Österreichisches Bankvertragsrecht: Band II: Konto und Depot (Springers Handbücher der Rechtswissenschaft) German

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Peter Apathy Gert Iro Helmut Koziol (Hrsg.)

Österreichisches Bankvertragsrecht Band II: Konto und Depot Zweite vollständig überarbeitete und erweiterte Auflage Autoren dieses Bandes: Peter Apathy Gert Iro Helmut Koziol

SpringerWienNewYork

o. Univ.-Prof. Dr. Peter Apathy Institut für Zivilrecht, Johannes Kepler Universität, Linz-Auhof, Österreich

Univ.-Prof. Dr. Gert Iro Institut für Zivilrecht, Universität Wien, Wien, Österreich

o. Univ.-Prof. i.R. Dr. Dr. h.c. Helmut Koziol Forschungsstelle für Europäisches Schadenersatzrecht der Österreichischen Akademie der Wissenschaften, Wien, Österreich Die erste Auflage, herausgegeben von Avancini/Iro/Koziol ist in 2 Bänden unter dem Titel Österreichisches Bankvertragsrecht im Verlag Manz, Wien 1987 und 1993, erschienen. Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2008 Springer-Verlag/Wien Printed in Germany SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Buch berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürfen. Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung des Autors oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. Satz: Manz Crossmedia, 1051 Wien, Österreich Druck: Strauss GmbH, 69509 Mörlenbach, Deutschland Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF SPIN: 12069989 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. ISSN 1434-906X ISBN 978-3-211-77338-3 SpringerWienNewYork

Vorwort der Autoren des 2. Bandes

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Vorwort der Autoren des 2. Bandes Zu den grundlegenden Bankgeschäften zählen Verträge über die Errichtung eines Kontos oder eines Depots. Dabei handelt es sich gleichsam um die rechtliche Infrastruktur für zahlreiche andere Bankgeschäfte, wie etwa Girooder Kreditverträge oder den Handel mit Effekten für Kunden. Aber auch das Einlagengeschäft sowie die Bereitstellung eines Safes oder Tag- und Nachttresors gehören nicht nur zu den traditionellen Grundgeschäftsarten der Banken, sondern können thematisch zur Kontoführungs- und Verwahrungsfunktion der Bank in einem weit verstandenen Sinn gerechnet werden. Unter diesem Aspekt fasst der 2. Band die eben erwähnten Bankgeschäfte zusammen, wobei auch das Kontokorrent als typische Form der Abwicklung von Konten im Allgemeinen und in seiner besonderen Ausformung bei Girokonten in einem eigenen Kapitel behandelt wird. Diese Bankgeschäfte werden weitgehend von Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute näher ausgeformt, so dass ein Schwerpunkt der Darstellung auf der Erörterung dieser in den letzten Jahren zumeist neu gefassten Klauselwerke liegt. Weiters mussten die zum Teil sehr massiven Änderungen der Gesetzeslage berücksichtigt werden. Diese betreffen zum Teil die einschlägigen Normen für das jeweilige Bankgeschäft selbst, wie etwa die Vorschriften des BWG zum Sparbuch oder zur Identifizierungspflicht bei Anknüpfung einer dauernden Geschäftsverbindung, aber auch andere gesetzliche Neuerungen, die sich auf Bankverträge auswirken, wofür als Beispiel nur das für den Kontovertrag und das Einlagengeschäft wichtige SachwalterrechtsänderungsG 2006 angeführt werden soll. Darüber hinaus haben zahlreiche Vorgaben der EU vor allem im Bankenbereich zu Regelungen geführt, die zuweilen mit nationalen Bestimmungen schwer oder gar nicht in Einklang zu bringen sind. Zu denken ist hier etwa an das FinalitätsG, das FinanzsicherheitenG und das WertpapieraufsichtsG 2007, die in diesem Band vor allem beim Depotgeschäft von Bedeutung sind. Die der Darstellung zugrunde gelegte Rechtslage ist auf dem Stand vom September 2007, ebenso die berücksichtigte Literatur und Judikatur. Wir danken unseren Mitarbeitern und Assistenten Frau Mag. Simone Högl und Dr. Nora Wallner sowie Herrn MMag. Dr. Albert Haunschmidt, Dr. Stefan Perner und Dr. Olaf Riss für ihre tatkräftige und wertvolle Unterstützung sowohl durch mannigfaltige Hilfestellungen inhaltlicher Art als auch durch Tätigkeiten im formalen Bereich, wie Korrekturlesen und Anfertigung der Register, sowie der Rechtsabteilung der Erste Bank – insbeson-

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Vorwort der Autoren des 2. Bandes

dere Frau Mag. Eva Graf – für praktische Hinweise zum Depotgeschäft. Dem Springer-Verlag danken wir für die technische Betreuung dieses Bandes. Wien/Linz im November 2007

Peter Apathy Gert Iro Helmut Koziol

Inhaltsverzeichnis

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Vorwort der Autoren des 2. Bandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abgekürzt zitierte Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Autoren- und Mitarbeiterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV

1. Kapitel Das Konto Von Gert Iro unter Mitarbeit von Christian Zepke I. Der Begriff „Konto“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Die Kontoeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Bestimmung des Kontoinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Kontoeröffnung durch nicht voll Geschäftsfähige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Kontoeröffnung durch Stellvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gewillkürte Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Vertretung Geschäftsunfähiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Vertretung kraft Schlüsselgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Vertretung von Kapital- und Personengesellschaften . . . . . . . . D. Kontoeröffnung durch sonstige Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Handeln unter fremdem Namen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Eröffnung von Gemeinschaftskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto . . . . . . . . . . A. Die Verfügungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Verfügungsberechtigung des Kontoinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Anzeigepflichten nach Z 11 und 12 ABB . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Geschäftsfähigkeit des Kontoinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Verfügungsberechtigung bei Tod des Kontoinhabers . . . . . . . . aa) Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Legate; Verfügungen über das Konto auf den Todesfall . . . . . 2. Die Verfügungsberechtigung im fremden Namen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfügungsberechtigung im fremden Namen kraft Gesetzes . . . . . aa) Gesetzliche Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Organe juristischer Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Masseverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Prokuristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Beendigung der Verfügungsberechtigung im fremden Namen

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Inhaltsverzeichnis B. Die Zeichnungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Erteilung der Zeichnungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Erlöschen der Zeichnungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Kontovollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Besondere Bestimmungen über das Konto in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Z 29 ABB (Eröffnung von Konten) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Z 30 ABB (Unterschriftsproben) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Z 31 ABB (Verfügungsberechtigung in fremdem Namen) . . . . . . . . . . . . . D. Z 38 ABB (Kontoabschlüsse) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Besondere Kontoarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Subkonto (Z 33 ABB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Gemeinschaftskonto (Z 35 ABB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfügungen über das Konto iwS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfügung über die Kontoforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Oder-Konto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Und-Konto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haftung der Kontoinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Fremdwährungskonto (Z 37 ABB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Treuhandkonto (Z 34 ABB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ermittlung des Treuhandcharakters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ermächtigungstreuhandkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vollrechtstreuhandkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Anderkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsgesellschaften (GBAR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Notare (GBAN) . . . . 3. Die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Architekten und Ingenieurkonsulenten (Ziviltechniker) (GBAZ) . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Wirtschaftstreuhänder (GBAW) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Immobilienmakler und Immobilienverwalter (GBAI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Fremdkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Sperrkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kontosperre durch hoheitlichen Akt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonstige Fälle hoheitlicher Kontosperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsgeschäftliche Begründung der Kontosperre . . . . . . . . . . . . . . . . H. Konto pro Diverse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel Das Kontokorrent Von Peter Apathy I. Wesen des Kontokorrents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 II. Bankkontokorrent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 III. Geschäftsverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

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IV. Kontokorrentvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. In-Rechnung-Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand des Kontokorrents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kontokorrentfähigkeit der Ansprüche und Leistungen . . . . . . . . . . b) Kontokorrentgebundenheit der Ansprüche und Leistungen . . . . . . 2. Kontokorrentbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Verrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtsnatur der Verrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Vollzug der Verrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tilgung und kausale Saldoforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausscheiden eines Gesellschafters und Unternehmensveräußerung . . C. Die Saldofeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtliche Einordnung der Saldofeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustandekommen der Saldofeststellung im Bankkontokorrent . . . . . . 3. Willensmängel bei der Saldofeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Verzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 VI. Der Fortbestand von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Sicherung von Einzelforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Sicherung der jeweiligen Saldoforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Arten der Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Übergang der Sicherheiten auf einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Zwangsvollstreckung beim Kontokorrent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Zwangsvollstreckung nur auf das gegenwärtige Guthaben . . . . . . . . . . . . C. Kontoinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Bezeichnung des in Exekution gezogenen Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . E. Gemeinschaftskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Und-Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Oder-Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Treuhandkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Gehalts- und Pensionskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Verfügungen des Gläubigers über den gepfändeten Anspruch . . . . . . . .

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VIII. Beendigung des Kontokorrentverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Endigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beendigung der Geschäftsverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufhebung und Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tod des Kontoinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausgleichseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Konkurseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel Das Einlagengeschäft Von Peter Apathy I. Das Einlagengeschäft als Bankgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 II. Rechtsnatur des Einlagengeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 A. Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 B. Entgegennahme fremder Gelder als Einlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

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Inhaltsverzeichnis

III. Das Spareinlagengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Der Spareinlagenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Sparurkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Namenssparbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bezeichnungssparbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kleinbetragssparbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Großbetragssparbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Begründung einer Spareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abschluss des Spareinlagenvertrags und Identifizierung . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine Geschäftsbedingungen für Spareinlagen . . . . . . . . . . . . . . 3. Geschäftsunfähigkeit, beschränkte Geschäftsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . 4. Vermerk von Ein- und Auszahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die Einlagenforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fälligkeit der Spareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verzinsung der Spareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verjährung der Spareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Insolvenz des Kreditinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Verfügungen über die Spareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Behebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhabersparurkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rektasparurkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verpfändung und Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Aufrechnung gegen eine Spareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Auskunft über die Spareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Erwerb einer Spareinlage von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zwangsvollstreckung auf die Spareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J. Verlust der Sparurkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verlustmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kraftloserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Finderlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erwerb der Spareinlage durch den Finder? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 194 196 199 201 202 205 207 207 209 211 215 216 216 220 223 223 226 226 229 229 233 235 238 239 241 244 247 247 248 252 254

4. Kapitel Das Depotgeschäft Von Gert Iro I. Die rechtlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Parteien des Depotvertrages; Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verwahrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hinterleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestimmung des Hinterlegers bei Eröffnung des Depots . . . . . . . . b) Verfügungsberechtigung des Depotinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfügungsberechtigung im fremden Namen; Zeichnungsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auseinanderfallen von Verfügungsberechtigung und Eigentum an den Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255 255 258 258 258 258 259 260 262

Inhaltsverzeichnis

XI

C. Der Gegenstand des Depotvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 1. Sachlicher Anwendungsbereich des DepG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 2. Sachlicher Anwendungsbereich der Z 69 ff ABB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 II. Die Verwahrungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Sonderverwahrung (Streifbandverwahrung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Sammelverwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Girosammelverwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die Summenverwahrung (Tauschermächtigung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die unregelmäßige Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

267 267 268 273 275 277

III. Die Drittverwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 A. Im Inland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 B. Im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 IV. Zurückbehaltungs- und Pfandrechte des Verwahrers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 A. Das Zurückbehaltungsrecht des Verwahrers im Allgemeinen . . . . . . . . . . 292 B. Zurückbehaltungs- und Pfandrechte des Drittverwahrers . . . . . . . . . . . . . 293 V. Das Verwahrungsbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 VI. Die Verwaltung der Wertpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 VII. Verfügungen über das Depot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Vorbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Eigentumsübertragung (Depotübertrag) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

305 305 307 316

VIII. Das Depot in der Zwangsvollstreckung und Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Zwangsvollstreckung in das Depot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Konkurs und Ausgleich des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Konkurs der Bank; Geschäftsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317 317 319 319 319 319

IX. Besondere Depotarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Subdepot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Treuhanddepot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Sperrdepot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

323 323 323 324

X. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 A. Die auf den Depotvertrag anwendbare Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . 325 B. Wertpapierrechtsstatut; Wertpapiersachstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326

5. Kapitel Safe, Tag- und Nachttresor Von Helmut Koziol I. Der Safevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der Abschluss des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Rechte und Pflichten der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Rechte und Pflichten des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

333 333 333 335 335 339

XII

Inhaltsverzeichnis F. Verpfändung und Pfändung des Safeinhaltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Verpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Verpfändung an Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Verpfändung an die vermietende Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Beendigung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Befristete Bestandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unbefristete Bestandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die zur Kündigung Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Safemieters . . . . . . .

342 342 342 343 344 345 345 346 347 348

II. Vertrag über die Benutzung des Tag- und Nachttresors . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Register der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte, Fassung 2000/2007 . . 351 Register der AGB der Österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung 1979 . . . 353 Register der Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369

Abkürzungsverzeichnis

XIII

Abkürzungsverzeichnis aA aaO AB ABB

= = = =

anderer Ansicht am angegebenen Ort Ausschussbericht Allgemeine Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte 2000, Revision 2003 und 2007 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Abgabenexekutionsordnung Amtsblatt Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung 1. Aktiengesellschaft 2. Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen 3. Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen (deutsches) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Kreditunternehmungen 1979 Amtshaftungsgesetz Allgemeines Handelsgesetzbuch Aktuelle Juristische Praxis (Schweizer Zeitschrift) Aktiengesetz anderer Meinung Anfechtungsordnung Anhang Anlage Anmerkung Österreichisches Anwaltsblatt Ausgleichsordnung Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen argumento Artikel Allgemeiner Teil Außerstreitgesetz Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters (seit 1975 RIW) (Zeitschrift)

ABGB AbgEO ABl Abs AcP aE aF AG

= = = = = = = =

AGB AGBG

= =

AGBKr AHG AHGB AJP AktG aM AnfO Anh Anl Anm AnwBl AO ArbSlg arg Art AT AußStrG AVG AWD

= = = = = = = = = = = = = = = = = = =

BAO BB Bd

= Bundesabgabenordnung = Der Betriebsberater (Zeitschrift) = Band

XIV

Abkürzungsverzeichnis

BDG BeteilFG BG BGB BGBl BGE BGH BGHZ BlgNR BMF BPGG BSpG BStFG BT BVerwG B-VG BVS BWA BWG bzw

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Beamtendienstrechtsgesetz Beteiligungsfondsgesetz Bundesgesetz (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (deutscher) Bundesgerichtshof Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrats Bundesminister(ium) für Finanzen Bundespflegegeldgesetz Bausparkassengesetz Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetz Besonderer Teil (deutsches) Bundesverwaltungsgericht Bundes-Verfassungsgesetz Bedingungen für die Vermietung von Safes Bundes-Wertpapieraufsicht Bankwesengesetz beziehungsweise

ca cic

= circa = culpa in contrahendo

d = deutsch (in Verbindung mit einer weiteren Abkürzung) dAGB-Banken = (deutsche) Allgemeine Geschäftsbedingungen der privaten Banken und der Genossenschaftsbanken 1993, Fassung 2002 dAGB-Sparkassen = (deutsche) Allgemeine Geschäftsbedingungen der Sparkassen 1993, Fassung 2002 DB = Der Betrieb (Zeitschrift) DepG = Depotgesetz DevG = Devisengesetz dh = das heißt Diss = Dissertation DRGBl = Deutsches Reichsgesetzblatt DSG = Datenschutzgesetz E EB ECG ecolex ECU EDV EFSlg EF-Z EG

= = = = = = = = =

EGBGB EGEO EGZPO EIB EKHG

= = = = =

Entscheidung Erläuternde Bemerkungen E-Commerce-Gesetz ecolex, Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht European Currency Unit Elektronische Datenverarbeitung Ehe- und familienrechtliche Entscheidungen Zeitschrift für Ehe- und Familienrecht 1. Europäische Gemeinschaften 2. Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum (deutschen) Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zur Exekutionsordnung Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Europäische Investitionsbank Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz

Abkürzungsverzeichnis

XV

EMRK EO ERA (ERG) ErbStG ErgBd ERI Erk EStG etc EU-GesRÄG EuGH EuGVÜ EuGVVO

= = = = = = = = = = = = =

Euro-JuBeG EUV EuZW EV EvBl EVHGB

= = = = = =

EVÜ EWG EWiR EWR EZB

= = = = =

Europäische Menschenrechtskonvention Exekutionsordnung Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz Ergänzungsband Einheitliche Richtlinien für Inkassi Erkenntnis Einkommensteuergesetz et cetera EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz Europäischer Gerichtshof Brüsseler Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen V (EG) über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollsteckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Euro-Justiz-Begleitgesetz Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Einführungsverordnung Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in der ÖJZ Vierte Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäischer Wirtschaftsraum Europäische Zentralbank

f FAB FamRZ FamZ FBG FernFinG ff FinSG FinStrG FLF FMA FMA-ÄG FMAG FN FS

= = = = = = = = = = = = = = =

und der (die) folgende Bericht des Finanzausschusses Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht Firmenbuchgesetz Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz und die folgenden Finanzsicherheiten-Gesetz Finanzstrafgesetz Finanzierung, Leasing, Factoring (Zeitschrift) Finanzmarktaufsicht Finanzmarktaufsichtsänderungsgesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz Fußnote Festschrift

G

= 1. Geld (Kurstaxe) 2. Gesetz = Allgemeines Grundbuchsgesetz = Gebührengesetz = Gedenkschrift = Gesetz über Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften = Geschäftsordnung für die Gerichte I. und II. Instanz = Gesellschaft bürgerlichen Rechts = Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

GBG GebG GedS GenG Geo GesBR GesRZ

XVI GewO GG GlU GlUNF GmbH GmbHG GP GroßKomm GUG GZ

Abkürzungsverzeichnis = Gewerbeordnung = (deutsches) Grundgesetz = Glaser/Unger (Hrsg), Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des kk Obersten Gerichtshofes = Glaser/Unger (Hrsg), Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des kk Obersten Gerichtshofes, Neue Folge = Gesellschaft mit beschränkter Haftung = Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung = Gesetzgebungsperiode = Großkommentar = Grundbuchsumstellungsgesetz = 1. Österreichische Allgemeine Gerichtszeitung 2. Geschäftszahl

H hA HaRÄG HAVE HB HGB hL hM Hrsg HS HypBG

= = = = = = = = = = =

Heft herrschende Ansicht Handelsrechts-Änderungsgesetz Haftung und Versicherung (Zeitschrift) Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Handelsrechtliche Entscheidungen Hypothekenbankgesetz

ICC idF idgF idR IEG ieS IHK ImmoInvFG InvFG IPR IPRax IPRE IPRG IRÄG iS iSd iVm IWF iwS

= International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) = in der Fassung = in der geltenden Fassung = in der Regel = Insolvenzrechtseinführungsgesetz = im engeren Sinn = Internationale Handelskammer = Immobilien-Investmentfondsgesetz = Investmentfondsgesetz = Internationales Privatrecht = Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) = Österreichische Entscheidungen zum internationalen Privatrecht = BG über das internationale Privatrecht = Insolvenzrechtsänderungsgesetz = im Sinne = im Sinne des/der = in Verbindung mit = Internationaler Währungsfonds = im weiteren Sinn

JA JAB JB JBl JGS

= = = = =

Justizausschuss Bericht des Justizausschusses Judikatenbuch Juristische Blätter Justizgesetzsammlung (1780 – 1884)

Abkürzungsverzeichnis

XVII

JN JR JuS JW JZ

= = = = =

Jurisdiktionsnorm Juristische Rundschau (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (deutsche) Juristenzeitung

KartG KautSchG KEG KESt KG

= = = = =

kk KMG KO Komm KSchG KTS KWG

= = = = = = =

Kartellgesetz Kautionsschutzgesetz Kraftloserklärungsgesetz Kapitalertragsteuer 1. Kammergericht Berlin 2. Kommanditgesellschaft kaiserlich-königlich Kapitalmarktgesetz Konkursordnung Kommentar Konsumentenschutzgesetz Konkurs,- Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Zeitschrift) Kreditwesengesetz

LG LGVÜ LGZ lit LM

= = = = =

Landesgericht Lugano Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen Landesgericht für Zivilrechtssachen litera Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, hrsg von Lindenmaier und Möhring

Mat MDR mE MGA MietSlg MRK MünchKomm mwN

= = = = = = = =

Materialien Monatsschrift für deutsches Recht meines Erachtens Manzsche Große Gesetzesausgabe Mietrechtliche Entscheidungen Europäische Menschenrechtskonvention Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen

NBG nF NJW NJW-RR NO Nr NZ NZG

= = = = = = = =

Nationalbankgesetz neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Notariatsordnung Nummer Österreichische Notariats-Zeitung Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

O ö ÖBA OECD OeKB OeNB OGH

= = = = = = =

Ordnung österreichisch (in Verbindung mit einer weiteren Abkürzung) Österreichisches Bank-Archiv (Zeitschrift) Organization for Economic Co-Operation and Development Oesterreichische Kontrollbank Oesterreichische Nationalbank Oberster Gerichtshof

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

ÖJZ OLG OLSchV OR ÖSpkZ österr ÖStZ OTC ÖZW

= = = = = = = = =

Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht Orderlagerscheinverordnung (Schweizer) Obligationenrecht Österreichische Sparkassenzeitung österreichisch Österreichische Steuerzeitung over the counter Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

P pa PKG Prot PSG PSKG

= = = = = =

Punkt(e) per annum Pensionskassengesetz Protokoll Privatstiftungsgesetz Postsparkassengesetz

QuHGZ

= Quartalshefte der Girozentrale

RabelsZ RAO RatG RdA RdM RdW rG RG RGBl RGRK RGZ RIS RIW RL RPflSlgE Rsp

= = = = = = = = = = = = = = = =

RV rW RWZ Rz RZ

= = = = =

S s SchG SigG SJZ SPG SpG SR SSt

= = = = = = = = =

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rechtsanwaltsordnung Ratengesetz Das Recht der Arbeit (Zeitschrift) Recht der Medizin (Zeitschrift) Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zeitschrift) repartiert Geld (Kurszusatz) (deutsches) Reichsgericht Reichsgesetzblatt Kommentar der Reichsgerichtsräte Entscheidungen des (deutschen) Reichsgerichtes in Zivilsachen Rechtsinformationssystem des Bundes Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Richtlinie Sammlung von Rechtsmittelentscheidungen in Exekutionssachen 1. Die Rechtsprechung (Zeitschrift) 2. Rechtsprechung Regierungsvorlage repartiert Ware (Kurszusatz) Österreichische Zeitschrift für Rechnungswesen Randzahl Österreichische Richterzeitung Seite; Satz siehe Scheckgesetz Signaturgesetz Schweizerische Juristenzeitung Sicherheitspolizeigesetz Sparkassengesetz Schuldrecht Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten

Abkürzungsverzeichnis StGB StGG StPO SWK SZ

XIX

= = = = =

SZW

Strafgesetzbuch 1. Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger Strafprozessordnung Österreichische Steuer- und Wirtschaftskartei (Zeitschrift) Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen = Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

TKG TNG TP

= Telekommunikationsgesetz = Teilzeitnutzungsgesetz = Tarifpost

ua uä ÜbG Übk ÜbV UGB UHG UN UNCITRAL US UStG usw uU UVS

= = = = = = = = = = = = = =

unter anderem und ähnliche(s) Übernahmegesetz Übereinkommen Übernahmeverordnung Unternehmensgesetzbuch Urkundenhinterlegungsgesetz Vereinte Nationen United Nations Commission on International Trade Law United States (of America) Umsatzsteuergesetz und so weiter unter Umständen Unabhängiger Verwaltungssenat

V VAG VbVG VerG VersR VersVG VfGH VfSlg

= = = = = = = =

vgl vH VO Vorbem VStG VwGH VwSlg

= = = = = = =

Verordnung Versicherungsaufsichtsgesetz Verbandsverantwortlichkeitsgesetz Vereinsgesetz Versicherungsrecht (Zeitschrift) Versicherungsvertragsgesetz Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, Neue Folge vergleiche von Hundert Verordnung Vorbemerkung(en) Verwaltungsstrafgesetz Verwaltungsgerichtshof Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes, Neue Folge

W WAG wbl WG WKÖ WM wobl

= = = = = = =

Ware (Kurstaxe) Wertpapieraufsichtsgesetz Wirtschaftsrechtliche Blätter (Beilage zu JBl) Wechselgesetz Wirtschaftskammer Österreich Wertpapier-Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Wohnrechtliche Blätter

XX

Abkürzungsverzeichnis

WrKommStGB WTBG WuB WuR

= = = =

Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch Bundesgesetz über die Wirtschaftstreuhandberufe Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wirtschaft und Recht (Zeitschrift)

XETRA

= Exchange Electronic Trading (Handelssystem an der Wiener Wertpapierbörse)

Z ZAS zB ZBB ZBJV ZBl ZessRÄG ZEuP ZinsRÄG ZfgG ZfRV ZfV ZfVB

= = = = = = = = = = = = =

ZGK ZGR ZGV ZHR ZIK ZIP ZKW Zl ZPO zT ZTG ZTKG ZVR ZZP

= = = = = = = = = = = = = =

Ziffer, Zahl Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für die juristische Praxis Zessionsrechts-Änderungsgesetz Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zinsenrechts-Änderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für Verwaltung Die administrativrechtlichen Entscheidungen des VwGH und die verwaltungsrechtlich relevanten Entscheidungen des VfGH in lückenloser Folge (Beilage zur ZfV) Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für Gebühren und Verkehrsteuern Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zahl Zivilprozeßordnung zum Teil Ziviltechnikergesetz Ziviltechniker-Kammergesetz Zeitschrift für Verkehrsrecht Zeitschrift für Zivilprozeß

Abgekürzt zitierte Literatur

XXI

Abgekürzt zitierte Literatur Angst (Hrsg), Kommentar zur Exekutionsordnung (2000): Autor in Angst, EO § Rz. Apathy/Riedler, Schuldrecht. Besonderer Teil3 (2007): Apathy/Riedler, SR BT Rz. Assmann/Schütze (Hrsg), Handbuch des Kapitalanlagerechts2 (1997): Autor in Assmann/Schütze, KapitalanlageR. Bartsch/Pollak, Konkurs-, Ausgleichs-, Anfechtungsordnung, Einführungsverordnung und Geschäftsaufsichtsgesetz3 I, II (1937): Bartsch/Pollak, KO Bd. Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht4 I (2000), II/2 (2004), III (2002): Autor in Buchegger, InsolvenzR Bd § Rz. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch32 (2006): Baumbach/Hopt, HGB32 § Rz. Borns, Das österreichische Bankrecht2 (2006): Borns, BankR. Burgstaller/Deixler-Hübner (Hrsg), Kommentar zur Exekutionsordnung (ab 1999): Autor in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § Rz. Bydlinski, P., Allgemeiner Teil4 (2007): Bydlinski, AT Rz. Canaris, Bankvertragsrecht2 (1981); I3 (1988) für Rz 1 bis 1162: Canaris, BVR2 oder Canaris, BVR3 Rz. Chini/Frölichsthal, Praxiskommentar zum Bankwesengesetz2 (1997): Chini/Frölichsthal, BWG § Anm Claussen, Bank- und Börserecht3 (2003): Claussen, BankR § Rz. Derleder/Knops/Bamberger (Hrsg), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht (2004): Autor in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § Rz. Diwok/Göth, Bankwesengesetz I (2005): Autor in Diwok/Göth, BWG § Rz. Dullinger, Schuldrecht. Allgemeiner Teil3 (2007): Dullinger, SR AT Rz. Eccher, Erbrecht3 (2007): Eccher, ErbR Rz. Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts2 I/1: Allgemeiner Teil (1951); I/2: Sachenrecht (1957); II/1: Das Recht der Schuldverhältnisse (1928): Ehrenzweig Bd (zB: Ehrenzweig II/1, 120). Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht (2006): Einsele, BankR § Rz. Fenyves/Kerschner/Vonkilch (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Auflage des von H. Klang begründeten Kommentars zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch (ab 2006): Autor in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § Rz. Fremuth/Laurer/Pötzelberger/Ruess, Handkommentar zum Kreditwesengesetz2 (1991): Autor in KWG-Komm § Rz. Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG2 (1999 + Ergänzungsband 2002): Autor in BWG-Komm § Rz bzw Autor in ErgB BWG-Komm § Rz. Gschnitzer, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts2, neu bearbeitet von Faistenberger/Barta/Engel/Markl/Oberhofer/Schopper/Vilotti/Mänhardt (1992): Gschnitzer, AT. Gschnitzer, Österreichisches Schuldrecht2, neu bearbeitet von Faistenberger/Barta/ Eccher, Allgemeiner Teil (1986), Besonderer Teil (1988): Gschnitzer, SR AT oder SR BT.

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Abgekürzt zitierte Literatur

Gschnitzer, Österreichisches Erbrecht2, neu bearbeitet von Faistenberger (1983): Gschnitzer, ErbR. Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht I4 (1990), II4 (1993), III3 (1979): Hämmerle/Wünsch, HR Bd. Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Die österreichischen Kreditwesengesetze (1980): Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § Anm. Heiss/Tangl/Graf, Geschäftsbedingungen der österreichischen Banken (2000): Autor(en), Geschäftsbedingungen (zB: Graf, Geschäftsbedingungen 48). Heller/Berger/Stix, Kommentar zur Exekutionsordnung4 I (1967), II (1972), III (1976): Heller/Berger/Stix, EO Bd. Hellner/Steuer (Hrsg), Bankrecht und Bankpraxis, Loseblattsammlung I – VI (ab 2002): Autor in BuB Bd Rz. Iro, Sachenrecht3 (2007): Iro, SachenR Rz. Iro/Koziol, Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte. Kommentar (2001): Autor in Iro/Koziol, ABB Z Rz. Jabornegg (Hrsg), Kommentar zum HGB (1997 + ErgL 1999): Autor in Jabornegg, HGB § Rz. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, II (2005): Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR Bd § Rz. Kalss/Schauer, Allgemeines Handelsrecht (2002): Kalss/Schauer, HR Rz. Klang/Gschnitzer (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch2 I bis VI (1950 – 1978): Autor in Klang Bd. Konecny/Schubert (Hrsg), Kommentar zu den Insolvenzgesetzen (ab 1997): Autor in Konecny/Schubert, InsolvenzG § Rz. Kosesnik-Wehrle/Lehhofer/Mayer/Langer, Konsumentenschutzgesetz2 (2004): Autor in KSchG § Rz. Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), Kurzkommentar zum ABGB2 (2007): Autor in KBB2 § Rz. Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts I13 bearbeitet von A. Kletecˇka (2006), II13 bearbeitet von R. Welser (2007): Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 Bd. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 (1997), II2 (1984): Koziol, HaftpflichtR I Rz; II Seite. Kralik, Erbrecht (1983) (3. Auflage des Systems des österreichischen allgemeinen Privatrechts von Ehrenzweig): Kralik, ErbR. Krejci, Gesellschaftsrecht I (2005): Krejci, GesellschaftsR I. Krejci, Handelsrecht3 (2005): Krejci, HR3. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht3 (2004): Kümpel, BankR Rz. Mayrhofer, Das Recht der Schuldverhältnisse I, Allgemeiner Teil (1986) (3. Auflage des Systems des österreichischen allgemeinen Privatrechts von Ehrenzweig): Mayrhofer, SR AT. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis7 (2007): Obermüller, InsolvenzR Rz. Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch3 I (2000), II (ab 2002): Autor in Rummel, ABGB3 § Rz. Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Handbuch3 I, II (2007): Autor in BankR-HB § Rz. Schinnerer/Avancini, Bankverträge3 I (1975), II (1978), III (1976): Schinnerer/Avancini Bd. Schönle, Bank- und Börsenrecht2 (1976): Schönle, BankR. Schwimann (Hrsg), Praxiskommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch3 I – VII (2005, 2006); Ergänzungsband (2007): Autor in Schwimann, ABGB § Rz bzw ABGB ErgB § Rz. Schwintowski/Schäfer, Bankrecht (1997): Schwintowski/Schäfer, BankR § Rz.

Abgekürzt zitierte Literatur

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Straube (Hrsg), Kommentar zum Handelsgesetzbuch mit einschlägigen Rechtsvorschriften I3 (2003), II2 Rechnungslegung (2000): Autor in Straube, HGB Bd § Rz. Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht10 (2006): Autor in Ulmer/Brandner/Hensen § Rz. Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz4 (1999): Autor in Wolf/Horn/Lindacher § Rz.

Autoren- und Mitarbeiterliste

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Autoren- und Mitarbeiterliste o. Univ.-Prof. Dr. Peter Apathy Institut für Zivilrecht, Universität Linz Univ.-Prof. Dr. Gert Iro Institut für Zivilrecht, Universität Wien o. Univ.-Prof. i. R. Dr. Dr. h. c. Helmut Koziol Direktor der Forschungsstelle für Europäisches Schadenersatzrecht der Österreichischen Akademie der Wissenschaften Dr. Christian Zepke Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG

Der Begriff „Konto“

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1. Kapitel Das Konto Von Gert Iro Unter Mitarbeit von Christian Zepke

I. Der Begriff „Konto“ Literatur: Hüffer/van Look, Rechtsfragen zum Bankkonto4 (2000); Mülbert, Der Kontovertrag als bankgeschäftlicher Vertragstyp, Kümpel-FS (2003) 395.

Bei der Definition des Begriffes „Konto“ im rechtlichen Sinn geht es nicht 1/1 um die Beschreibung rein buchhalterischer Vorgänge, sondern um die Erfassung eines spezifischen Rechtsverhältnisses zwischen Bank und Kunde oder zwischen Banken, das seinen förmlichen Niederschlag in der Führung von Konten im technischen Sinn findet. In einem weiteren Sinn bedeutet „Konto“ den Inbegriff der den beteiligten 1/2 Parteien jeweils zustehenden Rechtspositionen aus ihrer Vereinbarung über die Einstellung von Forderungen und Leistungen zwischen den Parteien in eine einheitliche Buchhaltung und über deren weitere Behandlung (insbesondere Verzinsung, Fälligkeit, Kündigungsrecht). Dabei kann das Konto nach der Parteienabsicht verschiedenen Zwecken dienen1: Der Kreditgewährung an die Bank (zB Spareinlagen) und umgekehrt an den Kunden (Kreditkonto), der Verwahrung von Geld (Sichteinlagen) und der Geschäftsbesorgung (Girokonto), wobei hier wieder besondere Widmungen möglich sind (zB Hausbau). Den Begriff „Konto“ iwS verwenden die ABB zB in Z 31, wenn dort von Verfügungen über das Konto, wozu auch „dessen Schließung“ (Z 35 Abs 1 ABB), also die Beendigung des Rechtsverhältnisses als ganzen gehört, gesprochen wird. Im Folgenden werden Konten, die auf einem Einlagenvertrag beruhen, nicht mitbehandelt, da diese verschiedene Besonderheiten aufweisen (wie zB Sparurkunden; keine Leistungspflichten des Kunden)2. 1

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So auch Gößmann in BuB I Rz 2/28; Hopt/Mülbert, Kreditrecht (1989) Vor §§ 607 ff Rz 40. Dazu Apathy in Bd II2 Rz 3/11ff. Vgl auch Mülbert, Kümpel-FS 405. Dagegen ist der Umstand, dass es sich bei Spareinlagen um „Evidenzkonten“ handelt, für die rechtliche Qualifikation ohne Bedeutung. AA aber Schinnerer/Avancini I 30; OGH in SZ 50/127.

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1/3

Das Konto

Als Konto ieS kann man dagegen die Forderung des einen Partners gegen den anderen bezeichnen, die sich aus der Verrechnung der gegenseitigen Forderungen und Leistungen, die buchhalterisch zusammengefasst werden sollen, als Saldo ergibt3. Hier geht es also um einen – wenn auch den wichtigsten – Teilaspekt der mit der Kontoführung verbundenen Rechtsbeziehung. Diese Unterscheidung hat nicht bloß terminologische Bedeutung, sondern soll vor allem deutlich machen, dass bei etwaigen Verfügungen eines der Vertragsteile zu beachten ist, auf welche Rechtsposition sie sich auswirken, auf die als Vertragspartei oder nur auf sein Forderungsrecht. So wäre etwa für die Übertragung der gesamten vertraglichen Position auf einen Dritten eine Vertragsübernahme – und damit die Zustimmung des Partners – erforderlich, für die Übertragung der Forderung aus der Kontobeziehung würde hingegen eine Zession ausreichen.

II. Die Kontoeröffnung Literatur: wie oben I.; Barth/Ganner (Hrsg), Handbuch des Sachwalterrechts (2007); Bozkurt/Grubhofer, Kredit- und Finanzinstitute, Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, ÖBA 2006, 242; Dullinger, Bankgeschäfte Minderjähriger, ÖBA 2005, 670, 791; Hoyer/Klos, Regelungen zur Bekämpfung der Geldwäsche und ihre Anwendung in der Praxis2 (1998); Iro, Verfügungen über Girokonten nicht voll Geschäftsfähiger, ÖBA 1986, 503; Kreisl, Die Identifikation des Kunden nach der BWG-Novelle 2003/35, ecolex 2003, 950; Lehnhof, Die Kontofähigkeit (insbesondere) der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Hadding-FS (2004) 935; Schauer, Schwerpunkte des Sachwalterrechts-Änderungsgesetzes (SWRÄG 2006) I und II, ÖJZ 2007, 173 und 217; Schopper, Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, RdW 2003, 421; Strasser, Spargeschäfte mit Minderjährigen (1974); Unger, Kontoeröffnung durch „Private“, ÖBA 2002, 470; H. P. Westermann, Die Bedeutung der Güterstände und der beschränkten Geschäftsfähigkeit für die Bankgeschäfte, FamRZ 1967, 645.

A. Bestimmung des Kontoinhabers 1/4

Der Kontoeröffnungsvertrag ist ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, in dem sich die kontoführende Bank verpflichtet, die Verbuchung der in das Konto eingestellten gegenseitigen Forderungen und Leistungen vorzunehmen, und der andere Teil, etwaige Spesen, Gebühren usw zu tragen. Da somit aus einer Kontobeziehung beiderseits Rechte und Pflichten entstehen, besteht ein verständliches Interesse der Bank an einer einfachen und klaren Bestimmung ihres Vertragspartners, die ihr eine möglichst sichere Ermittlung des Berechtigten und Verpflichteten aus dem Konto ermöglicht. In diesem Sinne sieht Z 30 ABB vor, dass die betreffende Person – der „Kontoinhaber“ – ihre Identität nachzuweisen hat. 3

In diesem Sinn definieren Canaris, BVR3 Rz 142; Kümpel, BankR Rz 3.105 den Begriff „Konto“.

Die Kontoeröffnung

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Damit trägt das Kreditinstitut zugleich öffentlich-rechtlichen Pflichten Rech- 1/5 nung. Nach § 40 Abs 1 Z 1 BWG hat es nämlich bei Anknüpfung einer dauernden Geschäftsbeziehung, wozu zweifellos im Normalfall auch ein Kontovertrag zu zählen ist, die Identität des Kunden festzustellen4. Diese Prüfung ist bei natürlichen Personen an Hand einer von einer staatlichen Behörde ausgestellten, mit Lichtbild der betreffenden Person versehenen Urkunde, die deren Namen, Geburtsdatum und Unterschrift sowie die Bezeichnung der ausstellenden Behörde enthält, vorzunehmen. Für den Nachweis der Identität einer juristischen Person ist eine beweiskräftige, dem in ihrem Sitzstaat üblichen Rechtsstandard entsprechende Urkunde zu verlangen. Ferner hat die Bank sich von der agierenden Person Auskunft darüber geben zu lassen, ob sie das Konto auf eigene oder fremde Rechnung eröffnet. In letzterem Fall ist auch die Identität des Treugebers auf entsprechende Weise zu belegen und hat der Treuhänder schriftlich zu erklären, dass er sich persönlich oder durch verlässliche Gewährspersonen (staatliche Behörden, Notare, Rechtsanwälte oder Kreditinstitute) von der Identität des Treugebers überzeugt hat (§ 40 Abs 2 BWG)5. Den Nachweis der Nämlichkeit der zu identifizierenden Personen hat das Kreditinstitut durch Aufbewahrung der jeweiligen Unterlagen festzuhalten (§ 40 Abs 3 BWG). Normalerweise wird bei physischen Personen die Feststellung der Identität 1/6 des Kunden auf Grund dessen persönlichen Erscheinens und der von ihm dabei vorgelegten Urkunden durchgeführt (zur Kontoeröffnung durch Stellvertreter s Rz 1/16 ff). Allerdings ist das nicht zwingend erforderlich, da sich die Bank grundsätzlich auch mit auf andere Weise erbrachten Nachweisen zur Person des Kunden begnügen kann. Strenger ist in dieser Hinsicht § 40 Abs 1 BWG, der grundsätzlich die persönliche Vorlage eines amtlichen Licht4

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Art 13 der 3. Geldwäsche-RL 2005/60/EG, durch die die RL 91/308/EWG aufgehoben wurde und die von den Mitgliedstaaten bis spätestens 15. 12. 2007 umzusetzen ist, sieht vereinfachte Sorgfaltspflichten vor, wenn es sich beim Kunden um ein unter die RL fallendes Kredit- oder Finanzinstitut handelt. Weiters können die Mitgliedstaaten den der RL unterliegenden Instituten und Personen gestatten, von den Sorgfaltspflichten abzusehen, wenn es sich um Kunden handelt, bei denen ein geringes Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung besteht, wie vor allem bei bestimmten börsennotierten Gesellschaften, Notaren oder anderen selbständigen Angehörigen von Rechtsberufen in ihrer Funktion als wirtschaftliche Eigentümer von Sammelkonten, oder inländischen Behörden (vgl § 40a BWG idF des BG, mit dem das BWG, SpG, FinanzmarktaufsichtsbehördenG und NBG geändert wird, BGBl I 2007/108). Umgekehrt sieht Art 13 der RL verstärkte Sorgfaltspflichten bei Kunden vor, bei denen ein solches Risiko in erhöhten Maßen besteht (§ 40b BWG idF des BG BGBl I 2007/ 108). Nach Art 8 Abs 1 lit c der RL 2005/60/EG sind auch Informationen über den Zweck der angestrebten Geschäftsbeziehung einzuholen. Ferner sind eine kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung und eine ständige Aktualisierung der jeweiligen Dokumente, Daten und Informationen vorgesehen (Art 8 Abs 1 lit d; § 40 Abs 2a BWG idF des BG BGBl I 2007/108). Das bedeutet eine Rückwirkung auf „Altkonten“, für die also bei ihrer Eröffnung noch nicht die Identifizierungspflicht des § 40 BWG gegolten hat.

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Das Konto

bildausweises verlangt (dazu unten Rz 1/18 ff). Davon lässt allerdings § 40 Abs 8 BWG bei so genannten Ferngeschäften, die also mit Hilfe von Kommunikationsmitteln wie zB Korrespondenz, Telefon oder Computerverbindung geschlossen werden, unter Einhaltung bestimmter Kautelen ein abweichendes Vorgehen zu6. Zunächst darf der Kunde seinen (Wohn)Sitz nicht in einem Nicht-Kooperationsstaat (§ 78 Abs 8 BWG) haben. Handelt es sich beim Sitzstaat nicht um einen solchen, liegt er aber außerhalb des EWR, so muss der Kunde die schriftliche Bestätigung eines anderen im EWR ansässigen Kreditinstituts, mit dem er in aufrechter dauernder Geschäftsverbindung steht, darüber beibringen, dass er iSd RL 91/308/EWG idF der RL 2001/97/EG identifiziert wurde. Eine solche Erklärung eines Kreditinstituts, das seinen Sitz in einem Drittstaat (§ 2 Z 8 BWG) hat, genügt nur dann, wenn der Drittstaat gleichwertige Anforderungen an die Identifizierung stellt; alternativ ist auch eine schriftliche Bestätigung über die Identifizierung durch eine österreichische Vertretungsbehörde in diesem Land oder eine anerkannte Beglaubigungsstelle ausreichend. Weiters darf kein Verdacht bestehen, dass der Kunde einer terroristischen Vereinigung angehört oder an der Geldwäsche dienenden Transaktionen objektiv mitwirkt. Bei Abgabe der Vertragserklärung des Kunden im elektronischen Weg reicht dessen sichere elektronische Signatur iSd § 2 Z 3 SigG, da diese eine Identifizierung des Signators ermöglicht und seine Identifikation bereits durch den Zertifizierungsdiensteanbieter erfolgt ist7. Der Vertragsschluss ist auch im Postweg zulässig, indem die Bank ihre rechtsgeschäftliche Erklärung, also idR die Annahme des vom Kunden gestellten Anbotes auf Abschluss eines Kontovertrages, eingeschrieben an die als (Wohn)Sitz angegebene Kundenadresse sendet8. Voraussetzung ist aber in beiden Varianten, dass der Bank bei physischen Personen Name, Geburtsdatum und Adresse des Kunden, bei juristischen Personen Firma und Sitz, der zugleich – dokumentiert durch eine schriftliche Erklärung des Kunden – der Sitz der zentralen Verwaltung sein muss, bekannt sind. In den Fällen der Anknüpfung der Geschäfts6

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Es ist aber auch möglich, dass die Bank einen von ihr damit beauftragten Mitarbeiter zum Kunden entsendet, um dessen Identität festzustellen, da es keine Rolle spielen kann, ob diese Prozedur von dem zuständigen Angestellten in den Bankräumlichkeiten oder an einem anderen Ort vorgenommen wird; vgl Fletzberger in Fletzberger/Schopper (Hrsg), Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (2004) 173; Kreisl, ecolex 2003, 950, 951 und 953. AA Bozkurt/Grubhofer, ÖBA 2006, 246. EBzRV 32 BlgNR 22. GP 5; Kreisl, ecolex 2003, 953; Schopper, RdW 2003, 425. Die Abwicklung des Vorganges durch die Post ist durch AGB für den Inlands- bzw Auslandsbriefdienst geregelt. Fletzberger in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz 179; Kreisl, ecolex 2003, 953 f, und Schopper, RdW 2003, 426 äußern zu Recht Bedenken gegen die Sicherheit dieses Verfahrens. Es müsste wohl wenigstens eigenhändige Zustellung verlangt werden. Die Erfordernisse des § 40 Abs 8 BWG bei Anknüpfung der Geschäftsbeziehung im Korrespondenzweg entsprechen wohl auch nicht Art 13 Abs 2 der RL 2005/60/EG, weil es sich um keine angemessenen Maßnahmen zur Ausgleichung des erhöhten Risikos handelt; insbesondere wird keine der drei beispielhaft angeführten Vorgangsweisen eingehalten. Daran soll sich aber in § 40b Abs 1 Z 1 lit a BWG idF des BG BGBl I 2007/108 nichts ändern.

Die Kontoeröffnung

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beziehung im Korrespondenzweg muss ferner der Bank noch vor Abschluss des Vertrags eine Kopie des amtlichen Lichtbildausweises des Kunden bzw seines gesetzlichen Vertreters oder – bei juristischen Personen – vertretungsbefugten Organs vorliegen. Treuhandkonten können nicht im Wege eines Ferngeschäfts eröffnet werden9. Durch die namentliche oder firmenmäßige Festlegung des Vertragspartners 1/7 ist klargestellt, auf wen der Vertrag „zielt“. Die Bank braucht daher grundsätzlich nicht damit zu rechnen, dass eine andere Person als die bezeichnete Kontoinhaber wird10, es sei denn, aus dem ausdrücklich erklärten oder den Umständen eindeutig entnehmbaren Willen des Kontoeröffners ergibt sich, dass nicht er, sondern jemand anderer Kontoinhaber werden soll. Darauf wird sich jedoch die Bank nur bei Einhaltung der strengen Identifizierungsvorschriften des § 40 BWG einlassen (zur Kontoeröffnung durch Stellvertreter s Rz 1/16 ff). Errichtet ein Einzelunternehmer ein Konto unter seiner Firma, so ist er der 1/8 Kontoinhaber, auch wenn die Firma wegen Namensänderung (§ 21 UGB) oder Fortführung einer Firma durch ihn (§ 22 UGB) nicht mit seinem Namen übereinstimmt. Rechtssubjekt und damit Träger der Rechte und Pflichten aus dem Konto ist nicht der in der Firma Bezeichnete, sondern der nunmehrige Firmenträger; auf die Übereinstimmung seines Namens mit der als Kontobezeichnung angegebenen Firma kommt es nicht an. Ein entsprechendes Auseinanderfallen von Firma und Name des Unternehmensinhabers ist bei Personengesellschaften nach hA nicht möglich, da diese nur eine einzige Firma haben können; im Falle der Fortführung einer Firma durch eine Personengesellschaft muss diese daher ihre bisherige Firma aufgeben11. Entsprechendes gilt nach hA auch für Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften12, wobei aber der fortge9

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EBzRV 32 BlgNR 22. GP 5. Nach dem BG BGBl I 2007/108 finden sich die Bestimmungen über Ferngeschäfte in § 40b Abs 1 Z 1 BWG; § 40 Abs 8 BWG enthält eine ausdrückliche Erlaubnis für Kreditinstitute, bei der Feststellung der Identität des Kunden bzw des Treugebers (wirtschaftlichen Eigentümers) bestimmte Dritte – wie Kredit- und Finanzinstitute, Wirtschaftstreuhänder, Notare und andere Angehörige von Rechtsberufen – heranzuziehen, wenn diese einer obligatorischen Registrierung ihrer beruflichen Tätigkeit unterliegen und ähnliche Sorgaltspflichten beobachten müssen wie die in den §§ 40 ff BWG normierten. Vgl Canaris, Inhaberschaft und Verfügungsbefugnis bei Bankkonten, NJW 1973, 825; Gößmann in BankR-HB § 29 Rz 10; Hopt/Mülbert, KreditR Vor §§ 607 ff Rz 47; Kümpel, BankR Rz 3.131 ff. Vgl auch BGH in WM 1996, 249. So Jabornegg in Jabornegg, HGB § 105 Rz 69; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts5 (1990) 88; Krejci, GesellschaftsR I 298; derselbe, HR3 96; Schuhmacher in Straube, HGB I Vor § 17 Rz 20; U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB I § 105 Rz 25. AA OGH in SZ 47/90 mwN; Dehn in RK § 18 UGB Rz 11; Hämmerle/Wünsch, HR I 255; ferner Kalss/Schauer, HR Rz 5/31. Bacher in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG (2003) § 4 Rz 10; MünchKommAktG/ Doralt 2 (2000) § 4 Rz 58; Geist in Strasser/Jabornegg, AktG4 (2005) § 4 Rz 14; Gellis/ Feil, GmbHG6 (2006) § 5 Rz 2; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG18 (2006) § 4 Rz 21; Koppensteiner, GmbHG2 (1999) § 5 Rz 18; Reich-Rohrwig, GmbHRecht2 I (1997) Rz 1/92.

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Das Konto

führten Firma ein die Gesellschaftsform angebender Zusatz hinzugefügt werden muss (§ 4 AktG; § 5 Abs 1 GmbHG). Andere juristische Personen, die unter § 33 UGB fallen, können hingegen eine von ihrem Namen abweichende Firma haben13. 1/9

Zu beachten ist, dass die hier aufgezeigten Identifizierungsschwierigkeiten nur entstehen, wenn das Konto bei der Bank nach Übernahme der Firma durch das fortführende Rechtssubjekt von diesem eröffnet wird. Wurde dagegen von dem ursprünglichen Firmeninhaber bereits mit der Bank ein Kontovertrag unter der Firma geschlossen, so stellt sich das Problem, ob die Kontoinhaberschaft bei Unternehmensveräußerung auf den Erwerber übergeht. Die umfassende Übertragung der Position als Vertragspartei ist grundsätzlich nur durch eine Vertragsübernahme, also durch eine diesbezügliche Vereinbarung aller drei Beteiligten (Überträger, Übernehmer, verbleibender Vertragspartner) möglich. Allerdings sieht § 38 UGB eine Vertragsübernahme für unternehmensbezogene Rechtsgeschäfte vor, wenn der Dritte von der Unternehmensveräußerung verständigt wurde und der Übernahme des Rechtsverhältnisses durch den Erwerber nicht binnen dreier Monate widerspricht; andernfalls bleibt der Veräußerer weiterhin Vertragspartner des Dritten. Der Erwerber haftet aber ebenfalls für Verbindlichkeiten aus der Rechtsbeziehung (§ 38 Abs 4 UGB), sofern nicht eine davon abweichende Vereinbarung besteht und diese im Firmenbuch eingetragen, auf verkehrsübliche Weise kundgemacht oder dem Dritten mitgeteilt wurde. Das gilt prinzipiell auch für die geschäftliche Kontobeziehung des Unternehmensveräußerers mit „seiner“ Bank, da es sich dabei wohl nicht um eine höchstpersönliche Vertragsbeziehung handelt, sind doch für die Bank eher das Unternehmen und seine wirtschaftlichen Daten als die Person des jeweiligen Unternehmensträgers von Bedeutung.

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Probleme bei der Ermittlung der Vertragspartei könnten allenfalls dann entstehen, wenn der ursprüngliche Firmeninhaber unter seiner bereits einem anderen übertragenen Firma gegenüber der Bank auftritt und ihr seine Identität nachweist, ohne aber einen aktuellen Firmenbuchauszug vorzulegen. Hier liegt wegen des Bezuges des Handelns auf den jeweiligen Firmeninhaber in Wahrheit ein Handeln unter fremdem Namen vor (dazu unten Rz 1/35), wobei allerdings das Geschäft wegen des eindeutigen Interesses der Bank an der Feststellung der Identität ihres Vertragspartners auf den anwesenden vermeintlichen Firmenträger, der sich ausgewiesen hat, zielt und dieser Kontoinhaber wird.

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Bei Eröffnung eines Kontos für eine GesBR stellt sich die Frage, ob diese oder ihre Gesellschafter Kontoinhaber werden. Während die hA in Deutschland der Außengesellschaft Rechtsfähigkeit zuerkennt14 und dementspre13

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Dehn in RK § 33 UGB Rz 3; Schuhmacher in Straube, HGB I § 33 Rz 8 (wenn in der Satzung vorgesehen); zweifelnd Fromherz in Jabornegg, HGB § 33 Rz 7. BGH II ZR 331/00 in BGHZ 146, 341 = WM 2001, 408 = JZ 2001, 655 mit Anm von Wiedemann; II ZR 56/02 in BGHZ 154, 370 = WM 2003, 977; XI ZR 19/05 = NJW

Die Kontoeröffnung

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chend die Kontofähigkeit einer GesBR bejaht15, wird in Österreich an der Meinung festgehalten, dass ausschließlich die Gesellschafter einer GesBR Zurechnungssubjekte für alle Rechte und Pflichten sind16. Daher können Inhaber eines Kontos für eine GesBR nur deren Gesellschafter sein, wobei es sich idR um ein Gemeinschaftskonto handeln wird (dazu Rz 1/128 ff); eine etwaige Bezeichnung des Kontos mit dem Namen der GesBR dient nur der Klarstellung des Zwecks dieses Kontos. Dagegen wird die Vorgesellschaft – anders als die Vorgründungsgesellschaft, die idR eine GesBR ist17 – einer in Gründung befindlichen GmbH oder AG als eine Organisation sui generis angesehen, die als solche am Rechtsverkehr teilnehmen und Träger von Rechten und Pflichten sein kann18. Sie ist nach hA auch kontofähig19. Umstritten ist allerdings, ob mit Entstehen der Kapitalgesellschaft (§ 2 Abs 1 GmbHG; § 34 Abs 1 AktG) diese in die von der

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2007, 1813; aus der jüngeren Literatur Hadding, Zur Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie der Haftung ihrer Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten, ZGR 2001, 713; Lang/Fraenkel, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, WM 2002, 260; Ulmer, Die höchstrichterlich „enträtselte“ Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ZIP 2001, 585; Wertenbruch, Die Parteifähigkeit der GbR, NJW 2002, 324; Westermann, Erste Folgerungen aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft, NZG 2001, 289. Kritisch Beuthien, Zur Grundlagenungewissheit des deutschen Gesellschaftsrechts, NJW 2005, 855; K. Schmidt, Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig, NJW 2001, 993; ferner Straube, Grenzverschiebungen im Personengesellschaftsrecht, JBl 2003, 739. Hadding/Häuser in BankR-HB § 35 Rz 21 f; Hüffer/van Look, Bankkonto Rz 19; Lang/Fraenkel, WM 2002, 260, 269; Lenhoff, Hadding-FS (2004) 935, 942; Lwowski/ Roth in BuB I Rz 2/529b. Grillberger in Rummel, ABGB3 § 1175 Rz 23; Harrer, Haftungsprobleme bei der GmbH (1990) 247; Jabornegg/Resch in Schwimann, ABGB § 1175 Rz 20; Kastner/ Doralt/Nowotny, GesellschaftsR 56; Krejci, GesellschaftsR I 220; Riedler in KBB2 § 1175 Rz 4; Straube, JBl 2003, 743. AA aus jüngerer Zeit Maaß/Siems, Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Deutschland – Ein Vorbild für Österreich, wbl 2002, 149, 152. Vgl auch OGH 6 Ob 99/05k in ÖBA 2006, 518, der zunächst die Mitglieder der ARGE, später aber die ARGE selbst als Kontoinhaber bezeichnet. OGH 2 Ob 2254/96a in EvBl 1998/168; 1 Ob 70/99x in EvBl 1999/210; 8 Ob S 49/ 00i in JBl 2000, 674 mit Anm von Geist. OGH SZ 60/221; 6 Ob 570/94 in SZ 68/129 = JBl 1996, 528 mit Anm von Karollus/ Geist; 1 Ob 188/98y in RdW 1999, 344 = ecolex 1999, 633 mit Anm von Zehetner; 5 Ob 74/05a in RdW 2006, 89. MünchKommAktG/Doralt § 41 Rz 184 f; Geist, Grundprobleme der Kapitalvorgesellschaft (1991) 53; derselbe in Jabornegg/Strasser, AktG4 (2005) § 34 Rz 6 ff; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG § 11 Rz 6 f; Hüffer, AktG7 (2006) § 41 Rz 4; Koppensteiner, GmbHG § 2 Rz 19 f; Krejci, GesellschaftsR I 61; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I Rz 1/519; Torggler, Das Sein und das Nichts: Die Vorgesellschaften als Rechtsverhältnis und Rechtsträger, Krejci-FS (2001) 945. AA OGH 8 Ob S 162/98a in DRdA 1999/37 mit Anm von Geist; dazu Fantur/Kreil, Arbeitsverträge mit einer GmbH in Gründung und Insolvenz, RdW 1999, 727. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG § 11 Rz 14; Hüffer, AktG § 41 Rz 10; Koppensteiner, GmbHG § 2 Rz 21; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I Rz 1/522.

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Das Konto

Vorgesellschaft übernommenen Pflichten nur durch – erleichterte (vgl § 2 Abs 2 GmbHG; § 34 Abs 2 AktG) – Schuldübernahme oder im Wege der Gesamtrechtsnachfolge eintritt20. 1/12

Bei Eröffnung eines Kontos unter einer gar nicht existenten Firma wird derjenige Kontoinhaber, der sich der Bank gegenüber als Träger dieser Firma ausgibt21. Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass die Feststellung des Kontoinhabers wegen der in Z 29 ABB vorgesehenen Bezeichnung des Kontoinhabers und der gesetzlich vorgesehenen Identifizierungspflichten idR keine Schwierigkeiten bereiten wird. B. Kontoeröffnung durch nicht voll Geschäftsfähige

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Für die Eröffnung eines Girokontos ist die Fähigkeit, über eigenes Vermögen verfügen und sich verpflichten zu können, erforderlich, da durch den Kontovertrag auch Pflichten des Kontoinhabers begründet werden (insbesondere zur Zahlung von Spesen) und der Bank das Recht zur Entgegennahme von Geldbeträgen und Überweisungen für den Kunden eingeräumt wird (Z 40 ABB). Soweit daher einer geschäftsunfähigen Person in Teilbereichen doch die freie Verfügung über ihr Vermögen zukommt, kann sie dafür auch ein Konto eröffnen. Dieser Vertrag mit der Bank ist von der eingeschränkten Geschäftsfähigkeit trotz der damit verbundenen Verpflichtungen umfasst. Denn es handelt sich hiebei um ein durchaus übliches Geschäft mit einer der Vermögensverwaltung untergeordneten Hilfsfunktion, sofern die daraus resultierenden Lasten ohne weiteres aus den betreffenden Vermögenswerten abgedeckt werden können. Daher kann ein mündiger Minderjähriger, der sich zu Dienstleistungen verpflichtet hat (§ 152 ABGB), auch selbständig ein Gehaltskonto für das Arbeitsentgelt eröffnen, weil dadurch normalerweise der Lebensunterhalt des Minderjährigen nicht geschmälert wird (§ 151 Abs 2 ABGB)22. Stammt der Lohn aus einem Lehr- oder sonstigen Ausbildungsvertrag, so sollte die Bank den Nachweis der nach § 152 ABGB erforderlichen Einwilligung des gesetzlichen Vertreters zu diesem Vertrag verlangen. Wurden dem mündigen Minderjährigen Vermögenswerte, wie insbesondere Taschengeld, zur freien Verfügung überlassen (§ 151 Abs 2 ABGB), so kann er zB zur Abwicklung der dabei anfallenden Geldtransaktionen ebenfalls 20

21 22

Das Schrifttum spricht sich überwiegend für eine Gesamtrechtsnachfolge aus, vgl Geist in Jabornegg/Strasser, AktG § 34 Rz 27; Koppensteiner, GmbHG § 2 Rz 30 mwN, jeweils auch mwN zur Rsp, die nur bei mit der Gründung zusammenhängenden Geschäften einen automatischen Übergang annimmt. Ferner Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG § 11 Rz 56a; Hüffer, AktG § 41 Rz 16; Ulmer in Hachenburg, GmbHG § 11 Rz 73 ff. MünchKommAktG/Pentz § 41 Rz 107 nimmt überhaupt eine Kontinuität des Rechtsträgers an. Vgl OGH in SZ 38/223; 10 Ob 2/00t in ÖBA 2001, 78. Vgl dazu Dullinger, ÖBA 2005, 675; Gitschthaler, Handlungsfähigkeit minderjähriger und besachwalteter Personen, ÖJZ 2004, 81, 88; Iro, ÖBA 1986, 504 f; Unger, ÖBA 2002, 474; H. P. Westermann, FamRZ 1967, 649.

Die Kontoeröffnung

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wirksam ein Girokonto eröffnen und sich auch selbst unter Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises gemäß § 40 Abs 1 BWG legitimieren23. Eine Kontoeröffnung im Rahmen des § 151 Abs 3 ABGB iVm § 865 ABGB wird nicht in Betracht kommen, da es wohl an der Alterstypizität fehlt und es sich auch nicht um eine „Angelegenheit des täglichen Lebens“ handelt24. Außerdem könnte der Kontovertrag immer für die Periode, der das vom minderjährigen Kind gezahlte Entgelt für die Kontoführung zuzurechnen ist, wirksam werden, nicht aber für die Zukunft. Unter Sachwalterschaft stehende Personen können über ihr Vermögen 1/14 und Einkommen selbst verfügen, wenn und soweit es nicht dem Sachverwalter zur Verwaltung anvertraut wurde (§ 268 Abs 3 ABGB); insofern ändert die Sachwalterbestellung nichts an ihrer Geschäftsfähigkeit. Die behinderte Person kann in einem solchen Fall ohne weiteres ein Girokonto eröffnen. Diese Möglichkeit besteht auch dann, wenn die Vermögensverwaltung zwar dem Sachwalter übertragen wurde, davon aber die Verpflichtung oder Verfügung hinsichtlich bestimmter Vermögensobjekte, wie insbesondere des Einkommens, nach § 268 Abs 4 ABGB ausgenommen und damit der behinderten Person zur Besorgung übertragen wurde25. Ist dies nicht der Fall, so kann die behinderte Person ohne Einwilligung des Sachwalters über ihr Vermögen rechtsgeschäftlich weder verfügen noch sich verpflichten (§ 280 Abs 1 ABGB); die Eröffnung eines Kontos für Vermögenswerte, die in den Wirkungskreis des Sachwalters fallen und über die daher der Geschäftsunfähige gar nicht zu verfügen berechtigt ist, kann auch nicht als geringfügige Angelegenheit des täglichen Lebens angesehen werden (§ 280 Abs 2 ABGB). Ein von ihm geschlossener Kontovertrag ist daher schwebend unwirksam und kann nur durch Genehmigung des Sachwalters saniert werden (§ 865 ABGB). Die Agenden, die der Sachwalter zu besorgen hat, und die aus diesem Bereich dem Behinderten zur freien Verfügung überlassenen Vermögenswerte sind im Beschluss über die Bestellung des Sachwalters zu umschreiben (§ 123 Abs 1 Z 2 und 3 AußStrG). Ist die Kontoeröffnung durch einen Minderjährigen oder eine unter Sach- 1/15 walterschaft stehende behinderte Person nach den §§ 151, 268, 280 ABGB unwirksam, wird sie nicht später allein durch den Umstand, dass diese Person nachträglich die Geschäftsfähigkeit (wieder) erlangt, automatisch wirksam; dafür bedarf es ihrer schriftlichen Erklärung, den Kontovertrag als rechtswirksam anzuerkennen (§§ 154 Abs 4, 229 Abs 2, 275 Abs 3 ABGB)26. 23 24

25 26

EBzRV 32 BlgNR 22. GP 4 zum BG BGBl I 2003/35. Dullinger, ÖBA 2005, 679; Gitschthaler, ÖJZ 2004, 88; Iro, ÖBA 1986, 504; Nademleinsky in Schwimann, ABGB § 151 Rz 16; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 151 Rz 11; Unger, ÖBA 2002, 474. Hopf in KBB2 § 268 Rz 7; Schauer, ÖJZ 2007, 180. Dazu P. Bydlinski, Neues im Recht der Rechtsgeschäftsform, RdW 2001, 716; Gitschthaler, ÖJZ 2004, 81, 85; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 ErgB §§ 154, 154a Rz 17d.

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Das Konto

C. Kontoeröffnung durch Stellvertreter 1/16

Auch sonst ist die Kontoeröffnung kein vertretungsfeindliches Geschäft27. Ergibt sich aus der Erklärung des Handelnden, dass das Konto im Namen einer anderen Person errichtet werden soll, so ist für die Wirksamkeit des Kontovertrags noch die Vertretungsmacht des Handelnden zu prüfen. 1. Gewillkürte Vertretung

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Bei der Kontoeröffnung für eine natürliche Person stellt sich vorweg die Frage, ob diese in Anbetracht des § 40 Abs 1 BWG, der für die Feststellung der Identität des Kunden die persönliche Vorlage des Lichtbildausweises verlangt, überhaupt durch einen rechtsgeschäftlich damit betrauten Stellvertreter zulässig ist. Nach wohl hA steht diese Bestimmung einer solchen Vorgangsweise nicht entgegen, wobei entsprechend den in § 40 Abs 2 BWG vorgesehenen Modalitäten vorgegangen werden soll, also der Stellvertreter seine Identität durch persönliche Vorlage seines und die des Vertretenen durch eine Kopie dessen amtlichen Lichtbildausweises zu belegen hat28. Das dürfte auch die gängige Praxis der Kreditinstitute sein.

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Diese Handhabung des § 40 Abs 1 BWG ist allerdings nicht unbedenklich, weil „persönliche Vorlage“ des Lichtbildausweises iS dieser Norm nur so verstanden werden kann, dass derjenige, um dessen Ausweis es sich handelt, beim Legitimierungsakt selbst anwesend sein muss29. Dafür spricht auch, dass das Erfordernis der Vorlage eines Lichtbildausweises wenig Sinn macht, wenn der darin Abgebildete nicht präsent ist30, weil dann eine Überprüfung der Existenz des künftigen Kunden nicht möglich ist und die Gefahr der Eröffnung des Kontos zugunsten einer Person, die dies gar nicht wollte oder die nicht mehr lebt, vergrößert wird. Weiters ist zu beachten, dass das Gesetz bei natürlichen Personen grundsätzlich nur die Feststellung der Identität des Kunden, also desjenigen, der das Konto im eigenen Namen eröffnen möchte31, verlangt. Die Identifizierung anderer Personen sieht es hier bloß in dem Fall vor, in dem das Konto auf fremde Rechnung betrieben werden soll. Dabei geht es aber ausschließlich um Treuhandkonstellationen und nicht um Fälle der direkten Stellvertretung, wie sich nicht nur aus der Bezeichnung der 27 28

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OGH 4 Ob 2298/96m in ÖBA 1997, 377 mit Anm von Iro. Gapp, Kontovollmacht (2004) 49; Hoyer/Klos, Geldwäsche 68; Schopper, RdW 2003, 421, 423; Trenkwalder, Geldwäschebekämpfung in Österreich, in: Verdacht auf Geldwäsche (2006) 141, 161; vgl auch Unger, ÖBA 2002, 470, 472, die allerdings auf § 40 BWG nicht eingeht. Ebenso Bozkurt/Grubhofer, ÖBA 2006, 245; Siska, Geldwäsche2 (2007) 163; wohl auch Borns, Bankrecht 300 FN 17. Klippl, Geldwäscherei (1994) 42; so offenbar auch die EBzRV 32 BlgNR 22. GP 3 zu BG BGBl I 2003/35, wonach bei Urkunden ohne Lichtbild die Feststellung der Identität nicht möglich ist. Jemand, der für einen anderen ein Konto eröffnet und dabei punktuell gegenüber der Bank tätig wird, kann wohl kaum als Kunde bezeichnet werden.

Die Kontoeröffnung

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agierenden Personen als Treuhänder und Treugeber sondern eindeutig auch daraus ergibt, dass der Kontoeröffner als Kunde bezeichnet wird32. Nur für die Identifizierung des Dritten, des Treugebers, begnügt sich § 40 Abs 2 BWG mit der Vorlage einer Ausweiskopie durch den Treuhänder verbunden mit einer von diesem abgegebenen schriftlichen Erklärung, dass er sich persönlich oder durch verlässliche Gewährspersonen von der Identität des Treugebers überzeugt hat. Daran zeigt sich deutlich, dass das Gesetz bei natürlichen Personen als Vertragspartner der Bank keine Ausnahme von der Unmittelbarkeit des Identitätsnachweises vorsehen will. Auch der Aufbau des Teils des § 40 Abs 1 BWG, der die Identitätsfeststellung betrifft, spricht für die hier vertretene Ansicht. Zunächst wird nämlich die Identifizierung physischer Personen und sodann die von juristischen und nicht eigenberechtigten natürlichen Personen geregelt. Nur im ersten Fall wird eine persönliche Vorlage des Ausweises verlangt, was sich einfach damit erklären lässt, dass nur bei eigenberechtigten natürlichen Personen die Anwesenheit möglich bzw sinnvoll ist. Schließlich ist auf § 40 Abs 8 BWG hinzuweisen, der vom „persönlichen Erscheinen des Kunden oder der für ihn im Sinne von Abs 1 vertretungsbefugten natürlichen Personen“ spricht und damit noch deutlicher macht, dass der Kunde bzw der Vertreter der juristischen oder nicht eigenberechtigten natürlichen Person bei der Anknüpfung der Geschäftsbeziehung selbst anwesend sein muss33. Für die hA kann zwar vorgebracht werden, dass das Gesetz keine ausdrück- 1/19 liche Aussage darüber trifft, wem der Lichtbildausweis persönlich vorzulegen ist bzw vor wem das persönliche Erscheinen stattzufinden hat. Doch abgesehen davon, dass die Möglichkeit, den der RL unterliegenden Personen die Delegierung der Feststellung der Kundenidentität an zB andere Kreditinstitute, Abschlussprüfer, Notare uä zu gestatten, erst in Art 14 ff der RL 2005/60/EG bzw in § 40 Abs 8 BWG idF des BG BGBl I 2007/108 vorgesehen wird und daher nach der RL 91/308/EWG offenbar nicht und auch nach § 40 BWG nicht besteht34, kann es sich dabei nur um Vertrauenspersonen der Bank handeln, die insofern für diese tätig werden, wie sich ganz klar aus der „endgültigen Verantwortung des Kreditinstituts für die Erfüllung dieser Anforderungen bzw Pflichten“ (Art 14 RL 2005/60/EG bzw § 40 Abs 8 S 2 BWG idF des BG BGBl I 2007/108) ergibt. Daraus lässt sich daher nicht ableiten, dass die persönliche Vorlage des Lichtbildausweises bei dem vom Kunden heran32

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Art 8 Abs 1 lit b der RL 2005/60/EG spricht ebenfalls nur von der Feststellung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers. Bezeichnenderweise wurde der in Art 3 Abs 5 der RL 91/308/EWG verwendete Ausdruck „(nicht) im eigenen Namen“ im Zuge der Änderung durch die RL 2001/97/EG durch „(nicht) für eigene Rechnung“ ersetzt (Art 3 Abs 7), was den Passus „(not) acting on their own behalf“ in der englischen Fassung treffender wiedergibt. So auch die EBzRV 32 BlgNR 22. GP 5. Noch deutlicher spricht § 40b Abs 1 Z 1 BWG idF des BG BGBl I 2007/108, der an die Stelle von § 40 Abs 8 BWG idgF treten soll, davon, dass der Kunde „zur Feststellung der Identität nicht physisch anwesend ist und daher die persönliche Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises nicht möglich ist“ (Hervorhebung vom Autor). Vgl aber das Schreiben des BMF vom 20. 11. 2000, GZ 230000/170-V/14/00(1).

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Das Konto

gezogenen Stellvertreter den Anforderungen des § 40 BWG genügt. Vielmehr beweisen gerade die strengen Kautelen der Art 14 ff der RL 2005/60/EG bzw des § 40 Abs 8 BWG idF des BG BGBl I 2007/108, dass die Feststellung der Identität nicht einfach irgend jemandem überlassen werden darf, sondern nur ganz bestimmten vertrauenswürdigen Personen und Institutionen, die von der Bank damit betraut werden. Auch die Tatsache, dass Art 3 Abs 1 der RL 91/308/EWG nicht die persönliche Vorlage des beweiskräftigen Dokuments verlangt35, kann nicht iS einer richtlinienkonformen Auslegung gegen das hier vertretene Verständnis ins Treffen geführt werden, weil Art 15 dieser RL – wie auch Art 5 der RL 2005/60/EG – den Mitgliedstaaten gestattet, strengere Vorschriften zu erlassen oder beizubehalten. Das wäre nämlich bei einem Ausschluss des Einsatzes von Stellvertretern bei der Anknüpfung der von § 40 BWG erfassten Vertragsbeziehungen eindeutig der Fall. 1/20

Es liegt daher insofern keine Lücke in der Regelung des § 40 BWG vor, die durch entsprechende Anwendung der Vorschriften über das Tätigwerden eines Treuhänders geschlossen werden könnte bzw müsste. Vielmehr verlangt diese Bestimmung das persönliche Erscheinen des Kunden beim Kreditinstitut36. Das bedeutet aber konsequenterweise, dass auch ein Prokurist kein Konto für einen Einzelunternehmer eröffnen darf, obwohl seine Vertretungsmacht durchaus solche rechtsgeschäftliche Akte umfasst.

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Allerdings hat § 40 BWG keinen zivilrechtlichen Regelungsgehalt, so dass durch diese Norm die allgemeinen Bestimmungen über die Fähigkeit, Rechtsgeschäfte für sich oder andere abzuschließen, nicht tangiert werden37. Daher ist die durch den Vertreter einer physischen Person im Rahmen seiner Vollmacht vorgenommene Kontoeröffnung wirksam; darin liegt zwar nach der hier vertretenen Ansicht ein Verstoß gegen § 40 BWG, der jedoch nur der Bank, an die sich die Sorgfaltspflichten des § 40 BWG richten, bzw dem nach § 9 VStG Verantwortlichen als Verwaltungsübertretung zur Last fällt (§ 98 Abs 2 Z 6 BWG). Doch sind auch Fälle einer zulässigen Kontoeröffnung durch einen Stellvertreter denkbar. So wird die Bank bei einem von ihr bereits aus Anlass einer dauernden Geschäftsbeziehung identifizierten Kunden, der mit ihr eine weitere Geschäftsbeziehung eingehen will, auf eine nochmalige persönliche Vorlage des Lichtbildausweises verzichten dürfen, wie etwa dann, wenn ein Unternehmer, der bereits anlässlich der Eröffnung eines Kontos gemäß § 40 Abs 1 BWG identifiziert wurde, nunmehr auch ein Fremdwährungskonto bei derselben Bank beantragt. 35

36

37

Art 8 Abs 1 lit a der RL 2005/60/EG verlangt nur mehr die Feststellung und Überprüfung der Kundenidentität an Hand von Dokumenten, Daten oder Informationen, die von einer glaubwürdigen und unabhängigen Stelle stammen. Durch die Neufassung des § 40 Abs 1 BWG durch das BG BGBl I 2007/108 tritt aber insofern keine Lockerung der Anforderungen ein. So auch die FMA in ihrem Rundschreiben zur Identitätsfeststellung vom 30. 1. 2006 Seite 5. Vgl EBzRV 32 BlgNR 22. GP 4.

Die Kontoeröffnung

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Zur Einräumung der Vertretungsmacht wird idR zumindest eine Gattungs- 1/22 vollmacht erforderlich sein, die sich auf die Kontoeröffnung erstreckt (§ 1008 ABGB). Zwar fällt der Kontovertrag an sich unter keine der in § 1008 ABGB angeführten Agenden, doch wird dem Kontoinhaber meistens die Befugnis zur Überziehung des Kontos, also ein Recht zur Inanspruchnahme eines Kredites, eingeräumt, wofür auch auf Kreditnehmerseite eine Gattungsvollmacht erforderlich ist38. Außerdem ist die Bank zur Errichtung des Kontos idR nur bei gleichzeitiger Vereinbarung ihrer ABB bereit, in deren Z 40 Abs 1 ihr die unwiderrufliche Befugnis erteilt wird, Geldbeträge für den Kunden entgegenzunehmen, also von ihr iSd § 1008 ABGB „Geld oder Geldeswert erhoben“ werden kann. Da nämlich der Zweck dieser Norm in der Bewusstmachung des Vollmachtsumfanges für den Vertretenen liegt, gilt das gesetzliche Konkretisierungsgebot nicht nur für die Bevollmächtigung zur Entgegennahme von Geld, sondern auch für die Vollmacht des Vertreters, einem anderen die Befugnis zur Entgegennahme von Geld für den Vertretenen zu erteilen39. Aus denselben Überlegungen muss der Vertreter, der über das Konto des Vertretenen zeichnungsberechtigt sein soll oder einem Dritten die Zeichnungsberechtigung einräumen kann, zumindest eine entsprechende Gattungsvollmacht haben, weil dadurch die Berechtigung zur Verfügung über Forderungen des Kontoinhabers erteilt wird (dazu unten Rz 1/39 ff, insb Rz 1/43). Die allgemeinen Grundsätze über die Anscheins- und Duldungsvollmacht und über das Erlöschen der Vollmacht40 sind auch bei der Kontoeröffnung zu beachten. Die Kontoeröffnung für den Inhaber des Handelsgeschäftes ist von der 1/23 umfänglich unbeschränkbaren Prokura (§ 50 UGB) umfasst, da sie zu den Rechtshandlungen zu zählen ist, die der Betrieb eines Unternehmens mit sich bringt (§ 49 Abs 1 UGB)41. Die Bank wird allerdings zu ihrer eigenen Absicherung nur dann zum Kontrahieren mit einem Prokuristen bereit sein, wenn die Prokura im Firmenbuch eingetragen ist. Zwar hat das genauso wie die Löschung der im Register aufscheinenden Prokura nur deklarative Bedeutung (§ 53 Abs 1 und 3 UGB), doch kommt dann der Bank, die sich einen aktuellen Firmenbuchauszug vorlegen lässt, immerhin der Schutz des § 15 Abs 3 UGB zugute, wenn die Prokura nie wirksam erteilt oder bereits vom Unternehmer widerrufen wurde. Etwaigen Beschränkungen der Prokura kommt für die Gültigkeit des Kontoeröffnungsvertrages keine Bedeutung zu (§ 50 Abs 1 UGB), es sei denn die Pflichtwidrigkeit des Handelns des Prokuristen ist offenkundig oder der Bank bekannt42. 38

39 40 41 42

OGH in SZ 51/81; ÖBA 1997, 377 mit Anm von Iro; Apathy in Schwimann, ABGB § 1008 Rz 4; Stanzl in Klang IV/1, 810; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1006 – 1008 Rz 17. Vgl aber für die Prokura § 49 Abs 1 UGB. Vgl Stanzl in Klang IV/1, 806; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1005 Rz 5. Vgl dazu bloß P. Bydlinski in KBB2 § 1029 Rz 6 und § 1020 Rz 1 ff. So auch Canaris, BVR3 Rz 145. So OGH in SZ 58/123; 4 Ob 2078/96h in SZ 69/149; ähnlich Auer, Missbrauch der Vertretungsmacht im Handels- und Gesellschaftsrecht, GesRZ 2000, 138, 140;

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Das Konto

Auch der Generalhandlungsbevollmächtigte ist grundsätzlich zur Kontoeröffnung für seinen Prinzipal befugt, da es sich dabei um ein Geschäft handelt, das der Betrieb jedes Gewerbes mit sich bringt. Von der Frage nach der Vertretungsmacht ist aber wieder die rein faktische weitere Voraussetzung zu unterscheiden, ob sich die Bank auf den Vertragsschluss mit einem Handlungsbevollmächtigten einlässt. Das ist nämlich für sie deswegen problematisch, weil die Handlungsvollmacht beschränkt werden kann (§ 55 UGB) und ihre Erteilung nicht dem Firmenbuch zu entnehmen ist, so dass es keinen Schutz des Verkehrs nach § 15 UGB gibt. Weiters könnten sich Schwierigkeiten auch dadurch ergeben, dass der Handlungsbevollmächtigte zur Aufnahme von Darlehen (vgl zur Vereinbarung eines Überziehungsrahmens oben Rz 1/22) einer besonders erteilten Befugnis bedarf (§ 54 Abs 2 UGB). 2. Gesetzliche Stellvertretung a) Die Vertretung Geschäftsunfähiger

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Soweit eine Person wegen Minderjährigkeit (§§ 151, 865 ABGB) oder wegen einer geistigen Behinderung oder psychischen Krankheit (§§ 268, 865 ABGB) ihr Vermögen nicht selbst verwalten kann, ist sie auch nicht zur Eröffnung eines Kontos in der Lage. Hat sie einen gesetzlichen Vertreter, so ist nur dieser dazu befugt. Damit der Geschäftsunfähige Kontoinhaber wird, ist auch hier erforderlich, dass der gesetzliche Vertreter gegenüber der Bank in dessen Namen handelt; dies lässt sich idR auf Grund der Bezeichnung des Kontos feststellen. Vertragspartner und als solcher originär verfügungsberechtigt über das Konto(guthaben) (vgl Rz 1/39) wird dabei grundsätzlich nur der Vertretene43.

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Zur wirksamen Kontoeröffnung genügt im Falle der Minderjährigkeit das Handeln eines (Pflege-)Elternteils (§ 154 Abs 1, § 186a Abs 1 ABGB) bzw der mit der Obsorge betrauten Person (§ 187 ABGB) oder subsidiär der Jugendwohlfahrtsträger (§§ 211, 250 ABGB). Es handelt sich dabei nicht um eine Maßnahme, die den ordentlichen Wirtschaftsbetrieb übersteigt (§ 154 Abs 3 iVm § 229 Abs 2 ABGB), weil die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr zum Zwecke einer zeitgemäßen Vermögensverwaltung üblich ist und die finanzielle Belastung des Kontoinhabers eher geringfügig ist. Auch dient ein Girokonto normalerweise nicht der Geldanlage iSd § 154 Abs 3 ABGB, sondern der Abwicklung von Geldtransaktionen. Der Zustimmung des

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Schinko in Straube, HGB I § 50 Rz 2; Wilhelm, Der Vollmachtsmißbrauch im Zivil-, Handels- und Gesellschaftsrecht, JBl 1985, 461 ff. Nach aA erst bei Kenntnis vom Vollmachtsmissbrauch, vgl P. Bydlinski, Der sogenannte „Mißbrauch“ unbeschränkter Vertretungsmacht, F. Bydlinski-FS (2002) 19, 31; oder gar erst bei arglistigem Zusammenwirken (Kollusion), vgl Jabornegg in Jabornegg, HGB § 126 Rz 3; Krejci, HR3 211; Kalss/Schauer, HR Rz 4/11; OGH in SZ 52/90. Bloße Anfechtbarkeit vertreten etwa Mader, Rechtsmißbrauch und unzulässige Rechtsausübung (1994) 242 FN 337; Vedder, Missbrauch der Vertretungsmacht (2007) 132ff. OGH 5 Ob 45/04k in ÖBA 2005, 209 mit Anm von Dullinger.

Die Kontoeröffnung

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Gerichts bedarf daher der gesetzliche Vertreter für die Eröffnung eines Kontos nicht. Wurde ein Sachwalter für eine – psychisch oder geistig – behinderte voll- 1/27 jährige Person bestellt und mit der Verwaltung deren Vermögens oder Einkommens betraut (§ 268 Abs 3 ABGB), so ist dieser auch zur Eröffnung eines Kontos zu diesem Zweck im Namen des Behinderten befugt, sofern das für die Besorgung der ihm übertragenen Angelegenheiten erforderlich ist (§ 275 Abs 1 ABGB). Eine Zustimmung des Gerichts ist hiefür nicht erforderlich, weil es sich um eine Angelegenheit handelt, die zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört (§ 275 Abs 3 iVm § 229 Abs 2 ABGB; vgl vorige Rz). Allerdings ist die Sachwalterschaft gegenüber anderen Möglichkeiten der Besorgung der Angelegenheiten einer volljährigen behinderten Person subsidiär. Sie kommt daher dann nicht zur Anwendung, wenn und soweit diese selbst durch eine Vorsorgevollmacht Anordnungen getroffen hat (§§ 284f ff ABGB) oder mangels einer solchen ein nächster Angehöriger die Vertretung kraft Gesetzes für ihn ausübt (§§ 284b ff ABGB)44. Für eine wirksame Vorsorgevollmacht, die zur Eröffnung eines Kontos für 1/28 die behinderte Person berechtigt, genügt die Einhaltung der formellen und inhaltlichen Anforderungen des § 284f Abs 1 und 2 ABGB45, weil die Eröffnung eines Kontos nicht über den ordentlichen Wirtschaftsbetrieb hinausgehen wird. Sollte dies ausnahmsweise der Fall sein, so ist eine qualifizierte Vorsorgevollmacht iSd § 284f Abs 3 ABGB erforderlich; einer gerichtlichen Genehmigung bedarf es in keinem Fall46. Allerdings kann auch dann, wenn die Vorsorgevollmacht zwar nicht die Voraussetzungen des § 284f ABGB, aber immerhin die bürgerlichrechtlichen Wirksamkeitserfordernisse einer Vollmacht erfüllt, von der Bestellung eines Sachwalters abgesehen werden, wenn Nachteile der behinderten Person infolge der Besorgung der Angelegenheiten durch den Bevollmächtigten nicht zu befürchten sind (§ 284g S 2 ABGB). Der Bevollmächtigte hat im Rahmen der Ausübung seiner Vollmacht dem Willen des Vollmachtgebers, den dieser ihm gegenüber – auch nach Eintritt des Vorsorgefalls – äußert, zu entsprechen und das Wohl der behinderten Person bestmöglich zu fördern (§ 284h Abs 1 ABGB). Da auf die Vorsorgevollmacht die §§ 1002 ff ABGB anwendbar sind, soweit 1/29 die §§ 284f ff ABGB keine Abweichungen vorsehen47, richten sich die Rechtsfolgen etwa einer Überschreitung, der Ungültigkeit oder des Erlöschens der Vollmacht gegenüber Dritten nach den allgemeinen Regeln über die 44 45

46 47

Dazu Hopf in KBB2 § 268 Rz 4, § 284b Rz 1; Schauer, ÖJZ 2007, 175. Ganner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 346 ff; B. Jud, Die Vorsorgevollmacht, AnwBl 2007, 11, 12; Schauer, ÖJZ 2007, 219; Schwimann, Neuerungen im Obsorge-, Kuratel- und Sachwalterrecht, EF-Z 2006, 68, 70. Ganner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 358. EBzRV 1420 BlgNR 22. GP 29; vgl auch Schauer, ÖJZ 2007, 218; Weitzenböck in Schwimann, ABGB ErgB Vor § 284f Rz 1.

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Das Konto

Anscheinsvollmacht (zB § 1026 ABGB)48. Nur bezüglich des Eintritts des Vorsorgefalles und damit des Wirksamwerdens der Vorsorgevollmacht sieht § 284h Abs 2 ABGB eine eigene Bestimmung zum Schutz des Vertrauens Dritter vor, der dann eingreift, wenn diesem bei der Vornahme einer Vertretungshandlung eine Bestätigung über die Registrierung des Wirksamwerdens der Vorsorgevollmacht im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis (ÖZVV) vorgelegt wird und ihm deren Unzutreffen nicht bekannt sein musste49. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der (vermeintliche) Eintritt des Vorsorgefalls anders als die Bestellung eines Sachwalters (§ 280 Abs 1 ABGB) die eventuell doch vorhandene Geschäftsfähigkeit des Vollmachtsgebers nicht beseitigt; daran ändert auch die Registrierung des Wirksamwerdens der Vorsorgevollmacht im ÖZVV, die an die Vorlage eines „entsprechenden ärztlichen Zeugnisses“ über die fehlende Geschäftsfähigkeit und damit an durchaus unsichere rechtliche Beurteilungen geknüpft ist, an sich nichts50. Es kann daher zu der Situation kommen, dass sowohl der Bevollmächtigte als auch der in Wirklichkeit geschäftsfähige Vollmachtgeber einem Dritten gegenüber rechtsgeschäftlich tätig werden und dabei wirksame Erklärungen abgeben, die einander widersprechen51. Das wird allerdings in der Praxis wohl nur bei einseitigen Willenserklärungen Schwierigkeiten bereiten, weil der Dritte den Abschluss eines Vertrages überhaupt oder mit einem von beiden ohne weiteres verweigern kann. So wird etwa die Bank in dieser Situation am besten von der Eröffnung eines Kontos für die behinderte Person ohne vorherige Klärung der Berechtigung Abstand nehmen. 1/30

Subsidiär gegenüber einer Vorsorgevollmacht, aber auch einer sonstigen die Angelegenheiten des § 284b ABGB umfassenden rechtsgeschäftlichen Vollmacht52 (vgl § 284g S 2 ABGB) greift die „Vertretungsbefugnis nächster Angehöriger“ ein, wenn eine volljährige Person Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens wegen einer psychischen Krankheit oder einer geistigen Behinderung nicht besorgen kann (§§ 284b ff ABGB). Widerspricht die behinderte Person der Vertretungsbefugnis des Angehörigen, so tritt diese nicht ein, und zwar auch dann nicht, wenn in diesem Zeitpunkt bereits die Geschäftsfähigkeit gefehlt hat (§ 284d Abs 2 ABGB); der Widerspruch kann im ÖZVV registriert werden (§ 140h Abs 7 NO). Es ist dann ein Sachwalter auch für den in § 284b Abs 1 ABGB umschriebenen Bereich zu bestellen; das gleiche gilt etwa 48

49

50 51 52

Ganner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 369; Schauer, ÖJZ 2007, 224. Siehe auch Machold, ÖZVV und Vertrauensschutz, ecolex 2007, 492, 494, die bei Unterlassung der Registrierung des Eintritts des Vorsorgefalls im ÖZVV für die Anwendung der Regeln der Rechtsscheinvollmacht eintritt. Zur Registrierung der Vorsorgevollmacht, die kein Wirksamkeitserfordernis ist, und deren Wirksamwerden im ÖZVV vgl § 140h NO; dazu Ganner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 364 ff. Ein solcher Vertrauensschutz besteht bei einem Bevollmächtigten iSd § 284g S 2 ABGB nicht, da dessen Vollmacht nicht im ÖZVV registriert werden kann. Vgl EBzRV 1420 BlgNR 22. GP 25. Vgl B. Jud, AnwBl 2007, 16. Barth/Kellner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 459; Weitzenböck in Schwimann, ABGB ErgB § 284b Rz 5.

Die Kontoeröffnung

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dann, wenn der Angehörige nicht für die behinderte Person tätig wird bzw deren Interessen nicht (ausreichend) wahrnimmt oder wenn mehrere nahe Angehörige vorhanden sind und bezüglich der zu setzenden Maßnahmen dauernd Streit zwischen ihnen herrscht53. Nächste Angehörige sind Eltern und volljährige Kinder, der Ehegatte oder Lebensgefährte nur dann, wenn er mit dem Vertretenen – letzterer mindestens seit drei Jahren – im gemeinsamen Haushalt lebt (§ 284c Abs 1 ABGB). Sind mehrere Personen in einem solchen Angehörigkeitsverhältnis vorhanden, so hat jeder von ihnen Vertretungsmacht, wobei aber die Vertretung durch einen genügt. Geben sie einander widersprechende unwiderrufliche Erklärungen ab und ist keine davon wegen ihrer zeitlichen Priorität bereits gültig geworden54, so sind sie alle unwirksam (§ 284c Abs 2 ABGB). Die Vertretungsbefugnis des Angehörigen umfasst – abgesehen von hier 1/31 nicht weiter interessierenden Maßnahmen – nur Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens55, die den Lebensverhältnissen des Vertretenen entsprechen, und solche zur Deckung des Pflegebedarfs (§ 284b Abs 1 ABGB). Nur zur Erfüllung derartiger Geschäfte darf er über laufende Einkünfte der behinderten Person oder pflegebezogene Leistungen verfügen. Ob dieser Rahmen durch eine konkrete Vertretungshandlung überschritten wird, lässt sich für einen Dritten kaum verlässlich feststellen. Allerdings wird man die Eröffnung eines Kontos vor allem dann, wenn die behinderte Person über laufende Einkünfte verfügt, durchaus als Geschäft des täglichen Lebens ansehen können, das in Anbetracht der relativ geringen Kosten der laufenden Kontoführung auch ihren Lebensverhältnissen entsprechen wird. Dafür spricht auch § 284e Abs 2 S 3 ABGB, aus dem sich ableiten lässt, dass der Gesetzgeber die Abwicklung von Einkünften, auch wenn sie unter dem erhöhten allgemeinen Grundbetrag des Existenzminimums liegen, über ein Konto für üblich ansieht. Hat die behinderte Person hingegen keinerlei Einkünfte, nur ein geringfügiges Vermögen und wenig Zahlungsverpflichtungen, so wird die Eröffnung eines Kontos für sie wohl kaum ihren Lebensbedürfnissen entsprechen, da dann andere Formen der Begleichung ihrer Ausgaben kostengünstiger sein werden. Gleichsam als Ausgleich für die der Vertretungsmacht nächster Angehöriger 1/32 anhaftenden Unsicherheiten sieht § 284e Abs 2 ABGB – ähnlich wie § 284h Abs 2 ABGB bei der Vorsorgevollmacht – einen Schutz des redlichen Verkehrs in seinem Vertrauen auf das Bestehen der Vertretungsmacht der nächsten Angehörigen vor. Voraussetzung dafür ist, dass dieser seine Vertretungsmacht entsprechend der Anordnung des § 284e Abs 2 S 1 ABGB im ÖZVV unter Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses über die Behinderung des 53 54

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Barth/Kellner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 458; Schauer, ÖJZ 2007, 230. Zu diesen Einschränkungen Barth/Kellner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 511; Schauer, ÖJZ 2007, 228. So genannte „Alltagsgeschäfte“, vgl EBzRV 1420 BlgNR 22. GP 22 f; Barth/Kellner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 464 f; Weitzenböck in Schwimann, ABGB ErgB § 284b Rz 7.

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Vertretenen registrieren lässt56 und dem Dritten eine Bestätigung darüber (vgl § 140h Abs 5 NO) bei der betreffenden Vertretungshandlung vorweist. Dem Dritten, dem das Fehlen der Vertretungsmacht schuldlos unbekannt ist, kann dann insbesondere nicht entgegen gehalten werden, dass das erforderliche Angehörigkeitsverhältnis nicht besteht, der Vertretungsfall nicht eingetreten ist, ohnedies eine Vorsorgevollmacht vorliegt oder die behinderte Person die Vertretungsmacht widerrufen hat. Daran ändert auch die Registrierung des Bestehens bzw Wirksamwerdens einer Vorsorgevollmacht oder eines Widerspruchs des Vertretenen – sofern dieser überhaupt registriert ist – im ÖZVV nichts, da dieses nicht öffentlich ist (§ 140h Abs 9 NO). Ein Schutz des Vertrauens des Dritten darauf, dass die Rechtshandlung des Angehörigen durch seine Vertretungsmacht gedeckt ist, wird aber von § 284g Abs 2 ABGB nicht begründet57; vielmehr trägt er das Risiko der Beurteilung, ob die konkrete Maßnahme eine solche des täglichen Lebens ist und den Lebensverhältnissen des Vertretenen entspricht. Zur Ausnahme des § 284e Abs 2 S 3 ABGB siehe unten Rz 1/71. b) Die Vertretung kraft Schlüsselgewalt 1/33

Die Eröffnung eines Kontos durch den haushaltsführenden Teil für den anderen Ehegatten kraft Schlüsselgewalt (§ 96 ABGB) kann nicht als ein Rechtsgeschäft für den gemeinsamen Haushalt angesehen werden: Denn von der Schlüsselgewalt ist weder die Ermächtigung der Bank zur Entgegennahme von Zahlungen an den anderen Ehegatten auf dessen Rechnung noch die Widmung des Kontoguthabens für die Haushaltsführung gedeckt58. Das „nackte“ Konto hat aber keinen erkennbaren Wert für den Haushalt. c) Die Vertretung von Kapital- und Personengesellschaften

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Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften, die ebenfalls umfassend rechtsfähig sind (§§ 105, 161 Abs 2 UGB), können ein Konto nur durch ihre Vertreter eröffnen. Die Befugnis dazu haben jedenfalls die satzungsgemäß zur Vertretung berufenen Organe (§ 71 AktG; § 19 GmbHG; § 17 GenG), bei Personengesellschaften jeder persönlich haftende Gesellschafter, soweit 56

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Nach der beifallswerten Ansicht von Barth/Kellner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 536; Schauer, Vorsorgevollmacht und Angehörigenvertretung nach dem SWRÄG 2006, FamZ 2006, 148, 153 handelt es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift. Schwimann, EF-Z 2006, 71; Weitzenböck in Schwimann, ABGB ErgB § 284e Rz 3 ff sehen die Eintragung im ÖZVV hingegen als konstitutiv für die Vertretungsmacht an. Barth/Kellner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 538; Hopf in KBB2 § 284e Rz 2; Schauer, ÖJZ 2007, 229. Vgl OLG Wien 11 R 217/91 in EFSlg 64.936; Hinteregger in Fenyves/Kerschner/ Vonkilch, Klang3 § 96 Rz 12; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 96 Rz 3. Vgl auch Gernhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts5 (2006) § 19 IV Rz 57; MünchKommBGB/Wacke 4 (2000) § 1357 Rz 24. AA H. P. Westermann, FamRZ 1967, 646.

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nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt (§§ 125, 170 UGB). Die Vertretungsmacht dieser vertretungsbefugten Personen kann inhaltlich nicht mit Wirkung nach außen beschränkt werden (vgl § 74 AktG; § 20 GmbHG; § 19 GenG; § 126 UGB). Die Bank kann sich grundsätzlich auf die im Firmenbuch aufscheinenden Vertretungsverhältnisse verlassen und muss sich eine davon abweichende Regelung durch die Gesellschaft nicht entgegenhalten lassen, es sei denn, dass sie ihr bekannt war (§ 15 Abs 1 UGB). Auch interne Beschränkungen der Vertretungsmacht sind für den Dritten grundsätzlich ohne Bedeutung; kennt dieser aber die objektive Pflichtwidrigkeit des Organhandelns oder ist diese evident, so muss er sie gegen sich gelten lassen (vgl oben Rz 1/23). D. Kontoeröffnung durch sonstige Dritte 1. Handeln unter fremdem Namen Gibt sich der Kontoeröffner gegenüber der Bank als eine andere Person aus, 1/35 so stellt sich das Problem des „Handelns unter fremdem Namen“59. Wird bei Abschluss des Vertrages die Identität der Namenspartei geprüft und vom Handelnden nachgewiesen – wobei die Bank ihn für den Namensträger hält –, so steht außer Zweifel, dass die Bank das Konto für diese Person, von der sie alle für sie maßgeblichen und geprüften Daten hat oder zu haben glaubt, errichten möchte. Auf die Wirkung des Vertrages für den ihr gegenüber Auftretenden kommt es ihr idR nicht an, weil die durch den persönlichen Kontakt feststellbaren Eigenschaften der Person für derartige Geschäftsverbindungen keine Rolle spielen. Das Geschäft „zielt“ daher klar auf die Namenspartei, der Kontovertrag soll also nach der erkennbaren Absicht der Parteien zwischen der Bank und dem Namensträger zustande kommen; ob er tatsächlich in diesem Verhältnis entsteht, hängt vom Vorliegen einer Bevollmächtigung des Handelnden durch die Namenspartei, wenn sie überhaupt existiert, ab. Andernfalls haftet der Handelnde nach § 1019 ABGB. Aber auch wenn die Bank ohne weitere Überprüfung den Vertrag mit dem unter diesem Namen Auftretenden schließt, muss grundsätzlich mangels dagegen sprechender Umstände angenommen werden, dass das Geschäft auf die Namenspartei zielt, da, wie schon früher (Rz 1/7) ausgeführt wurde, die Kontobezeichnung idR das entscheidende Indiz zur Feststellung der Kontoinhaberschaft darstellt. 2. Vertrag zugunsten Dritter Neben der Kontoeröffnung durch Stellvertreter wäre noch die Eröffnung 1/36 eines Kontos durch Vertrag zugunsten eines Dritten (§ 881 ABGB) zu erwägen. Hier schließt der Kontoeröffner den Vertrag mit der Bank – im 59

Dazu P. Bydlinski in KBB2 § 1002 Rz 18; Flume, Das Rechtsgeschäft4 (1992) 776; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 216 f; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil9 (2004) 843 ff.

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Gegensatz zum Stellvertreter – im eigenen Namen und vereinbart mit ihr zugleich, dass ein bestimmter Dritter aus diesem Geschäft unmittelbar berechtigt sein soll. Diese Konstruktion führt allerdings zu einer Spaltung der Kontoinhaberschaft: Die Gläubigerposition steht dem Dritten zu, wenn er sie nicht zurückweist (§ 882 ABGB), die Schuldnerposition, dh vor allem die Haftung für Verbindlichkeiten aus dem Konto, bleibt beim Kontoeröffner, weil es einen Vertrag zu Lasten Dritter grundsätzlich nicht gibt. Da ferner auch die Figur einer Verpflichtungsermächtigung60 zu Recht nicht anerkannt wird, ist eine Begründung auch der Schuldnerstellung beim Dritten durch Auftreten des Kontoeröffners im eigenen Namen nicht möglich. 1/37

Außerdem hätte ein im Wege des Vertrages zugunsten Dritter „zugewendetes“ Konto kaum praktische Bedeutung, da der Begünstigte eine Girovereinbarung zwischen Bank und Kontoeröffner, durch die die Bank ermächtigt wird, Einzahlungen auf das Konto mit Wirkung für den Begünstigten entgegenzunehmen, nicht gegen sich gelten lassen muss; darin läge nämlich wieder ein Vertrag zu seinen Lasten. Deshalb wäre auch eine Kontoeröffnung zugunsten eines Dritten aus Anlass einer Überweisung an diesen gar nicht zielführend61. Die Bank schuldet dann zwar den überwiesenen Betrag dem Begünstigten aus ihrem Vertrag mit dem Überweisenden zugunsten des Dritten, der jedoch die Zuwendung der Forderung gegen die Bank nicht als Erfüllung seines Anspruches gegen den Überweisenden gelten lassen muss. E. Eröffnung von Gemeinschaftskonten

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Konten können auch für mehrere Personen oder Firmen eröffnet werden (Gemeinschaftskonto, Z 35 ABB; vgl Rz 1/128 ff). Dies könnte entweder durch persönlichen Abschluss aller Kontoinhaber mit der Bank geschehen oder auch dadurch, dass sich einer oder einige von ihnen durch einen anderen zukünftigen Kontomitinhaber vertreten lassen, der dann den Kontoeröffnungsvertrag im eigenen und im fremden Namen abschließt. Allerdings wird die zweitgenannte Möglichkeit nach der hier vertretenen Ansicht (Rz 1/18 ff) wegen der Identifizierungspflicht nach § 40 Abs 1 BWG nicht zulässig sein, weil jeder der Kontoinhaber Kunde iS dieser Bestimmung ist und die Bank daher die Identität aller anhand von persönlich vorgelegten amtlichen Lichtbildausweisen feststellen muss. Die Mitbegründung des Kontos für einen weiteren Kontoinhaber durch Vertrag zugunsten Dritter wird nicht in Betracht kommen, da auf diesem Wege eine Solidarhaftung des Mitinhabers für Verbindlichkeiten aus dem Konto nicht begründet werden kann (oben Rz 1/36); eine solche soll aber nach der nicht zu beanstandenden Z 35 Abs 2 ABB mit 60

61

Das ist die einem anderen erteilte Befugnis, den Ermächtigenden durch Handeln im eigenen Namen einem Dritten gegenüber unmittelbar zu verpflichten; vgl dazu Doris, Die rechtsgeschäftliche Ermächtigung bei Vornahme von Verfügungs-, Verpflichtungs- und Erwerbsgeschäften (1974) 81ff; Flume, Rechtsgeschäft4 905 ff; Staudinger/Gursky, BGB (2004) § 185 Rz 108 f. So auch Schinnerer/Avancini I 37, allerdings mit der unzutreffenden Begründung, dass dieser Vorgang den AGB widerspreche.

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jedem Gemeinschaftskonto verbunden sein und wird auch dem Willen der übrigen Kontoinhaber entsprechen.

III. Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto Literatur: Barth/Ganner (Hrsg), Handbuch des Sachwalterrechts (2007); Dullinger, Bankgeschäfte Minderjähriger, ÖBA 2005, 670, 791; Eccher, Die Bankzeichnungsbefugnis in der OHG, RdW 1984, 66; Gapp, Kontovollmacht (2004); Iro, Verfügungen über Girokonten nicht voll Geschäftsfähiger, ÖBA 1986, 503; Schauer, Schwerpunkte des Sachwalterrechts-Änderungsgesetzes (SWRÄG 2006) I und II, ÖJZ 2007, 173 und 217; Strasser, Spargeschäft mit Minderjährigen (1974); Unger, Kontoüberziehung durch Zeichnungsberechtigte, Kontomitinhaber und Minderjährige, ÖBA 2002, 606; H. P. Westermann, Die Bedeutung der Güterstände und der beschränkten Geschäftsfähigkeit für die Bankgeschäfte, FamRZ 1967, 645.

A. Die Verfügungsberechtigung 1. Die Verfügungsberechtigung des Kontoinhabers a) Begriff und Inhalt Die Verfügungsberechtigung über das Konto steht originär nur dem Kon- 1/39 toinhaber zu (Z 31 ABB). Sie ist die umfassende Rechtsstellung, die sich aus der Position als Vertragspartner der Bank aus dem Kontovertrag ergibt (Konto iwS) und die auch die Rechtszuständigkeit hinsichtlich der Forderungen, die in das Konto eingestellt werden, beinhaltet (Konto ieS; Rz 1/3). Die Verfügungsberechtigung umfasst daher einerseits die Möglichkeit, über 1/40 diese Rechtsposition zu disponieren. Dabei wäre zunächst einmal eine Übertragung des Kontos in Betracht zu ziehen. Da aber den Kontoinhaber auch Pflichten und Obliegenheiten aus dem Kontovertrag treffen und ihm überdies Rechte zustehen, die mit der Stellung als Vertragspartei verbunden sind und somit nicht gesondert weitergegeben werden können (zB Kündigungsrechte), lässt sich eine Übertragung der gesamten Rechtsposition des Kunden auf einen Dritten nur mittels Vertragsübernahme bewerkstelligen, zu der die Mitwirkung der Bank erforderlich ist62. Zu den Verfügungen von Todes wegen vgl unten Rz 1/58 ff. Eine andere praktisch bedeutsame Verfügung über die Rechtsposition als 1/41 Kontoinhaber ist die Beendigung der Kontobeziehung, die nach allgemeinen Grundsätzen zur Auflösung von Dauerschuldverhältnissen einseitig 62

Vgl OGH in SZ 38/223, wo das Ausscheiden eines Mitinhabers zutreffend von der Zustimmung der Bank abhängig gemacht wird, da dies einen Wechsel des Kontoinhabers bedeutet.

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Das Konto

durch Kündigung erfolgen kann63. Dieses Recht steht nur dem Kontoinhaber, nicht hingegen dem Zeichnungsberechtigten zu (Z 32 Abs 1 ABB). Schließlich kann die Verfügung noch in Änderungen der Rechtsposition des Kunden liegen (zB Änderung des Zinssatzes oder sonstiger Konditionen), die allerdings der Einwilligung der Bank bedürfen. Auch dazu ist grundsätzlich nur der Kontoinhaber legitimiert. 1/42

Nach Z 32 Abs 1 ABB ist der Kontoinhaber, nicht aber der Zeichnungsberechtigte zur Erteilung und zum Entzug von Zeichnungsberechtigungen über das Konto befugt. Sollte ein Zeichnungsberechtigter trotzdem einen weiteren Zeichnungsberechtigten bestellen, so wären dessen Verfügungen über das Konto dem Kontoinhaber gegenüber nicht wirksam, da die Erteilung einer Untervertretungsmacht von der Befugnis des Zeichnungsberechtigten nicht umfasst ist.

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Neben der Macht zu Verfügungen über die Stellung als Vertragspartei umfasst die Verfügungsberechtigung auch die Befugnis, über die Forderungen aus dem Konto gegen die Bank (Konto ieS; vgl Rz 1/3) durch Abhebung, Überweisung, Abtretung oder Verpfändung zu verfügen64. Die für die Gültigkeit der Schenkung eines Kontoguthabens erforderliche „wirkliche Übergabe“ (§ 943 ABGB) wird nicht bereits durch die Einräumung einer Mitverfügungs- oder Mitzeichnungsberechtigung an den Beschenkten herbeigeführt. Erhält der Beschenkte nicht die alleinige Verfügungsmacht über das Konto, so bedarf es einer Übergabe durch Zeichen, das idR in der Verständigung der Bank durch den Geschenkgeber liegen wird65. Zur Möglichkeit einer Einschränkung der Verfügungsberechtigung des Kontoinhabers durch eine Kontosperre siehe unten Rz 1/238 ff. b) Die Anzeigepflichten nach Z 11 und 12 ABB

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Z 12 ABB bestimmt, dass Änderungen der Verfügungs- oder Zeichnungsberechtigung unverzüglich der Bank anzuzeigen sind (dazu Bd I2 Rz 1/114). Eine entsprechende Verständigungspflicht des Kunden ist in Z 11 ABB (Bd I2 Rz 1/107) hinsichtlich bei ihm oder einer von ihm namhaft gemachten Empfangsstelle eingetretenen Namens- oder Adressänderungen vorgesehen, nicht aber wenn ein Zeichnungsberechtigter davon betroffen ist. Das ist auch verständlich, da für die Bank prinzipiell nur Name und Adresse des Kunden als Kontoinhaber und Schuldner aus dem Konto von Interesse sind, nicht aber des Zeichnungsberechtigten; diesem wird aber daran liegen, das Kreditinsti63 64

65

Bollenberger in KBB2 § 859 Rz 7; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 9 je mwN. Zur Unwirksamkeit einer Abtretung bzw Verpfändung von Guthaben auf einem Gehaltskonto nach § 293 Abs 2 EO, wenn der Kontoinhaber vereinbarungsgemäß keine Möglichkeit hat, über den pfändungsfreien Teil zu verfügen, vgl OGH 6 Ob 2138/96x in ÖBA 1997, 650. Vgl OGH in SZ 32/81; 4 Ob 34/99z in ÖBA 1999, 911. Vgl auch 1 Ob 147/00z in JBl 2001, 313; 1 Ob 274/02d. AA aber offenbar OGH 9 Ob 151/04b in ÖBA 2006, 136 mit Anm von P. Bydlinski zum Depot.

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tut von sich aus darüber zu informieren, damit etwa bei eventuellen Benachrichtigungen, wie zB über Hindernisse im Zuge von ihm veranlasster Überweisungen, keine Schwierigkeiten auftreten. Verpflichtet zur Anzeige ist in den von den ABB vorgesehenen Fällen der Kontoinhaber als Vertragspartner der Bank. c) Die Geschäftsfähigkeit des Kontoinhabers Grundsätzlich ist nur der voll geschäftsfähige Kontoinhaber über sein Konto 1/45 verfügungsberechtigt. Ein mündiger Minderjähriger kann aber über das im Rahmen seiner (beschränkten) Geschäftsfähigkeit (§§ 151 Abs 2, 152 ABGB) selbst eröffnete Konto (vgl Rz 1/13) auch selbst disponieren. Ebenso ist eine unter Sachwalterschaft stehende Person zu Verfügungen über ihr Konto, das sie im Rahmen der ihr nach § 268 Abs 4 ABGB übertragenen Vermögensverwaltung eröffnet hat (Rz 1/14), befugt. Zu beachten ist aber, dass Zahlungen Dritter lediglich auf solche Forderun- 1/46 gen, über die der nicht Eigenberechtigte kraft seiner Geschäftsfähigkeit frei verfügen kann, von der im Girovertrag liegenden Empfangsermächtigung der Bank gedeckt sind, da er nur insofern wirksam ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters Zahlungen entgegennehmen (§ 1424 ABGB) und daher auch eine Zahlstelle bestimmen kann. Andernfalls fehlt es an einem wirksamen Einverständnis des nicht voll Geschäftsfähigen gegenüber der Bank zur Gutschrift der Zahlung des Dritten auf dem Konto. Da die Gutschrift als abstraktes Schuldversprechen die (ausreichende) Geschäftfähigkeit des Erklärungsempfängers erfordert, diese hier aber nicht gegeben ist, kann die Bank die Buchung wegen Unwirksamkeit jederzeit rückgängig machen66. Mangels eines Aufwandes hat sie in diesem Fall keinen Ersatzanspruch gegen den überweisenden Dritten. Nur wenn die Bank auf Grund dieser Überweisung (und der unwirksamen Gutschrift) Auszahlungen an den Minderjährigen tätigt oder Überweisungsaufträge wirksam (etwa zur Tilgung einer Schuld; § 1421 ABGB) ausführt, liegt ein Aufwand der Bank in Befolgung des ihr vom Dritten erteilten Überweisungsauftrages vor und steht ihr gegen diesen ein Anspruch auf Aufwandersatz nach § 1014 ABGB zu, sofern sie die mangelnde Geschäftsfähigkeit des Überweisungsempfängers nicht erkennen konnte. Der Dritte muss sich im Valutaverhältnis mit diesem auseinandersetzen67. Soweit der nicht voll Geschäftsfähige über das auf dem Konto befindliche 1/47 Vermögen – wie vor allem den Arbeitslohn (§§ 151 Abs 2, 268 Abs 4 ABGB) – frei verfügen kann, darf er Barabhebungen vornehmen; dadurch wird nämlich nur der Zustand wie bei (zulässiger) Direktzahlung durch den Schuldner an ihn hergestellt68. Ein Minderjähriger kann allerdings Dispositionen über sein Einkommen aus eigenem Erwerb und ihm zur freien Verfügung über66 67 68

Ausführlich dazu Koziol in Bd III2 Rz 1/88 ff. Siehe Iro, ÖBA 1986, 510 f und Koziol in Bd III2 Rz 1/89 und 121. So auch Dullinger, ÖBA 2005, 676; H. P. Westermann, FamRZ 1967, 646.

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lassene Vermögenswerte nur insofern wirksam vornehmen, als dadurch nicht die Befriedigung seiner Lebensbedürfnisse gefährdet wird (§ 151 Abs 2 ABGB). Eine Barabhebung birgt ein solches Risiko jedoch nicht in sich, weil durch sie das Vermögen des Minderjährigen noch nicht vermindert wird, sondern sie ihn ja gerade in die Lage versetzt, die Barmittel für seinen Lebensunterhalt zu verwenden, zu dessen Deckung der Minderjährige sein Einkommen primär heranziehen muss (§ 140 Abs 3 ABGB)69. Wenn er sie zu anderen Zwecken verwendet, wirkt sich das uU auf die Gültigkeit der dabei getätigten Rechtsgeschäfte aus, nicht aber auf die Zulässigkeit der Auszahlung an ihn. Befinden sich auf dem Konto des Minderjährigen auch Beträge, über die er nach § 151 Abs 2 ABGB nicht verfügen kann, so ist deren Auszahlung an ihn ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters unwirksam und vermindert daher das Kontoguthaben nicht. Dass die Bank diese Beschränkung der Verfügungsmacht des Kontoinhabers oft nicht ohne weiteres erkennen kann, ändert daran nichts, weil der Schutz des Geschäftsunfähigen dem Verkehrsschutz prinzipiell vorgeht70. Allerdings wird man Verfügungen des Minderjährigen zunächst auf die Kontoeingänge anrechnen müssen, über die er frei verfügen darf, da die Bank von einem derartigen Willen eines redlichen Kontoinhabers ausgehen darf71. 1/48

Problematischer sind Verfügungen des Minderjährigen durch Überweisungsaufträge auf das Konto eines Dritten, da er hiedurch eine Leistung an diesen erbringt und damit sein Vermögen vermindert. Ob dadurch die Befriedigung seiner Lebensbedürfnisse gefährdet wird, kann die Bank idR nicht überprüfen, weil sie nicht weiß, welchem Zweck die Überweisung dient, welche sonstigen Mittel der Minderjährige zur Deckung seines Lebensunterhaltes hat und was er mit den bar abgehobenen Beträgen macht. Allerdings kann ein von einem nach § 151 Abs 2 ABGB beschränkt geschäftsfähigen Kontoinhaber erteilter Überweisungsauftrag, der zu einer Gefährdung des Lebensunterhalts führt, nicht schlechthin als unwirksam angesehen werden. Denn die Überweisung an den Dritten ist jedenfalls dann von der Geschäftsfähigkeit genauso wie die Barzahlung gedeckt, wenn sie zur Bestreitung des notwendigen Lebensunterhaltes des Minderjährigen erfolgt oder diesen wenigstens nicht gefährdet. Es kann aber nichts anderes gelten, wenn die Überweisung den Unterhalt des Kontoinhabers beeinträchtigen würde: Denn der Auftrag an die Bank lautet nur auf Leistung an den Dritten, ohne auf den mit dem Dritten bestehenden Rechtsgrund Bezug zu nehmen; er ist damit genauso „neutral“ wie die Auszahlung an den beschränkt Geschäftsfähigen. Nicht von der Geschäftsfähigkeit umfasst ist hingegen die Ermächtigung des Dritten durch das Mündel, den überwiesenen Betrag auf dessen Rechnung entgegenzunehmen, wenn dadurch Unterhaltsgefährdung eintritt; nur im Valutaverhältnis kommt eben das hiefür entscheidende Rechtsgeschäft mit dem Dritten zum Tragen. Das bedeutet, dass die 69 70

71

Hopf in KBB2 § 140 Rz 7; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 140 Rz 1 ff. Aicher in Rummel, ABGB3 § 21 Rz 1; Posch in Schwimann, ABGB § 21 Rz 1; Rummel in Rummel, ABGB3 § 865 Rz 12. Iro, ÖBA 1986, 511; ebenso Dullinger, ÖBA 2005, 676.

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Rückabwicklung zwischen dem Minderjährigen und dem Dritten stattzufinden hat (vgl aber § 1421 ABGB) und die Bank das Konto des ersteren mit dem Überweisungsbetrag belasten darf72. Für diese Lösung spricht vor allem auch der Vergleich mit der Abwicklung im langen Weg: Hätte der Minderjährige das Geld bar abgehoben, wäre das – wie oben ausgeführt – unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsfähigkeit völlig unbedenklich. Entsprechendes gilt auch, wenn er Zahlungen an einen Dritten im Rahmen des Maestro-Services oder mittels Kreditkarte erbringt und durch die Verringerung des Kontoguthabens die Befriedigung seines Lebensunterhaltes gefährdet wird. Würde der bar abgehobene oder überwiesene Betrag das aktuelle Kontogut- 1/49 haben übersteigen und führt die Bank diese Transaktion trotzdem aus, so liegt darin die Gewährung eines Kredites an den nicht voll Geschäftsfähigen, die entweder auf einem vorweg oder ad hoc eingeräumten „Überziehungsrahmen“, also einem Kreditvertrag, beruhen wird. Hinsichtlich dieser Vereinbarung ist gesondert zu prüfen, ob die daraus entstehende Rückzahlungsverpflichtung den Lebensunterhalt des Minderjährigen gefährdet (§ 151 Abs 2 ABGB) oder das der behinderten Person zur freien Verfügung überlassene Einkommen bzw Vermögen übersteigt (§ 268 Abs 4 ABGB). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Überziehungen prinzipiell nur kurzfristig erlaubt werden und daher umgehend zur Gänze abzudecken sind. Überschreitet eine solche Verpflichtung die eingeschränkte Geschäftsfähigkeit des Kunden, so ist die Kreditierungsvereinbarung unwirksam und hat die Bank nur einen durch § 1424 S 2 ABGB modifizierten Bereicherungsanspruch. Daran ändert wohl auch die Gewährung von – für den Kontoinhaber leistbaren – Ratenzahlungen nichts, weil im Falle einer Kündigung des Kontos durch die Bank doch der gesamte aushaftende Betrag fällig würde73. Unmündige Minderjährige und – was eher von praktischer Bedeutung sein 1/50 dürfte – behinderte Personen, deren Vermögen der Verwaltung eines Sachwalters anvertraut wurde oder die sonst zur gehörigen Besorgung ihrer Vermögensangelegenheiten nicht in der Lage sind und durch einen Vorsorgebevollmächtigten (§ 284g ABGB), einen nächsten Angehörigen (§ 284b ABGB) oder (noch) niemanden vertreten werden, können grundsätzlich keine Kontoverfügungen vornehmen74. Bei unmündigen Minderjährigen und unter Sachwalterschaft stehenden Personen ist dies nur mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters bzw Sachwalters zu einzelnen Kontodispositionen (§§ 151 Abs 1, 280 Abs 1 ABGB) oder mit dessen nachträglicher Genehmigung (§ 865 ABGB) möglich. Eine generelle Vorwegzustimmung zu Kontoverfügungen wäre wegen Unvereinbarkeit mit der „Pflichtenbindung“ ungültig75. 72 73 74

75

Dazu Iro, ÖBA 1986, 510; ebenso Dullinger, ÖBA 2005, 676. Vgl Unger, ÖBA 2002, 609. Auch keine Barabhebungen, da es sich dabei wegen des damit verbundenen (Teil-) Erlöschens der Forderung gegen die Bank um kein vorteilhaftes Geschäft handelt; vgl Dullinger, ÖBA 2005, 679. Vgl Gschnitzer in Klang IV/1, 88; Koziol/Welser; Bürgerliches Recht13 I 56; Strasser, Spargeschäft 23 f.

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Lässt die Bank trotz fehlender Zustimmung des gesetzlichen Vertreters eine Barabhebung oder eine Überweisung durch eine insofern geschäftsunfähige Person zu, so darf sie deren Konto nicht damit belasten. Sie hat bei Auszahlung an den Kontoinhaber eine Leistungskondiktion gegen diesen, soweit das Empfangene noch in seinem Vermögen vorhanden ist oder zu seinem Nutzen verwendet wurde (§ 1424 S 2 ABGB). Dass die Geldbeträge nicht zu seinem Nutzen verwendet wurden, hat der Empfänger zu beweisen, wobei die Rsp76 allerdings keinen strikten Beweis verlangt. Bei Befolgung eines ungültigen Überweisungsauftrages steht der Bank grundsätzlich nur ein Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger zu77, es sei denn, es wurde dadurch eine richtige und fällige Schuld des Geschäftsunfähigen getilgt (§ 1421 ABGB). Dann liegt eine Verwendung zu seinem Nutzen vor und geht die Überweisung doch auf Rechnung des nicht (voll) Geschäftsfähigen (§ 1424 ABGB)78. Im Übrigen macht aber allein der Umstand, dass dieser nachträglich die erforderliche Geschäftsfähigkeit (wieder) erlangt, ungültige Rechtsgeschäfte (zB einen Dauerüberweisungsauftrag) nicht automatisch wirksam; dafür bedarf es seiner schriftlichen Erklärung, diese als rechtswirksam anzuerkennen (§§ 154 Abs 4, 229 Abs 2, 275 Abs 3 ABGB; vgl Rz 1/15).

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Wird der Kontoinhaber nachträglich wegen Geisteskrankheit generell geschäftsunfähig, so sind seine Verfügungen über das Konto unwirksam. Barabhebungen können die Bank nur im Rahmen des § 1424 ABGB befreien, Überweisungen nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1421 ABGB, also bei Begleichung einer wirksam begründeten und fälligen Schuld des Kontoinhabers, da dann die Forderung gegen die Bank zum Nutzen des Geschäftsunfähigen verwendet wurde (§ 1424 ABGB). Das gleiche gilt für einen partiell Geschäftsunfähigen, wenn er nicht in der Lage ist, die Tragweite der konkreten Kontoverfügung zu erfassen79. Wird ein Sachwalter bestellt, so kann dieser die Verfügungen der behinderten Person nach § 865 ABGB genehmigen. d) Die Verfügungsberechtigung bei Tod des Kontoinhabers aa) Erbfolge

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Bei Tod des Kontoinhabers fällt seine Position bezüglich des Kontos mit allen Rechten und Pflichten, insbesondere also auch die Verfügungsberechtigung, in die Verlassenschaft. Bis zur Einantwortung steht das Recht zur Benützung, Verwaltung und Vertretung des Nachlasses ex lege80 denjenigen Perso76 77 78

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OGH 5 Ob 22/02z in ÖBA 2002, 1023. Näheres bei Koziol in Bd III2 Rz 1/115. Koziol in Bd III2 Rz 1/34; OGH in SZ 60/119; 7 Ob 207/02w in EFSlg 100.657; vgl auch OGH in ÖBA 2002, 1023. Vgl Aicher in Rummel, ABGB3 § 21 Rz 5; Ehrenzweig I/1, 180; Rummel in Rummel, ABGB3 § 865 Rz 3; OGH in SZ 55/166; 8 Ob A 223/95 in RdW 1996, 126; 5 Ob 278/02x in ecolex 2003, 749. EBzRV 471 BlgNR 22. GP 31; Eccher in Schwimann, ABGB § 810 Rz 1; Sailer in KBB2 § 810 Rz 2.

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nen zu, die eine Erbantrittserklärung abgegeben haben und deren Erbrecht hinreichend ausgewiesen ist. Treffen diese Voraussetzungen auf mehrere Erbansprecher zu, so sind sie mangels einer abweichenden Vereinbarung gemeinsam zur Verwaltung berechtigt (§ 810 Abs 1 ABGB). Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob § 171 AußStrG auch auf das Entstehen der Verwaltungsbefugnis der genannten Personen anwendbar ist, deren Wirksamwerden also von der Anzeige an das Gericht oder den Gerichtskommissär abhängt. Dafür spricht, dass nicht einzusehen wäre, wenn zwar jede Änderung, nicht aber bereits das Inkrafttreten der Vertretungsbefugnisse von einem nach außen in Erscheinung tretenden und der gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Akt abhängig wäre81. Den nach § 810 ABGB vertretungsberechtigten Personen ist vom Gerichtskommissär eine entsprechende Amtsbestätigung auszustellen (§ 172 AußStrG); bei Änderungen in der Vertretungsbefugnis ist die dadurch überholte Amtsbestätigung wieder einzuziehen (§ 173 Abs 2 AußStrG). Zur Einsetzung eines Verlassenschaftskurators durch das Abhandlungsgericht kann es vor allem dann kommen, wenn sich die mehreren nach § 810 ABGB verwaltungsbefugten Personen hinsichtlich der Vertretung im Allgemeinen oder in einzelnen Belangen nicht einigen oder ein Verfahren über das Erbrecht nach §§ 160 ff AußStrG eingeleitet wird. Dadurch erlischt die Vertretungsbefugnis der bisher verwaltungsbefugten Personen auf Dauer (§ 173 AußStrG)82. Kontoinhaber ist daher der ruhende Nachlass, die Erbansprecher bzw 1/54 der Kurator sind hingegen Verfügungsberechtigte im fremden Namen (dazu Rz 1/64 ff). Ihre Vertretungsbefugnis richtet sich nach § 810 Abs 2 und 3 ABGB83, wo folgendermaßen differenziert wird: Solange noch nicht zum gesamten Nachlass Erbantrittserklärungen abgegeben worden sind, können die nach § 810 ABGB legitimierten Personen nur solche Verwaltungsmaßnahmen und Veräußerungen von Nachlassteilen vornehmen, die zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb iSd § 154 Abs 3 ABGB gehören84; außerordentliche Maßnahmen bedürfen der Genehmigung des Abhandlungsgerichts, das diese allerdings erst bei offenkundiger Nachteiligkeit für den Nachlass zu versagen hat (§ 810 Abs 2 ABGB). Nach dem Vorliegen von Erbantrittserklärungen zum gesamten Nachlass können die verwaltungsbefugten Personen auch außerordentliche Maßnahmen setzen, nicht aber 81

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So Spitzer, Benützung, Verwaltung und Vertretung des Nachlasses (§ 810 ABGB neu), NZ 2006, 33, 34 f; wohl auch Fischer-Czermak, Neueste Änderungen im Abstammungs- und Erbrecht, JBl 2005, 2, 13. AA offenbar Eccher in Schwimann, ABGB § 810 Rz 1; Maurer/Schrott/Schütz, AußStrG (2006) § 171 Rz 2; Mondel, Die praktische Handhabung der Benützung, Verwaltung und Vertretung des Nachlasses, NZ 2006, 225, 228; EBzRV 224 BlgNR 22. GP 110; skeptisch auch Bittner in Rechberger (Hrsg), Kommentar zum Außerstreitgesetz (2006) § 171 Rz 5. EBzRV 224 BlgNR 22. GP 110; siehe auch sogleich in Rz 1/54 aE. Auch die des Verlassenschaftskurators, vgl Eccher in Schwimann, ABGB § 810 Rz 11. EBzRV 471 BlgNR 22. GP 32; Sailer in KBB2 § 810 Rz 5.

