufgehoben ist. Daher können die Strafbehörden die entsprechenden Daten ohne weiteres nach den allgemeinen Regeln über die Amtsverschwiegenheit an andere Behörden, etwa Steuerermittlungsbehörden, weitergeben. Allerdings muss es sich hierbei um für das Strafverfahren auch tatsächlich relevante Daten handeln; andere Daten aber, die nur anlässlich des Strafverfahrens in Erfahrung gebracht worden sind, unterliegen auch bei den Strafbehörden dem besonderen Amtsgeheimnis222. An sich besteht kein subjektives Recht auf Wahrung des Amtsgeheimnisses223. Im besonderen Fall des zum Amtsgeheimnis transformierten Bankgeheimnisses wird man nach Avancini 224 dem Geheimnisherrn zur Abrundung seines Geheimnisschutzes aber doch einen Anspruch auf Wahrung des Amtsgeheimnisses zuerkennen müssen, und er hat daher insbesondere auch das Recht, einen Bescheid, durch den ein Organ von der Amtsverschwiegenheit entbunden wird, mit der Begründung anzufechten, es liege keiner der Ausnahmefälle des § 38 Abs 2 BWG vor. Nur soweit sich der Bescheid im Rahmen des § 38 Abs 2 BWG bewegt, berührt er kein subjektives Recht des Geheimnisherrn und nur dann unterliegt die Entscheidung über 216 Zwar fehlt im Text des BWG die in Art 20 Abs 3 B-VG enthaltene Einschränkung, dass die geheim zu haltende Tatsache dem Organ „ausschließlich“ aus seiner amtlichen Tätigkeit bekannt geworden sein muss, doch wird man mit Arnold, ZGVService 1981/l, 11 den Gleichklang zur Verfassung im Wege einer berichtigenden Interpretation herzustellen haben. 217 Arnold, ZGV-Service 1981/1, 11; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 8. 218 Vgl VfSlg 6.288. 219 So schon Arnold, ZGV-Service 1981/l, 11. 220 Vgl Doralt, Bankgeheimnis 33 ff; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 71 f; Ortner, Bankgeheimnis 110. 221 Bankgeheimnis 73. 222 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 124 f. Mit Liebscher, ÖJZ 1984, 255 ist darauf zu verweisen, dass das Amtsgeheimnis in der öffentlichen Hauptverhandlung endet. 223 VfGH in VfSlg 3.005; 7.455; B 4/91 in JBl 1992, 382. 224 In BVR1 I Rz 2/59.

Die Geheimhaltungspflicht nach § 38 Abs 1 BWG

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eine Entbindung vom Bankgeheimnis den allgemein für die Aufhebung der Amtsverschwiegenheit geltenden Regeln. Soweit Organen von Behörden durch andere Vorschriften eine (weiterge- 2/59 hende) Verschwiegenheitspflicht auferlegt ist, besteht diese neben der Verschwiegenheitspflicht nach dem BWG225. Auf Grund einer verfassungsgesetzlichen und damit dem BWG übergeordne- 2/60 ten Regelung gibt es keine Amtsverschwiegenheit gegenüber der Volksanwaltschaft, wenn die Tätigkeit des Kreditinstituts der Verwaltung des Bundes oder jener Länder zugerechnet werden kann, die nach Art 148 i B-VG die Zuständigkeit der Volksanwaltschaft für den Bereich der Verwaltung begründet haben226. Allerdings unterliegt diese der Amtsverschwiegenheit im gleichen Umfang wie das Organ, an das sie in Erfüllung ihrer Aufgaben herangetreten ist (Art 148 b B-VG). F. Dauer der Geheimhaltungspflicht Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses gilt zeitlich unbe- 2/61 grenzt (§ 38 Abs 1 Satz 3 BWG)227. Sie besteht vor allem auch nach der Beendigung der Geschäftsverbindung mit dem Kunden weiter; ferner wenn der Geheimnisträger aus dem Personenkreis ausscheidet, der dafür bestimmend war, dass er, als er von dem Geheimnis erfahren hat, geheimhaltungspflichtig wurde228. So dürfen auch Dienstnehmer und Organmitglieder eines Kreditinstituts, die zu einem anderen überwechseln, Kundengeheimnisse, von denen sie im Rahmen ihrer früheren Tätigkeit erfahren haben, in ihrem neuen Wirkungsbereich nicht preisgeben229. Sollte es (unzulässigerweise) doch dazu kommen, so wäre der neue Dienstgeber, obwohl es sich um ein Kreditinstitut handelt, nicht geheimhaltungspflichtig, da er das Geheimnis nicht „ausschließlich auf Grund der Geschäftsverbindungen mit Kunden“ erfährt. Auch durch den Tod des Kunden oder den Untergang einer juristischen Person erlischt das Bankgeheimnis grundsätzlich nicht230. Mit dem Tod werden aber gewisse behördliche Auskunftsrechte aktuell, die dann dem Bankgeheimnis vorgehen (dazu unten Rz 2/111 ff). 225 Arnold, ZGV-Service 1981/l, 11; so im Besonderen zur abgabenrechtlichen Geheimhaltungspflicht auch die EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 141. 226 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 10. 227 OGH in SZ 57/29; 4 Ob 36/01 z in ÖBA 2001, 828; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 9. 228 Vgl Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 8 d. 229 Vgl Arnold, ZGV-Service 1981/l, 10 f. Nach Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 89 ff, die sich mit dem Problem der Geheimhaltungspflicht ausgeschiedener Arbeitnehmer eingehend befasst haben, „könnte man vertreten, daß es dem ehemaligen Arbeitnehmer eines Kreditinstitutes stets gestattet sein soll, sein ganzes Wissen aus Kundenverbindungen auch später bei einem anderen Kreditinstitut zu verwenden, wenn er nur die Kundengeheimnisse als solche nicht konkret offenbart“. 230 Vgl Arnold, ZGV-Service 1981 / l, 11; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 9.

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Das Bankgeheimnis

Das Bankgeheimnis endet naturgemäß, sobald die Tatsache ihren Charakter als Geheimnis dadurch verliert, dass sie über einen begrenzten Personenkreis hinaus (oben Rz 2/44) bekannt wird. Freilich kann man daraus nicht ableiten, dass ein Kreditinstitut ohne weiteres eine durch Medien verbreitete und damit nicht mehr geheime Tatsache bestätigen kann. Denn dies widerspräche der Verpflichtung des Kreditinstituts, die Interessen seines Kunden zu wahren (§ 1009 ABGB).

III. Begrenzung der Geheimhaltungspﬂicht 2/62

Die Geheimhaltungspflicht nach § 38 Abs 1 BWG kann einerseits rechtsgeschäftlich begrenzt werden, andererseits sind ihr gewisse Grenzen durch spezielle gesetzliche Regelungen gesetzt. Außerdem ist das Bankgeheimnis in Kollisionsfällen über eine Interessenabwägung einzuschränken. Die Grenzen des Bankgeheimnisses bestimmt in erster Linie § 38 Abs 2 BWG. Allerdings treffen diese Bestimmung und die darauf bezüglichen Ausführungen in den Gesetzesmaterialien231 keine klare Aussage, ob die Ausnahmen taxativ angeführt seien232, oder ob man in weiteren Fällen eine Ausnahme vom Bankgeheimnis zu machen habe. Bei allen Divergenzen im Detail dominiert im Schrifttum die Auffassung, die Aufzählung der Ausnahmen in Abs 2 sei keineswegs taxativ 233, welche Beurteilung auch der VwGH234 teilt. Auch der OGH bejaht Durchbrechungen des Bankgeheimnisses über die Fälle des § 38 Abs 2 BWG hinaus. So hat etwa die Kreditkartengesellschaft ihrem Vertragsunternehmen auf dessen Verlangen bei einer Störung in der Geschäftsabwicklung mit einem Kreditkarteninhaber dessen Anschrift 231 EBzRV 1130 BlgNR18. GP 141, wo es einerseits heißt: „Eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses ist nur in den an Abs. 2 angeführten Fällen vorgesehen“; andererseits wird aber ausgeführt: „In Abgabevorschriften enthaltene besondere Anzeigepflichten, wie zB die Mitteilungspflichten gemäß den §§ 18 Abs. 1 Z 3 lit.a und 108 Abs. 6 des Einkommensteuergesetzes 1972 bleiben hingegen unberührt“. Dazu VwGH 94/17/0297 in ÖBA 1995, 641; Jabornegg, ÖBA 1997, 665. Zur ähnlich gelagerten Problematik in Zusammenhang mit den Gesetzesmateralien zu § 23 KWG siehe Jabornegg/ Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 94. 232 So zu § 23 Abs 2 KWG Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 33; zu § 38 BWG Brandl/Wolfbauer, Die wirklich neue Finanzmarktaufsichtsbehörde, ecolex 2002, 294, 297. 233 Apathy, ÖBA 2006, 35; Chini/Frölichsthal, BWG § 38 Anm 23; Jabornegg, ÖBA 1988, 1026 und ÖBA 1997, 665; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 2, 10; vgl auch Gamerith in Rummel, ABGB3 Vor § 1360 Rz 3. Ferner zum KWG Arnold, ZGV-Service 1981/l, 12 und 18 ff; Avancini in BVR1 I Rz 2/63; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 93 ff; Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 14 ff. Zur Durchbrechung des Bankgeheimnisses bei Großkreditmeldungen siehe oben Rz 2/51; zur Durchbrechung der Amtsverschwiegenheit gegenüber der Volksanwaltschaft siehe oben Rz 2/60. 234 94/17/0297 in ÖBA 1995, 641 zur Auskunftspflicht nach dem (alten) DevG; vgl auch Tahedl, Bankgeheimnis und Devisenrecht. Die Auskunfts- und Meldepflichten eines Kreditinstituts gegenüber der OeNB, ÖBA 1994, 786.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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bekannt zu geben235. Die Auffassung, § 38 Abs 2 BWG regle die Ausnahmen vom Bankgeheimnis nicht abschließend, wird auch dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber des DevisenG 2004 in § 5 Abs 3 und in § 6 Abs 8 eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses ausdrücklich festgelegt, § 38 Abs 2 BWG jedoch nicht geändert hat (dazu unten Rz 2/142). Bei der Auslegung des § 38 BWG ist insbesondere auch zu berücksichtigen, 2/63 dass der Gesetzgeber des KWG auf die gesetzlichen Auskunfts- und Mitteilungspflichten gegenüber Behörden fixiert war236, dass es also um die Reichweite der Absicherung des Bankgeheimnisses vor behördlichen Auskunftsansprüchen ging. Der Gesetzgeber des BWG hat dies im Wesentlichen fortgeschrieben. Dagegen ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber tief greifende Änderungen etwa auch im privatrechtlichen Bereich vornehmen wollte. Dort war das Bankgeheimnis schon lange vor dem KWG 1979 fest etabliert und allgemein anerkannt237. Größere Probleme, die den Ruf nach einem korrigierenden Eingreifen des Gesetzgebers hätten laut lassen werden können, gab es auf dem privatrechtlichen Sektor nicht. Es ist daher durchaus folgerichtig, der gesetzlichen Regelung des Bankgeheimnisses keinen Sinn zu unterstellen, welcher Behinderungen für den bankgeschäftlichen Verkehr mit sich brächte, die sich auch aus einem vernünftigen Interesse der Bankkunden nicht erklären und rechtfertigen ließen238. Gegen eine Interpretation nach den dargelegten Gesichtspunkten hatte sich Laurer 239 vor allem unter Berufung auf einen angeblich klaren Wortlaut des Gesetzes und auf die Absicht der Gesetzgebung gewandt. Dabei musste er jedoch selbst einräumen, dass § 23 KWG eine „sicher nicht voll geglückte“ Regelung ist240. Aber auch die von ihm in den Vordergrund gestellten Erläuterungen zur RV zum KWG und zum BWG geben eher Rätsel auf, als dass sie Klarheit schaffen und sie lassen eine eindeutige Absicht des Gesetzgebers zu vielen auslegungsbedürftigen Fragen wahrlich nicht erkennen (oben Rz 2/ 62). Zuletzt leitet Laurer 241 aus den Novellierungen und dabei normierten Erweiterungen der Durchbrechungen des Bankgeheimnisses ab, dass Durchbrechungen des Bankgeheimnisses auf einfachgesetzlicher Ebene durch andere Normen nicht Platz greifen können, muss aber seinerseits über § 38 Abs 2 BWG hinaus Ausnahmen vom Bankgeheimnis anerkennen. Dies zeigt aber, dass in Wahrheit die These von der taxativen Aufzählung nicht zu halten ist und es im Grunde darum geht, aus der gesamten Rechtsordnung jene Wertungen abzuleiten, die in den nicht besonders geregelten Fällen – unter Berücksichtigung des § 38 Abs 5 BWG – die Entscheidung, ob das Bankgeheimnis in concreto besteht oder durchbrochen ist, tragen. 235 ÖBA 1988, 1022 mit Anm von Jabornegg = SZ 61/55. Zur Durchbrechung des Bankgeheimnisses in Zusammenhang mit Bürgschaft und Drittpfandbestellung siehe unten Rz 2/133. 236 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 142. 237 OGH in SZ 57/70 mit Bezug auf Schinnerer/Avancini. 238 Vgl dazu auch Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 151. 239 ÖJZ 1986, 385 ff. Zu diesem kritisch Avancini in BVR1 I Rz 2/64. 240 ÖJZ 1986, 385. 241 In BWG-Komm § 38 Rz 2, 10; vgl hingegen Jabornegg, ÖBA 1997, 666.

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Das Bankgeheimnis

A. Begrenzung der Geheimhaltungspflicht durch Rechtsgeschäft 2/64

Nach § 38 Abs 2 Z 5 BWG besteht keine Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses, wenn der Kunde der Offenbarung des Geheimnisses ausdrücklich und schriftlich zustimmt. Mit einer solchen Zustimmung ist jedenfalls auch § 8 Abs 1 Z 2 DSG 2000 entsprochen242, wonach man der Verwendung personenbezogener Daten zustimmen kann. Von einer Zustimmung zur Verwertung ist in § 38 Abs 2 Z 5 BWG zwar nicht die Rede, man wird jedoch die Bestimmung analog auf diesen Fall anzuwenden haben243. Die Regelungslücke ist offensichtlich, die Interessenlage ganz entsprechend. Dass der Kunde der Aufhebung des Bankgeheimnisses zustimmen kann, ergibt sich aus dem Zweck der Bankverschwiegenheit – sie dient ja dem Schutz von Kundengeheimnissen244. Will der Kunde etwas nicht geheim halten, wozu er ja weder verpflichtet noch gezwungen werden kann, so besteht kein Bedürfnis die in § 38 Abs 1 BWG genannten Geheimnisträger zur Geheimhaltung zu verpflichten. Man kann daher von einer unechten Durchbrechung des Bankgeheimnisses sprechen245.

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Die Zustimmung muss auch dann vom Kunden stammen, wenn es um ein Geheimnis geht, das einen Dritten betrifft246, vorausgesetzt natürlich, dass der Kunde der „Geheimnisherr“ ist (vgl dazu oben Rz 2/29). Wann eine nicht vom Kunden selbst abgegebene Erklärung ihm zuzurechnen ist, ist eine Frage des Vertretungsrechts247. Problematisch kann die Zurechnung werden, wenn sich der Kunde im Konkurs befindet. Der Masseverwalter kann geheimhaltungspflichtige Personen vom Bankgeheimnis nur so weit entbinden, als dies für die Verwaltung des konkursverfangenen Vermögens erforderlich ist (oben Rz 2/39); nicht aber hinsichtlich Tatsachen, die mit der Konkursmasse nicht zusammenhängen, insbesondere etwa ausschließlich zur Privat- und Familiensphäre des Kunden gehören. Besteht die Geschäftsverbindung des Kreditinstituts mit einer Mehrheit von Kunden, etwa bei gemeinsamer Kreditaufnahme oder anderen Fällen eines Gemeinschaftskontos, so bedarf es zur Entbindung vom Bankgeheimnis der Zustimmung aller248. Auch bei einem Gemeinschaftskonto, über welches Kontoinhaber einzelverfügungsberechtigt sind, ist das Einverständnis sämtlicher Kontoinhaber erforderlich, denn die Zustimmung zur Erteilung einer Auskunft ist keine Verfügung über das Konto ieS249. 242 Zur Zustimmung vgl auch § 4 Z 14 DSG 2000; anders als nach § 18 Abs 1 Z 1 DSG 1978 besteht kein Schriftlichkeitserfordernis: dazu Duschanek/RosenmayrKlemenz, DSG 2000 § 4 Z 10.2. 243 So schon Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 34; ferner Jabornegg/Strasser/ Floretta, Bankgeheimnis 102. 244 OGH in SZ 57/29; Jabornegg, ÖBA 1997, 672. 245 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 98; Jabornegg, ÖBA 1997, 672. 246 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 100; siehe auch oben Rz 2/32. 247 OGH in ÖBA 1987, 654. 248 Arnold, ZGV-Service 1981/1, 17; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 101 f. 249 Vgl Iro in BVR1 I Rz 4/85 ff.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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1. Ausdrücklichkeit und Schriftlichkeit der Zustimmung a) Ausdrücklichkeit Eine Erklärung ist dann eine „ausdrückliche“ iS des § 863 ABGB, wenn der 2/66 Wille „durch Worte oder allgemein angenommene Zeichen“ mit Erklärungswert geäußert wird. Allerdings ist der Sprachgebrauch des Gesetzgebers selbst nicht immer an dieser Bestimmung ausgerichtet. Es ist daher auch nicht in jedem Fall erforderlich, dass eine Erklärung ausdrücklich iS des § 863 ABGB abgegeben werden müsse, wenn das Gesetz Ausdrücklichkeit vorsieht. Vielfach soll die Erklärung mit besonderer oder mit hinreichender Deutlichkeit abgegeben werden250, was auch für eine bloß schlüssige Erklärung durchaus zutreffen kann251. Ob nun eine Erklärung ausdrücklich iS des § 863 ABGB abgegeben werden muss oder ob hinreichende Deutlichkeit ausreicht, ist durch Auslegung der gesetzlichen Bestimmung und dabei durch Ermittlung des Zwecks festzustellen, den das Gesetz mit der Anordnung der Ausdrücklichkeit verfolgt. Der Grund, warum die Entbindung vom Bankgeheimnis ausdrücklich erfol- 2/67 gen muss, liegt angesichts der Bedeutung des Bankgeheimnisses für den Kunden offenkundig darin, dass der Bankkunde vor Übereilung geschützt werden soll252. So betont der OGH253, die Entbindungserklärung müsse klar und deutlich im unterfertigten254 Schriftstück enthalten sein255; sie dürfe nicht nur aus anderen Erklärungen erschließbar sein256. Die Ausdrücklichkeit solle sicherstellen, dass der Kunde, der das Schriftstück nur oberflächlich studiert, die Entbindungserklärung zur Kenntnis nimmt257, also auch ohne gründlicheres Nachdenken erkennen kann, wozu er sein Einverständnis gibt258. Eine erst bei näherer Überlegung eindeutige Erklärung soll ihm entgegen der sonst für schlüssige Willenserklärungen geltenden Regel nicht zugerechnet werden. Im Einzelnen ist freilich umstritten, wann eine Erklärung des Kunden 2/68 zugleich einen Verzicht auf das Bankgeheimnis einschließt, wenn dieser nicht 250 So zu § 38 Abs 2 Z 6 unten Rz 2/125; zu § 891 ABGB OGH in EvBI 1967/86; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 891 Rz 1 mwN; Mayrhofer , SR AT 97; Rummel in Rummel, ABGB3 § 863 Rz 9. 251 So etwa zu §§ 922 f ABGB (OGH in SZ 41/182) oder zu § 1170 a ABGB (OGH in EvBI 1963/145); dazu Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 863 Rz 10; Rummel in Rummel, ABGB3 § 863 Rz 9. 252 OGH 7 Ob 2299/96 f in ÖBA 1997, 632. 253 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 = SZ 2002/153; Apathy, ÖBA 2003, 182. 254 Zur Schriftlichkeit siehe unten Rz 2/70 ff. 255 OGH in ÖBA 1997, 632 mit Bezug auf Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 102; vgl auch Frotz, Bankauskunft 244. 256 OGH in ÖBA 1997, 632 unter Berufung auf Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 102. 257 OGH in ÖBA 2003, 141. 258 Avancini, JBl 1985, 200 f mit Bezug auf die vergleichbare Rechtslage bei der Ermächtigung zur Sammelverwahrung.

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Das Bankgeheimnis

expressis verbis259 erklärt wird. Nach Avancini bewirke beispielsweise eine Einwilligung des Hauptschuldners in die Übernahme einer Bürgschaft zugleich eine ausdrückliche Entbindung vom Bankgeheimnis in dem Umfang, in dem ein Bürge gesetzliche Auskunftsansprüche gegenüber dem Gläubiger hat260. Demgegenüber vertritt der OGH261, es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, der Hauptschuldner sei mit einer Offenbarung seiner (ungünstigen) Vermögensverhältnisse gegenüber dem von ihm namhaft gemachten Bürgen einverstanden. Auch Jabornegg/Strasser/ Floretta 262 heben hervor, bei Zustimmung des Kunden zur Bürgschaftsübernahme könne die Entbindung vom Bankgeheimnis stets nur aus den Umständen erschlossen werden und erfülle damit auf keinen Fall das Erfordernis der Ausdrücklichkeit der Erklärung. Berücksichtigt man, dass seitdem insbesondere bei vorformulierten Vertragstexten dem Gesichtspunkt der Transparenz erheblich stärker Rechnung getragen wird263 und § 38 Abs 2 Z 5 BWG nicht nur eine ausdrückliche, sondern auch eine schriftliche Erklärung verlangt, so muss sich aus dem schriftlichen Text klar und deutlich die Entbindung vom Bankgeheimnis ergeben264. Dies zwingt zwar nicht zur Verwendung bestimmter Formulierungen, bedeutet aber jedenfalls, dass die Zustimmungserklärung des Kunden so formuliert zu sein hat, dass sich dieser auch bei bloß oberflächlichem Durchlesen bewusst wird, dass er der Offenbarung eines Geheimnisses zustimmt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich das Kreditinstitut in jedem Fall gegenüber dem Bürgen auf seine Verschwiegenheitspflicht nach § 38 BWG berufen kann. Soweit nämlich einen Kreditgeber Aufklärungspflichten gegenüber einem Bürgen treffen265, haben diese gegenüber der Verschwiegenheitspflicht Vorrang266. Ebenso werden die Rechte des Bürgen, der die Schuld bezahlt hat, nach § 1358 Satz 2 ABGB durch § 38 BWG nicht beschnitten267. 2/69

Dass eine vom Kunden an einen Geschäftsfreund gerichtete Erklärung, welche die Wendung enthält: „Ich ermächtige Sie, (in einer bestimmten Angelegenheit) bei meiner Hausbank anzufragen“, keine ausdrückliche Zustimmung zur Auskunftserteilung sein soll268, vielmehr noch beizufügen wäre: „die 259 So aber zB in dem der E OGH in ÖBA 1997, 632 zugrunde liegenden Sachverhalt. 260 Avancini, JBl 1985, 201 f in kritischer Auseinandersetzung mit OGH in SZ 57/ 70; derselbe in BVR1 I 2/69. 261 In SZ 57/70; Gamerith in Rummel, ABGB3 Vor § 1360 Rz 3. 262 Bankgeheimnis 151; vgl auch Laurer, ÖJZ 1986, 386; zu beiden kritisch Avancini in BVR1 I 2/69. 263 Vgl nur § 6 Abs 3 KSchG; OGH 7 Ob 170/98 w in SZ 72/12; 4 Ob 28/01 y in ÖBA 2001, 645 mit Anm von Koziol = SZ 74/52; 6 Ob 16/01 y in JBl 2002, 178. 264 OGH in ÖBA 2003, 141. 265 Dazu Gamerith in Rummel, ABGB3 Vor § 1360 Rz 1 ff. 266 OGH in SZ 57/70. Vgl aber zur Informationsobliegenheit nach § 25 c KSchG unten Rz 2/137. 267 OGH in SZ 57/29; unten Rz 2/133. 268 Schinnerer, KWG-Entwurf 177.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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ich zu diesem Zwecke hiermit vom Bankgeheimnis entbinde“269, war für Avancini 270 nicht einsichtig. Da sich freilich aus der zusatzlosen Erklärung nicht ergibt, ob der Kunde bloß mit den banküblichen Erklärungen seiner Hausbank iS des § 38 Abs 2 Z 6 BWG rechnet oder auch mit weitergehenden Informationen des Kreditinstituts einverstanden ist, fehlt es an der auch vom OGH271 verlangten Klarheit und Deutlichkeit der Erklärung. b) Schriftlichkeit Eine Erklärung entspricht der Schriftform, wenn ihr wesentlicher Inhalt 2/70 schriftlich niedergelegt und die Urkunde eigenhändig272 unterschrieben273 oder das elektronische Dokument sicher elektronisch signiert274 ist. Dabei schadet es grundsätzlich nicht, wenn der Inhalt der Erklärung erst durch Auslegung ermittelt werden kann. Auch die Auslegung formgebundener Erklärungen folgt den allgemeinen Regeln (§§ 914 f ABGB), allerdings unter Berücksichtigung des Formzwecks275. Daher ist der übereinstimmende Parteiwille auch dann maßgebend, wenn er in der Urkunde keinen Ausdruck gefunden hat, sofern dies dem Normzweck der Formvorschrift nicht widerstreitet276. Vielfach genügt es, dass der wirkliche Wille in der Erklärung seinen, wenn auch noch so unvollkommenen Ausdruck gefunden hat277. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass nach § 38 Abs 2 Z 5 BWG nicht nur eine schriftliche, sondern auch eine ausdrückliche Erklärung nötig ist, damit die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses aufgehoben ist. Eine schriftliche Erklärung ist zwar in dem Sinne auch eine „ausdrückliche“ als sie „durch Worte“278 erfolgt, diese Ausdrücklichkeit muss aber nicht notwendigerweise den ganzen Inhalt der Erklärung umfassen. Daher muss, wenn das Gesetz für eine Erklärung neben der Schriftlichkeit auch noch Ausdrücklichkeit verlangt, ihr Sinn schon allein aus dem schriftlich niedergelegten Erklärungsinhalt klar und deutlich hervorgehen279, also transparent sein280. Anders 269 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 102. 270 In BVR1 I Rz 2/72. 271 OGH in ÖBA 2003, 141. 272 OGH 7 Ob 2299/96 f in ÖBA 1997, 632. – Unter bestimmten Voraussetzungen, die aber für eine Entbindung vom Bankgeheimnis nicht in Betracht kommen, lässt § 886 Satz 3 ABGB eine Nachbildung der eigenhändigen Unterschrift genügen. 273 OGH in ÖBA 2003, 141. 274 § 4 SigG; dazu Bydlinski, AT3 Rz 7/24 mit Zweifeln an der Wahrung des Übereilungsschutzes. 275 Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 886 Rz 7; Rummel in Rummel, ABGB3 § 886 Rz 13. 276 Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 886 Rz 7. 277 Gschnitzer in Klang IV/ 1, 253; zur Andeutungstheorie vgl auch 8 Ob 388/97 k ÖBA 2000, 524 mit Anm von Riedler sowie Gamerith in Rummel, ABGB3 § 1346 Rz 8; Rummel in Rummel, ABGB3 § 886 Rz 13. 278 Vgl § 863 Abs 1 ABGB. 279 OGH in ÖBA 1997, 632; Gschnitzer in Klang IV/ 1, 76. 280 Das in § 6 Abs 3 KSchG umgesetzte Transparenzgebot sollte nicht nur für Verträge mit Verbrauchern gelten; vgl Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 84

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Das Bankgeheimnis

als zur Erfüllung bloß des Schriftformerfordernisses reicht hier ein unvollkommener schriftlicher Ausdruck des wirklichen Willens nicht hin. Das bedeutet für das Bankgeheimnis, dass schon der vom Kreditinstitut formulierte schriftliche Text der Erklärung für den Kunden die Entbindung klar und deutlich zum Ausdruck bringen muss281. Erfolgt die Entbindung vom Bankgeheimnis nicht ausdrücklich und schriftlich, sondern zB fernmündlich oder telegrafisch282, so ist sie entsprechend dem Normzweck, den Kunden vor Übereilung zu schützen, unwirksam283. 2/71

Der Schutzzweck bestimmt aber auch die Grenzen, die für das Schriftformerfordernis bei der Entbindung vom Bankgeheimnis zu ziehen sind. Da der Formzwang verhindern soll, dass der Bankkunde das Kreditinstitut voreilig und unüberlegt von der Geheimhaltungspflicht entbindet, ist der Widerruf einer solchen Erklärung durch den Kunden nicht an die Schriftform gebunden, sondern in jeder Form zulässig284.

2/72

Nach Avancini 285 besteht für einen Schutz vor Übereilung kein Anlass, wenn es darum geht, dass der Kunde eine Geheimnisoffenbarung akzeptiert, die der Gesetzgeber im rechtsgeschäftlichen Verkehr für zweckmäßig und sachgerecht hält, der er also positiv gegenübersteht. Mit dieser Einstellung wäre es nicht vereinbar, für den Kunden noch besondere Schutzvorkehrungen zu treffen. Insoweit dem Schriftformerfordernis grundsätzlich auch eine Beweiserleichterungsfunktion zukommen sollte, in dem eben genannten Bereich wäre auch sie entbehrlich. Avancini spricht sich daher für eine teleologischen Reduktion der Formvorschrift und damit dafür aus, vom Formerfordernis in solchen Fällen abzusehen, in denen die Geheimnisoffenbarung, der der Kunde zustimmt, nach den Vorstellungen des Gesetzgebers im rechtsgeschäftlichen Verkehr zweckmäßig und sachgerecht ist. Das sei vor allem der Fall, soweit die gesetzliche Regelung eines Rechtsgeschäftes selbst Auskunftsansprüche eines Beteiligten als Nebenrechte vorsieht. Zu diesem Ergebnis gelangt man freilich auch dann, wenn man mit Jabornegg/Strasser/Floretta 286 in den Fällen, in denen seit jeher gesetzliche Auskunftsansprüche bestanden haben, deren Fortbestand nach der gesetzlichen Regelung des Bankgeheimnisses annimmt, wenn es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass sie durch die Regelung des Bankgeheimnisses beseitigt mwN. Unzureichende Transparenz führt mE zunächst zur Auslegung gemäß § 915 ABGB zum Nachteil des Verwenders: Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 86. 281 OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 = SZ 2002/153; oben Rz 2/69. 282 Vgl Rummel in Rummel, ABGB3 § 886 Rz 1; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 886 Rz 2 mwN auch zur umstrittenen Frage, ob eine Erklärung per Telefax ausreicht. 283 OGH in ÖBA 2003, 141. 284 So auch Avancini in BVR1 I Rz 2/81. Zur ähnlichen Rechtslage bei der Einschränkung von Bürgschaftsverpflichtungen siehe OGH in ÖBA 2000, 524 mit Anm von Riedler; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 1346 Rz 8. Zum Widerruf siehe auch unten Rz 2/79. 285 In BVR1 I Rz 2/75. 286 Bankgeheimnis 151.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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sein sollen. Denn der Sinn des Bankgeheimnisses könne nicht darin liegen, eben jenen bankgeschäftlichen Verkehr, dem es eigentlich dienen soll, in massiver Weise zu behindern und es gehe nicht an, die Möglichkeit banküblicher Geschäfte dadurch grundsätzlich in Frage zu stellen, dass damit zusammenhängende wesentliche Auskunftspflichten als durch das Bankgeheimnis derogiert betrachtet werden. Damit erübrigt sich aber von vornherein die Notwendigkeit einer teleologischen Reduktion. 2. Inhalt der Zustimmung Aus der Formulierung des Gesetzes, die Verpflichtung zur Wahrung des 2/73 Bankgeheimnisses bestehe nicht, wenn der Kunde der Offenbarung „des Geheimnisses“ ausdrücklich und schriftlich zustimmt, wurde gefolgert, dass eine Entbindung nur für konkret bestimmte Geheimnisse zulässig wäre und dass überdies eine in die Zukunft wirkende Zustimmung nur dann anerkannt werden könnte, wenn die betreffenden Geheimnisse schon jetzt ausreichend individualisierbar erscheinen287. Dieser restriktiven Auslegung hat Avancini 288 mit Recht entgegengehalten, sie überbewerte zunächst die Bedeutung der Verwendung des Wortes Geheimnis in der Einzahl. Das Gesetz sage hier nichts anderes, als dass die Aufdeckung des Geheimnisses durch die Zustimmungserklärung gedeckt sein müsse, was aber keineswegs eine allgemeinere Fassung der Zustimmung ausschließe. Auch eine hinsichtlich eines ganzen Bündels von Geheimnissen erteilte Zustimmung sei, wenn es um eines der zu diesem Bündel gehörigen Geheimnisse geht, eine Zustimmung zur Offenbarung des(jenigen) Geheimnisses. Welche Anforderungen an den Inhalt der Zustimmungserklärung zu richten 2/74 sind, ist daher entsprechend dem Normzweck, den Kunden vor Übereilung zu schützen, ihn aber andererseits in seiner privatautonomen Gestaltungsfreiheit nicht sinnlos zu beschränken, zu beurteilen. Demnach wird man eine Entbindung auch in einer allgemeiner gehaltenen Erklärung für wirksam anzusehen haben, sofern nur für den Kunden die Reichweite seines Verzichts auf das Bankgeheimnis objektiv überschaubar ist289. Diesem Standpunkt ist der OGH in der E 7 Ob 2299/96 f290 gefolgt. Dabei spielt eine Rolle, 287 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 103. Auf die Möglichkeit einer solchen Interpretation hat schon Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 34 hingewiesen; vgl auch denselben, KWG-Entwurf 178 und Schönherr-GedS 277. Nach Frotz, Bankauskunft 244 sollen zwar nicht unbedingt im Vorhinein für mehrere Fälle abgegebene, wohl aber pauschale Zustimmungserklärungen von vornherein ausscheiden. 288 In BVR1 I Rz 2/77. 289 Vgl dazu auch Arnold, ZGV-Service 1981/1, 17. Ferner Schinnerer, SchönherrGedS 277, der für die Entbindung vom Bankgeheimnis gegenüber dem abgabenbehördlichen Betriebsprüfer verlangt, dass die an die Bank gerichtete Zustimmungserklärung des Kunden ausdrücklich „den Geschäftsvorgang“, über den Auskunft erteilt werden kann, namhaft machen müsse (dazu kritisch Avancini in BVR1 I Rz 2/77 FN 192). 290 In ÖBA 1997, 632; dazu auch Apathy, ÖBA 2003, 182 f.

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Das Bankgeheimnis

ob die Art der Daten, der Zweck der Übermittlung und der Kreis der zu Informierenden ausreichend konkretisiert sind291. Eine Einwilligung in die Übermittlung aller im Zusammenhang mit der Eröffnung und Führung des Kontos stehenden Daten an eine zentrale Evidenzstelle wurde als ausreichend konkretisiert erachtet, weil der Umfang der möglichen Preisgabe dem Kunden klar gewesen sein musste. 3. Erteilung der Zustimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 2/75

Fraglich ist, ob eine Entbindung vom Bankgeheimnis auch in AGB wirksam erfolgen kann. Dass dies nicht ganz generell möglich ist, wird allgemein vertreten, in der Frage, wo die Grenze zu ziehen ist, gehen die Meinungen allerdings auseinander292. Bei einer Entbindung vom Bankgeheimnis in AGB, kann es fraglich sein, ob eine solche Vereinbarung vor den §§ 864 a und 879 Abs 3 ABGB Bestand hat. Ist die Zustimmung zur Geheimnisoffenbarung inhaltlich ungewöhnlich, so steht sie vor der Hürde des § 864 a ABGB. Um diese zu überwinden muss sie, außer das Kreditinstitut hat den Kunden auf die Klausel eigens hingewiesen, in den AGB drucktechnisch besonders hervorgehoben sein293. Bei einer Prüfung nach § 879 Abs 3 ABGB ist zu untersuchen, ob die Entbindung den Kunden gröblich benachteiligt. Da das Gesetz die Möglichkeit einer Entbindung ausdrücklich vorsieht und im Interesse des Kunden auch näher regelt, ist auch eine Entbindung in AGB grundsätzlich als zulässig anzusehen, wenn sie den Vorgaben des § 38 Abs 2 Z 5 BWG entspricht. Bei pauschalen Zustimmungserklärungen liegt freilich die Beurteilung als gröblich benachteiligend nahe294.

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Grundsätzlich kann den Anforderungen der Ausdrücklichkeit und Schriftlichkeit einer rechtsgeschäftlichen Erklärung auch durch AGB entsprochen 291 Apathy, ÖBA 2003, 182. 292 Schinnerer, KWG-Entwurf 177 f und Sparkassenwesen 1979/3, 34 schließt aus § 3 Abs 4 und § 4 Abs 1 DepG, dass die Zustimmung zur Entbindung vom Bankgeheimnis zwar grundsätzlich auch über AGB erlangt werden könne, er sieht jedoch eine mögliche Beschränkung (die dann allerdings auch für individuell abgefasste Zustimmungserklärungen gelten würde) darin, dass das Gesetz von der Zustimmung zur Offenbarung „des Geheimnisses“ spricht. Dies könne unter Umständen so ausgelegt werden, dass sich die Zustimmung auf ein ganz bestimmtes Geheimnis beziehen müsse. – Frotz, Bankauskunft 244 erachtet pauschale Zustimmungserklärungen für unzureichend. – Nach Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 26 und in BWG-Komm § 38 Rz 16 fallen das Bankgeheimnis generell aufhebende Erklärungen jedenfalls unter § 879 Abs 3 ABGB. – Nach Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 103 könne eine in die Zukunft wirkende Zustimmung nur anerkannt werden, wenn die betreffenden Geheimnisse schon jetzt ausreichend individualisierbar erscheinen und deshalb könnten allgemeinere Zustimmungserklärungen in AGB von vornherein nicht zulässig sein. Von diesem Standpunkt aus ist eine Entbindung vom Bankgeheimnis im Wege von AGB überhaupt ausgeschlossen. 293 Vgl Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 7. 294 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 16; vgl auch Apathy, ÖBA 2003, 182 mwN.

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werden. Für eine Entbindung vom Bankgeheimnis besteht hier an sich keine Besonderheit. Schwierigkeiten können sich jedoch daraus ergeben, dass AGB von den Kunden häufig weder gelesen, noch eingesehen oder gar unterschrieben werden. Zwar setzt eine Vereinbarung in AGB nicht voraus, dass der Vertagsteil, der sich den von dem anderen Teil verwendeten AGB unterwirft, diese zur Kenntnis nimmt295, doch ist zu berücksichtigen, dass auch bei der Entbindung vom Bankgeheimnis in AGB dem Normzweck des § 38 Abs 2 Z 5 BWG entsprochen sein muss. In Verbandsprozessen hat der OGH296 Klauseln für unzulässig erklärt, mit denen der Kunde der Weitergabe von Informationen an eine zentrale Evidenzstelle und/oder an Gemeinschaftseinrichtungen von Kreditunternehmungen zustimmt297 oder in weiteren konkreten Fällen das Kreditinstitut vom Bankgeheimnis entbindet, wenn die Entbindung vom Bankgeheimnis im Rahmen von nicht gesondert unterfertigten AGB erfolgt. Da der Zweck des § 38 Abs 2 Z 5 BWG im Schutz des Kunden vor Übereilung liegt, wird durch die Formpflicht angestrebt, der Bankkunde solle sich mit der Unterfertigung bewusst sein, in einem bestimmten Umfang auf das Bankgeheimnis zu verzichten298. Daher ist jedenfalls erforderlich, dass die AGB der vom Kunden unterfertigten Urkunde, in der deutlich auf die AGB zu verweisen ist, im Zeitpunkt der Unterfertigung angefügt sind299. Die ABB idF des Jahres 2000 hatten in Z 27 vorgesehen, dass der Kunde in 2/77 den in Z 26 genannten Fällen das Kreditinstitut ausdrücklich auch vom Bankgeheimnis entbindet. Der OGH300 hat diese Klausel zwar nicht inhaltlich beanstandet, aber deswegen für unzulässig erklärt, weil sie Teil von nicht unterfertigten AGB war. Dass die Verwendung in Verträgen mit Verbrauchern generell untersagt wurde und nicht nur in den kritischen Fällen, in denen die AGB nicht unterfertigt werden (was freilich idR zutreffen wird), wird in der Entscheidung nicht näher begründet; es könnte freilich auf eine weitere Verschärfung des Transparenzgebots (§ 6 Abs 3 KSchG) zurückzuführen sein301. In den ABB idF des Jahres 2003 wurde die Bestimmung ersatzlos gestrichen. 4. Erteilung der Zustimmung durch Vertreter Der Kunde kann sich bei der Entbindung vom Bankgeheimnis nach allgemei- 2/78 nen Grundsätzen auch vertreten lassen302. Da die Entbindung nicht formfrei, 295 Rummel in Rummel, ABGB3 § 864 a Rz 2 a; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 864 a Rz 2. 296 4 Ob 28/01 y in ÖBA 2001, 645 mit Anm von Koziol = SZ 74/52; 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 = SZ 2002/153. 297 Dazu Apathy, Auswirkungen der Judikatur zu Verbraucherverträgen auf Bankgeschäfte mit Unternehmern, ÖBA 2004, 737, 741. 298 Apathy, ÖBA 2003, 183. 299 Apathy, ÖBA 2003, 183 mit Bezug auf die vergleichbare Rechtslage bei Schiedsverträgen (§ 577 Abs 3 ZPO aF). 300 In ÖBA 2003, 141. 301 Apathy, ÖBA 2003, 183. 302 OGH in ÖBA 1987, 654 ; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 100.

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sondern entsprechend § 38 Abs 2 Z 5 BWG nur schriftlich erfolgen kann, muss der vertretene Kunde auch die Vollmacht schriftlich erteilen303. Da die Entbindung vom Bankgeheimnis ausdrücklich zu erfolgen hat, entspricht eine allgemeine Vollmacht nicht dem Zweck des § 38 Abs 2 Z 5 BWG; es ist daher zumindest eine Gattungsvollmacht erforderlich304. Wer, ohne selbst Kontoinhaber zu sein, über ein Konto zeichnungsberechtigt ist, hat damit noch nicht die Befugnis, die Bank auch bloß hinsichtlich der Kontobewegungen vom Bankgeheimnis zu entbinden305. Den Kontostand wird er aber erfragen können, da dieser für die Ausübung der Zeichnungsberechtigung Bedeutung haben kann306. 5. Widerruf der Zustimmung 2/79

Die Entbindung vom Bankgeheimnis ist grundsätzlich widerrufbar307; der Widerruf kann auch formlos erfolgen und wirkt nur für die Zukunft308. Dies ergibt sich einerseits für einen Teil der Fälle aus § 1020 ABGB, wonach es dem Machthaber (also dem Bankkunden) freisteht, Vollmacht und Auftrag309 nach Belieben zu widerrufen; andererseits ist eine Bindung des Kunden an eine einmal erteilte Zustimmung zur Entbindung vom Bankgeheimnis wohl als sittenwidrig zu beurteilen, weil die Willensfreiheit des Kunden übermäßig eingeschränkt wird310. Freilich ist andererseits ein Widerruf insoweit nicht mehr möglich, als die Bank inzwischen auf Grund der wirksam erklärten Entbindung Auskunftsverpflichtungen einem Dritten gegenüber eingegangen sein sollte. B. Begrenzung der Geheimhaltungspflicht durch Gesetz 1. Gerichtliche und finanzbehördliche Strafverfahren

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Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses besteht nicht „im Zusammenhang mit eingeleiteten gerichtlichen Strafverfahren gegenüber den Strafgerichten und mit eingeleiteten Strafverfahren wegen vorsätzlicher Finanzvergehen, ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten, gegenüber den 303 Strasser in Rummel, ABGB3 § 1005 Rz 5; Apathy in Schwimann, ABGB § 1005 Rz 3. 304 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 100. 305 OGH in ÖBA 1987, 654; vgl auch Arnold, ZGV-Service 1981/1, 17. 306 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 102. 307 OGH 7 Ob 2299/96 f in ÖBA 1997, 632. 308 Vgl Arnold, ZGV-Service 1981/1, 17; Frotz, Bankauskunft 245; Jabornegg/ Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 103. Potyka, Datenschutz 135 verneint dagegen eine Widerrufsmöglichkeit mit dem Argument, sie sei im Gesetz nicht vorgesehen; gegen die Widerrufbarkeit auch Laurer, ÖJZ 1986, 386 FN 19; derselbe in BWG-Komm § 38 Rz 16. 309 Vgl Apathy in Schwimann, ABGB § 1020 Rz 1; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 2. 310 Vgl Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 879 Rz 9.

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Finanzstrafbehörden“ (§ 38 Abs 2 Z 1 BWG). Diese Ausnahme vom Bankgeheimnis zählt sicherlich zu den heikelsten Fragen des Bankgeheimnisses und ist dementsprechend umstritten311. In Verwaltungsstrafverfahren, in denen es um andere Delikte als um solche vorsätzliche Finanzvergehen (ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten) geht, ist das Bankgeheimnis nicht aufgehoben. Demnach gibt es keine Durchbrechung des Bankgeheimnisses bei Finanzordnungswidrigkeiten312, bei fahrlässigen Finanzvergehen313, ebensowenig bei Verwaltungsübertretungen nach dem DevisenG314 sowie im Bereich des landesgesetzlichen Abgabenstrafrechts315. Ein Parlamentarischer Untersuchungsausschuss kann, da er kein Strafgericht ist, die Ausnahmeregelung des § 38 Abs 2 Z 1 BWG nicht für sich in Anspruch nehmen316. Gleiches gilt für Disziplinarbehören317. a) Einleitung des Strafverfahrens Mit der Einfügung des Wortes „eingeleiteten“ in den Ausnahmetatbestand der 2/81 Z 1 durch die KWG-Novelle 1986 sollte nach den Vorstellungen der Gesetzesverfasser eine Erhöhung der Rechtssicherheit und eine Klarstellung der Rechtslage erreicht werden318. Dieses Ziel wurde zwar für die Finanzstrafverfahren erreicht (unten Rz 2/86), nicht aber für die gerichtlichen Strafverfahren, weil die Gesetzesmaterialien keine Klarstellung treffen, in welchem Stadium diese Verfahren als eingeleitet anzusehen sind. Dass das Strafverfahren bereits eingeleitet worden sein musste, war eigentlich nie zweifelhaft319; der Streit ging vielmehr darum, wodurch es zur Einleitung des Verfahrens kommt. Zwar kennen sowohl die StPO als auch das FinStrG den Begriff „Einleitung des Strafverfahrens“ (§ 83 StPO; § 83 FinStrG), er wird aber in keinem dieser Gesetze näher determiniert320. Daher kann auch nicht allein über den Begriff der Verfahrenseinleitung die Frage geklärt werden, von welchem Strafverfahrensstadium an das Bank311 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 106; Jabornegg, WBl 1990, 31 auch zu den Hintergründen der Rechtsentwicklung. 312 VwGH 2000/14/0109 in ÖStZB 2001, 542 = ecolex 2001, 634 mit Anm von O. Koch; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 12; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 83 Rz 9. 313 VwGH 91/13/0203 in ÖStZB 1994, 390; ecolex 2001, 634 mit Anm von O. Koch; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 82 Rz 40 und § 83 Rz 9. 314 Zur Durchbrechung des Bankgeheimnisses nach dem DevisenG siehe unten Rz 2/142. 315 Arnold, ZGV-Service 1981/1, 14. 316 Vgl Arnold, ZGV-Service 1981/1, 12; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 132 f; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 10 f. 317 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 11. 318 EBzRV 934 BlgNR 16. GP 36. 319 Vgl Arnold, ZGV-Service 1981/l, 12; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 109, 115 f; Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 33. 320 Vgl aber die Hinweise des OGH in ÖBA 1989, 526 = JBl 1989, 454 mit Anm von Liebscher auf das Verständnis in der jüngeren Gesetzgebung; dazu Jabornegg, WBl 1990, 34.

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geheimnis durchbrochen ist. Die Problemlösung muss deshalb über ein Abwägen der gegensätzlichen Interessen am Bankgeheimnisschutz einerseits und an der Strafrechtspflege andererseits gefunden werden. 2/82

Unbestritten ist freilich, dass es sich um ein bei einem Strafgericht oder einer Finanzstrafbehörde bereits anhängiges Verfahren handeln muss321. Dies bedeutet, dass das Bankgeheimnis vorher, etwa bei den nicht vom Untersuchungsrichter veranlassten Ermittlungen der Sicherheitsbehörden oder des Staatsanwalts322, aufrecht ist. Das Bankgeheimnis ist also nicht zur Beschaffung von Unterlagen vor Einleitung eines Strafverfahrens aufgehoben323. Wie lange dieses Stadium dauert, ob bis zur Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses324 – also im Gerichtshofverfahren bis zur Fassung des Beschlusses auf Einleitung der Voruntersuchung oder bis zur Zustellung der Anklageschrift, wenn ohne Voruntersuchung Anklage erhoben wird (§ 90 Abs 1 StPO) – oder bloß bis zur Einleitung von Vorerhebungen (§ 88 StPO), wurde unterschiedlich beurteilt.

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Nach Jabornegg 325 und Laurer 326 sollte es auf die Einleitung von Voruntersuchungen ankommen. Jabornegg begründet dies damit, dass erst ab diesem Zeitpunkt die Verfahrensleitung vom Staatsanwalt auf den Untersuchungsrichter übergeht und damit im eigentlichen Sinn von einer Durchbrechung des Bankgeheimnisses im gerichtlichen Strafverfahren gegenüber Strafgerichten die Rede sein könne. Außerdem erfordere die Einleitung der Voruntersuchung einen ernsthaften Tatverdacht gegen eine bestimmte Person327, während Vorerhebungen dem Zweck dienen, dem Staatsanwalt die nötigen Anhaltspunkte für die Veranlassung des Strafverfahrens wider eine bestimmte Person zu verschaffen (§ 88 Abs 1 StPO). Zudem verweist Jabornegg auf die Gefahr, bei jeder anonymen Anzeige das Bankgeheimnis als durchbrochen anzusehen. Demgegenüber hat Avancini hervorgekehrt, dass ein gerichtliches Strafverfahren schon dann anhängig werde, wenn irgendeine gerichtliche Maßnahme (Verfügung), sei es gegen einen bekannten, sei es gegen unbekannte Täter ergriffen wird328. Damit gehören auch gerichtliche Vorerhebungen 321 Dazu kritisch im Hinblick auf das Erfordernis der Eindämmung der Wirtschaftsdelikte Fellner, FinStrG-Komm §§ 102 – 108 Rz 24. 322 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 11. 323 EBzRV 844 BlgNR 14. GP 50; OGH in JBl 1989, 454 mit Anm von Liebscher. 324 So auch der Standpunkt der Generalprokuratur in JBl 1989, 454. 325 WBl 1990, 33 und ÖBA 1997, 667. 326 In KWG-Komm § 23 Rz 21; in BWG-Komm § 38 Rz 11. 327 OGH EvBl 1969/319; Bertel/Vernier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts8 (2004) Rz 551. 328 In BVR1 I Rz 2/84. Dazu vor allem OGH in JBl 1976, 325 mit insoweit zustimmender Glosse von Liebscher; ferner OGH 15 Os 126, 127/94 in ÖBA 1995, 712 = SSt 62/43; 14 Os 4/02 in ÖBA 2002, 1027 = JBl 2002, 744 mit Anm von García Marqués; Arnold, ZGV-Service 1981/l, 13; Fabrizy, StPO Kurzkommentar9 (2004) § 145 a Rz 2; Foregger in WrKommStGB2 (1999) § 58 Rz 12; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3 (1992) § 58 Rz 19 ff. Nach Lohsing/Serini, Österreichisches Strafprozeßrecht4

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schon zum gerichtlichen Strafverfahren329. Allerdings dienen diese Vorerhebungen erst der Klärung der Frage, ob überhaupt die nötigen Anhaltspunkte für die Veranlassung eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person bestehen330. Eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Interesse der Strafrechtspflege lasse sich erst dann rechtfertigen, wenn ein begründeter Verdacht für das Vorliegen einer strafbaren Handlung gegeben sei331. Ohne einen solchen Verdacht dürfe es daher keine Aufhebung des Bankgeheimnisses geben, also vor allem auch nicht, wenn es darum gehen sollte, Verdachtsmomente erst zu sammeln. Daraus folgt für Avancini erstens, dass Auskünfte nur dann gefordert werden können, wenn schon ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine bestimmte Straftat begangen worden ist, und dass zweitens nur solche Auskünfte verlangt werden dürfen, die für die (weitere) Aufklärung dieser Straftat ersichtlich relevant sein können. Für Avancini ist damit entscheidend, ob gewisse materielle Kriterien gegeben sind, nicht aber, ob bereits die Voruntersuchung beschlossen ist oder ob sich das Verfahren noch im Stadium der Vorerhebungen befindet. Auch der OGH332 hat sich der Auffassung angeschlossen, der 1986 novellierten Regelung könne nicht entnommen werden, dass es in Bezug auf das gerichtliche Strafverfahren für den Entfall der Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses auf die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses ankäme. Vielmehr sei ein gerichtliches Strafverfahren schon dann „eingeleitet“, wenn irgendeine strafgerichtliche Maßnahme gegen einen bekannten oder unbekannten Täter ergriffen wird333. Für den Schutz vor ungerechtfertigten Untersuchungsakten reiche die Beschwerdemöglichkeit des § 113 StPO aus. Dabei bleibt freilich unberücksichtigt, dass das Kreditinstitut, das Auskunft geben soll, vielfach nicht beurteilen kann, ob bereits eine solche Verdachtslage besteht, die eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses für geboten erscheinen lässt. Es besteht damit die Gefahr, dass auch bei geringem Verdacht das Bankgeheimnis durchbrochen wird, kehrt doch Liebscher 334 in seiner zustimmenden Entscheidungsanmerkung hervor, dass zur Einsetzung des Instruments nach § 23 Abs 2 Z 1 KWG im Kampf gegen bedenkliche Erscheinungen der Wirtschaftskriminalität gerichtliche Vorerhebungen genügen müssen – „auch bei einem zur Einleitung der Voruntersu(1952) 347 bewirken gerichtliche Vorerhebungen schon die Anhängigkeit einer Strafsache, bedeuten aber noch nicht die Einleitung eines Strafverfahrens iS von § 83 StPO; zu dieser käme es erst durch Einleitung der Voruntersuchung bzw Überreichung der Anklageschrift oder Einbringung eines Strafantrages (S 230 unter Berufung auf SSt 7/37 und Hinweis auf aA in SSt 6/131). 329 Vgl Liebscher, ÖJZ 1984, 254; weitere Nachweise in voriger FN. 330 § 88 Abs 1 StPO; vgl auch Lohsing/Serini, Strafprozeßrecht 347, 350; OGH in EvBl 1969/319; Sommergruber, Das Finanzstrafgesetz mit Erläuterungen (1977) 480. 331 Vgl auch Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 110 ff. 332 In ÖBA 1989, 526 = JBl 1989, 454 mit zustimmender Anm von Liebscher = AnwBl 1989, 577 mit Anm von Graff; dazu kritisch Jabornegg, WBl 1990, 34; hingegen zustimmend Schütz, Die Aufhebung des Bankgeheimnisses auf Grund eines ausländischen Rechtshilfeersuchens in Strafsachen, JBl 1996, 502, 503f. 333 So auch OGH 13 Os 34/95 in JBl 1996, 535. 334 JBl 1989, 457.

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chung nicht hinreichenden Verdacht“. Allerdings hat der JA335 gelegentlich der Einfügung des § 145 a StPO die Auffassung des OGH gebilligt und die Einleitung gerichtlicher Vorerhebungen als ausreichend erachtet. 2/84

Dem bezirksgerichtlichen Verfahren ist eine förmliche Voruntersuchung fremd336; es kennt nur Vorerhebungen, die im Wesentlichen der Voruntersuchung im Gerichtshofverfahren dann gleichgestellt sind, wenn sie dem Verfolgungsantrag des Anklägers gegen einen bestimmten Beschuldigten nachfolgen337. Mit Rücksicht auf die mindere Tragweite der Strafsachen, die den Bezirksgerichten zur Untersuchung und Bestrafung zugewiesen sind, sind gewisse (im Gerichtshofverfahren zulässige) Eingriffe in die Rechte des Beschuldigten oder Dritter nicht erlaubt338. Insbesondere ist nach § 452 Z 4 StPO die Durchsuchung von Papieren dritter Personen und die Beschlagnahme oder Öffnung von Briefen nicht gestattet; ferner sind Kontoauskunft und Kontoöffnung nicht vorgesehen (§ 145 a Abs 1 StPO)339.

2/85

Vorerhebungen kann der Staatsanwalt entweder durch die Gerichte oder durch die Sicherheitsbehörden führen lassen (§ 88 Abs 1 StPO). Schaltet er das Strafgericht ein, so hat das Gericht Beweisaufnahmen, die der Staatsanwalt verlangt, auch durchzuführen, wenn es dieselben für überflüssig oder aussichtslos hält340; doch hat es zweifellos auf die Gesetzmäßigkeit der Ermittlungsanträge zu achten341. In dieser Überprüfung der Gesetzmäßigkeit von Vorerhebungen kann man den Grund dafür sehen, dass es zu einer Aufhebung des Bankgeheimnisses im Rahmen von Vorerhebungen kommen kann, wenn diese (antragsgemäß) durch das Gericht vorgenommen werden (vgl oben Rz 2/83). Bereits bei gerichtlichen Vorerhebungen können gemäß § 26 StPO vom Strafgericht Sicherheitsbehörden mit der Durchführung einzelner Maßnahmen beauftragt werden342. Allerdings hat nach § 145 a Abs 3 StPO der Untersuchungsrichter mit Beschluss festzustellen, dass das Kredit- oder Finanzinstitut und die für dieses tätigen Personen entsprechend § 145 a StPO verpflichtet sind.