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Das Konto

Nachlassgegenstände außerhalb des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs veräußern85. Wenn die Errichtung eines Inventars zu erwarten ist, darf eine Veräußerung von Nachlassteilen jedoch nach hA generell nicht genehmigt werden, bevor diese in das Inventar aufgenommen wurden (§ 810 Abs 3 ABGB)86. Bis zu diesen Grenzen reicht auch die Verwaltungs- und Vertretungsbefugnis bei mehreren Erbansprechern, wobei jedoch in Abweichung von § 833 ABGB bei Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung ebenfalls Einstimmigkeit erforderlich ist87. Eine Anrufung des Außerstreitrichters etwa bei Stimmengleichheit oder in Angelegenheiten der außerordentlichen Verwaltung nach § 835 ABGB kommt nicht in Betracht, vielmehr hat das Verlassenschaftsgericht bei Uneinigkeit zwischen den Teilhabern einen Kurator zu bestellen (§ 173 AußStrG), wodurch die Vertretungsbefugnis der an sich nach § 810 ABGB berufenen Personen erlischt und auch im Falle späterer Einigung zwischen ihnen nicht mehr auflebt88. Für Schulden aus dem Konto haftet vor Einantwortung nur der Nachlass89. 1/55

Wurden die ABB mit dem Erblasser vereinbart, so ist deren Z 6 zu beachten, nach der die Bank Verfügungen über bei ihr befindliche Vermögenswerte des Kunden nur gegen Vorlage eines Beschlusses des Abhandlungsgerichts zulassen muss (dazu Bd I2 Rz 1/89 ff). Einen Gerichtsbeschluss über die Betrauung der Erbansprecher mit der Verwaltung des Nachlasses gibt es jedoch nicht (mehr), sondern nur eine vom Gerichtskommissär auszustellende Amtsbestätigung (§ 172 AußStrG). Bei dieser handelt es sich um keine der Rechtskraft fähige gerichtliche Entscheidung, sondern um die Beurkundung über aktenmäßig bei Gericht bekannte Tatsachen (§ 186 Abs 1 AußStrG). Die Amtsbestätigung ist zwar bei Änderungen in den Vertretungsbefugnissen wieder abzufordern, doch wird dadurch ihre missbräuchliche Verwendung bis zur tatsächlichen Rückstellung, die nicht im Exekutionsweg 85

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Eccher in Schwimann, ABGB § 810 Rz 10; Fischer-Czermak, JBl 2005, 13. Nach Spitzer, NZ 2006, 36 f und Mondel, NZ 2006, 230, sind immer alle Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung genehmigungsbedürftig. Unklar Bittner in Rechberger, AußStrG § 171 Rz 2; Sailer in KBB2 § 810 Rz 6. Vgl aber EBzRV 471 BlgNR 22. GP 32, die offenbar nach Vorliegen von Erbantrittserklärungen zum gesamten Nachlass prinzipiell auch Veräußerungen, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, als genehmigungsfrei ansehen. Nach hL darf die Veräußerung nicht inventarisierter Nachlassgegenstände im Rahmen der außerordentlichen Verwaltung überhaupt nicht genehmigt werden, Fischer-Czermak, JBl 2005, 13; Mondel, NZ 2006, 233 f; Sailer in KBB2 § 810 Rz 6; Spitzer, NZ 2006, 36. Anders aber EBzRV 471 BlgNR 22. GP 32. Spitzer, NZ 2006, 38. AA offenbar Eccher in Schwimann, ABGB § 810 Rz 6 f. EBzRV 224 BlgNR 22. GP 110; die EB gehen offenbar auch vom Erlöschen der Verwaltungsbefugnis der Erbansprecher aus, was wegen der sonst drohenden unlösbaren Widersprüche zwischen Geschäftsführung und Vertretung sinnvoll ist; vgl aber Bittner in Rechberger, AußStrG § 173 Rz 1, der eine eigene Anordnung des Gerichts nach § 810 Abs 1 ABGB hinsichtlich der Verwaltung und Benützung für erforderlich hält. Eccher, ErbR Rz 8/5; Sailer in KBB2 § 811 Rz 2; Welser in Rummel, ABGB3 §§ 820, 821 Rz 1.

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durchgesetzt werden kann, nicht effektiv verhindert. Die damit verbundene Unsicherheit für den Dritten, dem gegenüber ein Erbansprecher Vertretungshandlungen für den Nachlass setzen möchte, ist nach den EBzRV als unvermeidlich hinzunehmen90. Die Amtsbestätigung ist somit formal und unter dem Gesichtspunkt der Verlässlichkeit einem Gerichtsbeschluss nicht gleichzuhalten und wäre daher kein geeigneter Nachweis der Verfügungsberechtigung iSd Z 6 ABB. Da aber bei einem derartigen Verständnis der Z 6 ABB eine Verwaltung der Vermögenswerte des verstorbenen Kunden während des – möglicherweise sich über längere Zeit erstreckenden – Verlassenschaftsverfahrens nicht möglich wäre91 und eine dahingehende Absicht redlichen Parteien nicht unterstellt werden kann, muss wohl die durch das FamErbRÄG 2004 und das AußStrG 2003 überholte Z 6 ABB im Auslegungsweg an die neue Rechtslage angepasst und die Vorlage einer Amtsbestätigung iSd § 172 AußStrG für die Zulassung von Dispositionen über das Konto als ausreichend angesehen werden. Die Befugnisse der erbantrittserklärten Personen sind allerdings auf die Verwaltung des Nachlasses, also auf solche Maßnahmen beschränkt, die eindeutig im Interesse der Erhaltung und Sicherung der Verlassenschaft gelegen sind. Nach der Einantwortung haften die Erben für Erblasser- und Erbfallschul- 1/56 den den Gläubigern solidarisch und unbeschränkt; wurde ein Inventar errichtet, haben sie im Falle der Teilbarkeit solcher Schulden nur entsprechend ihrer Erbquote und der Höhe nach beschränkt mit dem Wert des Anteils am Gesamtwert der Verlassenschaft, der ihnen jeweils auf Grund ihrer Erbquoten gebührt92, einzustehen (§§ 820 f ABGB). Für Kontoverbindlichkeiten haften allerdings mehrere Erben unabhängig von der Inventarisierung solidarisch93, weil sie durch die Gesamtrechtsnachfolge in die Kontobeziehung des Erblassers mit der Bank gemeinsam Kontoinhaber werden. Für das auf diese Weise entstehende Gemeinschaftskonto (dazu Rz 1/136 ff) gilt Z 35 Abs 2 der idR mit dem Erblasser vereinbarten ABB, nach der die Kontoinhaber für Verpflichtungen aus dem Konto zur ungeteilten Hand haften. Allerdings ist im Falle bedingter Erbantrittserklärungen die Haftung der Erben insgesamt auf den Wert der Verlassenschaft beschränkt (§ 821 ABGB). War der Erblasser Unternehmer und führen die Erben das zum Nachlass gehörende Unternehmen fort, so haften sie für alle im Betrieb des Geschäftes vor oder nach dem Tod des Erblassers begründeten Verbindlichkeiten unbeschränkt, ohne sich auf die Errichtung eines Inventars berufen zu können, es sei denn der Ausschluss der Haftung durch die Erben wird im Firmenbuch eingetragen, auf verkehrsübliche Weise 90 91

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EBzRV 224 BlgNR 22. GP 110. Zwar kann eine solche „Kontosperre“ durch den Gerichtskommissär aufgehoben werden, aber nur zur Bezahlung der Kosten eines einfachen Begräbnisses (§ 149 iVm § 148 AußStrG). Eccher in Schwimann, ABGB § 821 Rz 3; Sailer in KBB2 § 822 Rz 3; OGH 7 Ob 290/00y in JBl 2001, 511. AA Welser in Rummel, ABGB3 §§ 820, 821 Rz 7. AA OGH in QuHGZ 1981/200. Vgl zur Haftung von Miterben bei unteilbaren Schulden Kralik, ErbR 355; Welser in Rummel, ABGB3 §§ 820, 821 Rz 9.

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Das Konto

bekannt gemacht oder der Bank mitgeteilt (§ 40 iVm § 38 Abs 4 UGB); dann haben die Erben für die unternehmensbezogenen „Altschulden“ nur nach den §§ 820 f ABGB einzustehen94. Verfügungen über das Konto iwS (Rz 1/2) können entsprechend § 828 Abs 1 ABGB immer nur alle Kontoinhaber vornehmen (Z 35 Abs 1 ABB); das gilt auch für die Einräumung einer Zeichnungsberechtigung (zum Gemeinschaftskonto näher unten Rz 1/128 ff). Fraglich ist, ob hinsichtlich Dispositionen über das Konto ieS (Rz 1/3) jeder Erbe allein oder nur alle gemeinsam verfügungsberechtigt sind, also ein Oder- oder ein Und-Konto iSd Z 35 Abs 3 ABB vorliegt. Zwar legt Z 35 Abs 3 S 1 ABB ein Oder-Konto als „normale“ Form des Gemeinschaftskontos nahe, solange nicht einer der Erben der Einzelverfügungsberechtigung widerspricht. Doch ist wohl zu berücksichtigen, dass das Konto als Einzelkonto begründet wurde und daher der Bank nicht ohne weiters eine Mehrzahl von selbständig Verfügungsberechtigten zugemutet werden kann. Daher werden die Erben nur gemeinsam zu Verfügungen über die Kontoforderung berechtigt sein, wobei natürlich mit Einverständnis der Bank eine Umwandlung in ein Oder-Konto jederzeit möglich ist. 1/57

Z 6 ABB verlangt für die Zulassung der Erben zu Verfügungen über das Konto die Vorlage der Einantwortungsurkunde. Auch dieser Begriff ist dem AußStrG jedoch fremd. Doch kann er ohne weiters durch den funktionell gleichwertigen Einantwortungsbeschluss (§ 178 AußStG) ersetzt werden; dieser reicht zur Aufhebung einer „Kontosperre“ (vgl § 149 AußStrG) aus, wenn er mit der Bestätigung der Rechtskraft versehen ist (§ 179 AußStrG). Damit wird dem in der Bankpraxis – ohne gesetzliche Grundlage – geforderten „Rotsiegelbeschluss“ (§ 68 Abs 2 Geo) eine klare Absage erteilt95. Die Bank kann die Zustellung des Einantwortungsbeschlusses verlangen, da sie ein rechtliches Interesse daran hat zu wissen, wer ihr Gläubiger und Schuldner aus dem Kontovertrag ist (vgl § 178 Abs 5 AußStrG)96. Siehe dazu auch Bd I2 Rz 1/89 ff. bb) Legate; Verfügungen über das Konto auf den Todesfall

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Das Konto iwS (Rz 1/2) kann nicht Gegenstand eines Legats sein, da die Position des Kontoinhabers auch Pflichten umfasst. Zwar übernimmt der Legatar auch die auf der vermachten Sache haftenden Lasten (§ 662 S 3 ABGB), doch bezieht sich dies nach hA nur auf das Innenverhältnis zum Erben, der mangels einer Schuldübernahmevereinbarung weiter Schuldner gegenüber dem forderungsberechtigten Dritten bleibt97. Der Volleintritt des Vermächtnisnehmers als Kontoinhaber ist nur im Weg einer Vertragsüber94

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Zur insofern unveränderten alten Rechtslage OGH in QuHGZ 1981/200; Fromherz in Jabornegg, HGB § 27 Rz 12; Schuhmacher in Straube, HGB I § 27 Rz 8 f. Bittner in Rechberger, AußStrG § 179 Rz 2. Bittner in Rechberger, AußStrG § 178 Rz 11. Apathy in KBB2 § 662 Rz 2; Eccher, Antizipierte Erbfolge (1980) 177; Welser in Rummel, ABGB3 § 662 Rz 8.

Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto

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nahme möglich, die die Zustimmung der „Restpartei“ – der Bank – voraussetzt98. Wohl kann aber das Konto ieS, also die Forderung des Kontoinhabers gegen die Bank, vermacht werden. Es besteht dann ein Anspruch des Vermächtnisnehmers gegen die Erben, die Kontoinhaber werden, auf Auszahlung des auf dem Konto befindlichen Guthabens (§ 664 ABGB). Wegen der sich laufend ändernden Höhe dieses Betrages zu Lebzeiten des Erblassers wird man für den Umfang des Legats im Zweifel nicht auf den Zeitpunkt der letztwilligen Verfügung, sondern auf den Erbfall (Tod des Erblassers, § 536 ABGB) abstellen müssen99, da dies eher seinem Willen entsprechen dürfte. Das Guthaben aus einem Konto kann auch mittels (echter) Schenkung auf 1/59 den Todesfall unter Einhaltung der Formerfordernisse des § 956 ABGB zugewendet werden100. Auch hier wird im Zweifelsfall der Kontostand im Zeitpunkt des Erbfalls maßgeblich sein. Die Schenkung ist vom Nachlass, nach der Einantwortung von den Erben durch Abtretung der Forderung gegen die Bank zu erfüllen. Knüpft die Schenkung an den Tod des Kontoinhabers an, müssen die Formvorschriften des § 956 ABGB auch dann eingehalten werden, wenn die Forderung vom Schenker dem Beschenkten (aufschiebend befristet oder bedingt) abgetreten und die Bank davon verständigt wurde101. Auch ein Auftrag auf den Todesfall, durch den der Kontoinhaber die Bank 1/60 beauftragt, nach seinem Tod das Kontoguthaben einem Dritten auszuzahlen oder für ihn bereitzuhalten, verschafft diesem keinen Anspruch auf Auszahlung, wenn es sich um eine unentgeltliche Zuwendung handelt und im Verhältnis Kontoinhaber – Dritter dafür kein wirksamer Rechtsgrund in der Form eines Vermächtnisses oder eine Schenkung auf den Todesfall (§ 956 ABGB) vorliegt102. Das gilt auch für Treuhandkonstruktionen103. Die Durchführung des Auftrags durch den Beauftragten vermag den Rechtserwerb durch den Dritten nicht zu sanieren, weil eine die Rückforderung der Zuwendung ausschließende Erfüllungshandlung iSd § 1432 ABGB nur die Verlassenschaft bzw die Erben setzen können104. 98

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Vgl zum Legat eines Mietrechts OGH 7 Ob 2048/96v in wobl 1999, 19; Apathy in KBB2 § 535 Rz 3; Welser in Rummel, ABGB3 § 664 Rz 6. Str; vgl Welser in Rummel, ABGB3 § 664 Rz 4. Vgl OGH in SZ 53/135; 4 Ob 34/99z in ÖBA 1999, 911. Apathy, Der Auftrag auf den Todesfall, JBl 1976, 393, 404f; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 541 f; OGH in SZ 53/135; ÖBA 1999, 911. AA Eccher, Erbfolge 86 ff. OGH in SZ 53/135; JBl 1984, 609; 8 Ob 557/90 in EFSlg 66.302; 7 Ob 600/90 in JBl 1991, 312 mit Anm von Eccher; 3 Ob 508/91 in SZ 64/13; Apathy, JBl 1976, 393 ff; Binder in Schwimann, ABGB § 956 Rz 22, Kralik, ErbR 169 ff. AA Gschnitzer, ErbR 99 f; Schubert in Rummel, ABGB3 § 956 Rz 7. OGH 5 Ob 589/90 in JBl 1991, 244; 1 Ob 39/97k in NZ 1998, 246; Schubert in Rummel, ABGB3 § 956 Rz 7; Zankl, Vertrag und Treuhand zugunsten Dritter auf den Todesfall, NZ 1998, 225, 228. OGH in SZ 58/116 = JBl 1986, 185 mit Anm von Pfersmann; JBl 1991, 312 mit Anm von Eccher; Apathy, JBl 1976, 409; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 544; Kralik, ErbR 127.

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Hier ist allerdings nicht die Beziehung Erbe – begünstigter Dritter zu erörtern, sondern die Position der Bank, die vom Erblasser auf den Todesfall beauftragt wurde. Der Auftrag ist – trotz Fehlens eines den erbrechtlichen Formvorschriften entsprechenden Titels des Dritten (vgl § 956 ABGB) – gültig und besteht nach dem Tod des Kontoinhabers gegenüber dem ruhenden Nachlass bzw nach der Einantwortung gegenüber den Erben weiter (§ 1022 ABGB)105. Fraglich ist aber, ob nicht der Auftrag von den nach § 810 ABGB vertretungsbefugten Personen bzw von den eingeantworteten Erben wirksam widerrufen werden kann. Das ist mit einem Teil der Lehre und Rsp zu bejahen106. Die Gegenansicht, die den Auftrag auf den Todesfall jedenfalls in Ermangelung einer gegenteiligen Parteienabsicht als echten Vertrag zugunsten Dritter ansieht107, muss sich den Einwand gefallen lassen, dass selbst bei dieser Konstruktion ein Widerruf möglich ist, solange der Dritte gegenüber dem Versprechensempfänger (= verstorbener Kontoinhaber) noch keinen Anspruch auf die Zuwendung – in den vorliegenden Fällen wegen Fehlens der Form – erworben hat108. Das muss sogar dann gelten, wenn der Kontoinhaber der Bank einen unwiderruflichen Auftrag auf den Todesfall erteilt hat. Für die Gültigkeit des Widerrufsverzichts ist nämlich nach hA ein rechtfertigender Zweck des Auftrags erforderlich, der an sich auch in einem schutzwürdigen Interesse des Dritten an der Ausführung liegen kann109. Ein solches liegt jedoch bei Nichteinhaltung der erbrechtlichen Formvorschriften im Valutaverhältnis nicht vor, weil dann der Dritte gar keinen Anspruch auf die Zuwendung hat und die Umgehung gesetzlicher Formvorschriften für letztwillige Verfügungen kein anerkennenswertes Motiv ist.

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Hat die Bank den Auftrag auf den Todesfall trotz Ungültigkeit der Zuwendung des Kontoinhabers an den Dritten durchgeführt, so erhebt sich die Frage, ob sie den betreffenden Betrag zu Lasten des Kontos verbuchen kann. Das ist nur dann zu bejahen, wenn es sich dabei um einen notwendigen oder nützlichen Aufwand handelt und der Bank daher ein Aufwandersatzanspruch nach § 1014 ABGB gegen den Nachlass bzw die eingeantworteten Erben zusteht. Zwar hat nach hA der Beauftragte beim Auftrag auf den Todesfall die Interessen des Verstorbenen und nicht die der Erben zu wahren110, doch gilt das wohl nur dann, wenn das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber 105 106

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OGH in SZ 64/13; 1 Ob 28/02b in RdW 2002, 595; P. Bydlinski in KBB2 § 1022 Rz 5. Apathy in Schwimann, ABGB § 1022 Rz 4; P. Bydlinski in KBB2 § 1022 Rz 5; Stanzl in Klang IV/1, 872; OGH in EvBl 1965/22; SZ 42/51 für Widerruf, solange der Auftrag nicht durchgeführt wurde. Ehrenzweig, Die Schenkung auf den Todesfall, ABGB-FS II (1911) 680; Gschnitzer in Klang IV/1, 233; Schubert in Rummel, ABGB3 § 956 Rz 7; OGH in SZ 16/58; SZ 20/109. Nicht eindeutig Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 35 und §§ 1020 – 1026 Rz 27. Apathy in Schwimann, ABGB § 881 Rz 9; P. Bydlinski in KBB2 § 881 Rz 6; Spielbüchler, Der Dritte im Schuldverhältnis (1973) 20 f. P. Bydlinski in KBB2 § 1020 Rz 4; Stanzl in Klang IV/1, 867 f; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 4; OGH in SZ 43/37; 8 Ob 125/98k in ÖBA 1999, 568. Apathy in Schwimann, ABGB § 1022 Rz 4; P. Bydlinski in KBB2 § 1022 Rz 5; OGH in SZ 64/13.

Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto

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und dem Dritten tatsächlich besteht, da andernfalls die Leistung an den Dritten unter jedem Gesichtspunkt interessenwidrig ist, kann sie doch jederzeit von den Erben zurückgefordert werden111. Letztlich wird es daher für das Bestehen des Aufwandersatzanspruchs der Bank darauf ankommen, ob ihr das Fehlen eines Rechtsgrundes im Valutaverhältnis bei Ausführung des Auftrags erkennbar war. Dabei ist aber grundsätzlich davon auszugehen, dass sie sich um die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts zwischen dem Kontoinhaber und dem Dritten nicht kümmern muss112. Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass ein mit der Bank vereinbarter Auftrag 1/63 auf den Todesfall zur Bewirkung unentgeltlicher Zuwendungen ohne Einhaltung der für letztwillige Verfügungen erforderlichen Form jederzeit von den Vertretern des ruhenden Nachlasses bzw von den Erben widerrufen werden kann. Ist hingegen das Valutaverhältnis gültig, sei es, weil die für letztwillige Verfügungen bzw für Schenkungen auf den Todesfall erforderliche Form eingehalten wurde, oder sei es, weil mangels Unentgeltlichkeit keine Formvorschrift beachtet werden musste, so kann uU ein über die bloße Geschäftsbesorgung hinausgehender Zweck vorliegen, der die Erteilung eines unwiderruflichen Auftrages rechtfertigt. Dann ist der Widerrufsverzicht als wirksam anzusehen und bindet er auch die Rechtsnachfolger des Auftraggebers. Sämtliche Umstände, die für die Beurteilung der Frage maßgebend sind, ob der Auftrag auf den Todesfall dementsprechend von den Erben widerrufen werden kann oder nicht, werden sich jedoch meistens der Kenntnis der Bank entziehen, so dass eine solche Geschäftsbesorgung für sie eine gewisse Gefahr darstellt. Sie ist jedoch nicht bereits mit der Eröffnung des Girovertrages verpflichtet, einen ihr einseitig erteilten Überweisungsauftrag auf den Todesfall auszuführen, da es sich hiebei nicht um eine üblicherweise über das Konto abgewickelte Transaktion handelt. 2. Die Verfügungsberechtigung im fremden Namen a) Begriff und Inhalt Gewisse Kontoinhaber (zB Geschäftsunfähige; juristische Personen) können 1/64 ihre Verfügungsberechtigung über ihr Konto nur durch die nach dem Gesetz vorgesehenen Vertreter ausüben. Da sich deren Vertretungsmacht hinsichtlich des Kontos inhaltlich und umfänglich mit der Verfügungsberechtigung eines Kontoinhabers deckt, muss sie dieser und nicht bloß einer vom Kontoinhaber abgeleiteten Zeichnungsberechtigung gleichgestellt werden. In diesem Sinn spricht Z 31 ABB zunächst von der alleinigen Verfügungsmacht des Kontoinhabers, anerkennt aber dann auch die vertretungsweise Verfügungsberechtigung von Personen, die nach dem Gesetz zur Vertretung des Kontoinhabers befugt sind. 111 112

Dazu eingehend Apathy, JBl 1976, 407 ff. OGH in EFSlg 66.302.

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Das Konto

Es gibt aber auch Verfügungsberechtigungen im fremden Namen, die nicht auf dem Gesetz, sondern auf einem rechtsgeschäftlichen Akt beruhen. Z 31 ABB lässt nämlich auch die ausdrückliche und schriftliche Erteilung einer Vollmacht zur Verfügung über das Konto durch den Kontoinhaber zu (zur Kontovollmacht Rz 1/104 f). Eine solche Verfügungsberechtigung im fremden Namen tritt prinzipiell neben die des Kontoinhabers, sofern dieser ausreichend geschäftsfähig ist. Zur Legitimation des Verfügungsberechtigten im fremden Namen gegenüber der Bank siehe unten Rz 1/118. 1/65

Auf rechtsgeschäftlicher Grundlage beruht auch die Vorsorgevollmacht, die den §§ 1002 ff ABGB unterliegt, soweit die §§ 284f ff ABGB keine Abweichungen vorsehen (vgl Rz 1/29). Der Umfang und die Reichweite der Befugnisse des Bevollmächtigten richten sich nach der Vollmachtsurkunde; etwaige Einschränkungen bloß im Innenverhältnis beeinflussen die Wirksamkeit von dagegen verstoßenden Vertretergeschäften nur dann, wenn die Voraussetzungen eines Vollmachtsmissbrauchs gegeben sind113. Die zu besorgenden Angelegenheiten müssen in der Vollmacht „bestimmt angeführt“ werden, was auch gegenüber Banken bei einer bloß gattungsmäßigen Umschreibung als erfüllt angesehen wird114. Allerdings ist damit nicht gesagt, wie eng die Gattungsbezeichnung zu fassen ist, also ob etwa die Betrauung mit der Vermögensverwaltung, die normalerweise auch Verfügungen über Konten umfassen wird, genügt. Insofern kommt jedoch in Z 31 S 3 ABB deutlich zum Ausdruck, dass die Anführung von Verfügungen über Konten erforderlich, aber – anders als bei sonstigen Kontovollmachten, in denen das betroffene Konto ganz konkret angegeben werden muss (vgl Rz 1/105) – ausreichend ist. Außerdem muss die Bank gegenüber dem Bevollmächtigten gemäß § 38 Abs 2 Z 5 BWG vom Bankgeheimnis entbunden werden, damit sie ihm die erforderlichen Informationen über das Konto geben kann115. Eine gerichtliche Genehmigung von Handlungen des Bevollmächtigten ist in keinem Fall notwendig116.

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Zur Gruppe der rechtsgeschäftlich eingeräumten Verfügungsberechtigungen über das Konto gehört auch die Prokura (§§ 48 ff UGB). Diese weist allerdings insofern Gemeinsamkeiten mit den auf dem Gesetz beruhenden Verfügungsberechtigungen im fremden Namen auf, als sie – von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen – gegenüber Dritten uneinschränkbar dieselben Befugnisse gewährt wie die des Geschäftsherrn (dazu Rz 1/78). Hingegen sind Handlungsbevollmächtigte (§§ 54 ff UGB) und sonstige Bevollmächtigte nur dann zu Dispositionen über das Konto befugt, wenn sie von den bisher genannten Verfügungsberechtigten, also insbesondere vom Kontoinhaber oder seinen Organen, ausdrücklich und schriftlich zu Verfügungen über das Konto bevollmächtigt wurden (Z 31 S 2 ABB). Ohne eine 113 114 115 116

Dazu bloß P. Bydlinski in KBB2 § 1016 Rz 5. Ganner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 348; vgl ferner Schauer, ÖJZ 2007, 220. Ganner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 348; allgemein Apathy in Bd I2 Rz 2/38. Ganner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 358.

Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto

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solche Erklärung, die nicht nur der Absicherung der Bank dient, sondern auch Warnfunktion für den Kunden hat117, muss und darf daher das Kreditinstitut auch einen Generalhandlungsbevollmächtigten nicht über das Konto verfügen lassen. Meistens wird es sich um die Erteilung einer Zeichnungsberechtigung handeln, die den Bevollmächtigten zu Verfügungen über die Kontoforderung im Namen des Kontoinhabers autorisiert. Soll dem Machthaber eine inhaltlich näher umschriebene Vertretungsbefugnis auch über das Konto iwS zukommen, so liegt eine Kontovollmacht vor (vgl Rz 1/105). b) Die Verfügungsberechtigung im fremden Namen kraft Gesetzes aa) Gesetzliche Vertreter Bei Personen, die infolge Minderjährigkeit oder Geisteskrankheit nicht selbst 1/67 über das Konto verfügen können (dazu Rz 1/45 ff), steht die Verfügungsberechtigung dem gesetzlichen Vertreter (Eltern, Pflegeeltern, andere mit der Obsorge betraute Person; Sachwalter; nächster Angehöriger) bzw dem Vorsorgebevollmächtigten zu (zur Vorsorgevollmacht Rz 1/65). Die Befugnis des gesetzlichen Vertreters zu Verfügungen über das Konto gegenüber der Bank richtet sich nach den §§ 144, 145a – c, 149, 154, 186a Abs 1, 187, 216 Abs 1, 229 Abs 2, 234, 275, 284b ABGB. Daher kann jeder Elternteil des Minderjährigen alle im Rahmen der ordentlichen Wirtschaftsführung liegenden Dispositionen über das Konto treffen, insbesondere Abhebungen und Überweisungen zur Berichtigung fälliger Zahlungen, zur Bestreitung des Unterhalts (vgl § 149 ABGB) oder zur Veranlagung nach den §§ 230 ff ABGB. § 234 ABGB, der die Berechtigung des gesetzlichen Vertreters zur Entgegennahme von Zahlungen an den Minderjährigen, die E 10.000 übersteigen, von einer Ermächtigung durch das Pflegschaftsgericht abhängig macht, gilt nicht für Eltern, Groß- oder Pflegeeltern118 und für den Jugendwohlfahrtsträger (§ 214 Abs 1 ABGB). Auf solche Maßnahmen der Eltern ist nach richtiger Ansicht auch nicht § 154 Abs 3 ABGB anwendbar, so dass sie selbst dann nicht der Zustimmung des anderen Elternteils und des Gerichts bedürfen, wenn sie über den ordentlichen Wirtschaftsbetrieb hinausgehen119. Andere mit der Obsorge eines Kindes betraute Personen und Sachwalter benötigen hingegen für alle Dispositionen120 über das Konto des 117 118

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Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 31 Rz 3. Dullinger, ÖBA 2005, 792; Hopf in KBB2 § 234 Rz 1; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 1. ErgB § 234 Rz 4; vgl auch die EBzRV 296 BlgNR 21. GP 99 und die stRsp (so etwa OGH 2 Ob 17/02t in EvBl 2002/128; 6 Ob 12/04i in SZ 2004/30), die für die Überwachung der elterlichen Vermögensverwaltung eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls verlangen. AA Weitzenböck in Schwimann, ABGB Vor §§ 230 – 234 Rz 1. Dullinger, ÖBA 2005, 792; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 1. ErgB § 154 Rz 12. AA offenbar Hopf in KBB2 § 234 Rz 1, für Bezüge von über E 10.000. Also auch für Überweisungen, vgl EBzRV 296 BlgNR 21. GP 75 f; Weitzenböck in Schwimann, ABGB § 234 Rz 1.

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Das Konto

Geschäftsunfähigen, die E 10.000 übersteigen, eine gerichtliche Bewilligung nach § 234 ABGB121. Fehlt eines solche, so kann die Bank das Konto nur insofern belasten, als der von ihr dem gesetzlichen Vertreter ausgezahlte oder einem Dritten überwiesene Betrag noch im Vermögen des Geschäftsunfähigen vorhanden ist oder für seine Zwecke verwendet wurde (§ 234 S 2 ABGB). Der Zahler trägt daher im Ergebnis die Gefahr der missbräuchlichen Verwendung des Geldes durch den gesetzlichen Vertreter. Unklar ist aber, ob die Wertgrenze pro Transaktion durch den gesetzlichen Vertreter gilt oder die Beträge der einzelnen Dispositionen zusammengerechnet werden müssen, so dass ab Überschreiten von E 10.000 jede weitere Kontoverfügung des gesetzlichen Vertreters der Genehmigung des Pflegschaftsgerichts bedarf. Der Schutzzweck des § 234 ABGB spricht für die zweite Auslegungsvariante122, ist doch das Veruntreuungsrisiko unabhängig davon, ob höhere Beträge auf einmal oder in mehreren Raten vom gesetzlichen Vertreter entgegen genommen werden. 1/69

Eine vermittelnde Lösung123 unterscheidet danach, ob der gesetzliche Vertreter zur laufenden Rechnung verpflichtet ist (§ 134 AußStrG) oder dem Gericht gegenüber von der Rechnungslegung befreit wurde (§ 135 Abs 2 AußStrG). Im ersten Fall seien die Zahlungen desselben Schuldners innerhalb der vom Gericht festgesetzten Rechnungsperiode (§ 134 S 2 AußStrG)124 zusammenzurechnen, während im zweiten Fall eine Zusammenrechnung mehrerer Zahlungen nur dann stattfinden soll, wenn sie offenkundig eine wirtschaftliche Einheit bilden. Diese Ansicht stellt wohl einen sinnvollen Kompromiss zwischen den Interessen des Mündels und denen des rechtsgeschäftlichen Verkehrs, der nicht unnötig belastet werden soll125, dar. Wichtig ist mE dabei die Einschränkung auf Zahlungen desselben Schuldners, die an sich aus § 234 ABGB nicht ohne weiteres herauszulesen und auch vom Zweck dieser Norm her nicht selbstverständlich ist, doch unter dem Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes geboten erscheint. Sonst wäre es nämlich für einen konkreten Schuldner praktisch unmöglich festzustellen, ob durch seine noch so geringfügige Zahlung an den gesetzlichen Vertreter die Grenze von E 10.000 überschritten wird. Damit würde die Schwelle der Zumutbarkeit, die ohnedies schon durch die Nachforschungsobliegenheit darüber, ob und in welchen Abständen der gesetzliche Vertreter zur Rechnungslegung verpflichtet ist, erreicht ist, eindeutig überschritten. Hinsichtlich der Frage, ob die Zahlungen eine wirtschaftliche Einheit bilden, ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Bank in aller Regel nicht beurteilen kann, wofür Geld abgehoben oder Über121

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Vgl EBzRV 296 BlgNR 21. GP 75; Hopf in KBB2 § 234 Rz 2; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 1. ErgB § 234 Rz 1. Vgl Dullinger, ÖBA 2005, 795 FN 124. Wohl für die Anwendung der Wertgrenze auf jede Transaktion Hopf in KBB2 § 234 Rz 1 f; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 1. ErgB § 234 Rz 1. Weitzenböck in Schwimann, ABGB § 234 Rz 4; so auch Müller in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 314. Maurer/Schrott/Schütz, AußStrG §§ 134, 135 Rz 6; Zankl/Mondel in Rechberger, AußStrG § 134 Rz 5. EBzRV 296 BlgNR 21. GP 76.

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weisungsaufträge getätigt werden. Da man aber von ihr sicher nicht verlangen kann, dass sie bei jeder Transaktion detektivische Ermittlungen über deren Zweck anstellt, wird eine Zusammenrechnung der Beträge nur dann in Betracht kommen, wenn sich der Zusammenhang zwischen den Dispositionen des gesetzlichen Vertreters geradezu aufdrängt. Das Pflegschaftsgericht kann dem gesetzlichen Vertreter die Ermächtigung zur Entgegennahme größerer Beträge auch generell oder bis zu höheren Grenzen als E 10.000 erteilen, wenn dieser besonders vertrauenswürdig ist oder etwa berufsbedingt über eine ausreichende Haftpflichtversicherung verfügt126. Die Vertretungsmacht nächster Angehöriger richtet sich nach § 284b ABGB 1/70 (dazu bereits in Rz 1/31). Von Bedeutung ist hier die Befugnis, über laufende Einkünfte und pflegebezogene Leistungen zur Erfüllung von Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften des täglichen Lebens und aus der Deckung des Pflegebedarfs auch im Wege von Geldbezügen von einem Konto der vertretenen Person zu verfügen (§§ 284b Abs 2, 284e Abs 2 ABGB; vgl auch oben Rz 1/31)127. Ob darunter auch die Umschichtung von Überschüssen auf dem Girokonto auf ein Sparbuch gehört128, ist mE sehr fraglich, handelt es sich doch bei der Anlegung von Geld um kein Alltagsgeschäft, wie sich aus § 154 Abs 3 ABGB ableiten lässt. Auch wäre es wertungswidersprüchlich, wenn der nächste Angehörige dabei ohne weitere gesetzliche Vorgaben agieren könnte, während für den rechenschaftspflichtigen Sachwalter die strengen Bestimmungen der §§ 230 ff ABGB gelten (§ 275 Abs 3 ABGB). Daher wird man wohl davon ausgehen müssen, dass die Vertretungsmacht des nächsten Angehörigen prinzipiell keinerlei Vermögensveranlagungen für die behinderte Person umfasst, sondern dafür ein Sachwalter bestellt werden müsste. Eine Ausnahme wäre nur insofern in Erwägung zu ziehen, als es um die Einzahlung kleinerer Beträge auf ein bereits bestehendes, auf den Namen der behinderten Person lautendes Sparbuch mit der Bezeichnung „Mündelgeld“ geht. Da die Vertretungsmacht des nächsten Angehörigen unmittelbar auf dem Gesetz beruht und die Berechtigung zu Verfügungen über das Konto der vertretenen Person offenbar ohne weiteres mitumfasst, ist wohl davon auszugehen, dass die Bank dem nächsten Angehörigen gegenüber insofern nicht an das Bankgeheimnis gebunden ist (vgl Apathy in Bd I2 Rz 2/37), könnte dieser doch sonst keine oder jedenfalls nur „auf Verdacht“ Kontodispositionen treffen. Einen besonderen Verkehrsschutz (zum allgemeinen Verkehrsschutz hin- 1/71 sichtlich des Bestehens der Vertretungsmacht vgl Rz 1/32) sieht § 284e Abs 2 S 3 ABGB bei Verfügungen eines nächsten Angehörigen über Kontoguthaben der behinderten Person vor. Die Bank ist dann in ihrem Vertrauen auf eine 126 127

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EBzRV 296 BlgNR 21. GP 76; Weitzenböck in Schwimann, ABGB § 234 Rz 5. EBzRV 1420 BlgNR 22. GP 23; Barth/Kellner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 465; Schauer, ÖJZ 2007, 227. So Weitzenböck in Schwimann, ABGB ErgB § 284e Rz 7.

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Das Konto

entsprechende Vertretungsmacht des Angehörigen geschützt, wenn der Geldbezug den erhöhten allgemeinen Grundbetrag des Existenzminimums (§ 291a Abs 2 Z 1 EO; derzeit E 847/Monat) nicht übersteigt, wobei die im jeweiligen Monat insgesamt vom Angehörigen – bei mehreren nächsten Angehörigen von allen zusammen129 – abgehobenen Beträge maßgeblich sind. Unter diesen Voraussetzungen ist die Verfügung über das Konto der behinderten Person ausnahmsweise auch dann gegenüber der Bank wirksam, wenn sie nicht zur Erfüllung von Rechtsgeschäften des täglichen Lebens oder des erforderlichen Pflegebedarfs dient (vgl § 284b Abs 2 ABGB) und daher an sich die Vertretungsmacht des Angehörigen fehlt130. Allerdings greift dieser Schutz der Bank zu kurz, weil bei einem etwaigen Pflegebedarf der behinderten Person die monatlichen Aufwendungen weit über der betraglichen Grenze liegen können und die Bank selbst dann nicht vor Inanspruchnahmen wegen missbräuchlicher Verwendung durch den nächsten Angehörigen sicher wäre, wenn das bezogene Geld durch einen entsprechenden staatlichen Zuschuss (zB Pflegegeld) gedeckt wäre131. Kein gangbarer Ausweg ist die Beschränkung der Dispositionen nächster Angehöriger auf den erhöhten allgemeinen Grundbetrag des Existenzminimums. Das wäre nicht nur vertragswidrig, weil die Bank aus dem Kontovertrag verpflichtet ist, den Kontoinhaber bzw einen ausgewiesenen gesetzlichen Vertreter über das Guthaben verfügen zu lassen, sondern würde auch faktisch oft dazu führen, dass der Pflegebedarf der behinderten Person nicht gedeckt werden kann. In Anbetracht dieser unbefriedigenden, vom Gesetzgeber offenbar nicht erwogenen Situation dürfte ein praktizierbarer, wenn auch nicht perfekter Ausweg darin bestehen, für bare Pflegeleistungen an die behinderte Person ein Konto bei einer anderen Bank eröffnen zu lassen132. Damit kann einerseits für dieses Konto ein zusätzlicher Vertrauensschutz nach § 284e Abs 2 S 3 ABGB eingreifen und ist andererseits für die Bank die Überprüfbarkeit der Ausgaben, die hauptsächlich in Überweisungen und Daueraufträgen zu Gunsten entsprechender Pflege- und Gesundheitseinrichtungen bestehen werden, erleichtert. Noch weniger Gefahren dürften für die Bank entstehen, wenn zB das Pflegegeld auf ein Konto des nächsten Angehörigen überwiesen wird, was nach § 18 BPGG und daher wohl auch § 284b Abs 1 letzter S ABGB der Regelfall ist133. Hier verfügt nämlich der nächste Angehörige über diese Beträge als Kontoinhaber im eigenen Namen, so dass seine Vertretungsmacht für die behinderte Person keine Rolle spielt. Zwar wird er insofern möglicherweise als Treuhänder tätig134, doch muss sich die Bank einen Missbrauch dieser Stellung nur dann entgegenhalten lassen, wenn er für sie evident war (dazu Rz 1/161). 129 130 131 132 133 134

Barth/Kellner in Barth/Ganner, Sachwalterrecht 539. Schauer, ÖJZ 2007, 230. So zutreffend Weitzenböck in Schwimann, ABGB ErgB § 284b Rz 8. Vgl auch Weitzenböck in Schwimann, ABGB ErgB § 284b FN 18 und § 284e FN 9. EBzRV 1420 BlgNR 22. GP 23. Das ist er dann, wenn er das Geld nur verwaltet. Wenn er jedoch selbst die Pflegeleistungen erbringt, geht insofern der Anspruch auf das Pflegegeld auf ihn über (§§ 13 f BPGG). Welche Variante im konkreten Fall zutrifft, wird die Bank oft nicht verlässlich beurteilen können.

Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto

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Eine (zusätzliche) Begrenzung durch § 234 ABGB ist für den nächsten Angehörigen anders als beim Sachwalter (§ 275 Abs 3 ABGB) nicht vorgesehen. Ist eine Kontodisposition des gesetzlichen Vertreters von diesen Bestimmun- 1/72 gen nicht gedeckt, so ist sie mangels entsprechender Vertretungsmacht unwirksam, und sie erfolgt nicht auf Rechnung des Kontoinhabers135. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Konto wirksam vom nicht Geschäftsfähigen oder durch seinen gesetzlichen Vertreter für ihn eröffnet wurde (vgl Rz 1/25 ff). Entscheidend ist vielmehr, in wessen Verwaltungsbefugnis der konkrete, in das Konto eingestellte Vermögenswert fällt. Daher ist auch eine Verfügung des Sachwalters über auf dem Girokonto der behinderten Person befindliche Vermögenswerte unwirksam, wenn diese gemäß § 268 Abs 4 ABGB von seinem Wirkungsbereich ausgenommen wurden, da ihm dann keine konkurrierende Verpflichtungs- und Verfügungsbefugnis darüber zusteht136. Von der Problematik der Verfügungsberechtigung über die Kontoforderung 1/73 ist die Frage zu unterscheiden, ob der Schuldner durch Überweisung auf ein vom nicht (voll) Geschäftsfähigen angegebenes Konto wirksam erfüllt hat, wenn dieser über die betreffende Forderung nicht frei verfügen konnte. Das ist prinzipiell zu verneinen; der Schuldner ist weiterhin zur Zahlung an den gesetzlichen Vertreter verpflichtet, soweit der gezahlte Betrag nicht wirklich vorhanden ist oder zum Nutzen des nicht (voll) Geschäftsfähigen verwendet wurde (§ 1424 ABGB)137. Umgekehrt zahlt der Schuldner auch dann nicht mit schuldbefreiender Wirkung, wenn er zB den dem Minderjährigen nach § 151 Abs 2 ABGB zur freien Verfügung zustehenden Arbeitslohn auf ein vom gesetzlichen Vertreter bekanntgegebenes Konto des Minderjährigen überweist, da es hier wieder am wirksamen Einverständnis des Gläubigers zur Zahlung auf dieses Konto fehlt. bb) Organe juristischer Personen Bei Kapitalgesellschaften steht die Verfügungsmacht über das Konto den 1/74 zur Vertretung berufenen Organen, bei Personengesellschaften den vertretungsbefugten Gesellschaftern zu. Diese handeln grundsätzlich umfassend an Stelle der Gesellschaft und üben daher auch deren Verfügungsberechtigung über ihr Konto in vollem Umfang aus (vgl Rz 1/34). Die Verfügungsberechtigung dieser Repräsentanten richtet sich nach der Regelung der Vertretungsbefugnis (Einzel–, Kollektivvertretung; Ausschluss von der Vertretung) in der Satzung, wobei hier aber gutgläubigen Dritten gegenüber wegen des Vertrauensschutzes des § 15 UGB die Eintragung im Firmenbuch maßgeblich ist. Interne Beschränkungen der Vertretungsbefugnis oder eine unter den Reprä135

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Die Bank hat einen Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger, vgl Canaris, BVR3 Rz 431 ff. EBzRV 1420 BlgNR 22. GP 11; Hopf in KBB2 § 268 Rz 7. Vgl Canaris, BVR3 Rz 485 aE.

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Das Konto

sentanten vereinbarte Ressortaufteilung wirken wegen der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht der Organe bzw Komplementäre (§ 126 Abs 2 UGB; § 74 Abs 2 AktG; § 20 Abs 2 GmbHG; § 19 GenG) nicht nach außen, so dass dadurch die Verfügungsberechtigung nicht beseitigt wird, außer diese Abweichungen sind der Bank bekannt oder evident (dazu oben Rz 1/23 und 1/34). 1/75

Bei kollektiver Vertretungsbefugnis von Organmitgliedern oder Gesellschaftern werden rechtsgeschäftliche Erklärungen nur wirksam, sofern alle von ihnen daran mitgewirkt haben138; maßgebend ist für die Bank daher die von den gemeinsam vertretungsbefugten Personen bekanntgegebene Verfügungsberechtigung über das Konto. Die Gesamtvertreter können einen oder mehrere von ihnen mit Vertretungsbefugnis ausstatten139; dies gilt jedenfalls für die Vornahme bestimmter Arten von Geschäften (§ 125 Abs 2 UGB; § 71 Abs 2 AktG; § 17 Abs 2 GenG; vgl auch § 28 Abs 1 GmbHG), so dass auch die Erteilung der alleinigen Verfügungsberechtigung über das Konto dadurch gedeckt ist140. Allerdings sind die übrigen Kollektivvertreter gegenüber ihrer Gesellschaft weiterhin zur Kontrolle verpflichtet141. Außerdem kann natürlich jedes Organmitglied die von ihm erteilte (Unter)Vertretungsmacht widerrufen142, wodurch in dem betreffenden Bereich wieder Gesamtvertretung erforderlich ist (zur Wirkung des Widerrufs gegenüber der Bank Bd I2 Rz 1/118 ff). Umgekehrt können die übrigen Organmitglieder die von einem bloß kollektivvertretungsbefugten Organmitglied der Bank (zunächst unwirksam) bekanntgegebene Einzelverfügungsberechtigung über das Konto nachträglich genehmigen. Entsprechendes gilt, wenn ein Organmitglied nur gemeinsam mit einem Prokuristen verfügungsberechtigt ist. cc) Masseverwalter

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Verfügungsberechtigt in fremdem Namen ist auch der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Kontoinhabers. Dieser bleibt nämlich auch nach Konkurseröffnung Träger seines Vermögens, hat also die Verfügungsberechtigung iS von Rechtszuständigkeit hinsichtlich des zur Konkursmasse 138 139

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Zu Überweisungsaufträgen siehe etwa OGH 1 Ob 293/01x in ÖBA 2002, 652. F. Bydlinski, Gesamtvertretung und Verkehrsschutz, JBl 1983, 627 mwN; Koppensteiner, GmbHG2 (1999) § 18 Rz 15; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 (2001) § 74 Rz 28; OGH in wbl 1987, 125; 1 Ob 538/95 in wbl 1996, 247; 6 Ob 127/05b in EvBl 2006/51. Eine Ressortaufteilung zwischen Kollektivvertretern kann als Erteilung einer Handlungsvollmacht und bezüglich des Kontos daher als Zeichnungsberechtigung aufgefasst werden, vgl OGH in SZ 41/143; GesRZ 1981, 227; wbl 1996, 247; Koppensteiner, GmbHG § 18 Rz 15. F. Bydlinski, JBl 1983, 638; Krejci, GesellschaftsR I 161; OGH in SZ 52/116; 6 Ob 14/00b in SZ 73/44; 6 Ob 5/00d in GesRZ 2000, 173; 6 Ob 124/05m in wbl 2006, 39. Jabornegg in Jabornegg, HGB § 125 Rz 42; Koppensteiner, GmbHG § 18 Rz 16. OGH in SZ 34/40.

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gehörenden Kontos, kann diese aber von Gesetzes wegen nur durch den Masseverwalter als seinen Vertreter ausüben143. Der Masseverwalter hat daher die ausschließliche Dispositionsbefugnis über das Konto (zu § 78 Abs 4 KO siehe Rz 1/240 und 2/118). Verfügungen des Gemeinschuldners über das Konto sind unabhängig von der Kenntnis der Bank von der Konkurseröffnung mit Beginn des Tages, der der öffentlichen Bekanntmachung des Inhalts des Konkursediktes folgt (§ 2 Abs 1 KO), den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam (§ 3 Abs 1 KO), so dass die betreffende Forderung gegen die Bank der Konkursmasse erhalten bleibt144. Zahlungen an den Gemeinschuldner in unverschuldeter Unkenntnis der Konkurseröffnung wirken jedoch schuldbefreiend (§ 3 Abs 2 KO; vgl auch Rz 1/239), nicht aber eine Aufrechnung durch Umbuchung eines Guthabens auf ein debitorisches Konto des Gemeinschuldners145. Die Eröffnung des Ausgleichs lässt hingegen die Handlungsfähigkeit des 1/77 Ausgleichsschuldners grundsätzlich unberührt, und er behält auch die Verfügungsberechtigung über sein Konto. Allerdings sind ihm gewisse Rechtshandlungen verboten (vgl dazu § 3 Abs 2, § 8 AO); werden sie vom Ausgleichsschuldner dennoch vorgenommen, so sind sie den Gläubigern gegenüber entweder schlechthin unwirksam (§ 8 Abs 1 AO) oder nur unter der weiteren Voraussetzung, dass der Dritte von der Verbotswidrigkeit wusste oder wissen musste (§ 8 Abs 3 AO). Soweit den Schuldner Verfügungsbeschränkungen hinsichtlich des Kontos treffen (vgl § 8 Abs 2 letzter S AO), kommt die Verfügungsberechtigung dem Ausgleichsverwalter zu (§ 30 Abs 1 S 3 AO). dd) Prokuristen Die Vertretungsmacht von Prokuristen (§§ 48 ff UGB) setzt zwar die Einräu- 1/78 mung durch den Unternehmer voraus, doch berechtigt sie wegen ihres umfassenden und unbeschränkbaren Inhalts, der der von Organen juristischer Personen nahekommt, ebenfalls zu Verfügungen über das Konto des Prinzipals. Prokuristen können daher Zeichnungsberechtigungen erteilen146 und das Konto wieder kündigen. Für Gesamtprokuristen (§ 48 Abs 2 UGB) bzw die „gemischte Vertretung“147 gilt grundsätzlich das in Rz 1/75 zu kollektiv vertretungsbefugten Organen Ausgeführte entsprechend. 143

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Bartsch/Heil, Grundriß des Ausgleichs- und Konkursrechts4 (1983) Rz 187 f; Buchegger in Buchegger, InsolvenzR I § 1 Rz 126, 129; Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2 (1990) Rz 340 f; OGH in SZ 14/233; EvBl 1962/230; SZ 44/126; 3 Ob 238/02z in wbl 2003, 344. Vgl OGH in SZ 56/186; 1 Ob 535/93 in HS 24.702; 2 Ob 576/95 in SZ 70/80; RISJustiz RS0063817. OGH in SZ 55/3; 6 Ob 288/03a in SZ 2004/105. Wie er auch sonst Handlungsvollmachten erteilen kann, vgl Baumbach/Hopt, HGB32 (2006) § 49 Rz 1; Schinko in Straube, HGB I § 54 Rz 2; Weber in Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB (2001) I § 49 Rz 3. Dazu etwa Schinko in Straube, HGB I § 48 Rz 24.

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Das Konto

c) Die Beendigung der Verfügungsberechtigung im fremden Namen 1/79

Die Verfügungsberechtigung im fremden Namen endet grundsätzlich mit dem Verlust der Vertretungsfunktion, mit der sie verknüpft war (zB gesetzliche Vertretung, Prokura). Gegenüber der Bank ist aber noch Z 12 ABB zu beachten (dazu Bd I2 Rz 1/114 ff). Die Gründe, aus denen die gesetzliche Befugnis zur umfassenden Vertretung erlöschen kann, sind vielfältig: Für die Vertretung Minderjähriger und Geisteskranker sind sie in den §§ 172, 176 ff, 186a Abs 3, 250, 253, 278, 284d Abs 2 ABGB geregelt, für die Vertretung von Personen- und Kapitalgesellschaften zB in § 127 UGB, § 75 AktG, § 16 GmbHG, für den Masseverwalter zB in §§ 87, 139 KO, für Prokuristen insbesondere in § 52 UGB, § 210 Abs 5 AktG. Die Endigungsgründe bewirken zT ipso iure das Wegfallen der Vertretungsmacht (zB § 172 ABGB), zT bedarf es einer gerichtlichen Entscheidung (zB § 278 ABGB, § 127 UGB). B. Die Zeichnungsberechtigung 1. Begriff und Inhalt

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Nach Z 32 Abs 1 ABB ist die Zeichnungsberechtigung die vom Kontoinhaber ausdrücklich und schriftlich erteilte Befugnis, Dispositionen über die Kontoforderung vorzunehmen oder zu widerrufen. Sie ist von der Verfügungsberechtigung des Kontoinhabers abgeleitet und berechtigt ausschließlich zu Verfügungen über das Konto ieS (Rz 1/3). Sie hat einen durch Z 32 ABB normierten Inhalt.

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Aus Z 32 ABB geht allerdings nicht hervor, wie die Zeichnungsberechtigung von ihrem Träger ausgeübt werden soll, ob im eigenen Namen oder im Namen des Kontoinhabers. Anders als in Z 31 ABB wird nicht von Vollmacht bzw Vertretungsberechtigung gesprochen und fehlen daher diese Indizien für eine auf Handeln im fremden Namen gerichtete Absicht. Auch aus der Bestimmung der Z 30 S 2 ABB, wonach der Zeichnungsberechtigte eine Unterschriftsprobe bei der Bank hinterlegen muss, bevor er schriftliche Dispositionen über das Konto treffen kann, lassen sich keine zwingenden Schlüsse für oder gegen eine der beiden Varianten ziehen. Für die Beurteilung der Frage, wie der Zeichnungsberechtigte gegenüber der Bank auftreten soll, kommt es daher wie auch sonst auf die Würdigung der gesamten Umstände an: Wenn zwischen Bank und Kontoinhaber bei der Einräumung der Zeichnungsberechtigung feststeht, dass die betreffende Person als Stellvertreter über das Konto verfügen kann, und andererseits die Verfügungen durch ihre Unterschrift gedeckt sein müssen, so darf die Bank davon ausgehen, dass die Person die von ihr unterschriebene Verfügung im Namen des Kontoinhabers trifft. Entsprechendes gilt, wenn der Zeichnungsberechtigte nach dem der Bank erkennbaren Willen des Kontoinhabers im eigenen Namen über die Kontoforderung disponieren soll.

Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto

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Es ist jedoch schon grundsätzlich fraglich, ob eine Zeichnungsberechtigung im eigenen Namen unter rechtlichen Gesichtspunkten und im Hinblick auf die klare Interessenlage bei einem Kontovertrag, insbesondere auf Seiten der Bank, überhaupt in Betracht kommt. Unproblematisch ist eine Zeichnungsberechtigung im fremden Namen: 1/82 Verfügungen werden als solche des Kontoinhabers behandelt, den alle Rechte und Pflichten daraus treffen; der Zeichnungsberechtigte haftet daher insbesondere nicht für – wirksame (vgl Rz 1/93) – Überziehungen des Kontos148. Konstruktiv deutlich komplizierter ist die Zeichnungsberechtigung im 1/83 eigenen Namen, die auf Grund einer Ermächtigung durch den Kontoinhaber ausgeübt werden kann. Dabei handelt es sich insofern, als der Zeichnungsberechtigte im eigenen Namen über ein fremdes Recht – hier: die Forderungen des Kontoinhabers gegen die Bank – mit unmittelbarer Wirkung für den Rechtszuständigen (den Kontoinhaber) etwa durch Abtretung disponieren kann, um eine Verfügungsermächtigung. Diese Figur wird von der Rechtswissenschaft allgemein anerkannt149. Für Abhebungen vom Konto wäre eine Einziehungsermächtigung erforderlich, deren Zulässigkeit jedoch von der hA in Österreich abgelehnt wird150. Die gegen die Einziehungsermächtigung vorgebrachten Bedenken aus Gründen des Schuldnerschutzes sind bei der Zeichnungsberechtigung im eigenen Namen jedoch nicht am Platze151, weil diese nur mit Zustimmung der Bank ausgeübt werden kann (dazu unten Rz 1/85). Auch das Fehlen eines Bedürfnisses für die Einziehungsermächtigung lässt sich hier nicht ohne weiteres behaupten, soll sie doch nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit einer umfassenden Befugnis zur Verfügung über die fremde Kontoforderung im eigenen Namen, also als Teil einer treuhänderischen Stellung, eingeräumt werden. Gegen die Zulässigkeit einer Zeichnungsberechtigung im eigenen Namen spricht daher mE nicht der Umstand, dass sie eine Einziehungsermächtigung umfassen würde. 148 149

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OGH 10 Ob 2/00t in ÖBA 2001, 78. Vgl F. Bydlinski, Der Inhalt des guten Glaubens beim Erwerb vom Vertrauensmann des Eigentümers, JBl 1967, 355 f; Flume, Rechtsgeschäft4 902; Iro, SachenR Rz 6/44; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil9 936. Apathy, ÖBA 1987, 57 (Entscheidungsanmerkung); Böhler, Die Verpfändung von Sparbüchern (1992) 84 (außer bei Vorliegen einer besonderen Interessenlage); Ertl in Rummel, ABGB3 § 1392 Rz 7; Grillberger, Die Einziehung fremder Forderungen im eigenen Namen, ÖJZ 1978, 141; Lukas, Zession und Synallagma (2000) 110 f; OGH in SZ 47/46; 3 Ob 522/95 in ÖBA 1995, 906 = SZ 68/38; 3 Ob 515/95 in ÖBA 1996, 144 = SZ 68/114; SZ 69/261; ÖBA 2000, 85; 2 Ob 285/99x in ÖBA 2001, 653 mit Anm von Böhler. AA Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts (1970) 250 f; Kastner, Die Treuhand im österreichischen Recht, Hämmerle-FS (1972) 172 f; Koziol, Rechtsfragen beim Factoringgeschäft, QuHGZ 1972, 322f; OGH in JBl 1986, 647; ÖBA 1990, 220 („stille Abtretung“) mit krit Anm von Grillberger; offenbar auch Gapp, Kontovollmacht 29, der diese Frage aber nicht ausdrücklich behandelt. So auch Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 32 Rz 2.

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1/84

Das Konto

Die eigentliche Problematik einer Zeichnungsberechtigung im eigenen Namen liegt darin, dass der Zeichnungsberechtigte auch Überweisungsaufträge im eigenen Namen zu erteilen hätte. Das würde einerseits bedeuten, dass er selbst – und nicht etwa der Kontoinhaber – das Recht auf Durchführung und bei Pflichtverletzungen der Bank auf Schadenersatz hätte, wobei es sich idR um ein Drittschadensproblem handeln wird, weil der Nachteil aus der Nicht- oder Schlechtausführung des Überweisungsauftrags nicht beim Auftraggeber, dem Zeichnungsberechtigten, sondern beim Kontoinhaber eintreten wird. Mag diese Komplikation für die Bank noch von geringerer Bedeutung sein, so sieht sie sich jedoch andererseits mit einer für sie gravierenden Konsequenz der Auftragserteilung durch den Zeichnungsberechtigten im eigenen Namen konfrontiert: Da dieser Auftraggeber ist, trifft ihn die daraus resultierende Pflicht zum Ersatz des mit seinem Auftrag verbundenen Aufwands (§ 1014 ABGB) und zur Zahlung eines etwaigen Entgelts. Entsprechendes würde für den Ersatz eines „mit der Erfüllung des Auftrages verbundenen Schadens“ der Bank gelten. Diese Forderungen kann die Bank aber nicht in das Kontokorrent einstellen und daher auch nicht mit dem Guthaben auf dem Konto saldieren, weil sie nicht gegen den Kontoinhaber gerichtet sind. Eine Auftragserteilung im eigenen Namen, die den Kontoinhaber gegenüber der Bank zum Aufwandersatz verpflichtet, ist nicht möglich. Die Wirksamkeit einer derartigen Verpflichtungsermächtigung wird nämlich mit Recht ganz überwiegend verneint152. Zweifellos hat aber die Bank ein legitimes Interesse, ihr zustehende Forderungen im Zusammenhang mit dem Konto gegen den Kontoinhaber geltend machen zu können, denn dessen Bonität – und nicht die des Zeichnungsberechtigten – war die Grundlage für die Aufnahme der Geschäftsbeziehung153 und dessen Vermögenswerte, die sich in ihrer Innehabung befinden, dienen ihr als Sicherheit (vgl Z 49 ABB). Damit die Bank aus dem Handeln des Zeichnungsberechtigten im eigenen Namen eine Forderung gegen den Kontoinhaber erlangt, müsste dieser mit ihr etwa vorweg eine kumulative oder privative Übernahme aller vom Zeichnungsberechtigten im Rahmen seiner Befugnis begründeten Schulden vereinbaren. Abgesehen von der Fragwürdigkeit einer solchen Konstruktion, die im Ergebnis doch auf eine Art Verpflichtungsermächtigung hinausläuft, hätte sie den Nachteil für die Bank, dass ihr der Kontoinhaber alle Einwendungen, die dem Zeichnungsberechtigten gegen die Forderung zustehen, entgegen halten könnte (§ 1407 ABGB). 152

153

Doris, Die rechtsgeschäftliche Ermächtigung bei Vornahme von Verfügungs-, Verpflichtungs- und Erwerbsgeschäften (1974) 81ff; Flume, Rechtsgeschäft4 905 ff; Staudinger/Gursky, BGB (2004) § 185 Rz 108 f; MünchKommBGB/Schramm5 (2006) § 185 Rz 46 ff. Selbst wenn man im Einverständnis mit dem Dritten eine Verpflichtungsermächtigung mit der Begründung zuließe, dass ja letztlich nur dessen Interesse an der Kenntnis seines Vertragspartners gegen deren Wirksamkeit spreche, so drängt sich die Frage auf, worin dann eigentlich der Unterschied zu einem Handeln im fremden Namen liegt, wird doch die angestrebte unmittelbare Geltung des Rechtsgeschäfts für den Geschäftsherrn in beiden Fällen dem Dritten gegenüber offengelegt. Das übersieht Gapp, Kontovollmacht 29, der überhaupt die Zeichnungsberechtigung im eigenen Namen als einen Fall der Anweisung versteht.

Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto

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In Anbetracht dieser relativ komplizierten und teilweise unsicheren Rechtsfol- 1/85 gen ist im Zweifel die vertretungsweise Variante als die im Normalfall sachadäquatere anzunehmen154. Ein Abgehen von dieser üblichen Form der Zeichnungsberechtigung setzt daher die eindeutig geäußerte Zustimmung der Bank voraus, wobei man aber wohl nicht in der Annahme fehlgeht, dass sich keine Bank auf eine Zeichnungsberechtigung im eigenen Namen einlassen wird. Im Folgenden wird daher nur auf die vertretungsweise Zeichnungsberechtigung eingegangen. Der Umfang der Zeichnungsberechtigung wird von Z 32 Abs 1 ABB aus- 1/86 drücklich auf bestimmte Maßnahmen im Verhältnis zur Bank beschränkt, nämlich die Vornahme und den Widerruf von Dispositionen über die Kontoforderung. Dazu gehören Barabhebungen, Überweisungen, Scheckbegebungen – soweit noch praktiziert – und Belastungen des Kontos durch Zahlungen mit Maestro- oder Kreditkarte, die mit Zustimmung des Kontoinhabers für den Zeichnungsberechtigten ausgestellt wurde; hat sich der Kontoinhaber zum Netbanking-Verfahren angemeldet, so wird idR auch der Zeichnungsberechtigte die nötigen Zugangs- und Transaktionscodes erhalten und verwenden dürfen. Anders als die Verfügungsberechtigung beinhaltet die Zeichnungsberechti- 1/87 gung keine Befugnis zu Änderungen der Rechtsposition aus dem Kontovertrag, wie etwa zur Einwilligung in Zinsenanpassungen, sonstige Änderungen von Vertragsbedingungen oder gar zur Auflösung des Kontovertrags. Auch die Erteilung und der Entzug einer (weiteren) Zeichnungsberechtigung fallen nicht darunter, wie sich eindeutig aus Z 32 Abs 1 ABB ergibt, nach dem einerseits nur der Kontoinhaber zur Erteilung von Zeichnungsberechtigungen berechtigt ist und andererseits die Befugnis des Zeichnungsberechtigten ausdrücklich auf Dispositionen über die Kontoforderung beschränkt wird. Es ist allerdings denkbar, dass die Zeichnungsberechtigung auf andere Verfügungen als solche über das Konto ieS (Rz 1/3) erstreckt wird. Ob man dann noch von einer Zeichnungsberechtigung iSd Z 32 ABB oder eher einer Kontovollmacht gemäß Z 31 (Rz 1/105) spricht, ist eine Frage rein terminologischer Art. Umgekehrt kann die Zeichnungsberechtigung enger umgrenzt werden, sei es in zeitlicher, betraglicher oder gegenständlicher Hinsicht. Solche Beschränkungen wirken aber nur dann gegenüber der Bank, wenn sie ihr erkennbar sind, da sie andernfalls davon ausgehen darf, dass eine Zeichnungsberechtigung mit dem in Z 32 ABB umschriebenen Inhalt erteilt werden soll. Auf Abweichungen davon wird sich allerdings die Bank wegen des damit verbundenen Aufwands und Risikos bei der Handhabung idR nicht einlassen. Fraglich ist, ob der Zeichnungsberechtigte wenigstens einzelne Verfügungen 1/88 über die Kontoforderung durch einen Stellvertreter ausführen lassen kann. Damit wird die allgemeine Problematik angesprochen, inwiefern die rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht die Befugnis umfasst, einen Untervertreter – 154

OGH 2 Ob 567/95 in ÖBA 1997, 829 mit Anm von Koziol; 9 Ob 26/98h in ÖBA 1998, 716 mit Anm von Riedler; 2 Ob 166/02d in ÖBA 2003, 455.

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Das Konto

also mit Wirkung für den Vertretenen – zu bestellen. Das wird von der hA davon abhängig gemacht, ob sich der Machthaber nach seinem Rechtsverhältnis zum Geschäftsherrn bei dessen Ausführung Gehilfen bedienen darf, was im Zweifel bejaht wird155. Jedoch muss aus der Regelung der Zeichnungsberechtigung in den ABB und den wohlverstandenen Interessen der Bank und des Kontoinhabers gefolgert werden, dass der Zeichnungsberechtigte seine Befugnis höchstpersönlich auszuüben hat und nicht zur Einschaltung von Gehilfen berechtigt ist. Zwar kann aus der mangelnden Berechtigung des Zeichnungsberechtigten, weitere Zeichnungsberechtigte zu bestellen (vgl Z 32 Abs 1 ABB), nicht zwingend darauf geschlossen werden, dass er sich nicht im Einzelfall bei Dispositionen über die Kontoforderung vertreten lassen darf. Doch fehlt anders als in Z 31 und Z 35 Abs 1 ABB, in denen ausdrücklich die Möglichkeit des (der) Kontoinhaber(s), eine Vollmacht zu Verfügungen über das Konto zu erteilen, vorgesehen wird, eine derartige Bestimmung bei der Zeichnungsberechtigung. Der Grund dafür liegt sicherlich zum einen im Schutz der Bank vor unwirksamen Verfügungen durch einen Vertreter des Zeichnungsberechtigten, den dieser nach dem für Dritte schwer durchschaubaren Innenverhältnis nicht bevollmächtigen hätte dürfen, und zum anderen in der wohl regelmäßig zutreffenden Annahme, dass dem Anvertrauen von Geldtransaktionen typischerweise eine besondere Vertrauensbeziehung zugrunde liegt, die das Verbot der Bestellung von Untervertretern als eher dem Interesse des Kontoinhabers entsprechend erscheinen lässt156. Aus diesen Gründen ist mE mangels einer abweichenden Individualvereinbarung davon auszugehen, dass die Bank Verfügungen über die Kontoforderung durch vom Zeichnungsberechtigten bevollmächtigte Personen selbst dann nicht zulassen muss bzw im Verhältnis zum Kontoinhaber darf, wenn diese Befugnis schriftlich erteilt wurde. 1/89

Nach Z 32 Abs 1 ABB ist der Zeichnungsberechtigte auch zum Widerruf von Dispositionen über die Kontoforderung befugt. Damit soll selbstverständlich kein eigenständiges Widerrufsrecht geschaffen werden, sondern es wird das Bestehen eines solchen nach den für die jeweilige Transaktion geltenden Grundsätzen – für Überweisungen etwa vgl Koziol in Bd III2 Rz 1/41 ff – vorausgesetzt. Die eigentliche Bedeutung dieser Bestimmung liegt also in der Aussage, dass der Zeichnungsberechtigte auch zur Ausübung eines aktuellen Widerrufsrechts legitimiert ist. Allerdings stellt sich die Frage, ob diese Befugnis nur für die von ihm selbst veranlassten Kontodispositionen gilt oder auch für solche, die ein anderer Zeichnungsberechtigter oder gar der Kontoinhaber persönlich vorgenommen hat. Gegen die zweite Auslegungsvariante scheint auf den ersten Blick zu sprechen, dass sich der Zeichnungsberechtigte doch nicht sogar über den Willen seines Vollmachtgebers hinwegsetzen könne. Dabei würde aber übersehen werden, dass die Bank nicht beurteilen kann, warum eine Kontoverfügung rückgängig gemacht werden soll. Auch wenn der Kontoinhaber hiebei nicht selbst tätig wird, kann das nämlich durchaus seinem Willen bzw Interesse entsprechen. Es wäre aber für die Bank unzu155 156

Apathy in Schwimann, ABGB § 1010 Rz 6; P. Bydlinski in KBB2 § 1010 Rz 1. Zum Bedürfnis nach Rechtsklarheit vgl auch Lwowski in BankR-HB § 34 Rz 22.

Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto

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mutbar und wegen der Gefahr, dass der Widerruf verspätet und damit unwirksam ist, praktisch nicht durchführbar, nicht nur jedes Mal zu eruieren, wer den zu tilgenden Auftrag erteilt hat, sondern auch noch Nachforschungen darüber anzustellen, ob der Zeichnungsberechtigte vom Kontoinhaber tatsächlich dazu autorisiert wurde. Auf Grund dieser Überlegungen muss der Sinn der ausdrücklichen Erwähnung der Widerrufsbefugnis in Z 32 Abs 1 ABB gerade in der Aussage erblickt werden, dass die Zeichnungsberechtigung generell das Recht zum Widerruf von Kontodispositionen umfasst, unabhängig davon, von wem diese veranlasst wurden. Ist der Kontoinhaber damit nicht einverstanden, kann er natürlich entweder gleich bei Kontoeröffnung oder später mit einer Z 12 ABB entsprechenden Mitteilung an die Bank die Widerrufsbefugnis des Zeichnungsberechtigten allgemein oder etwa für von ihm selbst vorgenommene Dispositionen einschränken. Dass die Bank eine derart von der Zeichnungsberechtigung iSd Z 32 ABB abweichende Vertretungsbefugnis akzeptiert, ist allerdings ziemlich unwahrscheinlich (vgl Rz 1/84 f). Ohne Erteilung einer besonderen Befugnis kann der Zeichnungsberechtigte 1/90 keine Verfügungen über das Konto vornehmen, wenn dieses im Debet ist oder durch die Verfügung debitorisch würde157. In Wahrheit liegt insoweit nämlich gar keine Disposition über die Kontoforderung vor. Eine solche könnte hier nur im Wege einer Krediteinräumung und -bereitstellung auf dem Konto entstehen, wofür aber eine eigene, von der Kontoverbindung klar zu trennende Vereinbarung mit der Bank erforderlich ist. Zum Abschluss eines Kreditvertrags für den Kontoinhaber ist aber der Zeichnungsberechtigte nach Z 32 ABB eindeutig nicht berechtigt158. Eine Kreditaufnahme zählt sicher nicht zu den gewöhnlich mit Verfügungen über das Konto verbundenen Geschäften, da sie den Kontoinhaber mit Rückzahlungspflichten, die er häufig aus seinem sonstigen Vermögen erfüllen müsste, belasten würde; im Zweifel umfasst aber die Zeichnungsberechtigung nur gewöhnlich mit dem Konto verbundene Handlungen (§ 1029 ABGB, § 54 UGB). Vielmehr bedürfte der Abschluss eines Kreditvertrages für den Prinzipal (Kontoinhaber) grundsätzlich einer Gattungsvollmacht, wobei es allerdings nicht schadet, wenn diese in den Wortlaut einer allgemeinen Vollmacht aufgenommen wird (§ 1008 S 3 ABGB)159. Ein dennoch von der Bank gewährter und auf dem Konto gutgeschriebener Kredit wäre für den Kontoinhaber, wenn er nicht genehmigt, nicht wirksam und die Gutschrift hätte keine forderungsbegründende Wirkung für ihn, da sie nur im zweipersonalen Verhältnis erteilt wurde160; die Bank könnte sie einfach stornieren. Soweit der Zeichnungsberechtigte über die vermeintlichen Forderungen des Kontoinhabers aus dem 157 158 159

160

OGH 1 Ob 269/01t in ÖBA 2003, 307. Canaris, BVR3 Rz 165; MünchKommBGB/Schramm5 (2006) § 167 Rz 89. OGH in ÖBA 2003, 307. Bejaht wurde eine entsprechende Vertretungsmacht auch dann, wenn der Kontoinhaber die Zeichnungsberechtigung in der eindeutig erkennbaren Absicht eingeräumt hat, nicht nur bei Bedeckung des Kontos Verfügungen zu ermöglichen, sondern gerade auch eine von Beginn an geplante Überziehung vornehmen zu lassen (9 Ob 10/05v in ÖBA 2005, 565). Dazu näher Koziol in Bd III2 Rz 1/80.

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Das Konto

ungültigen Kreditvertrag „verfügt“ hat, überschreitet er seine Vollmacht, so dass die Abhebung, Überweisung usw nicht dem Kontoinhaber zugerechnet werden kann und die Bank das Konto nicht damit belasten darf. Da mangels Befugnis des Zeichnungsberechtigten zur Aufnahme von Krediten keine Leistung der Bank an den Kontoinhaber vorliegt161, kommt nur ein Verwendungsanspruch gegen diesen oder gegen den Zeichnungsberechtigten, je nachdem, zu wessen Vorteil das Geld verwendet wurde, in Betracht. Ein Schadenersatzanspruch gegen den Zeichnungsberechtigten nach § 1019 ABGB wird in aller Regel daran scheitern, dass das Kreditinstitut ohnedies von der Beschränkung der Vertretungsmacht des Zeichnungsberechtigten weiß und daher von einer Verletzung von diesbezüglichen Aufklärungspflichten keine Rede sein kann. 1/91

Allerdings ist zu erwägen, ob dem Zeichnungsberechtigten nicht die Befugnis zuzugestehen ist, das Konto im Verhältnis zur Kontobewegung geringfügig und für voraussichtlich kurze Zeit zu überziehen162. Für die Annahme eines dahingehenden Willens des Kontoinhabers spricht, dass die Zeichnungsberechtigung normalerweise die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr im Interesse des Kontoinhabers ermöglichen soll, dieser Zweck aber gefährdet wäre, wenn Verfügungen des Zeichnungsberechtigten bei jeder noch so geringfügigen Überziehung blockiert wären und daher etwaige Zahlungen an Dritte für den Kontoinhaber (vorläufig) unterbleiben müssten. Möglicherweise könnte dieser auf andere Weise die Zahlung besorgen, doch wäre damit meistens ein zusätzlicher Aufwand an Zeit und Spesen verbunden, der in keinem Verhältnis zu den Belastungen aus einer kurzfristigen und geringfügigen Inanspruchnahme eines Kredites bei der Bank steht. Schließlich ist noch zu beachten, dass bei einer Vielzahl von Transaktionen, die täglich auf Veranlassung des Kontoinhabers, anderer Zeichnungsberechtigter oder Dritter über das Konto abgewickelt werden, uU gar nicht ohne weiteres feststellbar ist, ob das Konto für die Verfügung noch ausreichende Deckung bietet, und es daher aus der Sicht des Zeichnungsberechtigten unsicher wäre, ob etwa sein Überweisungsauftrag durchgeführt wird oder nicht. Die Nachteile aus einer unterbliebenen oder nicht rechtzeitigen Zahlung können aber für den Kontoinhaber ganz beträchtlich sein. Im Hinblick auf diese Gefahren einerseits und die enge Begrenzung der Überziehungsbefugnis andererseits ist die Erstreckung der Zeichnungsberechtigung auf eine solche Kreditaufnahme idR im Interesse des Kontoinhabers gelegen. Daher sprechen gute Gründe dafür, im Zweifel die dem Zeichnungsberechtigten erteilte Vollmacht so zu verstehen, dass sie auch zu geringfügigen und kurzfristigen Überziehungen des Kontos berechtigt163. Zwar scheint dem § 1008 ABGB entgegenzustehen, da hiefür eine auf Kreditaufnahme lautende Gattungsvollmacht 161 162

163

Vgl Koziol in KBB2 Vor §§ 1431 – 1437 Rz 13 mwN. Ähnlich Canaris, BVR3 Rz 165 („Kontoüberziehungen im Rahmen des Üblichen“); Lwowski in BuB I Rz 2/781; Schramm in BankR-HB § 32 Rz 6 mwN. So auch OGH in ÖBA 1990, 136 = SZ 62/153; 7 Ob 335/99m in ÖBA 2000, 1006 zu den AGBöKr 1979; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 32 Rz 1; Unger, ÖBA 2002, 608; vgl auch Gapp, Kontovollmacht 61, der aber eine Gattungsvollmacht (§ 1008 ABGB, siehe gleich) nur dann für entbehrlich hält, wenn es deren Warnfunktion im konkreten Fall nicht bedarf.

Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto

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erforderlich wäre, doch wird man die Warnfunktion dieser Bestimmung in Anbetracht des Geringfügigkeitserfordernisses und des regelmäßig gegebenen klaren Interesses des Vertretenen an der Kreditaufnahme nicht überbewerten dürfen. Die Bank wird allerdings solche Dispositionen mangels Deckung nicht 1/92 zulassen müssen. Zwar könnte man für die Annahme einer solchen vertraglichen Pflicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung ins Treffen führen, dass auch die Bank an einer derartigen Ausweitung der Befugnisse von Zeichnungsberechtigten interessiert sein wird, weil dadurch die auch sie treffende Gefahr einer unwirksamen Verfügung wesentlich eingeschränkt wird. Jedoch kann sie solche Risiken am einfachsten und sichersten dadurch vermeiden, dass sie unter Berufung auf Z 32 ABB jegliche Kontoüberziehung durch Zeichnungsberechtigte ausschließt. Das spricht mE entscheidend gegen eine grundsätzliche Bereitschaft der Bank, geringfügige Überziehungen des Kontos durch Zeichnungsberechtigte zu tolerieren. Allerdings kann und wird sich das Kreditinstitut im Einzelfall auf nicht gedeckte Kontoverfügungen durch Zeichnungsberechtigte einlassen, wenn es – etwa auf Grund der Bonität des Kontoinhabers und des bisherigen problemlosen Geschäftsverlaufs mit ihm – von der baldigen Abdeckung des Überziehungskredites ausgehen kann. Wurde dem Kontoinhaber auf Grund eines von ihm mit der Bank abgeschlos- 1/93 senen Kreditvertrags ein Kredit auf seinem Konto eingeräumt, so kann der Zeichnungsberechtigte im Allgemeinen auch Verfügungen über die dadurch entstehende Kontoforderung treffen164. Dafür spricht vor allem, dass der Kontoinhaber durch die Kreditaufnahme genauso wie durch ein Guthaben für die Dotierung des Kontos zur Erreichung der damit verfolgten Zahlungszwecke und zur Ermöglichung der dabei anfallenden Transaktionen gesorgt hat. Die Zeichnungsberechtigung hat normalerweise den soeben umschriebenen 1/94 Inhalt. Sollte der Kontoinhaber die dem Zeichnungsberechtigten erteilte und der Bank bekanntgegebene Vertretungsmacht intern eingeschränkt haben, so wirkt das nur dann gegenüber der Bank, wenn ihr die Beschränkung bekannt oder evident ist; in diesem Fall ist eine gegen die Beschränkung verstoßende Verfügung des Zeichnungsberechtigten missbräuchlich und für den Kontoinhaber nicht wirksam165. An die Erfüllung der Voraussetzungen eines Vollmachtsmissbrauchs sind aber strenge Anforderungen zu stellen; insbe164 165

Canaris, BVR3 Rz 165; Gapp, Kontovollmacht 59; Unger, ÖBA 2002, 607. Zum Vollmachtsmissbrauch bei der gewillkürten Stellvertretung Apathy in Schwimann, ABGB § 1017 Rz 13; Flume, Rechtsgeschäft4 789 f; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 215; Schramm in BankR-HB § 32 Rz 26 ff; Stanzl in Klang IV/1, 857; OGH in SZ 64/13; 4 Ob 2078/96h in JBl 1997, 108 mit Anm von Hügel; 5 Ob 164/99z in ÖBA 2001, 242 mit Anm von Bollenberger = SZ 73/80 („geradezu aufdrängen muss“), der aber oft auch grobe Fahrlässigkeit des Dritten genügen lässt, vgl etwa 7 Ob 108/97a in RdW 1997, 655. Zu unbeschränkbaren Vollmachten vgl oben Rz 1/23 und 1/34.

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Das Konto

sondere braucht sich die Bank um das Innenverhältnis zwischen Kontoinhaber und Zeichnungsberechtigtem prinzipiell nicht zu kümmern166. So muss die Bank nicht bereits deswegen einen Verstoß gegen interne Beschränkungen der Vollmacht vermuten, weil der Zeichnungsberechtigte Beträge vom Konto des Vollmachtgebers auf sein Konto überweist oder ungewöhnlich hohe Barabhebungen vornimmt167. 2. Die Erteilung der Zeichnungsberechtigung 1/95

Zeichnungsberechtigung wird vom Kontoinhaber – sei es auch im Wege der Vertretung durch einen Verfügungsberechtigten im fremden Namen (oben Rz 1/67 ff) – eingeräumt. Dies geschieht durch ausdrückliche und schriftliche Erklärung gegenüber der Bank (Z 32 iVm Z 12 ABB); ohne Erfüllung dieser Voraussetzungen muss sich die Bank auf Verfügungen durch Vertreter des Kontoinhabers nicht einlassen. Dies ist insbesondere für einseitige Willenserklärungen des Vertreters (wie zB Überweisungsauftrag auf Grund eines Girovertrags) wichtig, die sonst ohne aktive Mitwirkung der Bank die Rechtsbeziehung zwischen ihr und dem Vertretenen per se gestalten würden, wenn der Vertreter entsprechende Vollmacht hat. Könnte die Bank das nicht oder nicht sogleich überprüfen, so entstünde für sie eine unzumutbare Unsicherheit. Daher ist es sachlich gerechtfertigt, dass sie einen unzweifelhaften und dauerhaften Nachweis über die Erteilung der Vollmacht verlangt. Darüber hinaus muss sie sicher gehen können, dass die ihr gegenüber auftretende Person tatsächlich der Zeichnungsberechtigte ist. Dafür dient die in Z 30 ABB vorgesehene Hinterlegung einer Unterschriftsprobe, anhand deren die Bank die Identität desjenigen beurteilen kann, der ihr einen schriftlichen Auftrag erteilt. Allerdings wird das Kreditinstitut bei Vorliegen von Zweifeln und vor allem bei mündlichen Dispositionen auch andere Nachweise der Nämlichkeit verlangen können (vgl auch Z 31 ABB). Werden diese Erfordernisse nicht erfüllt, kann es die Erklärung des Vertreters mit der Folge zurückweisen (vgl § 174 BGB), dass sie keine Wirkung entfaltet. Zur Legitimation des Zeichnungsberechtigten gegenüber der Bank siehe unten Rz 1/113.

1/96

Bei Gemeinschaftskonten können nach Z 35 Abs 1 ABB Zeichnungsberechtigungen „nur von allen Inhabern gemeinsam“ erteilt werden. Dies gilt auch für Gemeinschaftskonten, bei denen jeder Kontoinhaber allein verfügungsberechtigt ist („Oder-Konto“, Rz 1/136 ff). Das bedeutet, dass die Bank die von einem Kontoinhaber allein erteilte Zeichnungsberechtigung nicht gelten lassen muss und auch nicht gelten lassen darf. Denn die zum Vertragsinhalt erhobene Regelung der Z 35 ABB muss wegen des klaren Interesses der übrigen Kontoinhaber an ihrer Einhaltung als beiderseits bindend angesehen werden, schließt doch die Befugnis zu Verfügungen über das Gemeinschaftskonto ieS (vgl Rz 1/3) auch die Macht in sich, über Forderungen, die materiell 166 167

Canaris, BVR3 Rz 170; Schramm in BankR-HB § 32 Rz 30. Vgl Canaris, BVR3 Rz 171; Schramm in BankR-HB § 32 Rz 33 f.

Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto

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anderen Kontoinhabern zustehen, zu verfügen. Das setzt aber ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Verfügungsberechtigten voraus, das jedoch nicht gewährleistet wäre, wenn jeder von ihnen den übrigen irgendeinen Dritten als Zeichnungsbefugten aufdrängen könnte. Diese Bestimmung ist daher sachgerecht und vor allem im Interesse der Kontoinhaber gelegen. Zulässig muss jedoch die Erteilung einer inhaltlich genau fixierten Kontovollmacht zu einzelnen Verfügungen sein, da dann der Vertreter keinen Spielraum hat und daher keinen zusätzlichen Unsicherheitsfaktor für die übrigen Kontoinhaber darstellt. Die Zeichnungsberechtigung kann auch mehreren Personen gemeinsam 1/97 erteilt werden, so dass sie nur zusammen über die Kontoforderung verfügen können. Auch hier bestehen keine Bedenken dagegen, dass ein Mitzeichnungsberechtigter von dem (den) anderen Zeichnungsberechtigten mit alleiniger Zeichnungsberechtigung ausgestattet wird168. Eine Vollmacht kann nach hA auch unwiderruflich erteilt werden, wenn sie 1/98 der Erreichung eines über die Geschäftsbesorgung hinausgehenden Zweckes dient und zeitlich befristet ist; aber auch in diesen Fällen ist ein Widerruf aus wichtigen Gründen möglich169. Dies muss ebenfalls für die Zeichnungsberechtigung gelten. Eine Gefahr für die Bank aus der Zulassung unwiderruflicher Zeichnungsberechtigungen ist im Allgemeinen nicht gegeben: Zwar vermag die Bank die Rechtfertigung des Widerrufsverzichts durch das ihr idR nicht erkennbare und überprüfbare Innenverhältnis genauso wenig verlässlich zu beurteilen wie die Frage, ob ein wichtiger Grund für einen vorzeitigen Widerruf durch den Kontoinhaber vorliegt; doch können ihr bei Befolgung eines unbegründeten Widerrufs keine Schadenersatzpflichten drohen, da der Zeichnungsberechtigte im fremden Namen grundsätzlich keinen Anspruch gegen die Bank auf Durchführung seiner Verfügung über das Konto hat und der Kontoinhaber ja selbst die Nichtbeachtung der Zeichnungsberechtigung verlangt hat. Nur dann, wenn die Bank den Widerruf trotz Kenntnis von seiner Unzulässigkeit beachtet und ihr bekannt ist oder sie in Kauf nimmt, dass dem Zeichnungsberechtigten daraus ein Schaden entstehen werde, käme eine Haftung der Bank nach den Grundsätzen der Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte in Betracht170. Gefährlich für die Bank wäre eine unwiderrufliche Zeichnungsberechti- 1/99 gung im eigenen Namen (etwa eines Treuhänders), da hier der Zeichnungsberechtigte einen Anspruch auf Durchführung seiner Dispositionen und daher auch Schadenersatzansprüche bei schuldhafter Weigerung der 168

169

170

Vgl F. Bydlinski, JBl 1983, 638; P. Bydlinski in KBB2 § 1011 Rz 2; Schinko in Straube, HGB I § 48 Rz 23, allerdings nur für ein bestimmtes Geschäft. P. Bydlinski in KBB2 § 1020 Rz 4; Flume, Rechtsgeschäft4 879 ff; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil9 882; Reinhart, Die unwiderrufliche Vollmacht (1981) 190ff; Stanzl in Klang IV/1, 867; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 4; OGH in EvBl 1988/ 5; 8 Ob 125/98k in MietSlg 50.108; 1 Ob 160/00m in wobl 2001, 18 mit Anm von Call. Vgl dazu bloß Bollenberger in KBB2 § 859 Rz 16 f mwN.

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Das Konto

Bank hat (dazu oben Rz 1/84). Für diesen Fall wäre eine Vereinbarung zwischen Bank und Kontoinhaber empfehlenswert, dass die Bank einen Widerruf durch den Kontoinhaber nur dann beachten muss, wenn ihr für die Zulässigkeit des Widerrufs liquide Beweise vorgelegt werden; denn es ist ihr nicht zumutbar, in den Streit zwischen Kontoinhaber und Zeichnungsberechtigtem hineingezogen zu werden. 3. Das Erlöschen der Zeichnungsberechtigung 1/100

Die Zeichnungsberechtigung erlischt durch Widerruf seitens des Kontoinhabers. Ob sie auch von der Beendigung des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses (Dienstvertrag, Auftrag) miterfasst werden soll, ist mangels ausdrücklicher Regelung vor allem nach der Stärke der Verknüpfung dieser beiden Rechtsverhältnisse zu beurteilen171; im Zweifel wird man die Frage bejahen müssen, da nach den §§ 1002 ff ABGB und dem typischen Parteiwillen Vollmacht und Innenverhältnis grundsätzlich einheitlichen Regelungen unterworfen sein sollen172. Gegenüber der Bank werden diese Erlöschensgründe jedoch erst mit der Bekanntgabe wirksam (Z 12 Abs 2 ABB, Bd I2 Rz 1/118 ff).

1/101

Ferner endet die Zeichnungsberechtigung grundsätzlich mit dem Tod des Kontoinhabers, es sei denn, dass dies zum Nachteil der Erben wäre173 oder dass sie über den Tod des Kontoinhabers hinaus erteilt wurde (§ 1022 ABGB). Letzteres ist gemäß Z 6 Abs 2 ABB für Zeichnungsberechtigungen, die ein Unternehmer für sein Geschäftskonto erteilt, als vereinbart anzusehen. Dadurch erklärt sich die Bank bereit, Verfügungen des Zeichnungsberechtigten über die Kontoforderung nach dem Tod des Kontoinhabers unabhängig von der Klärung der Verwaltungsbefugnis hinsichtlich der Verlassenschaft bzw der Erbenstellung iSd Z 6 Abs 1 ABB auszuführen. Eine Befugnis des Zeichnungsberechtigten – und uU Verpflichtung im Innenverhältnis zum Kontoinhaber – zu Verfügungen über die Kontoforderung über diesen Zeitpunkt hinaus kann sich weiteres einerseits aus § 1025 ABGB und andererseits aus § 1022 ABGB ergeben. Dabei handelt es sich jeweils um eine auf dem gesetzlich vermuteten Willen des Erblassers bzw seiner Erben beruhende Vertretungsmacht, die idR dazu dienen soll, notwendige Dispositionen über das Konto auch in der Zeit bis zur Übernahme der Nachlassverwaltung durch die dazu berufenen Personen zu ermöglichen. Dies ergibt sich für die „Notkompetenz“ des Beauftragten nach § 1025 ABGB direkt aus dem Gesetz, wird aber meistens auch mit der konkludenten oder ausdrücklichen Erteilung einer Vollmacht (auch) auf den Todesfall bezweckt. Allerdings wird die Vertretungsbefugnis nach § 1025 ABGB mit Übernahme der Verwaltung der Verlassenschaft durch die Erbansprecher (§ 810 ABGB; dazu oben Rz 1/53 ff) bzw 171 172

173

Stanzl in Klang IV/1, 866; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 8b. Vgl Wilhelm, Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht (1981) 69, 72. Zur Fortsetzungspflicht nach den §§ 1022 und 1025 ABGB vgl P. Bydlinski in KBB2 § 1022 Rz 3 und § 1025 Rz 1 ff; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 21 und 36 ff.

Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto

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spätestens mit der Einantwortung an die Erben erlöschen, weil dann diese Personen die anstehenden Maßnahmen und die eventuell dafür erforderlichen Verfügungen über das Konto vornehmen können. Die auf den Todesfall erteilte Zeichnungsberechtigung endet zwar nicht automatisch, jedoch kann sie durch die verwaltungsberechtigten oder eingeantworteten Erben widerrufen werden. Eine andere Frage ist allerdings, ob die Bank Verfügungen über das Konto 1/102 durch Zeichnungsberechtigte, die ihre Vertretungsmacht nach § 1025 ABGB oder nach § 1022 ABGB nach dem Tod des Kontoinhabers wahrnehmen möchten, zulassen muss. Aus Z 6 Abs 2 ABB kann jedenfalls nicht der Gegenschluss gezogen werden, dass die Bank in den übrigen Fällen Zeichnungsberechtigungen über den Tod des Kontoinhabers hinaus keinesfalls gelten lassen möchte. Das gilt vielmehr nur im Zweifel. Wenn etwa der Kontoinhaber der Bank gegenüber die Erstreckung der Vollmacht auf den Todesfall – normalerweise in Schriftform – erklärt und sie dem nicht widersprochen hat, so liegt diesbezüglich eine individuelle Vereinbarung vor und kann der Kontoinhaber davon ausgehen, dass sie Kontoverfügungen des Zeichnungsberechtigten nicht unter Berufung auf den Tod des Kontoinhabers ablehnen wird. Die Bank ist daher verpflichtet, diese zu befolgen. Ergibt sich hingegen die Weitergeltung der Zeichnungsberechtigung im Falle des Todes des Kontoinhabers aus der Unaufschiebbarkeit der Kontoverfügungen (§ 1025 ABGB) oder aus – meistens nur dem Zeichnungsberechtigten erkennbaren – drohenden Nachteilen für die Erben (§ 1022 Fall 1 ABGB), also aus Umständen, die von der Bank nicht verlässlich beurteilt werden können, läuft sie Gefahr, nicht durch Vollmacht gedeckte Verfügungen zuzulassen. Da der Bank insofern die Schutzwürdigkeit nicht abgesprochen werden kann, muss sie als berechtigt angesehen werden, in derartigen Fällen Dispositionen des Zeichnungsberechtigten über das Kontoguthaben abzulehnen, wofür bei einseitigen Verfügungen, wie Überweisungsaufträgen und Abhebungen, der Gedanke spricht, dass sonst die Bank keine Möglichkeit hätte, sich diesem Risiko zu entziehen (vgl § 174 BGB). Allerdings kann ein solches Recht der Bank dann nicht anerkannt werden, wenn die Fortsetzungspflicht des Zeichnungsberechtigten nach §§ 1022 Fall 1, 1025 ABGB im konkreten Fall unzweifelhaft ist und den Erben aus der Nichtbefolgung seiner Verfügungen objektiv erkennbar ein Schaden droht. Ferner erlischt die Zeichnungsberechtigung durch den Tod des Zeichnungs- 1/103 berechtigten (§ 1022 ABGB), durch Erlöschen der juristischen Person, die Kontoinhaber ist (§ 1023 ABGB), und durch Konkurs über sein Vermögen oder das des Kontoinhabers (§ 1024 ABGB; vgl auch § 26 KO)174. Im letztgenannten Fall besteht nach hA175 die Fortsetzungspflicht des § 1025 ABGB nicht. Der Verlust der Geschäftsfähigkeit des Kontoinhabers lässt die früher eingeräumte Zeichnungsberechtigung so wie andere Vollmachten 174

175

Dazu P. Bydlinski in KBB2 § 1024 Rz 1 f; Stanzl in Klang IV/1, 875 f; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 30 ff. Apathy in Schwimann, ABGB § 1025 Rz 3; P. Bydlinski in KBB2 § 1025 Rz 2.

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Das Konto

unberührt176, ebenso die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit des Zeichnungsberechtigten177. Die völlige Geschäftsunfähigkeit des Zeichnungsberechtigten nimmt ihm die Vertretungsmacht während dieses Zustandes178, da für eine wirksame Vertretung mindestens beschränkte Geschäftsfähigkeit des Vertreters erforderlich ist. Ein Schutz gutgläubiger Dritter nach § 1026 ABGB kommt in diesem Fall so wie in den Fällen der mangelnden Geschäftsfähigkeit des Vertragspartners nicht in Betracht, da der Grund für die Unwirksamkeit des Vertreterhandelns nicht (primär) das Fehlen der Vollmacht, sondern das Fehlen einer rechtlich relevanten Willenserklärung ist. Es besteht allerdings idR ein Anspruch gegen den Vollmachtgeber (Kontoinhaber) auf Ersatz des Schadens, den der Dritte (Bank) im Vertrauen auf eine ausreichende Geschäftsfähigkeit des Stellvertreters (Zeichnungsberechtigten) erlitten hat, nach § 1313a ABGB, wofür nicht einmal Deliktsfähigkeit des Gehilfen (Zeichnungsberechtigten) erforderlich ist179. Eine „Kündigung“ der Zeichnungsberechtigung durch die Bank kommt mangels eines entsprechenden Rechtsverhältnisses zwischen ihr und dem Zeichnungsberechtigten nicht in Betracht. Ihr steht aber die Kündigung des Kontovertrages offen, wenn der Kontoinhaber auf der Weitergeltung der von ihr nicht gewünschten Zeichnungsberechtigung besteht.

C. Die Kontovollmacht 1/104

Unter dem Begriff Kontovollmacht im technischen Sinn wird die vom Kontoinhaber rechtsgeschäftlich erteilte Befugnis zu Verfügungen über das Konto verstanden180. Betreffen diese nur das Konto ieS (Rz 1/3), so kommt der Kontovollmacht neben der Zeichnungsberechtigung keine eigene Bedeutung zu, es sei denn, man schränkt den Begriff Zeichnungsberechtigung auf die generelle Befugnis zu Dispositionen iSd Z 32 ABB ein und bezeichnet die Betrauung mit einzelnen Verfügungen oder bestimmten Arten von Verfügungen (etwa nur mit Überweisungsaufträgen) als Kontovollmacht. Aus Z 32 Abs 1 ABB lässt sich allerdings eine derartige Begriffsbildung nicht ableiten, da dort bloß von der Berechtigung zur Vornahme und zum Widerruf von Dis176

177 178

179

180

P. Bydlinski in KBB2 § 1022 Rz 6; Stanzl in Klang IV/1, 874, Strasser in Rummel, ABGB3 § 1018 Rz 6; OGH in SZ 24/244; SZ 46/70; 9 Ob 714/91 in EvBl 1992/76. Stanzl in Klang IV/1, 874; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1018 Rz 3. So zu Recht P. Bydlinski in KBB2 § 1022 Rz 6; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1018 Rz 5. Stanzl in Klang IV/1, 874 will die Vollmacht erlöschen lassen, dürfte aber dabei wohl nur an dauerhafte Gründe für die Geschäftsunfähigkeit denken. Gapp, Kontovollmacht 43, wendet die Genehmigungsmöglichkeit des § 1016 ABGB analog an. Vgl Koziol, HaftpflichtR II 347; derselbe, HaftpflichtR I Rz 10/5 mwN; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1313a Rz 13, der allerdings das Wissenmüssen des Geschäftsherrn von der Verschuldensunfähigkeit des Gehilfen verlangt. Gapp, Kontovollmacht 31, versteht Kontovollmacht iwS als Überbegriff für die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung; eine außerhalb des Kontovertrags erteilte Vollmacht, die sich von diesen beiden Kategorien unterscheidet, bezeichnet er als Kontovollmacht ieS.

Die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung über das Konto

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positionen über die Kontoforderung die Rede ist; dass diese generell oder auch nur auf Dauer eingeräumt sein muss, wird nicht vorausgesetzt. Eine Kontovollmacht kommt aber bei Verfügungen über das Konto iwS, 1/105 also über die vertragliche Position des Kontoinhabers, in Betracht, wenn nämlich der Kontoinhaber bzw Verfügungsberechtigte im fremden Namen an sich ihm vorbehaltene Verfügungen nicht selbst ausüben will oder kann, sondern durch einen Stellvertreter. Dieser Fall wird offensichtlich in Z 31 ABB geregelt, da es in dieser Bestimmung um die Verfügungsberechtigung geht, also auch und vor allem um die Befugnis zu Maßnahmen, die das Konto iwS betreffen. Am ehesten könnte man daher die iSd Z 31 ABB vom Verfügungsberechtigten – im eigenen oder fremden Namen – rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht zu Verfügungen über das Konto iwS als Kontovollmacht bezeichnen. Eine solche muss ausdrücklich und schriftlich erteilt werden sowie das betroffene Konto genau spezifizieren, wie sich aus Z 31 S 2 ABB („eine Vollmacht zur Verfügung über dieses Konto“) ableiten lässt. Da einer solchen Verfügungsberechtigung im fremden Namen eine Bevollmächtigung iSd §§ 1002 ff ABGB zugrunde liegt, kann sie prinzipiell auch enger gefasst sein als die des Kontoinhabers oder nur auf punktuelle Maßnahmen lauten. Allerdings wird sich die Bank auf Ausgestaltungen der Vollmacht, die zeitaufwändige und risikoträchtige Überprüfungen der Befugnis zu bestimmten Vertretungshandlungen erfordern, nicht einlassen. Eine Pflicht der Bank, Verfügungen eines solchen Machthabers zuzulassen, besteht aber nur dann, wenn dieser seine Identität und Vertretungsberechtigung nachweist (Z 31 ABB aE). Letzteres wird dem Vertreter wegen des Erfordernisses einer schriftlichen Vollmacht idR nicht schwer fallen, doch kann die Bank bei begründeten Zweifeln darüber hinaus noch weitere Beweise für seine Berechtigung verlangen. Im Übrigen gelten für die Kontovollmacht die allgemeinen Stellvertretungsregeln181. „Ausdrücklich“ iSd Z 31 S 2 ABB bedeutet, dass aus der Vollmachtsurkunde 1/106 die Befugnis zu Verfügungen über das Konto ganz klar hervorgehen muss, damit jeder Zweifel, es könnte sich um eine Zeichnungsberechtigung handeln, ausgeschlossen ist. Wird die rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht ohne weitere Spezifizierung als Verfügungsberechtigung bezeichnet, so darf die Bank in Anbetracht des nicht einmal in Juristenkreisen sauber zwischen Verfügungsund Zeichnungsberechtigung trennenden Sprachgebrauchs nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass hiemit tatsächlich eine Verfügungsberechtigung, die grundsätzlich dieselben Befugnisse wie die des Kontoinhabers beinhaltet, erteilt werden soll. Sie wird daher gut daran tun, auf eine Klarstellung zu dringen. Im Zweifel wird man in einem solchen Fall entgegen der gewählten Bezeichnung eine Zeichnungsberechtigung als die normale Form einer rechtsgeschäftlich eingeräumten Verfügungsmacht über das Konto annehmen müssen182. 181 182

Dazu ausführlich Gapp, Kontovollmacht 33 ff, 51 ff. Nach Gapp, Kontovollmacht 57 (anders wohl S 28) darf der rechtsgeschäftlich bestellte Verfügungsermächtigte allerdings auch Zeichnungsberechtigte bestellen bzw abberufen.

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Das Konto

Doch auch wenn eine „Vollmacht zur Verfügung über das Konto“ denselben Inhalt und Umfang haben soll wie die Verfügungsberechtigung des Kontoinhabers, ist zu beachten, dass sie nur zu Dispositionen über das Konto legitimiert. Sie umfasst daher nicht die Aufnahme eines Kredites, selbst wenn er über das Konto abgewickelt wird. Soll der Verfügungsberechtigte auch zur Vereinbarung eines Überziehungskredites mit der Bank berechtigt sein, bedarf es dafür einer Vollmacht, die zumindest gattungsmäßig zur Aufnahme von Krediten legitimiert (§ 1008 ABGB)183. Eine Ausnahme ist wohl hinsichtlich geringfügiger und kurzfristiger Überziehungen des Kontos zu machen, vgl dazu bei der Zeichnungsberechtigung Rz 1/91. Für Barabhebungen ist an sich nach § 1008 ABGB ebenfalls eine darauf lautende Gattungsvollmacht erforderlich, doch kann diese ohne weiteres als in dem sich aus Z 31 iVm Z 32 ABB ergebenden Umfang der Verfügungsberechtigung enthalten angesehen werden, da solche Transaktionen typische Dispositionen über das Konto darstellen184.

IV. Besondere Bestimmungen über das Konto in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte Literatur: Gapp, Kontovollmacht (2004); Kleiner, Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken2 (1964).

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Neben den allgemeinen Regeln über die Abwicklung der Geschäftsverbindung, die zum Großteil auch auf das Konto anwendbar sind, sehen die ABB noch besondere Bestimmungen für das Konto (bzw Depot) vor; es handelt sich dabei um die Z 28 – 38. Klauseln, die spezielle Nebenabsprachen zum Kontovertrag betreffen, wie vor allem die Giro- und die Kontokorrentvereinbarung, werden an den entsprechenden Stellen behandelt. A. Z 29 ABB (Eröffnung von Konten)

1/109

Z 29 S 1 ABB betrifft die Festlegung des Vertragspartners der Bank und die Vorgangsweise bei Eröffnung eines Kontos. Darauf wurde bereits oben (Rz 1/ 4 ff) eingegangen.

1/110

Der Nachweis der Identität des Kontoinhabers wird bei physischen Personen normalerweise durch Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises (zB Personalausweis, Pass, Führerschein; vgl auch § 40 Abs 1 BWG) erbracht. Soll das Konto nicht auf einen Namen, sondern auf eine Firma lauten, so wird es sich wegen den bei Rz 1/8 ff aufgezeigten Möglichkeiten, dass die Firma mit dem Namen des Firmeninhabers nicht übereinstimmt, empfehlen, auch einen (aktuellen) Firmenbuchauszug zu verlangen bzw das Firmenbuch selbst online abzufragen, da auf diese Weise Schwierigkeiten bei der Ermittlung, wer Kontoinhaber werden soll, von vornherein aus dem Weg gegangen wer183 184

Vgl Gapp, Kontovollmacht 60. So zutreffend Gapp, Kontovollmacht 62.

Besondere Bestimmungen über das Konto

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den kann. Bei Kapital- und Personengesellschaften lassen sich die Existenz und Identität durch eine Online-Abfrage des Firmenbuchs feststellen; als weitere Auskunftsquellen sind beispielsweise das Vereinsregister (§ 17 Abs 3, § 19 Abs 1a VerG) und das Register über Stiftungen und Fonds (§ 40 BStFG) zu nennen. Daneben ist aber auch die Identität der auftretenden Personen, die für das betreffende Rechtssubjekt zu handeln berechtigt sind, an Hand eines amtlichen Lichtbildausweises zu prüfen. Zuweilen wird vertreten, dass sich auch Verfügungsberechtigte im frem- 1/111 den Namen und Zeichnungsberechtigte nach § 40 Abs 1 BWG zu identifizieren haben, weil Kunde iS dieser Bestimmung weit zu verstehen sei und es sich um die Anknüpfung einer dauerhaften Beziehung handle185. Das erscheint allerdings fraglich, da das Gesetz und auch die EU-Richtlinien offenbar nur den als Kunden bezeichnen, der im eigenen Namen auftritt. Dagegen spricht nicht, dass nach § 40 Abs 2 BWG der Kunde anzugeben hat, ob er auf eigene oder fremde Rechnung handelt, weil hiebei eindeutig an Treuhandkonstellationen gedacht ist, für die es aber essentiell ist, dass die agierende Person zwar auf Rechnung des Treugebers, aber im eigenen Namen tätig wird. Dass auch Personen, die im fremden Namen auftreten, als Kunden angesehen werden sollen, lässt sich daher aus dieser Bestimmung nicht und auch aus keiner anderen einschlägigen Regelung ableiten. Auch lässt sich die bloße Bekanntgabe etwa einer Kontovollmacht oder einer Zeichnungsberechtigung nicht ohne weiteres unter „Anknüpfung einer dauernden Geschäftsbeziehung“ subsumieren. Zuzugeben ist jedoch, dass es vom Zweck der Geldwäschereibestimmungen her sinnvoll ist, auch vertretungsweise über das Konto verfügungsberechtigte Personen identitätsmäßig zu erfassen, da diese selbstverständlich eine wichtige Funktion bei derartigen kriminellen Handlungen ausüben können. Da jedoch die Banken schon aus eigenem Interesse an der Identitätsprüfung interessiert sind, kommt dieser Frage eher untergeordnete Bedeutung zu. In Z 29 S 2 ABB geht es um die technische Behandlung des eröffneten Kon- 1/112 tos, das erst durch die Bezeichnung mit dem Namen oder der Firma des Kontoinhabers und die Vergabe einer Kontonummer konkretisiert und von anderen Konten unterscheidbar gemacht wird. Folgerichtig verlangt die Bank, dass bei Dispositionen über ein Konto diese beiden Kontomerkmale angeführt werden, um eine fehlerhafte Ausführung zu vermeiden. Dies gilt auch und vor allem bei Überweisungen auf ein anderes Konto (vgl Z 39 Abs 1 ABB). Verstößt der Kunde dagegen, so kann er der Bank haftbar werden oder einem Mitverschuldenseinwand ausgesetzt sein (vgl Z 14 ABB, Bd I2 Rz 1/ 127). Probleme durch die Existenz zweier Identifizierungsmerkmale können vor allem bei Überweisungen infolge nicht zusammenpassender Angaben des Kontowortlauts und der Kontonummer entstehen. In solchen Fällen stellt sich die Frage, für welches Konto der Auftrag gelten soll (dazu näher Koziol in Bd III2 Rz 1/37). 185

Borns, Bankrecht 301; Gapp, Kontovollmacht 76. Vgl auch EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 142.

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Das Konto

B. Z 30 ABB (Unterschriftsproben) 1/113

Nach Z 30 ABB haben die Verfügungs- und Zeichnungsberechtigten ihre Unterschriften bei der Bank zu hinterlegen. Aus der darauf folgenden „Ankündigung“, das Kreditinstitut werde schriftliche Dispositionen im Rahmen der Kontoverbindung auf Grund der hinterlegten Unterschriften zulassen, ergibt sich eindeutig, dass es sich ohne diesen Formalakt auf solche Verfügungen durch Verfügungs- und Zeichnungsberechtigte nicht einlassen muss, es sei denn es handelt sich um eine (Konto)Vollmacht zu einer einzelnen Transaktion, weil hier die Hinterlegung einer Unterschriftsprobe evident sinnlos ist186. Gegen eine derartige zwischen Bank und Kontoinhaber vereinbarte Einschränkung seiner Befugnis, selbst oder durch andere Personen Kontoverfügungen vornehmen zu können, ist in der Sache nichts einzuwenden, da die Bank ein legitimes Interesse daran hat, verlässlich und ohne großen Zeitaufwand feststellen zu können, ob die konkrete Verfügung von einem dazu Berechtigten vorgenommen wird. Als relativ einfaches und zeitsparendes Mittel dafür bietet sich zweifellos der Vergleich mit einer bereits vorhandenen Unterschriftsprobe der betreffenden Person im Zusammenhang mit einer schriftlichen Erklärung des Kontoinhabers, von dieser Person gefertigte Verfügungen gegen sich gelten zu lassen, an. Z 30 ABB kann aber nicht entnommen werden, dass bereits die Übereinstimmung der abgegebenen Unterschrift mit der hinterlegten die Bank zur Ausführung der Verfügung auf Rechnung des Kontoinhabers berechtigt. Selbstverständliche Voraussetzung ist vielmehr wie generell bei der Stellvertretung, dass die Erklärung vom Vertreter und nicht von einem unbefugten Dritten stammt. Da sich Z 30 ABB nur mit der Frage der formellen Legitimation des Verfügungs- oder Zeichnungsberechtigten befasst, kann diese Bestimmung nicht als Überwälzung des Fälschungsrisikos auf den Kontoinhaber verstanden werden187. Diese Frage wird in den ABB mancher Kreditinstitute für Geschäfte mit Unternehmern im Abs 3 der Z 3 geregelt (dazu Bd I2 Rz 1/75 ff).

1/114

Die Unterschrift des Kontoinhabers wird regelmäßig bereits im Zuge der Kontoeröffnung gegenüber der Bank abgegeben werden. Ausnahmen davon lassen sich allerdings vorstellen: So liegt insbesondere bei der Eröffnung eines Kontos durch den gesetzlichen Vertreter (Rz 1/25 ff) zunächst nur dessen Unterschrift bei der Bank auf. Der Vertretene ist aber nach Erreichung der nötigen Geschäftsfähigkeit unter Nachweis seiner Identität als Kontoinhaber ohne weiteres berechtigt, durch Hinterlegung seiner Unterschrift bei der Bank, diese zur Ausführung seiner schriftlichen Dispositionen über das Konto zu verpflichten.

1/115

Verfügungsberechtigte im fremden Namen (gesetzliche Vertreter, Organe, Komplementäre, Masseverwalter, Prokuristen; Rz 1/64 ff) können über das Konto ebenfalls erst nach Abgabe einer Unterschriftsprobe disponieren. Selbst wenn sie kraft Gesetzes zur Vertretung des Kontoinhabers berufen 186 187

So auch Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 30 Rz 2. OGH in SZ 54/47.

Besondere Bestimmungen über das Konto

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sind, gilt für sie auf Grund der Vereinbarung der ABB bei der Kontoeröffnung – gleichgültig, ob diese durch sie oder den Kontoinhaber erfolgt ist – die Voraussetzung der Z 30 ABB für die Zulassung zu Kontoverfügungen. Die Bank muss daher ihre schriftlichen Aufträge nicht ausführen, solange sie keine Unterschriftsprobe bei ihr abgegeben haben. Bei Kapital- und Personengesellschaften ist jedes einzelvertretungsbefugte Organmitglied bzw jeder einzelvertretungsbefugte Gesellschafter selbst unter Nachweis der Identität zur Hinterlegung einer Unterschriftsprobe bei der Bank berechtigt188. Entsprechendes gilt für den Masseverwalter, wenn er seine Befugnisse durch die Bestellungsurkunde nachweist (§ 80 Abs 4 KO). Prokuristen können ohne Mitwirkung des Kontoinhabers unter Nachweis ihrer Prokura (Firmenbuchauszug) ihre Unterschrift bei der Bank hinterlegen189. Zeichnungsberechtigte und Kontobevollmächtigte iSd Z 31 ABB bedürfen hingegen für die Hinterlegung einer Unterschriftsprobe des Einverständnisses des Kontoinhabers, das sich entweder aus der betreffenden Vollmachtsurkunde ergibt oder von diesem der Bank gegenüber persönlich, vor allem im Zuge der Kontoeröffnung, erklärt wird. Die Form der Hinterlegung ist nicht geregelt. Aus dem Zweck dieser 1/116 Bestimmung, jederzeit eine (relativ) verlässliche Möglichkeit zur Überprüfung der Identität der berechtigten Personen bei der Hand zu haben, lassen sich aber doch bestimmte Grundsätze aufstellen. Die Unterschrift muss jedenfalls von der betreffenden Person unter Nachweis ihrer Identität eigenhändig auf einem von der Bank hiefür verwendeten Formular geleistet werden. Die Hinterlegung der Unterschrift begründet aber für sich keine Verpflich- 1/117 tung der Bank, schriftliche Aufträge der betreffenden Person auszuführen. Es handelt sich dabei um einen reinen Formalakt, der nur der technischen Abwicklung von Kontodispositionen dient. Entscheidend ist vielmehr das tatsächliche Bestehen der Verfügungsberechtigung, das bei Verfügungsberechtigten im fremden Namen der Bank gegenüber gesondert nachzuweisen ist. C. Z 31 ABB (Verfügungsberechtigung in fremdem Namen) Nach Z 31 S 2 ABB haben die Personen, die nach dem Gesetz oder auf Grund 1/118 einer (rechtsgeschäftlichen) Vollmacht die Verfügungsbefugnis des Kontoinhabers vertretungsweise wahrnehmen können, ihre Identität und ihre Vertretungsberechtigung nachzuweisen. Soweit es sich um Verfügungsberechtigte in fremdem Namen handelt, deren Vertretungsbefugnis sich auf das Gesetz gründet und vom Vertretenen – jedenfalls mit Wirkung nach außen – nicht eingeschränkt werden kann, sind sie ohne weiteres auch zu Dispositionen über das Konto des Vertretenen berechtigt. Bei vertretungsbefugten Organen bzw Gesellschaftern von Kapital- bzw Personengesell188

189

Vgl auch Kleiner, Allgemeine Geschäftsbedingungen 31; unklar Eccher, RdW 1984, 69; Schinnerer/Avancini I 49. Ebenso Kleiner, Allgemeine Geschäftsbedingungen 29 f.

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Das Konto

schaften, deren Vertretungsmacht vom Gesetz zwingend umschrieben wird, genügt daher der Nachweis ihrer Bestellung, der durch einen Auszug aus den entsprechenden Registern erbracht oder soweit möglich durch OnlineAbfrage des Registers, wie insbesondere des Firmenbuchs, durch die Bank selbst eingeholt werden kann. 1/119

Für Prokuristen gilt Entsprechendes, da sie – nach außen uneinschränkbar (§ 50 Abs 1 UGB) – auf Grund ihrer Prokura zu allen Verfügungen über das Konto iwS (Rz 1/2) und ieS (Rz 1/3) berechtigt sind. Die Bestätigung ihrer Vertretungsbefugnis wird sich die Bank idR durch eine Online-Abfrage des Firmenbuchs verschaffen. Auch Verwalter nach dem WEG haben eine nach außen unbeschränkbare Vertretungsmacht für die Eigentümergemeinschaft (§ 20 Abs 1 WEG). Je nachdem, ob die Bestellung des Verwalters durch das Gericht oder die Eigentümergemeinschaft erfolgt, kann sie durch den Gerichtsbeschluss (§ 30 Abs 1 Z 6, § 52 Abs 1 Z 3 WEG) oder die Bestellungsurkunde nachgewiesen werden. Sofern der Verwalter im Grundbuch ersichtlich gemacht wurde (§ 19 WEG) wird auch die Vorlage eines aktuellen Grundbuchsauszugs genügen, wobei aber dieser Eintragung nur deklaratorischer Charakter zukommt und daher das Vertrauen eines Dritten auf ihre Richtigkeit nicht geschützt wird190.

1/120

Masseverwalter können ihre Vertretungsmacht für den Gemeinschuldner, die nach außen idR nur durch die Genehmigungspflicht nach § 117 KO und den Zweck seiner Amtsführung begrenzt ist (§ 83 Abs 1 KO)191, durch die Bestellungsurkunde nachweisen (§ 80 Abs 4 KO). Außerdem sind Banken, bei denen der Gemeinschuldner ein Konto hat, von der Konkurseröffnung zu verständigen (§ 78 Abs 4 KO); schließlich ergeben sich Name und Anschrift des Masseverwalters auch aus dem Konkursedikt (§ 74 Abs 2 KO). Etwaige Beschränkungen der Befugnisse des Masseverwalters über ein Konto des Gemeinschuldners durch das Konkursgericht wirken gegenüber der Bank nur, wenn sie dieser bekannt gegeben wurden (§ 83 Abs 1 KO).

1/121

Pflegeeltern, andere mit der Obsorge Minderjähriger betraute Personen und Sachwalter können ihre Vertretungsbefugnis durch die gerichtliche Bestellungsurkunde (§§ 186a, 187, 268 ABGB; § 123 AußStrG) nachweisen. Aus dieser ergibt sich auch, inwieweit die Vertretung des Geschäftunfähigen in Vermögensangelegenheiten umfasst ist. Bei Eltern sollte die Vorlage von Urkunden genügen, die die verwandtschaftliche Beziehung zum minderjährigen Kind darzutun geeignet sind (zB Geburtsurkunde des Kindes und Identitätsnachweis des handelnden Elternteils). UU ist aber die Vorlage einer Ausfertigung der Entscheidung des Pflegschaftsgerichts über die Regelung der elterlichen Obsorge für das Kind (vgl § 107 Abs 1 Z 1 AußStrG) erforderlich. Für 190

191

Vgl E. M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht (2007) § 19 WEG Rz 33. OGH 8 Ob 289/97a in SZ 70/212; 7 Ob 83/01h in ÖBA 2002, 62; 8 Ob 129/04k in SZ 2005/65; 8 Ob 8/07w in GesRZ 2007, 207; Hierzenberger/Riel in Konecny/ Schubert, InsolvenzG § 83 KO Rz 10, 16.

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nächste Angehörige, die sich nach § 284e Abs 2 S 1 ABGB im ÖZVV unter Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses über die Behinderung des Vertretenen registrieren lassen, ist die Vorlage der darüber ausgestellten Bestätigung (§ 140h Abs 5 NO) als Beleg ihrer Vertretungsmacht vorgesehen (dazu siehe auch oben Rz 1/32). Zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen bei der Vorsorgevollmacht (§ 284f ff ABGB) oben Rz 1/28 f und Rz 1/65. Für Zeichnungsberechtigte findet sich keine Z 31 S 2 ABB entsprechende 1/122 Bestimmung, was damit zu erklären ist, dass die Bank deren Verfügungen über die Kontoforderung ohnedies nur auf Grund einer schriftlichen Bevollmächtigung gegenüber der Bank, die idR auf dem Kontoeröffnungsantrag erfolgt, und der Hinterlegung einer Probe ihrer Unterschrift zulässt. Da sich der Inhalt der Zeichnungsberechtigung aus Z 32 ABB ergibt, kann die Bank im Normalfall auf Grund dieser Unterlagen prüfen, ob die agierende Person tatsächlich zu der betreffenden Verfügung über das Konto berechtigt ist. Entsprechendes gilt für andere rechtsgeschäftlich zur Ausübung der Verfügungsberechtigung im fremden Namen befugte Personen, die sich nicht auf eine objektiv-gesetzliche Grundlage für ihre Vertretungsmacht bzw deren Umfang berufen können, wie insbesondere Kontobevollmächtigte. Diese müssen nicht nur ihre Bestellung als Vertreter, sondern auch den genauen Inhalt ihrer Vollmacht – wobei gemäß § 1008 ABGB die Befugnis zur Vereinbarung von Überziehungskrediten und zu Abhebungen vom Konto gattungsmäßig anzuführen sind – belegen. In den Fällen, in denen eine Vollmachtsurkunde vorgelegt wird, ist beson- 1/123 ders darauf zu achten, dass es sich um das Original und nicht etwa eine bloße Fotokopie handelt. Hat nämlich der Vollmachtgeber die Vollmacht widerrufen und die Urkunde zurückgenommen, so kommt ein Schutz des Vertrauens der Bank auf das Weiterbestehen der Vollmacht nicht in Betracht, da der Bank der Widerruf der Vollmacht bei sorgfältigem Verhalten, dh Bestehen auf Vorlage des Originals, erkennbar gewesen wäre (§ 1026 ABGB)192. Wurde hingegen die Vertretungsmacht nachträglich vom Kontoinhaber aufgehoben oder ist die Funktion als Organ, Konkurs- oder sonstiger Verwalter erloschen, so ist die Bank in Ihrem Vertrauen auf das Weiterbestehen der bekannt gegebenen Vertretungsverhältnisse geschützt, wenn ihr die Änderung ohne grobe Sorgfaltswidrigkeit nicht bekannt war (dazu Bd I2 Rz 1/118 ff). Zum Vertrauensschutz bei der Vorsorgevollmacht nach § 284f ff ABGB siehe oben Rz 1/29. D. Z 38 ABB (Kontoabschlüsse) Die meisten Banken sehen in Z 38 ihrer ABB einen vierteljährlichen Kontoab- 1/124 schluss vor, der Zeitraum kann aber auch ein halbes oder ein Jahr betragen. Die jeweils angegebenen Perioden sind auch für die Bank verbindlich. Insbesondere steht es ihr nicht frei, etwa an Stelle einer vereinbarten Jahresperiode das Konto häufiger, zB vierteljährlich, abzuschließen. Für diese Auslegung 192

Vgl P. Bydlinski in KBB2 § 1026 Rz 2 f; Stanzl in Klang IV/1, 879 f.

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Das Konto

spricht auch, dass zusätzliche Kontoabschlüsse wegen der üblicherweise vom Kunden für jeden Abschluss zu entrichtenden Gebühren idR nachteilig wären193. 1/125

Abs 1 S 2 weist den Kunden darauf hin, dass die im jeweiligen Abrechnungszeitraum angefallenen Zinsen und Entgelte Teil des Abschlusssaldos werden, wodurch es zur Verrechnung von Zinseszinsen – je nach dem Ergebnis der Saldierung zugunsten oder zu Lasten des Kunden – kommt. Da es sich hiebei um eine typische Folge des Abschlusses eines kontokorrentmäßig geführten Kontos handelt (vgl § 355 Abs 4 UGB), hat dieser Satz keinen normativen Gehalt, sondern dient er nur der Information des Kunden (dazu auch Rz 2/47 f).

1/126

Nach Abs 2 hält die Bank den Kontoauszug mit dem Rechnungsabschluss bei der kontoführenden Stelle bereit. Da dieser Regelung, die für den Kunden die kostengünstigste ist, selbstverständlich eine abweichende Vereinbarung über die Zustellung von Kontoauszügen – etwa im postalischen Weg – vorgeht, ist sie nicht zu beanstanden.

V. Besondere Kontoarten A. Subkonto (Z 33 ABB) 1/127

Z 33 ABB eröffnet die Möglichkeit, im Rahmen eines Kontos Sub-(Septo-) Konten zu errichten. Dabei handelt es sich bloß um eine buchhalterische Trennung bestimmter Eingänge und Ausgänge, durch die dem Kunden ein besserer Überblick über die davon betroffenen geschäftlichen Vorgänge ermöglicht wird. Rechtlich ist aber der Kontoinhaber hinsichtlich des Subkontos Gläubiger und Schuldner. Das gilt auch dann, wenn das Geld, das auf das Subkonto eingezahlt wird, oder die Forderungen, zu deren Lasten eine Überweisung auf das Subkonto vorgenommen wird, einem Dritten gehören und die – weitgehend frei wählbare – Bezeichnung des Subkontos auf diesen Dritten lautet. Die eventuell dahinter stehende Widmung der Eingänge oder des jeweiligen Guthabens zu einem bestimmten Zweck ist für das Rechtsverhältnis des Kontoinhabers zur Bank ohne Bedeutung; entscheidend ist, dass es sich um sein Konto handelt und die Bank Beträge, die Dritte auf dieses Konto einzahlen, auf seine Rechnung entgegennimmt und daher dem Kontoinhaber aus der Gutschrift schuldet. Dies kommt in Satz 2 ganz klar zum Ausdruck. B. Gemeinschaftskonto (Z 35 ABB) Literatur: Perner, Gemeinschaftliche Forderungen (2004); Pohlmann, Das von Ehegatten geführte Oder-Konto (2002); Rendels, Das Bankkonto von Eheleuten – Rechtsprobleme und deren Lösung (1995); Riedler, Gesamt- und Teilgläubigerschaft im österreichischen Recht (1998); derselbe, Zahlungssperre der Bank bei Pfändung der Forde193

Vgl Heiss/Tangl, Geschäftsbedingungen 50 f.

Besondere Kontoarten

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rung eines Oder-Konto-Inhabers?, ÖBA 1998, 509; K. Schmidt, Das Gemeinschaftskonto: Rechtsgemeinschaft am Rechtsverhältnis, Hadding-FS (2004) 1093; Unger, Kontoüberziehung durch Zeichnungsberechtigte, Kontomitinhaber und Minderjährige, ÖBA 2002, 606.

Z 35 ABB regelt den Fall, dass mehrere Personen Inhaber eines Kontos sind. 1/128 Ein solches Gemeinschaftskonto kann durch Vereinbarung mit der Bank, aber auch im Erbweg entstehen (vgl oben Rz 1/53 ff). Üblicherweise werden zwei Formen des Gemeinschaftskontos unterschieden: Das Und-Konto und das Oder-Konto, je nachdem, ob nur alle Kontoinhaber gemeinsam oder jeder für sich über das Konto verfügen darf. Vorweg ist aber zu klären, worauf sich diese kollektive bzw individuelle Verfügungsmacht bezieht, auf die schuldrechtliche Position des Kontoinhabers aus dem Kontovertrag, also auf das Konto iwS (Rz 1/2), und/oder die Kontoforderung, also das Konto ieS (Rz 1/3)194. Die Antwort auf diese Frage richtet sich ausschließlich nach der Vereinbarung zwischen Bank und den Kontoinhabern, also im Zweifel nach Z 35 ABB. Diese Bestimmung differenziert ganz klar zwischen Verfügungen über die Kontoforderung (Abs 3) und Verfügungen über das Konto (Abs 1), womit eindeutig das Konto iwS gemeint ist. Die ABB legen nämlich dem Begriff „Konto“ immer diesen Sinn bei, und sprechen dort, wo es um das Konto ieS geht, von Kontoforderung (vgl Z 31 und 32 ABB). Weiters wird in Z 35 Abs 1 ABB beispielsweise die Schließung des Kontos, also die Beendigung des Kontovertrages, angeführt, die eindeutig einen Fall der Verfügung über die vertragliche Position des Kontoinhabers darstellt. Klar ist nach Z 35 Abs 3 ABB, dass sich die Unterscheidung zwischen Und-Konto und OderKonto hinsichtlich der Dispositionen über die Kontoforderung auswirkt. Näher zu untersuchen ist daher, welche sonstigen Maßnahmen der Kontomitinhaber unter den Begriff „Verfügungen“ in Z 35 Abs 1 ABB fallen. 1. Verfügungen über das Konto iwS Z 35 Abs 1 S 2 ABB sieht ausdrücklich vor, dass Verfügungen über das Konto 1/129 iwS „nur von allen Inhabern gemeinsam vorgenommen werden können“. Damit wird klar ausgesagt, dass hinsichtlich Dispositionen über die gemeinschaftliche Vertragsposition der Kontoinhaber eine Einzelverfügungsberechtigung generell – also auch beim Oder-Konto – nicht in Betracht kommt. Diese Regelung deckt sich mit der Rechtslage bei einer Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 825 ff ABGB, nach der nur alle Teilhaber zusammen über die gemeinsame Sache verfügen können (§ 828 Abs 1 ABGB). In der Tat ist die Unterstellung des Gemeinschaftskontos iwS unter die §§ 825 ff ABGB sachadäquat, da sie einerseits dem Interesse der Kontoinhaber an einer Beteiligung am Konto im Innenverhältnis gemäß ihren Anteilen und andererseits dem Interesse der Bank an einem einheitlichen Auftreten der Kontoinhaber bei Verfügungen über das Konto iwS Rechnung trägt195. Sie entspricht auch 194

195

Zum Schuldverhältnis iwS und ieS vgl auch Perner, Gemeinschaftliche Forderungen 136 ff; ferner K. Schmidt, Hadding-FS 1096. Dazu ausführlich K. Schmidt, Hadding-FS 1102 ff.

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der hA, die diese Bestimmungen analog auf die Mitinhaberschaft an Vertragspositionen, wie zB aus einem Mietvertrag oder obligatorischen Wohnungsrecht, anwendet196. 1/130

Damit ist aber noch nicht entschieden, ob bei Maßnahmen der Verwaltung197, die ein Agieren der Kontoinhaber gegenüber der Bank mit sich bringen, ebenfalls Gemeinsamkeit verlangt wird oder ob die §§ 833 ff ABGB und damit die Möglichkeit von Mehrheitsentscheidungen zur Anwendung gelangen. Gegen die Maßgeblichkeit der §§ 833 ff ABGB bestehen mehrere Bedenken198. Aus dem Zusammenspiel von Z 35 Abs 1 und Abs 3 ABB ergibt sich als Grundsatz, dass die Kontoinhaber nur gemeinsam über das Konto verfügen können, und als Ausnahme davon die Einzeldispositionsberechtigung über die Kontoforderung. Zwar wäre damit nach der zur Bruchteilsgemeinschaft üblichen Terminologie noch nichts über die Verwaltungsbefugnisse ausgesagt, doch dürfte der Ausdruck „Verfügungen über das Konto“ im Abs 1 weit zu verstehen sein und jegliche rechtliche Änderung der Position als Kontoinhaber umfassen. Dabei geht es nämlich um das (Außen)Verhältnis zwischen Kontoinhaber und Bank, also typischerweise um Vereinbarungen, die nicht wie bei körperlichen Sachen bloß auf deren Nutzung bzw (physische) Erhaltung oder Verbesserung gerichtet sind, sondern – wie zB Änderungen der Konditionen – die Rechtsposition der Kontoinhaber gegenüber der Bank umgestalten und daher durchaus in einem weiten Sinn als Verfügungen bezeichnet werden könnten199. Dafür spricht auch, dass Z 35 Abs 1 ABB die Erteilung von Zeichnungsberechtigungen unter den Beispielen für Verfügungen über das Konto anführt, obwohl sie sonst wohl eher als ein Akt der Verwaltung angesehen werden und damit das mehrheitliche Vorgehen der Kontoinhaber genügen müsste.

1/131

Diese eher formal anmutenden Überlegungen haben aber auch einen sachlichen Hintergrund: Da es – wie gesagt – bei den hier relevanten Verwaltungsmaßnahmen normalerweise um Vereinbarungen mit der Bank geht, hat diese ein unmittelbar einleuchtendes Interesse zu wissen, wer von den Kontoinhabern abschlussberechtigt ist. Würde sich diese Frage nach den §§ 833 ff ABGB richten, bestünde für sie eine große Unsicherheit, die nicht nur aus der auch von persönlichen Umständen der Teilhaber abhängigen Abgrenzung zwischen ordentlicher und außerordentlicher Verwaltung, sondern darüber hinaus aus der Feststellung der für die Mehrheit erforderlichen Anteile resultiert. Es ist nämlich schon fraglich, wie diese Anteile bei einem Gemein196

197

198 199

Siehe bloß Gamerith in Rummel, ABGB3 § 825 Rz 9; Perner, Gemeinschaftliche Forderungen 47 f, 105 ff, 173 ff; Sailer in KBB2 § 825 Rz 7, jeweils mwN. Maßnahmen der Verwaltung sind von Verfügungen über die gemeinsame Sache zu unterscheiden, vgl OGH 5 Ob 216/98w in NZ 2000, 141; 5 Ob 116/01x in wobl 2002, 22 mit Anm von Call; 5 Ob 16/05x in wobl 2006, 212 mit Anm von Vonkilch. Für das Einstimmigkeitsprinzip auch Riedler, Gesamt- und Teilgläubigerschaft 90. Vgl etwa Perner, Gemeinschaftliche Forderungen 110, nach dem Änderungen des Schuldinhalts Verfügungen über die Forderung darstellen; ferner Sailer in KBB2 § 828 Rz 1, der auch tatsächliche oder rechtliche Veränderungen an der Substanz oder am Gebrauch unter § 828 ABGB subsumiert.

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schaftskonto zu ermitteln sind, ob nach der – möglicherweise dauernden Schwankungen unterworfenen – materiellen Berechtigung an der Kontoforderung im Innenverhältnis, der von den Kontoinhabern vorgenommenen Widmung des Kontos für Eingänge, die materiell allen oder auch/nur einzelnen von ihnen zustehen, der zwischen ihnen bestehenden Befugnis zu Verfügungen über das Kontoguthaben oder einfach zu gleichen Teilen. Sofern die Berechtigung nach dem Innenverhältnis oder nach den materiellen Anteilen an der Kontoforderung maßgeblich ist, stellt sich für die Bank das weitere Problem, dass sie nicht oder jedenfalls nicht mit Sicherheit beurteilen kann, wie diese für jeden Kontoinhaber genau aussieht. Wirklich Sicherheit hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des bzw der handelnden Kontoinhaber(s) besteht somit für Dritte nur dann, wenn alle Kontoinhaber gemeinsam auftreten. Im Hinblick auf dieses einleuchtende Interesse, die sich aus §§ 833 ff ABGB ergebenden Vertretungsregeln nicht eingreifen zu lassen, ist daher die oben dargelegte Auslegung der Z 35 ABB auch als sachgerecht anzusehen. Daraus ergibt sich, dass die Unterscheidung zwischen Und-Konto und Oder-Konto nur beim Konto ieS eine Rolle spielt200. Nach Z 35 Abs 1 letzter S ABB kann sich jeder Kontoinhaber bei Verfügungen 1/132 über das Konto „im Einzelfall durch einen eigens dazu Bevollmächtigten vertreten lassen“. Damit wird – mangels einer abweichenden Regelung – ausgeschlossen, dass ein Kontoinhaber die Besorgung mehrerer oder gar aller Verfügungen über das Konto iwS oder ieS einer anderen Person übertragen kann. Durch diese Bestimmung soll wohl im Interesse der Kontomitinhaber verhindert werden, dass ein anderer als der vom Vertrauen der übrigen getragene Kontoinhaber an dessen Stelle weitgehend frei von Innenbindungen allein oder bei der Teilnahme an Verfügungen aller Kontoinhaber agieren kann. Zwar ist die Gefahr eines gemeinschaftswidrigen Verhaltens des Vertreters bei Verfügungen über das Konto iwS allgemein und über das Konto ieS bei Und-Konten insofern gering, als dort die anderen Kontoinhaber ohnedies solche Maßnahmen verhindern können. Doch wären Schwierigkeiten hier insofern denkbar, als der Vertreter von den anderen Kontoinhabern gewünschte Verfügungen aus sachfremden Motiven hintertreiben könnte. Durch das Erfordernis einer Spezialvollmacht für die konkrete Verfügung wird dem bevollmächtigenden Kontoinhaber nahegelegt, sich mit der Sache zu beschäftigen und dem Vertreter entsprechende Direktiven zu geben, also auf diese Weise selbst an der Verfügung mitzuwirken. Das gilt sowohl für Dispositionen über das Konto iwS als auch über die Kontoforderung, und zwar auch und gerade im Falle der Einzelverfügungsberechtigung. Wie bereits früher ausgeführt (Rz 1/130), kann die Erteilung einer Zeich- 1/133 nungsberechtigung nur durch alle Kontoinhaber gemeinsam erfolgen, auch wenn sie einzelverfügungsberechtigt sind (Z 35 Abs 1 ABB). Zur Entziehung 200

Diese Einschränkung wird von der hA in Deutschland nicht getroffen, vgl bloß Canaris, BVR3 Rz 225, 232; Gößmann in BuB I Rz 2/138a f; Hadding/Häuser in BankR-HB § 35 Rz 7 und 17; Hopt/Mülbert, KreditR (1989) Vor §§ 607 ff Rz 148, 156; Pohlmann, Oder-Konto 7 f. Anders etwa Rendels, Bankkonto 13 f.

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der Zeichnungsberechtigung ist hingegen jeder Kontoinhaber allein berechtigt (Z 35 Abs 4 ABB). Diese Abweichung vom Grundsatz der gemeinsamen Verfügungsberechtigung über das Konto erklärt sich offenkundig daraus, dass der Bestellung eines Zeichnungsberechtigten das Vertrauen aller Kontoinhaber zugrunde liegen muss; geht es auch nur bei einem von ihnen verloren, so ist es konsequent, dass dieser – so wie er die Bestellung des Zeichnungsberechtigten verhindern hätte können – nunmehr die Möglichkeit haben muss, Verfügungen dieser Person über die Kontoforderung für die Zukunft zu unterbinden. Dasselbe muss für eine von allen Kontoinhabern erteilte Kontovollmacht gelten. 1/134

Eine Verfügung des Kontoinhabers über seinen „Anteil“ am Konto iwS ist abweichend von § 829 ABGB grundsätzlich nicht zulässig. Diese Bestimmung, die auf die Gemeinschaft an körperlichen Sachen zugeschnitten ist, passt nämlich nicht auf die Gemeinschaft in einem Schuldverhältnis, das nicht nur aus Rechten hinsichtlich des gemeinsamen Objektes, sondern typischerweise auch aus Pflichten gegenüber dem Vertragspartner und damit im Innenverhältnis oft auch gegenüber den anderen Teilhabern besteht: Daher sind die Person des Kontoinhabers und seine Bonität sowohl für die übrigen Kontoinhaber als auch für die Bank von ausschlaggebender Bedeutung, so dass er seine vertragliche Position nicht ohne Zustimmung aller Beteiligten auf einen anderen übertragen kann.

1/135

Diese Bedenken bestehen bei Ausscheiden eines Kontoinhabers ohne Übertragung seiner Position nicht, da den restlichen Kontoinhabern kein anderer Partner aufgedrängt wird. Hier wird für sie vor allem die Verringerung der Zahl der Mithaftenden eine Rolle spielen. Diesem Interesse trägt jedoch für bis dahin entstandene Schulden der Kontoinhaber gegenüber dem Kreditinstitut § 896 letzter Satz ABGB ausreichend Rechnung. Allerdings ist auch ein darüber hinausgehendes Interesse der Kontoinhaber an der Beteiligung aller in dieser Zusammensetzung denkbar, so dass sie den Vertrag über das Gemeinschaftskonto mit der Bank ohne den nunmehr „Austrittswilligen“ nicht geschlossen hätten. Letztlich kommt es jedoch auf diese Abwägungen nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass mit der Eröffnung des Gemeinschaftskontos ein einheitlicher Vertrag zustande kommt und daher nur alle gemeinsam Vertragspartner der Bank sind. Ein Splitting des Vertragsverhältnisses ist daher mangels einer abweichenden Vereinbarung nicht möglich, so dass eine Änderung in der Zusammensetzung nur mit der Einwilligung der verbleibenden Kontoinhaber stattfinden kann201. Darüber hinaus ist auch die Zustimmung der Bank erforderlich, weil darin eine Änderung der Vertragspartei liegt, die der Mitwirkung des anderen Teils bedarf, und vor allem das Sicherungsinteresse der Bank hinsichtlich zukünftiger Forderungen gegen die Kontoinhaber betroffen wird202. 201

202

Vgl auch OGH 1 Ob 530/91 in SZ 64/93; 6 Ob 177/98t in wobl 2000, 40; 5 Ob 102/01p in wobl 2002, 178, der bei einer Mehrheit von Bestandnehmern ein selbständiges Verfügungsrecht des Einzelnen über seinen Anteil am Bestandrecht verneint. Vgl OGH in SZ 38/223.

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2. Verfügung über die Kontoforderung a) Oder-Konto Nach Z 35 Abs 3 ABB ist bei Gemeinschaftskonten jeder Kontoinhaber 1/136 allein über die Kontoforderung verfügungsberechtigt, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes mit der Bank vereinbart wurde; damit gilt das OderKonto als Normalfall. Es liegt hier ein vertraglich vereinbarter Fall der Gesamtgläubigerschaft (§§ 892 ff ABGB) vor203. Jeder Kontoinhaber kann daher im eigenen Namen über das gesamte Guthaben aus dem Konto verfügen, wobei das Zuvorkommen entscheidet204. Eine Überziehung des Kontos ist durch die Verfügungsberechtigung des einzelnen Kontoinhabers nicht gedeckt, da es hiebei nicht um eine Disposition über eine bestehende Kontoforderung, sondern um die Schaffung einer Kontoforderung durch die Aufnahme eines auf dem Konto zur Verfügung gestellten Kredites geht. Einen solchen Kreditvertrag kann jedoch der Kontoinhaber ohne diesbezügliche Befugnis nicht im Namen aller Kontoinhaber abschließen. Lässt die Bank trotzdem eine Verfügung eines Kontoinhabers zu, die das Kontoguthaben übersteigt, so haften daher die anderen Kontoinhaber für den ungedeckten Teil nicht205. Auf Z 35 Abs 2 ABB kann sich die Bank nicht berufen, weil es sich um keine Verpflichtung aus dem Konto, sondern aus der Kreditierung handelt, die aber nicht für die übrigen Kontoinhaber wirkt. So wie bei der Zeichnungsberechtigung (vgl Rz 1/91) ist aber insofern eine 1/137 Ausnahme zu machen, als geringfügige und kurzfristige Überziehungen zulässig sind206. Zwar könnte dagegen ins Treffen geführt werden, dass beim Gemeinschaftskonto die Kontoverfügungen anders als bei solchen durch Zeichnungsberechtigte nicht regelmäßig im Interesse aller Kontoinhaber, sondern oft im alleinigen Interesse des verfügenden Kontoinhabers getätigt 203

204

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Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 892 Rz 1; P. Bydlinski in KBB2 § 892 Rz 1; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 892 Rz 4; Mayrhofer, SR AT 100; Riedler, Gesamtund Teilgläubigerschaft 89; OGH 3 Ob 610/90 in ÖBA 1991, 458 mit Anm von Iro = SZ 63/226; 9 Ob 26/98h in ÖBA 1998, 716 mit Anm von Riedler = SZ 71/62; 3 Ob 49/02f in ÖBA 2003, 957; 9 Ob 104/03i in ÖBA 2004, 706. So auch die hA in Deutschland: Claussen, BankR § 5 Rz 79; Gernhuber, Oder-Konten von Ehegatten, WM 1997, 645; Gößmann in BuB I § 5 Rz 2/139; Hadding/Häuser in BankR-HB § 35 Rz 7; Kümpel, BankR Rz 3.262; Pohlmann, Oder-Konto 5 ff; Rendels, Bankkonto 8 ff; Schwintowski/Schäfer, BankR § 3 Rz 18. Nach hA in Deutschland kann die Bank auch die jeweils letzte Weisung ausführen, vgl etwa Canaris, BVR3 Rz 226; Gößmann in BuB I Rz 2/140; Hopt/Mülbert, KreditR Vor §§ 607 ff Rz 152; Rendels, Bankkonto 57 f. Dagegen zutreffend Pohlmann, OderKonto 60 ff. OGH ÖBA 1991, 458 mit Anm von Iro; 1 Ob 543/95 in ÖBA 1995, 718; 7 Ob 335/ 99m in ÖBA 2000, 1006; 9 Ob 104/03i in ÖBA 2004, 706. OGH in ÖBA 2004, 706 (verkehrsübliche Kontoüberziehung); vgl auch in ÖBA 2000, 1006. In Deutschland wird eine diesbezügliche Vereinbarung der Bank mit den Kontoinhabern durch eine entsprechende Klausel im Kontoeröffnungsantrag getroffen, vgl Gößmann in BuB I Rz 2/144; Hadding/Häuser in BankR-HB § 35 Rz 9 mwN.

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werden207. Doch bleiben dabei das Interesse aller Kontoinhaber, eigene Kontodispositionen nicht daran scheitern zu lassen, dass dadurch ein minimales Debet entsteht, und das der Bank, nicht bei jeder Verfügung rigoros den Kontostand prüfen und berücksichtigen zu müssen, unberücksichtigt. Außerdem wäre für jede Überweisung, die das Kreditinstitut mangels Deckung nicht durchführt, ein nicht zu vernachlässigender Aufwandersatz zu leisten (Z 46 Abs 1 S 2 ABB), für den alle Kontoinhaber nach Z 35 Abs 2 ABB einzustehen haben, weil es sich um eine Verpflichtung aus dem Konto handelt; dies wird wohl auch nicht im Sinn der Kontoinhaber sein. Wurde zwischen der Bank und allen Kontoinhabern die Zurverfügungstellung eines Überziehungskredites vereinbart, so kann dieser von jedem Kontoinhaber durch seine Verfügungen ausgenützt werden208. In diesem Vertrag wird dann idR die solidarische Haftung aller Kontoinhaber für die Rückzahlung des Kredites vorgesehen sein. 1/138

Umstritten ist allerdings, wann von einem „Angehen“ iSd § 892 ABGB gesprochen werden kann. Während manche dafür die gerichtliche Geltendmachung durch Klageerhebung oder andere gleichzuhaltende Akte verlangen209, lässt die nunmehr hA auch eine außergerichtliche Mahnung genügen210. Auf diese Frage muss hier jedoch nicht weiter eingegangen werden, weil Z 35 Abs 3 ABB nicht anders als iSd hA verstanden werden kann. Läge nämlich „Angehen“ nur bei gerichtlicher Geltendmachung vor, so könnte die Bank zwar Abhebungen bzw Überweisungsaufträge durch einen Kontoinhaber zuzulassen, sie müsste es aber nicht. Der einzelne Kontoinhaber hätte kein Recht auf Durchführung seiner außergerichtlichen Dispositionen und müsste daher die Bank jedes Mal klagen211, wenn er der Befolgung seines Auftrags sicher sein will. Auch müsste er damit rechnen, dass die Bank zulässigerweise nicht seine, sondern die spätere Kontoverfügung eines anderen Kontoinhabers ausführt. Dass die Parteien tatsächlich Kontodispositionen von der Einschaltung des Gerichts abhängig machen wollten, kann ihnen schlechterdings nicht unterstellt werden, würde dies doch eine erhebliche Erschwernis und Kostenbelastung bedeuten. Wenn man der hA nicht ohnedies folgt, müsste daher in Z 35 Abs 3 ABB eine von § 892 ABGB abweichende Vereinbarung erblickt werden, was zweifellos zulässig ist. 207 208 209

210

211

Unger, ÖBA 2002, 608. Iro, ÖBA 1991, 462; Unger, ÖBA 2002, 608. OGH in ÖBA 1995, 718. Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 892 Rz 2; Ehrenzweig II/1, 96; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 59 Rz 5 FN 3; Riedler, ÖBA 1998, 512 mwN in FN 29; derselbe, Gesamt- und Teilgläubigerschaft 73 ff, 123 ff. Avancini in BVR1 I Rz 5/95; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 892 Rz 2; Gschnitzer in Klang IV/1, 300; Mayrhofer, SR AT 96 f; OGH in ÖBA 1998, 716 mit Anm von Riedler. Nach Riedler, ÖBA 1998, 513, soll auch die Außerstreitstellung durch die übrigen Gesamtgläubiger über das Zuvorkommen des handelnden Gläubigers genügen, was aber für Kontodispositionen ebenfalls keinen gangbaren Weg darstellt, da dadurch faktisch die von den Parteien gewollte Einzelverfügungsberechtigung beseitigt wäre.

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Da jeder der Kontoinhaber grundsätzlich berechtigt ist, von der Bank die 1/139 „Entrichtung“ des Kontoguthabens zu verlangen, kann dieses durch Gläubiger eines Kontoinhabers auf Grund des bloß gegen ihn gerichteten Exekutionstitels gepfändet werden212. Umstritten ist jedoch wieder, wann hier ein „Angehen“ mit der Wirkung vorliegt, dass die Bank nicht mehr an die anderen Kontoinhaber leisten darf (vgl dazu auch Rz 2/95). Nach hA bewirkt die Zustellung des Zahlungsverbotes nach § 294 EO an den Drittschuldner, die Bank, eine „Kontosperre“; dadurch werden allerdings Leistungspflichten der Bank an andere Kontoinhaber nicht tangiert, die sie bereits vorher angegangen sind213. Eine starke Gegenansicht bringt dagegen vor, dass die Pfändung dem Drittschuldner noch nicht die Leistungserbringung gebiete, und stellt daher auf die Zahlungsaufforderung an die Bank durch den Überweisungsgläubiger iSd § 308 EO ab, wobei manche eine außergerichtliche Aufforderung genügen lassen214. Daran ist zwar richtig, dass der Bank nur Zahlungen an den Verpflichteten, nicht aber an die übrigen Kontoinhaber verboten werden, doch ist diese verfahrensrechtliche Betrachtungsweise für das materielle Recht nicht entscheidend. Das Zahlungsverbot hat den eindeutigen Sinn zu verhindern, dass der Drittschuldner durch Zahlung an den Verpflichteten die Pfändung der Forderung hinfällig macht, was eben im Normalfall ausreicht, da der Verpflichtete der einzige Gläubiger dieser Forderung gegen den Drittschuldner ist. Besteht jedoch Gesamtgläubigerschaft, so ginge die Pfändung der Forderung oft ins Leere, wenn der Drittschuldner weiterhin an die nicht von der Exekution betroffenen Gläubiger zahlen könnte; das widerspricht eindeutig den klar erkennbaren Interessen des betreibenden Gläubigers. Daher muss der Pfändung aus der Sicht eines redlichen Drittschuldners durchaus der Sinn beigelegt werden, dass der betreibende Gläubiger zur Verhinderung der Leistung an die anderen Gesamtgläubiger hiemit die Zahlung an sich – sei es im Namen des Verpflichteten (§ 308 EO) oder im eigenen Namen (§ 316 EO) – verlangt215. Dass der Bank mit der Forderungspfändung 212

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AA mit beachtlichen Argumenten K. Schmidt, Hadding-FS 1108 ff, 1112, der in der Geltendmachung der Forderung durch einen Gesamtgläubiger eine treuhändige Verfügung über die Anteile der anderen Gesamtgläubiger erblickt und diesen daher die Exszindierungsklage zubilligt; seiner Ansicht nach kann nur in den Anspruch des Kontomitinhabers auf Teilung der Kontoforderung Exekution geführt werden. Vgl dazu auch Pohlmann, Oder-Konto 89 ff. OGH in SZ 32/73; 3 Ob 49/02f in ÖBA 2003, 957; Burgstaller/Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 308 Rz 5; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 892 Rz 2; Gschnitzer, SR AT 253; Mayrhofer, SR AT 96; Heller/Berger/Stix, EO III 2134. Avancini in BVR1 I Rz 5/95; Gschnitzer in Klang IV/1, 300 FN 11; nach Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 25; Riedler, Gesamt- und Teilgläubigerschaft 130ff; Wahle, Rsp 1930, 150 f (Entscheidungsanmerkung), erst mit der Drittschuldnerklage. Vgl auch die hA in Deutschland: Gößmann in BuB I Rz 2/150; Hadding/Häuser in BankR-HB § 35 Rz 11b; Kümpel, BankR Rz 3.273; Pohlmann, Oder-Konto 76 ff. So auch ausdrücklich Gamerith in Rummel, ABGB3 § 892 Rz 2; ferner OGH in SZ 12/89, der allerdings diese Wirkung nicht auf ein „Angehen“ iSd § 892 ABGB stützen will. Vgl etwa auch Canaris, BVR3 Rz 228, der auf die Zustellung des – regelmäßig mit dem Pfändungsbeschluss vorliegenden – Überweisungsbeschlusses abstellt.

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die Möglichkeit genommen wird, mit einer Forderung gegen einen anderen Kontoinhaber gegen das Kontoguthaben aufzurechnen216, ist einerseits fraglich (vgl Bd I2 Rz 1/335), andererseits aber nicht sachwidrig, muss sie doch jederzeit damit rechnen, dass ein Kontoinhaber sie „angeht“ und damit – nach der hA – die Aufrechnungslage beseitigt. 1/140

Die Bank muss nur einmal leisten und wird dadurch gegenüber den anderen Kontoinhabern von ihrer Schuld befreit (§ 893 ABGB). Solange die Bank nicht von einem Kontoinhaber in Anspruch genommen wurde, darf sie fällige Forderungen, die ihr gegen einen der Kontoinhaber zustehen, diesem gegenüber aufrechnen, da er (auch) forderungsberechtigt ist und somit Gegenseitigkeit gemäß § 1441 ABGB gegeben ist. Wurde die Bank von einem Kontoinhaber iSd § 892 ABGB „angegangen“, so kann sie nach hA nur mit einer gegen diesen gerichteten Forderung aufrechnen217. (Gläubiger-)Verzug, Mahnung, Kündigung, Erlass, Schuldänderung uä wirken im Zweifel nur für und gegen den jeweiligen Kontoinhaber (§ 894 ABGB)218. Hat ein Mitgläubiger die Forderung gegen die Bank (teilweise) liquidiert, so entscheidet das Innenverhältnis darüber, ob er den übrigen Gläubigern gegenüber regresspflichtig ist (§ 895 ABGB). Dies berührt aber das Rechtsverhältnis der Kontoinhaber zum Kreditinstitut prinzipiell nicht.

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Die Einzelverfügungsberechtigung jedes Kontoinhabers wird durch den ausdrücklichen Widerspruch eines Kontoinhabers beendet (Z 35 Abs 3 S 3 ABB). Obwohl es sich in der Terminologie der Z 35 Abs 1 ABB um eine Verfügung über das Konto iwS handelt, bedarf eine solche Änderung somit nicht des gemeinsamen Handelns aller Kontoinhaber. Diese Ausnahme ist ohne weiteres damit zu erklären, dass ein Oder-Konto wegen der Einzelverfügungsberechtigung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Teilhabern voraussetzt und daher bei dessen Wegfallen leicht in ein weniger gefährliches Und-Konto umgewandelt werden können soll, da die Einstimmigkeit für diese Änderung gerade in einer solchen Situation oft nicht zu erreichen wäre219. Das Ersuchen eines Kontomitinhabers an die Bank, das Konto zu sperren, damit kein Kontoinhaber mehr darüber verfügen kann, ist als Widerruf der Einzelverfügungsberechtigung zu verstehen220. 216 217

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So Riedler, ÖBA 1998, 511; Wahle, Rsp 1930, 150. Dullinger, Handbuch der Aufrechnung (1995) 51; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 893 Rz 4; Mayrhofer, SR AT 102; Riedler, Gesamt- und Teilgläubigerschaft 156. AA Iro in Bd I2 Rz 1/335; B. A. Koch, Die Gegenseitigkeit und deren Nachbildung durch Aufrechnungsvertrag, JBl 1989, 222, 228; vgl auch Gamerith in Rummel, ABGB3 § 893 Rz 4 und Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 59 Rz 5, die B. A. Koch „beachtliche Argumente“ attestieren. Gamerith in Rummel, ABGB3 § 894 Rz 2 ff; Gschnitzer in Klang IV/1, 304 ff; Mayrhofer, SR AT 100 ff; Riedler, Gesamt- und Teilgläubigerschaft 159 ff. Nach der hA in Deutschland ist eine solche „Schutzklausel“ im Antrag für die Eröffnung eines Oder-Kontos wirksam, vgl Hadding/Häuser in BankR-HB § 35 Rz 15; Kümpel, BankR Rz 3.275; Pohlmann, Oder-Konto 190 ff; Rendels, Bankkonto 29. Dem muss wohl der Verweis im Kontoeröffnungsantrag auf AGB, die eine derartige Regelung enthalten, gleichstehen. OGH in QuHGZ 1983/215; ferner HS 10.692.

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Aus der Formulierung, diese Befugnis jedes Kontoinhabers werde durch Widerspruch eines anderen Kontoinhabers „beendet“, ist zu schließen, dass diese Wirkung nicht etwa bloß im Anlassfall eingreift, sondern das OderKonto von da an in ein Und-Konto umgewandelt wird. Das entspricht wohl auch dem vermutlichen Willen der Kontoinhaber, da ein solches Eingreifen eines Kontoinhabers Probleme mit dem Vertrauensverhältnis indiziert, liegt aber auch im Sinne der Bank, für die einzelfallbezogene Abweichungen von der Regel immer die Gefahr eines Irrtums ihrer Angestellten provozieren. Selbstverständlich ist es den Kontoinhabern unbenommen, gemeinsam bei der Bank wieder die Einzelverfügungsberechtigung zu veranlassen. Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Kontoinhabers führt 1/142 nach hA zum Erlöschen des Girovertrags und der Kontokorrentabrede im Verhältnis zu diesem nach § 26 KO221, nicht aber gegenüber den anderen Kontoinhabern222. Die Kontosperre nach § 78 Abs 4 KO (dazu unten Rz 1/240) gilt allerdings auch für Konten, die „der Gemeinschuldner . . . gemeinsam mit anderen“ hat. Dieser Bestimmung lässt sich jedoch nicht eindeutig entnehmen, ob die Bank, die Adressat des Auftrags des Konkursgerichts ist, nur Verfügungen des Gemeinschuldners oder auch die der anderen Kontoinhaber nicht vollziehen darf. Beim Und-Konto ist dieses Problem insofern entschärft, als darüber ohnedies nur alle Kontoinhaber gemeinsam verfügen können und daher die Beschränkung der Verfügungsberechtigung eines von ihnen jedenfalls mittelbare Auswirkungen auf die übrigen hat223. Für das OderKonto leitet die hA aus dem Zweck des § 78 KO, die Masse vor faktischen Zugriffen Dritter oder des Gemeinschuldners zu schützen224, ab, dass die Bank Verfügungen der anderen Kontoinhaber nur mit Zustimmung des Konkursgerichtes vollziehen darf, solange die Berechtigung des Gemeinschuldners am Kontoguthaben nicht festgestellt und der auf ihn entfallende Anteil zu Gunsten der Masse abgesondert wurde225. Diese Auslegung des § 78 Abs 4 221

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OGH in ÖBA 1987, 420 mit Anm von Avancini; 2 Ob 576/95 in ÖBA 1997, 829 mit Anm von Koziol = SZ 70/80; 8 Ob 200/02y in ÖBA 2003, 954; Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 20 KO Rz 11, § 21 KO Rz 45; § 26 KO Rz 15; Schubert in Konecny/Schubert, InsolvenzG §§ 19, 20 KO Rz 36; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 35; ferner Andres in Andres/Leithaus, Insolvenzordnung (2006) § 116 Rz 6; Obermüller, InsolvenzR Rz 2.55; MünchKommInsO/Ott (2002) § 116 Rz 30; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 34. Dagegen aber zutreffend Rz 2/117 mwN. MünchKommInsO/Ganter2 (2007) § 47 Rz 406; Obermüller, InsolvenzR Rz 2.68; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 34; so offenbar auch Gamerith in Buchegger, InsovenzR I § 21 KO Rz 45. Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 KO Rz 66; vgl auch Canaris, BVR3 Rz 234. OGH in ÖBA 2003, 954; 8 Ob 129/04k in SZ 2005/65; Bartsch/Pollak, KO I 375. So Bartsch/Pollak, KO I 374 f; Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 KO Rz 65, 68; vgl auch Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 21 KO Rz 45, allerdings ohne Bezugnahme auf § 78 Abs 4 KO. Ferner allgemein dazu Denkschrift zur Einführung einer Konkursordnung, einer Ausgleichsordnung und einer Anfechtungsordnung (1914) 71. AA Schinnerer/Avancini I 219. Dazu ausführlicher in Rz 2/120.

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Das Konto

KO kann durch einen Hinweis auf die Konstruktion des Oder-Kontos als Gesamtgläubigerschaft, woraus sich ein eigenständiges Forderungsrecht jedes Gläubigers ergibt226, nicht entkräftet werden. Durch die Sperre wird nämlich der Anspruch der Kontomitinhaber auf das Guthaben prinzipiell nicht berührt, die (vorläufige) Nichtdurchsetzbarkeit ist vielmehr eine Reflexwirkung des Verbots an die Bank, Dispositionen über das Konto zuzulassen. Das zeigt sich auch daran, dass von der Bank trotzdem ausgeführte Verfügungen wirksam sind und nicht wegen des Verstoßes gegen den Auftrag gemäß § 78 Abs 4 KO rückgängig gemacht werden können227. Ebensowenig ist eine Berufung auf die hA in Deutschland, nach der die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur die Verfügungsmacht des Schuldners, nicht aber auch die der anderen Inhaber des Oder-Kontos beseitigt228, zielführend, weil die InsO eine dem § 78 Abs 4 KO vergleichbare Vorschrift nicht kennt. Die Kontosperre beginnt nach dem klaren Gesetzeswortlaut mit Zugang des Auftrags nach § 78 Abs 4 KO an die Bank229. 1/143

Entsprechendes muss auch für die Aufrechnung der Bank mit Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung, die bloß mit einem der Kontoinhaber besteht, gegen die Forderung der Kontoinhaber aus dem Oder-Konto gelten, weil die Interessenlage die gleiche ist und daher der Zweck des § 78 Abs 4 KO, die Klarlegung der materiellen Berechtigungen an der gemeinsamen Forderung zur Erhaltung der Konkursmasse, auch einer unkontrollierten Schmälerung der Konkursmasse durch Aufrechnung seitens der Bank entgegenstehen muss. Allerdings wird man die Aufrechnungsbefugnis der Bank nicht stärker als gegenüber der Masse des im Konkurs befindlichen Kontoinhabers einschränken dürfen, so dass es sachgerecht erscheint, die §§ 19 f KO sinngemäß auch im Verhältnis zwischen Bank und den anderen Kontoinhabern anzuwenden. Der diesen Bestimmungen zugrunde liegende Gedanke, der Gläubiger, der dem Gemeinschuldner mit Rücksicht auf die in der Gegenforderung liegende Deckung Kredit gewährt hat, soll in seinem Vertrauen auf diese Sicherheit nicht enttäuscht werden230, ist nämlich auch hier zu beachten. Denn grundsätzlich muss sich die Bank um das Innenverhältnis zwischen den Kontoinhabern nicht kümmern; sie kann jeden von ihnen als in vollem Umfang Berechtigten aus dem Konto ansehen und daher auch mit Forderungen, die ihr gegen ihn zustehen, aufrechnen (vgl Rz 1/136, 139). Dabei ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen dieses Vertrauen der Bank bei drohender Zahlungsunfähigkeit eines der Kontomitinhaber schutzwürdig ist, 226

227

228

229 230

Riedler, Gesamt- und Teilgläubigerschaft 79; ferner Hadding/Häuser in BankR-HB § 35 Rz 8; Perner, Gemeinschaftliche Forderungen 74. Vgl auch Gschnitzer in Klang IV/1, 306; Mayrhofer, SR AT 97 zur Gesamtgläubigerschaft im Konkurs eines Gläubigers. Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 KO Rz 65; vgl auch Bartsch/Pollak, KO I 375. Canaris, BVR3 Rz 229; MünchKommInsO/Ganter § 47 Rz 406; Gößmann in BuB I Rz 2/153; Hopt/Mülbert, KreditR Vor §§ 607 ff Rz 149; Kümpel, BankR Rz 3.274; Obermüller, InsolvenzR Rz 2.74. Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 KO Rz 54. AA aber Rz 2/120. Vgl Bartsch/Pollak, KO II 211; Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 19 KO Rz 8.

Besondere Kontoarten

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nach den in den §§ 19 f KO zum Ausdruck kommenden Wertungen zu beantworten. Daraus ergibt sich insbesondere der Grundsatz, dass die Bank nur bei Bestehen der Aufrechnungslage vor Konkurseröffnung ohne weiteres mit einer Forderung gegen einen der Kontoinhaber aufrechnen darf, bei nachträglichem Eintreten der Aufrechenbarkeit jedoch der Zustimmung des Gerichtes bedarf. Ob die Bank auch die Begünstigungen des § 19 Abs 2 KO in Anspruch nehmen kann, erscheint fraglich, ist aber wohl zu verneinen. Dagegen spricht nämlich, dass die Konkurseröffnung nicht zu einer Änderung des Fälligkeitszeitpunktes oder des Schuldinhaltes im Verhältnis zu einem nicht davon betroffenen Gläubiger führen kann. Für den Fall der Ausgleichseröffnung über das Vermögen eines Kontoinhabers besteht keine dem § 78 Abs 4 KO entsprechende Vorschrift. Ob der im Ausgleich befindliche Kontoinhaber weiterhin über das Konto disponieren kann, richtet sich nach § 8 AO (Näheres dazu in Rz 1/242 f und Rz 2/115). Zwischen den Kontoinhabern entscheidet über das Recht am Konto ieS, 1/144 also an der Forderung gegen die Bank aus dem Gemeinschaftskonto, die materielle Berechtigung. Allein auf Grund seiner Verfügungsberechtigung über das Konto erwirbt kein Kontoinhaber die (teilweise) Forderungszuständigkeit. Er kann die Forderung zwar im eigenen Namen gegenüber der Bank geltend machen und darüber verfügen, ist aber intern zur Herausgabe bzw Verrechnung entsprechend der materiellen Berechtigung verpflichtet (§ 895 ABGB). Diese richtet sich danach, mit welchem Kontoinhaber das Valutaverhältnis besteht, auf das hin erkennbar der Dritte durch Einzahlung oder Überweisung auf das Konto leisten will. Sind alle Kontoinhaber Vertragspartner des Dritten, so entscheidet das Innenverhältnis darüber, wem von ihnen der Kontoeingang wirtschaftlich zusteht. Sodann ist zu berücksichtigen, für welche Zwecke von den Kontoinhabern über das Gemeinschaftskonto verfügt wurde und zu wessen Lasten daher die Kontoabflüsse gehen. Diese rechnerischen Salden stellen die laufend veränderlichen Anteile der einzelnen Kontoinhaber am Kontoguthaben dar. Lassen sich die Anteile nicht ermitteln, steht im Zweifel jedem Kontoinhaber ein gleich großer Anteil zu (§ 839 ABGB). Für die Schenkung des Guthabens auf einem Konto genügt die Einräumung 1/145 der Mitverfügungsberechtigung mangels einer wirklichen Übergabe iSd § 943 ABGB nicht; dafür müsste dem Beschenkten das ausschließliche Verfügungsrecht zustehen231 (vgl auch Rz 1/43). b) Und-Konto Können nur alle Kontomitinhaber gemeinsam über die Kontoforderung 1/146 verfügen (Und-Konto) – sei es auf Grund einer Vereinbarung oder infolge Widerspruches eines Kontoinhabers gegen die Einzelverfügungsberechtigung –, so richtet sich die Rechtsbeziehung zwischen ihnen und dem Kreditin231

OGH in SZ 32/81; ferner die Nachweise in FN 65.

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Das Konto

stitut insofern nach § 890 ABGB232. Die Bank muss daher nur allen gemeinsam leisten, einzelne Kontoinhaber können nur Leistung an alle bzw Hinterlegung für alle Mitinhaber verlangen233. Zahlung an sich selbst können sie dann fordern, wenn sie eine entsprechende Vereinbarung zwischen allen Kontoinhabern nachweisen können234. Auch andere Maßnahmen, die zum Erlöschen der Schuld der Bank gegenüber den Kontoinhabern führen, wie zB Verzicht oder Aufrechnung, und Änderungen des Schuldinhalts durch Vereinbarung mit der Bank stellen Verfügungen über die Kontoforderung dar und können daher grundsätzlich nur von allen gemeinsam vorgenommen werden. Nur Änderungen in Nebenpunkten, die die Fälligkeit der Kontoforderung nicht berühren, wie etwa bezüglich des Erfüllungsortes, sind als Akte der Verwaltung iSd §§ 833 ff ABGB anzusehen235. Allerdings muss wohl in Z 35 Abs 1 ABB auch bezüglich solcher – gewiss nicht besonders häufigen und wichtigen – Maßnahmen die Vereinbarung des Einstimmigkeitprinzips erblickt werden, weil die Bank keinen verlässlichen Einblick in die sich möglicherweise laufend ändernden Anteile hat und daher die Unwirksamkeit solcher Handlungen von einzelnen Kontoinhabern befürchten müsste (vgl oben Rz 1/130 f). 1/147

Die Kontoinhaber könnten an sich über ihren Anteil an der gemeinsamen Kontoforderung – vor allem durch Zession – verfügen236, doch ist ein solches Vorgehen, sofern man es nicht bereits an der Kontokorrentgebundenheit der Forderung scheitern lässt237, für die Bank weitgehend unproblematisch, da sie weiterhin an alle Kontoinhaber gemeinsam leisten kann, solange sie nicht von der Abtretung (eines Teils) der Kontoforderung verständigt wurde (§ 1395 ABGB). Mit Forderungen gegen einen Kontoinhaber kann die Bank mangels Gegenseitigkeit nicht aufrechnen (vgl Bd I2 Rz 1/336 mwN).

1/148

Der Gläubiger eines Kontomitinhabers kann das Kontoguthaben ohne Zustimmung der übrigen nicht pfänden (dazu Näheres bei Rz 2/93). 232

233 234

235 236 237

Vgl Gschnitzer, SR AT 253. Nach der hA in Deutschland liegt im Normalfall eine Bruchteilsgemeinschaft gemäß §§ 741 ff BGB vor, Canaris, BVR3 Rz 232; Claussen, BankR § 5 Rz 80; Hadding/Häuser in BankR-HB § 35 Rz 17; Kümpel, BankR Rz 3.256; Rendels, Bankkonto 267 ff; nach anderen eine Mitgläubigerschaft iSd § 432 BGB (entspricht § 890 S 2 ABGB), vgl etwa Gößmann in BuB I Rz 2/155; Schwintowski/Schäfer, BankR § 3 Rz 17. So zum Und-Konto OGH 6 Ob 599/94 in ÖBA 1996, 733. Zur Auslegung des § 890 S 2 ABGB eingehend Perner, Gemeinschaftliche Forderungen 75 ff; derselbe, § 890 Satz 2 ABGB – ein Fall der „Gesamthandforderung“?, JBl 2004, 609, 611 ff. Vgl auch Gamerith in Rummel, ABGB3 § 890 Rz 3 f; Gschnitzer in Klang IV/1, 287 ff; Mayrhofer, SR AT 89; OGH in SZ 53/101; 4 Ob 2304/96v in ÖBA 1997, 639 = SZ 69/281; 1 Ob 2313/96w in ÖBA 1997, 644 = SZ 70/9. Vgl auch 6 Ob 99/05k in ÖBA 2006, 518. Dazu ausführlich Perner, Gemeinschaftliche Forderungen 108 ff. Vgl Perner, Gemeinschaftliche Forderungen 118 ff. Nach hA geht es allerdings nicht um die Verfügung über eine kontokorrentzugehörige Forderung, sondern über einen Anspruch aus dem Girovertrag auf den aktuell ermittelten Tagessaldo, näher dazu in Rz 2/23.

Besondere Kontoarten

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Bei Konkurs eines Kontomitinhabers steht die Mitwirkung im Rahmen der Gesamtverfügungsberechtigung dem Masseverwalter zu238. 3. Haftung der Kontoinhaber Kraft Vereinbarung (Z 35 Abs 2 ABB) haften die Kontomitinhaber für Ver- 1/149 bindlichkeiten aus dem Konto als Solidarschuldner. Soweit es sich um Unternehmer handelt, ergibt sich dies für sie239 bereits aus § 348 UGB. Für Kontoinhaber, die Verbraucher sind, wird jedoch von § 889 ABGB, der als Normalfall eine anteilige Haftung vorsieht, abgegangen. Eine solche Vereinbarung könnte deswegen als problematisch angesehen werden, weil die EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 54 eine gesamtschuldnerische Haftung nur für Unternehmer als gerechtfertigt erachten und daher bei Verbrauchergeschäften eine Abweichung von § 889 ABGB in AGB als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB angesehen werden könnte. Dem ist jedoch ein gerechtfertigtes Interesse der Bank an einer solchen Regelung entgegenzuhalten, da sie mangels Einblicks in das Innenverhältnis der Kontoinhaber nicht verlässlich die Anteile beurteilen könnte und daher Manipulationen der Haftungssituation zu ihrem Nachteil ausgeliefert wäre. Auch erscheint es sachgerechter, dass die Kontoinhaber die Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit eines von ihnen im Wege des Regressrisikos tragen, da sie sich ja die Partner ausgesucht haben und nicht das Kreditinstitut, das darauf kaum Einfluss nehmen kann. Daher ist diese Bestimmung wohl als sachlich begründete Abweichung vom dispositiven Recht anzusehen, wobei auch darauf hinzuweisen ist, dass das rechtsethische Gewicht der Beschränkung der Solidarhaftung auf Unternehmer nicht besonders groß sein kann, hat doch bisher der Gesetzgeber bei einseitigen Handelsgeschäften keine Bedenken gegen eine weitergehende Bestimmung (Art 8 Nr 1 EVHGB) gehabt und ist insbesondere auch die Rsp eher großzügig bei der Annahme einer konkludenten Vereinbarung einer Solidarhaftung trotz Teilbarkeit der Schuld240. Aus Z 35 Abs 2 ABB ergibt sich auch eindeutig, dass sich die Solidarhaftung jedes Kontomitinhabers nur auf die Forderungen der Bank aus dem Konto (insbesondere Spesen, Zinsen, Provisionen) bezieht, nicht aber auf sonstige Schulden eines anderen Kontoinhabers. C. Fremdwährungskonto (Z 37 ABB) Literatur: Kümpel, Rechtliche Aspekte des Fremdwährungskontos, Schimansky-FS (1999) 221. 238

239

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Vgl Canaris, BVR3 Rz 234; MünchKommInsO/Ganter § 47 Rz 407; Obermüller, InsolvenzR Rz 2.77. Vgl auch Rz 2/120. Wenn auf Schuldnerseite sowohl Unternehmer als auch Verbraucher stehen, gilt § 348 UGB nur für die unternehmerisch tätigen Mitschuldner, vgl Schauer in RK § 348 UGB Rz 2. Vgl dazu bloß die Nachweise bei Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 891 Rz 2 f; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 891 Rz 4.

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Das Konto

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Fremdwährungskonten dienen der Abwicklung von Transaktionen über Buchgeld in fremder Währung. Sofern die Bank nicht ausnahmsweise bargeldlose Transaktionen in der betreffenden Währung im Rahmen ihres Filialnetzes ausführen kann241, bestehen die technischen Vorgänge bei derartigen Konten idR darin, dass die Bank für eine entsprechende Gegenposition in der betreffenden Währung auf einem Konto, das sie bei einem Kreditinstitut in dem „Währungsstaat“ im eigenen Namen eröffnet hat, in der jeweiligen Höhe des Guthabens des Fremdwährungskontos sorgt. Gehen Zahlungen in der fremden Währung auf dem Konto des Kunden ein, so wird das Guthaben auf dem Konto der Korrespondenzbank im selben Umfang erhöht, erteilt der Kunde Überweisungsaufträge von seinem Fremdwährungskonto, so führt das die Bank idR über die Korrespondenzbank zu Lasten des bei dieser bestehenden Kontos in der Fremdwährung aus, wodurch sich das Guthaben entsprechend verringert. Bareinzahlungen auf das oder Barabhebungen von dem Fremdwährungskonto sind normalerweise ausgeschlossen, da die Bank im Hinblick auf die Abwicklung über das Konto bei der Korrespondenzbank kein Bargeld, sondern nur Buchgeld für den Kunden bereithält und entgegennimmt242. Will sich der Kunde ausnahmsweise ausländisches Bargeld zu Lasten seines Fremdwährungskontos verschaffen, so muss er zunächst einen entsprechenden Betrag mittels eines Devisengeschäfts in Euro umtauschen und damit die gewünschten Sorten bei der Bank kaufen243.

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Die Bank hält das ausländische Deckungsguthaben, das im Wesentlichen den Eingängen auf dem Fremdwährungskonto des Kunden entspricht, im Interesse des Kunden, da sie ihm auf diese Weise ermöglicht, am bargeldlosen Zahlungsverkehr in der betreffenden Währung teilzunehmen, ohne dass er vor jeder Transaktion erst Devisen zum dann jeweils geltenden Kurs erwerben muss244. Die Bank im Heimatstaat der ausländischen Währung wird bei der Ausführung von Überweisungsaufträgen des Kunden – so wie bei Überweisungen außerhalb der beauftragten Bank ganz allgemein (vgl Koziol in Bd III2 Rz 1/19) – als Substitut und nicht als Erfüllungsgehilfe der inländischen Bank, bei der das Fremdwährungskonto besteht, tätig245.

1/152

Daraus, dass die Bank das Deckungsguthaben in ausländischer Währung auf Rechnung des Kunden hält, folgt, dass dieser etwaige Umstände, die Verfügungen über dieses Guthaben vorübergehend oder endgültig verhindern, tragen muss, wenn seine Bank diesbezüglich kein Vorwurf trifft (§ 1014 ABGB)246. Als derartige Risiken kommen vor allem nicht vorhersehbare 241

242

243 244 245

246

Das wäre vor allem bei Überweisung zwischen zwei Konten in derselben Fremdwährung, die bei derselben Bank geführt werden, der Fall, vgl Sonnenhol in BuB I Rz 1/271. Bunte in BankR-HB § 15 Rz 5; Kümpel, Schimansky-FS (1999) 221, 227; Schefold in BankR-HB § 116 Rz 1 f, 33; Sonnenhol in BuB I Rz 1/270a. Schefold in BankR-HB § 116 Rz 40; vgl auch Kümpel, Schimansky-FS 227. Kümpel, Schimansky-FS 228. Vgl Bunte in BankR-HB § 15 Rz 6 zur alten und zur durch § 676c BGB geänderten Rechtslage. Kümpel, Schimansky-FS 234 ff; Sonnenhol in BuB I Rz 1/277 ff.

Besondere Kontoarten

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hoheitliche Maßnahmen im Währungsstaat, wie Devisenbeschränkungen, Zahlungsmoratorien oder gar Enteignungen, aber auch Krieg, Aufruhr uä in Betracht. Auch die Insolvenz der Korrespondenzbank ist hier zu nennen, sofern die inländische Bank diese Gefahr nicht rechtzeitig erkennen konnte. Diese Rechtslage setzt Z 37 Abs 2 ABB voraus, wenn er eine Risikogemeinschaft aller Inhaber von Währungsguthaben in einer Währung hinsichtlich der rechtlichen und wirtschaftlichen Schäden konstituiert, die die Bank an ihrem Gesamtguthaben in der betreffenden Währung im In- und Ausland durch von ihr nicht zu vertretende Maßnahmen oder Ereignisse trifft. Die Kunden, die ein Fremdwährungskonto bei der Bank in dieser Währung haben, treffen solche Nachteile anteilig entsprechend dem Verhältnis ihrer Guthaben im Zeitpunkt dieses Ereignisses. Soweit die Bank allerdings Guthaben in der fremden Währung (auch) auf eigene Rechnung unterhält, trägt sie diese Verluste mit den anderen Inhabern von Konten in dieser Währung mit247. Besteht ein Fremdwährungskonto, so hat die Bank Eingänge in der betreffen- 1/153 den ausländischen Währung auf diesem gutzuschreiben (Z 37 Abs 1 ABB). Dabei handelt es sich um eine Effektivklausel, die die Anwendbarkeit des § 905a Abs 1 ABGB ausschließt. Hat der Kunde kein Fremdwährungskonto, so muss die Bank Beträge in ausländischer Währung in inländischer Währung auf seinem Euro-Konto verbuchen, was § 905a ABGB entspricht. Die Umrechnung wird nach dem Kurs des Tages vorgenommen, an dem die Bank über den Geldbetrag verfügen und ihn verwerten kann, was nicht unbedingt zusammenfallen muss, wie zB bei Aussetzung oder Restriktionen des Handels mit der betreffenden Währung. Damit wird sachgerecht auf den frühestmöglichen Zeitpunkt abgestellt, in dem die Bank die Möglichkeit hat, ihrerseits ein entsprechendes Deckungsgeschäft zu schließen, so dass die Bank auf der einen Seite nicht mit dem Wechselkursrisiko belastet wird, auf der anderen Seite aber auch keinen Spielraum für Spekulationen zu Lasten des Kunden hat. Der Kurs richtet sich nach dem von der Bank festgesetzten Preis für solche Devisen, da es keine amtlichen Kurse für Devisen und Valuten mehr gibt248. Der Kunde kann aber die Gutschrift in inländischer Währung durch eine „ausdrückliche gegenteilige Weisung“ – also durch eine einseitige Willenserklärung – verhindern. Offen bleibt allerdings die Konsequenz eines solchen „Widerspruchs“: Relativ unproblematisch wäre die Auszahlung des Geldbetrages, den die Bank durch Realisierung des Überweisungsbetrages im Wege eines Devisenkassageschäftes erzielt. Eine Gutschrift auf dem EuroKonto des Kunden würde dagegen zu einer partiellen Behandlung als Fremdwährungskonto mit den entsprechenden technischen Folgerungen – entsprechende Gegenposition auf einem Konto bei einer Bank im Währungsstaat – führen und wäre daher mit einem relativ großen Aufwand verbunden. Hat ein Kunde ein Konto in ausländischer Währung und eines in Euro- 1/154 währung, so ist eine Aufrechnung der jeweiligen Salden miteinander man247 248

So auch Canaris, BVR2 Rz 2561. Vgl Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 73 Rz 2.

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Das Konto

gels Gleichartigkeit des Forderungsgegenstandes grundsätzlich nicht möglich249. Die Ersetzungsbefugnis nach § 905a Abs 1 ABGB250 kann die Bank im Hinblick auf Z 37 Abs 1 S 1 ABB nicht geltend machen. Sie lässt sich auch nicht aus Z 59 Abs 1 ABB ableiten, da die Individualabrede, die in der Errichtung des Fremdwährungskontos zu erblicken ist, der AGB-Regelung vorgeht. Nur in dem Fall, dass die Bank dem Kunden einen Währungskredit gewährt hat, steht ihr kraft der Z 75 ABB unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis zu, den aushaftenden Schuldsaldo in inländische Währung umzuwandeln; diesen kann sie dann gegen ein Guthaben aus einem anderen Euro-Konto des Kunden aufrechnen. Im Konkurs des Kontoinhabers kann allerdings die Bank mit einer Forderung aus einem Fremdwährungskonto aufrechnen (§ 19 Abs 2 KO), wobei die fremde Währung nach den Wechselkursen zur Zeit der Konkurseröffnung umzurechnen ist (§ 14 Abs 1 KO)251. D. Treuhandkonto (Z 34 ABB) Literatur: Eiselsberg/Steiner, Treuhandschaftscharakter von Bankgeschäften, in Apathy (Hrsg), Die Treuhandschaft (1995) 157; Hüffer/van Look, Rechtsfragen zum Bankkonto4 (2000); Ch. Rabl, Der untreue Treuhänder – Haftung der kontoführenden Bank?, in Graf/Gruber (Hrsg), Aktuelle Probleme des Kreditvertragsrechts (2004); K. Schmidt, Das Rätsel Treuhandkonto – Gedanken über „Unmittelbarkeit“, „Mittelherkunft“ und „Offenkundigkeit“ als Kriterien der Verwaltungstreuhand, Wiegand-FS (2005) 933; Thurnher, Grundfragen des Treuhandwesens (1994); Umlauft, Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht, in Apathy (Hrsg), Die Treuhandschaft (1995) 18; E. Walter, Die Treuhand im Exekutions- und Insolvenzverfahren (1998).

1. Ermittlung des Treuhandcharakters 1/155

Wie bei der Treuhand selbst, sind auch beim Treuhandkonto grundsätzlich zwei Formen denkbar: Die Ermächtigungs- und die Vollrechtskonstruktion 252. Im ersteren Fall ist der Treugeber (weiterhin) Kontoinhaber, der Treuhänder ist aber zu Verfügungen über das Konto im eigenen Namen 249 250

251 252

Dullinger, Aufrechnung 78; Gschnitzer in Klang VI 508. Diese gilt nach hA nicht nur für Fremdwährungsschulden, sondern auch für Fremdwährungsforderungen; dazu Gschnitzer in Klang VI 508; Mayrhofer, SR AT 598; Schuhmacher in Straube, HGB I Art 8 Nr 8 Rz 6. AA Dullinger, Aufrechnung 79. Obermüller, InsolvenzR Rz 2.67. Siehe Kastner, Die Treuhand im österreichischen Recht, JBl 1948, 305, 306; derselbe, Die Treuhandschaft im österreichischen Recht, Hämmerle-FS (1972) 163, 165 ff; Stanzl in Klang IV/1, 788 ff; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42 f; ferner Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 15 f, 31 ff; OGH 7 Ob 503/94 in SZ 68/23; 1 Ob 198/02b in ÖBA 2003, 452; 6 Ob 248/03v in ÖBA 2004, 964 mit Anm von Ch. Rabl = SZ 2003/160; 7 Ob 8/05k in ÖBA 2005, 559 mit Anm von Ch. Rabl; 7 Ob 211/05p in ÖBA 2006, 454; 9 Ob 138/06v in GesRZ 2007, 328 mit Anm von Thöni.

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berechtigt. Beim Vollrechtstreuhandkonto ist der Treuhänder Kontoinhaber, im Verhältnis zum Treugeber ist er jedoch an die Treuhandvereinbarung gebunden253. Ferner wird unterschieden zwischen uneigennütziger Treuhand, bei der der Treuhänder im Interesse des Treugebers oder eines Dritten (Destinatärs) tätig werden soll, und eigennütziger Treuhand, die (auch) im Interesse des Treuhänders vereinbart wird (zB Sicherungsgeschäfte254). Je nachdem, ob nach außen der Treuhandcharakter der Position des Treuhänders aufgedeckt wird oder nicht, spricht man von offener bzw verdeckter Treuhand 255. Die Frage, ob ein offenes oder verdecktes Treuhandkonto vorliegt, hat insbesondere im Verhältnis zur Bank Bedeutung (dazu weiter unten Rz 1/ 163 ff). Bei der Beurteilung, ob es sich um ein (offenes) Treuhandkonto256 handelt, 1/156 kommt es wie auch sonst im Vertragsrecht auf den erkennbaren Willen der Parteien an, also insbesondere darauf, ob die Bank wusste oder wissen musste, dass ein Treuhandkonto gebildet werden soll, und sie sich darauf einließ. Von Bedeutung sind vor allem die ausdrückliche Bezeichnung als Treuhandkonto, aber auch Hinzufügungen zum Kontowortlaut, wie etwa „für X“ oder „Sonderkonto Y“, wenn die weiteren Umstände der Kontoeröffnung zweifelsfrei dafür sprechen257. Denn solche Zusätze können genauso auf bloß vom Kontoinhaber geplante Zweckwidmungen hindeuten, ohne dass einem Dritten daraus irgendwelche Berechtigungen erwachsen sollen. Ein solches weiteres Indiz wäre zB die Tatsache, dass der Kontoeröffner immer wieder Treuhandkonten mit derartigen Bezeichnungen errichtet, oder treuhänderisch für die bezeichnete Person Vermögen verwaltet und dies der Bank bekannt ist. Keine Rolle spielt im Allgemeinen die Frage, aus wessen Vermögen die auf dem Konto zukünftig einlangenden Gelder stammen258. Insbesondere wird Treuhandschaft nach hA nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Treuhänder das Treugut nicht direkt vom Treugeber erhält, sondern 253

254

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258

Vgl auch Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 16, 32. Bei der Vollrechtstreuhand kann noch zwischen einer bloß obligatorisch gebundenen Position des Treuhänders (römischrechtliche Fiducia) und der auflösend bedingten Position (deutschrechtliche Treuhand) unterschieden werden, vgl bloß Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 22 f. Der letzteren dürfte aber beim Treuhandkonto keine Bedeutung zukommen, wenngleich sie grundsätzlich auch hier vereinbart werden kann. Dazu Kastner, JBl 1948, 308; Stanzl in Klang IV/1, 788 ff; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42b; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 26. Kastner, JBl 1948, 307; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42a, 42h; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 25. Die Treuhandstellung bezieht sich auf das Konto iwS und nicht bloß auf die Kontoforderung, K. Schmidt, Wiegand-FS 939. Canaris, BVR3 Rz 265; Gößmann in BuB I Rz 2/244; Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 40; Hüffer/van Look, Bankkonto Rz 127. OGH 1 Ob 515/92 in ÖBA 1992, 940; 1 Ob 143/00m in ÖBA 2002, 52 mit Anm von Karner = SZ 73/201; 9 Ob 128/03v in ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro = ecolex 2004, 698 mit Anm von Ch. Rabl; K. Schmidt, Wiegand-FS 944 ff.

80

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von einem Dritten259, etwa in Form einer Überweisung auf das Treuhandkonto. Eine Ermächtigungstreuhand liegt vor, wenn ein Fremdkonto errichtet wird und sich der Eröffner die Verfügungsmacht im eigenen Namen vorbehält (Rz 1/231). 1/157

In der Praxis wird allerdings die Frage, ob es sich um ein Eigen- oder Treuhandkonto handelt, idR keine Schwierigkeiten bereiten, weil das Kreditinstitut den Kunden bei der Kontoeröffnung auffordern muss bekannt zu geben, ob er es auf eigene oder fremde Rechnung betreiben will (§ 40 Abs 2 BWG). Hat der Kunde ausdrücklich das Vorliegen eines Eigenkontos oder eines Treuhandkontos behauptet, so ist die Bank nicht verpflichtet, nach Anhaltspunkten zu forschen, die dagegen sprechen könnten. Nur bei einem begründeten Verdacht, dass der Kunde den treuhänderischen Zweck des Kontos pflichtwidrig nicht offen gelegt hat, muss die Bank die Sicherheitsbehörde (§ 6 SPG) verständigen (§ 41 Abs 1 BWG). Am Vorliegen eines Eigenkontos ändert sich dadurch aber nichts. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Bank klar ist, dass es sich der Sache nach um ein Treuhandkonto handeln soll, der Kunde dies aber gegenüber den Behörden verschweigen will. Wenn sie sich darauf einlässt, liegt trotz abweichender Bezeichnung ein Treuhandkonto vor, weil beide Parteien von der Treuhandnatur des Kontos ausgehen; die Anzeigepflicht nach § 41 Abs 1 BWG bleibt davon aber unberührt. Abgesehen von der öffentlich-rechtlichen Pflicht nach § 40 Abs 2 BWG muss die Bank nach hA sich nicht besonders darüber erkundigen, ob es sich bei dem zu eröffnenden Konto um ein treuhänderisches handeln soll260. Muss die Bank nach diesen Grundsätzen bei der Kontoeröffnung nicht davon ausgehen, dass es sich um eine Treuhandkonstellation handelt, so liegt ein Eigenkonto vor. Das bedeutet aber nicht, dass es nicht auch ihr gegenüber die typischen Wirkungen eines Treuhandkontos äußern kann (dazu unten Rz 1/163).

1/158

Darüber, ob das Konto in Form einer Vollrechtstreuhand oder einer Ermächtigungstreuhand errichtet werden soll, entscheidet ebenfalls der Parteiwille. Mangels einer ausdrücklichen Festlegung kann sich die Einordnung aus den Umständen ergeben: Wird zB ein Konto auf den bisherigen Kontoinhaber weitergeführt, einem Dritten aber darüber die Verfügungsmacht im eigenen Namen eingeräumt, so liegt eine Ermächtigungstreuhand vor. Umgekehrt ist die Bezeichnung eines Kontos als Treuhandkonto, ohne dass eine andere Person als der Kontoinhaber darüber im eigenen Namen verfügen kann, als 259

260

Kastner, Hämmerle-FS 187; Thurnher, Treuhandwesen 58; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 35; OGH in JBl 1963, 429 mit Anm von Kastner; SZ 38/17; 6 Ob 2352/96t in SZ 70/63; 3 Ob 145/04a in ecolex 2005, 690. AA Stanzl in Klang IV/1, 792. Nach der hA in Deutschland spielt der sonst für die Beurteilung als Treugut maßgebliche Unmittelbarkeitsgrundsatz bei Treuhandkonten keine Rolle, vgl Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 25 f mwN; ferner Canaris, BVR3 Rz 280. OGH 9 Ob 128/03v in ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro; 7 Ob 8/05k in ÖBA 2005, 559 mit Anm von Ch. Rabl; 7 Ob 211/05p in ÖBA 2006, 454 mit Anm von Koziol.

Besondere Kontoarten

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Vollrechtstreuhand zu verstehen. Schwierigkeiten können aber dann auftreten, wenn gegenüber der Bank zwei Personen genannt werden, von denen die eine Treugeber, die andere Treuhänder ist, und weder aus der Bezeichnung des Kontos noch aus den Umständen klar hervorgeht, wer Kontoinhaber sein soll. Dann kann einerseits gewollt sein, dass das Konto dem Treugeber gehört und eine Ermächtigungstreuhand vorliegt, und andererseits, dass der Treuhänder Kontoinhaber ist und der Name des Treugebers nur zur Kennzeichnung als Treuhandkonto dient. Im Zweifel wird in solchen Fällen die Begründung einer Vollrechtstreuhand anzunehmen sein. Diese ist der gebräuchlichste Fall der Treuhand261, so dass in Ermangelung dagegen sprechender Umstände davon ausgegangen werden kann, dass eine solche beabsichtigt war. Auch den Interessen der Bank, die wegen der mit einem Treuhandkonto für sie verbundenen Konsequenzen (Rz 1/163 ff) bei der Auslegung mitzuberücksichtigen sind262, wird durch das Zusammenfallen von Kontoinhaberschaft und Verfügungsmacht besser Rechnung getragen als durch eine daneben bestehende Verfügungsmacht eines Dritten im eigenen Namen: Die Vollrechtstreuhand wirft grundsätzlich keine Probleme hinsichtlich des Umfangs der Berechtigung des Treuhänders auf, während bei der Ermächtigungstreuhand die vom Treugeber erteilte Ermächtigung ausschlaggebend ist (dazu gleich). Außerdem könnten sich bei der Verfügungsmacht eines Dritten im eigenen Namen Schwierigkeiten bei Verpflichtungen aus dem Konto ergeben, die es so wie bei der Zeichnungsberechtigung im eigenen Namen (dazu oben Rz 1/84) als sehr unwahrscheinlich erscheinen lassen, dass die Bank damit einverstanden ist. 2. Ermächtigungstreuhandkonto Liegt ein Ermächtigungstreuhandkonto vor, so stellt sich die Frage, ob die 1/159 Verfügungsmacht des Treuhänders die des Kontoinhabers ausschließt oder ob beide über das Konto – jeweils im eigenen Namen – verfügen können. Eine „verdrängende“ Verfügungsmacht des Dritten durch Drei-Parteien-Vereinbarung zwischen Bank, Kontoinhaber und Treuhänder ist jedenfalls auf schuldrechtlicher Basis möglich (vgl auch Rz 1/234 ff). Wenn diesbezüglich keine ausdrückliche Absprache getroffen wurde, so kann sich aus den erkennbaren Umständen, etwa aus dem bekanntgegebenen Zweck der Treuhandschaft, die Verpflichtung des Kontoinhabers, keine Verfügungen über das Konto zu treffen, und die Verpflichtung der Bank, keine Verfügungen des Kontoinhabers zuzulassen, ergeben. Doch treffen die Rechte und Pflichten aus dem Konto immer nur den Kontoinhaber: Daher können nur seine Gläubiger und nicht die des Treuhänders auf ein Guthaben greifen und fällt das Konto in seinen Konkurs oder Ausgleich; gegen Guthaben aus dem Konto 261

262

Vgl Kastner, JBl 1948, 306; Hüffer/van Look, Bankkonto Rz 132; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42a; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 22, 24 f; ferner Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 8, 34 f; Hopt/Mülbert, Kreditrecht (1989) Vor §§ 607 ff Rz 191. OGH in EvBl 1972/19; EvBl 1980/162; 1 Ob 515/92 in ÖBA 1992, 940. Vgl auch Gößmann in BuB I Rz 2/242.

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Das Konto

kann die Bank nur mit Forderungen gegen den Kontoinhaber aufrechnen, Zurückbehaltungs- und Pfandrechte nach Z 49 und 58 ABB stehen ihr nur für Forderungen gegen diesen zu263. 1/160

Die Verfügungsmacht des Treuhänders richtet sich nach der ihm vom Kontoinhaber erteilten Ermächtigung, wobei für die Bank zunächst der ihr vom Kontoinhaber bekanntgegebene Umfang maßgeblich ist. Nur wenn sie erkennen konnte, dass die dem Treuhänder erteilte Verfügungsmacht (von Anfang an oder durch nachträgliche Einschränkungen) einen geringeren Umfang hat, so wirkt dieser auch ihr gegenüber. Die Bank ist nämlich nur bei Redlichkeit in ihrem Vertrauen auf die Reichweite der Verfügungsermächtigung geschützt264, wobei ihr aber wohl in sinngemäßer Anwendung der Z 12 Abs 2 ABB erst grobe Fahrlässigkeit schadet. Eine Pflicht, Nachforschungen über diese Frage anzustellen, hat die Bank jedoch nicht. Für Abhebungen vom Konto benötigt der Treuhänder eine Einziehungsermächtigung, die jedenfalls in den vorliegenden Fällen wegen der Zustimmung der Bank vom Kontoinhaber wirksam eingeräumt werden kann; auch insoweit greift der Gutglaubensschutz der Bank ein. Soweit schließlich aus den Verfügungen des Treuhänders auch Verpflichtungen des Kontoinhabers entstehen sollen, wäre eine kumulative oder privative Schuldübernahme erforderlich (dazu Rz 1/84). 3. Vollrechtstreuhandkonto

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Aus einem Vollrechtstreuhandkonto ist ausschließlich der Treuhänder gegenüber der Bank berechtigt und verpflichtet; mit dem Treugeber steht die Bank in keiner das Konto betreffenden Vertragsbeziehung, und diesem kommt daher auch keine Verfügungsberechtigung über das Konto zu, es sei denn sie wird ihm vom Treuhänder eingeräumt265. Die Bank trifft grundsätzlich keine Pflicht zur Überwachung des Treuhänders266. Sie haftet daher auch nicht bei Durchführung von Verfügungen des Treuhänders, die gegen die Treuhandvereinbarung verstoßen, außer sie setzt dabei eine deliktische Verhaltensweise, wie vor allem die Mitwirkung an einer Veruntreuung (§§ 12, 133 StGB) oder eine sittenwidrige Schädigung des Treugebers nach § 1295 263 264

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Vgl Canaris, BVR3 Rz 278, 283; Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 61, 69. So in Analogie zu § 1088 ABGB die hL: Aicher in Rummel, ABGB3 § 1088 Rz 4; F. Bydlinski, Der Inhalt des guten Glaubens beim Erwerb vom Vertrauensmann des Eigentümers, JBl 1967, 355; Eiselsberg/Steiner in Apathy, Treuhandschaft 175; Kastner, JBl 1949, 422; Kreller, Inhalt und Ausschluß des guten Glaubens beim Rechtserwerb, ÖJZ 1951, 105; Mayer-Maly in Klang IV/2, 922 f; s auch Hadding/ Häuser in BankR-HB § 37 Rz 36. Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 37; OGH in JBl 1981, 90; JBl 1986, 647; 9 Ob 128/03v in ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro; aA wohl OLG Wien in JBl 1980, 662, dazu Hügel, Sperrung eines Anderkontos durch einstweilige Verfügung zur Sicherung von Ansprüchen gegen den Klienten des Kontoinhabers, JBl 1980, 646. OGH in ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro; ÖBA 2005, 559 mit Anm von Ch. Rabl; ÖBA 2006, 454 mit Anm von Koziol.

Besondere Kontoarten

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Abs 2 ABGB. Dann wird allerdings die Transaktion ohnedies wegen Kollusion zwischen Treuhänder und Bank bzw gemäß den analog anzuwendenden Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht, nach denen bereits die leichte Erkennbarkeit (Evidenz) des Treuhandverstoßes für den Dritten ausreicht, unwirksam sein267. Die Vereinbarung zwischen Bank und Treuhänder über die Eröffnung eines Treuhandkontos begründet idR keinen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Treugebers268. Beim offenen Treuhandkonto kann die Bank mit persönlichen Forderun- 1/162 gen gegen den Treuhänder, die also nicht durch dessen Verfügungen über das Konto entstanden sind, nicht gegen Forderungen aus dem Konto aufrechnen und steht ihr für solche persönliche Forderungen kein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht an der Kontoforderung zu269: Die Offenlegung hat nämlich gerade den Sinn, die Bank darauf aufmerksam zu machen, dass es hier wirtschaftlich um fremdes Vermögen geht und dies auch im Verhältnis zwischen beiden insofern respektiert werden soll, als nicht die Stellung als Treuhänder über dieses Vermögen betroffen ist (vgl auch § 392 Abs 2 UGB)270. Daher ist die Vereinbarung eines Vollrechtstreuhandkontos so zu verstehen, dass die Bank die Kontoforderung nicht als Sicherungs- und Befriedigungsfonds für nicht damit zusammenhängende Forderungen gegen den Treuhänder heranziehen darf. Das kann aber nur so weit gelten, als nicht die Forderungen aus dem Konto doch zur Befriedigung des Treuhänders dienen. Die Bank hat somit bei eigennützigen Treuhandschaften, die dem Treuhänder – eventuell unter bestimmten Voraussetzungen – das Treuhandvermögen auch wirtschaftlich zuordnen (wie zB Ausübung einer Sicherungstreuhand), sehr wohl Aufrechnungs-, Pfand- und Zurückbehaltungsrechte an der Kontoforderung zur Befriedigung bzw Sicherung von persönlichen Ansprüchen gegen den Treuhänder. Beim verdeckten Treuhandkonto lässt sich die Kontoeröffnungsabrede 1/163 mangels Erkennbarkeit der wahren wirtschaftlichen Verhältnisse an dem 267

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Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 11; Gruber, Der Treuhandmissbrauch, AcP 202 (2002) 435, 460 ff; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42m; Thurnher, Treuhandwesen 75; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 63; OGH 8 Ob 625/92 in SZ 66/76, aber letztlich offen lassend; ÖBA 2005, 559 mit Anm von Ch. Rabl; ÖBA 2006, 454 mit Anm von Koziol: jeweils grobe Fahrlässigkeit wegen leichter Erkennbarkeit (Zusammenführung eines Anderkontos mit einem Eigenkonto des Treuhänders); 5 Ob 297/05w in EvBl 2006/146: erst bei Kenntnis des Dritten von der Treuwidrigkeit. AA die hA in Deutschland, vgl Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 37 mwN. Apathy, ÖBA 2001, 553; OGH in ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro. Apathy, ÖBA 1998, 884; Canaris, BVR3 Rz 284; Eiselsberg/Steiner in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 175; Gößmann in BuB I Rz 2/249; Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 48 ff; Hüffer/van Look, Bankkonto Rz 133 ff. OGH 5 Ob 28/93 in ÖBA 1993, 726 mit Anm von Iro; 2 Ob 395/97w in ÖBA 1998, 881 mit Anm von Apathy = SZ 71/72; ÖBA 2005, 559 mit Anm von Ch. Rabl. OGH in ÖBA 1993, 726 mit Anm von Iro; ÖBA 2002, 52 mit Anm von Karner.

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Das Konto

Konto nicht in dem Sinn verstehen, dass die Bank auf die Aufrechnung bzw das Pfand- und Zurückbehaltungsrecht bezüglich des Kontoguthabens für Forderungen gegen den Kontoinhaber, die nicht aus Dispositionen über das Konto herrühren, verzichtet. Daher wird in Deutschland überwiegend die Meinung vertreten, dass allein die spätere Offenlegung des Treuhandcharakters durch den Kontoinhaber diese Sicherungs- und Befriedigungsinstrumente der Bank nicht beeinträchtige271. Allerdings ist zu bedenken, dass Verfügungen des Treuhänders über das Konto zu „privaten“ Zwecken, an denen die Bank in Kenntnis dessen mitwirkt, wegen Strafgesetzwidrigkeit (Mitwirkung an der Veruntreuung, § 133 iVm § 12 StGB) nach § 879 ABGB unwirksam wären. Das wäre etwa der Fall, wenn sich die Bank ein Pfandrecht am Konto für einen dem Treuhänder persönlich gewährten Kredit einräumen ließe oder das bereits bei Kontoeröffnung nach Z 49 ABB vereinbarte Pfandrecht ausnützen wollte. Aber auch einseitige Maßnahmen der Bank, wie Aufrechnung oder Zurückbehaltung, mit denen sie das Kontoguthaben in Kenntnis der wirtschaftlichen Zugehörigkeit zum Treugeber zu Sicherungs- oder Befriedigungszwecken für nicht konnexe Forderungen gegen den Treuhänder heranziehen will, wären wegen des bewussten Eingriffs in materiell fremde Rechtspositionen rechtswidrig272. 1/164

In Anbetracht dieses Befundes muss davon ausgegangen werden, dass sich die Bank auf derartige gesetz- bzw sogar strafrechtswidrige Handlungen nicht einlassen möchte und daher die Fortsetzung der Kontobeziehung nach Aufdeckung des treuhänderischen Hintergrunds mangels abweichender Erklärung so zu verstehen ist, dass die Bank einerseits für bestehende oder zukünftige inkonnexe Forderungen gegen den Kontoinhaber auf das Aufrechnungs-, Pfand- und Zurückbehaltungsrecht an Forderungen, die erst nach diesem Zeitpunkt auf dem Konto verbucht werden und wirtschaftlich dem Treugeber gehören, verzichtet273. Andererseits erklärt sie damit aber auch ihre Bereitschaft, an bereits auf dem Konto befindlichen Werten, deren Zugehörigkeit zum Treugeber ihr erst nachträglich bekannt wurde, keine derartigen Sicherungs- und Befriedigungsrechte für ihre erst danach gegen den Kontoinhaber erwachsenden inkonnexen Forderungen geltend zu machen274. Diese Konsequenz lässt sich auch durch die entsprechende Anwendung des hinter § 1396 ABGB stehenden Gedankens, dass sich der Schuldner ab 271

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Vgl Canaris, BVR3 Rz 284; Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 45 mwN; Hopt/ Mülbert, KreditR Vor §§ 607 ff Rz 189. OGH 2 Ob 329/00x in ÖBA 2001, 550 mit Anm von Apathy; ÖBA 2002, 52 mit Anm von Karner. Vgl auch Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 47; Kümpel, BankR Rz 3.146, die sogar eine sittenwidrige Schädigung annehmen. BGH in BGHZ 61, 72; XI ZR 94/89 in WM 1990, 1954 = ZIP 1990, 1463; Gößmann in BuB I Rz 2/246; Grundmann in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB (2001) II Bankund Börsenrecht Rz I 250. So im Ergebnis wohl auch OGH in ÖBA 2001, 550; ÖBA 2002, 52 mit Anm von Karner; ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro; ÖBA 2006, 454 mit Anm von Koziol. Diesen Aspekt dürften OGH in ÖBA 2005, 559 mit Anm von Ch. Rabl; Apathy, ÖBA 2001, 552; Karner, ÖBA 2002, 55; Ch. Rabl in Graf/Gruber, Kreditvertragsrecht 72, vor Augen haben.

Besondere Kontoarten

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Kenntnis vom Gläubigerwechsel bezüglich danach begründeter Forderungen gegen den Altgläubiger darauf einstellen kann, insofern nicht mehr durch die Aufrechnungslage gesichert zu sein, begründen. Dieser Situation kann nämlich die nachträgliche Aufdeckung des wirtschaftlich Berechtigten wertungsmäßig durchaus gleichgestellt werden. Dem Sicherungsinteresse der Bank, die dem Treuhänder etwa im Hinblick auf dessen Kontoumsätze kreditiert hat, wird ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass die Aufrechnungsbefugnis und Pfand- und Zurückbehaltungsrechte an dem Kontoguthaben, das im Zeitpunkt der Deklaration als Treuhandkonto vorhanden ist, für bis dahin – wenn auch nur dem Rechtsgrund nach – entstandene inkonnexe Forderungen gegen den Kontoinhaber aufrecht bleiben, weil die Bank diese Rechtspositionen im schützenswerten Vertrauen auf die (alleinige) Rechtszuständigkeit des Kontoinhabers an dem Konto bereits erworben hat. An der Verfügungsberechtigung über das Konto ändert sich durch die Offenlegung der Treuhand aber nichts275. Die Bank kann allerdings den Kontovertrag nach Z 23 Abs 2 ABB mit sofor- 1/165 tiger Wirkung kündigen, weil der Kunde die treuhänderische Bindung der auf dem Konto befindlichen Vermögenswerte bei Eröffnung des Kontos verschwiegen hat, was auch gegen § 40 Abs 2 BWG verstößt. Darin liegt eine unrichtige Angabe über einen „wesentlichen Umstand“, weil dieser nicht nur für die Sicherungssituation der Bank von Bedeutung sein kann, sondern sie außerdem mit Schwierigkeiten (vgl § 41 Abs 1 BWG) und Reputationsverlusten wegen eines möglichen Verdachts auf Geldwäscherei rechnen muss. Zur besonderen Problematik der Abwicklung von Treuhandtransaktionen über ein Eigenkonto vgl Bd I2 Rz 1/273 f276. Mit Forderungen gegen den Treugeber kann die Bank nach hA gegen Forde- 1/166 rungen des Treuhänders aus dem Konto aufrechnen277. Entsprechendes muss auch für Pfand- und Zurückbehaltungsrechte der Bank gegenüber dem Treugeber gelten, insbesondere auch für das Pfandrecht nach Z 49 ABB, wenn der Treugeber Kunde der Bank aus einer anderen Geschäftsbeziehung ist278. Dient das Treugut zur Befriedigung des Treuhänders oder eines Dritten, so ist die Geltendmachung dieser Befugnisse durch die Bank idR aber nicht möglich279. Führen Gläubiger des Treuhänders Exekution auf das Guthaben aus dem 1/167 Treuhandkonto, so kann sich der Treugeber dagegen nach hA mit der 275

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Vgl OGH in RdW 1986, 336; 8 Ob 19/91 in GesRZ 1992, 130; 6 Ob 544/92 in RdW 1993, 147. Der BGH IX ZR 120/02 in WM 2003, 1641 = EWiR 2003, 981 mit Anm von Eckert, erkennt ein gemischtes Eigen- und Treuhandkonto insolvenzrechtlich nicht an; kritisch dazu K. Schmidt, Wiegand-FS 961. Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 18; Canaris, BVR3 Rz 286; Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 56; Hopt/Mülbert, KreditR Vor §§ 607 ff Rz 198. Vgl auch Ertl in Rummel, ABGB3 § 1392 Rz 5; Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts (1970) 248 zur Inkassozession. Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 56. Kastner, Hämmerle-FS 180. Vgl auch Canaris, BVR3 Rz 286.

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Das Konto

Exszindierungsklage zur Wehr setzen280. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Treuhänder das Treugut vom Treugeber oder unmittelbar von einem Dritten erhalten hat; es kommt vielmehr auf die Unterscheidbarkeit an281. Weiters ist die Erkennbarkeit des Treuhandverhältnisses für die Gläubiger keine Voraussetzung für § 37 EO, wenn nur die Treuhandabrede eindeutig nachweisbar ist282. Daher steht dem Treugeber bei einem verdeckten Treuhandkonto ebenfalls die Exszindierungsklage zu283, und zwar grundsätzlich auch gegenüber der Bank. Wenn allerdings der Gläubiger des Kontoinhabers (Treuhänders) ein Vertragspfandrecht an der Kontoforderung von diesem erworben hat – wie etwa die Bank nach Z 47 oder 49 ABB vor Aufdeckung der treuhänderischen Bindung des Kontos –, kann der Treugeber mit der Klage nach § 37 EO gegen ihn nicht durchdringen284. Gläubiger des Treugebers können in das Treuhandkonto nicht Exekution führen, sondern nur auf den Herausgabeanspruch des Treugebers gegen den Treuhänder nach § 331 EO285; gegen eine Exekution in das Treugut selbst steht dem Treuhänder die Klage nach § 37 EO zu286. 280

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Apathy, Probleme der Treuhand, ÖJZ 2006, 221, 226; Butschek, Die Rechtsstellung des Treugebers bei der uneigennützigen Treuhand, JBl 1991, 364, 366ff; Jakusch in Angst, EO § 37 Rz 38; Rechberger, Die Treuhandschaft bei Insolvenz und Exekution, in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft (1995) 178, 191; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 §§ 357 –360 Rz 2; Stanzl in Klang IV/1, 792; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42k; OGH in JBl 1963, 429 mit Anm von Kastner; ÖBA 1990, 472; 6 Ob 2352/96t in SZ 70/63; 3 Ob 145/04a in ecolex 2005, 690. Das gilt auch bei der Sicherungstreuhand in der Exekution gegen den Sicherungseigentümer, vgl Frotz, Kreditsicherungsrecht 123 f; Klang in Klang II 305; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 §§ 357 – 360 Rz 3; aA offenbar Kastner, Hämmerle-FS 186. Zum Meinungsstand in Deutschland vgl Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 62 ff. Canaris, BVR3 Rz 280 ff; Hadding/Häuser in BankR-HB § 37 Rz 28; Holzner, JBl 1995, 521; Jakusch in Angst, EO § 37 Rz 38; prinzipiell auch K. Schmidt, WiegandFS 953 f; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42k; OGH 8 Ob 4/94 in JBl 1995, 520 mit Anm von Holzner; 8 Ob 29/95 in JBl 1996, 662. Vgl aber BGH in WM 2003, 1641. Apathy, ÖJZ 2006, 225; Butschek, JBl 1991, 371; Holzner, JBl 1995, 521; Kastner, Hämmerle-FS 186; K. Schmidt, Wiegand-FS 956; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42k; E. Walter, Treuhand 51 ff, 74; OGH in JBl 1963, 429; SZ 40/155; ÖBA 1990, 472. So auch Gernhuber, Die fiduziarische Treuhand, JuS 1988, 355, 361; BGH IX ZR 251/92 in WM 1993, 1524; IX ZR 151/95 in WM 1996, 662. AA Egglmeier, Überlegungen zu einer grundbücherlichen Anmerkung der fiduziarischen Treuhand, wbl 1994, 188, 191; Gruber, Die Treuhand in der Zwangsvollstreckung, JBl 2001, 207, 214 ff; Rechberger in Apathy, Treuhandschaft 192; Thurnher, Treuhandwesen 67 ff. OGH in EvBl 1970/380; vgl auch ÖBA 1990, 472; Kümpel, BankR Rz 3.147. AA Canaris, BVR3 Rz 280 f; Hopt/Mülbert, KreditR Vor §§ 607 ff Rz 188. Vgl Klang in Klang II 456; E. Walter, Treuhand 73. OGH 3 Ob 143/93 in RdW 1994, 246. Eine Pfändung nach § 325 EO scheitert daran, dass das Treugut die Rechtsstellung aus dem Treuhandkonto und somit keine körperliche Sache ist, vgl Oberhammer in Angst, EO § 325 Rz 5. Hügel, JBl 1980, 648 f; Kastner, Hämmerle-FS 186; Stanzl in Klang IV/ I, 791; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42k; E. Walter, Treuhand 99; OGH 7 Ob 715/89 in RdW 1990, 409; 3 Ob 14/95 in ZIK 1995, 199; 10 Ob 78/00v in RdW 2001,

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Im Konkurs oder Ausgleich des Treuhänders hat der Treugeber ein Aus- 1/168 sonderungsrecht287. Dafür gelten dieselben Grundsätze, wie sie soeben für die Exszindierungsklage dargestellt wurden. Im Konkurs des Treugebers hat die Masse den Anspruch auf Rückübertragung des Treugutes (§ 26 KO)288. Bei der Sicherungstreuhand steht dem Sicherungsnehmer allerdings ein Absonderungsrecht zu (§ 10 Abs 3 KO; § 10 Abs 3 AO)289. Befinden sich auf einem Treuhandkonto Vermögenswerte verschiedener Treugeber, so richtet sich ihr Widerspruchs- bzw Aussonderungsrecht im Exekutions- oder Insolvenzverfahren gegen den Treuhänder nach den ihnen wirtschaftlich zustehenden Kontoforderungen. Diese errechnen sich aus der Differenz zwischen den Eingängen und Abgängen auf dem Treuhandkonto, die dem jeweiligen Treugeber zuzurechnen sind. Transaktionen, die nicht eindeutig einem oder mehreren Treugeber(n) zugeordnet werden können, sind dabei als (unerlaubte) Eigendispositionen des Treuhänders anzusehen. Liegt das Kontoguthaben wegen widmungswidriger Entnahmen durch den Treuhänder unter der Summe dieser Kontoforderungen, so ist wohl im Zweifel davon auszugehen, dass dieses Verlustrisiko die mehreren Treugeber entsprechend ihren Anteilen, die sich aus dem Verhältnis „ihrer“ Kontoforderungen ergeben, trifft, dh jeder Treugeber eine proportionale Kürzung „seiner“ Kontoforderung hinnehmen muss290. Überweist die Bank den dem Kunden zum Kauf einer Liegenschaft gewähr- 1/169 ten Kreditbetrag auf das Treuhandkonto eines dafür bestellten Treuhänders, damit dieser den Betrag erst gegen gleichzeitige Erlangung von Sicherheiten für die Bank dem Kunden freigibt, so haben nach der hA die Bank und der Kreditnehmer die Gefahr der Veruntreuung des Betrages durch den Treu-

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20; ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro. AA offenbar Rechberger in Apathy, Treuhandschaft 191; unklar P. Bydlinski in KBB2 § 1002 Rz 7. Dies gilt nach der Rsp auch bei der Sicherungstreuhand: OGH in SZ 41/140; SZ 54/89; dagegen gewährt die hL nur die Pfandvorrechtsklage (§ 258 EO): Frotz, Kreditsicherungsrecht 123 f; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 §§ 357 – 360 Rz 3. Apathy in Buchegger, InsolvenzR I § 11 KO Rz 6; Kastner, Hämmerle-FS 186; Schulyok in Konecny/Schubert, InsolvenzG § 44 KO Rz 3; Stanzl in Klang IV/1, 792; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42k; OGH in JBl 1963, 429; SZ 40/155; 8 Ob 4/94 in JBl 1995, 520 mit Anm von Holzner; 6 Ob 2352/96t in SZ 70/63; vgl auch Obermüller, InsolvenzR Rz 2.85 ff mwN. Für die Sicherungstreuhand vgl Frotz, Kreditsicherungsrecht 123 f; Klang in Klang II 305; OGH in SZ 50/42; SZ 50/150. Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 26 KO Rz 13; Kastner, Hämmerle-FS 186; Stanzl in Klang IV/1, 792; E. Walter, Treuhand 101 f; vgl auch Obermüller, InsolvenzR Rz 2.87b. Apathy in Buchegger, InsolvenzR I § 10 KO Rz 24; A. Burgstaller, Das Pfandrecht in der Exekution (1988) 154 ff; Deixler-Hübner in Konecny/Schubert, InsolvenzG § 10 KO Rz 40; Schulyok in Konecny/Schubert, InsolvenzG § 48 KO Rz 256, 261; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 §§ 357 – 360 Rz 3; E. Walter, Treuhand 132; OGH in SZ 54/89; 61/47; 8 Ob 313/00p in SZ 74/105. Manche gewähren dem Treuhänder auch bei der fremdnützigen Treuhand ein Absonderungsrecht, zB Klang in Klang II 134; Stanzl in Klang IV/1, 792; E. Walter, Treuhand 102. So K. Schmidt, Wiegand-FS 959 f.

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Das Konto

händer im Zweifel zu gleichen Teilen zu tragen291. Ob der Kreditnehmer vertraglich die Haftung für die Rückzahlung der Kreditvaluta durch den Treuhänder bei Nichterfüllung der Treuhandbedingungen wirksam übernehmen kann, ist umstritten292. E. Anderkonto Literatur: Feil/Wennig, Anwaltsrecht4 (2006); Knirsch, Der mittlerweilige Stellvertreter, AnwBl 1986, 388; Krejci/Pany/Schwarzer, Ziviltechnikerrecht2 (1997); Wagner/ Knechtel, Kommentar zur Notariatsordnung6 (2006); Weber, Der Rechtsanwalt als Treuhänder, AnwBl 1993, 506.

1/170

Als Anderkonto wird eine nur bestimmten Berufsgruppen (Rechtsanwälten, Notaren, Wirtschaftstreuhändern, Ziviltechnikern, Immobilienmaklern und -verwaltern) offenstehende Form von Treuhandkonten bezeichnet, für die prinzipiell die unter D. (Rz 1/155 ff) dargestellten Regeln gelten. Diese werden aber jeweils durch von den Kreditinstituten herausgegebene Geschäftsbedingungen modifiziert, um sie den Besonderheiten des jeweiligen Standesrechts anzupassen293. Im Folgenden werden die Grundsätze der für Rechtsanwälte geltenden Geschäftsbedingungen dargestellt und sodann auf die Abweichungen in den übrigen Geschäftsbedingungen für Anderkonten hingewiesen. Da die Bestimmungen der von den einzelnen Fachverbänden (Banken, Sparkassen, Kreditgenossenschaften usw) herausgegebenen Geschäftsbedingungen teilweise unterschiedlich aufgebaut und gefasst sind, werden hier die typischen Inhalte ohne Eingehen auf abweichende Formulierungen und idR ohne Angabe der Nummerierung der Klauseln in den einzelnen Geschäftsbedingungen dargestellt. 1. Die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsgesellschaften (GBAR)

1/171

Die GBAR wurden von den verschiedenen Fachverbänden der Kreditinstitute im Einvernehmen mit dem Österreichischen Rechtsanwaltskammertag und 291

292

293

OGH 8 Ob 13/99s in ÖBA 2001, 409 mit Anm von Bollenberger = SZ 73/137; Bollenberger, Das Veruntreuungsrisiko bei treuhändiger Abwicklung des Liegenschaftsverkehrs, ÖBA 2000, 847, 861; Ch. Rabl, Der untreue Treuhänder (2002) 86; Thurnher, Treuhandwesen 80 ff; vgl auch OGH 4 Ob 84/98a in ÖBA 1998, 888; 1 Ob 46/99t in ÖBA 2000, 161; 6 Ob 248/03v in ÖBA 2004, 964 mit Anm von Ch. Rabl = SZ 2003/160. AA noch OGH in JBl 1981, 90; ferner etwa Urbanek, Die treuhändige Abwicklung von Liegenschaftskaufverträgen durch Notare und Rechtsanwälte (1999) 174; G. Graf, Wer trägt das Veruntreuungsrisiko beim über einen Treuhänder abgewickelten Liegenschaftskauf?, ÖBA 1997, 27, 37, der darauf abstellt, wer den Treuhänder nominiert. Für die Wirksamkeit OGH in JBl 1986, 508; offen lassend 8 Ob 13/99s in ÖBA 2001, 409. Dagegen Bollenberger, ÖBA 2000, 862 und Thurnher, Treuhandwesen 81 ff, bei formularmäßiger Risikoüberwälzung; gegenüber Verbrauchern generell G. Graf, ÖBA 1997, 36. Gößmann in BuB I Rz 2/288.

Besondere Kontoarten

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der Bundessparte Bank und Versicherung der Wirtschaftskammer Österreich, jeweils in der Fassung 2005, herausgegeben. Sie stimmen inhaltlich überein. Gemäß § 43 Abs 1 RL-BA sind Rechtsanwälte, die Treuhandschaften übernehmen, zur Führung von Anderkonten gemäß den GBAR verpflichtet; dadurch und mit Hilfe anderer von den Treuhand-Einrichtungen der Rechtsanwaltskammern vorgeschriebenen vorsorglichen und kontrollierenden Maßnahmen soll die Qualität anwaltlicher Leistungen gesichert werden294. Die GBAR sehen die Geltung der ABB mit den von ihnen getroffenen Abwei- 1/172 chungen vor, so dass die ABB, sofern sie nicht bereits im Rahmen einer anderen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden vereinbart oder auf Grund eines Verweises im Kontoeröffnungsantrag in dessen Vertragserklärung einbezogen wurden, spätestens hiemit bei der Ermittlung des Inhalts des Kontovertrags zu berücksichtigen sind. Anderkonten dienen nicht eigenen Zwecken des Kontoinhabers; trotzdem 1/173 wird der das Konto eröffnende Rechtsanwalt295 Kontoinhaber wie bei einem Eigenkonto und damit gegenüber der Bank aus dem Anderkonto berechtigt und verpflichtet296. Es handelt sich somit um Vollrechtstreuhandkonten297. Dritte haben daher keinen Anspruch gegen die Bank auf Leistung aus dem Anderkonto, und diese darf Verfügungen eines Dritten über das Konto selbst dann nicht zulassen, wenn dessen wirtschaftliche Berechtigung nachgewiesen wird. Soll ein Anderkonto für eine Rechtsanwalts-Gesellschaft eröffnet werden, 1/174 ist dem Kreditinstitut die Eintragung in die Liste der Rechtsanwalts-Gesellschaften bei der örtlich zuständigen Rechtsanwaltskammer und bei Gesellschaften in Form einer OG oder KG (Rechtsanwalts-Partnerschaft) oder einer GmbH (vgl § 1a RAO idF BRÄG 2006)298 die Eintragung im Firmenbuch nachzuweisen (insofern sind die Geschäftsbedingungen berichtigend an die durch das HaRÄG geänderte Gesetzeslage anzupassen). Im Folgenden werden Rechtsanwalts-Gemeinschaften als Inhaber eines Anderkontos nur dann eigens erwähnt, wenn für sie Besonderheiten gelten. Der Antrag des Rechtsanwalts auf Eröffnung eines Anderkontos299 hat 1/175 schriftlich zu erfolgen und die ausdrückliche Erklärung zu enthalten, dass das 294

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296

297 298 299

Dazu Hochegger, Die Treuhand-Einrichtungen der österreichischen Rechtsanwaltskammern, immolex 2002, 23. Vgl ferner Thiery, Die Konten- und Geldverwaltung des Rechtsanwalts, AnwBl 2005, 448. Nach den GBAR können auch Rechtsanwaltsanwärter Anderkonten errichten, wenn ihnen Vermögenswerte von amtlichen Stellen anvertraut wurden. OGH in EvBl 1972/19; EvBl 1980/162; JBl 1981, 90; Hügel, Sperrung eines Anderkontos durch einstweilige Verfügung zur Sicherung von Ansprüchen gegen den Klienten des Kontoinhabers, JBl 1980, 646 f. AA OLG Wien in JBl 1980, 662. Gößmann in BuB I Rz 2/257; Lwowski in BankR-HB § 38 Rz 2. Vgl dazu Torggler/Sedlacek, Die Rechtsanwalts-GmbH, AnwBl 1999, 500. Auch Sammelanderkonten sind zulässig: Gößmann in BuB I Rz 2/266; vgl auch Horak, Sammelanderkonten, AnwBl 2005, 314.

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Das Konto

Konto als Anderkonto nicht eigenen Zwecken des Kontoinhabers dient. Fehlt es an einer solchen Erklärung, so geht die Bank vom Vorliegen eines Eigenkontos des Rechtsanwalts aus. Weiters muss der Rechtsanwalt in seinem Antrag bekannt geben, ob es sich beim Treugeber um einen Deviseninländer bzw -ausländer handelt, und bestätigen, dass er dessen Identität „entsprechend der Rechtsanwaltsordnung feststellt“. § 9a RAO sieht eine solche Pflicht des Rechtsanwalts vor; hinsichtlich der Vorgangsweise verweist er auf § 8b Abs 2 RAO. Darüber hinaus muss sich der Rechtsanwalt verpflichten, der Bank auf deren Verlangen Informationen über „die tatsächliche Identität“ bekannt zu geben (vgl auch § 9a RAO). Diese Erleichterung gegenüber der Nachweispflicht des § 40 Abs 2 BWG300 erklärt sich daraus, dass die Übermittlung des Nachweises der Identität aller Mandanten, die über das Anderkonto eine Vielzahl von Geldleistungen oft nur kurzfristig zur Weiterleitung an das Gericht oder eine andere Person (zB Gerichts- und Prozesskosten, Zahlungen an die obsiegende Partei uä) abwickeln, zu einer „nicht handhabbaren Informationsflut“ und damit zur unzumutbaren Belastung für Rechtsanwalt und Bank führen würde301. Die bereits in § 9a RAO enthaltene Formulierung „tatsächliche Identität“ dürfte bloß eine – überflüssige – Betonung der Identifizierungspflicht darstellen. 1/176

Der mit dem Schriftformgebot verfolgte Zweck, das Zustandekommen einer mündlichen oder gar konkludenten Vereinbarung eines Anderkontos zu verhindern, kann allerdings nur dann erreicht werden, wenn der Kontoeröffnungsantrag unter Einbeziehung der GBAR gestellt wird. Dafür wird die Geltung der ABB nicht genügen, da diese zwar in Z 1 Abs 1 den Vorrang von Sonderbedingungen vorsehen, was aber so verstanden werden kann, dass dafür die Vereinbarung der spezielleren Bedingungen Voraussetzung ist. Gegen das Formgebot in den GBAR bestehen inhaltlich keine Bedenken, da wegen der besonderen Folgen, die für die Bank mit der Führung eines Anderkontos verbunden sind, durchaus ein schutzwürdiges Bedürfnis nach Einhaltung einer qualifizierten Form zu Beweiszwecken anzuerkennen ist (vgl auch § 6 Abs 1 Z 4 KSchG). Allerdings kommt dem Formgebot im Ergebnis keine große Bedeutung zu, da die Bank auch dann, wenn sie sonst verlässliche Kenntnis von der treuhänderischen Bindung des Kontos erlangt, Verfügungen des Treuhänders, die dieser offensichtlich zuwiderlaufen, nicht zulassen darf, will sie nicht die Unwirksamkeit (§ 879 ABGB) und eventuell Schadenersatzansprüche nach § 1295 Abs 2 ABGB riskieren (dazu oben Rz 1/163). Dies gilt auch für die nachträgliche Aufdeckung des Treuhandcharakters des Kontos durch den Kontoinhaber, für die in den GBAR ebenfalls eine ausdrückliche schriftliche Erklärung verlangt wird. In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen des Treuhandkontos und den Wertungen des § 1396 ABGB sehen die GBAR vor, dass die bis dahin an dem Konto begründeten Rechte der Bank (Pfand- und Zurückbehaltungsrechte, sowie Aufrech300

301

Siehe auch die vereinfachten Sorgfaltspflichten bei Anderkonten von Notaren und anderen selbständigen Angehörigen von Rechtsberufen in Art 11 Abs 2 lit b der RL 2005/60/EG und in § 40a Abs 5 BWG idF des BG BGBl I 2007/108. EBzRV 174 BlgNR 22. GP 8 f.

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nungslagen) durch eine solche Offenlegung nicht berührt werden. Daraus lässt sich ableiten, dass die Bank für die Zukunft sehr wohl die diesbezüglichen Wirkungen eines Treuhandkontos respektiert. Der Kontoinhaber ist verpflichtet, auf dem Konto nur Fremdgelder zu füh- 1/177 ren. Diese Regelung liegt nicht nur im Interesse der Treugeber, eine für ihre Rechte am Treugut gefährliche Vermischung von Fremd- und Eigenvermögen zu verhindern, sondern auch im Interesse der Gläubiger des Kontoinhabers wie insbesondere der Bank selbst, deren Zugriff auf das persönliche Vermögen des Kontoinhabers sonst erschwert werden könnte. Der Rechtsanwalt kann das einmal begründete Anderkonto auch nicht durch eine einseitige Erklärung in ein Eigenkonto umwandeln. Die GBAR bringen weiters zum Ausdruck, dass die Bank grundsätzlich keine 1/178 Pflicht zur Überwachung der Transaktionen des Treuhänders gegenüber den Treugebern trifft und sie eine solche auch nicht übernimmt. Dies entspricht durchaus der oben dargestellten Situation bei Treuhandkonten (Rz 1/ 161), wozu bei Anderkonten noch kommt, dass sich die Bank prinzipiell darauf verlassen kann, der Kontoinhaber werde sich bei Verfügungen über das Konto entsprechend seinen strengen Standespflichten verhalten302. Der Ausschluss jeder Haftung für den einem Dritten entstandenen Schaden aus unrechtmäßigen Verfügungen des Kontoinhabers betrifft – wie sich aus „demnach“ ergibt – nur die Fälle, in denen der Bank bloß die unterlassene Prüfung angelastet werden könnte. Nicht davon erfasst ist daher die Mitwirkung der Bank an Verfügungen, die offensichtlich gegen die Treuhandbindung verstoßen. Da hierin idR eine deliktische Verhaltensweise liegen wird, kann sich die Bank dadurch sehr wohl gegenüber dem Treugeber haftbar machen303. Aufrechnung, Pfand- und Zurückbehaltungsrechte darf die Bank nur für 1/179 solche Forderungen geltend machen, die in Bezug auf das Anderkonto selbst entstanden sind. Diese Sicherungsbehelfe sind daher, wie bereits oben beim Treuhandkonto ausgeführt wurde (Rz 1/162), für inkonnexe Forderungen gegen den Kontoinhaber ausgeschlossen. Daher sind Anderkonten auch keine geeignete Grundlage für eine Kreditgewährung. Aufrechnung, Pfandoder Zurückbehaltungsrechte wegen Forderungen gegen den Treugeber werden hingegen durch diese Bestimmung, die nur auf das Verhältnis zum Kontoinhaber Bezug nimmt, nicht abbedungen304. Die Verfügungsbefugnis über das Anderkonto kann bei Rechtsanwalts- 1/180 Gesellschaften nur von Rechtsanwälten ausgeübt werden (P 4.1); die Einfügung „als persönlich haftende Gesellschafter“ ist überflüssig, da Rechtsanwälte ohnedies nur persönlich haftende Gesellschafter einer RechtsanwaltsPartnerschaft sein können (§ 21c 2 RAO). Die Einschränkung der Verfügungsbefugnis über das Anderkonto auf Rechtsanwalt-Gesellschafter steht im Ein302 303 304

So zutreffend Gößmann in BuB I Rz 2/303. Vgl dazu die von Gößmann in BuB I Rz 2/304 ff gebildeten Fallgruppen. So auch Canaris, BVR3 Rz 294. AA Gößmann in BuB I Rz 2/313.

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Das Konto

klang mit § 21c Z 9 RAO, wonach alle der Gesellschaft angehörenden Rechtsanwälte allein zur Vertretung und Geschäftsführung befugt sein müssen und andere Gesellschafter – in Betracht kommen gemäß § 21c Z 1 RAO die Ehefrauen, Witwen und Kinder der Rechtsanwalt-Gesellschafter sowie bestimmte ehemalige Rechtsanwälte und Privatstiftungen – nicht an der Vertretung oder Geschäftsführung der Gesellschaft beteiligt sein dürfen (vgl auch § 21c Z 2 und 9a RAO für die Rechtsanwalts-GmbH); eine Prokura oder Handlungsvollmacht kann nicht wirksam erteilt werden (§ 21c Z 9a RAO). Die Bank kann daher davon ausgehen, dass jeder Rechtsanwalt, der ihr auf Grund der Eintragung in die Liste der Rechtsanwalts-Gesellschaften oder des Firmenbuchauszugs als Gesellschafter einer Rechtsanwalts-Gesellschaft bekannt gegeben wird, einzelverfügungsberechtigt über das dieser Rechtsanwalts-Gesellschaft gehörende Anderkonto ist. Scheidet ein Rechtsanwalt aus der Gesellschaft aus oder verzichtet er auf die Rechtsanwaltschaft – zur Meldepflicht gegenüber der Rechtsanwaltskammer vgl § 1a Abs 3 RAO – und verliert er dadurch die Vertretungsmacht, so gilt bezüglich der Verfügungsberechtigung über das Anderkonto gegenüber der Bank Z 12 ABB. 1/181

Die Rechtsanwalt-Gesellschafter können einen Rechtsanwalt zu Verfügungen über das Anderkonto mit Wirkung gegenüber der Bank bevollmächtigen (P 4.1). Fraglich erscheint, ob diese Regelung nicht § 21c Z 9a RAO widerspricht, der durch das BRÄG 2006 dahingehend geändert wurde, dass nicht nur die Erteilung einer Prokura, sondern auch einer Handlungsvollmacht für eine Rechtsanwalts-Gesellschaft – gleichgültig in welcher Rechtsform – für unwirksam erklärt wird. Daraus könnte geschlossen werden, dass die rechtsgeschäftliche Erteilung von Vertretungsmacht für eine Rechtsanwalts-Gesellschaft schlechthin untersagt sein soll. Wie sich jedoch aus den Materialien305 ergibt, wollte der Gesetzgeber mit dieser Regelung die Ausübung der Rechtsanwaltschaft durch Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte ausschließen, weil „sie der notwendigen Unabhängigkeit des Rechtsanwalts als Parteienvertreter, der im Rahmen des Gesetzes ausschließlich an die Interessen des Mandanten gebunden ist, widerspricht“. Es geht daher darum zu verhindern, dass ein Standesfremder kraft Bevollmächtigung rechtsanwaltliche Tätigkeiten entfalten kann, wodurch aber nicht die Betrauung von Rechtsanwälten, die ja auch beim Handeln für einen anderen Rechtsanwalt an die Berufspflichten vollinhaltlich gebunden sind (vgl § 21g RAO iVm § 5 RL-BA), betroffen ist. Daher muss die Betrauung eines Rechtsanwalts durch einen Rechtsanwalt-Gesellschafter mit Verfügungen über ein Anderkonto der Rechtsanwalts-Gesellschaft zulässig sein.

1/182

Schwer zu durchschauen ist jedoch das Verhältnis der eben behandelten Regelung zu P 4.2. Diese Bestimmung betrifft die Einräumung einer Verfü305

EBzRV 1169 BlgNR 22. GP 31; vgl auch EBzRV 1638 BlgNR 20. GP 17 zur Einfügung der Z 9a in § 21c RAO durch das RA-BRÄG 1999, wo auf das Prinzip der persönlichen Berufsausübung hingewiesen wird, das gegen eine Fremdgeschäftsführung spreche. In diesem Sinne ist nach § 28 RL-BA die Einräumung einer Mitwirkung bei der Vertretung oder Geschäftsführung an berufsfremde Gesellschafter verboten; das muss natürlich umso mehr für Nicht-Gesellschafter gelten.

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gungsbefugnis über das Anderkonto durch den Kontoinhaber und unterscheidet sich insofern von der Bevollmächtigung nach P 4.1, als er von einer Kontovollmacht spricht, auch Rechtsanwaltsanwärter als von der Bank anerkannte Vollmachtsträger nennt und die Wirksamkeit einer Vollmacht über den Tod hinaus ausschließt. Die Erklärung für die Existenz dieser beiden Regelungen könnte zunächst darin erblickt werden, dass P 4.2 die Erteilung einer Vollmacht für den Kontoinhaber, P 4.1 hingegen die Bevollmächtigung für einen Rechtsanwalt-Gesellschafter regeln soll. Bei einer RechtsanwaltsGesellschaft müsste dann unterschieden werden, ob die Vollmacht für diese oder für einen ihrer vertretungsbefugten Gesellschafter erteilt werden soll. Bei dieser Deutung würde aber übersehen, dass ein Rechtsanwalt-Gesellschafter seinerseits nur als Stellvertreter der Rechtsanwalts-Gesellschaft für diese tätig werden kann und daher die von ihm erteilte Vollmacht eine Untervollmacht ist, die also nach hA zu einer Zurechnung der rechtsgeschäftlichen Handlungen des Untervertreters zum Geschäftsherrn und nicht zum „Hauptvertreter“ führt306. Bei dieser Auslegung würde daher das Agieren eines Bevollmächtigten iSd P 4.1 genauso wie das eines nach P 4.2 für den Kontoinhaber wirken. Am ehesten dürfte daher die Abgrenzung so zu sehen sein, dass P 4.1 1/183 Rechtsanwalts-Gesellschaften betrifft, P 4.2 hingegen Einzel-Rechtsanwälte. Zwar sind auch Rechtsanwalts-Gesellschaften Kontoinhaber iSd P 4.2, doch spricht für eine Beschränkung dieses Begriffs auf physische Personen die Bestimmung, dass die Vollmacht nicht über den Tod hinaus erteilt werden kann. Dagegen könnte man zunächst einwenden, dass damit nicht der Tod des Kontoinhabers, sondern (nur) der des Bevollmächtigten gemeint sei. Da sich dafür aber keine durchschlagenden Argumente finden lassen, wird sich die Bestimmung am ehesten sowohl auf den Tod des Kontoinhabers als auch den des Bevollmächtigten beziehen, wie dies auch vom Gesetz als Zweifelsregel vorgesehen ist (§ 1022 ABGB). Dann könnte man die Geltung des P 4.2 auch für Rechtsanwalts-Gesellschaften noch damit zu retten versuchen, dass bei diesen dem Tod des (physischen) Kontoinhabers die Beendigung der Gesellschaft gleichgehalten werden müsse (vgl § 1023 ABGB). Das würde jedoch wenig Sinn machen, da die Erteilung einer Vollmacht über das Erlöschen der Gesellschaft hinaus mangels eines Vertretenen nicht möglich ist. Diese Überlegungen sprechen daher in der Tat dafür, P 4.2 nur auf physische Personen anzuwenden. Damit drängt sich aber die Frage auf, ob bzw wodurch die unterschiedliche Behandlung von Bevollmächtigungen durch Einzel-Rechtsanwälte und Rechtsanwalts-Gesellschaften gerechtfertigt ist. Am wenigsten dürfte dabei der Umstand ins Gewicht fallen, dass in P 4.1 nur von Bevollmächtigung und nicht von Kontovollmacht die Rede ist. Denn einerseits ist der Übergang zwischen einer Kontovollmacht, die ja keine fixe Umschreibung der mit ihr verbundenen Befugnisse impliziert (vgl Rz 1/104 f), und einer Vollmacht zu einzelnen oder mehreren gattungsmäßig umschriebenen Geschäften fließend und andererseits wird durch P 4.1 nicht ausgeschlos306

Vgl Apathy in Schwimann, ABGB § 1010 Rz 6; P. Bydlinski in KBB2 § 1010 Rz 1 mwN.

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Das Konto

sen, dass eine Kontovollmacht erteilt wird. Eher problematisch ist die Nichterwähnung von Rechtsanwaltsanwärtern in P 4.1. Ein Grund dafür ist nicht ersichtlich, gelten doch die Bestimmungen über die Vertretung durch einen Rechtsanwaltsanwärter (§ 15 RAO)307 auch für Rechtsanwalts-Gesellschaften (§ 1a Abs 6 RAO). Es spricht daher viel dafür, P 4.1 im Hinblick auf P 4.2 korrigierend auszulegen und die Wirksamkeit einer Betrauung von Rechtsanwaltsanwärtern mit der Vertretung gegenüber der Bank anzunehmen, womit allerdings praktisch kein Unterschied zwischen der Regelung des P 4.1 und der des P 4.2 besteht. Andernfalls müsste die Zulassung eines Rechtsanwaltsanwärters zu Verfügungen über das Anderkonto der Rechtsanwalts-Gesellschaft jeweils im Einzelfall mit der Bank vereinbart werden. 1/184

Ansprüche aus Anderkonten können nicht abgetreten werden, und der Kontoinhaber darf das Konto nur auf einen anderen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwalts-Gesellschaft „umschreiben lassen“. Auch diese Bestimmung hat primär den Zweck, Personen, die nicht den besonderen Standesregeln unterworfen sind, eine Einflussnahme auf das Konto zu verwehren. Daher ist eine Abtretung an den Treugeber ebenfalls ausgeschlossen308. Möglicherweise steht dahinter aber auch das Bestreben der Bank, den im Anderkonto liegenden Sicherungsfonds für ihre Forderungen, die mit dem Konto im Zusammenhang stehen, nicht durch solche Verfügungen seitens des Kontoinhabers schmälern zu lassen; denn für diese Forderungen steht der Bank idR nur das Anderkonto als Sicherungsobjekt zur Verfügung, da sie mit ihnen genauso wenig gegen eigene Forderungen des Treuhänders aufrechnen darf, wie sie umgekehrt mit Forderungen gegen den Treuhänder persönlich gegen dessen Forderungen aus dem Anderkonto aufrechnen kann.

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Mit „Umschreibenlassen“ des Kontos ist wohl eine Vertragsübernahme gemeint, die die Zustimmung der Bank voraussetzt. Dass auf diese verzichtet werden soll, wenn der Übernehmer Rechtsanwalt ist, ist nicht anzunehmen. Dagegen spricht schon der Ausdruck „umschreibenlassen“, der auf das Erfordernis einer Mitwirkung der Bank hindeutet, aber auch deren schutzwürdiges Interesse, prinzipiell bestimmen zu können, wer ihr Vertragspartner werden soll, und dies im Einzelfall von einer Prüfung der Vertrauenswürdigkeit abhängig machen zu können. Man wird die Bestimmung allerdings so verstehen können, dass die Bank – vorbehaltlich ihrer Kündigungsbefugnis – ihre Zustimmung geben muss, wenn keine gerechtfertigten Gründe zur Ablehnung des Übernehmers vorliegen. Auf der anderen Seite stellt sich aber die Frage, ob die Bank jeden beliebigen vom Kontoinhaber namhaft gemachten Rechtsanwalt als Übernehmer akzeptieren darf oder vielmehr nur einen solchen, der in irgendeiner Form in die dem Anderkonto zugrunde liegenden Treuhandbeziehungen eingebunden ist und den daher die vertragliche Pflicht zur Wahrung der Treugeberin307

308

Diese betreffen zwar die Vertretung des Rechtsanwalts vor Gerichten und Behörden, doch wird man sie auch darüber hinaus prinzipiell für maßgeblich ansehen können. So auch Gößmann in BuB I Rz 2/320.

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teressen trifft. Dabei ist aber zu bedenken, dass dem Kreditinstitut idR weder die Treugeber noch die mit dem Kontoinhaber bestehenden Treuhandverhältnisse genauer bekannt sind bzw sein müssen und es auch gar keinen Wert auf dieses Wissen legen wird, um nicht doch mit irgendwelchen Überwachungspflichten konfrontiert zu werden. Die Bank kann daher meistens gar nicht beurteilen, ob der Wechsel des Kontoinhabers im Einverständnis mit den Treugebern erfolgt oder sonst ein Umstand vorliegt, der diese Maßnahme als gerechtfertigt erscheinen lässt. Außerdem darf die Bank davon ausgehen, dass sich einerseits der Kontoinhaber an seine Standespflichten (etwa § 11 Abs 1 RAO, § 16 RL-BA) hält und das Anderkonto nur einem Rechtsanwalt überträgt, den auch die treuhänderische Bindung trifft, und dass andererseits dieser das Konto nur dann übernimmt, wenn dies seinerseits mit den Standespflichten vereinbar ist. Daher wird sich die Bank im Normalfall auf die Korrektheit der „Umschreibung“ verlassen können. Es mag allerdings Fälle geben, in denen die Verletzung von Treugeberinteressen durch diesen Vorgang für die Bank evident ist. Dann darf die Bank ihre Zustimmung nicht erteilen, will sie sich nicht Mitwirkung bei einem Treuhandmissbrauch (dazu oben Rz 1/163) vorwerfen lassen. Die GBAR sehen Regelungen hinsichtlich der Verfügungsmacht über das 1/186 Konto bei Hindernissen auf Seiten des Kontoinhabers vor, wobei für bestimmte Verhinderungsgründe (Tod des Kontoinhabers; Erlöschen oder Ruhen der Rechtsanwaltschaft; Konkurs über das Vermögen des Kontoinhabers) besondere Anordnungen getroffen werden. Im Falle der Verhinderung des Kontoinhabers und eines eventuell vor- 1/187 handenen Bevollmächtigten an der Ausübung des Verfügungsrechts über das Anderkonto kann der Präsident der örtlichen Rechtsanwaltskammer oder der zu dessen Vertretung Berufene einen Rechtsanwalt, eine RechtsanwaltsGesellschaft oder einen Rechtsanwaltsanwärter bekannt geben, der dann neben dem Kontoinhaber verfügungsberechtigt ist. Diese Bestimmung greift daher erst dann ein, wenn der Kontoinhaber nicht durch Erteilung einer Kontovollmacht Vorsorge getroffen hat oder treffen kann. Zu denken wäre an faktische Ursachen, wie schwere Krankheit, längere Abwesenheit oder sonstige Ereignisse, die den Rechtsanwalt an einer Kommunikation mit der Umwelt hindern. Für derartige Fälle sieht § 34 Abs 4 S 3 RAO die Bestellung eines „mittlerweiligen Stellvertreters“ für die Dauer der Verhinderung vor, die nach § 28 Abs 1 lit h RAO vom Ausschuss der örtlich zuständigen Rechtsanwaltskammer vorzunehmen ist. Damit steht diese Bestimmung der GBAR nicht im Widerspruch, da sie keine Aussage über die Bestellung des Stellvertreters selbst, sondern nur über die Bekanntgabe dieser Entscheidung trifft. Da nach den Geschäftsordnungen der Rechtsanwaltskammern dem Präsidenten die Vertretung der Kammer und des Ausschusses nach außen obliegt (so etwa § 13 Geschäftsordnung der sbg Rechtsanwaltskammer; § 27 Geschäftsordnung der oö Rechtsanwaltskammer), stimmen die GBAR hinsichtlich des Abstellens auf die Bekanntgabe der Bestellung eines mittlerweiligen Vertreters durch den Präsidenten der örtlichen Rechtsanwaltskammer mit den einschlägigen Vorschriften überein. Entsprechendes gilt für die Abberufung des

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Das Konto

mittlerweiligen Stellvertreters, die ebenfalls in die Kompetenz des Ausschusses der Rechtsanwaltskammer fällt (vgl zB § 16 Geschäftsordnung der sbg bzw der oö Rechtsanwaltskammer). 1/188

Da der mittlerweilige Stellvertreter die Geschäfte des verhinderten Rechtsanwalts – anders als im Falle des Erlöschens der Rechtsanwaltsbefugnisse (dazu unten Rz 1/196) – wie ein Substitut nach § 14 RAO führt (§ 34 Abs 4 aE RAO), übt er auch die Verfügungsmacht über das Anderkonto in dieser Funktion aus. Er ist daher entgegen der gesetzlichen Bezeichnung und § 59 RL-BA nicht ein Stellvertreter des Rechtsanwalts – dann wäre er nämlich dessen Gehilfe309 –, sondern ein Substitut im technischen Sinn (§ 1010 ABGB)310, der eigenverantwortlich und entsprechend seinen Berufsausübungsregeln (vgl § 9 Abs 1 RAO) für die Partei – und nicht für den verhinderten Rechtsanwalt – zu handeln hat. In diesem Sinne spricht § 14 RAO von „substituieren“, während etwa § 15 RAO, der die Beiziehung (substitutionsberechtigter) Rechtsanwaltsanwärter regelt, den Terminus „vertreten lassen“ verwendet. Der Sache nach geht es um einen Sonderfall der Substitution im Notfall iSd § 1010 ABGB mit der sich aus der Natur der Sache ergebenden Besonderheit, dass nicht der verhinderte Rechtsanwalt, sondern ein Dritter – nämlich der Ausschuss der Rechtsanwaltskammer – für die Bestellung des Substituten sorgt.

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Über das Schicksal der Substitution bei Wegfallen der Verhinderung treffen weder das Gesetz noch die RL-BA eine ausdrückliche Aussage. Die Geschäftsordnungen der Rechtsanwaltskammern sehen zwar das Recht des Ausschusses zur Abberufung eines mittlerweiligen Stellvertreters und Bestellung eines anderen vor, doch geht es dabei um in der Person des Enthobenen gelegene Umstände. Aus der Generalkompetenz des Ausschusses der Rechtsanwaltskammer (§ 28 Abs 2 RAO) könnte man allerdings abzuleiten versuchen, dass die Enthebung eines mittlerweiligen Stellvertreters diesem obliegt311. Doch ist bereits im Vorfeld der kompetenzrechtlichen Beurteilung fraglich, ob es für die Beendigung eines mittlerweiligen Stellvertretung für einen verhinderten Rechtsanwalt überhaupt eines formellen bzw konstitutiven Rechtsaktes bedarf. Das ist nach dem Sinn einer Substitution bei Verhinderung (§ 34 Abs 4 RAO) bzw im Notfall (§ 1010 ABGB) im Allgemeinen höchst zweifelhaft. Die sachgerechteste Lösung wäre die automatische Beendigung der Substitution bei Wegfallen der Verhinderung bzw des Notfalls, 309

310

311

Zum Unterschied zwischen Erfüllungsgehilfe und Substitut vgl P. Bydlinski in KBB2 § 1010 Rz 1 f; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1010 Rz 2. Ferner Feil/Wennig, Anwaltsrecht § 14 RAO Rz 5. Vgl die EBzRV 1638 BlgNR 20. GP 19, wonach die Vollmachten bestehen bleiben, damit der mittlerweilige Stellvertreter die Mandate des verhinderten Rechtsanwalts weiter führen könne. So auch Feil/Wennig, Anwaltsrecht § 14 RAO Rz 6 (vgl aber Rz 5); F. Graf, Anwaltshaftung (1991) 115; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1010 Rz 7. AA OGH in EvBl 1972/44. Die Ausführungen von Feil/Wennig, Anwaltsrecht § 28 RAO Rz 4 und Knirsch, AnwBl 1986, 388, die mittlerweilige Stellvertretung diene nur der Vertretung des Rechtsanwalts gegenüber dessen Klienten, beziehen sich wohl auf Fälle des endgültigen Erlöschens der Rechtsanwaltschaft. So Feil/Wennig, Anwaltsrecht § 28 RAO Rz 5.