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Für die verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahren ist durch Erkenntnisse des VfGH343 und des VwGH344 klargestellt, dass eine Durchbre335 JAB 289 BlgNR 21. GP 5. 336 § 451 Abs 1 StPO. 337 Vgl Lohsing/Serini, Strafprozeßrecht 386. 338 Lohsing/Serini, Strafprozeßrecht 386; Bertel/Vernier, Strafprozess Rz 757. 339 Bertel/Vernier, Strafprozess Rz 757; Flora, Das Bankgeheimnis im gerichtlichen Strafverfahren, in: 33. Ottensteiner Fortbildungsseminar aus Strafrecht und Kriminologie (2005) 71, 73. 340 Bertel/Vernier, Strafprozess Rz 519. 341 Für eine Überprüfungsbefugnis auch hinsichtlich der Zweckmäßigkeit aber OGH in JBl 1976, 325 mit jedoch insoweit kritischer Anmerkung von Liebscher. 342 Vgl Liebscher, ÖJZ 1984, 254. 343 In ÖBA 1988, 1045. 344 In WBl 1989, 214; 95/13/0172 in ÖStZB 1996, 80.

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chung des Bankgeheimnisses eine (schriftliche)345 bescheidmäßige Einleitung des Verfahrens wegen einer bestimmten Handlung erfordert346. Auf Grund der Novellierung des § 23 Abs 2 Z 1 KWG hat der VfGH seine frühere Auffassung, die Einleitung des Finanzstrafverfahrens sei kein Bescheid, bei vorsätzlich347 begangenen Finanzvergehen (ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten) aufgegeben348; der VwGH hat sich dieser Auffassung angeschlossen. Die Einleitung des Verfahrens erfordert genügende Verdachtsgründe (§ 82 Abs 1 FinStrG)349; daher ist im Einleitungsbescheid der Sachverhalt festzustellen, der den Verdacht begründet, der Verdächtige könnte ein Finanzvergehen begangen haben350. Nach der Judikatur des VwGH351 ist ein Verdacht mehr als eine bloße Vermutung; er ist die Kenntnis bestimmter Tatsachen, die nach der Lebenserfahrung auf ein – im vorliegenden Zusammenhang vorsätzlich begangenes – Finanzvergehen schließen lassen. Ein wesentlicher Unterschied zum strafgerichtlichen Verfahren besteht darin, dass die Ermittlungsbehörde mit der Strafverfolgungsbehörde ident ist, die Untersuchung also nicht in den Händen einer dritten Stelle liegt, welche das Vorliegen ausreichender Verdachtsmomente objektiv überprüft; allerdings besteht die nachfolgende Kontrolle durch die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts. Wird im Zuge eines bereits mit Bescheid eingeleiteten Finanzstrafverfahrens auf Grund neuer Erkenntnisse während des Untersuchungsverfahrens der Betrag an Abgaben, auf den sich bereits der Einleitungsbescheid bezogen hat, der Höhe nach erweitert, so entfaltet eine solche Verständigung keine Rechtswirkungen in Bezug auf die Durchbrechung des Bankgeheimnisses, weil diese Rechtswirkungen bereits mit der vorangegangenen Einleitung des Verfahrens eingetreten sind und daher kein zweites Mal eintreten können352. b) Zusammenhang mit dem Verfahren und Begründung des Auskunftsersuchens Das Bankgeheimnis ist auch im gerichtlichen oder finanzbehördlichen Straf- 2/87 verfahren nicht schlichtweg aufgehoben, sondern nur insoweit, als das Auskunftsersuchen im Zusammenhang mit dem Strafverfahren erfolgt. Mit Recht kehrt Jabornegg 353 hervor, dass die gesetzliche Formulierung „im Zusammenhang mit eingeleiteten gerichtlichen Strafverfahren gegenüber den Strafgerich345 S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 83 Rz 11. 346 Dazu Fellner, RdW 2000, 246; derselbe, FinStrG-Komm §§ 80 – 84 Rz 7; Jabornegg, ÖBA 1997, 667; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 12; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 82 Rz 36 und § 83 Rz 5. 347 Die Verständigung von der Einleitung des Finanzstrafverfahrens wegen fahrlässiger Abgabeverkürzung ist hingegen unanfechtbar: VwGH 91/13/0203 in AnwBl 1994, 457 mit Anm von Arnold, S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 82 Rz 40 f. 348 Siehe Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 12. 349 Vgl S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 82 Rz 45 ff. 350 S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 83 Rz 1, 12 ff. 351 93/14/0080 in VwSlg 7177 F mwN; Jabornegg, ÖBA 1997, 667. 352 VwGH95/13/0172 in ÖStZB 1996, 80; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 82 Rz 39. 353 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 107 f; Jabornegg, WBl 1990, 34 f.

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ten und mit eingeleiteten Strafverfahren wegen vorsätzlicher Finanzvergehen“ schon vom Wortlaut her eine Beschränkung möglicher Ausnahmen vom Bankgeheimnis zum Ausdruck bringe. Es ist daher für eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses nach § 38 Abs 2 Z 1 BWG ein unmittelbarer persönlicher und sachlicher Zusammenhang mit einem bereits eingeleiteten Strafverfahren notwendig, was freilich nicht bedeutet, dass weitere Personen (dazu unten Rz 2/89) bzw Strafsachen von den Nachforschungen der Untersuchungsbehörden ausgeschlossen sind, sofern dies mit dem den Anlass bildenden Strafverfahren unmittelbar zusammenhängt354. Die Notwendigkeit eines unmittelbaren sachlichen und persönlichen Zusammenhangs soll sicherstellen, dass die Durchbrechung des Bankgeheimnisses nicht – ohne spezielle gesetzliche Grundlage wie insbesondere § 41 Abs 2 BWG für die Fälle der Geldwäscherei355 – zu Erkundungsbeweisen missbraucht wird356. Diesem Standpunkt folgt auch der OGH357 im Hinblick darauf, dass sich nicht nur ein Bankkunde selbst seiner Geschäftsverbindung mit einer Kreditunternehmung bedienen kann, um im Wege eines Bankgeschäftes strafgesetzwidrig zu handeln, sondern auch ein zeichnungsberechtigter Stellvertreter – und dies selbst ohne Wissen des Kontoinhabers. Besteht im Strafverfahren gegen einen bestimmten Verdächtigen ein aus dem Tatverdacht hervorleuchtender sachlicher Zusammenhang mit einer bestimmten Bankverbindung, dann erfasse die Durchbrechung des Bankgeheimnisses auch dieses Konto. So hat der OGH358 in Zusammenhang mit einem Verfahren gegen unbekannte Täter wegen schwerer Körperverletzung, begangen durch eine Person, die mit einer Kreditkarte bezahlt hat, das Kreditkartenunternehmen für verpflichtet erachtet, über die Identität des Karteninhabers Auskunft zu geben. Auch der VwGH359 ist der Auffassung, es müsse der unmittelbare Zusammenhang des geheimen Sachverhalts mit dem eingeleiteten Finanzstrafverfahren ausreichend konkret sein, um das Bankgeheimnis zu durchbrechen; zur Erzielung negativer (Kontroll-)Beweise könne das Bankgeheimnis nicht durchbrochen werden360. Es müssen also bereits bestehende Anhaltspunkte darauf schließen lassen, dass sich durch die Aufhebung des Bankgeheimnisses Tatsachen finden, die Aufschluss über die Schuldfrage im gegenständlichen Verfahren geben könnten361. 354 Jabornegg, WBl 1990, 35; derselbe, ÖBA 1997, 667 f. 355 Dazu Jabornegg, ÖBA 1997, 670. 356 Jabornegg, ÖBA 1997, 668. 357 In ÖBA 1987, 654. 358 14 Os 4/02 in ÖBA 2002, 1027 = JBl 2002, 744 mit Anm von García Marqués; dazu auch EBzRV 1166 Blg NR 21. GP 49; Flora, Die Kontoöffnung nach § 145 a StPO – Änderungen durch das StRÄG 2002, RdW 2002, 584. 359 90/14/0112 in VwSlg 6578 F, wo kein ausreichender Zusammenhang hinschtlich der Tagesstrazzen angenommen worden ist; 90/14/0238 in ÖBA 1992, 843 mit kritischer Anm von Jabornegg = VwSlg 6585 F. Dazu auch Fellner, FinStrG-Komm §§ 89 – 92 Rz 25; Jabornegg, ÖBA 1997, 668 f; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 89 Rz 48 und 50. 360 Ebenso VwGH 93/14/0080 in VwSlg 7177 F. 361 JAB 289 BlgNR 21. GP 5; Flora, Die Kontoöffnung nach § 145 a StPO mit Blick auf die Durchbrechung des Bankgeheimnisses eines vom Strafverfahren nicht betroffenen Dritten, ÖBA 2002, 21.

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Daher muss das Auskunftsersuchen – sollen die Beschränkungen nicht zu 2/88 bloßen Formalitäten herabsinken – ausreichend konkretisiert sein362 und das Vorhandensein ausreichender Verdachtsmomente für das Vorliegen eines gerichtlich strafbaren Delikts oder eines vorsätzlichen Finanzvergehens (ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten) nicht nur behaupten, sondern insbesondere bei bloßen Vorerhebungen auch begründen363. Im Rahmen eines Finanzstrafverfahrens muss insbesondere auch dargetan werden, dass Grund zur Annahme einer vorsätzlichen Begehung der Straftat bestehe364. Keine hinreichende Begründung wäre etwa die nicht näher substantiierte Behauptung, die Voraussetzungen des § 38 Abs 2 Z 1 BWG lägen vor. Außerdem ist im Auskunftsersuchen im Einzelnen darzulegen, worin der unmittelbare persönliche und sachliche Zusammenhang der gewünschten Auskunft mit der Tat, derentwegen das Strafverfahren eingeleitet worden ist, bestehen soll, und entsprechend § 145 a Abs 1 b StPO der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren365. Die Anfrage an die Bank muss also nicht nur im Rahmen eines (gerichtlichen oder finanzbehördlichen) Strafverfahrens gestellt werden, sie muss sich darüber hinaus auf Umstände beziehen, die erkennbar für das betreffende Strafverfahren von Bedeutung sein können und dies der Bank durch konkrete Darlegungen einsichtig machen. Nur einem zureichend begründeten Auskunftsersuchen muss die Bank entsprechen366. Damit stellt sich die Frage, in welchem Umfang das Kreditinstitut gegenüber seinem Kunden verpflichtet ist, das unter Hinweis auf ein eingeleitetes Strafverfahren gestellte Auskunftsverlangen dahin zu überprüfen, ob der gesetzlich geforderte sachliche und persönliche Zusammenhang tatsächlich besteht. Nach Jabornegg 367 dürfen die Anforderungen an eine solche Prüfung nicht zu hoch angesetzt werden. Vielmehr dürfe sich das Kreditinstitut idR darauf verlassen, dass der gesetzlich geforderte Zusammenhang vom Strafgericht oder von der Finanzstrafbehörde ausreichend geprüft und richtig beurteilt wird. Bestehe freilich der Verdacht, dass das Auskunftsersuchen dazu dient, Erkundungsbeweise für erst einzuleitende Strafverfahren zu erhalten, so sei das Kreditinstitut verpflichtet, die Auskunft zu verweigern, solange das Strafgericht oder die Finanzstrafbehörde den sachlichen und persönlichen Zusammenhang nicht genauer darlegt. 362 Jabornegg, ÖBA 1997, 669. 363 Vgl auch Arnold, ÖBA 1986, 361. – Nach Liebscher, ÖJZ 1984, 254 soll der Bank eine Überprüfung der Grundlagen für die Verfahrenseinleitung nicht zustehen. Um einem Missverständnis vorzubeugen: Es steht der Bank an sich nicht zu, die Richtigkeit der von der Behörde in dem Auskunftsersuchen angegebenen Verdachtsmomente nachzuprüfen, sie muss aber geltend machen können, dass die ihr bekannt gegebenen Umstände den Verdacht noch zu vage erscheinen lassen, der Verdacht eben noch „nicht genügend“ für eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses ist. 364 Doralt, Bankgeheimnis 42; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 121. 365 Jabornegg, ÖBA 1997, 669; EBzRV 1166 Blg NR 21. GP 50. 366 Soweit ein Auskunftsersuchen zu begründen ist, kann hiebei im Interesse der Strafverfolgung auch das Abgabengeheimnis durchbrochen werden. 367 ÖBA 1997, 667.

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Das Bankgeheimnis

c) Aufhebung des Bankgeheimnisses Dritter 2/89

Bei entsprechendem sachlichem Zusammenhang (oben Rz 2/87) ist das Bankgeheimnis auch dann aufgehoben, wenn das Strafverfahren bzw Finanzstrafverfahren nicht gegen die Person gerichtet ist, deren Bankgeheimnisse von der Anfrage getroffen werden368. Der OGH369 spricht sich daher für eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Zusammenhang mit einem eingeleiteten Strafverfahren aus, wenn ein aus dem Tatverdacht gegen einen zeichnungsberechtigten Stellvertreter hervorleuchtender sachlicher Zusammenhang mit einer bestimmten Bankverbindung besteht. Dass gegen den Kontoinhaber (noch) kein Strafverfahren eingeleitet ist, steht dem nicht entgegen, wenn die der Tat verdächtige Person über das Konto verfügen durfte. Allerdings genüge es nicht, dass die Eröffnung des Kontos zur Wahrheitsfindung in dem eingeleiteten Strafverfahren potentiell dienlich ist. Vielmehr sei erforderlich, dass zwischen dem offen zu legenden Bankkonto und der in Untersuchung gezogenen Person eine solche Verbindung beseht, die schlüssig den Verdacht zu begründen vermag, diese Person habe sich die aus dieser speziellen Verbindung erwachsende Verfügungsmöglichkeit bei Begehung der Straftat zunutze gemacht370. Ist der eines vorsätzlichen Finanzvergehens Verdächtige nicht selbst über das Konto zeichnungsberechtigt, so kann der sachliche und persönliche Zusammenhang bestehen, wenn der Verdacht besteht, dass der Kontoinhaber ein Strohmann ist und der Verdächtige im Innenverhältnis über das Konto faktisch verfügungsberechtigt ist371. Besonderes Gewicht wird man daher darauf zu legen haben, dass die Anfrage den Zusammenhang mit dem Strafverfahren bzw Finanzstrafverfahren plausibel dartut, wenn die Aufdeckung von Bankgeheimnissen dritter Personen begehrt wird372. Wenn schon im Interesse der Strafrechtspflege auch Dritte den Schutz des Bankgeheimnisses verlieren können, dann darf das nur insoweit eintreten, als ein konkreter Zusammenhang zwischen der verlangten Auskunft und dem Strafverfahren klar herstellbar ist373. Diese 368 Aichinger, Das Bankgeheimnis im Finanzstrafverfahren, QuHGZ 1981 H l, 158; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 108 ff; Jabornegg, WBl 1990, 34 f; Laurer, BWG-Komm § 38 Rz 11; Liebscher, ÖJZ 1984, 254; Wychera, Überlegungen zu einer möglichen Novellierung des KWG 1979, ÖBA Sonderheft 1981/l, 77; vgl auch Mat Staatsvertrag 697 BlgNR 22. GP 5 zu Art 2 Prot EU RH Übk. – Arnold, ZGV-Service 1981/l, 13 hält seine Beschränkung der Aufhebung des Bankgeheimnisses auf die Person, gegen die sich das Strafverfahren richtet, nicht durch, wenn er wenig später (S 14) über die Anforderungen spricht, die in einem Strafverfahren gegen unbekannte Täter an eine Anfrage bei einer Bank zu stellen sind (vgl ferner denselben, ÖBA 1986, 361). Gegen eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses bei Ermittlungen (nur) gegen unbekannte Täter aber Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 109 FN 378. 369 In ÖBA 1987, 654; dazu Jabornegg, WBl 1990, 35 und ÖBA 1997, 668. 370 OGH in ÖBA 1987, 654 unter Berufung auf Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 109; ferner OGH 13 Os 34/95 in JBl 1996, 535 und JAB 289 BlgNR 21. GP 5. 371 VwGH 93/14/0080 in VwSlg 7177 F sowie JAB 289 BlgNR 21. GP 5; Flora, ÖBA 2002, 21; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 89 Rz 49. 372 Moltas, Zur Praxis der Bankermittlungen im Finanzstrafverfahren, RdW 2001, 442 f. 373 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 111.

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Grundsätze haben durch die Novellierung des § 145 a StPO durch BGBl I 2002/134 noch insofern eine nähere Ausprägung erfahren, als in Zusammenhang mit der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bestimmt wurde, es sei insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, dass der angestrebte Erfolg in einem vertretbaren Verhältnis zu den voraussichtlich bewirkten Eingriffen in die Rechte unbeteiligter Dritter steht, was im Beschluss des Untersuchungsrichters auch zu begründen ist (§ 145 a Abs 1 b und 3 Z 4 StPO). Dabei ist zu prüfen, ob nicht auch mit weniger eingreifenden Maßnahmen begründete Aussicht auf den angestrebten Erfolgt besteht374. Der Dritte kann einer Aufhebung „seines“ Bankgeheimnisses entgegentreten, wenn er im Strafverfahren das Recht hat, sich einer Aussage als Zeuge zu entschlagen und es beim Geheimnis um Umstände geht, die unter das Zeugnisentschlagungsrecht fallen375. d) Kontoauskunft und Kontoöffnung im gerichtlichen Strafverfahren Seit der Strafprozessnovelle 2000376 gibt es mit § 145 a StPO für gerichtliche 2/90 Strafverfahren eine spezielle Regelung, unter welchen Voraussetzungen eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses im gerichtlichen Strafverfahren zulässig ist. Die neue Bestimmung wurde auf Grundlage der bisherigen Judikatur des OGH und des VwGH geschaffen, wobei die materiellen Voraussetzungen des § 38 Abs 2 Z 1 BWG unverändert beibehalten werden sollten377. Der Untersuchungsrichter erlässt einen Beschluss378, in dem das Verfahren und die Tat, die der Untersuchung zu Grunde liegt, das Kredit- oder Finanzinstitut, die herauszugebenden Urkunden und anderen Unterlagen sowie die zu erteilenden Informationen, die Tatsachen, aus denen sich die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Aufhebung des Bankgeheimnisses ergeben sowie den betroffenen Zeitraum und die Tatsachen, aus denen sich der Zusammenhang zwischen der Geschäftsverbindung und dem Gegenstand der Untersuchung ergibt, enthalten sind (§ 145 a Abs 3 StPO). Nach § 145 a Abs 1 Z 1 und 2 StPO haben Kredit- und Finanzinstitute und die 2/91 für sie tätigen Personen, soweit sie das Bankgeheimnis nicht zu wahren haben (§ 38 Abs 2 Z 1 BWG), die zur Aufklärung eines Verbrechens oder Vergehens, das in die Zuständigkeit des LG fällt, erforderliche Auskunft über den Inhaber einer Geschäftsverbindung (Name, Adresse, sonstige bekannte 374 Dazu EBzRV 1166 Blg NR 21. GP 50 mit Hinweis auf den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Schutz des Privatlebens (vgl oben Rz 2/4). 375 Vgl dazu auch VfGH in ÖJZ 1985, 342 mwN und mit der zutreffenden Nachbemerkung von Arnold, AnwBl 1985, 49, der Grundsatz, dass „Umwege“ ein Entschlagungsrecht nicht zunichte machen dürfen, gelte offenkundig auch im Bereich des Bankgeheimnisses. 376 BGBl I 2000/108, nunmehr idF BGBl I 2002/134 (dazu EBzRV 1166 Blg NR 21. GP 48 ff und Mat Staatsvertrag 697 BlgNR 22. GP 2). 377 JAB 289 BlgNR 21. GP 5. 378 Zur Zustellung dieses Beschlusses siehe § 145 a Abs 4 StPO; zur Anfechtung des Beschlusses mit Beschwerde siehe § 113 StPO; Bertel/Vernier, Strafprozess Rz 488.

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Daten) zu geben, ferner ob und über welche Konten ein Verdächtiger verfügen darf oder ob er aus einer Geschäftsverbindung wirtschaftlich berechtigt ist379. Die Auskunftspflicht betrifft nur die „äußeren Kontodaten“ – wobei als Unterlagen zB eine Kopie eines Lichtbildausweises oder des Unterschriftenblattes zu übermitteln sind380 –, nicht aber Informationen über Umfang und Inhalt der Geschäftsverbindung381. Als für das Kreditinstitut tätige Personen, die insoweit auch als Zeugen vernommen werden können (§ 145 a Abs 1 a StPO), sind jedenfalls Vorstände, Geschäftsführer, Geschäftsstellenleiter und deren Vertreter anzusehen. Nach Bertel/Vernier 382 soll dies nicht für beliebige Mitarbeiter gelten, doch erscheint es wenig zweckentsprechend, die Personen, die unmittelbar Kenntnis haben, auszuschließen. Die auskunftspflichtige Person ist im Beschluss nach § 145 a Abs 3 StPO zu nennen383. 2/92

Weitere Voraussetzungen bestehen für die in § 145 a Abs 1 Z 3 StPO geregelte Herausgabe von Urkunden und anderen Unterlagen (bzw Ablichtungen oder Datenträger)384 über Art und Umfang der Geschäftsverbindung und damit im Zusammenhang stehende Geschäftsvorgänge. Eine derartige Kontoöffnung kann der Untersuchungsrichter zur Aufklärung einer Tat, für die das LG zuständig ist, mit Beschluss für zwei Fallgruppen anordnen385. Zum einen, wenn der Verdacht besteht, dass das Konto durch den Kontoinhaber zur Ausführung der Tat benutzt worden ist, oder wenn zu erwarten ist, dass eine der Tat verdächtige Person eine Transaktion über das Konto (eines anderen) abgewickelt hat oder abwickeln werde (§ 145 a Abs 1 Z 3 lit a StPO)386; zum anderen wenn nach begangener Straftat der Verdacht besteht, ein Vermögensvorteil aus dieser Straftat sei über das Konto verschoben worden oder unterliege der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation oder terroristischen Vereinigung (§ 145 a Abs 1 Z 3 lit b StPO)387.

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Will das Kredit- oder Finanzinstitut bestimmte Unterlagen nicht herausgeben oder bestimmte Informationen nicht erteilen, so können die Mitwirkungspflichten durch Anwendung von Beugemitteln erzwungen werden (145 a Abs 5 StPO iVm § 143 Abs 2 StPO: Beugestrafe, Beugehaft). Wird nicht die Herausgabe bestimmter Unterlagen, sondern nur deren Durchsuchung verweigert, so sind die Papiere vor ihrer Durchsuchung zu versiegeln. Sodann ist eine Entscheidung der Ratskammer einzuholen, ob sie durchsucht werden können (§ 145 Abs 2 StPO)388. Ob zur Herausgabe von bestimmten Kontoun379 Bertel/Vernier, Strafprozess Rz 485; Flora in: 33. Ottensteiner Fortbildungsseminar 77 ff. 380 EBzRV 1166 Blg NR 21. GP 49. 381 Fabrizy, StPO § 145 a Rz 3. 382 Strafprozess Rz 487. – Vgl auch § 116 Abs 6 StPO nF, wonach Kredit- oder Finanzinstitute „und ihre Mitarbeiter“ auskunftspflichtig sind. 383 Bertel/Vernier, Strafprozess Rz 487. 384 Dazu § 145 a Abs 2 StPO. 385 Zur Beschlussbegründung siehe oben Rz 2/88. 386 EBzRV 1166 Blg NR 21. GP 49 f. 387 Bertel/Vernier, Strafprozess Rz 486. 388 JAB 289 BlgNR 21. GP 7.

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terlagen auch eine Hausdurchsuchung zulässig ist, ist umstritten. Nach dem JAB389 könne die Mitwirkungspflicht auch durch Hausdurchsuchung erzwungen werden; dieser Auffassung folgt auch Fabricy 390. Demgegenüber betont Flora 391, durch die Hausdurchsuchung werde nicht nur die Geheimnissphäre der Kreditunternehmung durchbrochen, sondern auch die Geheimnissphäre der Bankkunden. Die Anordnung einer Hausdurchsuchung umginge die Kontoöffnungsvoraussetzung nach § 145 a StPO. Dazu komme, dass sich § 145 a Abs 5 StPO nur auf die in § 143 Abs 2 StPO vorgesehenen Beugemittel beziehe, also auf Beugestrafe und -haft, nicht aber auf die Hausdurchsuchung. Auch nach Bertel/Vernier 392 sind Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen unzulässig. Allerdings ist nach § 93 FinStrG für Finanzstrafverfahren eine Hausdurchsuchung vorgesehen (dazu unten Rz 2/100) und auch im Strafprozessreformgesetz (unten Rz 2/95) ist infolge einer Abänderung der RV im JA393 in § 116 Abs 6 StPO nF eine Durchsuchung des Kredit- oder Finanzinstituts vorgesehen. Daher wird eine Hausdurchsuchung auch unter den Voraussetzungen des § 145 a StPO als zulässig anzusehen sein. Im gerichtlichen Strafverfahren kann bei Gefahr in Verzug auch ohne rich- 2/94 terlichen Befehl eine Hausdurchsuchung von Gerichtsbeamten oder Beamten der Sicherheitsbehörden angeordnet werden394. Da das Bankgeheimnis aber nur gegenüber dem Gericht aufgehoben ist, können Beamte der Sicherheitsbehörden selbst bei Gefahr in Verzug nicht verfügen, dass bei einer Bank eine Durchsuchung vorzunehmen ist395. Gleiches hat für Gerichtsbeamte zu gelten, weil das Strafgericht, demgegenüber das Bankgeheimnis aufgehoben ist, als Entscheidungsträger wohl nur durch den Richter repräsentiert wird und nicht durch jeden Gerichtsbeamten. Auf Grund des Strafprozessreformgesetzes396 tritt § 145 a StPO Ende 2007 2/95 außer Kraft und § 116 StPO nF regelt ab dem 1. 1. 2008 die „Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte“397. § 116 StPO nF stellt nach dem Bericht des JA398 gegenüber allen anderen Ermittlungs- und Zwangsbefugnissen eine lex specilias dar, so dass ausschließlich nach dieser Bestimmung vorzugehen ist, wenn eine von § 38 BWG erfasste Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte einzuholen ist. Eine solche Auskunft ist durch die Staatsanwaltschaft, jedoch auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung anzuordnen, wobei die 389 289 BlgNR 21. GP 7. 390 StPO § 145 a Rz 9. 391 ÖBA 2002, 23 f; vgl auch dieselbe in: 33. Ottensteiner Fortbildungsseminar 82. 392 Strafprozess Rz 489. 393 406 BlgNR 22. GP 17. 394 § 141 Abs 1 Satz 1 StPO. 395 Dies entspricht auch der Rechtslage nach dem Strafprozessreformgesetz: unten Rz 2/95. 396 BGBl I 2004/19; dazu EBzRV 25 Blg NR 22. GP 153 f, 160 ff. 397 Flora, Strafprozessreform: Bankgeheimnis und gerichtliche Hinterlegung von Papieren, RdW 2004, 203; dieselbe in: 33. Ottensteiner Fortbildungsseminar 82 ff; Bertel/Venier, Einführung in die neue Strafprozessordnung (2005) Rz 223 ff. 398 406 BlgNR 22. GP 17.

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Anordnung399 den inhaltlichen Voraussetzungen des bisherigen Beschlusses des Untersuchungsrichters zu entsprechen hat (§ 116 Abs 4 StPO nF – § 145 a Abs 3 StPO)400. Die Auskunft kann – wie nach § 145 a StPO – nur zur Aufklärung einer Straftat begehrt werden, die in die Zuständigkeit des LG fällt, sofern die Auskunft dazu erforderlich erscheint. Wie bisher besteht ohne weitere Voraussetzungen eine Auskunfts- und Herausgabepflicht über die Identität, das Bestehen einer Geschäftsverbindung („äußere Kontodaten“: § 109 Z 3 lit a StPO nF), eine weitergehende Auskunfts- und Herausgabepflicht über Umfang und Inhalt der Geschäftsverbindung und damit in Zusammenhang stehende Geschäftsvorgänge (Kontoöffnung) nur unter den oben401 dargelegten besonderen Voraussetzungen. Erhebt das Kredit- oder Finanzinstitut im Hinblick auf das Bankgeheimnis Beschwerde gegen die gerichtliche Bewilligung, so sind die Aufzeichnungen und Datenträger gegen unbefugte Einsichtnahme oder Veränderung zu sichern (§ 112 StPO nF) und dem OLG zur weiteren Entscheidung vorzulegen (116 Abs 6 StPO nF)402. Bei unberechtigter Weigerung, Unterlagen herauszugeben, können vom Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft gegen die Person, die sich weigert, Beugestrafen und -haft verhängt werden. Ferner kann auf Anordnung der Staatsanwaltschaft auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung das Kredit- oder Finanzinstitut durchsucht werden. Eine Durchsuchung bei Gefahr im Verzug durch die Kriminalpolizei ist jedoch unzulässig403. e) Auskunftspflicht, Beschlagnahme und Hausdurchsuchung im finanzbehördlichen Strafverfahren 2/96

Nach § 99 Abs 1 FinStrG ist die Finanzstrafbehörde grundsätzlich bereits im Vorfeld des Finanzstrafverfahrens404 berechtigt, von jedermann Auskunft für Zwecke des Finanzstrafverfahrens zu verlangen und insoweit die Vorlage von Urkunden sowie anderen Unterlagen, die für das Finanzstrafverfahren von Bedeutung sind, oder die Gestattung der Einsichtnahme in diese zu verlangen. Auskunftsersuchen an Kreditinstitute dürfen allerdings nur gestellt werden, wenn die Voraussetzungen für die Durchbrechung des Bankgeheimnisses nach § 38 Abs 2 Z 1 BWG gegeben sind405, wenn also ein Finanzstrafverfahren wegen eines vorsätzlichen Finanzvergehens, ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten, eingeleitet worden ist406. 399 Kritsch zum Erfordernis dieser Anordnung neben dem Gerichtsbeschluss Bertel/Venier, Einführung Rz 226. 400 Zur Zustellung dieser Anordnung samt der gerichtlichen Bewilligung siehe § 116 Abs 5 StPO nF. 401 Zur Kontoöffnung siehe Rz 2/92. 402 Bertel/Venier, Einführung Rz 227; Flora in: 33. Ottensteiner Fortbildungsseminar 83. 403 JAB 406 Blg NR 22. GP 17; Flora in: 33. Ottensteiner Fortbildungsseminar 83. 404 S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 99 Rz 1. 405 Fellner, FinStrG-Komm § 99 Rz 5; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 99 Rz 7; vgl auch VwGH 97/14/0112 in ÖStZB 2001, 229. 406 Moltas, RdW 2001, 443.

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Nach § 89 FinStrG hat die Finanzstrafbehörde mit Bescheid407 die Beschlag- 2/97 nahme von Gegenständen, die als Beweismittel in Betracht kommen, anzuordnen, wenn dies zur Beweissicherung geboten ist408. Die Beschlagnahme ist eine Art vorläufiges Verfahren, das der zwangsweisen Entziehung der Gewahrsame an einer Sache dient409. Die Einleitung eines Finanzstrafverfahrens ist nicht generelle Voraussetzung der Beschlagnahme410. Eine finanzbehördliche Beschlagnahme bei einem Kreditinstitut ist allerdings nur zulässig, wenn der begründete Verdacht besteht, dass das Kreditinstitut selbst Beteiligter im Sinne des § 11 FinStrG411, Hehler oder Begünstigter in Bezug auf das Finanzvergehen ist (§ 89 Abs 3 lit a FinStrG) oder wenn es sich um Beweismittel unmittelbar zu jenem Vergehen handelt, welches Gegenstand des eingeleiteten Strafverfahrens ist, soferne es sich hierbei um ein vorsätzliches Finanzvergehen, ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten, handelt (§ 89 Abs 4 FinStrG412). Denn nur in einem solchen Fall ist nach § 38 Abs 2 Z 1 BWG das Bankgeheimnis durchbrochen und damit eine Beschlagnahme möglich. Ob der Geheimnisherr Beschuldigter im Finanzstrafverfahren ist oder Nebenbeteiligter, macht freilich keinen Unterschied bei der Durchbrechung des Bankgeheimnisses413. Das Kreditinstitut – nicht jedoch der Kontoinhaber, gegen den das Finanzstrafverfahren eingeleitet worden ist414 – hat nach § 89 Abs 5 FinStrG die Möglichkeit, eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme herbeizuführen. Behauptet es, die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme seien nicht gegeben, so darf der betreffende Gegenstand nicht weiter untersucht werden, sondern ist zu versiegeln und unverzüglich dem Vorsitzenden des nach § 58 Abs 2 FinStrG zuständigen Spruchsenats vorzulegen, der mit Bescheid festzustellen hat, ob das Objekt der Beschlagnahme unterliegt. Die Beschlagnahme wird dann erst mit diesem Bescheid vollzogen415. Gegen diesen Bescheid kann Beschwerde an den Vorsitzenden des Berufungssenats erhoben werden, der über Rechtsmittel gegen Erkenntnisse des Spruchsenats zu entscheiden hat (§ 89 Abs 6 FinStrG)416. Die Beschlagnahmebeschränkung ist durch ein Beweisverwertungsverbot 2/98 ergänzt: Nach § 98 Abs 4 FinStrG dürfen gesetzwidrig beschlagnahmte Beweismittel „zur Fällung des Erkenntnisses (der Strafverfügung) zum Nach407 Zur Gefahr im Verzug siehe § 89 Abs 2 FinStrG. 408 Zur Rechtslage vor der Novelle BGBl 1985/571 siehe Avancini in BVR1 I Rz 2/ 90. 409 S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 89 Rz 1. 410 S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 89 Rz 3. 411 S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 89 Rz 36. 412 Noch mit Bezug auf § 23 KWG. 413 Fellner, FinStrG-Komm §§ 102 – 108 Rz 25; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 89 Rz 48. 414 VwGH 93/14/0130 in ÖStZB 1994, 245; Fellner, FinStrG-Komm §§ 89 – 92 Rz 26; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 89 Rz 53. 415 VwGH 90/14/0118 in AnwBl 1991, 329 mit Anm von Arnold; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 89 Rz 54. 416 S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 89 Rz 56.

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teil des Beschuldigten oder der Nebenbeteiligten nicht herangezogen werden“. Man wird diese Regelung aber nicht auf die Entscheidungsfällung beschränken dürfen, sondern jegliche Weiterverwendung dieser Beweismittel in einem bereits eingeleiteten Strafverfahren oder auch als Voraussetzung für eine Verfahrenseinleitung ausschließen müssen. Nur so kann der verfassungsrechtlichen Anforderung entsprochen werden, dass zu Unrecht beschlagnahmte Gegenstände letztlich nicht gegen den Beschuldigten verwendet werden417. Werden bei einer Beschlagnahme beim von einem Kreditinstitut beauftragten Rechtsanwalt Informationen über einen anderen Kunden des Kreditinstituts, die dem Bankgeheimnis unterliegen, bekannt, so dürfen diese nicht zum Nachteil des Bankkunden herangezogen werden418. Hat die Behörde im Rahmen eines Finanzstrafverfahrens Tatsachen in Erfahrung gebracht, die außerhalb des Strafverfahrens an sich dem Bankgeheimnis unterlägen, so kann sie diese Tatsachen der Abgabenbemessung zugrunde legen und sie auch für eine Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Abgabenverfahrens heranziehen419; jedoch nur in den Belangen der Person, gegen die das Strafverfahren gerichtet war. 2/99

Hat das Organ unzulässigerweise Unterlagen, deren Verwertung als Beweismittel gegen § 98 Abs 4 FinStrG verstößt, trotzdem eingesehen und in weiterer Folge auf Grund dieser Einsicht eine isoliert betrachtet zulässige Beschlagnahme angeordnet, so wird das Verwertungsverbot nach § 98 Abs 4 FinStrG unterlaufen. Trotzdem hat der VwGH420 eine derartige Vorgangsweise für zulässig erachtet, denn § 98 Abs 4 FinStrG verbiete es nicht, dem Verwertungsverbot unterliegende Beweisergebnisse zur Beschaffung weiterer Beweismittel heranzuziehen. Freilich wird damit der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass man aus eigener rechtswidriger Handlung keinen Nutzen ziehen dürfe421, verletzt422. Deshalb ist mit Avancini 423 in diesem Fall das Verwertungsverbot auch auf die durch die zweite Beschlagnahme erlangten Beweismittel zu erstrecken.

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Nach § 93 FinStrG ist eine durch Befehl (Bescheid)424 des Vorsitzenden des nach § 58 Abs 2 FinStrG zuständigen Spruchsenats anzuordnende Hausdurchsuchung zulässig, wenn begründeter Verdacht besteht, dass sich in den zu durchsuchenden Räumlichkeiten – des mutmaßlichen Täters oder eines Dritten425 – eine eines Finanzvergehens, mit Ausnahme einer Finanzord417 Vgl VfGH in AnwBl 1985, 43. 418 VwGH 96/15/0267, 0268 in ÖBA 1998, 727; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 98 Rz 35. 419 Arnold, ZGV-Service 1981/l, 14; Ortner, Bankgeheimnis 111. 420 90/14/0238 in ÖBA 1992, 843 mit Anm von Jabornegg = VwSlg 6585 F; zustimmend S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 98 Rz 37. 421 Vgl zum Aufwandersatzanspruch des unredlichen Besitzers Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 346. 422 Kritisch auch Jabornegg, ÖBA 1992, 845. 423 In BVR1 I Rz 2/94. 424 Zur Gefahr im Verzug siehe § 93 Abs 4 FinStrG. 425 S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 93 Rz 3.

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nungswidrigkeit, verdächtige Person aufhält oder dass sich dort Gegenstände befinden, die im Finanzstrafverfahren als Beweismittel in Betracht kommen. Im Zuge der Hausdurchsuchung sollen belastende Beweismittel beschlagnahmt werden, um sie im Finanzstrafverfahren zu verwenden426; der Hausdurchsuchungsbefehl schließt einen Beschlagnahmebefehl ein427. Grundsätzlich ist die Vornahme einer Hausdurchsuchung bereits vor der Einleitung eines Finanzstrafverfahrens zulässig, doch ist bei Durchsuchung der Räumlichkeiten eines Kreditinstituts § 38 Abs 2 Z 1 BWG und § 83 Abs 4 FinStrG zu berücksichtigen, wonach das Bankgeheimnis erst nach der Einleitung eines Finanzstrafverfahrens durchbrochen ist. Daher ist eine Hausdurchsuchung bei einem Kreditinstitut erst nach der Einleitung eines Finanzstrafverfahrens wegen eines vorsätzlich begangenen Finanzvergehens, ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten, zulässig. Grundsätzlich muss das Kreditinstitut vor einer Hausdurchsuchung aufgefordert werden, die gesuchten Gegenstände freiwillig herauszugeben (§ 94 Abs 2 FinStrG; vgl auch § 140 Abs 1 StPO). Zweifelt das Kreditinstitut die Berechtigung einer Beschlagnahme an, so darf es dennoch einer Aufforderung, die gesuchten Gegenstände herauszugeben, nachkommen. Denn es kann der Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses dadurch Rechnung tragen, dass es sich gegen eine Untersuchung der herausgegebenen Gegenstände ausspricht, deren Versiegelung verlangt und damit eine Überprüfung der Beschlagnahmeverfügung herbeiführt (dazu näher oben Rz 2/ 97). Zur Hausdurchsuchung sollte es bei einer Bank grundsätzlich nur kommen, 2/101 wenn es um die Beschlagnahme von Verwahrstücken oder um die Beschlagnahme des Inhaltes von Safes geht. Für die Aufdeckung anderer Geheimnisse wird es im Allgemeinen ausreichen, Auskünfte von der Bank einzuholen und gegebenenfalls die Herausgabe der einschlägigen Unterlagen zu verlangen (oben Rz 2/96 und 100). Will eine Bank die Durchsuchung von Safes und Verwahrstücken nicht gestatten, weil sie der Ansicht ist, dass ein konkreter Zusammenhang mit dem Strafverfahren nicht gegeben ist, wird § 89 Abs 5 FinStrG sinngemäß anzuwenden sein: Die betreffenden Safes bzw Verwahrstücke sind zu versiegeln und über die Statthaftigkeit der Durchsuchung ist die Entscheidung des Vorsitzenden des Spruchsenats einzuholen. Da die Safes unter der Mitsperre der Bank stehen, wird man mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen haben, dass keine Gefahr besteht, dass aus dem versiegelten Safe Gegenstände entfernt werden. Safes, die ausschließlich von in das Strafverfahren nicht als Verdächtige ein- 2/102 bezogenen Dritten gemietet sind, dürfen nur dann durchsucht werden, wenn sich der Durchsuchungsbefehl ausdrücklich auf den Safe erstreckt und hierfür auch eine die Durchsuchung rechtfertigende Begründung angegeben ist. Die Durchsuchung von Banksafes eines Dritten ohne entsprechenden 426 § 96 FinStrG. S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 93 Rz 2. 427 VfGH in ÖJZ 1985, 214; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 93 Rz 22.

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Das Bankgeheimnis

Durchsuchungsbefehl würde das verfassungsgesetzlich geschützte Hausrecht des Safemieters verletzen428, sofern nicht die begründete Annahme vorliegt, dass mit einer Versiegelung bis zur Erwirkung eines Durchsuchungsbefehles eine unmittelbar drohende Gefahr der Verbringung von (beschlagnahmbaren) Beweismitteln nicht abgewendet werden könnte429. f) Rechtshilfe gegenüber dem Ausland 2/103

Findet ein Strafverfahren im Ausland statt, so kann die ausländische Strafbehörde ein österr Kreditinstitut nicht unmittelbar zur Auskunftserteilung verhalten. Allerdings kann es zu einer Aufhebung des Bankgeheimnisses kommen, wenn die ausländische Behörde im Rechtshilfeweg ein inländisches Strafgericht oder eine inländische Finanzstrafbehörde einschaltet. Die vor etwa 25 Jahren vorgetragene Auffassung von Arnold 430, eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses sei nur hinsichtlich inländischer Strafverfahren zugelassen, findet im Wortlaut des § 38 Abs 2 Z 1 BWG keine Deckung431, wurde schon bald kritisiert432 und entspricht nicht der heute hA, wonach grundsätzlich Rechtshilfe zu leisten ist433. Wie Jabornegg/Strasser/Floretta 434 mit Recht hervorgekehrt haben, hängt es entscheidend von den einschlägigen Rechtshilfevorschriften435 ab, ob das Bankgeheimnis auch bei ausländischen Strafverfahren aufgehoben ist. Dabei spielen idR die Gegenseitigkeit436, die Wahrung der öffentlichen Ordnung (ordre public)437 und anderer wesentlicher Interessen der Republik Österreich438, die Art des Delikts439 sowie die Beachtung der für inländische Behörden geltenden Schranken eine Rolle440. Es ist also darauf zu achten, dass das Bankgeheimnis im Rahmen eines ausländischen Strafverfahrens nicht stärker durchbrochen wird, als dies im Inland zulässig wäre441. 428 Doralt, Bankgeheimnis 23 ff; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 93 Rz 1. 429 § 93 Abs 4 FinStrG. 430 ZGV-Service 1981/l, 15. 431 Fellner, FinStrG-Komm §§ 102 – 106 Rz 26. 432 Avancini in BVR1 I Rz 2/99; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 155 f; Jabornegg, WBl 1990, 57; Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 25. 433 OGH 15 Os 167/93 in ÖBA 1994, 728: Deutschland; 15 Os 126, 127/94 in ÖBA 1995, 712 = SSt 62/43: Russische Föderation; 13 Os 34/95 JBl 1996, 535; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 22; Schütz, JBl 1996, 502. 434 Bankgeheimnis 156. 435 Vgl dazu Binder, Die internationale Steuerrechtshilfe aus österreichischer Sicht, ÖStZ 1986, 169 ff; Laurer, ÖJZ 1986, 391 ff; derselbe in BWG-Komm § 38 Rz 22; Linke/Epp/Dokoupil/Felsenstein, Internationales Strafrecht (1981). 436 § 3 ARHG; OGH in ÖBA 1994, 728. 437 Art 2 lit b Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen, BGBl 1969/41 idgF; OGH in ÖBA 1994, 728. 438 § 2 ARHG. 439 Vgl Art 1 Abs 3 Prot EU RH Übk. – Zur Rechtshilfe in gerichtlichen fiskalischen Strafsachen gegenüber deutschen Behörden siehe OGH in ÖBA 1994, 728. 440 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 156. 441 Avancini in BVR1 I Rz 2/99; siehe auch VfGH in ÖSpkZ 1986, 423; VwGH 2004/14/0022 in ÖBA 2006, 764.

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Findet, wie zB bei einem Rechtshilfeansuchen einer Behörde der Russischen 2/104 Förderation, das ARHG Anwendung, so hat sich die Zulässigkeit der Rechtshilfe – außer an den allgemeinen Voraussetzungen der §§ 2 und 3 ARHG (oben Rz 2/103) – an den in § 51 Abs 1 Z 1 – 3 ARHG taxativ aufgezählten besonderen Umständen zu orientieren442. Dabei kommt im Hinblick auf das Bankgeheimnis § 51 Abs 1 Z 3 ARHG besondere Bedeutung zu, wonach die Leistung von Rechtshilfe unzulässig ist, wenn sie „die Verletzung einer nach den österreichischen Rechtsvorschriften auch den Strafgerichten gegenüber zu wahrenden Geheimhaltungspflicht zur Folge hätte“. Denn eine solche Geheimhaltungspflicht stellt zweifellos auch das Bankgeheimnis dar. Allerdings berücksichtigt der OGH443 im Rahmen einer völkerrechtsfreundlichen Interpretation dieser Bestimmung, dass staatsanwaltliche Vorerhebungen oder Voruntersuchungen dann einer gerichtlichen gleichzuhalten sind, wenn nach den Gesetzen des ersuchenden Staates die Institution des Untersuchungsrichters nach Art der österr StPO nicht besteht, ein Gericht in diesem Verfahrensstadium überhaupt nicht einzuschreiten in der Lage ist und dem Staatsanwalt in Unabhängigkeit von staatlichen Regierungs- und Verwaltungsorganen Tätigkeitsbereiche zugewiesen sind, die im Kern jenen eines österr Untersuchungsrichters gleichkommen. Es kommt also darauf an, ob der dem Rechtshilfeansuchen zugrunde liegende Sachverhalt zur Einleitung von (zumindest) gerichtlichen Vorerhebungen durch ein inländisches Gericht auf Grund eines entsprechenden Antrags des öffentlichen Anklägers geeignet wäre. Soweit dem Rechtshilfeersuchen keine Anordnung eines Gerichts444, sondern einer anderen Behörde beigefügt ist, muß zufolge § 56 Abs 2 AHRG eine Erklärung der um die Rechtshilfe ersuchenden Behörde vorliegen, dass die für diese Maßnahme erforderlichen Voraussetzungen nach dem im ersuchenden Staat geltenden Recht erfüllt sind. Für die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der EU hat 2/105 zuletzt das Prot EU RH Übk445, das in Österreich mit 3. 7. 2005 in Kraft getreten ist, die bestehenden Regelungen ergänzt, um die Rechtshilfe im Hinblick auf Kontoauskunft und Kontoöffnung bei bestimmten Straftaten446 zu regeln. Die Novellierung des § 145 a StPO447 hat diesen Verpflichtungen bereits Rechnung getragen448. Gemäß Art 7 Prot EU RH Übk und Art 18 Abs 7 erster Satz Übk (des Europarats) über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten449 darf das Bankgeheimnis von keinem Mitgliedstaat als Begründung für die Ablehnung jeglicher Zusammen442 OGH in ÖBA 1995, 712. 443 In ÖBA 1995, 712. 444 Wie in dem Fall, der der E OGH in ÖBA 1994, 728 zugrunde liegt. 445 BGBl III 2005/66: Protokoll – vom Rat gemäß Artikel 34 des Vertrags über die Europäische Union erstellt – zu dem Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union samt Erklärungen. 446 Dazu Mat Staatsvertrag 697 BlgNR 22. GP 3. 447 BGBl I 2002/134. 448 Mat Staatsvertrag 697 BlgNR 22. GP 2. 449 Geldwäscheübereinkommen BGBl III 1997/153.

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Das Bankgeheimnis

arbeit in Bezug auf ein Rechtshilfeersuchen eines anderen Mitgliedstaates herangezogen werden450. Die ersuchende Behörde451 hat nach Art 1 Abs 4 und Art 2 Abs 3 Prot EU RH Übk anzugeben, weshalb die erbetenen Auskünfte für die Aufklärung der Straftat wahrscheinlich von wesentlichem Wert sind, ferner weshalb sie annimmt, dass die Konten von Banken im ersuchten Staat geführt werden, und – soweit dies möglich ist – welche Banken möglicherweise betroffen sind. Damit soll sichergestellt sein, dass das Auskunftsersuchen nicht als bloßer Erkundungsbeweis genutzt werden kann452. Nach dem Prot EU RH Übk sind die Staaten nicht verpflichtet, zentrale Kontenregister zu führen, um einem Ersuchen nach Art 1 Prot EU RH Übk zu entsprechen. Mit der Wirtschaftskammer Österreich wurde folgende Vorgangsweise vereinbart453: Die zentralen Verbände des Banken- und Sparkassensektors leiten die Anfrage des ersuchten inländischen Gerichts, ob bestimmte Personen als Konteninhaber aufscheinen, an ihre jeweiligen Mitgliedsinstitute weiter. Positive Rückmeldungen erfolgen unmittelbar an das zuständige Gericht. Diese Vorgangsweise soll sich nach den Gesetzesmaterialien auch auf Anfragen für Zwecke eines inländischen Strafverfahrens beziehen, doch ist nach § 145 a Abs 3 StPO im Beschluss des Untersuchungsrichters das Kredit- oder Finanzinstitut anzuführen. 2/106

Im Rahmen der oben dargelegten Grundsätze kann es auch bei der Rechtshilfe für ausländische Finanzstrafverfahren zu einer Durchbrechung des Bankgeheimnisses kommen454. Entscheidend dafür war das Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (BGBl 1983/296). Einerseits wurde vorgesehen, Rechtshilfe nunmehr auch wegen fiskalischer strafbarer Handlungen zu leisten (Art l); zum anderen wurde der 1969 zu Art 2 lit b EU RH Übk erklärte Vorbehalt, unter wesentlichen Interessen des Landes, die zur Verweigerung der Rechtshilfe berechtigen, verstehe Österreich „insbesondere die Wahrung der in den österreichischen Rechtsvorschriften vorgesehenen Geheimhaltungspflicht“455, durch einen Vorbehalt im Zusatzprotokoll dahin modifiziert, dass Rechtshilfe nur unter der Bedingung geleistet wird, dass entsprechend den in den österreichischen Rechtsvorschriften vorgesehenen Geheimhaltungspflichten die im 450 Dazu § 38 Abs 2 Z 1 BWG. 451 Entsprechend Art 18 Abs 7 Satz 2 BGBl III 1997/153 ist das Ersuchen um Zusammenarbeit, das die Aufhebung des Bankgeheimnisses umfassen würde, von einem Strafrichter oder einer anderen in Strafsachen tätigen Justizbehörde, einschließlich der Staatsanwaltschaft, zu genehmigen. 452 Mat Staatsvertrag 697 BlgNR 22. GP 4 und 5. 453 Mat Staatsvertrag 697 BlgNR 22. GP 4. 454 VwGH in QuHGZ 1984/177 und 2004/14/0022 (im Verhältnis zur BR Deutschland); 97/14/0105 in ÖStZB 2002, 558 (USA); Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 155 ff; Laurer, ÖJZ 1986, 392 ff; Liebscher, ÖJZ 1984, 256; Loukota, Bankgeheimnis und internationale Amtshilfe, SWI 2002, 362; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 56 Rz 8. Anders Arnold, ZGV-Service 1981/l, 14 f; Beiser, Das österreichische Bankgeheimnis (§ 23 KWG) im Verhältnis zum Ausland, insbesondere zur Bundesrepublik Deutschland, ÖJZ 1985, 179. 455 BGBl 1969/41.

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Rahmen der Rechtshilfe erhaltenen Auskünfte und Beweise nur in dem Strafverfahren, für das um Rechtshilfe ersucht worden ist, sowie in den mit diesem Verfahren in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Abgaben-, Steueroder Zollverfahren verwendet werden. Daraus folgt, dass beim Bankgeheimnis (und der Durchbrechung anderer gesetzlicher Geheimhaltungspflichten) im Rechtshilfeverfahren grundsätzlich auch bei Fiskaldelikten kein anderer Maßstab angelegt werden soll als in einem entsprechenden inländischen Strafverfahren. Für die österr Finanzbehörden muss daher bereits im Zeitpunkt der Anfrage ersichtlich sein, ob im um Rechtshilfe ersuchenden Staat tatsächlich Verfahren laufen, die Strafverfahren wegen vorsätzlicher Finanzvergehen, ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten, nach österr Recht entsprechen. Das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses muss aus dem Rechtshilfeersuchen aktenkundig hervorgehen456. Auch nach Art 8 Prot EU RH Übk457 kann Rechtshilfe nicht allein deshalb verweigert werden, weil ein Ersuchen sich auf eine strafbare Handlung bezieht, die vom ersuchten Mitgliedstaat als fiskalische strafbare Handlung betrachtet wird. Der Bestimmung des Art 2 lit a EU RH Übk, worauf sich der 1969 erklärte Vorbehalt, Österreich werde die Rechtshilfe wegen fiskalischer strafbarer Handlungen verweigern, stützte, ist durch Art 8 Prot EU RH Übk derogiert458. Allerdings kann die Rechtshilfe nach wie vor verweigert werden, wenn der ersuchte Staat der Ansicht ist, dass die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung (ordre public) oder andere wesentliche Interessen seines Landes zu beeinträchtigen459. Daher ist der oben wiedergegebene österr Vorbehalt idF BGBl 1983/ 296 zu beachten. 2. Geldwäscherei und Einlagensicherung Die Ausnahme vom Bankgeheimnis im Hinblick auf die Auskunftserteilung 2/107 in Fällen der Geldwäsche(rei) wurde von Anfang an in § 38 Abs 2 Z 2 BWG normiert460. Nach § 41 Abs 1 BWG haben Kredit- und Finanzinstitute die Behörde, und zwar das Bundeskriminalamt461, unverzüglich in Kenntnis zu setzen, wenn sich der begründete Verdacht ergibt, dass eine bereits erfolgte, eine laufende oder eine bevorstehende Transaktion der Geldwäscherei dient oder dass der Kunde der Verpflichtung zur Offenlegung von Treuhandbeziehungen zuwidergehandelt hat, ferner dass der Kunde einer terroristischen Vereinigung (§ 278 b StGB) angehört oder dass die Transaktion der Terrorismusfinanzierung (§ 278 d StGB) dient462. Zudem haben nach § 41 Abs 2 die 456 VfGH in SWK 1986, R 139; S. Seiler/T. Seiler, FinStrG-Komm § 56 Rz 8. 457 BGBl III 2005/66. 458 Mat Staatsvertrag 697 BlgNR 22. GP 7. 459 Art 2 lit b Europ RH Übk. 460 EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 141. 461 § 4 Abs 2 Z 1 BundeskriminalamtG; dazu Nussbaumer, Die Umsetzung der Geldwäscherichtlinie in Österreich (2004) 96. 462 Jabornegg, ÖBA 1997, 670.

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genannten Institute der Behörde auf Verlangen alle Auskünfte zu erteilen, die dieser zur Verhinderung oder zur Verfolgung von Geldwäscherei erforderlich scheinen. Diese Melde- und Auskunftspflicht setzt nicht voraus, dass bereits ein Strafverfahren eingeleitet worden ist463. 2/108

Unter Geldwäsche sind nach Art 1 Abs 2 der Geldwäsche-RL464 folgende vorsätzlich begangene Handlungen zu verstehen, wenn sie vorsätzlich begangen werden: a) der Umtausch oder Transfer von Vermögensgegenständen in Kenntnis der Tatsache, dass diese Gegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit oder aus der Teilnahme an einer solchen Tätigkeit stammen, zum Zwecke der Verheimlichung oder Verschleierung des illegalen Ursprungs der Vermögensgegenstände oder der Unterstützung von Personen, die an einer solchen Tätigkeit beteiligt sind, damit diese den Rechtsfolgen ihrer Tat entgehen; b) die Verheimlichung oder Verschleierung der wahren Natur, Herkunft, Lage, Verfügung oder Bewegung von Vermögensgegenständen oder von Rechten oder Eigentum an Vermögensgegenständen in Kenntnis der Tatsache, dass diese Gegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit oder aus der Teilnahme an einer solchen Tätigkeit stammen; c) der Erwerb, der Besitz oder die Verwendung von Vermögensgegenständen, wenn dem Betreffenden bei der Übernahme dieser Vermögensgegenstände bekannt war, dass diese Gegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit oder aus der Teilnahme an einer solchen Tätigkeit stammen; d) die Beteiligung an einer der in den vorstehenden Buchstaben aufgeführten Handlungen, Zusammenschlüsse zur Ausführung einer solchen Handlung, Versuche einer solchen Handlung, Beihilfe, Anstiftung oder Beratung zur Ausführung einer solchen Handlung oder Erleichterung ihrer Ausführung. Der Tatbestand der Geldwäsche liegt zufolge Art 1 Abs 3 der GeldwäscheRL auch dann vor, wenn die Handlungen, die den zu waschenden Vermögensgegenständen zugrunde liegen, im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats oder eines Drittlandes vorgenommen wurden. Es geht also um Handlungen, deren Zweck es ist, durch Straftaten erlangte Vermögenswerte „reinzuwaschen“, so dass deren Herkunft nicht mehr nachvollzogen werden kann, um damit diesen Vermögenswerten einen legalen Anstrich, etwa den eines reell erwirtschafteten Gewinns, zu geben und sie in die legale Wirtschaft einzubringen465. Im Einzelnen definiert § 165 Abs 1 StGB Geldwäscherei dahin, dass jemand Vermögensbestandteile, die aus einem Verbrechen, einem Vergehen nach den §§ 223, 224, 225, 229, 230, 269, 463 Jabornegg, ÖBA 1997, 671. 464 Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl L 309/15. Zur früheren Fassung siehe Nussbaumer, Umsetzung der Geldwäscherichtlinie 18 f mwN. 465 Eiselsberg/Steiner, Treuhandschaftscharakter von Bankgeschäften, in Apathy (Hrsg), Die Treuhandschaft (1995) 157, 158f; Rainer in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, Salzburger Kommentar zum Strafgesetzbuch (2004) § 165 Rz 2.