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wobei das Vertrauen Dritter auf die weiter bestehende Befugnis des Substituten entsprechend § 1026 ABGB zu schützen ist. Dagegen lässt sich auch nicht der Umstand, dass es sich um eine gesetzlich vorgesehene und von einem Organ einer Körperschaft öffentlichen Rechts angeordnete Substitution handelt, ins Treffen führen. Vielmehr spricht für diese Lösung gerade ein Analogieschluss zu der ihrer Natur nach verwandten Abwesenheitskuratel gemäß § 270 ABGB, die nach hA von Gesetzes wegen erlischt, wenn der Abwesende wieder tätig werden kann312. Das wird auch für Notare bei Wegfall einer faktischen Verhinderung vertreten (dazu unten Rz 1/205). Diesen aus der Rechtsordnung ableitbaren Grundsätzen widersprechen die 1/190 GBAR in mehrfacher Hinsicht. So ist schon mit dem Gesetz nicht vereinbar, wenn nur der Präsident der Rechtsanwaltskammer zur Abberufung des mittlerweiligen Stellvertreters befugt sein soll, kommt diesem doch insofern keinerlei Kompetenz zu und kann eine solche sicher nicht durch die Vereinbarung von AGB mit einer entsprechenden Klausel geschaffen werden. Eine korrigierende Auslegung in der Weise, dass so wie bei der Bestellung eines mittlerweiligen Stellvertreters nur die Bekanntgabe dessen vom Ausschuss verfügten Abberufung durch den Kammerpräsidenten maßgeblich sein soll, scheidet wohl aus, da die GBAR die Kenntniserlangung der Bank vom Erlöschen auch auf anderem Wege genügen lassen. Problematisch ist weiters die aus diesen Bestimmungen folgende konkurrie- 1/191 rende Verfügungsmacht des Kontoinhabers und des mittlerweiligen Stellvertreters über das Anderkonto („. . . als neben dem Kontoinhaber eingesetzten Verfügungsberechtigten . . .“). Diese spielt naturgemäß so lange keine Rolle, als der Kontoinhaber aus tatsächlichen Gründen an der Wahrnehmung seiner rechtsanwaltlichen Pflichten verhindert ist. Schlagend wird sie erst, wenn er selbst oder durch einen von ihm bestellten Substituten wieder die Geschäfte führen könnte. Für diesen Fall erklärt sich die Bank bereit, (weiterhin) Dispositionen des mittlerweiligen Stellvertreters über das Anderkonto so lange zu befolgen, bis er vom Präsidenten der Rechtsanwaltskammer oder dessen Vertreter abberufen und dies der Bank bekannt gegeben wird oder ihr auf andere Weise zur Kenntnis gelangt. Dabei handelt es sich nicht um eine Gutglaubensschutzregelung, weil das offensichtlich auch dann gelten soll, wenn der Kontoinhaber oder sein Bevollmächtigter Verfügungen trifft, also die Bank vom Wegfallen der Verhinderung weiß. Denn die GBAR sehen bei widersprüchlichen Erklärungen des Kontoinhabers und des mittlerweiligen 312

So zu § 283 ABGB aF Hopf in KBB1 § 283 Rz 2; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 283 Rz 2; Weitzenböck in Schwimann, ABGB § 283 Rz 3 mN aus der stRsp des LGZ Wien; vgl auch OGH 2 Ob 6/03a in EvBl 2003/87. Da auch § 278 ABGB nF von der „Enthebung des Kurators“ spricht, wird man wohl weiterhin diese ganz herrschende Auslegung heranziehen können, vgl Weitzenböck in Schwimann, ABGB ErgB § 278 Rz 9. Das wird auch durch den – gegenüber § 276 ABGB aF – unveränderten letzten Satz des § 270 ABGB nF untermauert, wonach ein Abwesenheitskurator nur dann für den Abwesenden handeln kann, wenn dieser keine andere Verfügung trifft. Ferner Lohsing/Braun, Österreichisches Anwaltsrecht2 (1950) 331.

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Stellvertreters vor, dass nur mehr beide gemeinsam über das Anderkonto disponieren können. Diese Regelung, die eine Art Und-Konto zwischen dem Kontoinhaber und dem mittlerweiligen Stellvertreter iSd Z 35 Abs 3 letzter Satz ABB begründet, birgt einerseits die Gefahr in sich, dass Verfügungen des Kontoinhabers über das Anderkonto, die er auf Grund der Treuhandabrede mit einem Mandanten durchführen müsste, verhindert werden. Dass auch der mittlerweilige Stellvertreter pflichtgemäß mit diesen einverstanden sein müsste, ist keine ausreichende Sicherheit für seine tatsächliche Mitwirkung, da er normalerweise keinen derart umfassenden und genauen Einblick in das Treuhandverhältnis hat; er steht auch mit dem Treugeber in keinem Vertragsverhältnis und unterliegt daher nicht den spezifischen Pflichten daraus. Andererseits schafft sie eine vom Kontoinhaber nicht beeinflussbare Verfügungsberechtigung des Dritten, die er gegen sich gelten lassen muss, wenn er nicht rechtzeitig für das Einlegen eines Widerspruchs von den Dispositionen erfährt. 1/192

Unter Berücksichtigung des oben zu §§ 14, 34 Abs 4 RAO Ausgeführten, wonach für die Beendigung der mittlerweiligen Stellvertretung ein Beschluss des Ausschusses nicht erforderlich ist und es daher auch nicht auf die Verständigung durch den Kammerpräsidenten ankommen kann, wäre daher nur eine Regelung sachgerecht, nach der der mittlerweilige Stellvertreter ab Ende der Verhinderung des Kontoinhabers keine Dispositionen über das Anderkonto mehr treffen kann. Zum Schutz des Vertrauens der Bank auf die Weitergeltung der mittlerweiligen Stellvertretung siehe weiter unten. Doch selbst wenn man das automatische Erlöschen der mittlerweiligen Stellvertretung mit Wegfall der Verhinderung ablehnt, müsste der Rechtsanwalt diese nach § 1020 ABGB jederzeit widerrufen können. Denn der Verweis in § 34 Abs 4 RAO auf die Substitution nach § 14 RAO ist wohl so zu verstehen, dass die für die Substitution geltenden Regelungen und damit auch die über deren Beendigung nach den §§ 1020 ff ABGB anwendbar sein sollen. Ein solcher Widerruf wäre wohl auch meistens aus Verfügungen des Rechtsanwalts, die klar erkennbar denen des mittlerweiligen Stellvertreters widersprechen, abzuleiten.

1/193

In Anbetracht dieser auf das Gesetz gestützten Überlegungen müssen wohl die soeben besprochenen Bestimmungen der GBAR als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB angesehen werden, da sie dem Kontoinhaber die ausschließliche Verfügungsmacht über das Anderkonto ohne sachlichen Grund zu verwehren versuchen. Dass die GBAR in Abstimmung mit dem Österreichischen Rechtsanwaltskammertag verfasst worden sind, ändert an diesem Befund nichts, weil diesem keine die Kontrollfunktion der Gerichte ausschließende Kompetenz zur inhaltlichen Gestaltung von AGB zukommt.

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Bedenklich sind ferner die Bestimmungen, die die Wirksamkeit von Verfügungen des Eingesetzten auch bei Fehlen der Voraussetzungen für dessen

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Bestellung313 und das Erlöschen seiner Verfügungsmacht erst durch Kenntniserlangung der Bank von der Abberufung des mittlerweiligen Stellvertreters vorsehen. Dabei handelt es sich in der Sache um die Überwälzung des Risikos, dass die Bank unzutreffend vom Bestehen einer Verfügungsberechtigung des ihr bekannt gegebenen mittlerweiligen Stellvertreters über das Anderkonto ausgeht. Dessen Verfügungen sollen auch dann gegenüber dem Kontoinhaber wirksam sein, wenn sich diese Annahme als unzutreffend erweist. Eine solche Regelung in AGB kann jedoch nur insofern wirksam sein, als sie unter dem Aspekt des Schutzes der Bank in ihrem Glauben an die rechtswirksame Einsetzung eines verfügungsbefugten Dritten bzw an den Fortbestand seiner Befugnisse gerechtfertigt ist, wie sich als Grundsatz aus § 1026 ABGB (dazu Bd I2 Rz 1/118 ff) ableiten lässt. Voraussetzung für die (Weiter)Geltung der Verfügungsmacht des mittlerweiligen Stellvertreters muss daher sein, dass die Bank auf das Vorliegen der Voraussetzungen dafür vertrauen durfte. Davon kann jedenfalls dann keine Rede mehr sein, wenn der Kontoinhaber die Bank vom Erlöschen der Verfügungsmacht des mittlerweiligen Stellvertreters verständigt hat oder diese Tatsache für sie wenigstens evident ist (vgl Z 12 ABB). Da dieser Fall nicht ausgenommen wird, liegt eine überschießende Regelung vor, die im Wege der geltungserhaltenden Reduktion314 auf das zulässige Maß eingeschränkt werden muss. Den bezogenen Bestimmungen der GBAR kann daher nur insofern Bedeutung zuerkannt werden, als der Kontoinhaber die Verfügungen des eingesetzten Dritten im Verhältnis zur Bank dann gegen sich gelten lassen muss, wenn der Bank das Fehlen der Voraussetzungen für seine Einsetzung oder die Voraussetzungen für die Beendigung seiner Verfügungsmacht nicht erkennbar waren oder von ihr leicht fahrlässig nicht erkannt wurden. Bei Tod des Kontoinhabers geht „die Forderung aus dem Anderkonto“ 1/195 nicht auf die Erben, sondern auf den gemäß § 28 Abs 1 lit h RAO bestellten mittlerweiligen Stellvertreter über. Das stimmt mit der Gesetzeslage überein. Der mittlerweilige Stellvertreter soll an Stelle der an sich dazu berufenen Erben, die aber keine Befugnis als Rechtsanwalt haben, die Fortführung der Kanzlei zum Zwecke der Verwertung oder der Liquidierung unter Wahrung der Interessen der Klienten als Vertreter der Verlassenschaft besorgen (vgl §§ 60 f RL-BA)315. Er tritt zwar nach hA nicht in die dem verstorbenen Rechtsanwalt erteilten Mandate ohne Einverständnis der Klienten ein316, doch wird 313

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Da der mittlerweilige Stellvertreter mittels Bescheid einzusetzen ist (vgl VfGH in VfSlg 10.163/1984; VfSlg 11.831/1988; VfSlg 15.149/1998; VfGH B 1830/99) kann nicht jeder Mangel die Bestellung unwirksam machen, vgl dazu Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht8 (2003) Rz 433 ff. Eine solche ist nach hA bei zwischen Unternehmern vereinbarten AGB möglich (vgl Iro in Bd I2 Rz 1/40). Knirsch, AnwBl 1986, 388, der allerdings die Fälle des endgültigen Erlöschens der Rechtsanwaltschaft und der vorübergehenden Verhinderung des Rechtsanwalts gleich behandelt; OGH 7 Ob 1618/92 in MietSlg 44.327; 1 Ob 198/02b in ÖBA 2002, 452 = SZ 2002/126; 2 Ob 13/02d in JBl 2002, 590. Knirsch, AnwBl 1986, 388; OGH 6 Ob 345/97x in JBl 1998, 718; JBl 2002, 590; VwGH in ZfVB 1984/3099; VfGH in ZfVB 2004/829.

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er im Rahmen der Notkompetenz des § 1025 ABGB die Verpflichtung zur Durchführung aller erforderlichen Maßnahmen auch im Außenverhältnis und die dafür erforderliche Vollmacht haben, da dies eindeutig im Interesse der Auftraggeber ist. Das gilt auch für die vom Rechtsanwalt übernommenen Treuhandschaften, soweit diese nicht ohnedies mit dessen Tod erlöschen (§ 1022 ABGB). Der mittlerweilige Stellvertreter wird daher vor allem für die Rückabwicklung noch nicht erledigter Aufträge, insbesondere die Rückstellung der Treuhandgelder an die Treugeber zu sorgen haben. Da er dafür typischerweise über diese vom verstorbenen Rechtsanwalt verwalteten Vermögenswerte verfügen muss, wird seine gesetzliche Befugnis auch Verfügungen über Anderkonten, die sich im Rahmen des Zwecks einer mittlerweiligen Stellvertretung bewegen, umfassen317. Dieser aus § 34 RAO ableitbaren Rechtsmacht des mittlerweiligen Stellvertreters tragen die GBAR Rechnung. Wird eine Rechtsanwalts-Gesellschaft aufgelöst, so stehen die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft dem zum Liquidator bestellten Rechtsanwalt (§ 21f RAO) zu. Dieser ist daher ausschließlich zu Dispositionen über das Anderkonto befugt. 1/196

Verliert der Rechtsanwalt die Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft dauernd oder zeitweilig aus einem anderen der in § 34 Abs 1 und 2 RAO genannten Gründe318, ist der nach § 28 Abs 1 lit h RAO bestellte mittlerweilige Stellvertreter ausschließlich zu Verfügungen über das Anderkonto – einschließlich dessen Kündigung – berechtigt. Es gilt das zum Tod des Rechtsanwalts Ausgeführte entsprechend, wobei aber in den Fällen des Ruhens der Berechtigung als Rechtsanwalt der mittlerweilige Stellvertreter alle ihm zur Verfügung stehenden Mittel einsetzen muss, um die Weiterführung der Kanzlei bei Wiederaufleben der Berechtigung zu gewährleisten. Generell gilt auch hier, dass die Treuhandverhältnisse mit dem (vorübergehend) ausgeschiedenen Rechtsanwalt nicht ohne weiteres vom mittlerweiligen Stellvertreter wahrgenommen werden können319, da Vertragspartner der Klienten, soweit die Verträge nicht durch den Verlust der Rechtsanwaltschaft ohnedies erlöschen, weiterhin der ausgeschiedene Rechtsanwalt bleibt. Es kommt daher zu einem Auseinanderfallen der gegenüber den Mandanten verpflichteten und der über die Gelder der Mandanten verfügungsberechtigten Person. Da aber der eingesetzte Rechtsanwalt die Interessen des ausgeschiedenen Rechtsanwalts und die dessen Klienten wahren muss, hat er sich bei seinen Verfügungen über das Anderkonto an die Treuhandabrede zu halten und wird er bei deren Verletzung den Mandanten wegen Verletzung seiner sich aus dem Gesetz ergebenden Schutzpflichten haftbar.

1/197

Nach den GBAR bleibt das Verfügungsrecht des Rechtsanwalts trotz (vorläufigen) Verlustes seiner Befugnis der Bank gegenüber bestehen, bis sie davon 317 318

319

Vgl OGH in JBl 2002, 590. Zur nicht konsequent eingehaltenen Unterscheidung zwischen Erlöschen und Ruhen der Befugnis vgl Weber, Überlegungen zu §§ 20 und 34 RAO, AnwBl 1994, 168. Vgl auch Weber, AnwBl 1993, 507.

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in Kenntnis gesetzt wird oder auf andere Weise Kenntnis erlangt. Diese Bestimmung, nach der trotz Wissenmüssen der Bank vom Erlöschen der Befugnis die Dispositionen des ausgeschiedenen Rechtsanwaltes über das Konto wirken sollen, die Bank also schuldbefreiend an den Nichtberechtigten leisten oder seine Anweisungen befolgen kann, ist wieder problematisch (vgl oben Rz 1/194). Weiters wird den Besonderheiten des Anderkontos im Falle der Pfändung 1/198 und des Konkurses Rechnung getragen. Anderkonten des Pfändungsschuldners wird die Bank nur dann als von der Pfändung betroffen ansehen, wenn dies aus dem Pfändungstitel eindeutig hervorgeht. In der Auskunft an den Pfändungsgläubiger wird die Bank die Anderkonten erwähnen, ohne aber Einzelheiten bekanntzugeben, außer wenn ein bestimmtes Anderkonto gepfändet wurde. Damit soll offenbar der oben dargestellten hA (Rz 1/167) Rechnung getragen werden, dass das Treugut bei Pfändung durch Gläubiger des Treuhänders als Vermögen des Treugebers behandelt wird. Allerdings erscheint die Bestimmung insofern problematisch, als sie eine Einschränkung der Exekution bloß auf Eigenkonten des Verpflichteten unterstellt (dazu Rz 2/99). Im Konkurs des Anderkonteninhabers erteilt die Bank dem Masseverwalter 1/199 Auskünfte über das Anderkonto. Insofern kommt nach hA das Bankgeheimnis nicht zum Tragen320. Die Bank muss bei Kenntniserlangung von der Konkurseröffnung sogar aus eigenem bestehende Konten des Gemeinschuldners bekanntgeben (§ 97 Abs 2 KO). Dass die Treugeber ein Aussonderungsrecht hinsichtlich der ihnen zustehenden, in das Konto eingegangenen Forderungen haben (oben Rz 1/168), ändert nichts an dem Auskunftsrecht des Masseverwalters, soll dieser doch prüfen können, ob nicht auch eigene Forderungen des Kontoinhabers (in Verletzung der GBAR) vom Konto erfasst werden. Es kann auch nicht das Konto schlechthin ausgesondert werden, sondern nur die einzelne Forderung des Treugebers. Verfügungen über das Anderkonto im Konkurs des Kontoinhabers sol- 1/200 len von der Zustimmung des mittlerweiligen Stellvertreters des Gemeinschuldners und des Masseverwalters abhängig sein. Damit dürfte eine sukzessive Verfügungsmacht gemeint sein: Zunächst obliegt dem Masseverwalter, dessen Befugnisse insoweit weder vom Gemeinschuldner noch von der Bank eingeschränkt werden können, die Entscheidung, ob der konkrete Aussonderungsanspruch zu Recht besteht. Anerkennt er ihn nicht, muss der Treugeber den Klageweg beschreiten; die Verfügungsbefugnis über das Konto liegt aber allein beim Masseverwalter. Anerkennt dieser das Aussonderungsrecht, so scheidet die Forderung gegen die Bank aus der Masse aus (§§ 11, 44 KO), und es besteht kein Raum und auch keine Notwendigkeit für eine weitere Mitwirkung durch den Masseverwalter321. Für diesen Fall soll allerdings nach den 320 321

Vgl Apathy in Bd I2 Rz 2/39. AA Canaris, BVR3 Rz 294b, der die Vereinbarung eines Mitverfügungsrechts zugunsten des Masseverwalters und damit eine überschießende Einwirkungsmög-

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GBAR nicht der Kontoinhaber, dessen Rechtsanwaltsbefugnis (§ 34 Abs 1 Z 4 RAO) durch die Konkurseröffnung erlischt, womit idR auch die ihm als Rechtsanwalt erteilten Mandate hinfällig werden322, die Abwicklung des Treuhandverhältnisses durchführen, sondern der vom Ausschuss der zuständigen Rechtsanwaltskammer bestellte „mittlerweilige Stellvertreter“ (§ 34 Abs 4 RAO). Es gilt das zum Tod des Rechtsanwalts Ausgeführte entsprechend (Rz 1/195). 2. Die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Notare (GBAN) 1/201

Die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Notare (GBAN), die von den Fachverbänden der Kreditinstitute ebenfalls 2005 neu gefasst wurden, stimmen weitgehend mit den GBAR überein. Sie unterscheiden sich zunächst aber dadurch auffällig von diesen, dass sie keine eigenen Bestimmungen für Notar-Partnerschaften (§ 22 NO) enthalten. Das dürfte damit zusammenhängen, dass sich die Notar-Partnerschaft insofern von Rechtsanwalts-Partnerschaften und anderen Partnerschaften freier Berufe unterscheidet, als die Ausübung des öffentlichen Amtes und die Wahrnehmung der Berufstätigkeiten (§ 5 NO) ausschließlich durch den einzelnen Notar und nicht durch die Gesellschaft erfolgt; diese dient nur der gemeinsamen Verwaltung der von den Partnern erzielten Einnahmen, der Organisation des Kanzleibetriebes und der zur Berufsausübung der Partner erforderlichen Hilfstätigkeiten323. Die Befugnisse hinsichtlich des von einem Partner im Rahmen seiner Berufsausübung für einen Klienten geführten Anderkontos stehen daher nicht der Notar-Partnerschaft, sondern dem betreffenden Notar zu.

1/202

Anderkonten von Notaren können nicht als Gemeinschaftskonten errichtet werden. Das ist ebenfalls mit den besonderen Anforderungen an die Ausübung des Notarberufs und den öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen für diesen zu erklären, die ebenso für die in § 109a NO geregelte Übernahme von Treuhandschaften gelten, da der Notar auch insofern der Beaufsichtigung und Disziplinargewalt der Notariatskammern bzw Disziplinarbehörden unterliegt (§§ 5 Abs 5, 153 ff NO).

1/203

Die Übertragung des Kontos, also der vertraglichen Position als Kontoinhaber aus der Kontobeziehung mit der Bank im Wege der Vertragsübernahme ist nur auf einen anderen Notar oder Notariatssubstituten zulässig. Als Nota-

322

323

lichkeit auf das Verhältnis Treuhänder – Treugeber annimmt. Vgl auch die Bedenken bei Obermüller, InsolvenzR Rz 2.89 f Diese erlöschen nicht bereits nach § 1024 ABGB, weil sie infolge des Aussonderungsrechts des Treugebers nicht die Konkursmasse betreffen und daher die Fähigkeit des Gemeinschuldners zur Vornahme von Rechtshandlungen insofern weiter besteht, vgl Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 26 KO Rz 4. Da aber der ehemalige Rechtsanwalt nicht mehr über die für die Erfüllung des Mandats erforderliche Berechtigung verfügt, kann und wird dieses jedenfalls wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage aufgelöst werden. Vgl Wagner/Knechtel, NO Vor § 22 Rz 1 f.

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riatssubstitut wird in Übereinstimmung mit der Praxis324 eine Person bezeichnet, die für eine vakante Notarstelle etwa infolge Todes, Austritts oder Amtsentsetzung des Notars als selbständiger Substitut – dh wirtschaftlich selbständig und auf eigene Rechnung – bestellt wird. Dagegen ist Notarsubstitut, wer bei vorübergehender Verhinderung des Notars bei vollem Weiterbestehen seiner Rechte (bei Urlaub, Krankheit oder Abwesenheit) an dessen Stelle, aber unter eigener Verantwortung bestellt wird (Abwesenheitssubstitution)325; einem solchen kann das Konto mangels einer – zumindest vorläufig – eigenen Notarstelle nicht übertragen werden. Die Erteilung einer Kontovollmacht ist nur an einen Notar oder Notarsub- 1/204 stituten erlaubt. Diesem steht dann das Verfügungsrecht über das Konto neben dem Kontoinhaber zu. Ein Notariatssubstitut hat hingegen die ausschließliche Verfügungsmacht über das Anderkonto. Das folgt bereits daraus, dass in Fällen der Bestellung eines Notariatssubstituten die Befugnisse des Notars entweder überhaupt erlöschen oder nicht ausgeübt werden dürfen – nicht bloß aus faktischen Gründen nicht können. Ist der Notar vorübergehend – etwa durch Urlaub, Krankheit, Abwesenheit – 1/205 an der Ausübung seiner Amtstätigkeit gehindert, so hat die örtlich zuständige Notariatskammer beim Präsidenten des Gerichtshofs erster Instanz am Sitz der Kammer die Bestellung eines Notarsubstituten zu beantragen, der aber nicht auf eigene Rechnung tätig wird und Anweisungen des Notars beachten muss326. Der Notarsubstitut hat alle Geschäfte des substituierten Notars zu besorgen, wobei die diesem erteilten Vollmachten auch für ihn gelten (§ 123 Abs 1 NO); das umfasst auch die Fortführung der dem Notar erteilten Aufträge und der mit ihm geschlossenen Treuhandvereinbarungen327. Die Substitution endet mit Wiederaufnahme der Amtsgeschäfte durch den vertretenen Notar328; eine öffentliche Bekanntmachung ist nicht vorgesehen. Dieser Rechtslage tragen die GBAN Rechnung, indem sie den Notarsubstituten bzw einen eventuell bestellten Dauersubstituten (§ 120 NO) die Berechtigung zuerkennen, über das Anderkonto zu verfügen. Im Fall des Erlöschens der Amtsbefugnisse des Notars (vgl § 19 NO) 1/206 steht nach den GBAN das Verfügungsrecht über das Anderkonto dem Kammerpräsidenten und sodann dem bestellten Notariatssubstituten oder dem Amtsnachfolger zu. Durch diese Übergangsregelung soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die Bestellung eines Substituten für die vakant 324

325 326 327

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Wagner/Knechtel, NO § 119 Rz 1 und 6; ein Notariatssubstitut ist aber nicht nur bei „Amtsentsetzung, Tod oder Austritt eines Notars“ (§ 119 Abs 1 NO), sondern auch bei Vorliegen eines anderen in § 19 NO angeführten Grundes, der zur Verwaisung der Amtsstelle führt, sowie bei Suspendierung des Notars zu bestellen, vgl Wagner/ Knechtel, NO § 19 Rz 1, § 119 Rz 5. Dazu Wagner/Knechtel, NO § 119 Rz 2 und 6. Vgl dazu Wagner/Knechtel, NO § 119 Rz 2. Wagner/Knechtel, NO § 123 Rz 3. OGH 4 Ob 2112/96h in SZ 69/115; 6 Ob 1190/97m in RdW 1997, 526; 2 Ob 49/02y in NZ 2002, 326 mit Anm von Hoyer. Wagner/Knechtel, NO § 123 Rz 2.

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gewordene Notariatsstelle auf Antrag der Notariatskammer durch den Präsidenten des Gerichtshofes erster Instanz am Sitz der Kammer erfolgt (§ 119 Abs 1 NO) und daher für dringend zu erledigende Geschäfte vorgesorgt werden muss. An dieser Bestimmung ist zunächst das Verhältnis zu § 121a NO unklar, der die Fortführung der Amtstätigkeit durch den Dauersubstituten vorsieht, sofern ein solcher gem § 120 NO bestellt wurde. Die GBAN erwecken nämlich den Eindruck, als ob der Kammerpräsident auch dann bis zur Bestellung eines Notariatssubstituten bzw eines Amtsnachfolgers zu Verfügungen über das Anderkonto berechtigt ist, wenn für die Notariatsstelle ein Dauersubstitut bestellt wurde, was zu konkurrierenden Dispositionen führen könnte. Der Grund für diese Befugnis des Kammerpräsidenten, Verfügungen über das Anderkonto im Interesse der Klienten weiterhin zu ermöglichen, besteht jedoch bei Vorhandensein eines Dauersubstituten nicht. Dessen interimistische Befugnis, die sich aus einer dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Norm ergibt329, kann auch sicher nicht durch AGB, die zwischen der Bank und dem zu substituierenden Notar vereinbart wurden, eingeschränkt oder gar beseitigt werden. Daher muss diese Regelung der GBAN wohl so verstanden werden, dass bei Vorhandensein eines Dauersubstituten dem Kammerpräsidenten keine Rechte bezüglich des Anderkontos zukommen sollen. 1/207

Allerdings ist bereits die dem Präsidenten der örtlich zuständigen Notariatskammer eingeräumte Verfügungsbefugnis über das Anderkonto an sich problematisch. Eine derartige Kompetenz kann jedenfalls nicht auf das Gesetz gestützt werden, da die Fortführung einzelner Agenden an einer vakant gewordenen Notariatsstelle weder unter die „Wahrung der Ehre und Würde des Standes und die Vertretung der Standesinteressen“ (§ 134 Abs 1 NO) noch unter den in § 134 Abs 2 NO demonstrativ umschriebenen Wirkungskreis der Notariatskammer fällt und daher auch nicht dem Kammerpräsidenten im Rahmen seiner Befugnis, „in dringenden und minder wichtigen laufenden Angelegenheiten die Geschäfte der Notariatskammer in deren Vertretung zu erledigen“ (§ 137 NO), zusteht. Es handelt sich daher wohl um eine (privatrechtliche) Vereinbarung einer Vertragsübernahme bezüglich des Anderkontos durch den Kammerpräsidenten zwischen dem Kontoinhaber und der Bank, die einerseits unter der aufschiebenden Bedingung des Vakantwerdens der Notariatsstelle ohne Vorhandensein eines Dauersubstituten und andererseits unter der auflösenden Bedingung der Bestellung eines Amtsnachfolgers oder Notariatssubstituten steht. Selbstverständlich ist für das Wirksamwerden der Übertragung der Kontoinhaberschaft noch die Einwilligung des Kammerpräsidenten erforderlich330; die §§ 881 f ABGB sind nicht anwendbar, da es sich nicht bloß um die Verschaffung von Rechten, sondern um den vollen Eintritt eines Dritten in die Position als Vertragspartei handelt. Trotz dieser an sich denkbaren konstruktiven Sicht bestehen erhebliche 329 330

Vgl Wagner/Knechtel, NO § 119 Rz 2. AA offenbar Gößmann in BuB I Rz 2/328, der die Kontoführung durch die zuständige Berufskammer als „besondere Aufgabe der Kammer bei der Aufrechterhaltung eines geordneten Geschäftsganges“ ansieht.

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Bedenken an dieser Reglung der GBAN, da sie nicht die Fortführung der dem Anderkonto zugrunde liegenden Treuhandvereinbarung durch den Kammerpräsidenten zu bewirken vermag – insofern gelten ausschließlich die in der NO getroffenen Regeln über die Fortführung der Geschäfte des ausgeschiedenen Notars – und es wohl nicht möglich bzw nach der NO zulässig ist, die Rechtsposition hinsichtlich des Anderkontos vom Rechtsverhältnis zwischen Treugeber und Notar zu trennen. ME ist daher die von den GBAN vorgesehene zwischenzeitige Übertragung des Anderkontos auf den Kammerpräsidenten unwirksam und ist die von der NO bei Fehlen eines Dauersubstituten offensichtlich in Kauf genommene Vakanz der Notariatsstelle zwischen Erlöschen des Amtes des Notars und der Bestellung eines Notariatssubstituten bzw Amtsnachfolgers auch bezüglich Verfügungen über das Anderkonto hinzunehmen331. Da dem Substituten nunmehr die Verfügung über das Anderkonto als (interimistischem) Kontoinhaber ausschließlich zusteht, erlöschen die vom substituierten Notar erteilten Kontovollmachten332. Diese Regelung soll auch für den Fall des Todes des Notars gelten. Dass 1/208 seine Erben von der Verfügung über das Anderkonto ausgeschlossen werden, ist nicht erst die Folge dieser Bestimmung in den GBAN – was unter dem Gesichtspunkt einer Verfügung auf den Todesfall bedenklich wäre –, sondern ergibt sich bereits aus dem Gesetz selbst, das hinsichtlich „aller Geschäfte des Notars“ für dessen Todesfall besondere Vorkehrungen trifft (§§ 119, 123 NO; vgl auch §§ 146 f NO), und insofern einen Übergang dieser Angelegenheiten auf die Erben ausschließt. Diese werden dadurch auch nicht benachteiligt, da die auf Anderkonten erliegenden Vermögenswerte wirtschaftlich ohnedies nicht dem Notar gehören und daher im Unterschied etwa zu Einrichtungsgegenständen der Kanzlei oder noch offenen Gebührenansprüchen auch nicht Teil der Verlassenschaft sind. Die Vorgangsweise bei dauerndem Erlöschen der Amtsbefugnis des Notars – 1/209 Übergang der Verfügungsberechtigung auf den Dauersubstituten bzw Kammerpräsidenten bis zur Bestellung eines Amtsnachfolgers oder Notariatssubstituten – ist auch bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Notars anzuwenden. Das folgt an sich bereits daraus, dass die rechtskräftige Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder die rechtskräftige Abweisung eines Antrags auf Eröffnung eines Konkursverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens ein Erlöschensgrund ist (§ 19 Abs 1 lit d NO). Obwohl das in den GBAN nicht ausdrücklich gesagt wird, muss wohl so wie in den GBAR die Verfügungsberechtigung des Präsidenten der Notariatskammer bzw des Notariatssubstituten oder Amtsnachfolgers über das Anderkonto davon abhängig gemacht werden, dass der Masseverwalter das Aussonderungsrecht hinsicht331

332

Die Notbefugnis des substituierten Notars, zur Vermeidung von Schäden für die Parteien selbst Amtshandlungen vornehmen zu können (§ 123 Abs 5 NO), gilt offenbar nur für die Abwesenheitssubstitution. So wohl auch Wagner/Knechtel, NO § 123 Rz 12, die von der Bestellung eines Notarsubstituten sprechen. Vgl auch Wagner/Knechtel, NO § 119 Rz 7.

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lich dieses Kontos anerkennt (vgl Rz 1/200). Bezüglich der Bedenken gegen die Verfügungsbefugnis des Kammerpräsidenten siehe oben Rz 1/207. 1/210

Die GBAN der verschiedenen Fachgruppen weichen bezüglich des Schutzes der Kreditinstitute vor ihnen nicht erkennbaren Änderungen in der Berechtigung zur Führung der Amtsgeschäfte des Kontoinhabers im Einzelnen insofern ab, als sie nicht immer alle möglichen Fälle ausdrücklich erfassen; so sehen zB die GBAN der Sparkassen eine diesbezügliche ausdrückliche Regelung nur für das Erlöschen einer Substitution für einen zeitweilig verhinderten Notar vor. Gemeinsam ist den GBAN aber das Abstellen auf den Zugang der maßgeblichen Mitteilungen bzw Nachweise bei der kontoführenden Stelle des Kreditinstituts. Da es somit auf die Kenntnisnahmemöglichkeit der Bank ankommt, bestehen gegen diese Regelung keine Bedenken und zwar auch insofern nicht, als das Vorliegen verlässlicher Informationen verlangt wird, besteht doch daran ein einleuchtendes Interesse der Bank. 3. Die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Architekten und Ingenieurkonsulenten (Ziviltechniker) (GBAZ)

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Ziviltechniker iSd ZTG 1993 können „unter Vorlage eines Nachweises ihrer Befugnis“ die Eröffnung eines Anderkontos schriftlich beantragen, wobei aber keine Gemeinschaftskonten zugelassen werden. Anders als in den GBAR finden sich keine besonderen Bestimmungen für Ziviltechnikergesellschaften (§§ 21 ff ZTG), obwohl diese selbst – so wie RechtsanwaltsGesellschaften – zur Berufsausübung berechtigt sind und hinsichtlich der Organisation vergleichbare standesrechtliche Einschränkungen bestehen. So dürfen etwa Geschäftsführer und organschaftliche Vertreter nur Ziviltechniker-Gesellschafter mit aufrechter Befugnis sein, die mehr als die Hälfte der Gesellschaftsanteile innehaben (§ 28 Abs 1 ZTG). Dieses „Regelungsdefizit“ ist allerdings nicht weiters problematisch, weil die einschlägigen Klauseln in den GBAR eher Verwirrung und Unklarheit schaffen. So ist es an sich selbstverständlich, dass die Eröffnung eines Anderkontos durch eine Ziviltechnikergesellschaft den Nachweis ihrer Existenz voraussetzt und sich die Verfügungsbefugnis darüber nach dem – notwendigerweise mit dem ZTG im Einklang stehenden (vgl § 22 Abs 2 Z 3 ZTG) – Gesellschaftsvertrag richtet. Nicht ausdrücklich spricht sich allerdings das ZTG über die rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsbefugnis für die Gesellschaft aus. Aus § 28 Abs 1 und 4 ZTG lässt sich aber ableiten, dass nur ein Ziviltechniker mit aufrechter Befugnis als Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter bestellt werden kann333. Dass § 28 Abs 1 ZTG ausdrücklich nur die „organschaftliche Vertretung“ betrifft, spricht nicht dagegen, weil auf jeder Vertretungsebene der Zweck dieser Bestimmung, Einflüsse fachlich Inkompetenter auszuschließen334, zu beachten ist. Die gesetzliche Einschränkung auf Organe ist insofern geboten, als für andere Vertreter der Gesellschaft die Kapitalbeteiligung keine Rolle spielt. Da die 333 334

Krejci/Pany/Schwarzer, ZTG § 28 Rz 27. Krejci/Pany/Schwarzer, ZTG § 28 Rz 1.

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Vertretungsmacht idR mit einem Dienstverhältnis zur Gesellschaft verbunden sein wird, muss der Bevollmächtigte Gesellschafter sein (§ 14 Abs 4 und 5 ZTG). Die GBAZ sehen allgemein vor, dass nur einem Ziviltechniker Kontovoll- 1/212 macht erteilt werden darf. Damit wird prinzipiell auch der soeben dargestellten Rechtslage bei Ziviltechnikergesellschaften Rechnung getragen. Soweit der Bank aus ihren Informationen nicht Gegenteiliges bekannt sein muss, darf sie sich mit der Vorlage des Bescheides über die Verleihung der Befugnis bzw des Ziviltechnikerausweises des ihr bekannt gegebenen Kontobevollmächtigten begnügen und darauf verlassen, dass die Befugnis aufrecht besteht und nicht etwa durch Eingehen eines Dienstverhältnisses mit dem Kontoinhaber (Ziviltechniker; Ziviltechnikergesellschaft) gemäß § 14 Abs 5 ZTG ruht. Bei diesbezüglichen nachträglichen Änderungen gilt Z 12 ABB. Mit dem Erlöschen der Befugnis des Kontoinhabers als Ziviltechniker fallen die von ihm erteilten Kontovollmachten automatisch weg. Sie können nicht über den Tod des Kontoinhabers hinaus erteilt werden. Die Übertragung des Kontos darf nur an einen anderen Ziviltechniker erfolgen. Im Fall des Erlöschens der Befugnis oder des Todes des Kontoinhabers 1/213 steht das Verfügungsrecht über das Anderkonto nach den GBAZ dem Präsidenten der örtlich zuständigen Architekten- und Ingenieurkonsulentenkammer zu, der es auf einen anderen Ziviltechniker übertragen kann. Die Erben des verstorbenen Ziviltechnikers sind hingegen von Verfügungen über das Konto ausgeschlossen. Eine derartige Kompetenz des Kammerpräsidenten lässt sich aus dem ZTKG nicht ableiten. Zwar gehört es zum Wirkungsbereich der Länderkammern, deren Vertretung nach außen dem Präsidenten obliegt (§ 8 Abs 2 ZTKG), „die beruflichen . . . und wirtschaftlichen Interessen der Ziviltechniker wahrzunehmen und zu fördern“ (§ 2 Abs 1 ZTKG), doch wird man darunter wegen der typischen standesbezogenen Funktion von Kammern nicht die Übernahme von Geschäften eines konkreten Ziviltechnikers subsumieren können. Da das ZTG 1993 auch keine Bestellung eines Substituten vorsieht, bleibt an sich der Ziviltechniker hinsichtlich der von ihm übernommenen Aufträge trotz des Erlöschens seiner Befugnis weiterhin Vertragspartner des Bestellers. Soweit sie nicht ohne weiteres erlöschen335, muss ihre Aus- bzw Fortfüh335

Das ergibt sich im Fall des Todes des Ziviltechnikers bzw der Auflösung der Ziviltechnikergesellschaft für die im Rahmen des Werkvertrags abgeschlossene Treuhandvereinbarung aus den §§ 1151 Abs 2, 1022 f ABGB. Sofern man diese Rechtsfolge nicht ohnedies entsprechend auf die anderen Erlöschensgründe anwendet, wofür mE spricht, dass auch diese eine ordnungsgemäße Ausführung des aufgetragenen Geschäfts ausschließen, stehen dem Auftraggeber jedenfalls das Widerrufsrecht nach § 1020 ABGB und die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Verfügung. Der Werkvertrag fällt nur dann ipso iure mit Tod des Werkunternehmers weg, wenn er – wie bei Verträgen mit Architekten wohl häufig – höchstpersönlich auszuführende Arbeiten betrifft (§ 1171 ABGB).

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rung im Einvernehmen mit dem Kunden geregelt werden336. Da der ausgeschiedene Ziviltechniker jedoch die erforderlichen Tätigkeiten nicht mehr ausüben darf, steht der Erfüllung ein Hindernis entgegen, das sie zwar „nur“ unerlaubt, nicht jedoch unmöglich macht, aber in korrekter Weise nicht durch Heranziehung eines befugten Ziviltechnikers als Erfüllungsgehilfen337 beseitigt werden kann, weil weiterhin er allein zur Erbringung der Leistung verpflichtet wäre. In Betracht kommt daher vor allem eine Vertragsübernahme durch einen befugten Ziviltechniker, wohl aber auch die Substitution eines solchen, durch die zwar nicht ohne weiteres der Vertrag mit dem Klienten auf den Substituten übergeht, dieser aber – und das ist letztlich ausschlaggebend – allein und eigenverantwortlich für die Erbringung der Leistung des Ziviltechnikers zuständig ist338. Für beide Möglichkeiten ist die Zustimmung des Vertragspartners erforderlich. 1/214

Diese Bestimmung in den GBAZ wird daher als (privatrechtliche) Vereinbarung einer Übertragung des Anderkontos an den Kammerpräsidenten zwischen Bank und Kontoinhaber für den Fall des Erlöschens der Berufsbefugnis (§ 17 ZTG, der insofern nicht abschließend ist339) zu verstehen sein, wobei für ihr Wirksamwerden natürlich die Zustimmung des Kammerpräsidenten notwendig ist. Gleichsam vorweg erklärt die Bank ihr Einverständnis mit einer weiteren Übertragung der Position als Inhaber des Anderkontos durch den Kammerpräsidenten an einen anderen Ziviltechniker und mit deren Rückfallen an den Kammerpräsidenten im Falle eines Widerrufs der Übertragung an den Dritten, wofür aber eine entsprechende Vereinbarung zwischen diesen beiden Personen Voraussetzung ist, weil eine Widerrufsbefugnis des Kammerpräsidenten sicher nicht durch die zwischen Bank und Kontoinhaber vereinbarten GBAZ geschaffen werden kann.

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Problematisch an dieser Regelung ist allerdings das mögliche Auseinanderfallen von Kontoinhaberschaft und der dem Anderkonto zugrunde liegenden Vereinbarung mit dem Auftraggeber, die nicht ohne dessen Willen vom Kammerpräsidenten übernommen werden kann. Es wäre daher theoretisch vorstellbar, dass der etwa auf seine Berufsbefugnis verzichtende Ziviltechniker mit seinem Auftraggeber die Fortführung des Geschäftes durch einen bestimmten anderen Ziviltechniker vereinbart, der jedoch keine Verfügungsberechtigung über das Anderkonto hat, weil diese dem Kammerpräsidenten oder einem von diesem bestimmten anderen Ziviltechniker zusteht. Es liegt aber auf der Hand, dass eine vom zugrunde liegenden Vertragsverhältnis isolierte Dispositionsbefugnis keinen Sinn macht und dem Willen red336 337

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339

Vgl Krejci/Pany/Schwarzer, ZTG §§ 12 – 20 Rz 52. Wenn dies im Wege eines Werkvertrages geschieht, würde der als Gehilfe betraute Ziviltechniker nicht gegen § 14 Abs 4 ZTG, wohl aber gegen seine Standespflichten verstoßen, wenn er von der weiteren Berufsausübung durch den Auftrag erteilenden ehemaligen Ziviltechniker weiß (vgl P 4.4 der Standesregeln). Zur Substitution bei Verträgen mit Ziviltechnikern vgl Krejci/Pany/Schwarzer, ZTG §§ 12 – 20 Rz 41. Krejci/Pany/Schwarzer, ZTG § 17 Rz 50.

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licher Parteien in keiner Weise entspricht. Soll diese Klausel daher nicht wegen Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB unwirksam sein, muss man sie wohl auf Fälle einschränken, in denen der Vertrag mit dem ausgeschiedenen Ziviltechniker automatisch oder infolge Vereinbarung mit dem Klienten erloschen ist und es nur mehr um die Rückabwicklung der Treuhandgelder geht. Wird hingegen das konkrete Geschäft vereinbarungsgemäß durch einen anderen Ziviltechniker fortgesetzt, so lässt sich das Verfügungsrecht des Kammerpräsidenten über das Konto höchstens als interimistische Maßnahme rechtfertigen, die jedenfalls mit der Übernahme des zugrunde liegenden Vertrags durch einen anderen Ziviltechniker ihr Ende finden muss. An diesen hat daher der Kammerpräsident das Anderkonto zu übertragen. Der Übergang des Verfügungsrechts über das Anderkonto auf den Kammerpräsidenten soll nach den GBAZ erst dann gegenüber der Bank wirksam werden, wenn ihr dies bekannt geworden ist (dazu bereits oben bei den GBAR Rz 1/191). Die GBAZ enthalten keine Regelungen für den Fall der vorübergehenden 1/216 Verhinderung des Ziviltechnikers. In diesen Fällen kommt daher dem Kammerpräsidenten keine Funktion hinsichtlich des Anderkontos zu, sondern dessen Schicksal unterliegt so wie das der Treuhandabrede der Vereinbarung zwischen dem Ziviltechniker und dem Auftraggeber. Das Vorgehen im Falle eines den Ziviltechniker betreffenden Pfändungs- 1/217 oder Konkursverfahrens ist wie in den GBAN geregelt, so dass auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann (Rz 1/209). 4. Die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Wirtschaftstreuhänder (GBAW) Die für Wirtschaftstreuhänder iSd Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes 1999 1/218 (WTBG) geltenden Bedingungen stimmen weitgehend mit den GBAR überein, wobei aber wieder das Fehlen von Bestimmungen über Wirtschaftstreuhandgesellschaften (§§ 65 ff WTBG) auffällt, sind diese doch selbst zur Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes berechtigt und bestehen vergleichbare Organisationsvorschriften wie bei Rechtsanwalts-Gesellschaften. Insofern kann sinngemäß auf die Ausführungen zu den GBAZ verwiesen werden (Rz 1/211). Zum Prokuristen kann nur jemand bestellt werden, der zur selbständigen Ausübung seiner Berufsbefugnis berechtigt ist (§ 65 Abs 3 WTBG, der ein Musterbeispiel an Unverständlichkeit darstellt). Eine Übertragung des Kontos und die Erteilung einer Kontovollmacht ist 1/219 nur an einen anderen Wirtschaftstreuhänder, einen Rechtsanwalt oder Notar zulässig. Eine Kontovollmacht über den Tod des Kontoinhabers hinaus ist nicht möglich. Teilweise unklar ist die Regelung, dass die Forderung aus dem Anderkonto 1/220 bei Tod des Kontoinhabers nicht auf seine Erben, sondern – „kraft Vertra-

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ges zugunsten eines Dritten“ – auf den von der Kammer bestellten Kanzleikurator bzw Liquidator oder auf den Kanzleiübernehmer übergeht. Bei Tod des Wirtschaftstreuhänders erlischt seine Befugnis (§ 102 Z 4 WTBG). Sofern fortführungsberechtigte Erben (Ehegatte, Kinder) vorhanden sind und ihr Antrag wegen Vorliegens der Voraussetzungen von der Kammer der Wirtschaftstreuhänder genehmigt wird (§§ 107 ff WTBG), wird die Kanzlei in deren Namen und auf deren Rechnung – bis zur Einantwortung auf Rechnung der Verlassenschaft – weitergeführt. Voraussetzung ist aber die Nominierung eines zur selbständigen Ausübung des betreffenden Wirtschaftstreuhandberufes berechtigten Kanzleikurators durch den Fortführungsberechtigten bzw die Bestellung eines solchen Kurators durch die Kammer. Dieser hat die Kanzlei des Verstorbenen „im größtmöglichen Umfang unter eigener Verantwortung . . . im Namen und auf Rechnung des Nachlasses bzw der Fortführungsberechtigten zu betreuen“ und dabei die Weisungen der Kammer einzuhalten (§ 111 Abs 5 WTBG). Nach Endigung des – zeitlich befristeten (§§ 108 Abs 4, 109 Abs 4, 110 Abs 4 WTBG) – Fortführungsrechts hat der Kanzleikurator das Recht, die Kanzlei entgeltlich zu übernehmen (§ 113 Abs 2 WTBG). Die Rechtsnachfolger des verstorbenen Wirtschaftstreuhänders – seien sie fortführungsberechtigt oder nicht – können weiters den Klientenstock einem anderen Berufsberechtigten veräußern und übertragen (§ 114 Abs 1 WTBG), womit wohl auch die Einwilligung zum Eintritt des Erwerbers in vom Verstorbenen bereits übernommene Aufträge gemeint ist340. Schließlich hat die Kammer „im dringenden Bedarfsfall“ einen Liquidator zu bestellen, der die laufenden Geschäfte unter eigener Verantwortung und im eigenen Namen, jedoch unter Hinweis auf seine Tätigkeit als Liquidator und auf Rechnung des Rechtsnachfolgers des verstorbenen Berufsberechtigten abzuwickeln hat; er darf keine neuen Aufträge übernehmen und muss kündbare Aufträge zum nächstmöglichen Termin auflösen (§ 115 WTBG). 1/221

Gleichgültig, auf welchem der drei aufgezeigten Wege – Liquidation, Verkauf des Klientenstocks, Witwen- bzw Deszendentenfortbetrieb – die Geschäfte des verstorbenen Wirtschaftstreuhänders abgewickelt werden, in keinem Fall ist Platz für die in den GBAW vorgesehene Konstruktion einer Übertragung der Kontoforderung aus dem Anderkonto im Wege eines Vertrages zugunsten eines Dritten. Der Liquidator erhält die Verfügungsbefugnis über das Anderkonto kraft Bestellung durch die Kammer auf Grund des Gesetzes; der Kanzleikurator übt seine Tätigkeit und damit auch die Dispositionen über das Anderkonto im Namen der Rechtsnachfolger aus (§ 111 Abs 5 Z 1 WTBG), so dass eine Übertragung des Anderkontos auf ihn nicht in Betracht kommt; der Kanzleiübernehmer erlangt schließlich nicht nur Rechte aus dem Anderkonto, sondern die gesamte Position als Kontoinhaber, wofür aber eine Vertragsübernahme und nicht bloß ein Vertrag zugunsten Dritter erforderlich ist. Damit ist zugleich eine weitere Fehlbezeichnung in dieser Klausel angesprochen: Auch der Liquidator und der Kanzleikurator üben nicht nur das Dispo340

Die nach allgemeinen Grundsätzen des Privatrechts erforderliche Zustimmung des Mandanten zur Vertragsübernahme soll durch diese Bestimmung wohl nicht ersetzt werden.

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sitionsrecht über das Kontoguthaben aus, wie die Formulierung „Forderung aus dem Anderkonto“ nahelegt (vgl etwa Z 32 Abs 1 ABB), sondern das Verfügungsrecht über das Konto iwS (Rz 1/2); sie können dieses zB auch kündigen oder eine Änderung der Konditionen mit der Bank wirksam vereinbaren. Für den Fall der Streichung aus der Liste der Wirtschaftstreuhänder oder der 1/222 vorläufigen Einstellung der Berufsausübung (Suspendierung) sehen die GBAW die sinngemäße Anwendung der soeben erörterten Bestimmung bei Tod des Kontoinhabers vor. Die Fälle, in denen die Befugnis erlischt und der Wirtschaftstreuhänder aus der Liste zu streichen ist, sind in § 102 iVm § 106 WTBG geregelt; darunter fällt auch die Auflösung der Wirtschaftstreuhandgesellschaft. Als Folge kommt entweder die Liquidation der Kanzlei durch einen Liquidator (§ 115 WTBG) oder die Verwertung des Klientenstocks durch den ausgeschiedenen Wirtschaftstreuhänder (§ 114 WTBG) in Betracht, wobei auch die Verfügungsmacht über das Anderkonto so wie bei Tod des Wirtschaftstreuhänders auf den Liquidator bzw den Erwerber der Kanzlei übergeht. Den Ausdruck „vorläufige Einstellung der Befugnis“ kennt zwar das 1/223 WTBG anders als § 40 WTBO nicht mehr, doch ergibt sich aus dem beigefügten Klammerausdruck, dass damit die Suspendierung (§ 99 WTBG) gemeint sein dürfte. In diesem Fall sieht jedoch das WTBG nicht die Bestellung eines Liquidators durch die Kammer vor, sondern legt dem suspendierten Wirtschaftstreuhänder die Verpflichtung auf, unverzüglich einen Stellvertreter zu bestellen, der die Kanzlei des Suspendierten „im vollen Umfang unter eigener Verantwortung . . . im Namen und auf Rechnung des Vertretenen zu betreuen hat“ (§ 93 Abs 8 Z 1 WTBG). Das bedeutet, dass er auch die Verfügungsberechtigung über das Anderkonto als Stellvertreter auszuüben hat und nicht wie der Liquidator bei endgültigem Erlöschen der Befugnis im eigenen Namen. Es liegt daher kein Übergang der Forderung aus dem Anderkonto vor. Der Bank gegenüber bleibt das Verfügungsrecht des bisherigen Kontoinha- 1/224 bers so lange bestehen, bis ihr das Erlöschen oder das Ruhen seiner Befugnis „zur Kenntnis gebracht wird oder sie auf andere Weise davon Kenntnis erlangt“. Dies entspricht der diesbezüglichen Bestimmung in den GBAR, so dass auf die betreffenden Ausführungen oben bei Rz 1/194 verwiesen werden kann. Bei rechtskräftiger Eröffnung des Konkurses über den Kontoinhaber sehen 1/225 die GBAW vor, dass Verfügungen über das Anderkonto nur mit Zustimmung des von der Kammer bestellten Kanzleikurators bzw Liquidators und des Masseverwalters zulässig sind. Auch diese Regelung ist nicht nur unklar, sondern geht an der Gesetzeslage vorbei. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass mit ihr so wie bei den GBAR wohl eine sukzessive Zuständigkeit in dem Sinn gemeint ist, dass zunächst der Masseverwalter die Aussonderung der auf dem Anderkonto befindlichen Vermögenswerte anerkennen muss und dann die Abwicklung gegenüber den Treugebern durch den Kanzleikurator bzw Liquidator stattzufinden hat. Allerdings sieht das WTBG derartige Funktionen bei der Konkurseröffnung, die nur zur Suspendierung und nicht zum Erlöschen

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der Berufsbefugnis führt (§ 99 Abs 1 Z 5 WTBG), nicht vor, sondern trägt vielmehr dem Berufsberechtigten die unverzügliche Bestellung eines Stellvertreters iSd § 93 WTBG auf (§ 99 Abs 5 WTBG). Insofern ist daher die Klausel unanwendbar. 5. Die Geschäftsbedingungen für Anderkonten der Immobilienmakler und Immobilienverwalter (GBAI) 1/226

Die Banken errichten auch für Immobilienmakler und Immobilienverwalter – im Folgenden nur Immobilienmakler – Anderkonten. Die Tätigkeiten der Immobilienmakler und Immobilienverwalter unterfallen dem reglementierten Gewerbe der Immobilientreuhänder (§§ 94 Z 35, 117 GewO). Daher ist für die Ermittlung des Kontoinhabers entscheidend, auf wen die Gewerbeberechtigung lautet. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewerbeausübung ist durch eine entsprechende Bestätigung der zuständigen Landesinnung nachzuweisen. Außerdem ist die Bank nach den GBAI berechtigt, die Landesinnung von der Kontoeröffnung zu unterrichten und bei dieser die erforderlichen Nachweise und Einkünfte einzuholen. Soweit es um die Bekanntgabe der Kontoeröffnung durch die Bank geht, ist die Klausel bereits deswegen problematisch, weil sie nicht als Zustimmungserklärung des Kontoinhabers, sondern als Recht der Bank formuliert ist und daher bei diesem der Eindruck entstehen könnte, dass es seiner Einwilligung gar nicht bedürfe. Das entspricht aber wohl nicht den Anforderungen, die an solche Erklärungen gestellt werden: Die Entbindung vom Bankgeheimnis muss „klar und deutlich im unterfertigten Schriftstück enthalten sein“341, für die Zulässigkeit der Verwendung von Daten ist die Zustimmung des Betroffenen „in Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall“ erforderlich (§ 8 Abs 1 Z 2 iVm § 4 Z 14 DSG 2000). Im Übrigen kann zwar nach hA die Einwilligung in die Bekanntgabe der Kontoeröffnung sowohl nach § 38 Abs 2 Z 5 BWG, als auch nach § 8 Abs 1 Z 2 DSG 2000 prinzipiell auch durch eine AGB-Bestimmung erfolgen, doch werden an die Einbeziehung der AGB besonders strenge Anforderungen gestellt342. Außerdem muss die Bestimmung deutlich vom übrigen Klauselwerk abgehoben werden, um eine Zustimmung iSd DSG 2000 darzustellen; dem dürfte die betreffende Bestimmung in den GBAI ebenfalls nicht entsprechen. Schließlich ist die Bestimmung wohl auch deswegen unwirksam, weil ein Hinweis auf das in § 8 Abs 1 Z 2 DSG 2000 vorgesehene Widerrufsrecht fehlt343. 341 342

343

OGH 4 Ob 197/02f in ÖBA 2003, 141 = SZ 2002/153; 4 Ob 221/06p. Vgl zu § 38 Abs 2 Z 5 BWG Apathy, Die neuen ABB auf dem Prüfstand, ÖBA 2003, 177, 183; derselbe in Bd I2 Rz 2/76; noch strenger OGH 4 Ob 28/01y in ÖBA 2001, 645 mit Anm von Koziol = SZ 74/52; SZ 2002/153; 4 Ob 221/06p, der die Unterschrift des Kunden unter den AGB verlangt. Zu § 8 Abs 1 Z 2 DSG 2000 OGH in SZ 74/52; SZ 2002/153; Dohr/Pollirer/Weiss, DSG2 (2002) § 4 Z 14 Anm 15; Knyrim, Datenschutzrecht (2003) 169; Riegler/Trappitsch, Datenübermittlung und Zustimmungsproblematik im Datenschutzgesetz, RdW 2005, 341, 343. OGH 7 Ob 170/98w in SZ 72/12; SZ 2002/153; 4 Ob 221/06p. AA aber Apathy, ÖBA 2003, 182; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 26 Rz 10.

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Dem Gewerbeberechtigten steht die Verfügungsberechtigung über das Konto 1/227 zu, bei freiwilliger Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers (§ 39 Abs 1 GewO) auch diesem. Kann der Gewerbeinhaber das Gewerbe, wie bei Fehlen des erforderlichen Befähigungsnachweises, Fortführung des Gewerbes nach den §§ 41 ff GewO oder Ausübung des Gewerbes durch juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (§§ 9 Abs 1, 16 Abs 1, 41 Abs 4 GewO), nicht selbst ausüben, so ist nur der in diesen Fällen erforderliche gewerberechtliche Geschäftsführer, der die für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllen muss (§ 39 Abs 2 GewO), über das Konto verfügungsberechtigt, da dieser allein für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist (§ 39 Abs 1 und 5 GewO). Er übt die ihm durch die GBAI eingeräumte Verfügungsmacht über das Konto im Namen des Gewerbeinhabers aus. Kontovollmachten können nur an Personen mit entsprechender Gewerbe- 1/228 berechtigung oder wenigstens mit dem dafür erforderlichen Befähigungsnachweis (§§ 16, 18 GewO) erteilt werden. Im Gegensatz zu den anderen Geschäftsbedingungen für Anderkonten ist hier eine Kontovollmacht über den Tod hinaus möglich, was wohl die nahtlose Weiterführung des Gewerbes durch einen vom Gewerbeberechtigten bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer während des Fortbetriebs des Unternehmens durch die Verlassenschaft (§ 42 GewO) ermöglichen soll. Die Kontovollmacht erlischt mit Verlust der Gewerbeberechtigung bzw Enthebung des gewerberechtlichen Geschäftsführers. Bei Tod des Immobilienmaklers geht „die Forderung aus dem Anderkonto 1/229 nicht auf seine Erben über“. Was mit dem Konto zu geschehen hat, wird allerdings im Gegensatz zu den anderen Geschäftsbedingungen nicht geregelt. Bei Eingreifen von Fortbetriebsrechten gemäß §§ 41 ff GewO bzw letztwilligem Erwerb des Gewerbebetriebes gemäß § 8 Abs 2 GewO geht die Kontoinhaberschaft auf die zur Weiterführung des Gewerbebetriebs berechtigte Person über, doch steht die Verfügungsbefugnis nur dem gewerberechtlichen Geschäftsführer (§ 39 GewO) und einem eventuell bestellten Kontobevollmächtigten zu. Wenn die Gewerbeberechtigung nach dem Tod des Kontoinhabers mit Endigung des Fortbetriebsrechts der Verlassenschaft mangels anderer fortbetriebsberechtigter bzw – williger Personen erlischt (§ 85 Z 1 GewO), muss wohl der eingeantwortete Erbe, der damit auch Inhaber des Anderkontos wird, entweder diese Position zusammen mit dem Gewerbebetrieb mit Zustimmung der Bank an eine zur Ausübung des Immobilienmaklergewerbes befugte Person übertragen oder zum Zwecke der Rückstellung der auf dem Konto erliegenden Beträge an die Treugeber einen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellen. Dieser ist dann über das Anderkonto verfügungsberechtigt und kann es auflösen. Im Fall des Entzugs der Gewerbeberechtigung bzw der Enthebung des 1/230 Geschäftsführers durch die Gewerbebehörde bleibt nach den GBAI der Gewerbeberechtigte bzw der Geschäftsführer gegenüber der Bank so lange weiterhin verfügungsberechtigt, bis diese davon verständigt wird oder auf

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andere Weise davon Kenntnis erlangt. Bezüglich der Wirksamkeit dieses weitgehenden Gutglaubensschutzes der Bank kann auf die Ausführungen zu den GBAR (Rz 1/194) verwiesen werden. Für die anderen Fälle, in denen die Gewerbeberechtigung endet (vgl § 85 GewO), wird diese Regelung entsprechend gelten. F. Fremdkonto Literatur: Fenyves, Absolute Wirkung der Zahlungssperre aufgrund der Vinkulierung einer Versicherungsforderung?, ÖBA 1998, 337; Hüffer/van Look, Rechtsfragen zum Bankkonto4 (2000).

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Unter einem – in den ABB nicht geregelten – Fremdkonto versteht man ein für einen anderen errichtetes Konto, über das sich der Eröffner des Kontos die Verfügungsmacht vorbehält344; diese kann vertretungsweise im Namen des Kontoinhabers oder auf Grund einer Verfügungsermächtigung im eigenen Namen auszuüben sein, wobei in der letztgenannten Variante eine Ermächtigungstreuhand vorliegt (dazu oben Rz 1/159 f). Die Eröffnung des Kontos erfolgt immer im fremden Namen, da ein Vertrag zugunsten des Dritten, des vorgesehenen Kontoinhabers, wegen der Pflichten, die mit dieser Position gegenüber der Bank verbunden sind, nicht in Betracht kommt345. Als Fremdkonto wird vielfach auch das vom gesetzlichen Vertreter für den Geschäftsunfähigen (oben Rz 1/25 ff) eröffnete Konto bezeichnet346.

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Träger der Rechte aus dem Fremdkonto ist der Kontoinhaber; diese werden daher von seinem Konkurs oder Ausgleich voll erfasst. Eine Pfändung der Forderungen aus dem Konto ist nur durch Gläubiger des Kontoinhabers zulässig347. Auch die Pflichten aus dem Konto treffen allein den Kontoinhaber.

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Eine mit der Verfügungsberechtigung des Kontoinhabers konkurrierende Verfügungsmacht iS einer selbständigen Position des Eröffners könnte durch Erteilung einer unwiderruflichen Zeichnungsberechtigung im fremden oder eigenen Namen (vgl oben Rz 1/98 f), die eventuell auf Verfügungen über das Konto iwS erweitert wird, oder einer unwiderruflichen Bankvollmacht erreicht werden. Für die Gültigkeit des Widerrufsverzichts ist erforderlich, dass mit ihm ein über die Geschäftsbesorgung hinausgehender Zweck verfolgt wird; eine derartige unwiderrufliche Zeichnungsbefugnis – sei sie im Namen des Kontoinhabers oder als Verfügungsermächtigung im eigenen Namen auszuüben – oder Bankvollmacht kann jedoch bei Vorliegen wichtiger Gründe vom Kontoinhaber widerrufen werden (dazu Rz 1/98). 344

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347

Vgl Baumbach/Hopt, HGB32 (2006) (7) Bankgeschäfte Rz A/41; Canaris, BVR3 Rz 235. AA Grundmann in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB (2001) Rz I 248; Hopt/Mülbert, KreditR Vor §§ 607 ff Rz 178, die allerdings nur Sparkonten vor Augen haben dürften. ZB Baumbach/Hopt, HGB (7) Bankgeschäfte Rz A/41; Hüffer/van Look, Bankkonto Rz 94; Schinnerer/Avancini I 45; Schönle, BankR 92. Canaris, BVR3 Rz 239.

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Eine „verdrängende“ Verfügungsmacht des Kontoeröffners, die also die 1/234 Verfügungsberechtigung des Kontoinhabers mit Wirkung gegenüber Dritten ausschließt, wird von der hA348 für unwirksam erachtet; der Kontoinhaber kann daher weiter über das Konto verfügen, wird aber dem Kontoeröffner wegen Verletzung der im Verhältnis zwischen beiden bestehenden Pflicht zur Unterlassung von Verfügungen schadenersatzpflichtig. Canaris 349 hält hingegen dinglich wirksame Verfügungsbeschränkungen für möglich, wofür er sich auf die absolute Wirkung des Abtretungsverbotes (§ 399 BGB) beruft; er nimmt daher Außenwirkungen einer Vereinbarung zwischen Kontoinhaber und Bank, durch die sich jener verpflichtet, keine Verfügungen über die Kontoforderung zu treffen, in der Weise an, dass dagegen verstoßende Dispositionen unwirksam sind. Auch im österreichischen Recht wird die absolute Wirkung des vertragli- 1/235 chen Abtretungsverbots von der Rsp und der neueren Lehre vertreten350; diese Ansicht hat sich der Gesetzgeber des ZessRÄG zu eigen gemacht351. Daher könnte der Kontoinhaber, der durch den ihn vertretenden Kontoeröffner ein Verfügungsverbot mit der Bank vereinbart hat, die Forderungen aus dem Konto nicht wirksam zedieren, außer es handelt sich um die Forderung eines Unternehmers aus seinem Geschäftskonto (§ 1396a ABGB)352. Entsprechendes würde für eine Verpfändung der Forderung gelten, weil 348

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351

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Vgl Flume, Rechtsgeschäft4 792, 883 f, 897; Hopt/Mülbert, KreditR Vor §§ 607 ff Rz 179 f; Erman/Palm, BGB § 167 Rz 1; MünchKommBGB/Schramm5 (2006) § 167 Rz 114, § 168 Rz 42. Stanzl in Klang IV/1, 868, hält zwar eine „verdrängende unwiderrufliche Vollmacht“ für zulässig, lässt aber weiterhin Verfügungen des Machtgebers wirksam sein: Er meint damit offenbar nur eine obligatorisch zwischen Machtgeber und Machthaber wirkende Verfügungsbeschränkung; dazu weiter im Text. BVR3 Rz 240; vgl auch Gernhuber, JZ 1995, 381, 387 ff. OGH in SZ 57/8 (verst Senat) mit ausführlicher Darstellung des Meinungsstandes; 8 Ob 569/90 in SZ 63/155; 3 Ob 531/93 in JBl 1992, 652; 4 Ob 558/94 in ecolex 1995, 332. Aydinonat, Nichtabtretungsvereinbarungen und der neue § 1396a ABGB (2007) 26; F. Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, Kramer-FS (2004) 121; Holzner, Weiterhin: Drittwirksamkeit vertraglicher „Abtretungsverbote“, JBl 1998, 495; Lukas, Zession und Synallagma (2000) 50 ff; Mayrhofer, SR AT 478. AA Aicher, Zur Wirkung des vertraglichen Abtretungsverbotes, ÖJZ 1972, 309; Ertl in Rummel, ABGB3 § 1393 Rz 9; Hofmann, Absolute Wirkung des Zessionsverbotes?, ÖBA 1995, 919; Hoyer, Absolute Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbotes?, JBl 1972, 511; Koziol, Das vertragliche Abtretungsverbot, JBl 1980, 113; Wilhelm, Das Abtretungsverbot in der Entscheidung des verstärkten Senates, JBl 1984, 304. EBzRV 861 BglNR 22. GP 6 („In anderen Fällen sollen Zessionsverbote . . . absolut wirken.“); Lukas, (Neu-)Regelung des Zessionsverbots, ÖBA 2005, 703, 704. Zwar gilt § 1396a ABGB nicht für kontokorrentgebundene Forderungen, so dass diese weiterhin mit absoluter Wirkung unabtretbar sind (vgl EBzRV 861 BlgNR 22. GP 4; Aydinonat, Nichtabtretungsvereinbarungen 53; P. Bydlinski/Vollmaier, Die gesetzliche Entschärfung vertraglicher Abtretungsverbote und Abtretungsausschlüsse (§ 1396a ABGB), JBl 2006, 205, 218; Lukas, ÖBA 2005, 706; Neumayr in KBB2 § 1396a Rz 5), doch schließt dies nach hA nicht die Verfügung über den Tagessaldo, also die aktuelle Differenz zu Gunsten des Kontoinhabers zwischen den aktiven und passiven Kontokorrentposten, aus (vgl Rz 2/23).

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das Abtretungsverbot idR zugleich als Belastungsverbot zu verstehen sein wird353. 1/236

Gegen die Begründung einer verdrängenden Verfügungsmacht unter Berufung auf die absolute Wirkung eines Zessionsverbotes wird allerdings zutreffend eingewendet, dass durch diese nur der Schuldner geschützt werden soll und es daher nicht möglich sei, eine derartige Verfügungsbeschränkung zugunsten eines Dritten zu begründen354. Dem könnte allerdings wieder entgegen gehalten werden, dass diese Überlegung nicht gegen die absolute Wirkung von Beschränkungen solcher Verfügungen über die Forderung spricht, die anders als die Abtretung nur im Verhältnis Kontoinhaber – Bank vorgenommen werden, wie etwa die Aufrechnung, die Abhebung des Guthabens oder Überweisungsaufträge. Hier geht es nicht um die Interessen des Schuldners, sondern um die Grenzen der Selbstbindungsfähigkeit des Trägers des Rechts. Allerdings ist bereits die Prämisse, dass es Verfügungen gebe, die bloß zwischen den Parteien des Kontovertrags wirken, fragwürdig. Bei Überweisungsaufträgen handelt es sich sicher nicht um Verfügungen im üblichen Sinn, weil durch solche die Kontoforderung zunächst überhaupt nicht, sondern erst durch den von der Bank geltend gemachten Aufwandersatzanspruch bei der Saldoziehung berührt wird. Aber auch das zum Erlöschen Bringen der Forderung durch ihre Geltendmachung oder im Wege der Aufrechnung gegen eine Forderung des Schuldners ist bei näherer Betrachtung keine Verfügung über die Forderung. Es handelt sich vielmehr um das rein schuldrechtliche Phänomen des Untergangs der Forderung durch ihre Erfüllung, mag sie auch einseitig durch den Gläubiger im Wege der Aufrechnung herbeigeführt werden355. Das zeigt sich auch deutlich daran, dass Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Schuldner, die das Recht des Gläubigers, sich aus seiner Forderung zu befriedigen, einschränken, wie zB Hinausschieben der Fälligkeit oder Aufrechnungsverbote, dagegen verstoßende Maßnahmen des Gläubigers einfach deswegen wirkungslos machen, weil sich der Schuldner inter partes darauf berufen kann; es ist daher sinnlos, hier von absoluter oder relativer Wirkung zu sprechen. Daher gibt es mE in Wahrheit keine „Verfügungen“, die sich auf das Verhältnis Gläubiger – Schuldner beschränken. Im Ergebnis ist daher die rechtsgeschäftliche Begründung einer verdrängenden Verfügungsmacht des Kontoeröffners auch nach österreichischem Recht nicht möglich.

1/237

Soweit sich aus dem Kontoeröffnungsvertrag und den Umständen ergibt, dass der Eröffner unter Ausschluss des Kontoinhabers zu Verfügungen über das Konto befugt sein soll, wird man das daher in eine bloß obligatorisch wirkende Dreiparteieneinigung zwischen den Beteiligten umdeuten müssen, da 353

354 355

EBzRV 861 BlgNR 22. GP 6; Lukas, Zession 82; derselbe, Das vertragliche Zessionsverbot de lege ferenda, ÖBA 2004, 755, 761; vgl auch Wilhelm, JBl 1984, 306. Fenyves, ÖBA 1998, 346; ferner Hadding/Häuser in BankR-HB § 36 Rz 13. Siehe auch Hadding/Häuser in BankR-HB § 36 Rz 13.

Besondere Kontoarten

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dies eher dem Willen der Parteien entsprechen wird als die Ungültigkeit einer solchen Vereinbarung. Kontoinhaber und Bank verpflichten sich untereinander und gegenüber dem Kontoeröffner, Verfügungen über das Konto nicht vorzunehmen bzw durchzuführen356. Verstöße dagegen machen zwar die Disposition nicht unwirksam, doch können dem Kontoeröffner daraus Schadenersatzansprüche gegen Bank und Kontoinhaber erwachsen. G. Sperrkonto Literatur: Bork, Die Errichtung von Konten- und Depotsperren, NJW 1981, 905; Kollhosser, Die Verfügungsbefugnis bei sog Sperrkonten, ZIP 1984, 389.

Unter Sperrkonto versteht man ein Konto, über das der Kontoinhaber nicht 1/238 oder nur unter bestimmten Voraussetzungen verfügen kann. Der Grund dafür kann in einem hoheitlichen Eingriff oder in einer rechtsgeschäftlichen Beschränkung der Verfügungsmacht liegen357. Von der erstgenannten Gruppe sollen hier nur einige wichtige Fälle ohne Anspruch auf Vollständigkeit angeführt werden. 1. Kontosperre durch hoheitlichen Akt a) Konkurs Auch für die Bank gilt im Falle des Konkurses eines Kontoinhabers 1/239 § 3 KO: Gemäß Abs 1 dieser Bestimmung sind Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam, wobei es nicht auf das Wissen oder Wissenmüssen des Geschäftspartners von der Konkurseröffnung ankommt. Diese Regelung gilt auch für vom Gemeinschuldner erteilte Anweisungen, so dass die Bank Überweisungsaufträge des Gemeinschuldners nicht ausführen darf358. Barabhebungen des Gemeinschuldners vom Konto fallen unter § 3 Abs 2 KO und befreien die Bank nur dann von ihrer Schuld, wenn ihr die Konkurseröffnung nicht bekannt sein musste, was allerdings in Anbetracht ihrer Pflicht, vor einer Auszahlung die tagesaktuelle Insolvenzdatei (§ 14 IEG; § 173a KO) zu konsultieren und die maßgeblichen Daten an die Filialen umgehend weiterzugeben, schwer vorstellbar ist359. Nach hA erlöschen der Girovertrag und die 356 357

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Dazu Canaris, BVR3 Rz 240. Vgl Bork, NJW 1981, 905; Canaris, BVR3 Rz 250; Hadding/Häuser in BankR-HB § 36 Rz 1; Kollhosser, ZIP 1984, 389. Vgl OGH 3 Ob 515/95 in ÖBA 1996, 144 = SZ 68/114; 2 Ob 576/95 in ÖBA 1997, 829 mit Anm von Koziol = SZ 70/80; 2 Ob 331/98k in ÖBA 1999, 650; Buchegger in Buchegger, InsolvenzR I § 3 KO Rz 3; Schubert in Konecny/Schubert, InsolvenzG § 3 KO Rz 41; näher dazu Koziol in Bd III2 Rz 1/155 ff. Vgl OGH 9 Ob 2009/96y in ÖBA 1997, 300 mit Anm von Schumacher; 4 Ob 2026/96m in ÖBA 1996, 816 = SZ 69/62; 4 Ob 65/01i in ÖBA 2002, 140 mit Anm von B. Koch = SZ 74/64; Schubert in Schubert/Konecny, InsolvenzG § 3 KO Rz 69; Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 KO Rz 59. Weniger streng

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Das Konto

Kontokorrentabrede gemäß § 26 Abs 1 KO automatisch (dazu Rz 2/117). Bei Fortsetzung der Kontoverbindung durch den Masseverwalter kommt konkludent ein neuer Kontovertrag zustande360. 1/240

Abgesehen von diesen automatisch eintretenden Folgen der Konkurseröffnung sieht § 78 Abs 4 KO eine Benachrichtigung der Banken, bei denen der Gemeinschuldner ein Konto hat, von der Konkurseröffnung vor, wobei zugleich der Auftrag zu erteilen ist, dass Verfügungen hierüber nur mit Zustimmung des Gerichtes zu vollziehen sind. Die Bank darf daher bei sonstiger Schadenersatzpflicht ohne gerichtliche Zustimmung keine Verfügungen über das Konto zulassen. Die Vertretungsbefugnis des Masseverwalters nach außen (§ 83 Abs 1 KO), die idR nur durch die Genehmigungspflicht nach § 117 KO und den Zweck seiner Amtsführung begrenzt ist361, wird allerdings hinsichtlich des Kontos nicht bereits durch einen Auftrag an die Bank nach § 78 Abs 4 KO beseitigt, weil dies der Sicherungszweck des § 78 Abs 4 KO, die Masse vor faktischen Zugriffen Dritter oder des Gemeinschuldners zu schützen, nicht verlangt362; dafür bedürfte es vielmehr der Bekanntgabe einer entsprechenden Beschränkung durch das Konkursgericht nach § 83 Abs 1 KO. Zur Wirkung der Konkurseröffnung über das Vermögen eines Kontoinhabers beim Gemeinschaftskonto siehe Rz 1/142 und 1/148.

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Nach § 73 KO können bereits für die Zeit vor der Konkurseröffnung dem Schuldner Rechtshandlungen durch eine einstweilige Vorkehrung mit der Wirkung untersagt werden, dass entgegenstehende Rechtshandlungen den Gläubigern gegenüber unwirksam sind, wenn der Dritte das Verbot kannte oder kennen musste oder wenn er selbst die Konkurseröffnung beantragt hat363. Die einstweilige Vorkehrung kann auch Verfügungen über ein Konto betreffen364. b) Ausgleich

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Die Ausgleichseröffnung führt zu keiner Kontosperre kraft Gesetzes. Allerdings kann das Ausgleichsgericht dem Schuldner die Verfügung über das Konto überhaupt oder ohne Zustimmung des Ausgleichsverwalters verbieten oder ihm generell die Beschränkungen auferlegen, die einen Gemeinschuld-

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363 364

noch Schumacher, ÖBA 1997, 303; Buchegger in Buchegger, InsolvenzR I § 3 KO Rz 72. OGH in ÖBA 1987, 420; 8 Ob 200/02y in ÖBA 2003, 954; Schubert in Konecny/ Schubert, InsolvenzG §§ 19, 20 KO Rz 36. OGH 8 Ob 289/97a in SZ 70/212; 7 Ob 83/01h in ÖBA 2002, 62; 8 Ob 129/04k in SZ 2005/65; 8 Ob 8/07w in GesRZ 2007, 207; Hierzenberger/Riel in Konecny/ Schubert, InsolvenzG § 83 KO Rz 10, 16. So offenbar OGH in SZ 2005/65; offen lassend in ÖBA 2002, 62. AA Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 KO Rz 56. Dazu Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 73 KO Rz 33 ff. Zum Verhältnis von § 73 und § 78 KO siehe OGH in SZ 2005/65.

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ner kraft Gesetzes treffen (§ 3 Abs 2 S 2 und 3 AO), wodurch er auch seine Verfügungsbefugnis über das Konto verliert. Diese Beschränkungen sind im Edikt bzw bei nachträglicher Verhängung gesondert kundzumachen (§ 3 Abs 2 S 4 AO). Außerdem bedarf der Schuldner zu Rechtshandlungen, die nicht zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb gehören, der Zustimmung des Ausgleichsverwalters. Verfügungen über das Konto im Rahmen der normalen Unternehmens- oder Lebensführung zählen jedoch zu den gewöhnlichen Geschäften; solche muss der Schuldner nur unterlassen, wenn der Ausgleichsverwalter dagegen Einspruch erhebt. Insbesondere kann der Ausgleichsverwalter die Verwaltung der „einlaufenden Gelder“ und die Vornahme von Zahlungen an sich ziehen (§ 8 Abs 2 AO), also sich die Verfügung über das Konto vorbehalten (Näheres dazu bei Rz 2/115). Verstöße des Schuldners gegen diese Verfügungsbeschränkungen haben die 1/243 (relative) Unwirksamkeit der betreffenden Rechtshandlungen gegenüber den Gläubigern zur Folge, wenn der Dritte wissen musste, dass der Schuldner nicht dazu berechtigt war (§ 8 Abs 3 AO). Dies wird auch entsprechend auf die nach § 3 Abs 2 AO angeordneten Verfügungsbeschränkungen angewendet365. Die Unwirksamkeit der Verfügung des Schuldners über das Konto hat zur Folge, dass die Bank sich von den Ausgleichsgläubigern so behandeln lassen muss, als wäre die Verfügung über das Konto und damit die Verringerung des Guthabens nicht vorgenommen worden. c) Sonstige Fälle hoheitlicher Kontosperre § 147 AußStrG sieht die Sicherung der Verlassenschaft durch den Gerichts- 1/244 kommissär vor, wenn die Gefahr besteht, dass Vermögensgegenstände der Abhandlung entzogen werden oder die Erben, nahen Angehörigen oder Mitbewohner zur Verwahrung nicht fähig oder willig sind. Auf Grund dieser Bestimmung könnte auch eine Kontosperre angeordnet werden, durch die der Bank verboten wird, Verfügungen über das Guthaben durch die Erbansprecher zuzulassen, wenn die Beiseiteschaffung des Geldes durch diese droht. Gemäß § 133 Abs 4 AußStrG kann das Pflegschaftsgericht im Rahmen der 1/245 Überwachung des Vermögens Pflegebefohlener die Sperre von Guthaben zu deren Sicherung anordnen, wenn weniger einschränkende Maßnahmen nicht ausreichen366. Mündelgelder auf einem Girokonto darf der gesetzliche Vertreter – abgesehen von den Eltern – nur mit gerichtlicher Genehmigung beheben, wenn der Betrag E 10.000 übersteigt (§ 234 ABGB; dazu ausführlicher oben Rz 1/ 67 f). 365

366

Bartsch/Heil, Insolvenzrecht Rz 64; Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 773; vgl auch OGH in SZ 61/120 = RdA 1990, 461 mit Anm von Fink. AA Schinnerer/ Avancini I 220, nach denen die Sperre erst mit Verständigung der Bank wirksam werden soll. OGH 6 Ob 12/04i in EvBl 2004/161; Zankl/Mondel in Rechberger (Hrsg), Kommentar zum Außerstreitgesetz (2006) § 133 Rz 5.

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Das Konto

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Eine Kontosperre bewirkt auch die Pfändung des Kontos durch Drittverbot an die Bank, da diese nach Zustellung des Verbotes weder an den Verpflichteten zahlen noch Verfügungen durch ihn über das Konto, die in das Pfandrecht der betreibenden Gläubiger am Guthaben eingreifen, zulassen darf367.

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Im Strafverfahren ist eine Beschlagnahme des Kontos vor allem dann möglich, wenn die auf dem Konto erliegenden Gelder dem Verfall oder der Einziehung unterliegen (§§ 98, 143 StPO)368. Ebenso sieht § 89 FinStrG die Beschlagnahme verfallbedrohter Gegenstände vor, wobei dann, wenn sich die Gegenstände bei einem Dritten befinden, diesem verboten wird, über sie zu verfügen (§ 90 FinStrG). Gemäß § 225 BAO wird die in Abgabenvorschriften vorgesehene sachliche Haftung von beweglichen Sachen (etwa nach § 13 Abs 2 ErbStG) durch Beschlagnahme geltend gemacht. 2. Rechtsgeschäftliche Begründung der Kontosperre

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Die Bank darf dem Kunden die Verfügung über sein Konto grundsätzlich nicht einseitig verwehren, außer wenn sie sich dafür auf eine gegenüber dem Kontoinhaber wirksame Vereinbarung berufen kann. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Verfügungsbefugnis des Kontoinhabers kann vor allem zwischen dem Kontoinhaber selbst und der Bank erfolgen. Der wirtschaftliche Zweck, der zur Gültigkeit einer solchen Abrede vorhanden sein muss369, ist entweder die Sicherung der Bank oder eines Dritten vor nachteiligen Dispositionen über das Konto. Liegt die Kontosperre im Interesse eines Dritten, so kann dieser entweder als Partei dieser Vereinbarung oder durch einen echten Vertrag zugunsten Dritter zwischen Bank und Kontoinhaber berechtigt werden, die Beachtung der Kontosperre auch direkt von der Bank zu verlangen und bei Verletzung dieser Pflicht Schadenersatzansprüche gegen sie geltend zu machen. Die Sperre hat aber nach hA nicht die Wirkung, dass das Ausführen von Verfügungen des Kontoinhabers durch die Bank dem Dritten gegenüber unwirksam ist370.

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Eine absolute Wirkung der Kontosperre (dazu Rz 1/252) kann durch Verpfändung der Forderung des Kontoinhabers an die Bank oder den Dritten erzielt werden371. Der Bank steht ein Pfand- und Zurückbehaltungsrecht 367

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Heller/Berger/Stix, Exekutionsordnung III 2133; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 15, 36; OGH 1 Ob 190/04d in ÖBA 2005, 412 = SZ 2004/164. Zur Pfändung beim Oder-Konto oben Rz 1/139; siehe ausführlich bei Rz 2/75 ff. Vgl OGH 1 Ob 41/95 in ÖBA 1997, 842 = SZ 69/16; 5 Ob 135/03v in ÖBA 2004, 396. Dazu Koziol, Zur Gültigkeit abstrakter Schuldverträge im österreichischen Recht, Gschnitzer-GedS (1969) 233; ferner P. Bydlinski in KBB2 § 937 Rz 3. Bork, NJW 1981, 905; Gößmann in BuB I 2/378; Hadding/Häuser in BankR-HB § 36 Rz 13; Kollhosser, ZIP 1984, 389. Vgl auch oben Rz 1/235 f. Gößmann in BuB I Rz 2/386. Hadding/Häuser in BankR-HB § 36 Rz 2 wollen in solchen Fällen nicht von einem Sperrkonto reden.

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am Guthaben des Kontoinhabers bereits nach Z 49 und 58 ABB zu (dazu Bd I2 Rz 1/237 ff und 321 ff). Macht die Bank von diesen Rechten Gebrauch, bleibt das Pfandrecht auch bei Verfügungen des Kontoinhabers über die Kontoforderung, insbesondere durch deren Abtretung oder Verpfändung, und bei Pfändungen des Guthabens durch Dritte in seinem Rang weiter bestehen; ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb der Kontoforderung oder der Erwerb eines besseren Pfandranges kraft guten Glaubens (vgl §§ 367 Abs 2, 456 Abs 2 ABGB) kommt bei bloßen Forderungsrechten nicht in Betracht372. Ob die Bank von ihrem Pfand- und Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen und das Konto damit sperren darf, muss angesichts ihrer vertraglichen Pflicht gegenüber dem Kontoinhaber, Verfügungen über das Konto zuzulassen, danach beurteilt werden, ob sie von einem aktuellen Sicherungsinteresse ausgehen konnte. Die Verpfändung des Guthabens an Dritte erfolgt durch Vereinbarung mit 1/250 dem Dritten und Verständigung der Bank von der Verpfändung373. Auslegungsfrage ist es, wie weit bei einer Vereinbarung zwischen Kontoinhaber, Bank und Drittem über die Kontosperre nur eine obligatorische Wirkung oder auch eine Verpfändung des Guthabens beabsichtigt ist. Dass dabei nicht die Formulierung „Verpfändung“ gewählt, sondern nur von der „Sperre des Kontos“ gesprochen wird, verhindert angesichts der meist verwendeten „wirtschaftlichen“ Ausdrucksweise der Beteiligten nicht unbedingt die Annahme der Verpfändung, wenn diese eher der beabsichtigten Position des Dritten entspricht374. Das Pfandrecht des Dritten kann wohl auch gleichzeitig mit der Vereinbarung der Kontosperre durch einen Vertrag zu seinen Gunsten zwischen Kontoinhaber und Bank begründet werden, da eine solche Verfügung über ein Forderungsrecht, die an sich schuldrechtlicher Natur ist, bloß den obligatorischen Anspruch des Dritten gegen die Bank auf Nichtzulassung von Verfügungen sichern soll und außerdem keine Pflichten – wie etwa bei beweglichen körperlichen Sachen zur Verwahrung oder Rückstellung – begründet375. Nicht von einer rechtsgeschäftlich begründeten Kontosperre im eigentlichen 1/251 Sinn kann man bei Z 6 ABB sprechen, da es hier nur um den Nachweis der Verfügungsbefugnis geht (dazu oben Rz 1/55 und 1/101 f). Verstößt der Kontoinhaber unter Mitwirkung der Bank gegen die Sperre, so 1/252 hat der durch die Sperre begünstigte Dritte Schadenersatzansprüche gegen 372

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Iro, SachenR Rz 10/22; Karner, Gutgläubiger Mobiliarerwerb (2006) 141 FN 778, 153 ff, 159; siehe auch Rz 2/81. Vgl Ehrenzweig I/2, 436; Klang in Klang II 442 f; Koch in KBB2 § 452 Rz 7. Canaris, BVR3 Rz 256. AA Gößmann in BuB I Rz 2/386. Zu den Bedenken gegen Verfügungen zugunsten Dritter vgl Rummel in Rummel, ABGB3 § 881 Rz 5; zum deutschen Recht sprechen sich MünchKommBGB/Gottwald 5 (2007) § 328 Rz 199; MünchKommBGB/Roth 5 (2007) § 398 Rz 17 mwN für die Zulässigkeit einer Forderungsabtretung durch Vertrag zugunsten Dritter aus; dann muss aber als inhaltliches Minus auch die Forderungsverpfändung auf diese Weise zulässig sein.

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Das Konto

beide. Wurde dem Dritten durch Verpfändung des Guthabens eine absolut geschützte Stellung eingeräumt, so haben etwaige Verfügungen über das Konto, die das Guthaben mindern würden, ihm gegenüber keine Wirksamkeit, so dass ihm die Bank als Pfandschuldnerin weiterhin in der Höhe des Guthabens haftet376. Im Konkurs des Kontoinhabers hat der Pfandgläubiger ein Absonderungsrecht, während bei der Sperre des Kontos ohne Verpfändung die Gläubiger ohne weiteres auf das Konto greifen können377. Allerdings kann dem Pfandrecht des Dritten das AGB-Pfandrecht der Bank vorgehen (vgl dazu oben bei Rz 1/249), wenn nicht in der Einräumung des Pfandrechts unter Mitwirkung der Bank eine stillschweigende Vorrangseinräumung zu erblicken ist; dies wird jedoch nur in Ausnahmefällen – etwa bei eigenem Interesse der Bank an der Sperre zugunsten des Dritten – zu bejahen sein378.

H. Konto pro Diverse Literatur: Schebesta, Rechtsfragen bei CpD-Konten sowie „Und“-Konten, WM 1985, 1329.

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Beim Konto pro Diverse handelt es sich normalerweise um kein Konto im eingangs umschriebenen rechtlichen Sinn, also um keine Forderung des Kunden gegen die Bank. Es dient vielmehr der internen buchungsmäßigen Erfassung von Beträgen, die für Personen bestimmt sind, die entweder kein eigenes Konto bei der Bank haben oder deren Name nicht bekannt ist oder sich nur schwer ermitteln lässt379; solche Buchungen haben idR nur bankinternen und vorläufigen Charakter380. Der Kunde, für den dieser verbuchte Betrag bestimmt ist, erlangt keinen Anspruch gegen die Bank aus dem Konto, da die Gutschrift nicht auf Grund eines zwischen ihm und der Bank bestehenden Girovertrages erfolgt381; daher ist die Rückgängigmachung der Buchung noch möglich und kommt eine Pfändung der „Kontoforderung“ durch Gläubiger des Kunden nicht in Betracht382. Ein Anspruch des Kunden aus der Gutschrift kann nur dann entstehen, wenn die Bank ein diesbezügliches Anbot (etwa durch Zusendung der Buchungsanzeige) macht und der Kunde dieses annimmt383. Bis zu diesem Zeitpunkt liegt keine Erfüllung durch 376

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Dies ergibt sich aus § 455 ABGB, der einen Sonderfall des Pfandrechts an einem Recht betrifft (vgl Apathy, Afterverpfändung und Verständigung des Schuldners, JBl 1979, 521), und aus einer analogen Anwendung des § 1396 ABGB. Vgl auch §§ 1276, 1281 ff BGB. Gößmann in BuB I Rz 2/380; Hadding/Häuser in BankR-HB § 36 Rz 16; Obermüller, InsolvenzR Rz 2.97. Vgl dazu Canaris, BVR3 Rz 256. Gößmann in BuB I Rz 2/394 ff; Schebesta, WM 1985, 1332 ff. Gößmann in BuB I Rz 2/392; Schebesta, WM 1985, 1332. Vgl Canaris, BVR3 Rz 464; Gößmann in BuB I Rz 2/392; Schebesta, WM 1985, 1332. Näher Koziol in Bd III2 Rz 1/85. Vgl BGH in WM 1986, 1182. So zutreffend Canaris, BVR3 Rz 464; Meyer-Cording, Das Recht der Banküberweisung (1951) 24; Schimansky in BankR-HB § 49 Rz 174.

Besondere Kontoarten

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den Schuldner vor384. Die Verbuchung eines Darlehens auf einem Konto pro Diverse der darlehensgewährenden Bank kann auch nicht als Übergabe der Darlehensvaluta angesehen werden385.

384 385

MünchKommBGB/Wenzel 5 (2007) § 362 Rz 23. MünchKommBGB/Berger4 (2004) § 488 Rz 29; Thessinga in Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB (2001) Kreditgeschäft Rz IV/87.

Wesen des Kontokorrents

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2. Kapitel Das Kontokorrent Von Peter Apathy

Literatur: Apathy, Aufrechnungsverbot bei Girokonten?, ÖBA 1996, 99; derselbe, Das Saldoanerkenntnis nach österreichischem Recht, ÖBA 1999, 679; P. Bydlinski, Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht (1991); derselbe, Bürgenhaftung für Kontokorrentkredite, ÖBA 1992, 879, Canaris, Funktionen und Rechtsnatur des Kontokorrents, Hämmerle-FS (1972) 55; derselbe; Handelsrecht23 (2000); Dullinger, Handbuch der Aufrechnung (1995); G. Graf, Bankgeschäfte und HGB-Reform, in Harrer/Mader (Hrsg), Die HGB-Reform in Österreich (2005) 71; Holzhammer, Allgemeines Handelsrecht und Wertpapierrecht8 (1998); Krejci, Grundriß des Handelsrechts1 (1995); Nirk, Beweislast und Prozeßökonomie bei einer Saldo-Kontokorrentklage, Merz-FS (1992) 401; Ostheim, Probleme des österreichischen Bankenrechts, JBl 1977, 352; Liebig, Kontokorrent – Aufrechnung – abgabenbehördliche Verrechnung: Gemeinsamkeiten und Unterschiede, Finanzprokuratur-FS (1995) 121; Schauer, Handelsrechtsreform: Die Neuerungen im Vierten und Fünften Buch, ÖJZ 2006, 64; K. Schmidt, Handelsrecht5 (1999); Wessels, Die Saldoklage, WM 1997, 1509.

I. Wesen des Kontokorrents Das Kontokorrent – auch laufende Rechnung genannt1 – ist zwar eine vom 2/1 kaufmännischen Verkehr entwickelte Einrichtung2; sie hat aber in den §§ 355 ff HGB und seit dem 1. 1. 2007 in den §§ 355 ff UGB ihre gesetzliche Regelung gefunden3. Der praktisch wichtigste Anwendungsfall des Kontokorrents ist das Bankkonto (zB Girokonto; revolvierender Kontokorrentkredit). An sich handelt es sich beim Kontokorrent aber um einen bürgerlich-recht1

2

3

Allerdings ist eine laufende Rechnung auch ohne diese speziellen Wirkungen der kontokorrentmäßigen Verrechnung möglich. Dazu Rz 2/1 aE. W. Jud, Der Stand der Handelswissenschaft zur Zeit Keplers und die Entstehung des Kontokorrents, Kepler-GedS (1975) 615; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 1; Krejci, HR1 252; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 1. In dem vor 1939 in Geltung gestandenen AHGB war das Kontokorrent nicht definiert und die gesetzliche Regelung beschränkte sich auf die Zinseszinsen und die Zeit des Rechnungsabschlusses (Art 291). – Zur Rechtslage in der Schweiz siehe Art 117 OR; dazu Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht2 (1988) 412 ff; Kleiner, Bankkonto – Giro- und Kontokorrentvertrag, Schluep-FS (1988) 273, 275.

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Das Kontokorrent

lichen Vertrag4, doch hat man dessen Regelung im Zuge der Handelsrechtsreform5 trotzdem nicht ins ABGB transferiert. Der Gesetzgeber ist nämlich davon ausgegangen, dass Kontokorrentverhältnisse, an denen nicht mindestens ein Unternehmer beteiligt ist, nahezu ausgeschlossen sein dürften6. Sollte einmal eine Kontokorrentvereinbarung zwischen zwei Verbrauchern geschlossen werden, so ist ohnedies die analoge Anwendung der §§ 355 ff UGB auf das uneigentliche7 Kontokorrent geboten8. Ein Kontokorrentverhältnis gründet sich auf die ausdrückliche oder konkludente9 Vereinbarung der Vertragspartner10, wonach die aus der bestehenden Geschäftsverbindung entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen samt den Zinsen nicht selbständig geltend gemacht, sondern in eine Rechnung aufgenommen und in regelmäßigen Zeitabschnitten verrechnet werden11. Der sich dabei ergebende Saldo, also Überschuss (Guthaben) eines der Vertragspartner, wird festgestellt und kann als selbständige Forderung – anders als die kontokorrentgebundenen einzelnen Forderungen – durchgesetzt werden. Im Falle des Bankkontokorrent wird die Saldoforderung jedoch (nach der Anerkennung) als neuer Rechnungsposten der folgenden Rechnungsperiode vorgetragen12. Das bloße Verbuchen beiderseitiger Ansprüche und Leistungen ohne Vereinbarung einer regelmäßigen Gesamtabrechnung ist zwar eine laufende Rechnung, aber kein (echtes) Kontokorrent13. Kündigt ein einzelvertretungsbefugter Gesellschafter einer GmbH (vertragskonform) einen Kontokorrentkredit mit sofortiger Wirkung und erteilt ein anderer einzelvertretungsbefugter Gesellschafter derselben GmbH nach Zugang der Kündigung einen Überweisungsauftrag, so wird zwar die Kündigung nicht außer Kraft gesetzt, aber ein Angebot zum Abschluss eines neuen Kontokorrentvertrags erklärt14. 2/2

Mit der Kontokorrentvereinbarung verfolgen die Vertragsparteien mehrere Zwecke: So soll der Zahlungs- und Abrechnungsverkehr zwischen Personen, 4 5 6 7 8

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EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 56; Schauer, ÖJZ 2006, 75. BGBl I 2005/120. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 56 f; Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 1. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 3; Krejci, HR1 254. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 57. Zum Erfordernis der ausdrücklichen Vereinbarung von Zinseszinsen siehe OGH 1 Ob 83/01i in SZ 74/137; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 3; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 4. – Demgegenüber wird in Deutschland wegen des Zinseszinsverbots nach § 248 Abs 1 BGB eine analoge Anwendung der §§ 355 HGB auf das Kontokorrent unter Nichtkaufleuten abgelehnt: K. Schmidt, Handelsrecht5 618 mwN in FN 24. Dazu Wessels, WM 1997, 1510. Das wird durch die von § 355 Abs 1 HGB abweichende Textierung von § 355 Abs 1 UGB noch besonders hervorgekehrt: EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 56. OGH 7 Ob 706/89 in ÖBA 1990, 720; 4 Ob 265/02b in ÖBA 2003, 373 mit Anm von Iro = SZ 2002/173; 4 Ob 36/06g in ÖBA 2006, 221. OGH in SZ 57/66; Apathy, ÖBA 1996, 102; Wessels, WM 1997, 1511. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 5; Krejci, HR1 254; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 7. OGH 3 Ob 98/99d in ÖBA 2000, 1102.

Bankkontokorrent

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die miteinander in laufender Geschäftsverbindung stehen, erleichtert und vereinfacht werden15. Statt jeden Geschäftsfall einzeln abzurechnen, wird eine Vielzahl von Geschäftsfällen einer Verrechnungsperiode zusammengefasst und einer Gesamtabrechnung aller Ansprüche und Leistungen samt Zinsen zugeführt. Die Absicht der Parteien geht also dahin, dass die einzelnen Rechnungsposten nicht selbständig geltend gemacht werden16. Vielmehr werden die bisherigen wechselseitigen Forderungen weitgehend durch Kompensation getilgt. Die recht verschiedenen beiderseitigen Ansprüche und Leistungen werden auf die eigenständige Forderung einer Partei auf den Differenzbetrag, die Saldoforderung, reduziert, durch deren Anerkennung eine Forderung mit einheitlichem rechtlichem Schicksal entsteht (Vereinheitlichungsfunktion)17. Damit ergeben sich insbesondere für die Verzinsung, die Verjährung, den Erfüllungsort und den Gerichtsstand einheitliche Verhältnisse. Schließlich kommt dem Kontokorrent auch eine Sicherungsfunktion zu, denn jeder Vertragspartner ist hinsichtlich seiner offenen Forderungen dadurch gesichert, dass er – auch bei Insolvenz des anderen Vertragspartners18 – Befriedigung durch das Erlöschen der eigenen Verbindlichkeiten erreichen kann. Dabei geht die Wirkungsweise des Kontokorrent über die (einseitige) Aufrechnung gemäß §§ 1438 ff ABGB hinaus. Es werden grundsätzlich auch nicht fällige und künftige Forderungen sowie erbrachte Leistungen in die Kontokorrentverrechnung einbezogen19. Eine selbständige Kreditierungsfunktion hat das Kontokorrent hingegen 2/3 nicht20. So kann etwa beim Bankkontokorrent das Kreditinstitut von seinem Kunden auch bei geringfügiger Überziehung mangels einer anderen Vereinbarung sofortigen Ausgleich verlangen21, und andererseits kann der Kunde über sein Kontoguthaben jederzeit verfügen (dazu unten Rz 2/23). Soweit sich freilich die Parteien einig sind, dass nicht jedes Debet sofort auszugleichen ist, hat das Kontokorrent infolge der Vereinfachungsfunktion mittelbar auch die Konsequenz der Kreditierung.

II. Bankkontokorrent Gelegentlich wird die Auffassung vertreten, das Bankkontokorrent sei eine 2/4 besondere Art des Kontokorrents, die sich vom gesetzlich geregelten Typ 15

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GroßKommHGB/Canaris 4 (1988) § 355 Rz 3; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 2; Kalss/Schauer, HR Rz 9/40; Kandelhard in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 32 Rz 2, 6; Krejci, HR1 253; Roth/Fitz, Unternehmensrecht2 Rz 921; K. Schmidt, Handelsrecht5 615; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 2. OGH in SZ 57/66; BGH in XI ZR 286/04 in BGHZ 162, 349 = JZ 2006, 46 mit Anm von Einsele. Diese Funktion wurde allerdings im Zuge der Handelsrechtsreform reduziert, als man die Novationswirkung der Saldierung aufgegeben hat; dazu unten Rz 2/41 ff. Kalss/Schauer, HR Rz 9/40. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 6. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 7 f; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 2; Krejci, HR1 253; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 2. Canaris, Handelsrecht23 § 27 Rz 6; vgl OGH in ÖBA 1990, 720.

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Das Kontokorrent

abhebe. So unterscheiden Hämmerle/Wünsch 22 zwischen dem allgemeinen Kontokorrent, das in jeder Weise den Voraussetzungen des § 355 Abs 1 HGB entspricht, und dem Bankkontokorrent, das seine besondere Form vor allem durch die AGB der Kreditunternehmungen erfahren habe. Diese Ergänzung durch die AGB macht das Bankkontokorrent jedoch bloß zu einer besonderen Ausformung des allgemeinen Kontokorrents, nicht zu einem grundlegend anderen Rechtsinstitut. 2/5

Nach Schönle 23 unterscheidet sich das Bankkontokorrent vom gesetzlichen Typ dadurch, dass die Saldofeststellung nicht periodisch, sondern bei jedem neuen Buchungsvorgang vorgenommen werde, sobald sich also zwei Posten verrechnungsfähig gegenüberstehen24. Das Bankkontokorrent sei also ein Staffelkontokorrent. Dessen wesentliches Merkmal besteht darin, dass nach jedem Geschäftsfall die Verrechnung mit tilgender Wirkung vorgenommen wird25 und daher jederzeit eine Saldoforderung vorhanden ist26. Nach Nirk 27 wird ein Girokonto zwar als Periodenkontokorrent geführt, doch stelle es eine Mischform dar. Denn es werde in Staffelverrechnungen geführt, der Tagessaldo also durch fortlaufende Verrechnung der Einzelposten ermittelt, dh saldiert. Nach in Deutschland hM28 kommt es beim Bankkontokorrent aber zu keiner solchen kontinuierlichen Verrechnung mit Tilgungswirkung: Die von den Banken laufend erstellten Abrechnungen sind nur technische Vorgänge mit dem Zweck, den Überblick über den jeweiligen Kontostand und die Zinsenberechnung zu erleichtern; der „Tagessaldo“ ist nur ein buchtechnischer Postensaldo 29. Nach Avancini 30 dürfte es den wirtschaftlichen Vorgängen und Parteivorstellungen eher entsprechen, das Bankkontokorrent als Staffelkontokorrent zu sehen. Auch Dullinger 31 erachtet ein solches Verständnis für durchaus diskutabel. Dabei wird ins Treffen geführt, dass der positive Tagessaldo als für den Kunden verfügbares Guthaben verstanden wird32; ferner die auf diesen33 und nicht auf die einzelnen Ansprüche und Leistungen abstellende Zinsenbe22 23

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HR III 115 f; dazu Avancini in BVR1 I Rz 5/5. BankR 74 f; siehe ferner Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 18; Kandelhard in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 32 Rz 50. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 18; Krejci, HR1 259; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 23. Krejci, HR1 259; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 23. Hefermehl in Schlegelberger, HGB5 IV § 355 Rz 102. Merz-FS 402. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 150; Canaris, Handelsrecht23 § 27 Rz 19; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 77. OGH 4 Ob 265/02b in ÖBA 2003, 373 mit Anm von Iro = SZ 2002/173; Avancini in BVR1 I Rz 5/5; Dehn in Dehn/Krejci, Das neue UGB2 (2007) 131; vgl Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 21. In BVR1 I Rz 5/5. In Jabornegg, HGB § 355 Rz 18. OGH 6 Ob 550/95 in ÖBA 1995, 900 mit Anm von Klicka = SZ 68/59; Apathy, ÖBA 1996, 102 mwN in FN 47; ferner unten Rz 2/23. Allerdings ist für die Verzinsung nicht auf den Tagessaldo abzustellen, sondern auf den auf Grund der Wertstellung bestimmten Zwischensaldo: unten Rz 2/56.

Geschäftsverbindung

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rechnung (was sich gerade im Bankgeschäft wegen der dort unterschiedlichen Haben- und Sollzinssätze im Ergebnis niederschlägt); schließlich, dass der Kunde, der mit einem bestimmten Betrag auf seinem Konto belastet wird, die der Belastung zugrunde liegende Verpflichtung wohl idR direkt und auch gleich tilgen will, wenn er auf die Belastung hin eine ihr entsprechende Einzahlung vornimmt. Dass der Kunde jederzeit über sein Kontoguthaben frei verfügen kann, ist sicherlich eine Besonderheit des Bankkontokorrent, ergibt sich jedoch aus der Geschäftsbeziehung zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden und zwingt daher nicht zur Annahme, es handle sich um ein Staffelkontokorrent34. Entscheidend ist wohl35, dass nach Z 38 Abs 1 ABB das Konto periodisch, und zwar zum Quartal abgeschlossen wird (unten Rz 2/47), was für ein gewöhnliches Periodenkontokorrent und gegen ein Staffelkontokorrent spricht36. Bezieht man Z 38 Abs 1 ABB freilich ausschließlich auf die Saldofeststellung (unten Rz 2/40 ff), so ließe sich auch vertreten, dass beim Bankkontokorrent die Verrechnung täglich erfolge und der Tagessaldo als kausaler Saldo zu verstehen sei. Wegen der Auswirkung dieser Verrechnung auf gesicherte Forderungen (Rz 2/62) ist dieses Verständnis jedoch problematisch, sieht doch Z 61 ABB auch im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses gerade die vorrangige Tilgung nicht gesicherter Forderungen vor.

III. Geschäftsverbindung Das Kontokorrent setzt voraus, dass zwischen den Parteien eine Geschäfts- 2/6 verbindung besteht, aus der beiderseitige Ansprüche und Leistungen entstehen können. Diese Geschäftsverbindung – etwa ein Girovertrag37 – ist die tatsächliche Grundlage für das Kontokorrent. Sie muss auf eine gewisse Dauer angelegt sein und den wiederholten Abschluss von Geschäften erwarten lassen38; nur bei einer Mehrzahl von Geschäften ist eine zusammenfassende Verrechnung und damit ein Kontokorrent erst überhaupt möglich. Eine einzige Darlehensgewährung begründet daher noch kein Kontokorrentverhältnis39; hingegen wird bei der Abwicklung eines Bankkredits ein echtes Kontokorrentverhältnis angenommen40, sofern der Kreditnehmer laufend Zahlungen 34 35 36 37 38

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GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 150. Vgl OGH in SZ 57/66. Siehe auch Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 61 Rz 4. OGH 6 Ob 550/95 in ÖBA 1995, 900 mit Anm von Klicka = SZ 68/59. Avancini in BVR1 I Rz 5/8; GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 35; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 4; Krejci, HR1 254; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 5; OGH in Rsp 1926/63. Es kann sich um ein Dauerschuldverhältnis handeln, doch genügt auch ein tatsächliches Verhältnis: Kalss/Schauer, HR Rz 9/42. OGH in Rsp 1937/276; ÖBA 1989, 1219. OGH in HS XIV/XV/27; SZ 57/66; 8 Ob 244/98k in ÖBA 1999, 552 mit Anm von Apathy = SZ 71/201; 4 Ob 265/02b = ÖBA 2003, 373 mit Anm von Iro = SZ 2002/ 173. Gegen eine Qualifikation von Abstattungskrediten als Kontokorrentverhältnisse Dullinger, Zur Verjährung der Rückforderung überhöhter Kreditzinsen, Welser-FS (2004) 121, 125 ff.

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Das Kontokorrent

zu leisten hat41. Zwischen den Vertragspartnern kann es nicht nur eine Geschäftsverbindung geben, so dass auch mehrere – voneinander unabhängige – Kontokorrentverhältnisse zwischen denselben Personen möglich sind42; zB Kreditkonto und Girokonto43. 2/7

Wenn auch in § 355 Abs 1 UGB von beiderseitigen Ansprüchen und Leistungen die Rede ist, so bedeutet dies nicht, dass auf beiden Seiten tatsächlich Forderungen entstehen müssen, damit ein Kontokorrent vorliegt44. Vielmehr genügt es nach hM, dass aus der Geschäftsverbindung gegenseitige Ansprüche und Leistungen hervorgehen können, auch wenn dann Ansprüche nur für den einen Partner entstehen 45. Daher wird auch bei der Abwicklung eines Bankkredits ein Kontokorrentverhältnis angenommen46. Mit Recht verweist Canaris 47 darauf, dass das Bedürfnis zur Vereinfachung und Vereinheitlichung des Abrechnungsverkehrs keineswegs auf die Fälle beschränkt ist, in denen auf beiden Seiten Ansprüche entstehen; das Bedürfnis nach Vereinfachung könne sich in genau derselben Weise ergeben, wenn einer Partei nur Leistungen gutzuschreiben sind.

IV. Kontokorrentvertrag 2/8

Der Kontokorrentvertrag48 kann formlos geschlossen werden. Insbesondere kann ein Kontokorrentverhältnis auch durch konkludente Handlungen begründet werden, etwa durch die wiederholte Übersendung von Kontoauszügen und die Anerkennung von Salden49, oder dadurch dass der Masseverwalter das durch die Konkurseröffnung beendete Kontokorrentverhältnis fortsetzt50. Der Kontokorrentvertrag ist darauf gerichtet, dass die beiderseiti41

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Ein endfälliger Kredit ist daher nicht als Kontokorrentkredit anzusehen, auch wenn die Zinsen vierteljährlich dem Kapital hinzugeschlagen werden: OGH 2 Ob 50/02w in ÖBA 2003, 215. Apathy, ÖBA 1996, 101; Iro in BVR1 I Rz 4/112; Krejci, HR1 255; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 12. Zur Vereinbarung, mehrere Konten als einheitliches Kontokorrent zu behandeln siehe Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 39. OGH 7 Ob 706/89 in ÖBA 1990, 720; ÖBA 2003, 373 mit Anm von Iro; anders noch OGH in SZ 30/68. OGH 2 Ob 50/02w in ÖBA 2003, 215; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 4; Krejci, HR3 253; K. Schmidt, Handelsrecht5 619; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 6; Hämmerle/Wünsch, HR III 107; OGH in EvBI 1975/7; QuHGZ 1983/221; SZ 57/66. OGH in SZ 57/66; ÖBA 1990, 720; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 4; Nirk, Merz-FS 402; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 6. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 40. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 9 ff; auch Kontokorrentabrede genannt: Kalss/Schauer, HR Rz 9/43; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 7; differenzierend Hämmerle/Wünsch, HR III 108 f. OGH in HS 1.600; EvBI 1975/7; SZ 51/38; 57/66; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 5; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 8. OGH in ÖBA 1987, 420; 8 Ob 200/02y in ÖBA 2003, 954.

Kontokorrentvertrag

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gen Ansprüche und Leistungen zunächst bloß in Rechnung gestellt, danach in regelmäßigen Zeitabschnitten einer Verrechnung durch Saldierung zugeführt werden und der sich aus der Verrechnung jeweils ergebende Saldo festgestellt wird51. Werden hingegen die Zinsen dem Kreditnehmer vierteljährlich in Rechnung gestellt, aber nicht saldiert, sondern sind sie vom Kreditnehmer vierteljährlich zu bezahlen, so handelt es sich um kein Kontokorrent52. Vom Kontokorrentvertrag ist der jeweilige Geschäftsvertrag zu unterschei- 2/9 den; dieser beinhaltet die konkrete rechtliche Gestaltung der Geschäftsverbindung, zB Kreditgewährung, Geschäftsbesorgung (Girokonto). A. In-Rechnung-Stellen Nach dem Kontokorrentvertrag sind Ansprüche und Leistungen aus der 2/10 Geschäftsverbindung zunächst nur in Rechnung zu stellen. Daran knüpfen sich vor allem zwei Fragen: Welche Ansprüche und Leistungen sind davon betroffen, und welche Auswirkungen hat das In-Rechnung-Stellen auf die einzelnen Ansprüche und Leistungen? 1. Gegenstand des Kontokorrents a) Kontokorrentfähigkeit der Ansprüche und Leistungen Welche Ansprüche und Leistungen in das Kontokorrent gestellt werden, 2/11 bestimmt sich nach dem Kontokorrentvertrag. Allerdings können nicht alle Ansprüche und Leistungen in ein Kontokorrent eingestellt werden. Nicht kontokorrentfähig sind zB Forderungen, die (noch) nicht verrechnet werden können, wie zB Ansprüche gegen einen Bürgen vor Fälligkeit der Hauptschuld53 sowie Ansprüche, die noch von einer Gegenleistung abhängen54. Bei unterschiedlichen Währungen muss eine Verrechnungswährung vereinbart sein55. Für die Kontokorrentfähigkeit ist grundsätzlich die Buchungsfähigkeit entscheidend, auch wenn es nicht erforderlich ist, dass die fraglichen Forderungen und Leistungen auf Geld gerichtet sind56, was freilich beim Bankkontokorrent zutrifft57. Dass gemäß § 355 Abs 2 UGB Zinsen vom Überschuss verlangt werden können, bedeutet nicht, dass nur verzinsliche Forderungen kontokorrentfähig wären58. 51

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OGH in ÖBA 1990, 720; 4 Ob 265/02b in ÖBA 2003, 373 mit Anm von Iro = SZ 2002/173; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 7. OGH 2 Ob 50/02w in ÖBA 2003, 215. Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 44. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 7. Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 41. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 7; Kalss/Schauer, HR Rz 9/46; Krejci, HR1 255; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 10. Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 41. Krejci, HR3 254.

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Das Kontokorrent

b) Kontokorrentgebundenheit der Ansprüche und Leistungen 2/12

Von der Kontokorrentfähigkeit zu unterscheiden ist die Frage, welche Ansprüche und Leistungen im konkreten Fall vom Kontokorrent erfasst und somit „kontokorrentgebunden“ sind. Wie Canaris mit Recht hervorhebt59, bedeutet Kontokorrentzugehörigkeit nicht bloß eine obligatorische Pflicht der Vertragspartner zur Einstellung in das Kontokorrent60, vielmehr unterfallen die kontokorrentgebundenen Ansprüche und Leistungen bei ihrem Entstehen ipso iure dem Kontokorrent. Insofern hat der Kontokorrentvertrag die Wirkung eines Verfügungsgeschäfts und es bedarf keines weiteren Rechtsaktes der Parteien, mit dem die Kontokorrenteinstellung erst noch eigens vorgenommen werden müsste.

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Über die Kontokorrentgebundenheit entscheidet grundsätzlich der Parteiwille61, der aber idR nicht ausdrücklich erklärt ist. Im Zweifel wird man annehmen können, dass alle, aber auch nur solche Ansprüche und Leistungen kontokorrentgebunden sind, die die Geschäftsverbindung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr mit sich bringt62. Dazu gehören zB Rückbelastungsansprüche des Kreditinstituts63. Ferner Schadenersatzansprüche, die typischerweise mit der Vertragsabwicklung eng verbunden sind; also solche, die bei nicht vertragsgemäßer Erfüllung der Hauptleistungspflichten entstehen. Verwertet eine Bank sicherungsübereignete Sachen eines mit ihr in Geschäftsverbindung stehenden Schuldners, so ist dessen Anspruch auf den der Bank nicht gebührenden Mehrerlös im Zweifel kontokorrentgebunden und unterliegt daher nicht der (selbständigen) Pfändung durch einen anderen Gläubiger des Schuldners64. – Nicht kontokorrentgebunden sind hingegen Ansprüche, die nach dem Parteiwillen auf sofortige Zahlung bei Fälligkeit gerichtet sind65, oder bei denen eine Barzahlungspflicht besteht, wie bei einem vom Kreditinstitut zugesagten Kredit66 oder wenn der Kunde einen Scheck unter der Bedingung der Bareinlösung eingereicht hat67. Beim Bankkontokorrent ist der Auszahlungsanspruch des Kunden in Höhe des Tagessaldo keiner Kontokorrentbindung unterworfen68.

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Fraglich ist, ob Ansprüche, die erst nach der laufenden Rechnungsperiode fällig werden, kontokorrentgebunden sind. In Deutschland wird dies 59 60 61 62

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GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 76. Anders aber Schönle, BankR 72. Krejci, HR1 255. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 7; Krejci, HR1 255; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 11. Avancini in BVR1 I Rz 5/17; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 45. BGH in NJW 1982, 1150 = ZIP 1982, 292; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 45. Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 11. Canaris, Handelsrecht23 § 27 Rz 13. Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 44. OGH 6 Ob 550/95 in ÖBA 1995, 900 mit Anm von Klicka = SZ 68/59; BGH in BGHZ 84, 325; Apathy, ÖBA 1996, 103.

Kontokorrentvertrag

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bisweilen verneint69. Dagegen wendet sich überzeugend Canaris 70 mit dem Argument, diese Ansicht beruhe auf einer Verwechslung der Kontokorrentzugehörigkeit mit der Verrechenbarkeit; denn nicht alle in das Kontokorrent eingestellten Ansprüche müssten deshalb auch schon bei der nächsten Saldoziehung der Verrechnung unterliegen71. Die Ablehnung einer Kontokorrentgebundenheit würde die Forderungen abtretbar, pfändbar und verpfändbar machen, was aber im Widerspruch zum Zweck des Kontokorrents stünde. Zahlungsansprüche aus Wechsel und Schecks sind im Zweifel nicht kon- 2/15 tokorrentgebunden72. Denn vor Fälligkeit sind Wechsel und Scheck zum Umlauf bestimmt, womit das kontokorrentrechtliche Abtretungsverbot unvereinbar ist. Nach Fälligkeit sind Wechsel und Scheck zur sofortigen Geltendmachung in den besonderen Formen des Wechsel- und Scheckrechts bestimmt, was mit dem kontokorrentrechtlichen Ausschluss selbständiger Geltendmachung kontokorrentgebundener Ansprüche unvereinbar ist; der Gläubiger würde um die Vorteile eines Vorgehens im Wechsel- oder Scheckprozess gebracht73. Beim Wechsel- und Scheckinkasso ist dagegen der Anspruch auf den von der Bank eingezogenen Betrag ein Anspruch aus der Geschäftsverbindung, und zwar aus dem Girovertrag, und damit grundsätzlich kontokorrentzugehörig74. Dagegen sind wechsel- und scheckrechtliche Rückgriffsforderungen einer Bank, die Wechsel oder Schecks unter Gutschrift des Gegenwertes zum Einzug übernommen oder Wechsel diskontiert hat, im Allgemeinen nicht kontokorrentzugehörig75. Damit ist ohne weiteres vereinbar, dass die Bank nach Z 41 Abs 2 ABB hinsichtlich ihrer nicht wertpapierrechtlichen Rückforderungsansprüche ein Zurückbelastungsrecht hat76. Beide Ansprüche (wertpapierrechtlicher Rückgriffsanspruch und Anspruch aus der Rückbelastung) können rechtlich nebeneinander bestehen, was in Z 80 ABB auch ausdrücklich festgelegt ist. Ein Aufrechnungsverbot schließt eine Kontokorrentgebundenheit der For- 2/16 derung im Zweifel aus77. Naturalobligationen – etwa wegen eines Formmangels undurchsetzbare Forderungen oder solche, die bei Einstellung ins 69

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MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 22; ebenso offenbar Schinnerer/Avancini I 142 für das österr Recht. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 83. So auch Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 8. Avancini in BVR1 I Rz 5/17; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 8; Krejci, HR1 255; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 11. Vgl GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 86. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 87. Avancini in BVR1 I Rz 5/17; GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 88; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 27. Dabei wird die Gutschrift infolge des Eintritts der auflösenden Bedingung wieder beseitigt, so dass der Rückbuchung nur mehr deklaratorische Wirkung zukommt. Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 41 Rz 3. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 90.

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Das Kontokorrent

Kontokorrent bereits verjährt sind – können zwar nach hA kontokorrentgebunden sein78, doch ist bei der Verrechnung zu berücksichtigen, dass zwar mit klagbaren Forderungen gegen unklagbare, nicht aber mit unklagbaren Forderungen gegen klagbare Forderungen aufgerechnet werden kann79. 2. Kontokorrentbindung 2/17

Der Kontokorrentvertrag lässt zwar die einzelnen Forderungen zunächst fortbestehen, ohne deren Rechtsnatur zu verändern80. Insofern ist es missverständlich, wenn der OGH81 ausführt, dass Zinsen und andere Nebengebühren mit der Einstellung in das Kontokorrent ein rechtlich nicht mehr unterscheidbarer Teil der Gesamtforderung aus dem Kontokorrrent werden. Erst am Ende der Rechnungsperiode werden sie Teil der Saldoforderung82. Der Kontokorrentvertrag – nicht erst die Buchung83 – bewirkt jedoch bereits, dass die kontokorrentgebundenen Ansprüche und Leistungen ausschließlich zur kontokorrentmäßigen Verrechnung stehen84, was sich auf diese in mehrfacher Weise auswirkt85.

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Die kontokorrentgebundenen Ansprüche können daher nicht mehr selbständig geltend gemacht werden86, denn die Vertragspartner haben durch die Kontokorrentabrede über ihre Forderungen verfügt87. Insbesondere können sie nicht mit einer Leistungsklage eingeklagt werden88. Ausgeschlossen ist weiters das Erlöschen durch Zahlung89 sowie eine einseitige Aufrechnung sowohl mit einem kontokorrentgebundenen Anspruch als auch gegen einen solchen90. Bezahlt der Schuldner eine kontokorrentgebundene Verpflichtung, so wird diese nicht sofort getilgt, sondern die Zahlung bildet als Leistung des Schuldners einen Rechnungsposten, der bei der nächsten Saldierung verrech78

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Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 8; Krejci, HR1 255; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 11; aM Avancini in BVR1 I Rz 5/18. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 22. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 9; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 13. 7 Ob 706/89 in ÖBA 1990, 720. OGH 8 Ob 21/93 in ÖBA 1994, 315 mit Anm von Nowotny = SZ 66/125. So aber Nirk, Merz-FS 403. Dullinger in Rummel, ABGB3 § 1438 Rz 35; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 31. Vielfach wird dabei in Deutschland von einer „Lähmung“ gesprochen; dazu Avancini in BVR1 I Rz 5/20. EBzRV 861 BlgNR 22. GP 4; BGH XI ZR 286/04 in BGHZ 162, 349 = JZ 2006, 46 mit Anm von Einsele. Apathy, ÖBA 1996, 101; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 9; Krejci, HR3 255; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 14. Eine Feststellungsklage bleibt unter den Voraussetzungen des § 228 ZPO möglich: Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 14. Kalss/Schauer, HR Rz 9/47; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 69. Apathy, ÖBA 1996, 101; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 9; Krejci, HR1 256; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 15.

Kontokorrentvertrag

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net wird91. Denn die Tilgung soll erst im Wege der kontokorrentmäßigen Verrechnung erfolgen; allerdings steht es den Vertragspartnern frei, auch nachträglich die Konktokorrentgebundenheit einer Forderung wieder aufzuheben und die Tilgung einer einzelnen Forderung zu vereinbaren92. Soweit dies nicht erfolgt ist, ist die Kontokorrentbindung von Amts wegen zu beachten93. Können die kontokorrentgebundenen Forderungen nicht mehr selbständig geltend gemacht werden, so wirkt sich dies auch auf die Sicherungsrechte aus, die für diese Forderungen begründet worden sind. Bei akzessorischen Sicherungsrechten ergibt sich schon aus dem Grundsatz der Akzessorietät, dass der Sicherungsgeber nicht zu leisten braucht, wenn die Hauptschuld (noch) nicht durchsetzbar ist; er kann die Einrede der Unklagbarkeit erheben94. Aber auch bei nicht akzessorischen Sicherungsrechten wird man die Sicherungsabrede dahin auszulegen haben, dass der Sicherungsgeber erst dann in Anspruch genommen werden kann, wenn auch der Anspruch gegen den Hauptschuldner geltend gemacht werden kann95. Die in Rechnung gestellten Forderungen werden zwar zum jeweiligen Zeit- 2/19 punkt fällig96; der Schuldner gerät aber nicht in Verzug97. Dies wird zum Teil als eine Stundung verstanden98. Diesem Verständnis hält Canaris 99 mit Recht entgegen, eine Stundung setze voraus, dass die Geltendmachung der Forderung nach Ablauf einer bestimmten Frist wieder uneingeschränkt möglich sein solle, was aber beim Kontokorrent nicht dem Parteiwillen entspreche, da die Forderung verrechnet werden soll. Deshalb nimmt Canaris eine Rechtswirkung sui generis an100. Auch Schimansky 101 wendet sich zutreffend gegen die Annahme einer Stundung, da bei dieser weiterhin erfüllt werden könne, während beim Kontokorrent die selbständige Erfüllbarkeit einer einzelnen Forderung ausgeschlossen ist. 91

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Holzhammer, HR8 184; Kalss/Schauer, HR Rz 9/47; BGH in JZ 2006, 46 mit Anm von Einsele; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 69. Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 69. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 104; Wessels, WM 1997, 1511. P. Bydlinski, Bürgschaft 109; vgl auch Dullinger in Jabornegg, HGB § 356 Rz 5. GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 50. P. Bydlinski, Bürgschaft 132 FN 125; GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 103; Krejci, HR1 256; keine Fälligkeit nehmen hingegen OGH in HS IV/28 und Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 16 an. Mit Recht weist Krejci, HR1 256 darauf hin, dass die Forderungen ab dem ursprünglichen Fälligkeitszeitpunkt zu verzinsen sind, was bei einem echten Aufschub der Fälligkeit nicht der Fall wäre. Avancini in BVR1 I Rz 5/21; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 10; Kalss/ Schauer, HR Rz 9/47. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Kontokorrent keine selbständige Kreditierungsfunktion hat, so dass beim Bankkontokorrent auch bei geringfügiger Überziehung mangels besonderer Vereinbarung Ausgleich verlangt werden kann: oben Rz 2/3. OGH in SZ 11/130; HS 1.597; IV/28; EvBl 1982/46; Avancini in BVR1 I Rz 5/20; Holzhammer, HR8 184. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 103; so auch Krejci, HR3 255; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 16. So auch Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 11; Hämmerle/Wünsch, HR III 119. In BankR-HB § 47 Rz 70.

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Das Kontokorrent

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Die Verjährung kontokorrentgebundener Forderungen ist wie bei einer reinen Stundung102 gehemmt, so lange die Bindung durch das Kontokorrent besteht103. Der Grund dafür liegt in dem Umstand, dass der kontokorrentgebundene Anspruch nicht früher eingeklagt werden kann104, was aber nach § 1478 ABGB Voraussetzung für die Verjährung ist. Da beim Bankkontokorrent der Saldo als neuer Rechnungsposten vorgetragen wird, wirkt die Hemmung der Verjährung bis zum Ende des Kontokorrentverhältnisses105. Dies gilt gleichermaßen für die während der Rechnungsperiode auflaufenden Zinsen, die mit der Einstellung ins Kontokorrent wie jeder andere Rechnungsposten behandelt werden106. Darin liegt keine Umgehung der Regelung des § 1502 ABGB, wonach keine längere als die gesetzliche Verjährungsfrist vereinbart werden kann107. Mit dem Vortrag des die Zinsen enthaltenden Saldos ist daher eine gesonderte Verjährung der Zinsen nach § 1480 ABGB ausgeschlossen108, weil sie Teil der Saldoforderung geworden sind109. Erst mit der Beendigung des Kontokorrentverhältnisses greift eine selbständige Verjährung der Zinsen Platz110.