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278, 278 d, 288, 289, 293, 295 oder 304 bis 308 StGB oder einem in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Finanzvergehen des Schmuggels oder der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben eines anderen herrühren, verbirgt oder ihre Herkunft verschleiert, insbesondere, indem er im Rechtsverkehr über den Ursprung oder die wahre Beschaffenheit dieser Vermögensbestandteile, das Eigentum oder sonstige Rechte an ihnen, die Verfügungsbefugnis über sie, ihre Übertragung oder darüber, wo sie sich befinden, falsche Angaben macht. Ferner wenn jemand wissentlich solche Vermögensbestandteile an sich bringt, verwahrt, anlegt, verwaltet, umwandelt, verwertet oder einem Dritten überträgt (§ 165 Abs 2 StGB) oder wissentlich Bestandteile des Vermögens einer kriminellen Organisation (§ 278 a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278 b StGB) in deren Auftrag oder Interesse an sich bringt, verwahrt, anlegt, verwaltet, umwandelt, verwertet oder einem Dritten überträgt (§ 165 Abs 5 StGB). Während jedoch nach § 165 Abs 1 StGB Täter nur sein kann, wer nicht schon die Vorstraftat begangen hat466, erfasst § 41 Abs 1 BWG auch die Geldwäsche durch Personen, die dem selbst aus einer strafbaren Handlung gewonnen Vermögenswert einen legalen Anstrich zu geben versuchen. Sobald für ein Kreditinstitut der begründete Verdacht der Geldwäsche 2/109 besteht, hat dieses aus eigenem Antrieb467 unverzüglich – also unter Verwendung rascher Kommunikationsmöglichkeiten468 – verdächtige Transaktionen zu melden469 und dem Auskunftsverlangen der Sicherheitsbehörden zu entsprechen. Ein begründeter Verdacht besteht, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von Geldwäscherei rechtfertigen470. Der Verdacht muss sich also aus objektiven konkreten Umständen ergeben, die nach den Erfahrungen eines geschulten Mitarbeiters eines Kreditinstituts auf einen Geldwäschevorgang schließen lassen471. Dabei muss nach Bertel die Geldwäscherei oder eine Strohmanntransaktion so wahrscheinlich sein, dass eine andere, normale, legale, harmlose Erklärung kaum in Betracht kommt472. Allerdings genügt der Verdacht der objektiven Eignung der Transaktion zur Geldwäsche, die subjektive Tatseite kann außer Betracht bleiben473. Hat die zuständige Behörde vor dem Kreditinstitut einen Geldwäschereiverdacht, so hat dieses auf Verlangen Auskünfte zu erteilen, die zur Verhinderung oder Verfolgung von Geldwäscherei entsprechend dem Ermessen der Behörde erforderlich sind. Die Beurteilung der Erforderlichkeit obliegt 466 Rainer in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, Salzburger Kommentar zum Strafgesetzbuch § 165 Rz 13. 467 Eiselsberg/Steiner in Apathy, Treuhandschaft 162. 468 EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 143. 469 Dazu Bertel, Die Anzeigepflicht der Banken bei Geldwäschereiverdacht, ÖBA 1994, 218, 228; Jabornegg, ÖBA 1997, 670. 470 EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 142. 471 Nussbaumer, Umsetzung der Geldwäscherichtlinie 90. 472 ÖBA 1994, 228; zustimmend Nussbaumer, Umsetzung der Geldwäscherichtlinie 93. 473 Jabornegg, ÖBA 1997, 670.

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Das Bankgeheimnis

mithin der Sicherheitsbehörde, doch ist ihr schon wegen des Legalitätsprinzips kein unüberprüfbares freies Ermessen eingeräumt474. Es ist daher mit Jabornegg 475 zu verlangen, dass die Erforderlichkeit auch objektiv indiziert ist, so dass die Bank dem Auskunftsverlangen nicht nachzukommen braucht, wenn aus ihrer Sicht jeder mögliche Zusammenhang mit der Verhinderung oder Verfolgung von Geldwäsche ausscheidet. Sollten von der Behörde nicht erforderliche Daten verlangt werden, so braucht das Kreditinstitut keine Auskunft zu geben und darf dies auch nicht476. Erteilt es dennoch Auskunft, so wird es dem Kunden jedoch nicht ersatzpflichtig, wenn die Unzulässigkeit der Anfrage dem Mitarbeiter des Kreditinstituts nicht bekannt, sondern nur erkennbar war (§ 41 Abs 7 BWG)477. 2/110

Zur Umsetzung der Einlagensicherungs-RL478 wurden die Ausnahmen nach § 38 Abs 2 Z 2 durch die Novelle BGBl 1996/445 neu gefasst und im Hinblick auf die institutionelle Einlagensicherung erweitert479. Nach § 61 Abs 1 BWG ist die Oesterreichische Nationalbank ermächtigt, Datenmeldungen der Kreditinstitute, die die jeweiligen Sicherungseinrichtungen (§ 93 BWG) für Zwecke des Früherkennungssystem benötigen, an die betroffenen Sicherungseinrichtungen weiterzuleiten. Zudem haben alle Sicherungseinrichtungen im Rahmen eines Frühwarnsystems zusammenzuarbeiten und die hierfür erforderlichen Informationen auszutauschen (§ 93 a Abs 7 BWG) sowie mit den Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungssystemen der Mitgliedstaaten der EU zusammenzuarbeiten und der Sicherungseinrichtung des Herkunftsmitgliedstaates alle Informationen zu erteilen, die diese benötigt, um sicherzustellen, dass die Einleger unverzüglich und ordnungsgemäß entschädigt werden (§ 93 a Abs 9 BWG). Derartige Mitteilungen unterliegen nicht dem Bankgeheimnis480. 3. Verlassenschaftsabhandlung

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Aufgehoben ist die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses im „Falle des Todes des Kunden gegenüber dem Abhandlungsgericht und Gerichtskommissär“ (§ 38 Abs 2 Z 3 BWG). Gleiches hat für den Fall einer Todeserklärung zu gelten481. Nach § 145 Abs 1 AußStrG hat der Gerichtskommissär die Todesfallaufnahme zu errichten, die auch „das hinterlassene Vermögen samt Rechten und 474 Jabornegg, ÖBA 1997, 670. 475 ÖBA 1997, 670. 476 Nussbaumer, Umsetzung der Geldwäscherichtlinie 98. 477 Vgl auch Art 9 Geldwäsche-RL; Wöß, Geldwäscherei und Banken (1994) 259 ff. 478 RL 94/19/EG des Europäisches Parlamentes und des Rates vom 30. Mai. 1994 über Einlagensicherungssysteme. 479 Zur Anerkennung der Durchbrechung des Bankgeheimnisses schon vor der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung siehe Jabornegg, ÖBA 1997, 665. 480 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 14. 481 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 15.

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Verbindlichkeiten“ (§ 145 Abs 2 Z 2 AußStrG) zu umfassen hat. Dazu hat er alle Umstände zu erheben, die für die Verlassenschaftsabhandlung erforderlich sind. Er hat also von Amts wegen alle erforderlichen Beweise aufzunehmen und Erkundigungen einzuholen, die zur Feststellung oder Bescheinigung des Sachverhalts notwendig sind482. Dafür kann er jedes geeignete Beweismittel verwenden und ist auch in der Verfahrensgestaltung ausweislich der Gesetzesmaterialien483 weitestgehend frei. Der Wert des hinterlassenen Vermögens ist zunächst nach § 145 Abs 3 AußStrG auf einfache Weise, insbesondere durch Befragung von Auskunftspersonen zu ermitteln. Diese Ermittlung spielt etwa im Hinblick auf das Unterbleiben der Abhandlung nach § 153 AußStrG sowie die Gläubigereinberufung im Rahmen einer Überlassung an Zahlungs statt nach § 155 Abs 1 AußStrG eine Rolle484, hat aber auch auf das Inventar bzw die Vermögenserklärung des Erben485 Auswirkungen. Der Nachlass ist unter den Voraussetzungen des § 165 Abs 1 AußStrG zu inventarisieren; es wird ein vollständiges Verzeichnis der Verlassenschaft, nämlich aller körperlichen Sachen und aller vererblichen Rechte und Verbindlichkeiten des Verstorbenen und ihres Wertes im Zeitpunkt seines Todes angestrebt (§ 166 Abs 1 AußStrG). Soweit kein Inventar zu errichten ist, hat der Erbe das Verlassenschaftsvermögen zu beschreiben und zu bewerten und die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Vermögenserklärung durch seine oder seines Vertreters Unterschrift zu bekräftigen (§ 170 AußStrG). Ob ein Vermögenswert dem Erblasser gehört hat, ist nicht immer leicht fest- 2/112 stellbar. Daher wurden nach früherer Rechtslage auch angeblich fremde Sachen, in deren Besitz – genauer Gewahrsame486 – sich der Erblasser befunden hat, ins Inventar aufgenommen487. Da Besitz bzw Gewahrsame jedoch nur ein Indiz für die Nachlasszugehörigkeit sind, entscheidet nunmehr das Verlassenschaftsgericht nach § 166 Abs 2 AußStrG – mit ausschließlicher Wirkung für das Verlassenschaftsverfahren488 – über die Aufnahme ins Inventar. Die endgültige Entscheidung, ob eine Sache zum Nachlass gehört oder nicht, ist nach wie vor auf dem Rechtsweg zu treffen. Hat der Erblasser Sachen besessen, die zufolge unbedenklicher Urkunden nicht dem Erblasser gehört haben und daher nicht zur Verlassenschaft zählen, so sind sie auszuscheiden (§ 166 Abs 2 Satz 2 AußStrG)489. Nachlasssachen, die sich in der Gewahrsame dritter Personen befinden, zB ein beim Kreditinsti482 Mayr/Fucik, Das neue Verfahren außer Streitsachen2 (2005) Rz 580; Fucik, Das neue Verlassenschaftsverfahren (2005) Rz 116. 483 Mat zur RV 224 BlgNR 22. GP 95. 484 Mat zur RV 224 BlgNR 22. GP 95. 485 Früher: eidesstättiges Vermögensbekenntnis. 486 OGH 1 Ob 2309/96 g in ÖBA 1997, 944 = SZ 70/46; Kostner, Verlassenschaftsinventar und Nachlassvermögen, NZ 1960, 24f; Avancini, Auskünfte über Sparbücher im Verlassenschaftsverfahren, NZ 1985, 22; Böhler, ÖBA 1996, 883; aM Eccher in Schwimann, ABGB § 802 Rz 17. 487 § 104 Abs 1 AußStrG 1854. 488 Mat zur RV 224 BlgNR 22. GP 108; Sailer in KBB § 802 Rz 2. 489 Nach alter Rechtslage wurden sie ins Inventar aufgenommen, jedoch nicht bewertet.

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Das Bankgeheimnis

tut hinterlegtes oder diesem verpfändetes Sparbuch des Erblassers, sind ins Inventar aufzunehmen. 2/113

Da es im Verlassenschaftsverfahren um die Feststellung des hinterlassenen Vermögens geht, ist das Bankgeheimnis durch § 38 Abs 2 Z 3 BWG nur insoweit durchbrochen, als Geheimnisse des Erblassers und des Nachlasses offenbart werden sollen. Die Auskunftspflicht gegenüber dem Gerichtskommissär bzw Verlassenschaftsgericht substituiert letztlich nur den Auskunftsanspruch des verstorbenen Kunden490; die Auskunftspflicht gegenüber dem Gerichtskommissär bzw Verlassenschaftsgericht reicht daher nicht weiter als jene gegenüber dem Kunden491. Hingegen haben die Geheimnisse anderer Personen gewahrt zu bleiben. Daher können auf Grund von § 145 AußStrG keine Auskünfte über Vermögenswerte verlangt werden, hinsichtlich deren entweder überhaupt kein Anhaltspunkt dafür gegeben ist, dass sie zu dem im Besitz des Erblassers befindlich gewesenen Vermögen gehört hätten492, oder hinsichtlich deren mit einer für diese Erhebungen hinreichenden Sicherheit schon feststeht, dass sie kein solches Vermögen darstellen493. Da der Gerichtskommissär nach § 145 AußStrG das hinterlassene Vermögen festzustellen hat, kann er bei jedem Kreditinstitut anfragen, ob der Erblasser Forderungen gegen das Kreditinstitut oder Verbindlichkeiten gegenüber demselben hatte494. Da durch eine solche Anfrage die Geheimnisse dritter Personen nicht berührt werden, bedarf es keines besonderen Anhaltspunktes für die Anfrage.

2/114

Anders zu beurteilen sind hingegen Anfragen, die sich auf bestimmte Vermögenswerte – zB bestimmte Sparguthaben oder konkrete Verbindlichkeiten495 – beziehen. Für die Zulässigkeit solcher Anfragen braucht zwar noch nicht festzustehen, dass der angefragte Vermögenswert in den Nachlass fällt, vielmehr genügt es, dass konkrete Anhaltspunkte hiefür gegeben sind; zB wenn sich ein Sparbuch in der Gewahrsame des Erblasser befunden hat496. Die Anfrage ist aber auf Auskünfte zu beschränken, die dem Zweck einer weiteren Klärung der Nachlasszugehörigkeit dienen könnten497. Es wird daher grundsätzlich genügen, wenn das angefragte Kreditinstitut wahrheitsgemäß die Zugehörigkeit des Vermögenswertes zum Nachlass bestätigt oder verneint. Gehört ein bestimmter Vermögenswert einem Dritten, so wird es im Hinblick auf dessen Geheimnisschutz grundsätzlich nicht erlaubt sein, den Berechtigen zu nennen. Denn für die Zwecke des Verlassenschaftsverfahrens ist allein entscheidend, ob das Guthaben zum Nachlass oder einem Dritten 490 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 127; zustimmend OGH 10 Ob 322/98 w in ÖBA 1999, 906 mit Anm von Tiefenthaler = SZ 71/203. 491 OGH 7 Ob 610/95 in ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler = SZ 69/119. 492 Vgl OGH in ÖBA 1997, 944: erblasserische Aufzeichnung von Sparbuchnummern, wenn die Sparbücher nicht aufgefunden werden. 493 Vgl OGH in RZ 1980, 135; ÖBA 1997, 944; Avancni in BVR1 I Rz 2/101. 494 Vgl OGH 7 Ob 358/98 t in ÖBA 1999, 742. 495 Vgl OGH 4 Ob 36/01 z in ÖBA 2001, 828. 496 Vgl OGH in HS 10.722; NZ 1984, 129; ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler. 497 OGH in QuHGZ 1967/29.

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gehört. Allerdings wird gerade bei Sparguthaben das kontoführende Kreditinstitut trotz der Identifizierungspflicht (§§ 31 Abs 1 und 40 Abs 1 BWG) nicht immer eine Auskunft geben können, die die materielle Rechtslage korrekt wiedergibt. Hingegen hat das Kreditinstitut nach dem Tod eines Solidarschuldners oder Bürgen (und Zahlers) die Namen der Kreditnehmer und andere Solidarschuldner bekannt zu geben, da der wahre Wert einer Solidarhaftung für Kreditverbindlichkeiten erst dann verlässlich beurteilt werden kann, wenn neben der Bonität des Solidarschuldners auch mitberücksichtigt wird, wie hoch die Wahrscheinlichkeit eines Forderungsausfalls beim Hauptschuldner bzw den anderen Solidarschuldnern einzustufen ist498. Bei Anfragen über Sparbücher kann man unterscheiden, ob das Sparbuch 2/115 von der Bank unter dem Namen des gemäß § 40 Abs 1 BWG identifizierten Kunden geführt wird (Namenssparbuch499), wie das etwa bei Prämiensparbüchern der Fall ist, oder ob es sich um ein Bezeichnungssparbuch handelt, wobei wieder zwischen einem Großbetragssparbuch500 und einem Kleinbetragssparbuch unterschieden werden kann. Namenssparbücher sind Rektapapiere501 und daher durch Zession übertragbar502. Ist das Kreditinstitut von der Zession noch nicht verständigt worden und wurde daher auch der Kundenname in der Sparurkunde nicht geändert, so wird seine Auskunft die materielle Rechtslage allerdings nicht richtig wiedergeben. Befindet sich ein auf den Namen des Erblassers lautendes Sparbuch im Todeszeitpunkt nicht in dessen Besitz, so fragt es sich, ob eine Auskunftspflicht besteht. Dies ist mE zu bejahen, da die Bezeichnung dieses Sparbuchs einen konkreten Anhaltspunkt dafür bietet, dass es dem Erblasser im Todeszeitpunkt gehört hat. Im Falle einer dem Kreditinstitut bekannt gegebenen Übertragung wäre ja der Kundenname geändert worden. Auch Großbetragssparbücher, also solche mit einem Guthabensstand von E 15.000 oder mehr, können Rektapapiere sein, doch wird auch die Ausgestaltung als Inhaberpapier für zulässig angesehen503. Während nach G. H. Roth 504 das kontoführende Institut an der Übertragung mitwirken muss, kann man den Normzweck der Identifizierungspflicht durchaus auch darin sehen, anonyme Zwischenerwerbe auszuschließen505. Es ist daher auch bei Großbetragssparbüchern möglich, dass dem Kreditinstitut der materiell 498 OGH in ÖBA 2001, 828. 499 G. H. Roth, Grundriß des österreichischen Wertpapierrechts2 (1999) 129 f; derselbe, Die Rechtsnatur des Sparbuchs nach neuem Recht, ÖBA 2001, 295, 298; Nitsche, Sparbuch: Anoymität und Wertpapiercharakter, ÖBA 2000, 1055. 500 G. H. Roth, ÖBA 2001, 302: „schweres“ Bezeichnungssparbuch. 501 G. H. Roth, ÖBA 2001, 297: qualifiziertes Legitimationspapier; die Legitimationswirkung verneinend Laurer in ErgB BWG-Komm §§ 31/32 Rz 6; vgl auch Nussbaumer, Die Umsetzung der Geldwäscherichtlinie in Österreich (2004) 146; aM Nitsche, ÖBA 2000, 1059: Inhaberpapier. 502 Laurer in ErgB BWG-Komm §§ 31/32 Rz 6; Nussbaumer, Umsetzung der Geldwäscherichtlinie 147; aM Roth, ÖBA 2001, 300. 503 Nussbaumer, Umsetzung der Geldwäscherichtlinie 137 f. 504 ÖBA 2001, 299 und 302. 505 Nussbaumer, Umsetzung der Geldwäscherichtlinie 139 ff.

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Das Bankgeheimnis

Berechtigte nicht bekannt ist. Dennoch wird das Institut als auskunftspflichtig anzusehen sein, wenn der Erblasser der zuletzt identifizierte Kunde im Hinblick auf das betreffende Großbetragssparbuch war, da die Identifikation einen konkreten Anhaltspunkt bietet, dass das Sparbuch (wahrscheinlich) zum Nachlass gehört. Dass dem Kreditinstitut der wirklich Berechtigte nicht bekannt ist, gilt schließlich erst recht für Kleinbetragssparbücher, also solche mit einem Guthabensstand von weniger als E 15.000, die idR als Inhaberpapiere durch Übergabe übertragen werden können. Da hier keine Identifizierungspflicht des Erwerbers besteht, kann das kontoführende Kreditinstitut idR nur den bei der Eröffnung der Spareinlage identifizierten Kunden bekannt geben, der ja nicht mehr der wirklich Berechtigte sein muss. Ob diese Erstidentifikation bei einem nicht auffindbaren Kleinbetragssparbuch ausreicht, einen konkreten Anhaltspunkt für die Nachlasszugehörigkeit zu bilden, ist mE zu bezweifeln, insbesondere wenn zwischen der Eröffnung der Spareinlage und dem Tod längere Zeit verstrichen ist506. Hier ist die Situation durchaus derjenigen ähnlich, die bei den früheren anonymen Sparbüchern bestand507; der Erbe, der Auskunft begehrt, musste grundsätzlich im Besitz des Sparbuchs sein oder eine Kraftloserklärung erwirken. Das Kreditinstitut wird daher, ohne nähere Anhaltspunkte für die Nachlasszugehörigkeit, nur bekannt geben müssen, dass der Erblasser der nach § 31 Abs 1 BWG identifizierte Kunde war508, nicht aber den Kontostand, solange es keinen konkreten Anhaltspunkt für die Nachlasszugehörigkeit gibt. 2/116

Steht fest, dass eine Forderung gegen das Kreditinstitut in den Nachlass fällt, dann ist dem Gerichtskommissär bzw Verlassenschaftsgericht Auskunft darüber zu geben, welchen Wert die Forderung zum Todestag des Erblassers als dem für die Nachlassbewertung maßgeblichen Zeitpunkt (§ 166 Abs 1 AußStrG) hatte. Gleiches gilt für Verbindlichkeiten, die der Erblasser bei einem Kreditinstitut hatte, als er verstarb. Die Auskunftspflicht des Kreditinstituts im Bezug auf ein dem Erblasser gehöriges Konto beschränkt sich allerdings nicht auf die Bekanntgabe des Kontostandes am Todestag. Vielmehr kann der Gerichtskommissär oder das Abhandlungsgericht auch Auskunft über Kontobewegungen nach dem Tod des Kontoinhabers verlangen, wenn dies zur Ermittlung des Vermögens des Verstorbenen am Todestag notwendig ist, zB wenn Leistungen eines Versicherers aus einer zu Gunsten des Kreditinstituts vinkulierten Lebensversicherung verbucht worden sind509. Das Auskunftsersuchen muss zumindest erkennen lassen, dass der Gerichtskommissär die Zugehörigkeit der Sache, deren Wert erhoben werden soll, zu einer bestimmten Verlassenschaft für gegeben erachtet. 506 Vgl OGH 7 Ob 100/03 m in ÖBA 2004, 225. 507 Dazu OGH 7 Ob 610/95 in ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler = SZ 69/119; 1 Ob 2309/96 g in ÖBA1997, 944 = SZ 70/46; Avancini in BVR1 I 2/105. 508 Durch diese Auskunft wird ja das Bankgeheimnis des wahren Berechtigten nicht beeinträchtigt. 509 OGH 2 Ob 567/92 in ÖBA 1993, 568.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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Ob das Bankgeheimnis gegenüber ausländischen Verlassenschaftsge- 2/117 richten besteht510 oder wie gegenüber österreichischen Gerichten durchbrochen ist511, war im Schrifttum zum KWG umstritten. Soweit damit argumentiert wurde, dass in § 23 Abs 2 Z 2 KWG auf § 98 AußStrG Bezug genommen war, ist die Grundlage für die unterschiedliche Behandlung inländischer und ausländischer Verlassenschaftsverfahren weggefallen512. Laurer 513 spricht sich auch zu § 38 Abs 2 Z 3 BWG für die Durchbrechung des Bankgeheimnisses auch gegenüber ausländischen Gerichten aus, weil das Amtshilfeverfahren nach inländischen Rechtsvorschriften durchgeführt wird. Dieser Auffassung hat sich der OGH514 angeschlossen, wofür er auch den Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Auslegung des innerstaatlichen Rechts ins Treffen führen kann. Vom Auskunftsrecht des Gerichtskommissärs zu unterscheiden ist das Aus- 2/118 kunftsrecht des ruhenden Nachlasses (vertreten durch die Erben oder einen Verlassenschaftskurator: oben Rz 2/42), der Erben 515 und allfälliger Legatare sowie der Gläubiger, denen nach § 154 AußStrG die Aktiven überlassen worden ist. Diese Auskunftsrechte leiten sich vom Auskunftsrecht des Erblassers ab, wobei ihr Umfang nach der Stellung des Auskunftsberechtigten unterschiedlich ist: Der Verlassenschaft und dem Erben als Universalsukzessor steht das Auskunftsrecht in dem Umfang und unter den gleichen Voraussetzungen zu, wie es der Erblasser hatte516; bei Legataren und bei genannten Gläubigern ist das Auskunftsrecht auf die Umstände beschränkt, die mit den vermachten bzw nach § 154 AußStrG überlassenen Vermögensobjekten derart verknüpft sind, dass der Legatar bzw Gläubiger zur Verfolgung seiner Rechte über sie Bescheid wissen muss. Prozessual kann das Auskunftsrecht gegenüber der Bank nach Art XLIl 2/119 Abs l, erster Anwendungsfall EGZPO durchgesetzt werden517. Besteht jedoch nach bürgerlichem Recht kein Anspruch auf Vermögensbekanntgabe, so kann diese Bestimmung nicht angewendet werden, zB wenn der Erbe nicht 510 Arnold, ZGV-Service 1981/l, 17; Avancini in BVR1 I 2/108; Frotz, Bankauskunft 251. 511 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 155 ff; Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 25. 512 OGH 10 Ob 322/98 w in ÖBA 1999, 906 mit Anm von Tiefenthaler = SZ 71/ 203. 513 In BWG-Komm § 38 Rz 25. 514 In ÖBA 1999, 906 mit Anm von Tiefenthaler; dazu auch Schefold, Schutz des Bankgeheimnisses im Spannungsfeld innerstaatlicher Gesetzgebung und staatsvertraglich begründeter Pflicht zur Gewährung von Rechtshilfe, IPRax 2000, 234. 515 OGH in EvBl 1985/152. 516 OGH in ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler. 517 OGH in RdW 1985, 271; EvBl 1985/152. Zum zweiten Anwendungsfall des Art XLII Abs 1 EGZPO wird in diesen Entscheidungen darauf verwiesen, dass dessen Voraussetzung, und zwar eine bewusste absichtliche Verschweigung oder Verheimlichung eines Vermögens, in einem bloß passiven Verhalten, insbesondere in der bloßen Verweigerung einer Auskunft über ein Vermögen, nicht erblickt werden könne.

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Das Bankgeheimnis

beweisen kann, dass der Erblasser im Zeitpunkt des Todes noch Kunde des Kreditinstituts war, das Auskunft geben soll518. 4. Vormundschafts- und Pflegschaftsgericht 2/120

Die in § 38 Abs 2 Z 4 BWG normierte Durchbrechung des Bankgeheimnisses, wenn der Kunde minderjährig oder sonst pflegebefohlen ist, war in § 23 KWG noch nicht positiviert, doch handelt es sich nach Jabornegg 519 um eine deklarative Erweiterung des Ausnahmekatalogs. Da der gesetzliche Vertreter im Rahmen seines Wirkungsbereichs auskunftsberechtigt ist (oben Rz 2/37), muss dies auch für das Vormundschafts- und das Pflegschaftsgericht gelten, das ja infolge der fehlenden oder eingeschränkten Geschäftsfähigkeit des Kunden dessen Interessen wahrnimmt. Nach § 133 Abs 1 AußStrG hat das Gericht, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Pflegebefohlener ein nennenswertes Vermögen hat, dieses von Amts wegen zu erforschen; ferner hat es die Verwaltung des Vermögens zu überwachen, bei nicht nennenswertem Vermögen allerdings nur, wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Gefahr für das Wohl des Pflegebefohlenen erforderlich ist (§ 133 Abs 3 AußStrG)520. Im Allgemeinen wird freilich das Gericht die Auskünfte von der mit der Verwaltung betrauten Person521 einfordern522, doch ist es auch nach § 133 Abs 4 AußStrG befugt, Auskünfte von Kreditunternehmungen einzuholen523. Eingriffe in das Bankgeheimnis anderer Kunden als des Minderjährigen oder Pflegebefohlenen sind durch § 38 Abs 2 Z 4 BWG nicht legitimiert. Dem Vormundschafts- oder Pflegschaftsgericht sind daher nicht mehr Informationen zu geben als dem Kunden selbst, wäre dessen Geschäftsfähigkeit nicht eingeschränkt524. 5. Auskünfte über Unternehmer

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Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses besteht nicht „für allgemein gehaltene bankübliche Auskünfte über die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens, wenn dieses der Auskunftserteilung nicht ausdrücklich widerspricht“ (§ 38 Abs 2 Z 6 BWG). Die KWG-Novelle 1986 hat den Begriff „Unternehmer“ durch den des „Unternehmens“ ersetzt. Dies bewirkte zwar keine Änderung der Rechtslage, ist aber terminologisch zu beanstanden, weil vom Unternehmen gesprochen wird, während nur dessen Rechtsträger als Rechtssubjekt, also der Unternehmer, gemeint sein kann. 518 OGH in ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler. 519 ÖBA 1997, 665; die Gesetzesmaterialien äußern sich dazu nicht. 520 Mayr/Fucik, Das neue Verfahren außer Streitsachen2 Rz 441. 521 §§ 145, 149 f, 166 f, 176 ff, 186 a, 187, 229 ff, 273 ABGB; Hinteregger, Familienrecht3 (2004) 184 f. 522 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 15. 523 Vgl OGH 7 Ob 100/03 m in ÖBA 2004, 225. 524 OGH in ÖBA 2004, 225; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 15.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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Gegenstand der Auskunft muss die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens sein, also die Kreditfähigkeit und Kreditwürdigkeit des Kunden525. Die wirtschaftliche Lage bestimmt sich aber nicht nur nach dem Geschäftsbetrieb, vielmehr sind auch die privaten Vermögensverhältnisse des Unternehmers zu berücksichtigen. Nur eine Gesamtbetrachtung kann ein richtiges Bild vermitteln. Soweit der Bank die privaten Vermögensverhältnisse bekannt sind, können und müssen sie in der Auskunft ihren Niederschlag finden. § 38 Abs 2 Z 6 BWG stellt nicht klar, welcher Unternehmerbegriff gemeint 2/122 ist. Der Grund für die Erleichterung der Auskunftserteilung über Unternehmer ist in jener besonderen wirtschaftlichen Betätigung zu sehen, die einerseits ein allgemeines Interesse an derartigen Auskünften hervorruft und andererseits auch ein Interesse des Betroffenen an einer Erteilung der Auskunft typischerweise vermuten lässt. Avancini 526 hat auf einen handelsrechtlichen Unternehmerbegriff abgestellt, ohne jedoch Kaufmannseigenschaft zu verlangen. Er versteht als Unternehmer jemanden, der „selbständig mittels einer auf Dauer angelegten organisierten Wirtschaftseinheit anderen Marktteilnehmern wirtschaftlich wertvolle Leistungen anbietet“. Dieser Unternehmerbegriff entspricht im Wesentlichen dem des § 1 Abs 2 Satz 1 KSchG527 und § 1 Abs 2 UGB, an dem sich Laurer 528 orientiert. Auch nach Jabornegg/Strasser/Floretta 529 entspricht die Definition des KSchG einem allgemeinen Begriff des Unternehmers, der auch für § 23 Abs 2 Z 4 KWG (jetzt § 38 Abs 2 Z 6 BWG) brauchbar erscheint. Sie stimmen freilich Arnold 530 mit Recht darin zu, dass als Unternehmer auch jemand anzusehen ist, der ein Vorbereitungsgeschäft tätigt, das nach § 1 Abs 3 KSchG als Verbrauchergeschäft anzusehen ist. Da gerade im Gründungsstadium ein besonderer Kreditbedarf des Unternehmers besteht, kommt der Bankauskunft in diesem Zusammenhang üblicherweise eine bedeutsame Rolle zu531. Allerdings gelten nach § 343 Abs 3 UGB Geschäfte, die eine natürliche Person vor der Aufnahme des Betriebes ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt, nicht als unternehmensbezogene Geschäfte. Damit sollte der Gegensatz zwischen HGB und § 1 Abs 3 KSchG bereinigt werden532. Dies spricht dafür, Auskünfte über Unternehmen im Gründungsstadium auch von § 38 Abs 2 Z 6 BWG auszunehmen und die Einwilligung des werdenden Unternehmers für entsprechende Auskünfte zu verlangen. Allgemein gehalten ist die Auskunft, wenn sie die wirtschaftliche Lage in 2/123 groben Zügen umschreibt, ohne Detailinformationen preiszugeben, auf die 525 Jabornegg, ÖBA 1997, 672. 526 JBl 1985, 202 und FN 48 sowie in BVR1 I Rz 2/112 unter Berufung auf Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts (1965) 193. 527 Unternehmen im Sinn des Abs 1 Z 1 ist jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. 528 BWG-Komm § 38 Rz 17; so auch Frotz, Bankauskunft 242 f. 529 Bankgeheimnis 105. 530 Arnold, ZGV-Service 1981/l, 18. 531 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 105. 532 Mat RV 1058 BlgNR 22. GP 52.

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Das Bankgeheimnis

sich die Auskunft stützt. Konkrete Geheimnisse dürfen zwar nicht offenbart werden, aber in die allgemeine Beurteilung der wirtschaftlichen Lage einfließen533. Es geht also um Auskünfte, die im Bankgeschäftsverkehr gang und gäbe sind und daher von Kreditinstituten unter typischerweise anzunehmender Zustimmung der Kunden gegeben werden, so dass der Geheimnisbegriff des § 38 Abs 1 BWG gar nicht erfüllt ist534. Es liegt dann am Kunden, seinen dennoch bestehenden Willen nach Geheimhaltung in einem Widerspruch mit ausreichender Deutlichkeit auszudrücken. Noch allgemein gehalten ist nach Avancini 535 der Hinweis auf eine Insolvenzgefahr, nach Jabornegg 536 die Feststellung, dass die Bonität „noch“ oder nicht mehr zufriedenstellend sei. Unternehmenskennzahlen dürfen hingegen, wenn sie dem Kreditinstitut ausschließlich auf Grund der Geschäftsverbindung bekannt geworden sind, ohne die ausdrückliche und schriftliche Zustimmung des Kunden (§ 38 Abs 2 Z 5 BWG) in die Auskunft nicht aufgenommen werden; ebensowenig Kontostände sowie konkrete Angaben über das Ausmaß, in dem der Kunde Kredite ausgenutzt hat (und mit welchen Sicherheiten dies verbunden ist); ferner Angaben zu Kontoüberziehungen oder das Ausstellen ungedeckter Wechsel537. 2/124

Zur banküblichen Formulierung der Auskunft gehört, dass etwaige Bedenken vorsichtig und möglichst interessenschonend geäußert werden538. Zu berücksichtigen sind hierbei aber nicht nur die Interessen desjenigen, über den Auskunft erteilt wird, sondern auch die Interessen des Empfängers der Auskunft. Da diese Interessen bei der Auskunftserteilung durch ein Kreditinstitut miteinander in Konflikt geraten, werden Bankauskünfte in einem gewissen sorgfältig abgestimmten Stil verfasst und die Banken dürfen damit rechnen, dass der Dritte, der eine Bankauskunft verlangt, sie auch zu lesen versteht539. Keinesfalls dürfen aber bei der Auskunftserteilung falsche oder irreführende Angaben gemacht und für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit wesentliche Umstände verschwiegen werden540. Bei aller Vorsicht und Zurückhaltung in der Textierung der Auskunft muss diese das enthalten, was notwendig ist, damit der Anfragende, wenn er als umsichtiger Kaufmann erwägt, was die Auskunft besagt und worüber sie schweigt, sich ein richtiges Bild zu machen vermag541. 533 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 105 f; Jabornegg, ÖBA 1997, 672 f. 534 Jabornegg, ÖBA 1997, 672. 535 In BVR1 I Rz 2/113. 536 ÖBA 1997, 673. 537 Jabornegg, ÖBA 1997, 673. 538 OGH in JBl 1981, 425 und (nicht veröffentlicht) 4. 4. 1984, 3 Ob 600/83; Jabornegg, ÖBA 1997, 673. 539 Schinnerer/Avancini I 236. Zum richtigen Verständnis von Bankauskünften vgl OLG Nürnberg in WM 1960, 815. 540 Jabornegg, ÖBA 1997, 673. 541 RG in ZBl 1930/176. Die vom BGH in WM 1962, 1110 verlangte Mitteilung des der Bank bekannten Umstandes, dass der Kaufmann, über den Auskunft gegeben wird, mit ungedeckten Schecks arbeitet, würde aber über eine „allgemein gehaltene“ Auskunft wohl schon hinausgehen.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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Der Kunde kann in beliebiger Form, also auch mündlich, eine Auskunftser- 2/125 teilung untersagen, nur muss er dies seit der KWG-Novelle 1986 „ausdrücklich“ – dh mit hinreichender Deutlichkeit542 – tun. Er hat aber keinen Anspruch darauf, dass die Bank ihn rechtzeitig vor einer beabsichtigten Auskunftserteilung informiert, damit er gegebenenfalls sein Widerspruchsrecht ausüben kann543. Es ist auch nicht üblich, den Kunden über die Erteilung allgemeiner Auskünfte, sei es schon vor Auskunftserteilung oder auch erst nachträglich, zu informieren. Verlangt der Kunde über solche Auskunftserteilungen informiert zu werden544, so muss das in ganz allgemeiner Weise geschehen, da auch das Stellen der Anfrage dem Bankgeheimnis unterliegt545 und dem Kunden daher keine Anhaltspunkte für einen Rückschluss auf die Person des Anfragenden gegeben werden dürfen. 6. Streitigkeiten zwischen Bank und Kunden Seit der KWG-Novelle 1986 ist explizit geregelt, dass das Bankgeheimnis 2/126 nicht gewahrt zu werden braucht, „soweit die Offenbarung zur Klärung von Rechtsangelegenheiten aus dem Verhältnis zwischen Kreditinstitut und Kunden erforderlich ist“ (§ 38 Abs 2 Z 7 BWG). Die Rechtslage hat sich dadurch aber nicht geändert546. Schon vorher ist man überwiegend, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung547, zum gleichen Ergebnis gekommen548. Die Durchbrechung des Bankgeheimnisses nach Abs 2 Z 7 gilt nicht nur, wenn der Kunde und das Kreditinstitut Prozessparteien sind, sondern auch dann, wenn sie Nebenintervenienten sind549. Sie gilt freilich nicht für Gerichtsverfahren zwischen anderen Personen als dem Kreditinstitut und seinem Kunden550. Ob eine Offenbarung von Geheimnissen durch die Bank zur Rechtsdurchsetzung erforderlich ist, hat man nach den dem Kreditinstitut im Zeitpunkt der Offenbarung bekannten Umständen aus objektiver Sicht zu beurteilen. § 38 Abs 2 Z 7 BWG gestattet keine unbegrenzte Offenbarung von Geheimnissen im Gerichtsverfahren. Vielmehr ist Zurückhaltung geboten, da die EB zur KWG-Novelle 1986 hervorheben, dass die Ausnahme nur soweit gelte, als es für die Rechtsdurchsetzung „unbedingt erforderlich“ sei551. 542 Jabornegg, ÖBA 1997, 672. 543 Arnold, ZGV-Service 1981/1, 18; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 104. 544 Vgl § 26 DSG. 545 Die Auskunftserteilung zählt zwar nicht zu den Bankgeschäften nach § 1 Abs 1 BWG, doch sind Kreditinstitute fraglos zur Auskunftserteilung berechtigt (§ 1 Abs 3 BWG), so dass die Auskunftserteilung im Rahmen der Geschäftsverbindung (oben Rz 2/48) mit dem Anfragenden erfolgt. 546 Jabornegg, ÖBA 1997, 673; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 18. 547 Die Rspr hat sich auf Rechtsmissbrauch gestützt: OGH in ÖBA 1988, 1022 mit Anm von Jabornegg = SZ 61/55. 548 Vgl bei Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 147 ff. 549 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 18. 550 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 18. 551 EBzRV 934 BlgNR 16. GP 36.

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Das Bankgeheimnis

7. Meldungen nach § 25 Abs 1 ErbStG 2/127

Nach § 25 Abs 1 ErbStG aF waren Kreditinstitute verpflichtet, Vermögen eines Erblassers, das sich in ihrer Gewahrsame befindet, sowie Vermögen, das bei ihnen zur Verfügung des Erblassers hinterlegt ist, binnen einem Monat, nachdem sie vom Eintritt des Erbfalls Kenntnis erlangt haben, dem Finanzamt zu melden. Diese Meldepflicht hat infolge der Endbesteuerung von Kapitaleinkünften derart an Bedeutung verloren, dass sie zur Vermeidung von unnötigem administrativen Aufwand552 abgeschafft wurde553. Die Bestimmung des § 38 Abs 2 Z 8 BWG zu streichen, wurde übersehen. 8. Finanzmarktaufsicht

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Seit der Einfügung des § 38 Abs 2 Z 9 BWG durch BGBl 1996/753 zur Umsetzung der RL 93/22/EWG554 ist das Bankgeheimnis auch zur Erfüllung der in dieser RL vorgeschriebenen und im WAG und im BörseG normierten Aufgaben der BWA durchbrochen555. Die BWA wurde im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die FMA übertragen556. Auch wenn dies in § 38 Abs 2 Z 9 BWG keine Berücksichtigung gefunden hat, wird man davon ausgehen müssen, dass infolge der Gesamtrechtsnachfolge und Funktionsnachfolge das Bankgeheimnis gegenüber der FMA nicht besteht557. Denn es kann der gesetzlichen Neuregelung der Finanzmarktaufsicht nicht unterstellt werden, dass die im WAG und BörseG statuierten Auskunftspflichten in Hinkunft weitgehend am Bankgeheimnis scheitern sollen.

2/129

Die FMA hat nach § 2 Abs 1 WAG auf Grund der ihr zukommenden Meldungen nach Maßgabe der Bestimmungen des WAG und des BörseG alle Untersuchungen durchzuführen und jene Maßnahmen zu ergreifen, die erforderlich sind, um die Ordnungsmäßigkeit und Fairness des Handels mit Instrumenten, die auf einem geregelten Markt (§ 2 Z 37 BWG) eines Mitgliedstaates (§ 2 Z 5 BWG) zugelassen sind, beurteilen und sichern zu können; um bei der Erbringung von Dienstleistungen gemäß § 11 Abs 1 WAG die Wahrung der Interessen der Anleger im Sinne der §§ 11 bis 18 WAG zu gewährleisten; um anderen Verwaltungsbehörden, insbesondere dem Bundesminister für Finanzen und den zuständigen Behörden (§ 2 Z 9 BWG) anderer Mitgliedstaa552 AB des Finanzausschusses 158 BlgNR 21. GP 1. 553 BGBl I 2000/42. 554 RL 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (Investment Services Dirictive). 555 EBzRV 369 BlgNR 20. GP 102. Zur Beachtung der Verfassungsbestimmung des § 38 Abs 5 BWG beim Gesetzesbeschluss siehe Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 20. 556 § 1 WAG idF BGBl I 2001/97; dazu Painz/Tauböck, Fragen der Funktionsnachfolge am Beispiel der Finanzmarktaufsicht, ecolex 2002, 132; Brandl/Wolfbauer, Die wirklich neue Finanzmarktaufsichtsbehörde, ecolex 2002, 294. 557 Painz/Tauböck, ecolex 2002, 134 ff; aM Brandl/Wolfbauer, ecolex 2002, 296 f.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

299

ten, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach dem BWG und den für Kreditinstitute geltenden sonstigen Gesetzen (§ 69 Abs 1 BWG) oder ihrer Aufgaben gemäß den RL 88/627/EWG, 89/592/EWG, 93/6/EWG und 93/22/EWG erforderlichen Informationen zu erteilen; um die Verfolgung von Verstößen gegen die in § 48 Abs 4 BörseG genannten Verwaltungsstraftatbestände sicherzustellen. Nach § 48 Abs 4 Satz 2 BörseG ist das Börseunternehmen verpflichtet, der FMA die ihm bekannt gewordenen, maßgeblichen Sachverhalte unaufgefordert, vollständig und unverzüglich bekannt zugeben. Nach § 48 q Abs 1 BörseG hat die FMA die Einhaltung der Bestimmungen 2/130 über den Missbrauch von Insiderinformationen (§§ 48 a bis 48 f BörseG) zu überwachen. Für diese Zwecke ist sie berechtigt: Unterlagen aller Art einzusehen und Kopien von ihnen zu erhalten, von jedermann Auskünfte anzufordern, auch von Personen, die an der Übermittlung von Aufträgen oder an der Ausführung der betreffenden Handlungen nacheinander beteiligt sind, sowie von deren Auftraggebern, und, falls notwendig, eine Person vorzuladen und zu vernehmen, Ermittlungen vor Ort durchzuführen, bereits zum Akt genommene Ergebnisse der Überwachung einer Telekommunikation (§§ 149 a Abs 1 Z 2 und 149 m StPO) einzusehen und Kopien von ihnen zu erhalten (§ 149 c Abs 3 letzter Satz StPO). Dazu kommt noch, dass nach § 48 d Abs 9 BörseG Personen, die beruflich Geschäfte mit Finanzinstrumenten tätigen, unverzüglich der FMA zu melden haben, wenn sie auf Grund der ihnen zur Kenntnis gelangten Fakten und Informationen den begründeten Verdacht haben, dass eine Transaktion ein Insider-Geschäft oder eine Marktmanipulation darstellen könnte. Kreditinstitute unterlagen ursprünglich der Aufsicht des Bundesministers für 2/131 Finanzen; seit 1. 4. 2002 hat die FMA als unabhängige Behörde diese Aufgabe übernommen (§ 69 BWG). Zur Ausübung dieser Aufsicht sind der Aufsichtsbehörde Auskunftsrechte durch das BWG selbst eingeräumt. Insbesondere kann sie Auskunft über alle Geschäftsangelegenheiten fordern, in die Bücher, Schriftstücke und Datenträger Einsicht nehmen und durch die Bankprüfer und andere Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die zuständigen Prüfungs- und Revisionsverbände und durch sonstige Sachverständige alle erforderlichen Prüfungen vornehmen lassen (§ 70 Abs 1 Z 1 und 2 a BWG)558. Die aufsichtsbehördlichen Auskunftsrechte nach dem BWG gehen dem im selben Gesetz geregelten Bankgeheimnis vor559. Diese waren schon vor der Einfügung von § 38 Abs 2 Z 9 BWG anerkannt und mussten daher in dieser Erweiterung der Ausnahmen vom Bankgeheimnis nicht speziell berücksichtigt werden. Die im Rahmen aufsichtsbehördlicher Prüfungsmaßnahmen 558 OGH 8 Ob 36/05 k in ÖBA 2005, 816 zur Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht von Wirtschaftstreuhändern. 559 Jabornegg, ÖBA 1997, 666; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 10.

300

Das Bankgeheimnis

aufgedeckten Bankgeheimnisse sind aber als Amtsgeheimnisse zu wahren; sie dürfen daher insbesondere auch nicht zum Anlass für abgabenrechtliche Schritte genommen werden560. 9. Informationsaustausch innerhalb einer Kreditinstitutsgruppe 2/132

Für Kreditinstitutsgruppen im Sinne des § 30 BWG legt § 24 BWG – in Anschluss an § 12 a KWG561 – zur Bestimmung des Haftungskapitals der Gruppe eine Konsolidierungspflicht fest. Nach § 30 Abs 7 BWG haben die Institute der Kreditinstitutsgruppe entsprechend Art 3 Abs 6 RL 92/30/EWG562 angemessene interne Kontrollverfahren einzurichten und dem übergeordneten Kreditinstitut alle für die Konsolidierung erforderlichen Unterlagen zu übermitteln und Auskünfte zu erteilen. Nach § 30 Abs 9 BWG haben inländische Tochterunternehmen, die einer Konsolidierungspflicht gegenüber einem ausländischen Kreditinstitut udgl unterliegen, alle für die Konsolidierung erforderlichen Unterlagen zu übermitteln und Auskünfte zu erteilen. Schon zur entsprechenden Verpflichtung nach § 12 a Abs 2 KWG wurde vertreten, dass eine Berufung auf das Bank- oder Berufsgeheimnis seitens nachgeordneter Banken gegenüber ihrer übergeordneten Bank in dem Umfang der für die Konsolidierung erforderlichen Auskünfte ausgeschlossen ist563. Gleiches gilt für § 30 Abs 7 BWG564. Durch BGBl I 2005/33 wurde dieser Informationsaustausch im Hinblick auf die (künftigen) Eigenmittelvorschriften für Kreditinstitute („Basel II“) inhaltlich erweitert565, wobei der Umstand, dass das Gesetz nicht mit der nach § 38 Abs 5 BWG erforderlichen Mehrheit beschlossen worden ist566, Probleme bereiten könnte. Denn allein der Umstand, dass die Änderung im BWG beschlossen wurde, rechtfertigt nicht, auf das qualifizierte Quorum zu verzichten. Nach § 30 Abs 7 Satz 2 BWG haben die Institute der Kreditinstitutsgruppe einander alle erforderlich erscheinenden Informationen zu geben, um für die Kreditinstitutsgruppe und die ihr angehörenden Institute eine angemessen Risikobegrenzung und Risikosteuerung im Sinne des § 39 BWG und die bankbetrieblich erforderliche Erfassung, Ermittlung und Auswertung von Kreditrisiken sicherzustellen. Damit ist freilich nicht nur eine inhaltliche Erweiterung des Informationsaustausches um die Basel II-spezifische Erfassung von Kreditrisiken verbunden, sondern auch eine Erweiterung des Informationsflusses, der nicht bloß gegenüber dem übergeordneten Institut statt zu finden hat, sondern auch zu den anderen Instituten der Kreditinstitutsgruppe. 560 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 130. 561 Fremuth in KWG-Komm § 12 Rz 4. 562 Richtlinie des Rates vom 6. April 1992 über die Beaufsichtigung von Kreditinstituten auf konsolidierter Basis. Vgl EBzRV 94 BlgNR 20. GP 37; Fremuth in BWGKomm § 30 Rz 7. 563 Fremuth in KWG-Komm § 12 Rz 5. 564 Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 10 mit Hinweis auf die Einheit des BWG. 565 Mat RV 819 BlgNR 22. GP 3. 566 StProt NR 109. Sitzung 22. GP 206.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

301

10. Besondere privatrechtliche Auskunftsrechte Wer eine fremde Schuld bezahlt, für die er persönlich oder mit bestimmten 2/133 Vermögensstücken haftet, tritt nach § 1358 ABGB in die Rechte des Gläubigers ein, und ist befugt vom Schuldner den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern. Die Zahlung bringt die Forderung nicht zum Erlöschen, sondern sie bewirkt ipso iure deren Übergang auf den Zahler. Dieser kann dann gemäß § 1358 Satz 2 ABGB vom Gläubiger die Herausgabe der vorhandenen Rechtsbehelfe und Sicherungsmittel verlangen. Damit soll dem Zahler der Weg zur Durchsetzung der auf ihn übergegangenen Forderung geebnet werden. Dieser Zielsetzung des § 1358 ABGB entspricht es aber auch, dass der Zahler vom befriedigten Gläubiger alle für die Durchsetzung seiner Rückgriffsforderung notwendigen und zweckmäßigen Auskünfte, soweit der Gläubiger über entsprechende Informationen verfügt, begehren kann567. Dazu gehört insbesondere die Bekanntgabe, wie hoch die (übergegangene) Forderung gegen den Hauptschuldner ist, ob bzw wie sie verzinslich ist, und welche Sicherheiten für die Forderung noch bestehen. Ist es zur Durchsetzung des Rückgriffsanspruchs erforderlich, auch das Entstehen der übergegangenen Forderung darzulegen (wie das etwa bei einem revolvierenden Kredit der Fall sein kann, wenn der Kreditnehmer die Höhe der Forderung bestreitet und kein Anerkenntnis vorliegt), dann erstreckt sich der Auskunftsanspruch auch auf die einzelnen Zahlungsvorgänge, zu denen es im Rahmen des Schuldverhältnisses gekommen ist. War der frühere Gläubiger ein Kreditinstitut, so ändert das an dem Auskunftsanspruch nach § 1358 ABGB nichts. Dieser Auskunftsanspruch setzt sich auch gegenüber dem Bankgeheimnis durch568. Es liegt hier eine Sonderregelung vor, der durch § 23 KWG und § 38 BWG nicht derogiert worden ist569. Denn die Erfüllung der Auskunftspflicht gegenüber dem Bürgen oder Drittpfandbesteller, der gezahlt hat, dient letztlich der Rechtsdurchsetzung gegenüber dem Hauptschuldner und Bankkunden; dies weist aber eine Verwandtschaft mit der in § 38 Abs 2 Z 7 normierten Durchbrechung des Bankgeheimnisses auf570. Im Übrigen käme man zum gleichen Ergebnis auch über eine Interessenabwägung (dazu unten Rz 2/145 ff ). Denn das Interesse des Zahlers an der Durchsetzung seiner 567 Das deutsche Recht verpflichtet beim Forderungsübergang den bisherigen Gläubiger ausdrücklich, „dem neuen Gläubiger die zur Geltendmachung der Forderung nötige Auskunft zu erteilen“ (§ 402 BGB). Die Pflicht zur Auskunft bezieht sich auf alle für die Geltendmachung des abgetretenen Rechts erheblichen Umstände, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Entstehung: Westermann in Erman, BGB11 § 402 Rz 4. Gleiches ergibt sich für das österreichische Recht aus § 1358 Satz 2 ABGB: OGH in ÖBA 1986, 411 mit Anm von Jabornegg = SZ 59/74; Avancini, JBl 1985, 193; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 1358 Rz 9; Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB § 1358 Rz 13. 568 Avancini, JBl 1985, 200 ff; Frotz, Bankauskunft 252 f; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 1358 Rz 9; Jabornegg, ÖBA 1997, 674; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 151 f; Mader/W. Faberr in Schwimann, ABGB § 1358 Rz 13; aM jedoch Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 2, „weil andernfalls das Bankgeheimnis einen vollkommen beliebig durchbrechbaren Charakter erhielte“. 569 OGH in SZ 57/29; 6 Ob 590/91 in ÖBA 1992, 654 mit Anm von Jabornegg. 570 Jabornegg, ÖBA 1997, 674.

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Das Bankgeheimnis

Rückgriffsforderung überwiegt zweifellos bei weitem ein Interesse des säumigen Hauptschuldners an einer Geheimhaltung. Schon vor Eintritt der Legalzession ist das Kreditinstitut nach dem Ableben eines Bürgen (und Zahlers) oder eines Solidarschuldners verpflichtet, die Namen der anderen Solidarschuldner bekannt zu geben571. 2/134

Besondere Aufklärungspflichten des (potentiellen) Kreditgebers gegenüber dem (potentiellen) Bürgen bestehen jedoch nicht nur nach § 1358 Satz 2 ABGB infolge der Legalzession, sondern bisweilen bereits im Stadium vor dem Abschluss des Bürgschaftsvertrags und danach572. Soweit derartige Pflichten im konkreten Fall zu bejahen sind, haben sie grundsätzlich573 gegenüber der Verschwiegenheitspflicht nach § 38 Abs 1 BWG Vorrang. Jabornegg 574 begründet dies überzeugend damit, dass es die Sicherung des banküblichen Geschäftsverkehrs575 gebiete, die zivilrechtlichen Auskunftspflichten dem Bankgeheimnis vorgehen zu lassen576. Da das Bankgeheimnis die Bankgeschäftstätigkeit insgesamt fördern und nicht behindern soll, kann es nicht dem Normzweck des § 38 BWG entsprechen, wesentliche Auskunftspflichten als durch die Bankverschwiegenheit derogiert zu betrachten577. Allerdings sei das Bankgeheimnis zu wahren, wenn der Kunde vorweg für Bürgschaften die Geheimhaltung verlangt; der potentielle Bürge sei davon vor Abgabe seiner Verpflichtungserklärung in Kenntnis zu setzen, so dass er entscheiden kann, ob er unter diesen Umständen überhaupt bereit ist, eine Bürgschaft einzugehen578. Dem Gesichtspunkt der Sicherung des üblichen Geschäftsverkehrs entspricht es ferner, wenn ein Kreditkartenunternehmen dem Vertragsunternehmer bei einer Störung der Geschäftsabwicklung mit dem Kreditkarteninhaber dessen Anschrift bekannt zu geben hat579. Denn, wie Jabornegg in seiner Entscheidungsanmerkung ausführt, könnte das Kreditkartengeschäft auf Dauer nicht sinnvoll aufrechterhalten werden, wenn die Vertragsunternehmen einerseits die Karteninhaber grundsätzlich anonym zu bedienen hätten, andererseits aber stets befürchten müssten, bei Nichtzahlung durch die Kreditkartengesellschaft Forderungsausfälle zu erleiden.

2/135

Auf derselben Grundlage vertreten Jabornegg/Strasser/Floretta 580, dass es für bankübliche Forderungsabtretungen – insbesondere Refinanzierungen – 571 OGH 4 Ob 36/01 z in ÖBA 2001, 828. 572 Dazu Gamerith in Rummel, ABGB3 Vor § 1360 Rz 1 ff. 573 Ist der Bürge ein Verbraucher, so ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Informationsobliegenheit nach § 25 c KSchG keine Durchbrechung des Bankgeheimnisses rechtfertigt. 574 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 151 f; ÖBA 1986, 414 ff; ÖBA 1988, 1025 ff; zustimmend Gamerith in Rummel, ABGB3 Vor § 1360 Rz 3. 575 Dazu § 38 Abs 2 Z 6 BWG. 576 Dagegen aber Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 2. 577 Jabornegg, ÖBA 1997, 674. 578 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 152. 579 ÖBA 1988, 1022 mit Anm von Jabornegg = SZ 61/55. 580 Bankgeheimnis 152; so auch Jabornegg, ÖBA 1997, 674; zuletzt eingehend Apathy, ÖBA 2006, 33.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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keiner Entbindung vom Bankgeheimnis bedürfe, damit das Kreditinstitut seine Forderung gegen den Kunden zedieren könne581; vielmehr sei auch hier von vornherein eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses anzunehmen582. Andernfalls unterlägen sämtliche Forderungen eines Kreditinstituts gegenüber seinem Kunden einem nicht vereinbarten Abtretungsverbot. Demgegenüber erachtet Avancini 583 eine Entbindung vom Bankgeheimnis für nötig, deren Vorliegen er nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt. Für die Auffassung von Jabornegg/Strasser/Floretta konnte man schon bisher die Parallele zu der auch vom OGH anerkannten Durchbrechung des Bankgeheimnisses in den Fällen der Legalzession nach § 1358 ABGB ins Treffen führen, ferner die von der hL vertretene Durchbrechung des Bankgeheimnisses in Zusammenhang mit der Drittschuldneräußerung nach § 301 EO584. Eine weitere Unterstützung bietet die Auffassung des Gesetzgebers585 in Zusammenhang mit der Einfügung der Definition der Verbriefungsspezialgesellschaften in § 2 Z 60 BWG. Die Bestimmung ging in ihrer ursprünglichen Fassung auf einen Abänderungsantrag im Finanzausschuss zurück, um Forderungsverbriefungen als Finanzierungsform zu erleichtern. Zum zulässigen Geschäftsgegenstand von Verbriefungsspezialgesellschaften zählen nach dem Ausschussbericht586 insbesondere die Forderungsübertragung (true sale Transaktionen), aber auch unverbriefte Refinanzierungen. Schließlich wurde durch BGBl I 2006/141 zur Umsetzung von Art 4 Nr 37 der RL 2006/48/EG die Definition der traditionellen Verbriefung in § 2 Z 62 BWG aufgenommen, bei der der Originator – und das kann nach § 2 Z 60 BWG auch ein Kreditinstitut sein – „das Kreditrisiko mittels Übertragung des Eigentums an den Forderungen überträgt“. Abtretungen an Verbriefungsspezialgesellschaften sind danach jedenfalls wirksam. Ferner kann man mit Jabornegg/Strasser/Floretta 587 alle mit der Einreichung 2/136 von Wechseln und Schecks zusammenhängenden banküblichen Äußerungen des Kreditinstituts als vom Bankgeheimnis nicht berührt erachten, solange der Kunde die Verschwiegenheit nicht besonders verlangt (vgl § 38 Abs 2 Z 6 BWG). Denn auch dabei handelt es sich um Geschäfte, die zur 581 Zur Zession von Kundenforderungen gegen das Kreditinstitut siehe oben Rz 2/36. 582 So auch für das deutsche Recht Canaris, BVR3 Rz 61 a; Bruchner in in BankRHB § 39 Rz 29; vgl BGH in WM 1982, 839; OLG Köln in WM 2005, 2385; aM OLG Frankfurt in WM 2004, 1386 in einem Fall, in dem die Wirksamkeit des Kreditvertrags streitig war; dazu kritisch Cahn, WM 2004, 2041; differenzierend Hammen, Bankgeheimnis und Abtretungsausschluss, in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg), Verbraucherkredite, insbesondere für Immoblienanlagen. Forderungsübertragungen, insbesondere im Lichte von Bankgeheimnis und Datenschutz. Bankrechtstag 2005 (2006) 113. 583 In BVR1 I Rz 2/71. 584 Dazu unten Rz 2/138 f. 585 BGBl I 2005/32. Die Novellierung durch BGBl I 2006/141 hat insofern nichts geändert. 586 893 BlgNR 22. GP 2. 587 Bankgeheimnis 153; siehe auch Jabornegg, ÖBA 1997, 674.

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Das Bankgeheimnis

banküblichen Tätigkeit zu zählen sind. Hat der Kunde der Abgabe banküblicher Äußerungen nicht widersprochen, so kann die Bank zB dem Inhaber eines Schecks mitteilen, dass dieser in Ordnung gehe oder aber nicht gedeckt sei. Über die konkreten Gründe, warum dies der Fall ist, darf das Kreditinstitut freilich keine Auskunft geben588. 2/137

Einen Gläubiger, der bis zum Zeitpunkt der Interzession erkennt oder erkennen muss, dass der Hauptschuldner seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht (vollständig) erfüllen wird, trifft nach § 25 c KSchG eine Informationsobliegenheit589. Er hat den interzedierenden Verbraucher auf die wirtschaftliche Lage des Schuldners – einschließlich der konkret abzusehenden künftigen Entwicklung590 – hinzuweisen591. Ist der Gläubiger ein Kreditinstitut, so kann es zu einem Konflikt zwischen der Informationsobliegenheit nach § 25 c KSchG und dem Bankgeheimnis kommen592. Reichen die nach § 38 Abs 2 Z 6 BWG zulässigen allgemein gehaltenen banküblichen Auskünfte über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens (des Hauptschuldners) nicht aus, um den Interzedenten in dem nach § 25 c KSchG gebotenen Maße zu warnen, und hat der Hauptschuldner einer weitergehenden Mitteilung nicht (entsprechend § 38 Abs 2 Z 5 BWG ausdrücklich und schriftlich) zugestimmt593, oder hat er gar der Auskunftserteilung der Bank iSd § 38 Abs 2 Z 6 BWG widersprochen594, so hat der Gläubiger auf die Besicherung des Kredits durch den Interzedenten zu verzichten, selbst wenn dadurch das zu besichernde Kreditgeschäft nicht zustande kommt595. Der Gesetzgeber erachtete eine solche Beschränkung der Kreditwirtschaft – im wohlverstandenen Interesse der Interzedenten – für legitim596. Da das Kreditinstitut in diesen Fällen davon ausgeht oder ausgehen muss, dass der Interzedent voraussichtlich in Anspruch genommen wird, gehe es um mehr als die Absicherung der Unsicherheiten in der finanziellen Entwicklung des Hauptschuldners. Vielmehr sollen solche Kreditverbindlichkeiten, die von vornherein (teilweise) uneinbringlich sind, überhaupt verhindert werden; der Kreditwerber soll nicht – letztlich auf Kosten des Interzedenten – Fremdkapital aufnehmen, wenn er 588 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 153. 589 Haas, Zur Aufklärung des Interzedenten über die wirtschaftliche Lage des Hauptschuldners nach § 25 c KSchG, JBl 2002, 538; Peter Bydlinski, Die Kreditbürgschaft im Spiegel von aktueller Judikatur und Formularpraxis2 (2003) 112. 590 OGH 7 Ob 261/99 d in ÖBA 2000, 527. 591 OGH 9 Ob 33/02 x in ÖBA 2002, 501 mit Anm von Georg Graf. 592 Jabornegg, ÖBA 1997, 674 f; Eigner, Interzedentenschutz unter besonderer Berücksichtigung der Ehegattenhaftung (2004) 98ff; Apathy in Schwimann, ABGB § 25 c KSchG Rz 5. 593 Nach Jabornegg, ÖBA 1997, 675 werde idR die Kundenzustimmung ohnedies vorliegen, weil die Entbindung typischerweise formularmäßiger Bestandteil der diversen Kreditverträge ist. Freilich ist dabei zu beachten, dass eine Zustimmung in nicht gesondert unterfertigten AGB oder Vertragsformblättern als nicht ausreichend angesehen wird: dazu oben Rz 2/76 f. 594 Vgl Koziol, ÖBA 1995, 153. 595 OGH in ÖBA 2000, 527; Jabornegg, ÖBA 1997, 675. 596 EBzRV 311 BlgNR 20. GP 25.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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von vornherein nicht kreditwürdig ist597. Daher ist nach Jabornegg 598 dem Kreditinstitut zumutbar, für eine solche Interzession die ausdrückliche und schriftliche Zustimmung des Kunden einzuholen. Aus denselben Erwägungen ist bei der Finanzierung risikoträchtiger Beteiligungen das Bankgeheimnis zu beachten, wenn der Finanzierer auch als Anlageberater tätig ist und ihn daher die Pflicht trifft, den Erwerber über die Risikoträchtigkeit aufzuklären; ebenso wenn den bloßen Finanzierer – nach Auffassung der Rspr freilich nur unter besonderen Voraussetzungen599 – eine Aufklärungspflicht trifft. Kollidiert eine solche Aufklärungspflicht mit der Wahrung des Bankgeheimnisses, so muss das Kreditinstitut die Finanzierung ablehnen, wenn ihm keine Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht gelingt600. Für diese Beurteilung spricht zudem, wie Jabornegg 601 dargelegt hat, folgende Interessenabwägung: Würde das Kreditinstitut den an der Vermögensanlage interessierten Kreditwerber über die wirtschaftliche Situation des Beteiligungsunternehmens aufklären, so nähme dieser von der Beteiligung Abstand. Das Finanzierungsgeschäft käme demnach nicht zustande. Dann sollte dem Kreditinstitut aber eher zugemutet werden, das Bankgeheimnis zu wahren, und vom Kreditgeschäft Abstand nehmen. 11. Drittschuldneräußerung im Exekutionsverfahren Bei Forderungsexekutionen hat das Exekutionsgericht auf Antrag des 2/138 betreibenden Gläubigers nach § 301 EO bzw das Finanzamt nach § 70 AbgEO602 dem Drittschuldner aufzutragen, binnen vier Wochen Auskunft über die gepfändete Forderung zu geben. Im einzelnen hat der Drittschuldner sich darüber zu erklären, (l) ob und inwieweit er die gepfändete Forderung als begründet anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei; (2) ob und von welchen Gegenleistungen seine Zahlungspflicht abhängig sei; (3) ob und welche Ansprüche andere Personen auf die gepfändete Forderung erheben, insbesondere solche nach § 300 a EO; (4) ob und wegen welcher Ansprüche zugunsten anderer Gläubiger an der Forderung ein Pfandrecht bestehe, auch wenn das Verfahren nach § 291 c EO eingestellt wurde; (5) die vom Verpflichteten bekannt gegebenen Unterhaltspflichten. Weitere Auskünfte können dem Drittschuldner nicht abverlangt werden603. 597 OGH in ÖBA 2000, 527. 598 ÖBA 1997, 674. 599 Dazu Apathy in Schwimann, ABGB § 18 KSchG Rz 8 mwN. 600 OGH 1 Ob 540/95 in ÖBA 1995, 627 = SZ 68/77; 10 Ob 510/95 in ÖBA 1995, 969 mit Anm von Jabornegg; 10 Ob 54/97 g in ÖBA 1998, 720; Koziol, ÖBA 1995, 153; Jabornegg, ÖBA 1997, 674. 601 ÖBA 1997, 674. 602 Ob das Finanzamt dies tut, ist ihm freigestellt: Liebig, Abgabenexekutionsordnung Kommentar (2001) § 70 Rz 1. 603 Oberhammer in Angst, EO-Komm (2000) § 301 Rz 1; Liebig, Komm-AbgEO § 70 Rz 5.

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Das Bankgeheimnis

Die Auskunftspflicht nach § 301 EO besteht nicht nur bei Pfändungen gemäß § 294 EO, sondern auch bei Pfändungen gemäß § 296 und § 320 EO604. Die Abgabe der Drittschuldneräußerung kann im gerichtlichen Exekutionsverfahren aber nicht erzwungen werden; ihre schuldhafte Unterlassung oder ihre vorsätzliche oder grob fahrlässige unrichtige oder unvollständige Erteilung macht den Drittschuldner jedoch kostenersatz- und schadenersatzpflichtig605. Bei einstweiligen Verfügungen besteht keine dem § 301 EO entsprechende Auskunftspflicht des Drittschuldners606, da ja der Bestand der Forderung nicht zu prüfen ist607. 2/139

Ist der Drittschuldner ein Kreditinstitut, so erhebt sich die Frage, ob die exekutionsrechtliche Auskunftspflicht Vorrang vor dem Bankgeheimnis hat. Das ist mit der hA zu bejahen608. Die exekutionsrechtliche Auskunftspflicht des Drittschuldners hat bei der allgemeinen Regelung des Bankgeheimnisses keine ausdrückliche Berücksichtigung gefunden. Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass das KWG und das BWG in die exekutionsrechtliche Spezialregelung eingreifen wollten. Vor allem aber spricht für die Durchbrechung des Bankgeheimnisses, dass der betreibende Gläubiger in gewisser Weise in die Stellung des Kunden einrückt und insoweit auch dessen Auskunftsanspruch geltend macht609. 12. Auskunftsrecht des Ausgleichsverwalters

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Der Ausgleichsverwalter610 ist (im Allgemeinen) nicht Vertreter des Ausgleichsschuldners. Zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben kann es jedoch notwendig sein, dass er sich über Vermögensangelegenheiten des Schuldners Auskünfte auch von Banken beschafft. Erteilt der Schuldner als 604 Heller/Berger/Stix, Kommentar zur EO4 (1969-76) 2179. 605 Heller/Berger/Stix, EO-Komm 2179 f; Jabornegg, ÖBA 1992, 658; Oberhammer in Angst, EO-Komm § 301 Rz 1; so auch § 70 Abs 2 AbgEO. 606 OLG Wien in EvBl 1936/207; Chr. Hausmaninger, Die Beeinträchtigung Dritter durch einstweilige Verfügungen, JBl 1990, 160, 161. 607 Kodek in Angst, EO-Komm § 379 Rz 28. 608 Apathy, ÖBA 2006, 35 f; Arnold, ZGV Service 1981/l, 22 f; Jabornegg, ÖBA 1997, 673; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 153 ff; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 2. – AM Riefel, Drittschuldneräußerungen von Kreditunternehmen im Hinblick auf das Bankgeheimnis, QuHGZ 1981 H l, 164 mit der nicht überzeugenden Behauptung, gegenüber der Regelung der Auskunftspflicht in der EO sei die Regelung des Bankgeheimnisses im KWG die (obendrein jüngere) Spezialnorm für Kreditunternehmungen – zur Qualifikation von § 301 EO als lex specialis siehe Jabornegg/Strasser/ Floretta, Bankgeheimnis 154. – Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § 23 Anm 11 räumen zwar dem Bankgeheimnis den Vorrang ein, meinen aber, die Drittschuldneräußerung könne trotzdem unbedenklich abgegeben werden, weil dem Kunden daraus ein Schaden nicht erwachsen könne. Zu dieser Argumentationsführung kritisch Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 95. 609 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 154 f; Jabornegg, ÖBA 1997, 673; ebenso zum Pfandgläubiger Jabornegg, ÖBA 1992, 660. 610 Zum Sachwalter im Ausgleich vgl oben Rz 2/40.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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Kunde nicht seine Zustimmung gemäß § 38 Abs 2 Z 5 BWG, so kann das Ausgleichsgericht nach § 30 Abs 6 AO bei Glaubhaftmachung eines rechtlichen Interesses an der Auskunft die mangelnde Zustimmung durch unanfechtbaren Beschluss ersetzen611. 13. Auskunftsrechte des Rechnungshofs Soweit der Rechnungshof auf Grund seiner verfassungsrechtlichen Kompe- 2/141 tenzen eine Prüfungstätigkeit bei Banken entfalten kann, hat das Bankgeheimnis zurückzutreten612. Auskünfte können freilich nur in dem Umfang verlangt werden, als sie der Rechnungshof zur Erfüllung seiner Aufgaben benötigt613. Bei der Veröffentlichung des Prüfungsergebnisses ist darauf zu achten, dass es zu keiner Aufdeckung der dem Rechnungshof etwa bekannt gewordenen Bankgeheimnisse kommt614. Auch der Rechnungshof unterliegt der in § 38 Abs 1 Satz 2 BWG statuierten Beschränkung für eine Entbindung vom Amtsgeheimnis. Deshalb darf er etwa bei seiner Prüfungstätigkeit in Erfahrung gebrachte Bankgeheimnisse, die den Verdacht einer Straftat bei ihm erwecken, entgegen § 84 StPO nicht zum Anlass für die Erstattung von Strafanzeigen nehmen. 14. Devisengesetzliche Auskunftspflichten Die Oesterreichische Nationalbank hat nach § 5 Abs 1 DevisenG 2004 die Ein- 2/142 haltung der Kapital- und Zahlungsverkehrsbeschränkungen zu überwachen. Nach § 5 Abs 2 Satz 1 DevisenG 2004 ist sie berechtigt, von natürlichen und juristischen Personen sowie von sonstigen Einrichtungen mit Rechtspersönlichkeit die hiefür erforderlichen Auskünfte und Meldungen einzuholen und Daten zu ermitteln und zu verarbeiten; dieses Recht umfasst auch die Befugnis, in Bücher, Schriftstücke und EDV-Datenträger vor Ort Einsicht zu nehmen und sich Auszüge davon herstellen zu lassen. Dieses Auskunftsrecht durchbricht gemäß § 5 Abs 3 DevisenG 2004 das Bankgeheimnis, wobei der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass sich die bestehenden Rechtslage nicht ändere615. Nach § 6 Abs 1 DevisenG 2004 hat die Oesterreichische Nationalbank die nationale Zahlungsbilanz, die Statistik betreffend die internationale Vermögensposition und die Direktinvestitionsstatistik sowie jene Statistiken, welche 611 Dazu hat der JA in seinem Bericht zur RV zum IRÄG 1979 (1147 BlgNR 15. GP) festgestellt, dass damit dem Ausgleichsverwalter im Ergebnis die Auskunftsrechte eines Masseverwalters zukommen. Zu eng daher Frotz, Bankauskunft 250, demzufolge ein Ausgleichsverwalter nur kraft Bevollmächtigung Auskunft verlangen könne. 612 Jabornegg, ÖBA 1997, 666; Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 10; vgl ferner Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 131 f. 613 Vgl zur Gebarungsprüfung durch den Rechnungshof auch Schinnerer/ Avancini I 187 f. 614 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 132. 615 Mat zur RV 205 Blg NR 22. GP 4 mit Hinweis auf VwGH 94/17/0297 in ÖBA 1995, 641. – Das DevisenG wurde im Nationalrat einstimmig beschlossen.

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Das Bankgeheimnis

die Darstellung von Außenwirtschaftsbeziehungen im Rahmen der Zahlungsbilanzstatistik, der internationalen Vermögensposition und der Direktinvestitionsstatistik zum Gegenstand haben und auf Grund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben durchzuführen sind, zu erstellen und der Öffentlichkeit auf geeignete Weise zugänglich zu machen. Zum Zwecke der Erstellung dieser Statistiken ist die Oesterreichische Nationalbank nach § 6 Abs 2 DevisenG 2004 berechtigt, gewisse Auskünfte und Meldungen einzuholen. Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses steht dem nach § 6 Abs 8 DevisenG 2004 nicht entgegen616. 15. Abgabenrechtliche Melde- und Anzeigepflichten 2/143

Einkommensteuerrechtliche Mitteilungspflichten, wie zB nach § 18 Abs 1 Z 4 und Abs 4 Z 3 EStG (Sonderausgaben zur Anschaffung von Genussscheinen und jungen Aktien) und § 108 Abs 6 EStG (Bausparen) gehen dem Bankgeheimnis vor617. Ebenso kann das Bankgeheimnis eine Bank nicht hindern, einer abgabenrechtlichen Anzeigepflicht nachzukommen, die sie als Vertragspartner eines Bankgeschäftes trifft, wobei vor allem an das Gebührenrecht zu denken ist618. Soweit im Übrigen den Kunden in eigenen Abgabenangelegenheiten Erklärungs- und Auskunftspflichten treffen, ist das Bankgeheimnis vorrangig. Demgemäß muss es dem Kunden erlaubt sein, ohne nachteilige Folgen eine Entbindung der Bank vom Bankgeheimnis auch gegenüber der Finanzbehörde abzulehnen619. 16. Feststellung der Abgabenpflicht der Bank

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„Ein Kreditinstitut kann sich auf das Bankgeheimnis insoweit nicht berufen, als die Offenbarung des Geheimnisses zur Feststellung seiner eigenen Abgabenpflicht erforderlich ist“ (§ 38 Abs 3 BWG). Die Finanzbehörden werden also durch das Bankgeheimnis nicht gehindert, bei der steuerlichen Erfassung der Bank in deren Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen und Auskünfte zu verlangen. Das Bankgeheimnis ist aber nur so weit aufgehoben, als die Aufdeckung des Geheimnisses für die Feststellung der Abgabenpflicht erforderlich ist. Die Organe der Finanzbehörde haben ihrerseits die ihnen im Zuge der Feststellung der Abgabenpflicht der Bank allenfalls bekannt gewordenen Geheimnisse eines Kunden als Amtsgeheimnis zu wahren. Sie dürfen daher, wenn nicht entsprechend § 38 Abs 2 BWG das Amtsgeheimnis aufgehoben ist, die erlangten Informationen 616 Dazu auch Mat zur RV 205 Blg NR 22. GP 5 f. 617 Arnold, ZGV-Service 1981/1, 18; zweifelnd Schinnerer, KWG-Entwurf 176. 618 Vgl Arnold, ZGV-Service 1981/1, 19; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 137. 619 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 123 f; unzutreffend daher VwGH in AnwBl 1983, 543 mit kritischer Nachbemerkung von Arnold.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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nicht an andere Behörden weitergeben620. Darüber hinaus folgt aus dem Schutzzweck des Bankgeheimnisses, dass das im Zuge der Feststellung der Abgabenpflicht der Bank erworbene Wissen auch vom betreffenden Organ selbst in einem Verfahren gegen dritte Personen nicht berücksichtigt werden darf621. Es kann keinen Unterschied machen, ob der Steuerakt eines Kunden, über den der Referent Geheimnisse in Erfahrung gebracht hat, von demselben Referenten geführt wird oder von einem anderen Referenten desselben Finanzamtes oder gar bei einem anderen Finanzamt. Solche Zufälligkeiten dürfen das Vorgehen der Behörde gegenüber einem Steuerpflichtigen nicht beeinflussen. Dass die Einhaltung dieses Grundsatzes in der Praxis mitunter schwer fallen mag – der Finanzbeamte muss unter Umständen vor seinem eigenen Wissen die Augen verschließen –, soll nicht verkannt sein622, kann dem hier dargelegten Grundsatz aber nicht den Boden entziehen. 17. Interessenabwägung Jedes subjektive Recht ist durch gleichrangige subjektive Rechte anderer 2/145 begrenzt. Das zeigt sich etwa beim Eigentumsrecht, welches durch die gleichrangigen Rechte der Nachbarn eingeschränkt wird. Es ist auch für die Persönlichkeitsrechte und gerade für das Recht auf Achtung der Geheimsphäre anerkannt, dass der Umfang des Rechts nur auf Grund eines die Gesamtrechtsordnung berücksichtigenden Werturteils bestimmt werden kann623. Schließlich ist die Rechtswidrigkeit menschlichen Verhaltens auf Grund einer umfassenden Interessenabwägung zu ermitteln624. Auch beim Bankgeheimnis können dem Interesse an einer Geheimhaltung überwiegende Interessen des Kreditinstituts oder eines Dritten an einer Aufdeckung des Geheimnisses gegenübertreten625. Über eine Interessenabwägung ist der Umfang des Bankgeheimnisses generell zu begrenzen. Dem Erfordernis der Interessenabwägung hat der Gesetzgeber mit der Ausnahme vom Bankgeheimnis nach § 38 Abs 2 Z 7 BWG also nur unvollkommen Rechnung getragen. Gegen eine allgemeine Interessenabwägung beim Bankgeheimnis haben sich 2/146 allerdings Potyka 626 und Laurer 627 mit der Begründung gewendet, dass die gesetzlichen Ausnahmebestimmungen überflüssig wären, wenn schon bei Auslegung des Begriffes „Geheimnis“ umfassende Interessenabwägungen anzustellen wären (Potyka), bzw dass das Ergebnis eine Häufung von Unsicherheitselementen wäre (Laurer). 620 Doralt, Bankgeheimnis 43. 621 Vgl Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 124 f. 622 Vgl auch Doralt, Bankgeheimnis 42 f. 623 OGH in SZ 51/146; Avancini, JBl 1985, 204 f; Aicher in Rummel, ABGB3 § 16 Rz 27; Posch in Schwimann, ABGB § 16 Rz 38 f. 624 Koziol, HaftpflichtR I Rz 4/28. 625 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 142 f; Jabornegg, ÖBA 1997, 673. 626 Datenschutz 132 f. 627 ÖBA 1981, Sonderheft l, 43.

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Das Bankgeheimnis

Potykas Argumentation hat schon Avancini 628 entgegengehalten, dass der Gesetzgeber die Interessenabwägung nur für bestimmte, praktisch besonders bedeutsame Fallgruppen unmittelbar vorgenommen hat, damit aber Interessenabwägungen für andere Bereiche noch nicht ausgeschlossen wurden. Ebenso kehren Jabornegg/Strasser/Floretta 629 die Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung (des § 23 KWG) hervor. Laurer behandelte den inzwischen vom Gesetzgeber ausdrücklich geregelten Fall630, dass ein Kreditinstitut gegen seinen Kunden prozessiert. Das Problem, welches sich einerseits durch das Bankgeheimnis und andererseits durch die Notwendigkeit, im Prozess Geheimnisse des Kunden offen zulegen, gestellt hat, könne nicht über eine allgemeine Güterabwägung gelöst werden631. Dies werde bei der Betrachtung ex post offenkundig, wenn nämlich die Bank im Prozess unterliegt. Was zunächst vielleicht zu akzeptierende Prozessführung gewesen wäre, sei dann endgültig eine Verletzung des Bankgeheimnisses, denn der Prozessverlust widerlege ein berechtigtes Interesse der Bank an der Geheimnisaufhebung. Auch diese Begründung überzeugt nicht: Dass in vielen Fällen erst nachträglich vom Gericht der Mangel eines berechtigten Interesses festgestellt wird, ist eine ganz allgemeine und besonders im Schadenersatzrecht wie auch im Strafrecht unvermeidbare Erscheinung, die nicht gegen die grundsätzliche Brauchbarkeit der Interessenabwägung zur Feststellung von Rechten und Pflichten spricht. 2/147

Mit der Interessenabwägung operiert auch Canaris 632 zB bei Kollisionen des Bankgeheimnisses mit einer gesetzlichen Auskunftspflicht gegenüber einem Dritten. Nach Arnold 633 kann auch beim Bankgeheimnis eine „Abwägung der Rechtsgüter, die jedoch sehr rigoros vorgenommen werden müsse“, dazu führen, dass einem höherwertigen Rechtsgut der Vorrang zu geben sei. Allerdings ginge es zu weit, das Vorliegen geradezu eines Notstandes zu verlangen. Ebenso ist nach Jabornegg 634 die Offenbarung von Kundengeheimnissen im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig, wenn massive Eigeninteressen des Kreditinstituts oder der zur Bankverschwiegenheit verpflichteten Personen auf dem Spiele stehen und diese das Kundeninteresse an der Geheimhaltung bei wertender Betrachtung und unter Berücksichtigung der jeweiligen Normzwecke der in Frage stehenden Rechtssätze klar überwiegen. Dies könne insbesondere bei Konflikten zwischen dem Kreditinstitut und geheimhaltungspflichtigen Personen von entscheidender Bedeutung sein635. 628 In BVR1 I Rz 2/129. 629 Bankgeheimnis 142. 630 Zur gegenwärtigen Rechtslage oben Rz 2/126. 631 In SZ 57/29 hat sich der OGH der Auffassung von Haushofer/Schinnerer/ Ulrich angeschlossen, dass die Bank bei prozessualen Auseinandersetzungen mit dem Kunden unter dem Gesichtspunkt des Notwehrrechtes berechtigt sei, dem Gericht Tatsachen aus der Geschäftsverbindung mit dem Kunden mitzuteilen. 632 BVR3 Rz 61. Vgl ferner bei Frotz, Bankauskunft 254 ff. 633 ZGV-Service 1981/1, 19. 634 ÖBA 1997, 673; so schon Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 142. 635 So schon Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 149 f.

Begrenzung der Geheimhaltungspflicht

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Soweit gesetzliche Auflärungs- bzw Auskunftspflichten für die Bank bestehen, 2/148 denen gegenüber das Bankgeheimnis nicht schon kraft entsprechender gesetzlicher Anordnung oder nach den allgemeinen Regeln über die Auflösung eines (scheinbaren) Normenwiderspruchs zurücktritt, ist die Kollision über eine Interessenabwägung zu lösen636. Dabei darf freilich nicht übersehen werden, dass Diskretion für das Bankgeschäft als solches lebenswichtig ist637. Mit einer Interessenabwägung ist namentlich auch vorzugehen, wenn die Frage zur Entscheidung steht, ob die Einhaltung des Bankgeheimnisses den Geheimnisträger eigener Strafbarkeit aussetzen würde und er folglich das Geheimnis sanktionslos offenbaren kann638. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bankgeheimnis zwar grundsätzlich auch für illegale Geheimnisse gilt, doch verdienen diese aber im Allgemeinen weniger Schutz als legale Geheimnisse639. Schließlich kommt der Interessenabwägung im Hinblick auf den Informationsaustausch in Verbindung mit der Kleinkreditevidenz und der Warnliste Bedeutung zu (dazu auch oben Rz 2/20). Die seit 1964 bestehende Kleinkreditevidenz enthält Kreditdaten von Konsumenten und bezweckt, dass Konsumenten nicht bei verschiedenen Kreditinstituten Kredite aufnehmen, die in Summe über ihren Rückzahlungsmöglichkeiten liegen. Soweit die Kreditnehmer der jeweiligen Bank in schriftlicher Form ihr Einverständnis ausdrücklich erklären640, ist die Weitergabe von geheimen Tatsachen schon nach § 38 Abs 2 Z 5 BWG zulässig. Darüber hinaus spielt die Interessenabwägung eine Rolle. Da die an der Kleinkreditevidenz beteiligten Institute ihr Kreditrisiko durch die Datenweitergabe begrenzen, was auch aus gesamtwirtschaftlicher Sicht positiv zu beurteilen ist, und zugleich die Kunden vor übermäßiger Kreditnahme schützen, wird man die Weitergabe wegen berechtigter Interessen eines Dritten bejahen können. Die Kundeninteressen am Bankgeheimnis können in diesem Fall derart geschützt werden, dass eine Weitergabe von konkreten Daten von diesem – ähnlich wie im Falle von § 38 Abs 1 Z 6 BWG – untersagt werden kann. Jabornegg/Floretta/Strasser 641 weisen zudem darauf hin, dass für Kleinkredite zwar keine Kreditevidenz gesetzlich vorgeschrieben ist, doch gebe es keinen Anhaltspunkt, dass diese schon vor Inkrafttreten des KWG geübte Praxis durch die gesetzliche Regelung des Bankgeheimnisses eingeschränkt werden sollte. – Die Warnliste ist ein Informationsverbundsystem, mit dem sich Kreditinstitute gegenseitig auf Kunden aufmerksam machen, die ihr Konto durch Schecks oder durch vertragswidrige Verwendung einer Bankomat- oder Kreditkarte unerlaubt überzogen 636 Eingehend zur Interessenabwägung in Bürgschaftsfällen Avancini, JBl 1985, 193, 205 f. 637 OGH in SZ 57/70 unter Hinweis auf Schinnerer/Avancini I 23; vgl auch Laurer in BWG-Komm § 38 Rz 7. 638 Zu dem Problemkreis ausführlich Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 143 ff; Laurer in KWG-Komm § 23 Rz 14 f; derselbe, ÖJZ 1986, 387 f; OGH 8 Ob A 68/ 03 p in Arb 12.355; siehe auch Chini/Frölichsthal, BWG § 38 Rz 23. 639 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 145 f. 640 Zur in AGB formulierten Einwilligung siehe oben Rz 2/75 ff. 641 Bankgeheimnis 138.

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Das Bankgeheimnis

haben oder die bei der Rückzahlung fälliger Bankforderungen nachhaltig in Verzug sind. Dass auch in diesem Fall überwiegende Interessen der zu informierenden Kreditinstitute bestehen, ergibt sich schon aus der erheblichen Vertragsverletzung seitens des Bankkunden als Voraussetzung für die Eintragung in diese Liste und der andererseits auch gesamtwirtschaftlich wünschenswerten Verringerung des Kreditrisikos. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass im Bescheid der Datenschutzkommission die Zulässigkeit der Warnliste im Hinblick auf die Bestimmungen des DSG 2000 „im Hinblick auf das Vorliegen überwiegender berechtigter Interessen an der Führung einer derartigen Liste der Banken zum Zweck der Risikominimierung bei der Kreditvergabe und zum Zweck des Gläubigerschutzes“ bejaht wird642.

IV. Verletzung der Geheimhaltungspﬂicht A. Zivilrechtliche Folgen 1. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch 2/149

Der Geheimnisherr hat einen Anspruch gegen das Kreditinstitut und gegen die sonst noch von § 38 Abs 1 Satz 1 BWG erfassten Personen auf Wahrung des Bankgeheimnisses, also auf Unterlassung einer Offenbarung oder Verwertung der unter das Bankgeheimnis fallenden Tatsachen643. Der Unterlassungsanspruch ist von rechtswidrigem Verhalten und Verschulden der Person, gegen die er sich richtet, unabhängig644 und setzt keinen Schadenseintritt voraus645. Die vorbeugende Unterlassungsklage646 setzt die unmittelbare und konkrete Gefahr einer Verletzung des Bankgeheimnisses voraus und dient dem Schutz vor künftigen Beeinträchtigungen. Dieser drohenden Gefährdung entspricht nach erfolgter Beeinträchtigung des Bankgeheimnisses die Wiederholungsgefahr als Voraussetzung für die gewöhnliche oder echte647 Unterlassungsklage. Wiederholungsgefahr ist nicht engherzig zu beurteilen, es genügt die ernste Besorgnis weiterer Eingriffe648. Hingegen ist die Erstgefahr bei der vorbeugenden Unterlassungsklage strenger zu prüfen649; man wird sie jedoch 642 http://www.dsk.gv.at/GZ095014.htm. 643 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 160 f; Schobel, ÖBA 2004, 8; Klüwer/Meister, Forderungsabtretung und Bankgeheimnis, WM 2004, 1157, 1159. 644 Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 859 Rz 24; Koziol, HaftpflichtR I Rz 4/ 10 f; Rummel, ÖBA 1987, 418: Erfolgsunrecht, kein Verhaltensunrecht; Rummel in Rummel, ABGB3 § 859 Rz 5; E. Wagner, Gesetzliche Unterlassungsansprüche im Zivilrecht (2006) 207 ff, 229. 645 Koziol, HaftpflichtR I Rz 2/1. 646 Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2 (1990) Rz 1070. 647 Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1069. 648 SZ 52/99; 56/124; JBl 1984, 492; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 859 Rz 24; P. Böhm, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage (1979) 55f. 649 SZ 33/130: Beginn einer Rechtsverletzung; Rummel in Rummel, ABGB3 § 859 Rz 5.

Verletzung der Geheimhaltungspflicht

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bejahen können, wenn das Kreditinstitut seine Geheimhaltungspflicht bestreitet650. Das Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleiches beseitigt idR die Wiederholungsgefahr651; ein Anerkenntnis des Unterlassungsanspruchs lässt sie bestehen652. Der Unterlassungsanspruch kann nach §§ 378, 381 EO durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden653; Sicherungsmittel ist ein Verbot gemäß § 382 Z 5 EO. Ebenso wie der Unterlassungsanspruch setzt auch ein Anspruch auf Beseiti- 2/150 gung unbefugter Inanspruchnahme einer fremden Rechtssphäre kein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten voraus; es genügt also der unbefugte Eingriff in das Bankgeheimnis, um eine Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes verlangen zu können654. Freilich reicht dieser Anspruch weniger weit als ein Schadenersatzanspruch655, da er die nachteiligen Folgen einer Verletzung des Bankgeheimnisses nicht erfasst656. Vor allem aber weisen Jabornegg/Strasser/Floretta 657 mit Recht darauf hin, dass mit der Verletzung des Bankgeheimnisses vielfach der Geheimnischarakter verloren geht, so dass eine Beseitigung gar nicht mehr möglich ist. Nur soweit dies nicht der Fall ist, kann die Kreditunternehmung zB verpflichtet sein, Unterlagen über Kundengeheimnisse von Dritten zurückzuholen oder deren Zusage zur weiteren Geheimhaltung zu erwirken658. 2. Schadenersatz Schuldhafte Verletzungen des Bankgeheimnisses können schadenersatz- 2/151 pflichtig machen659. Die Ersatzpflicht richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln des Schadenersatzrechts. Für das Bankgeheimnis sind daher nur einige ihm spezifische schadenersatzrechtliche Probleme hier zu erörtern. a) Umfang der Ersatzpflicht Voraussetzung eines Schadenersatzanspruchs ist grundsätzlich das Vorliegen 2/152 eines rechtswidrig verursachten Schadens (§ 1295 ABGB). Besteht die 650 Bruchner in BankR-HB § 39 Rz 117. 651 Vgl § 28 Abs 2 KSchG; Apathy in Schwimann, ABGB §§ 28 – 30 KSchG Rz 6. 652 Vgl OGH in RdW 1984, 372; 4 Ob 15/99 f in EvBl 1999/147. 653 Kodek in Angst, EO-Komm § 378 Rz 8 und § 381 Rz 1; Schobel, ÖBA 2004, 9. 654 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 161; Schobel, ÖBA 2004, 9. 655 Apathy/Riedler, SR BT Rz 13/49. 656 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 161. 657 Bankgeheimnis 161. 658 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 161; Schobel, ÖBA 2004, 9. 659 Bydlinski, AT3 Rz 2/60; Petersen, Haftung wegen schuldhafter Verletzung des Bankgeheimnisses, NJW 2003, 1570 zu LG München in NJW 2003, 1046; Nobbe, Bankgeheimnis, Datenschutz und Abtretung von Darlehensforderungen, WM 2005, 1537, 1545 ff.

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Das Bankgeheimnis

Geheimnisverletzung in der Offenbarung der schlechten Vermögenslage, so kann dadurch der Verlust einer Kreditmöglichkeit, die Kündigung von Krediten oder das zur Konkurseröffnung führende Andrängen mehrerer Gläubiger herbeigeführt werden660. Gerade bei Geheimnisverletzungen kann die Quantifizierung des Schadens schwierig sein, wenn die Geheimnisverletzung erst in weiterer, indirekter Folge Nachteile im Vermögen des Geheimnisherrn auslöst661. Beweispflichtig ist der Geschädigte, doch kann ihm § 273 ZPO helfen, wonach das Gericht den streitigen Betrag nach freier Überzeugung festsetzen kann, wenn der Beweis nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten erbracht werden kann. Die Beweiserleichterung betrifft allerdings nur die Höhe des Schadens; der Kläger bleibt dafür beweispflichtig, dass überhaupt ein Schaden vorliegt. Die mit der Bemessung des Schadens verbundenen Probleme können freilich auch durch Vereinbarung einer Vertragsstrafe einer Lösung näher geführt werden662. 2/153

Das Kreditinstitut hat bei Schädigungen vor dem 1. 1. 2007663 unabhängig vom Grad des Verschuldens stets auch den entgangenen Gewinn, also das volle Interesse, zu ersetzen (Art 8 Nr 2 EVHGB), wenn die Unrechtshandlung mit einem bestehenden Vertragsverhältnis oder der Verletzung vorvertraglicher Pflichten zusammenhängt664. Die anderen dem Kunden nach § 38 Abs 1 Satz 1 BWG geheimhaltungspflichtigen Personen haften ihm bei leichter Fahrlässigkeit mangels einer handelsgeschäftlichen Beziehung aus Delikt nur für den positiven Schaden, nicht für den entgangenen Gewinn. Die Grenze zwischen positivem Schaden und entgangenem Gewinn hat sich allerdings durch die Entwicklung der Judikatur erheblich verschoben665: Der Bereich des positiven Schadens wurde zunehmend erweitert, indem die Beeinträchtigung einer Gewinnmöglichkeit als positiver Schaden verstanden wird, wenn sich der Gewinn in einem Recht bereits niederschlägt666 oder im Verkehr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen wird667. Mit der Aufhebung der EVHGB durch das HaRÄG haften Kreditinstitute einem Nichtunternehmer bei leichter Fahrlässigkeit bloß für den positiven Schaden (§ 1324 ABGB), einem Unternehmer hingegen auch für den entgangenen Gewinn (§ 349 UGB). 660 Hat der Geheimnisbruch zum Konkurs des Geheimnisherrn geführt, dann muss allerdings geprüft werden, ob es auch sonst, nur etwas später, zum Konkurs gekommen wäre, oder ob der Geheimnisbruch eine Sanierung vereitelt hat, die den Konkurs abgewendet hätte. Vgl Avancini in BVR1 I Rz 2/143. 661 Schobel, ÖBA 2004, 10. 662 Schobel, ÖBA 2004, 10. 663 Art XXXI HaRÄG. 664 Hämmerle/Wünsch, HR3 III 22 f; Kerschner in Jabornegg, HGB Art 8 Nr 2 Rz 4 ff. 665 Apathy/Riedler, SR BT Rz 13/6. 666 Koziol, HaftpflichtR I Rz 2/38. 667 Harrer in Schwimann, ABGB § 1293 Rz 12 ff; Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1293 Rz 8; vgl Karner in KBB § 1293 Rz 5; OGH in SZ 65/94 mwN.

Verletzung der Geheimhaltungspflicht

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Bei Verletzung eines Bankgeheimnisses können auch ideelle Schäden ent- 2/154 stehen. Allerdings werden Berufs- und Geschäftsgeheimnisse weder über die zentrale Bestimmung des § 16 ABGB668 noch über § 1328 a ABGB669 geschützt. Bezeichnenderweise ist in den Gesetzesmaterialien zu § 1328 a ABGB, wo die Schadenersatzpflicht bei Verletzung des Rechts auf Wahrung der Privatsphäre geregelt ist, als gesetzliche Pflicht zum Schutz der Privatsphäre auf die berufsrechtlichen und amtlichen Verschwiegenheitspflichten nach § 54 ÄrzteG, § 9 Abs 2 RAO, § 37 Abs 1 NO, § 46 BDG und § 58 RichterdienstG Bezug genommen670, die Regelung des § 38 BWG jedoch nicht angeführt. Bei Verletzung eines Bankgeheimnisses gebührt daher grundsätzlich671 kein Ersatz für ideelle Schäden durch Geldleistung, sondern allenfalls durch Naturalrestitution. Insbesondere bei Rufschädigung gebührt kein Geldersatz für den ideellen Schaden (§ 1330 ABGB). b) Haftung für Repräsentanten und Hilfspersonen Dem Kreditinstitut wird (wie auch anderen juristischen Personen) das Verhal- 2/155 ten der Organe und Repräsentanten672 – etwa eines Filialleiters673 – wie eigenes Verhalten zugerechnet, soweit der unmittelbare Schädiger ein Delikt als Repräsentant der juristischen Person, also bei der Verfolgung von deren Interessen (und nicht bloß in seinem Privatbereich) begangen hat674. Außerdem haftet das Kreditinstitut nach § 1313 a ABGB für das Verhalten der von ihm eingesetzten Mitarbeiter675. Diese sind, wenn zwischen dem Kreditinstitut und dem geschädigten Geheimnisherrn ein Schuldverhältnis besteht, Erfüllungsgehilfen des Kreditinstituts. Schaltet ein Kreditinstitut zur Ausführung eines Auftrags, der seinem Inhalt nach typischerweise die Heranziehung eines Dritten erforderlich macht, ein weiteres Kreditinstitut ein und verletzt dieses das Bankgeheimnis, so haftet das erste Kreditinstitut grundsätzlich nicht für diese Verletzung der Geheimhaltungspflicht (Z 8 ABB 2003). Da es sich um einen Fall von zulässiger Substitution handelt676, trifft das erste Kreditinstitut gemäß § 1010 ABGB 668 Posch in Schwimann, ABGB § 16 Rz 40; ferner Aicher in Rummel, ABGB3 § 16 Rz 24 mwN. 669 Mat zur RV 173 BlgNR 22. GP 18; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1328 a Rz 3; Danzl in KBB § 1328 a Rz 4. 670 Mat zur RV 173 BlgNR 22. GP 16. 671 Anders freilich, wenn das offenbarte Geheimnis nicht wirtschaftlicher Natur ist, sondern zur Privatsphäre zu zählen ist. 672 § 337 ABGB: Machthaber. 673 OGH in ÖBA 2005, 408 mit Anm von Apathy. 674 Apathy, Deliktshaftung und Gesellschaft bürgerliches Recht, Krejci-FS I (2001) 427, 430 mwN. 675 Petersen, NJW 2003, 1570; Schobel, ÖBA 2004, 10. Vgl auch Jabornegg/ Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 163 mit dem Hinweis, dass sich an der Erfüllungsgehilfenhaftung auch dann nichts ändert, wenn die Rechtsbeziehungen der Bank zu ihrem Gehilfen inzwischen aufgelöst worden sind. 676 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 8 Rz 3; Popp, Das Heranziehen Dritter zur Erfüllung von Bankaufträgen, ÖBA 2003, 589.

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Das Bankgeheimnis

allerdings die Pflicht zu sorgfältiger Auswahl. Außerdem haftet es bei schuldhafter Verletzung von Nebenpflichten677. c) Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeitszusammenhang 2/156

Die Rechtswidrigkeit der Offenbarung oder Verwertung eines Bankgeheimnisses ergibt sich im Verhältnis zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden aus der Vertragsverletzung, im Verhältnis zu anderen geheimhaltungspflichtigen Personen aus § 38 BWG als Schutzgesetz678. Im Sinne der Verhaltensunrechtslehre ist freilich nicht jede Offenbarung oder Verwertung eines Bankgeheimnisses rechtswidrig, sondern es kommt auf die Nichteinhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt an, wobei für das Kreditinstitut der erhöhte Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB maßgebend ist. Dieser Umfang der Sorgfaltspflicht ist auch im Rahmen der Erfüllungsgehilfenhaftung gemäß § 1313 a ABGB zu beachten679; das Verhalten des Gehilfen ist also so zu bewerten, als hätte es der Schuldner selbst gesetzt680. Konnte nach dem Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB angenommen werden, dass die geoffenbarte Tatsache kein Geheimnis, sondern bereits allgemein bekannt gewesen sei, so besteht keine Schadenersatzpflicht. Schadenersatzansprüche wegen Verletzung des Bankgeheimnisses kann allerdings grundsätzlich nur die Person geltend machen, deren Geheimnis verletzt worden ist; wird durch eine Verletzung des Bankgeheimnisses eines Kunden ein anderer geschädigt, so ist dies vom Schutzzweck des § 38 BWG nicht erfasst681. Grundsätzlich sind auch Schäden zu ersetzen, die durch eine auf einen Bruch des Bankgeheimnisses zurückzuführende Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehen682. Das Kreditinstitut hat aber nur die Vorverlegung des Verlustes des Arbeitsplatzes zur vertreten, wenn es früher oder später auch sonst zu einer Aufdeckung des Geheimnisses gekommen wäre. d) Verschulden und Haftungsausschluss

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Nach allgemeinen Grundsätzen des Schadenersatzrechts, wird – zumindest für den positiven Schaden (vgl oben Rz 2/153) – bereits bei leichter Fahrlässigkeit gehaftet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach dem Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB Haftende nicht geltend machen können, die Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt sei ihnen infolge fehlender Fachkenntnisse nicht möglich gewesen683. 677 678 679 680 681 682 683

Apathy in Schwimann, ABGB § 1010 Rz 4. Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 162 f. OGH in SZ 61/190; 1 Ob 62/00 z in SZ 73/151. Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1313 a Rz 12. OGH 3 Ob 281/01 x in ÖBA 2003, 66. Canaris, BVR3 Rz 68. Koziol, HaftpflichtR I Rz 5/39.

Verletzung der Geheimhaltungspflicht

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Umstritten ist, ob diese Haftung für leichte Fahrlässigkeit durch eine Verein- 2/158 barung des Kreditinstituts mit dem Kunden ausgeschlossen werden kann, so dass nur bei grobem Verschulden oder vorsätzlicher Schädigung gehaftet wird. Nach Jabornegg/Strasser/Floretta 684 sei eine solche Haftungsbeschränkung „angesichts des insgesamt zwingenden Chrakters des § 23 KWG“ (jetzt § 38 BWG) unzulässig. Dem hält Schobel 685 entgegen, § 38 BWG sage nichts über die Haftungsfolgen aus; diese bestimmen sich vielmehr nach den §§ 1295 ff ABGB und diese Regelungen seien dispositiv. Schließlich weist er darauf hin, dass der Kunde gemäß § 38 Abs 2 Z 5 BWG der Geheimnisoffenbarung zustimmen kann, was dafür spreche, dass die Haftung für leichte Fahrlässigkeit grundsätzlich vertraglich abbedungen werden könne. Der Hinweis auf den dispositiven Charakter der §§ 1295 ff ABGB ist freilich etwas zu pauschal, da unbestritten anerkannt ist, dass die Haftung für vorsätzliche Schädigung nicht ausgeschlossen werden kann und vielfach auch ein Ausschluss der Haftung für grobe Fahrlässigkeit als sittenwidrig anzusehen ist686. Dazu kommt noch die besondere Problematik des Ausschlusses der Haftung für Personenschäden687, auf die näher einzugehen hier kein Anlass besteht. Ansonsten ist freilich der Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit weitgehend zulässig, wenngleich der Gesetzgeber des KSchG durch die Normierung von § 6 Abs 1 Z 9 KSchG eine Freizeichnung von der Haftung für leichte Fahrlässigkeit nicht schlechthin zulassen wollte688. Daher wird man die Haftung für leichtfahrlässige Verletzung des Bankgeheimnisses durch individuelle Vereinbarung ausschließen können, zumal der Kunde der Geheimnisoffenbarung zustimmen kann. Eine diesbezügliche Vereinbarung in AGB könnte sich freilich – nicht nur gegenüber einem Verbraucher689 – als gröblich benachteiligend iSv § 879 Abs 3 ABGB erweisen und gegen das Gebot der Schriftlichkeit nach § 38 Abs 2 Z 5 BWG verstoßen. e) Ermöglichung der Durchsetzung von Forderungen Umstritten ist, ob durch einen Geheimnisbruch verursachte Steuernachzah- 2/159 lungen einen ersatzfähigen Schaden bilden. Das gleiche Problem stellt sich, wenn durch den Geheimnisbruch ein Gläubiger des Geheimnisherrn in die Lage versetzt wird, für seine Forderung Befriedigung zu erlangen. Avancini 690 hat die Lösung dieser Frage über den Schutzzweck des § 23 KWG gesucht. Die entscheidende Wertungsfrage sei, ob die Geheimhaltungs684 Bankgeheimnis 163. 685 ÖBA 2004, 10; vgl auch Avancini in BVR1 I 2/142. 686 Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 879 Rz 11 lit g; Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 114 f. 687 Vgl § 10 EKHG; §§ 6 Abs 1 Z 9 und 31 f Abs 1 KSchG; Koziol, HaftpflichtR I Rz 18/14 und 22. 688 EBzRV 744 BlgNR 14. GP 24; Apathy, ÖBA 2003, 180; derselbe in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 47. 689 OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 = SZ 2002/153; dazu Apathy, ÖBA 2003, 180; Bollenberger in KBB § 879 Rz 24. 690 In BVR1 I Rz 2/145.

318

Das Bankgeheimnis

pflicht auch den Zweck habe, den Kunden vor Steuernachzahlungen oder vor der Geltendmachung oder Durchsetzung sonstiger Forderungen zu schützen. Dies hat Avancini bejaht691, da die Regelungen über das Bankgeheimnis ganz deutlich zeigten, dass die Interessen der Finanzbehörden und anderer Anspruchsberechtigter hinter das Interesse des Kunden an der Geheimhaltung grundsätzlich zurückzutreten haben. Krejci/Brandstetter 692 haben dies im Hinblick auf § 38 Abs 2 Z 1 BWG kritisiert. Dabei ist freilich zu berücksichtigen, dass diese Bestimmung nur unter bestimmten Voraussetzungen – dazu oben Rz 2/80 ff – das Bankgeheimnis gegenüber Strafgerichten und Finanzstrafbehörden, nicht jedoch gegenüber der Abgabenbehörde oder einem privaten Gläubiger durchbricht. Weitergehend kritisiert daher Schauer 693 den Ansatz von Avancini, da dessen Argumentation darauf hinausliefe, das Bankgeheimnisse habe auch den vom Gesetzgeber gebilligten Zweck, dem Bankkunden eine Steuerhinterziehung zu ermöglichen694. F. Bydlinski 695 hat Avancini entgegengehalten, er sei nicht darauf eingegangen, wieso überhaupt ein Schaden vorliegt und wieso offenbar auch die Ersatzunfähigkeit verbotener Geschäfte keine Rolle spielen soll. Einen ganz anderen Ansatz wählen hingegen Canaris 696 und Bruchner 697, die von vornherein einen ersatzfähigen Schaden verneinen698, da durch die Steuernachzahlung das Vermögen des Geheimnisherrn nicht nur belastet, sondern zugleich auch entlastet wird. Nach F. Bydlinski 699, erweist sich eine derart einfache Lösung jedoch als unzureichend, weil der Wert einer Forderung, die möglicherweise nie eingetrieben wird, nicht mit dem Nominalbetrag gleichgesetzt werden könne. Allerdings verneinen auch F. Bydlinski und ihm folgend Schauer 700 einen ersatzfähigen Schaden. Dies sei auf das grundlegende Prinzip zurückzuführen, dass unerlaubte Vorteile keinen ersatzfähigen Schaden darstellen, da sich andernfalls die Rechtsordnung selbst widerspräche, wenn sie schadenersatzrechtlich solche Vorteile zuerkennen wollte, deren Unerlaubtheit sie andererseits selbst normiert701. Der dem Bankkunden durch die tatsächliche Zahlung infolge der Verletzung des Bankgeheimnisses erwachsende Nachteil ist mithin deswegen nicht ersatzfähig, weil sich der Geheimnisherr auf ein Recht, Steuern oder andere noch nicht verjährte Forderungen nicht zu bezahlen, sicherlich nicht berufen kann. 691 Dazu kritisch F. Bydlinski, Unerlaubte Vorteile als Schaden, Deutsch-FS 63, 68 FN 26; anders auch Schobel, ÖBA 2004, 10. 692 Verlust verbotener Vorteile als ersatzfähiger Schaden?, ecolex 2004, 520, 522 FN 7. 693 RdW 2004, 326. 694 Vgl auch Jabornegg, WBl 1990, 30 in Zusammenhang mit der besonderen Absicherung des Bankgeheimnisses durch eine Verfassungsbestimmung. 695 Deutsch-FS 68 FN 26. 696 BVR3 Rz 66. 697 Bruchner in BankR-HB § 39 Rz 116. 698 Vgl auch Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 162. 699 Deutsch-FS 63, 68. 700 RdW 2004, 325 ff. 701 F. Bydlinski, Deutsch-FS 77.

Verletzung der Geheimhaltungspflicht

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f) Auslösung von Strafsanktionen Geldstrafen oder Freiheitsstrafen mit Einkommensverlust, zu denen es 2/160 durch einen Bruch des Bankgeheimnisses gekommen ist, begründen keinen ersatzpflichtigen Schaden 702. Eine Strafnorm darf ihrer Sanktion nicht dadurch beraubt werden, dass dem Täter die Folgen im Ergebnis durch eine Überwälzung auf die Bank abgenommen werden703. Eine Sonderstellung räumt Canaris 704 der Aufdeckung von Steuerstraftaten ein, wenn sie dem Kunden die Möglichkeit nimmt, durch eine Selbstanzeige Straffreiheit zu erlangen; hier spräche einiges für die Ersatzfähigkeit des Schadens. Dazu müsste freilich vom Kunden glaubhaft nachgewiesen werden, dass er die Möglichkeit der Selbstanzeige tatsächlich noch rechtzeitig genutzt hätte705. g) Haftung bei unrichtigen Mitteilungen Auf den ersten Blick könnte man meinen, dass es zu einer Verletzung des 2/161 Bankgeheimnisses gar nicht kommen kann, wenn das Kreditinstitut eine unrichtige Mitteilung macht. Mit einer unrichtigen Mitteilung verrate es kein „Geheimnis“, denn geheim können nur wirklich gegebene Tatsachen sein. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass diese Auffassung zu Wertungswidersprüchen führen würde und daher nicht zu halten ist706. Sähe man in der „Offenbarung“ unrichtiger Tatsachen keine Verletzung des Bankgeheimnisses, dann könnte das Kreditinstitut eine Haftung nur unter den Voraussetzungen des § 1330 Abs 2 ABGB treffen. Sie käme in Betracht, wenn das Kreditinstitut die Unwahrheit seiner Mitteilung kennen musste, doch selbst das würde nicht ausreichen, wenn die Mitteilung nicht öffentlich vorgebracht wurde, das Kreditinstitut die Unrichtigkeit nicht kannte und ein berechtigtes Interesse an der Mitteilung bestand. Damit käme man aber zu dem merkwürdigen Ergebnis, dass die Bank bei unrichtigen Mitteilungen in geringerem Umfange haften würde als bei wahren Mitteilungen, obwohl jene für den Kunden noch gefährlicher sein können und er vielleicht ein noch größeres Interesse an der Unterlassung solcher Mitteilungen hat. Das kann aber nicht im Sinne des Gesetzes sein. Wenn das Gesetz den Kunden vor den richtigen Mitteilungen aus seiner Geheimsphäre schützt, dann muss es ihn umso mehr auch vor unrichtigen Mitteilungen bewahren. Damit es aber auch andererseits zu keiner Ausuferung kommt, muss ein Zusammenhang zwischen der unrichtigen Mitteilung und einem Bankgeheimnis herstellbar sein. Nach den Regeln über die Verletzung des 702 Canaris, BVR3 Rz 67. 703 Schobel, ÖBA 2004, 10 unter Berufung auf Avancini. – Aus dem gleichen Grund sind gegen einen Beauftragten oder Arbeitnehmer verhängte Geldstrafen kein Gegenstand des Aufwandersatzes nach oder analog § 1014 ABGB: Apathy in Schwimann, ABGB § 1014 Rz 13. 704 BVR3 Rz 67. 705 Bruchner in BankR-HB § 39 Rz 116. 706 Avancini in BVR1 I Rz 2/147.

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Das Bankgeheimnis

Bankgeheimnisses kann das Kreditinstitut nur für solche unrichtige Mitteilungen haftbar gemacht werden, die sich als Entstellung einer unter das Bankgeheimnis fallenden Tatsache erweisen. Bei solchen Mitteilungen trägt das Kreditinstitut das Risiko, dass durch die Unrichtigkeit noch Schäden entstehen, die über die Folgen hinausgehen, welche bei Offenbarung in nicht entstellter Weise entstanden wären. 3. Kündigung 2/162

Nach Z 23 ABB 2003 darf das Kreditinstitut die Geschäftsverbindung aus wichtigem Grund jederzeit beendigen. Von einem entsprechenden Recht des Kunden ist dagegen in den ABB nicht die Rede707. Dennoch hat, soweit es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, auch der Kunde nach allgemeinen Grundsätzen das Recht, die Rechtsbeziehungen zum Kreditinstitut aus wichtigen Gründen jederzeit zu lösen708. Die Verletzung des Bankgeheimnisses wird idR einen wichtigen Grund für eine solche vorzeitige Lösung bilden709.