2/21

Kontokorrentgebundene Forderungen können nicht gepfändet werden111. Das folgt aus § 357 UGB, der die Pfändung der Saldoforderung regelt, was nur dann einen Sinn ergibt, wenn die Unpfändbarkeit der Einzelansprüche vorausgesetzt wird112. Und zwar ermöglicht § 357 UGB113 dem betreibenden Gläubiger eines Schuldners, der eine Kontokorrentvereinbarung mit einem 102

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OGH 8 Ob 28/93 in WBl 1994, 205; Bollenberger in KBB2 § 904 Rz 4; M. Bydlinski in Rummel, ABGB3 § 1478 Rz 2; Dullinger, SR AT Rz 2/42; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 38. OGH in HS IV/28; 7.230; SZ 57/66; OGH 8 Ob 21/93 in ÖBA 1994, 315 mit Anm von Nowotny = SZ 66/125; 8 Ob 244/98k in ÖBA 1999, 552 mit Anm von Apathy = SZ 71/201; Hämmerle/Wünsch, HR III 120; Kalss/Schauer, HR Rz 9/47; Krejci, HR1 257; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 16. Die Beanstandung einer Einzelforderung des Rechnungsabschlusses hat zur Folge, dass diese Forderung ihre rechtliche Selbständigkeit behält und aus dem Saldo herausgenommen bleibt; sie ist auch nicht weiter im Sinne des Kontokorrentvertrages gestundet, und ihrer Geltendmachung steht das rechtliche Hindernis der Einrede aus dem Kontokorrentverhältnis nicht mehr entgegen (RG in HS 1.596). OGH in ÖBA 1999, 552 mit Anm von Apathy. OGH in SZ 57/66; ÖBA 1994, 315 mit Anm von Nowotny; ÖBA 1999, 552 mit Anm von Apathy; Apathy, ÖBA 1996, 102; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 16. 7 Ob 706/89 in ÖBA 1990, 720. OGH in SZ 57/66. OGH in SZ 57/66; ÖBA 1994, 315 mit Anm von Nowotny; ÖBA 1999, 552 mit Anm von Apathy; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 10; Krejci, HR1 256. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 10. OGH in ÖBA 1994, 315 mit Anm von Nowotny; 8 Ob 387/97p in ÖBA 1998, 645. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 9; Kalss/Schauer, HR Rz 9/47; Krejci, HR1 256; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 15. Avancini in BVR1 I Rz 5/26 mit Bezug auf GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 115; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 33. Dazu unten Rz 2/74 ff. Die Überschrift „Pfändung des Saldos“ wurde durch BGBl I 2005/120 eingefügt.

Kontokorrentvertrag

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Dritten getroffen hat, die Saldopfändung. Er kann das im Zeitpunkt der Pfändung bestehende, fiktive114 (buchmäßige) Saldoguthaben seines Schuldners gegenüber dem Dritten pfänden und die Überweisung beim Ende der Rechnungsperiode verlangen115. Weitergehend kann beim Bankkontokorrent das Tagesguthaben, dessen Auszahlung ja dem Kunden zusteht (unten Rz 2/23), vom betreibenden Gläubiger gepfändet und mit sofortiger Wirkung beansprucht werden116. Kontokorrentgebundene Forderungen sind zudem weder abtretbar noch 2/22 verpfändbar117. Da sie zur Verrechnung bestimmt sind, werden sie jeder diesem Zweck zuwiderlaufenden einseitigen Verfügung eines Kontokorrentpartners entzogen. Daran hat sich auch durch das ZessRÄG118 nichts geändert119. Das Verfügungsverbot wirkt also weiterhin absolut. Mit Zustimmung des Kontokorrentpartners kann freilich ein an sich kontokorrentzugehöriger Anspruch aber auch abgetreten oder verpfändet werden; der Anspruch wird damit einvernehmlich aus dem Kontokorrent herausgenommen und so wieder verselbständigt. Speziell für das Bankkontokorrent ist allerdings hervorzuheben, dass der 2/23 soeben behandelte Verlust der Verfügungsmacht den Kunden nicht daran hindert, jederzeit seine Forderung in Höhe des Kontoguthabens einseitig abzutreten, zu verpfänden oder mit ihr gegen eine nicht kontokorrentgebundene Gegenforderung des Kreditinstituts aufzurechnen120. Der Kunde verfügt damit nämlich nicht über einen kontokorrentgebundenen Anspruch, sondern er trifft eine Verfügung im Rahmen des Vertrages, der die Geschäftsverbindung regelt und ihm beim Girovertrag die Inanspruchnahme eines Betrages bis zur Höhe des zu seinen Gunsten rechnerisch ermittelten jeweiligen Tagessaldos gestattet121. Soweit der Kunde sein Kontoguthaben frei beheben kann122, weil der Auszahlungsanspruch nicht kontokorrentgebunden ist, muss es ihm auch möglich sein, über dieses Guthaben auch durch Abtretung oder Verpfändung zu verfügen. Da das abgetretene oder verpfändete Gut114

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Während der Rechnungsperiode gibt es ja keine Saldoforderung: Dullinger in Jabornegg, HGB § 357 Rz 2. Apathy, ÖBA 1996, 102 f. § 292i EO (zu Exekutionsbeschränkungen siehe unten Rz 2/101); Apathy, ÖBA 1996, 103; MünchKommHGB/Hefermehl § 357 Rz 9; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 49. Apathy, ÖBA 1996, 101; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 2 und 9; Kalss/ Schauer, HR Rz 9/47; Krejci, HR1 256; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 15. BGBl I 2005/51. EBzRV 861 BlgNR 22. GP 4; Lukas, (Neu-)Regelung des Zessionsverbots, ÖBA 2005, 703, 706. P. Bydlinski/Vollmaier, Die gesetzliche Entschärfung vertraglicher Abtretungsverbote und Abtretungsausschlüsse (§ 1396a ABGB), JBl 2006, 205, 218 f. Apathy, ÖBA 1996, 102; Avancini in BVR1 I Rz 5/25; aM jedoch Schinnerer/ Avancini I 153. OGH 6 Ob 550/95 in ÖBA 1995, 900 mit Anm von Klicka = SZ 68/59; Kalss/ Schauer, HR Rz 9/47; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 49 auch zum Ausschluss dieses Verfügungsrechts, soweit der Saldo auf Gutschriften beruht, die das Kreditinstitut vor Eingang der Deckung vorgenommen hat; Wessels, WM 1997, 1513. Das ist im Zweifel jederzeit der Fall (OLG Nürnberg in ZIP 1982, 1064).

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Das Kontokorrent

haben nicht mehr für die Verrechnung zur Verfügung steht, ist ein entsprechender Betrag auszubuchen123. Andererseits kann auch ein betreibender Gläubiger den Auszahlungsanspruch des Kunden pfänden (oben Rz 2/21); ferner kann das kontoführende Kreditinstitut mit einer ihm gegen den Kunden zustehenden (nicht kontokorrentgebundenen) Forderung gegen den Auszahlungsanspruch aufrechnen124. Andererseits kann das Kreditinstitut, wenn der Kunde das Konto ohne Kreditvereinbarung überzogen hat125, die sofortige Rückzahlung verlangen und diesen daher nicht kontokorrentgebundenen Rückzahlungsanspruch auch abtreten126. 2/24

Wie die Ansprüche sind auch die kontokorrentgebundenen Leistungen zunächst unselbständige Rechnungsposten. Sie stehen nur zur Verrechnung gegen Ansprüche und Leistungen des anderen Partners in Rechnung. Die Leistungen haben daher bis zum Ablauf der Rechnungsperiode keine Tilgungswirkung127. Erst mit Ablauf der Rechnungsperiode erfolgt die Verrechnung und es entfaltet sich die bis dahin aufgeschobene Tilgungsfunktion der Leistungen, soweit die Posten der Höhe nach ausgeglichen sind128. B. Die Verrechnung

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Die Verrechnung hat nach § 355 Abs 1 UGB in regelmäßigen Zeitabschnitten stattzufinden, also in solchen von gleicher Dauer 129. Allerdings ist auch ein Kontokorrentverhältnis mit einer einzigen Periode denkbar130. Dementsprechend nimmt der OGH131 bei kontokorrentmäßig abzurechnenden Krediten den Standpunkt ein, dass eine Saldoziehung erst zu Ende der vereinbarten Laufzeit des Kredits erfolge132, woran sich durch die Neuregelung nichts ändern soll133; die vorherigen Saldenbildungen betreffen nur den Tagessaldo. 123

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Avancini in BVR1 I Rz 5/25: Buchungstechnisch zu dokumentieren durch eine Belastung wie bei einer Auszahlung mit entsprechender Gutschrift auf einem Separatkonto. Apathy, ÖBA 1996, 103; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 15; aM OGH in ÖBA 1987, 655 mit Anm von Apathy: stillschweigender Aufrechnungsverzicht bei Girovertrag; vgl auch 1 Ob 2231/96m in ÖBA 1997, 389 = SZ 69/236. Wessels, WM 1997, 1513. BGH in WM 1984, 1568. Zur Frage, ob die Abtretung im Hinblick auf das Bankgeheimnis zulässig und wirksam ist siehe Apathy, Abtretung von Bankforderungen und Bankgeheimnis, ÖBA 2006, 33; derselbe in Bd I2 Rz 2/135. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 108; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 12; dieselbe in Rummel, ABGB3 § 1438 Rz 35; Hämmerle/Wünsch, HR III 120; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 17. Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 19. OGH in SZ 51/38. Baumbach/Hopt, HGB32 § 355 Rz 6. 4 Ob 265/02b in ÖBA 2003, 373 mit Anm von Iro = SZ 2002/173; 4 Ob 288/02k in ÖBA 2003, 371 mit Anm von Iro. JAB 1078 BlgNR 22. GP 3. Dehn in Dehn/Krejci, Das neue UGB2 131.

Kontokorrentvertrag

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1. Die Rechtsnatur der Verrechnung Die Verrechnung dient der Errechnung des Saldobetrags134, der sich nach 2/26 dem Ende der Rechnungsperiode ergibt. Sie ist allerdings nicht bloß ein Buchungsvorgang, eine lediglich summierende Forderungsverrechnung 135, sondern entfaltet Tilgungswirkung136 und begründet den sogenannten kausalen Saldo137. Der Kontokorrentvertrag ist insoweit idR ein antizipiertes Verfügungsgeschäft138. Die Verrechnung darf auch nicht mit der Anerkennung der Saldoforderung vermengt werden139; sie bildet nur eine Vorstufe der Saldoanerkennung. Die Verrechnung führt zu einer Saldoforderung, die Gegenstand der Anerkennung sein kann. Ob diese Saldoforderung auch tatsächlich anerkannt wird und welche Wirkungen eine solche Anerkennung hat, ist selbständig zu beurteilen. Nach hA ist die Verrechnung ein Anwendungsfall der einvernehmlichen 2/27 Aufrechnung140. Das ist etwas ungenau, denn gegeneinander aufgerechnet werden können nur Ansprüche, nicht aber auch Leistungen141. Diese werden auf Ansprüche der Gegenseite nicht zur Aufrechnung, sondern zur Anrechnung gebracht, die Tilgungswirkung der Leistung ist bis zur Verrechnung aufgeschoben (oben Rz 2/24). Zutreffend ist aber, dass die kontokorrentmäßige Verrechnung der Aufrechnung so nahe steht, dass deren Regeln auch beim Kontokorrent anwendbar sind142. 2. Der Vollzug der Verrechnung Es fragt sich, ob die Verrechnung jeweils am Ende einer Rechnungsperiode 2/28 ipso iure eintritt143, oder ob sie erst durch eigene Willenserklärungen der Par134 135

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Krejci, HR1 258. So aber MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 60 mit Bezug auf den Willen der Kontokorrentparteien. Kritisch zu Hefermehl GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 122 f. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 13; Krejci, HR1 258; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 19. Kalss/Schauer, HR Rz 9/48; Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 5; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 78; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 20; Wessels, WM 1997, 1512. Kalss/Schauer, HR Rz 9/48; Krejci, HR1 258. 7 Ob 706/89 in ÖBA 1990, 720; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 13; Nirk, Merz-FS 403. OGH in EvBl 1982/46; SZ 56/168; Gschnitzer in Klang VI 493; Krejci, HR1 258; Schubert in Konecny/Schubert, InsolvenzG §§ 19, 20 KO Rz 36; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 19. Avancini in BVR1 I Rz 5/29; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 14; dieselbe in Rummel, ABGB3 § 1438 Rz 35. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 125. OGH in ÖBA 1990, 720; Apathy, ÖBA 1999, 679 f; P. Bydlinski, Bürgschaft 114; GroßKommHGB/Canaris4 § 355 Rz 127; Kalss/Schauer, HR Rz 9/48; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 77; Wessels, WM 1997, 1512.

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Das Kontokorrent

teien bewirkt wird. Zwar ist es denkbar, dass die Parteien die Verrechnung einem besonderen Rechtsakt vorbehalten, doch entspricht die Auffassung, die Verrechnungsvereinbarung sei bereits im Kontokorrentvertrag enthalten und die Verrechnung erfolge automatisch, besser dem Vereinfachungszweck des Kontokorrent, da dann ohne weiteres die Saldoforderung entsteht. In aller Regel wird daher der Parteiwille dahin gehen, dass die Verrechnung (mit Tilgungswirkung) am Ende der jeweiligen Rechnungsperiode ohne weiteres Zutun der Kontokorrentparteien erfolgt144. Dass die Parteien im Kontokorrentvertrag sich nur verpflichten wollten, jeweils erst mit Ablauf der Verrechnungsperiode die Verrechnung durch ein eigenes Rechtsgeschäft vorzunehmen, ist zwar möglich, aber nur bei besonderen Anhaltspunkten anzunehmen. 2/29

Von der Verrechnung zu unterscheiden ist die Berechnung des Saldos als technischer Vorgang145, welche der kontoführende Partner, im Bankkontokorrent also das Kreditinstitut, durch Gegenüberstellung der Soll- und Habenposten und Ermittlung der Differenz vornimmt. Diese Berechnung sollte daher nicht als Verrechnung bezeichnet werden146. 3. Tilgung und kausale Saldoforderung

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Durch die Verrechnung der beiderseitigen Ansprüche und Leistungen am Ende der Rechnungsperiode werden beide Parteien von ihren Verpflichtungen befreit, soweit dies den beiderseitigen Rechnungsposten entspricht. Derjenige Kontokorrentpartner, für den die Verrechnung einen Überschuss ergibt, erwirbt die kausale Saldoforderung, also den Anspruch auf Zahlung des seinem Überschuss entsprechenden Betrages147. Dabei hat der Kläger das Bestehen der einzelnen Rechnungsposten – genauer: die Aktivposten148 – zu beweisen149, doch muss der Beklagte, der seine Zahlungspflicht bestreitet, seine Einwendungen gegen die Saldoermittlung konkretisieren150. Beim Bankkontokorrent wird freilich diese Forderung nicht durch Zahlung ausgeglichen, sondern als neuer Rechnungsposten vorgetragen. Heftig umstritten war allerdings bisher151, inwieweit die Ansprüche und Leistungen von der Verrechnung erfasst werden und damit als Ansprüche erlöschen bzw als Leis144

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Avancini in BVR1 I Rz 5/30; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 14; Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 5. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 14. So aber OGH 7 Ob 706/89 in ÖBA 1990, 720, wo man liest: „Die Saldoforderung entsteht durch die einseitig von der Bank vorgenommene Verrechnung“. Vgl ferner OGH in 4 Ob 265/02b = ÖBA 2003, 373 mit Anm von Iro = SZ 2002/173. OGH in ÖBA 1990, 720. Nirk, Merz-FS 405. Wessels, WM 1997, 1513. Als unzureichend wurde es erachtetet, wenn der Beklagte lediglich einwendet, Zahlungen geleistet zu haben, die von der klagenden Partei nicht berücksichtigt worden seien: OGH in ÖBA 1990, 720. Avancini in BVR1 I Rz 5/32 ff; Dullinger, Aufrechnung 276 ff mwN.

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tungen ihre bis dahin aufgeschobene Tilgungswirkung entfalten, wenn die Summen der Posten beider Seiten nicht gleich groß sind. Die strittige Zusammensetzung der kausalen Saldoforderung bildete vor allem dann ein Problem, wenn die Forderung nicht durch Novation und deklaratorisches Anerkenntnis152 in eine einheitliche Saldoforderung umgewandelt wurde. Auf Grund von Z 61 ABB war freilich vereinbart, dass durch die Verrechnung zuerst ungesicherte Forderungen getilgt sein sollen, und zwar auch dann, wenn sie erst später fällig geworden sind als eine gesicherte Forderung153. Der Gesetzgeber hat die Streitfrage im Rahmen des HaRÄG154 entschieden und – der hL folgend155 – in § 355 Abs 3 UGB vorgesehen, dass die allgemeine Tilgungsordnung bei einer Mehrheit von Verbindlichkeiten, also § 1415 und § 1416 ABGB, anzuwenden sind156. Danach ergibt sich die folgende Tilgungsreihenfolge:

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In erster Linie ist entsprechend § 1415 Satz 2 ABGB eine besondere Verein- 2/32 barung der Kontokorrentparteien maßgebend157. Eine solche Vereinbarung kann auch nachträglich, also nach der Rechnungsperiode, getroffen werden, sofern dadurch die Rechte Dritter nicht geschmälert werden158. Fehlt diese Vereinbarung, so kann der Schuldner159 spätestens bei der Zahlung160 erklären, welche Verbindlichkeit er erfüllen will, doch kann der Gläubiger dem (unverzüglich)161 widersprechen (§ 1416 ABGB). Für das Kontokorrent ist diese Variante von geringer Bedeutung, da ja zunächst grundsätzlich nicht gezahlt wird. Allerdings kann der Kontokorrentpartner, der eine anrechenbare kontokorrentgebundene Leistung erbringt, auf diesem Wege bestimmen, mit welcher seiner Verbindlichkeiten die Verrechnung erfolgen soll162. Schließlich kann diese Bestimmung 152

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OGH (verst Senat) 1 Ob27/01d in ÖBA 2001, 640 = SZ 74/80; Apathy, ÖBA 1999, 686 ff; Avancini in BVR1 I Rz 5/44; Dullinger, Aufrechnung 289 ff. Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 61 Rz 4; Iro in Bd I2 Rz 1/349; dazu auch unten Rz 2/ 33 f, 36. BGBl I 2005/120. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 56; G. Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 75. Nach Schauer, ÖJZ 2006, 75 soll es sich um eine analoge Anwendung handeln, doch entspricht dies nicht dem Gesetzeswortlaut. OGH 7 Ob 284/00s in ÖBA 2001, 831; Dullinger, SR AT3 Rz 4/12; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 96; speziell zum Kontokorrent: Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1415 Rz 17. Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1415 Rz 21 zur Vereinbarung nach Zahlung. Nicht hingegen der Gläubiger, der jedoch durch Einforderung Einfluss auf die Tilgungsreihenfolge nehmen kann: OGH 8 Ob 157/99t in SZ 72/211; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 10. OGH in SZ 40/119; SZ 72/211; Koziol in KBB2 § 1415 Rz 4; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 5. Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 6. Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 25: zB eine Kontokorrentpartei zahlt eine bestimmte Summe, die auf Grund der eindeutigen Umstände des Falles, insbesondere ihrer Höhe, überhaupt nur als Gegenleistung für eine bestimmte Forderung der anderen Partei gemeint sein kann.

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Das Kontokorrent

der zu tilgenden Verbindlichkeit dann eine Rolle spielen, wenn der Schuldner nur einen Teil der Saldoforderung bezahlt und der Gläubiger die Zahlung akzeptiert. 2/33

Soweit die Kontokorrentparteien die Tilgungsreihenfolge nicht bestimmt haben163, ist die gesetzliche Reihenfolge nach § 1416 ABGB maßgebend. Wer eine Abweichung von dieser Reihenfolge geltend macht, hat die Vereinbarung oder Widmung zu beweisen164. Durch Z 61 ABB ist eine Abweichung von der gesetzlichen Reihenfolge insofern gegeben, als das Kreditinstitut Zahlungen zunächst auf Forderungen anrechnen kann, für die keine Sicherheit bestellt wurde, was auch für Kreditverhältnisse gilt. Nach § 1416 ABGB wird zuerst die Verpflichtung, nicht verjährte165 Zinsen zu zahlen, und erst dann die dazugehörige Kapitalschuld getilgt166. Hingegen genießt die Zinsenverbindlichkeit keinen Vorrang gegenüber anderen Kapitalschulden167. Demzufolge gelten bei mehreren verzinslichen Forderungen zuerst die dem zuerst fälligen Kapital zuzuordnenden Zinsen, dann dieses Kapital und in weiterer Folge die dem später fälligen Kapital zuzuordnenden Zinsen sowie danach dieses Kapital als getilgt168.

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Zwischen mehreren Kapitalschulden entscheidet zunächst die Fälligkeit, während die Einforderung169 durch den Gläubiger im Hinblick auf die Unmöglichkeit, kontokorrentgebundene Ansprüche selbständig geltend zu machen (oben Rz 2/18), in Zusammenhang mit dem Kontokorrent ohne Bedeutung bleibt. Ist eine zum Ende der Rechnungsperiode noch nicht fällige Forderung ins Kontokorrent aufgenommen, so wird sie also nachrangig durch die Verrechnung getilgt. Sind mehrere Kapitalschulden fällig, so ist noch danach zu differenzieren, welche früher fällig geworden ist, während das Alter der Schuld keine Rolle spielt170. Davon abweichend sieht jedoch Z 61 ABB vor, dass der Zeitpunkt des Eintritts der Fälligkeit dann ohne Bedeutung ist, wenn für eine der Forderungen eine Sicherheit bestellt wurde, für die andere aber nicht. In diesem Fall soll abweichend von § 1416 ABGB zunächst die ungesicherte Forderung getilgt sein. Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass diese Forderung fällig ist. Die vorrangige Verrechnung einer im Zeitpunkt der Verrechnung noch nicht fälligen ungesicherten Forderung ist auf Grund dieser Bestimmung nicht möglich171; eine Klausel, die das vorsähe, wäre wohl gröblich benachteiligend iSv § 879 Abs 3 ABGB. 163 164 165 166 167 168 169 170

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OGH 7 Ob 284/00s in ÖBA 2001, 831; Koziol in KBB2 § 1416 Rz 1. OGH 9 Ob 129/03s in SZ 2004/28; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 32. OGH 3 Ob 164/93 in ÖBA 1994, 564 = SZ 66/142. Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 20. Koziol in KBB2 § 1416 Rz 3. OGH 3 Ob 2004/96v in ÖBA 1997, 214 = SZ 69/127; SZ 2004/28. Koziol in KBB2 § 1416 Rz 5. Koziol in KBB2 § 1416 Rz 6; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 14; aM OGH in SZ 62/17. Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 61 Rz 2.

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Schließlich ist im Verhältnis mehrerer Schulden mit gleicher Fälligkeit172 noch 2/35 die Beschwerlichkeit für den Schuldner maßgebend173. Ob eine Schuld für den Schuldner beschwerlicher ist, hat man nach objektiven Kriterien zu beurteilen, wobei auch wirtschaftliche Gesichtspunkte zu beachten sind174. Beschwerlicher ist eine Verbindlichkeit zB infolge höherer Verzinsung, wegen einer Vertragsstrafe, weil sie nicht aufrechenbar ist, ferner wegen der Sicherung durch ein Pfand, Sicherungseigentum, Vorbehaltseigentum oder durch eine Bürgschaft oder Garantie175. Dabei bejaht die hA176 die Beschwerlichkeit der besicherten Forderung schon infolge der Regressberechtigung eines Bürgen, während Dullinger177 die Forderung, für die ein Dritter haftet, nur dann als beschwerlicher erachtet als eine unbesicherte Forderung, wenn der Schuldner für die Gutstehung ein Entgelt zahlen muss. Im Hinblick auf das Kontokorrent wird es allerdings als eine erhebliche 2/36 Schwäche der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge angesehen, dass – anders als nach § 366 Abs 2 BGB178 – besicherte Forderungen als die beschwerlicheren vor den unbesicherten getilgt sein sollen179. Diese Regelung trägt dem Interesse des Gläubigers nicht entsprechend Rechnung180 und führt dazu, dass der Fortbestand der Sicherungsrechte (§ 356 UGB) zurückgedrängt wird, will man nicht mit Schuhmacher181 vertreten, § 1416 ABGB sei im Bereich des Kontokorrent wegen § 356 HGB dahin auszulegen, dass gesicherte Forderungen erst nach den ungesicherten getilgt sein sollen182. Dieser schon zu § 356 HGB umstrittenen Auslegung ist freilich dadurch der Boden entzogen, dass der Gesetzgeber des HaRÄG auch § 356 Abs 1 UGB gegenüber § 356 Abs 1 HGB geändert hat183. Der Gläubiger kann nur dann aus der Sicherheit Befriedigung suchen, wenn die gesicherte Forderung nach § 355 Abs 3 UGB fortbesteht. Damit ist klargestellt, dass § 356 UGB – anders als dies Schuhmacher zu § 356 HGB vertreten hat – nicht so zu verstehen ist, dass die Norm stillschwei172 173

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Koziol in KBB2 § 1416 Rz 7; derselbe in Iro/Koziol, ABB Z 61 Rz 1. Dazu kritisch Torggler, Abschied vom Handelsrecht? (2005) 58 im Hinblick auf die schwierige Beurteilung der Beschwerlichkeit; Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 8. OGH in SZ 16/23; Dullinger, Aufrechnung 281; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 16. Koziol in KBB2 § 1416 Rz 7; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 17. Gschnitzer in Klang VI 385; Koziol in KBB2 § 1416 Rz 7; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 17; so auch OGH in SZ 16/23. Aufrechnung 281. Dazu ablehnend Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1416 Rz 17 mit Hinweis auf die Gefahr zusätzlicher Kosten. Vgl Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 25; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 61 Rz 1. G. Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 77 ff; Krejci, HR3 258; Schauer, ÖJZ 2006, 75. Gschnitzer in Klang VI 385; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 61 Rz 1. Für Reformbedürftigkeit der §§ 1415 f ABGB spricht sich Schauer, ÖJZ 2006, 75 aus. In Straube, HGB I § 355 Rz 25; dagegen aber P. Bydlinski, Bürgschaft 116 ff; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 21; Krejci, HR3 258. Auch Torggler, Abschied 58 f hat sich für eine möglichst weitgehende Aufrechterhaltung der Sicherheiten ausgesprochen. G. Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 78.

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Das Kontokorrent

gend eine Wertung voraussetzt, derzufolge bei der Verrechnung gesicherte Forderungen erst nach den ungesicherten untergehen. Für das Bankkontokorrent ist freilich die Schwäche der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge infolge Z 61 ABB bedeutungslos. Nach dieser Bestimmung kann das Kreditinstitut Zahlungen zunächst auf diejenigen Forderungen anrechnen, für die keine Sicherheit bestellt wurde, was auch im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses gilt. Zudem sieht diese AGB-Regelung vor, dass die vorrangige Tilgung ungesicherter Forderungen selbst dann eintreten soll, wenn diese Forderung erst nach einer gesicherten Forderung fällig geworden ist184. 4. Ausscheiden eines Gesellschafters und Unternehmensveräußerung 2/37

Der ausgeschiedene Gesellschafter einer eingetragenen Personengesellschaft (OG, KG) haftet nach §§ 160 f UGB für alle Gesellschaftsschulden, die bis zu seinem Ausscheiden entstanden sind, soweit sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig sind185. In Deutschland wird vielfach vertreten, dass für den Umfang der Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters aus einem Kontokorrentverhältnis der Gesellschaft zunächst der rechnerische Zwischensaldo im Zeitpunkt des Ausscheidens maßgebend sei186. Verringere sich jedoch der Saldo zum nächsten Rechnungsabschluss, so sei dieser maßgebend. Dem hält Canaris 187 zunächst mit Recht entgegen, dass durch nichts zu rechtfertigen sei, dass der ausgeschiedene Gesellschafter für nachträglich entstandene Passivposten einzustehen habe188. Andererseits müssen dem Ausgeschiedenen auch nicht alle Aktivposten zugute kommen, insbesondere nicht solche, die erst nach seinem Ausscheiden entstanden sind189. Canaris und ihm folgende Dullinger 190 und Schuhmacher 191 stellen daher auf die gesetzliche Tilgungsordnung ab, was nunmehr angesichts des Verweises in § 356 Abs 1 UGB auf § 355 Abs 3 UGB unbedingt geboten ist. Dabei stehe es den Kontokorrentparteien aber offen, die Habenposten zur Tilgung solcher Schuldposten zu verwenden, für die der Ausgeschiedene nicht mithaftet, etwa für Schulden, die erst nach seinem Ausscheiden entstanden sind192.

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Wird ein Unternehmen unter Lebenden fortgeführt und übernimmt der Erwerber die unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse (unten Rz 2/39), so 184 185 186

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Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 61 Rz 2. Krejci, UGB: Zur OG, KG und GesBR, ÖJZ 2006, 53, 62. BGH WM 1972, 283; MünchKommHGB/Hefermehl § 356 Rz 18; so auch Avancini in BVR1 I Rz 5/68. GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 44 mit dem Beispiel, dass die Gesellschaft zunächst die bestehenden Verbindlichkeiten ausgleicht, danach aber (vor dem Ende der Rechnungsperiode) ein Darlehen aufnimmt. So auch Dullinger in Jabornegg, HGB § 356 Rz 6; Schuhmacher in Straube, HGB I § 356 Rz 7. GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 45. In Jabornegg, HGB § 356 Rz 6. In Straube, HGB I § 356 Rz 7. GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 45.

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begrenzt § 39 UGB die Haftung des Veräußerers193. Für seine Haftung aus Kontokorrentverhältnissen sind dieselben Grundsätze maßgebend, wie sie für die Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters dargestellt worden sind. Wer ein Unternehmen unter Lebenden erwirbt und fortführt, übernimmt – 2/39 mangels abweichender Vereinbarung – nach § 38 UGB die unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis dahin entstandenen Verbindlichkeiten. Später entstehende Verbindlichkeiten des Veräußerers sind vom Erwerber nicht zu tragen und daher nicht kontokorrentgebunden, wenn das Kontokorrentverhältnis zwischen dem Erwerber und dem Kontokorrentpartner fortgesetzt wird194. Auch in diesem Fall ist für die Befreiung des Erwerbers die gesetzliche Tilgungsordnung maßgebend195. C. Die Saldofeststellung 1. Rechtliche Einordnung der Saldofeststellung An die Verrechnung schließt die Feststellung des für einen Kontokorrentpart- 2/40 ner sich ergebenden Überschusses an. Beim Bankkontokorrent berechnet das Kreditinstitut den Saldo und hält entsprechend Z 38 Abs 2 ABB den Kontoauszug mit dem Rechnungsabschluss bei der kontoführenden Stelle bereit. Der Kunde hat dann entsprechend Z 16 Abs 1 ABB den Kontoauszug unverzüglich zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich, also innerhalb angemessener Frist196, zu erheben. Nach Z 16 Abs 2 ABB gelten nach sechs Wochen die Erklärungen und Leistungen des Kreditinstituts als genehmigt. Damit ist der Saldo festgestellt. Die rechtliche Qualifikation der Saldofeststellung nach § 355 HGB war in 2/41 Lehre und Rsp lange Zeit umstritten197. Ein verstärkter Senat des OGH198 hat sich zuletzt der Auffassung angeschlossen, es handle sich um ein beiderseitiges deklaratorisches Anerkenntnis mit antizipierter Novationsvereinbarung199. Infolge der Novation tritt die einheitliche Saldoforderung an die Stelle der nach der Verrechnung verbleibenden Forderungen eines der beiden Konto193

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Artmann, Offene Fragen zum Unternehmensübergang nach §§ 38 f UGB, wbl 2007, 253, 260 f; Krejci, ÖJZ 2006, 62. Zum Widerspruchsrecht des Dritten siehe § 38 Abs 2 UGB. Dullinger in Jabornegg, HGB § 356 Rz 6. Iro in Iro/Koziol, ABB Z 16 Rz 2. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 57; Apathy, ÖBA 1999, 679; Avancini in BVR1 I Rz 5/ 37 ff; Iro in Iro/Koziol, ABB Z 16 Rz 8; derselbe in Bd I2 Rz 1/141; Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 10; alle mwN. 1 Ob27/01d in ÖBA 2001, 640 = SZ 74/80; ferner 7 Ob 222/04d in ÖBA 2005, 812; 2 Ob 62/04p in ÖBA 2006, 686. Apathy, ÖBA 1999, 690; Avancini in BVR1 I Rz 5/44 und 5/51; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 28 f. – Vgl auch die ausdrückliche Regelung des Art 117 Abs 2 OR, wonach die Novation mit der Einigung über den Saldo eintritt; dazu Bucher, Obligationenrecht AT2 413; Kleiner, Schluep-FS 276.

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Das Kontokorrent

korrentpartner und die restlichen Zinsansprüche werden kapitalisiert. Das anschließende deklaratorische Anerkenntnis hat freilich als bloße Wissenserklärung keine verpflichtende Wirkung; seine Bedeutung beschränkt sich darauf, dass es einen widerlegbaren Beweis für das Bestehen der anerkannten Forderung schafft und die Verjährung unterbricht200. Auf dieser Grundlage kommt der Saldofeststellung nur eine beschränkte Bereinigungswirkung zu, was der Gesetzgeber des HaRÄG als unzureichend angesehen hat201. Allerdings soll die neue Regelung des § 355 UGB erst für nach dem Inkrafttreten des UGB neu vereinbarte Kontokorrrentverhältnisse gelten202, so dass die Beurteilung des verstärkten Senats für die bis zum 31. 12. 2006 begründeten Kontokorrentverhältnisse weiterhin maßgebend bleibt. 2/42

Nach § 355 Abs 4 UGB hat die Saldofeststellung zur Konsequenz, dass sich der Kontokorrentpartner, dem aus dem Rechnungsabschluss ein Überschuss zusteht, zur Begründung seines Anspruchs auch auf diesen berufen kann. Dies bedeutet, wie sich aus dem Wort „auch“ ergibt, dass nach der Saldofeststellung zwei Ansprüche bestehen, die freilich nicht kumulativ eingefordert werden können203. Einerseits gibt es den Anspruch aus dem kausalen Saldo, der sich aus der (korrekten) Verrechnung ergibt, andererseits den aus dem festgestellten Saldo, der bisweilen vom kausalen Saldo abweicht, weil die tatsächliche Berechnung nicht korrekt erfolgt ist204. Für den Fortbestand des kausalen Saldos hat man sich im Hinblick auf den Fortbestand der Sicherheiten nach § 356 UGB entschieden205.

2/43

Der festgestellte Saldo ergibt einen eigenständigen Anspruch, wobei der Gesetzgeber in Anschluss an Canaris 206, Schuhmacher 207 und P. Bydlinski 208 das Konzept eines „abgeschwächt abstrakten Schuldanerkenntnisses“ umzusetzen bemüht war209. Es handelt sich dabei idR um kein konstitutives Anerkenntnis zur Streitbereinigung210, sondern um ein konstitutives Aner200

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OGH 8 Ob 216/02a in JBI 2003, 310; Dullinger, SR AT3 Rz 5/15; Roth/Fitz, Unternehmensrecht2 Rz 923. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 57. Roth/Fitz, Unternehmensrecht2 Rz 921. Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 22. G. Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 80. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 57; G. Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 80. – Da der Fortbestand der Sicherheiten auch nach einer Novation möglich ist (dazu Apathy, ÖBA 1999, 687; für das schweizerische Recht ergibt sich dies aus Art 117 Abs 3 OR; dazu Bucher, Obligationenrecht AT2 413 f), hätte man auf den Fortbestand des kausalen Saldos verzichten können. Handelsrecht23 § 27 Rz 34. In Straube, HGB2 I § 355 Rz 31. Bürgschaft 123 ff. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 57. Dazu kritisch G. Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 79. Daher sind auch die Ausführungen des OGH in EvBl 1961/248 sowie von Avancini in BVR1 I Rz 5/53 zur Nichtkondizierbarkeit für § 355 Abs 4 UGB ohne Bedeutung. Das konstitutive Anerkenntnis ist nicht kondizierbar, weil es sich um keine rechtsgrundlose Leistung, sondern um eine solche zur Streitbereinigung handelt.

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kenntnis auf spezieller gesetzlicher Grundlage211, das zu einer abgeschwächt abstrakten Verpflichtung des einen Kontokorrentpartners führt212. Diese geht nicht so weit, dass materiell nicht gerechtfertigte Buchungen als rechtsgeschäftlich genehmigt anzusehen sind213. Die Abschwächung der Folgen des Anerkenntnisses besteht daher darin, dass beide Kontokorrentpartner die Unrichtigkeit des festgestellten Saldos geltend machen können, dafür aber beweispflichtig sind. Insbesondere kann der Schuldner des Saldobetrags den Einwand erheben, der Gläubiger werde ungerechtfertigt bereichert. Diese ungerechtfertigte Bereicherung ergibt sich im Übrigen nicht erst, wenn der Schuldner zahlt214, sondern bereits durch das Entstehen der unrichtigen Verbindlichkeit215. Dass es in Österreich keine dem § 812 Abs 2 BGB vergleichbare Bestimmung gibt, ist entgegen Avancini 216 kein zwingendes Argument, weil es bisher nach österr Recht keine abstrakten Schuldversprechen im zweipersonalen Verhältnis gegeben hat und nach § 1431 ABGB auch die irrtümliche Leistung einer Handlung zur Kondiktion berechtigt. Der Schuldner kann also sein Anerkenntnis, da er es so, wie er es erklärt hat, nicht schuldet, – Irrtum vorausgesetzt217 – kondizieren. Man kann aber auch mit G. Graf 218 von einem speziellen Gestaltungsrecht des Saldoschuldners sprechen: Die erfolgreiche Geltendmachung des Einwands hat dann zur Folge, dass der aus dem Saldoanerkenntnis resultierende Anspruch wieder beseitigt bzw angepasst wird. Jedenfalls hat die in § 355 Abs 3 UGB getroffene Regelung zur Konsequenz, 2/44 dass der Schuldner die ungerechtfertigte Bereicherung des Kontokorrentpartners bzw sein Gestaltungsrecht zu beweisen hat219. Er muss also die Unwirksamkeit der dem Saldo zugrunde liegenden Forderungen220 oder den Berech211

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Dehn in Dehn/Krejci, Das neue UGB2 (2007) 130; G. Graf in Harrer/Mader, HGBReform 80 FN 23. Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 11, 22. Ebenso im Ergebnis für das schweizerische Recht Bucher, Obligationenrecht AT2 413. Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 94 f. So aber G. Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 81; dazu Schauer, ÖJZ 2006, 76 FN 115. Vgl Julian D. 12, 7, 3 Qui sine causa obligantur, incerti condictione consequi possunt ut liberentur . . . (Wer sich ohne Rechtsgrund verpflichtet, kann durch eine Kondikion mit unbestimmtem Gegenstand erreichen, dass er befreit wird . . .). Übersetzung nach Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis III (1999) 135. In BVR1 I Rz 5/53. Weiß der Schuldner beim Anerkenntnis, dass der Saldo zu seinen Ungunsten unrichtig berechnet worden ist, so kann er die Rechtsgrundlosigkeit des Anerkenntnisses entsprechend § 1432 ABGB nicht geltend machen: Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 17, 20. In Harrer/Mader, HGB-Reform 82 f. Zur Frage des vereinbarten Ausschlusses dieses Gestaltungsrechts siehe G. Graf, aaO 84. Kandelhard in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 32 Rz 43; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 95. Schauer, ÖJZ 2006, 76.

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Das Kontokorrent

nungsfehler nachweisen221. Um diese Beweislastverteilung zu erreichen, hätte man es freilich auch bei der vom verstärkten Senat vertretenen Lösung belassen können. Denn auch nach einem deklaratorischen Anerkenntnis trifft denjenigen die Beweislast, der die Fehlerhaftigkeit des anerkannten Saldobetrags behauptet. In den Gesetzesmaterialien wird ausdrücklich dargelegt, dass mit der neuen Regelung vom Grundsatz der kausalen Rechtsgeschäfte im zweipersonalen Verhältnis abgewichen wird und dies mit dem für Kontokorrentlagen besonders dringenden Vereinfachungsbedürfnis der Beteiligten gerechtfertigt222. Ob es aber wirklich einfacher ist, dass zwei Forderungen des Kontokorrentpartners, zu dessen Gunsten ein Überschuss besteht, nebeneinander bestehen, und zwar einerseits der kausale und andererseits der festgestellte Saldo, während die Lösung über die Novation zu einer einzigen Forderung führt, ist in Frage zu stellen. 2/45

Die Schaffung einer abstrakten Saldoforderung, die es aus guten Gründen sonst in zweipersonalen Verhältnissen nicht gibt223, hätte schließlich negative Auswirkungen im Verbandsprozess nach § 28 KSchG haben können, wenn ein Kreditinstitut wegen fehlerhafter Zinsenberechnung dem Kunden beim Rechnungsabschluss einen falschen Saldo bekannt gibt und dieser mangels Beanstandung durch den Kunden vorgetragen wird224. Da § 355 Abs 4 UGB die Berufung auf den festgestellten Saldo erlaubt, bestand die Gefahr, dass der Ausweis eines falschen Saldos nicht mehr225 mit einer Unterlassungsklage bekämpfbar ist. Selbst ein im Verbandsverfahren bereits verurteilter Unternehmer könnte das Verbot dadurch unterlaufen, dass er sich auf den festgestellten Saldo beruft226. Daher wurde im JA die Regelung des § 355 UGB um einen Abs 6 ergänzt, der nun sicherstellt, dass das Sich-Berufen auf einen Rechnungsabschluss, der unter Verwendung verbotener oder sittenwidriger AGB-Klauseln aufgestellt wurde, einem Sich-Berufen auf eine unzulässige Bedingung iSd § 28 Abs 1 KSchG gleichsteht.

2/46

Wird der Saldo unrichtig höher festgestellt als dem kausalen Saldo entspricht, so steht dem Schuldner der Einwand ungerechtfertigter Bereicherung bzw ein Gestaltungsrecht zu. Keine besondere Regelung war für den Fall nötig, in dem der Saldo unrichtig zu nieder festgestellt wird, etwa weil Forderungen vergessen worden sind. Hier kommt dem Gläubiger der Fortbestand des (richtigen) kausalen Saldos zugute und er kann die in den kausalen Saldo eingeflossenen Forderungen, solange sie nicht verjährt sind, geltend machen, 221 222 223

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Bucher, Obligationenrecht AT2 413; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 95. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 57. Koziol, Zur Gültigkeit abstrakter Schuldverträge im österreichischen Recht, Gschnitzer-GedS (1969) 233; Apathy, ÖBA 1999, 684 ff. G. Graf in Harrer/Mader, HGB-Reform 85 f; Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 26 ff. Iro/Koziol, Berufung auf unwirksame Zinsanpassungsklausel durch Saldoziehung, ÖBA 2002, 267, 268; OGH 4 Ob 265/02b in ÖBA 2003, 373 mit Anm von Iro = SZ 2002/173. Schauer, ÖJZ 2006, 76.

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weil die Saldofeststellung nicht als negatives konstitutives Anerkenntnis in dem Sinne zu werten ist, dass die Kontokorrentparteien darauf verzichten, bei der Feststellung vergessene Ansprüche geltend zu machen227. Denn die Parteien haben beim Abschluss des Kontokorrentvertrags keineswegs die Absicht, auf vergessene Ansprüche zu verzichten. Der Gläubiger kann aber auch sein fehlerhaftes Anerkenntnis kondizieren und vom Schuldner die Anerkennung der richtig berechneten Saldoforderung verlangen228.

2. Zustandekommen der Saldofeststellung im Bankkontokorrent Die dispositive Bestimmung des § 355 Abs 2 UGB sieht wie schon § 355 Abs 2 2/47 HGB vor, dass der Rechnungsabschluss jährlich einmal vorgenommen wird; die Rechnungsperiode dauert also grundsätzlich ein Jahr. Daran knüpften für das Bankkontokorrent P 9 (1) Satz 1 AGBKr und Z 38 Abs 1 Satz 1 ABB 2000 an. Allerdings war es schon seit langem üblich, debitorisch gewordene Konten mehrmals im Jahr (üblicherweise vierteljährlich) abzuschließen229. Dementsprechend hat Z 38 Abs 1 Satz 2 ABB 2000 vorgesehen, dass das Kreditinstitut am Ende eines Quartals abschließt, wenn in diesem Quartal ein Debetstand entstanden war230. Aufgrund einer Verbandsklage des Vereins für Konsumenteninformation hat der OGH231 einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG bejaht und entschieden, die Verwendung dieser AGB-Bestimmung sei bei Verbraucherverträgen zu unterlassen. Beanstandet wurde, dass das Kreditinstitut auf Grund der unterschiedlichen Rechnungsperioden bei Habenkonten und bei Debetkonten durch die häufigere Kapitalisierung nach Z 38 Abs 1 Satz 2 ABB 2000 in höherem Maße Zinseszinsen vereinnahmen könne als der Verbraucher im Falle eines Guthabens. Darin wurde eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung des Kunden gesehen, wenn der Kunde ganz bestimmte Soll- und Habenzinsen mit dem Kreditinstitut vereinbart hat. Zudem sei für einen Verbraucher nicht offenkundig, dass das Kreditinstitut als Folge des vierteljährlichen Kontoabschlusses Zinseszinsen lukriere, während der Kunde bei einem Habenkonto nur den tatsächlich vereinbarten Zinssatz erhalte. 227

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Kandelhard in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 32 Rz 46; GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 192; diesem folgend G. Graf in Harrer/Mader, HGBReform 81 mit Bezug auf Canaris; vgl zur unrichtigen Saldenbekanntgabe, wenn der Kunde die vorzeitige Rückzahlung des Kredits anstrebt: OGH in 7 Ob 556/91 in ÖBA 1992, 384. Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 18. Avancini in BVR1 I Rz 5/46. Vgl aber 4 Ob 36/06g in ÖBA 2006, 221: die quartalsmäßige Abrechnung durch die Bank hat nicht zur Folge, dass die im Vierteljahr angefallenen Zinsen kapitalisiert werden, wenn keine Abweichung von Art 9 Abs 1 Z 1 AGBKr vereinbart ist. Dazu Hofmann, Bemerkungen zu den neuen Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte (ABB 2000), ÖBA 2002, 371, 376; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 38 Rz 2. 4 Ob 179/02f in ÖBA 2003, 141 = SZ 2002/153; dazu kritisch Apathy, Die neuen ABB auf dem Prüfstand, ÖBA 2003, 177, 184; zustimmend G. Graf, Jetzt schlägts aber (fast) 13!, ecolex-Script 2003/24, 7; Leitner, Das Transparenzgebot (2005) 146.

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In den aktuellen AGB der Kreditinstitute ist in Reaktion auf diese höchstgerichtliche Entscheidung die Rechnungsperiode – soweit keine abweichenden Vereinbarungen getroffen werden – einheitlich mit einem Vierteljahr vorgesehen232 und auf den Zinseszins hingewiesen (Z 38 Abs 1 ABB 2003). Dabei endet die erste Periode nicht drei Monate nach der Kontoeröffnung, sondern zum Quartalsende, wie dies in der alten Fassung der ABB für Debetkonten ausdrücklich vorgesehen war. 2/48

Das Kreditinstitut hält entsprechend Z 38 Abs 2 ABB den Kontoauszug bei der kontoführenden Stelle bereit, was aus Kostengründen dem Interesse des Kunden idR entspricht233. Vielfach wird der Auszug dem Kunden aber zugesendet. Damit verbunden ist das Anbot zur Feststellung des Saldos, das vom Kunden freilich nur selten ausdrücklich angenommen wird. Früher war es üblich, in jedem Fall vom Kunden eine ausdrückliche Bestätigung des Saldos zu verlangen, die sogar regelmäßig eingemahnt wurde234. Nunmehr sieht Z 16 Abs 2 ABB vor, dass der Kunde durch Unterlassung einer Beanstandung innerhalb einer Frist von 6 Wochen235 – also durch konkludentes Verhalten – die angeführten Erklärungen des Kreditinstituts genehmigt, also im gegebenen Zusammenhang dem Rechnungsabschluss und dem darin angeführten Saldo zustimmt. Dazu muss der Kunde, auch wenn er kein Verbraucher ist236, jeweils bei Beginn der Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens hingewiesen werden. Eine derartige Erklärungsfiktion wird grundsätzlich für unbedenklich angesehen237. Hingegen hat der OGH238 die Nichtbeanstandung der mitgeteilten Salden für irrelevant erachtet, wenn keine entsprechende Vereinbarung (in AGB) getroffen wurde.

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Die Reklamationsfrist von 6 Wochen ist auch unter dem Blickwinkel des KSchG angemessen239. Die Frist beginnt mit dem Zugang des Rechnungsabschlusses beim Kunden240; bei Selbstabholern beginnt sie, sobald die Erklä232

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So auch in Deutschland: Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 38; Sonnenhol, Die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken. Teil I (Nr. 1 – 10), WM 1993, 677, 680; Wessels, WM 1997, 1509. Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 38 zu Abs 2. Schinnerer/Avancini I 146. Nach P 10 AGBKr betrug die Frist vier Wochen; Avancini in BVR1 I Rz 5/48; vgl auch OGH in HS XIV/XV/27. Für Verbraucher entspricht diese Bestimmung jedenfalls § 6 Abs 1 Z 2 KSchG. Zur umstrittenen Vereinbarkeit von P 10 AGBKr mit § 6 Abs 1 Z 2 KSchG siehe (bejahend) Apathy, ÖBA 1999, 689 f; derselbe in Schwimann3 § 6 KSchG Rz 13. OGH in EvBl 1979/45; HS X/XI/13; SZ 57/66; 3 Ob 610/90 in SZ 63/226; Avancini in BVR1 I Rz 5/48; Dullinger, Aufrechnung 285 und FN 103; dieselbe in Jabornegg, HGB § 355 Rz 23. In SZ 11/130. Selbst die Frist von vier Wochen nach P 10 AGBKr wurde als angemessen erachtet: Avancini in BVR1 I Rz 5/48. Bollenberger in KBB2 § 862a Rz 4.

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rung am Schalter oder im Kontoauszugdrucker241 bereit gehalten wird und nach dem üblichen Ablauf mit der Abholung durch den Kunden gerechnet werden kann242. Für die Einhaltung der Frist genügt nicht mehr wie nach P 10 Satz 2 AGBKr die rechtzeitige Absendung der schriftlichen Reklamation, sondern die Einwendungen müssen bis zum Ende der Frist dem Kreditinstitut zugehen243. Wenn verlangt wird, dass eine Reklamation schriftlich zu erfolgen hat, so 2/50 ist dieses Erfordernis nach Avancini 244 nicht Gültigkeitsvoraussetzung, da es sich bei der Reklamation um eine Wissenserklärung handle. Dieser Auffassung ist dadurch, dass das Saldoanerkenntnis nach § 355 Abs 4 UGB als abgeschwächt abstraktes Schuldanerkenntnis anzusehen ist, die Grundlage entzogen. Anders als Avancini vertritt Iro 245 zu Z 16 Abs 2 ABB, dass der nicht schriftliche Widerspruch mangels Einhaltung der vereinbarten Form nicht wirksam sei und die mit der Genehmigungsfiktion verbundenen Rechtsfolgen eintreten. Allerdings wird man berücksichtigen müssen, dass von der vereinbarten Schriftform jederzeit einvernehmlich abgegangen werden kann246. Wenn daher ein Mitarbeiter des Kreditinstituts die mündliche Reklamation entgegennimmt, ist zu prüfen, ob er dazu befugt war, von der Schriftform abzugehen, wobei auch § 10 Abs 1 KSchG zu berücksichtigen ist. Fehlte ihm die dazu erforderliche Vertretungsmacht und macht er den Kunden nicht darauf aufmerksam, dass die Reklamation schriftlich zu erfolgen hat, so haftet er dem Kunden gemäß § 1019 ABGB und das Kreditinstitut haftet für seinen Mitarbeiter nach § 1313a ABGB. Ob dem Kunden Mitverschulden zur Last fällt, weil er das Erfordernis der Schriftlichkeit hätte kennen müssen, wird nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen sein. Die österr Kreditinstitute sind dazu übergegangen, den Rechnungsabschluss, 2/51 welchen sie zwecks Saldofeststellung dem Kontoinhaber übermitteln oder für ihn bereithalten, nicht zu unterfertigen. Dagegen bestehen keine Bedenken, da die Saldofeststellung formfrei geschehen kann247. Mit den Rechnungsabschlüssen nicht zu verwechseln sind die bloßen Tages- 2/52 auszüge zu einem Konto. Sie dienen nur der Information des Kontoinhabers über vorgenommene Buchungen und sein augenblicklich verfügbares Guthaben bzw seinen aktuellen rechnerischen Schuldenstand248, sie sind aber 241 242

243 244 245 246

247 248

Vgl auch § 34 Abs 3 BWG. Iro in Iro/Koziol, ABB Z 16 Rz 4 und in Bd I2 Rz 1/138 mit dem Hinweis, dass es einen Unterschied mache, ob der Kunde Geschäftsmann oder Pensionist ist. Iro in Iro/Koziol, ABB Z 16 Rz 5. In BVR1 I Rz 5/48. In Iro/Koziol, ABB Z 16 Rz 9; in Bd I2 Rz 1/142. Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 884 Rz 2; Rummel in Rummel, ABGB3 § 884 Rz 3; P. Bydlinski in KBB2 § 884 Rz 2. Avancini in BVR1 I Rz 5/49. Hämmerle/Wünsch, HR III 116 mwN.

152

Das Kontokorrent

auch dann nicht auf eine Saldofeststellung gerichtet, wenn sie als Kontoauszüge bezeichnet werden, da sie nicht aus Anlass der periodischen Verrechnung erstellt werden249. Der Kunde hat aber ein Recht darauf, dass auch der Tagesauszug den Kontostand richtig wiedergibt250. 3. Willensmängel bei der Saldofeststellung 2/53

Unterliegt der Kunde bei seiner Zustimmung zum abgeschwächt abstrakten Schuldanerkenntnis einem (beachtlichen) Willensmangel, etwa einem Erklärungsirrtum, so fragt es sich, ob dieser nach §§ 870 ff ABGB oder nur nach den §§ 1385 ff ABGB geltend gemacht werden kann. Da das Anerkenntnis nach § 355 Abs 4 UGB idR nicht den Zweck hat, einen Streit zwischen den Kontokorrentparteien über die Höhe des Saldos zu bereinigen251, sind die allgemeinen Bestimmungen über Willensmängel maßgebend252. Dabei wird freilich idR keine Irrtumsveranlassung durch das Kreditinstitut vorliegen, wenn dieses entsprechend Z 16 Abs 2 ABB den Kunden darauf hingewiesen hat, dass sein Schweigen als Anerkennung des Saldos angesehen wird. Eine Irrtumsanfechtung oder -anpassung wegen rechtzeitiger Aufklärung wird nach Ablauf der Sechswochenfrist wohl nicht mehr möglich sein. Schließlich wird der Kunde zwar einen Erklärungsirrtum geltend machen können, nicht aber (außer bei Arglist), dass er nicht gewusst habe, dass der ihm mitgeteilte Saldo vom (richtig berechneten) kausalen Saldo abweiche; dieser Irrtum ist als (grundsätzlich unbeachtlicher) Motivirrtum zu qualifizieren253. Soweit das Anerkenntnis nicht angefochten werden kann, muss der Kunde, wenn die Saldofeststellung zu seinem Nachteil erfolgt ist, die fehlerhafte Berechnung des Saldos beweisen (oben Rz 2/44).

2/54

Liegt auf Seiten des Kreditinstituts ein (beachtlicher) Willensmangel vor, so kann das abgeschwächt abstrakte Schuldanerkenntnis insbesondere bei rechtzeitiger Aufklärung angefochten bzw entsprechend § 872 ABGB angepasst werden. Dazu muss das Kreditinstitut jedoch auch die Fehlerhaftigkeit der Saldenberechnung beweisen, so dass die Geltendmachung des Willensmangels keinen Vorteil bringt. Das Kreditinstitut kann sich ohnedies auf den (richtigen) kausalen Saldo berufen (oben Rz 2/46). 249

250

251

252 253

Vgl Schinnerer/Avancini I 148. Allein aus der periodischen Abrechnung der Kontospesen und deren Aufnahme in den Tagesauszug kann nach dem BGH in WM 1985, 936 = ZIP 1985, 991 nicht hergeleitet werden, dass die Übersendung dieses Auszuges auf die Herbeiführung eines Saldoanerkenntnisses im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Genehmigung gerichtet gewesen wäre. OGH 6 Ob 550/95 in ÖBA 1995, 900 mit Anm Klicka = SZ 68/59; 4 Ob 265/02b in SZ 2002/173; 4 Ob 265/02b in ÖBA 2003, 373 mit Anm von Iro = SZ 2002/173; 7 Ob 222/04d in ÖBA 2005, 812 mit Bezug auf Avancini; Nirk, Merz-FS 404. Vgl OGH 1 Ob 270/01d in ÖBA 2001, 640 = SZ 74/80; Apathy, ÖBA 1999, 683 mwN. Vgl GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 193. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 213; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 94.

Verzinsung

153

V. Verzinsung Die in das Kontokorrent einbezogenen Ansprüche können verzinslich sein, 2/55 brauchen es aber nicht zu sein254. Die Zinspflicht kann sich auf das Gesetz255 oder auf eine Vereinbarung gründen, die dann einer gesetzlichen Verzinsungsregelung vorgeht. Die Höhe gesetzlicher Zinsen sowie vereinbarter Zinsen, deren Höhe nicht festgelegt worden ist, bestimmt sich nach § 1000 Abs 1 ABGB mit 4%; die Höhe von Verzugszinsen aus unternehmensbezogenen Geschäften zwischen Unternehmern beträgt 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 352 UGB). Der vereinbarte Zinssatz kann für beide Teile verschieden hoch sein, wie es für das Bankkontokorrent typisch ist256. Allerdings spielt beim Bankkontokorrent die Verzinslichkeit der Einzelpos- 2/56 ten keine Rolle mehr, da die Zinsberechnung auf der Grundlage von (fiktiven) Zwischensalden erfolgt, welche das Kreditinstitut laufend berechnet257. Es wird also nicht – wie früher258 – jeder Soll- und Habenposten für sich verzinst, sondern die Gut- und Lastschriften werden zu jedem Wertstellungstermin rechnerisch saldiert und der jeweilige Zwischensaldo ist ab dem folgenden Kalendertag259 die Grundlage für die weitere Zinsenberechnung260. Der für die Verzinsung maßgebliche Zwischensaldo richtet sich nicht nach dem Tag der Buchung261, sondern nach der Wertstellung262 (Valutierung) und ist insbesondere vom Tagessaldo zu unterscheiden, der für die Verfügungsberechtigung des Kunden von Bedeutung ist (dazu oben Rz 2/5 und 23). Verfügt der Kunde über den Tagessaldo vor dem hinausgeschobenen Wertstellungstag einer Gutschrift, so schuldet er für die Zwischenzeit, wenn der Zwischensaldo negativ war, Sollzinsen263. Die Zinsen kontokorrentzugehöriger Einzelforderungen sind kontokorrent- 2/57 gebunden und stehen somit ebenfalls zur kontokorrentmäßigen Verrechnung264. Soweit in der Saldoforderung solche Zinsen enthalten sind und der Saldo auf neue Rechnung vorgetragen wird, werden die Zinsen am Ende der 254

255

256 257 258 259 260

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263 264

OGH in HS 14.181; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 8 und 30; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 18. Gemäß § 354 Abs 2 UGB kann ein Unternehmer Zinsen für Darlehen, Vorschüsse, Auslagen und andere Verwendungen beanspruchen. Apathy, ÖBA 2003, 184; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 62 und 81. MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 39; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 61. Dazu MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 39. Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 62. Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 61 mit Hinweis auf die gewohnheitsrechtliche Grundlage dieser Bankpraxis. Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 62. OGH in 2 Ob 95/02p ÖBA 2003, 304 = SZ 2002/62; Koziol, Die rechtliche Problematik der Wertstellung im Zahlungsverkehr, ÖBA 1989, 643. Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 67. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 30; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 18.

154

Das Kontokorrent

Rechnungsperiode kapitalisiert und Teil sowohl der kausalen als auch der festgestellten Saldoforderung265. 2/58

Nach § 355 Abs 4 Satz 4 UGB dürfen vom Saldo Zinsen auch insoweit verlangt werden, als Zinsen in ihm bereits enthalten sind. Dazu ist anzumerken, dass in Österreich – anders als nach § 248 Abs 1 BGB266 – Zinseszinsen ohnedies unter der Voraussetzung statthaft sind, dass sie ausdrücklich bedungen wurden (§ 1000 Abs 2 ABGB). Bei entsprechender Vereinbarung können daher auch nach Beendigung des Kontokorrents Zinseszinsen verlangt werden267. Die gesetzliche Regelung des § 355 Abs 4 Satz 4 UGB macht eine solche ausdrückliche Vereinbarung von Zinseszinsen im Rahmen des Kontokorrent entbehrlich268. Umstritten ist, ob die Verzinslichkeit der Saldoforderung davon abhängt, ob auch die Einzelposten des Kontokorrents selbst verzinslich sind269, doch ist die Frage für das Bankkontokorrent im Hinblick auf den Grundsatz der Entgeltlichkeit (Z 43 ABB) ohne praktische Bedeutung.

2/59

Der Zinssatz für die Saldoforderung richtet sich primär nach der dafür getroffenen Vereinbarung, die beim Bankkontokorrent wohl stets vorliegen wird; sonst ist gemäß § 1001 Abs 1 ABGB der gesetzliche Zinssatz maßgebend. Die Verzinsung setzt mit dem Ende der jeweiligen Rechnungsperiode ein: „vom Tag des Abschlusses an“270; ob und wann es zu einer Feststellung des Saldos kommt, ist für den Lauf der Zinsen ohne Bedeutung271.

VI. Der Fortbestand von Sicherheiten 2/60

Zufolge § 356 Abs 1 UGB ist der Gläubiger durch die Anerkennung des Rechnungsabschlusses nicht gehindert, aus einer Sicherheit, die für eine Kontokorrentforderung bestellt worden ist, Befriedigung zu suchen, soweit die gesicherte Forderung nach § 355 Abs 3 UGB fortbesteht. Entsprechendes ordnet Abs 2 für die auf einer Gesamtschuld beruhende Mithaftung eines Dritten an. 265 266

267 268 269

270 271

K. Schmidt, Handelsrecht5 627. „Eine im voraus getroffene Vereinbarung, dass fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen, ist nichtig“. Dazu K. Schmidt, Kontokorrentkredit, Zinseszins und Verbraucherschutz, Claussen-FS (1997) 483; derselbe, Handelsrecht5 626 mwN. OGH in ÖBA 1987, 269 = SZ 59/226; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 30. Schauer in Krejci, RK § 355 UGB Rz 9; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 26. Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 26; Verzinslichkeit bejahend Avancini in BVR1 I Rz 5/58 unter Berufung auf Hefermehl in Schlegelberger, HGB5 IV § 355 Rz 62; verneinend GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 208, wenn die Saldoforderung nur unverzinsliche Posten enthält; so jetzt auch MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 62; ferner Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 31 unter Berufung auf Canaris, die jedoch die Höhe der Verzinsung der Saldoforderung nach den in ihr enthaltenen Posten bemisst. Die Gesetzesmaterialien zum HaRÄG gehen auf dieses Problem nicht ein. OGH 1 Ob 83/01i in SZ 74/137. Avancini in BVR1 I Rz 5/58; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 31; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 81.

Der Fortbestand von Sicherheiten

155

Die Regelung hatte schon vor dem HaRÄG den Zweck zu verhindern, dass 2/61 die von einem Kontokorrentpartner oder von einem Dritten für einzelne Forderungen bestellten Sicherheiten durch das Saldoanerkenntnis untergehen272. Den Fortbestand der Sicherheiten hatte auch der Gesetzgeber des HaRÄG im Auge, allerdings ist diese Frage mit den Wirkungen der Verrechnung verknüpft: Die Sicherheiten sollen soweit bestehen bleiben, als die gesicherten Forderungen im kausalen Saldo enthalten sind273. A. Sicherung von Einzelforderungen Soweit durch die Verrechnung Einzelforderungen untergehen (dazu oben 2/62 Rz 2/30 ff), erlöschen auch die mit ihnen verbundenen Sicherheiten; das ist eine notwendige Folge des Akzessorietätsprinzips274. Die Sicherheiten haften daher nur insoweit, als die Forderungen, für die sie begründet worden waren, in der kausalen Saldoforderung noch enthalten sind. Bei einer Fortsetzung des Kontokorrentverhältnisses wird die Saldoforderung vorgetragen und damit zu einer Einzelforderung im Rahmen der neuen Rechnungsperiode. In jenem Umfang, in dem diese Einzelforderung am Ende der neuen Rechnungsperiode getilgt wird, erlöschen dann aber auch die mit ihr allenfalls noch verbunden gewesenen Sicherheiten. Abzulehnen ist hingegen die in Deutschland immer noch verbreitete Auffas- 2/63 sung, dass beim Aufeinanderfolgen mehrerer Saldofeststellungen die Sicherheiten bis zur Höhe des niedrigsten Saldos der Zwischenzeit weiterhaften275, der Sicherungsgeber also nicht geltend machen könne, dass die seinerzeit gesicherte Forderung in der Saldoforderung gar nicht mehr enthalten wäre276. Das Argument, der Sicherungsgeber, der mit einer kontokorrentmäßigen Abwicklung rechnen musste, nähme in Kauf, dass sich die Sicherheit bis zur Höhe der gesicherten Einzelforderung auf alle künftigen Saldoforderungen erstrecke und die Haftung nur soweit gemindert werde, als eine Saldoforderung die (seinerzeit) gesicherte Einzelforderung unterschreite277, dürfte wohl eine schlichte Unterstellung sein. Durch den Bezug auf die Verrechnung nach § 355 Abs 3 UGB in § 356 Abs 1 UGB und die Gesetzesmaterialien278 ist für Österreich jedenfalls klargestellt, dass ein Fortbestand der 272

273

274 275

276

277 278

Avancini in BVR1 I Rz 5/60; P. Bydlinski, Bürgschaft 109; Dullinger in Jabornegg, HGB § 356 Rz 1; Krejci, HR1 257 f; Schuhmacher in Straube, HGB I § 356 Rz 1. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 57; Schauer in Krejci, RK § 356 UGB Rz 2. Vgl P. Bydlinski, Bürgschaft 122; für das deutsche Recht Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 96. Koch in KBB2 § 469 Rz 1; P. Bydlinski in KBB2 § 1351 Rz 1. BGH in BGHZ 50, 277; 77, 256; WM 1991, 495; MünchKommHGB/Hefermehl § 356 Rz 18; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 98; so auch für Österreich Hämmerle/ Wünsch HR III 128. Avancini in BVR1 I Rz 5/64; Dullinger in Jabornegg, HGB § 356 Rz 4; Schuhmacher in Straube, HGB I § 356 Rz 5. Ebenso für Deutschland GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 16 ff; Kandelhard in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 32 Rz 54; K. Schmidt, Handelsrecht5 629 f. MünchKommHGB/Hefermehl § 356 Rz 23; Schinnerer/Avancini I 151. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 57.

156

Das Kontokorrent

Sicherheiten bis zur Höhe des niedrigsten Saldos der Zwischenzeit ausgeschlossen ist. 2/64

Sind in der Saldoforderung mehrere gesicherte Einzelforderungen enthalten, so kommt es für die Frage, inwieweit die Sicherheiten in Anspruch genommen werden können, nicht auf die ursprüngliche Höhe der betreffenden Einzelforderung an279, sondern darauf, in welchem Umfang die gesicherte Forderung in der Saldoforderung noch enthalten ist280.

2/65

Ein dritter Sicherungsgeber verliert durch die Saldofeststellung keine der Verteidigungsmöglichkeiten, die er gegen seine Inanspruchnahme etwa vorher gehabt hätte281. Nach der Auffassung von der Haftung der Sicherheiten für den niedrigsten anerkannten Saldo wurde in Deutschland aber der Übergang der gesicherten Forderung auf den Sicherungsgeber, der den Gläubiger befriedigt hat, verneint bzw auf die abstrakte Saldoforderung beschränkt, soweit sie sich mit der gesicherten und bezahlten Einzelforderung deckt282. Demgegenüber vertreten Canaris 283 und ihm folgend Avancini 284 mit Recht, dass nicht die (ungesicherte) abstrakte Saldoforderung, sondern die gesicherte Saldoforderung auf den zahlenden Sicherungsgeber übergeht. B. Sicherung der jeweiligen Saldoforderung

2/66

Von der für eine kontokorrentgebundene Einzelforderung begründeten Sicherheit ist jene Sicherheit zu unterscheiden, die für die jeweilige Saldoforderung selbst bestellt wird. Auf die für die Saldoforderung bestellten Sicherheiten ist § 356 UGB nicht anzuwenden285. Der Vorteil einer Besicherung der jeweiligen Saldoforderung für den Gläubiger besteht darin, dass er auf die Sicherheit so lange zurückgreifen kann, wie ihm noch eine Forderung gegen den Schuldner zusteht286.

2/67

Auf Grund von Z 49 ABB räumt der Kunde dem Kreditinstitut ein Pfandrecht an Sachen und Rechten, die in die Innehabung des Kreditinstituts gelangen, ein, insbesondere auch an den pfändbaren Ansprüchen des Kunden gegenüber dem Kreditinstitut. Gesichert sind nach Z 50 Abs 1 ABB bereits bestehende287 Ansprüche des Kreditinstituts „aus der Geschäftsverbindung“. In Zusammenhang mit dem Bankkontokorrent bedeutet dies, dass 279 280

281 282

283 284 285

286 287

In diesem Sinne aber MünchKommHGB/Hefermehl § 356 Rz 19. Avancini in BVR1 I Rz 5/65; GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 49; Kalss/Schauer, HR Rz 9/56. MünchKommHGB/Hefermehl § 356 Rz 24 mwN. Nachweise bei MünchKommHGB/Hefermehl § 356 Rz 25, der sich selbst aber für den Übergang der zB vom Bürgen gezahlten Einzelforderung ausspricht. GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 70. In BVR1 I Rz 5/66. P. Bydlinski, Bürgschaft 108, 136; GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 14; Dullinger in Jabornegg, HGB § 356 Rz 2; Schuhmacher in Straube, HGB I § 356 Rz 2. GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 72. Dazu Iro in Iro/Koziol, ABB Z 50 Rz 12.

Der Fortbestand von Sicherheiten

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jedenfalls alle kontokorrentgebundenen Einzelforderungen des Kreditinstituts, die sich aus der jeweiligen Geschäftsverbindung ergeben, gesichert sind. Nach Iro 288 ist Z 50 ABB dahin zu verstehen, dass „alle im Rahmen von Bankgeschäften entstehenden Forderungen“ – im Gegensatz etwa zu deliktischen Schadenersatzansprüchen289 – besichert sein sollen. Dies spricht aber dafür, dass beim Bankkontokorrent nicht nur die kontokorrentgebundenen Einzelforderungen besichert sind, sondern dass daneben auch die jeweilige Saldoforderung selbst als durch die in Z 49 ABB genannten Sachen gesichert anzusehen ist290. Ebenso sind bei einer Bürgschaft zur Sicherstellung aller (entstandenen und in Hinkunft entstehenden) Forderungen des Darlehens-/Kreditgebers gegen den Hauptschuldner291 sowohl die kontokorrentgebundenen Forderungen als auch die Saldoforderung gesichert. C. Arten der Sicherheiten § 356 UGB gilt für Sicherheiten jeder Art, und zwar auch wenn sie nicht 2/68 akzessorisch sind292. Neben Pfand und Bürgschaft293, die im Gesetz ausdrücklich angeführt sind, kommen insbesondere in Betracht: die Garantie, das Sicherungseigentum und die Sicherungsabtretung294, das vorbehaltene Eigentum295, das Zurückbehaltungsrecht296, ferner eine Aufrechnungsmöglichkeit297. Auch Vorrechte, die einer Forderung etwa im Konkurs oder Ausgleich zukämen, bleiben aufrecht298. Für die Anwendbarkeit des § 356 UGB macht es keinen Unterschied, ob die Sicherheit vor der Begründung des Kontokorrentverhältnisses oder erst danach entstanden ist299. In Zusammenhang mit der Sicherung einer einzelnen Forderung durch einen 2/69 Eigentumsvorbehalt stellt sich die Frage, ob es durch § 356 UGB zu einem gesetzlich anerkannten erweiterten300 Eigentumsvorbehalt kommt301. Dafür 288 289 290 291 292

293 294

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298

299 300

In Iro/Koziol, ABB Z 50 Rz 13. Iro in Iro/Koziol, ABB Z 50 Rz 1: Rufschädigung. Vgl P. Bydlinski, Bürgschaft 136. OGH 8 Ob 31/05z in ÖBA 2005, 906: Betriebsmittelkredit. Avancini in BVR1 I Rz 5/70; GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 31; MünchKommHGB/Hefermehl § 356 Rz 6; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 99. Dazu eingehend P. Bydlinski, Bürgschaft 108 ff. Dazu Welser/Foglar-Deinhardstein, Die Bedeutung von Sicherungszession, Kontokorrent und Anfechtung im Geschäftsverkehr der Banken, ÖZW 1976, 75. GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 32; Dullinger in Jabornegg, HGB § 356 Rz 2; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 99; zweifelnd Schuhmacher in Straube, HGB I § 356 Rz 3. Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 99. GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 33 mit Hinweis auf den pfandrechtsähnlichen Charakter; MünchKommHGB/Hefermehl § 356 Rz 8; Schuhmacher in Straube, HGB I § 356 Rz 3; aM Dullinger in Jabornegg, HGB § 356 Rz 2. Avancini in BVR1 I Rz 5/70; GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 30; MünchKommHGB/Hefermehl § 356 Rz 9. GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 36. Dazu Apathy in KBB2 § 1063 Rz 7 mwN.

158

Das Kontokorrent

spricht sich jedenfalls Hefermehl 302 aus, der zunächst die Auffassung vertritt, der Eigentumsvorbehalt bleibe insoweit bestehen, als sich die gesicherte Forderung und die Saldoforderung decken, dann aber ausführt: Erst wenn die gesicherte Saldoforderung beglichen ist, erlischt auch der Eigentumsvorbehalt. Diesem Verständnis ist entgegenzuhalten, dass sich der österr Gesetzgeber für den Fortbestand der kausalen Saldoforderung gerade im Hinblick auf den Fortbestand der Sicherheiten, soweit die Forderung im kausalen Saldo enthalten ist, entschieden hat303. Es soll also der Zusammenhang zwischen der Sicherheit und der zu sichernden Forderung gewahrt bleiben; somit ist gerade keine Erweiterung des Eigentumsvorbehalts intendiert. Dazu kommt, dass bei Beachtung der gesetzlichen Tilgungsordnung der §§ 1415 f ABGB, wie schon Canaris 304 und F. Bydlinski 305 dargelegt haben, kein Konflikt zwischen § 356 HGB – Gleiches gilt nunmehr für § 356 UGB – und der Unwirksamkeit eines erweiterten Eigentumsvorbehalts (ohne Beachtung der pfandrechtlichen Publizitätsvorschriften) entsteht. Sobald nämlich die Kaufpreisforderung durch Verrechnung erlischt, erwirbt der Käufer Eigentum, auch wenn er weiterhin Schuldner einer sich für ihn aus der Saldofeststellung ergebenden Obligation bleibt. Abweichungen von der gesetzlichen Tilgungsordnung auf Grund einer Vereinbarung der Kontokorrentparteien sind freilich nicht geeignet, das vorbehaltene Eigentum aufrechtzuerhalten und womöglich bis zum Ende des Kontokorrentverhältnisses fortbestehen zu lassen. Insbesondere können die Kontokorrentparteien auch nicht wirksam vereinbaren, das vorbehaltene Eigentum solle die (ganze) Saldoforderung sichern306. 2/70

In Zusammenhang mit der Sicherung einer einzelnen Forderung durch eine Aufrechnungsmöglichkeit wird vertreten, der Gläubiger könne zum Zwecke der Aufrechnung auf die den Salden zugrunde liegenden Einzelforderungen zurückgreifen und die kontokorrentmäßige Bindung sei „nach dem Grundgedanken des § 356 auch insoweit durchbrochen“307. Dies könnte dahin missverstanden werden, dass ein Kontokorrentpartner während laufender Rechnungsperiode mit einer nicht kontokorrentzugehörigen Forderung gegen eine kontokorrentgebundene Gegenforderung aufrechnen könne. Dies trifft aber schon deswegen nicht zu, weil kontokorrentgebundene Ansprüche während der Rechnungsperiode weder einseitig durchsetzbar noch tilgbar sind. So wie Sicherheiten generell während der Laufzeit einer Rechnungsperiode – und wenn die Saldoforderung als Posten der neuen Rechnungsperiode vorgetragen wird, bis zum Ende des Kontokorrentverhältnisses – nicht in Anspruch genommen werden können308, kann die Aufrech301 302 303 304 305 306 307

308

Dazu Aicher in Rummel, ABGB3 § 1063 Rz 111; F. Bydlinski in Klang IV/2, 683 ff. MünchKommHGB/Hefermehl § 356 Rz 7. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 57. GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 32. In Klang IV/2, 685. Aicher in Rummel, ABGB3 § 1063 Rz 111; F. Bydlinski in Klang IV/2, 685. MünchKommHGB/Hefermehl § 356 Rz 8; vgl auch GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 33. GroßKommHGB/Canaris 4 § 356 Rz 50.

Der Fortbestand von Sicherheiten

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nungsmöglichkeit auch erst nach Ablauf der Kontokorrentperiode bzw des Kontokorrentverhältnisses genützt werden. Vorher kann es aber zur Tilgung der kontokorrentgebundenen Forderung durch Verrechnung kommen, so dass insbesondere beim Bankkontokorrent die Sicherung durch Aufrechnungsmöglichkeit geringe Bedeutung haben wird. Nach § 356 Abs 2 UGB gilt der Grundsatz des Fortbestandes der Sicherheiten 2/71 auch für die gesamtschuldnerische Mithaftung eines Dritten, mag sie vertraglicher oder gesetzlicher Natur sein309; zB Fortdauer der Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters einer OG oder KG (oben Rz 2/37), Haftung des Erwerbers eines Unternehmens nach § 1419 ABGB oder § 39 UGB (oben Rz 2/38).

D. Übergang der Sicherheiten auf einen Dritten Kontokorrentgebundene Forderungen können nicht abgetreten werden310, so 2/72 dass auch die akzessorischen Sicherheiten nicht übertragen werden können311. Wird hingegen eine besicherte Saldoforderung übertragen312, so richtet sich der Übergang der Sicherungsrechte313 auf den Neugläubiger nach den hierfür allgemein geltenden Vorschriften: Schuldrechtliche Sicherheiten gehen grundsätzlich mit der Forderung auf den neuen Gläubiger über; zur 309

310

311 312

313

Dullinger in Jabornegg, HGB § 356 Rz 3; Schuhmacher in Straube, HGB I § 356 Rz 4. Oben Rz 2/22. – Zur Legalzession gemäß § 1358 ABGB an den zahlenden Bürgen siehe P. Bydlinski, Bürgschaft 132 ff; Dullinger in Jabornegg, HGB § 356 Rz 5. Beide Autoren bejahen die Legalzession, beurteilen aber ihre Folgen unterschiedlich. Nach P. Bydlinski wird der Anspruch, den der zahlende Bürge gegen den Hauptschuldner erwirbt, nicht klagbar, was zessionsrechtlichen Grundsätzen entspricht; dem hält Dullinger entgegen, dass der Bürge dann unter Umständen bis zum Ende des Kontokorrentverhältnisses zuwarten und das Risiko der Insolvenz des Hauptschuldners bis dahin tragen müsse. Man wird wohl zu unterscheiden haben, ob der Bürge die Bürgschaft in Kenntnis des (künftigen) Kontokorrentverhältnisses eingegangen ist oder ob dies nicht der Fall ist. In der ersten Variante besteht kein Anlass, ihn besonders zu schützen; wurde er hingegen von der Kontokorrentbindung der Hauptschuld überrascht, so kann er sich jedenfalls nach § 1014 ABGB regressieren. Wurde die Kontokorrentbindung erst nach Abschluss des Bürgschaftsvertrags vereinbart, so kann man darin eine Vereinbarung sehen, die dem Bürgen iSd § 1379 ABGB eine neue Last auferlegt. Der Bürge kann daher auf der ursprünglichen Haftung bestehen (Lukas, Novation zugunsten des Bürgen?, ÖZW 1995, 40, 44ff; Heidinger in Schwimann, ABGB § 1379 Rz 6; Neumayr in KBB2 § 1379 Rz 4) und erwirbt daher bei Zahlung nicht nur den Aufwandersatzanspruch nach § 1014 ABGB, sondern auch die ursprüngliche – nicht kontokorrentgebundene – Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner. Iro, SachenR Rz 10/30. Oben Rz 2/66 f. Das setzt voraus, dass die Forderung nicht kontokorrentgebunden ist, also nicht als Posten für die nächste Rechenperiode vorgetragen wird. Ist ein solcher nicht gewollt, so ruht (oder erlischt) das akzessorische Sicherungsrecht: Iro, SachenR Rz 10/34; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 387.

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Das Kontokorrent

Übertragung dinglicher Sicherheiten bedarf es nach hA einer Übergabe314 der Sache bzw einer entsprechenden Grundbuchseintragung315. Hingegen wird von der Rsp316 bei einem Forderungsübergang nach § 1358 ABGB oder § 1422 ABGB angenommen, dass der Übergang der Sicherungsrechte ipso iure erfolge und die Einverleibung317 im Grundbuch nur mehr deklarative Wirkung habe318. Dies hat weitestgehend Anerkennung gefunden319 und lässt sich damit rechtfertigen, dass der Gläubiger es nicht in der Hand haben soll, die Übertragung der Sicherungsrechte an den Drittzahler zu verzögern320. Kommt es aber in den Fällen der gesetzlichen und der notwendigen Zession zum Ipso-iure-Übergang der Sicherungsrechte auf den Zahler, so wird es mit Recht vielfach als widersprüchlich angesehen, die rechtsgeschäftliche Zession anders zu behandeln321. Außer bei Höchstbetragshypotheken macht die Rsp die Übertragung einer hypothekarisch gesicherten Forderung von der Verbücherung des Pfandrechtsübergangs auf den Zessionar abhängig322. Diese Auffassung, für die es keine tragfähige Grundlage gibt323, ist besonders problematisch, wenn der Erwerber einer Forderung keine Kenntnis davon hat, dass die Forderung durch eine Hypothek gesichert ist. 2/73

Von einer Übertragung bloß der Saldoforderung ist der Wechsel in der Person des Geschäftspartners unter Aufrechterhaltung des Kontokorrentverhältnisses zu unterscheiden. In einem solchen Fall der Vertragsübernahme auf Seiten des Sicherungsnehmers, zu der es allerdings nur kommen kann, wenn auch der andere Kontokorrentpartner zustimmt, haften die vor der Übernahme für künftige Saldoforderungen bestellten Sicherheiten324 auch für die nach ihr entstandenen Saldoforderungen325. Diese Haftung bleibt auch bestehen, wenn es bei der Vertragsübernahme oder auch später zu (bloßen) Ver314 315

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319 320

321 322

323 324 325

Dabei genügt ein Besitzkonstitut: Hofmann in Rummel, ABGB3 § 449 Rz 8. Apathy, Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, im österreichischen Recht, in Hadding/Schneider (Hrsg), Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in ausländischen Rechsordnungen (1999) 509, 513; Koch in KBB2 § 449 Rz 13. OGH in JBl 1988, 379; 5 Ob 138/91 in NZ 1993, 87; 5 Ob 94/95 in NZ 1996, 157 mit Anm von Hoyer. Apathy, Kreditnehmer- und Kreditgeberwechsel bei Höchstbetragshypotheken, ÖBA 2000, 1031, 1048 FN 260 mwN. Hofmann in Rummel, ABGB3 § 449 Rz 8; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1422 Rz 12. Gamerith in Rummel, ABGB3 § 1358 Rz 5 mwN. Reischauer, Probleme bei der Umschuldung hypothekarisch sichergestellter Verbindlichkeiten, ÖJZ 1982, 287, 291. Apathy, ÖBA 2000, 1048 mwN. OGH 8 Ob 2042/96v in ÖBA 1997, 67 = ecolex 1996, 852 mit Anm von Wilhelm. Dazu mit Recht kritisch Kundi, Zession hypothekarisch gesicherter Forderungen (2003); siehe auch Apathy, JBl 2004, 406. Kundi, Zession 18. Insb auch Höchstbetragshypotheken: Apathy, ÖBA 2000, 1047 f. So für „Kontokorrentbürgschaften“ P. Bydlinski, Bürgschaft 146 ff.

Zwangsvollstreckung beim Kontokorrent

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tragsänderungen kommt, nur kann der Sicherungsgeber hierdurch ohne sein Einverständnis nicht zusätzlich belastet werden326.

VII. Zwangsvollstreckung beim Kontokorrent A. Allgemeines Für die Zwangsvollstreckung enthält § 357 UGB gewisse Sonderregelungen. 2/74 Zunächst ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass eine kontokorrentgebundene Einzelforderung als solche nicht pfändbar ist (oben Rz 2/21). Der Pfändung unterworfen wird vielmehr nur das Saldoguthaben, wobei sich die Frage stellt, ob das gegenwärtige (rechnerische) Saldoguthaben gemeint ist oder das sich erst zum Ende der laufenden Rechnungsperiode ergebende (unten Rz 2/76). Ferner wird angeordnet, dass der gepfändete Saldo durch Schuldposten, die nach der Pfändung aus neuen Geschäften entstehen, nicht mehr gemindert werden kann. Die Zwangsvollstreckung beim Bankkontokorrent erfolgt nach den Regeln 2/75 über die Pfändung und Überweisung von Geldforderungen327. Das Exekutionsbewilligungsgericht verbietet auf Antrag des betreibenden Gläubigers328 dem Kreditinstitut als dem Drittschuldner, an den Kontoinhaber zu zahlen (Zahlungsverbot)329, untersagt dem Kontoinhaber jede Verfügung über sein Konto (Verfügungsverbot)330 und überweist dem betreibenden Gläubiger die Forderung zur Einziehung oder an Zahlungs statt. Mit dem Zahlungsverbot und dem Verfügungsverbot ist die Mitteilung an die Parteien zu verbinden, dass der betreibende Gläubiger ein Pfandrecht an der betreffenden Forderung erworben hat. Der Zeitpunkt der Pfändung richtet sich allerdings allein nach der Zustellung331 des Zahlungsverbotes an den Drittschuldner (§ 294 Abs 3 Satz 1 EO)332. Bei der Forderungsexekution braucht das Bewilligungsgericht nach stRsp grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die behauptete Forderung, deren Pfändung beantragt wird, überhaupt besteht333. Allerdings ist der Exekutionsan326 327 328

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Avancini in BVR1 I Rz 5/73. Bitter in BankR-HB § 33 Rz 1. Zur Verbindung des Antrags auf Bewilligung der Pfändung mit dem Antrag auf Überweisung siehe § 303 Abs 2 EO; Riedler, Zahlungssperre der Bank bei Pfändung der Forderung eines Oder-Konten-Inhabers?, ÖBA 1998, 509, 510; Schuhmacher in Straube, HGB I § 357 Rz 4. Anders noch (vor der EO-Novelle 1991) Avancini in BVR1 I Rz 5/75. Zu dessen Wirkungen siehe Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 27. Dazu Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 29. – Zur Zustellung des Zahlungsverbots an ein Konzernunternehmen, das nicht Drittschuldner ist, siehe § 294 Abs 3 Satz 2 EO. Auch bei früherer Kenntnis des Drittschuldners vom Zahlungsverbot: OGH in EvBl 1991/142; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 21; Resch in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO (2004) § 294 Rz 21. OGH 8 Ob 604/91 in ÖBA 1992, 491 = SZ 64/142; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 21; Resch in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 294 Rz 21. OGH 3 Ob 170/03a; 3 Ob 309/04v in RdW 2005, 429.

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Das Kontokorrent

trag abzuweisen, wenn sich das Nichtbestehen der als Exekutionsobjekt behaupteten Forderung schon aus ihm selbst oder sonst aus den Akten des Bewilligungsgerichts ergibt. Stellt sich später heraus, dass die gepfändete Forderung in Wahrheit nicht existiert, so ist die Exekution ins Leere gegangen334. B. Zwangsvollstreckung nur auf das gegenwärtige Guthaben 2/76

Nach österr Recht können künftig entstehende Forderungen, soweit es sich nicht um fortlaufende Bezüge iSv § 299 EO handelt, nicht gepfändet werden335. Trotzdem wird eine Pfändbarkeit der künftigen Saldoforderung im Schrifttum vielfach bejaht336. Da jedoch nach § 357 Satz 2 UGB Schuldposten, die nach der Pfändung durch neue Geschäfte entstehen, nicht in Rechnung gestellt werden dürfen, spricht mehr dafür, dass in Satz 1 der buchmäßig sich ergebende Saldo im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsverbots an den Drittschuldner gemeint ist und in Übereinstimmung mit allgemeinen Grundsätzen die Pfändung einer künftigen Forderung nicht erwirkt werden kann337, soweit es sich nicht bei der künftigen Forderung um eine solche nach § 299 EO handelt338.

2/77

Die Kontopfändung beendet weder das Kontokorrentverhältnis noch die laufende Rechnungsperiode 339. Durch die Pfändung erlangt der betreibende Gläubiger gegenüber dem Drittschuldner nicht mehr Rechte, als sein Schuldner hatte340. Insbesondere kann er eine Auszahlung des gepfändeten Guthabens vor Ablauf der Rechnungsperiode nur dann verlangen, wenn auch der Schuldner hierzu berechtigt gewesen wäre, was für das Bankkontokorrent freilich regelmäßig zutrifft341. Den Kontokorrentvertrag zu kündigen ist der betreibende Gläubiger nicht berechtigt342.

2/78

Die Kontopfändung erfasst den Saldo, der sich rechnerisch im Zeitpunkt der Zustellung der Exekutionsbewilligung an den Drittschuldner ergibt343. Es ist 334 335

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OGH 3 Ob 28/99k in SZ 72/108. Heller/Berger/Stix, EO III 2112, 2172 ff; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 2 und 15 zur Pfändung von Bankguthaben; Resch in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 294 Rz 5; OGH in Rsp 1936/141 mit kritischer Glosse von Wahle. Hämmerle/Wünsch, HR III 129; Holzhammer, HR8 186; derselbe, Zwangsvollstreckungsrecht4 296; Klang in Klang II 406; Krejci, HR1 262 f; Schuhmacher in Straube, HGB I § 357 Rz 11. KG St. Pölten in RPflSlgE 1961/190; Apathy, ÖBA 1996, 102 f; Avancini in BVR1 I Rz 5/76; Heller/Berger/Stix, EO III 2116; Schinnerer/Avancini I 155 ff; Wahle, ÖJZ 1952, 138. Dullinger in Jabornegg, HGB § 357 Rz 8; Schuhmacher in Straube, HGB I § 357 Rz 5. GroßKommHGB/Canaris 4 § 357 Rz 33 f; Dullinger in Jabornegg, HGB § 357 Rz 3. Burgstaller/Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 308 Rz 20. Oben Rz 2/21 und 23; Avancini in BVR1 I Rz 5/77; MünchKommHGB/Hefermehl § 357 Rz 8; GroßKommHGB/Canaris 4 § 357 Rz 34; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 49. Schuhmacher in Straube, HGB I § 357 Rz 6. Oben Rz 2/21: fiktives (buchmäßiges) Saldoguthaben.

Zwangsvollstreckung beim Kontokorrent

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also eine außerplanmäßige Verrechnung der bis dahin in das Kontokorrent einzustellenden Ansprüche und Leistungen vorzunehmen. Soweit der Kontoinhaber schon einen Anspruch gegen die Bank auf Gutschrift eines bei ihr eingelangten Betrages hatte, wird dieser in die Verrechnung auch dann noch einzubeziehen sein, wenn er erst nach der Pfändung zur Verbuchung gekommen ist344. Schuldposten, die nach der Pfändung durch neue Geschäfte entstehen, 2/79 können den Saldo nicht mehr mindern; sie vergrößern ihn aber auch nicht (unten Rz 2/82). Nicht als „neue“ Geschäfte gelten aber nach § 357 Satz 2 UGB „Geschäfte, die auf Grund eines schon vor der Pfändung bestehenden Rechtes oder einer schon vor diesem Zeitpunkte bestehenden Verpflichtung des Drittschuldners vorgenommen werden“. Entscheidend ist demnach, ob die rechtliche Grundlage für das Geschäft schon vor der Pfändung bestanden hat345. Für die zeitliche Abgrenzung zwischen neuen und alten Geschäften kann nach Avancini 346 nicht allein der Zeitpunkt der Zustellung der Exekutionsbewilligung maßgebend sein. Da es dem § 357 Satz 2 HGB darum geht, dass die Rechtsstellung des Drittschuldners nicht verschlechtert wird, müsse es für die Abgrenzung auf jenen Zeitpunkt ankommen, zu dem die kontoführende Stelle über die erfolgte Pfändung unterrichtet wird, vorausgesetzt, die Verständigung erfolgt innerbetrieblich ungesäumt, sollte die Exekutionsbewilligung bei einer anderen Stelle der Bank eingelangt sein. Zu den alten Geschäften gehören zB vor der Pfändung ausgeführte, aber noch nicht abgerechnete Aufträge im Devisen- und Dokumentengeschäft und ausgeführte, aber noch nicht abgerechnete Überweisungsaufträge347. Zu Lasten des gepfändeten Saldos können auch die mit alten Geschäften verbundenen Manipulationsgebühren und Spesen ebenso verrechnet werden wie die bis zur Pfändung aufgelaufenen, wenn auch noch nicht fälligen Zinsen348; das gleiche galt für nach der Pfändung begebene Scheckkarten-Schecks, zu deren Einlösung die Bank verpflichtet war, sofern die Scheckkarte und die verwendeten Scheckvordrucke schon vor der Pfändung dem Kontoinhaber ausgehändigt worden waren349. Zahlungen des Drittschuldners an den Schuldner – oder andere dem Pfän- 2/80 dungspfandgläubiger nachteilige Verfügungen über die gepfändete Forderung350 – sind dem Überweisungsgläubiger gegenüber unwirksam351. Ob 344

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Avancini in BVR1 I Rz 5/78. Bei Schinnerer/Avancini I 153 f wird das nur für Beträge angenommen, die aus einem Verschulden der Bank erst nach der Pfändung verbucht worden sind. Dullinger in Jabornegg, HGB § 357 Rz 4; MünchKommHGB/Hefermehl § 357 Rz 12; Schuhmacher in Straube, HGB I § 357 Rz 7. In BVR1 I Rz 5/79. Schinnerer/Avancini I 155. Diese werden aber idR dem Konto aus Anlass einer Pfändung nicht angelastet (Schinnerer/Avancini I 155 FN 114). BGH in WM 1985, 78 = NJW 1985, 863. Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 27.

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Das Kontokorrent

diese Zahlung vom Verpflichteten nach der Zustellung des Zahlungsverbots begehrt wird oder aber auf Grund eines „alten“ Geschäfts erfolgt, ist unerheblich352. 2/81

Soweit an dem gepfändeten Kontoguthaben Sicherungsrechte des Kreditinstituts schon vor der Pfändung begründet worden sind (vgl oben Rz 2/67), gehen sie dem Pfändungspfandrecht vor. Wird die Sicherheit in der Folge frei, kann der Pfändungsgläubiger den freigewordenen Betrag im Rahmen der Pfändung beanspruchen.

2/82

Nach der Pfändung für den Schuldner entstandene Habenposten kommen dem betreibenden Gläubiger nicht zugute353. Das ergibt sich für das österr Recht354 schon daraus, dass die Pfändung keine künftigen Ansprüche erfassen kann. Soweit freilich nach der Pfändung noch Forderungen des Verpflichteten entstehen, die sich aus alten Geschäften iSv § 357 UGB ergeben, so müssen sie den von der Pfändung erfassten Saldo auch nachträglich erhöhen355. Das ist die Konsequenz des Umstandes, dass dem betreibenden Gläubiger nachträglich entstandene Habenposten vor allem deshalb nicht zugute kommen sollen, weil ihm auch nachträglich entstandene Schuldposten nicht mehr entgegengehalten werden können356.

2/83

Die Kontopfändung erfasst erst künftig auf dem Konto eingehende Zahlungen nicht357; allerdings können Kontopfändungen vom Gläubiger wiederholt erwirkt werden358. Auch einstweilige Verfügungen zur Sicherung einer Geldforderung nach § 379 Abs 3 Z 3 EO können nur das gegenwärtige Kontoguthaben blockieren. Bei Erlassung der einstweiligen Verfügung durch Drittverbot ist allerdings, wenn das Nichtbestehen nicht bereits offenkundig ist359, der Bestand der Forderung, die vom Drittverbot erfasst werden soll, nicht zu prüfen360. 351

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OGH 8 Ob 604/91 in ÖBA 1992, 491 = SZ 64/142; Dullinger in Jabornegg, HGB § 357 Rz 4; Schuhmacher in Straube, HGB I § 357 Rz 8. Vgl GroßKommHGB/Canaris 4 § 357 Rz 28, wobei allerdings wiederum eine Gegenausnahme für die Gutschrift eines zweckgebundenen Kreditbetrages vertreten wird: GroßKommHGB/Canaris 4 § 357 Rz 29. Avancini in BVR1 I Rz 5/82; Dullinger in Jabornegg, HGB § 357 Rz 4; Schuhmacher in Straube, HGB I § 357 Rz 9. Auch in Deutschland kann der Gläubiger nach hL neue Habenposten nicht mehr für sich beanspruchen – vgl GroßKommHGB/Canaris 4 § 357 Rz 31. Pfändbar sind auch aufschiebend bedingte Forderungen, sofern das sie begründende Rechtsverhältnis bereits besteht: OGH 3 Ob 63/95 in SZ 68/158; Heller/ Berger/Stix, EO III 2113; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 2. Vgl GroßKommHGB/Canaris 4 § 357 Rz 31. OGH in RPflSlgE 1976/157; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 15. OGH in ZBl 1929/50, wo auch darauf hingewiesen wird, dass es dem Antragsteller obliege, im neuerlichen Exekutionsgesuch anzuführen, warum er wiederum Exekution beantrage, wenn die Notwendigkeit einer neuen Exekution nicht schon aus der Aktenlage erhellt oder sonst dem Richter bekannt ist. OGH 1 Ob 616/92 in JBl 1993, 459. OGH in EvBl 1958/259; 4 Ob 366/97w in ÖBA 1998, 563.

Zwangsvollstreckung beim Kontokorrent

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Auch der Drittschuldner kann demnach den Bestand der für die Sicherung herangezogenen Forderung nicht bestreiten361. Für die Frage, welche Rechnungsposten von der Pfändung berührt werden, 2/84 hat die Wertstellung keine Bedeutung, da sie nur die Verzinsung betrifft362. § 357 UGB bezieht sich auf die Pfändung, die während des aufrechten 2/85 Bestandes eines Kontokorrents erfolgt. Wird dagegen die (letzte) Saldoforderung nach Beendigung des Kontokorrents gepfändet, so greift § 357 UGB an sich nicht mehr ein. Eine gewisse Fortwirkung wird man ihm aber für die Frage zugestehen müssen, welche Ansprüche der Drittschuldner dem Pfändungsgläubiger entgegenhalten kann363. Grundsätzlich ist für die Aufrechenbarkeit einer Forderung des Drittschuldners gegen die gepfändete Forderung der Zeitpunkt der Pfändung maßgebend. Dabei können nach hA dem Pfändungsgläubiger auch solche Gegenforderungen entgegengesetzt werden, die dem Drittschuldner schon vor der Begründung des Pfandrechtes gegen seinen Gläubiger (den Verpflichteten im Exekutionsverfahren) zustanden, aber erst nach diesem Zeitpunkt fällig wurden; wesentlich sei nur das Bestehen der Gegenforderung im Zeitpunkt der Pfändung364. Danach könnte der Drittschuldner also auch nicht mehr mit Ansprüchen aufrechnen, die erst nach der Pfändung entstanden sind, obwohl sie aus Geschäften herrühren, deren rechtlicher Grund schon vorher gelegt war, eine Aufrechnung, die bei aufrechtem Kontokorrentverhältnis aber gemäß § 357 UGB möglich gewesen wäre. Warum aber die Beendigung des Kontokorrentverhältnisses zu einer Schlechterstellung des Drittschuldners führen sollte, ist nicht erklärbar. Deshalb wird man ihm die Aufrechnung in sinngemäßer Anwendung dieser Vorschrift zumindest insoweit gestatten, als die nach der Pfändung entstandenen Ansprüche aus Geschäften stammen, deren Rechtsgrundlage schon auf die Zeit vor Beendigung des Kontokorrentverhältnisses zurückgeht. Der für die Abgrenzung maßgebliche Zeitpunkt ist hier aber nicht mehr die Pfändung, sondern die Beendigung des Kontokorrentverhältnisses; bei später allenfalls eingegangenen Geschäften, kann der Drittschuldner nicht mehr darauf vertrauen, dass sich seine Aufrechnungsmöglichkeiten nach § 357 UGB richten. Soweit die in dem gepfändeten Guthaben enthaltenen Einzelforderungen 2/86 gesichert sind, kann der Pfändungsgläubiger auf die Sicherheiten greifen365. Er wird auch eine eigens für die jeweilige Saldoforderung bestellte Sicherheit beanspruchen können. Die Pfändung bringt zwar an sich keine wirkliche Saldoforderung hervor (oben Rz 2/78), vielmehr kommt es bloß zur Ermittlung des von der Pfändung erfassten Betrags, doch wird im Zusammen361 362 363 364 365

Kodek in Angst, EO § 379 Rz 28. Avancini in BVR1 I Rz 5/84; Schinnerer/Avancini I 155. Avancini in BVR1 I Rz 5/85. OGH in SZ 51/67; Dullinger in Rummel, ABGB3 § 1440 Rz 24 mwN. GroßKommHGB/Canaris 4 § 357 Rz 44; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 24; Schuhmacher in Straube, HGB I § 357 Rz 10.

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Das Kontokorrent

hang mit einer Besicherung der Begriff „jeweilige Saldoforderung“ weit zu verstehen sein: Gemeint ist wohl jeder Überschuss, der gegen den anderen Kontokorrentpartner aus welchem Grunde immer selbständig geltend gemacht werden kann, wie das etwa bei einem Pfändungsguthaben der Fall ist366. Sicherheiten, die erst nach der Zustellung des Zahlungsverbotes an den Drittschuldner entstanden sind, können vom betreibenden Gläubiger nicht in Anspruch genommen werden367. C. Kontoinhaber 2/87

Die Pfändung eines Kontoguthabens setzt voraus, dass sich der Exekutionstitel gegen jene Person richtet, der das Kontoguthaben als Gläubiger der Bank zusteht368. Das wird in aller Regel der Kontoinhaber sein. Wer Kontoinhaber ist, ergibt sich in erster Linie aus der Kontobezeichnung369. Ist die in der Exekutionsbewilligung bezeichnete verpflichtete Partei nicht Kontoinhaber, so kann die Exekution das Kontoguthaben auch dann nicht erfassen, wenn es dem Verpflichteten zwar wirtschaftlich zugerechnet werden könnte, etwa weil der Kontoinhaber nur sein Treuhänder ist370. Desgleichen lässt sich mit einem gegen einen Kontozeichnungsberechtigten (Z 32 ABB) gerichteten Exekutionstitel nicht auf das Kontoguthaben greifen. Bei einer Kontopfändung ist auch streng zwischen einer Einmanngesellschaft mbH und dem geschäftsführenden Alleingesellschafter zu unterscheiden371. Mit einem gegen diesen erwirkten Exekutionstitel kann ein Konto der Gesellschaft nicht gepfändet werden; umgekehrt ist es auch nicht möglich, mit einem gegen die Gesellschaft gerichteten Exekutionstitel ein Konto des Alleingesellschafters zu pfänden372. Ebenso auseinanderzuhalten sind bei einer GmbH & Co KG die KG und die GmbH. Das Guthaben auf einem Bankkonto der Vertretungsbehörde eines fremden Staates unterliegt ohne Zustimmung dieses Staates nur dann der Zwangsvollstreckung, wenn es ausschließlich privatrechtlichen Zwecken dient, was von der betreibenden Partei zu behaupten und zu beweisen ist373.

2/88

Auf Grund der Angaben über den Verpflichteten im Exekutionstitel (Name, Beruf, Anschrift) hat die Bank zu beurteilen, ob sich die Zwangsvollstreckung auf einen ihrer Kontoinhaber bezieht. Name bzw Firma in der Exekutions366 367 368 369

370

371 372 373

Avancini in BVR1 I Rz 5/86. GroßKommHGB/Canaris 4 § 357 Rz 44. Jakusch in Angst, EO § 7 Rz 12. Iro in Rz 1/4. Gemäß Z 29 Satz 2 ABB werden die Konten unter dem Namen oder der Firma des Kontoinhabers und einer Nummer geführt; gemäß Z 31 Satz 1 ABB ist zur Verfügung über das Konto lediglich der Kontoinhaber berechtigt. Dazu Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 31 Rz 1. Unbenommen bleibt es selbstverständlich dem Gläubiger allfällige Ansprüche des Verpflichteten gegen den Kontoinhaber in Exekution zu ziehen, doch richtet sich eine solche Exekution nicht (unmittelbar) gegen das Kreditinstitut. Vgl Schinnerer/Avancini I 158. Vgl OGH in EvBl 1965/454. OGH in SZ 59/76; 1 Ob 100/98g in ZfRV 1999/6; Jakusch in Angst, EO § 31 Rz 7.

Zwangsvollstreckung beim Kontokorrent

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bewilligung und in der Kontobezeichnung müssen grundsätzlich genau übereinstimmen; nur ganz offenkundige Schreibfehler geben keine Handhabe, die Identität zwischen dem Verpflichteten und dem Kontoinhaber zu verneinen, wenn sie im Übrigen aus den sonstigen Angaben klar hervorgeht. Bei nur unterschiedlicher Anschrift wird die Bank die Frage der Identität nach den Umständen des Einzelfalles näher prüfen müssen; dabei wird auch eine in der Exekutionsbewilligung etwa angegebene Kontonummer zu berücksichtigen sein. D. Bezeichnung des in Exekution gezogenen Anspruchs Der zu pfändende Anspruch ist grundsätzlich durch Bezeichnung des Dritt- 2/89 schuldners, des Rechtsgrunds und der ungefähren Höhe der Forderung so genau zu bezeichnen, dass der Drittschuldner und der Verpflichtete ohne weiteres erkennen können, auf welche Forderung die Zwangsvollstreckung gerichtet ist374; eine Verwechslung mit anderen Ansprüchen des Verpflichteten darf nicht möglich sein. Der Grad der Spezifizierung hängt von der mehr oder minder großen Mannigfaltigkeit der Rechtsbeziehungen zwischen dem Verpflichteten und dem Drittschuldner ab375. Hat der Verpflichtete mehrere Forderungen gegen den Drittschuldner, so wird idR die Angabe des Rechtsgrundes erforderlich sein376. Die Geschäftsbeziehungen eines Kreditinstituts sind so vielgestaltig, dass es 2/90 unerlässlich ist, einen ihr gegenüber zu pfändenden Anspruch weitgehend zu spezifizieren, wenngleich dieses Erfordernis nicht überspannt werden darf377. Nach einer E des OLG Linz378 muss ein Antrag auf Pfändung von Bankguthaben die zur Abgrenzung dieser Forderungen notwendigen Angaben enthalten379. Unzulänglich wäre etwa die Pfändung „aller Ansprüche aus Verträgen oder sonstigen Rechtsgeschäften“, da das Kreditinstitut infolge der besonderen Umstände des bankgeschäftlichen Verkehrs Forderungen dieser Art ihren Vormerkungen nicht zu entnehmen vermag380. Gleiches gilt für eine Pfändung von „angeblichen Forderungen und Ansprüchen aller Art in unbekannter Höhe“381. Denn dem betreibenden Gläubiger dürfe nicht die Möglichkeit einer Exekutionsführung „auf Verdacht“ gegeben werden382. 374

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377 378 379 380 381

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OGH in JBI 1985, 180; SZ 60/278; 3 Ob 167/93 in RPflE 1994/43; 3 Ob 309/04v in RdW 2005, 429; Fucik in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 54 Rz 10; Heller/Berger/ Stix, EO III 2125 ff; Jakusch in Angst, EO § 54 Rz 28; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 33; vgl auch Bitter in BankR-HB § 33 Rz 16 f. Vgl OGH in JBI 1984, 564. Heller/Berger/Stix, EO III 2127; Jakusch in Angst, EO § 54 Rz 28; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 35. OGH in RPflE 1994/43; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 35. In RPflE 1999/128. Dazu Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 36. Avancini in BVR1 I Rz 5/90. OGH in RdW 2005, 429; Jakusch in Angst, EO § 54 Rz 30; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 36. OGH 3 Ob 2021/96v in SZ 69/35 = wobl 1997, 229 mit Anm von Schumacher; RdW 2005, 429: Exekutionsführung gegen zahlreiche Versicherungen und Banken mit dem

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Das Kontokorrent

Genügend bestimmt ist dagegen für das Kreditinstitut eine Pfändung „aller Ansprüche aus der Kontokorrentverrechnung“, womit das gegenwärtige Kontoguthaben gemeint ist383. Bestehen mit demselben Verpflichteten mehrere Kontokorrentverrechnungen, so würde eine solche Pfändung sämtliche Kontoguthaben erfassen384. Die Anführung auch der Kontonummer ist für die Spezifizierung des Anspruchs jedenfalls nicht erforderlich385. Wird sie jedoch im Exekutionsantrag angegeben, so erfasst die Pfändung nur das durch die Nummer bezeichnete Konto, vorausgesetzt, dass der Verpflichtete auch der Kontoinhaber ist. Die Pfändung von „Bankguthaben welcher Art immer“ erfasst Spareinlagen nicht, sondern nur Geldforderungen iS des § 294 EO 386. Ist die Forderungsbezeichnung derart unzureichend, dass der Verpflichtete und der Drittschuldner nicht eindeutig erkennen können, um welche Forderung es sich handelt, dann bleibt eine dennoch erteilte Exekutionsbewilligung ohne Wirkung387. 2/91

An die Bezeichnung des Drittschuldners ist kein besonders strenger Maßstab zu legen, wenn den Parteien des Exekutionsverfahrens und dem Drittschuldner klar sein muss, wer gemeint ist388 und eine Zustellung des Zahlungsverbots möglich ist389. Wird der Drittschuldner nicht korrekt bezeichnet, ist jedoch erkennbar, um wen es sich handelt, so ist die Drittschuldnerbezeichnung von Amts wegen zu berichtigen390. Hat ein Kreditinstitut mehrere Niederlassungen, so ist zur Spezifizierung des zu pfändenden Anspruchs aus einem Konto nicht erforderlich, dass die Exekutionsbewilligung die Niederlassung, bei der das Konto bestehen soll, als kontoführende Stelle eigens bezeichnet391. Wird also in der Exekuti-

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Argument, der Verpflichtete sei als Geschäftsführer eines namhaften Unternehmens mit überdurchschnittlichem Einkommen tätig gewesen, weshalb es wahrscheinlich sei, dass er Vermögen in Form von aufrechten Lebensversicherungen und/oder Bankguthaben besitze. Kritisch jedoch Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 36. Avancini in BVR1 I Rz 5/90; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 15; Schinnerer/ Avancini I 158. Vgl Schinnerer/Avancini I 160 f. Jakusch in Angst, EO § 54 Rz 30; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 36; Resch in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 294 Rz 10; ebenso in Deutschland: Bitter in BankR-HB § 33 Rz 19 mwN. OGH in HS 10.739 = RPflSlgE 1980/157, wo ferner darauf hingewiesen wird, dass der Zusatz „welcher Art immer“ an sich überflüssig sei. Heller/Berger/Stix, EO III 2127 f; vgl auch OGH in SZ 24/116. OGH in JBl 1985, 180; Jakusch in Angst, EO § 54 Rz 28; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 34 mwN. – Hingegen wird in Deutschland auch darauf abgestellt, dass für weitere Gläubiger, die möglicherweise pfänden wollen, die gepfändete Forderung ausreichend bestimmt sein muss: Bitter in BankR-HB § 33 Rz 16. Jakusch in Angst, EO § 54 Rz 29. OGH in RPflE 1985/32; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 34. Avancini in BVR1 I Rz 5/91; aM noch Schinnerer/Avancini I 191. Die Feststellung, ob der Verpflichtete bei irgendeiner ihrer Niederlassungen ein Konto hat, wird für die Bank bei der heute üblichen Erfassung der Kontoinhaber über EDV-Anlagen aber problemlos möglich sein.

Zwangsvollstreckung beim Kontokorrent

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onsbewilligung das Kreditinstitut als solches als Drittschuldner genannt, ohne dass auf eine bestimmte Niederlassung als angeblich kontoführende Stelle näher hingewiesen ist, dann erfasst die Pfändung ein bei welcher inländischen 392 Niederlassung auch immer bestehendes Konto des Verpflichteten393. Führt dagegen die Exekutionsbewilligung bei der Drittschuldnerbezeichnung eine bestimmte Niederlassung an oder befindet sich unter der beim Drittschuldner angegebenen Anschrift nicht der (Haupt)Sitz des Kreditinstituts, sondern eine andere Niederlassung, dann erfasst die Exekution auch nur ein bei der so hervorgehobenen Niederlassung bestehendes Konto der verpflichteten Partei. E. Gemeinschaftskonten 1. Und-Konten Sind mehrere Personen über ein Konto als Kontoinhaber gemeinschaftlich 2/92 verfügungsbefugt, so steht ihnen eine Gesamthandforderung iSd § 890 ABGB gegen das Kreditinstitut zu394. Ein Pfandrecht an einem solchen Kontoguthaben kann nicht auf Grund eines Exekutionstitels erwirkt werden, der nur gegen einen der Kontoinhaber gerichtet ist; zur Pfändung ist vielmehr ein Exekutionstitel gegen alle Kontoinhaber erforderlich395. Steht dem Verpflichteten nach dem Innenverhältnis zwischen den Konto- 2/93 inhabern ein Anteil am Kontoguthaben zu, so ist der Zugriff eines Gläubigers eines Kontoinhabers auf diesen internen Anteil von Bedeutung, wenn kein Exekutionstitel gegen alle Kontoinhaber besteht. Das LG für ZRS Wien396 sieht die Zugriffsmöglichkeit darin, die Verfügungsberechtigung zu pfänden und den betreibenden Gläubiger zu ihrer Ausübung nach § 333 EO zu ermächtigen. Hierin liegt nach Avancini 397 ein beachtenswerter Ansatz für die Problemlösung, doch müsse man das Verhältnis der Kontoinhaber untereinander

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In Deutschland wird vielfach vertreten, dass die Angabe der kontoführenden Niederlassung erforderlich sei, damit auch Dritte erkennen können, ob ein konkretes Konto des Schuldners von der Pfändung erfasst ist oder nicht: Bitter in BankR-HB § 33 Rz 21 mwN. Zur internationalen Forderungspfändung siehe Burgstaller/Höllwerth in Burgstaller/ Deixler-Hübner, EO § 308 Rz 9. Avancini in BVR1 I Rz 5/91 mit Ablehnung der Auffassung von Schinnerer/Avancini I 159, der Pfändungsbeschluss sei nicht ausreichend bestimmt, um durchführbar sein zu können. OGH 6 Ob 599/94 in HS XXV/7; 4 Ob 179/02f in ÖBA 2003, 141 = SZ 2002/153; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 890 Rz 11; Iro in Rz 1/146. – Kritisch zum Begriff Gesamthandforderung Perner, § 890 Satz 2 ABGB – ein Fall einer „Gesamthandforderung“?, JBl 2004, 609; dazu Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 890 Rz 11 FN 77. OGH in ÖBA 2003, 141; G. Graf, Jetzt schlägts aber (fast) 13, ecolex-Script 2003/24, 9. In RPflSlgE 1962/124. In BVR1 I Rz 5/93.

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Das Kontokorrent

und jenes zwischen den Kontoinhabern einerseits und dem Kreditinstitut andererseits auseinander halten. Hat der Verpflichtete nach dem Innenverhältnis einen Anteil am Kontoguthaben, so besteht eine Vermögensgemeinschaft (vgl §§ 825 ff ABGB398) und der betreibende Gläubiger kann den Anspruch des Verpflichteten gegen die anderen Kontoinhaber auf Teilung und Ausscheidung des ihm gebührenden Anteils399 bzw dessen Anteil400 nach § 331 EO pfänden. Der Gläubiger ist ferner gemäß § 333 Abs 1 EO zu ermächtigen, die Rechte des Verpflichteten gegenüber den Kontomitinhabern geltend zu machen. Damit ist es aber noch nicht getan, weil die Einziehung des zu teilenden Kontoguthabens nur durch alle Kontoinhaber gemeinsam erfolgen kann. Dazu ist der Gläubiger entsprechend § 333 Abs 1 EO zu ermächtigen, an Stelle des Verpflichteten bei Kontoverfügungen mitzuwirken. Denn die Mitwirkung an der Ausübung der gemeinschaftlichen Kontoverfügungsbefugnis durch den Gläubiger ist eine zur „Nutzbarmachung des gepfändeten Rechtes erforderliche Erklärung“. Verweigern die anderen Kontomitinhaber ihre Mitwirkung, so müsste der betreibende Gläubiger sie nach Maßgabe des Innenverhältnisses im Klagswege zur Kooperation verhalten. Da ein einzelner Gesamthandgläubiger die Leistung an alle Teilhaber und die gerichtliche Hinterlegung zugunsten aller begehren kann401, steht dies auch dem betreibenden Gläubiger infolge der Pfändung des Anteils des Verpflichteten offen. 2. Oder-Konten 2/94

Anders ist die Rechtslage bei einem Gemeinschaftskonto402, über das jeweils der Verpflichtete allein und dritte Personen allein als Kontoinhaber verfügen können. Hier ist das Kontoguthaben eine Gesamtforderung iSv § 892 ABGB403. Da jeder Kontoinhaber gegenüber der Bank das Guthaben allein beanspruchen kann, ist die Pfändbarkeit des Guthabens auch dann gegeben, 398

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Riedler, Gesamt- und Teilgläubigerschaft im österreichischen Recht (1998) 51ff; Perner, Gemeinschaftliche Forderungen (2004); derselbe, JBl 2004, 619 ff. So Avancini in BVR1 I Rz 5/93. Dass es auch bei einer Gemeinschaft nach § 890 ABGB Anteile der einzelnen Gemeinschafter gebe, vertritt Perner, Gemeinschaftliche Forderungen 118 ff und JBl 2004, 621 mit guten Gründen. OGH 7 Ob 252/99f in SZ 72/191; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 890 Rz 13; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 890 Rz 3; Perner, Gemeinschaftliche Forderungen 75 ff; Riedler, Sicherheitenbestellung beim Konsortialkredit (2002) 83. – Gegen Sicherstellung kann er auch die Zahlung an sich verlangen, doch setzt dies den Nachweis der Zustimmung der anderen Gläubiger voraus: Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 890 Rz 12; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 890 Rz 4; P. Bydlinski in KBB2 § 890 Rz 2. Zufolge Z 35 ABB ist ein Gemeinschaftskonto grundsätzlich ein Oder-Konto, doch kann jeder Kontoinhaber das Konto durch ausdrückliche Erklärung (Widerspruch) in ein Und-Konto umwandeln. Dazu OGH 3 Ob 49/02f in ÖBA 2003, 957; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 35 Rz 1. OGH 3 Ob 610/90 in ÖBA 1991, 458 mit Anm von Iro = SZ 63/226; ÖBA 2003, 957; 9 Ob 104/03i in ÖBA 2004, 706.

Zwangsvollstreckung beim Kontokorrent

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wenn dem Gläubiger ein Exekutionstitel bloß gegen einen Kontoinhaber vorliegt404. Nach der Rspr405 und dem überwiegenden Schrifttum406 ist der Drittschuldner, 2/95 sobald die Forderung auch nur eines seiner Solidargläubiger gepfändet ist, nicht mehr berechtigt, einem anderen Solidargläubiger zu zahlen. Auf Grund des Zahlungsverbotes dürfe der Drittschuldner nicht nur keine Zahlung an den Verpflichteten leisten, sondern er habe auch alles zu unterlassen, was die Befriedigungsrechte des betreibenden Gläubigers zu vereiteln geeignet wäre, und deshalb könne ihm nicht mehr gestattet sein, die Forderung an einen anderen Solidargläubiger zu bezahlen und sie dadurch zu tilgen. Der Drittschuldner habe nur die Möglichkeit, gemäß § 307 EO vorzugehen und sich so durch Gerichtserlag (§ 1425 ABGB) von der Zahlungspflicht zu befreien. Dieser Standpunkt, den schon Wahle 407 abgelehnt hat, kann nicht geteilt werden408. Die Pfändung kann einerseits die Rechtsstellung des Drittschuldners nicht verschlechtern, andererseits vermag sie dem Gläubiger nicht mehr Rechte zu verschaffen, als der Verpflichtete selbst hatte409. Solange der Schuldner einer Solidarforderung nicht von einem der Gläubiger um Zahlung „angegangen“ worden ist, steht es unbestrittenermaßen in seiner freien Wahl, welchem der Gläubiger er leistet410. Sobald er aber von einem Gläubiger angegangen wurde, darf er nur mehr diesem Gläubiger leisten (§ 892 ABGB); die Ansprüche der übrigen Gläubiger sind suspendiert und leben erst wieder auf, wenn das Angehen durch den Gläubiger aufhört411. „Angehen“ bedeutet nach hA jede Art der Geltendmachung412, nicht erst die gerichtliche Einklagung413. Demgegenüber hat Riedler 414 insb unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des § 892 ABGB nachgewiesen, dass vor allem die gerichtliche Einklagung415 erforderlich ist, damit es zur 404

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OGH 9 Ob 26/98h in ÖBA 1998, 716 mit Anm von Riedler = SZ 71/62; ÖBA 2003, 957. OGH in SZ 12/89; vgl auch SZ 32/73. Gamerith in Rummel, ABGB3 § 892 Rz 2; Heller/Berger/Stix, EO III 2134; Iro in Rz 1/ 139; Mayrhofer, SR AT 96 FN 31. Glosse zu OGH in Rsp 1930/314. Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 892 Rz 2; Avancini in BVR1 I Rz 5/95; Gschnitzer in Klang IV/I, 300 FN 11; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 25; Riedler, ÖBA 1998, 509; Schinnerer/Avancini I 159 f. So auch OGH in ÖBA 1998, 716 mit Anm von Riedler. Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 892 Rz 2; P. Bydlinski in KBB2 § 892 Rz 1; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 892 Rz 1; Gschnitzer in Klang IV/I, 299; Mayrhofer, SR AT 96 f. Gschnitzer in Klang IV/I, 300; OGH in SZ 32/73. OGH in SZ 32/73; ÖBA 1998, 716 mit Anm von Riedler; P. Bydlinski in KBB2 § 892 Rz 2; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 892 Rz 2; Gschnitzer in Klang IV/I, 300; Koziol/ Welser, Bürgerliches Recht13 II 138. So aber OGH in SZ 12/89. Gesamt- und Teilgläubigerschaft 73 ff, 122 ff; derselbe, ÖBA 1998, 511 ff. Weitere Fälle bilden die Forderungsanmeldung im Konkurs und im Ausgleich: Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 892 Rz 2.

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Das Kontokorrent

Konzentration der Anspruchsausübung auf einen der Solidargläubiger kommt. Selbst wenn man dem nicht folgt, hat schon Avancini 416 vertreten, dass durch die bloße Pfändung oder auch durch die Überweisung der Forderung zur Einziehung der Drittschuldner noch nicht auf Zahlung „angegangen“ wird. Das ist – folgt man der hA, dass auch außergerichtliche Mahnung als „Angehen“ zu qualifizieren ist – frühestens der Fall, wenn der Überweisungsgläubiger den Drittschuldner zur Zahlung auffordert417; nach Gamerith 418 und Burgstaller/Höllwerth 419 soll freilich schon die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an den Schuldner als „Angehen“ gelten. Nach richtiger Auffassung tritt die Konzentrationswirkung des § 892 ABGB hingegen erst mit der Erhebung der Drittschuldnerklage ein420. Erst dadurch kommt es zur Suspendierung der Rechte der anderen Solidargläubiger und der Drittschuldner darf an diese nicht mehr leisten. Ist ein anderer Solidargläubiger mit seiner Klage dem Pfändungsgläubiger zuvorgekommen, so sind dessen Rechte suspendiert und sie erlöschen, wenn der Drittschuldner an jenen zahlt, der als Erster ihn dazu aufgefordert hat421. Soweit der vom Drittschuldner ausbezahlte Betrag nach dem Innenverhältnis der Kontoinhaber nicht dem klagenden Solidargläubiger, sondern der verpflichteten Partei zugestanden wäre, hat diese einen entsprechenden Regressanspruch, auf den die betreibende Partei (mit einer weiteren Pfändung) greifen könnte422. 2/96

Aus den eben dargelegten Erwägungen können einstweilige Verfügungen, durch die einem Kontoinhaber verboten wird, über das Kontoguthaben zu verfügen, nicht verhindern, dass andere einzelverfügungsberechtigte Kontoinhaber über das Guthaben wirksam disponieren423. Anders als der Pfändungsgläubiger erhält die gefährdete Partei nicht auch ein Recht, über das Kontoguthaben zu verfügen, so dass sie Verfügungen der anderen Kontoinhaber ohne weitere gerichtliche Hilfe nicht einmal zuvorkommen kann. F. Treuhandkonten

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Eine Treuhand liegt vor, wenn jemandem (vorübergehend)424 Rechte übertragen werden, die er im eigenen Namen, aber auf Grund einer besonderen obligatorischen Bindung zu einer anderen Person (Auftrag, Sicherungsabrede) nur in einer bestimmten Weise ausüben soll425. Nach Z 34 ABB ist bei 416 417 418 419 420 421 422

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In BVR1 I Rz 5/95. Avancini in BVR1 I Rz 5/95. In Rummel, ABGB3 § 892 Rz 2; aM Riedler, ÖBA 1998, 510. In Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 308 Rz 5. Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 25; Riedler, ÖBA 1998, 509. OGH in ÖBA 1998, 716 mit Anm von Riedler. Im Falle einer (strafbaren) Vollstreckungsvereitelung (§§ 12, 162 bzw § 163 StGB) kann sich der Pfändungsgläubiger auch direkt an denjenigen halten, der rechtswidrig die Zahlung empfangen hat. Avancini in BVR1 I Rz 5/96. Apathy, Probleme der Treuhand, ÖJZ 2006, 221, 222. Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 9 ff mwN.

Zwangsvollstreckung beim Kontokorrent

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Treuhandkonten ausschließlich der Treuhänder als Kontoinhaber Vertragspartner des Kreditinstituts; es handelt sich also um eine Vollrechtstreuhandschaft426. Je nachdem ob die Treuhändereigenschaft des Kontoinhabers gegenüber der Bank offengelegt ist oder nicht, handelt es sich um ein offenes427 oder verdecktes Treuhandkonto. Bei einem Vollrechtstreuhandkonto besteht keine Vertragsbeziehung zwi- 2/98 schen dem Kreditinstitut und dem Treugeber, so dass dieser idR keine unmittelbaren Ansprüche gegen das Kreditinstitut hat und grundsätzlich428 zu Verfügungen über das Konto nicht befugt ist429. Vielmehr gehört das Kontoguthaben formell dem Treuhänder. Daher kann mit einem Exekutionstitel gegen den Treugeber keine Zwangsvollstreckung auf das Guthaben aus einem Treuhandkonto geführt werden430; und zwar auch dann nicht, wenn bei dem auf den Namen des Treuhänders lautenden Konto als (bloße) Subbezeichnung der Name des Treugebers aufscheinen sollte431. Aus den gleichen Erwägungen kann zur Sicherung eines gegen den Treugeber gerichteten Anspruchs mit einer einstweiligen Verfügung ein Konto des Treuhänders nicht in Beschlag genommen werden432. Die Gläubiger des Treugebers können im Falle einer fremdnützigen Treuhand freilich den Herausgabeanspruch des Treugebers gegen den Treuhänder (§ 1009 ABGB) pfänden433. An sich können Gläubiger des Treuhänders mit einem gegen diesen 2/99 erwirkten Exekutionstitel das Treuhandkonto in Exekution ziehen; dies gilt auch für Anderkonten434. Als Kontoinhaber hat der Treuhänder die Gläubigerposition hinsichtlich des Kontoguthabens, so dass er eine Zwangsvollstreckung ebensowenig abwehren kann wie das Kreditinstitut, in dessen Rechte eine solche Zwangsvollstreckung ja nicht eingreift. Es bleibt vielmehr dem Treugeber überlassen, auf Grund des ihm nach hA zustehenden Exszindierungsrechts der Zwangsvollstreckung entgegenzutreten und gegebenenfalls 426

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OGH 9 Ob 128/03v in ÖBA 2004, 702 mit Anm von Iro; Apathy, ÖJZ 2006, 222; Iro in Rz 1/155 und 1/161; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 34 Rz 1; Rechberger, Die Treuhandschaft bei Insolvenz und Exekution, in Apathy (Hrsg), Die Treuhandschaft (1995) 178, 190. Dazu gehören insb die für bestimmte Berufszweige vorgesehenen Anderkonten; zu diesen siehe oben Rz 1/170 ff. Anders wenn ihm eine Zeichnungsberechtigung iSv Z 32 ABB eingeräumt wird. Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 34 Rz 1. Iro in Rz 1/167. Vgl Z 33 ABB zum Subkonto; Avancini in BVR1 I Rz 5/98. Gegenteilig jedoch OLG Wien in JBI 1980, 662; dazu kritisch Hügel, Sperrung eines Anderkontos durch einstweilige Verfügung zur Sicherung von Ansprüchen gegen den Klienten des Kontoinhabers, JBI 1980, 646. Vgl OGH 3 Ob 14/95 in WBl 1995, 378; Iro in Rz 1/167; Kastner, Die Treuhand im österreichischen Recht, JBl 1949, 420, 422; Koziol, Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte (1967) 107; Lehner, Treuhand und Liegenschaftsverkehr, NZ 1986, 121, 125. Avancini in BVR1 I Rz 5/99 mit Kritik an den AGB für Anderkonten.