B. Strafrechtliche Folgen 2/163

Vorsätzliche710 Verletzungen des Bankgeheimnisses sind nach § 101 BWG strafbar, wenn jemand dadurch sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen trachtet oder wenn er handelt, um einem anderen einen Nachteil zuzufügen. Tathandlung kann das Offenbaren oder das Verwerten von Tatsachen des Bankgeheimnisses sein711. Nur eine nach § 38 Abs 1 BWG geheimhaltungspflichtige natürliche Person kann die Tat begehen712. Außenstehende können sich allerdings als Beteiligte nach § 12 StGB strafbar machen713. Organe von Behörden, die Tatsachen des Bankgeheimnisses offenbaren oder verwerten, unterliegen dem strengeren Straftatbestand des § 310 StGB714. Verletzt ein Entscheidungsträger des geheimhaltungspflichtigen Kreditinstituts iSd § 2 Abs 1 VbVG – also insb ein Geschäftsführer, Vorstandsmitglied, Prokurist oder in vergleichbarer Weise befugter Vertreter des Kredit707 Vgl Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 22 Rz 1. 708 Vgl allgemein Rummel in Rummel, ABGB3 § 859 Rz 27; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 859 Rz 21. 709 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 164; Schobel, ÖBA 2004, 11; Klüwer/Meister, WM 2004, 1159. 710 Laurer in BWG-Komm § 101 Rz 2. – Hingegen ist nach schweizerischem Recht auch die fahrlässige Verletzung des Bankgeheimnisses strafbar: Kleiner/Schwob/ Winzeler in Bodmer/Kleiner/Lutz (Hrsg), Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz (2005) Art 47 Rz 383. 711 Zu den Begriffen „offenbaren“ und „verwerten“ vgl Rz 2/53 ff. 712 Vgl Arnold, ZGV-Service 1981/1, 21; Laurer in BWG-Komm § 101 Rz 1. 713 Laurer in BWG-Komm § 101 Rz 1. 714 Vgl Arnold, ZGV-Service 1981/1, 21.

Verletzung der Geheimhaltungspflicht

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instituts oder ein Mitglied des Aufsichtsrats – vorsätzlich715 das Bankgeheimnis, so ist gemäß § 3 Abs 3 Z 1 VbVG neben dem Straftäter auch das Kreditinstitut für die Straftat verantwortlich, wobei eine Verbandsgeldbuße zu verhängen ist (§ 4 Abs 1 VbVG). Gleiches gilt zufolge § 3 Abs 3 Z 2 VbVG, wenn ein Mitarbeiter das Bankgeheimnis vorsätzlich verletzt und die Begehung der Tat dadurch ermöglicht oder wesentlich erleichtert wurde, dass Entscheidungsträger die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt außer acht gelassen haben, insbesondere indem sie wesentliche technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Verhinderung solcher Taten unterlassen haben716. Die Strafbarkeit ist nicht auf im Inland begangene Verletzungen des Bankgeheimnisses beschränkt717. Der Vorsatz des Täters muss darauf gerichtet sein, „sich oder einem anderen 2/164 einen Vermögensvorteil zu verschaffen oder einem anderen einen Nachteil zuzufügen“718. Der Täter muss sich die Verwirklichung dieses Erfolges zum Ziel gesetzt haben; es muss Absicht im Sinne von § 5 Abs 2 StGB vorgelegen sein719. Vermögensvorteil ist die günstigere Gestaltung der Vermögenslage720, und zwar jede Vergrößerung der Aktiven oder Verringerung der Passiven721; bei der Bereicherungsabsicht wird hier nicht auf die Unrechtmäßigkeit der Bereicherung abgestellt722. Die Absicht der Nachteilszufügung muss nicht auf einen vermögensrechtlichen Nachteil gerichtet sein723; der Nachteil darf sich aber nicht in dem bloßen Verlust der Geheimhaltung erschöpfen724, vielmehr muss es um einen darüber hinausreichenden Nachteil vermögensrechtlicher oder ideeller Art gehen725. Als solche Nachteile nennt Lewisch 726 beispielsweise den Verlust eines Arbeitsplatzes, eine sonstige Beeinträchtigung des beruflichen Fortkommens und eine Herabminderung des Ansehens. 715 Vgl Mat RV 994 BlgNR 22. GP 22: Für die Zurechnung zum Verband ist erforderlich, dass die strafbare Handlung rechtswidrig und schuldhaft begangen worden ist. 716 Dazu Mat RV 994 BlgNR 22. GP 23. 717 Zur Strafbarkeit von Bankgeheimnisverletzungen mit Auslandsbezug vgl Laurer in BWG-Komm § 101 Rz 5. 718 Diese Elemente finden sich auch in den Straftatbeständen der Verletzung von Berufsgeheimnissen (§ 121 Abs 2 StGB) und der Verletzung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses (§ 122 Abs 2 StGB). Sie sind dort qualifizierende Tatbestandselemente. 719 Laurer in BWG-Komm § 101 Rz 2; vgl auch Lewisch in WrKommStGB2 § 121 Rz 16. 720 Vgl Leukauf/Steininger, KommStGB3 § 121 Rz 35. 721 Vgl Fabrizy, StGB9 § 121 Rz 6. 722 Vgl Lewisch in WrKommStGB2 § 121 Rz 16. 723 Vgl Leukauf-Steininger, KommStGB3 § 121 Rz 35; Fabrizy, StGB9 § 121 Rz 6. 724 So aber Laurer, ÖBA 1981 Sonderheft l, 38. 725 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 165; vgl auch Lewisch in WrKommStGB2 § 121 Rz 16. Vermögensnachteil kann nach Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 36 nicht nur eine Minderung des Vermögens sein, sondern jede Schlechterstellung oder Gefährdung. 726 In WrKommStGB2 § 121 Rz 16.

322

Das Bankgeheimnis

Zur Vollendung des Delikts ist nicht erforderlich, dass die beabsichtigte Bereicherung bzw der beabsichtigte Nachteil auch tatsächlich eintritt. 2/165

Ein Verstoß gegen § 101 BWG kann auch durch Unterlassung begangen werden, soweit eine persönliche Erfolgsabwendungspflicht besteht727. Der (Unterlassungs)Täter muss aber nach seinen Verhältnissen auch objektiv in der Lage gewesen sein, den Erfolg abzuwenden728.

2/166

Die Straftat ist, wie sich aus § 101 Abs 2 BWG ergibt, ein Antragsdelikt729. Antragsberechtigt ist nur der „in seinem Interesse an der Geheimhaltung Verletzte“. Damit ist jedenfalls der Träger des Geheimhaltungsanspruches, der „Geheimnisherr“ gemeint. Sind über den Geheimnisschutz des Bankkunden Geheimnisse eines Dritten mitgeschützt730, so ist umstritten, ob auch dieser Dritte antragsberechtigt ist731. Dass gegenüber dem Kreditinstitut nur der Geheimnisherr und nicht auch der Dritte auf den Geheimhaltungsanspruch verzichten kann, spricht nicht zwingend gegen die Antragsberechtigung des mitgeschützten Dritten. Dabei ist mit Jabornegg/Strasser/Floretta 732 zu berücksichtigen, dass nach dem Wortlaut des § 101 Abs 2 BWG nicht der Kunde, sondern der in seinem Interesse an der Geheimhaltung Verletzte antragsberechtigt ist. C. Verwaltungsrechtliche Folgen

2/167

Nach § 69 BWG hat die FMA die Einhaltung des BWG zu überwachen. Jede Verletzung des Bankgeheimnisses, mag sie auch nicht den Straftatbestand nach § 101 BWG erfüllen, ist ein Verstoß gegen das BWG, doch führt nicht jeder Verstoß zu Maßnahmen der Aufsichtsbehörde nach § 70 Abs 4 BWG, da die Maßnahmen im Hinblick auf die Umstände des Falles angemessen zu sein haben. Voraussetzung ist ferner, dass die Geheimnisverletzung dem Kreditinstitut auch zugerechnet werden kann. Die Zurechenbarkeit ist gegeben, wenn ein Organ des Kreditinstituts selbst das Bankgeheimnis verletzt oder bei Verletzungen durch andere Personen (insbesondere Mitarbeiter) zumutbare Maßnahmen zur Vorbeugung einer (weiteren) Verletzung schuldhaft nicht getroffen hat.

2/168

Nach § 70 Abs 4 Z 1 BWG hat die Aufsichtsbehörde dem Kreditinstitut unter Androhung einer Zwangsstrafe mit Bescheid733 aufzutragen, den rechtmä727 Laurer in BWG-Komm § 101 Rz 3. 728 Vgl Leukauf/Steininger, KommStGB3 § 2 Rz 10. 729 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 164; Liebscher, ÖJZ 1984, 254; Laurer in BWG-Komm § 101 Rz Rz 6. 730 Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 81 ff. 731 Bejahend Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 164; verneinend Avancini in BVR1 I Rz 2/153; Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § 34 Anm 11; Schinnerer, Sparkassenwesen 1979/3, 37. 732 Bankgeheimnis 83. 733 Laurer in ErgB BWG-Komm § 70 Rz 11.

Verletzung der Geheimhaltungspflicht

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ßigen Zustand binnen angemessener Frist herzustellen. Der Höchstbetrag beträgt E 20.000 (§ 96 BWG). Die Androhung kann bei Verstoß gegen den erteilten Auftrag sofort vollzogen werden734. Da ein einmaliger Geheimnisbruch kaum mehr behebbar ist, kommt es zur Vollstreckung des Bescheides insbesondere dann, wenn im Kreditinstitut allgemeine Verhaltensweisen beibehalten werden, die weiterhin zu Geheimnisverletzungen führen. In einem solchen Wiederholungsfall hat die FMA gemäß § 70 Abs 4 Z 2 BWG den Geschäftsleitern des Kreditinstituts die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen. Wäre diese Maßnahme jedoch nach Art und Schwere des Verstoßes unangemessen, so ist die erstverhängte Zwangsstrafe zu vollziehen und der Auftrag unter Androhung einer höheren Zwangsstrafe zu wiederholen, sofern die nochmalige Androhung einer Zwangsstrafe die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes erwarten lässt. Kann die Funktionsfähigkeit des Kreditinstituts überhaupt nicht mehr sichergestellt werden, so sieht § 70 Abs 4 Z 3 BWG die Zurücknahme der Konzession durch die FMA vor.

734 Laurer in ErgB BWG-Komm § 70 Rz 11.

Allgemeines

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3. Kapitel Bankauskunft, Raterteilung und Aufklärung Von Helmut Koziol

Literatur: Breinersdorfer, Die Haftung der Banken für Kreditauskünfte gegenüber dem Verwender (1991); P. Bydlinski, Die „Beraterhaftung“ der Banken im österreichischen Recht, Hadding-FS (2004) 759; Hadding/Schneider (Hrsg), Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen (1986); Jabornegg, Formularmäßige Haftungsfreizeichnung für grob fahrlässige Auskunft, JBl 1986, 144; Kirchherr/Stützle, Aktuelle Probleme aus der Rechtsprechung und Rechtspraxis zu Bankgeheimnis und Bankauskunft2 (1983); Musielak, Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten (1974); derselbe, Die Haftung der Banken für falsche Kreditauskünfte, VersR 1977, 973; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft3 (1984); Welser, Die Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten (1983); derselbe, Zur Haftung der Banken für Bonitätsauskünfte, ÖBA 1982, 117; Welter/Lang (Hrsg), Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr (2005).

I. Allgemeines Verpflichtungen1 der Kreditinstitute zur Bankauskunft, zur Beratung, Beleh- 3/1 rung oder Aufklärung2 des Kunden können sich als Haupt- oder Nebenleistungspflichten aus einer Vereinbarung zwischen Bank und Kunde ergeben. Insbesondere Bankauskünfte werden aber häufig ohne vertragliche Verpflichtungen tatsächlich erteilt; manchmal auch Beratungen. Wie ganz allgemein können sich jedoch vielfache Pflichten zur Sorgfalt und damit auch zur Aufklärung aus vorvertraglichem Kontakt, aber auch aus den mit Vertragsver1 Dazu Hopt, Funktion, Dogmatik und Abgrenzung der Aufklärungs-, Warn- und Beratungspflichten der Kreditinstitute, veröffentlicht in Gernhuber-FS (1993) 172ff, und in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg), Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute – Der moderne Schuldturm? (1993) 1. 2 Zur Terminologie siehe P. Bydlinski, Hadding-FS 764; Hadding, Zur Abgrenzung von Unterrichtung, Aufklärung, Auskunft, Beratung und Empfehlung als Inhalt bankrechtlicher Pflichten, Schimansky-FS (1999) 67; Hopt, Gernhuber-FS 169 f; Horn, Die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, ZBB 1997, 140f; Lang in Welter/ Lang, Informationspflichten 24 ff; Moser/Berger, Vertrauenshaftung auch im Bankgeschäft – zur Haftungsgrundlage und zu den Grenzen von Aufklärungspflichten, AJP 1999, 550 ff.

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Bankauskunft, Raterteilung und Aufklärung

hältnissen verbundenen Schutzpflichten ergeben. Immer häufiger werden überdies vom Gesetz ausdrücklich Aufklärungspflichten vorgesehen3. Es stellt sich jedoch nicht nur die Frage, ob eine Verpflichtung zur Auskunft, Beratung oder Aufklärung besteht, sondern auch jene, inwieweit die Bank dazu überhaupt berechtigt ist. Bankauskünfte, Ratschläge oder Aufklärungen können nämlich in Konflikt mit der Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses oder zum Datenschutz geraten4, manchmal auch mit sonstigen Interessen anderer Kunden, denen gegenüber die Bank Schutz- und Sorgfaltspflichten treffen. Die Notwendigkeit der Wahrung gegensätzlicher Interessen führt für die Banken oft zu höchst schwierigen Gratwanderungen. Die Banken trifft daher ein erhebliches Risiko der Haftung gegenüber jenen, über die Auskünfte erteilt oder deren Interessen durch die Aufklärung eines anderen beeinträchtigt wurden. Auf der anderen Seite sind die Banken selbstverständlich auch der Gefahr von Schadenersatzpflichten gegenüber jenem ausgesetzt, dem sie unrichtige oder unvollständige Auskünfte, Ratschläge oder Aufklärungen erteilt haben. Fehlerhafte oder unterlassene Mitteilungen können jedoch überdies zu anderen Rechtsfolgen, etwa zur Anfechtung eines Vertrages wegen Irrtums, führen.

II. Die Bankauskunft A. Verpflichtung und Berechtigung zur Erteilung von Bankauskünften 3/2

Unter Bankauskünften im engen Sinn werden die Auskünfte der Kreditinstitute über die Kreditwürdigkeit eines Geschäftspartners verstanden 5. Der Anfragende und derjenige, über den Auskunft gegeben wird, sind somit verschiedene Personen. Daneben wird jedoch auch von Bankauskunft gesprochen, wenn der Kunde eine Auskunft über sich selbst einholt, um diese an seine Geschäftspartner weiterzugeben6; es wird von einer Selbst- oder Eigenauskunft gesprochen. Es geht dabei jedoch in der Sache nicht um eine Information des anfragenden Kunden, da dieser über seine eigenen finanziellen 3 Siehe vor allem §§ 11 ff WAG; § 2 Überweisungsgesetz. Eine Übersicht zum deutschen Recht bringt Lang in Welter/Lang, Informationspflichten 51 ff. 4 Vgl dazu Koziol, Entscheidungsanmerkung zu OGH 8 Ob 649/93, ÖBA 1995, 153; G. Graf, Zur Aufklärungs- und Prüfpflicht des Kreditgebers bei finanzierter Vermögensanlage, ÖBA 1995, 566 ff; zum deutschen Recht Bruchner in BankR-HB § 40 Rz 1 f, 27 ff; zum deutschen und Schweizer Recht Ehmann, Bankauskunft und Bankgeheimnis im Lichte des Datenschutzes, Giger-FS (1981) 123. Grundsätzlich zum Spannungsverhältnis zwischen Bankauskunft und Bankgeheimnis Ehmann, Informationsschutz und Informationsverkehr im Zivilrecht, AcP 188 (1988) 349ff. 5 Gaede, Die vertragliche Haftung der Banken für Kreditauskünfte, NJW 1972, 926; Schönle, Die Bankauskunft nach schweizerischem Recht, in Hadding/Schneider (Hrsg), Bankgeheimnis 289; vgl auch Musielak, Die Bankauskunft nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, in Hadding/Schneider, Bankgeheimnis 13. Abweichend Frotz, Die Bankauskunft nach österreichischem Recht, in Hadding/Schneider, Bankgeheimnis 227 f. 6 Vgl Masch, Die Dritthaftung von Banken bei fehlerhaften Eigenauskünften (2005) 18 f. Siehe im Anhang das 3. Beispiel, S 363.

Die Bankauskunft

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Umstände ohnehin Bescheid weiß. Es handelt sich vielmehr um eine ihm ausgehändigte Bestätigung seiner Kreditwürdigkeit, die Dritten vorgelegt werden soll. Da die Eigenauskunft insofern auf die Information Dritter zielt, kann sie doch auch als Auskunft diesen gegenüber angesehen werden, die bloß durch den Betroffenen selbst eingeholt und übermittelt wird. Im Folgenden wird auch auf einige Besonderheiten der Eigenauskunft, insbesondere im Zusammenhang mit den Haftungsfragen, eingegangen7. Ohne Vereinbarung muss die Bank grundsätzlich keine Bonitätsauskünfte 3/3 erteilen8, selbst wenn sie von ihren Kunden dazu aufgefordert wird; eine Pflicht zur Auskunft bedarf eines Auftrags, also der – formfreien – Vereinbarung (Z 7 ABB).9 Anderes gilt aber dann, wenn sich aus dem zwischen der Bank und ihrem Kunden bestehenden Schuldverhältnis oder aus rechtsgeschäftlichem Kontakt (gesetzliche) Schutz- oder Sorgfaltspflichten ergeben (dazu unten Rz 3/9), die auf die Erteilung derartiger Auskünfte gerichtet sind10. Z 7 ABB betrifft eindeutig nicht diese sich schon aus dem Gesetz ergebenden Beratungs- und Aufklärungspflichten, sondern nur jene, die allgemein einer besonderen Vereinbarung bedürfen11. Die schuldhafte Unterlassung der geschuldeten Aufklärung macht das Kreditinstitut nach den allgemeinen Regeln ersatzpflichtig (unten Rz 3/43 ff). Die Bank ist hingegen in aller Regel nicht verpflichtet, eine korrekte Auskunft richtig zu stellen, wenn sich später die Verhältnisse ändern12. Die Auskünfte einer Bank über die Bonität eines ihrer Kunden führen regel- 3/4 mäßig zu einer Preisgabe von Kenntnissen, die dem Bankgeheimnis (§ 38 Abs 1 BWG) unterliegen. Dennoch sind die Kreditinstitute in bestimmtem Rahmen zur Erteilung von Auskünften berechtigt: Nach § 38 Abs 2 Z 6 BWG besteht die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses nicht für allgemein gehaltene bankübliche Auskünfte über die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens, es sei denn, dieses hat der Auskunftserteilung widersprochen (siehe oben Rz 2/121 ff). Z 25 ABB sieht Bankauskünfte auch nur im Rahmen dieser Grenzen vor13. 7 Nicht behandelt werden hingegen die vom Kunden zur Kontrolle der Abwicklung des Vertragsverhältnisses mit der Bank oder zur Prozeßvorbereitung verlangten Auskünfte, zu diesen vgl Wosnitza, Das Recht auf Auskunft im bankvertraglichen Dauerschuldverhältnis (1991). 8 Canaris, BVR3 Rz 75; Welser, Haftung 59; OGH in ÖBA 1960, 25. 9 Siehe Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 7 Rz 2. 10 Diese gesetzlichen Informationspflichten werden durch Z 7 ABB weder ausgeschlossen noch eingeschränkt; siehe Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 7 Rz 1 und 2. Ebenso Canaris, BVR2 Rz 2619 für die entsprechende Bestimmung der früheren deutschen AGB. 11 So auch Canaris, BVR2 Rz 2619. 12 Kirchherr/Stützle, Bankgeheimnis 61; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/ Terdenge, Bankgeheimnis 413 f. 13 Vgl auch Kirchherr/Stützle, Aktuelle Probleme zu Bankgeheimnis und Bankauskunft, ZIP 1984, 515, zu den deutschen AGB 1984.

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Bankauskunft, Raterteilung und Aufklärung

B. Inhalt der Auskunft 3/5

Bei der Erteilung von Bonitätsauskünften entstehen regelmäßig Interessenkonflikte: Die Auskunft nützt dem Anfragenden nur dann, wenn sie richtig und vollständig ist, ihm also alle relevanten Umstände mitgeteilt werden. Jener Kunde, über den die Auskunft erteilt wird, hat hingegen das Recht, dass die Auskunft allgemein gehalten ist und nur im banküblichen Umfang erfolgt, darüber hinaus das Bankgeheimnis gewahrt wird. Diese Pflichten miteinander in Einklang zu bringen ist nur schwer möglich. Die Bank kann dem Dilemma regelmäßig auch nicht durch Verweigerung einer Auskunft entkommen, wenn die wahrheitsgemäße Auskunft den Interessen des Kunden, dessen Kreditwürdigkeit in Frage steht, zuwiderliefe: Die Ablehnung der Auskunftserteilung gerade in kritischen Fällen müsste dazu führen, dass jede Auskunftsverweigerung als deutliche Aussage über die Kreditunwürdigkeit des Kunden gewertet wird, so dass dessen Interessen durch die Verweigerung der Auskunft gerade nicht gewahrt würden. Die Gegensätzlichkeit der Interessen, die bei der Auskunftserteilung durch die Bank berührt werden, „hat dazu geführt, daß Bankauskünfte in einem gewissen sorgfältig abgestimmten Stil verfaßt werden und die Banken berechtigt sind, damit zu rechnen, daß der Dritte, der eine Bankauskunft verlangt, sie auch zu lesen versteht“14. Die Bank darf einerseits bei der Auskunftserteilung keine irreführenden Angaben machen, anderseits aber auch keine wesentlichen Umstände verschweigen, wenn dadurch ein unrichtiges Bild erweckt würde15. Die Auskunft muss daher alles enthalten, was notwendig ist, damit sich der Anfragende ein richtiges Bild zu machen vermag. Anzuführen sind deshalb zB Wechselproteste oder die Rückgabe von Schecks16. Ist dies der Bank ohne Schädigung der Interessen ihres Kunden, dessen Bonität zu beurteilen ist, nicht möglich, dann muss sie die Auskunft ausnahmsweise verweigern.

3/6

Bei den Bonitätsauskünften ist vom Anfragenden auch zu beachten, dass die Auskunft nur zum Teil eindeutig feststellbare Tatsachen betrifft, wie das Vorhandensein von Liegenschaften oder Hypotheken, die Durchführung von Zwangsvollstreckungen, das Vorkommen von Wechselprotesten usw. Die sonstige Einschätzung eines Unternehmens kann aber kaum exakt durchgeführt werden; für Beurteilungen bleibt häufig ein verhältnismäßig breiter Spielraum. Schließlich ist auch nicht jede Beurteilung unrichtig, wenn die Entwicklung später anders verläuft: Im maßgebenden Zeitpunkt der Beurteilung kann sie dennoch richtig gewesen sein, wenn sie sorgfältig, also unter Heranziehung aller Erfahrungen abgegeben wurde17. 14 Schinnerer/Avancini I 236; vgl auch Breinersdorfer, Kreditauskünfte 26 ff; Bruchner in BankR-HB § 40 Rz 1. Siehe ferner die Beispiele S 361 ff. 15 Siehe dazu auch Canaris, BVR3 Rz 79, 80; Bruchner in BankR-HB § 40 Rz 11; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis 393. 16 Breinersdorfer, Kreditauskünfte 30 f; Kirchherr/Stützle, Bankgeheimnis 61; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis 393. 17 Vgl Scheerer, Probleme der Haftung der Kreditinstitute für die Erteilung von Auskünften in Deutschland und Frankreich unter besonderer Berücksichtigung der Haftungsfreizeichnungsklauseln, Bärmann-FS (1975) 803.

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C. Mögliche Grundlagen einer Haftung gegenüber dem Anfragenden 1. Deliktische Haftung Die durch fehlerhafte Bankauskünfte18 entstehenden Schäden sind typischer- 3/7 weise reine Vermögensschäden: Trifft der Anfragende im Vertrauen auf die Richtigkeit der unzutreffenden Bankauskunft Dispositionen, so werden dadurch nicht absolut geschützte Güter beeinträchtigt, sondern es wird nur das bloße Vermögen des Geschädigten nachteilig beeinflusst. Das Vermögen als solches genießt jedoch nur in verhältnismäßig geringem Maße Schutz19. Eine Haftung der Auskunft erteilenden Bank käme nach § 1295 Abs 2 ABGB bei vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung20 in Betracht; doch werden diese Voraussetzungen kaum je gegeben sein. Schutzgesetze iS des § 1311 ABGB, die eine weitergehende Haftung anordnen könnten, bestehen für den Bereich der Bonitätsauskünfte nicht21. Nach hA22 ist jedoch auch bei Auskünften § 1300 Satz 2 ABGB anwendbar, 3/8 der seinem Wortlaut nach nur den Ratgeber betrifft und diesen auch für den wissentlich verursachten reinen Vermögensschaden haften lässt23. Für die Gleichstellung von Rat und Auskunft spricht, dass es in beiden Fällen gleichermaßen um die Herbeiführung eines reinen Vermögensschadens durch eine Irreführung geht. Es ist jedoch wohl sachgerechter, bei Auskünften die Haftung etwas zu verschärfen, weil ihre Gefährlichkeit größer ist als jene des Rates24: Derjenige, der einen Ratschlag erteilt, gibt nur sein Urteil kund; er sagt, wie er sich verhalten würde. Der Ratsuchende muss aber selbst entscheiden, wie er sich verhalten will und handelt grundsätzlich auf eigene Gefahr, wenn er den fremden Rat befolgt. Bei der Auskunft geht es hingegen um die Mitteilung von Tatsachen, die der Anfragende nicht kennt. Der Mitteilende hat typischerweise einen Wissensvorsprung oder gibt dies zumindest vor, und der auf die Auskunft vertrauende Anfragende ist auf sie mehr oder weniger angewiesen. Deshalb ist bei der Haftung für eine falsche Auskunft zwar auch so wie beim Rat gemäß § 1300 ABGB zu fordern, dass die Auskunft bewusst falsch erteilt wurde, es ist darüber hinaus jedoch kein Schädigungsvorsatz erforderlich, sondern es reicht Schädigungsfahrlässigkeit aus25. Auch diese etwas weiter als die hA gehende Meinung wird bei Bankauskünften kaum je zu einer Haftung führen. 18 Näher zur Fehlerhaftigkeit Breinersdorfer, Kreditauskünfte 26 ff; Bürger, Rechtsfragen zur Bankauskunft (1988) 122ff. 19 Dazu ausführlich Koziol, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, JBl 2004, 273; vgl auch Welser, Haftung 13 f. 20 Zur sittenwidrigen Schädigung siehe Koziol, HaftpflichtR2 II 95 ff; Welser, Haftung 15 f. 21 Welser, ÖBA 1982, 121. 22 OGH in JBl 1979, 88; JBl 1981, 319; 8 Ob 667/87 in ÖBA 1989, 89; Ehrenzweig II/1, 665; Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1300 Rz 1, Welser, Haftung 11 f mwN. 23 Siehe OGH 8 Ob 246/01 m in ÖBA 2002, 937 mit Anm von Koziol. 24 So Koziol, HaftpflichtR II 186. 25 Anders jedoch der OGH, siehe etwa 4 Ob 252/00 p in ÖBA 2001, 819.

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Der Versuch, über § 1299 ABGB zu einer weitergehenden Haftung zu gelangen26, muss scheitern: Diese Bestimmung verschärft nur den Maßstab, mit dem das Verschulden eines Sachverständigen zu messen ist; sie sieht hingegen keine zusätzlichen Verhaltenspflichten gerade für Sachverständige vor27. 2. Haftung aus Schuldverhältnissen 3/9

Nach § 1300 Satz 1 ABGB greift die Haftung des Ratgebers für jedes Verschulden nur dann ein, wenn die Beratung gegen Belohnung erfolgt. Dies bedeutet nach hA jedoch lediglich, dass der Rat nicht selbstlos, aus bloßer Gefälligkeit, sondern im Rahmen eines Schuldverhältnisses erteilt worden sein muss28. Gleiches hat auch für die Bankauskunft zu gelten. Bei unentgeltlichen Geschäften wird allerdings gemäß § 915 ABGB davon ausgegangen, dass der Schenker seine Haftung wegen Verletzung der vertraglichen Leistungspflichten auf Fälle groben Verschuldens einschränken wolle29. Richtiger wäre es, von einer Einschränkung der objektiven Sorgfaltspflichten auszugehen30. Ob ein Schuldverhältnis zwischen der Auskunft gebenden Bank und dem Anfragenden besteht, lässt sich leicht entscheiden, wenn für die Auskunft ein gesondertes Entgelt oder zumindest ein – teilweiser – Aufwandersatz31 zu leisten ist, da bei Gefälligkeiten keine Gegenleistungen vereinbart werden. Bankauskünfte wurden jedoch früher in aller Regel und heute noch manchmal ohne Entgelt erteilt; in solchen Fällen scheidet diese Möglichkeit einer sicheren Zuordnung zu den Schuldverhältnissen aus. Anerkannt ist die Vertragshaftung aber auch dann, wenn die Bank die Auskunft als Nebenleistung eines Vertragsverhältnisses zu erbringen hat32. Wie zu Recht betont wird, ist allerdings Voraussetzung, dass die Auskunft 26 Siehe etwa OGH in ÖBA 1962, 400; ferner SZ 16/143; JBl 1937, 58. 27 Karner in KBB § 1299 Rz 3; Koziol, HaftpflichtR II 182 ff; Welser, Haftung 24 ff; OGH in EvBl 1975/4; JBl 1982, 145; JBl 1982, 534. 28 Ehrenzweig II/1, 666; Koziol, HaftpflichtR II 184; Welser, Vertretung 51; derselbe, Haftung 33 ff; OGH in SZ 54/41; JBl 1985, 38; 7 Ob 623/94 in ÖBA 1995, 904; 4 Ob 252/00 p in ÖBA 2001, 819; 8 Ob 246/01 m in ÖBA 2002, 937 mit Anm von Koziol; 4 Ob 13/04 x in ÖBA 2004, 881. AM Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1300 Rz 7; Scheucher, Die Haftung des Sachverständigen für sein Gutachten, ÖJZ 1961, 226f. 29 Binder in Schwimann, ABGB § 945 Rz 1; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 180; Welser, Haftung 36; OGH in SZ 50/137. 30 Koziol, Delikt, Verletzung von Schuldverhältnissen und Zwischenbereich, JBl 1994, 216; ebenso Bollenberger in KBB § 945 Rz 1. 31 Auch dann, wenn nur ein teilweiser Ersatz der Aufwendungen vorgesehen ist, wird regelmäßig ein Schuldverhältnis begründet; volle Entgeltlichkeit ist kein Erfordernis für das Entstehen eines Schuldverhältnisses. Vgl hiezu U. Kaiser, Die zivilrechtliche Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung und Gutachten (1987) 45ff. 32 Welser, Haftung 60 f; ferner Breinersdorfer, Kreditauskünfte 50 ff; Lorenz, Das Problem der Haftung für primäre Vermögensschäden bei der Erteilung einer unrichtigen Auskunft, Larenz-FS (1973) 587 f; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis 397 f. Vgl auch OGH in ÖBA 1962, 400.

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noch durch das zugrunde liegende „Gesamtauftragsverhältnis“ gedeckt ist. Gleich behandelt wird auch jene Auskunft, die im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Anfragendem gegeben wird33. Dies gilt allerdings nur, wenn die Auskunft in einer inneren Beziehung zur Geschäftsverbindung steht34. Für jedes Verschulden wird ferner auch gehaftet, wenn zwar bisher noch keine Geschäftsbeziehung bestand, die Auskunftserteilung jedoch nicht selbstlos erfolgt35. Problematisch sind die – allerdings immer seltener werdenden – Fälle, in 3/10 denen das Kreditinstitut Auskunft erteilt, ohne dafür ein gesondertes Entgelt zu verlangen und ohne dass schon vorher ein Schuldverhältnis zwischen den Beteiligten bestand. Nach einer in Deutschland entwickelten Auffassung liegt stets ein gerade für diesen Fall geschlossener unentgeltlicher Vertrag vor, wenn die Auskunft in erkennbarer Weise für den Empfänger von erheblicher Bedeutung ist und dieser sie zur Grundlage wesentlicher Entscheidungen macht36. Der OGH37 ist dieser Ansicht leider in jüngerer Zeit immer wieder gefolgt, ohne den besonderen Hintergrund der deutschen Judikatur zu berücksichtigen38. Die Annahme eines Auskunftsvertrages unter den erwähnten Voraussetzungen ist jedoch verfehlt und steht im Widerspruch zu den rechtsgeschäftlichen Grundsätzen, weil die Bank sich gerade nicht zur Erteilung der Auskunft verpflichtet, sondern diese bloß tatsächlich erteilt und überdies auch nicht angenommen werden kann, dass sie unentgeltlich Vertragspflichten übernehmen wolle39. Völlig ausgeschlossen ist die Annahme eines konkludenten Vertragsabschlusses, wenn das Kreditinstitut ausdrücklich erklärt, keine Verpflichtung eingehen zu wollen. Es ist daher jener, auch vom OGH 40 häufig vertretenen Ansicht zu folgen, dass auf Grund des 33 OGH in SZ 34/167; ÖBA 1960, 25; SZ 57/184; 7 Ob 623/94 in ÖBA 1995, 904; 4 Ob 252/00 p in ÖBA 2001, 819; Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1300 Rz 7; Welser, Haftung 61 f. Vgl auch Musielak in Hadding/Schneider, Bankgeheimnis 24 f; Stuphorn, Bankhaftung für Kreditauskünfte im deutschen und französischen Recht (2005) 58ff. 34 Canaris, BVR3 Rz 15; Welser, Haftung 62. 35 OGH 4 Ob 13/04 x in ÖBA 2004, 881. 36 BGH in WM 1980, 527; WM 1985, 450; WM 1996, 1618. Breinersdorfer, Kreditauskünfte 65 ff; Bruchner in BankR-HB § 40 Rz 47; Musielak, Haftung 9 f; derselbe, VersR 1977, 973; derselbe in Hadding/Schneider, Bankgeheimnis 26 ff; Scheerer, Bärmann-FS 804 ff; Stuphorn, Bankhaftung 46 ff. 37 So etwa OGH in SZ 43/209; 1 Ob 182/97 i in ÖBA 1998, 230 = SZ 70/147; 4 Ob 252/00 p in ÖBA 2001, 819; 3 Ob 13/04 i in ÖBA 2005, 55 mit kritischer Anm von Kletecˇka. Vorsichtiger, die rechtsgeschäftlichen Grundsätze berücksichtigend argumentiert der OGH in seiner E 6 Ob 81/01 g in ÖBA 2002, 829. 38 Darauf weist Schobel, Auskunftshaftung, Vertragsfiktionen und Eigenhaftung des Gehilfen, ÖBA 2001, 756 zu Recht hin. 39 Dazu Canaris, BVR3 Rz 88, 89; Lammel, Zur Auskunftshaftung, AcP 179 (1979) 340 f; Schobel, ÖBA 2001, 752 ff; vgl auch J. Koch, § 311 Abs 3 BGB als Grundlage einer vertrauensrechtlichen Auskunftshaftung, AcP 204 (2004) 59. 40 ÖBA 1988, 615. Vgl auch OGH in JBl 1985, 38; 8 Ob 246/01 m in ÖBA 2002, 937 mit Anm von Koziol.

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geschäftlichen Kontaktes ein Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht, aber mit Schutz- und Sorgfaltspflichten, entsteht 41. 3/11

Welser 42 meinte, die aus der Verletzung solcher Schutzpflichten resultierende Schadenersatzpflicht könne nicht strenger sein als jene aus einem unentgeltlichen Vertragsverhältnis. Peter Doralt 43 spricht hingegen zu Recht von einer gewissen Entgeltlichkeit: Ein berufsmäßiger Sachverständiger habe am Vertrauen der Kunden auch ein finanzielles Interesse, weil dies die Basis für seine entgeltliche Beschäftigung ist. Schon allein deshalb müsste seine Verantwortlichkeit einer Vertragshaftung gleichgestellt werden, die Ersatzpflicht also bei jedem Verschulden bejaht werden. Überdies muss bei Verletzung von Sorgfaltspflichten aus gesetzlichen Schuldverhältnissen, etwa jenen aus vorvertraglichem Kontakt, grundsätzlich unabhängig von der Entgeltlichkeit für jedes Verschulden eingestanden werden44. Die Frage wäre allerdings bei Bankauskünften gegenüber Unternehmern von keiner allzu großen Bedeutung, weil die Haftung eingeschränkt werden kann; gegenüber Verbrauchern wäre sie hingegen wegen der weitgehenden Unzulässigkeit von Haftungsbeschränkungen durchaus von praktischer Bedeutung45.

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Unabhängig von Freizeichnungsklauseln ist die Haftung der Bank überdies stets dann einzuschränken, wenn sie offen legt, dass sie keine besondere Sachkunde für diese Auskunft hat, und daher auch kein besonderes Vertrauen beim Anfragenden erweckt. Dies kann etwa der Fall sein, wenn die Bank erkennbar nur mitteilt, was sie selbst von dritter Seite erfahren hat, oder sie deutlich darauf hinweist, dass sie keine verlässlichen Angaben machen kann. In derartigen Fällen ist bloß eine Haftung nach § 1300 Satz 2 ABGB bei Kenntnis der Unrichtigkeit der Auskunft anzunehmen46.

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In jenen Fällen, in denen die Bank haftbar wird, ist zu beachten, dass dem Anfragenden wegen Mitverschuldens gemäß § 1304 ABGB nur ein Teil des Schadens zu ersetzen ist, wenn er die Unrichtigkeit der Auskunft erkennen 41 Canaris, BVR3 Rz 89; P. Bydlinski, Hadding-FS 769; Peter Doralt, Entscheidungsanmerkung zu OGH 4 Ob 604/70 in ZfgG 1971, 405; Honsell, Probleme der Haftung für Auskunft und Gutachten, JuS 1976, 626; Jost, Vertragslose Auskunfts- und Beratungshaftung (1991) 254 ff; Kaiser, Zivilrechtliche Haftung 152 ff; Koziol, HaftpflichtR II 187 f; Lorenz, Larenz-FS 575; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis 397; Welser, Haftung 65 f; derselbe, ÖBA 1982, 124 f. 42 Haftung 67. 43 ZfgG 1971, 405. 44 Das gilt auch für die Verletzung der Schutzpflichten, also für positive Forderungsverletzungen, bei Schenkungsverträgen, siehe Bollenberger in KBB § 945 Rz 1 mwN. 45 Siehe OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 (143 f), ferner unten Rz 3/26 f und oben Rz 1/102. 46 Koziol, HaftpflichtR II 188. Bei der Einschaltung eines Dritten könnte die auskunftsgebende Bank auch ein Auswahlverschulden treffen, vgl Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis 408. Vgl auch OGH in SZ 58/176.

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hätte können47 oder er durch eigene Sorglosigkeit zum Schadenseintritt beitrug48. Bei der Eigenauskunft (siehe S 363) ist der Anfragende, mit dem die Bank in 3/14 einem Schuldverhältnis steht, derjenige über den die „Auskunft“ erteilt wird. Bei ihm treten typischerweise keine durch die Unrichtigkeit der Erklärung verursachte Vertrauensschäden ein, da er regelmäßig über seine eigenen finanziellen Verhältnisse ohnehin und meist noch besser als die Bank Bescheid weiß. Er holt die Auskunft, oder besser Bestätigung, daher auch nicht deshalb ein, um selbst auf ihrer Grundlage Dispositionen zu treffen, sondern um Dritte durch deren Vorweisung beeinflussen zu können. Dem anfragenden Kunden, dem sich die Bank zur Ausstellung einer derartigen Erklärung verpflichtet hat, können jedoch dadurch Nachteile entstehen, dass die Bank die Auskunft nicht rechtzeitig oder unberechtigterweise zu negativ erteilt und dem Kunden dadurch ein Geschäftsabschluss entgeht oder er das Geschäft nur zu schlechteren Bedingungen abschließen kann. D. Auskunftserteilung durch Hilfspersonen Die Bonitätsauskünfte der Kreditinstitute werden stets durch Hilfspersonen 3/15 erteilt. Es stellt sich die Frage, wann sich das Kreditinstitut derartige Auskünfte zurechnen lassen muss49. Zu unterscheiden ist zwischen der Begründung des Schuldverhältnisses und der Erteilung der Auskunft50. Soll ein Auskunftsvertrag geschlossen werden, so ist selbstverständlich die entsprechende Vertretungsmacht auf Seiten der Hilfsperson für das Zustandekommen des Rechtsgeschäftes maßgebend; ferner muss sie im Namen der Bank handeln51. Es besteht keinerlei Besonderheit gegenüber anderen Vertragsabschlüssen. 47 Vgl OGH 2 Ob 2107/96 h in ÖBA 1996, 964; 1 Ob 182/97 i in ÖBA 1998, 230 = SZ 70/147. 48 Vgl dazu OGH 4 Ob 252/00 p in ÖBA 2001, 819; 1 Ob 231/04 h in ÖBA 2005, 719. Breinersdorfer, Kreditauskünfte 45 ff; Bruchner in BankR-HB § 40 Rz 58; Kaiser, Zivilrechtliche Haftung 71 ff; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis 416 f; Welser, Rechtsgrundlagen des Anlegerschutzes, ecolex 1995, 79. 49 Zur Eigenhaftung des Gehilfen siehe OGH 4 Ob 252/00 p in ÖBA 2001, 819; Schobel, ÖBA 2001, 756 ff. 50 Canaris, BVR3 Rz 17 f; Welser, Haftung 67 ff; OGH 10 Ob 528/94 in ÖBA 1997, 386 = SZ 69/86. 51 Der Bankangestellte, der von einem Freund um seine Meinung befragt wird und dann für diesen ein Wertpapiergeschäft tätigt, wobei der Bank keinerlei Geld zufließt, handelt nicht im Namen der Bank, so dass sein Handeln nicht der Bank zugerechnet werden kann: OGH 10 Ob 528/94 in ÖBA 1997, 386 = SZ 69/86. Wegen einiger Sachverhaltsunterschiede nahm der OGH in einem Parallelfall jedoch an, dass derselbe Bankangestellte aus der Sicht des Kunden im Namen der Bank gehandelt hat: OGH 4 Ob 365/97 y in ÖBA 1998, 556 mit zustimmender Anm von Iro und 7 Ob 362/ 97 d in ÖBA 1998, 889.

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Fraglich ist, ob auch für das Zustandekommen eines Schuldverhältnisses ohne primäre Leistungspflichten auf Grund des geschäftlichen Kontaktes auf die Vertretungsmacht der Hilfspersonen des Kreditinstitutes abzustellen ist oder ob die Zurechnung nach den Grundsätzen der Gehilfenhaftung zu erfolgen hat. Welser 52 sagt zu Recht, dass dieser Frage keine große Bedeutung zukommt: „Folgt man der ersten Auffassung, so muß man die Regeln über die Vertretungsmacht anwenden. Meint man hingegen, daß die Zurechnung über das Institut der Gehilfenschaft erfolge, so hat die Abgrenzung der Gehilfenstellung jene Bedeutung, die sonst der Umgrenzung der Vertretungsmacht zukommt. Es muß jedenfalls dem Geschäftsherrn überlassen bleiben, wie er die Tätigkeitsbereiche seiner Hilfspersonen umschreibt.“ Welser verweist auch noch darauf, dass es nicht nur Anscheinsbevollmächtigte, sondern auch Anscheinsgehilfen gäbe. In der Sache ist wohl davon auszugehen, dass die Begründung des Vertrauensverhältnisses kein rechtsgeschäftlicher Akt ist und daher die Vollmachtsregeln nicht unmittelbar anwendbar sind, diese Bestimmungen aber analog heranzuziehen sind, da es um die Schaffung einer Sonderbeziehung geht, die Grundlage für eine vertragliche Haftung ist, und daher die Vertragsregeln sachgerecht sind53.

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Nach Begründung des Schuldverhältnisses54 richtet sich die Zurechnung des Gehilfenverhaltens nach § 1313 a ABGB: Das Kreditinstitut hat für jedes schuldhafte Verhalten einzustehen55. Problematisch ist allerdings, wer als Erfüllungsgehilfe anzusehen ist. Allgemein kann gesagt werden, dass der Gehilfe mit dem Willen des Kreditinstitutes im Rahmen der dem Kreditinstitut obliegenden Verbindlichkeiten tätig werden muss56. Im Einzelnen bestehen jedoch Meinungsverschiedenheiten. Canaris 57 meint, es sei nicht erforderlich, dass der Angestellte für die Erteilung von Auskünften zuständig war, sofern er wenigstens im Verkehr mit Kunden eingesetzt war. Welser 58 betont hingegen, dass auch nach Entstehen des verpflichtenden Verhältnisses nicht jedes Gehilfenverhalten als Erfüllungshandlung des Geschäftsherrn angesehen werden könne; es sei zu prüfen, ob der Auskunft erteilende Angestellte zur Erfüllung berufen war oder doch in zurechenbarer Weise ein entsprechender Anschein erweckt worden sei. Der Auffassung Welsers ist für die Frage der Zurechnung der fehlerhaften 52 Haftung 69. 53 So Breinersdorfer, Kreditauskünfte 39 f; Canaris, BVR3 Rz 17; Welser, Haftung 69. AM ohne Begründung Frotz in Hadding/Schneider, Bankgeheimnis 281. 54 Bei einer einmaligen Auskunft an einen Nichtkunden der Bank spielt dies allerdings keine Rolle, weil hier die Begründung des Schuldverhältnisses mit der Auskunftserteilung zusammenfällt und für die Schaffung des Rechtsverhältnisses die Vertretungsregeln entsprechend heranzuziehen sind. 55 Vgl OGH 4 Ob 252/00 p in ÖBA 2001, 819. 56 Vgl M. Wilburg, Haftung für Gehilfen, ZBI 1930, 650; Koziol, HaftpflichtR II 340; OGH in ZVR 1982/266. 57 Canaris, BVR3 Rz 18, 19. 58 Haftung 70; ebenso OGH 10 Ob 528/94 in ÖBA 1997, 386 = SZ 69/86. Vgl auch OGH in ÖBA 1960, 25 = RZ 1959, 52.

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Auskunft zuzustimmen, weil es eben darauf ankommt, dass der Gehilfe mit Willen des Geschäftsherrn tätig wird. Der Standpunkt von Canaris steht jedoch damit in Wahrheit nicht in Widerspruch: Dieser sieht nämlich bei der Auskunftserteilung durch einen unzuständigen Bankangestellter das schuldhafte Verhalten darin, dass dieser den Kunden nicht an den zuständigen Kollegen weiter verwiesen hat. Neben der Haftung für die unrichtige Auskunft eines für Auskünfte zuständigen Angestellten kann sicherlich auch die Haftung des Kreditinstitutes für die Verletzung von Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten durch andere Hilfspersonen in Betracht kommen; dass die mit dem Kundenverkehr betrauten Angestellten verpflichtet wären, den Kunden über die Zuständigkeit aufzuklären, kann wohl nicht bezweifelt werden. Den Kunden, der die Auskunft bei einem nicht zuständigen Angestellten einholt, wird aber ein mehr oder weniger schweres Mitverschulden treffen, wenn er die Unzuständigkeit erkennen hätte müssen. E. Die Form der Auskunft In P 29 Abs 2 AGBKr hieß es: „Mündlich erteilte Auskünfte über Kreditwür- 3/18 digkeit und Zahlungsfähigkeit bedürfen schriftlicher Bestätigung.“ In Z 25 ABB wird nunmehr die Voraussetzung der Schriftlichkeit nur für die – praktisch allerdings bedeutsameren – Auskünfte gegenüber Unternehmern aufrechterhalten. Der Grund für diese Einschränkung liegt darin, dass bei Verbrauchern einer Schriftlichkeitsklausel § 10 Abs 3 KSchG entgegenstünde59. Die Schriftlichkeitsklausel beruht auf dem Gedanken, dass mündliche Auskünfte60 einen provisorischen Charakter haben61. Canaris 62 betont die Wichtigkeit und Schwierigkeit der Bonitätsauskünfte, bei denen es in ganz besonderem Maße auf eine sorgfältige und abgewogene Formulierung ankomme. Eine wesentliche Rolle spiele dabei die Tatsache, dass auch die Interessen dessen, über den die Auskunft erteilt wird, berücksichtigt werden müssen und die Bank sich vor der Gefahr einer Verletzung des Bankgeheimnisses hüten müsse. Es habe daher seinen guten Sinn, dass mündliche Auskünfte grundsätzlich nicht verbindlich sein sollen; denn nur durch deren schriftliche Abfassung sei mit Sicherheit zu gewährleisten, dass nicht schon eine vorläufige Aussage, die erst durch genauere Nachforschungen erhärtet werden solle, vom Kunden verwertet werde und dass die genaue Formulierung, auf die es entscheidend ankommen könne, bei einem etwaigen Streitfalle mit Sicherheit festgestellt werden könne. Schwierigkeiten bereitet jedoch bei Bankauskünften an Unternehmer die 3/19 Feststellung der Rechtsfolgen des Unterbleibens einer schriftlichen Bestätigung. Canaris 63 meint, eine nur mündlich erteilte Kreditauskunft sei grund59 Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 25 Rz 6. 60 Dazu gehören auch telefonische Auskünfte. 61 So auch Welser, Haftung 76; OGH in HS 2.431/80. 62 Bankvertragsrecht1 (1975) Rz 1272; da die AGB-dBanken geändert wurden, finden sich in der zweiten Auflage keine diesbezüglichen Ausführungen mehr. 63 BVR1 Rz 1273, 1268.

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sätzlich als unverbindlich anzusehen, dem Kunden stehe jedoch die Möglichkeit offen, den Gegenbeweis anzutreten, dass die Auskunft auch ohne schriftliche Bestätigung bereits verbindlichen Charakter haben sollte; die Bedeutung der Klausel erschöpfe sich im Ergebnis daher in der Vermutung der Unverbindlichkeit bloß mündlich erteilter Kreditauskünfte, ähnlich wie die Funktion des gewillkürten Schriftformerfordernisses auf eine bloße Beweislastregel reduziert sei. Die Bestimmung anders, also für den Kunden ungünstiger, auszulegen, wäre nach ihm nicht nur mit ihrem Zweck unvereinbar, sondern müsste auch zu einem Verstoß gegen Treu und Glauben führen, da die Bank dann nicht mehr zu ihrem Wort stehen müsste, auch wenn dieses verbindlich gemeint und unmissverständlich gewesen sei. Von Schinnerer/ Avancini 64 wird vertreten, dass der Grundsatz, die Parteien könnten auch von einer vereinbarten Form jederzeit abweichen, entsprechend anzuwenden sei und eine mündliche Auskunft, die eine abschließende Stellungnahme enthalte, eine Bankauskunft sei, selbst wenn sie nicht schriftlich bestätigt werde. Bei beiden Ausführungen ist jedoch der Hinweis auf die Bedeutung rechtsgeschäftlicher Formvereinbarungen sehr problematisch. Außer Zweifel steht sicherlich, dass die Vertragsparteien selbst jederzeit, auch konkludent, die Formbedürftigkeit wieder aufheben können und § 884 ABGB nur die Vermutung aufstellt, dass die Parteien vor Erfüllung der Formerfordernisse nicht gebunden sein wollen65. Es wird jedoch übersehen, dass beim Einsatz von Vertretern die Formklausel als Beschränkung von deren Vertretungsmacht zu verstehen ist und die mündliche Vereinbarung wegen Überschreitens der Vollmacht ungültig ist66; der Vertreter kann auch keinesfalls durch Aufhebung des Schriftlichkeitserfordernisses seine eigene Vollmacht ausweiten. Anderes gilt allerdings dann, wenn die Vertretungsmacht kraft Gesetzes unbeschränkbar ist, wie insbesondere die des Prokuristen (§§ 48 ff UGB). 3/20

Soweit es um die Begründung eines Schuldverhältnisses geht und die rechtsgeschäftlichen Regelungen zumindest analog anzuwenden sind (siehe Rz 3/16), muss daher daran festgehalten werden, dass bloß mündliche Erklärungen nach den ABB keine Sonderrechtsbeziehung begründen können. Dies ist insbesondere für die einmaligen Auskünfte an Anfragende, die nicht Kunden der Auskunft gebenden Bank sind, von Bedeutung: Bei bloß mündlicher Auskunft kommt kein Schuldverhältnis zustande. Allerdings kann die Bank dem Anfragenden dafür haftbar werden, dass ihn ihre Hilfsperson über die mangelnde Befugnis, mündliche Auskünfte zu erteilen, nicht aufgeklärt hat67. Es werden hier eben dieselben Pflichten aus rechtsgeschäftlichem Kontakt verletzt wie in den Fällen des Handelns ohne 64 I 238. 65 Siehe dazu Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 190; Rummel, Probleme der gewillkürten Schriftform, JBl 1980, 236. 66 Rummel, JBl 1980, 239 ff; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 191. Dies betont auch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, Das Rechtsgeschäft3 (1979) 266, auf den sich Canaris beruft. 67 Dazu ausführlich Welser, Vertretung 102 ff.

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Vertretungsmacht. Der durch die Unterlassung der Aufklärung über die fehlende Befugnis zur Erteilung mündlicher Auskünfte verursachte Schaden ist verschieden, je nachdem, ob bei gehöriger Aufklärung der Anfragende eine schriftliche und damit verbindliche Auskunft erhalten oder die Bank eine verbindliche Auskunft verweigert hätte. Im ersten Fall ist der Anfragende so zu stellen, als hätte er eine verbindliche Auskunft erhalten, für die die Bank zu haften hätte; im Ergebnis hat der Anfragende daher hier umfangmäßig einen Schadenersatzanspruch wie bei einer verbindlichen Auskunft. Im zweiten Fall ist ihm nur der Schaden zu ersetzen, der durch sein Vertrauen auf die Verbindlichkeit der Auskunft entstand. Hätte er bei Kenntnis der Unverbindlichkeit auf die Auskunft genauso vertraut, so wäre ihm kein Vertrauensschaden entstanden, sonst schon. Zu beachten ist, dass den Anfragenden ein Mitverschulden treffen kann, wenn er die mangelnde Befugnis zur Erteilung mündlicher Auskünfte erkennen hätte müssen. Ist der provisorische Charakter einer mündlichen Bonitätsauskunft erkennbar, so darf der Anfragende überhaupt nicht auf sie vertrauen; er handelt auf eigene Gefahr, wenn er der vorläufigen Äußerung dennoch Vertrauen schenkt. Entsprechendes gilt auch dann, wenn es nicht um die Frage der Begründung 3/21 des Schuldverhältnisses, sondern um die Erfüllung einer schon bestehenden Verpflichtung geht und bloß mündliche Auskünfte erteilt werden. Der Geschäftsherr kann bestimmen, welche Gehilfen zu Auskünften befugt sein sollen und ob sie nur mündlich oder auch schriftlich Erklärungen abgeben dürfen68. Auch hier kann der Gehilfe seine eigene Position nicht selbst verändern; die mündliche Auskunft ist daher grundsätzlich nicht verbindlich. Allerdings hat das Kreditinstitut dem Anfragenden gemäß § 1313 a ABGB für die Verletzung der Schutz- und Aufklärungspflichten durch den Gehilfen zu haften.

F. Der Schutz Dritter Häufig verwendet nicht nur der Anfragende selbst die Bankauskunft als 3/22 Grundlage für seine Disposition, sondern auch oder nur ein Dritter. Die Auskunft gebende Bank steht jedoch bloß mit dem Anfragenden in einer vertraglichen oder sonstigen Sonderbeziehung, so dass sie grundsätzlich auch nur diesem nach vertraglichen Grundsätzen, also nach den §§ 1300 Satz 1, 1313 a ABGB haftet69. Eine Haftung des Kreditinstitutes gegenüber dem Dritten kann nur ausnahmsweise in Betracht kommen, vor allem dann, wenn ein Vertrag 68 Welser, Haftung 69. 69 OGH in JBl 1965, 319; F. Bydlinski, Entscheidungsanmerkung, JBl 1965, 320 f; Koziol, HaftpflichtR II 190; Welser, Haftung 80 ff. AA Wolff in Klang VI 49, 52; Scheucher, ÖJZ 1961, 225; zur weitgehenden Anerkennung von Vertragsverhältnissen mit dem Dritten im deutschen Recht siehe Musielak, Die „gefestigte Rechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs zum Zustandekommen eines Auskunftsvertrages mit einer Bank, WM 1999, 1593.

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mit Schutzwirkungen zugunsten dieses Dritten vorliegt70. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass in der Regel das bloße Vermögen dritter Personen nicht in den Schutzbereich einbezogen ist71, in den hier interessierenden Fällen es jedoch stets um solche reinen Vermögensschäden geht. Eine Ausnahme ist aber dann gerechtfertigt, wenn die Auskunft – für die Bank erkennbar – gerade einem Dritten zukommen soll, also etwa bei einem Auskunftsvertrag zugunsten eines bestimmten Dritten oder bei mittelbarer Stellvertretung72. Das entspricht auch der Ansicht F. Bydlinskis73, nach der eine Haftung gegenüber dem Dritten stets dann eingreift, wenn der Besteller für den Sachverständigen erkennbar gerade die Interessen eines Dritten verfolgt. 3/23

Einen Sonderfall bildet die Auskunftserteilung durch eine Bank an ein anderes Kreditinstitut, das seinerseits die Auskunft weitergibt. Eine vertragliche Haftung der Auskunft gebenden Bank gegenüber dem Dritten74 kommt auch hier nur dann in Betracht, wenn die anfragende Bank einen Vertrag zugunsten des Dritten schloss oder wenn sie erkennbar als mittelbarer Stellvertreter eines bestimmten Dritten auftrat. Dass eine Haftung gegenüber allen Dritten, denen die anfragende Bank die Auskunft weitergibt, nicht in Betracht kommen kann, hat Welser 75 ausführlich begründet: Es handle sich nicht um die Stellungnahme eines Sachverständigen gerichtet an den Dritten, sondern um die Stellungnahme eines Sachverständigen gerichtet an einen anderen Sachverständigen, der sie erst für Dritte verwerten solle. Die Auskunft gebende Bank habe daher auf das weitere Schicksal ihrer Information, auf die endgültige Gestaltung der Auskunft keinerlei Einfluss. Die anfragende Bank könne die Auskunft auch vielfach verwenden, so dass ein völlig unbestimmter Personenkreis geschädigt werden könne. Nur die anfragende Bank sei auch in der Lage, die für den Dritten geeignete Formulierung zu wählen, damit dieser sie richtig verstehe. Die Auskunft gebende Bank nähme das Vertrauen des 70 Zu diesem F. Bydlinski, Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter, JBl 1960, 359; Koziol, HaftpflichtR II 85 ff; Welser, Haftung 84 ff; OGH 8 Ob 667/87 in ÖBA 1989, 89. Zur Voraussetzung eines Vertrages zwischen der Auskunft gebenden Bank und dem Auskunftempfänger siehe BGH in WM 1990, 1990 und den Besprechungsaufsatz von Breinersdorfer, Zur Dritthaftung der Banken bei Erteilung einer fehlerhaften Kreditauskunft, WM 1991, 977. 71 Koziol, HaftpflichtR II 87; OGH in SZ 51/169; SZ 54/152 = JBl 1983, 253 mit Anm von Posch; JBl 1985, 673; ÖBA 1986, 301 mit Anm von Koziol. 72 Koziol, HaftpflichtR II 88; OGH in ÖBA 1986, 301 mit Anm von Koziol. Enger offenbar noch OGH in ÖBA 1960, 25. 73 JBl 1965, 321. Ihm folgt der OGH in SZ 43/236; JBl 1981, 319 mit Anm von Koziol; SZ 54/41; SZ 57/122; JBl 1986, 172; 8 Ob 667/87 in ÖBA 1989, 89; 6 Ob 81/01 g in ÖBA 2002, 829; ebenso Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1300 Rz 9. Vgl auch Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis 410 ff. 74 Nach dem BGH in WM 1991, 1629 haftet die auskunftgebende Bank der anfragenden Bank nicht, wenn die Auskunft „im Kundeninteresse“ eingeholt wurde, da deren Interessen nicht in den vertraglichen Schutzbereich fallen. Zu dieser Entscheidung Breinersdorfer, Das Haftungsverhältnis zwischen den Banken bei der Bank-zuBankauskunft im Kundeninteresse, WM 1992, 1557. 75 Haftung 98 ff; ebenso OGH in SZ 57/122 und in JBl 1986, 172.

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Dritten nicht in Anspruch, da ihr Name dem Dritten nicht bekannt gegeben werde76. Schließlich erhalte die Auskunft gebende Bank auch kein gesondertes Entgelt und ziehe aus der Auskunft auch sonst keinen geschäftlichen Vorteil, da sie dem Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung trete77. Bei der Eigenauskunft78 geht es zwar ebenfalls darum, dass der Anfragende 3/24 die seine eigene Bonität betreffende Erklärung der Bank an einen Dritten weitergibt, damit dieser auf deren Grundlage Dispositionen treffen kann. Es ist jedoch zu beachten, dass – anders als in den in Rz 3/22 behandelten Fällen – die Interessen des Anfragenden und des Dritten hier insofern gegenläufig sind, als der Anfragende derjenige ist, über den die Auskunft erteilt wird, und dieser selbstverständlich daran interessiert ist, möglichst günstig beurteilt zu werden. Dieser Interessengegensatz spricht gegen das Vorliegen eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter79. Die Haftung der Bank kann jedoch auf die Verletzung objektiver Sorgfaltspflichten gestützt werden, wenn sie durch ihre Auskunft gegenüber dem Dritten einen Vertrauenstatbestand gesetzt hat80. Maßgebend dafür ist, ob nach dem Inhalt der Auskunft diese als Dispositionsgrundlage für Dritte dienen soll. Die Auskunft kann inhaltlich an einen bestimmten Dritten aber auch eine unbestimmte Anzahl von Personen gerichtet sein81. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn die Auskunft an alle adressiert ist, die es angeht82. Diese Formulierung, die in der Praxis durchaus anzutreffen ist, führt allerdings zu einem erheblichen 76 P 29 Abs 3 AGBKr bestimmte: „Wenn die Kreditunternehmung eine von dritter Seite erhaltene Auskunft weitergibt, so wird die auskunftserteilende Stelle nicht bekanntgegeben.“ In den ABB fehlt eine entsprechende Bestimmung. 77 Vor allem wegen der letzten beiden Momente ist die Lage völlig anders als in den Fällen der Produzentenhaftung, bei der die Inanspruchnahme von Vertrauen und der Erhalt eines Entgelts bedeutsam sind. Siehe dazu F. Bydlinski in Klang IV/2, 169 ff. 78 Siehe Anhang S 363. Zur Diskussion im deutschen Recht siehe Masch, Die Dritthaftung von Banken bei fehlerhaften Eigenauskünften (2005). 79 Siehe insbesondere Welser, Haftung 85 f; Canaris, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei „Gegenläufigkeit“ der Interessen, JZ 1995, 443ff; Honsell, Die Haftung für Gutachten und Auskunft unter besonderer Berücksichtigung von Drittinteressen, Medicus-FS (1999) 227 ff; Karner, Haftung des Gutachters gegenüber Dritten und deren Treugebern, ÖBA 2001, 894 mwN. 80 OGH 7 Ob 513/96 in ÖBA 1997, 646; Welser, Haftung 86 ff; Karner, ÖBA 2001, 894 f mwN; zum deutschen Recht siehe Canaris, Schutzgesetze – Verkehrspflichten – Schutzpflichten, Larenz-FS (1983) 27. Dagegen Harrer in Schwimann, ABGB § 1300 Rz 10, auf dessen nicht sehr tiefschürfende Ausführungen hier nicht näher eingegangen werden kann. 81 Zur Eingrenzung des geschützten Personenkreises siehe Canaris, Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 163 (1999) 206; Karner, ÖBA 2001, 895 f. 82 Der OGH setzt zwar für die Haftung eines Sachverständigen gegenüber Dritten voraus, dass sein Gutachten „bestimmten dritten Personen“ als Vertrauensgrundlage dienen soll. Diese Äußerung darf aber nicht zu eng verstanden werden: Wenn nämlich der Gutachter sein Gutachten an jeden richtet („to whom it may concern“), so darf jeder Dritte davon ausgehen, dass die Stellungnahme auch zur Vorlage an ihn bestimmt ist; vgl dazu auch Karner, ÖBA 2001, 896.

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Haftungsrisiko der Auskunft gebenden Bank, da die Erklärung gegenüber einer großen Anzahl von Personen zum Einsatz gelangen und damit das Haftungsrisiko vervielfacht werden kann. Eine enge Eingrenzung des einbezogenen Personenkreises ist daher dringend zu empfehlen.

G. Haftung gegenüber jenem, über den die Bankauskunft erteilt wurde 3/25

Ist jener, über dessen Bonität die Bank eine Auskunft erteilt hat, ihr Kunde, so haftet das Kreditinstitut diesem nach vertraglichen Grundsätzen, wenn ihm durch eine schuldhaft unrichtige Auskunft ein Schaden entstand. Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Bank ergibt sich aus der Verletzung der Schutzund Sorgfaltspflichten, die das Kreditinstitut gegenüber ihren Vertragspartnern treffen. Wäre die Bank verpflichtet gewesen, eine Auskunft zu unterlassen, etwa weil der Kunde der Auskunftserteilung ausdrücklich widersprochen hat oder ihr die Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses entgegenstand, so löst auch die Schädigung durch richtige Auskünfte Schadenersatzpflichten aus83. Stand jenes Unternehmen, über das die Bank die Kreditauskunft gab, in keinem Geschäftsverhältnis mit der Bank, so kommt nur eine deliktische Haftung nach § 1330 Abs 2 ABGB in Betracht.

H. Haftungsfreizeichnung 1. Gegenüber dem Anfragenden 3/26

Nachdem die in den ABB 2000 vorgesehene Haftungsfreizeichnungsklausel für Verbrauchergeschäfte vom OGH für unwirksam angesehen wurde84, findet sich in den heutigen AGB regelmäßig keine allgemeine Freizeichnungsklausel, auch nicht für Geschäftsbeziehungen mit Unternehmern. Es besteht aber selbstverständlich die Möglichkeit, jeweils bei Vereinbarung einer Bankauskunft die Haftung einzuschränken. Soweit die Bank nicht zur Auskunft verpflichtet ist, kann sie bei Erteilung der Auskunft auch einseitig festlegen, unter welchen Voraussetzungen sie die Auskunft erteilt.

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Für die Wirksamkeit des Haftungsausschlusses ist bedeutsam, ob der Anfragende ein Unternehmer oder ein Verbraucher iS des KSchG ist. Ist der Anfragende ein Unternehmer, so kann jedenfalls die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden, hingegen sicherlich nicht für vorsätzliche Schädigung85. Strittig ist jedoch der Bereich der groben Fahrlässigkeit. Die Rechtsprechung ist uneinheitlich und lässt manchmal den Ausschluss zu, außer er findet sich in AGB86; manchmal hält sie ihn nur für Fälle besonders 83 84 85 86

Vgl auch Rz 2/151 ff und Frotz in Hadding/Schneider, Bankgeheimnis 265ff. Siehe OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 (143 f) und oben Iro in Rz 1/102. Siehe dazu die Nachweise bei Koziol, HaftpflichtR I Rz 18/5 FN 6. ZB OGH in SZ 41/139; JBl 1974, 473.

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schwerer grober Fahrlässigkeit für unzulässig87; in einigen Entscheidungen wird der Ausschluss der Haftung für jede grobe Fahrlässigkeit für unwirksam angesehen88. Welser 89 plädiert für die Fälle der früher ganz üblichen tatsächlichen Erteilung der Auskunft ohne gesondertes Entgelt dafür, dass eine Sittenwidrigkeit der Freizeichnung stets erst insofern vorliege, als sie sich auf grobe Fahrlässigkeit bezieht, die so krass ist, dass mit ihr nach den Erfahrungen des täglichen Lebens nicht gerechnet werden kann. Er begründet dies damit, dass die Bank kein gesondertes Entgelt erhalte, sondern nur ihr Geschäftsbetrieb gefördert werde90. Ferner sehe der Wortlaut des § 1300 Satz 1 ABGB für Ratschläge ohne Belohnung ohnehin nur eine Haftung für wissentlich falschen Rat vor. Auch eine grobe Störung der Äquivalenz sei durch den weitgehenden Haftungsausschluss nicht gegeben, da überhaupt keine Gegenleistung erbracht werde. Schließlich hebt Welser noch hervor, dass für die Bank Möglichkeit und Höhe eines drohenden Schadens häufig unabsehbar seien, die Auskunftserteilung überhaupt sehr schwierig sei, im Massenverkehr dabei leicht ein Fehler unterlaufe und endlich vermieden werden müsse, dass im Geschäftsverkehr das Kreditrisiko durch Einholung einer Bonitätsauskunft weitgehend auf die Bank überwälzt werde. Der OGH91 hat sich, nach ausführlicher Auseinandersetzung mit der bisherigen Judikatur und Lehre, dem Standpunkt Welsers angeschlossen. Bei der Lösung der Frage wäre jedoch richtigerweise danach zu differenzie- 3/28 ren, ob der Haftungsausschluss durch AGB erfolgt oder individuell vereinbart wird. In ersterem Fall ist wegen der immerhin vorhandenen Entgeltlichkeit (oben Rz 3/11) und der bei Formularverträgen bloß verdünnten Privatautonomie nur dem Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit Wirksamkeit zuzuerkennen92. Durch individuelle Vereinbarungen – die bei Bonitätsauskünften häufig vorliegen – kann hingegen auch die Haftung für grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden, wenn es sich um gleichrangige Partner handelt, also keine Vormachtstellung besteht, die jener zwischen Unternehmer und Verbraucher typischerweise gegebenen entspricht93. Liegt ein Verbrauchergeschäft vor, so ist nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG höchs- 3/29 tens der Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit zulässig. Der Ausschluss für den geringsten Grad des Verschuldens ist trotz des strengen Maßstabes, den der OGH anlegt94, wohl dann wirksam, wenn kein gesondertes 87 Etwa OGH in JBl 1967, 369; EvBl 1970/312; 8 Ob 667/87 in ÖBA 1989, 89. 88 OGH in JBl 1970, 201; vgl auch 6 Ob 541/92 in ÖBA 1993, 225 mit Anm von Jabornegg. 89 Haftung 119 f. 90 Gegen dieses Argument Jabornegg, JBl 1986, 146 f. 91 SZ 57/184; ebenso JBl 1986, 172; 8 Ob 667/87 in ÖBA 1989, 89. 92 Dies betont zu Recht Jabornegg, JBl 1986, 145. 93 So Koziol, HaftpflichtR3 I Rz 18/5 (wirtschaftlicher Druck, Monopolstellung). 94 Siehe OGH 4 Ob 179/02 f in ÖBA 2003, 141 (143 f) und dazu oben Rz 1/102.

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Bankauskunft, Raterteilung und Aufklärung

Entgelt für die Bankauskunft verrechnet wird; dabei fällt auch ins Gewicht, dass die Freizeichnung nicht in AGB vorgesehen wird95. Soweit die AGB anwendbar sind, liegt der Schwerpunkt der Haftungsproblematik jedoch bei Bankauskünften, die ohne Verpflichtung erteilt werden, seit Einführung der ABB 2000 anders, da in deren Z 25 die Unverbindlichkeit der Auskunft betont wird; darin ist eine Beschreibung der von der Bank erbrachten Leistung zu sehen96. Letztlich soll dadurch jedoch die Haftung der Bank für unrichtige Auskünfte vermieden werden97. Die Klausel ist dahin zu verstehen, dass die Bank bestehende Pflichten zur Überprüfung der Richtigkeit der Auskunft ausschließen will; damit wäre eine Haftungsbeschränkung erreicht, die im Ergebnis auch jener für grobes Verschulden entspräche98: Durch die Beseitigung der Rechtswidrigkeit wäre die Unterlassung der Überprüfung keinesfalls mehr schuldhaft und könnte keine Haftung auslösen. Soweit es jedoch dabei um die Abbedingung gesetzlicher Schutz- und Sorgfaltspflichten aus geschäftlichem Kontakt ginge, wäre darin in der Sache wiederum auch ein Haftungsausschluss zu sehen, der gegenüber Unternehmern der Inhaltskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB und gegenüber Verbrauchern den Wirksamkeitsgrenzen des § 6 Abs 1 Z 9 KSchG unterläge99. 3/30

Mit dieser Antwort wäre jedoch in jenen Fällen, in denen kein – entgeltlicher – Auskunftsvertrag geschlossen wurde, noch nicht der eigentliche Kern des Problems angesprochen. Es ist nämlich sowohl für Bankauskünfte gegenüber Unternehmern als auch Verbrauchern Folgendes zu beachten: Die Bank trifft in den von Z 25 erfassten Fällen keine Pflicht zur Auskunftserteilung, sie schließt keinen Vertrag, sondern erteilt lediglich tatsächlich aus Gefälligkeit eine Auskunft. Dann steht es ihr aber zu, dem Kunden auch bloß eine nicht näher überprüfte Mitteilung ihres Wissensstandes anzubieten. Mit dem Wort „unverbindlich“ wird dies dem Kunden gegenüber offen gelegt; dem Anfragenden wird klar gemacht, dass es sich nicht um eine genau überprüfte, völlig verlässliche Auskunft handelt und daher auch nicht ohne weiteres im Vertrauen auf sie Dispositionen getroffen werden sollten. Dieser Hinweis und der Umstand, dass die Bank kein gesondertes Entgelt verrechnet, führen dazu, dass der Bank auch keine weitgehenden Sorgfaltspflichten obliegen und sie nur mehr den ihr bekannten oder offenkundigen Verdachtsmomenten nachgehen oder diese offen legen muss. Nur soweit überhaupt noch diese bloß in engen Grenzen gegebenen objektiven Sorgfaltspflichten verletzt werden, kommt ein Verschulden und damit eine Haftung in Betracht. Soweit der Bank bei der Erteilung unverbindlicher Auskünfte noch Sorgfaltspflichten obliegen, findet sich in Z 25 keine gesonderte Haftungsfreizeichnungsklausel. Bei den einzelnen Auskunftserteilungen kann allerdings innerhalb der gesetzlichen Grenzen eine Freizeichnung vereinbart werden. 95 Näher Koziol, HaftpflichtR I Rz 18/12 und 21. 96 Das dürfte Harrer in Schwimann, ABGB § 1300 Rz 83 verkennen. 97 Dazu Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 25 Rz 3 und 4. Vgl auch schon Welser, Haftung 111 f. 98 Zur Beschränkung von Pflichten siehe Koziol, HaftpflichtR I Rz 18/30 ff. 99 So auch noch Koziol, BVR1 I Rz 3/19 und 20.

Die Raterteilung

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2. Gegenüber Dritten Da die Auskunft gebende Bank mit einem Dritten, an den die Auskunft wei- 3/31 tergegeben wird, in keiner rechtsgeschäftlichen Beziehung steht, gelangen diesem gegenüber die ABB nicht zur Anwendung. Soweit bei der Bankauskunft die Haftung gegenüber dem Dritten auf einen Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten dieses Dritten gestützt wird, greifen allerdings die von der Bank mit dem Anfragenden wirksam vereinbarten Haftungsbegrenzungen auch gegenüber dem Dritten ein, da es hier um den Ersatz reiner Vermögensschäden geht100. Da bei der Eigenauskunft die Haftung jedoch auf der Verletzung eigenständiger objektiv-rechtlicher Sorgfaltspflichten gegenüber dem Dritten beruht, kommt eine Haftungsfreizeichnung durch eine Vereinbarung zwischen der Bank und dem anfragenden Kunden nicht in Betracht, da dies eine unzulässige Vereinbarung zu Lasten Dritter wäre101. Da die Bank dem Dritten gegenüber nicht zur Auskunft verpflicht ist, kann sie jedoch in ihrer Auskunft auch erklären, unter welchen Bedingungen sie mit der Einbeziehung des Dritten zur Auskunft an ihn bereit ist und daher auch die Haftung innerhalb der gesetzlichen Grenzen einschränken102. 3. Gegenüber jenem, über den die Bonitätsauskunft erteilt wird Ist jener, über den das Kreditinstitut die Bonitätsauskunft erteilt, einer ihrer 3/32 Kunden, so treffen die eine Auskunft erteilende Bank die vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten. Mangels einer Freizeichnungsklausel in den ABB hat sie für jedes Verschulden einzustehen103. In der Erklärung an den Anfragenden kann die Haftung gegenüber dem Kunden, über den die Auskunft erteilt wird, auch nicht ausgeschlossen werden, da er an dem Vorgang nicht teilnimmt und es sich daher um eine unwirksame Vereinbarung zu Lasten Dritter handeln würde. Erteilt die Bank eine Auskunft über jemanden, der nicht ihr Kunde ist, so bestehen zwischen diesem und der Auskunft gebenden Bank keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen, so dass die Bank nur eine deliktische Haftung nach § 1330 Abs 2 ABGB trifft.

III. Die Raterteilung A. Die Verpflichtung zur Beratung Z 7 ABB stellt ausdrücklich fest, dass die Kreditinstitute keine generelle 3/33 Pflicht zur Erteilung von Ratschlägen oder Auskünften übernehmen, insbe100 Siehe Koziol, HaftpflichtR I Rz 18/41. 101 Canaris, ZHR 163, 229; Koziol, HaftpflichtR I Rz 18/40. 102 Canaris, ZHR 163, 230 ff; Karner, ÖBA 2001, 895; Welser, Haftung 108 f. 103 Insofern besteht ein Unterschied zu den AGBKr: In P 29 Abs 1 wurde auf den Haftungsausschluß gemäß P 33 hingewiesen.

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sondere nicht zur Unterrichtung des Kunden über drohende Kursverluste, über den Wert oder die Wertlosigkeit anvertrauter Gegenstände oder über Umstände, die den Wert dieser Gegenstände beeinträchtigen oder gefährden könnten. Wenn in Z 7 ABB gesagt wird, dass die Kreditunternehmung „nicht zur Erteilung von Ratschlägen oder Auskünften ohne diesbezüglichen Auftrag des Kunden verpflichtet ist“, so darf daraus nicht andererseits geschlossen werden, dass sie verpflichtet sei, jedem Begehren des Kunden auf Auskunft oder Rat zu entsprechen: Da jeder Auftrag zur Auskunft oder Raterteilung Pflichten der Bank mit sich bringt, kann dieser nicht einseitig vom Kunden begründet werden, sondern bedarf – wie jeder Vertrag – auch der Zustimmung des Kreditinstitutes. Eine vorweg erteilte Zustimmung zu allen Aufträgen des Kunden kann in der Klausel der Z 7 ABB sicherlich nicht gesehen werden, da zu Beginn dieser Bestimmung für die Begründung von Pflichten, die über die gesetzlichen Informationspflichten hinausgehen, ausdrücklich auf die Notwendigkeit einer gesonderten Vereinbarung hingewiesen wird. 3/34

Verpflichtungen der Bank zur Beratung und Aufklärung können aber – was in Z 7 ABB vorausgesetzt wird – auch ohne Abschluss eines gesonderten Auftrages bestehen, und zwar auf Grund der Schutz- und Sorgfaltspflichten, die mit Aufnahme eines rechtsgeschäftlichen Kontaktes entstehen und auch jedem Vertragsverhältnis ohne Vereinbarung eigen sind104. B. Die Haftung für unrichtige Beratung

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Erfolgt die Beratung im Rahmen einer schon bestehenden Geschäftsverbindung oder wird – was eher selten der Fall ist – ein gesonderter Beratungsvertrag geschlossen, so haftet die Bank bei Unrichtigkeit der Auskunft aus Vertragsverletzung für jedes Verschulden105. Erteilt die Bank einen Rat, ohne dass schon vorher ein Schuldverhältnis zwischen ihr und dem Beratenen besteht und ohne einen gesonderten Beratungsvertrag abzuschließen, so entsteht – wie in den Fällen der Bankauskunft – ein Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflichten, aber mit Schutz- und Sorgfaltspflichten106. Daneben kommt auch eine – allerdings erheblich engere – deliktische Haftung in Betracht (§ 1300 ABGB). Für die Haftung der Bank gilt das gleiche wie bei der Bonitätsauskunft, allerdings mit einer Abweichung: Im Bereich der deliktischen Haftung wird die Bank nur dann ersatzpflichtig, wenn sie wissentlich einen falschen Rat erteilt und sie ein Schädigungsvorsatz trifft (§ 1300 Satz 2 ABGB)107. 104 Vgl OGH 4 Ob 516/93 in ÖBA 1993, 987; siehe ferner unten Rz 3/36. 105 Vgl OGH 7 Ob 623/94 in ÖBA 1995, 904. 106 Zu all dem siehe oben Rz 3/9. In Deutschland werden vielfach Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens angenommen; für den hier interessierenden Problembereich vgl zB von Bar, Unentgeltliche Investitionsempfehlungen im Wandel der Wirtschaftsverfassungen Deutschlands und Englands, RabelsZ 1980, 455. Gegen die Existenz derartiger Verkehrspflichten Koziol, HaftpflichtR II 64 mit weiteren Angaben. 107 Koziol, HaftpflichtR II 184 ff.

Aufklärungspflichten

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Zu beachten ist, dass es bei der Beratung häufig um Bewertungen geht und die Unrichtigkeit eines Werturteils nur dann anzunehmen ist, wenn die Bank von falschen Tatsachen ausgeht108, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt oder die Vorsicht außer Acht lässt, die bei Prognosen stets erforderlich ist109.

IV. Aufklärungspﬂichten A. Die Aufklärungspflichten im Allgemeinen Nach herrschender Auffassung bestehen ganz allgemein schon ab Aufnahme 3/36 rechtsgeschäftlichen Kontakts besondere Schutz- und Sorgfaltspflichten zwischen den Partnern, bei deren schuldhafter Verletzung dem anderen Teil auch bei leichter Fahrlässigkeit wegen culpa in contrahendo zu haften ist110. Diese Schutzpflichten setzen sich nach Abschluss des Vertrages zwischen den Partnern fort111. Deren Bedeutung liegt unter anderem darin, dass Pflichten zu aktivem Tun vorgesehen werden112, insbesondere auch zur Aufklärung, Beratung oder Warnung; im Folgenden wird zusammenfassend von Aufklärungspflichten gesprochen. Der Grund für das Entstehen besonderer Schutzpflichten bei Aufnahme und Bestehen eines geschäftlichen Kontaktes wird darin gesehen113, dass durch die Kontaktaufnahme überhaupt und durch den Vertragsabschluß im Besonderen die Einflussmöglichkeiten aus dem Verantwortungs- und Beherrschungsbereich jedes Teiles auf die Sphäre des anderen erhöht werden und dieser Erhöhung der Gefährdung ein verstärktes Schutzbedürfnis gegenübersteht. Für die Berücksichtigung dieses Schutzbedürfnisses spricht das allgemeine Interesse an einer möglichst reibungslosen Abwicklung der Rechtsge108 Vgl OGH 7 Ob 79/98 p in ÖBA 1998, 891. 109 Canaris, BVR3 Rz 101; OGH 4 Ob 516/93 in ÖBA 1993, 987. 110 OGH in SZ 48/102; SZ 52/90; 7 Ob 623/94 in ÖBA 1995, 904; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 170; dieselben, Bürgerliches Recht12 II 14 ff. Zum deutschen Recht vgl Fetih, Die zivilrechtliche Haftung bei Vertragsverhandlungen (2000); Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht (2000); Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung (1997) 1 ff; Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten (2000). 111 Bollenberger in KBB § 859 Rz 5; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 5; Koziol, HaftpflichtR II 79 ff. Zur Einheitlichkeit dieser Schutz- und Sorgfaltspflichten vor und nach Vertragsschluss siehe Canaris, Ansprüche wegen ‚positiver Vertragsverletzung‘ und ‚Schutzwirkung für Dritte‘ bei nichtigen Verträgen, JZ 1965, 475ff; ihm folgend etwa Frost, „Vorvertragliche“ und „vertragliche“ Schutzpflichten (1981) 138ff; MünchKommBGB/Kramer 4 2 a (2003) Einl Rz 83. 112 Siehe etwa Koziol, Delikt, Verletzung von Schuldverhältnissen und Zwischenbereich, JBl 1994, 210. 113 Siehe Canaris, Larenz-FS (1983) 88; Koziol, HaftpflichtR II 79; Koziol, JBl 1994, 211; Krebs, Schutzpflichten 210 ff; MünchKommBGB/Roth 4 (2003) § 241 Rz 108. Für die Schweiz siehe BGE 120 II 331 und dazu Moser/Berger, Vertrauenshaftung auch im Bankgeschäft – zur Haftungsgrundlage und zu den Grenzen von Aufklärungspflichten, AJP 1999, 541.

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Bankauskunft, Raterteilung und Aufklärung

schäfte114; überdies beansprucht jeder den anderen Teil in Verfolgung seiner eigenen Interessen, so dass auch erhöhte Sorgfaltspflichten sachgerecht erscheinen. Die Auferlegung strengerer Pflichten erscheint auch deshalb um so eher zumutbar, als sie nur einer ganz bestimmten Person und nicht der Allgemeinheit gegenüber bestehen, so dass die Bewegungsfreiheit nur in verhältnismäßig geringerem Maße eingeschränkt wird und auch das Haftungsrisiko niedriger ist. 3/37

Aufklärungspflichten werden stets dann angenommen, wenn einerseits ein Aufklärungsbedarf eines Partners besteht115, weil dieser bestimmte Kenntnisse nicht besitzt und sich diese auch nicht leicht verschaffen kann116; andererseits es sich um Umstände handelt, die für den Partner erkennbar von entscheidender Bedeutung für seine rechtsgeschäftlichen Dispositionen sind, was insbesondere zutrifft, wenn sie vertragswesentlich sind117. Dem folgt auch die österreichische Rsp118, indem sie einerseits auf die erkennbare Unerfahrenheit und Informationsbedürftigkeit des konkreten Kunden119, andererseits auf die Art des beabsichtigten Geschäftes abstellt. Sie geht daher zB davon aus, dass die Informationspflichten umso weiter reichen, je spekulativer die Anlage und je unerfahrener der Kunde ist120. 114 Diesen Gesichtspunkt betont Welser, Vertretung ohne Vollmacht (1970) 75 ff. 115 Hierzu Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß (1989) 62 ff; P. Bydlinski, Hadding-FS 770 ff; Koziol, Zum Entfall der Schadenersatzpflicht des fahrlässig Irrenden, in Pacte, Convention, Contrat, Mélanges en l’honneur du Professeur Bruno Schmidlin (1998) 296ff; St. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag (1997) 416 ff; Schwarze, Vorvertragliche Verständigungspflichten (2001) 122 ff. Vgl auch OGH 2 Ob 2107/96 h in ÖBA 1996, 964; 4 Ob 365/97 y in ÖBA 1998, 556 mit Anm von Iro; 6 Ob 81/01 g in ÖBA 2002, 829; 3 Ob 13/04 i in ÖBA 2005, 55 mit Anm von Kletecˇka; 1 Ob 231/04 h in ÖBA 2005, 719; Schweizer Bundesgericht in BGE 120 II 331. 116 Kein Aufklärungsbedarf besteht auch dann, wenn ohnehin ein Dritter zur Information verpflichtet ist und Anlaß zur Annahme besteht, dass dieser seinen Pflichten nicht nachkommt. Deshalb wird zB auch vertreten, dass die depot- und kontoführende Bank keine anleger- und objektgerechte Beratung des Kunden vorzunehmen hat, wenn dieser ohnehin durch einen Vermögensverwalter und damit ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen vertreten ist, siehe BGH in NJW 2002, 62; Schäfer in Schäfer (Hrsg), Wertpapierhandelsgesetz, Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz (1999) § 31 WpHG Rz 35, 36 und 83. Vgl auch Koziol, Die Haftung der depotführenden Bank bei Provisionsvereinbarungen mit externen Vermögensverwaltern ihrer Kunden, ÖBA 2003, 485 f. 117 Vgl zu all dem Reischauer in Rummel, ABGB3 Vor §§ 918 – 933 Rz 15. 118 Siehe OGH 7 Ob 37/04 y in ÖBA 2004, 882; 4 Ob 240/04 d in ÖBA 2005, 486; 2 Ob 236/04 a in ÖBA 2005, 635 mit Anm von Oppitz; 5 Ob 106/05 g in ÖBA 2006, 376. 119 So auch Iro in BVR1 II Rz 7/38. 120 Vgl P. Bydlinski, Aufklärungspflichten der Bank bei Geschäften mit Wertpapieren und Derivaten nach österreichischem Recht, RIW 1996, 290; OGH in ÖBA 1998, 556 mit Anm von Iro; 5 Ob 106/05 g in ÖBA 2006, 376.

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Allgemein kann gesagt werden121, dass in einem beweglichen Zusammenspiel Aufklärungspflichten des einen Partners umso eher zu bejahen sind, je müheloser für ihn die Information ist. Die Aufklärungspflichten gehen daher am weitesten, wenn er die maßgebenden Kenntnisse schon besitzt122. Erheblich zurückhaltender sind Informationspflichten dann vorzusehen, wenn kein präsentes Wissen vorliegt und die Aufklärung daher mit Erkundigungspflichten verbunden wäre123. Ferner sind Informationspflichten um so eher anzunehmen, je wichtiger eine Information für den anderen Teil ist. Schließlich kommt es auf die Funktionsverteilung zwischen den Partnern an, da diese für die Einwirkungsmöglichkeiten auf die Willensfreiheit des anderen Teils und die Intensität des durch den rechtsgeschäftlichen Kontakt begründeten Vertrauensverhältnisses bedeutsam sind. Übernimmt nämlich ein Teil eine besondere Funktion und verzichtet der andere im Vertrauen darauf auf eigene Nachforschungen, so ist letzterer besonders schutzbedürftig. Behauptet ein Teil etwa, als Angehöriger einer Berufsgruppe oder einer Unternehmenssparte spezielle Fachkenntnis zu besitzen, den Leistungsgegenstand fachkundig schon geprüft zu haben oder besondere Kenntnisse über diesen Gegenstand zu besitzen, so kann dies auf eine Aufgabenübernahme hindeuten und auf die Erweckung des Vertrauens des anderen Teiles hinzielen. B. Aufklärungspflichten bei Bankgeschäften124 Auch für den Bankkunden gilt der Grundsatz, dass er sich in erster Linie selbst 3/38 zu informieren hat, er seine Entscheidungen selbst verantworten muss125 und seine wirtschaftlichen Interessen selbst zu wahren hat126. Fehlen ihm die erforderlichen Informationen, so obliegt es ihm, sich diese zu besorgen; häufig auch bei der Bank, mit der er in Kontakt steht. Es gibt jedoch Bereiche, in denen es der Bank durchaus erkennbar ist, dass dem Kunden nicht einmal der Bedarf nach zusätzlichen Informationen bewusst ist oder dem Kunden typischerweise keine Möglichkeit offen steht, die für eine sachgerechte Entscheidung erforderlichen Auskünfte zu erlangen. So zeigt sich etwa häufig, dass Kunden nicht an die besonderen Risken eines Fremdwährungskredits denken oder ihnen die Risken eines Bankomatkartenmissbrauchs nicht geläufig sind127. Ferner wird insbesondere für den Bereich des Kapitalmarktes 121 Siehe dazu Breidenbach, Informationspflichten 63, 70 ff, 73 ff; Lang in Welter/ Lang, Informationspflichten 46 f. 122 Vgl auch OGH 1 Ob 599/93 in ÖBA 1994, 558 = SZ 67/54; 10 Ob 346/99 a in ÖBA 2000, 811. 123 G. Graf, ÖBA 1995, 564 ff, weist zurecht auf die Bedeutung der Prüfpflicht für das Bestehen einer Aufklärungspflicht hin. 124 Dazu ausführlich Siol in BankR-HB §§ 43 ff; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken8 (2006) 33 ff; Welter/Lang, Informationspflichten. 125 Das hebt auch Siol in BankR-HB § 43 Rz 16 hervor; ebenso Richrath, Aufklärungs- und Beratungspflichten – Grundlagen und Grenzen, WM 2004, 653. 126 Vgl OGH 2 Ob 104/01 k in ÖBA 2002, 399; 7 Ob 37/04 y in ÖBA 2004, 882. 127 Zur Haftung der Bank wegen unvollständiger Beratung über das Risiko eines Bankomatkartenmißbrauchs siehe OLG Wien 15. 9. 1994, 1 R 151/94 in ÖBA 1995, 531 mit Anm von Iro.

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darauf hingewiesen, dass dieser mehr als die meisten anderen Märkte dem Problem der asymmetrischen Information ausgesetzt sei128, da viele Unterlagen vom einzelnen Anleger überhaupt nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Kosten erlangt werden können und es insgesamt gesehen höchst unwirtschaftlich wäre, wenn jeder Kunde sich gesondert die Entscheidungsgrundlagen besorgen müsste, da dann die Kosten vielfach anfallen, während bei der Bank der Aufwand bloß einmal entsteht. Die erhebliche Bedeutung der erforderlichen Aufklärung und Beratung im Kapitalmarktbereich hat nicht nur zu einer verhältnismäßig umfangreichen Judikatur geführt, sondern auch – wegen europarechtlicher Vorgaben129 – den Gesetzgeber zum Tätigwerden veranlasst. Er hat zB in §§ 11 ff WAG die schon bisher von der Rechtsprechung und Lehre zu den Effektengeschäften insbesondere aus cic, positiver Forderungsverletzung und dem Beratungsvertrag abgeleiteten Aufklärungs- und Beratungspflichten festgeschrieben130. Darüber hinaus haben das FernFinG (§§ 5 ff, dazu oben Rz 1/360 ff), das ÜberweisungsG (§ 2) und das KSchG (etwa §§ 5 c, 25 a, 25 c KSchG) verschiedenste Informationspflichten festgelegt. 3/39

Im Bankenbereich ist bei der Festlegung von Aufklärungspflichten eine Besonderheit zu beachten: Die Bank hat das Bankgeheimnis zu wahren, so dass ihren Auskunftsmöglichkeiten gesetzliche Grenzen gesetzt sind. Darauf ist hier nur hinzuweisen; eine ausführlichere Darstellung der Problematik erfolgt in diesem Band im Kapitel 2 über das Bankgeheimnis. Ebenfalls nicht näher erörtert werden hier die Einschränkungen der Informationsmöglichkeiten der Banken durch das Datenschutzgesetz; es soll bloß darauf aufmerksam gemacht werden, dass der weite, starre und manchmal zum Selbstzweck gewordene Datenschutz interessengerechte Lösungen oft erheblich erschwert.

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Hervorzuheben ist noch, dass mit den Aufklärungs- und Warnpflichten der Banken gegenüber dem Kunden keine „pflichtenrechtliche Einbahnstraße“ eröffnet wird, vielmehr den Kunden ebenfalls Schutzpflichten gegenüber seinem Vertragspartner, der Bank, treffen. Diese Ansicht wird zwar vom OGH131 grundsätzlich geteilt, in einem konkreten Fall – in dem es um die Pflicht zur Warnung der Bank vor einem vertrauensunwürdigen Bankangestellten ging – jedoch wohl zu Unrecht abgelehnt. Die Bedenken des OGH gegen die Annahme von Aufklärungspflichten des Kunden beruhten vor allem auf der Befürchtung, dass der Bankkunde dann nicht nur für 128 Dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 1 Rz 15 und 16; vgl auch Ch. Vogel, Vom Anlegerschutz zum Verbraucherschutz (2005). 129 Siehe Welter/Lang in Welter/Lang, Informationspflichten 11 ff. 130 Das stellt auch der OGH in seinen E 2 Ob 236/04 a in ÖBA 2005, 635; 7 Ob 64/ 04 v in ÖBA 2005, 721 und 5 Ob 106/05 g in ÖBA 2006, 376 fest. Vgl ausführlich Oppitz in BVR VI. 131 4 Ob 61/99 w in ÖBA 1999, 1012 mit Anm von Apathy. Vgl dazu auch Koziol, Die Mitverantwortung des Geschädigten im Wandel der Zeiten, Hausmaninger-FS (2006) 139.

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eigene, sondern auch für Schäden anderer Kunden einzustehen hätte, wenn deren Schädigung durch die Warnung der Bank vor einem ungetreuen Bankangestellten verhindert worden wäre; es käme zu einer abzulehnenden generellen Pflicht, Schädigungen anderer durch Tätigwerden zu verhindern. Der OGH berücksichtigt jedoch erstens zu wenig, dass es erhebliche Abstufungen einer Pflicht geben kann und nur eine generelle Pflicht, Dritte möglichst vor Schäden zu bewahren, als unzumutbar und die Bewegungsfreiheit allzu sehr einschränkend abzulehnen ist. Anderes hat aber wohl zu gelten, wenn es bloß um die mühelose Weitergabe vorhandener Kenntnisse geht und die Aufklärung auch nicht den eigenen Interessen des Aufklärungspflichtigen widerspricht. Zweitens übersieht der OGH, dass die Aufklärungspflichten des Kunden nur gegenüber seinem Geschäftspartner, also der Bank, bestehen und nicht gegenüber deren Kunden. Diese Kunden könnten daher aus der Unterlassung der Aufklärung nur dann Schadenersatzansprüche ableiten, wenn der Beziehung des Kunden mit der Bank Schutzwirkungen gegenüber allen anderen Bankkunden zukämen. Der OGH geht jedoch in gefestigter Rsp davon aus, dass reine Vermögensschäden Dritter grundsätzlich nicht in den Schutzbereich miteinbezogen sind132. Die Gefahr der weitgehenden Haftung des aufklärungspflichtigen Kunden gegenüber anderen Kunden besteht daher gerade nach der oberstgerichtlichen Judikatur nicht, so dass die Befürchtungen des OGH grundlos sind und durchaus eine Warnpflicht des Kunden anzunehmen gewesen wäre. C. Wissenszurechnung Die Aufklärungspflichten treffen die Banken vor allem dann, wenn es um die 3/41 Weitergabe schon vorhandenen Wissens geht133, da die damit verbundene Belastung erheblich geringer ist als dann, wenn die Bank selbst noch Nachforschungen anstellen müsste. Bei den Banken als juristischen Personen, die kein eigenes Wissen haben können, geht es daher um die Frage, welches Wissen welcher natürlicher Personen ihnen zurechenbar ist. In Deutschland gingen der BGH134 und eine verbreitete Lehre135 von einer umfassenden Zurechnung des Wissens vertretungsbefugter Organe und anderer Hilfspersonen juristischer Personen aus. Zunehmend wird jedoch auf die Notwendigkeit einer Differenzierung, insbesondere auch zwischen handlungsabhängiger und handlungsunabhängiger Wissenszu132 OGH in SZ 51/169; 2 Ob 26/90 in JBl 1990, 801. 133 Vgl OGH 1 Ob 599/93 in ÖBA 1994, 558 = SZ 67/54; 10 Ob 346/99 a in ÖBA 2000, 811. 134 WM 1959, 81; NJW 1989, 2879. Zur Entwicklung der Rechtsprechung bis in die jüngste Zeit siehe ausführlich Nobbe, Die Wissenszurechnung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Neues Schuldrecht und Bankgeschäfte; Wissenszurechnung bei Kreditinstituten. Bankrechtstag 2002 (2003) 121ff. 135 Richardi, Die Wissensvertretung, AcP 169 (1969) 388; Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht (1983) 127 ff. Siehe dazu Baum, Die Wissenszurechnung (1999) 317 ff, 330 ff; Buck, Wissen und juristische Person (2001) 221 ff.

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rechnung, hingewiesen136, für das österreichische Recht vor allem in überzeugender Weise von Iro 137, der in Lehre und Rsp Gefolgschaft gefunden hat138. 3/42

Iro 139 gelangt unter Berücksichtigung der sonstigen Zurechnungsregeln des österreichischen Rechts, insbesondere des § 1313 a ABGB und jener über die Haftung der juristischen Personen, in dem hier interessierenden Bereich zu folgendem Ergebnis: Der Geschäftsherr muss sich das Wissen, das der handelnde Gehilfe im Zuge der ihm aufgetragenen Tätigkeit140 erlangt oder erlangen hätte können, zurechnen lassen. Für Kenntnisse, die der Gehilfe außerhalb seines Aufgabenbereiches erlangt hat (privates Wissen), gilt das allerdings nur dann, wenn er in ausschlaggebender Funktion eigenständig an Stelle des Geschäftsherrn handelt. Juristische Personen müssen sich darüber hinaus das Wissen ihrer Machthaber umfassend zurechnen lassen, gleichgültig ob es Vertretungs- oder Geschäftsführungsorgane, Einzel- oder Kollektivorgane141 sind und unabhängig davon, ob sie in die konkreten Vorgänge eingebunden waren oder nicht142. Es wird allerdings betont, dass die Regeln über die Wissenszurechnung nicht strikt und ausnahmslos gelten. So lässt sich nach Ansicht des BGH143 „die Frage der Wissenszurechnung von Organvertretern juristischer Personen nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur in wertender Beurteilung entscheiden“144. Dementsprechend wird etwa vertreten, dass „zufällige“ 136 Siehe Baum, Wissenszurechnung 94 ff; H. Baumann, Die Kenntnis juristischer Personen des Privatrechts von rechtserheblichen Umständen, ZGR 1973, 292ff; Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts I/2, Die juristische Person (1983) 400ff; MünchKommBGB/Reuter 4 (2001) § 28 Rz 6; BGH in BGHZ 132, 30. 137 Zuletzt Iro, Banken und Wissenszurechnung. Eine Untersuchung zur Wissenszurechnung unter Berücksichtigung bankenspezifischer Problem, ÖBA 2001, 3 und 112 mwN. Vgl schon früher Iro, Besitzerwerb durch Gehilfen (1982) 169 ff; derselbe, Zurechnung von Gehilfen im Recht der Willensmängel, JBl 1982, 470 und 510. 138 Siehe etwa Koziol, Pflichtenkollisionen im Wertpapiergeschäft bei Übernahme von Aufsichtsratsmandaten durch Mitarbeiter der Bank, Frotz-FS (1993) 356ff; Koziol, Zurechnung ungetreuer Bank-Mitarbeiter (2004) 5ff; B. Lorenz, Die Haftung des Versicherers für Auskünfte und Wissen seiner Agenten (1993) 118f, 213, 244; OGH 8 Ob 579/90 in SZ 63/20 und 3 Ob 614/89 in SZ 63/50. Zur Zurechnung der Unredlichkeit eines Prokuristen siehe auch OGH 4 Ob 504/91 in ÖBA 1991, 751 mit Anm von Iro. 139 Siehe insbesondere ÖBA 2001, 7 ff. 140 Vgl OGH 1 Ob 64/00 v in ÖBA 2001, 816 mit Anm von Apathy und Hinweisen auf die ältere Rsp. 141 Zumindest bei öffentlich-rechtlichen juristischen Personen will der OGH (8 ObA 220/99 g in SZ 73/208) die Kenntnis eines einzelnen Mitgliedes des Organs nicht genügen lassen. Vgl jedoch Iro, ÖBA 2001, 21. 142 Vgl auch G. Graf, Stille Refinanzierung, Wissenszurechnung und Aufklärungspflicht, ÖBA 1997, 432 ff. Bedenken dagegen etwa bei Taupitz, Wissenszurechnung nach englischem und deutschem Recht, Karlsruher Forum 1994, 27. 143 BGHZ 132, 30 = WM 1996, 594. Siehe dazu auch Nobbe in Bankrechtstag 2002, 129 ff; MünchKommBGB/Schramm 4 (2001) § 166 Rz 23. 144 Zustimmend Taupitz, JZ 1996, 734, in seiner Anmerkung zu dieser E. Vgl auch Drexl, Wissenszurechnung im unabhängigen und Konzernunternehmen – Zivil-,

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Kenntnisse eines Organs, bezüglich deren das Organ eine Geheimhaltungspflicht trifft, der juristischen Person nicht ohne weiteres zugerechnet werden dürfen145. Vor allem aber können sich Einschränkungen der Wissenszurechnung aus dem Zweck der Zurechnungsregeln ergeben146. Dieser wird darin gesehen zu verhindern, dass die strukturellen Besonderheiten der organisatorischen Aufspaltung von Funktionen einer Körperschaft dazu führen, dass Dritte schlechter dastehen, als wenn sie es mit einer einzigen natürlichen Person zu tun hätten147. Als entscheidend wird somit das „Gleichstellungsargument“ angesehen148, das in Österreich auf § 26 ABGB gestützt werden kann.

D. Schadenersatzansprüche Hat die Bank schuldhaft Aufklärungspflichten verletzt und dadurch dem Kun- 3/43 den einen Schaden zugefügt, so treffen sie Schadenersatzpflichten. Hier sollen nur einige wenige Probleme erörtert werden, die besonders eng mit den Aufklärungspflichten verbunden sind. 1. Kausalität Hat die Bank ihre vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt, so kommt 3/44 es bezüglich des Kausalzusammenhanges zunächst darauf an, ob der Kunde auch bei gehöriger Information das für ihn nun nachteilige Geschäft getätigt hätte oder nicht. Ohne Zweifel wäre die beklagte Bank nicht kausal für den Schaden des Kunden, wenn dieser trotz gehöriger Aufklärung gleichermaßen den Vertrag geschlossen hätte. Wäre derselbe Nachteil ebenso bei pflichtgemäßem aktivem Tun entstanden, so wäre schon die Ursächlichkeit zu verneinen, weil eine Unterlassung nur dann kausal ist, wenn die Vornahme einer bestimmten aktiven Handlung die Entstehung des Schadens verhindert gesellschafts- und bankrechtliche Überlegungen, in Neues Schuldrecht und Bankgeschäfte; Wissenszurechnung bei Kreditinstituten. Bankrechtstag 2002 (2003) 91ff. 145 Siehe Iro, ÖBA 2001, 112 ff; vgl ferner Stebut, Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht (1972) 147ff; Lutter, Bankenvertreter im Aufsichtsrat, ZHR 145 (1981) 242; Westhoff, Bankenvertreter in den Beiräten mittelständischer Unternehmen (1984) 86 f; Buck, Wissen und juristische Person (2001) 464 ff; Schröter, Wissenszurechnung aus der Sicht der kreditwirtschaftlichen Praxis, in Neues Schuldrecht und Bankgeschäfte; Wissenszurechnung bei Kreditinstituten. Bankrechtstag 2002 (2003) 168 ff. 146 Siehe Koziol, Frotz-FS 361 mwN; Iro, ÖBA 2001, 8. 147 BGHZ 109, 327; Waltermann, Zur Wissenszurechnung – am Beispiel der juristischen Personen des privaten und des öffentlichen Rechts, AcP 192 (1992) 224. Kritisch dazu Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 27. 148 Siehe Iro, ÖBA 2001, 17, 20 f; vgl ferner Medicus, Probleme der Wissenszurechnung, Karlsruher Forum 1994, 11 ff; MünchKommBGB/Schramm 4 § 161 Rz 25 f mwN. Kritisch hingegen Baum, Wissenszurechnung 176, 210; Drexl, Bankrechtstag 2002, 100 f; Faßbender, Innerbetriebliches Wissen und bankrechtliche Aufklärungspflichten (1998) 132 ff, 151 ff; I. Koller, Wissenszurechnung, Kosten und Risiken, JZ 1998, 75 f.

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hätte149. Nur bei einer Schädigung durch aktives Verhalten ginge es um das Problem des rechtmäßigen Alternativverhaltens und damit nicht um Kausalitäts-, sondern um Schutzzwecküberlegungen150. Es kann aber nicht ohne weiteres umgekehrt gesagt werden, dass die Kausalität für Nachteile jedenfalls gegeben ist, wenn der Kunde bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht denselben Vertrag geschlossen hätte. Wenn der Kunde ein derartiges Geschäft anstrebte, ist es durchaus denkbar, dass er bei Information über ihm nicht genehme Bedingungen oder nicht erwünschte Risken mit einer anderen Bank ein anderes Geschäft geschlossen hätte, bei dem jedoch ähnliche Bedingungen vereinbart worden wären oder ihn ähnliche Risken getroffen hätten. Letzteres könnte etwa der Fall sein, wenn ihn dieselben Kursverluste getroffen hätten, weil ganz allgemein das Kursniveau auf Grund von Umständen, die für den gesamten Anlagemarkt wirksam sind, sank151. Derartige Verluste auf Grund der allgemeinen Kursentwicklung wären daher nicht durch die Unterlassung der Aufklärung verursacht. 2. Beweislast 3/45

Für die praktische Durchsetzbarkeit der Schadenersatzansprüche ist die Beweislastverteilung von entscheidender Bedeutung. Auszugehen ist davon, dass grundsätzlich der Geschädigte das Vorliegen eines Schadens und dessen Verursachung durch den auf Ersatz in Anspruch Genommenen zu beweisen hat152. Gerade für die hier zu diskutierenden Fälle der Aufklärungspflichtverletzung scheint jedoch die Regel bedeutsam zu sein, dass der Beweis, der Nachteil wäre auch bei ordnungsgemäßem Verhalten ebenso eingetreten, denjenigen trifft, der rechtswidrig gehandelt hat: Hat sich jemand konkret gefährlich, also Risiko erhöhend, und rechtswidrig verhalten, so hat er die dadurch herbeigeführte Unaufklärbarkeit des Ablaufs bei rechtmäßigem Verhalten zu tragen. Dieser Grundsatz wurde für Fälle des rechtmäßigen Alternativverhaltens 149 Kramer, Die Kausalität im Haftpflichtrecht: Neue Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 1987, 295 f; Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung (1992) 392; Dullinger, Zur Beweislast für Verletzung/Erfüllung der ärztlichen Aufklärungspflicht, JBl 1998, 17; Koziol, Der Beweis des natürlichen Kausalzusammenhanges, in A. Koller (Hrsg), Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1999 (1999) 85 f. 150 Dazu Koziol, HaftpflichtR I Rz 8/63; da es um eine Unterlassung geht, liegt nicht das Problem des rechtmäßigen Alternativverhaltens und damit des Normzwecks vor, sondern eine Kausalitätsfrage. 151 Deswegen sieht auch § 965 ABGB zu Recht vor, dass der Verwahrer bei unzulässiger Weitergabe an einen Dritten nur für den Schaden an der Sache einzustehen hat, „welchem sie bei dem Hinterleger nicht ausgesetzt gewesen wäre.“ Für Schäden durch Ereignisse, die sich sowohl beim Dritten als auch beim Hinterleger ausgewirkt haben, haftet der Verwahrer daher trotz pflichtwidriger Weitergabe nicht. Siehe dazu Gschnitzer in Klang IV/1, 651. 152 Koziol, HaftpflichtR I Rz 16/7 und 11.

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entwickelt153, also in Fällen der Schädigung durch aktives Tun (siehe Rz 3/ 44). Es wurde jedoch seine allgemeinere Geltung und damit insbesondere seine Anwendbarkeit auch bei Unterlassungen vertreten154. Danach hätte in den hier zur Diskussion stehenden Fällen die Bank zu beweisen, dass der Kunde auch bei korrekter Information den Vertrag mit demselben Vermögensverwalter abgeschlossen hätte. Wollte man generell die für den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bei Schädigung durch positives Tun bezüglich des Normzwecks entwickelte Beweislastregel entsprechend auf die Kausalitätsfrage bei Unterlassungen anwenden, so gelangte man allerdings zu einer generellen Beweislastumkehr bezüglich der Kausalität bei Unterlassungen, da sich hier der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens mit dem Argument, die Unterlassung sei nicht kausal gewesen, stets deckt155. Es ist jedoch wohl der in jüngerer Zeit mehrfach betonten Auffassung156 zu folgen, dass eine derart weit reichende Beweislastumkehr bei Unterlassungen nicht zu rechtfertigen ist. Zu bedenken ist nämlich, dass bei Schädigung durch aktives Tun stets die Frage des „natürlichen Kausalzusammenhanges“, also die Herbeiführung des Nachteils durch eine bestimmte Handlung, vom Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens, also von der Frage, ob der Schaden sonst auf rechtmäßige Weise herbeigeführt worden wäre, getrennt werden kann157 und der Geschädigte jedenfalls diesen natürlichen Kausalzusammenhang zu beweisen hat. Bei Unterlassungen würde hingegen die Anwendung der für die Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens entwickelten Beweislastregel zu einer erheblichen Ausweitung der Haftung führen: Wer eine Unterlassung beging, hätte dann nämlich ohne nachgewiesene Kausalität und damit bei bloß möglicher Kausalität Ersatz zu leisten. Eine derartige Haftungsverschärfung bei Unterlassungen kann nicht gerechtfertigt werden und widerspräche der sonst feststellbaren Tendenz, bei Unterlassungen nur in engerem Rahmen als bei aktivem Tun eine Haftung anzuerkennen. Wenn bei Unterlassungen die Frage der Kausalität nicht von jener des rechtmäßigen Alternativverhaltens getrennt werden kann, so darf daher die Beweislast nicht wie beim Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu Ungunsten des Beklagten umgekehrt werden, sondern es muss, weil eben die haftungsbegründende Kausalität zur Diskussion steht, die Beweislast wie auch sonst stets beim Geschädigten belassen werden. Das bedeutet zwar insofern eine Erschwerung der Geltendmachung von Ersatzansprüchen bei Unterlassungen; diese ist jedoch systemkonform158. 153 Karollus, Schutzgesetzverletzung 399 ff; ihm folgend OGH 2 Ob 594/95 in RdW 1996, 114 und Koziol, HaftpflichtR I Rz 8/66. 154 Karollus, Schutzgesetzverletzung 393; ebenso Koziol, HaftpflichtR I Rz 16/12. Eine umfassende Darstellung der deutschen Rechtsprechung und Lehre zur Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen bietet Geibel, Der Kapitalanlegerschaden (2002) 147 ff. 155 Kramer, ZBJV 123, 295 f. 156 Dullinger, JBl 1998, 18 f; Bumberger, Entscheidungsanmerkung zu OGH 4 Ob 23/98 f, JBl 1999, 249 f; Koziol, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1999, 86ff; derselbe, ÖBA 2003, 486 f. 157 So auch H. Weber, Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozeß (1997) 94ff. 158 Siehe schon Koziol, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1999, 86f.