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Das Kontokorrent

Klage nach § 37 EO zu erheben435. Diese Privilegierung des Treugebers gegenüber den sonstigen Gläubigern des Treuhänders entsprechend § 392 UGB lässt sich mit dem Wertverfolgungsgedanken436 in Verbindung mit dem Umstand rechtfertigen, dass die Treuhandvereinbarung keine endgültige Übertragung des Treuguts zum Ziel hat437. Weiters spielt eine Rolle, dass der fremdnützige Treuhänder auf fremde Rechnung und in fremdem Interesse tätig wird438. Das Treugut bildet somit ein Sondervermögen, das weiterhin zum Haftungsvermögen des Treugebers gehört, weshalb aus ihm nur dessen Gläubiger, nicht diejenigen des Treuhänders Befriedigung erlangen sollen439. G. Gehalts- und Pensionskonten 2/100

Mit Einführung der Gehalts- und Pensionskonten stellte sich die Frage, ob ein Betrag, der als Arbeitseinkommen oder als ein diesem gleichgestellter Bezug dem Berechtigten bargeldlos über ein Konto zur Verfügung gestellt wird, auch auf dem Konto noch den für solche Einkommen bestehenden Exekutionsbeschränkungen unterliegt. Rspr und Schrifttum haben dies bejaht440, noch bevor durch die EO-Novelle 1991441 nach dem Vorbild der §§ 850k und 835 dZPO442 das Problem in § 292i EO (mit der Überschrift: Kontenschutz) eine gesetzliche Regelung gefunden hat. Die Pfändungsschutzbestimmungen sind zwingendes Recht (§ 293 EO)443.

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§ 292i EO gewährleistet Pfändungsschutz für Bankkonten, wenn auf diese beschränkt pfändbare Beträge (§§ 290a, 291d444, 291e EO) überwiesen werden445. Dabei ist es unerheblich, ob auf das Konto ausschließlich oder überwiegend beschränkt pfändbare Bezüge überwiesen werden446. § 292i EO 435

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OGH in JBI 1963, 429 mit Anm von Kastner, EvBl 1970/380; RdW 1990, 409; 6 Ob 2352/96t in SZ 70/63; Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 16; Kastner, JBI 1949, 422; derselbe, Die Treuhand im österreichischen Recht, Hämmerle-FS (1972) 186; Rechberger in Apathy, Treuhandschaft 191. W. Wilburg, Gläubigerordnung und Wertverfolgung, JBl 1949, 29; OGH in SZ 70/ 63; vgl aber seither OGH 1 Ob 208/99s in ÖBA 2000, 418 mit Anm von Apathy = SZ 72/131, wonach sich ein Aus- oder Absonderungsrecht auf dem Boden der Wertverfolgungslehre nicht zureichend begründen lässt. Apathy, ÖJZ 2006, 226. Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 16. F. Bydlinski, System und Prinzipien 347 f; Koziol, Zur Abschwächung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Konkursverfahren, FS Wesener (1992) 267, 275; OGH 3 Ob 82/89 in ÖBA 1990, 472; SZ 70/63. Avancini in BVR1 I Rz 5/100. BGBl 1991/628; dazu Oberhammer in Angst, EO § 292i Rz 1. Oberhammer in Angst, EO § 292i Rz 1; Resch in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 292i Rz 1 f. Dazu OGH 6 Ob 2138/96x in ÖBA 1997, 650. Insbesondere Abfertigung. Dazu Spenling, Kontenschutz nach § 292i EO für Abfertigungen und seine Auswirkungen im Konkurs, ÖJZ 2000, 17. Oberhammer in Angst, EO § 292i Rz 1. Oberhammer in Angst, EO § 292i Rz 3.

Zwangsvollstreckung beim Kontokorrent

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schließt die Pfändung und Überweisung des auf das Konto überwiesenen beschränkt pfändbaren Bezugs nicht aus447. Allerdings ist eine Pfändung des Guthabens auf Antrag des Verpflichteten und nach Einvernahme des betreibenden Gläubigers448 vom Exekutionsgericht in dem Umfang aufzuheben, als das Guthaben dem der Pfändung nicht unterworfenen Teil der Einkünfte für die Zeit bis zum nächsten Zahlungstermin entspricht. Ob der Verpflichtete dieses Guthaben bis zu diesem Termin auch tatsächlich verbraucht, ist unerheblich. Hingegen wird der Verpflichtete nicht geschützt, wenn er auf dem Konto für größere Ausgaben anspart449. Um dem Verpflichteten die Geltendmachung des Pfändungsschutzes zu ermöglichen, darf dem betreibenden Gläubiger erst 14 Tage nach Zustellung des Überweisungsbeschlusses an den Drittschuldner bzw nach Bekanntmachung des Beschlusses über die Konkurseröffnung450 aus dem gepfändeten Guthaben geleistet oder der Betrag hinterlegt werden (§ 292i Abs 2 EO)451. Die Regelung des § 292i Abs 1 EO, wonach der Pfändungsschutz nur für die pfändungsfreien Einkünfte bis zum nächsten Zahlungstermin besteht, trägt der Situation bei der Überweisung pfändungsfreier einmaliger Leistungen, insb einer Abfertigung, nicht entsprechend Rechnung. Mit Spengling452 ist für diese Fälle auf § 291d Abs 1 EO zurückzugreifen und danach zu bestimmen, wieviel dem Verpflichteten zu verbleiben hat. § 292i Abs 3 EO gewährt dem Verpflichteten darüber hinaus in einem verein- 2/102 fachten Verfahren vorläufigen Rechtsschutz im Umfang dessen, was der Verpflichtete bis zum nächsten Zahlungstermin dringend benötigt, um seinen notwendigen Unterhalt zu bestreiten und seine laufenden gesetzlichen Unterhaltspflichten zu erfüllen. Dazu genügt es, wenn der Verpflichtete die Voraussetzungen glaubhaft macht453. Wird eine beschränkt pfändbare Geldforderung auf ein Girokonto eines 2/103 Dienstnehmers überwiesen, das einen für den Bankkunden negativen Saldo aufweist, so fragt es sich, ob der Kunde die Auszahlung des unpfändbaren Einkommens durch das Kreditinstitut verlangen kann oder ob dem Kreditinstitut, insb nach einer Kündigung, die kontokorrentmäßige Verrechnung der beschränkt pfändbaren Geldforderung offen steht. § 292i EO ist auf diesen Fall jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar, da es zu keiner Pfändung kommt. Berücksichtigt man, dass auch die Rechtsfolge des § 292i EO, nämlich Aufhebung der Pfändung auf Antrag des Verpflichteten, für diesen Fall nicht brauchbar ist, so ist auch an eine analoge Anwendung des § 292i EO nicht zu 447 448

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Spenling, ÖJZ 2000, 17. Oberhammer in Angst, EO § 292i Rz 4; anders hingegen beim vorläufigen Rechtsschutz: unten Rz 2/102. Oberhammer in Angst, EO § 292i Rz 2; Spenling, ÖJZ 2000, 18. Spenling, ÖJZ 2000, 18. Oberhammer in Angst, EO § 292i Rz 5; Resch in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 292i Rz 11. ÖJZ 2000, 18; so auch Resch in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 292i Rz 18. Oberhammer in Angst, EO § 292i Rz 5; Resch in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 292i Rz 13.

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Das Kontokorrent

denken454. Dementsprechend hat der BGH455 in Anschluss an die hA456 die Klage auf Auszahlung des unpfändbaren Teils des Arbeitseinkommens abgewiesen und die kontokorrentmäßige Verrechnung für zulässig erachtet. Für die Entscheidung war maßgebend, dass es der Schuldner gegenüber der Bank selbst in der Hand habe, ob er sein Arbeitseinkommen auf ein debitorisch geführtes Konto überweisen lässt. Denn die Bank wäre an der kontokorrentmäßigen Verrechnung auch dann nicht gehindert, wenn ihr Schuldner das Arbeitseinkommen persönlich vom Arbeitgeber in Empfang nimmt und auf sein debitorisches Konto einzahlt. H. Verfügungen des Gläubigers über den gepfändeten Anspruch 2/104

Dem betreibenden Gläubiger ist über seinen Antrag vom Gericht das gepfändete Kontoguthaben zu überweisen, und zwar idR zur Einziehung. Die Überweisung erfolgt durch Zustellung des dem Überweisungsantrag stattgebenden Beschlusses an den Drittschuldner (Kreditinstitut; § 305 Abs 1 EO). Nach § 308 Abs 1 EO ermächtigt die Überweisung zur Einziehung den Gläubiger, die Auszahlung des gepfändeten Kontoguthabens namens des Verpflichteten von der Bank zu verlangen. Diese Überweisung (der Forderung gegen das Kreditinstitut) an den Pfändungsgläubiger durch das Gericht ist nicht zu verwechseln mit einer Überweisung des gepfändeten Betrages durch das Kreditinstitut als Zahlung aus dem Guthaben.

2/105

Die Rechtsnatur der Überweisung zur Einziehung ist heftig umstritten457. Wesentlich ist, dass der Gläubiger das gepfändete Kontoguthaben an Stelle des Verpflichteten beanspruchen kann, wobei er gegenüber dem Drittschuldner nicht mehr Rechte hat als der Verpflichtete. Er kann also die überwiesene Forderung so geltend machen, wie sie dem Verpflichteten gegen den Drittschuldner zusteht458. Er muss aber selbst eine entsprechende Verfügung über das Guthaben treffen; von sich aus kann das Kreditinstitut als Drittschuldner nicht tätig werden und ihm das Guthaben etwa auf Grund des Zahlungsverbots überweisen. Dabei handelt der Überweisungsgläubiger nicht als Stellvertreter des Verpflichteten459, ist aber nach Oberhammer 460 und Burgstaller/Höllwerth 461 auch nicht Zessionar, so dass er nicht berechtigt ist, sich 454 455

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Einsele, JZ 2006, 50 zur vergleichbaren Vorschrift des § 850k dZPO. XI ZR 286/04 in BGHZ 162, 349 = JZ 2006, 46 mit Anm von Einsele, die zutreffend darauf hinweist, dass bei anderer Beurteilung die Gutschrift infolge der Überweisung eines Arbeitseinkommens nicht mehr in das Kontokorrentverhältnis eines Girokontos einstellbar wäre. LG Landshut WM 2001, 1151; Canaris, BVR3 Rz 197; Bitter in BankR-HB § 33 Rz 33; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 79; aM LG Heidelberg WM 2000, 241. Zum Meinungsstand siehe Burgstaller/Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 308 Rz 12; Heller/Berger/Stix, EO III 2207 ff; Oberhammer in Angst, EO § 308 Rz 1. OGH in SZ 52/37. Oberhammer in Angst, EO § 308 Rz 1 mit Bezug auf § 310 Abs 1 EO, wonach der Überweisungsgläubiger dem Verpflichteten den Streit zu verkünden hat. In Angst, EO § 308 Rz 3 mit Hinweis auf § 316 EO. In Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 308 Rz 11.

Zwangsvollstreckung beim Kontokorrent

177

über die Forderung zu vergleichen, auf diese zu verzichten oder sie abzutreten. Vielmehr kommt dem betreibenden Gläubiger nach Oberhammer infolge der Überweisung die materiellrechtliche Einziehungsbefugnis zu462, so dass er im Drittschuldnerprozess kraft eigener Sachlegitimation Partei – nicht etwa Vertreter oder Prozessstandschafter – sei463. Man kann dies als eine der Ermächtigungstreuhand464 (Verfügungsermächtigung) vergleichbare Rechtslage ansehen465, wobei freilich darauf hinzuweisen ist, dass (ansonsten) eine Einziehungsermächtigung wegen der Gefahr mehrfacher Inanspruchnahme des Schuldners abzulehnen ist466. In Zusammenhang mit der Forderungspfändung besteht diese Gefahr jedoch nicht, da dem Verpflichteten die Verfügung über die Forderung untersagt und die Pfandrechtsbegründung mit der Zustellung des Zahlungverbots an den Drittschuldner wirksam wird. Die Durchführung einer Verfügung des Gläubigers über das Guthaben geht wie eine vom Verpflichteten selbst beauftragte Leistung als weiterer Posten in die Kontokorrentverrechnung ein467. Zufolge § 308 Abs 2 EO können Einwendungen, welche aus den zwischen 2/106 dem betreibenden Gläubiger und dem Drittschuldner bestehenden rechtlichen Beziehungen entspringen, der Drittschuldnerklage nicht entgegengestellt werden. Daraus folgert Dullinger 468, eine Aufrechnung gegenüber einem Anspruch des Drittschuldners an den betreibenden Gläubiger sei ausgeschlossen, wobei sie noch die fehlende Gegenseitigkeit ins Treffen führt469. Oberhammer 470 zieht diese Beurteilung mit Hinweis auf die gegenteilige hM in Deutschland in Zweifel, da nicht einzusehen sei, warum die Erfüllung im Verhältnis Drittschuldner – Überweisungsgläubiger nicht auch auf diese Weise erfolgen könne. Das Argument der fehlenden Gegenseitigkeit schlägt insofern nicht durch, als der Überweisungsgläubiger kein Vertreter des Verpflichteten, sondern selbst zur Einziehung der Forderung befugt ist. Nach Burgstaller/Höllwerth 471 könne zwar der betreibende Gläubiger aufrechnen, nicht aber der Drittschuldner, doch sollte man mit Oberhammer den Einwendungsausschluss des § 308 Abs 2 EO teleologisch reduzieren und auf Fälle 462

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Ähnlich Burgstaller/Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 308 Rz 12: „Pfandgläubiger mit eigenem Einziehungsrecht“. So auch Burgstaller/Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 308 Rz 21 mit Hinweis auf das Kostenrisiko. Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 20. Im Innenverhältnis zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Verpflichteten besteht freilich kein Auftragsverhältnis iSd §§ 1002 ff ABGB, sondern der betreibende Gläubiger handelt in rem suam, also mit der Berechtigung, das Erlangte zu behalten. OGH 3 Ob 522/95 in SZ 68/36; 7 Ob 137/02a in ÖBA 2003, 786; Grillberger, Zur Einziehung fremder Forderungen im eigenen Namen, ÖJZ 1978, 141. Avancini in BVR1 I Rz 5/104; Schinnerer/Avancini I 161. Aufrechnung 73. Vgl auch OGH in SZ 18/176, wonach der Überweisungsgläubiger „nur ein Mandatar des Verpflichteten und kein Gläubiger kraft eigenen Rechtes“ sei. In Angst, EO § 308 Rz 6. In Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 308 Rz 39, 42.

178

Das Kontokorrent

beschränken, in welcher die Einwendung des Drittschuldners zu einer Benachteiligung des Verpflichteten führte.

VIII. Beendigung des Kontokorrentverhältnisses A. Endigungsgründe 1. Beendigung der Geschäftsverbindung 2/107

Die Geschäftsverbindung ist eine notwendige Voraussetzung des Kontokorrents (oben Rz 2/6). Mit ihrem Wegfall findet daher das Kontokorrent automatisch sein Ende, da es zweck- und gegenstandslos wird472. Zur Beendigung der Geschäftsverbindung kommt es, wenn feststeht, dass die Parteien keine Geschäfte mehr miteinander schließen wollen; zB bei endgültiger Tilgung eines Kontokorrentkredits am Ende von dessen Laufzeit; bei Kündigung der Geschäftsverbindung473, etwa des Kreditverhältnisses474. Maßgeblich ist dabei der Parteiwille, nicht allein objektive Gesichtspunkte475. Daraus, dass längere Zeit keine Geschäfte getätigt worden sind, kann noch nicht auf die Beendigung der Geschäftsverbindung geschlossen werden476. Daher kann ein Konto durchaus auch länger unbewegt 477 sein oder sogar ausgeglichen bestehen, ohne dass dies das Kontokorrentverhältnis zum Erlöschen brächte.

2/108

Ob der Übergang der Geschäftsverbindung auf einen Dritten, zB auf ein anderes Kreditinstitut, das Kontokorrentverhältnis beendet, hängt vom Einzelfall ab. Einigen sich alle Beteiligten auf eine Vertragsübernahme, so werden Geschäftsverbindung und Kontokorrentverhältnis fortgesetzt. Es kann aber auch zum Abschluss eines neuen Kontokorrentvertrags kommen478.

2/109

Bei Ablauf einer Rechnungsperiode besteht das Kontokorrentverhältnis fort479; der Saldo ist beim Bankkontokorrent auf die nächste Rechnungsperiode vorzutragen und bildet in dieser einen Rechnungsposten (oben Rz 2/1). Auch die Saldopfändung beendet das Kontokorrentverhältnis nicht (oben 472 473

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GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 234. Zur Einhaltung einer angemessenen Frist, soweit es sich um keine Kündigung aus wichtigem Grund handelt, siehe Z 22 ABB; Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 22 Rz 3. OGH 8 Ob 21/93 in ÖBA 1994, 315 mit Anm von Nowotny = SZ 66/125; 8 Ob 387/ 97p in ÖBA 1998, 645; 3 Ob 98/99d in ÖBA 2000, 1102; aM jedoch BGH in WM 1987, 897; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 104; Wessels, WM 1997, 1511. OGH in ÖBA 1994, 315 mit Anm von Nowotny. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 32; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 102; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 33; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 104 unter Hinweis auf BGH in WM 1970, 184. OGH in QuHGZ 1969/48. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 237; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 105. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 235; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 33.

Beendigung des Kontokorrentverhältnisses

179

Rz 2/77). Ferner endet das Kontokorrentverhältnis nicht schon mit dem Ablauf der vereinbarten Kreditlaufzeit480. Der Kunde darf zwar keine Dispositionen treffen, die Verpflichtung zur Bezahlung von Zinsen und Nebengebühren besteht aber weiter, so dass die Kontokorrentabrede nicht zwecklos wird, sondern bis zur Tilgung des Kredits fortbesteht. 2. Aufhebung und Kündigung Selbstverständlich kann ein Kontokorrent – auch bei Fortbestand der 2/110 Geschäftsbeziehung481 – einvernehmlich beendet werden, wozu auch konkludentes Verhalten ausreicht. Eine schlüssige Beendigung wird man annehmen dürfen, wenn die Ermittlung des Saldos wiederholt unterblieben ist, nicht aber schon dann, wenn das Konto auch längere Zeit unbewegt bleibt482. Eine Kündigung des Kontokorrents ist grundsätzlich jederzeit formfrei mög- 2/111 lich (§ 355 Abs 3 UGB), und zwar auch bei Fortbestand der Geschäftsverbindung. Dazu ist keine Kündigungsfrist einzuhalten483 und kein Kündigungsgrund erforderlich484. Die weiteren Geschäfte gelangen dann eben nicht mehr zu einer kontokorrentmäßigen Verrechnung. Vertraglich kann das Kündigungsrecht zwar beschränkt werden, die Möglichkeit zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund ist aber auch hier stets gegeben485. Die Kündigung des Kontokorrent ist von der Kündigung des Vertrags über die Geschäftsverbindung zu unterscheiden486. Die Einklagung des Saldos während laufender Rechnungsperiode oder wenn der Saldo an sich für die nächste Rechnungsperiode vorgetragen werden müsste, ist idR als Kündigung zu verstehen487. Nicht hingegen die Aus480

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OGH in ÖBA 1990, 720; BGH XI ZR 235/02 in WM 2003, 1418 = NJW-RR 2003, 1351; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 101; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 33. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 229; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 101. Zur Frage der Aufhebung eines Kontokorrents durch konkludentes Verhalten vgl auch BGH in WM 1984, 426 = ZIP 1984, 424. Z 22 ABB betrifft die Kündigung der Geschäftsverbindung, nicht die Kündigung des Kontokorrent. Diese beiden Kündigungsfälle werden von Wessels, WM 1997, 1511 mit Bezug auf die vergleichbare Regelung in Nr 19 AGB-Banken nicht genau genug unterschieden. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 231; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 34. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 231; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 107; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 34. Vgl OGH in NZ 1985, 230: Kontokorrentkredit; BGH in WM 1984, 489: Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann die Rückzahlung eines überzogenen Kredites auch während des Laufs einer Rechnungsperiode des Kontokorrents verlangt werden. K. Schmidt, Handelsrecht5 635. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 230; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 32. – Vgl auch Wessels, WM 1997, 1511: Die Bank fordert den Schuldner zum sofortigen Saldoausgleich auf, obwohl er dazu nach der Kontokorrentvereinbarung nicht verpflichtet wäre.

180

Das Kontokorrent

zahlung des Saldoguthabens488, das Verlangen auf Auszahlung eines festgestellten Saldos oder dessen Abtretung oder Verpfändung489. 3. Tod des Kontoinhabers 2/112

Der Tod eines Kontokorrentpartners bringt das Kontokorrentverhältnis von selbst zum Erlöschen, wenn die Geschäftsverbindung durch den Tod endet; zB nach § 1022 ABGB490. Sonst, etwa bei einem Kontokorrentkredit, besteht es zunächst mit der Verlassenschaft und nach deren Einantwortung mit dem oder den Erben fort. Will der Erbe das Kontokorrentverhältnis nicht fortsetzen, so muss er es kündigen. Bei einer Fortsetzung mit dem Erben ist die Kontobezeichnung auf den Namen des Erben umzustellen. Aus technischen Gründen wird aber häufig das Konto des Erblassers geschlossen und für den Erben ein neues Konto unter einer neuen Nummer eröffnet491. 4. Ausgleichseröffnung

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Die Ausgleichseröffnung führt nicht zur Beendigung des Kontokorrentverhältnisses selbst, doch wird man annehmen müssen, dass die laufende Verrechnungsperiode mit Beginn des Tages, der der öffentlichen Bekanntmachung des Edikts folgt (§ 7 Abs 1 AO), ihr Ende gefunden hat492, zumindest aber ein Zwischenabschluss vorzunehmen ist493, um so die alte Gestion von jener nach der Ausgleichseröffnung zu trennen.

2/114

Ein bei Ausgleichseröffnung für den Ausgleichsschuldner bestehender Aktivsaldo bleibt der Dispositionsgewalt der über das Konto Verfügungsberechtigten unterworfen und ist demgemäß vorzutragen; ein Passivsaldo ist als Ausgleichsforderung nicht vorzutragen und daher zweckmäßigerweise auf ein Konto separato umzubuchen494.

2/115

Der im Ausgleich befindliche Kontoinhaber bedarf zu Verfügungen über sein Konto grundsätzlich dann nicht der Zustimmung des Ausgleichsverwalters, wenn sie zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb gehören (§ 8 Abs 2 AO)495. Nun kann man aber nicht sagen, dass Kontodispositionen stets dazu 488 489 490

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Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 34. Avancini in BVR1 I Rz 5/109. Auch in diesem Fall kann eine Fortsetzung im Interesse der Erben liegen, so dass das Geschäftsbesorgungsverhältnis fortdauert: Apathy in Schwimann, ABGB § 1022 Rz 3. Avancini in BVR1 I Rz 5/110. Vgl Avancini in BVR1 I Rz 5/111; Krejci, HR1 263; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 104; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 35. Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 33. Avancini in BVR1 I Rz 5/113. Avancini in BVR1 I Rz 5/114; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 33.

Beendigung des Kontokorrentverhältnisses

181

zählen496; das wird vom jeweiligen Zweck der Disposition abhängen. Die Bank wird allerdings weitgehend durch § 8 Abs 3 AO geschützt, da nach dieser Bestimmung verbotswidrigerweise vorgenommene Kontodispositionen den Gläubigern gegenüber nur dann unwirksam sind, wenn die Bank wusste oder wissen musste, dass sie über den gewöhnlichen Unternehmensbetrieb hinausgehen und der Ausgleichsverwalter seine Zustimmung nicht erteilt hat, oder dass er Einspruch gegen die noch in den Rahmen des gewöhnlichen Unternehmensbetriebes fallende Kontodisposition erhoben hat. Die Durchführung von Kontodispositionen ist weitgehend ein technischer Vorgang und die damit befassten Stellen der Bank können regelmäßig gar nicht überblicken, welche Bedeutung eine Kontodisposition für den Betrieb des Kontoinhabers besitzt. Die Bank wird daher kaum je ein Vorwurf treffen können. Das ist aber nicht weiter bedenklich, da es der Ausgleichsverwalter nach § 8 Abs 2 letzter Satz AO in der Hand hat, auch die Kontogebarung an sich zu ziehen. Tut er das nicht, so trägt er dafür die Verantwortung. Bei Gemeinschaftskonten ist zwischen den im Ausgleich befindlichen und 2/116 den anderen Kontoinhabern zu unterscheiden: Verfügungsbeschränkungen, die den Ausgleichsschuldner treffen, hindern die übrigen Kontoinhaber nicht, ihnen hinsichtlich des Kontos eingeräumte Alleinverfügungsrechte auch weiterhin gegenüber der Bank auszuüben497. Ein bei Ausgleichseröffnung bestehender Debetsaldo ist, soweit der Ausgleichsschuldner als Kontoinhaber für ihn (mit)haftet, Ausgleichsforderung; ob bzw inwieweit ein Kontoguthaben in den Ausgleich einzubeziehen ist, richtet sich nach dem zwischen den Kontoinhabern bestehenden Innenverhältnis498. 5. Konkurseröffnung Wird über das Vermögen eines Kontokorrentpartners der Konkurs eröff- 2/117 net, so hat dies nach hA die sofortige Beendigung des Kontokorrents zur Folge499. Daher darf das Kreditinstitut Zahlungseingänge nach Konkurseröffnung500 nicht mit dem debitorischen Saldo verrechnen; die ein496 497

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So aber Schinnerer/Avancini I 163. Zur abweichenden Rechtslage im Konkurs siehe bei Rz 2/120. Die unterschiedliche Verfügungsfähigkeit des Ausgleichsschuldners einerseits und des Gemeinschuldners andererseits steht einer sinngemäßen Anwendung des § 78 Abs 4 KO im Ausgleich entgegen. Avancini in BVR1 I Rz 5/115; Schinnerer/Avancini I 164. OGH in ÖBA 1987, 420 mit ablehnender Anm von Avancini; 8 Ob 21/93 in ÖBA 1994, 315 mit Anm von Nowotny = SZ 66/125; 5 Ob 515/95 in EvBl 1996/28; 8 Ob 200/02y in ÖBA 2003, 954; 3 Ob 66/02f in ÖBA 2004, 62; 3 Ob 196/04a in ÖBA 2005, 484 mit Anm von Iro; GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 242; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 34; Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 20 KO Rz 11 und § 21 Rz 45; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 108; Krejci, HR1 263; Schubert in Konecny/Schubert, InsolvenzG §§ 19, 20 KO Rz 36; Schimansky in BankRHB § 47 Rz 103; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 35. Auf den Zeitpunkt der Verbuchung kommt es nicht an: OGH in ÖBA 1987, 420 mit Anm von Avancini.

182

Das Kontokorrent

gehenden Beträge sind dem Masseverwalter auszufolgen501. Ein Aktivsaldo zugunsten des Gemeinschuldners wird Bestandteil der Konkursmasse, ein Passivsaldo bildet eine Konkursforderung502. Dies soll sich aus § 26 Abs 1 KO, wonach vom Gemeinschuldner erteilte Aufträge erlöschen, ergeben503. Diese Bestimmung ist jedoch auf das Kontokorrent nicht anwendbar, da in ihm nicht einmal ein auftragsähnliches Verhältnis gesehen werden kann504. Nach Hefermehl 505 und Schuhmacher 506 ist die kontokorrentmäßige Abwicklung der beiderseitigen Leistungen und Ansprüche mit dem Konkurszweck unvereinbar, wogegen Avancini 507 die Auffassung vertritt, der Konkurszweck fordere nicht notwendigerweise, dass das Kontokorrentverhältnis als solches durch die Konkurseröffnung sein Ende findet. Wenn nämlich der Masseverwalter anerkanntermaßen das Kontokorrentverhältnis fortsetzen und damit einen neuen Kontokorrentvertrag mit Wirkung für und gegen die Masse abschließen kann508, so muss mangels einer entgegenstehenden gesetzlichen Regelung ein (wenn auch modifiziertes) Aufrechtbleiben eines schon vor Konkurseröffnung begründeten Kontokorrentverhältnisses rechtlich möglich sein. Es wäre auch nicht recht einsichtig, dass die Konkurseröffnung sich auf den Bestand des Kontokorrentverhältnisses anders auswirken sollte als die Eröffnung eines Ausgleichsverfahrens. Das Wesentliche, aber auch das Gemeinsame beider Verfahren ist, dass mit der Verfahrenseröffnung eine Trennlinie zwischen den bis dahin entstandenen (unbesicherten) Forderungen gegen den insolventen Schuldner und den später entstehenden Forderungen gezogen wird. Wie diese Abgrenzung im Einzelnen zu treffen ist, ist jeweils in der KO bzw in der AO geregelt. Nach diesen Grundsätzen kann die vom Konkurs bzw Ausgleich geforderte Trennung zwischen „alten“ und „neuen“ Forderungen ohne weiteres auch bei einem Kontokorrent vorgenommen werden, wobei § 357 HGB sinnge501

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Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 103. – Zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer Gutschrift siehe OGH 2 Ob 95/02p in ÖBA 2003, 304 = SZ 2002/62. OGH in ÖBA 1987, 420 mit Anm von Avancini; Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 20 KO Rz 11; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 109. OGH in ÖBA 1987, 420 mit Anm von Avancini; ÖBA 2005, 484 mit Anm von Iro; Schinnerer/Avancini I 164 unter Berufung auf Demelius in dessen Besprechung der 1. Auflage, JBI 1958, 84; beitretend Hämmerle/Wünsch, HR III 133; auf mit einem Girovertrag verbundenes Kontokorrentverhältnis beschränkend Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 26 KO Rz 15. Avancini in BVR1 I Rz 5/116; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 34; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 35. MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 108. In Straube, HGB I § 355 Rz 35; so ferner Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 20 KO Rz 11. Avancini in BVR1 I Rz 5/116; zustimmend Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 34; auf geringe Bedeutung des Auffassungsunterschieds hinweisend Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 20 KO Rz 11. OGH in ÖBA 1987, 420 mit ablehnender Anm von Avancini; ÖBA 2003, 954; ÖBA 2005, 484 mit Anm von Iro; Gamerith in in Buchegger, InsolvenzR I § 26 KO Rz 15; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 108; Schinnerer/Avancini I 164 FN 152.

Beendigung des Kontokorrentverhältnisses

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mäß heranzuziehen ist509. Das führt dann aber auch im Konkurs nur dazu, dass es zu einer zeitlich auf die Konkurseröffnung bezogenen Saldoziehung kommen muss. Ein (unbesicherter) Passivsaldo wäre dann Konkursforderung und könnte – wie bei einem Ausgleich – trotz grundsätzlichem Weiterbestehen des Kontokorrents nicht vorgetragen werden; ein Aktivsaldo wäre dagegen als Forderung des Gemeinschuldners vorzutragen, unterläge dann aber auch der Dispositionsgewalt nur des Masseverwalters. Der Passivsaldo ist ex lege nicht mehr kontokorrentgebunden, und hiermit kristallisiert sich auch die entscheidende Wirkung der Konkurseröffnung auf das Kontokorrent heraus: Die KO bestimmt nur, welche Ansprüche und Leistungen auch künftig noch kontokorrentgebunden sind; soweit das aber der Fall ist, besteht das Kontokorrentverhältnis (in modifizierter Form) auch nach Konkurseröffnung fort. Eine Kündigung bleibt dem Masseverwalter unbenommen. Nach § 78 Abs 4 KO sind Kreditinstitute, bei denen der Gemeinschuldner ein 2/118 Konto hat, von der Konkurseröffnung mit dem Auftrag zu verständigen, dass Verfügungen hierüber nur mit Zustimmung des Gerichts zu vollziehen sind. Dies hat den Zweck, die Masse schmälernde Verfügungen des Gemeinschuldners zu unterbinden510. Unterlässt das Gericht diese Benachrichtigung, so ändert dies nichts an der Berechtigung des Masseverwalters, die Konkursmasse zu vertreten und über ein Guthaben des Gemeinschuldners zu verfügen. Er bedarf dazu keines „Rotsiegelbeschlusses“ (§ 68 Abs 2 Geo) des Konkursgerichts511, solange dieses keine Kontosperre erlassen hat512. Bei der Saldoermittlung sind auch jene Zahlungen noch zu berücksichtigen, 2/119 welche die Bank im Auftrag des Gemeinschuldners aus dessen Guthaben nach Konkurseröffnung in schuldloser Unkenntnis der Konkurseröffnung noch geleistet hat, denn solche Zahlungen haben für die Bank gemäß § 3 Abs 2 KO befreiende Wirkung513. Spätestens mit der Benachrichtigung gemäß § 78 Abs 4 KO endet eine Gutgläubigkeit der Bank514. Bei einem Gemeinschaftskonto könnte man meinen, dass die Konkurser- 2/120 öffnung nur den Gemeinschuldner erfasst, in eine etwaige Einzelverfügungs509

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So anscheinend auch Hämmerle/Wünsch, HR III 115; aM aber Schinnerer/Avancini I 164. OGH 7 Ob 83/01h in ÖBA 2002, 62; Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 KO Rz 51. OGH in ÖBA 2002, 62; Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 KO Rz 55; aM Avancini in BVR1 I Rz 5/117. Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 Rz 56. Zur Sorgfaltspflicht des Kreditinstituts in Zusammenhang mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Kunden siehe OGH in EvBl 1965/191; SZ 55/ 3; 9 Ob 2009/96y in ÖBA 1997, 300 mit Anm von Schumacher = RdW 1996, 458 mit Anm von Iro = ecolex 1996, 911 mit Anm von Wilhelm; Buchegger in Buchegger, InsolvenzR I § 3 KO Rz 71 f; Rechberger, OGH verschärft die Sorgfaltspflicht nach § 3 Abs 2 KO. Zur Entscheidung OGH 12. 6. 1996, 9 Ob 2009/96y, ZIK 1996, 145 siehe Schubert in Konecny/Schubert, InsolvenzG § 3 KO Rz 69; Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 Rz 59. Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 KO Rz 59.

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Das Kontokorrent

befugnis anderer Kontomitinhaber aber nicht eingreift515. Im Konkursverfahren ist jedoch auf § 78 Abs 4 KO Bedacht zu nehmen: Danach hat das Konkursgericht eine Verfügungssperre zu erlassen, die an alle Kreditinstitute zu richten ist, bei denen der Gemeinschuldner „allein oder gemeinsam mit anderen ein Depot, ein Guthaben, ein Konto oder ein Schrankfach hat“. Diese Regelung dient der Sicherung des konkursverfangenen Vermögens und umfasst ihrem Wortlaut nach Gemeinschaftskonten jeder Art, also auch die Oder-Konten516. Hinsichtlich der Kontoverfügungsbefugnis des Gemeinschuldners bedarf es keines eigenen Sperrauftrages nach § 78 Abs 4 KO, denn sie erlischt ipso iure mit der Konkurseröffnung. Unter dem Gesichtspunkt der Vermögenssicherung aber erscheint es sachgerecht, die Einzelverfügungsbefugnis anderer Kontomitinhaber einstweilen zu blockieren517. Allerdings richtet sich das Sperrgebot nur an das Kreditinstitut, nicht an die Kontomitinhaber; daraus folgert Schumacher 517a, dass die vom Kreditinstitut entgegen dem Sperrgebot befolgte Verfügung eines Kontomitinhabers gültig und wirksam ist und nicht unter Hinweis auf das Sperrgebot rückgängig gemacht werden kann. Fraglich erscheint, ob die Blockierung der Alleinverfügungsbefugnis der anderen Kontoinhaber schon mit der Konkurseröffnung eintritt oder erst durch die Zustellung des gerichtlichen Sperrauftrages an die Bank. Für die zweite Lösung spricht der Wortlaut des Gesetzes, vom Zweck der Vermögenssicherung her wird aber wohl doch schon auf die Konkurseröffnung abzustellen sein518. B. Rechtsfolgen 2/121

Die Beendigung des Kontokorrents bewirkt zum Endigungszeitpunkt eine Verrechnung der vorher entstandenen Ansprüche und erbrachten Leistungen519 und führt zur sofortigen Fälligkeit des sich dabei ergebenden Saldos, ohne dass es der Anerkennung des Saldos bedürfte520. Dieser kann daher auch ohne vorherige Feststellung sofort eingeklagt werden521.

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Dieser Standpunkt wird bei Schinnerer/Avancini I 166 vertreten. Iro in Rz 1/142; Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 KO Rz 64 f. 517 Avancini in BVR1 I Rz 5/119. 517a In Buchegger, Insolvenzrecht II/2 § 78 Rz 65. 518 Avancini in BVR1 I Rz 5/119. 519 § 357 Satz 2 UGB, der im Zusammenhang mit der Saldopfändung auf den Zeitpunkt abstellt, zu dem für das betreffende Geschäft der rechtliche Grund gelegt worden war (vgl Rz 2/79), wird hier analog anzuwenden sein. 520 Z 24 ABB; OGH 3 Ob 196/04a in ÖBA 2005, 484 mit Anm von Iro; GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 239; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 36; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 112; Schimansky in BankR-HB § 47 Rz 105. 521 Zumindest missverständlich daher OGH in EvBl 1974/4, wenn es dort heißt, am Ende einer Geschäftsbeziehung sei unter allen Umständen ein Schuldsaldo festzustellen und sodann könne nur noch dieser eingeklagt werden. 516

Beendigung des Kontokorrentverhältnisses

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Bei der Beendigung des Kontokorrents wird es vielfach zu keiner Saldofest- 2/122 stellung kommen. Dann behalten aber die einzelnen Ansprüche der letzten Rechnungsperiode, soweit sie im Saldo noch vorhanden sind, ihre rechtliche Selbständigkeit, woraus sich Unterschiede vor allem bei Verjährung, Erfüllungsort, Gerichtsstand ergeben können522. Nach § 355 Abs 1 UGB können Zinsen vom Schlusssaldo auch insoweit noch verlangt werden, als in ihm Zinsen bereits enthalten sind523. Der Schlusssaldo ist kontokorrentfrei und kann daher auch abgetreten, ver- 2/123 pfändet und – nach den allgemein für eine Forderungsexekution geltenden Regeln – gepfändet werden524. Kontokorrentfrei sind ungeachtet einer weiterbestehenden Geschäftsverbindung auch neu entstandene Ansprüche und neu erbrachte Leistungen mit der Einschränkung, dass im Falle einer vor Beendigung des Kontokorrents erfolgten Saldopfändung die Abgrenzungsregel des § 357 Satz 2 UGB (vgl Rz 2/79 f) noch zum Tragen kommt.

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GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 240; Dullinger in Jabornegg, HGB § 355 Rz 36. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 241. GroßKommHGB/Canaris 4 § 355 Rz 240; MünchKommHGB/Hefermehl § 355 Rz 114.

Das Einlagengeschäft als Bankgeschäft

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3. Kapitel Das Einlagengeschäft Von Peter Apathy

Literatur: Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht (2006); Avancini, Das Sparbuch im österreichischen Recht (1973); derselbe, Zur Beschreibung des Sparbuches im Antrag auf Kraftloserklärung und im Aufgebotsedikt, NZ 1984, 145; derselbe, Auskünfte über Sparbücher im Verlassenschaftsverfahren, NZ 1985, 21; derselbe, Die Sparurkunde aus zivil- und strafrechtlicher Sicht, ÖJZ 1986, 353; P. Berger, Das Recht des Sparbuchs (1989); Böhler, Die Verpfändung von Sparbüchern (1992); Demelius, Zum österr. Wertpapierrecht, JBl 1976, 56; Dullinger, Bankgeschäfte Minderjähriger, ÖBA 2005, 670 und 791; Kastner, Zur Rechtsnatur des Einlagebuches (Sparbuches) nach österreichischem Recht, JBl 1966, 56; Nitsche, Sparbuch: Anonymität und Wertpapiercharakter, ÖBA 2000, 1055; Nussbaumer, Die Umsetzung der Geldwäscherichtlinie in Österreich (2004); G. H. Roth, Grundriß des österreichischen Wertpapierrechts2 (1999); derselbe, Die Rechtsnatur des Sparbuchs nach neuem Recht, ÖBA 2001, 295; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz (2005); Schauer, Die „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Einlagen auf Sparbücher“, QuHGZ 1985/2, 41; Strasser, Spargeschäft mit Minderjährigen (1974); Tessar, Der Einlagengeschäftsbegriff des Bankwesengesetzes, ÖZW 2004, 118 und 2005, 9; Zawischa, Zur Rechtsnatur des Sparbuches nach dem KWG 1979, ÖBA 1983, 205.

I. Das Einlagengeschäft als Bankgeschäft Das Einlagengeschäft als Bankgeschäft ist nach § 1 Abs 1 Z 1 BWG – wie 3/1 schon nach § 1 Abs 2 Z 1 KWG1 – „die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage“, sofern diese Tätigkeit gewerblich2 durchgeführt wird. Der Begriff Einlagengeschäft ist dem bankwirtschaftlichen Verkehr entnommen; es handelt sich um das klassische passivseitige Geschäft der Kreditinstitute3: Es geht um die kontinuierliche Ansammlung und Bereithaltung liquiden Kapitals für die laufende Finanzierung des Aktivgeschäfts4, wobei 1

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Der Bankgeschäftskatalog des § 1 Abs 1 BWG folgt im Wesentlichen der Rechtslage nach dem KWG: EBzRV 1130 Blg NR 18. GP 113. EBzRV 1130 Blg NR 18. GP 113: nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt. Vgl Laurer in KWG-Komm § 1 Rz 6. Chini/Fröhlichsthal, BWG § 1 Anm 11. Gößmann in BankR-HB § 69 Rz 6; Ruhl, Einlagengeschäft 124 ff; Tessar, ÖZW 2005, 10, 15. Siehe auch BVerwG in WM 1984, 1364, wonach das Einlagengeschäft nach

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Das Einlagengeschäft

die vom Kreditinstitut entgegengenommenen Gelder nicht endgültig bei diesem verbleiben sollen, sondern später einmal nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarung zurückzuzahlen sind5. Gewichtige Anhaltspunkte für ein Einlagengeschäft liegen vor, wenn laufend von einer Vielzahl von Geldgebern, die selbst keine Kreditinstitute sind, auf der Grundlage typisierter Verträge rückzahlbare Gelder zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall entgegengenommen werden, die ihrer Art nach nicht banküblich besichert sind6. Bei der abschließenden Beurteilung muss man aber auch berücksichtigen, ob der konkrete wirtschaftliche Vorgang nach der Verkehrsauffassung die Annahme fremder Gelder als Einlagen darstellt7; ferner ist auf den Zweck8 Bedacht zu nehmen, den das Gesetz mit der Unterstellung des Einlagengeschäfts unter die Bankgeschäfte verfolgt, und zwar Schutz des Publikums vor Verlusten bei der Anlage9. So hat der BGH10 eine Kapitalanlage zu Spekulationszwecken in der Absicht, einen außergewöhnlich hohen Gewinn zu erzielen, nicht als Einlagengeschäft iSv § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 1 dKWG11 angesehen12. Denn Einlagen zeichnen sich durch das Vorhandensein einer relativen Sicherheit aus. Dementsprechend sieht Canaris 13 die Funktion des Einlagengeschäfts in der Verwahrung fremder Gelder. 3/2

Gegenstand des Einlagengeschäfts kann nur Geld sein, wobei dieser Begriff in einem weiten Sinn zu verstehen ist, der auch Buchgeld und fremde Währungen einschließt. Der Zufluss der Einlage sowie der Abfluss müssen also in Geld erfolgen14. Überflüssig ist nach Avancini 15 die Beifügung des Gesetzes,

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der maßgeblichen bankgeschäftlichen Verkehrsauffassung voraussetzt, dass fremde Gelder zwecks Finanzierung des Aktivgeschäfts des annehmenden Unternehmens, dh mit der Intention entgegengenommen werden, durch eine positive Differenz zwischen den Bedingungen der Geldannahme einerseits, des Aktivgeschäfts andererseits, Gewinn zu erzielen. Ferner BGH in WM 1995, 874. Gößmann in BankR-HB § 69 Rz 1. Avancini in BVR1 I Rz 9/5; Chini/Fröhlichsthal, BWG § 1 Anm 11; Kalss, Die Verwaltung von Vermögensfonds unter aufsichtsrechtlichen Aspekten, ÖBA 1999, 778, 783; vgl zum deutschen Recht BGH in WM 1995, 874 = BGHZ 129, 90; Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler (Hrsg), Kreditwesengesetz2 (2004) § 1 Rz 32 ff. BGH in WM 1995, 874. Dazu Horn, Werksparkassenverbot und Vermögensbildung durch Belegschaftsdarlehen und -obligationen, ZGR 1976, 435, 441f. BGH in WM 1995, 874; Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG2 § 1 Rz 33. In WM 1995, 874. „. . . die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft)“. So auch Oppitz, Das Einlagengeschäft – Auffangtatbestand im Bankgeschäftskatalog?, ÖBA 2007, 797, 800. BVR2 Rz 1163. Laurer in BWG-Komm § 1 Rz 5 (allerdings mit verfehltem Bezug auf OGH 3 Ob 582/91; so auch Tessar, ÖZW 2004, 121). In BVR1 I Rz 1/2; so auch Diwok in Diwok/Göth, BWG § 1 Rz 19.

Das Einlagengeschäft als Bankgeschäft

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dass es sich um „fremdes“ Geld handeln müsse. Eine Bank könne mit eigenem Geld keine Einlage bei sich selbst begründen, und Geld, das zur Verwaltung entgegengenommen wird, sei für den beauftragten Verwalter notwendigerweise fremdes Geld. Demgegenüber wird zu § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 1 dKWG16 vertreten, der Begriff „fremd“ diene der Klarstellung, dass gesellschaftsrechtliche Einlagen keine Einlagen iSv Nr 1 seien17. Berücksichtigt man freilich, dass § 1 BWG – wie schon § 1 KWG18 – nicht gerade strikter zivilrechtlicher Terminologie, sondern einer Ausdrucksweise der Wirtschaft folgt, so kann mit „fremd“ auch schlicht gemeint sein, dass das Kreditinstitut zur Rückzahlung der entgegengenommenen Gelder verpflichtet ist19, während es sich bei der Entgegennahme von Geld zB zum Erwerb von Wertpapieren um kein Einlagengeschäft iSd § 1 Abs 1 Z 1 BWG handelt20. Die unbedingte Rückzahlungspflicht wird nämlich als ein entscheidendes Merkmal des Einlagengeschäfts angesehen21. Entgegennahme zur Verwaltung oder als Einlage setzt voraus, dass das Kre- 3/3 ditinstitut – mit dem Willen der für dieses tätigen Person(en) – die tatsächliche Verfügungsmacht über das Geld eingeräumt erhält. Vielfach geht die Initiative zum Einlagengeschäft vom Geldgeber (Anleger) aus, doch kommt es darauf nicht entscheidend an22. Es genügt, wenn das Geld schlussendlich beim Kreditinstitut einlangt23, sei es durch Bareinzahlung oder Überweisung24. Zu einem Eigentumserwerb muss es dabei zwar nicht unbedingt kommen25, doch geht in aller Regel das Geld gleichzeitig auch in das Vermögen des Kreditinstituts über26. Nach der Bankpraxis werden die Einlagen in vier Kategorien unterteilt: 3/4 27 Sichteinlagen (Taggelder) werden ohne Vereinbarung einer bestimmten Laufzeit oder Kündigungsfrist wegen ihrer jederzeitigen Fälligkeit nur gering verzinst. Es geht bei diesen Geldern nicht um eine ertragreiche Anlage, 16 17 18 19

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Oben Rz 3/1. Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG2 § 1 Rz 34. Laurer in KWG-Komm § 1 Rz 15. Chini/Fröhlichsthal, BWG § 1 Anm 11; Kalss, ÖBA 1999, 783; Laurer in KWGKomm § 1 Rz 15; derselbe in BWG-Komm § 1 Rz 5. Zur Abgrenzung des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs 1 Z 1 BWG von anderen Bankgeschäften siehe Höllerer/Neubauer/Träxler, Das Finanztransfergeschäft als Bankgeschäft, ÖBA 2004, 897, 899 f; Tessar, ÖZW 2005, 14. Gößmann in BankR-HB § 69 Rz 1. Chini/Fröhlichsthal, BWG § 1 Anm 11; aM Laurer in KWG-Komm § 1 Rz 16. Chini/Fröhlichsthal, BWG § 1 Anm 11. OGH 4 Ob 107/99k in ÖBA 1999, 1023. Sollte dem Kreditinstitut kein Eigentum übertragen werden, so kann es als Stellvertreter oder auf Grund einer Verfügungsermächtigung handeln: Avancini in BVR1 I Rz 9/6. OGH in HS 8.260: Spareinlagenvertrag; 6 Ob 570/91 in ÖBA 1992, 172; 7 Ob 1557/ 92 in ÖBA 1992, 1113; Canaris, BVR2 Rz 1164; G. H. Roth, Wertpapierrecht 127. Zum Zusammenhang dieses Ausdrucks mit dem Wechsel- und Scheckrecht siehe Gößmann in BankR-HB § 70 Rz 2.

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Das Einlagengeschäft

sondern um die Bereithaltung von Mitteln zB für die Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs oder für künftige Investitionen. Termineinlagen (Festgelder) werden mit Ablauf der vereinbarten Laufzeit fällig, ohne dass es einer Kündigung bedarf28. Die Höhe der Verzinsung richtet sich insbesondere nach der Dauer der Bindungsfrist. Für Rückzahlungen vor Fälligkeit können Vorschusszinsen berechnet werden29. Auch Kündigungsgelder werden meist nicht unerheblich verzinst. Die Rückzahlung kann der Anleger erst nach einer fristgebundenen Kündigung verlangen. Spareinlagen haben zur Sicherstellung einer möglichst einheitlichen Behandlung der Spargelder bei allen Kreditinstituten30 in den §§ 31 f BWG eine besondere Regelung erfahren und bilden schon deswegen eine eigene Einlagenkategorie31. Sie dienen entsprechend § 31 Abs 1 BWG der Anlage (unten Rz 3/13), so dass neben der Verwahrung die Vermögensbildungs- und Gewinnerzielungsfunktion eine Rolle spielt32, wobei freilich die Marktgegebenheiten (Zinsniveau) zu berücksichtigen sind. Keine Einlagen iSd § 1 Abs 1 Z 1 BWG sind hingegen Nostroverpflichtungen, also Darlehen, die ein Kreditinstitut nach individueller Vereinbarung (und nicht auf Grund eines typisierten Vertrages) bei einem anderen Kreditinstitut – gegebenenfalls nach Bestellung von Sicherheiten – aufnimmt33. Ebensowenig gesellschaftsrechtliche Einlagen sowie Zahlungen (zB Anzahlungen) im Rahmen synallagmatischer Verträge34, Geldwechsel und Einlösung von Reiseschecks35.

II. Rechtsnatur des Einlagengeschäfts A. Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung 3/5

Ein Kreditinstitut, das fremde Gelder zur Verwaltung entgegennimmt, schließt mit dem Kunden einen Geschäftsbesorgungsvertrag, auf den die §§ 1002 ff ABGB Anwendung finden; insbesondere ist das Kreditinstitut zur Wahrung der Interessen des Kunden sowie zur Herausgabe verpflichtet (§ 1009 ABGB). Während der Geschäftsbesorgungsvertrag ein Konsensualvertrag ist36, setzt 28

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Zur Pflicht des Kreditinstituts, den Sparer – und nach dessen Ableben den ruhenden Nachlass – vom Auslaufen der Verzinsung einer Festgeldeinlage zu verständigen siehe OGH 6 Ob 567/92 in ÖBA 1993, 564 mit Anm von Maresch. OGH 5 Ob 281/02p in ÖBA 2003, 781 = SZ 2002/175: Inanspruchnahme der Einlagensicherung vor Ablauf der Bindungsfrist. EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 138. Im Einzelnen unten Rz 3/11 ff. Canaris, BVR2 Rz 1163. P. Berger, Sparbuch 8 f; Canaris, BVR2 Rz 1166; Fülbier in Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG2 § 1 Rz 40; Laurer in BWG-Komm § 1 Rz 6. Laurer in BWG-Komm § 1 Rz 6. Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG2 § 1 Rz 40. Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 4.

Rechtsnatur des Einlagengeschäfts

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das Einlagengeschäft die Entgegennahme fremder Gelder voraus, so dass man das Einlagengeschäft abweichend von §§ 1002 ff ABGB als einen Realkontrakt ansehen könnte. Allerdings besteht kein Grund, das Kreditinstitut nicht schon vor der Entgegennahme von Geldern als gebunden anzusehen. Das Kreditinstitut ist zwar erst ab der Entgegennahme zur Verwaltung im eigentlichen Sinn verpflichtet, doch kann der Vertrag wohl schon vorher wirksam abgeschlossen werden und Nebenpflichten begründen. Die Verwaltung der Gelder ist im Wesentlichen auf die Vornahme von Rechtsgeschäften gerichtet, wogegen die mit der Verwaltung verbundenen rein tatsächlichen Handlungen nur ganz untergeordnete Bedeutung haben. Die Vermögensverwaltung ist ihrer Natur nach auf eine gewisse Dauer angelegt, so dass der Geschäftsbesorgungsvertrag ein Dauerschuldverhältnis begründet37. Regelmäßig erwirbt das Kreditinstitut an dem ihm zur Verwaltung übergebenen Geld Eigentum. Nach Avancini 38 liegt dann auch ein Treuhandverhältnis vor. Fraglich ist, ob die Entgegennahme zur Verwaltung voraussetzt, dass dem 3/6 Kreditinstitut ein gewisser Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Veranlagung der übergebenen Gelder zustehen muss. Nach Avancini 39 sei mit der Verwaltertätigkeit zwar durchaus vereinbar, dass der Geldgeber das Recht behält, über eine Veranlagung seiner Gelder im Einzelfall zu entscheiden oder sonst mit Weisungen einzugreifen, die Bank müsse aber grundsätzlich zu einem, wenn auch begrenzten, selbständigen Handeln befugt sein. Darf sie dagegen nur so veranlagen, wie es ihr der Geldgeber jeweils konkret vorschreibt, fehlt ihr also jeglicher Entscheidungsspielraum, dann sei das Geld nicht zur Verwaltung entgegengenommen. Noch weitergehend vertritt Kalss40, eine Vermögensverwaltung könne nur dann als Einlagengeschäft angesehen werden, wenn der Geldempfänger völlig frei ist. Demgegenüber verweist Diwok41 auf die RL 2000/12/EG und 2000/ 28/EG über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, denen ein weiter Begriff des Einlagengeschäfts zugrunde liegt42. Berücksichtigt man schließlich, dass die unbedingte Rückzahlungspflicht das entscheidende Kennzeichen des Einlagengeschäfts ist, so sollte die Frage des Entscheidungsspielraums des Kreditinstituts nicht den Ausschlag geben43. 37 38 39

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Vgl Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 4. BVR1 I Rz 9/6. BVR1 I Rz 9/4 kritisch zu Laurer in KWG-Komm1 § 1 Rz 16, nach dem mit der Entgegennahme zur Verwaltung zum Ausdruck gebracht werde, dass die gutgebrachten Mittel nicht nur verwahrt, sondern auch entsprechend den Aufträgen, Anweisungen und Zessionen des Kunden eingesetzt werden, zB im Wege von Überweisungen. ÖBA 1999, 783. In Diwok/Göth, BWG § 1 Rz 21. Dazu auch Tessar, ÖZW 2005, 18 ff. Vgl auch Kalss, ÖBA 1999, 783 FN 49, derzufolge rechtspolitisch ein weitgefasstes Verständnis der Verwaltung zu überlegen wäre.

192

Das Einlagengeschäft

B. Entgegennahme fremder Gelder als Einlage 3/7

Der Begriff der Einlage wird vom Gesetz nicht näher umschrieben. Es handelt sich um einen Fachausdruck der Bankpraxis und demgemäß ist bei der Bestimmung seines Inhalts die bankwirtschaftliche Verkehrsanschauung zu berücksichtigen44. In der Praxis des Bankwesens werden Sichteinlagen, Festgelder, Kündigungsgelder und Spareinlagen unterschieden (oben Rz 3/4). Typisch für diese Einlagen ist es, dass die Geschäfte über Konten abgewickelt und angemessen verzinst werden, wobei die sichere Verwahrung von Geldern im Vordergrund steht45. Ferner werden Einlagen mit der Absicht vom Kreditinstitut hereingenommen, das Kapital zur eigenen Verfügung zu haben, so dass damit gewinnbringend gearbeitet werden kann46. Wer hingegen fremde Gelder zur bloßen Weiterleitung an einen Dritten übernimmt, tätigt idR kein Einlagengeschäft47.

3/8

Das als Einlage bestimmte Geld wird dem Kreditinstitut derart übertragen48, dass dieses unter unterschiedlich gestaltbaren zeitlichen Voraussetzungen verpflichtet ist, Geld gleicher Menge zurückzuzahlen. Für die zivilrechtliche Qualifikation des Einlagenvertrags ergeben sich aus § 1 Abs 1 Z 1 BWG, aber auch aus §§ 31 f BWG, keine eindeutigen Anhaltspunkte, weshalb der Einlagenvertrag überwiegend als ein Fall der unregelmäßigen Verwahrung49, zum Teil als ein Darlehensvertrag50 und von der Rsp als ein Vertrag sui generis angesehen wird51. Dabei vertritt jedoch auch das Höchstgericht keine völlig einheitliche Auffassung: In mehreren Entscheidungen52 bezeichnet es den Bankspareinlagenvertrag als Vertrag sui generis, der gewisse Elemente eines Darlehens oder eines depositum irregulare enthalte; hingegen wird mit Bezug auf diese Vorjudikatur in einer jüngeren E53 der Vertrag sui generis als Gegensatz sowohl zum Darlehen als auch zur unregelmäßigen Verwahrung verstanden. Es handle sich weder um einen unregelmäßigen Verwahrungsvertrag noch um ein Darlehen. 44

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Vgl BGH in WM 1995, 874; Canaris, Die Ausgabe von Namensgewinnschuldverschreibungen an Arbeitnehmer in bankaufsichtsrechtlicher Sicht, BB 1978, 228; Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG2 § 1 Rz 36. BGH in WM 1995, 874. Zum Zusammenhang zwischen Passiv- und Aktivgeschäft siehe oben Rz 3/1. Höllerer/Neubauer/Träxler, ÖBA 2004, 900. An bar eingezahltem Geld muss dem Kreditinstitut Eigentum verschafft werden (OGH in HS 8.260), doch genügt der Eigentumserwerb nach § 371 ABGB. Ehrenzweig II/1, 383; Kerschner, Aufrechnungsprobleme bei Bankgeschäften, ÖBA 1989, 254, 262, 264; Stanzl in Klang IV/I, 706; aber auch Avancini, BVR1 Rz 9/8 für Sichteinlagen (ebenso Canaris, BVR2 Rz 1165 mwN in FN 4). Avancini, BVR1 Rz 9/9 f für Termineinlagen, Kündigungsgelder und Spareinlagen; vgl auch Laurer in BWG-Komm § 1 Rz 5. OGH 7 Ob 128/04f in ÖBA 2005, 408 mit Anm von Apathy; Griss in KBB2 § 959 Rz 3. OGH in SZ 43/121; HS 8.260; SZ 50/127; 6 Ob 69/97h in ÖBA 1998, 44 mit Anm von Dullinger. 4 Ob 107/99k in ÖBA 1999, 1023.

Rechtsnatur des Einlagengeschäfts

193

Der unregelmäßige Verwahrungsvertrag ist dem Darlehen stark angenähert54, weshalb die praktische Bedeutung der Qualifikation des Einlagenvertrags als gering angesehen wird55. Trotz § 959 ABGB und § 8 Abs 2 DepG wird aber – auch im Hinblick auf das Aufrechnungsverbot des § 1440 Satz 2 ABGB56, das freilich bei der unregelmäßigen Verwahrung restriktiv zu interpretieren ist57 – entsprechend dem Vertragszweck unterschieden, und zwar ob für den Vertrag das Geldbedürfnis des Empfängers oder das Verwahrungsinteresse des Gebers den Ausschlag gegeben hat58. Berücksichtigt man, dass für das Einlagengeschäft die relativ sichere Verwahrung der angelegten Gelder maßgebend ist (oben Rz 3/1), so spricht dies für die Qualifikation als depositum irregulare. Avancini 59 erscheint es hingegen – in Übereinstimmung mit der in Deutschland hA60 – unhaltbar, die Einlagen pauschal dem unregelmäßigen Verwahrungsvertrag zuzuordnen. Vielmehr müsse man differenzieren, wobei die zeitliche Bindung und eine (nicht unerhebliche) Verzinsung für Darlehen, jederzeitige Fälligkeit der Einlage61 sowie Unverzinslichkeit für unregelmäßige Verwahrung spreche. Jedenfalls aus historischer Sicht ist die Unverzinslichkeit kein Argument für ein depositum irregulare; vielmehr wurde dieses Rechtsinstitut geschaffen, um im Gegensatz zum römischen Darlehen (mutuum) eine Verzinsung zu erreichen62. Dass nach geltendem Recht ein depositum irregulare unverzinslich sein müsse, wird sonst nicht vertreten. Was schließlich das Argument der zeitlichen Bindung anlangt, so ist zu berücksichtigen, dass der Einleger idR das Recht hat (gegen Vorschusszinsen) die vorzeitige Rückzahlung zu verlangen, so dass die Bindung doch geringer ist als bei einem gewöhnlichen Darlehen. Die Parteien können bei allen Arten von Einlagen die Verzinsung in den 3/9 Grenzen der Privatautonomie frei regeln, doch ist die Verzinsung keine 54

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Gschnitzer in Klang IV/1, 640 f macht zwischen diesen beiden Verträgen überhaupt keinen Unterschied und sieht die unregelmäßige Verwahrung als Darlehen; so auch P. Berger, Sparbuch 29 (mit dem fragwürdigen Argument, man würde sonst Vertragszweck und Parteiwillen vor § 959 stellen. § 959 ABGB ist jedoch eine Auslegungsnorm und nicht zwingendes Recht); Strasser, Spargeschäft 38. OGH 6 Ob 570/91 in ÖBA 1992, 172; Avancini, Sparbuch 11 FN 2; P. Berger, Sparbuch 28; Binder in Schwimann, ABGB § 959 Rz 7; Chini/Fröhlichsthal, BWG § 1 Anm 11; Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 2. Gschnitzer in Klang IV/1 641; Kerschner, ÖBA 1989, 264. – Zum Aufrechnungsverbot bei Spareinlagen siehe unten Rz 3/84 ff. Apathy, Aufrechnungverbot bei Girokonten?, ÖBA 1996, 99, 100f; gegen die Anwendung des gesetzlichen Aufrechnungsverbots auf unregelmäßige Verwahrungsverträge: Böhler, Verpfändung 136 ff; Dullinger in Rummel, ABGB3 § 1440 Rz 16b; vgl auch P. Berger, Sparbuch 147 f. P. Berger, Sparbuch 28; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 198; Stanzl in Klang IV/1, 706. In BVR1 Rz 9/7. Canaris, BVR2 Rz 1164 f; Gößmann in BankR-HB § 70 Rz 2 ff. So auch Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II 198. Kaser, Das römische Privatrecht2 I (1971) 536; Zimmermann, The Law of Obligations (1996) 215 ff.

194

Das Einlagengeschäft

Voraussetzung für die Qualifikation als Einlage63. Die speziellen Beschränkungen durch § 20 Abs 2 und 3 KWG (Eckzins-, Habenzinsabkommen) wurden nicht ins BWG übernommen64. 3/10

Das Gesetz gewährt dem Kreditinstitut im Allgemeinen nicht das Recht zur einseitigen Änderung des Zinssatzes bei Einlagen65. Auch das Institut der Geschäftsgrundlage wird kaum je eine Handhabe für einseitige Zinssatzänderungen geben können66. Das Kreditinstitut kann sich aber ein entsprechendes Gestaltungsrecht vertraglich einräumen lassen67; es ist nach billigem Ermessen auszuüben68. Zur Ausübung gegenüber Verbrauchern siehe unten Rz 3/55.

III. Das Spareinlagengeschäft A. Der Spareinlagenbegriff 3/11

Nach § 31 Abs 1 Satz 1 BWG sind Spareinlagen „Geldeinlagen bei Kreditinstituten, die nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen und als solche nur gegen die Ausfolgung von besonderen Urkunden (Sparurkunden) entgegengenommen werden dürfen“69. Spareinlagen heben sich also von den übrigen Einlagen vor allem dadurch ab, dass über sie eine besondere Urkunde, die „Sparurkunde“, auszustellen ist. Für die Begründung einer Spareinlage ist die Ausfolgung einer Sparurkunde konstitutiv70. Zwar könnte man wegen des vom Gesetz verwendeten Worts „dürfen“ an eine bloße Ordnungsvorschrift denken, deren Nichteinhaltung zivilrechtlich bedeutungslos wäre, einer solchen Auslegung steht aber entgegen, dass einige Regelungen des Spareinlagengeschäfts eine Verbriefung der Einlage durch eine Sparurkunde voraussetzen71. Zudem wird in den Gesetzesmaterialien72 betont, dass die Bestimmungen über Spareinlagen nicht nur Ordnungsvorschriften für solche Kreditinstitute sind, die Sparurkunden ausfolgen, sondern auch zwingende handels- und zivilrechtliche Sondernormen, insbesondere bezüglich der Wertpapiereigenschaft der verschiedenen Arten von Sparurkunden enthalten. Erhöht werden kann eine Spareinlage allerdings stets, ohne dass dies gleichzeitig seinen Niederschlag auch in der Sparurkunde findet (§ 32 Abs 2 63 64 65 66 67 68 69 70

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Vgl ausdrücklich § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 1 dKWG (oben Rz 3/1). EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 138 f. Zur Änderung des Zinssatzes von Spareinlagen siehe unten Rz 3/54. So schon Canaris, BVR2 Rz 1172. Avancini in BVR1 I Rz 9/15: Vereinbarung eines Zinssatzes „bis auf weiteres“. Apathy in KBB2 § 1056 Rz 2. Eine ähnliche Bestimmung fand sich schon in § 18 Abs 1 Satz 1 KWG. OGH 6 Ob 570/91 in ÖBA 1992, 172; Avancini, BVR1 I Rz 9/16; P. Berger, Sparbuch 22; Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 2. Avancini, ÖJZ 1986, 353. EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 138.

Das Spareinlagengeschäft

195

Satz 2 BWG). Die Sparurkunde kennzeichnet also die auf einem bestimmten Konto verbuchten Beträge als Spareinlagen auch dann, wenn die Einzahlungen in der Urkunde noch nicht nachgetragen sein sollten. Von diesen Spareinlagen zu unterscheiden sind die ebenfalls der Geldanlage dienenden Konten73, über die der Kontoinhaber nicht durch Vorlage einer Urkunde, sondern mittels Karte bei Geldausgabeautomaten zu verfügen berechtigt ist, und für die besondere AGB vorgesehen sind. Spareinlagen im Sinne des BWG können nur bei einem Kreditinstitut getä- 3/12 tigt werden. Ob dieses eine Konzession für das Spareinlagengeschäft hat, ist aber nicht entscheidend; auch verbotenerweise angenommene Einlagen können Spareinlagen sein, doch steht ein Verstoß gegen § 31 Abs 2 BWG unter Strafe (§ 99 Z 7 BWG)74. Außerdem besteht keine Einlagensicherung (§ 93 BWG), soweit das Kreditinstitut nicht berechtigt ist, Einlagen entgegenzunehmen75. Spareinlagen dienen nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage. Avan- 3/13 cini hat daraus gefolgert, dass ganz allgemein Gelder, die von vornherein nur kurzfristig – und zwar kürzer als die damalige gesetzliche Kündigungsfrist von drei Monaten – beim Kreditinstitut bleiben sollen, von den Spareinlagen auszuschließen seien76. Dabei genüge es, dass zumindest nach den wirtschaftlichen Vorstellungen des Gläubigers das Geld auf eine gewisse Dauer beim Kreditinstitut verbleiben soll, ohne dass damit notwendigerweise eine rechtliche Bindung der Einlage auf Zeit verknüpft werden müsse. Zudem sei ein dem Kreditinstitut nicht erkennbarer Vorbehalt des Einlegers, keine Anlage vornehmen zu wollen, unbeachtlich. Für diese Auffassung war von Bedeutung, dass nach § 19 Abs 4 KWG die Auszahlungen aus einer Spareinlage begrenzt waren. Der Gesetzgeber des BWG hat hingegen die bisherigen gesetzlichen Kündigungsfristen für Spareinlagen und die Betragsbegrenzung der monatlichen Auszahlung nicht beibehalten77. Dementsprechend können auch kurzfristige Spareinlagen getätigt werden, was der OGH78 schon zur Rechtslage nach dem KWG vertreten hat. P. Berger 79 will dem Bezug auf den Anlagezweck der Spareinlage den Sinn geben, dass nur eine verzinsliche Einlage als Spareinlage in Frage 73

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So ausdrücklich Punkt 3 Satz 1 der Bedingungen für die Führung eines ErfolgsCardKontos der Bank Austria Creditanstalt. Vgl auch Punkt 1.1.1 der Bedingungen für die Benützung der ProfitCard und BonusCard der Erste Bank sowie der Sparkassen, wonach das Profit-Konto ein Girokonto ist, allerdings eine Kreditinanspruchnahme und Überweisungen vom Konto nicht gestattet sind. Borns, Bankrecht 266; Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 2. OGH 1 Ob 13/01w in ÖBA 2001, 721 = SZ 73/34. In BVR1 Rz 9/18; ähnlich Nitsche, ÖBA 2000, 1055; G. H. Roth, Wertpapierrecht 127. Dazu kritisch Laurer in KWG-Komm § 18 Rz 4 FN 4; OGH 6 Ob 570/91 in ÖBA 1992, 172. EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 138. In ÖBA 1992, 172. Sparbuch 17 auch mit Bezug auf Avancini, Sparbuch 20; ferner G. H. Roth, Wertpapierrecht 127.

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Das Einlagengeschäft

komme, weil nur sie den Anlagezweck, Einnahmen zu erzielen, verwirklichen könne. Der OGH80 hat sich dieser Auffassung angeschlossen und auch für Nitsche 81 ist durch den Hinweis auf die Anlage klargestellt, dass der Vertragszweck nicht in der Verwahrung82 der Geldmittel, sondern in deren Veranlagung zum Zweck der Verzinsung liege. Angesichts der bisweilen sehr niedrigen Sparzinsen, weit unter der Inflationsrate, kommt dem Satzteil, Spareinlagen dienen der Anlage, geringe normative Bedeutung zu. Am ehesten kann noch die Bestimmung des § 32 Abs 7 Satz 2 BWG, wonach innerhalb von 14 Tagen wieder abgehobene Beträge nicht zu verzinsen sind (unten Rz 3/56), mit dem Anlagezweck in Verbindung stehen. Das Verbot des § 18 Abs 4 KWG, wonach eine Bank Beträge, die sie als Kredit zur Verfügung stellt, auf eine Spareinlage nicht gutbringen durfte83, wurde ins BWG nicht übernommen. Anders als nach deutschem Recht84 können auch Kapitalgesellschaften, Genossenschaften und eingetragene Personengesellschaften Spareinlagen begründen.

B. Die Sparurkunde 3/14

Die Sparurkunde ist jene schriftliche Aufzeichnung von Gedanken, die die Tatsache festhalten85, dass eine Spareinlage begründet worden ist. Das kann entweder durch eine entsprechende Bezeichnung der Urkunde selbst86 oder der Einlage in der Urkunde geschehen. Wesentlich ist hierbei die Verwendung der Silbe ,,spar’’87, die Bezeichnungsschutz genießt. Dadurch soll die Spareinlage von anderen Einlagen deutlich unterscheidbar sein. Nach § 31 Abs 2 BWG dürfen Sparurkunden ausschließlich von den zum Spareinlagengeschäft berechtigten Kreditinstituten ausgegeben werden; nur für diese Urkunden ist es erlaubt, die Bezeichnung „Sparbuch“, „Sparbrief“ oder eine andere Wortverbindung mit der Silbe „spar“ zu führen. Den Sparkassen ist die Bezeichnung „Sparkassenbuch“ vorbehalten (§ 31 Abs 2 Satz 3 BWG), aber auch andere Sparurkundenbezeichnungen, in denen das Wort „Sparkasse“ vorkommt; eine entsprechende Bezeichnung in Verbindung mit dem Wort „Post“ darf nur die Österreichische Postsparkasse (bzw deren Rechtsnachfolger) verwenden (§ 31 Abs 2 Satz 4 BWG). 80 81 82 83 84

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In ÖBA 1992, 172. ÖBA 2000, 1055. Im Sinne eines eigentlichen Verwahrungsvertrags. Dazu Avancini in BVR1 I Rz 9/39. § 21 Abs 4 Nr 3 Kreditinstituts-Rechnungslegungverordnung; Gößmann in BankRHB § 71 Rz 5. Zum Urkundenbegriff siehe Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2 (1990) Rz 944. Nicht zu verwechseln mit der Bezeichnung, auf welche die Urkunde gemäß § 31 Abs 1 Satz 2 BWG lautet. Avancini in BVR1 I Rz 9/19. – Beispiele für eine Urkundenbezeichnung: Sparurkunde, Sparbuch, Sparbrief, Kapitalsparbuch, Prämiensparbuch; für eine Einlagenbezeichnung: Spareinlage, Sparguthaben.

Das Spareinlagengeschäft

197

Für die Rechtsnatur der Sparurkunde ist wesentlich, dass nach § 32 Abs 2 3/15 BWG Auszahlungen nur gegen Vorlage der Sparurkunde geleistet werden dürfen88. Daher handelt es sich bei der Sparurkunde nach hA89 um ein Wertpapier, ist doch die Innehabung des Papiers zur Geltendmachung des Rechts erforderlich90. Dies entspricht auch den Gesetzesmaterialien: Der Gesetzgeber des BWG hat – wie schon der des KWG – die „Wertpapiereigenschaft der verschiedenen Arten von Sparurkunden“ in den EBzRV91 besonders hervorgehoben. Hingegen ist ein Bausparbrief keine Sparurkunde und kein Wertpapier, sondern lediglich eine Beweisurkunde über das zwischen dem Sparer und seinem Vertragspartner bestehende Rechtsverhältnis92. An der Qualifikation der Sparurkunde als Wertpapier ändert sich daher 3/16 auch nichts, wenn § 32 Abs 3 BWG – unter Durchbrechung wertpapierrechtlicher Grundsätze – ohne Vorlage der Urkunde93 Verfügungen über eine Spareinlage durch Überweisung in solchen Fällen zulässt, „in denen der aus der Spareinlage Berechtigte verstorben, minderjährig oder sonst pflegebefohlen ist und das Abhandlungs-, Vormundschafts- oder Pflegschaftsgericht dies anordnet“. Damit ist das dem Wertpapier eigene Prinzip „Rechtsausübung nur gegen Papiervorlage“ zwar gelockert, nicht aber aufgehoben94, da für Barauszahlungen die Sparurkunde weiterhin vorzulegen ist und weiterhin über die Spareinlage durch Scheck nicht verfügt werden kann. Dazu kommt, dass der Beschluss eines Abhandlungs- oder Pflegschaftsgerichts, mit dem die Überweisung einer Spareinlage angeordnet wird, vielfach kein Exekutionstitel iSv § 1 EO ist95, insbesondere wenn das Kreditinstitut an dem Verfahren gar nicht beteiligt ist96. Ferner vermag der Beschluss eines Abhandlungs- oder Pflegschaftsgerichts die Kraftloserklärung nicht zu ersetzen, wenn eine Inhaber-Sparurkunde in Verstoß geraten ist97. Nach § 31 Abs 1 Satz 2 BWG können Sparurkunden auf eine bestimmte 3/17 Bezeichnung, insbesondere auf den Namen des gemäß § 40 Abs 1 BWG 88

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Ebenso für Aufrechnungen: OGH in 6 Ob 69/97h in ÖBA 1998, 44 mit Anm von Dullinger; Th. Rabl, Zur Aufrechnung mit und gegen Sparguthaben, ecolex 1997, 745. OGH in ÖBA 1998, 44 mit Anm von Dullinger; 1 Ob 172/99x in ÖBA 2000, 538 mit Anm von Bruckmüller; Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 68; Avancini, ÖJZ 1986, 353; derselbe in BVR1 I Rz 9/19; P. Berger, Sparbuch 31 ff; Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 1 und 3; G. H. Roth, Wertpapierrecht 4, 127 ff. Zur Definition von Wertpapieren siehe nur G. H. Roth, Wertpapierrecht 12 f. 1130 BlgNR 18. GP 138; vgl auch Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 68. OGH 4 Ob 562/91 in ÖBA 1992, 274 mit Anm von Iro = SZ 64/145; 1 Ob 169/98d in ÖBA 1999, 397. OGH in ÖBA 2000, 538 mit Anm von Bruckmüller. Avancini in BVR1 I Rz 9/20; OGH in ÖBA 2000, 538 mit Anm von Bruckmüller. OGH 3 Ob 69/99i in ÖBA 2000, 84 = SZ 72/92. Vgl Bruckmüller, ÖBA 2000, 540. OGH in ÖBA 2000, 538 mit Anm von Bruckmüller.

198

Das Einlagengeschäft

identifizierten Kunden lauten98. Diese Regelung wurde durch die BGWNovelle BGBl I 2000/33 getroffen, um entsprechend der Forderung der von der OECD eingerichteten Financial Action Task Force on money laundering (FATF)99 sowie den Vorgaben der Geldwäsche-RL100 das bisherige anonyme Sparbuch, bei dem es sich um ein Inhaberpapier gehandelt hat101, abzuschaffen102. Daher können Sparurkunden seither nicht mehr auf „Überbringer“ lauten103. Ferner darf als Name zur Bezeichnung des Sparbuchs nur der Name des gemäß § 40 Abs 1 BWG identifizierten Kunden Verwendung finden104. Die neue Regelung betraf zunächst die ab dem 1. 11. 2000 neu abgeschlossenen Spareinlageverträge. Für bestehende Verträge mit nicht auf den Namen des Kunden lautenden Sparbüchern, insbesondere Überbringersparbüchern, gab es eine Übergangsfrist bis zum 30. 6. 2002 (§ 103b BWG), doch durften ohne Identitätsfeststellung Einzahlungen nicht entgegengenommen und Überweisungen (ausgenommen von Wertpapierkonten und im Rahmen von Geschäftsbeziehungen gemäß § 12 DepG) nicht gutgeschrieben werden (§ 40 Abs 6 BWG)105. Nach dem 30. 6. 2002 dürfen noch anonym gebliebene Sparbücher bei Strafe nicht mehr rechtsgeschäftlich übertragen werden (§§ 31 Abs 5, 99 Z 18 BWG). Eine dennoch erfolgende Übertragung ist wohl entsprechend dem Zweck des § 31 Abs 5 BWG (Bekämpfung der Geldwäsche) gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig106. Weiters sind Ein- und Auszahlungen sowie Gutschriften von Überweisungen erst nach Identitätsfeststellung zulässig (§ 40 Abs 7 BWG)107, wobei das Bundeskriminalamt108 von Auszahlungen von Großbetragssparbüchern (ATS 200.000 bzw E 15.000) zu verständigen und eine Frist von (mindestens) sieben Tagen abzuwarten ist (§ 41 Abs 1a BWG). 98 99

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Zur Identifizierung siehe unten Rz 3/32. FAB 157 BlgNR 21. GP 1; Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 1; Nitsche, ÖBA 2000, 1056; G. H. Roth, ÖBA 2001, 296; Saria, Beendigung der Anonymität durch Zinserträge?, ÖBA 2000, 735, 739. RL 91/308/EWG des Rates vom 10. Juni 1991 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche, geändert durch RL 2001/97/EG vom 4. Dezember 2001; abgedruckt bei Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 151 ff. An deren Stelle ist inzwischen die RL 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl L 309/15, getreten. Avancini in BVR1 I Rz 9/31; Nitsche, ÖBA 2000, 1055 f. Zivny/Graf, Die Abschaffung anonymer Sparbücher in Österreich, RdW 2000, 646. – Zur Vorgeschichte siehe Nemeth, Österreichs Sparbuchanonymität vor dem EuGH: mögliche Folgen einer Verurteilung, ÖBA 1999, 633. Zum alten Überbringersparbuch siehe Avancini in BVR1 I Rz 9/30 ff; G. H. Roth, Wertpapierrecht 128 f. OGH 8 Ob A 122/01a. Irrtümlich übernommene Gelder sind rückzuüberweisen: EBzRV 57 BlgNR 21. GP 27. Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 12; Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 128; aM Nitsche, ÖBA 2000, 1058 FN 17; Zivny/Graf, RdW 2000, 648. OGH 8 Ob A 122/01a. § 4 Abs 2 Z 1 BundeskriminalamtG; dazu Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 96.

Das Spareinlagengeschäft

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1. Namenssparbuch Namenssparurkunden lauten auf den Namen, und zwar den (die) Vor- und 3/18 Familiennamen, des gemäß § 40 Abs 1 BWG identifizierten Kunden109; Postsparbücher können nur mehr als Namenssparbücher ausgegeben werden (§ 15 Abs 2 PostSpG). Entsprechend den jeweiligen AGB für Spareinlagen sind auch Gemeinschaftssparkonten möglich110. Im Schrifttum ist umstritten, ob es sich beim Namenssparbuch um ein Inhaberpapier oder um ein Rektapapier handelt. Nach Nitsche 111 handelt es sich um ein Inhaberpapier, das nach sachen- 3/19 rechtlichen Grundsätzen übertragen werden könne und an dem auch ein Gutglaubenserwerb nach §§ 367, 371 ABGB möglich sei112. Diese Auffassung knüpft an die Judikatur des OGH113 zur Rechtslage vor dem 1. 11. 2000 an. Danach wurde ein Sparbuch grundsätzlich114 auch dann nicht als ein Rektapapier beurteilt, wenn es auf den Namen einer bestimmten Person lautet; die Namensbezeichnung war also für das Eigentumsrecht am Sparbuch ohne Bedeutung115. Nitsche begründet seine Auffassung damit, dass das BWG aufsichtsrechtliche Vorschriften enthalte, seiner Rechtsnatur nach dem öffentlichen Recht zuzuordnen sei und keine wertpapierrechtliche Zielsetzung habe. Der ausschließlichen Zuordnung des BWG zum öffentlichen Recht ist allerdings schon deswegen entgegenzutreten116, da die Gesetzesmaterialien zum BWG117 ausdrücklich betonen, die gesetzlichen Bestimmungen für den Sparverkehr enthalten „auch handels- und zivilrechtliche Sondernormen, insbesondere bezüglich der Wertpapiereigenschaft der verschiedenen Arten der Sparurkunden“118. Dass der Gesetzgeber der BWG-Novelle von diesem Kon109 110

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Zur Identifizierung siehe unten Rz 3/32. Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 6 erscheint dies von der Zielsetzung der Dokumentation betragsmäßig bedeutsamen Geldverkehrs fraglich. Zur Eröffnung von Gemeinschaftskonten siehe ferner Rz 1/38. ÖBA 2000, 1059. Vgl Karner, Gutgläubiger Mobiliarerwerb (2006) 155. – An Sparbüchern wird freilich ein Erwerb nach § 371 ABGB überwiegend ausgeschlossen: OGH in EvBl 1982/ 140; Avancini in BVR1 I Rz 9/68; P. Berger, Sparbuch 127 f; Binder, Sachenrecht (2003) Rz 6/33; Böhler, Verpfändung 54 f; Iro, SachenR Rz 6/59; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 336 f; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 371 Rz 4; vgl auch G. H. Roth, Wertpapierrecht 129 mit dem Hinweis, § 371 ABGB beziehe sich auf nicht unterscheidbare Massenwertpapiere; sowie unten Rz 3/25. In ÖBA 1969, 41 = SZ 40/93; SZ 43/67. Zur Vereinbarung, dass nicht bloß die Urkunde mit dem Namen bezeichnet, sondern eine bestimmte Person gegenüber der Bank als Sparer (Gläubiger) benannt wird, siehe Avancini, BVR1 I Rz 9/31; Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 144 f. So auch OGH 3 Ob 111/92 in EvBl 1993/50; anders hingegen G. H. Roth, Wertpapierrecht 129 ff. Die Frage der Zuordnung zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht stellt sich auch in Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis; siehe dazu die Ausführungen in Bd I2 Rz 2/2. EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 138. Vgl auch G. H. Roth, ÖBA 2001, 296, der zwar den Normen des BWG die „privatrechtliche Qualität“ abspricht, aber dann doch meint: „Zumindest als zwingend vor-

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Das Einlagengeschäft

zept abgerückt sei, ist jedenfalls nicht zu erkennen. Andernfalls müsste man sich auch angesichts des geschlossenen Kreises der Inhaberpapiere119 die Frage stellen, ob das Sparbuch überhaupt ein Inhaberpapier ist. 3/20

Nach Laurer 120 handelt es sich bei einer auf den Namen des Kunden lautenden Sparurkunde jedenfalls um keine Inhabersparurkunde121, sondern um eine Beweisurkunde ohne Legitimationswirkung. Dass der Gesetzgeber aber dem Namenssparbuch die Wertpapierqualität absprechen wollte, ist weder den Gesetzesmaterialien zu entnehmen noch angesichts des § 32 Abs 2 Satz 1 BWG anzunehmen. Wäre das Sparbuch bloß eine Beweisurkunde, so bestünde keine Notwendigkeit, dass die Auszahlung von der Vorlage der Urkunde abhängt.

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Im Schrifttum überwiegt die Auffassung, dass es sich beim Namenssparbuch um ein Rekta- oder Namenspapier handelt122. Dies entspricht auch der hA zur Qualifikation eines Postsparbuchs nach § 15 PostSpG123. Dieser Wertpapiertyp wird dadurch charakterisiert, dass dem Papierinhaber der Nachweis seiner materiellen Berechtigung nicht erlassen 124 und ein Gutglaubenserwerb ausgeschlossen ist (unten Rz 3/76). Die Übertragung des Rechts erfolgt nicht durch sachenrechtliche Verfügung, sondern durch Zession125. G. H. Roth126 hat schon für die Rechtslage vor dem 1. 11. 2000 vertreten, dass es sich bei auf den (wirklichen) Namen des Berechtigten lautenden Sparbüchern um Rekta- oder Namenspapiere (qualifizierte Legitimationspapiere) handle, wenngleich der Zusammenhang zwischen der Art der Ausstellung und der Rechtsnatur nicht zwingend sei, vielmehr auch Inhaberpapiere auf einen Namen lauten können127. Für das geltende Recht hält G. H. Roth an dieser Beurteilung fest und sieht in § 32 Abs 4 Z 2 BWG die für das Verständnis des Namenssparbuchs maßgebliche Vorschrift. Danach darf das Kreditinstitut bei auf den Namen des gemäß § 40 Abs 1 BWG identifizierten Kunden lautenden Spareinlagen nur an diesen auszahlen, und zwar unabhängig von der Höhe der Auszahlung. Die Verbriefung der auf den Namen des Kunden

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gegebene Eingrenzung für wertpapierrechtliche Gestaltung sind die Vorschriften des BWG also durchaus verwertbar“. Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 14; Avancini in BVR1 I Rz 9/23 mwN. In ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 6. Ebenso Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 146. Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 69; Nowotny, Zivilrechtliches zum Schenken von Sparbüchern und Bankguthaben, RdW 2000, 714, 715; Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 145; G. H. Roth, ÖBA 2001, 301 f; Vock, Sparbücher: Übertragung und steuerliche Behandlung, ÖStZ 2000, 690. OGH in SZ 48/81; SZ 54/51; Avancini in BVR1 I Rz 9/114 und 117; P. Berger, Sparbuch 186. Avancini, BVR1 I Rz 9/25. Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 69; Karner, Mobiliarerwerb 156 FN 821; G. H. Roth, Wertpapierrecht 11; unten Rz 3/73. Wertpapierrecht 129 f. ÖBA 2001, 297.

Das Spareinlagengeschäft

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ausgestellten Spareinlage in einem Inhaberpapier sei ausgeschlossen, da die Übertragungskette stets aufrollbar und jeder Zwischenerwerber noch nachträglich identifizierbar sein müsse128. Für die Beurteilung des Namenssparbuchs als Rektapapier lässt sich ins Treffen führen, dass die Bezeichnung mit dem Namen des identifizierten Kunden mit der bisherigen Bezeichnung mit dem Namen nicht gleichgesetzt werden kann. Bisher sagte, nach dem Standpunkt des OGH, die Bezeichnung des Sparbuchs mit einem Namen nichts darüber aus, wer nun tatsächlich berechtigt ist; der Name war „Schall und Rauch“. Nach § 31 Abs 1 BWG nF trifft dies nicht mehr zu. Dies ermöglicht es dem Kunden, sich mit seiner Entscheidung für ein Namenssparbuch auch gegen die Gefahr eines möglichen Gutglaubenserwerbs eines Unberechtigten zu schützen. Dass im Sparbuch eine Person namentlich genannt ist, hat trotz § 31 Abs 1 BWG nur einen – wenn auch sehr erheblichen – Indizwert für das Vorliegen eines Rektapapiers129 und gibt nicht immer den materiell Berechtigten an. So kann es vorkommen, dass ein Bezeichnungssparbuch (Rz 3/22 ff) auf eine Bezeichnung lautet, die zugleich Name einer dritten Person ist. Es kann aber auch der Name im Sparbuch falsch geschrieben sein, was an der Berechtigung des identifizierten Kunden nichts zu ändern vermag, sondern nur zu einer Berichtigung der Bezeichnung führen soll. 2. Bezeichnungssparbuch Zufolge § 31 Abs 1 Satz 2 BWG können Sparurkunden auch auf eine andere 3/22 Bezeichnung als den Namen des gemäß § 40 Abs 1 BWG identifizierten Kunden, nicht aber auf einen anderen Namen (einer natürlichen oder juristischen Person) lauten130; zB Nummernkonto, Phantasiebezeichnung. Da durch die Novelle BGBl I 2000/33 die Worte „Überbringer oder“ in der genannten Bestimmung gestrichen worden sind, ist die Verwendung des Wortes „Überbringer“ oder eine andere Formulierung mit gleicher Bedeutung, zB „Inhaber“131, ebenfalls unzulässig. Durch die Novelle BGBl I 2000/ 33 wurde ferner die Unterscheidung zwischen Kleinbetragssparbüchern (weniger als E 15.000 bzw früher ATS 200.000) und Großbetragssparbüchern (ab E 15.000 bzw früher ATS 200.000) eingeführt, da Art 3 Abs 2 Geldwäsche-RL aF (oben Rz 3/17) die Identitätsfeststellung nur bei solchen Transaktionen verlangt hat, deren Betrag sich auf E 15.000 oder mehr beläuft132. 128 129 130 131 132

G. H. Roth, ÖBA 2001, 302. Vgl Avancini, BVR1 I Rz 9/25. OGH 8 Ob A 122/01a. Vgl Avancini in BVR1 I Rz 9/31 FN 71. Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 68. Ebenso jetzt Art 7 lit b RL 2005/60/EG: „Abwicklung gelegentlicher Transaktionen in Höhe von 15 000 Euro oder mehr, und zwar unabhängig davon, ob die Transaktion in einem einzigen Vorgang oder in mehreren Vorgängen, zwischen denen eine Verbindung zu bestehen scheint, getätigt wird“.

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Das Einlagengeschäft

a) Kleinbetragssparbuch 3/23

Das Sparbuch mit einem Guthabenstand von weniger als E 15.000 kann nicht mehr als ein anonymes Sparbuch errichtet werden, dh es muss bei der „Anknüpfung“ der Geschäftsverbindung, also bei der Eröffnung der Spareinlage, die Identität des Kunden festgehalten werden (§ 40 Abs 1 Z 1 BWG). Ferner muss gemäß § 31 Abs 3 BWG ein Verfügungsvorbehalt gemacht und in der Sparurkunde sowie in den Aufzeichnungen des Kreditinstituts vermerkt werden (Vinkulierung): Verfügungen über die Spareinlage dürfen also nur gegen Angabe eines vom identifizierten Kunden bestimmten Losungsworts vorgenommen werden133. Das Kreditinstitut ist dann nach § 32 Abs 4 Z 1 BWG zur Auszahlung gegen Vorlage der Sparurkunde und Nennung des Losungsworts berechtigt134. Wird der Grenzwert von E 15.000 ausschließlich auf Grund von Zinsgutschriften – also insbesondere nicht infolge von Überweisungen – erreicht, so darf nur bei der ersten auf die Erreichung oder Überschreitung der Grenze folgenden Vorlage der Sparurkunde gegen Nennung des Losungsworts ausbezahlt werden (§ 32 Abs 4 Z 3 BWG). Von der Vinkulierung der Spareinlage durch ein Losungswort ist diejenige durch Unterschriftsleistung zu unterscheiden. Sie ist in § 31 Abs 3 BWG nF nicht (mehr) genannt, doch steht es den Vertragsparteien frei, eine solche zu vereinbaren.

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Weder aus den §§ 31 f, 40 f BWG noch aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich ein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber der BWG-Novelle BGBl I 2000/ 33 ein Übertragungsverbot für Spareinlagen hätte begründen wollen135. Daher stellt sich die Frage, ob man das Kleinbetragssparbuch – wie bisher das anonyme Sparbuch (Überbringersparbuch)136 – als ein (echtes, unvollkommenes) Inhaberpapier ansehen kann137, oder ob es sich seit der Novellierung um ein Rektapapier handelt.

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Echte Inhaberpapiere werden nach sachenrechtlichen Grundsätzen übertragen und verpfändet (unten Rz 3/69 und 79). Mit dem Recht am Papier erwirbt man auch das Recht aus dem Papier, wobei neben dem derivativen Erwerb auch ein Gutglaubenserwerb nach § 367 ABGB (Fall 3) sowie ein Erwerb durch Ersitzung in Betracht kommen. Dabei wird man den Inhaber des Sparbuchs, der dieses unbefugt weitergegeben hat, nur dann als Vertrauensperson des Eigentümers ansehen können, wenn ihm der Eigentümer auch das richtige Losungswort mitgeteilt hat138. Hingegen lehnt die hA139 einen 133

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Zur aufsichtsrechtlichen Sanktionierung siehe § 70 Abs 4 BWG; Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 9. Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 70. OGH 8 Ob 22/07d; Nitsche, ÖBA 2000, 1058 und FN 18. OGH 7 Ob 128/04f in ÖBA 2005, 408 mit Anm von Apathy. So Nitsche, ÖBA 2000, 1057; Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 129; vgl auch Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 7 f; G. H. Roth, ÖBA 2001, 302. Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 133 f. OGH in EvBl 1982/140; 6 Ob 56/99z in ÖBA 1999, 1020; ÖBA 2005, 408; Avancini in BVR1 I Rz 9/68; P. Berger, Sparbuch 127 f; Binder, Sachenrecht (2003) Rz 6/33;

Das Spareinlagengeschäft

203

Erwerb von Sparbüchern nach § 371 ABGB mit Recht ab, so dass es sich um ein unvollkommenes Inhaberpapier handelt. Einerseits ist das Sparbuch mit Relevanz für den Geschäftsverkehr durch die Sparbuchnummer individualisiert, also keine vertretbare Sache140; dazu kommt noch die zwingende Vinkulierung von Kleinbetragssparbüchern durch ein Losungswort141. Zum anderen zeichnet es sich – anders als Massenwertpapiere142 – durch keine erhöhte Umlauf- und Verkehrsfähigkeit aus143. Der zwingende Verfügungsvorbehalt beschränkt zwar die Verfügungs- 3/26 macht des Inhabers der Sparurkunde, er verhindert aber nicht die mögliche Qualifikation des Sparbuchs als ein Inhaberpapier144. Es ändert sich also nichts, wenn zur Rechtsausübung neben der Vorweisung des Papiers noch bestimmte, von der materiellen Berechtigung aber gleichfalls unabhängige Legitimationsakte gesetzt werden müssen. Die Nennung eines Losungsworts ist nur Ausweis einer formalen Berechtigung. Solange aber die materielle Berechtigung nicht nachgewiesen werden muss, ist die Grenze zu den Rektapapieren noch nicht überschritten145. Die den Inhaberpapieren eigene Legitimationswirkung (auch) zugunsten des Papierinhabers146 wird durch eine höhere Anforderung an die formale Legitimation also nur abgeschwächt, nicht aber beseitigt. Entscheidend für die Qualifikation des Kleinbetragssparbuchs ist somit, ob 3/27 der Inhaber der Sparurkunde ohne weiteren Nachweis seiner materiellen Berechtigung die Auszahlung gegen Nennung des Losungsworts und Vorlage der Urkunde verlangen kann. § 32 Abs 4 Z 1 BWG gibt auf diese Frage keine Antwort, weil dort nur bestimmt wird, dass das Kreditinstitut auszahlen darf. Ob es auch auszahlen muss oder aber die Auszahlung verweigern darf, ist nicht ausdrücklich normiert147. Aicher/F. Schuhmacher 148 sehen das Bezeichnungssparbuch daher als ein Rektapapier an, wobei bei Kleinbetragssparbüchern mit Losungswort eine Liberationsfunktion hinzukomme.

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Böhler, Verpfändung 54 f; Iro, SachenR Rz 6/59; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 336 f; Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 132; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 371 Rz 4. Binder, Sachenrecht Rz 6/33; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 336 f; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 371 Rz 4. Vgl P. Berger, Sparbuch 127; Böhler, Verpfändung 54 f und FN 143. G. H. Roth, Wertpapierrecht 129. Iro, SachenR Rz 6/59; Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 5. So auch Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 5. OGH in ÖBA 1969, 41 = SZ 40/93; SZ 43/67; SZ 47/24; SZ 50/127; ÖBA 1988, 290 mit Anm von Avancini = SZ 60/186; 1 Ob 622 – 624/94 in ÖBA 1995, 636 = SZ 68/ 44; Avancini in BVR1 I Rz 9/27; Böhler, Verpfändung 7 FN 19; G. H. Roth, Wertpapierrecht 134. Hueck/Canaris, Wertpapiere 11 f. Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 70; Borns, Bankrecht 270; aM Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 3, der die Verpflichtung zur Auszahlung – abgesehen von der Zahlungspflicht beim Inhaberpapier – auf § 32 Abs 4 BWG gründet. Wertpapierrecht 70.

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Das Einlagengeschäft

Allerdings wurde schon zu § 18 Abs 8 KWG, wonach die Bank berechtigt, aber nicht verpflichtet war, an jeden Vorleger einer (anonymen) Sparurkunde, die auf eine bestimmte Bezeichnung lautet, Zahlungen zu leisten, die Auffassung vertreten, dass es sich grundsätzlich um ein Inhaberpapier handle149. Avancini 150 argumentierte damit, es wäre unsinnig, Überbringersparbücher als Inhaberpapiere anzusehen, hingegen Bezeichnungssparbücher, bei denen die Bezeichnung den Gläubiger jedoch nicht individualisiert, als Rektapapiere. In § 32 Abs 4 BWG aF schien der Hinweis auf die fehlende Verpflichtung des Kreditinstituts, an den Vorleger zu zahlen, nicht mehr auf; umso eher war daher davon auszugehen, dass es sich bei Bezeichnungssparbüchern in gleicher Weise wie bei Überbringersparbüchern um Inhaberpapiere handelt, solange die Bezeichnung keine Individualisierung des Gläubigers bewirken soll. Dies bedeutet aber, dass das Kreditinstitut nicht nur grundsätzlich berechtigt ist, an den Vorleger der Sparurkunde auszuzahlen, sondern dazu verpflichtet ist, solange es die fehlende materielle Berechtigung des Vorlegers nicht nachweist. Hat sich daran durch die BWG-Novelle BGBl I 2000/33 etwas geändert? Die Abschaffung der bisherigen Überbringersparbücher könnte dazu verleiten anzunehmen, der Gesetzgeber habe generell den Inhabersparbüchern die Grundlage entzogen151. Allerdings bieten die Gesetzesmaterialien für eine solche Interpretation keinerlei Anhaltspunkt. Vielmehr findet man im FAB152 Ausführungen zu den Auszahlungsmodalitäten, wobei betont wird, bei Kleinbetragssparbüchern sei Geldwäscherei in der Regel nicht anzunehmen, weshalb auf den Verwaltungsaufwand der Kreditinstitute Rücksicht genommen werden könne. Daher darf die Auszahlung nicht nur an den identifizierten Kunden erfolgen. Ist aber eine Auszahlung an eine lediglich formell legitimierte Person grundsätzlich zulässig153, so ist wohl auch eine Übertragung der Forderung an eine solche Person – wie bisher, also nach den Regeln über Inhaberpapiere – zulässig. Eine Unterstützung findet diese Beurteilung schließlich noch in § 31 Abs 3 BWG, wonach der Vorleger der Sparurkunde bei Verfügungen das Losungswort anzugeben „oder, wenn er hiezu nicht imstande ist, sein Verfügungsrecht über die Spareinlage nachzuweisen“ hat154. Muss danach der Vorleger nur dann sein Verfügungsrecht über die Spareinlage nachweisen, wenn er das Losungswort nicht anzugeben vermag, so lässt dies den Schluss zu, dass er bei Nennung des Losungsworts seine materielle Berechtigung nicht – bzw nur bei besonderer Vereinbarung155 – nachzu149

150

151 152 153

154 155

OGH 7 Ob 690/87 in SZ 60/186; P. Berger, Sparbuch 110 ff; Böhler, Verpfändung 7; Nitsche, ÖBA 2000, 1056; vgl auch G. H. Roth, Wertpapierrecht 131 f. In BVR1 I Rz 9/31; kritisch Laurer in KWG-Komm § 18 Rz 12; derselbe in BWGKomm §§ 31 – 32 Rz 10. Vgl Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 70. 157 BlgNR 21. GP 3. Bei Kenntnis der mangelnden Verfügungsberechtigung muss freilich die Auszahlung verweigert werden: OGH 15 Os 113/93 in EvBl 1994/29. Vgl OGH 1 Ob 228/06w in ÖBA 2007, 498. Auch bei einem Rektasparbuch kann ein Losungswort vereinbart werden: Avancini in BVR1 I Rz 9/28.

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weisen hat. Dementsprechend findet sich in den aktuellen AGB der Kreditinstitute die Klausel, die Bank sei nicht verpflichtet, an jeden Vorleger der Sparurkunde Zahlungen zu leisten (§ 18 Abs 8 KWG), kaum mehr. Sollte freilich eine solche Vereinbarung zwischen dem Kreditinstitut und dem individualisierten Kunden getroffen worden sein156, so handelt es sich bei diesem Sparbuch um ein Rektapapier157; ebenso im Falle der Vereinbarung der Vinkulierung durch Unterschriftsleistung158. Wird in den AGB nur auf das „Recht der Bank auf Prüfung der Berechtigung“159 Bezug genommen, so ändert dies nichts am Charakter der Sparurkunde als Inhaberpapier, da deren Vorleger seine materielle Berechtigung nicht zu beweisen braucht. b) Großbetragssparbuch Auch für das Sparbuch mit einem Einlagenstand von mehr als E 15.000 3/28 kann ein Verfügungsvorbehalt (Losungswort) vereinbart werden, doch ist dies anders als bei Kleinbetragssparbüchern nicht zwingend vorgeschrieben. Gemäß § 32 Abs 4 Z 2 BWG darf – wie bei einem Namenssparbuch (oben Rz 3/21) – die Auszahlung (unabhängig von deren Höhe)160 nur an den gemäß § 40 Abs 1 BWG identifizierten Kunden erfolgen161. Auf Grund dieser gleichen gesetzlichen Regelung für Namenssparbücher und Großbetragssparbücher vertritt G. H. Roth162, dass auch das Großbetragssparbuch nicht über anonyme Zwischenerwerber übertragen werden könne und wertpapierrechtlich nicht die Übertragungswirkung eines Inhaberpapiers entfalte. Vielmehr sei es ein qualifiziertes Legitimationspapier (Rektapapier). Diese Beurteilung hat freilich die auch aus der Sicht von G. H. Roth irritierende Konsequenz, dass ein als Inhabersparbuch vereinbartes Kleinbetragssparbuch ipso iure seine Eigenschaft als Inhaberpapier verliert, wenn die Grenze zum Großbetragssparbuch später überschritten wird. Dass dies auch dadurch geschehen kann, dass ein Dritter eine Überweisung auf das Sparbuch tätigt, ist besonders auffällig. Nur in dem Fall, dass die Überschreitung des Grenzwerts durch eine Zinsgutschrift eintritt, sieht § 32 Abs 4 Z 3 BWG für den Inhaber des Sparbuchs die Möglichkeit vor, die Auszahlung gegen Vorlage des Sparbuchs und Nennung des Losungsworts zu erwirken, um damit den endgültigen Wandel vom Kleinbetragssparbuch zum Großbetragssparbuch zu verhindern. Anders als G. H. Roth versteht Nitsche163 das Großbetragssparbuch – ebenso wie das Namenssparbuch – als Inhaberpapier, da das BWG keine wertpapierrechtliche Zielsetzung habe, also die Rechtsnatur des Sparbuchs 156 157 158 159

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Punkt 6.2. der Bestimmungen für Spareinlagen der Erste Bank (Fassung 01/07). Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 129 f. Avancini in BVR1 I Rz 9/27 und 31; G. H. Roth, Wertpapierrecht 134 f. Allgemeine Bestimmungen für die Einlagen auf Sparbüchern (Fassung Juli 2003) der direktanlage.at. Vgl auch Avancini in BVR1 I Rz 9/32. Anders § 40 Abs 1 Z 4 BWG; dazu Nitsche, ÖBA 2000, 1058. OGH 8 Ob 22/07d; 10 Ob 61/07d. ÖBA 2001, 302. ÖBA 2000, 1059; ferner Vock, ÖStZ 2000, 690.

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Das Einlagengeschäft

nicht verändere164. Unklar ist die Auffassung von Laurer: Einerseits vertritt er165 – wie für das Namenssparbuch (oben Rz 3/20) – die Ansicht, dass es sich auch bei der auf eine bestimmte Bezeichnung lautenden Sparurkunde um keine Inhabersparurkunde, sondern um eine Beweisurkunde handle. Andererseits stellt Laurer 166 sie hinsichtlich der Legitimationswirkung den Überbringersparurkunden des alten Rechts gleich, doch stütze sich das Recht des Präsentanten der Sparurkunde ausschließlich auf die Vertragsbeziehung und nicht auf den Charakter als Inhaberpapier. Nach Nussbaumer 167 kann das Großbetragssparbuch sowohl als ein Rektapapier als auch als ein Inhaberpapier ausgestaltet werden. Wie G. H. Roth und wohl auch Laurer sieht er den Zweck der Identifizierungspflicht darin, anonyme Zwischenerwerbe auszuschließen. Er erachtet die rechtsgeschäftliche Übertragung von Großbetragssparbüchern auch ohne Zustimmung des Kreditinstituts für möglich168. Allerdings müsse sich der Erwerber, der eine Auszahlung begehrt, iSv § 40 Abs 1 Z 1 BWG identifizieren und den Erwerb vom zuletzt identifizierten Kunden nachweisen. 3/29

Sieht man mit den vorhin genannten Autoren den Zweck von § 32 Abs 4 Z 2 BWG darin, einen anonymen Erwerb von Spareinlagen zu verhindern, so hat der Vorleger der Sparurkunde den Erwerb vom zuletzt identifizierten Kunden nachzuweisen. Diese Nachweispflicht passt sicherlich besser zu einem Rektapapier als zu einem Inhaberpapier, bei dem ja der Inhaber seine materielle Berechtigung nicht nachzuweisen hat (oben Rz 3/27). Andererseits könnte der Vorleger seine Berechtigung nicht nur dadurch beweisen, dass er den Nachweis für einen derivativen Erwerb vom zuletzt identifizierten Kunden erbringt, sondern auch durch den Beweis der Voraussetzungen für einen originären Erwerb. Daher stellt die Regelung des § 32 Abs 4 Z 2 BWG kein zwingendes Argument gegen eine Inhabersparurkunde dar. Bleibt freilich die Frage, ob es ein Argument dafür gibt, dass ein Großbetragssparbuch auch ein Inhaberpapier sein könne. Beim Kleinbetragssparbuch lässt sich die Qualifikation als Inhaberpapier damit rechtfertigen, dass der Inhaber der Sparurkunde gegen Nennung des Losungswortes Auszahlung begehren kann (oben Rz 3/27); nur wenn er das Losungswort nicht nennt, muss er sein Verfügungsrecht nachweisen (§ 31 Abs 3 BWG). Beim Großbetragssparbuch besteht nicht nur keine zwingende Verpflichtung, einen Verfügungsvorbehalt zu machen, sondern es genügt auch, wenn dieser gemacht worden ist, die Nennung des Losungswortes nicht169. Vielmehr muss sich der Vorleger identifizieren und den Erwerb vom zuletzt identifizierten Kunden nachweisen. Geht man davon aus, dass Inhaberpapiere nicht einfach privatautonom begründet werden können, so dürfte es der Rechtslage nach der BWG-Novelle BGBl I 2000/33 eher entsprechen, wenn Großbetragssparbü164 165 166 167 168 169

Dazu schon oben Rz 3/19. In ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 6. In ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 7. Geldwäscherichtlinie 137. Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 141. OGH 10 Ob 61/07d.

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cher nunmehr als Rektapapiere anzusehen sind170. Dies entspricht auch dem Kommuniqué des Ministerrats171, demzufolge dem Sparbuch ab Identifizierung des Kunden der Charakter als Inhaberpapier genommen sei (ausgenommen Kleinbetragssparbücher). Auch wenn der letztlich beschlossene Gesetzestext von der RV abweicht, ist doch erkennbar, dass insoweit die Bereitschaft zu einer Änderung der Rechtslage gegenüber §§ 31 f aF BWG bestanden hat. Nach der Übergangsbestimmung des § 103b BWG gilt die infolge der BWG- 3/30 Novelle BGBl I 2000/33 geänderte Fassung von § 32 Abs 4 BWG nur für „neu abgeschlossene Spareinlagenverträge ab dem 1. November 2000“. Damit stellt sich die Frage, wie vor dem 1. 11. 2000 bestehende Sparurkunden nunmehr zu beurteilen sind. Nach Laurer172 ist für diese alten Verträge – unbeschadet der Verpflichtung zur Feststellung der Identität des Kunden – weiterhin § 32 Abs 4 BWG aF anzuwenden. Da Laurer aus § 32 Abs 4 BWG die Verpflichtung des Kreditinstituts zur Auszahlung an den Inhaber ableitet, sei ein als Überbringersparbuch begründetes altes Sparbuch weiterhin als ein Inhaberpapier anzusehen. Gegen diese Auslegung kann man auch nicht das in Rz 3/29 genannte Kommuniqué des Ministerrats ins Treffen führen, da die Übergangsbestimmung des § 103b BWG in der RV noch nicht enthalten war.

C. Begründung einer Spareinlage 1. Abschluss des Spareinlagenvertrags und Identifizierung Die Begründung der Spareinlage erfolgt durch den Vertragsschluss zwi- 3/31 schen dem Kreditinstitut und dem identifizieren Kunden oder dessen Vertreter173; ferner durch den Abschluss eines (echten) Vertrages zugunsten Dritter (Rz 1/36). Die Willenserklärung des Kunden kann auch ein Bote übermitteln. Hingegen kommt ein Handeln für den, den es angeht174, wegen der Notwendigkeit der Identifizierung des Kunden, nicht mehr in Betracht. Für Kreditinstitute besteht grundsätzlich kein Zwang zur Entgegennahme von Spareinlagen. Auch wenn schon eine Spareinlage begründet ist, kann nach Maßgabe der Sparbedingungen175 die Annahme weiterer Einzahlungen abgelehnt wer170

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So auch Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 70; OLG Innsbruck als Berufungsgericht in OGH 10 Ob 61/07d. Zitiert bei Nitsche, ÖBA 2000, 1058, der freilich darauf verweisen kann, dass der im Parlament beschlossene Gestzestext von den Vorstufen abweicht; ferner G. H. Roth, ÖBA 2001, 302. In ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 3. OGH 7 Ob 1557/92 in ÖBA 1992, 1113; Avancini in BVR1 I Rz 9/42. Vgl vom gesetzlichen Vertreter eines Kindes abgeschlossener Bausparvertrag: OGH 4 Ob 562/91 in ÖBA 1992, 274 mit Anm von Iro = SZ 64/145. Avancini in BVR1 I Rz 9/42; vgl OGH 6 Ob 244/00a in ÖBA 2002, 488 mit Anm von Hirsch. Zu diesen siehe unten Rz 3/34 ff.

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den176. Nur nach § 15 Abs 1 PostSpG besteht für die Österreichische Postsparkasse AG (und deren Rechtsnachfolger) die Verpflichtung, Geldbeträge als Spareinlagen auf Postsparbücher zu übernehmen177. 3/32

Die Identifizierung erfolgt entweder durch persönliche Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises (§ 40 Abs 1 BWG), oder bei Vertragsschluss unter Abwesenden durch Übermittlung einer Kopie des amtlichen Lichtbildausweises (§ 40 Abs 8 BWG). Soweit der Kunde nicht selbst den Vertrag abschließt, ist nicht nur er zu identifizieren, sondern auch diejenige Person, die das Rechtsgeschäft abschließt (§ 40 Abs 1 BWG; dazu auch oben Rz 1/17 ff). Bei juristischen Personen178 und bei nicht eigenberechtigten natürlichen Personen sind die Identität des Vertreters und die Vertretungsbefugnis (anhand geeigneter Bescheinigungen)179 festzustellen. Begründet jemand eine Spareinlage als (fremdnütziger) Treuhänder, so ist er Kunde des Kreditinstituts, da er zwar auf fremde Rechnung, aber im eigenen Namen handelt180. Allerdings ist nach § 40 Abs 2 BWG nicht nur die Identifizierung des Treuhänders, sondern auch die des Treugebers erforderlich. Ohne Identifizierung abgeschlossene Verträge sind entsprechend dem Normzweck (Verhinderung von Geldwäsche181 insbesondere mittels anonymer Konten) nichtig (§ 879 Abs 1 ABGB).

3/33

Der Abschluss des Spareinlagenvertrags erfordert neben dem Konsens, dass der Einleger dem Kreditinstitut einen Spareinlagenbetrag übereignet oder überweist182, ferner dass dieses eine Sparurkunde ausstellt und dem Kunden, dessen Vertreter oder Empfangsboten übergibt183. Es handelt sich also um einen Realkontrakt, durch den ein Dauerschuldverhältnis begründet wird. Der Erleger erwirbt damit ein Forderungsrecht gegen das Kreditinstitut auf Rückzahlung. Wird hingegen von einem Angestellten eines Kreditinstituts eine „Lugurkunde“ hergestellt, ohne dass eine Einlage getätigt und ein Spareinlagenvertrag abgeschlossen wird, so entsteht auch kein Recht auf Rückzahlung, selbst wenn der Angestellte die Lugurkunde einer redlichen Person überträgt oder verpfändet184. Vernichtet das Kreditinstitut nach Vertragsabschluss die Sparurkunde, so kann zwar nicht mehr auf deren Herausgabe geklagt werden185, doch bleibt 176

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Die Vereinbarung im Rahmen der Sparbedingungen wird von Strasser, Spargeschäft 38, 50 nicht berücksichtigt, wenn er die Kreditunternehmung zur Entgegennahme von Nacheinlagen verpflichtet ansieht. § 15 Abs 1 PostSpG geht der generellen Regelung nach § 22 Abs 1 PostSpG, wonach die Aufnahme von Geschäftsverbindungen ohne Angabe von Gründen abgelehnt werden kann, vor. Zur Ausnahme für bestimmte Kredit- und Finanzinstitute siehe § 40 Abs 9 BWG. Laurer in ErgBd BWG-Komm § 40 Rz 1: Auszug aus dem Firmenbuch. Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 10; P. Bydlinski in KBB2 § 1002 Rz 7. Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 68. OGH 4 Ob 107/99k in ÖBA 1999, 1023. OGH 6 Ob 244/00a in ÖBA 2002, 488 mit Anm von Hirsch; 7 Ob 128/04f in ÖBA 2005, 408 mit Anm von Apathy; oben Rz 3/11. OGH in ÖBA 2005, 408 mit Anm von Apathy. OGH in ÖBA 2002, 488 mit Anm von Hirsch: Unmöglichkeit der Leistung.

Das Spareinlagengeschäft

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die Forderung des Einlegers gegen das Kreditinstitut bestehen186. Der Kunde hat Anspruch auf Ausstellung einer neuen Urkunde, wobei eine Kraftloserklärung der alten Urkunde in diesem Fall entbehrlich ist187. 2. Allgemeine Geschäftsbedingungen für Spareinlagen Für das Spareinlagengeschäft haben die Kreditinstitute eigene allgemeine 3/34 Geschäftsbedingungen (kurz: Sparbedingungen) vorformuliert. Diese AGB kommen zwar in unterschiedlichen Fassungen vor, inhaltlich decken sie sich jedoch zum Teil. Zum Teil geben sie auch nur Regelungen wieder, die schon das BWG vorsieht188. Die Geltung der Sparbedingungen hängt – wie die Geltung sonstiger AGB – von deren ausdrücklicher oder konkludenter Vereinbarung ab189. Dies gilt auch für die Bedingungen für den Postsparverkehr, die gemäß § 20 PostSpG im Amtsblatt zur Wiener Zeitung kundzumachen sind190. Für eine konkludente Vereinbarung muss das Kreditinstitut auf seine AGB hinreichend deutlich hinweisen und sie auf Verlangen vorlegen, was freilich keine Probleme bereiten sollte, sind doch die Sparbedingungen meist in den Sparurkunden abgedruckt oder/und im Schalterraum des Kreditinstituts angeschlagen. Damit ist ihre Einbeziehung in den Spareinlagenvertrag idR sichergestellt. Für Einzelheiten sei auf die eingehende Darstellung von Iro in Band I Rz 1/11 ff verwiesen. Fraglich ist, ob neben den Sparbedingungen auch noch die „Allgemeinen 3/35 Bedingungen für Bankgeschäfte“ (ABB)191 gelten. Die ABB 2003 verweisen in Z 1 Abs 1 zwar darauf, dass für Sparkonten Sonderbedingungen bestehen, so dass ein Nebeneinander von ABB und Sparbedingungen möglich und von Seiten der Kreditinstitute gewollt ist. Dabei haben die Sonderbedingungen, also die Sparbedingungen Vorrang vor den ABB. Avancini 192 hat die Geltung der AGBKr neben den Sparbedingungen verneint, da diese Sonderbedingungen keinen Hinweis auf eine Geltung der AGBKr enthalten193. Entscheidend ist somit, ob die ABB ausdrücklich oder konkludent vereinbart worden sind, wobei zur konkludenten Vereinbarung ein deutlicher Hinweis des Kreditinstituts nötig ist, dass es nicht bloß seine Sparbedingungen sondern zusätzlich auch die ABB zum Vertragsinhalt machen will. 186 187 188

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190 191 192 193

Hirsch, ÖBA 2002, 493. Hirsch, ÖBA 2002, 494. Zur Sinnhaftigkeit solcher Klauseln siehe OGH 3 Ob 238/05d in ÖBA 2006, 286 mit Anm von Iro = JBl 2006, 313 mit Anm von Dullinger. 1 Ob 30/04z in ÖBA 2004, 957 mit Anm von Iro = SZ 2004/53 = ecolex 2004/370 (LS) mit Anm von Leitner; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 864a Rz 1; Bollenberger, KBB2 § 864a Rz 2; Iro in Iro/Koziol, ABB Z 1 Rz 2; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864a Rz 2a. Es handelt sich dabei um keine Verordnung: Avancini in BVR1 I Rz 9/36. Iro in Bd I2 Rz 1/11. In BVR1 I Rz 9/34; ebenso schon Schauer, QuHGZ 1985/2, 41 ff. Anders nunmehr die Sparbedingungen von Erste Bank (Punkt 1.2 Fassung 01/07); Raiffeisen (Punkt VIII.4 Fassung 2000); direktanlage.at (Punkt VIII.5 Fassung 2003).

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Wurden hingegen die ABB schon bei früherer Gelegenheit zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden vereinbart und schließen beide später einen Spareinlagenvertrag ab, so gelten für diesen auch die ABB, da sie nach deren Z 1 Abs 1 „für die gesamte Geschäftsverbindung“ gelten194. 3/36

Manche Sparbedingungen sehen vor, dass sie durch das Kreditinstitut jederzeit abgeändert werden können und dass solche Änderungen durch Schalteraushang für beide Teile verbindlich werden. Diese pauschale Möglichkeit einer einseitigen Abänderung der Sparbedingungen durch die Bank ist überaus problematisch195. Denn nach hA ist eine Vorwegzustimmung zur Änderung von AGB nur wirksam, wenn dem Vertragspartner klar ist, bei welchen Bestimmungen mit einer Änderung zu rechnen ist196. Zudem sind Änderungen nur soweit zulässig, als sie den Kunden nicht gröblich benachteiligen (§ 879 Abs 3 ABGB). Daher sieht Z 2 Abs 1 ABB auch keine Vorwegzustimmung des Kunden zu Änderungen der ABB mehr vor, sondern eine Genehmigungsfiktion197. Nunmehr sehen die Sparbedingungen einiger Kreditinstitute keine von Z 2 Abs 1 ABB abweichende Regelung der Änderung der Sparbedingungen mehr vor. Trifft dies zu oder ist die vereinbarte Vorwegzustimmung unwirksam, weil der Kunde nicht wusste, bei welchen Bestimmungen mit Änderungen zu rechnen ist, so kommt – sofern die ABB Vertragsinhalt geworden sind – Z 2 Abs 1 ABB zur Anwendung, auf deren Darstellung durch Iro in Band I Rz 1/50 ff verwiesen wird. Soweit in Sparbedingungen eine Genehmigungs- und Zugangsfiktion formuliert ist, muss sie bei Verbraucherverträgen den Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Z 2 und 3 KSchG entsprechen. Daher ist der Verweis auf den Aushang in den Schalterräumen idR unzureichend, wenn dem Kreditinstitut die Anschrift des Kunden bekannt gegeben worden ist198. Dies gilt auch für die Bestimmung in den Sparbedingungen, dass alle die Einlagen betreffenden Kundmachungen durch Schalteraushang mit verbindlicher Wirkung für beide Teile erfolgen199. Vielmehr ist für diese Fälle die Aufnahme einer dem § 10 Abs 1 VersVG entsprechenden Klausel zu empfehlen, wonach der Sparer Änderungen seiner Anschrift bekannt zu geben hat, andernfalls die Zustellung an die zuletzt bekannt gegebene Anschrift genüge. Da bei Einlageverträgen der Verbraucher vielfach bloß in großen zeitlichen Abständen mit dem Kreditinstitut Kontakt aufnimmt, muss ihm ausreichend Zeit zugestanden werden, zu widersprechen und damit die Genehmigung der geänderten Spar194 195 196

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199

Dazu Iro in Iro/Koziol, ABB Z 1 Rz 5; derselbe in Bd I2 Rz 1/25. Avancini in BVR1 I Rz 9/35; Schauer, QuHGZ 1985/2, 45 ff. OGH 7 Ob 37/94 in SZ 68/56; 1 Ob 289/99b in RdW 2000, 722; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 864a Rz 4; Bollenberger in KBB2 § 864a Rz 6; Rummel in Rummel, ABGB3 § 864a Rz 3. Dazu eingehend Iro in Bd I2 Rz 1/50 ff. Anderes gilt bei anonymen Spareinlagen sowie bei einer anderen Vereinbarung über den Zugang von Erklärungen (dazu Iro, ÖBA 2006, 291). Zur Kündigung seitens des Kreditinstituts durch öffentliche Bekanntmachung siehe unten Rz 3/51. Zu Zinssatzänderungen siehe unten Rz 3/54 f.

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bedingungen zu verhindern. Eine Frist von vier Wochen hat der OGH200 in einem Verbandsprozess als unangemessen kurz angesehen. Sparbedingungen enthielten früher die Klausel, wonach für das Guthaben der 3/37 Kontostand in den Geschäftsbüchern der Bank (im Zweifel) auch dann maßgebend sein soll, wenn er von der Eintragung im Sparbuch abweicht. Diese Klausel verstößt nicht nur gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG201, sondern ist sittenwidrig und daher schon nach § 879 ABGB unwirksam, da es dem Sparer unzumutbar wäre zu beweisen, dass ihm der Differenzbetrag zwischen dem Kontostand in den Geschäftsbüchern und dem im Sparbuch nicht ausbezahlt wurde, und das maßgebliche Beweismittel im Einflussbereich des Kreditinstituts läge202. 3. Geschäftsunfähigkeit, beschränkte Geschäftsfähigkeit Völlig Geschäftsunfähige, also unmündige Personen unter sieben Jahren 3/38 und solche, denen es aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen Behinderung an der Einsichts- und Urteilsfähigkeit mangelt (§ 865 ABGB)203, können grundsätzlich einen Spareinlagenvertrag weder selbst abschließen, noch kann der gesetzliche Vertreter ein von einer geschäftsunfähigen Person getätigtes Rechtsgeschäft genehmigen204. Ob der Vertragspartner die Handlungsunfähigkeit kannte oder zumindest hätte kennen müssen, ist unerheblich205. Das Geschäft ist nichtig und kann auch dann nicht heilen, wenn der (wieder) handlungsfähig Gewordene den Vertrag (rückwirkend) bestätigt206. Für die geschäftsunfähige Person kann daher nur der gesetzliche Vertreter den Spareinlagenvertrag abschließen, wobei § 230a ABGB zu beachten ist (unten Rz 3/41). Minderjährige können allerdings gemäß § 151 Abs 3 ABGB, auch wenn sie 3/39 an sich geschäftsunfähig sind, Rechtsgeschäfte abschließen, die von Personen ihres Alters üblicherweise geschlossen werden und eine geringfügige Angelegenheit des täglichen Lebens betreffen207. Diese Geschäfte werden mit der Erfüllung der das Kind treffenden Pflichten rückwirkend wirksam. Insofern kommt auch unmündigen Personen unter sieben Jahren eine beschränkte 200

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205 206 207

3 Ob 238/05d in ÖBA 2006, 286 mit Anm von Iro = JBl 2006, 313 mit Anm von Dullinger. Schauer, QuHGZ 1985/2, 52 f; Avancini in BVR1 I Rz 9/41. OGH 5 Ob 556/90 in ÖBA 1990, 1008 mit Anm von Schauer = SZ 63/57; 6 Ob 570/ 91 in ÖBA 1992, 172; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 879 Rz 11; Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 51. Vgl Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 865 Rz 1; Bollenberger in KBB2 § 865 Rz 2; Rummel in Rummel, ABGB3 § 865 Rz 2 f. Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 865 Rz 4; Dullinger, ÖBA 2005, 794; Rummel in Rummel, ABGB3 § 865 Rz 2. RIS-Justiz RS0014624. OGH 1 Ob 280/01k in EFSlg 100.654. Die entsprechende Regelung für behinderte Personen trifft § 280 Abs 2 ABGB (früher § 273a Abs 2 ABGB), doch spielt die Altersgemäßheit der Geschäfte eine geringe Rolle: Hopf in KBB2 § 280 Rz 2.

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Geschäftsfähigkeit zu. Ob auf dieser Grundlage Kinder unter sieben Jahren einen Spareinlagenvertrag abschließen können, ist freilich umstritten. Strasser 208 hält dies für möglich, da Sparen nach der in unserer Gesellschaft hA als positiv zu bewertende Tätigkeit angesehen werde, die Mindesteinlage sehr gering sei209 und die Eröffnung eines Sparkontos über geringfügige Beträge keineswegs aus dem Rahmen des Tagesablaufes eines normalen Durchschnittsbürgers falle. Hingegen hat Avancini 210 zu dieser Beurteilung insbesondere im Hinblick auf die Alltäglichkeit solcher Geschäfte Zweifel angemeldet, die auch Gitschthaler 211 und Dullinger 212 teilen. Denn es komme nicht darauf an, ob es sich für „normale Durchschnittsbürger“ um ein Alltagsgeschäft handle, sondern es müsste für durchschnittliche Unmündige ein solches sein213. Dullinger betont weiters das Risiko des Verlustes der Sparurkunde214 sowie die Unverständlichkeit der dem Sparvertrag zugrunde gelegten AGB für einen unmündigen Minderjährigen. Schließlich weist sie noch darauf hin, dass nach § 151 Abs 3 ABGB die Gültigkeit des Geschäfts davon abhängt, dass die das Kind treffenden Pflichten erfüllt worden sind. Dies setze nicht nur voraus, dass das Kind über den Sparbetrag verfügen dürfe215, sondern auch bei Beendigung des Spargeschäfts keine Realisatsgebühr zu bezahlen habe, ist doch die diesbezügliche Verpflichtung noch nicht erfüllt. Berücksichtigt man diese vielfältigen Einwände von Dullinger, so wird man einem Kind unter sieben Jahren die Fähigkeit zum Abschluss eines Spareinlagenvertrags idR absprechen müssen. Am ehesten könnte ein solcher Vertrag noch im Rahmen des unter Gleichaltrigen üblichen Schulsparens als wirksam erachtet werden, wobei aber die Vereinbarung der AGB sowie einer allfälligen Realisatsgebühr teilnichtig wäre. Einen Anhaltspunkt dafür bietet § 40 Abs 2a BWG (idF BGBl I 2000/35)216, welche Bestimmung zwar keine Regelung der Geschäftsfähigkeit enthält217, aber eine vereinfachte Identifizierung des Kindes als Sparer beim Schulsparen ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters vorsieht. Allerdings werden auch Spareinlageverträge im Rahmen des Schulsparens nicht alle Tage abgeschlossen, so dass ein Abschluss durch den gesetzlichen Vertreter (insbesondere §§ 154, 166, 268 ff ABGB) vorzuziehen ist. Dazu genügt es, wenn das Kind die Willenserklärung des gesetzlichen Vertreters als dessen Erklärungsbote überbringt218. 208 209 210 211 212 213

214 215 216 217 218

Spargeschäft 43 ff. Damals: 1 ATS. In BVR1 I Rz 9/43 FN 101. Handlungsfähigkeit minderjähriger und besachwalteter Personen, ÖJZ 2004, 81, 87. ÖBA 2005, 794. Zum objektiven Maßstab siehe nur P. Bydlinski, AT Rz 2/20; Hopf in KBB2 § 151 Rz 5; Nademleinsky in Schwimann, ABGB § 151 Rz 16; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 151 Rz 11, der die Eröffnung eines Girokontos durch einen unmündigen Minderjährigen auch mangels Alterstypizität für nicht wirksam erachtet (ihm folgend Gitschthaler, ÖJZ 2004, 88). Allerdings kann auch das im „Sparstrumpf“ aufbewahrte Geld verloren gehen. Dullinger, ÖBA 2000, 671, 793. Vgl dazu FAB 67 BlgNR 22. GP 2. Dullinger, ÖBA 2000, 794. Dullinger, ÖBA 2000, 794.