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Dennoch ist letztlich mE bei Verletzung der Aufklärungspflicht der Bank die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass der Kunde auch trotz gehöriger Information den Vertrag abgeschlossen hätte und daher derselbe Schaden eingetreten wäre. Bei Verletzung von Aufklärungspflichten ist nämlich aus anderen Gründen eine Umkehr der Beweislast bezüglich der Kausalität anzunehmen159: Die Aufklärungspflichten sollen dem Aufzuklärenden die Möglichkeit eröffnen, möglichst sachlich fundiert selbst über die zu setzenden Maßnahmen zu entscheiden160. Wurde ihm durch die Unterlassung oder die Mangelhaftigkeit der Aufklärung diese Möglichkeit genommen, so ist im Nachhinein die Erbringung eines Beweises, wie man sich bei gehöriger Aufklärung entschieden hätte, geradezu unmöglich161. Nachträglich, in Kenntnis des tatsächlichen negativen Verlaufes kann der Geschädigte schwerlich beweisen, dass er auch im Vorhinein, ohne Kenntnis des tatsächlichen Verlaufes, schon wegen des abstrakten Risikos eine bestimmte Entscheidung anders getroffen hätte. Während also der nunmehr Geschädigte vorher die Entscheidung frei und auch ohne Zwang zur Begründung treffen hätte können, würde ihm nunmehr auferlegt werden, objektiv nachvollziehbare, überzeugende Gründe für seinen hypothetischen Entschluss anzuführen und er könnte selbst damit nur einen bestimmten Entschluss wahrscheinlich machen, niemals jedoch einen wirklichen Beweis erbringen. Hier spricht schon ein materiellrechtlicher Gedanke dafür, dem die Aufklärungspflicht Verletzenden die Beweislast aufzuerlegen: Wurde dem Geschädigten die Möglichkeit zur sachlich fundierten, freien Entscheidung genommen, so muss ihm nach den Grundsätzen der Naturalherstellung möglichst eine gleichartige Position wieder verschafft werden. Es muss ihm daher nunmehr eingeräumt werden zu behaupten, dass er damals bei gehöriger Aufklärung eine andere Entscheidung getroffen hätte. Das Risiko der Unaufklärbarkeit, wie er früher, ohne Kenntnis der zwischenzeitlichen Ereignisse entschieden hätte, hat jener zu tragen, der den rechtzeitigen und eindeutigen Entschluss vereitelt hat. Diesen Standpunkt hat auch der OGH im Ergebnis vertreten: Für den Fall der Verletzung der Aufklärungspflicht trifft nach ihm den Arzt die Beweislast dafür, dass der Patient auch bei ausreichender Aufklärung die Zustimmung zur Operation erteilt hätte162. 159 BGH in BGHZ 61, 118; BGHZ 124, 151; NJW 1994, 998; H. Roth, Beweismaß und Beweislast bei der Verletzung von bankvertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten, ZHR 154 (1990) 513; Koziol, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1999, 88 f; ebenso nun Zimmer, Schadensersatz im Termingeschäftsrecht – eine anreizökonomische Fehlkonstruktion? JZ 2003, 28ff. Vgl auch Stoll, Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel, AcP 176 (1976) 58f, der dieses Ergebnis damit begründet, dass der in Anspruch Genommene stets die Beweislast für eine hypothetische Rechtfertigung trage; Steininger, Entscheidungsanmerkung zu OGH 7 Ob 220/04 k, ÖBA 2006, 61 f. AA jedoch etwa Geibel, Kapitalanlegerschaden 185 ff. 160 Strieder in Baumgärtel (Hrsg), Handbuch der Beweislast im Privatrecht2 I (1991) 219. 161 Zu den Schwierigkeiten des Beweises siehe Bruske, Beweiswürdigung und Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen im Bankrecht (1994) 20ff; Siol in BankR-HB § 43 Rz 43. 162 OGH 1 Ob 532/94 in SZ 67/9 = RdM 1994, 121 mit Anm von Kopetzki; 4 Ob 335/98 p in JBl 1999, 531; 1 Ob 254/99 f in SZ 72/183; siehe ferner 6 Ob 683/84 in SZ

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In einer neueren Entscheidung hat der OGH sich jedoch gegen diese Auffassung ausgesprochen, allerdings ohne Auseinandersetzung mit dem Problem163: Der Kläger habe als Geschädigter im Fall einer behaupteten Verletzung von Aufklärungspflichten zu beweisen, dass der Schaden ohne den Verstoß nicht eingetreten wäre und damit das Verhalten des Schädigers kausal für den eingetretenen Schaden war. Es ist zu hoffen, dass der OGH die Gegenargumente doch noch zur Kenntnis nimmt und seinen Standpunkt überdenkt. Falls er hiezu nicht bereit sein sollte, wäre zumindest die Anerkennung eines Anscheinsbeweises zu erwarten, um dem Kunden eine Durchsetzung der Ansprüche zu ermöglichen: Betraf die Informationspflicht ein typisches Kundenmotiv und hätte eine ordnungsgemäße Aufklärung diesem Motiv die Grundlage entzogen, so ist davon auszugehen, dass auch der konkrete Kunde den Abschluss des Geschäftes unterlassen hätte164. 3. Mitverschulden Steht die Haftung der Bank wegen Unterlassung der gehörigen Aufklärung 3/47 des Kunden zur Diskussion, so stellt sich die Frage, welche Bedeutung einem Mitverschulden des Kunden zukommt. Der Kunde könnte insbesondere dann für den verursachten Schaden mitverantwortlich sein, wenn er bei gehöriger Aufmerksamkeit auch selbst die Notwendigkeit einer weitergehenden Information erkennen hätte müssen und sich die Informationen auch beschaffen hätte können165. In Betracht käme vor allem eine Herabsetzung der Ersatzpflicht gemäß § 1304 ABGB. Allerdings regelt auch § 878 ABGB einen Fall des Mitverschuldens, der jedoch im Gegensatz zu § 1304 ABGB bei gleichem Verschulden einen völligen Entfall der Ersatzpflicht vorsieht. Da § 878 ABGB einen Fall der cic betrifft, scheint seine Anwendung in den hier interessierenden Fällen der mangelhaften Aufklärung bei Abschluss des Vertrages mit der Bank besonders nahe liegend. Wegen der offenkundig unterschiedlichen Rechtsfolgen stellt sich jedenfalls die Frage, welche der beiden in Betracht kommenden Normen anzuwenden ist. In § 878 ABGB wird von manchen eine sachwidrige Ausnahme von der allgemeinen Regel des § 1304 ABGB gesehen und – da § 878 ABGB dem verfehlten Grundsatz der „Kulpakompensation“ folge166 – wegen seiner System59/18; 6 Ob 558/91 in JBl 1992, 520 mit Anm von Apathy. Der OGH bezeichnet es überdies in seiner E 3 Ob 13/04 i in ÖBA 2005, 55 mit Anm von Kletecˇka als ständige Rechtsprechung, dass bei Irrtumsveranlassung durch Unterlassung gebotener Aufklärung die Kausalität des Irrtums für die Erklärung des Irrenden vermutet werde. 163 OGH 5 Ob 106/05 g in ÖBA 2006, 376; vgl auch schon 6 Ob 308/00 p in ÖBA 2001, 724. Der OGH hat insbesondere alle anderen Argumente als den Hinweis auf die Rsp bei Verletzung ärztlicher Aufklärungspflichten nicht zur Kenntnis genommen, ebensowenig die Gleichheit der Interessenlage bei Verletzung ärztlicher und anderer Aufklärungspflichtverletzungen (dazu Bruske, Aufklärungspflichtverletzungen 153) berücksichtigt. 164 Dazu Bruske, Aufklärungspflichtverletzungen 46 ff. 165 Vgl OGH 1 Ob 231/04 h in ÖBA 2005, 719; 5 Ob 106/05 g in ÖBA 2006, 376. 166 Ausführlich Welser, Vertretung 150 ff.

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widrigkeit eine analoge Anwendung abgelehnt167. Wollte man dieser Ansicht folgen, so wäre § 878 nur bei anfänglicher Unmöglichkeit anzuwenden und nicht in den hier diskutierten Fällen. Bei richtigem Verständnis besteht jedoch kein Gegensatz zwischen § 1304 und § 878 ABGB168: Die letztere Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass die Aufklärungspflicht und damit die Haftung gänzlich entfallen könne, wenn der andere Teil ebenso gut in der Lage ist, die Unmöglichkeit zu erkennen. Damit betont § 878 ABGB bloß den schon oben erwähnten allgemeinen Grundsatz, dass Aufklärungspflichten nur dann bestehen, wenn der Partner aufklärungsbedürftig ist; dies ist jedoch nicht der Fall, wenn er sich ebenso leicht wie der andere Teil die erforderlichen Informationen beschaffen könnte. Die Unterlassung der Aufklärung ist dann weder rechtswidrig noch schuldhaft, weil der Kunde sich selbst informieren hätte können und sollen169. 3/48

Ist der Kunde aufklärungsbedürftig und bestehen deshalb Aufklärungspflichten der Bank, so bleibt dem Mitverschuldenseinwand im Sinne des § 1304 ABGB nur geringer Raum: Stets dann, wenn ihm entgegengehalten werden kann, dass er selbst leicht für seine Information sorgen hätte können, entfallen schon die Aufklärungspflichten. Bestehen hingegen Aufklärungspflichten, so setzen diese voraus, dass dem Kunden die Erlangung der notwendigen Information nicht leicht gefallen wäre; dann kann ihm in der Regel aber auch kein Mitverschulden vorgeworfen werden. Hat die Bank schließlich bewusst eine notwendige Information nicht erteilt und einen Nachteil des Kunden in Kauf genommen, so führt ihr besonders schweres Verschulden dazu, dass eine allenfalls gegebene leichte Sorglosigkeit des Kunden nicht ins Gewicht fällt und es zu keiner Schadensteilung kommt170. Zu einer Herabsetzung des Schadenersatzanspruches könnte es aber kommen, wenn die Informationsbeschaffung für den Kunden möglich, aber nicht leicht zu bewerkstelligen war und ihm wegen der Unterlassung bloß leichte Sorglosigkeit angelastet werden kann; andererseits die Bank grobes Verschulden trifft. Hier wären einerseits noch Aufklärungspflichten anzunehmen, andererseits müsste auch die eigene Sorglosigkeit des Kunden Berücksichtigung finden. E. Irrtumsanfechtung und sonstige rechtsgeschäftliche Folgen

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Hat die Bank durch die Unterlassung der gehörigen Aufklärung oder durch fehlerhafte Information – sei es auch schuldlos – einen Geschäftsirrtum des 167 Dagegen Rummel in Rummel, ABGB3 § 878 Rz 6. 168 Siehe Rummel in Rummel, ABGB3 § 878 Rz 6; Wilhelm, Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht (1981) 194f; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 172; Koziol, Schmidlin-FS 294 ff jeweils mwN. 169 Zu den Voraussetzungen für das Bestehen von Aufklärungspflichten siehe Breidenbach, Informationspflichten 61 ff. Vgl hiezu auch OGH 4 Ob 558/81 in SZ 54/ 179; Grigoleit, Informationshaftung 80 ff, 258; Koziol, HaftpflichtR I Rz 12/20. 170 Nachweise bei Koziol, HaftpflichtR I Rz 12/17.

Aufklärungspflichten

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Kunden veranlasst171 und hat dieser deshalb das Geschäft abgeschlossen, so steht dem Kunden die Anfechtung gemäß § 871 ABGB offen, wenn er sonst den Vertrag überhaupt nicht abgeschlossen hätte, also ein wesentlicher Irrtum vorliegt. Hätte der Kunde den Vertrag abgeschlossen, wäre dieser aber bei irrtumsfreiem Verhalten mit anderem Inhalt zustande gekommen, so kann er gemäß § 872 ABGB die Anpassung des Vertrages wegen unwesentlichen Irrtums begehren. Die Unterlassung der gehörigen Aufklärung kann jedoch auch zu anderen Rechtsfolgen als Schadenersatzansprüchen oder dem Recht auf Anfechtung wegen Irrtums führen172. So räumt zB § 8 Abs 1 FernFinG Rücktrittsrechte bei Finanzdienstleistungsgeschäften im Fernabsatz ein; § 5 e KSchG sieht für Fernabsatzverträge eine Verlängerung der Rücktrittsfrist des Kunden vor und § 25 c KSchG stellt den nicht informierten Interzedenten von der Haftung frei. F. Einige Fallgruppen173 Da bei den einzelnen Bankgeschäften die spezifischen Aufklärungspflichten 3/50 angesprochen werden, bedarf es an dieser Stelle keiner umfassenden Darstellung174 sämtlicher Informationspflichten der Banken. Es sollen hier daher nur einige besonders bedeutsame, über den Bereich einzelner Geschäfte hinaus relevante Fallgruppen erwähnt werden; im Übrigen ist auf die Ausführungen zu den einzelnen Geschäften, vor allem etwa zum Effektengeschäft und zur Bürgschaft, zu verweisen. 1. Pflicht zur Aufklärung über die Bonität Wie oben (Rz 3/3) dargelegt wurde, ist die Bank grundsätzlich nicht ver- 3/51 pflichtet, Bonitätsauskünfte zu erteilen; selbst dann nicht, wenn ihr Kunde dies wünscht. Es werden jedoch Fälle anerkannt, in denen die Bank eine Informationspflicht trifft und sie daher verpflichtet ist, von sich aus ihren Kunden über die Bonität eines anderen aufzuklären. So wird etwa angenommen, dass die Bank gegenüber ihrem Kunden, mit dem sie einen Girovertrag geschlossen hat, verpflichtet ist, ihn über die Zahlungsschwierigkeiten der Empfängerbank175 oder die Insolvenz des Überweisungsempfängers aufzu171 Siehe Bollenberger in KBB § 871 Rz 14; Graf, ÖBA 1997, 435. Vgl auch OGH 6 Ob 508, 509/86 in ÖBA 1988, 828 mit Anm von Apathy = SZ 61/26; 8 Ob 186/01 p in ÖBA 2002, 832. Vgl auch oben Rz 1/402. 172 Vgl Welter/Lang in Welter/Lang, Informationspflichten 13 f. 173 Siehe dazu auch die Ausführungen zu den einzelnen Bankgeschäften, insbesondere zu den Kreditgeschäften und Effektengeschäften. Vgl auch Harrer in Schwimann, ABGB § 1300 Rz 88 ff. 174 Eine derartige Übersicht bieten etwa Siol in BankR-HB § 43 Rz 44, und Welter/ Lang in Welter/Lang, Informationspflichten 107 ff. 175 Vgl Meyer-Cording, Das Recht der Banküberweisung (1951) 56; Obermüller, Zahlungsverkehr bei Insolvenz des Empfängers – Warnpflichten der Empfängerbank? ZIP 1981, 1045; zurückhaltend Möschel, Dogmatische Strukturen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 186 (1986) 212 ff.

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Bankauskunft, Raterteilung und Aufklärung

klären, wenn sie von diesem Umstand Kenntnis hat. Ferner ist das Kreditunternehmen bei Wechseldiskontgeschäften verpflichtet, den Diskontnehmer über die Zahlungsunfähigkeit des Akzeptanten aufzuklären, wenn sie von ihr positive Kenntnis hat176. Auskunftspflichten nahm der OGH177 auch zwischen Banken an, die in einer Geschäftsverbindung standen, für welche die Kreditwürdigkeit eines Dritten bedeutsam war. Eine Verpflichtung der Bank zur Information über die wirtschaftliche Lage ergibt sich nun auch aus § 25 c KSchG: Verbraucher, die einer Verbindlichkeit als Mitschuldner, Bürge oder Garant beitreten, sind auf die wirtschaftliche Lage des Schuldners hinzuweisen. Die Rsp nahm jedoch auch schon vor der Einführung dieser Bestimmung etwa an, dass die kreditgewährende Bank zur Aufklärung des Bürgen oder Pfandbestellers verpflichtet ist, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners kennt oder sie vom unmittelbar bevorstehenden wirtschaftlichen Zusammenbruch weiß178. Es wurde auch angenommen, dass der Bürge zu informieren ist, wenn die Bürgschaft als Sicherheit für eine bloße Umschreibung des alten Kredites dient179. All dies kann noch immer von Bedeutung für jenen Bereich sein, der nicht dem KSchG unterliegt. 2. Pflicht zur Aufklärung über Rechtsfragen 3/52

Soweit es um Rechtsfragen geht, die mit den von Banken getätigten Geschäften zusammenhängen, sind weitgehende Beratungspflichten anzunehmen, da hier einerseits vorausgesetzt werden muss, dass die Bank die erforderlichen Kenntnisse hat180, anderseits bei den Kunden nicht allgemein Kenntnisse auf diesem Gebiet erwartet werden können. Bei Geschäften mit Auslandsbeziehungen hat die Bank daher auch über die einschlägigen devisenrechtlichen Vorschriften zu informieren, die einer Durchführung des Geschäftes entgegenstehen oder eine Sanktion auslösen könnten181. Aufzuklären ist der Kunde auch über die Voraussetzungen, unter denen ein Geschäft Steuerbegünstigungen genießen kann182, oder darüber, dass eine Vertragsgestaltung Gebühren auslöst, eine andere hingegen nicht. Bei drittfinanzierten Käufen hat die Bank den Käufer vor den Risken zu warnen, die mit einer Auszahlung des Kaufpreises an den Verkäufer vor Lieferung der Ware verbunden sind183. 176 So Steiner, Zur Aufklärungspflicht einer Kreditunternehmung bei Wechseldiskontgeschäften, JBl 1983, 189 mit weiteren Angaben. Zurückhaltender OGH in SZ 53/ 13; vgl auch HS 9.346 = QuHGZ 1977/148. 177 OGH in HS 6.253 = QuHGZ 1968/36. 178 OGH in SZ 56/81; SZ 57/70; 10 Ob 346/99 a in ÖBA 2000, 811; Burghardt, Aufklärungspflichten des Bürgschaftsgläubigers (1985) 44ff. 179 OGH in RdW 1986, 40. 180 Das ergibt sich auch aus § 1299 ABGB. Überdies erwecken die Kreditinstitute durch die Werbung in ihren Kunden die Erwartung, dass sie fachmännische Beratung erhalten, zu der ohne Zweifel auch jene über die rechtlichen Grundlagen gehört. 181 Canaris, BVR3 Rz 116; Schlegelberger/Hefermehl, HGB5 IV (1976) Anhang zu § 365 Rz 22; BGH in BGHZ 23, 222. 182 Canaris, BVR3 Rz 116; OGH in NZ 1987, 150. 183 Canaris, BVR2 Rz 1439.

Aufklärungspflichten

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Ebenso muss auf die Gefährlichkeit des Eingehens von Wechselverbindlichkeiten184 oder von abstrakten Garantieverpflichtungen185 hingewiesen werden. Der Kunde ist auch auf die Risken eines Oder-Kontos aufmerksam zu machen. 3. Aufklärung über wirtschaftliche Zweckmäßigkeit Über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit von Geschäften186 oder über die mit 3/53 ihnen verbundenen, aus der Sphäre des Kunden stammenden wirtschaftlichen Risken187 braucht die Bank in der Regel nicht aufzuklären. Es geht hier um Abwägungen, die jeder Kunde selbst vorzunehmen hat und von vielerlei Umständen, die der Bank nicht erkennbar sind, abhängig sein können. So wird angenommen188, dass die Bank nicht die Zweckmäßigkeit von Überweisungsaufträgen zu prüfen hat, da ihr die verfolgten Zwecke meist nicht erkennbar sind und überdies eine Überprüfung den Giroverkehr unerträglich behindern würde. Kennt die Bank allerdings Umstände, die ganz offenkundig für den Überweisenden von Bedeutung sind, so hat sie diese mitzuteilen. Will der Kunde einem Dritten Kredit gewähren, so hat die Bank nicht auf die Risken hinzuweisen; auf die ihr bekannte Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers hat sie hingegen aufmerksam zu machen189. Die Bank trifft in der Regel keine Verpflichtung, den Kunden über den Zweck der Kreditaufnahme und die Art der Verwendung der Kreditsumme zu befragen190; daher ist die Bank auch nicht verpflichtet, den Kunden über die bestmögliche Verwendung der Kreditsumme zu beraten. Diese Dispositionen fallen grundsätzlich in den privatautonomen Bereich des Kunden und damit auch in seinen Risikobereich. 4. Verschärfte Aufklärungspflichten bei kreditfinanzierten Geschäften Erwähnenswert ist die Auffassung des OGH191, dass die Aufklärungspflichten der Bank bei kreditfinanzierten Anlagegeschäften einer strengeren Beurtei184 BGH in WM 1967, 1077. 185 Von Mettenheim, Die mißbräuchliche Inanspruchnahme bedingungsloser Bankgarantien, RIW/AWD 1981, 585. Dagegen von Westphalen, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr (1982) 226f; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel (1986) 392. 186 OGH 2 Ob 104/01 k in ÖBA 2002, 399. Vgl ferner Welter/Lang in Welter/Lang, Informationspflichten 4 f; Schweizer Bundesgericht in BGE 120 II 331. 187 OGH in ÖBA 2002, 399. Kritisch und mwN Singer, Aufklärungspflichten (und Sittenverstöße) im Konsumentenkreditgeschäft, ZBB 1998, 141. 188 Schlegelberger/Hefermehl, HGB Rz 22. 189 Canaris, BVR3 Rz 109, 110 mwN. Vgl auch Schinnerer/Avancini I 22. 190 Vgl aber den Vorschlag der Europäischen Kommission vom 11. 9. 2002 für eine neue Richtlinie über den Verbraucherkredit, der in Art 9 weitgehende Pflichten des Kreditgebers vorsieht. 191 OGH 2 Ob 236/04 a in ÖBA 2005, 635 mit Anm von Oppitz. Vgl auch Richrath, WM 2004, 658.

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Bankauskunft, Raterteilung und Aufklärung

lung unterliegen und Ausschlüsse jeglicher Beratung unwirksam sind. Es mag auf den ersten Blick überraschen, dass bei kreditfinanzierten Anlagegeschäften, also dann, wenn die Bank sowohl Kredit- als auch Finanzierungsfunktion ausübt, strengere Aufklärungspflichten gelten sollten, da das Risiko des Anlagegeschäfts ja unabhängig davon ist, ob es durch einen Kredit finanziert wird oder nicht. Letztlich dürfte die Differenzierung des OGH jedoch durchaus sachgerecht sein: Kauft der Anleger mit schon vorhandenen Geldern riskante Wertpapiere und verlieren diese ihren Wert, so wird bloß sein vorhandenes Vermögen verringert. Nahm der Anleger jedoch einen Kredit auf und verlieren die Papiere ihren Wert, so trifft ihn die Kreditrückzahlung mit voller Wucht und er ist der Verschuldung ausgesetzt. Aufzuklären hat die Bank auch über die besonderen Risken, die durch die Kombination des Kredites mit einem anderen Geschäft, etwa einer Lebensversicherung192, entstehen.

192 Dazu Karollus/Koziol, Aufklärungspflichten eines Lebensversicherers gegenüber dem Kunden bei Einsatz der Lebensversicherung als Tilgungsträger für einen Kredit, ÖBA 2006, 263, insbesondere 275 f; Kohte, Die Schlüsselrolle der Aufklärungspflicht – neue Rechtsprechung zur Kombination von Verbraucherkredit und Kapitallebensversicherung, ZBB 1989, 130.

Anhang Bonitätsauskunft I BANK XYZ

Bank XYZ Firmensitz Wien Gerichtsstand Wien FB-Nr. 12345a DVR 1234567

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Kundendaten- und Infozentrum Musterstraße 1 1010 Wien Tel: + 43 (01) 1234567 Fax: + 43 (01) 123456789 [email protected] Unser Zeichen: MM Ihr Zeichen: . . . Ihre Nachricht: . . .

27. April 2006 Nachstehende Auskunft geben wir Ihnen aufgrund der uns derzeit vorliegenden Informationen und unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass weder wir noch unsere Gewährsleute für deren Inhalt eine Haftung übernehmen. Für diese Auskunftserteilung gilt österreichisches Recht, worauf bei Weitergabe ausdrücklich hinzuweisen ist.

Firmenadresse laut Firmenbuch Adresse Gegründet: April 2005; Nicht protokolliert Betriebsgegenstand: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wir stehen mit dem angefragten Unternehmen seit Gründung auf kreditorischer Basis in Geschäftsverbindung. Die Geschäftsabwicklung bei unserem Institut erfolgt ordnungsgemäß. Näheren Einblick in die wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse haben wir nicht. Nachteiliges ist uns nicht bekannt geworden. Ohne unser Obligo Bank XYZ Dieses Schreiben wird seitens der Bank XYZ nicht unterfertigt.

Wir ersuchen um Überweisung von EUR . . .,– (0% Umsatzsteuer) als Spesenteilkostenersatz auf unser Konto 1234 56789, lautend auf „Kostenersätze Auskunftei“ bei Bank XYZ, BLZ 12345 (IBAN: AT4312345123456789, BIC: ABCDEFGHI)

Bonitätsauskunft II BANK XYZ

Bank XYZ Firmensitz Wien Gerichtsstand Wien FB-Nr. 12345a DVR 1234567

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Kundendaten- und Infozentrum Musterstraße 1 1010 Wien Tel: + 43 (01) 1234567 Fax: + 43 (01) 123456789 [email protected] Unser Zeichen: MM Ihr Zeichen: . . . Ihre Nachricht: . . .

27. April 2006 Nachstehende Auskunft geben wir Ihnen aufgrund der uns derzeit vorliegenden Informationen und unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass weder wir noch unsere Gewährsleute für deren Inhalt eine Haftung übernehmen. Für diese Auskunftserteilung gilt österreichisches Recht, worauf bei Weitergabe ausdrücklich hinzuweisen ist.

Firmenadresse laut Firmenbuch Adresse www. . . . . . . . . . .at Gegründet: . . . . . . . . . . . . . .; FN . . . . . . . . . . . . . Stammkapital: EUR . . . . . . . . . . . . Geschäftsführende(r) Gesellschafter: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (20%) Gesellschafter: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (80%) Betriebsgegenstand: Großhandel mit . . . . . . . 1996 wurde in der Slowakei die . . . . . . . . . . . . . erworben, in der die Weiterverarbeitung der . . . . . . . . . . erfolgt. Im Zuge einer Kooperation erfolgte der Vertrieb damals über die deutsche . . . . . . . . . . .-Gruppe, die mittlerweile insolvent ist. Daraus resultierende Liquiditätsprobleme der . . . . . . . . . . . . . . . . . und damit in weiterer Folge auch des angefragten Unternehmens konnten durch den Einstieg eines Beteiligungspartners bei der . . . . . . . . . . . . . . im Winter 2001 großteils überwunden werden und ein mit den Lieferanten der . . . . . . . . . . . . . . . abgeschlossener außergerichtlicher Vergleich nach Kundenangaben bereits vollständig erfüllt werden. Anfang des Jahres 1999 wurde die deutsche . . . . . . . . . . . . . . GmbH in . . . . . . . . . . . . . . übernommen, deren Wortlaut inzwischen in . . . . . . . . . . . geändert wurde. Dieses Unternehmen fungiert jetzt als Vertriebsgesellschaft für die . . . . . . . . . . . . . . . .Gruppe. Wir stehen mit dem angefragten, in einem schwierigen Umfeld agierenden Unternehmen seit Oktober 1993 auf debitorischer Basis in Geschäftsverbindung. Bei getroffenen Vereinbarungen treten Terminverzögerungen auf. Einblick in die aktuellen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnissen haben wir nicht. Saisonale Liquiditätsanspannungen sind ersichtlich. Es wurden umfangreiche Restrukturierungsmaßnahmen zur Verbesserung der wirtschaftlichen Situation eingeleitet, die unter anderem auch ein Konzept zur Fusion der drei genannten Unternehmen vorsehen. Die weitere Entwicklung ist unseres Erachtens im Auge zu behalten. Ohne unser Obligo Bank XYZ Dieses Schreiben wird seitens der Bank XYZ nicht unterfertigt.

Eigenauskunft BANK XYZ

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27. April 2006 Nachstehende Auskunft geben wir Ihnen aufgrund der uns derzeit vorliegenden Informationen und unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass weder wir noch unsere Gewährsleute für deren Inhalt eine Haftung übernehmen. Für diese Auskunftserteilung gilt österreichisches Recht, worauf bei Weitergabe ausdrücklich hinzuweisen ist.

Firmenadresse laut Firmenbuch Adresse www. . . . . . . . . . .at Gegründet: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FN . . . . . . . . . . . . .; obiger Wortlaut seit . . . . . . . Der Ursprung des Unternehmens geht auf das Jahr . . . . . . zurück. Protokolliert als KG Komplementär: ......................... Kommanditist(en): . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......................... Betriebsgegenstand: Vermietung und Verpachtung des Anlagevermögens sowie Ausübung der Holdingfunktion innerhalb der Gruppe. Die . . . . . . . . . . . . . fungiert seit . . . . . . . . . nur mehr als Besitzgesellschaft und Holding der gut berufenen . . . . . . . . . . . .-Gruppe, die mit . . . . . . . . . . . . . .-maschinen samt dazugehörigen Werkzeugen sowie mit . . . . . . . . . . . .-systemen handelt. Die . . . . . . . . . . . . . fungiert einerseits als Vertriebs- und Produktionsgesellschaft, andererseits als Muttergesellschaft für derzeit 15 ausländische Vertriebsgesellschaften, vorwiegend in Europa, aber auch in . . . . . . . . . . . ., . . . . . . . . . . . . . und . . . . . . . . . . . . . . Zum . . . . . . . . . . . . . . .-Konzern zählen weiters Produktionsgesellschaften in . . . . . . . . . . . . . . ., . . . . . . . . . . . . . . . . . und . . . . . . . . . . . . . . . . Wir stehen mit dem Konzern langjährig in angenehmer Geschäftsverbindung. Die Geschäftsabwicklung bei unserem Institut gestaltet sich sehr positiv. Die uns vorliegenden Unterlagen aus den Jahren . . . ./. . . . (Stichtag 31. 3.) der . . . . . . . . . . . . . . . .-Gruppe zeigen bei einer expansiven Geschäftsentwicklung eine zufrieden stellende Ertragslage sowie geordnete Finanzierungsverhältnisse. Nachteiliges ist uns in keiner Weise bekannt geworden. Weitere Bankverbindung(en): . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................ Ohne unsere Obligo Bank XYZ Dieses Schreiben wird seitens der Bank XYZ nicht unterfertigt.

Register der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte, Fassung 2000/2003

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Register der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte, Fassung 2000/2003 Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen

Z Rz 1 . . . . . . . . . . . . 1/11, 25 ff, 45 ff, 54, 60, 157, 166 2 . . . . . . . . . . . . 1/28, 45, 49 ff, 156 3 . . . . . . . . . . . . 1/63 ff, 80, 83, 132 f 4 . . . . . . . . . . . . 1/80 ff, 132 5 . . . . . . . . . . . . 1/85 ff 6 . . . . . . . . . . . . 1/89 ff 7 . . . . . . . . . . . . 3/3, 3 FN 10, 33, 34 8 . . . . . . . . . . . . 1/93 ff; 2/155 9 . . . . . . . . . . . . 1/102 10 . . . . . . . . . . . 1/103 ff 10 ff . . . . . . . . . 1/104, 183 11 . . . . . . . . . . . 1/105, 107 ff, 117 12 . . . . . . . . . . . 1/114 ff, 125 13 . . . . . . . . . . . 1/106, 114, 122 ff 14 . . . . . . . . . . . 1/16, 127 ff 15 . . . . . . . . . . . 1/132 ff 16 . . . . . . . . . . . 1/135 ff 17 . . . . . . . . . . . 1/135, 143 f 18 . . . . . . . . . . . 1/145 19 . . . . . . . . . . . 1/146 ff, 158 20 f . . . . . . . . . . 1/16, 406, 431 ff 21 . . . . . . . . . . . 1/152, 153 ff 22 . . . . . . . . . . . 1/165 ff 23 . . . . . . . . . . . 1/165, 171 ff, 229, 234,2/162 24 . . . . . . . . . . . 1/179 ff 25 . . . . . . . . . . . 3/4, 18, 29, 30 26 . . . . . . . . . . . 2/77 27 . . . . . . . . . . . 2/77 35 . . . . . . . . . . . 1/258, 330, 334 39 . . . . . . . . . . . 1/207 40 . . . . . . . . . . . 1/242 43 . . . . . . . . . . . 1/16, 185 ff, 189 f

43 ff . . . . . . . . . . 44 . . . . . . . . . . . 45 . . . . . . . . . . . 46 . . . . . . . . . . . 47 . . . . . . . . . . .

47 ff . . . . . . . . . . 48 . . . . . . . . . . . 49 . . . . . . . . . . .

50 . . . . . . . . . . . 51 . . . . . . . . . . .

52 . . . . . . . . . . . 53 . . . . . . . . . . . 53 ff . . . . . . . . . . 54 . . . . . . . . . . . 55 . . . . . . . . . . . 56 . . . . . . . . . . . 57 . . . . . . . . . . . 58 . . . . . . . . . . . 59 . . . . . . . . . . . 60 . . . . . . . . . . . 61 . . . . . . . . . . . 62 ff . . . . . . . . . . 77 . . . . . . . . . . . 80 . . . . . . . . . . .

1/184 1/16, 185, 189 f, 191 1/189, 191 ff, 213 1/61, 83, 187, 197 ff, 229, 289, 294 1/177, 220 f, 230 f, 233, 235, 237, 243, 249, 251, 277 1/183, 277, 332 1/177, 221 ff, 230 ff, 240 1/226, 237 ff, 258 f, 263 ff, 267, 269, 273, 277, 283, 287, 293, 315, 321, 327 1/238, 245, 249, 257 ff, 271, 286, 325 f, 332, 336 1/238 f, 242, 247, 255, 264 ff, 287, 325 f, 328 f, 339 1/226, 249, 251, 277 ff 1/295 ff, 308, 310, 316 1/290 f, 293 1/292, 295, 297, 300 ff, 308, 310, 316 1/292, 295, 308 f, 316 1/292 f, 295, 310 ff 1/293, 319 f 1/229, 252, 254, 321 ff 1/254, 268, 332 ff 1/333, 334 f 1/346 ff 1/11, 44 1/181 1/182

Register der AGB der Österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung 1979

Register der AGB der Österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung 1979 Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen

P 7. . . . . . . . . . . . 10 . . . . . . . . . . . 14 . . . . . . . . . . . 23 . . . . . . . . . . .

Rz 1/339 1/141 1/112 FN 207 1/224 FN 427

29 29 29 33 34

Abs 1 . . . . . . Abs 2 . . . . . . Abs 3 . . . . . . ........... ...........

3/32 FN 103 3/18 3/23 FN 76 3/32 FN 103 1/147 FN 253

367

Register der Gesetzesstellen

369

Register der Gesetzesstellen Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen

ABGB § 16 . . . . . . . . . . . 26 . . . . . . . . . . . 145 . . . . . . . . . . 149 f . . . . . . . . . 166 f . . . . . . . . . 176 ff . . . . . . . . 186 a. . . . . . . . . 187 . . . . . . . . . . 229 ff . . . . . . . . 273 . . . . . . . . . . 337 . . . . . . . . . . 366 . . . . . . . . . . 371 . . . . . . . . . . 425 . . . . . . . . . . 451 . . . . . . . . . . 452 . . . . . . . . . . 456 . . . . . . . . . . 457 . . . . . . . . . . 458 . . . . . . . . . . 460 a. . . . . . . . . 461 . . . . . . . . . . 462 . . . . . . . . . . 466 a. . . . . . . . . 466 a ff . . . . . . . 466 b . . . . . . . . 466 c. . . . . . . . . 466 e. . . . . . . . . 471 . . . . . . . . . . 797 . . . . . . . . . . 810 . . . . . . . . . . 819 . . . . . . . . . . 824 . . . . . . . . . . 862 a. . . . . . . . . 863 . . . . . . . . . .

Rz 2/154 3/42 2/120 FN 521 2/120 FN 521 2/120 FN 521 2/120 FN 521 2/120 FN 521 2/120 FN 521 2/120 FN 521 1/123; 2/120 FN 521 2/155 FN 672 1/259 1/258 1/239 1/243 1/239, 253 1/240, 258 1/256 1/313 1/291 f, 307, 312 ff 1/292, 308, 311 1/426 1/289, 295, 300, 307 ff, 315 1/291 f, 301, 307, 310 1/295 f, 299 f, 303, 309 1/294, 296, 319 f 1/310, 314 f 1/322, 327, 331 1/90 1/90; 2/42 1/90 1/90 1/57 1/13, 15, 59, 324, 340; 2/66; 2/70 FN 279

864 . . . . . . . . . . 1/59 864 a . . . . . . . . . 1/15, 35, 38, 200, 218, 228, 339, 352, 416, 431, 433 f; 2/75 869 . . . . . . . . . . 1/36, 127 871 . . . . . . . . . . 1/231, 402; 3/49 872 . . . . . . . . . . 3/49 878 . . . . . . . . . . 3/47 879 . . . . . . . . . . 1/39, 41, 277, 280 879 Abs 3 . . . . . 1/25, 27, 35, 39 f, 75, 77, 87, 102, 119 ff, 147, 170, 200, 210, 228, 279, 340, 346, 416, 431, 435; 2/75, 158; 3/29 884 . . . . . . . . . . 1/65, 86; 3/19 886 . . . . . . . . . . 1/56; 2/70 FN 272 891 . . . . . . . . . . 2/66 FN 250 892 . . . . . . . . . . 1/335 896 . . . . . . . . . . 1/428 902 . . . . . . . . . . 1/379 904 . . . . . . . . . . 1/109, 392 905 . . . . . . . . . . 1/146 ff 905 a . . . . . . . . . 1/338 906 . . . . . . . . . . 1/227, 289 914 . . . . . . . . . . 1/43 914 f . . . . . . . . . 2/70 915 . . . . . . . . . . 1/24, 43, 127; 2/70 FN 280; 3/9 918 . . . . . . . . . . 1/109, 174 922 f . . . . . . . . . 2/66 FN 251 965 . . . . . . . . . . 3/44 FN 151 1004 . . . . . . . . . 1/185 1009 . . . . . . . . . 1/98; 2/61 1010 . . . . . . . . . 1/93 ff, 99; 2/155 1014 . . . . . . . . . 1/76, 131, 197 f, 208, 212, 214 f, 218; 2/160 FN 703 1020 . . . . . . . . . 1/205; 2/79 1021 . . . . . . . . . 1/167 1022 . . . . . . . . . 1/91

370 1025 . . . . . . . . . 1026 . . . . . . . . . 1029 . . . . . . . . . 1035 . . . . . . . . . 1036 . . . . . . . . . 1036 ff. . . . . . . . 1037 . . . . . . . . . 1037 f . . . . . . . . 1056 . . . . . . . . . 1114 . . . . . . . . . 1151 . . . . . . . . . 1152 . . . . . . . . . 1170 a . . . . . . . . 1295 . . . . . . . . . 1295 ff. . . . . . . . 1298 . . . . . . . . . 1299 . . . . . . . . . 1300 . . . . . . . . . 1300 Satz 1. . . . 1300 Satz 2. . . . 1304 . . . . . . . . . 1309 . . . . . . . . . 1311 . . . . . . . . . 1313 . . . . . . . . . 1313 a . . . . . . . . 1324 . . . . . . . . . 1328 a . . . . . . . . 1330 . . . . . . . . . 1330 Abs 2 . . . . 1336 . . . . . . . . . 1358 . . . . . . . . . 1359 . . . . . . . . . 1361 . . . . . . . . . 1371 . . . . . . . . . 1373 . . . . . . . . . 1374 . . . . . . . . . 1395 . . . . . . . . . 1396 . . . . . . . . . 1396 f . . . . . . . . 1415 f . . . . . . . . 1416 . . . . . . . . . 1422 . . . . . . . . . 1431 . . . . . . . . . 1432 . . . . . . . . . 1438 . . . . . . . . . 1438 ff. . . . . . . . 1440 . . . . . . . . . 1442 . . . . . . . . .

Register der Gesetzesstellen 1/91 1/92, 118 1/32 1/188 1/187 1/188, 198 1/198 1/187 1/192 1/57 1/197 1/185, 189 2/66 FN 251 2/152; 3/7 2/158 1/111 2/156, 157; 3/8, 52 FN 180 3/8, 35 3/9, 22, 27 3/8, 12, 35 1/131; 3/13, 47, 48 1/123 3/7 1/123 1/69, 87, 93 f, 123; 2/155, 156; 3/17, 21, 22, 42 2/153 2/154 1/257; 2/154 2/161; 3/25, 32 1/216 1/427; 2/68, 133 ff 1/428 1/335 1/292, 296, 300 ff, 307, 309 f 1/227 1/226 f, 279 f, 285 1/423 1/423 1/335 1/349 1/346 f, 349 f 1/426 1/392 2/46 FN 170 1/332, 348 1/337 1/323 f 1/335

1487 . . . . . . . . . 1/402 1497 . . . . . . . . . 1/140 AbgEO § Rz 70 . . . . . . . . . . . 2/138 AktG § Rz 62 . . . . . . . . . . . 1/243 74 Abs 2 . . . . . . 1/84 112 . . . . . . . . . . 2/13 FN 65 206 . . . . . . . . . . 1/125 209 . . . . . . . . . . 1/125 210 . . . . . . . . . . 1/125 214 . . . . . . . . . . 1/124 AO § Rz 10 . . . . . . . . . . . 1/331 30 Abs 6 . . . . . . 2/140 59 ff . . . . . . . . . . 2/40 59 Abs 4 . . . . . . 2/40 ARHG § Rz 2 . . . . . . . . . . . . 2/103 FN 438, 104 3 . . . . . . . . . . . . 2/103 FN 436, 104 51 Abs 1 . . . . . . 2/104 56 Abs 2 . . . . . . 2/104 ÄrzteG § Rz 54 . . . . . . . . . . . 2/154 AußStrG 1854 § Rz 98 . . . . . . . . . . . 2/117 104 Abs 1 . . . . . 2/112 FN 487 AußStrG § Rz 133 Abs 1 . . . . . 2/120 133 Abs 3 . . . . . 2/120

Register der Gesetzesstellen 133 Abs 4. . . . . 145 . . . . . . . . . . 145 Abs 1. . . . . 145 Abs 2. . . . . 145 Abs 3. . . . . 147 . . . . . . . . . . 153 . . . . . . . . . . 154 . . . . . . . . . . 155 Abs 1. . . . . 165 Abs 1. . . . . 166 . . . . . . . . . . 166 Abs 1. . . . . 166 Abs 2. . . . . 168 . . . . . . . . . . 170 . . . . . . . . . . 171 . . . . . . . . . . 172 . . . . . . . . . . 177 f . . . . . . . . . 179 . . . . . . . . . .

2/120 2/113 2/111 2/111 2/111 1/188 2/111 2/118 2/111 2/111 1/188 2/111, 116 2/112 1/188 2/111 1/90 1/90 1/90 1/90 BAO

§ Rz 147 ff . . . . . . . . 2/24

371 1235 1237 1238 1240 1243 1245 1294

......... ......... ......... ......... ......... ......... .........

BörseG § 48 Abs 4 . . . . . . 48 a . . . . . . . . . . 48 b . . . . . . . . . . 48 c . . . . . . . . . . 48 d . . . . . . . . . . 48 d Abs 9. . . . . 48 e . . . . . . . . . . 48 f . . . . . . . . . . 48 q Abs 1. . . . .

BGB § 138 . . . . . . . . . . 157 . . . . . . . . . . 174 . . . . . . . . . . 232 ff . . . . . . . . 237 . . . . . . . . . . 242 . . . . . . . . . . 262 . . . . . . . . . . 307 . . . . . . . . . . 366 . . . . . . . . . . 402 . . . . . . . . . . 670 . . . . . . . . . . 1219 . . . . . . . . . 1220 . . . . . . . . . 1221 . . . . . . . . . 1230 . . . . . . . . . 1233 . . . . . . . . . 1234 . . . . . . . . .

Rz 1/279 1/279 1/91, 115 1/279 1/279 1/279 1/289 1/279 1/346 f 2/133 FN 567 1/203 1/312, 314 1/312 f 1/295, 302 1/289, 298 1/308 1/299, 303

Rz 2/129 2/130 2/130 2/130 2/130 2/130 2/130 2/130 2/130

BundeskriminalamtG § Rz 4 Abs 2 . . . . . . . 2/107 FN 461

BDG § Rz 46 . . . . . . . . . . . 2/154

1/295, 302, 309 1/309 1/319 f 1/309 1/302, 309 1/302 1/310

B-VG § 20 Abs 3 . . . . . . 148 b . . . . . . . . . 148 i . . . . . . . . .

Rz 2/57 FN 216 2/60 2/60 BWG

§ 1............ 1 Abs 1 . . . . . . . 1 Abs 2 . . . . . . . 1 Abs 3 . . . . . . . 2............ 3 Abs 1 . . . . . . . 4............ 5 Abs 1 . . . . . . . 9............ 21 . . . . . . . . . . . 23 Abs 5 . . . . . . 24 . . . . . . . . . . . 30 . . . . . . . . . . . 30 Abs 7 . . . . . . 30 Abs 9 . . . . . .

Rz 1/181, 353 2/8, 125 FN 545 2/11 FN 56, 51 FN 185 2/125 FN 545 2/10, 129, 135 2/9 2/8 2/13 2/8 FN 46 1/363 2/13 FN 65 2/132 2/132 2/132 2/132

372 31 . . . . . . . . . . . 31 Abs 1 . . . . . . 32 . . . . . . . . . . . 33 . . . . . . . . . . . 34 . . . . . . . . . . . 35 . . . . . . . . . . . 38 . . . . . . . . . . .

38 Abs 1 . . . . . .

38 Abs 2 . . . . . .

38 Abs 3 . . . . . . 38 Abs 4 . . . . . . 38 Abs 5 . . . . . . 39 . . . . . . . . . . . 39 Abs 2 a. . . . . 40 . . . . . . . . . . . 40 Abs 1 . . . . . . 41 Abs 1 . . . . . . 41 Abs 2 . . . . . . 41 Abs 7 . . . . . . 61 Abs 1 . . . . . . 69 . . . . . . . . . . . 69 Abs 1 . . . . . . 69 f . . . . . . . . . . 70 Abs 1 . . . . . . 70 Abs 2 . . . . . . 70 Abs 4 . . . . . . 75 . . . . . . . . . . . 76 . . . . . . . . . . . 93 . . . . . . . . . . . 93 ff. . . . . . . . . . 93 a Abs 7. . . . . 93 a Abs 9. . . . . 96 . . . . . . . . . . . 101 . . . . . . . . . .

Register der Gesetzesstellen 1/54 2/114, 115 1/194 1/190, 194, 196, 364 1/139, 194 1/12, 190 1/4; 2/1, 2, 3, 6, 8, 9, 10, 14, 30, 36, 46, 63, 68, 95, 133, 134, 154, 156, 158 2/1, 2, 4, 6, 7, 11, 13, 22, 24, 27, 32, 43, 52, 54, 57, 58, 61, 62, 64, 123, 134, 141, 148, 149, 153, 163; 3/4 2/2, 3, 3 FN 22, 4, 8, 11, 21, 32, 32 FN 126, 45, 46, 47, 54, 57, 58, 62, 63, 64, 66 FN 250, 68, 69, 70, 75, 76, 78, 80, 87, 88, 90, 91, 96, 97, 100, 103, 105 FN 450, 107, 110, 111, 113, 117, 120, 121, 122, 123, 126, 127, 128, 131, 133, 134 FN 575, 136, 137, 140, 144, 145, 148, 158, 159; 3/4 2/11, 144 2/51 2/4, 63, 128 FN 555, 132 2/132 2/20 1/54 f, 354 2/114, 115 2/107, 108 2/87 2/109 2/110 2/131, 167 2/129 2/2 2/131 2/22, 24 2/167, 168 2/11, 43, 51 2/22, 24 2/110 1/367 2/110 2/110 2/168 2/1, 2, 163, 165, 167

101 Abs 2 . . . . . 2/166 103 . . . . . . . . . . 1/85; 2/8 DepG § Rz 3 . . . . . . . . . . . . 1/419 3 Abs 4 . . . . . . . 2/75 FN 292 4 Abs 1 . . . . . . . 2/75 FN 292 6 . . . . . . . . . . . . 1/259 9 . . . . . . . . . . . . 1/323 11 . . . . . . . . . . . 1/54 12 . . . . . . . . . . . 1/54 DevisenG 2004 § 5 5 5 6 6 6

Abs 1 Abs 2 Abs 3 Abs 1 Abs 2 Abs 8

Rz . . . . . . . 2/142 . . . . . . . 2/142 . . . . . . . 2/62, 142 . . . . . . . 2/142 . . . . . . . 2/142 . . . . . . . 2/62, 142 DSG 1978

§ Rz 18 Abs 1 . . . . . . 2/6, 64 FN 242 18 Abs 2 . . . . . . 2/6 18 Abs 4 . . . . . . 2/6 DSG 2000 § Rz 1 . . . . . . . . . . . . 2/6 1 Abs 1 . . . . . . . 2/6 FN 43 1 Abs 2 . . . . . . . 2/6 FN 43 4 . . . . . . . . . . . . 2/64 FN 242 8 Abs 1 . . . . . . . 2/64 15 Abs 1 . . . . . . 2/6 26 . . . . . . . . . . . 2/125 FN 544 EGZPO Art Rz XLII Abs 1. . . . . 2/119 EKHG § Rz 10 . . . . . . . . . . . 2/158 FN 687

Register der Gesetzesstellen EMRK Art 8. . . . . . . . . . . . 10 . . . . . . . . . . . 10 Abs 2. . . . . .

Rz 2/4 2/4, 46 FN 171 2/4

373 EU RH Übk Art Rz 2 . . . . . . . . . . . . 2/103 FN 437, 106, 106 FN 460 EuGVÜ/LGVÜ

EO § 14 . . . . . . . . . . . 37 . . . . . . . . . . . 96 . . . . . . . . . . . 109 Abs 3. . . . . 112 Abs 1. . . . . 140 ff . . . . . . . . 201 . . . . . . . . . . 263 . . . . . . . . . . 291 c. . . . . . . . . 292 h . . . . . . . . 292 i . . . . . . . . . 293 . . . . . . . . . . 294 . . . . . . . . . . 294 ff . . . . . . . . 296 . . . . . . . . . . 300 a. . . . . . . . . 301 . . . . . . . . . . 302 . . . . . . . . . . 303 ff . . . . . . . . 320 . . . . . . . . . . 343 Abs 1. . . . . 377 . . . . . . . . . . 378 . . . . . . . . . . 381 . . . . . . . . . . 382 . . . . . . . . . .

Rz 1/283 1/259 1/283 2/41 2/41 1/307 1/283 1/283 2/138 1/215 ff 1/337 1/248, 337 2/138 1/318 2/138 2/138 2/135, 138, 139 FN 608 1/215 ff 1/310 2/138 2/41 1/283 2/149 2/149 2/149

Art 4............ 5............ 13 . . . . . . . . . . . 13 – 15 . . . . . . . . 14 . . . . . . . . . . . 15 . . . . . . . . . . . 17 . . . . . . . . . . .

Rz 1/152 1/151 f, 161 1/152, 162 1/162 1/164 1/163 1/152, 159 ff, 164 EuGVVO

Art 4............ 5............ 15 . . . . . . . . . . . 15 – 17 . . . . . . . . 16 . . . . . . . . . . . 16 f . . . . . . . . . . 17 . . . . . . . . . . . 23 . . . . . . . . . . .

Rz 1/152 1/151 f, 161 1/152, 162 1/162 1/164 1/366 1/163 1/152, 159 ff, 164, 366 EUV

Art Rz 34 . . . . . . . . . . . 2/105 FN 445 EVHGB

ErbStG aF § Rz 25 Abs 1. . . . . . 2/127 EStG 1972

Art 8 Nr 2 . . . . . . . . 8 Nr 8 . . . . . . . . 8 Nr 14 . . . . . . . 8 Nr 14 f . . . . . . 8 Nr 15 . . . . . . .

§ Rz 18 Abs 1. . . . . . 2/62 FN 231 108 Abs 6. . . . . 2/62 FN 231 EStG § 18 Abs 1. . . . . . 18 Abs 4. . . . . . 108 Abs 6. . . . .

Rz 2/143 2/143 2/143

Rz 2/153 1/338 1/301 f, 304, 307, 312 1/292, 295 f, 302 1/295, 310, 312, 315 EVÜ

Art 1............ 3............ 3 ff. . . . . . . . . . . 4............

Rz 1/407 1/46, 366, 406, 430 f 1/422 1/46, 408, 410, 412, 419 ff, 425, 430, 436 4 f . . . . . . . . . . . 1/361

374

Register der Gesetzesstellen

5 . . . . . . . . . . . . 1/46, 366, 412 ff, 417 f, 433, 435, 438 7 . . . . . . . . . . . . 1/366, 416 8 . . . . . . . . . . . . 1/431 ff 9 . . . . . . . . . . . . 1/421 10 . . . . . . . . . . . 1/366, 422, 430 12 . . . . . . . . . . . 1/422 ff, 427 13 . . . . . . . . . . . 1/426 ff 15 . . . . . . . . . . . 1/407

96 . . . . . . . . . . . 2/100 FN 426 98 Abs 4 . . . . . . 2/98, 99 99 Abs 1 . . . . . . 2/96 GBG § Rz 31 f. . . . . . . . . . . 1/243 Geldwäscheübereinkommen

FernFinG § 1............ 2............ 3............ 4............ 5............

5 ff. . . . . . . . . . . 6............ 7............ 8............ 8 Abs 1 . . . . . . . 8 – 12. . . . . . . . . 9............ 10 . . . . . . . . . . . 10 f . . . . . . . . . . 11 . . . . . . . . . . . 12 . . . . . . . . . . .

Rz 1/353 ff 1/356, 359, 377, 381 1/353 f, 373 1/351 1/357, 359, 361 f, 363 ff, 369 f, 372, 374, 377, 383, 397 1/351, 360; 3/38 1/359, 362, 368 ff, 377 1/21, 359, 362, 366, 371, 372 ff, 379, 381, 383, 397 1/365, 370, 378 ff, 390 f, 398, 402 3/49 1/351, 389 1/387 ff, 390, 400 1/379, 382 ff, 389, 398 1/365 1/389 1/365, 370, 382, 391 ff FinStrG

§ 11 . . . . . . . . . . . 58 Abs 2 . . . . . . 82 Abs 1 . . . . . . 83 . . . . . . . . . . . 83 Abs 4 . . . . . . 89 . . . . . . . . . . . 89 Abs 2 . . . . . . 89 Abs 3 . . . . . . 89 Abs 4 . . . . . . 89 Abs 5 . . . . . . 89 Abs 6 . . . . . . 93 . . . . . . . . . . . 93 Abs 4 . . . . . .

Rz 2/97 2/97, 100 2/86 2/81 2/100 2/97 2/97 FN 407 2/97 2/97 2/97, 101 2/97 2/93, 100 2/100 FN 424, 102 FN 429 94 Abs 2 . . . . . . 2/100

Art Rz 18 Abs 7 . . . . . . 2/105 GenG § Rz 19 . . . . . . . . . . . 1/85 GmbHG § Rz 20 . . . . . . . . . . . 1/85 89 . . . . . . . . . . . 1/125 90 . . . . . . . . . . . 1/125 HaRÄG Art Rz XXXI . . . . . . . . . 2/153 FN 663 HGB § 354 356 366 369

Rz . . . . . . . . . . 1/185 . . . . . . . . . . 1/349 . . . . . . . . . . 1/240, 258 . . . . . . . . . . 1/322 InvFG

§ Rz 6 . . . . . . . . . . . . 1/386 IPRG § Rz 1 . . . . . . . . . . . . 1/424 f 5 . . . . . . . . . . . . 1/407, 424 31 . . . . . . . . . . . 1/409, 420, 429 31 ff . . . . . . . . . . 1/437 32 . . . . . . . . . . . 1/429

Register der Gesetzesstellen 33 . . . . . . . . . . . 33 a. . . . . . . . . . 35 . . . . . . . . . . . § 36 – 45 . . . . . . 38 . . . . . . . . . . . 45 . . . . . . . . . . . 46 . . . . . . . . . . .

1/429 1/429 1/407 1/407 1/407 f 1/407, 420, 425 1/430 JN

§ 1. . . . . . . . . . . . 65 . . . . . . . . . . . 75 . . . . . . . . . . . 88 . . . . . . . . . . . 104 . . . . . . . . . .

Rz 2/2 1/163 1/154 1/149 ff, 162 1/150, 155 ff, 162 KMG

§ Rz 5 . . . . . . . . . . . . 1/386 KO § 10 . . . . . . . . . . . 14 . . . . . . . . . . . 27 ff . . . . . . . . . 70 . . . . . . . . . . . 89 Abs 1. . . . . . 97 Abs 2. . . . . . 120 Abs 4. . . . .

Rz 1/331 1/174 1/286 1/174 2/16 2/39 FN 145 2/39 FN 145 KSchG

§ Rz 1 . . . . . . . . . . . . 1/41, 48, 153, 352, 412, 417 1 Abs 2. . . . . . . 2/122 1 Abs 3. . . . . . . 2/122 3 . . . . . . . . . . . . 1/386 4 . . . . . . . . . . . . 1/394 5 a. . . . . . . . . . . 1/354 5 a ff . . . . . . . . . 1/389, 400, 404 5 b . . . . . . . . . . 1/353 5 c. . . . . . . . . . . 3/38 5 e. . . . . . . . . . . 1/379, 389; 3/49 5 f . . . . . . . . . . . 1/389 5 g. . . . . . . . . . . 1/393 5 g f . . . . . . . . . 1/400 5 h . . . . . . . . . . 1/387, 389 f

375 6 . . . . . . . . . . . . 1/35, 41, 50, 56 f, 62, 94, 96, 102, 108, 110 ff, 119, 137 ff, 141, 170, 175, 186, 190, 193, 195 f, 200 f, 344 f, 365, 416 6 Abs 1 . . . . . . . 2/158; 3/29 6 Abs 3 . . . . . . . 1/35 ff, 40, 43, 296, 361, 431; 2/68 FN 263, 70 FN 280, 77 10 . . . . . . . . . . . 1/32, 68, 88 10 Abs 3 . . . . . . 3/18 12 . . . . . . . . . . . 1/318 13 a . . . . . . . . . . 1/416 f, 431, 435 14 . . . . . . . . . . . 1/162 f, 366 18 . . . . . . . . . . . 1/387 f 22 . . . . . . . . . . . 1/400 25 a . . . . . . . . . . 3/38 25 c . . . . . . . . . . 2/68 FN 266, 134 FN 573, 137; 3/38, 49, 51 26 c . . . . . . . . . . 1/387 28 . . . . . . . . . . . 1/36 28 Abs 2 . . . . . . 2/149 FN 651 28 ff . . . . . . . . . . 1/42, 352 31 a . . . . . . . . . . 1/404 31 f Abs 1 . . . . . 2/158 FN 687 32 . . . . . . . . . . . 1/352 KWG § 1 Abs 2 . . . . . . . 8a . . . . . . . . . . . 12 a . . . . . . . . . . 12 a Abs 2 . . . . . 23 . . . . . . . . . . .

Rz 2/29, 29 FN 112 1/85 2/132 2/132 2/1, 2, 6, 63, 97 FN 412, 120, 133, 146, 158, 159 23 Abs 1 . . . . . . 2/2, 32, 50 FN 184, 52 23 Abs 2 . . . . . . 2/6, 21, 83, 86, 117, 122 35 a . . . . . . . . . . 2/4 NBG § 44 a . . . . . . . . . . 45 . . . . . . . . . . . 47 ff . . . . . . . . . .

Rz 2/26 2/9 FN 53 2/9 FN 52 NO

§ Rz 37 . . . . . . . . . . . 2/2 FN 18 37 Abs 1 . . . . . . 2/154

376

Register der Gesetzesstellen Prot EU RH Übk

Art 1............ 1 Abs 3 . . . . . . . 1 Abs 4 . . . . . . . 2 Abs 3 . . . . . . . 7............ 8............

Rz 2/105 2/103 FN 439 2/105 2/105 2/105 2/106 RAO

§ Rz 9 Abs 2 . . . . . . . 2/2 FN 18, 154

Richtlinie 2002/65/EG (Fernfinanzdienstleistungs-RL) Art Rz 3 – 5 . . . . . . . . . . 1/351 4 . . . . . . . . . . . . 1/352 6 Abs 1 . . . . . . . 1/368 6 Abs 3 . . . . . . . 1/352 6 Abs 7 . . . . . . . 1/388 f 6 f. . . . . . . . . . . . 1/351 7 Abs 1 . . . . . . . 1/382 8 . . . . . . . . . . . . 1/404 11 . . . . . . . . . . . 1/401 12 . . . . . . . . . . . 1/351 13 Abs 2 . . . . . . 1/352 14 . . . . . . . . . . . 1/367

RichterdienstG § Rz 58 . . . . . . . . . . . 2/154 Richtlinie 93/13/EWG (Vertragsklausel-RL) Art Rz 5 . . . . . . . . . . . . 1/36 6 Abs 2 . . . . . . . 1/416 f Richtlinie 92/30/EWG (Banken-Konsolidierungs-RL) Art Rz 3 Abs 6 . . . . . . . 2/132 Richtlinie 97/5/EG (Überweisungs-RL) Art Rz 2 . . . . . . . . . . . . 1/101 Richtlinie 05/60/EG (Geldwäsche-RL) Art 1 Abs 2 . . . . . . . 1 Abs 3 . . . . . . . 9............

Rz 2/108 2/108 2/109 FN 477

Richtlinie 97/7/EG (Fernabsatz-RL) Art Rz Art 3 Abs . . . . . 1/353

SigG § Rz 2 . . . . . . . . . . . . 1/56, 70, 354 4 . . . . . . . . . . . . 1/56, 70; 2/70 FN 274 18 . . . . . . . . . . . 1/70 SpG § Rz 19 . . . . . . . . . . . 1/85 StGB § Rz 5 Abs 2 . . . . . . . 2/164 12 . . . . . . . . . . . 2/163 121 Abs 2 . . . . . 2/164 FN 718 121 f. . . . . . . . . . 2/52 122 Abs 2 . . . . . 2/164 FN 718 165 Abs 1 . . . . . 2/108 165 Abs 2 . . . . . 2/108 165 Abs 5 . . . . . 2/108 223 . . . . . . . . . . 2/108 224 . . . . . . . . . . 2/108 225 . . . . . . . . . . 2/108 229 . . . . . . . . . . 2/108 230 . . . . . . . . . . 2/108 269 . . . . . . . . . . 2/108 278 . . . . . . . . . . 2/108 278 a . . . . . . . . . 2/108 278 b . . . . . . . . . 2/107, 108 278 d . . . . . . . . . 2/107, 108 288 . . . . . . . . . . 2/108 289 . . . . . . . . . . 2/108

Register der Gesetzesstellen 293 . . . . . . . . . . 295 . . . . . . . . . . 304 . . . . . . . . . . 305 . . . . . . . . . . 306 . . . . . . . . . . 307 . . . . . . . . . . 308 . . . . . . . . . . 310 . . . . . . . . . .

2/108 2/108 2/108 2/108 2/108 2/108 2/108 2/163

377 TKG § Rz 107 . . . . . . . . . . 1/352, 368 TNG § Rz 8 . . . . . . . . . . . . 1/387, 400

StGG Art Rz 13 . . . . . . . . . . . 2/4 StPO § 26 . . . . . . . . . . . 83 . . . . . . . . . . . 84 . . . . . . . . . . . 88 . . . . . . . . . . . 88 Abs 1. . . . . . 90 Abs 1. . . . . . 113 . . . . . . . . . . 140 Abs 1. . . . . 141 Abs 1. . . . . 143 Abs 2. . . . . 145 Abs 2. . . . . 145 a. . . . . . . . . 145 a Abs 1 . . . 145 a Abs 1 a . . 145 a Abs 1 b . . 145 a Abs 2 . . . 145 a Abs 3 . . . 145 a Abs 4 . . . 145 a Abs 5 . . . 149 a Abs 1 . . . 149 c Abs 3 . . . 149 m . . . . . . . . 451 Abs 1. . . . . 452 . . . . . . . . . .

Rz 2/85 2/81, 83 FN 328 2/141 2/82 2/83, 83 FN 330, 85 2/82 2/83, 90 FN 378 2/100 2/94 FN 394 2/93 2/93 2/1, 4, 83, 85, 89, 90, 93, 95, 105 2/84, 91, 92 2/91 2/88, 89 2/92 FN 384 2/85, 89, 90, 91, 95, 105 2/90 FN 378 2/93 2/130 2/130 2/130 2/84 FN 336 2/84

StPO idF StrafprozessreformG 2004 § 109 . . . . . . . . . . 112 . . . . . . . . . . 116 . . . . . . . . . . 116 Abs 4. . . . . 116 Abs 5. . . . . 116 Abs 6. . . . .

Rz 2/95 2/95 2/95 2/95 2/95 FN 400 2/91 FN 382, 93, 95

ÜberweisungsG § 1 2 4 6

............ ............ ............ ............

Rz 1/101 f 3/1 FN 3, 38 1/101 1/101 UGB

§ 1 Abs 2 . . . . . . . 12 . . . . . . . . . . . 15 . . . . . . . . . . . 38 . . . . . . . . . . . 48 ff . . . . . . . . . . 50 . . . . . . . . . . . 54 . . . . . . . . . . . 55 . . . . . . . . . . . 146 . . . . . . . . . . 149 . . . . . . . . . . 150 . . . . . . . . . . 343 Abs 3 . . . . . 349 . . . . . . . . . . 354 . . . . . . . . . . 355 . . . . . . . . . . 356 . . . . . . . . . . 368 . . . . . . . . . . 369 . . . . . . . . . . 369 ff . . . . . . . . . 370 . . . . . . . . . . 371 . . . . . . . . . . 397 . . . . . . . . . . 907 . . . . . . . . . .

Rz 2/122 1/46 1/120 2/12 3/19 1/34, 68, 85 1/32, 68 1/87 1/125 1/125 1/125 2/122 2/153 1/185, 210 1/141, 349 1/349 1/299 1/322 ff, 326 f, 331 1/323 1/323 1/322, 331 1/293 1/185 UHG

§ Rz 1 . . . . . . . . . . . . 1/243

378

Register der Gesetzesstellen VAG

§ Rz 75 . . . . . . . . . . . 1/352 VbVG § 2 Abs 1 . . . . . . . 3 Abs 3 . . . . . . . 4 Abs 1 . . . . . . .

Rz 2/163 2/163 2/163 VerG

§ Rz 29 f . . . . . . . . . . 1/125 WAG § 1............ 2 Abs 1 . . . . . . . 11 . . . . . . . . . . . 11 Abs 1 . . . . . . 11 ff. . . . . . . . . . 12 . . . . . . . . . . .

Rz 2/128 FN 556 2/129 2/129 2/129 3/1 FN 3, 38 1/352, 368, 386; 2/129

13 . . . . . . . . . . . 1/63, 360, 364; 2/129 14 . . . . . . . . . . . 2/129 15 . . . . . . . . . . . 1/102; 2/129 16 . . . . . . . . . . . 2/129 17 . . . . . . . . . . . 1/63; 2/129 18 . . . . . . . . . . . 2/129 23 b ff . . . . . . . . 1/367 WG Art Rz 19 . . . . . . . . . . . 1/243 ZPO § Rz 273 . . . . . . . . . . 2/152 321 . . . . . . . . . . 2/1 577 Abs 3 aF. . . 2/76 FN 299 Zusatzprotokoll EU RH Übk Art Rz 1 . . . . . . . . . . . . 2/106

Sachregister

379

Sachregister A Abbuchungsauftrag 1/207, 212, 358 Abgaben s Steuer Abhandlungsgericht 2/111, 113, 116 f Absonderungsrecht 1/331 Adressänderung s Pflichten des Kunden Afterpfandrecht s Pfandrecht Akkreditiv s Dokumenten-Akkreditiv Aktie s Wertpapier Aktionäre 2/13 Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte 1/11 ff, 44 ff –, Änderungen 1/49 ff, 172 –, Geltungsbereich 1/45 ff –, Genehmigungsfiktion bei Änderung 1/49 f –, nach Ende der Geschäftsverbindung 1/183 –, Rechtswahl s dort –, Verhältnis zu Sonderbedingungen 1/47 Allgemeine Geschäftsbedingungen 3/26 ff –, ausdrückliches Einbeziehungsverlangen 1/14, 17 –, Aushang 1/14, 21 –, Auslegung 1/42 ff –, äußeres Erscheinungsbild 1/38 –, Branchenüblichkeit 1/13, 29, 160 – beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 1/372 ff –, fehlende Vertretungsmacht 1/32 ff –, Geltungskontrolle 1/35, 38, 416, 431 –, gröbliche Benachteiligung 1/25, 27, 39, 72, 75, 77, 87, 102, 104, 119 ff, 135, 147, 158, 170, 199 f, 213, 228, 251, 259, 280, 341, 346 f, 431, 435; 2/75 –, Haftungsbeschränkung 1/31, 94, 101 f –, Handelsbrauch 1/12, 160 – im vorvertraglichen Bereich 1/31

– in Fremdsprache 1/22 f –, Inhaltskontrolle 1/38, 141, 435; 2/75 –, konkludente Unterwerfung 1/15, 20 –, konkludentes Einbeziehungsverlangen 1/18 – der Kreditinstitute s Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte – zwischen Kreditinstituten 1/29 f, 47 –, Möglichkeit der Kenntnisnahme 1/14, 21 –, nachträgliche Vereinbarung 1/20 f –, Rahmenvereinbarung 1/2 f, 10, 19, 24 ff; s auch dort –, salvatorische Klausel 1/37, 40 – bei Schaltergeschäften 1/16, 22, 33 f –, Transparenzgebot s dort –, ungewöhnlicher Inhalt 1/38, 218, 225 FN 429, 228, 251, 259, 399, 434 –, Unterlassung der Verwendung 1/42 –, Vereinbarung von 1/11 ff –, Vorrang der Individualvereinbarung 1/47, 51, 184, 189, 193, 223, 236, 245 ff, 267, 293 allgemeiner Bankvertrag 1/2 ff, 9, 27 Amtsgeheimnis 2/2, 9, 27, 57 ff, 144 Amtshilfe 2/58, 117 Anerkenntnis, deklaratorisches 1/140 –, konstitutives 1/141 –, Saldo- 1/141 Anonymität 1/54 f, 62; s auch Identifizierung und Sparbuch Anscheinsvollmacht s Vollmacht Antragsdelikt 2/166 anwendbares Recht s Auslandsbezug Arglist s List Aufklärung – über die Bonität 3/51 – bei drittfinanzierten Geschäften 3/54 – über Rechtsfragen 3/52 –, unterlassene 3/4, 44, 49 – über wirtschaftliche Zweckmäßigkeit 3/53

380 Aufklärungsbedarf 3/37 f Aufklärungspflicht 1/4 f, 360; 3/3, 17, 33 f, 36 ff, 43 ff, 51 ff; s auch Schutz- und Sorgfaltspflichten – des Kunden 3/40 Auflösung des Arbeitsverhältnisses 2/156 Aufrechnung 1/252, 254, 267 f, 272 f, 332 ff; s auch Gemeinschafts-, Giro-, Oder-, Undkonto – durch die Bank 1/332 ff –, Fremdwährung 1/338 –, Kontokorrent 1/349 f – durch den Kunden 1/344 f Aufrechnungserklärung 1/341 ff Aufsandungserklärung 1/243 Auftrag 2/79 –, mündlicher 2/47 Aufträge des Kunden 1/63 ff –, Aufwandersatz 1/128, 131, 133 –, Ausführung durch Dritte 1/93 ff –, Bestätigung 1/80 –, Fälschungsrisiko 1/75 ff, 80 f, 83 –, fehlende Deckung s dort –, Formgebot 1/63, 65 ff, 72, 83 –, formularmäßige 1/130 –, gesetzliche Risikohaftung 1/211, 214 f –, Klarheitsgebot 1/127 ff –, Telekommunikation 1/70 ff –, Widerruf 1/205 –, Wiederholung und Abänderung 1/128 Auftragsvertrag 1/64, 66, 75, 187, 189, 203 f, 215, 365 –, Aufwandersatz s dort –, Kündigung 1/167 Aufwandersatz 1/61, 83, 187, 197 ff; 2/99 FN 421; s auch Aufträge des Kunden und Verdienstentgang –, Abgrenzung zum Entgelt 1/203 ff, 218 –, Höhe 1/216 –, pauschaler 1/202, 213, 216 f –, Verwaltung/Verwertung von Sicherheiten s Sicherheit Ausgleichsverwalter 2/40, 140 Auskunft – an eine Bank 3/23 –, bankübliche 2/121, 124; 3/4 –, Bestätigung 3/14 – an Dritte 3/2, 31 –, entgeltliche 3/9 ff, 23, 27 f, 30 –, Form 3/18 ff –, Haftung 3/7 ff, 25, 32

Sachregister – durch Hilfspersonen 3/15 ff; s auch Gehilfe –, Inhalt 3/5 f –, Interessenkonflikt 3/5 –, mündliche 3/18 ff –, unrichtige 3/5, 12 f, 17, 25, 35 –, unverbindliche 3/29 Auskunftspflicht 3/1, 3, 30, 33 Auskunftsvertrag 3/10, 15, 22, 30 – zugunsten Dritter 3/22 Auslandsbezug 1/406 ff –, charakteristische Leistung 1/408 ff, 419 f –, dingliche Rechte 1/429 –, Geschäfte zwischen Kreditinstituten 1/419 –, gesetzliche Anknüpfung 1/406 ff –, gesetzliche Zession 1/426 ff –, rechtsgeschäftliche Zession 1/422 ff –, Rechtswahl 1/406, 431 ff; s auch Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte –, Rückabwicklung 1/430 –, Sicherungsgeschäft 1/407, 420, 436 –, Verbrauchergeschäft 1/412 ff Auslegung formgebundener Erklärungen 2/70 Auswahlverschulden s Haftung B Bankauskunft 3/2 ff, 51; s auch Auskunft Bankenaufsicht 2/27, 128 ff, 167 f Bankgeheimnis 1/2, 4 f; 2/1 ff; 3/4, 18, 25, 39 –, Abgabengeheimnis 2/88 FN 366 –, Amtsgeheimnis 2/2, 9, 27, 57 ff, 144 –, Amtshilfe 2/58, 117 –, Ausgleichsverwalter 2/40, 140 –, Behörden 2/23 ff, 57, 131, 144, 163 –, Beratung 2/56 –, Berufsgeheimnis 2/5, 19, 25, 132 –, Beschlagnahme 2/93, 97, 101 –, Beweisverwertungsverbot 2/98 –, Bürgschaft 2/68, 148 FN 636 –, Datenschutz 2/6 –, Dritter 2/32, 65, 89, 102, 144, 166 –, Drittschuldneräußerung 2/138 f –, Eidesstättiges Vermögensbekenntnis 2/111 FN 511 –, Entbindung 2/45, 57, 64 ff –, Erbe 2/33, 42, 118 –, Erbschaftssteuer 2/127

Sachregister –, extern 2/54 –, Finanzstrafverfahren 2/81 ff –, Forderungsabtretung 2/31, 135 –, Geheimhaltungsinteresse 2/45 ff, 166 –, Geheimhaltungswille s Geheimhaltungsinteresse –, Gehilfen der Bank 2/17 ff, 54, 61, 153, 155 –, Gemeinschaftskonto und -depot 2/35, 65 –, Gerichtskommissär 2/111, 113, 116 –, Gesellschafter der Kreditinstitute 2/13 f –, Gläubigerausschuss 2/16 –, Großkreditmeldung 2/51 –, Hausdurchsuchung 2/93 ff –, illegale Tatsachen 2/46, 148 –, Interessenabwägung 2/62, 145 ff –, intern 2/54 –, Kommanditist 2/35 –, Kreditevidenzstelle 2/20 –, Kurator 2/37, 118 –, Legatar 2/42, 118 –, Masseverwalter 2/16, 39, 65 –, Meldepflichten gegenüber Behörden 2/127, 143 –, Münzhandel 2/28 –, Nationalbank 2/9, 26 f, 51, 57, 142 –, Notar s Gerichtskommissär –, Offenbarung von Geheimnissen 2/53 f, 64 –, Organe der Kreditinstitute 2/15 f –, parlamentarischer Untersuchungsausschuss 2/80 –, Partizipationskapital 2/13 FN 65 –, Pflegschaftsgericht 2/37 –, Rechnungshof 2/141 –, Rechtshilfe 2/103 ff –, Rechtsnatur und -grundlagen 2/1 ff –, Rechtsstreitigkeiten 2/126, 146 –, ruhender Nachlass 2/33 FN 135, 42, 44, 118 –, Sachverständiger 2/19, 25 –, Sachwalter im Ausgleich 2/40 –, Safe 2/29, 101 f –, Schadenersatz 2/151 ff –, Scheckeinreichung 2/136 –, Sicherheitenbestellung 2/30, 48 FN 180 –, Singularsukzession 2/12 –, Sparbuch 2/29, 115 –, Strafverfahren 2/58, 80 ff, 89 f, 94, 97 f, 160, 163 ff

381 –, Treuhand 2/14, 29 –, Universalsukzession 2/12, 33, 42 –, Unternehmer 2/121 ff –, Verlassenschaftsabhandlung 2/111 ff –, Vertragsübergang 2/34 –, Vertragsversicherungsunternehmen 2/11, 51 –, Verwahrstück 2/101 –, Verwaltungsstrafverfahren 2/82 ff, 168 –, Verwertung von Geheimnissen 2/56 –, Volksanwaltschaft 2/60, 64 –, Zwangsverwalter 2/41 Bankgeschäft 1/1 f, 4, 6, 7 f, 9, 11, 14 f, 17 ff, 98, 103, 151 f, 186, 193, 244, 257, 261; 2/8, 29 f, 48 – ohne Allgemeine Geschäftsbedingungen 1/32 ff –, Auslandsbezug 1/406 ff; s auch dort –, Entgeltlichkeit s Entgelt –, Fernabsatz s dort – zwischen Kreditinstituten 1/419 –, Massengeschäft 1/12, 16, 18, 34, 196 –, Verbrauchergeschäft 1/41; s auch dort Bankomat s Maestro-Karte und Geldausgabeautomat Bankverschwiegenheit 2/14, 52, 54 Bankvollmacht 1/120; s auch Vertretungsbefugnis Barkaution s Sicherheit Barzahlung 1/146 Bausparvertrag 1/354; 2/54 Behörden 2/23 ff, 57 Beratungspflicht 1/2, 63 Berufsgeheimnis 2/5, 19, 25, 132 Beschäftigungsort 1/162 f Beschlagnahme 2/93, 97 101 Bestätigung s Aufträge des Kunden Betreibungskosten 1/199 ff Beweislast 3/45 f Beweislastumkehr 1/111, 140 Blankokredit s Kredit Bonität s Vermögensverhältnisse Bonitätsauskunft s Bankauskunft Bringschuld 1/147 Buchvermerk 1/253 f, 262 Bundesanleihe 1/357 Bundeskriminalamt 2/107 Bürgschaft 1/180, 220, 224, 225 FN 429, 227, 277, 287 f, 335, 346, 349, 421, 428; s auch Sicherheit

382

Sachregister C

charakteristische Leistung s Auslandsbezug culpa in contrahendo 1/4 f, 9, 31, 69, 84, 231, 360, 365, 403 D Darlehen 1/166 f, 173, 175, 413; s auch Kredit –, Dauerschuldverhältnis 1/167 FN 305, 196 –, Entgeltlichkeit 1/185 – des Kunden an die Bank 1/411 Darlehenszinsen 1/9, 172 –, Aushang 1/190 –, gesetzliche 1/189 Datenschutz 2/6 Datenschutzgesetz 3/1, 39 Dauerauftrag 1/358 Dauerleistung s Entgelt Dauerschuldverhältnis 1/1, 195 f –, Auslandsbezug 1/407 –, Kündigung 166 f, 171 ff, 180, 365 Depot 1/64, 89, 92, 162, 170; s auch Gemeinschaftsdepot –, Auslandsbezug 1/409 –, Inhaber 2/35 –, Kündigung 1/166 –, Oder- s dort –, Sperre 1/188, 215 Devisen 1/11, 384, 419 devisengesetzliche Auskunftspflichten 2/142 Direktbank 1/354 Diskontgeschäft 1/11, 181 ff, 257, 409 Dokument-Akkreditiv 1/11, 89, 409, 419 Dokumenten-Akkreditiv, Auftraggeber 2/29 Drittpfandbesteller 2/30, 133 Drittschadensliquidation 1/100 Drittschuldner 2/138 f Drittschuldneräußerung 2/138 f Drittschuldnerverständigung 1/243, 250, 253 f, 262 Duldungsvollmacht s Vollmacht E Effektengeschäft 1/429 Ehegüterrechtsstatut 1/429 Eigenauskunft 3/2, 14, 24, 31

Eigenmittelvorschriften 2/132 Eigentumsvorbehalt 1/429 Einantwortung 1/90 Einlagengeschäft 1/54 –, Auslandsbezug 1/411 –, Darlehen des Kunden 1/411 Einlagensicherung 1/367; 2/110 einstweilige Verfügung 2/138, 149 Einwendungen des Kunden 1/135 ff Einwendungsdurchgriff 1/387 Einziehung von Forderungen 1/295, 310 ff Einzugsermächtigungsverfahren 1/207 f, 212 elektronische Signatur 1/56, 70, 108, 354 Eltern 2/37 Email 1/113, 361, 373 Entgelt 1/184 ff; 3/9 ff, 23, 27 f, 30 –, Abgrenzung zum Aufwandersatz s Aufwandersatz –, Anpassung für Dauerleistungen 1/191 ff; s auch Zinsanpassung –, Höhe 1/189 –, Leistungen ohne Auftrag 1/187 Erbfall 2/127 Erbfolge 2/33, 42, 61, 118 Erbstatut 1/429 Erfüllungsort 1/146 ff, 162, 364, 410; s auch Gerichtsstand Erfüllungsübernahme 1/179 ergänzende Vertragsauslegung 1/279, 288 Erklärungen der Bank 1/85 ff, 354 –, Ausbleiben regelmäßiger 1/143 f –, banklagernd 1/143; s auch Selbstabholer –, Formvorbehalt 1/85 f –, gegenüber Verbrauchern 1/87 –, mittels Telekommunikation 1/85 f, 112 –, mündliche 1/85 f –, Reklamationsfrist 1/138 f –, Zugang 1/53, 104, 110 ff, 138, 268, 339, 341, 374; s auch Kontoauszug und Selbstabholer Erklärungen des Kunden –, Authentizitätsprüfung 1/72, 80, 108, 132 f; s auch Aufträge des Kunden und Schweigen mit Erklärungswert –, Einwendungen 1/135 ff –, Formgebote 1/80, 108, 117 f, 126, 142, 275 –, mündliche 1/72

Sachregister

383

– mittels Telekommunikation 1/71 ff, 132 ff –, Zugang 1/38, 57 f, 380, 392 Erklärungsfiktion s Genehmigungsfiktion Ermessen 1/94, 192, 213, 279, 284, 289 Exekution s Zwangsmaßnahmen und Pfändbarkeit Exszindierungsklage 1/259 F Factoringgeschäft 1/353, 409 Fahrlässigkeit 3/8, 27 ff, 48 –, grobe 3/9, 27 –, leichte 3/27 ff Fälligkeit 1/147, 173 f, 179, 225, 229, 255 f, 260, 293, 299, 309 ff, 314, 315, 318, 326 f, 332 f, 346 f, 364, 392 Faustpfandprinzip 1/241, 283 fehlende Deckung 1/74, 202, 205, 207 ff, 211, 326 Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 1/351 ff –, Allgemeine Geschäftsbedingungen s dort –, Auflösungsdurchgriff 1/387 f –, Erfüllung 1/382, 398 –, Grundvereinbarung 1/356 ff, 381 –, Informationspflichten 1/357, 359, 360 ff, 368 ff, 397, 401 ff –, Leistungskette ohne Grundvereinbarung 1/359, 377 –, Rückabwicklung 1/391 ff –, Rücktrittsrecht 1/370, 378 ff –, telefonische Anbahnung 1/368 –, verbundene Geschäfte 1/387 ff, 400 –, wirtschaftliche Einheit 1/388 Fernabsatz, Missbrauch von Zahlungskarten 1/404 Fernabsatzgeschäft 1/354 Ferngespräch, Anbahnung von Finanzdienstleistungen 1/368 ff Ferngespräch, Vertragsabschluss 1/375 Finanzdienstleistung 1/353 –, Auslandsbezug 1/413 –, Fernabsatz s dort Finanzmarktaufsicht 1/363; 2/128 ff Finanzstrafverfahren 2/80 ff fingierte Willenserklärung 1/140; s auch Genehmigungsfiktion Firmenbuch 1/116, 120, 124, 156, 363

Forderung –, Abtretung 2/31, 135 –, bedingte 1/221, 225, 230, 252, 260 f, 286, 326 –, beschwerliche 1/346 f –, besicherte 1/238, 247, 255, 261, 279 f, 282 f, 286, 293, 299, 303 f, 309, 311, 315 f, 321, 327, 346 ff, 421, 426 –, betagte 1/252, 260 f –, Einziehung s dort –, Ermöglichung der Durchsetzung 2/159 –, Fälligkeit s dort –, konnexe 1/324, 327, 344 FN 611 –, kontokorrentgebundene 1/267, 349 –, künftige 1/245, 260, 262, 272, 326 –, Lohn- und Gehalts- 1/318 –, pfändbare 1/248, 255, 259, 337 –, Sicherungszession s dort –, Tilgungsreihenfolge s dort –, Verwertung s Einziehung von Forderungen Forderungsstatut s Auslandsbezug Forfaitierungsgeschäft 1/409 Formgebot 1/2; 2/70 ff, 76, 78; s auch Aufträge des Kunden, Erklärungen des Kunden, Erklärungen der Bank –, Erfüllungsortvereinbarung 1/152 –, Gerichtsstandsvereinbarung 1/149 ff, 155, 159 f –, Mitverschulden bei Verletzung 1/108 –, Rücktritt beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 1/380 – gegenüber Verbrauchern 1/56 f Freigabe von Sicherheiten s Sicherheit Freihandverkauf 1/292, 295 f, 299 ff –, Gewährleistung 1/304 –, Wertpapier 1/316 Fremdsprache 1/22 f, 145, 361, 366, 408; s auch Allgemeine Geschäftsbedingungen G Garantie 1/220, 257, 277, 419 f; s auch Sicherheit Gattungsvollmacht s Vollmacht Gebühren 1/186, 364 Gefälligkeitsauskunft 3/9 Gehaltsforderungen s Forderung Geheimhaltungspflicht s Bankgeheimnis

384 geheimhaltungspflichtige Personen 2/7 ff Gehilfe 2/17 ff, 54, 61, 153, 155; 3/15 ff, 20, 41 f Gehilfenhaftung 1/79, 87, 93 ff, 304; 2/153, 155; 3/16 f, 21 f, 42 Geldanlage 1/353, 384, 409 Geldausgabeautomat 1/358 Geldmaklergeschäft 1/353 Geldwäsche 1/405; 2/87, 107 ff geltungserhaltende Reduktion 1/201, 280 –, Transparenzgebot 1/37, 40 – im Verbandsprozess 1/42 Geltungskontrolle s Allgemeine Geschäftsbedingungen Gemeinschaftsdepot 2/35, 65 –, Pfandrecht 1/258 f –, Zurückbehaltungsrecht s dort Gemeinschaftskonto 2/35, 65 –, Aufrechnung 1/334 –, Pfandrecht 1/258 f, 325 –, Zurückbehaltungsrecht s dort Gemeinschuldner 2/39 Genehmigungsfiktion 1/49 f, 62, 137 ff, 142; s auch Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte Genossenschafter 2/13 Gerichtskommissär 1/188; 2/111, 113, 116 Gerichtsstand 1/153 ff –, allgemeiner 1/154, 163 –, des Erfüllungsortes 1/149 ff, 158 f, 161 –, Formgebote für Vereinbarungen s dort –, Information nach FernFinG 1/366 –, Klagen gegen den Kunden 1/155 –, Klagen gegen die Bank 1/154 –, Vereinbarung im Verbrauchergeschäft 1/162 ff –, Wahl- 1/149, 154, 158, 161 Gesamtgläubigerschaft 1/259 Gesamtsrechtsnachfolger 2/33, 42, 44, 118 Geschäftsbesorgung 1/9, 64 f, 76, 78, 98, 204, 215, 257; 2/2, 6 –, Auslandsbezug 1/409 –, Entgeltlichkeit 1/185, 187, 210 –, Erfüllungsort 1/151 f –, Pflicht zur 1/2 f, 6 f, 91, 93, 95 Geschäftsbeziehung 1/3, 10 f, 33, 45, 51, 59 f, 75, 107, 120, 132 f, 160, 170, 191, 255, 258 f, 363, 432 –, Beendigung 1/58, 182

Sachregister –, mit anonymen Kunden 1/54 –, ständige 3/9 –, zwischen Kreditinstituten 1/47 Geschäftsführung ohne Auftrag 1/187 f, 198, 426 Geschäftsstelle 1/45 f, 146, 150, 154 Geschäftsunfähigkeit 1/4, 105, 114, 122 ff; 2/120 Geschäftsverbindung 1/1 ff, 19, 20, 23, 26 f, 29, 45 f, 51, 59, 75 f, 120, 122, 133, 145, 157, 197, 224, 237, 244, 257, 261, 267, 325, 330, 332, 354; 2/48 ff, 87, 90 f, 95, 123, 125 FN 545 –, Beendigung 1/165 ff, 184; 2/61 –, Kündigung aus wichtigem Grund 1/171 ff, 234; 2/162 –, ordentliche Kündigung 1/2, 25 f, 166 ff Gesellschafter der Kreditinstitute 2/13 f gesetzlicher Vertreter s Vertretungsbefugnis Gewährleistung –, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 1/383 –, Verwertung von Sicherheiten 1/304 gewöhnlicher Aufenthalt 1/155, 162 ff, 408, 413 f, 417 f, 420, 432 f Girokonto 1/1, 7, 9, 44, 64, 66, 139, 214, 254 f, 272, 287, 328, 354, 358, 431 –, Aufrechnung 1/339 ff –, Auslandsbezug 1/409 –, Pfandrecht s dort –, Sperre s dort –, Verbraucher- 1/139, 194 –, Verfügbarkeit des Guthabens 1/267 ff, 339 ff Giroüberweisung 1/1, 93, 205 f, 212; 2/47 FN 175; s auch Überweisung Gläubigeranfechtung 1/177, 221, 227, 232, 286 Gläubigerausschuss 2/16 Gläubigerversammlung 2/16 Globalsicherheiten s Sicherheit und Globalzession Globalzession 1/237, 281 gröbliche Benachteiligung s Allgemeine Geschäftsbedingungen Großkreditmeldung 2/51 Gutschrift s auch Konto –, Eingang vorbehalten 1/181 –, Rückbelastung 1/181 f

Sachregister

385 H

Haftung s auch Gehilfenhaftung –, Auswahlverschulden 3/12 FN 46 –, deliktische 1/10; 3/7 f, 25, 32, 35 –, Raterteilung 3/27, 35 –, vorvertragliche s culpa in contrahendo Haftung aus Schuldverhältnissen 3/9 ff Haftung der Bank –, Aufklärungspflichtverletzung 3/43 ff – für Auskunft s dort –, Ausschluss 1/102; 2/158; 3/11 f, 26 ff –, Auswahlverschulden 1/94, 97, 99, 101 –, Bankgeheimnis 2/151 ff –, Beschränkung 1/31, 94, 101, 119 –, gegenüber Dritten 1/179 f; s auch Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter –, höhere Gewalt 1/101 –, Mitverschulden des Kunden 1/105, 108, 118, 131, 275 –, verspätete Verwertung von Sicherheiten 1/312 Haftung des Kunden 1/103 ff, 136, 143, 275 – bei fehlender Deckung 1/211 ff –, verschuldensunabhängig 1/211 f, 214 f Handelsbrauch 1/160; s auch Allgemeine Geschäftsbedingungen Handelskauf 1/185 Handlungsvollmacht 1/32, 68, 87, 125 Hausdurchsuchung 2/93 ff höhere Gewalt s Haftung der Bank Holschuld 1/146 Hypothek s Pfandrecht I Identifizierung 1/54 ff, 354; s auch Anonymität Individualvereinbarung s Allgemeine Geschäftsbedingungen Informationsaustausch innerhalb einer Kreditinstitutsgruppe 2/132 Informationsobliegenheit 2/137 Informationspflicht 1/360 ff; s auch Aufklärungspflicht Inhaberpapier s Wertpapier Inhaltskontrolle s Allgemeine Geschäftsbedingungen Inkassobüro 2/21, 54 FN 203

Inkassogeschäft 1/11 –, Auslandsbezug 1/409 –, Spesen 1/201 Insiderinformationen 2/130 Insolvenz 1/174, 177, 232, 304, 323, 331, 342, 345; 2/39, 65 Interessenabwägung 2/145 ff Internet 1/354, 361 –, Allgemeine Geschäftsbedingungen 1/21, 373 –, Information nach FernFinG 1/362, 371, 373 –, Werbung 1/414 Internet-Banking s Online-Banking Internet-Broker 1/356 Irrtum – bei mangelnder Aufklärung 3/49 –, Bonität 1/230 ff –, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 1/383, 401 f –, Kontogutschrift 1/430 –, Saldoanerkenntnis 1/141 –, Treuhandkonto 1/275 K Kauf 1/9, 64, 162, 166, 181, 300, 303 f, 306, 319 f, 414, 422; s auch Freihandverkauf –, angemessenes Entgelt 1/185 –, Erfüllungsort 1/151 –, Valuten 1/1, 26, 105, 107, 33, 107, 185 –, Wertpapier s dort Kaufmann 1/12, 19 f, 38, 53, 120 f, 185, 295, 302, 307, 309 f Kausalität 3/44, 46 Kleinkreditevidenz 2/20, 148 Kommanditist 2/35, 35 FN 146 Kommissionsgeschäft –, Auslandsbezug 1/409 f –, Wertpapier 1/64, 356, 365 Kompensation s Aufrechnung Kondiktion s ungerechtfertigte Bereicherung Konkurs s Insolvenz Konkursmasse 2/39, 65 Konsolidierungspflicht 2/132 Konsortialkredit s Kredit Konsument s Verbraucher Konsumentenkreditevidenz s Kleinkreditevidenz Kontakt, rechtsgeschäftlicher 2/48 ff

386 Konto 1/53, 76, 92, 147, 155, 166, 170, 191, 293; s auch Gemeinschaftskonto, Girokonto, Undkonto und Oderkonto –, Eröffnung 1/2, 51, 107, 149, 267, 272, 275, 354, 356 f, 358 –, fehlende Deckung s dort –, Gutschrift 1/97, 146, 181, 242, 430 –, Kündigung 1/166 –, Pfandrecht s dort –, Pfändung 1/214, 255, 259 –, Sperre 1/214, 268, 279 –, Treuhand- s dort –, Überziehung 1/209, 228, 237, 293 –, Verbraucher- s Girokonto –, Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung 1/89, 114; 2/35, 38 Kontoauszug 1/19 f, 52, 138 f Kontoführungsgebühr 1/191 Kontoinhaber 2/29, 35 Kontokorrent –, Aufrechnung 1/349 f –, Saldo 1/141, 267, 349 –, Vereinfachungsfunktion 1/141 Kontokorrentkredit, Kündigung 1/166 Kontonummer 1/430 Kontrahierungszwang 1/6 f Kredit s auch Darlehen –, Fremdwährungs- 1/11 –, Konsortial- 1/409 FN 735 Kreditevidenzstelle 2/20 Kreditkarte 1/354, 356 Kreditnehmer 2/29 Kreditüberziehung als Kündigungsgrund 1/172 Kreditvertrag 1/9, 293, 353; 2/30 –, Abschlusspflicht 1/2 ff, 6 –, Auslandsbezug 1/409, 413 –, Erfüllungsort 1/151 f –, Information nach FernFinG 1/364 –, Kündigung 1/167, 174, 181 –, Verbraucher- 1/190, 194, 364 Kreditwürdigkeit 3/2, 5; s auch Bankauskunft Kulpakompensation 3/47 Kündigung 2/162 –, Darlehen 1/166 f, 173 ff –, Frist 1/167, 171; s auch Geschäftsverbindung –, Rechtsfolgen 1/179 ff –, Termin 1/171 –, wichtige Gründe 1/172 ff Kurator 2/118

Sachregister L Ladenpreis 1/185 Lastschriftverfahren 1/207 ff, 211 f, 326 Leasing 1/353 Lebensversicherung s Versicherung Legalzession 1/335, 426 ff Legatar 2/118 lex fori 1/431 lex rei sitae 1/421, 429 Lieferung frei Haus 1/150 FN 259 Liquidation der Gesellschaft 1/124 f List 1/141, 272 FN 503 Lohnforderung s Forderung Loroemissionsgeschäft 1/353 Löschungsquittung 1/286, 289 M Maestro-Karte 1/1, 7, 11, 47 Marktpreis 1/185, 295 f, 297 f, 300, 302, 309, 316 Masseverwalter 2/16, 39, 65 Mäßigungsrecht 1/216 M-Commerce 1/405 Mehrwertdienste 1/364 Mitarbeitervorsorgekasse 1/353 Mitverschulden 3/13, 17, 20, 47 f; s auch Haftung der Bank Mitwirkungspflichten des Kunden 1/103 ff; s auch Pflichten des Kunden Mobilfunk 1/405 Münzhandel 2/29 N Nachforschungspflicht 1/14, 118 f, 135, 272 f Nachlass s Verlassenschaft Namensaktie s Wertpapier Nationalbank 2/9, 26 f, 51, 57, 142 Nebenintervenienten 2/126 Niederlassung der Bank 1/46, 152, 154 ff, 162, 363, 367, 408 ff, 419 f, 425, 429, 432, 434, 436 Noterbe 2/42 Notstand 2/147 Novation 1/141 O Obliegenheit 1/72, 120, 135, 139 Oder-Depot 1/259

Sachregister

387

Oderkonto 1/259 –, Aufrechnung 1/335 –, Zurückbehaltungsrecht 1/330 Offene-Posten-Liste 1/253 Online-Banking 1/354, 358 Optionsgeschäft 1/357, 384 P Partizipationskapital 2/13 FN 65 Patronaterklärung 1/420 Pensionsversicherung s Versicherung Personen(handels)gesellschaft 1/85; 2/13 Personenschaden 1/102 Pfändbarkeit 1/248; s auch Forderung Pfandbestellungsvertrag 1/220, 237, 247, 263, 426 Pfandrecht 1/184, 220, 237 ff, 257, 321, 346, 420; s auch Sicherheit –, Afterpfand 1/241 FN 454 –, Angemessenheit 1/249, 277 –, Freigabe s Sicherheiten, Übersicherung – an Früchten 1/256, 315 –, Gemeinschaftskonto/-depot s dort –, gesetzliches 1/293 – an Giroguthaben 1/267 ff, 287 –, gutgläubiger Erwerb 1/240, 257 –, kaufmännisches 1/302, 309 f – an Kontoguthaben 1/242, 252, 254, 259, 264 ff, 325 – an Lohn- und Gehaltforderungen 1/318 –, Modus 1/237, 239 ff, 253, 429; s auch Buchvermerk, Drittschuldnerverständigung und Faustpfandprinzip –, Rang 1/250, 254 – an Rechten 1/241 ff – an Sparbuch 1/241 FN 454, 243, 252 –, Spezialitätsprinzip 1/261 – an Treugut 1/271 ff – an unbeweglichen Sachen 1/243, 286, 307, 421 –, ungeteilte Pfandhaftung 1/278, 283 –, Verwertung 1/252, 259, 283, 289, 296 ff, 301 – an Wechsel 1/183 – an Wertpapieren 1/243, 256, 258, 295 – für zukünftige Forderungen 1/260, 263 Pflegebefohlener 2/120 Pflegschaftsgericht 2/37

Pflichten des Kunden –, Adress- und Namensänderung 1/107 f –, bei Änderung der Vertretungsbefugnis 1/114 ff, 125 –, bei Liquidation der Gesellschaft 1/124 f –, bei Verlust der Geschäftsfähigkeit 1/122 f, 126 –, Prüfung und Rüge 1/135 ff –, Schutz- und Sorgfaltspflichten 1/103, 135 –, Verletzung durch gesetzliche Vertreter 1/123 –, zur Aufklärung 1/103 Portfolioverwaltung 1/356 positive Vertragsverletzung 1/5, 9 Preisaushang 1/189, 193, 195 f, 213 Prokura 1/34, 68, 85, 125 Provision 1/186, 364 Prüfungspflicht s Pflichten des Kunden Publizität 1/253, 262, 245; s auch Pfandrecht, Modus R Rahmenvereinbarung 1/29, 31, 66, 72, 76, 115, 160, 187, 191, 206, 214, 357, 359, 381, 388; s auch Allgemeine Geschäftsbedingungen Raterteilung 3/8, 33 ff –, Haftung 3/35 –, Verpflichtung 3/33 Ratingverfahren 2/20 Reaktionspflicht 1/7 FN 20 Rechnungshof 2/141 rechtmäßiges Alternativverhalten 3/44 f Rechtsanwalt 2/19 Rechtsanwaltshonorar 1/201 Rechtshilfe 2/103 ff Rechtsmissbrauch 1/278, 283 FN 523 Rechtswahl 1/46, 157, 361, 431 ff –, Information nach FernFinG 1/366 –, Sicherungsgeschäft 1/436 –, Verbrauchergeschäft 1/412 ff, 431 ff, 438 –, Wirksamkeit 1/431 ff Regierungskommissär 2/22, 24 reiner Vermögensschaden 1/5, 100; 3/7 f, 22, 31, 40 Reklamationsfrist s Erklärungen der Bank Rektapapiere s Wertpapier Retentionsrecht s Zurückbehaltungsrecht

388

Sachregister

Revisionsverbände 2/20 Richtlinie –, Einlagensicherungssysteme 1/367 –, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 1/351 ff –, grenzüberschreitende Überweisungen 1/101 –, Lebensversicherungen 1/379 –, missbräuchliche Klauseln 1/36, 416 f richtlinienkonforme Interpretation 1/382 Risikohaftung des Auftraggebers 1/75 ff Risikoklassifizierungseinrichtungen 2/20 Rücktritt –, Fernabsatz 1/389 f –, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 1/356, 365, 370, 378 ff, 401 f –, Haustürgeschäft 1/386 –, Kreditvertrag 1/174 f Rügepflicht s Pflichten des Kunden S Sachverständiger 2/19, 25 Sachwalter 1/123, 2/37 Safe 1/89, 239; 2/101 f Safeinhaber 2/29 Saldoanerkenntnis s Anerkenntnis Saldofeststellungsvertrag 1/140 salvatorische Klausel s Allgemeine Geschäftsbedingungen Schadensverlagerung 1/100 Schatzscheine 1/357 Scheck 1/7 FN 24, 11, 270, 328, 341 Schecksperre 2/47 Scheinerbe 1/90 Schickschuld 1/146 f Schlichtungsverfahren 1/367 Schrankfach s Safe Schuldübernahme 1/179 Schuldverschreibung 1/310 Schutz Dritter 3/22 Schutz- und Sorgfaltspflichten 1/4 f, 9, 69, 84, 86, 108, 178, 184; 3/3, 9 f, 17, 21, 24, 29 f; s auch Aufklärungspflicht – zugunsten Dritter s Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter –, vertragliche 3/9, 25, 32, 34 ff, 40 –, vorvertragliche 3/36, 44; s auch culpa in contrahendo Schutzgesetz 2/156; 3/7 Schweigen mit Erklärungswert 1/57, 137, 139 f

Selbstabholer 1/138, 143 Selbstauskunft s Eigenauskunft Sicherheit 1/220 ff; s auch Pfandrecht –, Angemessenheit 1/226, 233, 277 –, Aufwand für Verwaltung 1/229, 289 –, Aufwand für Verwertung 1/294 –, Auslandsbezug s dort –, Austausch 1/313 –, Barkaution 1/314 –, Bestellung und Verstärkung 1/177, 220 ff, 230 ff, 240 – mit Börsen- oder Marktpreis 1/295, 297 f, 309 – ohne Börsen- oder Marktpreis 1/300 –, Globalsicherheit 1/249, 281; s auch Globalzession –, kontokorrentgebundene Forderung 1/349 –, im Register eingetragene 1/429 –, Schätzpreis 1/279, 300, 302 ff, 306 f, 319 –, Übersicherung 1/249, 251, 277 ff –, Veränderung des Risikos 1/230 ff –, Verkauf 1/295 ff; s auch Freihandverkauf –, Verwahrung s dort –, Verwertung 1/290 ff, 331; s auch Pfandrecht, Freihandverkauf und Versteigerung –, Wertverlust 1/232, 311 ff Sicherungsabrede 1/220, 235, 245, 249, 277, 280 ff, 288, 306, 420, 422, 436 Sicherungseigentum 1/220, 247, 279, 287, 296. 301, 309, 420, 429 Sicherungszession 1/220, 237, 247, 257, 279, 287, 310 ff –, Auslandsbezug 1/422 ff –, Lohn- und Gehaltsforderungen 1/318 sittenwidrige Schädigung 3/7 Sitz der (Haupt)Verwaltung 1/154, 408 SMS 1/375 Sorgfaltsmaßstab 2/156 Sparbuch 2/29, 115; s auch Einlagengeschäft –, anonymes 1/54 f –, Pfandrecht s dort –, Sperre 1/188 Sparkassen 2/13 Sparkassen-Prüfungsverband 2/20 Sparzinsen 1/184 Spezialitätsprinzip s Pfandrecht Sprachwahl s Fremdsprache

Sachregister

389

Staatskommissär 2/22, 24 Stellvertretung s Vertreter, Vertretungsbefugnis und Vollmacht Steuer 1/55, 364, 370, 405 –, Abgabenpflicht der Bank 2/144 –, Hinterziehung 2/159 –, Nachzahlung 2/159 Strafsanktionen 2/160 Strafverfahren 2/58, 80 ff, 89 f, 94, 97 f, 160, 163 ff Substitution 1/93 ff; 2/155 Swapgeschäft 1/384, 410, 419 T Telefon s Ferngespräch Telekommunikation 1/352; s auch Erklärungen der Bank, Erklärungen des Kunden und Fernabsatz Termingeschäft 1/384 Terminsverlust 1/173 Tilgungsreihenfolge 1/346 ff Tod des Kunden 1/89 ff Todeserklärung 2/111 Todesfallaufnahme 2/111 Transparenzgebot 1/35 ff, 104, 114 FN 209, 296, 361; 2/70 FN 280, 77 – und geltungserhaltende Reduktion s dort – und Unklarheitenregel 1/42 Transportrisiko 1/110, 147 Treu und Glauben 1/192 Treuhand 1/271 ff, 296, 301; 2/14, 29 –, Missbrauch 1/272, 274 –, Vermischung mit Eigengeld 1/273 –, Zurückbehaltungsrecht s dort true sale Transaktionen 2/135 U Übereilungsschutz 2/67 Übermittlungsfehler s Erklärungen des Kunden Überschuldung 1/173; s auch Insolvenz Übersetzung von Urkunden 1/145 Übersicherung s Sicherheit Überweisungsauftrag 1/115, 147, 166, 205, 207 f, 211, 267, 269 f, 328, 341, 356; s auch Aufträge des Kunden –, grenzüberschreitend 1/101, 419 –, Haftung der Bank 1/101 f –, mehrgliedrige Ausführung 1/97

–, Warnpflichten der Bank 1/99 –, Weisung 1/64; s auch dort Überziehungszinsen 1/194 Undkonto 1/336 unerwünschte Mitteilungen 1/352 ungerechtfertigte Bereicherung 1/141, 151, 222, 391 f, 394 f, 400, 426, 430 Unklarheitenregel 1/42, 127 Unterlassungsanspruch 2/149 unternehmensbezogenes Geschäft 1/37, 299 Unternehmer 1/13, 15, 17, 35, 42, 48, 57, 62, 68, 75, 77, 87, 96, 101 f, 111, 120 f, 133, 152 f, 155, 158, 170, 191 f, 195 f, 210, 213, 254, 318, 322, 344 f, 351 ff, 355, 360 ff, 413 f, 416 f, 432; 2/121 ff; 3/11, 18 f; s auch Kaufmann –, ausländischer 1/19 –, Vorbereitungsgeschäft 1/41, 412 Untersuchungsausschuss 2/80 Urkundenhinterlegung 1/243 V Valuten, Handel 1/11, 26, 33, 104, 185 Verbandsgeldbuße 2/163 Verbandsprozess 1/36, 42, 104 FN 193, 352; 2/76 Verbraucherbegriff 1/48, 352, 412 Verbrauchergeschäft 1/41, 94, 96; 3/11, 18, 29, 51 –, Aufrechnung 1/344 –, Auslandsbezug 1/412 –, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen s dort –, Gerichtsstand 1/162 –, Rechtswahl s dort –, Transparenzgebot s dort Verbriefungsspezialgesellschaften 2/10, 135 Verdienstentgang 1/187, 203 f Verfahren gegen dritte Personen 2/144 Verfügungsberechtigung s Konto Verhandlungspflicht 1/7 Verjährung 1/140 Verkehrspflichten 3/35 FN 106 Verkehrssitte 1/12, 38, 192 Verlassenschaft 1/90, 188; 2/33 FN 135, 42, 44, 118 Verlassenschaftsabhandlung 2/111 ff Verlassenschaftskurator 1/90; 2/118

390 Verlassenschaftsverfahren 2/112, 113, 117 Vermächtnisnehmer s Legatar Vermögenserklärung 2/111 Vermögensschaden 2/32; s auch reiner Vermögensschaden Vermögensverhältnisse –, unrichtige Angaben 1/176 –, Verschlechterung 1/173 ff, 221, 230 ff, 311, 341 Versicherung 1/21, 353, 363, 379 Versteigerung 1/292, 295, 302 ff, 308 f, 316 Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 1/179 f; 2/32; 3/22 ff, 31, 40 Vertragsabschluss 1/1 ff Vertragshaftung s Haftung aus Schuldverhältnissen Vertragsstrafe 1/378 Vertragsübernahme 1/179, 2/34 Vertragsversicherungsunternehmen 2/11, 51 Vertrauenshaftung 1/1 Vertrauensschaden 1/135, 3/14, 20 Vertrauensverhältnis 1/173, 181 Vertreter 2/13, 15, 29, 38, 78 –, gesetzlicher 1/114, 123; 2/37, 41 –, mittelbarer 3/22 f Vertretungsbefugnis 1/120; 3/15 f; s auch Vollmacht –, Änderung beim Kunden 1/114 ff, 125 – von Bankangestellten 1/32 ff, 68, 85 f; s auch Prokura und Handlungsvollmacht –, Beschränkung 3/19 f –, Missbrauch 1/272 –, urkundlicher Nachweis 1/155 FN 279 –, Vertretung ohne 3/20 Verwahrstück 2/101 Verwahrung 1/215, 431 –, Kündigung 1/167 f –, von Sicherungsmitteln 1/227 –, Zurückbehaltungsrecht 1/323 f Verwaltungsstrafverfahren 2/80 Verzug als Kündigungsgrund 1/172 f Verzugszinsen 1/190, 194, 216 Volksanwaltschaft 2/60 Vollharmonisierung 1/352, 386, 393, 402 Vollmacht 3/16, 19; s auch Handlungsvollmacht, Prokura und Vertretungsbefugnis –, Anscheins- 1/63, 306

Sachregister –, Duldungs- 1/34 –, Gattungs- 2/78 – auf den Todesfall 1/91 –, unwiderrufbare 1/305 –, Verkauf von Sicherheiten 1/305 ff Vollstreckbarkeit 1/164, 174 f Vorerhebungen 2/83 f Vormund 2/37 Vormundschafts- und Pflegschaftsgericht 2/120 Vorsatz 2/163 f, 3/7 f, 12, 27, 35 Voruntersuchung 2/82 ff vorvertragliches Schuldverhältnis s culpa in contrahendo und Schutz- und Sorgfaltspflichten W Wahlgerichtsstand s Gerichtsstand Warnliste 2/20, 148 Warnpflicht s Aufklärungspflicht Wechsel 1/1, 11, 181 Wechseldiskontgeschäft s Diskontgeschäft Wechselkurs 1/9 Wegfall der Geschäftsgrundlage 1/230, 232 Weisung 1/66, 69, 76, 93, 99, 129 ff, 187, 205, 214; s auch Überweisungsauftrag Werbefahrt 1/414 Wertpapier –, Anlage 1/353 –, Börsen- oder Marktpreis 1/297, 316 –, Freihandverkauf 1/316 –, Handel 1/1, 11, 64, 166, 185, 215, 293, 353 f, 356 f, 384, 389, 410, 412 –, Information nach FernFinG 1/364 –, Inhaber- 1/310, 312, 314; 2/115 –, Namensaktie 1/243 –, Order- 1/243, 310, 312, 314 –, Rekta- 2/115 –, Verpfändung s Pfandrecht –, Versteigerung 1/316 –, Verwahrung 1/11, 419 –, Wertverlust 1/312 –, Zins- und Gewinnanteilscheine 1/256, 315 –, Zurückbehaltung 1/323 Wertpapierdepot s Depot Widerruf 2/79 Wiederaufnahme des Abgabenverfahrens 2/98

Sachregister

391

Willenserklärung 2/46 FN 173 Wirtschaftstreuhänder 2/19 Wissensmitteilung 1/52, 86, 140 Wissenszurechnung 3/41 f Wohnsitz 1/110, 151 f, 155 f, 159, 162 f, 363, 367 Wucher 1/210 Z Zahlungsanweisung 1/202, 206 f, 209 ff, 218 Zahlungskartenmissbrauch s Fernabsatz Zahlungsunfähigkeit 3/53; s auch Insolvenz Zeichnungsberechtigung s Konto Zession s Forderung Zielschuldverhältnis 1/166

Zinsanpassung 1/37 FN 98, 172, 194 f, 411 Zinsen 1/186, 191, 194, 216 Zugang von Erklärungen s Erklärungen der Bank und Erklärungen des Kunden Zugangsfiktion s Erklärungen der Bank Zug-um-Zug-Prinzip 1/392 Zurückbehaltungsrecht 1/254, 321 ff –, Gemeinschaftskonto/-depot 1/330 –, Giroguthaben 1/328 –, Insolvenz des Kunden 1/331 –, Treugut 1/329 –, verwahrte Sachen 1/323 f –, zukünftige Forderungen 1/326 Zuständigkeit s Gerichtsstand Zwangsmaßnahmen 1/172, 214 f, 217, 270, 342; s auch Pfändbarkeit Zwangsverwalter 2/41 Zwei-Kondiktionen-Theorie 1/394

Osterreichisches Bankvertragsrecht: Band VI: Kapitalmarkt (Springers Handbucher der Rechtswissenschaft) (German Edition)

Osterreichisches Bankvertragsrecht: Band VI: Kapitalmarkt (Springers Handbucher der Rechtswissenschaft) (German Edition)

Osterreichisches Bankvertragsrecht: Band V: Akkreditiv und Garantie (Springers Handbucher der Rechtswissenschaft)

Osterreichisches Bankvertragsrecht: Band V: Akkreditiv und Garantie (Springers Handbucher der Rechtswissenschaft)

Handbuch des Fernabsatzrechts (Springers Handbucher der Rechtswissenschaft) (German Edition)

Handbuch des Fernabsatzrechts (Springers Handbucher der Rechtswissenschaft) (German Edition)

Österreichisches Bankvertragsrecht: Band III: Zahlungsverkehr (Springers Handbücher der Rechtswissenschaft)

Österreichisches Bankvertragsrecht: Band III: Zahlungsverkehr (Springers Handbücher der Rechtswissenschaft)

Österreichisches Bankvertragsrecht: Band II: Konto und Depot (Springers Handbücher der Rechtswissenschaft) German

Österreichisches Bankvertragsrecht: Band II: Konto und Depot (Springers Handbücher der Rechtswissenschaft) German

Wirtschaftsrecht: International Europaisch National (Springers Kurzlehrbucher der Rechtswissenschaft) (German Edition)

Wirtschaftsrecht: International Europaisch National (Springers Kurzlehrbucher der Rechtswissenschaft) (German Edition)

Vergaberecht (Springers Kurzlehrbücher der Rechtswissenschaft)

Vergaberecht (Springers Kurzlehrbücher der Rechtswissenschaft)

Österreichisches Finanzstrafrecht (Springers Handbücher der Rechtswissenschaft)

Österreichisches Finanzstrafrecht (Springers Handbücher der Rechtswissenschaft)

Bürgerliches Recht VI. Erbrecht (Springers Kurzlehrbücher der Rechtswissenschaft) German

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Handbuch des Telekommunikationsrechts (Springers Handbücher der Rechtswissenschaft)

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Österreichische Privatrechtsgeschichte (Springers Kurzlehrbücher der Rechtswissenschaft)

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Allgemeines Verwaltungsrecht (Springers Kurzlehrbücher der Rechtswissenschaft)

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Besonderes Verwaltungsrecht (Springers Kurzlehrbucher Der Rechtswissenschaft)

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Handbuch des Sachverstandigenrechts: Praxisleitfaden fur das Verwaltungsverfahren (Springers Handbucher der Rechtswissenschaft)

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Zivilprozessrecht: Sammlung kommentierter Fälle 3. Auflage (Springers Kurzlehrbücher der Rechtswissenschaft)

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Österreichisches Strafrecht. Fälle und Lösungen (Springers Kurzlehrbucher Der Rechtswissenschaft)

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Bürgerliches Recht I. Allgemeiner Teil, 4. Auflage (Springers Kurzlehrbücher der Rechtswissenschaft)

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Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil I (§§ 75 bis 168e StGB), 11. Auflage (Springers Kurzlehrbücher der Rechtswissenschaft)

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Der Fremde (German Edition)

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Der Atem (German Edition)

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Toxikologie: Toxikologie Der Stoffe Band 2 (German Edition)

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Lehrbuch der Experimentalphysik: Band 2: Elektromagnetismus (German Edition) (v. 2)

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Toxikologie: Grundlagen Der Toxikologie Band 1 (German Edition)

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Leistungselektronik: Ein Handbuch Band 1 Band 2 (German Edition)

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Lehrbuch Verfassungsrecht: Grundzüge des österreichischen Verfassungsrechts für das juristische Studium (Springers Kurzlehrbücher Der Rechtswissenschaft)

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Lexikon der Ägyptologie - Band I: A - Ernte

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Wörterbuch der Psychotherapie (German Edition)

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Messtechnik der Akustik (German Edition)

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Der erste Thort (German Edition)

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