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Bei beschränkt Geschäftsfähigen, also Minderjährigen, die das siebente 3/40 Lebensjahr vollendet haben, sowie behinderten Personen219, denen ein Sachwalter nach § 268 ABGB220 bestellt worden ist221, ist dagegen zu unterscheiden. Soweit die beschränkt geschäftsfähige Person nach Vollendung des 14. Lebensjahres über ihre Geldmittel frei verfügen kann, insbesondere über ein Arbeitseinkommen sowie über die zur freien Verfügung überlassenen Sachen, ohne die Befriedigung ihrer Lebensbedürfnisse zu gefährden222 (§ 151 Abs 2 ABGB), braucht sie für die Begründung einer Spareinlage keine Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters. Für diese Geldmittel sind auch die Bestimmungen über die Veranlagung von Mündelgeld nicht anzuwenden223. Ebenso können behinderte Personen insoweit geschäftsfähig sein, als das Gericht entsprechend § 268 Abs 4 ABGB bestimmt hat, dass das betreffende Vermögen vom Wirkungsbereich des Sachwalters ausgenommen ist (Rz 1/14). Ist das Kind hingegen unmündig oder soll eine Spareinlage getätigt werden, die den Rahmen des § 151 Abs 2 ABGB überschreitet, so ist die ausdrückliche oder konkludente224 Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich225, da beschränkt geschäftsfähige Personen über ihr Vermögen nicht selbst verfügen können226. Die Spareinlage aber setzt die Übereignung des Geldes an das Kreditinstitut voraus227. Zudem erwachsen auch dem Sparer im Rahmen des Spareinlagenvertrags Pflichten und Obliegenheiten228. Ohne diese Einwilligung ist der Spareinlagenvertrag zunächst schwebend unwirksam und bei Nichterteilung der Genehmigung endgültig ungültig229. Die Geschäftsfähigkeit oder Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ist aber auch bei jeder Nacheinlage erforderlich, da es sich auch dabei um Verfügungen handelt230. Handelt es sich um eine Veranlagung, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört, so ist auch die Zustimmung des zweiten (vertretungsbefugten) Elternteils sowie – außer für Veranlagungen nach §§ 230a, 219

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Schauer, Schwerpunkte des Sachwalterrechts-Änderungsgesetzes (SWRÄG 2006), ÖJZ 2007, 173, 176; Weitzenböck in Schwimann, ABGB ErgBd § 268 Rz 1. IdF BGBl I 2006/92; früher § 273 ABGB. Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 865 Rz 5; Bollenberger in KBB2 § 865 Rz 4; Rummel in Rummel, ABGB3 § 865 Rz 4. – Zur Einschränkung des Wirkungsbereichs des Sachwalters nach § 268 Abs 4 ABGB siehe Schauer, ÖJZ 2007, 180; Weitzenböck in Schwimann, ABGB ErgBd § 268 Rz 11. Dieses Problem stellt sich freilich nicht, wenn das Sparguthaben jederzeit behoben werden kann: Dullinger, ÖBA 2000, 793. Dullinger, ÖBA 2000, 793; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 §§ 230-230e Rz 1; Weitzenböck in Schwimann, ABGB § 230 Rz 1. Strasser, Spargeschäft 45. Dullinger, ÖBA 2000, 794; aM Gitschthaler, ÖJZ 2004, 87. Zur Beachtung von § 230a ABGB siehe unten Rz 3/41. Dies bleibt bei Gitschthaler, ÖJZ 2004, 87 unberücksichtigt. Eigentumserwerb durch Vermischung (§ 371 ABGB) heilt die mangelnde Geschäftsfähigkeit nicht; dem Verkürzten steht gegen das Kreditinstitut ein Bereicherungsanspruch zu. Dullinger, ÖBA 2000, 793; Strasser, Spargeschäft 45; aM Gitschthaler, ÖJZ 2004, 87. Für Einzelheiten siehe Strasser, Spargeschäft 48 ff und 53. Vgl Dullinger, ÖBA 2000, 793; Strasser, Spargeschäft 51.

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230b ABGB – die Genehmigung des Gerichts erforderlich (§ 154 Abs 3 ABGB; § 229 Abs 2 ABGB)231. Beschränkt geschäftsfähige behinderte Personen benötigen die Zustimmung des Sachwalters (§ 280 ABGB) oder, wenn keiner bestellt worden ist, eines vertretungsbefugten nächsten Angehörigen (§ 284b ff) bzw derjenigen Person, der eine entsprechende Vorsorgevollmacht (§§ 284f ff) erteilt worden ist (oben Rz 1/28 ff). Allerdings kommt den nahen Angehörigen entsprechend § 284b Abs 1 ABGB nur eine sehr eingeschränkte Vertretungsmacht zu (Rz 1/ 31). Sollen darüber hinaus Veranlagungen getätigt werden, so ist die Bestellung eines Sachwalters zu erwirken; eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung von (weiterreichenden) Geschäften naher Angehöriger ist nicht vorgesehen. Ob eine Vorsorgevollmacht ein bestimmtes Geschäft umfasst, richtet sich nach deren Inhalt; eine gerichtliche Genehmigung ist nicht notwendig. 3/41

Die Vermögensverwaltung ehelicher minderjähriger Kinder obliegt idR den obsorgeberechtigten Eltern, die des unehelichen Kindes grundsätzlich der Mutter (§§ 149, 166 ABGB); andernfalls kann das Gericht die Großeltern oder Pflegeeltern oder eine dritte geeignete Person unter Beachtung des Wohles des Kindes mit der Obsorge betrauen (§§ 145 Abs 1, 187 ABGB), soweit diese nicht dem Jugendwohlfahrtsträger gemäß § 211 ABGB zukommt. Wird einem minderjährigen Kind Vermögen zugewendet und die Eltern232 oder der mit der Obsorge betraute Elternteil vom Zuwendenden (aus welchem Grund immer)233 von dessen Verwaltung ausgeschlossen, so hat das Gericht andere Personen – früher Vormund genannt – mit der Verwaltung zu betrauen (§ 145c ABGB). Jedenfalls ist von den mit der Obsorge bzw Verwaltung betrauten Personen Geld nach den Vorschriften über die Anlegung von Mündelgeld anzulegen (§ 149 Abs 1 ABGB), und zwar sicher und möglichst fruchtbringend234. Zu den zulässigen Anlageformen für Mündelgelder zählen auch Spareinlagen (§ 230 Abs 1 ABGB). Sie müssen auf den Namen des Mündels lauten, ausdrücklich die Bezeichnung „Mündelgeld“ tragen und bei einem zur Entgegennahme von Spareinlagen berechtigten inländischen Kreditinstitut iSv § 1 BWG bestehen, für das eine allgemeine Bundes- oder Landeshaftung gegeben ist oder bei dem ein besonderer Deckungsstock für solche Spareinlagen eingerichtet ist (§ 230a ABGB)235. Die Sparurkunden sind mit einem deutlich sicht231 232

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Hopf in KBB2 §§ 230 – 230e Rz 4. Wird nur ein Elternteil vom Zuwendenden von der Verwaltung ausgeschlossen, so ist der andere Elternteil mit der Verwaltung betraut; etwa wenn ein Elternteil dem Kind Vermögen zuwendet und den anderen Teil von der Verwaltung ausschließt: Stabentheiner in Rummel, ABGB3 1. ErgBd §§ 145a–145c Rz 6. Hopf in KBB2 § 145c Rz 1; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 1. ErgBd §§ 145a–145c Rz 6: auch bei unbegründetem Ausschluss; aM hingegen Verschraegen in Schwimann, ABGB § 145c Rz 3. Zum Vorrang der sicheren Veranlagung siehe Weitzenböck in Schwimann, ABGB § 230 Rz 3. Ist ein Kreditinstitut in ein mehrstufiges Kreditinstitut integriert, so genügt ein entsprechender Deckungsstock beim Spitzeninstitut nicht: Weitzenböck in Schwimann, ABGB § 230a Rz 1.

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baren Vermerk „Mündelgeld“ zu versehen und sie haben neben dem Namen auch noch das Geburtsdatum des Mündels zu enthalten (§ 1 Abs 1 Mündelsicherheitsverordnung BGBl 1993/650). Veranlagungen nach § 230a ABGB – zu denen Bausparverträge nicht zählen236 – bedürfen nach § 154 Abs 3 ABGB auch dann keiner pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung, wenn sie zum außerordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören237. Die für den Vertreter eines minderjährigen Kindes maßgeblichen Veranlagungsregeln gelten sinngemäß auch für einen Sachwalter einer behinderten Person (§ 275 Abs 3 ABGB). Allerdings hat der Sachwalter das von ihm verwaltete Vermögen vorrangig zur Deckung der den persönlichen Lebensverhältnissen der behinderten Person entsprechenden Bedürfnisse derselben zu verwenden (§ 281 Abs 3 ABGB); dazu kann auch gehören, dass die behinderte Person ihrem in Not geratenen Kind etwas schenkt, ohne den eigenen Unterhalt zu gefährden238. Soweit das Pflegschaftsgericht gemäß § 133 AußStrG eine Sperre von Guthaben anordnet, kann der gesetzliche Vertreter nur mit gerichtlicher Genehmigung über das Guthaben verfügen. Behauptet ein Dritter ein Recht am Sparbuch, über das im streitigen Verfahren zu entscheiden ist, so begründet die außerstreitige Entscheidung über die Sperre keine Vermutung, dass das Sparbuch dem Minderjährigen gehört239. 4. Vermerk von Ein- und Auszahlungen Zwar ist nach § 32 Abs 1 BWG jede Einzahlung auf eine Spareinlage auf der 3/42 Sparurkunde zu vermerken, doch sind (weitere) Einzahlungen, die nach dem wirksamen Vertragsschluss geleistet werden, auch ohne Vorlage der Sparurkunde zulässig. Derartige „Nacheinlagen“ begründen keine rechtlich selbständigen Spareinlagen; sie sind Vorgänge im Rahmen eines einheitlichen Vertragsverhältnisses240. In diesem Fall ist die Einzahlung bei der nächsten Vorlage der Urkunde in dieser zu vermerken (§ 32 Abs 2 BWG). Das tatsächliche Guthaben des Kunden kann also ohne weiteres höher sein als der in der Sparurkunde ausgewiesene Stand, zumal auch Überweisungen auf die Spareinlage ohne deren Vorlage nach § 32 Abs 3 BWG zulässig sind241 und den Kontostand erhöhen. Auszahlungen aus einer Spareinlage dürfen nur gegen Vorlage der Sparur- 3/43 kunde erfolgen und sind auf dieser zu vermerken (§ 31 Abs 1 und 2 BWG). Ebenso sind Überweisungen zu Lasten der Spareinlage grundsätzlich unzuläs236

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Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 230 – 230e Rz 4; Weitzenböck in Schwimann, ABGB § 230a Rz 3. Hopf in KBB2 §§ 230 – 230e Rz 5; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 230 – 230e Rz 3. OGH 3 Ob 75/02d in JBl 2003, 571; Schauer, Rechtssystematische Bemerkungen zum Sachwalterrecht idF KindRÄG 2001, NZ 2001, 275, 282; derselbe, ÖJZ 2007, 181; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 ErgBd § 282 Rz 2; Weitzenböck in Schwimann, ABGB § 281 Rz 4. OGH 7 Ob 281/99w in ÖBA 2000, 708. Strasser, Spargeschäft 42 f. Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 13.

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sig (§ 31 Abs 3 BWG). Freilich kann der Kunde gegen Vorlage der Sparurkunde den zu überweisenden Betrag abheben und anschließend auf ein anderes Konto einzahlen242. Auch durch Scheck darf über die Spareinlage nicht verfügt werden. Niedriger als in der Sparurkunde ausgewiesen darf die Einlage nur ausnahmsweise sein, wenn der aus der Spareinlage Berechtigte verstorben, minderjährig oder sonst pflegebefohlen ist und das Abhandlungs- oder Pflegschaftsgericht die Verfügung durch Überweisung anordnet: Diese Ausnahme wurde durch die KWG-Novelle 1986243 „für Vormundschafts- und Pflegschaftsangelegenheiten“ (§ 18 Abs 5 KWG) eingeführt und im BWG244 auf Abhandlungsangelegenheiten erweitert. Die Regelung dient einer vereinfachten Gebarung der Abwicklung von Abhandlungs- und Pflegschaftsangelegenheiten245, die durch Zeitersparnis insbesondere bei berufsmäßigen Sachwaltern dem Pflegebefohlenen auch Verwaltungskosten sparen hilft246. Der Sachwalter braucht sich für Zahlungen, die auch im Überweisungswege geleistet werden können, nicht mehr jeweils eigens zur Bank zu bemühen, um dort die notwendigen Mittel vom Spareinlagenkonto zuerst zu beheben und dann in einem zweiten Schritt weiterzuleiten. D. Die Einlagenforderung 3/44

Der Spareinlagenvertrag zählt als Realkontrakt zu den unvollkommen zweiseitigen Verträgen247. Die Hauptforderung aus diesem Vertrag steht dem Einleger zu: Er hat gegen das Kreditinstitut ein Forderungsrecht auf Rückzahlung des erlegten Geldbetrages248. Geldschulden sind nach § 905 Abs 2 ABGB im Zweifel Schickschulden, doch ist dies mit § 32 Abs 2 BWG, wonach Auszahlungen nur gegen Vorlage der Sparurkunde geleistet werden dürfen, nicht recht vereinbar. Entsprechend dieser spezielleren Regelung handelt es sich um eine Holschuld (Rz 3/63), und so sehen die Sparbedingungen der Kreditinstitute auch vor, dass die Geschäftsräume der Ausgabestelle für beide Teile Erfüllungsort sind. 1. Fälligkeit der Spareinlage

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Der Anspruch auf Rückzahlung ist entsprechend der von den Parteien getroffenen Vereinbarung fällig. Es besteht insbesondere keine gesetzliche Kün242 243 244

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Avancini in BVR1 I Rz 9/59 FN 123; Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 13. BGBl 1986/325. Die Gesetzesmaterialien geben keine Gründe für die Änderungen gegenüber § 18 Abs 5 KWG an. OGH in ÖBA 2000, 538 mit Anm von Bruckmüller unter Berufung auf Chini/ Fröhlichsthal, BWG § 32 Anm 5. Avancini in BVR1 I Rz 9/20. Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 859 Rz 9; Rummel in Rummel, ABGB3 § 859 Rz 29. OGH 6 Ob 69/97h in ÖBA 1998, 44 mit Anm von Dullinger; 7 Ob 128/04f in ÖBA 2005, 408 mit Anm von Apathy; oben Rz 3/8.

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digungsfrist249. Haben die Vertragspartner keine Bindung der Spareinlage für eine bestimmte Frist vereinbart, so kann der Kunde seinen Rückzahlungsanspruch jederzeit (während der Geschäftszeiten des Kreditinstituts) geltend machen. Haben die Vertragsparteien die Bindung der Spareinlage für eine bestimmte 3/46 Laufzeit vereinbart250, so ist es eine Frage der Auslegung, ob nur das Kapital oder auch die am Jahresende251 gutgeschriebenen Zinsen gebunden sind. Im Zweifel ist entsprechend § 915 ABGB (2. Alternative) nur die Bindung des Kapitals anzunehmen252, so dass der Kunde die Zinserträge ohne Nachteil (unten Rz 3/47) beheben kann. Für diese Behebung kann in den Sparbedingungen eine Frist vereinbart sein, so dass nicht rechtzeitig behobene Zinserträge gebunden sind. Wird bei Ablauf der Bindungsfrist das Guthaben innerhalb einer in den Sparbedingungen bestimmten Frist nicht behoben, so sehen die Sparbedingungen zum Teil vor, dass sich die Bindung um eine weitere gleich lange Periode verlängert und die Verzinsung nicht unterbrochen wird253. Die ununterbrochene Verzinsung zu einem höheren Zinssatz als dem für täglich fällige Gelder kommt zwar dem Einleger zugute, doch verstößt es gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG, wenn das Nichtbeheben der Einlage als Einwilligung in die Vertragsverlängerung (zu gleichen Konditionen) verstanden wird, ohne dass der Einleger bei Fristbeginn auf die Bedeutung seines Verhaltens hingewiesen wird254. Daher ist die Klausel bei Spareinlageverträgen mit Verbrauchern relativ nichtig255. Beruft sich der Verbraucher auf die Nichtigkeit der Verlängerungsklausel, so kann er zwar den Einlagebetrag ohne Belastung mit Vorschusszinsen (Rz 3/47) zurückfordern, wegen des Zusammenhangs der Verlängerungsklausel mit der Bestimmung, die Verzinsung werde nicht unterbrochen, ist der Einlagebetrag aber nicht mehr mit den für gebundene Spareinlagen vereinbarten Zinssatz zu verzinsen, sondern mit dem für täglich fällige Zinsen. Nach § 32 Abs 8 BWG sind vor Fälligkeit geleistete Zahlungen als Vorschüsse 3/47 zu behandeln und zu verzinsen (Vorschusszinsen)256. Zudem endet der Anspruch des Kunden auf Habenzinsen257. Diese Regelung gibt dem Kunden keinen Anspruch gegen das Kreditinstitut auf vorzeitige Rückzahlung der Ein249 250

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EBzRV 1130 BlgNR 18. GP 138. Ein Vermerk der Bindungsfrist auf der Sparurkunde ist zwar nicht mehr vom Gesetz vorgeschrieben, aber nach den Sparbedingungen vorgesehen. Vgl § 32 Abs 5 BWG. Davon geht Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 17 offenbar generell aus. § 19 Abs 4 KWG hatte eine entsprechende Regelung für gekündigte Spareinlagen vorgesehen (dazu Avancini in BVR1 I Rz 9/52), die aber nicht mehr ins BWG übernommen worden ist. Vgl Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 10 ff; Kathrein in KBB2 § 6 KSchG Rz 7; Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 34 ff. Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 1. OGH 5 Ob 281/02p in ÖBA 2003, 781 = SZ 2002/175. Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 17.

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lage oder eines Teils derselben, doch steht es dem Kreditinstitut frei, dem Wunsch des Kunden zu entsprechen258. Ein Anspruch des Kunden auf vorzeitige Rückzahlung besteht also nur bei besonderer Vereinbarung. Für die Berechnung der Bindungsfrist gilt § 902 ABGB; ab dem Tag nach dem Ende der Frist kann die Spareinlage ohne Verrechnung von Vorschusszinsen behoben werden259. Laufzeitbindungen, die nach dem 30. 6. 2002 vereinbart werden, setzen die Identifizierung des Kunden gemäß § 40 Abs 1 BWG voraus. Nimmt der Kunde, der mit seinem Kreditinstitut eine Bindung der Spareinlage vereinbart hat, wegen Insolvenz des Kreditinstituts eine Einlagensicherungseinrichtung iS von § 93 BWG in Anspruch260, so ändert sich an der Fälligkeit nichts. § 14 Abs 2 KO betrifft ja nur den Konkursteilnahmeanspruch, ohne jedoch materiellrechtlich die Fälligkeit zu ändern261. Daher verringert sich der Anspruch des Einlegers gegenüber der Einlagensicherungseinrichtung um die Vorschusszinsen, wenn der Anspruch aus dem Einlagenvertrag noch nicht fällig war262. Die Vorschusszinsen fallen freilich nicht schon ab Konkurseröffnung an, sondern erst ab Auszahlung des Sparguthabens. 3/48

Die Höhe der Vorschusszinsen beträgt nach § 32 Abs 8 BWG 1 ‰ pro vollem Monat für die nicht eingehaltene Bindungsdauer. Allerdings ist noch folgende Begrenzung vorgesehen: Das Kreditinstitut darf nicht mehr an Vorschusszinsen verlangen, als insgesamt an Habenzinsen auf den vorzeitig auszuzahlenden263 Betrag von ihm vergütet wird. Wenn die Habenzinsen des laufenden Jahres zum Ausgleich der Vorschusszinsen nicht ausreichen, sind auch bereits ausbezahlte Habenzinsen des Vorjahres im erforderlichen Ausmaß rückzuverrechnen. Ob diese Habenzinsen des Vorjahres, die von der Bindungsvereinbarung nicht erfasst werden, vom Kunden bereits behoben wurden oder den Spareinlagebetrag erhöht haben, macht keinen Unterschied264. Nicht nur eine vorzeitige Rückzahlung, sondern auch eine vorzeitige Rückführung auf eine kürzere als die ursprünglich vereinbarte Bindungsdauer kann den Kunden gleicherweise vorschusszinsenpflichtig machen. Dies ist zwar – anders als in § 19 Abs 4 KWG – nicht mehr gesetzlich geregelt, jedoch in den Sparbedingungen vorgesehen.

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Die Legitimation zur Regelung der Fälligkeit einer Spareinlage, insbesondere auch zu deren Kündigung, ist im Allgemeinen nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen wie die Legitimation zur Behebung265. Im Zweifel 258 259 260 261 262 263

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Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 17. Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 17. Dazu siehe unten Rz 3/60. OGH in ÖBA 2003, 781; Apathy in Buchegger, InsolvenzR I § 14 Rz 13. OGH in ÖBA 2003, 781. Das Gesetz spricht zwar vom „hereingekommenen Betrag“, doch kann es für Vorschusszinsen wohl nur darauf ankommen, wie viel von der Einlage vorzeitig rückgezahlt werden soll. Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 17. Näher dazu unten Rz 3/63 ff.

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umfasst die Legitimation zur Entgegennahme der Leistung auch sonstige Rechtsgeschäfte über die Forderung266. Bei Mündelspareinlagen bedarf die zur Verwaltung befugte Person – außer bei Angelegenheiten des außerordentlichen Wirtschaftsbetriebs267 – keiner gerichtlichen Genehmigung, um zu kündigen268 oder sonst eine Regelung über die Fälligkeit zu treffen, gegebenenfalls aber für eine anschließende Behebung (§ 234 ABGB; unten Rz 3/68). Die Sparbedingungen sehen in unterschiedlicher Weise die Möglichkeit einer 3/50 Kündigung durch das Kreditinstitut vor. So kann zB die Frist geregelt sein, die bei einer ordentlichen Kündigung einzuhalten ist269. Es kann aber auch bei nicht gebundenen Spareinlagen eine ordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung vorgesehen sein270. Eine solche Klausel ist zwar nicht unproblematisch, da grundsätzlich bei einer ordentlichen Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses eine Kündigungsfrist einzuhalten ist. Da aber bei täglich fälligen Geldern auch der Einleger an keine Kündigungsfrist gebunden ist, lässt sich eine gröbliche Benachteiligung iS von § 879 Abs 3 ABGB durchaus verneinen271. Sehen die Sparbedingungen nur ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund vor, so fragt es sich, ob damit eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist. Dies ist zu bezweifeln, da eine ewige Bindung die Privatautonomie des Kreditinstituts wohl unzulässig einschränken würde. Daher wird eine ordentliche Kündigung nach allgemeinen Grundsätzen erfolgen können. Die Kündigung seitens des Kreditinstituts hat durch (empfangsbedürftige) 3/51 Willenserklärung zu erfolgen. Stattdessen oder alternativ dazu sehen manche Sparbedingungen die Kündigung durch öffentliche Bekanntmachung (Schalteraushang, Veröffentlichung in der Wiener Zeitung) vor. Dazu hat schon Avancini 272 vertreten, diese Regelung sei auf Spareinlagen zu beschränken, die anonym geführt werden273. Bei Spareinlagen mit Identifizierung des Kunden verstößt eine solche Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 3 KSchG274 bzw § 879 Abs 3 ABGB275. Ist der Kunde ein Verbraucher, so ist es nach § 6 266

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Vgl Avancini, Sparbuch 100, insbesondere auch FN 135; ferner Canaris, BVR2 Rz 1187. Dullinger, ÖBA 2005, 793. Avancini in BVR1 I Rz 9/49; vgl aber Strasser, Spargeschäft 63. Punkt 6.5 der Bestimmungen für Spareinlagen der Erste Bank (Fassung 01/07): ein Monat; Punkt V.4. der Bedingungen für Einlagen auf Sparbücher („Kapitalsparbuch“) der Bank Austria Creditanstalt AG (Fassung August 2007): sechs Wochen. Punkt IV.8. der allgemeinen Bestimmungen für die Einlagen auf Sparbücher der direktanlage.at. Zur Bedeutung eines Missverhältnisses in den Rechtspositionen der Vertragspartner für die Beurteilung der gröblichen Benachteiligung siehe Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB § 879 Rz 30; Bollenberger in KBB2 § 879 Rz 23; Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 240. In BVR1 Rz 9/51. Vgl auch ABB Z 2 Abs 1. OGH 4 Ob 28/01y in ÖBA 2001, 645 mit Anm von Koziol = SZ 74/52; Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 15; vgl auch Avancini in BVR1 I Rz 9/35. Iro in Bd I2 Rz 1/138; Koziol, ÖBA 2001, 653.

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Abs 1 Z 3 KSchG nur zulässig zu vereinbaren, dass die Kündigung, die an die zuletzt bekannt gegebene Anschrift zugestellt worden ist, als zugegangen gilt276. Nur wenn er seine Anschrift dem Kreditinstitut (von vornherein) nicht bekannt gegeben hat, genügt die öffentliche Bekanntmachung. Aber auch da kommt es darauf an, wann nach dem üblichen Ablauf mit der Kenntnisnahme durch den betreffenden Kunden gerechnet werden kann; das kann gerade bei Spareinlagen erheblich nach dem Zeitpunkt der Fall sein, ab dem die Kündigung abgeholt werden kann oder bekannt gemacht worden ist. Erst nach Wirksamkeit der Kündigung und Eintritt des Annahmeverzugs kann das Kreditinstitut – wie dies zum Teil auch in den Sparbedingungen vorgesehen ist – den gekündigten Betrag bei Gericht mit schuldbefreiender Wirkung hinterlegen (§ 1425 ABGB). 2. Verzinsung der Spareinlage 3/52

Der Zinssatz für Spareinlagen bestimmt sich nach der zwischen den Vertragspartnern getroffenen Vereinbarung (Rz 3/9). Dabei kann ein für einen bestimmten Zeitraum unveränderlicher Zinssatz vereinbart werden277 oder die Möglichkeit von Veränderungen des Zinssatzes vorgesehen sein.

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Der für eine Spareinlage geltende Jahreszinssatz ist nach § 32 Abs 6 BWG in der Sparurkunde an auffallender Stelle ersichtlich zu machen; gleiches gilt für Entgelte, die das Kreditinstitut allenfalls für Dienstleistungen im Zusammenhang mit Spareinlagen verlangt. Änderungen des Zinssatzes sind unter Angabe des Tages, von dem ab sie in Kraft treten, bei der nächsten Vorlage der Sparurkunde in dieser zu vermerken. Diese Eintragungen haben bloß deklarative Wirkung278. Zudem haben die Kreditinstitute gemäß § 35 Abs 1 BWG Angaben über die Verzinsung der Spareinlagen sowie über die Entgelte, die allenfalls für Dienstleistungen im Zusammenhang mit Spareinlagen im Privatkundenbereich verlangt werden, im Kassensaal auszuhängen. Gemäß § 19 PostSpG sind diese Informationen auch in den Schalterräumen der Postämter durch Aushang kundzumachen.

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Wurde ein veränderlicher Jahreszinssatz vereinbart, so gilt dieser nach § 32 Abs 6 Satz 3 BWG vom Tage des Inkrafttretens an, ohne dass es einer Kündigung durch das Kreditinstitut bedarf. Eine entsprechende Regelung traf schon § 19 Abs 1 Satz 3 KWG; man hat aus dieser Regelung abgeleitet, dass die Banken einseitig Zinssatzänderungen vornehmen können279. Dieses Gestaltungsrecht war nach Avancini 280 nur insoweit gegeben, als es zu allgemeinen 276 277 278

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Dazu Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 17. Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 16. OGH 3 Ob 238/05d in ÖBA 2006, 286 mit Anm von Iro = JBl 2006, 313 mit Anm von Dullinger; so schon Avancini in BVR1 I Rz 9/55; Laurer in KWG-Komm § 19 Rz 6. Vgl Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § 19 Anm 5; Schauer, QuHGZ 1985/2, 44 f. In BVR1 Rz 9/56, der allerdings diese Begrenzung selbst als unbefriedigend erachtet hat; ferner P. Berger, Sparbuch 172.

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Zinssatzfestsetzungen nach § 20 KWG (Eck- und Habenzinsabkommen) kam und eine Anpassung an die so festgesetzten Zinssätze erfolgen sollte, während nach Laurer 281 die genannte Regelung auch für Änderungsvorbehalte in AGB die Rechtsgrundlage bildete, so dass § 6 KSchG nicht zur Anwendung kam282. Eine Grenze fand das Gestaltungsrecht der Kreditinstitute nur im allgemeinen Grundsatz, dass die Zinssatzänderung nicht offenbar unbillig sein darf (§ 1056 ABGB)283; außerdem kann ihr keine Rückwirkung beigelegt werden284. Da es allgemeine Zinssatzfestsetzungen wie nach § 20 Abs 2 und 3 KWG nicht mehr gibt, fragt es sich, ob § 32 Abs 6 Satz 3 BWG weiterhin den Kreditinstituten ein Gestaltungsrecht einräumt, das nur die Grenzen des § 1056 ABGB zu beachten hat, nicht aber – bei Verträgen mit Verbrauchern – an die Wertungen des § 6 KSchG gebunden sei. Nach Laurer 285 ist dies der Fall; insbesondere könne infolge § 32 Abs 6 Satz 3 BWG eine von § 6 Abs 2 Z 3 KSchG abweichende Vereinbarung einer einseitigen Zinssatzänderung durch das Kreditinstitut getroffen werden. Nur eine beliebige, insbesondere rückwirkende Veränderung sei durch die Regelung im BWG ausgeschlossen. Auch Dullinger 286 bejaht auf der Grundlage des § 32 Abs 6 BWG ein einseitiges Änderungsrecht der Kreditinstitute, da sonst die Worte: „ohne daß es einer Kündigung durch das Kreditinstitut bedarf“ funktionslos wären. Allerdings erwägt sie, bei Spareinlageverträgen mit Verbrauchern die Grundwertung des § 6 Abs 2 Z 3 KSchG im Rahmen der Auslegung des § 32 Abs 6 Satz 3 BWG zu berücksichtigen. Im Rahmen einer Verbandsklage hat der OGH287 die Sparbedingungen eines 3/55 Kreditinstituts überprüft und die Verwendung der AGB-Klauseln „der Zinssatz und die Entgelte, die allenfalls für Dienstleistungen im Zusammenhang mit Spareinlagen verlangt werden, werden jeweils durch Schalteraushang bekanntgegeben und im Sparbuch an der hiefür vorgesehenen Stelle eingetragen“ sowie „Zinssatzänderungen gelten vom Tag des Inkrafttretens an, ohne dass es einer Kündigung durch die Bank bedarf“ im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern verboten. Nach zutreffender Auffassung des OGH muss ein Änderungsvorbehalt für Entgelte bei Verbraucherverträgen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG entsprechen, es muss also auch eine Entgeltsenkung vorgesehen sein und es müssen die für die Entgeltänderung maßgeblichen Umstände im Vertrag umschrieben, sachlich gerechtfertigt und der Eintritt vom Willen des Unternehmers unabhängig sein288. 281 282 283 284

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288

In KWG-Komm § 19 Rz 2. Avancini in BVR1 I Rz 9/56 FN 118. Avancini in BVR1 I Rz 9/56; vgl auch Laurer in KWG-Komm § 19 Rz 2. Avancini in BVR1 I Rz 9/56; Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § 19 Anm 5; Laurer in KWG-Komm § 19 Rz 2; so auch zum geltenden Recht derselbe in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 16. In ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 16. JBl 2006, 316. In ÖBA 2006, 286 mit Anm von Iro. Zur Bekanntmachung der Änderung durch Schalteraushang siehe oben Rz 3/36. Dazu im Allgemeinen Apathy in Schwimann, ABGB § 6 KSchG Rz 22 ff; Kathrein in KBB2 § 6 KSchG Rz 10 f; Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 72 ff.

222

Das Einlagengeschäft

Ein unbeschränkter Änderungsvorbehalt für die Sparzinsen in AGB widerspricht nach Auffassung des Höchstgerichts § 6 Abs 2 Z 3 KSchG289, welche Bestimmung – entgegen Laurer 290 – bei der Vereinbarung eines Änderungsvorbehalts bezüglich der Sparzinsen zu beachten sei. Überhaupt sage § 32 Abs 6 Satz 3 BWG nichts darüber aus, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit das Kreditinstitut eine einseitige Zinssatzänderung vornehmen dürfe. Dementsprechend setze die zulässige Zinssatzänderung jedenfalls eine Vereinbarung sowie außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG voraus, dass das Gestaltungsrecht nur nach billigem Ermessen ausgeübt werde291. Bei Verbraucherverträgen müsste die Änderung des Sparzinssatzes dem Verbraucher zumutbar sein, sie müsste durch entsprechende Änderungen der Leitzinssätze292 am Geld- und Kapitalmarkt sachlich gerechtfertigt sein und das Kreditinstitut müsste sich verpflichten, bei einem Ansteigen der Leitzinssätze die Einlagezinssätze zu erhöhen293. Dass bei Verbraucherverträgen ein Recht der Kreditinstitute zur Änderung der Sparzinsen nicht bloß durch § 1056 ABGB begrenzt ist, entspricht auch § 7 BSpG, dessen analoge Anwendung Iro 294 nicht zu Unrecht befürwortet, gibt es doch keinen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Behandlung der Anpassung von Sparzinsen und von Bausparzinsen. 3/56

Die Zinsenberechnung ist durch § 32 Abs 7 BWG näher geregelt: Der Zinsenlauf beginnt mit dem Wertstellungstag (§ 37 BWG idF BGBl 1996/445). Es ist dies spätestens der Werktag nach Erhalt des (eingelegten) Betrages oder Erhalt des Zahlungsauftrags unter Berücksichtigung allfälliger Valutierungsaufträge. Eine Einschränkung, die offensichtlich einer Verwendung von Spareinlagen für den laufenden Zahlungsverkehr entgegenwirken soll, trifft § 32 Abs 7 Satz 2 BWG: Innerhalb von 14 Tagen nach Einzahlung wieder abgehobene Beträge sind nicht zu verzinsen, wobei Auszahlungen stets als zu Lasten der zuletzt eingezahlten Beträge erfolgt gelten. Für ausgezahlte Beträge sind die Zinsen bis einschließlich des Kalendertags zu berechnen, der der jeweiligen Auszahlung vorangegangen ist. In der Zinsenberechnung sind das Kalenderjahr mit 360 Tagen, der Kalendermonat mit 30 Tagen anzusetzen295.

3/57

Spareinlagen – mit Ausnahme von Sparbriefen – sind grundsätzlich mit dem Ende des Kalenderjahres abzuschließen (§ 32 Abs 5 BWG). Der Abschluss 289 290 291 292

293

294 295

Zur Unanwendbarkeit von § 6 Abs 2 Z 3 KSchG bei Bausparverträgen siehe § 7 BSpG. In ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 16; oben Rz 3/54. Vgl Aicher in Rummel, ABGB3 § 1056 Rz 8; Apathy in KBB2 § 1056 Rz 1, 3. Vgl Punkt 4.2. der Bestimmungen für Spareinlagen der Erste Bank (Fassung 01/07): als Indikator wird der 3-Monats-EURIBOR festgelegt; Bank Austria Creditanstalt AG: 50% EURIBOR, 50% Euro-Zinsswap-Satz 5 Jahre; Punkt IV.4.2 der Bestimmungen für Spareinlagen (Ausgabe 4/2007) der Allgemeinen Sparkasse Oberösterreich: Mindestbietungssatz für Hauptrefinanzierungsgeschäfte der Europäischen Zentralbank. Zur Berücksichtigung der Wertungen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG bei der Auslegung von § 6 Abs 2 Z 3 KSchG siehe Iro, ÖBA 2006, 290 f. ÖBA 2006, 290. Dazu Laurer in KWG-Komm § 19 Rz 3; derselbe in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 15.

Das Spareinlagengeschäft

223

beinhaltet die Ermittlung der für das abgelaufene Kalenderjahr angefallenen Zinsen, die dann zum Abschlusstermin dem Kapital zuzuschlagen und ihrerseits ab dem folgenden Tag, also ab dem 1. Jänner des Folgejahres, wie das Kapital zu verzinsen sind. Der Zuschlag der Zinsen zum Kapital erfolgt vorläufig nur für Zwecke der weiteren Zinsenberechnung, denn trotz einer Bindung des Kapitals können die Zinsen frei behoben werden, sofern nicht die Sparbedingungen auch eine Bindung der Zinsen vorsehen (oben Rz 3/46). Wird von diesem Recht kein Gebrauch gemacht, so sind die nicht behobenen Zinsen auch hinsichtlich ihrer Verfügbarkeit als Kapital zu behandeln; der Zinsenanspruch hat sich endgültig in eine Kapitalforderung umgewandelt. 3. Verjährung der Spareinlage Zur Verjährung von Forderungen aus Spareinlagen verweist § 32 Abs 9 Satz 1 3/58 BWG zunächst auf die allgemeinen Verjährungsvorschriften, also auf die §§ 1451 ff ABGB, doch werden im Weiteren besondere Regelungen getroffen. Mit „Forderungen aus Spareinlagen“ ist, wie sich aus dem nachfolgenden Satz, der von den Zinsen spricht, ergibt, der Anspruch auf die Rückzahlung des Kapitals gemeint. Für solche Ansprüche gilt die allgemeine Verjährungsfrist des § 1478 ABGB von 30 Jahren296 bzw – gegenüber den nach § 1472 ABGB begünstigten Personen – von 40 Jahren (§ 1485 Abs 1 ABGB)297. Nach § 32 Abs 9 Satz 2 BWG verjähren Zinsen wie Einlagen, somit ebenfalls erst in 30 Jahren und nicht schon in 3 Jahren, wie dies § 1480 ABGB für Zinsen im Allgemeinen anordnet. Das hängt damit zusammen, dass die Zinsen mit dem Ende der Abrechnungsperiode kapitalisiert werden298. In Ergänzung zu den allgemeinen Unterbrechungsgründen sieht § 32 Abs 9 3/59 Satz 3 BWG vor, dass die Verjährung auch durch jede Zinsenzuschreibung in der Sparurkunde sowie durch jede Einzahlung oder Auszahlung unterbrochen wird. Während die Zinsenzuschreibung aber nur dann einen Unterbrechungsgrund bildet, wenn sie in der Sparurkunde erfolgt, also eine Buchung der Zinsen bloß in den Geschäftsbüchern der Bank unbeachtlich ist, kommt es für die Verjährungsunterbrechung bei Ein- und Auszahlungen nicht darauf an, dass diese in der Sparurkunde auch vermerkt werden. 4. Insolvenz des Kreditinstituts Im Konkurs des Kreditinstituts steht dem Einleger lediglich eine Konkurs- 3/60 forderung zu. Da der Konkurs eines Kreditinstituts nicht nur für den einzelnen Einleger ein beträchtliches und schwer kalkulierbares Risiko bedeutet299, 296

297 298 299

So OGH in SZ 34/106 für den Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens; M. Bydlinski in Rummel, ABGB3 § 1478 Rz 6. Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 18. Avancini in BVR1 I Rz 9/87 FN 192. Vgl Pötzelberger in BWG-Komm § 93 Rz 2 mit Bezug auf die Materialien zur KWGNovelle 1986: Der Privatanleger ist idR nicht in der Lage, die Bonität des Kreditinstituts zu beurteilen.

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Das Einlagengeschäft

sondern die Gefahr einer Panik300 mit volkswirtschaftlich unerwünschten Konsequenzen besteht, hat man ein System der Einlagensicherung entwickelt301, das in der RL 94/19/EG über Einlagensicherungssysteme auch eine europarechtliche Grundlage hat302. Gemäß § 93 Abs 1 BWG haben Kreditinstitute, die sicherungspflichtige Einlagen303 – also rückzahlbare Gelder304 – entgegennehmen, der Sicherungseinrichtung im Rahmen ihres Fachverbandes anzugehören; andernfalls erlischt die Berechtigung zur Entgegennahme solcher Einlagen. Dabei werden die Kreditinstitute nicht schon kraft Gesetzes Mitglieder einer Einlagensicherungseinrichtung, sondern erst durch Beitritt305. Jeder Fachverband306 hat eine Sicherungseinrichtung in Form von Haftungsgesellschaften als juristische Person zu betreiben (§ 93 Abs 3 BWG)307. Dieses Einlagensicherungssystem hat nicht den Zweck, andere Ersatzpflichtige, etwa veruntreuende Bankmitarbeiter oder die Republik Österreich im Rahmen der Amtshaftung für das Fehlverhalten eines Bankprüfers, zu entlasten308. 3/61

Im Falle der Insolvenz309 hat der einzelne Einleger nach § 93 Abs 3 BWG grundsätzlich310 einen gesetzlichen Anspruch gegenüber der jeweiligen Sicherungseinrichtung für seine Einlagen bis zu einem Höchstbetrag von E 20.000311 (oder Gegenwert in fremder Währung) innerhalb von drei Monaten ab Antragstellung312. Der Anspruch setzt aber voraus, dass das insolvente Kreditinstitut derartige Einlagen entgegennehmen darf313. Die Auszahlung 300

301 302 303

304 305 306

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313

Gapp, Deposit Insurance Design. Einlagensicherung in Österreich und internationale „best practice“, ÖBA 2003, 707, 708: Bankensturm; Pötzelberger in BWGKomm § 93 Rz 2. Vgl OGH 7 Ob 246/99y in ÖBA 2000, 536 = SZ 72/170. Vgl EuGH C-233/94 in ÖBA 1997, 739. Dazu gehören alle Einlagen iSd § 1 Abs 1 Z 1 BWG (oben Rz 3/1), aber auch Bauspareinlagen (vgl OGH 8 Ob 245/99h in ÖBA 2000, 532 mit Anm von Nowotny = SZ 72/160) sowie andere Guthaben (§ 93 Abs 2 BWG). Gapp, ÖBA 2003, 715; Pötzelberger in ErgBd BWG-Komm § 93 Rz 3. OGH 1 Ob 13/01w in ÖBA 2001, 721 = SZ 73/34; Nowotny, ÖBA 2000, 535. Fachverband der Banken und Bankiers; der Landeshypothekenbanken; der Sparkassen; der Kreditgenossenschaften nach dem System Schulze-Delitzsch; der Kreditgenossenschaften nach dem System Raiffeisen; der Pensionskassen. – Zur Verfassungsmäßigkeit der sektoralen Einlagensicherung siehe OGH 6 Ob 75/01z in ÖBA 2001, 984. Zur möglichen Gestaltung der Satzung einer Genossenschaft als Sicherungseinrichtung siehe OGH 4 Ob 334/98s in ÖBA 1999, 726 mit Anm von Nowotny = SZ 72/41. OGH 1 Ob 268/05a in ÖBA 2006, 614. Zu weiteren Sicherungsfällen siehe § 93 Abs 3 BWG; Gapp, ÖBA 2003, 718; Pötzelberger in BWG-Komm § 93 Rz 10. Die in § 93 Abs 5 BWG angeführten Einlagen sind von der Sicherung ausgeschlossen. Zu Schuldverschreibungen siehe OGH 2 Ob 30/00a in ÖBA 2001, 720. Diese Höchstgrenze entspricht Art 7 Abs 1 RL 94/19/EG und betrug ursprünglich ATS 200.000. Pötzelberger in BWG-Komm § 93 Rz 6 auch zur bevorzugten Behandlung von Kleinanlegern (bis E 2000). OGH in ÖBA 2001, 721: nicht zum Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs 1 Z 1 BWG berechtigte Bank.

Das Spareinlagengeschäft

225

durch die Einlagensicherungseinrichtung verringert die Forderung gegenüber dem insolventen Kreditinstitut aus der gesicherten Einlage314. Da der Einleger unabhängig davon gleich viel erhalten soll, ob er seine gesetzliche Forderung vor oder nach der Ausschüttung der Konkursquote gegenüber der Sicherungseinrichtung geltend macht, verringert sich der Höchstbetrag entsprechend der Konkursquote315. Ob der Einleger ein oder mehrere Konten beim insolventen Kreditinstitut hat, macht im Hinblick auf den Höchstbetrag keinen Unterschied316. Andererseits beschränkt § 93 Abs 3 BWG die Haftung der Einlagensicherungseinrichtung nicht auf den Höchstbetrag pro Konto. Insbesondere bei Gemeinschaftskonten können auch mehrere Einleger anspruchsberechtigt sein, wobei der Anspruch eines jeden von ihnen mit E 20.000 limitiert ist. Ferner ist bei Einlagen auf einem auf den Namen einer anderen Person lautenden Konto der berechtigte Einleger, also die Person, die nachweislich die Einzahlung getätigt hat, gegenüber der Einlagensicherungseinrichtung (bis zum Höchstbetrag) anspruchsberechtigt317. Bei Anderkonten besteht nicht nur ein einziger Anspruch (des Kontoinhabers), sondern jeder Treugeber hat Anspruch auf Auszahlung von bis zu E 20.000318. Die Mitgliedsinstitute haben der Sicherungseinrichtung auf vertraglicher 3/62 Grundlage319 anteilsmäßige Beiträge für die Auszahlungen zu leisten (§ 93a Abs 1 BWG). Die Sicherungseinrichtung320 erwirbt mit der Zahlung aber auch einen Rückgriffsanspruch gegen das betroffene Kreditinstitut in Höhe seiner Zahlung und der nachgewiesenen Kosten321. Soweit die Sicherungsgesellschaft Regresszahlungen erhält, hat sie diese den Kreditinstituten anteilsmäßig zurückzuzahlen, die bei der Aufbringung der Mittel mitgewirkt haben322. 314

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OGH 7 Ob 106/02t in ÖBA 2003, 464 = SZ 2002/99; 6 Ob 128/02w in ÖBA 2003, 465. OGH in ÖBA 2003, 464; ÖBA 2003, 465: Bei der Konkursquote von 77,5% kann gegenüber der Sicherungseinrichtung nur mehr ein Anspruch bis 22,5% des Höchstbetrags geltend gemacht werden. Erwägungsgründe zur RL 94/19/EG: „Der harmonisierte Mindestbetrag gilt grundsätzlich pro Einleger und nicht pro Einlage“; Art 7 Abs 1 RL 94/19/EG: „Gesamtheit der Einlagen desselben Einlegers“. OGH in ÖBA 2000, 536: ursprüngliches Gemeinschaftskonto lautet später nur mehr auf den Namen der Ehefrau, wobei der Ehemann zeichnungsberechtigt ist. Entsprechendes galt für die früheren anonymen Sparbücher, wenn sich der Einleger legitimiert: OGH in ÖBA 2003, 464; ÖBA 2003, 465; aM Pötzelberger in BWG-Komm § 93 Rz 11. Vgl OGH in ÖBA 2000, 536. OGH in ÖBA 2000, 532 mit Anm von Nowotny; Gapp, ÖBA 2003, 716; Pötzelberger in BWG-Komm § 93a Rz 1. Nicht hingegen die Mitgliedsinstitute: OGH 2 Ob 41/97m in ÖBA 1997, 727; gleiches gilt für Amtshaftungsansprüche: OGH in ÖBA 2006, 614. OGH in ÖBA 2003, 464. OGH in ÖBA 1997, 727.

226

Das Einlagengeschäft

E. Verfügungen über die Spareinlage 1. Behebung 3/63

Bei einer Spareinlage kann das Kreditinstitut im Allgemeinen nur zu Barauszahlungen verhalten werden (oben Rz 3/43). Verfügungen durch Überweisung oder durch Scheck sind grundsätzlich untersagt323; dabei handelt es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift, welche die Wirksamkeit der in Form eines Überweisungsauftrages oder Schecks gegebenen Zahlungsanweisung nicht berührt. Auszahlungen dürfen nur gegen Vorlage der Sparurkunde geleistet werden (§ 32 Abs 2 Satz 1 BWG). Es handelt sich daher um eine Holschuld324. Wurde dem Kreditinstitut der Verlust einer Sparurkunde325 unter Angabe des Namens, der Anschrift und des Geburtsdatums des Verlustträgers gemeldet, so darf innerhalb von vier Wochen nach einer solchen Meldung keine Auszahlung aus dieser Spareinlage geleistet werden (§ 31 Abs 4 BWG). Ferner darf nicht ausgezahlt werden, wenn durch behördliches Verbot oder behördliche Sperre die Auszahlung gehemmt ist (§ 32 Abs 4 BWG326). Im Übrigen richten sich die Voraussetzungen für Behebungen nach der näheren Ausgestaltung der Sparurkunde (oben Rz 3/18 ff).

3/64

Bei Inhaberpapieren genügt an sich die Vorlage des Papiers; der Präsentant braucht seine materielle Anspruchsberechtigung grundsätzlich nicht weiter darzutun. Der an den Papierinhaber leistende Schuldner wird selbst dann frei, wenn er zwar positiv weiß, dass der Inhaber materiell nicht berechtigt ist, ohne grobe Fahrlässigkeit aber annehmen darf, dass er in einem Prozess keine entsprechenden Beweismittel würde beibringen können327. Allerdings sehen § 31 Abs 3 und § 32 Abs 4 BWG weitere Voraussetzungen für die Auszahlung vor und reduzieren damit die Legitimationswirkung der Sparurkunde. Ist zur Verfügung über die Einlage die Angabe eines bestimmten Losungsworts nötig, wie dies § 32 Abs 4 Z 1 BWG für nicht auf den Namen des identifizierten Kunden lautende Kleinbetragssparbücher vorsieht, so muss grundsätzlich auch diesem Erfordernis entsprochen, also das richtige Losungswort angegeben werden328. Kann der Präsentant einer Sparurkunde das vereinbarte Losungswort nicht nennen, so muss und darf329 das 323 324 325 326

327 328 329

Zu den in § 32 Abs 3 BWG vorgesehenen Ausnahmen siehe oben Rz 3/43. OGH 10 Ob 2035/96d in ÖBA 1996, 818 = SZ 69/65. Näheres dazu unten Rz 3/103. Diese Regelung allein bildet keine Grundlage für eine behördliche Sperre, sondern bezieht sich auf andere gesetzliche Bestimungen, die eine Sperre vorsehen; vgl zu § 18 Abs 8 KWG OGH 12 Os 95/91 in ÖBA 1992, 380 mit Anm von Paul Doralt. Avancini in BVR1 I RZ 9/60. Avancini in BVR1 I Rz 9/62. Zur Beschränkung der Liberationsfunktion des Inhaberpapiers durch Vorbehalte gemäß § 31 Abs 3 BWG siehe G. H. Roth, Wertpapierrecht 128, 134; vgl auch Avancini in BVR1 I Rz 9/62.

Das Spareinlagengeschäft

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Kreditinstitut an ihn nur leisten, wenn er seine materielle Berechtigung (Erwerbsgrund, Vollmacht, Empfangsberechtigung) nachweist330. Wurde zwischen den Vertragsparteien ein weiterer Verfügungsvorbehalt ver- 3/65 einbart, zB Unterschriftsleistung331, und dies in der Sparurkunde eingetragen332, so muss auch diesem Vorbehalt entsprochen werden. Der Vorbehalt der Unterschrift beseitigt die Legitimationswirkung ganz erheblich. Das Kreditinstitut muss prüfen, ob die Unterschrift des Präsentanten der Sparurkunde mit der bei ihr aufliegenden Musterunterschrift übereinstimmt. Nur das Risiko einer dem Kreditinstitut bei üblicher Sorgfalt (§ 1299 ABGB) nicht erkennbaren Fälschung trägt der Sparer. Bei Großbetragssparbüchern und Namenssparbüchern darf die Aus- 3/66 zahlung gemäß § 32 Abs 4 Z 2 BWG nur an den identifizierten Kunden – also den Eröffner des Sparkontos333 – erfolgen, so dass sich der Vorleger zu identifizieren hat und gegebenenfalls den Erwerb vom zuletzt identifizierten Kunden bzw die Bevollmächtigung oder Empfangsberechtigung nachweisen muss334. Übergibt der identifizierte Kunde jemandem das Sparbuch und gibt er dieser Person das Losungswort bekannt, so begründet dies noch keine Anscheinsvollmacht zur Behebung beliebiger Beträge335. Die in § 32 Abs 4 BWG aF normierte Berechtigung des Kreditinstituts, unbeschadet der Verfügungsvorbehalte gemäß § 31 Abs 3 BWG, an jeden Vorleger zu zahlen, ist mit der BWG-Novelle I 2000/33 weggefallen336. Allerdings darf das Kreditinstitut nach § 32 Abs 4 Z 2 BWG an den identifizierten Kunden, der das Sparbuch vorlegt (§ 32 Abs 2 BWG), auch dann auszahlen, wenn er die Forderung abgetreten hat, das Kreditinstitut aber davon nicht benachrichtigt worden ist. Eine geschäftsunfähige Person337 kann nicht selbst rechtsgeschäftlich han- 3/67 deln (§ 865 ABGB) und daher – selbst mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters – von der eigenen Spareinlage grundsätzlich keine Abhebung tätigen. Der gesetzliche Vertreter kann allenfalls die geschäftsunfähige Person als Boten einsetzen338. Die in Deutschland hA, das Kreditinstitut könne zufolge § 808 BGB dem geschäftsunfähigen Kunden, der die Sparurkunde vorlegt, 330 331

332 333 334

335 336 337 338

§ 31 Abs 3 BWG; OGH 1 Ob 228/06w in ÖBA 2007, 498; siehe ferner oben Rz 3/27. OGH 7 Ob 65/06v in ÖBA 2007, 56 mit Anm von Apathy = JBl 2007, 178 mit Anm von Dullinger/Nußbaumer. – In diesem Fall handelt es sich um kein Inhaberpapier, sondern um ein Rektapapier: oben Rz 3/27. Avancini in BVR1 I Rz 9/60 FN 126. OGH 10 Ob 61/07d. Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 69; Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 141; G. Roth, ÖBA 2001, 301 f; vgl OGH in ÖBA 2007, 56 mit Anm von Apathy; OGH 8 Ob 22/07d; 10 Ob 61/07d; ferner oben Rz 3/29 auch zur Frage der Qualifikation des Großbetragssparbuchs als Inhaber- oder Rektapapier. OGH 10 Ob 61/07d. OGH 10 Ob 61/07d. Dazu oben Rz 3/38. Dullinger, ÖBA 2005, 795.

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Das Einlagengeschäft

schuldbefreiend zahlen, wenn es die fehlende oder beschränkte Geschäftsfähigkeit nicht erkennen konnte339, kann für Österreich nicht geteilt werden. Eine beschränkt geschäftsfähige Person kann mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder geringe Beträge im Rahmen von § 151 Abs 3 ABGB340 von der eigenen Spareinlage abheben. Fehlt es an diesen Voraussetzungen, so kann sich das Kreditinstitut nicht darauf berufen, dass der Inhaber eines Kleinbetragssparbuchs grundsätzlich zur Empfangnahme des Geldes berechtigt ist, wenn er das Losungswort richtig angibt. Der Schutz der (zur konkreten Abhebung) nicht ausreichend geschäftsfähigen Person hat den Vorrang und das Kreditinstitut wird nur nach Maßgabe des § 1424 Satz 2 ABGB befreit341, also wenn das Geld noch vorhanden oder zum Nutzen des Empfängers verwendet worden ist. Eine davon abweichende Regelung in den Sparbedingungen342 ist nichtig. Mündige Minderjährige können darüber hinaus im Rahmen ihrer beschränkten Geschäftsfähigkeit Abhebungen auch ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters tätigen, wenn also das Sparguthaben aus eigenem Erwerbseinkommen herrührt oder zur freien Verfügung überlassen worden ist (§ 151 Abs 2 ABGB)343. 3/68

Bei Mündelspareinlagen ist nach § 234 ABGB für Auszahlungen an den gesetzlichen Vertreter eine gerichtliche Genehmigung notwendig, wenn mehr als E 10.000 abgehoben werden sollen344. Ohne diese Genehmigung wird der Schuldner, also das Kreditinstitut, von seiner Verpflichtung nur befreit, wenn das Gezahlte noch im Vermögen des minderjährigen Kindes vorhanden oder für seine Zwecke verwendet worden ist. Umschichtungen des Kapitals im Rahmen der Veranlagungsvorschriften der §§ 230 ff ABGB sind auch ohne gerichtliche Bewilligung zulässig, wenn es dabei zu keiner Auszahlung an den Vertreter kommt345. Auszahlungen unter E 10.000 können wirksam an den gesetzlichen Vertreter geleistet werden, doch muss das Kreditinstitut die Vertretungsmacht prüfen. Ist sie – etwa in Zusammenhang mit der Scheidung der Eltern346 – erloschen und wird das Geld nicht zum Nutzen des Kindes verwendet, so wird das Kreditinstitut von seiner Verpflichtung gegenüber dem Kind nicht befreit; es erlangt aber einen Bereicherungsanspruch – und zwar einen Verwendungsanspruch (§ 1041 ABGB)347 – gegen den falsus procurator. 339

340 341 342

343 344 345 346 347

OLG Düsseldorf in WM 1971, 231; Gößmann in BankR-HB § 71 Rz 51; Harbeke in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 33 Rz 15; MünchKommBGB/Hüffer § 808 Rz 16 mwN; aM allerdings Canaris, BVR2 Rz 1186. Dullinger, ÖBA 2005, 795; Strasser, Spargeschäft 62 f. Strasser, Spargeschäft 60. Vgl § 9 Abs 1 Satz 2 der Geschäftsbestimmungen für den PSK Sparverkehr (2001); die neuen Allgemeinen Bedingungen für die Einlagen auf PSK Sparbücher (2007) enthalten diese Klausel nicht mehr. Dullinger, ÖBA 2005, 794 f; vgl auch oben Rz 3/40. Dullinger, ÖBA 2005, 795; vgl auch oben Rz 1/67 f. Stabentheiner in Rummel, ABGB3 1. ErgBd § 234 Rz 1. Dullinger, ÖBA 2005, 795. Apathy in Schwimann, ABGB § 1041 Rz 6; Rummel in Rummel, ABGB3 Vor §§ 1431 Rz 8.

Das Spareinlagengeschäft

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2. Übertragung a) Inhabersparurkunden In Inhabersparurkunden verbriefte Spareinlagen werden durch Übereig- 3/69 nung der Urkunde nach den für die Übereignung beweglicher körperlicher Sachen geltenden Regeln übertragen348. Zu einem auf Eigentumsverschaffung gerichteten Titel muss eine Übergabe der Sparurkunde hinzutreten, wobei im Allgemeinen auch ein Besitzkonstitut ausreicht. Zur Schenkung349 und zur Sicherungsübereignung350 genügt das Besitzkonstitut allerdings nicht. Die Wirksamkeit einer Übereignung hängt grundsätzlich nicht davon ab, ob der Übernehmer auch in die Lage versetzt wird, die für eine Geltendmachung der Spareinlagenforderung etwa noch erforderlichen formalen Legitimationsakte zu setzen, wie insbesondere ein vereinbartes Losungswort zu nennen351. Das gilt auch für eine Sicherungsübereignung, denn dem Publizitätserfordernis ist allein schon durch die Übergabe der Sparurkunde entsprochen. Kann der Erwerber das Losungswort nicht angeben, so muss er bei Verfügungen über die Spareinlage seine materielle Berechtigung allerdings nachweisen352. Anders ist die Rechtslage bei der Schenkung, wenn kein Notariatsakt errichtet wird: Eine „wirkliche“ Übergabe, die Teil der Schaffung des Titels für die Übereignung ist353, ist nur dann gegeben, wenn der Schenker dem Beschenkten es auch ermöglicht hat, die Spareinlagenforderung gegenüber dem Kreditinstitut in der vorgeschriebenen Weise geltend zu machen. Dazu ist neben der Übergabe der Sparurkunde die Mitteilung des richtigen Losungswortes erforderlich354. Die (widerrufliche) Übergabe einer Inhaber348

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350 351

352 353 354

OGH in SZ 48/81; 6 Ob 56/99z in ÖBA 1999, 1020; 7 Ob 128/04f in ÖBA 2005, 408 mit Anm von Apathy; Avancini in BVR1 I Rz 9/67; P. Berger, Sparbuch 59; Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 3; G. H. Roth, Wertpapierrecht 128. Nicht zu folgen ist hingegen der Ansicht des OGH in EvBl 1982/140, bei unvollkommenen Inhaberpapieren könne das am Papier belegte Recht nur durch „regelrechte Zession“ abgetreten werden. OGH 3 Ob 109/02d in JBl 2003, 512 mit Anm von E. Wagner; Bollenberger in KBB2 § 943 Rz 5. Koch in KBB2 § 451 Rz 3; unten Rz 3/79. Zu streng OGH in JBl 1960, 202, wenn zur Eigentumsübertragung die Mitteilung des Losungswortes generell verlangt wird (so aber auch in ÖBA 1973, 233). In der hiefür als Beleg zitierten Entscheidung GlU 15.712 ging es um den Fall einer Schenkung, der aber eine Sonderstellung einnimmt (dazu sogleich im Text). § 31 Abs 3 BWG; oben Rz 3/64. OGH 7 Ob 506/92 in ÖBA 1992, 746; Nowotny, RdW 2000, 714. OGH in SZ 39/140; ÖBA 1992, 746; 4 Ob 516/95 in EvBl 1995/148; 2 Ob 47/03f in ÖBA 2004, 60; Binder in Schwimann, ABGB § 943 Rz 28; Bollenberger in KBB2 § 943 Rz 7; Nowotny, RdW 2000, 714; Schubert in Rummel, ABGB3 § 943 Rz 5. Für eine wirkliche Übergabe reicht es aus, dass der Geschenkgeber den Beschenkten auffordert, die Sparurkunde an sich zu nehmen und dieser sie sodann aus der Gewahrsame des Geschenkgebers mitnimmt; der Geschenkgeber muss die geschenkte Sache nicht selbst in der Hand gehabt haben (OGH in NZ 1982, 65). Bei einem Sparbuch, das in der gemeinsamen Innehabung des Übergebers und des

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Das Einlagengeschäft

sparurkunde auf den Todesfall ist ohne Einhaltung der Formvorschriften für letztwillige Verfügungen unwirksam355. 3/70

An Inhabersparurkunden ist ein gutgläubiger Erwerb nach den §§ 367 Fall 3356, 824, 916 ABGB möglich, nicht aber nach § 371 ABGB (oben Rz 3/25). Die Vinkulierung durch ein Losungswort schließt einen Gutglaubenserwerb nicht aus357. Für die Gutgläubigkeit des Erwerbers wird es aber darauf ankommen, ob ihm der Veräußerer und Übergeber der Sparurkunde auch das Losungswort mitgeteilt hat358. Keine Voraussetzung der Gutgläubigkeit ist, dass der Erwerber die Richtigkeit des ihm bekannt gegebenen Losungsworts stets auch überprüft359. Ob die Mitteilung eines falschen Losungsworts einen Erwerb nach § 367 ABGB ausschließt360, ist umstritten. Mit Schauer 361 ist als entscheidend anzusehen, dass die Kenntnis des Veräußerers vom richtigen Losungswort zum Schein der Berechtigung gehört und daher dem vormaligen Eigentümer der Sparurkunde zurechenbar sein muss. Hat dieser dem Veräußerer ein falsches Losungswort mitgeteilt, so hat er ihm das Sparbuch nicht iS von § 367 ABGB anvertraut. Teilt hingegen der Vertrauensmann, dem das richtige Losungswort vom Berechtigten bekannt gegeben worden ist, dem redlichen Erwerber ein falsches Losungswort mit, so ist ein Gutglaubenserwerb möglich.

3/71

Insbesondere in Zusammenhang mit dem Gutglaubenserwerb stellt sich die Frage, ob ein solcher Erwerb zum Verlust der Einwendungen führt, welche das Kreditinstitut dem früheren Gläubiger hätte entgegenhalten können, obwohl sie sich nicht aus dem Urkundeninhalt selbst ergeben. Das BWG enthält dazu – ebenso wie schon das KWG – keine Regelungen362. Nach Schauer 363 und G. H. Roth 364 führt ein Erwerb nach § 367 ABGB zu keinem Verlust von Einwendungen. Gegen einen Rechtsschein der Einredefreiheit lasse sich ins Treffen führen, dass sich viele Einreden gar nicht aus dem Inhalt der Urkunde ergeben könnten, weil sie – wie etwa die Aufrech-

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Übernehmers steht, genügt die Einräumung der tatsächlichen Sachherrschaft (OGH in EvBl 1965/126). Bei einem hinterlegten Sparbuch genügt (neben der Mitteilung des Losungswortes) die Ausfolgung des Hinterlegungsscheins samt Behebungsvollmacht (OGH in ÖBA 1992, 746). OGH in SZ 56/79. P. Berger, Sparbuch 129; G. H. Roth, Wertpapierrecht 129; OGH in ÖBA 2005, 408 mit Anm von Apathy; vgl auch OGH 6 Ob 69/97h in ÖBA 1998, 44 mit Anm von Dullinger. P. Berger, Sparbuch 131. Avancini in BVR1 I Rz 9/68; P. Berger, Sparbuch 131. Vgl Laurer in KWG-Komm § 18 Rz 19, der idR eine Überprüfungsobliegenheit bejaht. So Laurer in ErgBd BWG-Komm §§ 31 – 32 Rz 5. QuHGZ 1985/2, 59; so auch Avancini in BVR1 I Rz 9/68; P. Berger, Sparbuch 131 f. Apathy, ÖBA 2005, 411. QuHGZ 1985/2, 59 f; zu diesem kritisch P. Berger, Sparbuch 142 f. Wertpapierrecht 129.

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nungseinrede (Rz 3/84 ff) – ihre Grundlage in anderen Rechtsverhältnissen hätten. Zudem sei das Inhabersparbuch ein rein kausales und deklaratorisches Wertpapier365. Dem Standpunkt von Schauer hat Avancini 366 entgegengehalten, dass die Sparurkunde zwar nicht den aktuellen Stand der Spareinlage ausweisen müsse und ihn in der Tat auch häufig nicht ausweise, doch gehe die Konzeption des Gesetzes367 ersichtlich dahin, dass in ihr kein höheres Guthaben ausgewiesen werde als tatsächlich vorhanden sei. Deshalb vermittle eine Inhabersparurkunde doch den Rechtsschein, dass eine einwendungsfreie Spareinlage in Höhe des urkundlich ausgewiesenen Guthabens bestehe. Soweit allerdings die Spareinlage höher ist als in der Sparurkunde angegeben, würde sie ein Gutgläubiger nur bis zur ausgewiesenen Höhe erwerben; hinsichtlich des Mehrbetrages fehle es an der einen Vertrauensschutz begründenden Beurkundung. Nach P. Berger 368 könne das Kreditinstitut Einwendungen aus dem KWG dem gutgläubigen Erwerber entgegenhalten, nicht aber Einwendungen aus dem persönlichen Verhältnis zwischen ihm und dem Veräußerer369. In Analogie zu Art 17 WG und Art 22 SchG können aus dem Inhalt des Sparbuchs nicht ersichtliche Einwendungen dem Erwerber nur entgegengehalten werden, wenn dieser beim Erwerb bewusst zum Nachteil der Bank gehandelt hat370. Weiters seien gemäß § 875 ABGB Einwendungen betreffend die Spareinlagenbegründung wegen Willensmangels ausgeschlossen, was auf einem offenkundigen Missverständnis der Reglung des § 875 ABGB beruht371. Schließlich könne das Kreditinstitut dem redlichen Erwerber gegenüber nicht geltend machen, die Spareinlage sei nicht geleistet worden und habe daher nicht bestanden. Auch Böhler 372 spricht sich im Hinblick auf die Umlauffähigkeit von Überbringersparbüchern für einen Einwendungsausschluss aus. Zwar könne das Kreditinstitut die Ungültigkeit oder Vernichtbarkeit der in der Urkunde abgegebenen Verpflichtungserklärung geltend machen, in aller Regel aber nicht die Unwirksamkeit des Spareinlagenvertrags bzw dessen Anfechtbarkeit wegen eines Willensmangels373. Der OGH374 hat sich diesem Standpunkt nicht angeschlossen und dem Kreditinstitut den Einwand zugestanden, es sei kein Spareinlagenvertrag abgeschlossen worden, sondern ein Angestellter des Kreditinstituts habe eine 365 366 367 368 369 370 371

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G. H. Roth, Wertpapierrecht 129; dazu kritisch Böhler, Verpfändung 130. In BVR1 I Rz 9/68. § 18 Abs 3 und 7 KWG; jetzt § 32 Abs 1 und 2 BWG; oben Rz 3/42. Sparbuch 139 ff. Ebenso Böhler, Verpfändung 133. P. Berger, Sparbuch 140; Böhler, Verpfändung 133, 144. § 875 ABGB regelt das Problem der Verursachung des Willensmangels durch einen Dritten, nicht aber die Folgen eines beachtlichen Willensmangels für den Einzelrechtsnachfolger. Vgl auch Böhler, Verpfändung 144. Verpfändung 130. Böhler, Verpfändung 143 ff. In ÖBA 2005, 408 mit Anm von Apathy. Dazu auch oben Rz 3/33.

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Das Einlagengeschäft

sogenannte „Lugurkunde“ hergestellt. Diese Beurteilung verdient schon deswegen Zustimmung, da selbst der wertpapierrechtliche Einwendungsausschluss nach § 364 Abs 2 UGB es dem Schuldner erlaubt, Mängel der Zurechenbarkeit der Erklärung trotz Redlichkeit des Erwerbers375 geltend zu machen376. Da es sich bei der Sparurkunde um ein kausales Wertpapier handelt, bei dem zudem der in der Urkunde ausgewiesene Guthabensstand nicht richtig sein muss377, ist die analoge Anwendung von Art 17 WG und Art 22 SchG fragwürdig. Tätigt das Kreditinstitut freilich entgegen § 32 Abs 2 Satz 1 BWG eine Auszahlung ohne Vorlage der Urkunde, so ist eine Rechtsscheinhaftung gegenüber dem Redlichen vertretbar, und zwar gleichgültig ob dieser derivativ oder originär gemäß § 367 ABGB erworben hat. Überhaupt ist zu berücksichtigen, dass § 367 ABGB dem redlichen Erwerber nur darüber hinweghilft, dass sein Vertragspartner weder Eigentümer der veräußerten Sache noch verfügungsermächtigt war. Die Existenz der zu erwerbenden Sache ist aber Voraussetzung, so dass der redliche Erwerber nie mehr erhält, als er auf derivativem Weg erworben hätte378. 3/72

Nach der Übertragung der Spareinlage auf den Erwerber fragt es sich, welches Schicksal das zwischen dem ursprünglichen Kunden und dem Kreditinstitut begründete Schuldverhältnis nimmt. Ist es erloschen oder durch Vertragsübernahme auf den Erwerber übergegangen? Gegen ein Erlöschen spricht, dass der Erwerber das Recht des Veräußerers aus der Spareinlage unverändert übernimmt, also zu denselben Konditionen (Bindung, Verzinsung). Auch entspricht es dem Willen der Beteiligten, dass der Erwerber der Einlage in Hinkunft Vorschusszinsen und eine allfällige Realisatsgebühr zahlen soll. Eine Vertragsübernahme setzt allerdings nicht nur die Einigung des Veräußerers und des Erwerbers der Spareinlage voraus, sondern auch die Zustimmung des Kreditinstituts379. Freilich kann der verbleibende Teil seine Zustimmung zu einer Vertragsübernahme schon im Voraus erteilen380. Aufgrund der Transportfunktion des Inhaberpapiers wird man eine solche Vorwegzustimmung zu einer künftigen Vertragsübernahme wohl bejahen können, soweit die Sparbedingungen nichts Gegenteiliges vorsehen. Ob diese Vorwegzustimmung allerdings auch einen originären Erwerb der Spareinlage gemäß § 367 ABGB deckt, ist fraglich. Verneint man dies, so kommt zwischen dem neuen Eigentümer der Sparurkunde und dem Kreditinstitut der Vertrag zumindest konkludent zustande, etwa wenn der neue Eigentümer Abhebungen tätigt. 375

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Zur Rechtsscheintheorie siehe Schuhmacher in Straube, HGB I § 364 Rz 6 mwN; aM hingegen Kerschner in Jabornegg, HGB § 364 Rz 8. Auch Böhler müsste zu demselben Ergebnis kommen wegen Nichtzurechenbarkeit der in der Urkunde abgegebenen Verpflichtungserklärung mangels Vertretungsmacht, hat doch der Angestellte ein Insichgeschäft getätigt (Apathy, ÖBA 2005, 411). Zur zulässigen Überweisung ohne Vorlage des Sparbuchs (§ 32 Abs 3 BWG) siehe oben Rz 3/42. Apathy, ÖBA 2005, 411; Böhler, Verpfändung 70. Neumayr in KBB2 §§ 1405 – 1406 Rz 5. OGH in JBl 1988, 720: Bierbezugsvertrag; vgl G. H. Roth, ÖBA 2001, 298.

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b) Rektasparurkunden Die in einer Rektasparurkunde verbriefte Spareinlage wird durch Abtretung 3/73 gemäß § 1392 ABGB übertragen381. Die Abtretung ist ein kausales Verfügungsgeschäft und kommt grundsätzlich mit der Einigung zwischen Zedent (Altgläubiger) und Zessionar (Neugläubiger) zustande382. Der Zessionsschuldner (Kreditinstitut) muss weder zustimmen383 noch von der Abtretung verständigt werden (§§ 1395 f ABGB). Handelt es sich um ein auf den Namen des identifizierten Kunden lautendes Sparbuch, so verstößt freilich die Bezeichnung der Urkunde mit dem Namen des Zedenten gegen § 31 Abs 1 BWG. Das Kreditinstitut hat daher bei der nächsten Vorlage des Sparbuchs mit dem vorlegenden Zessionar eine Bezeichnungsänderung zu vereinbaren und durchzuführen, so dass die Urkunde entweder auf den Namen des Zessionars oder auf eine andere bestimmte Bezeichnung lautet. Ein Abtretungsverbot für Namenssparbücher im Hinblick auf die unrichtige Bezeichnung ist allerdings aus § 31 Abs 1 BWG nicht ableitbar384. Bei der schenkungsweisen Abtretung ohne Aufnahme eines Notariats- 3/74 akts und bei der Sicherungsabtretung385 genügt die formlose Einigung zwischen dem Zedenten und dem Zessionar nicht zur Übertragung der Forderung. Vielmehr muss eine „Übergabe“ der Forderung hinzukommen, damit die Abtretung wirksam ist. Diese Übergabe kann durch Aushändigung der Sparurkunde an den Zessionar, aber auch dadurch vollzogen werden, dass die Urkunde im Wege der traditio brevi manu (Besitzauflassung) oder der Besitzanweisung übergeben wird; das Besitzkonstitut reicht dagegen nicht aus386. Im Allgemeinen reicht auch für die schenkungsweise Abtretung einer Forderung zur „wirklichen Übergabe“ die Verständigung des Drittschuldners aus, wenn sie vom Zedenten herrührt387. Fraglich ist jedoch, ob das auch für den Fall gilt, dass die Forderung in einem Rektapapier verbrieft ist. Fasst man die wirkliche Übergabe als einen Akt auf, durch den unzweifelhaft zum Ausdruck kommt, dass der Schenker die Forderung in das Vermögen und die Verfügungsmacht des Beschenkten übertragen will388, so reicht die Dritt381

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OGH in SZ 48/81: Postsparbuch; SZ 54/51; Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 69; Avancini in BVR1 I Rz 9/69; P. Berger, Sparbuch 85. Apathy, Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, im österreichischen Recht, in Hadding/Schneider (Hrsg), Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in ausländischen Rechtsordnungen (1999) 509, 511f; Neumayr in KBB2 § 1392 Rz 2. Zu abweichenden Regelungen in Sparbedingungen siehe unten Rz 3/78. Vgl auch Nowotny, RdW 2000, 715. Zur Verpfändung und zur Sicherungszession siehe unten Rz 3/79. OGH in JBl 1950, 379; SZ 39/140; SZ 48/81; SZ 54/51. OGH in JBl 1970, 424; 1 Ob 147/00z in JBl 2001, 313; vgl 1 Ob 169/98d in ÖBA 1999, 397: Schenkung eines Bausparguthabens; Binder in Schwimann, ABGB § 943 Rz 24; Bollenberger in KBB2 § 943 Rz 7; Schubert in Rummel3 § 943 Rz 4. Vgl OGH in SZ 54/51; Binder in Schwimann, ABGB § 943 Rz 10; Bollenberger in KBB2 § 943 Rz 5; Schubert in Rummel, ABGB3 § 943 Rz 1.

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Das Einlagengeschäft

schuldnerverständigung nicht aus389, weil der Beschenkte ohne die Sparurkunde noch keine (volle) Verfügungsgewalt über die Spareinlage erlangt. Ebenso reicht die Einräumung einer Mitzeichnungsberechtigung nicht aus390. Aber selbst die Aushändigung der Sparurkunde wird nicht immer für eine schenkungsweise Abtretung genügen. Zur „wirklichen“ Übergabe gehört, dass dem Beschenkten alles zugänglich gemacht wird, was er benötigt, um die Spareinlagenforderung gegenüber der Bank geltend machen zu können391. Ist etwa zur Behebung die Angabe eines Losungswortes erforderlich, so muss der Schenker dem Beschenkten auch das richtige Losungswort mitteilen, damit die Schenkung (ohne Notariatsakt) wirksam wird392. 3/75

Die Übergabe der Rektasparurkunde schützt den Zessionar auch davor, dass das von der Abtretung noch nicht verständigte Kreditinstitut noch an den Altgläubiger schuldbefreiend leistet393.

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Spareinlagen, die durch Rektasparurkunden verbrieft sind, können nach hA nicht gutgläubig nach § 367 ABGB erworben werden, da die Rechte des Zessionars mit denen des Zedenten eben dieselben sind (§ 1394 ABGB)394. Allerdings steht § 1394 ABGB einem Erwerb gemäß § 916 Abs 2 ABGB nicht entgegen, wenn – von einem vertretungsbefugten Mitarbeiter395 – eine Sparurkunde nur zum Schein ausgestellt wird396.

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Für Postsparbücher gilt nach § 15 Abs 4 PostSpG die Besonderheit, dass die Abtretung einer Einlage der PSK AG (und deren Rechtsnachfolger) gegenüber nur wirksam ist, wenn der Abtretende vor ihr oder vor einem Postamt unter Vorlegung seines Postsparbuches eine Abtretungserklärung abgibt und der Abtretungsempfänger gleichzeitig erklärt, die Abtretung anzunehmen. Dieser Vorgang ist allerdings nicht Gültigkeitsvoraussetzung für die Abtretung, ohne ihn kann sich aber der Zessionar gegenüber der Postsparkasse nicht als verfügungsberechtigt legitimieren397. Der Mangel dieser besonderen Legitimation des Zessionars kann durch einen entsprechenden Urteilsspruch über eine vom Zessionar gegen den Zedenten erhobene Klage ersetzt werden398. 389 390 391

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Avancini in BVR1 I Rz 9/69; anders noch derselbe, Sparbuch 96. OGH 4 Ob 34/99z in ÖBA 1999, 911; Bollenberger in KBB2 § 943 Rz 7. Vgl OGH in SZ 54/51 zum Postsparbuch mit Berechtigungskarte (diese haben mit 1. 11. 2000 ihre Gültigkeit verloren: § 3 Abs 4 der Geschäftsbestimmungen für den PSK Sparverkehr 2001). OGH 7 Ob 579/92 in wbl 1993, 95; OGH 8 Ob 22/07d; vgl ferner oben Rz 3/69. Vgl Hueck/Canaris, Wertpapiere 10 f; weitere Nachweise bei Avancini, Sparbuch 97 FN 114. OGH in QuHGZ 1982/207; Aicher/F. Schuhmacher, Wertpapierrecht 69; Avancini in BVR1 I Rz 9/71; derselbe, Sparbuch 97 f; P. Berger, Sparbuch 88 f; aM Schauer, QuHGZ 1985/2, 58; Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 143 f; vgl auch Böhler, Verpfändung 73 ff. Vgl Apathy, ÖBA 2005, 411. Avancini in BVR1 I Rz 9/71; P. Berger, Sparbuch 89 f. OGH in GlUNF 3.779; SZ 48/81; SZ 54/51; Avancini in BVR1 I Rz 9/72; P. Berger, Sparbuch 187. OGH in SZ 48/81.

Das Spareinlagengeschäft

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Wie bei den Inhabersparbüchern (Rz 3/72) stellt sich auch bei den Rektaspar- 3/78 büchern die Frage nach dem Schicksal des zwischen dem bisher Berechtigten und dem Kreditinstitut begründeten Schuldverhältnis. Auch hier ist an eine Vorwegzustimmung des Kreditinstituts zu einer Vertragsübernahme zu denken, soweit nicht die Sparbedingungen eine solche Auslegung ausschließen. Ist in den Sparbedingungen für Namenssparbücher vorgesehen, dass die Übertragung (Abtretung) oder Verpfändung der Forderungen aus Spareinlagen, die auf den Namen des Kunden lauten, der Vorlage des Sparbuchs und der ausdrücklichen und schriftlichen Zustimmung des Kreditinstituts bedürfen399, so wird keine Vorwegzustimmung zu einer Vertragsübernahme vorliegen. Zur Vertragsübernahme kommt es erst mit der ausdrücklichen und schriftlichen Zustimmung des Kreditinstituts400. Darüber hinaus lässt die genannte Klausel auch daran zweifeln, dass die Abtretung der Spareinlage eines Verbrauchers401 schon mit der Einigung von Zedent und Zessionar zustande kommt. Besteht der Zweck dieser Klausel freilich nur darin, sicherzustellen, dass im Falle der Übertragung der Spareinlage die nunmehr unzulässige Bezeichnung mit dem Namen des alten Kunden korrigiert wird, so ist die Klausel nicht notwendig als Zessionsverbot zu interpretieren. Wird aber nicht nur die Übertragung von Namenssparbüchern, sondern auch die von Großbetragssparbüchern von der Zustimmung der Bank abhängig gemacht402, so handelt es sich wohl um ein Zessionsverbot. 3. Verpfändung und Sicherungsabtretung Zur Verpfändung und zur Sicherungsabtretung von Spareinlagen ist neben 3/79 einem entsprechenden Titel die Übergabe der Sparurkunde notwendig403, wobei alle Arten der Übergabe mit Ausnahme des Besitzkonstituts in Betracht kommen. Eine zusätzliche Verständigung des Kreditinstituts von der Verpfändung bzw Sicherungsabtretung ist zwar nicht Wirksamkeitsvoraussetzung404, aber ratsam, um einer unberechtigten Kraftloserklärung vorzubeugen405. Während dies für Inhabersparurkunden unbestritten ist, vertritt Avancini 406 für Rektasparurkunden, die Einlagenforderung könne auch durch 399

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Punkt V.1 lit b letzter Absatz der Bedingungen für Einlagen auf Sparbücher („Kapitalsparbuch“) der Bank Austria Creditanstalt AG (Fassung August 2007). Vgl Nussbaumer, Geldwäscherichtlinie 143. Bei Forderungen eines Unternehmers müsste ein Zessionsverbot § 1396a ABGB entsprechen, also im Einzelnen ausgehandelt worden sein. Punkt IV.5 der Allgemeinen Bestimmungen für die Einlagen auf Sparbücher direktanlage.at. OGH in RdW 1998, 730 mit Anm von Iro; Böhler, Verpfändung 8 ff, 31; Ertl in Rummel, ABGB3 § 1392 Rz 2; Hinteregger in Schwimann, ABGB § 452 Rz 8 f; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 452 Rz 4; Iro, SachenR Rz 10/9; Koch in KBB2 § 452 Rz 5. OGH in SZ 58/166 (unter Berufung auf Avancini, Sparbuch 117); ÖBA 1988, 925 = SZ 61/78: Sparbriefe. Avancini in BVR1 I Rz 9/73. In BVR1 I Rz 9/73.

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Das Einlagengeschäft

andere Zeichen als durch eine Übergabe der Sparurkunde übergeben werden; vor allem durch eine Verständigung der Bank als Drittschuldner, wobei auch durch eine vom Zessionar herrührende Notifikation das Publizitätserfordernis (§ 452 ABGB) erfüllt. Allerdings empfiehlt er, vorsichtshalber doch auch die Übergabe der Sparurkunde zu verlangen. Hingegen spricht sich Böhler 407 dafür aus, dass auch bei Rektasparurkunden die Übergabe des Sparbuchs notwendig sei, da die Papierübergabe höhere Publizitätskraft als die Drittschuldnerverständigung habe. Für diese Auffassung spricht, dass ohne Übergabe des Sparbuchs künftige Gläubiger in ähnlicher Weise getäuscht werden könnten wie durch die Innehabung körperlicher Sachen. Die Bekanntgabe eines Losungsworts ist für die Wirksamkeit der Verpfändung bzw Sicherungsabtretung nicht erforderlich408. Der Gläubiger, der das Losungswort aber nicht kennt, muss bei der Verwertung, auch wenn ihm sonst andere Möglichkeiten offen stünden, den Weg der gerichtlichen Zwangsvollstreckung gehen. 3/80

Ein vertragliches Verpfändungsverbot bestand auf Grund der früheren Sparbedingungen bei Postsparbüchern409. In Parallele zum vertraglichen Zessionsverbot hat dies nach Böhler 410 Wirkung gegen Dritte, soweit dem nicht § 1396a ABGB entgegensteht.

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Die Verwertung einer verpfändeten Spareinlage kann zufolge § 466a Abs 3 in den Grenzen des § 1371 Satz 2 ABGB vertraglich geregelt sein411; unabhängig davon kann sie aber stets gemäß § 461 ABGB gerichtlich – also durch Klage412 und Exekution (Pfändung und Überweisung der Forderung zur Einziehung) – vorgenommen werden413. Handelt es sich bei der Sparurkunde um ein Inhaberpapier, so kann der Pfandgläubiger die Forderung aus dem Wertpapier einziehen (§ 466e Abs 1 ABGB), wozu ihm freilich das Losungswort bekannt sei muss, oder sie nach § 466b Abs 4 ABGB aus freier Hand zu ihrem Wert verkaufen414. Während § 466b Abs 4 ABGB für Sparurkunden schlechthin, also auch für Rektasparurkunden gilt, legt der Wortlaut von § 466e Abs 1 ABGB nahe, Rektasparurkunden auszunehmen und für diese eine gerichtli407 408 409

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Verpfändung 19 ff. OGH in ÖBA 1988, 925; Avancini in BVR1 I Rz 9/73; Koch in KBB2 § 452 Rz 5. § 14 Abs 2 der Geschäftsbestimmungen für den PSK Sparverkehr (2001); Demelius, JBl 1976, 70. – Die seit 2007 geltenden Allgemeinen Bedingungen für die Einlagen auf PSK Sparbücher enthalten diese Klausel nicht mehr. Verpfändung 178. Böhler, Verpfändung 160 ff; Iro, SachenR Rz 11/33. So die hA; anders hingegen Spitzer, Die Pfandverwertung im Zivil- und Handelsrecht (2004) 97 ff, der sich mit beachtlichen Gründen gegen das Erfordernis eines Exekutionstitels und eine exekutive Pfändung ausspricht, da man derart das rechtsgeschäftlich begründete Pfandrecht seiner Befriedigungsfunktion beraube. Avancini in BVR1 I Rz 9/75; Hirsch, ÖBA 2002, 497; vgl OGH 10 Ob 531/94 in ÖBA 1995, 639 = SZ 67/195. Ausgeschlossen ist – wie bisher – die Verwertung durch Versteigerung: Mat RV 1058 BlgNR 22. GP 69; G. Graf, Bankgeschäfte und HGB-Reform, in Harrer/Mader (Hrsg), Die HGB-Reform in Österreich (2005) 71, 88.

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che Verwertung durch Überweisung der Forderung zur Einziehung zu verlangen415. Dagegen spricht aber, dass § 466b Abs 4 ABGB den Freihandverkauf für Sparurkunden schlechthin zulässt. Ein solcher ist aber zum Nominalwert wohl nur realistisch, wenn der Erwerber die Forderung einziehen kann. Daher sollte man auch bei Rektasparurkunden die Einziehung durch den Pfandgläubiger als zulässig ansehen416. Jedenfalls ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien zum HaRÄG kein zwingendes Argument gegen ein Einziehungsrecht des Gläubigers, dem ein Rektasparbuch verpfändet worden ist. Der Gesetzgeber hat zwar davon abgesehen, die außergerichtliche Verwertung durch Einziehung von Forderungen, wie im Ministerialentwurf vorgesehen, im Hinblick auf die Rechtssicherheit für die Drittschuldner generell zu regeln417, doch kann der Pfandgläubiger die Forderung ohnedies nur einziehen, wenn er das Sparbuch vorlegen, das Pfandrecht nachweisen und ein eventuell vereinbartes Losungswort nennen kann. Ein gutgläubiger Pfandrechtserwerb an Inhabersparurkunden ist gemäß 3/82 § 456 ABGB in Verbindung mit § 367 Fall 3 ABGB418 möglich. Bei abermaliger Verpfändung einer Sparurkunde durch den Eigentümer an einen redlichen Dritten geht dessen Pfandrecht dem zuvor begründeten im Range vor419. An einer Spareinlage kann ein Pfandrecht auch für die schuldnerische 3/83 Bank selbst begründet werden420. Die Sicherheit des Pfandgläubigers besteht dann in dem durch die Sparurkunde verbrieften obligatorischen Rückforderungsrecht gegen sich selbst421. Die Verwertung des Pfandes nach Fälligkeit der gesicherten Forderung erfolgt in diesem Fall durch Aufrechnung, wenn der Schuldner der gesicherten Forderung sein eigenes Sparbuch verpfändet hat422. 415

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Vgl Schauer, Handelsrechtsreform: Die Neuerungen im Vierten und Fünften Buch, ÖJZ 2006, 64, 77: „Gegenstand der außergerichtlichen Verwertung sind bewegliche körperliche Sachen einschließlich Inhaber- oder Orderpapiere“. Vgl schon Avancini in BVR1 I Rz 9/75; ferner Iro, SachenR Rz 11/28; aM hingegen Böhler, Verpfändung 174 ff. – Die Einziehung durch den Pfandgläubiger ist von der unzulässigen Einziehungsermächtigung (dazu OGH 7 Ob 137/02a in ÖBA 2003, 786; Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 20; Ertl in Rummel, ABGB3 § 1392 Rz 7; Heidinger in Schwimann, ABGB § 1393 Rz 33) zu unterscheiden. Denn der Pfandgläubiger macht kein fremdes, sondern sein eigenes Recht geltend; er kann daher auch nicht mehr beanspruchen, als ihm geschuldet wird. EBzRV 1058 BlgNR 22. GP 68. OGH 6 Ob 69/97h in ÖBA 1998, 44 mit Anm von Dullinger; Avancini in BVR1 I Rz 9/76; Hinteregger in Schwimann, ABGB § 456 Rz 2; vgl auch oben Rz 3/70. Weitergehend vertritt Böhler, Verpfändung 73 ff, dass auch an Namenssparbüchern ein Gutglaubenserwerb nach § 456 ABGB möglich sei. OGH in SZ 58/166. OGH 7 Ob 1557/92 in ÖBA 1992, 1113; Avancini in BVR1 I Rz 9/77; Canaris, BVR2 Rz 2680; Hirsch, ÖBA 2002, 496; Iro in Bd I2 Rz 1/252; derselbe in Iro/Koziol, ABB Z 49 Rz 6. Vgl OGH 6 Ob 244/00a in ÖBA 2002, 488 mit Anm von Hirsch, die mit Recht kritisiert, dass der OGH im konkreten Fall eine Barkaution annimmt. Hirsch, ÖBA 2002, 496; Iro in Bd I2 Rz 1/252.

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Das Einlagengeschäft

F. Aufrechnung gegen eine Spareinlage 3/84

Umstritten ist, ob das Kreditinstitut Forderungen, die es gegenüber dem Sparer hat, gegen die Verbindlichkeit aus dem Spareinlagenvertrag einseitig aufrechnen kann. Dabei geht es nicht so sehr um das Aufrechnungsverbot des § 1440 Satz 2 ABGB423, sondern um die Argumente, die den OGH424 bewogen haben, eine Aufrechnung für unzulässig zu erklären. Zum einen argumentiert der OGH damit, dass nach dem KWG425 Spareinlagen ihrer Zweckbestimmung gemäß von jedem nicht baren Zahlungsverkehr ausgeschlossen sein sollen und dass Auszahlungen nur gegen Vorlegung des Sparbuchs bewirkt werden dürfen. Der daraus hervorgehende Geschäftszweck verbiete die Kompensation von Forderungen des Kreditinstituts gegen den Erleger mit dessen Forderung auf Rückzahlung der Spareinlage, denn damit würde in nicht barer Weise – dh in anderer Weise als durch Rückzahlung der Spareinlage gegen Vorlage des Sparbuches – über die Spareinlage verfügt. Zum zweiten verweist der OGH darauf, dass § 56 Abs 2 ZPO ausdrücklich die gerichtliche Sicherheitsleistung durch Erlag von Sparbüchern gestatte, und meint, diese Art der Sicherheitsleistung wäre vollkommen sinnlos, wenn es dem Kreditinstitut freistünde, mit allfälligen vor der Begründung des Pfandrechts iS des § 56 Abs 2 ZPO gegen den Erleger entstandenen Gegenforderungen zu kompensieren.

3/85

Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht426. Zunächst lässt sich einwenden, dass § 32 Abs 3 BWG zwar gewisse Verfügungen über die Spareinlage verbietet, doch ist eine auf welche Weise immer herbeigeführte Erfüllung durch den Schuldner keine Verfügung, denn „verfügen“ über eine Spareinlage kann nur der Gläubiger, nicht der Schuldner. Wenn vom OGH ferner darauf verwiesen wurde, dass Auszahlungen aus Spareinlagen nur gegen Vorlage des Sparbuches bewirkt werden dürfen, so wäre auch damit eine Kompensation vereinbar. Es geht hier nämlich nicht um die Frage, auf welche Weise eine Auszahlung zu erfolgen hat, sondern nur darum, dass sie nur gegen Vorlage des Sparbuches vorgenommen werden darf. Legt nun aber der Sparer das Sparbuch der Bank vor – und das muss er, wenn er Auszahlung verlangt – und gibt die Bank dabei eine Aufrechnungserklärung ab, dann bewirkt sie eine Auszahlung gegen Vorlage des Sparbuches. Schließlich hält 423 424

425 426

Oben Rz 3/8. In SZ 50/127. Im konkreten Fall wurde das Sparbuch als Kaution übergeben und vom Gläubiger des Sparers Auszahlung begehrt. In diesem Fall steht der Aufrechnung seitens des Kreditinstituts – gegenüber dem neuen Gläubiger – entgegen, dass die Forderung des Kreditinstituts nicht diesem gegenüber, sondern gegenüber dem ursprünglichen Sparkunden bestand. Die Aufrechnungsvoraussetzung der Gegenseitigkeit war also nicht gegeben; vor der Übertragung der Einlageforderung hat das Kreditinstitut aber keine Aufrechnungserklärung abgegeben. Maßgebend war damals noch das KWG 1939. So schon Avancini in BVR1 I Rz 9/78; ferner Iro in BVR1 I Rz 4/114; P. Berger, Sparbuch 147 ff; Böhler, Verpfändung 134 ff; Dullinger, Handbuch der Aufrechnung (1995) 145 f; Laurer in KWG-Komm § 18 Rz 11 FN 18; Schauer, QuHGZ 1985/2, 50 FN 30; Th. Rabl, ecolex 1997, 745.

Das Spareinlagengeschäft

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auch das Argument nicht, dass eine Kompensationsmöglichkeit der Zweckbestimmung zuwiderlaufe, Spareinlagen vom nicht baren Zahlungsverkehr auszuschließen. Der Zahlungsverkehr, dem die Spareinlagen gemäß § 31 Abs 1 BWG nicht dienen dürfen, ist der Zahlungsverkehr des Sparers mit Dritten, und dabei wiederum nur jener Teil des Zahlungsverkehrs, der in der Leistung von Zahlungen des Sparers an Dritte besteht427. Die Rückzahlung der Spareinlage gehört also nicht zu dem Zahlungsverkehr, von dem Spareinlagen ausgeschlossen bleiben sollen. Dann steht aber auch die vorerwähnte Zweckbestimmung der Spareinlage einer unbaren Rückzahlung nicht entgegen. Ein Kompensationsverbot für Spareinlagen kann aber auch nicht aus § 56 Abs 2 ZPO abgeleitet werden. Es eignet sich nämlich keineswegs jedes Sparbuch von vornherein für eine gerichtliche Sicherheitsleistung428. Nach der genannten Bestimmung ist die Zulassung von Einlagebüchern zur Bewirkung einer Sicherheitsleistung in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt. Dazu wurde entschieden429, dass nur ein jederzeit realisierbares Einlagebuch als Sicherheitsleistung dienen könne, und für den konkreten Fall verlangt, es müsse „in rechtsverbindlicher Form die Erklärung vorliegen, dass Rückzahlungen ausschließlich und vorbehaltlos an das Gericht geleistet werden“. In einer solchen Erklärung des Kreditinstituts ist dann auch ein Kompensationsverzicht enthalten. Auf diese Erklärung zu bestehen, ist dann eben Sache des Gerichts, wenn eine Sparurkunde als Sicherheit angeboten wird. Allenfalls könnte nach Avancini 430 ein Aufrechnungsverbot dann angenom- 3/86 men werden, wenn die Bank unbaren Verfügungen des Sparers nachkommt und ihre Aufwandersatzforderung im Wege einer Aufrechnung geltend machen wollte431. Denn in diesem besonderen Fall würde die Zulassung der Aufrechnung es ermöglichen, das Verbot unbarer Verfügungen zu umgehen. Allerdings ist auch in diesem Fall zweifelhaft, ob die Parteien konkludent einen Aufrechnungsverzicht vereinbaren, zumal die unbare Verfügung nicht unwirksam ist (oben Rz 3/63). G. Auskunft über die Spareinlage Auskünfte über Spareinlagen dürfen Kreditinstitute an andere als den Sparer 3/87 nur insoweit geben, als eine Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheim427

428

429

430 431

Zahlungen, die an den Sparer gehen, sind im Wege der Bareinzahlung oder Überweisung auf die Spareinlage auch ohne Vorlage der Sparurkunde zulässig (§ 32 Abs 3 Satz 2 BWG). Nach OGH 8 Ob A 122/01a (insoweit unveröffentlicht) stellt ein nicht identifiziertes Sparbuch keine taugliche Sicherheitsleistung dar. OGH in ZBl 1935/330; siehe auch 8 Ob A 122/01a; Schoibl in Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen2 II/1 (2002) § 56 Rz 24. In BVR1 Rz 9/79. Laurer in KWG-Komm § 18 Rz 13 hält auch in diesem Fall eine Aufrechnung für zulässig.

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Das Einlagengeschäft

nisses dem nicht entgegensteht. Hiezu kann im Allgemeinen auf die Behandlung des Bankgeheimnisses in Band I, 2. Kapitel verwiesen werden. Ein Sonderproblem bildet aber wegen der Verbriefung die Frage, wen die Bank bei einer Spareinlage als ihren Kunden ansehen darf. Die Beweislast für die Kundeneigenschaft trifft diejenige Person, die Auskunft erhalten will432. Bei der Inhabersparurkunde kann sich als Gläubiger nur deren Präsentant ausweisen und daher ist auch eine Auskunftserteilung an die Vorlage der Sparurkunde sowie die Nennung des Losungsworts gebunden433. Das gilt grundsätzlich auch für die Rektasparurkunden. Zwar ist bei diesen eine bestimmte Person dem Kreditinstitut als Sparer bekannt, doch kann der Kenntnisstand infolge eines Gläubigerwechsels überholt sein. Soweit allerdings das Kreditinstitut feststellen kann, dass zu dem Zeitpunkt bzw in dem Zeitraum, auf den sich das Auskunftsersuchen bezieht, der Anfragende Gläubiger war, ist eine Vorlage der Sparurkunde entbehrlich434. Wird ein Sparbuch dem ausstellenden Kreditinstitut verpfändet, so kann der Sparer auch ohne Vorlage des Sparbuchs Auskunft verlangen435. Nicht erforderlich ist, dass der gesetzliche Vertreter eine gerichtliche Genehmigung beibringt, wenn er Auskunft über eine Mündelspareinlage einholen will436. Verlangt die auskunftsberechtigte Person Auskunft über ihr bereits bekannte Tatsachen, zB über Eintragungen im Sparbuch, das sie besitzt, so kann Rechtsmissbrauch vorliegen437. 3/88

Bei Abhebung des ganzen Sparguthabens wird die Sparurkunde entweder eingezogen oder dem Präsentanten entwertet zurückgegeben. Im Falle eines Einzugs der Sparurkunde ist es üblich, dem Kunden eine Abrechnung über die letzte Transaktion zu geben. Wenn es um eine Auskunft über ein bereits beendetes Sparverhältnis geht, hat die entwertete Sparurkunde noch ihre Legitimationsfunktion; ist die Sparurkunde aber eingezogen worden, so tritt als Legitimationsmittel für Auskünfte die Schlussabrechnung an ihre Stelle, doch ist dem ehemaligen Gläubiger, der seine Kundenstellung nachweist, auch ohne Vorlage der Schlussabrechnung Auskunft zu geben.

3/89

Für den nachträglichen Vermerk von Einzahlungen genügt die Vorlage der Sparurkunde; besondere Legitimationserfordernisse brauchen hier nicht erfüllt zu werden. Zwar wird durch die Eintragung dem Präsentanten eine ihm vielleicht bisher unbekannte Tatsache bekannt, doch ist andererseits die Bank verpflichtet, diese Eintragungen bei Vorlage der Sparurkunde nachzuholen (§ 32 Abs 2 Satz 2 BWG). Das gleiche ist für die Zinsenzuschreibung zum Jahresende anzunehmen. 432

433 434 435 436 437

OGH 7 Ob 610/95 in ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler = SZ 69/119; 7 Ob 100/ 03m in ÖBA 2004, 225. OGH in SZ 43/67; 6 Ob 25/90 in ÖBA 1991, 462; ÖBA 2004, 225. OGH 7 Ob 1557/92 in ÖBA 1992, 1113 unter Berufung auf Avancini. OGH in ÖBA 1992, 1113. Avancini in BVR1 I Rz 9/81. ÖBA 1991, 462.

Das Spareinlagengeschäft

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H. Erwerb einer Spareinlage von Todes wegen Beim Tod des Kunden eines Kreditinstituts tritt von Gesetzes wegen keine Kon- 3/90 tosperre ein438; dies gilt auch für Sparbücher. Allerdings sehen die Sparbedingungen vielfach eine Banksperre vor439. Dem Gesetzgeber des neuen AußStrG war es ein Anliegen, dass für Auszahlungen kein Gerichtsbeschluss mit dem besonderen Siegel nach § 68 Abs 2 Geo nötig ist440. Demzufolge sieht § 149 AußStrG vor, dass der Gerichtskommissär im Falle einer nach dem Vertrag zwischen dem Kreditinstitut und dem Verstorbenen eintretenden Sperre die Freigabe erklären kann. Allerdings ist diese Freigabe nur für die Berichtigung der erforderlichen Kosten eines einfachen Begräbnisses vorgesehen (§ 148 AußStrG). Nach dem Tod des Kunden gehört dessen vererbliches Vermögen zunächst dem ruhenden Nachlass (Rz 1/53). Nach Abgabe einer (positiven) Erbantrittserklärung hat der Erbe441, der sein Erbrecht hinreichend ausweist, ex lege das subjektive Recht zur Verwaltung und Vertretung des Nachlasses sowie zur Benützung der Nachlasssachen (§ 810 ABGB)442. Mehrere Erben üben diese Rechte, soweit sie keine abweichende Vereinbarung treffen, gemeinsam aus. Besteht zwischen den Erben Einvernehmen, so sind Verwaltungs- und Vertretungshandlungen, die zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb443 gehören, auch ohne gerichtliche Genehmigung möglich; ferner Handlungen, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, ausgenommen Veräußerungen von Nachlasssachen, wenn die bisherigen Erbantrittserklärungen zum ganzen Nachlass abgegeben worden sind. Soweit der Erbe einen Nachweis seiner Legitimation benötigt, stellt der Gerichtskommissär eine Amtsbestätigung über die Vertretungsbefugnis aus (§ 172 AußStrG)444. Die Amtsbestätigung ist mit dem Amtssiegel des Gerichtskommissärs zu versehen (§ 9 Abs 4 GKoärG)445. Damit kann der Erbe nach der Erbantrittserklärung jedenfalls im Rahmen des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs auch über die Sparbücher verfügen, die dem Verstorbenen gehört haben; bei Kollektivvertretung müssen die Erben gemeinsam handeln (§ 1011 ABGB). Besteht kein Einvernehmen zwischen den Erben über die Art der Vertretung oder werden einander widersprechende Erbantrittserklärungen abgege438 439 440

441

442

443 444

445

EBzRV 224 BlgNR 22. GP 97. Zur Z 6 ABB siehe Iro in Bd I2 Rz 1/89 ff. EBzRV 224 BlgNR 22. GP 97; Wruhs in Rechberger (Hrsg), Kommentar zum Außerstreitgesetz (2006) § 149 Rz 1. Nicht hingegen ein Noterbe: Eccher in Schwimann, ABGB § 810 Rz 2; Sailer in KBB2 § 810 Rz 8. Eccher in Schwimann, ABGB § 810 Rz 1; Sailer in KBB2 § 810 Rz 2; ferner Mondel, Die praktische Handhabung der Benützung, Verwaltung und Vertretung des Nachlasses, NZ 2006, 225; Spitzer, Benützung, Verwaltung und Vertretung des Nachlasses (§ 810 ABGB neu), NZ 2006, 33. Dazu siehe § 154 Abs 3 ABGB; Sailer in KBB2 § 810 Rz 5. EBzRV 224 BlgNR 22. GP 97; Eccher in Schwimann, ABGB § 810 Rz 9; Sailer in KBB2 § 810 Rz 2. – Zum Abhilfeantrag an das Gericht, wenn der Gerichtskommissär die Amtsbestätigung nicht ausstellt, siehe Bittner in Rechberger, Außerstreitgesetz § 172 Rz 3. Bittner in Rechberger, Außerstreitgesetz § 172 Rz 1.

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Das Einlagengeschäft

ben, so hat das Verlassenschaftsgericht erforderlichenfalls einen Verlassenschaftskurator zu bestellen, womit die gesetzliche Vertretungsbefugnis anderer Personen endet (§ 173 Abs 1 AußStrG)446. Eine allenfalls zuvor vom Gerichtskommissär ausgestellte Amtsbestätigung ist der Person, der sie ausgehändigt worden ist, im Sinne einer Missbrauchsvorsorge abzufordern (§ 173 Abs 2 AußStrG)447. 3/91

Nach § 145 AußStrG hat der Gerichtskommissär die Todesfallaufnahme zu errichten. Sie besteht in der Erhebung aller Umstände, die für die Verlassenschaftsabhandlung und allfällige pflegschaftsgerichtliche Maßnahmen erforderlich sind. Dazu gehört eine vorläufige Feststellung des hinterlassenen Vermögens. Dabei ist der Wert des hinterlassenen Vermögens auf einfache Weise, insbesondere durch Befragung von Auskunftspersonen, und ohne weitwendige Erhebungen, tunlichst ohne Beiziehung eines Sachverständigen, zu ermitteln (§ 145 Abs 3 AußStrG). Dazu kann der Gerichtskommissär bei Kreditinstituten anfragen, ob der Erblasser Forderungen gegen das Kreditinstitut hatte448. Ferner kann er Anfragen stellen, die sich auf bestimmte Sparguthaben beziehen, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass der betreffende Vermögenswert in den Nachlass fällt449; zB weil sich ein Sparbuch in der Gewahrsame des Erblassers befunden hat450 oder auf dessen Namen lautet451.

3/92

Wird eine Erbantrittserklärung mit dem Vorbehalt der Rechtswohltat des Inventars abgegeben oder ist aus einem sonstigen Grund ein Inventar zu errichten452, so soll durch den Gerichtskommissär ein vollständiges Verzeichnis der Verlassenschaft und ihres Werts im Zeitpunkt des Erbfalls erstellt werden (§ 166 Abs 1 AußStrG). Sachen, die nicht dem Erblasser gehörten, sollten idealerweise nicht ins Inventar aufgenommen werden. Da das Verlassenschaftsverfahren Eigentumsprozesse jedoch nicht ersetzen kann453, orientiert man sich primär am Besitz des Erblassers, doch werden Sachen ausgeschieden, die ihm nicht gehört haben, wenn dies durch unbedenkliche Urkunden bewiesen wird454. Andererseits sind auch solche Sachen ins Inventar aufzunehmen, die ein Dritter besitzt oder innehat, wenn sie offenkundig dem Erblasser gehören. 446 447

448 449 450

451 452

453 454

Sailer in KBB2 § 810 Rz 2. Sailer in KBB2 § 810 Rz 2 mit dem Hinweis, dass zur Durchsetzung keine Exekutionsmaßnahmen getroffen werden können. Apathy in BVR2 I Rz 2/113. Apathy in BVR2 I Rz 2/114 f. Vgl OGH 7 Ob 610/95 in ÖBA 1996, 879 mit Anm von Böhler = SZ 69/119; 1 Ob 2309/96g in ÖBA 1997, 944 = SZ 70/46; 7 Ob 100/03m in ÖBA 2004, 225. Vgl OGH 7 Ob 131/05y. Dazu § 165 Abs 1 AußStrG: minderjähriger oder aus anderem Grund nicht voll geschäftsfähiger Noterbe, Nachlassseparation (§ 812 ABGB), fideikommissarische Substitution, letztwillige Errichtung einer Privatstiftung, erblose Verlassenschaft, Antrag auf Inventarisierung durch eine dazu berechtigte Person (zB einen Noterben: § 804 ABGB) oder durch den Verlassenschaftskurator. EBzRV 224 BlgNR 22. GP 107. Eccher in Schwimann, ABGB § 802 Rz 17; Ferrari in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht (2007) 454; Sailer in KBB2 § 802 Rz 2.

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Ob eine Spareinlage als verlassenschaftszugehörig anzusehen und damit in die Abhandlung einzubeziehen ist, entscheidet das Verlassenschaftsgericht455. Diese Entscheidung wirkt aber nur für das Verlassenschaftsverfahren, und es wird mit ihr über die Berechtigung an dem in die Abhandlung einbezogenen Sparbuch nicht (endgültig) abgesprochen456. Die Aufnahme einer Sache ins Inventar ist also für die endgültige Entscheidung über die Rechtszuständigkeit (Eigentumsfrage) im streitigen Verfahren nicht präjudiziell457. Mit formeller Rechtskraft der Einantwortung tritt die Gesamtrechtsnachfolge 3/93 ein458. Demzufolge kann der Erbe bzw können die Erben mit einer mit der Bestätigung der Rechtskraft versehenen Ausfertigung des Einantwortungsbeschlusses über das Sparguthaben verfügen459. Gemäß § 179 AußStrG reicht diese Ausfertigung – auch ohne das besondere Siegel nach § 68 Abs 2 Geo460 – zur Überwindung einer Banksperre aus461. Soll infolge eines Erbteilungsübereinkommens nur einer der Miterben über ein Sparkonto verfügen, so hat der Einantwortungsbeschluss die Verfügungsberechtigung zu regeln462. Unterbleibt die Abhandlung, weil der Nachlass nicht mehr als E 4.000 wert ist (§ 153 AußStrG), so kommt es zu keiner Gesamtrechtsnachfolge und der ruhende Nachlass besteht fort463. Allerdings kann der, der seinen Anspruch bescheinigt, den Antrag stellen, das Verlassenschaftsgericht ermächtige ihn, das Verlassenschaftsvermögen ganz oder zu bestimmten Teilen zu übernehmen. Auf Grund des Gerichtsbeschlusses kann er dann über Sparbücher des Erblassers verfügen464. In den Fällen der Überlassung der Aktiven einer überschuldeten Verlassenschaft an Zahlungs statt gemäß § 154 AußStrG bildet der Überlassungsbeschluss zufolge § 798a ABGB einen Titel zum Erwerb. Auf Grund dieses Beschlusses kann dann über Sparbücher des Erblassers verfügt werden. Ist zur Behebung einer Spareinlage, die als verlassenschaftszugehörig erkannt 3/94 wurde, neben der Vorlage der Sparurkunde die Nennung eines Losungsworts, an sich erforderlich, so macht § 31 Abs 3 letzter Satz BWG diesen Legitimationsakt bei jedem Erwerb von Todes wegen (Einantwortung, Ermächtigung zur Übernahme des Verlassenschaftsvermögens gemäß § 153 AußStrG, Überlassung an Zahlungs statt gemäß § 154 AußStrG, Vermächtnis, Schen455

456 457 458

459 460 461

462 463 464

Vgl OGH 1 Ob 235/01t in EF 103.007; Eccher in Schwimann, ABGB § 802 Rz 17; Sailer in KBB2 § 802 Rz 2. EBzRV 224 BlgNR 22. GP 107; Sailer in KBB2 § 802 Rz 2. Eccher in Schwimann, ABGB § 531 Rz 2. OGH in SZ 60/142; 4 Ob 2316/96h in NZ 2000, 373; Apathy in KBB2 § 547 Rz 1; Bittner in Rechberger, Außerstreitgesetz § 177 Rz 3; Sailer in KBB2 § 819 Rz 5. Zur Teilung von Sparguthaben siehe OGH 6 Ob 599/94 in HS XXV/7. Vgl zur früheren Praxis Avancini in BVR I Rz 9/85. EBzRV 224 BlgNR 22. GP 113; Bittner in Rechberger, Außerstreitgesetz § 179 Rz 2; Mayr/Fucik, Das neue Verfahren außer Streitsachen3 (2006) Rz 638. EBzRV 224 BlgNR 22. GP 112; Bittner in Rechberger, Außerstreitgesetz § 178 Rz 9. Sailer in KBB2 § 797 Rz 8. Vgl Wruhs in Rechberger, Außerstreitgesetz § 149 Rz 4.

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Das Einlagengeschäft

kung auf den Todsfall465) entbehrlich. Nach Avancini 466 ist dies im Wege der Analogie auch auf andere Legitimationsakte zu beziehen, wie insbesondere auf die Bindung der Verfügungsbefugnis an die Abgabe der Unterschrift des Erblassers. Eine schon dem Erblasser oder auch erst der Verlassenschaft abhanden gekommene Sparurkunde kann jedoch durch eine verlassenschaftsgerichtliche Verfügung nicht ersetzt werden; hier kann nur eine Kraftloserklärung helfen (unten Rz 3/105 ff). I. Zwangsvollstreckung auf die Spareinlage Literatur: Angst, Kommentar zur EO (2000); Burgstaller/Deixler-Hübner, Exekutionsordnung (2006); Heller/Berger/Stix, Kommentar zur EO4 III (1976); Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht4 (1993); Petschek/Hämmerle/Ludwig, Das österreichische Zwangsvollstreckungsrecht (1968); Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2 (1992); Schumacher, Zwangsvollstreckung auf Wertpapiere (1995).

3/95

Eine Spareinlage kann unabhängig von der Art der Sparurkunde grundsätzlich über eine Abnahme der betreffenden Sparurkunde gemäß § 296 EO bzw § 67 AbgEO gepfändet werden467; und zwar auch dann, wenn die Sparurkunde über ein Losungswort oder einen anderen Berechtigungsnachweis vinkuliert ist (§ 31 Abs 3 BWG)468. Unzulässig ist eine Pfändung der Spareinlagenforderung nach § 294 EO469. Auch bei Inhabersparurkunden ist die Pfändung nach § 296 EO vorzunehmen und nicht nach den für die Exekution auf bewegliche körperliche Sachen geltenden Vorschriften470. Keine gesetzliche Regelung hat der Fall einer Exekution auf ein in Verlust geratenes Sparbuch gefunden. Dass eine Exekution nicht stattfinden könne471, erachtet der OGH472 nunmehr als unbefriedigend und bewilligt die Pfändung der nach Kraftloserklärung des Sparbuchs zustehenden Forderung des Verpflichteten auf Auszahlung der Einlage. Dass dabei eine Erlassung 465 466

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471 472

OGH 1 Ob 133/02v in ÖBA 2003, 787; Weiß in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 324. In BVR1 I Rz 9/85; vgl auch Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § 18 FN 18. So ausdrücklich § 17 Abs 1 PostSpG; OGH in EvBl 1958/369; 1986/140; ÖBA 1989, 529 mit Anm von Maresch = SZ 61/263; 3 Ob 19/94 in JBl 1995, 180 mit Anm von Schumacher, Laurer in KWG-Komm § 18 Rz 20; Oberhammer in Angst, EO § 296 Rz 2; Petschek/Hämmerle/Ludwig, Zwangsvollstreckungsrecht (1968) 176; Schumacher, Zwangsvollstreckung 204 f. Vgl OGH in AnwZ 1936, 394; Rsp 1937/194; Heller/Berger/Stix, EO III 2162; Oberhammer in Angst, EO § 296 Rz 2. Oberhammer in Angst, EO § 296 Rz 8; Schumacher, Zwangsvollstreckung 202 ff mwN und Hinweis auf die andere Rechtslage in Deutschland. Heller/Berger/Stix, EO III 2161 f mit ablehnendem Hinweis auf eine zuweilen abweichende Praxis; Oberhammer in Angst, EO § 296 Rz 2; Schumacher, Zwangsvollstreckung 34; aM Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht 293; Rechberger/ Simotta, Exekutionsverfahren Rz 652. So noch OGH in EvBl 1958/369. ÖBA 1989, 529 mit Anm von Maresch; vgl Schumacher, Zwangsvollstreckung 206.

Das Spareinlagengeschäft

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eines Zahlungsverbots an den Drittschuldner nicht in Frage komme, weil sein Recht gewahrt werden müsse, bis zur Sperre durch das Kraftloserklärungsverfahren jedem Überbringer auszahlen zu dürfen, wird von Oberhammer 473 jedoch kritisiert. Die Pfändung erfolgt durch Verzeichnung der Sparurkunde im Pfändungs- 3/96 protokoll, die Wegnahme durch das Vollstreckungsorgan und den Erlag bei Gericht474 bzw beim Finanzamt475. Nach § 17 Abs 2 PostSpG ist die PSK (bzw deren Rechtsnachfolger) zur Vermeidung der Nichtigerklärung des Sparbuchs zu verständigen. Wird von verschiedenen Gläubigern die Pfändung derselben Forderung erwirkt, so ist gemäß § 300 Abs 1 EO für die Beurteilung der Priorität der Zeitpunkt maßgebend, in dem das Papier vom Vollstreckungsorgan in Verwahrung genommen oder die spätere Pfändung auf dem bereits vorhandenen Pfändungsprotokoll angemerkt wird. Die gepfändete Spareinlage wird gemäß § 319a EO vom Vollstreckungsorgan 3/97 außergerichtlich eingezogen. Dazu ist das Vollstreckungsorgan mit Gerichtsbeschluss zu ermächtigen. Der Vollstrecker, dem vom Exekutionsgericht auch das Sparbuch übergeben wird, ist berechtigt, den zur Tilgung erforderlichen Betrag zu beheben und an den betreibenden Gläubiger auszuzahlen. Verbleibt ein restliches Sparguthaben, so folgt der Vollstrecker das Sparbuch dem Verpflichteten aus476. Verweigert der Drittschuldner (Kreditinstitut) die Auszahlung an den Vollstrecker, so kann der betreibende Gläubiger, dem die Forderung aus der Sparurkunde nach § 305 Abs 1 EO überwiesen wurde, die Drittschuldnerklage erheben477. Umstritten ist, ob die Forderung an das Vollstreckungsorgan und den betreibenden Gläubiger zu übertragen ist478 und auf wen die Übertragungserklärung gemäß § 305 Abs 1 EO zu lauten hat. Nach Schumacher 479 soll nur ein die ganze Forderung erfassender Überweisungsbeschluss an den betreibenden Gläubiger und parallel dazu eine gerichtliche Einziehungsermächtigung an den Vollstrecker erlassen werden. Nach Oberhammer 480 sei auch im Hinblick auf die Sicherheitsleistung des betreibenden Gläubigers nach § 304 Abs 1 EO zunächst nur eine Einziehungsermächtigung an den Gerichtsvollzieher zu erlassen; erst nach Scheitern dieser außergerichtlichen Einziehung sei eine Überweisung an den betreibenden Gläubiger vorzunehmen. Auf Antrag des betreibenden Gläubigers könnte das Gericht anstelle der Überweisung eine andere Art der Verwertung insbesondere dann gestatten, wenn die Spareinlage durch den Verpflichteten nur unter Einhaltung 473 474 475 476 477 478

479 480

In Angst, EO § 296 Rz 9. Oberhammer in Angst, EO § 296 Rz 5. OGH 3 Ob 19/94 in JBl 1995, 180 mit Anm von Schumacher. Schumacher, Zwangsvollstreckung 207. Oberhammer in Angst, EO § 319a Rz 2. Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht 317; dazu kritisch Schumacher, Zwangsvollstreckung 207. Zwangsvollstreckung 209 f. In Angst, EO § 319a Rz 3.

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Das Einlagengeschäft

einer mehr als halbjährigen Kündigungsfrist fällig gestellt werden kann oder überhaupt erst nach Ablauf eines halben Jahres von der Pfändung an fällig wird (§ 317 EO)481. Ausgeschlossen ist jedoch eine Verwertung der Spareinlage durch Verkauf im Wege einer öffentlichen Versteigerung (§ 319 Abs 1 Z 4 EO). 3/98

An sich erlangt ein Pfändungsgläubiger durch die Überweisung der Forderung nicht mehr Rechte, als dem Verpflichteten zustanden, und er kann daher die Forderung nur unter den gleichen Voraussetzungen geltend machen, wie es der Verpflichtete hätte können482. Hievon besteht für Spareinlagen zur Erleichterung der Verwertung insofern eine Ausnahme, als § 31 Abs 4 letzter Satz BWG – wie schon § 18 Abs 6 KWG – anordnet, dass im Zuge einer gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Zwangsvollstreckung auch ohne Angabe des Losungsworts über die Einlage verfügt werden kann. Entsprechendes muss aber auch für andere, dem Losungswort vergleichbare Legitimationsakte gelten, wie etwa für die Abgabe der Unterschrift des Sparers.

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Der vollstreckbare Anspruch auf Herausgabe einer Sparurkunde ist nach den Vorschriften der §§ 346 ff EO durchzusetzen. Befindet sich das Sparbuch bei einem nicht zur Herausgabe bereiten Dritten und hat der Verpflichtete gegen diesen einen Anspruch auf Herausgabe, so kann dieser Anspruch gemäß § 325 EO gepfändet werden483; § 296 EO findet keine Anwendung, da es hier nicht um eine Pfändung der Spareinlage selbst geht.

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Im Wege einer einstweiligen Verfügung kann eine Spareinlage nicht durch ein Drittverbot gemäß § 379 Abs 3 Z 3 EO in Beschlag genommen werden484, weil die Forderung ohne Besitz des Papiers nicht geltend gemacht werden kann485; allerdings ist eine Abnahme und gerichtliche Verwahrung der Sparurkunde gemäß § 379 Abs 3 Z 1 EO möglich. Hingegen kommt die Auferlegung eines Drittverbots bei Verfügungen über Sparkonten, die nicht durch ein Sparbuch verbrieft sind, in Betracht486.

3/101

Gegen eine gesetzwidrige Pfändung einer Spareinlage hat die Bank als Drittschuldner nach § 294 Abs 4 EO ein selbständiges Rekursrecht487; 481

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484 485

486 487

Avancini in BVR1 I Rz 9/90; Oberhammer in Angst, EO § 319a Rz 5; Schumacher, Zwangsvollstreckung 211 ff. OGH in SZ 52/37; Oberhammer in Angst, EO § 308 Rz 2. Schumacher, Zwangsvollstreckung 205 f; OGH in JBl 1978, 321: Die Pfändung des Anspruchs auf Herausgabe eines Sparbuchs ohne Beschränkung auf eine Quote ist auch dann zulässig, wenn dem Verpflichteten nur ein Teil der Spareinlage zustehen sollte; die weiteren Exekutionsschritte haben sich auf diese Teilforderung zu richten. So ausdrücklich § 17 Abs 1 Satz 2 PostSpG; Schumacher, Zwangsvollstreckung 204. OGH in GlUNF 1.637; JBl 1936, 60; EvBl 1958/369; ÖBA 1969, 174; 1 Ob 190/04d in ÖBA 2005, 412 = SZ 2004/164; Avancini in BVR1 I Rz 9/93; Heller/Berger/Stix, EO III 2713; Oberhammer in Angst, EO § 379 Rz 29; Petschek/Hämmerle/Ludwig, Zwangsvollstreckungsrecht 227. OGH in ÖBA 2005, 412. Avancini in BVR1 I Rz 9/94; Oberhammer in Angst, EO § 294 Rz 38.

Das Spareinlagengeschäft

247

dieses Recht steht ihr gemäß § 402 Abs 4 EO auch gegen eine einstweilige Verfügung zu, durch die eine Spareinlage mit einem Drittverbot belegt wird488.

N. Verlust der Sparurkunde 1. Verlustmeldung Der Sparer, dem seine Sparurkunde abhanden kommt, ist der Gefahr ausge- 3/102 setzt, dass eine unberechtigte Person unter Vorlage der Sparurkunde die Einlage mit schuldbefreiender Wirkung behebt. Diese Gefahr besteht vor allem bei Inhabersparurkunden, wenn dem unberechtigten Besitzer der Sparurkunde das Losungswort bekannt ist489. Vor diesem Risiko kann sich der Verlustträger durch eine Verlustmeldung schützen. Im Rahmen eines Kraftloserklärungsverfahrens kann der Verlustträger eine 3/103 gerichtliche Zahlungssperre erwirken (§ 9 Abs 2 KEG), doch wird dies etwas Zeit in Anspruch nehmen. Um den Sparer möglichst rasch nach dem Verlust zu schützen490, ordnet § 31 Abs 4 BWG an, dass das Kreditinstitut, bei welchem der Verlust der Sparurkunde unter Angabe des Namens, der Anschrift und des Geburtsdatums des Verlustträgers gemeldet worden ist, den behaupteten Verlust bei der betreffenden Spareinlage zu vermerken hat und innerhalb von 4 Wochen nach dem Eingang einer solchen Meldung keine Auszahlung aus der Spareinlage leisten darf. Diese Verlustmeldung kann nicht nur vom Sparer bzw Verlustträger selbst, sondern auch von einer dritten Person erstattet werden491. Die Verlustmeldung muss aber neben den in § 31 Abs 4 BWG genannten Angaben über den Verlustträger auch ausreichende Angaben darüber enthalten, welche Spareinlage vom Kreditinstitut zu sperren ist492. Zahlt das Kreditinstitut trotz ausreichender Angaben über die zu sperrende Spareinlage einem unberechtigten Vorleger der Sparurkunde innerhalb der Frist von 4 Wochen, so ist sie dem Berechtigten ersatzpflichtig493. Zahlungen an den materiell berechtigten Inhaber der Sparurkunde sind jedoch trotz der Sperre möglich und wirksam494. Ohne dieses Auszahlungsverbot würde das Kreditinstitut auch im Falle eines behaupteten Verlustes der Inhabersparurkunde dem Präsentanten nur dann nicht schuldbefreiend leisten, wenn es überzeugende Beweismittel dafür zur Verfügung hätte, dass es ihm an der materiellen Berechtigung mangelt (Rz 3/64). 488

489 490 491 492 493 494

OGH in GlUNF 7.270; SZ 15/131; ÖBA 1969, 174; Heller/Berger/Stix, EO III 2135; Petschek/Hämmerle/Ludwig, Zwangsvollstreckungsrecht 178 und 236. Zur Behebung bei Großbetrags- und Namenssparbüchern siehe oben Rz 3/66. OGH 7 Ob 586/92 in ÖBA 1993, 410 zu § 18 Abs 9 KWG. OGH in ÖBA 1993, 410: Sohn der Erbin der Sparerin. OGH in ÖBA 1993, 410: Kontowortlaut, Losungswort, Niederlassung der Bank. OGH in ÖBA 1993, 410. P. Berger, Sparbuch 177.

248

3/104

Das Einlagengeschäft

Eine Verlustmeldung kann formlos, insbesondere auch telefonisch erstattet werden. Bei Formlosigkeit sollte sie aber im Interesse beider Seiten umgehend schriftlich bestätigt und gegenbestätigt werden495. Die durch eine Verlustmeldung ausgelöste Sperre der Spareinlage wirkt auch gegen den tatsächlich Verfügungsberechtigten. Wer eine Verlustmeldung erstattet hat, kann sie jedoch ebenso wie der Verlustträger gegenüber dem Kreditinstitut mit der Wirkung widerrufen oder für überholt erklären, dass ein nach § 31 Abs 4 BWG noch bestehendes Auszahlungsverbot wieder wegfällt. 2. Kraftloserklärung

3/105

Die Sparurkunde ist für den Sparer ein unentbehrliches Legitimationsmittel gegenüber dem Kreditinstitut, wenn er von seiner Spareinlage Geld beheben möchte (§ 32 Abs 2 Satz 1 BWG). Kommt sie ihm abhanden oder wird sie vernichtet, so ist seine Behebungsbefugnis blockiert. Durch eine Kraftloserklärung der abhanden gekommenen oder vernichteten Sparurkunde kann sich der Verlustträger die Legitimation wiederbeschaffen und auch einem gutgläubigen Erwerb vorbeugen. Denn die Kraftloserklärung trennt das verbriefte Recht von der ursprünglichen Urkunde und schafft einen Ersatz, mit dem das Recht geltend gemacht oder die Ausstellung einer neuen Urkunde begehrt werden kann496. Das Kraftloserklärungsverfahren bezweckt also die Verhinderung des Missbrauchs eines abhanden gekommenen Papiers sowie die Wahrung der Rechte des Eigentümers aus dem Papier497.

3/106

Im Allgemeinen kann die Kraftloserklärung einer Sparurkunde nur gerichtlich nach den Bestimmungen des Kraftloserklärungsgesetzes 1951 im außerstreitigen Verfahren (Aufgebotsverfahren) erfolgen498. Zur gerichtlichen Kraftloserklärung von Sparurkunden ist ausschließlich das Landesgericht zuständig, in dessen Sprengel sich der Sitz des Kreditinstituts befindet, das die Urkunde ausgegeben hatte; bei einer Ausstellung durch eine Zweigniederlassung ist deren Sitz maßgebend499. Parteien des Aufgebotsverfahrens sind der Antragsteller und der aus der Urkunde Verpflichtete500. Davon abweichend sieht § 15 Abs 5 PostSpG vor, dass Postsparbücher nach einem einmonatigen Aufgebot von der Postsparkasse selbst für nichtig erklärt werden. Das Aufgebot erfolgt durch Aushang bei der Stelle, welche das Postsparbuch ausgestellt hat. Nach der Nichtigerklärung kann niemand mehr Ansprüche aus dem Postsparbuch stellen und dem Sparer wird ein neues Postsparbuch ausgestellt, wenn binnen der Frist von einem Monat kein Anspruch erhoben wird. Wird ein Anspruch erhoben, so ist das Aufgebot 495 496 497

498 499

500

Avancini in BVR1 I Rz 9/97; P. Berger, Sparbuch 176. Mayrhofer, SR AT 552. OGH 1 Ob 228/06w in ÖBA 2007, 498 unter Bezug auf Bachmayer, Die Kraftloserklärung von Urkunden XV. Holzhammer, Allgemeines Handelsrecht und Wertpapierrecht8 (1998) 297 f. § 1 G 3. 5. 1868 RGBl 1868/36; Fucik in Fasching (Hrsg), Zivilprozessgesetze2 I (2000) § 115 JN Rz 4. OGH 6 Ob 130/04t in ÖBA 2005, 139.

Das Spareinlagengeschäft

249

gegenstandslos und die Beteiligten haben den Rechtsweg zu beschreiten (§ 15 Abs 6 PostSpG). Die gerichtliche Kraftloserklärung von Sparurkunden erfolgt auf Antrag des- 3/107 sen, der ein Recht aus oder auf Grund der ihm abhanden gekommenen oder vernichteten Urkunde geltend machen kann501 oder sonst ein rechtliches Interesse an der Kraftloserklärung hat (§ 3 Abs 1 KEG). Der Antragsteller hat den Verlust der Urkunde sowie die Tatsachen glaubhaft zu machen, von denen seine Berechtigung zur Antragstellung abhängt (§ 3 Abs 2 Z 2 KEG)502. Eine Urkunde ist abhanden gekommen, wenn der frühere Besitzer ohne sein Wissen und ohne sein Zutun den Besitz verloren hat503, und der gegenwärtige Inhaber oder Besitzer unbekannt ist504. Hingegen genügt es nicht, dass der dem Antragsteller bekannte Besitzer unbekannten Aufenthalts ist; zB wenn die Lebensgefährtin des Erblassers dessen Sparbuch unbefugt an sich genommen hat505. Ebensowenig genügt es, dass der die Urkunde besitzende Kontoinhaber unbekannt ist506 oder bloß das Losungswort vergessen hat507. Miteigentümer müssen die Kraftloserklärung gemeinsam beantragen, damit nicht einer von ihnen unter Missachtung der Rechte des anderen gegenüber dem aus der Urkunde Verpflichteten alleinige Rechte erlangt508. Bei einem Namenspapier ist die Person antragsberechtigt, auf deren Namen das Papier lautet, oder deren Rechtsnachfolger; bei einem Inhaberpapier ist dies der seinerzeitige (berechtigte) Besitzer oder dessen Rechtsnachfolger509; bei einem Großbetragssparbuch ist der identifizierte Kunde oder dessen Rechtsnachfolger antragsberechtigt. Solange der Nachlass dem Erben nicht eingeantwortet ist, muss er die Kraftloserklärung von abhanden gekommenen Urkunden des Erblassers im Namen des ruhenden Nachlasses beantragen510. Antragsberechtigt sind ferner der Verwahrer, der das Papier verloren hat, sowie der (vormals) Verpflichtete, der das Wertpapier bereits eingelöst hat511. Weiß der Berechtigte, wer die Urkunde hat, so muss er zunächst auf Herausgabe klagen. Erst wenn der Herausgabeanspruch nicht durchsetzbar 501 502

503

504 505 506 507

508 509

510 511

OGH 9 Ob 286/99w in ÖBA 2000, 816. OGH in ÖBA 2000, 816: Beantragen die Erben die Kraftloserklärung anonymer Sparbücher, so müssen sie bescheinigen, dass diese im Todeszeitpunkt im Besitz des Erblassers waren. OGH 4 Ob 227/97d in ÖBA 1998, 402 = SZ 70/175; 1 Ob 228/06w in ÖBA 2007, 498: Sparurkunde ist unauffindbar. OGH 6 Ob 346/97v in ÖBA 1999, 67. OGH 2 Ob 178/97h in ÖBA 1998, 47; vgl ÖBA 2000, 816. OGH in ÖBA 1998, 402. OGH in ÖBA 2007, 498 mit Hinweis auf die in § 31 Abs 3 BWG getroffene Regelung. OGH in ÖBA 1999, 67. OGH in ÖBA 1998, 402; Bachmayer, Die Kraftloserklärung von Urkunden nach dem Stande der österreichischen Gesetzgebung und Rechtsprechung vom 1. November 1936 (1937) 49; vgl auch OGH in ÖBA 2000, 816. OGH 9 Ob 127/00t in ÖBA 2001, 489. OGH in ÖBA 1998, 402; ÖBA 1999, 67.

250

Das Einlagengeschäft

ist, kann er eine Kraftloserklärung erwirken512. Ein Gläubiger des aus einem Papier Berechtigten kann die Kraftloserklärung nur dann erwirken, wenn er den Anspruch des Berechtigten zur Hereinbringung seiner Forderung gepfändet hat513. 3/108

Im Antrag auf Kraftloserklärung ist der wesentliche Inhalt der Urkunde und alles anzugeben, was zur Erkennbarkeit der Urkunde erforderlich ist (§ 3 Abs 2 Z 1 KEG)514. Demnach ist anzuführen, welches Kreditinstitut die Sparurkunde ausgestellt hat und unter welcher Nummer sie geführt wird; damit ist eine eindeutige Abgrenzung von allen anderen Sparurkunden gewährleistet. Ferner sollte aber auch noch angegeben werden, welche von mehreren Niederlassungen515 die Ausgabestelle ist, auf welche Bezeichnung die Sparurkunde lautet, ob ein Losungswort vereinbart ist und welchen (ungefähren) Stand die Spareinlage hat516. Diese vier Angaben spielen für die Prüfung der Legitimation zur Antragstellung eine sehr wesentliche Rolle, da grundsätzlich davon auszugehen ist, dass der Antragsteller um diese Umstände Bescheid wissen muss. Sollte er diese Angaben nicht vollständig machen können, so ist es verfahrensökonomisch, schon im Antrag darzulegen, warum ihm das nicht möglich ist.

3/109

Im Vorprüfungsverfahren prüft das Gericht die Angaben zu Erwerb, Besitz und Verlust der Urkunde sowie Beweise des Antragstellers517. Erachtet es die Bescheinigung für erbracht, so erfolgt eine „erste Anfrage“ an das Kreditinstitut, ob eine Sparurkunde unter den angegebenen Merkmalen besteht (§ 4 KEG)518. Ergeben sich danach keine Hindernisse, so wird das Aufgebotsverfahren eingeleitet und ein Edikt erlassen, mit dem der Inhaber der Urkunde aufgefordert wird, die Urkunde bei Gericht vorzuweisen oder Einwendungen gegen den Antrag zu erheben (§ 5 Abs 2 Z 4 KEG)519.

3/110

Das gemäß § 5 KEG zu erlassende Aufgebotsedikt hat neben dem Kreditinstitut und der Nummer der Sparurkunde (als den Identifizierungsmerkmalen) noch bekanntzumachen, welche Niederlassung die Ausgabestelle ist (falls es überhaupt mehrere Niederlassungen gibt) und auf welche Bezeichnung die Sparurkunde lautet520. Kann der Antragsteller die Niederlassung oder die 512 513 514 515

516 517 518

519

520

OGH in ÖBA 2000, 816. OGH in GlUNF 7673; ÖBA 1998, 402. Avancini, NZ 1984, 145. Der Begriff Niederlassung wird hier in einem weiten Sinn gebraucht und umfasst auch so genannte bloße Zweig- und Zahlstellen. Avancini in BVR1 I Rz 9/100. Mayrhofer, SR AT 553; P. Berger, Sparbuch 179. Zur zweiten Anfrage nach Ablauf der Aufgebotsfrist siehe § 11 KEG; Mayrhofer, SR AT 554. Zur Einstellung des Verfahrens, wenn der Inhaber die Urkunde dem Gericht vorlegt, siehe § 10 KEG. Avancini, NZ 1984, 145; P. Berger, Sparbuch 179. – Die Ausgabestelle sowie die Bezeichnung werden allerdings nach der Praxis der Gerichte nicht immer angeführt.

Das Spareinlagengeschäft

251

Urkundenbezeichnung nicht angeben, gelingt es ihm aber dennoch, das Gericht von seiner Antragslegitimation zu überzeugen, so hat das Gericht die fehlenden Daten bei der Bank zu erheben, um sie ins Edikt aufnehmen zu können. Weder der Umstand, ob ein Losungswort vereinbart ist, noch die Höhe des Sparguthabens sind notwendige Bestandteile des Edikts. Dem Verlustträger ist vielmehr ein berechtigtes Interesse daran zuzubilligen, dass der Stand der Einlage nicht veröffentlicht wird – die Praxis der Gerichte geht allerdings zum Teil dahin, in das Edikt auch die Höhe des Guthabens aufzunehmen. Eine Aufnahme abhanden gekommener Sparurkunden in den „Anzeiger aufgebotener Wertpapiere und ähnlicher Urkunden“521 ist nicht vorgesehen (§ 6 Abs 2 Satz 2 und § 14 Abs 1 Satz 2 KEG). Nach § 9 Abs 2 Satz 1 KEG tritt (erst) mit Ablauf des Tages, an welchem dem 3/111 Kreditinstitut das Aufgebotsedikt zugestellt worden ist oder bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt bekannt werden konnte, eine Zahlungssperre ein. Soweit nicht schon bisher eine Zahlungssperre nach § 31 Abs 4 BWG besteht (Rz 3/103), wird man die Zustellung des Edikts einer Verlustmeldung nach § 31 Abs 4 BWG gleichstellen und ein Zahlungsverbot schon ab Zustellung als gegeben annehmen müssen522. Die Aufgebotsfrist für Sparurkunden beträgt sechs Monate (§ 7 Z 3 KEG)523. 3/112 Avancini 524 hat sich hinsichtlich der Inhabersparurkunden für die Anwendung der Frist von einem Jahr gemäß § 7 Z 1 KEG ausgesprochen, da der Berechtigte anonym und damit anders als über ein Edikt kaum erreichbar ist. Diese Auffassung hat sich jedoch in der Gerichtspraxis nicht durchgesetzt und ist wohl mit der Abschaffung der anonymen Sparbücher hinfällig. Der Kraftloserklärungsbeschluss tritt an die Stelle der Sparurkunde und 3/113 vermittelt demjenigen, der die Kraftloserklärung erlangt hat, jene Legitimation, welche ihm die (für kraftlos erklärte) Sparurkunde gegeben hätte (§ 13 KEG). Die Legitimationswirkung des Kraftloserklärungsbeschlusses reicht also nur so weit wie die der für kraftlos erklärten Urkunde. Ist zB ein Losungswort als zusätzliches Legitimationserfordernis vorgesehen, so muss auch der Präsentant des Kraftloserklärungsbeschlusses das Losungswort nennen, um die Rechte gegenüber dem Verpflichteten ausüben zu können525. Hat freilich der Präsentant die Sparurkunde von Todes wegen erworben, so kann er auch ohne Angabe des Losungswortes darüber verfügen (§ 31 Abs 3 BWG; Rz 3/94). 521 522 523

524 525

Vgl § 16a KEG und V BGBl 1972/145. Vgl Avancini in BVR1 Rz 9/102. Holzhammer, HR8, 299; Sabaditsch, Die gerichtliche Kraftloserklärung von Urkunden (1947) 38. In BVR1 I Rz 9/103; ferner P. Berger, Sparbuch 179. OGH 1 Ob 228/06w in ÖBA 2007, 498 mit Bezug auf Avancini. Vgl auch die Amtliche Begründung zur seinerzeitigen V über die Kraftloserklärung von Urkunden (RGBl 1915/257), abgedruckt bei Sabaditsch, Kraftloserklärung 41 f.

252

Das Einlagengeschäft

Der Inhaber der für kraftlos erklärten Urkunde kann zwar gegen den Kraftloserklärungsbeschluss Rekurs erheben; versäumt er jedoch die Rekursfrist, so wird der Beschluss rechtskräftig526. Durch die Kraftloserklärung wird nur das in der Sparurkunde verbriefte Recht von ihr getrennt und die Sparurkunde entwertet, das Recht selbst wird aber nicht verändert527. Allerdings kann das Recht nicht mehr durch den Erwerb des für kraftlos erklärten Wertpapiers (gutgläubig) erworben werden528. Erhebt ein Dritter Anspruch auf den Kraftloserklärungsbeschluss bzw auf die gegen diesen Beschluss ausgefertigte Ersatzurkunde, so steht es ihm frei, seinen Anspruch klagsweise geltend zu machen; durch die Kraftloserklärung wird nicht (endgültig) entschieden, dass dem Antragsteller ein Recht auf die Urkunde zusteht529. 3/114

Sparurkunden, die von der Bank saldiert und im Anschluss daran vernichtet worden sind, können nicht mehr im Wege eines gerichtlichen Kraftloserklärungsverfahrens „rekonstruiert“ werden530. 3. Finderlohn

3/115

Findet jemand ein verlorenes oder verlegtes Sparbuch531, so steht ihm grundsätzlich532 gegen den, dem der Fundgegenstand ausgefolgt wird, ein Anspruch auf Finderlohn und auf Ersatz des notwendig und zweckmäßig gemachten Aufwandes zu (§ 392 ABGB). Der Finderlohn bemisst sich entsprechend § 393 ABGB nach einem Prozentsatz des gemeinen Werts der verlorenen bzw verlegten Sache. Bei verlorenen Sachen beträgt der Finderlohn 10% und soweit der gemeine Wert E 2000 übersteigt 5%; für vergessene Sachen gebührt jeweils die Hälfte. Der gemeine Wert einer Spareinlage ist allerdings nicht einfach nach dem Guthabensstand im Zeitpunkt des Fundes zu bemessen, sondern man muss insbesondere berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß das Sparbuch für den Finder verwertbar ist533. Bei einem Kleinbetragssparbuch mit Losungswort, einem Namenssparbuch sowie einem Großbetragssparbuch besteht für den Finder grundsätzlich keine Verwertbarkeit, wenn er das Losungswort nicht kennt bzw nicht identifizierter Kunde ist. Hat freilich der Sparer in seinem Kleinbetragssparbuch das Losungswort vermerkt, so ist es 526 527 528 529 530

531

532

533

OGH 6 Ob 130/04t in ÖBA 2005, 139. OGH in QuHGZ 1970/60; 10 Ob 2035/96d in ÖBA 1996, 818 = SZ 69/65. OGH in JBl 1970, 476; Mayrhofer, SR AT 555. OGH in ÖBA 2005, 139. Vgl OLG Graz in EvBl 1974/88 und die dort getroffene Feststellung des OGH, dass diese Ansicht nicht offenbar gesetzwidrig sei. Verlorene Sachen befinden sich in niemandes Gewahrsame, vergessene befinden sich ohne den Willen des Inhabers in fremder Gewahrsame (§ 388 ABGB). Anders bei schuldhafter Verletzung der Verpflichtungen nach §§ 390 f ABGB; ferner wenn die vergessene Sache auch sonst ohne deren Gefährdung wiedererlangt worden wäre (§ 394 ABGB). Dazu Iro, SachenR Rz 6/9. OGH in EvBl 1976/136.

Das Spareinlagengeschäft

253

für den Finder verwertbar, sofern es nicht schon infolge der Verlustmeldung gesperrt ist (§ 31 Abs 4 BWG). Im Falle der Verwertbarkeit kann man den gemeinen Wert mit dem Betrag, der vom Kreditinstitut gegen Vorlage des Sparbuchs und Nennung des Losungsworts ausbezahlt wird, bemessen534. Ob hingegen ein für den Finder nicht verwertbares Sparbuch keinen 3/116 gemeinen Wert hat535, ist umstritten. So kehrt Spielbüchler 536 mit Recht hervor, es bestehe kein Grund, nur auf den Wert für den Finder abzustellen, und Avancini 537 hat sich für eine Anpassung der in § 391 ABGB aF getroffenen Regelung nach den Besonderheiten, die sich beim Verlust eines Wertpapiers gegenüber dem Verlust eines anderen Vermögensgegenstands ergeben, ausgesprochen. Der Finderlohn sei zum Teil Vergütung dafür, dass der Finder sich im Interesse des Verlustträgers der verloren gegangenen Sache annimmt, zum Teil sei er eine Belohnung der Ehrlichkeit538. Bei der Ausmessung des Finderlohnes für Sparurkunden sei daher darauf abzustellen, welchen typischen Wert die Rückerlangung der Urkunde für den Verlustträger hat539. Danach ist zu berücksichtigen, dass sich der Verlustträger den finanziellen und persönlichen Aufwand für ein Kraftloserklärungsverfahren erspart und er in der Verfügung über die Einlage nicht bis zur Erlangung des Kraftloserklärungsbeschlusses blockiert ist. Die Regelungen über den Fund wurden durch die SPG-Novelle 2002 (BGBl I 2002/104) neu gestaltet. In § 393 Abs 2 ABGB hat man den Verlust unschätzbarer Sachen sowie von Sachen, deren Wiedererlangung für den Verlustträger von erheblicher Bedeutung ist, dahin geregelt, dass der Finderlohn nach billigem Ermessen festzulegen ist. Dabei ist auf den dem Verlustträger durch die Wiedererlangung der gefundenen Sache verschafften Vorteil Bedacht zu nehmen. Nach den Gesetzesmaterialien soll damit ein Anreiz geschaffen werden, dass der Finder seinen fundrechtlichen Verpflichtungen auch bei Sachen nachkommt, an deren Wiedererlangung der Verlustträger aus nicht im Verkehrswert gelegenen Gründen etwas liegt540. Damit gebührt dem Finder eines nicht verwertbaren Sparbuchs jedenfalls ein Finderlohn, auch wenn man einem solchen Sparbuch keinen gemeinen Wert beimessen 534 535

536

537 538

539

540

Vgl OGH in GlU 16.129; GlUNF 3201; ZBl 1936/486; EvBl 1976/136. So etwa OGH in GlUNF 2201; aM hingegen OGH in GlUNF 5345: ohne den Fund hätte die beklagte Verlassenschaft den in dem unter dem Fußboden gefundenen vinkulierten Sparbuch verkörperten Vermögenswert nicht erlangt. In Rummel, ABGB3 § 391 Rz 4. Demgegenüber hat es der OGH in GlUNF 2201 ausdrücklich abgelehnt, das Interesse des Eigentümers an der rechtzeitigen Wiedererlangung eines Sparbuches zu berücksichtigen. In BVR1 I Rz 9/107. OGH in GlUNF 2323; 5345; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 391 Rz 4; ferner Zeiller, Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch II (1812) 173: „Die Gewißheit des nicht unbeträchtlichen Lohnes . . . bestimmt einen, zwischen Redlichkeit und Unredlichkeit schwankenden, Finder, einen ehrlichen, obgleich geringeren Gewinn dem ungerechten vorzuziehen . . .“. Grundlegend dazu schon OGH in GlUNF 2323; ferner Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 391 Rz 4. EBzRV 1138 BlgNR 21. GP 38; Klicka in Schwimann, ABGB § 393 Rz 3.

254

Das Einlagengeschäft

wollte. Ist das Sparguthaben so gering, dass sich eine Kraftloserklärung nicht rentiert, so hindert dies die Zuerkennung des Finderlohns nicht, da der Verlustträger jedenfalls einen Nutzen in Höhe der Einlage (abzüglich einer allfälligen Schließungsgebühr) hat. 4. Erwerb der Spareinlage durch den Finder? 3/117

Nach § 395 ABGB wird der redliche Finder einer Sache deren Eigentümer, wenn sich innerhalb eines Jahres ab der Fundanzeige541 niemand als Eigentümer und Verlustträger meldet. Nach hM handelt es sich um einen Fall der Verschweigung542. Zum Eigentumserwerb des Finders kommt es nur an der gefundenen Sache. Der Fund eines Pfandscheins führt daher zu keinem Eigentumserwerb am Pfandgut, das ja nicht gefunden wurde543. Ebenso vertritt Spielbüchler 544 für Sparurkunden, dass die Einlage nicht erworben werde. Hingegen ist nach Avancini 545 zu unterscheiden, ob eine Inhabersparurkunde oder eine Rektasparurkunde gefunden wird. Beim Inhaberpapier erfasse der Eigentumserwerb auch die Spareinlage, während ein Eigentumserwerb an einer Rektasparurkunde die Gläubigerschaft an der Spareinlage nicht berühre, weshalb Rektapapiere vom Anwendungsbereich des § 392 ABGB aF überhaupt auszunehmen seien. Berücksichtigt man, dass bei nicht auf den Namen des identifizierten Kunden lautenden Kleinbetragssparbüchern546 ein Losungswort zu vereinbaren ist (§ 31 Abs 3 BWG), so kann der Finder, der das Losungswort nicht kennt, über das Guthaben nicht verfügen. Da § 31 BWG für diesen Fall547 keine Befreiung von der Notwendigkeit, das Losungswort zu nennen, vorsieht, spricht dies dafür, auch bei Inhabersparbüchern keinen Erwerb der Spareinlage nach § 395 ABGB zuzulassen. Diese Beurteilung trägt auch dem Zweck der Abschaffung anonymer Sparbücher Rechnung, Geldwäsche zu verhindern. Könnte man nämlich durch Verschweigung des bisher Berechtigten Spareinlagen erwerben, so wäre dies ein probates Mittel zur Geldwäsche.

541

542 543 544 545 546 547

Übersteigt der Wert der gefundenen Sache nicht E 10, so besteht keine Anzeigepflicht (§ 391 ABGB), und die Frist des § 395 ABGB beginnt mit dem Zeitpunkt des Findens. Eccher in KBB2 § 395 Rz 1; Klicka in Schwimann, ABGB § 395 Rz 2. Klang in Klang II 264; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 392 Rz 3. In Rummel, ABGB3 § 392 Rz 3. In BVR1 I Rz 9/109. Zu deren Qualifikation als Inhaberpapiere siehe oben Rz 3/27. Anders § 31 Abs 3 BWG für die Fälle des Erwerbs von Todes wegen und der Zwangsvollstreckung.

Die rechtlichen Grundlagen

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4. Kapitel Das Depotgeschäft Von Gert Iro

Literatur: Brunner, Wertrechte – nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion wie Wertpapiere (1995); Dechamps, Wertrechte im Effektengiroverkehr (1989); Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht (1995); Gebauer, Das Auslandsgeschäft nach dem Depotgesetz, in: Das Depotgesetz 1970 (1970) 46; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz (1975); Horn, Die Erfüllung von Wertpapiergeschäften unter Einbeziehung eines Zentralen Kontrahenten an der Börse, WM 2002, Sonderbeilage 2; Kastner, Einführung in das Depotrecht, in: Das Depotgesetz 1970 (1970) 18; Kastner/Mayer, Zum neuen Depotgesetz, JBl 1970, 24; Mahler, Rechtsgeschäftliche Verfügungen über sonder- und sammelverwahrte Wertpapiere des Kapitalmarktes (2006); Mayer, Die Verwahrung von Wertpapieren nach dem neuen Depotgesetz, in: Das Depotgesetz 1970 (1970) 26; derselbe, Die Sammelurkunden des Depotgesetzes 1970, Kastner-FS (1972) 289; Micheler, Wertpapierrecht zwischen Schuld- und Sachenrecht (2004); Opitz, Depotgesetz2 (1955); Reimer, Insolvenzrechtliche Probleme im Depotrecht, in: Das Depotgesetz 1970 (1970) 56; Schinnerer, Der § 12 Depotgesetz und seine praktische Anwendung, in: Das Depotgesetz 1970 (1970) 35; Than, Kapitalmarkt und Globalurkunde, Heinsius-FS (1991) 809.

I. Die rechtlichen Grundlagen A. Allgemeines Die Übernahme von Wertpapieren durch Kreditinstitute zur Verwahrung und 4/1 Verwaltung für andere ist ein Bankgeschäft (§ 1 Abs 1 Z 5 BWG). Andere Gegenstände werden von Banken nur mehr in Ausnahmefällen zur Aufbewahrung akzeptiert; in Betracht kommt dafür auch das „verschlossene Depot“, dh die Hinterlegung eines versiegelten Wertpapierpaketes, das nach hA kein Depotgeschäft darstellt1. Da insofern die gesetzlichen Bestimmungen über den Verwahrungsvertrag (§§ 957 ff ABGB) bzw die in jedem Einzelfall gesondert getroffenen Vereinbarungen maßgeblich sind, wird hier nicht weiter darauf eingegangen. 1

Decker in BuB IV Rz 8/8a; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 1; Heinsius/ Horn/Than, DepG § 1 Rz 60; Kümpel, BankR Rz 11.6 f; Mahler, Rechtsgeschäftliche Verfügungen 16. AA Canaris, BVR2 Rz 2083; Schönle, BankR 283.

256

Das Depotgeschäft

4/2

Spezielle Regelungen für die Verwahrung von Wertpapieren enthält das DepG. Subsidiär gelten die §§ 957 ff ABGB zum Verwahrungsvertrag, nicht aber die §§ 416 ff UGB zum Lagergeschäft2. Zu beachten sind weiters die organisatorischen Vorschriften des WAG 2007 für Kreditinstitute, die die Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten für Rechnung von Kunden als Wertpapiernebendienstleistung anbieten (§ 1 Z 3 lit a WAG 2007). Ergänzende Bestimmungen zur Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren und anderen Werten finden sich in den Z 69 ff ABB. Für die Depoteröffnung und Depotführung gelten die ABB-Klauseln über das Konto (Z 29 ff) entsprechend (Z 28 ABB). Die ABB erlangen kraft Einbeziehung in den zwischen Bank und Hinterleger geschlossenen Depotvertrag Geltung für das konkrete Rechtsverhältnis (vgl dazu Bd I2 Rz 1/26).

4/3

Im Depotvertrag vereinbaren die Parteien idR die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren des Kunden als einheitliche Leistung der Bank. Es handelt sich daher um ein aus Verwahrungs- und Auftragsvertrag kombiniertes Geschäft, bei dem keinem der beiden Elemente eine bloß untergeordnete Funktion zugemessen werden kann (vgl auch § 960 ABGB)3. Unter die Verwaltungstätigkeit der Bank fallen nur solche Tätigkeiten, die in engem Zusammenhang mit der Verwahrung stehen und praktischer Weise – insbesondere bei der Sammelverwahrung – nur vom Verwahrer vorgenommen werden können, wie vor allem die Gestionierung fälliger Zins-, Gewinn- und Erträgnisanteilscheine, die Einziehung des Gegenwerts, die Einreichung verloster oder gekündigter Wertpapiere uä. Hingegen werden die Anschaffung von Wertpapieren und die Umschichtung des Wertpapierbestands im Rahmen einer Vermögensverwaltung nicht umfasst; für die Portfolioverwaltung ist eine eigene Konzession erforderlich (§ 3 Abs 2 Z 2 WAG 2007)4. Die gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Verwaltungspflichten des Verwahrers werden in den Z 7, 69 ff ABB konkretisiert.

4/4

Nicht ganz einfach ist die – praktisch nicht besonders wichtige – Frage zu beantworten, ob der Depotvertrag ein Real- oder Konsensualvertrag ist. Dazu nimmt zwar das DepG nicht ausdrücklich Stellung, doch könnten der subsidiär anzuwendende § 957 ABGB, ferner § 8 Abs 1 DepG, der offenbar das Zusammenfallen von Vertragsschluss und Übergabe der Wertpapiere voraussetzt5, sowie die im DepG immer wieder verwendete 2

3 4

5

Hämmerle/Wünsch, HR III 374; Heinsius/Horn/Than, DepG § 2 Rz 13; Gass in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB (2001) § 467 Rz 15; Koller in Großkomm HGB4 (2004) § 416 Rz 11; MünchKommHGB/Frantzioch (1997) § 467 Rz 11; Kerzendorfer/ Geist in Jabornegg, HGB § 416 Rz 4; Krejci, HR 382; Schütz in Straube, HGB I § 416 Rz 2. Canaris, BVR2 Rz 2089, Decker in BuB IV Rz 8/8. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 3 Rz 30; ferner Decker in BuB IV Rz 8/245a; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 164; Laurer in BWG-Komm § 1 Rz 12. Nach der hA in Deutschland ist der Depotvertrag ein Konsensualvertrag, vgl Decker in BuB IV Rz 8/9; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 5; Kümpel, BankR Rz 11.10. Allerdings ist nach nunmehr hA der Verwahrungsvertrag ebenfalls ein Konsensualvertrag, MünchKommBGB/Hüffer 4 (2005) § 688 Rz 4 mwN.

Die rechtlichen Grundlagen

257

Formulierung „zur Verwahrung anvertraut“ für die Einordnung des reinen Depotvertrags – also ohne auftragsrechtliche Elemente – unter die Realverträge ins Treffen geführt werden6. Allerdings ist die Vorstellung, dass der Verwahrer iSd DepG Wertpapiere „in seine Obsorge übernimmt“ (§ 957 ABGB), antiquiert, weil heute ganz überwiegend keine Wertpapiere im traditionellen Sinn, sondern Sammelurkunden bzw unverbriefte Wertrechte Gegenstand der Verwahrung sind7. Daher hat sich das Depotgeschäft stark von der klassischen Verwahrung, wie sie den §§ 957 ff ABGB zugrunde liegt, wegentwickelt. Dazu kommt, dass insofern von vornherein keine völlige Deckung zwischen dem Verwahrungsbegriff des ABGB und dem des DepG besteht, als die Summenverwahrung und die unregelmäßige Verwahrung zwar unter das DepG fallen (§§ 7 f DepG), während die Normen zum Verwahrungsvertrag auf sie wegen § 959 ABGB höchstens analog Anwendung finden können (vgl auch § 8 Abs 2 DepG)8. Schließlich spricht gegen die Behandlung als Realvertrag mE entscheidend, dass – wie bereits ausgeführt – ein bloß auf die Verwahrung der Wertpapiere gerichteter Depotvertrag in der Praxis kaum vorkommt, sondern schon aus praktischen Gründen regelmäßig die Verwaltung der Wertpapiere mitvereinbart wird, was auch § 1 Abs 1 Z 5 BWG entspricht. Dabei würde es sich wegen der auftragsvertraglichen Natur um einen Konsensualvertrag handeln, der also nicht die Übergabe der zu verwaltenden Wertpapiere voraussetzt, wenngleich dies natürlich sinnvoll sein mag. Ein differenzierter Zeitpunkt für das Zustandekommen der Verwahrungs- und der Verwaltungskomponente des Depotvertrags zwischen Bank und Kunde dürfte aber schwerlich deren Willen entsprechen; sie werden vielmehr davon ausgehen, dass – wie im Normalfall – der Vertrag mit der Willenseinigung perfekt ist. Aus diesen Überlegungen spricht mE viel dafür, den typischen Depotvertrag zwischen Bank und Kunde als Konsensualvertrag anzusehen. Aus dem Abstellen des DepG auf das Anvertrauen zur Verwahrung und 4/5 dem Zweck des DepG, den Hinterleger zu schützen, wird von manchen gefolgert, dass die Regeln des DepG über die Verwahrung selbst dann eingreifen, wenn kein gültiger Vertrag zwischen Bank und Hinterleger zustande gekommen ist, dass es also nur auf das tatsächliche Anvertrauen zur Verwahrung ankommt9. Dem ist wohl hinsichtlich der Bestimmungen über die Sonder- und Sammelverwahrung (§§ 3 ff DepG) zuzustimmen. Dafür spricht nicht nur die Sachgerechtheit der dort vorgesehenen eigentums- und schuldrechtlichen Regelungen auch für solche Fälle, sondern ebenso der bloß auf das tatsächliche Verhalten des Verwahrers abstellende Wortlaut dieser Bestimmungen. 6 7

8

9

Kastner in Depotgesetz 21; vgl auch Heinsius/Horn/Than, DepG § 2 Rz 12 Dazu etwa Dechamps, Wertrechte 6 ff; Decker in BuB IV Rz 8/6 f; Einsele, Wertpapierrecht 12 ff; Micheler, Wertpapierrecht 150 ff. Binder in Schwimann, ABGB § 958 Rz 3; Schubert in Rummel, ABGB3 § 958 Rz 2; vgl auch Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 1. So Heinsius/Horn/Than, DepG § 1 Rz 58, Schinnerer/Avancini III 214.

258

Das Depotgeschäft

B. Die Parteien des Depotvertrages; Verfügungs- und Zeichnungsberechtigung 1. Verwahrer 4/6

Verwahrer iSd DepG kann nur jemand sein, der auf Grund des BWG oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen zur Verwahrung von Wertpapieren berechtigt ist (§ 1 Abs 2 DepG). Für die Anwendbarkeit des DepG ist daher die Erteilung einer Konzession für das Depotgeschäft nach § 4 BWG Voraussetzung. Wer ohne eine solche gewerbsmäßig die Verwahrung von Wertpapieren betreibt, unterliegt daher den strengen Vorschriften des DepG nicht; für ihn gilt aber die Strafdrohung des § 98 Abs 1 BWG. Zwingend ist die Einschaltung einer Depotbank etwa in § 23 InvFG und § 26 PKG vorgesehen. Die Oesterreichische Nationalbank ist nach § 51 Z 2 NBG zum Depotgeschäft berechtigt.

2. Hinterleger a) Bestimmung des Hinterlegers bei Eröffnung des Depots 4/7

Hinterleger ist derjenige, von dem oder in dessen Namen dem Verwahrer die Wertpapiere anvertraut werden, im Normalfall also der Partner der Bank aus dem Depotvertrag. Bezüglich der Feststellung der Person des Hinterlegers, des Nachweises seiner Identität und der Hinterlegung einer Unterschriftsprobe sind die Z 29 f ABB zu beachten (dazu Rz 1/109 ff). Für die Eröffnung eines Depots durch einen gewillkürten Stellvertreter ist auf die entsprechenden Ausführungen zum Konto und die dort im Hinblick auf § 40 Abs 1 BWG geäußerten Bedenken zu verweisen (Rz 1/17 ff), weil es sich auch beim Depot um eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung handelt, bei deren Anknüpfung eine Feststellung der Identität des Kunden durch persönliche Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises erforderlich ist. Ebenso gelten die Erörterungen zur Kontoeröffnung durch Minderjährige oder behinderte Personen im Rahmen der ihnen vom Gesetz oder Gericht vorbehaltenen Vermögensverwaltung (§ 151 Abs 2, § 268 Abs 4 ABGB; vgl Rz 1/13 ff) und durch den gesetzlichen Stellvertreter einer geschäftsunfähigen natürlichen oder einer juristischen Person (Rz 1/25 ff) für die Eröffnung eines Depots sinngemäß. So kann etwa ein mündiger Minderjähriger für die Verwahrung und Verwaltung der Wertpapiere, die er von seinem Einkommen oder ihm zur freien Verfügung überlassenen Vermögen anschafft, selbst einen Depotvertrag abschließen, wenn dadurch die Befriedigung seiner Lebensbedürfnisse nicht gefährdet wird. Soweit die Vermögensverwaltung seinem gesetzlichen Vertreter obliegt, kann dieser insbesondere zur Verwahrung der gemäß §§ 230, 230b, 230e ABGB angeschafften Wertpapiere ein Depot eröffnen.

4/8

Ein Depot kann auch für mehrere Personen eröffnet werden, die dann jeder Hinterleger iSd DepG sind (Z 35 ABB). Zu den verschiedenen Ausprägungen

Die rechtlichen Grundlagen

259

der Verfügungsberechtigung über das Gemeinschaftsdepot gleich weiter unten. Weiters kommt eine Depoteröffnung im eigenen Namen, aber auf Rechnung 4/9 eines anderen in Betracht. Es handelt sich dann um ein Treuhanddepot oder, wenn der Hinterleger das Depot im Rahmen seiner Berufsbefugnis als Rechtsanwalt, Notar, Wirtschaftstreuhänder, Architekt oder Ingenieurkonsulent bzw Immobilienmakler oder Immobilienverwalter zu führen beabsichtigt, ein Anderdepot; auf dieses sind die jeweiligen Geschäftsbedingungen für Anderkonten kraft ausdrücklicher Anordnung ebenfalls anwendbar. Anders als bei einem Vollrechtstreuhandkonto ist es bei einem Treuhanddepot denkbar, dass sich die Treuhandstellung auf das Depot und den daraus folgenden schuldrechtlichen Ausfolgungsanspruch gegen den Verwahrer beschränkt, während das Eigentum oder die sonstige Berechtigung an den verwahrten Wertpapieren beim Treugeber bleibt. Der treuhänderische Depotinhaber kann die Ausfolgung der Wertpapiere im eigenen Namen verlangen, über diese verfügen könnte er aber nur, wenn er eine entsprechende Verfügungsermächtigung vom Treugeber erhalten hat, was wohl im Zweifel anzunehmen sein wird, weil sonst die Konstruktion wenig Sinn macht. Ebenso ist es vorstellbar, dass der Hinterleger nicht nur die Position als 4/10 Depotinhaber für sich begründen soll, sondern auch das Eigentum oder die sonstige Befugnis an den Wertpapieren vom Treugeber übertragen bekommen hat. Dann stehen ihm auch diese Rechte an den Wertpapieren treuhänderisch zu und kann er über sie ohne weiteres im eigenen Namen verfügen. Für die Pflicht der Bank zur Feststellung der Identität des Kunden wird es aber nur auf die Verfügungsberechtigung über das Depot auf fremde Rechnung ankommen, weil dieses bzw der ihm zugrunde liegende Verwahrungs- und Verwaltungsvertrag die dauernde Geschäftsbeziehung iSd § 40 Abs 1 Z 1 BWG ist; ob dem als Treuhänder handelnden Hinterleger auch das Eigentum an den in Verwahrung gegebenen Wertpapieren treuhänderisch übertragen wurde, spielt hingegen keine Rolle, da es sich hiebei um das Verhältnis Treugeber – Treuhänder handelt, das aber nicht § 40 BWG unterfällt10. Natürlich hat aber der Verwahrer auch ein davon unabhängiges Interesse zu wissen, ob die Wertpapiere dem Hinterleger gehören, kann doch davon die Wirksamkeit etwaiger Zurückbehaltungs- und Pfandrechte abhängen (dazu unten Rz 4/ 82 ff). b) Verfügungsberechtigung des Depotinhabers Wie beim Konto muss zwischen Dispositionen über die Stellung als Partei des 4/11 Depotvertrags (Depot iwS) und über die Forderung gegen den Verwahrer 10

Allerdings löst die treuhänderische Übertragung von Befugnissen an Wertpapieren auf einen Rechtsanwalt, Notar oder Wirtschaftstreuhänder eine Identifizierungspflicht auf Grund standesrechtlicher Vorschriften aus (vgl § 8a Abs 1 Z 1 lit b RAO; § 36a Abs 1 Z 1 lit b NO; § 83 Abs 2 Z 4 WTBG iVm § 33 WirtschaftstreuhandberufsAusübungsrichtlinie 2003).

260

Das Depotgeschäft

aus dem Depot (Depot ieS) unterschieden werden (Rz 1/2 f). Diese Differenzierung ist vor allem im Hinblick auf die Befugnisse eines über das Depot Zeichnungsberechtigten und die Verfügungsberechtigung beim Gemeinschaftsdepot von Bedeutung (dazu Rz 4/16 ff und Rz 4/13). 4/12

Für die Rechte aus dem Depotvertrag kommt es nicht auf das Eigentum an den verwahrten Wertpapieren, sondern auf die Position als Hinterleger iSd DepG bzw als Kontoinhaber iSd ABB an. Nur dieser ist als Vertragspartner des Verwahrers zu Verfügungen über das Depot berechtigt (Z 31 ABB) und nur er kann sich auf die Bestimmungen des DepG berufen (vgl aber § 5 Abs 2 DepG) und die Bank zu einem abweichenden Vorgehen etwa nach § 2 Abs 2, § 3 Abs 4, § 4 Abs 1 DepG ermächtigen bzw veranlassen.

4/13

Auch für Verfügungen über das Gemeinschaftsdepot kommt es nur auf die Position als Hinterleger, nicht jedoch auf die Eigentumsverhältnisse an den verwahrten Wertpapieren an. Hinsichtlich der Verfügungsberechtigung der Depotinhaber ist aber noch näher zu unterscheiden: Über das Depot iwS können immer nur alle gemeinsam disponieren. Insbesondere Änderungen des Depotvertrags oder dessen Kündigung bedürfen daher der Einstimmigkeit. Zu Verfügungen über das Depot ieS ist beim Oder-Depot jeder Depotinhaber allein berechtigt, wobei im Falle konkurrierender Dispositionen das Zuvorkommen entscheidet (§ 892 ABGB), beim Und-Depot grundsätzlich nur die Gesamtheit der Depotinhaber (§ 890 ABGB). Insofern kann auf die Ausführungen zum Gemeinschaftskonto (Rz 1/136 ff, 1/146 ff) verwiesen werden, die hier sinngemäß gelten11. Im Innenverhältnis zwischen den Depotinhabern entscheiden die Eigentumsverhältnisse an den verwahrten Wertpapieren bzw die tatsächlichen Berechtigungen aus Wertrechten und Gutschriften in Wertpapierrechnung (dazu unten Rz 4/76 ff). Lassen sich diese nicht feststellen, so sind die Anteile der Depotinhaber bis zum Beweis des Gegenteiles als gleich groß anzusehen (vgl § 839 iVm § 828 ABGB).

4/14

Die Verfügungsberechtigung über ein Vollrechtstreuhand- bzw Anderdepot steht ausschließlich dem Treuhänder als Depotinhaber zu (dazu noch unten Rz 4/148 f). Davon zu trennen ist die aus dem Eigentum bzw der entsprechenden Befugnis an den Wertpapieren folgende Berechtigung, über diese zu disponieren. Diese kann ebenfalls dem Treuhänder übertragen werden oder weiterhin dem Treugeber zustehen. c) Verfügungsberechtigung im fremden Namen; Zeichnungsberechtigung

4/15

So wie beim Konto (Z 31 Satz 2 ABB) wird die Verfügungsberechtigung bei Depotinhabern, die nicht selbst rechtsgeschäftlich handeln können, wie Geschäftsunfähige und juristische Personen, durch gesetzliche bzw satzungsmäßige Vertreter in deren Namen ausgeübt. Diese sind zu Dispositionen über das Depot iwS und ieS berechtigt. Auch rechtsgeschäftlich kann die 11

Vgl auch Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 6.

Die rechtlichen Grundlagen

261

(volle) Berechtigung zu Verfügungen über das Depot erteilt werden (Depotvollmacht); sie ist bei Erteilung von Prokura notwendigerweise mitumfasst (§ 50 Abs 1 UGB). Zu all dem siehe die Ausführungen zum Konto (Rz 1/67 ff, 1/105 ff), die entsprechend für das Depot gelten. Die Zeichnungsberechtigung über ein Depot, die normalerweise im 4/16 Namen des Depotinhabers auszuüben ist, legitimiert prinzipiell nur zu Verfügungen über die Forderung gegen den Verwahrer aus dem Depotvertrag, nicht aber über das Depot iwS (Z 32 Abs 1 ABB). Darüber hinaus darf der Zeichnungsberechtigte Wertpapiere im Rahmen der vorhandenen Deckung kaufen und verkaufen (Z 32 Abs 2 ABB). Er ist daher bevollmächtigt, Kaufverträge oder Kommissionsgeschäfte über zu veräußernde oder anzuschaffende Wertpapiere im Namen des Depotinhabers abzuschließen und diesen daraus zu berechtigen und verpflichten. Es geht hiebei nicht mehr um eine bloße Disposition über den Ausfolgungsanspruch des Depotinhabers bzw um eine Maßnahme der Verwaltung des Depots12, sondern um Effektengeschäfte, die nur insofern etwas mit dem Depot zu tun haben, als die Wertpapiere sich dort befinden bzw in Verwahrung genommen werden sollen. Da aber Depots idR nicht oder nicht nur der Verwahrung eines statischen Wertpapierbestandes, sondern auch der Abwicklung von Wertpapiertransaktionen dienen, wird die Erstreckung der Zeichnungsberechtigung auf solche Geschäfte üblicherweise dem Willen des Depotinhabers entsprechen. Die Befugnis des Zeichnungsberechtigten, den Depotinhaber aus solchen 4/17 Geschäften zu verpflichten, ist jedoch mit den dafür gewidmeten vorhandenen Werten begrenzt: Veräußerungen darf der Zeichnungsberechtigte nur zu Lasten eines im Depot vorhandenen Bestandes an derartigen Wertpapieren vornehmen, der Preis für von ihm angeschaffte Wertpapiere muss durch das Guthaben auf dem Konto, über das die mit der Verwaltung des Depots und den Wertpapiergeschäften verbundenen Geldtransaktionen abgewickelt werden, gedeckt sein. Insofern entspricht die Rechtslage der beim Konto, bei dem der Zeichnungsberechtigte durch Verfügungen über die Kontoforderung mittels Überweisungsauftrag ebenfalls Verpflichtungen des Kontoinhabers begründet, nämlich die zur Abdeckung der daraus erwachsenden Aufwandersatzansprüche der Bank, die prinzipiell nicht das Guthaben auf dem Konto überschreiten dürfen. Zusätzlich stellt Z 32 Abs 2 ABB die Beschränkung auf, dass sich die vom Zeichnungsberechtigten abgeschlossenen Wertpapiergeschäfte im Rahmen des nach § 44 WAG 2007 „erhobenen Anlageziels des Depotinhabers“ halten müssen. Das bedeutet, dass der Zeichnungsberechtigte nicht befugt ist, von den Veranlagungsformen, die die Bank auf Grund des von ihr mit dem Depotinhaber erstellten Anlegerprofils als anlegergerecht festgestellt hat, abzuweichen. Möchte er etwa hochspekulative Aktien erwerben, obwohl der Depotinhaber die Sicherung seiner Pension als Anlageziel genannt hat, so muss die Bank die Ausführung des Geschäfts trotz vorhandener Deckung verweigern, da es nicht von der Vollmacht des Zeichnungsberechtigten umfasst ist. 12

So auch Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 32 Rz 3.

262

4/18

Das Depotgeschäft

Entsprechendes muss im Übrigen auch für rechtgeschäftlich bestellte Verfügungsberechtigte in fremdem Namen gelten, von deren Befugnis, über das Depot iwS und ieS zu disponieren, prinzipiell auch der Erwerb und die Veräußerung von Wertpapieren umfasst sind, wird doch deren Vertretungsmacht im Normalfall nicht eingeschränkter sein als die eines Zeichnungsberechtigten. Für sie gilt aber ebenfalls die Begrenzung mit der vorhandenen Deckung auf dem Depot bzw dem Begleitkonto und mit dem erhobenen Anlageziel. Bei gesetzlichen Vertretern, die zur umfassenden Vermögensverwaltung der vertretenen Person berufen sind, spielt hingegen diese Regelung keine Rolle; allerdings bestehen zum Teil gesetzliche Einschränkungen (vgl etwa §§ 230 ff ABGB). d) Auseinanderfallen von Verfügungsberechtigung und Eigentum an den Wertpapieren

4/19

Ist der Hinterleger nicht Eigentümer der Wertpapiere, so kann auch dieser sie vom Verwahrer kraft seiner dinglichen Rechtsposition, die durch die Sonderverwahrung nicht verlorengeht und bei Sammelverwahrung ihm in Form eines Miteigentumsanteils am Sammelbestand des Verwahrers zusteht (§ 5 Abs 2, § 6 DepG), herausverlangen. Im Verhältnis der Ansprüche des Hinterlegers und des Eigentümers gegen den Verwahrer ist zu unterscheiden: Im Besitzstreit kann sich der Verwahrer durch Rückgabe der Sache an den Hinterleger und Verständigung des Eigentümers davon befreien (§ 348 ABGB). Geht der Eigentümer hingegen petitorisch gegen den Verwahrer vor, so darf dieser die Ausfolgung an ihn nicht unter Berufung auf den Verwahrungsvertrag verweigern13; ist die Rechtslage zweifelhaft, kommt allerdings eine Hinterlegung nach § 1425 ABGB in Betracht14.

4/20

Im Falle einer Eigentumsklage greifen § 375 ABGB und §§ 22 ff ZPO ein: Der Verwahrer kann den Hinterleger als Auktor benennen und die Zustimmung erteilen, dass dieser an seiner Stelle in den Prozess eintritt. Das Urteil gegen den Hinterleger wirkt dann auch gegen den Verwahrer, der daher im Falle des Prozessverlusts die Wertpapiere an den Kläger herausgeben muss. Lehnt der Hinterleger die Übernahme des Prozesses ab, kann sich der Verwahrer durch Befriedigung des Eigentumsherausgabeanspruchs der Klage entledigen (§ 24 Abs 1 ZPO); ob dies auch im Verhältnis zum Hinterleger schuldbefreiend wirkt, richtet sich nach der zwischen ihnen bestehenden Rechtsbeziehung15. Steht dem Hinterleger gegen den Eigentümer kein Recht zum Besitz zu, so werden sich allerdings aus der Ausfolgung der Sache an den Eigentü13

14

15

Schubert in Rummel, ABGB3 § 961 Rz 2; OGH 7 Ob 689/90 in NZ 1991, 314; 9 Ob 96/01k in MietSlg 53.214 Koziol in KBB2 § 1425 Rz 8; Reischauer, Hinterlegung zugunsten mehrerer (potentieller) Gläubiger bzw Forderungspfandgläubiger, JBl 2001, 541, 542; Schubert in Rummel, ABGB3 § 961 Rz 2; OGH in MietSlg 53.214. Schubert in Fasching/Konecny, ZPO2 (2002) § 24 Rz 1; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 375 Rz 7. AA Ehrenzweig I/2, 288; Klang in Klang II 238.

Die rechtlichen Grundlagen

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mer keine Schadenersatzansprüche gegen den Verwahrer aus Vertragsverletzung ergeben16. Verlangt der Hinterleger die Herausgabe der Wertpapiere, so kann ihm der Verwahrer die mangelnde Eigentümerstellung daran nicht einwenden17. C. Der Gegenstand des Depotvertrages 1. Sachlicher Anwendungsbereich des DepG Die Bestimmungen des DepG gelten nur für Wertpapiere iSd § 1 DepG18 4/21 und teilweise für die in § 24 DepG genannten Sammelurkunden und Bundesschuldbuchforderungen. Auf die Verwahrung sonstiger Wertpapiere, Inhaberlegitimationspapiere und Urkunden verschiedenster Art sind die §§ 957 ff ABGB anzuwenden. § 1 Abs 1 DepG zählt als Wertpapiere iSd Gesetzes Aktien, Zwischenscheine, Genussscheine, Wandel-, Gewinn- und Teilschuldverschreibungen, Pfandbriefe, Kommunal- und Bankschuldverschreibungen, Kassenobligationen, Kassenscheine und Investmentzertifikate auf. Dieser Katalog ist nicht taxativ, da auch „sonstige Wertpapiere, wenn diese vertretbar sind“ erfasst werden. Es ist aber zu unterscheiden: Die namentlich angeführten Wertpapiere sind jedenfalls nach dem DepG zu verwahren, auch wenn sie nicht vertretbar sind, wie zB Namensaktien und Zwischenscheine (§ 10 AktG)19. Bei anderen Urkunden ist zu prüfen, ob es sich um fungible Wertpapiere handelt. Allerdings fallen nicht alle derartigen Papiere unter das DepG, sondern nur 4/22 solche, die der Kapitalanlage dienen und Gegenstand gewerbsmäßiger Umsatzgeschäfte sein können („Effekten“)20. Daher sind nicht nur „einfache Legitimationspapiere“21 und bloße Beweisurkunden mangels Wertpapierqualität nicht depotfähig, sondern auch Wechsel, Schecks und unternehmerische Wertpapiere (§ 363 UGB) sowie „Güterpapiere“ (Ladeschein, Lagerschein, 16 17

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Schubert in Rummel, ABGB3 § 961 Rz 2; vgl auch Koziol, HaftpflichtR I Rz 8/68. Ehrenzweig II/1, 378; Schubert in Rummel, ABGB3 § 961 Rz 2; OGH in MietSlg 53.214. Der Wertpapierbegriff des BWG deckt sich nach hA mit dem des DepG, vgl Chini/ Frölichsthal, BWG § 1 Anm 35; Diwok/Göth, BWG I § 1 Rz 64; Waldhäusl, Die Berechtigung zum Betrieb von Bankgeschäften (1993) 25; zum KWG VwGH 87/17/ 0260 in wbl 1990, 236. Solche Papiere können durch ein Blankoindossament vertretbare Wertpapiere werden, Decker in BuB IV Rz 8/85 ff; Geist in Jabornegg/Strasser, AktG4 (2005) § 10 Rz 47; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 77; Heißel/Kienle, Rechtliche Aspekte zur Einbeziehung vinkulierter Namensaktien in die Sammelverwahrung, WM 1993, 1909. Zu einzeln auslosbaren Wertpapieren siehe Decker in BuB IV Rz 8/86. Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 51; vgl auch Diwok/Göth, BWG I § 1 Rz 65; Störck, Kommentar zum Kreditwesengesetz (1988) 16. Dazu Avancini, Das Sparbuch im österreichischen Recht (1973) 98ff; G. H. Roth, Wertpapierrecht 12; Stanzl, Wechsel-, Scheck- und sonstiges Wertpapierrecht (1957) 154.

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Das Depotgeschäft

Konnossement), und zwar selbst dann nicht, wenn sie blanko indossiert wurden, weil es sich nicht um Papiere des Kapitalmarkts handelt22. Papiergeld ist in § 1 Abs 1 DepG ausdrücklich ausgenommen. Gleichgültig ist, ob die Wertpapiere im Inland oder im Ausland ausgestellt wurden23; für letztere sieht aber § 3 Abs 4 DepG eine Sonderregelung vor. Zu den unter das DepG fallenden Wertpapieren gehören auch die Nebenurkunden, wie Zins-, Gewinnanteil-, Erträgnis- und Erneuerungsscheine. Obwohl letztere nach hA bloß Legitimationsurkunden sind, werden sie wegen der funktionellen Verwandtschaft mit den Zins- und Gewinnanteilscheinen, die nach Abtrennung von der Haupturkunde selbständig umlauffähig sind24, ebenfalls als depotfähig behandelt. 4/23

Gemäß § 24 DepG gelten die Bestimmungen über die Sammelverwahrung und Verschaffung von Eigentum an Sammelbestandanteilen sowie § 23 DepG sinngemäß für Zwischensammelurkunden, für Sammelurkunden, die Schuldverschreibungen oder Investmentzertifikate vertreten, und für Bundesschuldbuchforderungen.

4/24

Bei den Bundesschuldbuchforderungen handelt es sich um Anleiheforderungen gegen die Republik Österreich, die entweder bei Begebung der Anleihe oder nachträglich im Zuge eines Umtauschs von Schuldverschreibungen über dafür geeignete Bundesanleihen durch Einlieferung an den Bund im Bundesschuldbuch auf den Namen des Gläubigers eingetragen werden (§§ 1 ff, 5 BundesschuldbuchV). Dabei werden bei nicht in Schuldverschreibungen verkörperten Anleihen nur der zugeteilte Anleihenennbetrag, sonst entsprechend der Zuteilung oder Einlieferung von Schuldverschreibungen die bestimmten Stücke oder Serien der jeweiligen Anleihe angegeben (§ 6 BundesschuldbuchV).

4/25

Bei Bundesschuldbuchforderungen handelt es sich um so genannte „Wertrechte“25, also unverbriefte Anteils- oder Gläubigerrechte, die in ihrer Wirkungsweise sammelverwahrten Wertpapieren gleichstehen (§ 24 DepG; § 12 Abs 2 BundesschuldbuchV). Sie können jedoch jederzeit in entsprechende Schuldverschreibungen umgewandelt werden (§ 7 Abs 2 BundesschuldbuchV). Die Bank darf ihr zur Verwaltung26 anvertraute Bundesschuldbuchforderungen ohne Zustimmung des Gläubigers gemeinsam mit ihren eigenen 22

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Canaris, BVR2 Rz 2081; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 54; Heinsius/ Horn/Than, DepG § 1 Rz 17 ff; Opitz, Depotgesetz 22 f. Dazu Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 68; Heinsius/Horn/Than, DepG § 1 Rz 22 ff; Kastner in Depotgesetz 22. G. H. Roth, Wertpapierrecht 143; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 53. Kastner in Depotgesetz 23. Zu Schuldbuchforderungen nach deutschem Recht Canaris, BVR2 Rz 2043 ff; Decker in BuB IV Rz 8/111 ff; Einsele, Wertpapierrecht 15 ff; Heinsius/Horn/Than, DepG § 42 Rz 26 ff; Kümpel, BankR Rz 11.251 ff. Zu Wertrechten in anderen Rechtsordnungen, insbesondere in der Schweiz Brunner, Wertrechte 86 ff, 110 ff. § 12 Abs 1 BundesschuldbuchV führt zwar in Klammer auch die Verwahrung an, doch ist eine solche im technischen Sinn natürlich nicht möglich.

Die rechtlichen Grundlagen

265

Beständen der gleichen Art verwalten (§ 12 Abs 1 BundesschuldbuchV). Aus dem Verweis des § 24 DepG auf die Bestimmungen über die Sammelverwahrung ergibt sich, dass die von der Bank für den Kunden verwalteten Schuldbuchforderungen und ihre eigenen eine einheitliche Forderung gegen den Bund bilden, die den verschiedenen Gläubigern anteilsmäßig entsprechend den von ihnen beigetragenen Teilen zusteht (§ 5 DepG). In sinngemäßer Anwendung des § 6 DepG kann der Mitgläubiger die Übertragung eines seiner ursprünglichen Schuldbuchforderung entsprechenden Anteils an der Gesamtforderung verlangen. Die damit verbundenen Veränderungen der Gläubigerposition wirken gemäß § 5 BundesschuldbuchV gegenüber dem Bund, wobei die Änderung der Eintragung im Bundesschuldbuch einen mit gerichtlich oder notariell beglaubigter Unterschrift versehenen Antrag des bisherigen Gläubigers voraussetzt (§ 10 Abs 1 BundesschuldbuchV). Wurde eine Schuldbuchforderung durch Übergabe von Schuldverschreibungen von Bundesanleihen ins Eigentum des Bundes begründet (§ 3 lit b BundesschuldbuchV), so kann der Gläubiger – gegen Kostenersatz – wieder die Auslieferung von solchen Schuldverschreibungen verlangen (§ 14 BundesschuldbuchV). Eine Sammelurkunde ist ein Wertpapier, das eine Vielzahl gleichartiger Ein- 4/26 zelrechte, von denen jedes für sich in einem vertretbaren Wertpapier verbrieft sein könnte, in einem Papier zusammenfasst, wodurch diese aber ihre rechtliche Selbständigkeit nicht verlieren27. § 24 DepG unterscheidet Zwischensammelurkunden, die interimistisch die Einzelurkunden bis zu deren Auslieferung vertreten, und Dauersammelurkunden, die an die Stelle von Einzelurkunden treten, wenn die Ausgabe von solchen nach den Ausgabebedingungen ausgeschlossen wurde. Die Sammelurkunde selbst ist zwar ein Wertpapier mit den damit verbundenen Konsequenzen, wie etwa die Anwendung sachenrechtlicher Regeln auf Verfügungen und den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten28, aber nicht zum Umlauf, sondern zur Hinterlegung bei einem Verwahrer, normalerweise der Wertpapiersammelbank (dazu Rz 4/ 43), bestimmt und daher börsenmäßig nicht lieferbar; aus diesem Grund werden bei ihnen auch nicht dieselben Anforderungen an die drucktechnische Gestaltung wie bei Wertpapierurkunden gestellt29. Sammelurkunden können ua auch für Wertpapiere über Partizipationsoder Ergänzungskapital nach § 23 Abs 4 und 7 BWG und § 73c VAG30 sowie Genussscheine nach § 6 BeteilFG31, Anteilscheine an Investmentfonds (§ 5 27

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Vgl die Definition des § 9a dDepG. Ferner Decker in BuB IV Rz 8/88; Gößmann/ Klanten in BankR-HB § 72 Rz 55; Mayer, Kastner-FS 289. Decker in BuB IV Rz 8/99 f; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 59; Kümpel, BankR Rz 11.246; G. H. Roth, Wertpapierrecht 145. AA Micheler, Wertpapierrecht 251 (Beweisurkunden), die aber die Möglichkeit eines Gutglaubenserwerbs an den Akt der Buchung durch die depotführende Bank knüpft (S 212 ff). Decker in BuB IV Rz 8/97; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 60; Than, Heinsius-FS 820. Dazu Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG4 (2002) § 174 Rz 55 f; van Husen, Genußrechte, Genußscheine, Partizipationskapital (1998) 305ff. EBzRV 348 BlgNR 17. GP 9.

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Das Depotgeschäft

Abs 5 InvFG) und nach hA auch für Aktien (§ 10 Abs 6 AktG)32 ausgestellt werden. 4/27

Sammelurkunden können nur in Sammelverwahrung genommen werden, wobei jeder, dem ein in der Sammelurkunde verbrieftes Recht zusteht, Miteigentümer an der Sammelurkunde im Verhältnis des auf ihn entfallenden Nennbetrages zum Gesamtnennbetrag wird (§§ 4 ff DepG )33. Die Ausnahme des § 4 Abs 1 iVm § 2 Abs 2 DepG ist auf sie nicht anwendbar, da eine Sonderverwahrung nach der Natur der Sammelurkunde nicht in Betracht kommt. Hingegen gelten die Vorschriften über die Drittverwahrung (§ 3 DepG), die unregelmäßige Verwahrung (§ 8 DepG), Zurückbehaltungs- und Pfandrechte (§§ 9 f DepG) und das Verwahrungsbuch (§ 11 DepG) für Sammelurkunden sinngemäß. Ausfolgungsansprüche nach § 6 DepG kommen nur bei Zwischensammelurkunden nach Ausgabe der Einzelstücke und bei sonstigen Sammelurkunden dann in Betracht, wenn sich der Emittent zur Ausstellung von Schuldverschreibungen verpflichtet hat. Bei dauernden Sammelurkunden kann der Depotinhaber über seine Anteile nicht nach wertpapierrechtlichen Regeln, sondern nur durch Umbuchung des Sammelbestandanteils – insbesondere im Effektengiroverkehr – verfügen (sogenanntes „Zwangsgiro“)34.

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Die §§ 2 – 6, 9, 10 DepG gelten sinngemäß, wenn der Bank Wertpapiere zu anderen Zwecken als zur Verwahrung anvertraut werden (§ 12 DepG), etwa zum Umtausch, zum Inkasso, zur Behebung neuer Kuponbögen, zur Geltendmachung von Bezugsrechten, zur Ausübung des Stimmrechts, im Rahmen eines Kassageschäftes (Einkaufs- und Verkaufskommission, Selbsteintritt und Eigengeschäft, Zeichnung) usw35. Hingegen kommt das DepG nicht zur Anwendung, wenn die Bank die ihr anvertrauten Wertpapiere „als Eigentümer innehat“, also insbesondere als Sicherungs- oder sonstiger Treuhandeigentümer36. Die „zu anderen Zwecken“ eingelieferten Wertpapiere sind buchmäßig aufzuzeichnen (§ 12 Satz 2 DepG). Aus der Nichterwähnung des § 11 DepG ergibt sich, dass für solche Transaktionen kein Wertpapierkonto im Verwahrungsbuch geführt werden muss37; die Wertpapiere werden meistens unter einer dem Geschäft zugeordneten Nummer eingetragen. Die der Bank 32

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Geist in Jabornegg/Strasser, AktG § 8 Rz 29, § 10 Rz 18; Micheler, Wertpapierrecht 255 ff; vgl auch Csoklich, Depotgesetz-Novelle 1988, RdW 1988, 35, 36; Jud/ Schummer, Aktien als Dauersammelurkunden, ÖBA 1989, Sonderheft 1, 7ff. Dazu Mayer, Kastner-FS 291 ff. Vgl auch Heinsius/Horn/Than, DepG § 9a Rz 23ff; Kümpel, ΒankR Rz 11.237; G. H. Roth, Wertpapierrecht 145. Decker in BuB IV Rz 8/98; Micheler, Wertpapierrecht 151. Anders als nach § 9a dDepG kann nach ö Recht eine Sammelurkunde nicht nur von der WSB in Verwahrung genommen werden. Kastner/Mayer, JBl 1970 22; Schinnerer in Depotgesetz 39 f. Siehe auch die Richtlinie des Instituts österreichischer Wirtschaftsprüfer (IWP) über die Grundsätze ordnungsgemäßer Durchführung der Prüfung der Einhaltung der Bestimmungen des Depotgesetzes und der Berichterstattung darüber (IWP/BA2 1991) 2.1.b). Schinnerer in Depotgesetz 39. Schinnerer in Depotgesetz 42. Siehe auch IWP/BA2 2.1.b).

Die Verwahrungsarten

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übergebenen Wertpapiere sind in sinngemäßer Anwendung der §§ 2 bis 6 DepG grundsätzlich in Sammelverwahrung zu nehmen, wenn der Kunde nicht ausdrücklich und schriftlich eine Sonderverwahrung verlangt (§ 4 Abs 1 iVm § 3 Abs 2 DepG). Abweichend davon ist die Bank, die auf Grund einer Einkaufskommission erworbene Wertpapiere für den Kommittenten bereithält, bis zur Abholung zur Streifbandverwahrung verpflichtet (§ 13 DepG), wenn dieser keine Ermächtigung nach § 17 Abs 1 DepG zur Sammelverwahrung erteilt hat. 2. Der sachliche Anwendungsbereich der Z 69 ff ABB Nach der Überschrift vor Z 69 ABB betreffen die Z 69 bis 72 ABB die Ver- 4/29 wahrung von Wertpapieren und anderen Werten. Mit „Werten“ sind jedenfalls solche Rechte gemeint, die eine ähnliche Funktionsweise wie Wertpapiere haben und deren Verwahrung sich prinzipiell nach den Vorschriften des DepG richtet, also die Anteilsrechte an Bundesschuldbuchforderungen und Sammelurkunden38. Darüber hinaus sehen die ABBBestimmungen aber auch Regelungen für die Verwahrung im Ausland vor, bei der dem Hinterleger idR keine wertpapierrechtliche Position verschafft, sondern eine bloß obligatorisch wirkende Gutschrift in Wertpapierrechnung erteilt wird (vgl Rz 4/65 ff, 4/76). Da solche Berechtigungen nicht unter das DepG fallen, ist der Anwendungsbereich der Z 69 ff ABB weiter als der des DepG.

II. Die Verwahrungsarten A. Die Sonderverwahrung (Streifbandverwahrung) Bei der Sonderverwahrung (§ 2 DepG) werden die vom Hinterleger einge- 4/30 lieferten Stücke durch geeignete organisatorische Maßnahmen39 getrennt von den dem Verwahrer oder Dritten gehörenden Beständen verwahrt. Die Bezeichnung des Hinterlegers kann auch durch Zeichen oder Zahlen vorgenommen werden, wenn sich ihre Bedeutung aus buchmäßigen Aufzeichnungen (zB dem Verwahrungsbuch) ergibt (§ 2 Abs 3, § 11 Abs 4 DepG). Außerdem muss der Verwahrer das betreffende Wertpapierkonto sowie Art, Nennbetrag oder Stückzahl und die Nummern oder sonstigen Merkmale der Wertpapiere in das Verwahrungsbuch eintragen, wobei es hinsichtlich der Nummern und sonstigen Merkmale der Wertpapiere genügt, wenn auf ein vom Verwahrer geführtes Verzeichnis verwiesen wird, aus dem sich diese ergeben (§ 11 Abs 1 DepG). § 2 Abs 1 Satz 2 DepG stellt klar, dass die Sonderverwahrung keinen Einfluss auf die Rechte und Pflichten des Verwahrers zur Vornahme von Verfügungs- oder Verwaltungshandlungen für den Hinterleger hat; der Verwahrer 38 39

So auch Schinnerer/Avancini III 232. Vgl dazu Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 121.

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Das Depotgeschäft

darf die Wertpapiere daher zu solchen Zwecken dem Streifbanddepot entnehmen. 4/31

Die Bank ist nur dann zur Sonderverwahrung verpflichtet und berechtigt, wenn es sich entweder um nicht vertretbare Wertpapiere, wie etwa nicht blanko indossierte Namensaktien, handelt oder wenn der Hinterleger vertretbarer Wertpapiere dies ausdrücklich und schriftlich verlangt (§ 2 Abs 2 S 1 DepG); mangels einer solchen Erklärung muss der Verwahrer die Effekten in Sammelverwahrung nehmen (§ 4 Abs 1 S 2 DepG). Daraus folgt, dass nach dem DepG die Sammelverwahrung vertretbarer Wertpapiere der Normalfall und die Sonderverwahrung die Ausnahme ist. Damit sollen nicht nur verwahrungstechnische Vereinfachungen, sondern auch Verfügungen über die hinterlegten Wertpapiere bloß durch buchmäßige Vorgänge ermöglicht werden40.

4/32

Das Verlangen des Hinterlegers nach einer Sonderverwahrung vertretbarer Wertpapiere erstreckt sich aber nicht auf die mit diesen verbundenen Nebenurkunden. Sollen auch solche getrennt verwahrt werden, so bedarf es diesbezüglich ebenfalls einer ausdrücklichen und schriftlichen Erklärung des Hinterlegers (§ 2 Abs 2 DepG). Daher sind Nebenurkunden zu vertretbaren Wertpapieren unabhängig davon, ob die Haupturkunde sonder- oder sammelverwahrt wird, nach § 4 Abs 1 DepG prinzipiell in Sammelverwahrung zu nehmen. Wünscht der Hinterleger auch insofern Sonderverwahrung, so muss er dies klar zum Ausdruck bringen. B. Die Sammelverwahrung

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Der Verwahrer muss vertretbare Wertpapiere in Sammelverwahrung nehmen, wenn der Hinterleger nicht ausdrücklich und schriftlich Sonderverwahrung verlangt hat (§ 4 Abs 1 S 2 DepG). Sammelverwahrung bedeutet, dass die eingelieferten Effekten gemeinsam mit gleichartigen Stücken des Verwahrers und anderer Hinterleger ununterscheidbar verwahrt werden. Dadurch stehen die dem Verwahrer übergebenen Stücke nicht mehr im Alleineigentum des Hinterlegers, sondern werden sie in den Sammelbestand des Verwahrers an derartigen Wertpapieren einbezogen und der Hinterleger erwirbt Miteigentum an diesem Sammelbestand des Verwahrers. Die Höhe des Anteils richtet sich nach dem Verhältnis des Nennbetrages oder – bei Fehlen eines solchen – der Stückzahl der eingelieferten Wertpapiere zum Nennbetrag bzw zur Stückzahl des (nunmehr erweiterten) Sammelbestandes (§ 5 Abs 1 DepG).

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Unter einem Sammelbestand eines Verwahrers sind alle von Dritten in Sammelverwahrung genommenen und seine eigenen gemeinsam mit diesen verwahrten Wertpapierstücke derselben Art zu verstehen, gleichgültig ob sich diese beim direkt mit dem Hinterleger in Vertragsbeziehung stehenden Verwahrer, bei der Wertpapiersammelbank (WSB; § 1 Abs 3 DepG) oder einem 40

Decker in BuB IV Rz 8/329a; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 72.

Die Verwahrungsarten

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sonstigen Drittverwahrer (dazu Rz 4/54 ff) befinden41. Jeder Hinterleger ist somit auch an allen Sammelbeständen beteiligt, in die der Verwahrer derartige Wertpapiere „ausgelagert“ hat, wobei aber der Kreis der an ihnen jeweils beteiligten Miteigentümer idR nicht ident sein wird. Der Sammelbestand eines Verwahrers setzt sich daher aus den bei ihm selbst sammelverwahrten Wertpapieren und den von ihm gehaltenen Anteilen an den gleichartigen Sammelbeständen der beteiligten Drittverwahrer zusammen. Den Hinterlegern stehen daher an jedem dieser Sammelbestände unterschiedlich hohe Anteile zu42. Wenn etwa die Bank einen Teil der sammelverwahrten Wertpapiere – nicht nur aus Gründen der Kostenersparnis, sondern auch zur Abwicklung von Ausfolgungen oder Einlieferungen derartiger Wertpapierstücke – im Haus behält („Handbestand“) und die übrigen zum Sammelbestand gehörenden Effekten bei einem Drittverwahrer hinterlegt, ist der Hinterleger Miteigentümer sowohl des von seiner Bank als auch des von diesem Drittverwahrer gehaltenen Sammelbestandes an derartigen Wertpapieren43. Ob die Bank die eingelieferten Effekten in ihr Sammeldepot oder das eines Drittverwahrers einreiht bzw einreihen lässt, spielt für die miteigentumsrechtliche Situation keine Rolle, weil der eigenständige Erwerbstatbestand des § 5 Abs 1 DepG nicht auf die Vermengung der Wertpapiere, sondern auf den Eingang beim Verwahrer abstellt (Rz 4/36). Daher kommt es auf den dann vom Verwahrer gewählten tatsächlichen Verwahrungsort nicht an. Das gilt genauso, wenn – wie in den meisten Fällen – der Drittverwahrer die WSB ist (vgl Rz 4/ 43), für die ebenfalls die Bestimmungen über die Drittverwahrung gelten (§ 4 Abs 2 DepG)44. Beauftragt der Hinterleger seine Bank zum Erwerb von Wertpapieren und führt diese die Order – wie üblich – im Wege einer Girosammelverwahrung-Gutschrift durch die WSB aus, so erwirbt er daher nicht nur am Sammelbestand der WSB, sondern auch an dem von der Bank selbst oder 41

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Vgl Mayer in Depotgesetz 28 f. Auch nach der hA in Deutschland ist die Drittsammelverwahrung wie eine Sammelverwahrung durch den Verwahrer selbst („Haussammelverwahrung“) zu behandeln, Decker in BuB IV Rz 8/49; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 95; Heinsius/Horn/Than, DepG § 5 Rz 18. Die korrekte Berechnung der Miteigentumsanteile eines Hinterlegers müsste daher so erfolgen: Zunächst wird aus dem Verhältnis der von ihm hinterlegten Wertpapiere zu allen vom Verwahrer wo auch immer sammelverwahrten Wertpapieren dieser Art sein Gesamtanteil errechnet und dieser dann in einem zweiten Schritt auf die verschiedenen Sammelbestände entsprechend den vom Verwahrer dort zur Verwahrung gegebenen Wertpapiermengen dieser Art aufgeteilt. Dieser in Wertpapierstücken ausgedrückte („interne“) Anteil ist sodann entsprechend dem Verhältnis zu den in dem betreffenden Sammelbestand insgesamt verwahrten Wertpapieren dieser Art in den („externen“) Anteil an diesem Sammelbstand umzurechnen, was etwa im Falle von Verlusten nach § 6 Abs 1 DepG Bedeutung erlangen kann. So auch Micheler, Wertpapierrecht 250. Da nach §§ 3 f öDepG – anders als § 5 Abs 1 dDepG – die Sammelverwahrung durch den Verwahrer als auch durch Drittverwahrer generell ohne weiters zulässig ist, spielt in Österreich die in Deutschland umstrittene Einordnung des Handbestandes (Vor-, Nachgirodepot; vgl dazu Canaris, BVR2 Rz 2111 f; Decker in BuB IV Rz 8/55; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 97 ff; Heinsius/Horn/Than, DepG § 5 Rz 18 f und 50 ff) keine Rolle.

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Das Depotgeschäft

bei einem anderen Drittverwahrer für diese verwahrten Wertpapiere dieser Art Miteigentum. 4/35

Die Rechtsverhältnisse am Sammelbestand richten sich grundsätzlich nach den §§ 825 ff ABGB, wobei aber insbesondere bei der Teilung zu beachten ist, dass es sich um Quantitätseigentum handelt45, das durch Ausfolgung einer dem Anteil entsprechenden Stückzahl (§ 6 Abs 1 DepG) aufgehoben wird. Die Bestimmungen über die Verwaltung von im Miteigentum stehenden Sachen (§§ 833 ff ABGB) sind nicht anwendbar; der näheren Regelung der Verwaltung des Sammelbestandes, die sich prinzipiell nach den Vorschriften des Auftragsvertrags (§§ 1002 ff ABGB) richtet, dienen die Z 70 ff ABB (siehe dazu Rz 4/97 ff).

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Entscheidend für den Übergang vom Allein- zum Miteigentum ist der „Zeitpunkt des Einganges beim Verwahrer“. Es kommt daher nicht so wie nach § 415 ABGB auf die Vermengung mit anderen Wertpapieren derselben Art an, sondern nur auf die Erlangung der tatsächlichen Verfügungsmacht durch den Verwahrer zum Zweck der Sammelverwahrung. Das DepG hat damit einen besonderen Tatbestand für den Erwerb von Miteigentum kraft Gesetzes geschaffen46. War der Hinterleger nicht Eigentümer, so wird der bisherige Alleineigentümer Miteigentümer; die Sammelverwahrung verschafft dem Hinterleger nicht originär Eigentum an den Wertpapieren, wie sich aus § 5 Abs 1 DepG (für die „bisherigen Eigentümer“) eindeutig ergibt.

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Anders als § 5 Abs 2 dDepG räumt das öDepG dem Verwahrer nicht die Befugnis ein, die eingelieferten Stücke nicht in Sammelverwahrung zu nehmen, sondern einen ihm zustehenden Anteil am Sammelbestand auf den Hinterleger zu übertragen und dafür an dessen Wertpapieren das (Allein)Eigentum zu erwerben. Das ist wohl damit zu erklären47, dass nach § 6 Abs 1 dDepG der Hinterleger den Miteigentumsanteil am Sammelbestand mit dem Zeitpunkt des Eingangs beim Sammelverwahrer, also idR bei der WSB erwirbt48, während er ihn nach § 5 Abs 1 öDepG mit dem Eingang beim Verwahrer, also bereits mit der Übergabe an seine Bank erlangt, da diese mangels abweichender Erklärung des Hinterlegers zur Sammelverwahrung verpflichtet ist (§ 4 Abs 1 DepG). Wegen dieses Automatismus kann die Bank das Entstehen von Miteigentum an den eingelieferten Effekten nicht verhindern und ist daher kein Raum für Abweichungen von diesem Ablauf. Das Fehlen einer solchen „Ersetzungsbefugnis“ mag zwar uU mehr Aufwand bedeuten49, 45

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Dazu F. Bydlinski, Probleme des Quantitätseigentums, JBl 1974, 32; Iro, SachenR Rz 6/23; Klang in Klang II 35, 284 f; OGH in SZ 46/50; 8 Ob 4/94 in JBl 1995, 520 mit Anm von Holzner; 6 Ob 2352/96t in SZ 70/63. Decker in BuB IV Rz 8/54; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 80. Der § 5 Abs 2 dDepG entsprechende § 4 Abs 4 öDepG wurde durch die DepGNovelle 1988 kommentarlos gestrichen. Vgl Decker in BuB IV Rz 8/54 f; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 93 ff. So zB, wenn gleichzeitig ein anderer Hinterleger von der Bank die Ausfolgung derartiger Wertpapiere nach § 6 DepG verlangt; vgl Decker in BuB IV Rz 8/63 und 65a, der § 5 Abs 2 dDepG mit der „Vereinfachung des Geschäfts“ begründet.

Die Verwahrungsarten

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doch fallen dadurch verschiedene konstruktive Probleme, wie vor allem die verwahrungsrechtliche Position der Bank an den Wertpapieren bis zur Übertragung des Sammelbestandanteils an den Hinterleger und die Herstellung der für den Schutz des Hinterlegers essentiellen Verknüpfung zwischen Eigentumsverlust und Miteigentumserwerb, weg. Der Hinterleger kann die Ausfolgung einer seinem Anteil am Sammelbe- 4/38 stand entsprechenden Zahl von Wertpapieren dieser Art verlangen (§ 6 Abs 1 DepG). Dabei handelt es sich um den schuldrechtlichen Rückgabeanspruch aus dem Depotvertrag, der allerdings infolge der Sammelverwahrung nicht auf bestimmte Stücke, sondern auf eine dem Anteil des Hinterlegers dem Nennbetrag oder der Stückzahl nach entsprechende Zahl von Wertpapieren derselben Art gerichtet ist. Das gilt selbst dann, wenn der Hinterleger die Nummern der eingelieferten Effekten notiert hat. Der Verwahrer kann die dem Anteil des Hinterlegers entsprechenden Wertpapierstücke ohne Zustimmung der übrigen Berechtigten am Sammelbestand ausfolgen (§ 6 Abs 3 DepG), obwohl diese durch den Verlust des Miteigentums an den ausgelieferten Stücken betroffen werden. Durch den Ausgang der Wertpapiere beim Verwahrer50 entsteht beim bisherigen Miteigentümer Alleineigentum an den übergebenen Stücken und verliert dieser dafür seinen Miteigentumsanteil am Sammelbestand51. In anderer Weise als durch Ausfolgung der den Hinterlegern bzw durch Entnahme der ihm gebührenden Mengen darf der Verwahrer den Sammelbestand nicht verringern (§ 6 Abs 3 S 2 DepG). Ist ein Verlust am Sammelbestand eingetreten, so muss der Verwahrer die 4/39 den einzelnen Hinterlegern und die ihm gebührenden Mengen an Wertpapieren entsprechend kürzen und darf er nur diese verringerte Menge ausfolgen (§ 6 Abs 1 S 2 DepG). Der Verlust trifft daher alle Hinterleger und den Verwahrer im Verhältnis ihrer Anteile; von wem die zerstörten oder verlorengegangenen Wertpapiere stammen, spielt keine Rolle. Solange keine Entnahmen aus dem Sammelbestand erfolgen, bereitet die verhältnismäßige Verringerung des Anteils als rechnerische Größe keine Probleme. Verlangt jedoch ein Hinterleger die Ausfolgung der auf ihn entfallenden Wertpapiere, so wird sich dies meistens nicht mehr in ganzen Stücken ausgehen. Die bei Teilung des verminderten Sammelbestandes durch die Anteile aller Hinterleger verbleibenden Wertpapiere (Spitzen) sind analog zu § 23 Abs 6 DepG in sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen über den Pfandverkauf (§§ 466a, 466e ABGB)52 zu verwerten, und der Erlös ist im Verhältnis der nicht durch die 50

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Die hA in Deutschland stellt auf den Ausgang beim Sammelverwahrer ab, Decker in BuB IV Rz 8/65, 66; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 112. Da nach § 4 Abs 1 öDepG jeder Verwahrer zur Sammelverwahrung verpflichtet ist, hat die Bank die ihr vom Drittverwahrer – also vor allem der WSB – ausgefolgten Wertpapiere bis zur Auslieferung in Sammelverwahrung zu nehmen. Daher hat der Hinterleger bis dahin weiterhin Miteigentum am Sammelbestand des Verwahrers. Vgl Canaris, BVR2 Rz 2121; Decker in BuB IV Rz 8/65; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 112. § 23 Abs 6 DepG, der im Zuge des HaRÄG offenbar übersehen wurde, ist wohl insofern korrigierend auszulegen.

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Das Depotgeschäft

Zuteilung von Wertpapierstücken abgedeckten Anteilsreste aufzuteilen53. Diese Regelung gilt auch bei einem vom Verwahrer zu vertretenden Verlust, doch haftet er dann den Hinterlegern für den Ausfall (§ 6 Abs 1 S 3 DepG); die Beweislast bezüglich des Fehlens des Verschuldens trifft den Verwahrer, wie sich aus dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung, aber auch aus § 1298 ABGB ergibt. 4/40

Befindet sich eine Zwischensammelurkunde im Sammelbestand, so ist die Auslieferung der darin verkörperten Wertpapierstücke bis zu deren Ausdruck durch den Aussteller (Emittenten) nicht möglich. Daher gewährt § 6 Abs 2 DepG dem Verwahrer das Recht, die Ausfolgung der Wertpapiere an Hinterleger so lange zu verweigern, wie für die Herstellung der benötigten Einzelurkunden erforderlich ist54. In der Praxis wird allerdings der Aussteller nicht über die gesamte Emission eine Zwischensammelurkunde begeben, sondern einen Teil der Wertpapierstücke zur Erfüllung erfahrungsgemäß zu erwartender Auslieferungsansprüche ausdrucken55. Wurde jedoch in den Ausgabebedingungen die Herstellung von Einzelurkunden ausgeschlossen (Dauersammelurkunde)56, so besteht kein Ausfolgungsanspruch nach § 6 DepG (§ 6 Abs 2 S 2 DepG).

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Die Regelungen des § 6 DepG gelten für die auf das Miteigentum am Sammelbestand gestützte Quantitätsvindikation (vgl Rz 4/35) und die Herausgabeansprüche sonstiger dinglich Berechtigter sinngemäß (§ 5 Abs 2 DepG). Ist der Hinterleger nicht zugleich Miteigentümer, so deckt sich daher sein schuldrechtlicher Ausfolgungsanspruch dem Umfang nach mit dem sachenrechtlichen des Miteigentümers (zur Konkurrenz der Ansprüche Rz 4/19). Bei Ungültigkeit des Depotvertrages steht dem Hinterleger eine Leistungskondiktion zu, die wohl ebenfalls durch § 6 DepG modifiziert wird57.

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Gegen den Drittverwahrer stehen die vertraglichen Ausfolgungsansprüche dem Zwischenverwahrer zu, da dieser bei der Betrauung des Drittverwahrers normalerweise im eigenen Namen tätig wird (§ 3 Abs 1 DepG). § 6 DepG ist hier sinngemäß anzuwenden (§ 6 Abs 4 DepG). Das gilt auch für die Kürzung des Ausfolgungsanspruchs im Falle eines Verlustes am Sammelbestand. Da – wie oben ausgeführt wurde – jeder Hinterleger an allen Sammelbeständen beteiligt ist, in die der Verwahrer bei ihm hinterlegte 53

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Die WSB behält sich alternativ das Recht vor, den Verlust durch den Erwerb entsprechender Stücke auszugleichen und den dafür entrichteten Kaufpreis anteilig auf die am Sammelbestand beteiligten Depotinhaber aufzuteilen (§ 21 Abs 2 AGBWSB). Dazu Than, Heinsus-FS 822. Decker in BuB IV Rz 8/92; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 60; Than, Heinsius-FS 819; vgl auch EBzRV 348 BlgNR 17. GP 9. Nach Than, Heinsius-FS 827 ff, ist eine solche Klausel in den Ausgabebedingungen prinzipiell nicht nach § 9 AGBG (nunmehr § 307 BGB, entspricht § 879 Abs 3 ABGB) unwirksam. Nach Canaris, BVR2 Rz 2119; Heinsius/Horn/Than, DepG § 7 Rz 3, setzt der entsprechende § 7 dDepG die Wirksamkeit des Depotvertrags voraus.

Die Verwahrungsarten

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Wertpapiere eingebracht hat, wird er auch von jedem Verlust betroffen, egal ob dieser bei „seinem“ Verwahrer oder einem Drittverwahrer eingetreten ist; eine Beschränkung der Risikogemeinschaft auf einen bestimmten Sammelbestand ist nicht möglich. Verlangt ein Hinterleger die Ausfolgung von Wertpapierstücken und hat die Bank einen Teil ihres Bestandes an derartigen Wertpapieren etwa bei der WSB hinterlegt, so ist ihm die seinem Anteil am Sammelbestand der Bank entsprechende Zahl an Effekten auszufolgen, wobei es gleichgültig ist, ob die Bank diese – aus praktischen Gründen – zur Gänze ihrem „Handbestand“ entnimmt oder sich (teilweise) von der WSB ausfolgen lässt. Relevant wird jedoch die Beteiligung des Hinterlegers auch am Sammelbestand der WSB dann, wenn etwa bei dieser Wertpapiere der betreffenden Art vernichtet wurden. Der Ausfolgungsanspruch der Bank, den diese in der Höhe des Anteils des Hinterlegers gegen die WSB nach § 6 Abs 1 und 4 DepG geltend macht, ist dann entsprechend zu kürzen und die Bank muss ihrerseits dem Hinterleger nur diese verminderte Zahl und die sich aus dem Anteil des Hinterlegers an dem bei ihr selbst verwahrten Sammelbestand ergebende (unverminderte) Zahl solcher Effekten ausfolgen. Dieser erhält daher insgesamt entsprechend weniger Wertpapiere, als er eingeliefert hat, zurück. C. Die Girosammelverwahrung Unter Girosammelverwahrung versteht § 1 Abs 3 S 3 DepG die Sammelver- 4/43 wahrung von Wertpapieren, die von Kreditinstituten hinterlegt werden und über die mit Anweisung verfügt werden kann. Zur Girosammelverwahrung ist nur die mit dieser Aufgabe betraute Wertpapiersammelbank (WSB) berechtigt; dies ist nach § 28 DepG und der V BGBl 1965/95 die Oesterreichische Kontrollbank, die zur näheren Regelung der gesamten Geschäftsverbindung mit den Depotinhabern AGB (Fassung 2006; AGB-WSB) aufgestellt hat. Kunde der WSB können nur Kreditinstitute, anerkannte Wertpapierfirmen, Mitglieder einer inländischen Wertpapierbörse, Sensale an der Wiener Wertpapierbörse, ausländische Zentralverwahrer und Wertpapierclearinginstitute, aber auch andere juristische oder physische Personen sein, wenn sie von der WSB zugelassen werden (§ 2 AGB-WSB). Bei der Girosammelverwahrung handelt es sich um eine Sammelverwahrung iSd §§ 4 ff DepG (vgl § 6 Abs 1, § 7 Abs 6 AGB-WSB). Die Banken können der WSB eigene Wertpapierbestände und die von ihren Kunden hinterlegten Wertpapiere zur Sammelverwahrung anvertrauen, wodurch sie ihrer Verpflichtung zur Sammelverwahrung (§ 4 Abs 1 DepG) nachkommen; insofern ist die WSB Drittverwahrer (vgl § 4 Abs 2 DepG). Der für ihre Kunden gehaltene Anteil einer Bank am Sammelbestand der WSB gehört zu ihrem Sammelbestand (dazu bereits oben Rz 4/34). Die Besonderheit der Girosammelverwahrung liegt darin, dass die Aufträge 4/44 des Depotinhabers zu Verfügungen über seine von der WSB verwahrten Werte durch Buchungen auf dem Wertpapierkonto, das die WSB für ihn eingerichtet hat, ausgeführt werden, sofern es um stückelose Transaktionen

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Das Depotgeschäft

geht58. Auf den Wertpapierkonten der Depotinhaber werden nicht nur die Miteigentumsanteile am Sammelbestand, sondern auch Beteiligungen an dematerialisierten Wertpapieren und an Wertrechten (Bundesschuldbuchforderungen und vergleichbare ausländische Rechte) sowie Ansprüche und Anrechte auf solche Wertpapiere iwS verbucht (§ 5 AGB-WSB). Die Einlieferung von Wertpapieren in den Sammelbestand und die Ausfolgung von Wertpapieren aus dem Sammelbestand (Auslieferung) wird durch Gutschrift (Einbuchung) bzw Lastschrift (Ausbuchung) auf dem Wertpapierkonto dokumentiert. Das Miteigentum an den hinterlegten Papieren entsteht mit der Übernahme durch die WSB, die nicht mit dem tatsächlichen Eingang gleichzusetzen ist, sondern erst nach Prüfung der Vollständigkeit, Richtigkeit und Anforderungskonformität erfolgt, und erlischt mit der Auslieferung (§ 7 Abs 6 und 7 AGB-WSB). 4/45

Die Depotinhaber können über ihr „Guthaben“ auf dem Depot durch Übertragung auf ein anderes Depot, das die WSB selbst oder eine von ihr betraute Lagerstelle führt, oder durch physische Auslieferung am Wertpapierschalter der WSB mittels Auftrag verfügen; dieser wird im Abwicklungssystem der WSB „Direct Settlement. Advanced“ (DS.A) entweder per Swift oder über einen Online-Klienten erteilt (§ 8 AGB-WSB). Die Auslieferung erfolgt gegen Vorlage des auf Inhaber ausgestellten Kontrollabschnitts des Auslieferungsauftrags („Weißer Wertpapierscheck“), bei dem es sich um eine Anweisung eines Unternehmers nach § 363 UGB handelt59; allerdings werden die Weißen Wertpapierschecks durch das DS.A entbehrlich. Bei Verfügungen über Wertpapiere, die über das automatisierte Handelssystem Xetra an der Wiener Börse gehandelt werden und für die die Abwicklung durch die Central Counterparty Austria GmbH (CCP.A) als Abwicklungsstelle nach § 26 Abs 3 BörseG zugelassen ist, erfolgt der Abbuchungsauftrag an die Abwicklungsbank – das ist ebenfalls die OeKB – durch von der CCP.A ausgestellte Lieferlisten, in denen die vom unmittelbaren Abwicklungsteilnehmer zu liefernden Wertpapiere – der Liefersaldo – ausgewiesen werden (§ 19 Abs 5 CCP.A Abwicklungsbedingungen der Wiener Börse)60.

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Schuldrechtlich betrachtet liegt beim Effektengiroverkehr in der Funktionsweise eine der hausinternen Giroüberweisung vergleichbare Anweisungskonstruktion vor: Der Depotinhaber weist die WSB an, ihm zustehende Anteile an bestimmten von dieser verwahrten Wertpapieren oder Rechten dem Wertpapierkonto eines anderen Depotinhabers gutzuschreiben. Soweit 58

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Decker in BuB IV Rz 8/47; Kümpel, BankR Rz 11.175, 11.183. Noch zur Abwicklung mittels Wertpapierschecks vgl Kastner/Mayer, JBl 1970, 24; Mayer in Depotgesetz 29. Kastner/Mayer, JBl 1970, 24. Ausführlich zum Effektengiroverkehr Oppitz in Bd VI2 Rz 2/198 ff, 204 ff. Vgl ferner Decker in BuB IV Rz 8/329 ff; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 102 ff. Kritisch Micheler, Wertpapierrecht 171 ff, die grundsätzlich die Buchung durch die WSB für Änderungen an den für den Hinterleger gehaltenen Berechtigungen, die auch ohne Verbriefung eigentumsrechtlich zu qualifizieren seien, als maßgeblich ansieht.

Die Verwahrungsarten

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es sich um bloß obligatorische Berechtigungen handelt, wie vor allem bei der Gutschrift in Wertpapierrechnung, ist diese Vorgangsweise für den Rechtserwerb durch den begünstigten Depotinhaber ausreichend, wobei die zur Giroüberweisung entwickelten Grundsätze – insbesondere die Abstraktheit der Gutschrift (Bd III2 Rz 1/83) – entsprechend herangezogen werden können (vgl Rz 4/128). Allerdings liegt dem „Überweisungsempfänger“ bei Wertpapieren und Wertrechten nicht am Erwerb einer (abstrakten) Forderung gegen die WSB, sondern einer wertpapierrechtlichen oder -rechtsähnlichen Position. Sachenrechtlich lässt sich die Übertragung des Miteigentumsanteils am Sammelbestand der WSB modellhaft durch eine von der Depotbank an die WSB erteilte Besitzanweisung61 konstruieren, auf Grund deren die letztere nunmehr die Wertpapiere für die begünstigte Bank innehat (dazu ausführlicher unten Rz 4/112 ff).

D. Die Summenverwahrung (Tauschermächtigung) Bei der Summenverwahrung handelt es sich um einen Sonderfall der 4/47 Streifbandverwahrung, bei der der Verwahrer vom Hinterleger ermächtigt wird, die Wertpapiere durch andere Stücke derselben Art zu ersetzen oder andere Stücke derselben Art statt der anvertrauten zurückzugeben (§ 7 Abs 1 DepG). Diese Form der Verwahrung ist eher von theoretischem als von praktischem Interesse. Sie wirft einige rechtliche Probleme auf, deren Lösung im vorliegenden Rahmen angesprochen, aber nicht im Detail ausgeführt werden kann. Der Verwahrer muss die eingelieferten Stücke in sinngemäßer Anwendung 4/48 des § 2 DepG getrennt vom Sammelbestand und unter äußerlich erkennbarer Bezeichnung des Hinterlegers aufbewahren (§ 7 Abs 2 DepG). Damit der Verwahrer abweichend von § 4 Abs 1 DepG dazu berechtigt ist, bedarf es auch für die Summenverwahrung der in § 2 Abs 2 DepG vorgesehenen Erklärung des Hinterlegers. Zusätzlich muss die Ermächtigung des Hinterlegers an den Verwahrer vorliegen, die hinterlegten Wertpapiere während der Verwahrungszeit bzw im Zuge deren Ausfolgung gegen andere derselben Art austauschen zu dürfen. Die praktische Bedeutung dieser Befugnis der Bank liegt darin, dass sie zB benötigte kleine Stücke durch große ersetzen darf oder die beim Drittverwahrer in Sonderverwahrung befindlichen Wertpapiere im Falle der Behebung durch den Hinterleger nicht erst kommen lassen muss, sondern statt dessen bei ihr befindliche Wertpapiere dieser Art ausfolgen kann62. Dem Schutzgedanken des DepG entsprechend darf durch diese Austauschvorgänge die eigentumsrechtliche Stellung des Hinterlegers nicht 61

62

Ausführlich dazu Oppitz in Bd VI2 Rz 2/201 ff; ferner Decker in BuB IV Rz 8/336; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 104; Kümpel, BankR Rz 11.221 ff. Zur Besitzanweisung vgl F. Bydlinski in Klang IV/2, 656 ff; Iro, Besitzerwerb durch Gehilfen (1982) 84 ff; Spielbüchler, Der Dritte im Schuldverhältnis (1973) 135ff. Vgl Opitz, Depotgesetz 184.

276

Das Depotgeschäft

unterbrochen werden, sondern muss sie sofort im Eigentum an den Ersatzstücken ihre Fortsetzung finden63. 4/49

Dieses Ziel lässt sich rechtstechnisch dadurch erreichen, dass die Tauschermächtigung insofern als beschränkt gesehen wird, als der Verwahrer nur dann Eigentümer der hinterlegten Effekten wird, wenn er diese uno actu durch gleichartige ersetzt. Unter Heranziehung anerkannter Institute des Privatrechts kann der Eigentumserwerb des Verwahrers und des Hinterlegers in der Weise konstruiert werden64, dass der Verwahrer im Wege eines vorweg gestatteten Insichgeschäfts einen Tauschvertrag und die Verfügungsgeschäfte über die auszutauschenden Wertpapiere schließt. Die erforderlichen Modi setzt er dadurch, dass er die Stücke des Hinterlegers entnimmt bzw die Ersatzstücke in Streifbandverwahrung für den Hinterleger nimmt oder sie diesem ausliefert. Wegen der Beschränkung der Aneignungsermächtigung durch die sofortige Verschaffung von Eigentum an den Ersatzstücken, wirken diese rechtsgeschäftlichen Vorgänge nur bzw erst dann für den Hinterleger, wenn der Verwahrer tatsächlich die erforderlichen Akte setzt, damit der Hinterleger Eigentümer entsprechender Effekten des Verwahrers wird. Dem Hinterleger steht daher jederzeit Alleineigentum an bestimmten Wertpapieren – wenn auch nicht an den ursprünglich eingelieferten – zu.

4/50

Die Ermächtigung muss für das einzelne Verwahrungsgeschäft ausdrücklich und schriftlich erteilt werden und darf nicht mit anderen Erklärungen verbunden und daher auch nicht in AGB aufgenommen werden; ein Hinweis auf andere Urkunden, insbesondere auf eine in AGB enthaltene Ermächtigung ist nicht ausreichend. Das Fehlen eines dieser Erfordernisse macht die Ermächtigung „rechtsunwirksam“ und der Verwahrer erlangt an den entnommenen Wertpapieren kein Eigentum65. Die Tauschermächtigung ist jederzeit widerruflich66. Ist der Hinterleger nicht Eigentümer und auch nicht von diesem zur Verfügung über die Wertpapiere berechtigt, so kann die vom Hinterleger (formgerecht) erteilte Tauschermächtigung keine Wirkung gegenüber dem Eigentümer entfalten und kommt daher ein derivativer Eigentumserwerb an den entnommenen Effekten durch den Verwahrer nicht in Betracht. Dieser kann nur kraft guten Glaubens (§§ 367, 371 ABGB) die vermeintlich dem Hinterleger gehörenden Stücke erwerben. Das Eigentum an den Ersatzstücken fällt an den Eigentümer der hinterlegten Stücke, was sich methodisch zwar nicht mit rechtsgeschäftlichen Vorgängen, aber nach zutreffender Ansicht mit der vergleichbaren Interessenlage wie beim Rückerwerb durch den Nichtberechtigten, der einem Dritten das Eigentum an der Sache etwa nach § 367 ABGB verschafft hat, begründen lässt67. 63

64 65 66 67

Canaris, BVR2 Rz 2136; Decker in BuB IV Rz 8/201; Gößmann/Klanten in BankRHB § 72 Rz 128. Siehe dazu auch Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 128. Canaris, BVR2 Rz 2137. Heinsius/Horn/Than, DepG § 10 Rz 8. Dazu Iro, SachenR Rz 6/58 mwN; Spielbüchler, Der Rückerwerb durch den Nichtberechtigten, ÖBA 2000, 361; ebenso Canaris, BVR2 Rz 2138; vgl auch Heinsius/ Horn/Than, DepG § 11 Rz 12f.

Die Verwahrungsarten

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E. Die unregelmäßige Verwahrung § 8 DepG versteht unter einem unregelmäßigen Verwahrungsvertrag 4/51 eine Vereinbarung, mit der das Eigentum an den Wertpapieren auf den Verwahrer übergeht oder dieser ermächtigt wird, es einem Dritten zu übertragen, und die ihn verpflichtet, Wertpapiere derselben Art zurückzugeben. Soll der Verwahrer das Eigentum an den Effekten erwerben, so geschieht das wohl entgegen dem Wortlaut des § 8 DepG nicht bereits mit Abschluss des Vertrages, sondern nach allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen erst mit Übergabe der Papiere an ihn68. Bei der Ermächtigung des Verwahrers, das Eigentum an einen Dritten zu übertragen, handelt es sich um eine Verfügungsermächtigung, die der Verwahrer im eigenen Namen auszuüben hat. Wenn er von ihr Gebrauch macht, erwirbt der Dritte derivativ und ohne Zwischenerwerb des Verwahrers das Eigentum an den Wertpapieren69. Der Hinterleger hat in diesen Fällen nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übereignung entsprechender Wertpapiere, der sich auch dann gegen den Verwahrer richtet, wenn das Eigentum an den Effekten auf einen Dritten übertragen wurde. § 8 DepG gilt auch für Sammelbestandanteile70. Wegen der damit verbundenen Gefahren für den Hinterleger stellt § 8 Abs 1 4/52 DepG strenge Anforderungen an den Abschluss eines solchen Verwahrungsvertrags: Die diesbezügliche Erklärung des Hinterlegers muss ausdrücklich und schriftlich für jedes einzelne Verwahrungsgeschäft abgegeben werden und darf nicht mit anderen Erklärungen verbunden oder in AGB bzw verwiesenen Urkunden enthalten sein. In der Erklärung muss außerdem zum Ausdruck kommen, dass dem Hinterleger im Falle des Eigentumsüberganges auf den Verwahrer oder einen Dritten nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf Ausfolgung entsprechender Wertpapiere zusteht. Entspricht die Erklärung diesen Anforderungen nicht, so ist sie „rechtsunwirksam“, und der Verwahrer erwirbt kein Eigentum an den Wertpapieren. Mangels einer Verfügungsermächtigung kann er einem Dritten nur nach §§ 367, 371 ABGB das Eigentum daran verschaffen. Die Ermächtigung kann nach allgemeinen Grundsätzen (§ 1020 ABGB) so lange widerrufen werden, als der Verwahrer von ihr keinen Gebrauch gemacht hat71. Steht das Eigentum an den Wertpapieren nicht dem Hinterleger zu und ist er 4/53 vom Eigentümer nicht zu Verfügungen befugt, so kommt bloß ein Gutglaubenserwerb des Verwahrers oder des Dritten nach §§ 367, 371 ABGB in 68 69

70

71

So auch Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 124. Vgl dazu Eccher in KBB2 § 442 Rz 2; Iro, SachenR Rz 6/44. Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 124 nehmen an, dass der Verwahrer als Vertreter des Dritten handelt. Decker in BuB IV Rz 8/198; Heinsius/Horn/Than, DepG § 13 Rz 3; Opitz, Depotgesetz 211. Heinsius/Horn/Than, DepG § 13 Rz 17; Opitz, Depotgesetz 214.

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Das Depotgeschäft

Betracht72. Die Ausfolgung entsprechender Wertpapiere kann nur der Hinterleger verlangen, da er Vertragspartner des Verwahrers ist. Ein Verwendungsanspruch des ehemaligen Eigentümers gegen den gutgläubigen Erwerber ist ausgeschlossen73. Nach § 8 Abs 2 DepG ist der Vertrag zwischen Hinterleger und Verwahrer ab dem Zeitpunkt, in dem der Verwahrer oder der Dritte Eigentum an den Wertpapieren erwirbt, als Darlehen anzusehen (vgl auch § 959 ABGB). Daraus ist zu folgern, dass die Vorschriften des DepG über die Verwahrung von da an nicht mehr anwendbar sind74. Daher unterliegt der Rückforderungsanspruch des Hinterlegers nicht dem Gefahrtragungsregime des DepG und wird er durch den Untergang der Wertpapiere beim Verwahrer nicht tangiert.

III. Die Drittverwahrung Literatur: Coing, Die „Aufbewahrung“ von Wertpapieren im Ausland als Treuhandgeschäft, WM 1977, 466; Favre, Die Berechtigung von Depotkunden an auslandsverwahrten Effekten (2003); Hellner, Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren im Ausland, Heinsius-FS (1991) 809.

A. Im Inland 4/54

Nach § 3 Abs 1 DepG ist der Verwahrer berechtigt, die Wertpapiere unter seinem Namen einem anderen Verwahrer (Drittverwahrer) anzuvertrauen. Inhaber des beim Drittverwahrer eröffneten Depots wird somit normalerweise der Zwischenverwahrer. Auch dann, wenn dieser beim Abschluss des Depotvertrags den Namen des Hinterlegers angegeben hat und der Drittverwahrer daraufhin das Depot mit dieser Bezeichnung führt, gehört das Depot dem Zwischenverwahrer, da darin noch kein eindeutiges Abgehen vom Grundsatz zu erblicken ist und daher von einem Handeln im fremden Namen nicht ausgegangen werden kann, wofür dem Zwischenverwahrer auch die erforderliche (gesetzliche) Vertretungsmacht fehlen würde. Es ist daher hier im Zweifel von der Errichtung eines Unterdepots auszugehen (dazu Rz 4/147)75.

4/55

Die Berechtigung der Bank zur Hinterlegung von Finanzinstrumenten, die sie für ihre Kunden verwahrt, auf einem „Konto“ bei einem Dritten besteht auch 72

73

74 75

Die Verpflichtung zur Rückstellung ist als „Entgelt“ iSd § 367 ABGB anzusehen; allerdings wird idR ohnedies der Gutglaubenserwerbstatbestand des § 371 ABGB zur Anwendung kommen, für den nach der Rsp Entgeltlichkeit nicht Voraussetzung ist, OGH in SZ 61/158 = ÖBA 1989, 428 mit Anm von Kerschner; aA Iro, SachenR Rz 6/60; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 371 Rz 3, je mwN. Vgl auch Canaris, BVR2 Rz 2141; Heinsius/Horn/Than, DepG § 13 Rz 24; Opitz, Depotgesetz 245. Apathy in KBB2 § 1041 Rz 11; Rummel in Rummel, ABGB3 § 1041 Rz 4; Stanzl in Klang IV/1, 915. So ausdrücklich § 15 Abs 1 dDepG. Decker in BuB IV Rz 8/12; Heinsius/Horn/Than, DepG § 3 Rz 13.

Die Drittverwahrung

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nach § 30 WAG 2007, der sie aber an verschiedene Voraussetzungen knüpft. Das Kreditinstitut muss den Dritten mit der „gebotenen Professionalität und Sorgfalt“ auswählen und bestellen sowie die dafür maßgebliche Beurteilung regelmäßig aktualisieren, wobei es nicht nur dessen Sachkenntnis und Reputation, sondern auch alle für die Verwahrung der Wertpapiere relevanten rechtlichen Anforderungen und Marktpraktiken zu berücksichtigen hat. Dabei muss es insbesondere darauf achten, dass der in Aussicht genommene Dritte von den besonderen Vorschriften und Aufsichtsmechanismen, denen die Verwahrer von Wertpapieren auf fremde Rechnung in dem betreffenden Staat unterliegen, erfasst wird. Eine Drittverwahrung der Effekten von Privatkunden (§ 1 Z 14, § 58 Abs 1 WAG 2007) in einem Staat außerhalb des EWR ist nur erlaubt, wenn dort spezifische depotrechtliche Regelungen bestehen oder nach der Art der Finanzinstrumente eine Hinterlegung nur in diesem Drittstaat möglich ist. Das Verhältnis dieser Bestimmung zu § 3 Abs 1 DepG ist wohl so zu sehen, dass die Ermächtigung zur Drittverwahrung nach dem DepG nicht an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft werden soll, sondern die Hinterlegung von Kundenwertpapieren bei einem Dritten auch im Falle der Verletzung der in § 30 WAG 2007 normierten Sorgfaltspflichten zwar auf Rechnung des Kunden erfolgt, die Bank ihm aber dafür haftbar werden kann. Dafür sprechen mE nicht nur die Formulierung der Norm („darf“) und die Tatsache, dass ein Verstoß gegen § 30 WAG 2007 als Verwaltungsübertretung zu ahnden ist (§ 95 Abs 2 Z 1 WAG 2007), sondern auch die eher unscharfe Konturierung der Verhaltensanforderungen, die eine Unwirksamkeit der Ermächtigung als Sanktion wegen der damit verbundenen Unsicherheiten für alle Beteiligten problematisch erscheinen ließe. § 29 Abs 3 Z 4 WAG 2007 normiert die Verpflichtung des Kreditinstituts, im 4/56 Falle der Hinterlegung von Finanzinstrumenten76 ihrer Kunden bei einem Dritten dafür zu sorgen, dass die Unterscheidbarkeit dieser Effekten von denen der Bank und des Drittverwahrers „durch unterschiedliche Benennung der in den Büchern des Dritten geführten Konten oder vergleichbare Maßnahmen“ gewährleistet ist. Die Bank darf daher nicht ein einheitliches Wertpapierkonto für ihr gehörende und von Kunden bei ihr hinterlegte Wertpapiere, sondern nur jeweils ein eigenes Konto eröffnen und muss die entsprechende Kennzeichnung durch den Dritten veranlassen. Inhaber wird aber gemäß § 3 Abs 1 DepG bei beiden Depots das hinterlegende Kreditinstitut (Zwischenverwahrer). Ein Verbot der gemeinsamen Verwahrung von Eigen- und Kundenbeständen lässt sich aus dieser Bestimmung mE aber nicht ableiten. Dagegen spricht auch der Umstand, dass § 4 Abs 1 DepG, der die „ungetrennte“ Verwahrung ausdrücklich vorsieht, nicht im Zusammenhang mit dem WAG 2007 geändert wurde. Allerdings ist einzuräumen, dass aus dem Erwägungsgrund 26 der MiFID-RL 2004/39/EG anderes abgeleitet werden könnte, weil dort die Abgrenzung der Rechte der Kunden an Wertpapieren von denen der Wertpapierfirma verlangt, also möglicherweise eine bloß kontenmäßige Separierung als unzureichend angesehen wird. Jedoch lässt 76

Dazu gehören auch übertragbare Wertpapiere, § 1 Z 6 WAG 2007.

280

Das Depotgeschäft

Art 16 Abs 1 lit d der Durchführungs-RL 2006/73/EG für die Umsetzung des Art 13 Abs 7 der MiFID-RL die „unterschiedliche Benennung der in den Büchern des Dritten geführten Konten“ für die Kunden einerseits und für die hinterlegende Bank andererseits genügen; dem entspricht § 29 Abs 3 Z 3 WAG 2007. 4/57

Bei der Einschaltung eines Drittverwahrers handelt es sich nach richtiger Ansicht um einen Fall der bei verschiedenen Vertragstypen anerkannten Rechtsfigur der Substitution77. Eine Erlaubnis des Hinterlegers, wie dies § 965 ABGB für die Verwahrung und § 1010 ABGB für die Geschäftsbesorgung verlangen, ist für die Zulässigkeit der Weitergabe der Verwahrerpflichten nach § 3 Abs 1 DepG nicht erforderlich. Das ergibt sich für die verwahrungsrechtliche Komponente der Vereinbarung Zwischenverwahrer – Drittverwahrer unmittelbar aus dieser Norm, die selbst die Ermächtigung dazu enthält. Diese wird man darüber hinaus auch auf die bei einem Wertpapierdepot üblichen Verwaltungshandlungen erstrecken müssen, weil und soweit solche sinnvollerweise nur von demjenigen gesetzt werden können, der die Papiere physisch in seinem Gewahrsam hat. Da der Zwischenverwahrer nicht mehr zur Verwahrung und Verwaltung der ihm anvertrauten Effekten verpflichtet ist, hat der Hinterleger diesbezüglich keine Ansprüche gegen ihn, sondern kann er nur verlangen, dass der Zwischenverwahrer seine Rechte aus dem Depotvertrag mit dem Drittverwahrer geltend macht und etwaige daraus erlangte Vermögenswerte ihm herausgibt oder ihm den Anspruch gegen den Drittverwahrer abtritt.

4/58

Der Vertrag mit dem Drittverwahrer wird typischerweise nicht zugunsten des Hinterlegers geschlossen78 und dieser erwirbt daher auch keinen unmittelbaren Ausfolgungsanspruch gegen den Drittverwahrer. Das entspricht nämlich der in allen Geschäftsbereichen gepflogenen Bestrebung der Banken, im Falle der Beauftragung durch eine andere Bank nur dieser gegenüber verpflichtet zu sein und nicht in die zwischen dieser und deren Kunden bestehende Rechtsbeziehung involviert zu werden, was bei einem unmittelbaren Anspruch des Kunden unvermeidbar wäre. Auch § 6 DepG geht offensichtlich davon aus, dass der Ausfolgungsanspruch nur dem Zwischenverwahrer zusteht, weil andernfalls sein Abs 4 nicht verständlich wäre, hätte dieser doch nur das Recht, Leistung an den Hinterleger zu verlangen (§ 881 Abs 1 ABGB), nicht aber an sich selbst. Allerdings können den Drittverwahrer besondere Schutzpflichten gegenüber dem Hinterleger treffen, weil ihm jedenfalls auf Grund der Fremdvermutung (§ 9 Abs 2 DepG) klar sein muss, dass die hinterlegten Wertpapiere einer anderen Person als dem Zwischenverwahrer gehören und diesen gegenüber dem Hinterleger die besonderen Sorgfalts- und Obhutspflichten als Verwahrer und nach Z 70 ff ABB 77

78

Apathy, Die neuen ABB auf dem Prüfstand, ÖBA 2003, 177, 188; Canaris, BVR2 Rz 2154; Favre, Auslandsverwahrte Effekten 129; Iro in Iro/Koziol, ABB Z 69 Rz 7 f. AA aber OGH 4 Ob 179/02f in ÖBA 2003, 141. So auch Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 13. AA Apathy, ÖBA 2003, 187.

Die Drittverwahrung

281

treffen79. Freilich werden direkte Ansprüche des Hinterlegers bzw des von diesem verschiedenen Eigentümers der Wertpapiere gegen den Drittverwahrer aus seinem (Mit)Eigentum durch das Auftreten des Zwischenverwahrers im eigenen Namen nicht ausgeschlossen. Diese sich aus dem DepG und allgemeinen Grundsätzen des Privatrechts 4/59 ergebende Sicht muss wohl auch nicht im Hinblick auf die speziellen Normen des WAG 2007 zum Schutz des Kundenvermögens modifiziert oder revidiert werden. Zwar scheint nach dem Erwägungsgrund 26 der MiFID-RL ein Handeln der Wertpapierfirma im eigenen Namen, aber im Interesse des Kunden nur dann zulässig zu sein, „wenn dies aufgrund der besonderen Natur des Geschäfts erforderlich ist und der Anleger dazu seine Zustimmung erteilt hat“, doch dürfte sich diese restriktive Haltung auf Verfügungen der Wertpapierfirma über die Effekten beziehen, wie sich aus dem dort verfolgten Anliegen, das Eigentumsrecht des Kunden an den Wertpapieren zu schützen, und dem angeführten Beispiel (Wertpapierleihgeschäfte) sowie aus Art 13 Abs 7 dieser RL, der besonders die Gefahr für das Eigentum des Kunden durch nicht autorisierte Verwendung dessen Finanzinstrumente für eigene Rechnung anführt, ableiten lässt. Da aber die Betrauung eines Drittverwahrers im eigenen Namen jedenfalls nach dem öDepG keinen Einfluss auf die eigentumsrechtliche Situation hat (dazu gleich), gefährdet sie nicht die Rechte der Hinterleger an den Wertpapieren und ist sie daher wohl auch nicht nach der MiFID-RL verpönt. Die Drittverwahrung ist sowohl bei der Sonderverwahrung als auch bei der 4/60 Sammelverwahrung, und zwar hinsichtlich aller oder eines Teils der Wertpapiere möglich. Durch sie darf jedoch die Art der Verwahrung der hinterlegten Wertpapiere nicht geändert werden: Die dem ersten Verwahrer (Zwischenverwahrer) in Sonderverwahrung gegebenen Wertpapiere sind auch beim Drittverwahrer in Sonderverwahrung zu halten, wobei das Streifbanddepot alle von einem Zwischenverwahrer eingelieferten Wertpapiere, jedoch getrennt nach den Hinterlegern, umfasst. Sammelverwahrte Wertpapiere werden Teil des Sammelbestandes des Drittverwahrers, wobei der entsprechende Anteil zum Sammelbestand des Zwischenverwahrers gehört (vgl oben Rz 4/ 34 ff). Bei der Drittverwahrung bestehen daher zwei Vertragsverhältnisse: das zwischen Hinterleger und Zwischenverwahrer und das zwischen diesem und dem Drittverwahrer, auf das ebenfalls die Vorschriften des DepG anzuwenden sind. Der Zwischenverwahrer ist im Verhältnis zum Drittverwahrer der Hinterleger und hat den vertraglichen Rückstellungsanspruch bzw bei der Sammelverwahrung den Ausfolgungsanspruch nach § 6 DepG (vgl dessen Abs 4). In der eigentumsrechtlichen Situation tritt aber durch die Drittverwah79

Canaris, BVR2 Rz 2164; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 13; vgl auch Binder in Schwimann, ABGB § 965 Rz 5. Zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vgl F. Bydlinski, Vertragliche Sorgaltspflichten zugunsten Dritter, JBl 1960, 359; Karner in KBB2 § 1295 Rz 19 mN aus der Rsp; Koziol, Haftpflichtrecht II 85; Schmaranzer, Der Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter (2006).

282

Das Depotgeschäft

rung keine Änderung ein, sondern das Allein- bzw Miteigentum der Hinterleger setzt sich beim Drittverwahrer entsprechend fort. 4/61

Gibt eine Zweigniederlassung eines Verwahrers die bei ihr hinterlegten Wertpapiere einer anderen Zweigniederlassung oder der Hauptniederlassung unter ihrem Namen in Verwahrung oder umgekehrt, so sind die beteiligten Unterorganisationen des Verwahrers als verschiedene Verwahrer anzusehen (§ 3 Abs 2 DepG). Dabei kommt aber den einzelnen Niederlassungen keine Rechtsfähigkeit zu und wird zwischen ihnen auch kein Verwahrungsvertrag geschlossen, sondern es besteht nur die Rechtsbeziehung zwischen dem Hinterleger und dem Verwahrer als einheitlicher Rechtsperson80. Die Fiktion des § 3 Abs 2 DepG hat den Sinn, dem Verwahrer die Möglichkeit zu geben, die Wertpapiere ohne Bezeichnung der Hinterleger pauschal unter dem Namen der Zweigniederlassung, der sie zur Verwahrung anvertraut wurden, im Rahmen seines Unternehmens transferieren zu können; die „drittverwahrende“ Zweigstelle bzw Hauptniederlassung muss daher das Depot nicht unter dem Namen der Hinterleger führen. Hingegen ist etwa § 3 Abs 3 DepG nicht anwendbar, weil der Verwahrer ohnedies als Vertragspartner des Hinterlegers für alle seine Gehilfen nach § 1313a ABGB haftet, unabhängig davon, ob diese in der Haupt- oder in einer Zweigniederlassung tätig sind81.

4/62

Der Verwahrer haftet für das Verschulden des Drittverwahrers nach § 1313a ABGB (§ 3 Abs 3 DepG). Die Haftung wird allerdings in Z 69 Abs 3 ABB gegenüber Unternehmern auf Verschulden bei der Auswahl eingeschränkt. Diese Möglichkeit sieht § 3 Abs 3 DepG selbst vor, der damit zu erkennen gibt, dass eine solche vertragliche Regelung wirksam ist. Dies ist wohl damit zu erklären, dass die Einschaltung eines Drittverwahrers wegen dessen weitgehend selbständiger Position als Substitution anzusehen ist (dazu bereits Rz 4/57), bei der der Verwahrer in analoger Anwendung des § 1010 ABGB an sich nur für Auswahlverschulden zu haften hat82. Die darüber hinausgehende Haftung des § 3 Abs 3 DepG müsste daher allgemein – also auch gegenüber Verbrauchern – in AGB ausgeschlossen werden können83. § 6 Abs 2 Z 2 KSchG ist schon deswegen nicht einschlägig, weil die Überbindung der Verwahrungspflichten auf den Drittverwahrer auf dem Gesetz und nicht auf einer Vereinbarung mit dem Hinterleger beruht, so dass ein Aushandeln „im einzelnen“ nicht in Betracht kommt. Dafür ist es auch ohne Bedeutung, dass sich gemäß § 3 Abs 3 DepG die Haftung des Verwahrers für den Drittverwahrer nach § 1313a ABGB richtet, weil es sich dabei um eine rein schadenersatzrechtliche Regelung handelt, die nichts daran ändert, dass im Falle der Drittverwahrung den Verwahrer keine Erfüllungspflichten – 80

81 82 83

Heinsius/Horn/Than, DepG § 3 Rz 19; Opitz, Depotgesetz 98; Schinnerer/Avancini III 242. Vgl auch Decker in BuB IV Rz 8/43. Binder in Schwimann, ABGB § 965 Rz 5; Schubert in Rummel, ABGB3 § 965 Rz 2. Vgl Apathy, ÖBA 2003, 188; Iro in Iro/Koziol, ABB Z 69 Rz 9. AA OGH in ÖBA 2003, 141, der im Verhältnis zu Verbrauchern wegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG individuelles Aushandeln verlangt; vgl auch Graf, Geschäftsbedingungen 174.

Die Drittverwahrung

283

jedenfalls hinsichtlich der Verwahrung und Verwaltung – mehr treffen. In der Abmilderung dieser Haftung auf bloßes Auswahlverschulden liegt mE auch kein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG und § 6 Abs 2 Z 5 KSchG84, weil die bloße Auswahlhaftung dem gesetzlichen Leitbild des § 1010 ABGB entspricht und keine einleuchtenden Gründe für eine Verschärfung bei der Drittverwahrung sprechen, die geradezu als der Normalfall angesehen werden kann. Es erscheint daher als gerechtfertigt, § 3 Abs 3 DepG im Verhältnis zu § 6 Abs 1 Z 9 KSchG und § 6 Abs 2 Z 5 KSchG insofern als die speziellere Norm zu behandeln, die diesen Bestimmungen hinsichtlich der Zulässigkeit einer derartigen Haftungsbeschränkung vorgeht85, mag auch das KSchG die lex posterior sein. Hat der Hinterleger die ausdrückliche Weisung zur Verwahrung der Wert- 4/63 papiere bei einem bestimmten Drittverwahrer gegeben, so kommt eine Haftung des Verwahrers für Auswahlverschulden nicht in Betracht (§ 3 Abs 3 DepG). Auf diese Bestimmung kann sich der Verwahrer sowohl gegenüber Unternehmern als auch Verbrauchern berufen, weil die ABB insofern keine abweichende Regelung enthalten. Das gilt auch für Z 69 Abs 3 ABB, die offensichtlich nur den Ausschluss der Haftung nach § 1313a ABGB, nicht aber die Übernahme einer Haftung für Auswahlverschulden selbst bei weisungsgemäßer Drittverwahrung bezweckt. § 3 Abs 3 DepG ist allerdings nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob im Falle der Bestimmung des Drittverwahrers durch den Hinterleger auch die Haftung nach § 1313a ABGB von Gesetzes wegen entfällt. Die Formulierung spricht eher dafür, dass sich dieser Umstand nur auf die culpa in eligendo auswirkt, doch wäre eine solche Auslegung in der Sache nicht überzeugend. Denn die Freistellung des Zwischenverwahrers von der Pflicht zum sorgfältigen Vorgehen bei der Einschaltung eines anderen Verwahrers ginge dann im Ergebnis ins Leere, müsste er doch gerade dann, wenn der Hinterleger einen unfähigen, schlampigen oder gar kriminellen Drittverwahrer ausgesucht hat, regelmäßig für dessen Verschulden nach § 1313a ABGB haften. Außerdem ist es schwerlich gerechtfertigt, den Verwahrer die Verantwortung für jemanden tragen zu lassen, den er sich nicht selbst ausgesucht hat. Vielmehr ist diese Situation wertungsmäßig nicht anders zu behandeln, als hätte der Hinterleger die Wertpapiere direkt dem Drittverwahrer anvertraut. Es sprechen daher mE die besseren Argumente dafür, den Hinterleger auf Schadenersatzansprüche, sei es wegen Verletzung von Schutzpflichten zu seinen Gunsten, sei es im Wege der Drittschadensliquidation, gegen den von ihm selbst bestimmten Drittverwahrer zu verweisen. Der Drittverwahrer muss grundsätzlich davon ausgehen, dass die ihm vom 4/64 Zwischenverwahrer anvertrauten Wertpapiere nicht dessen Eigentum sind 84

85

AA Graf, Geschäftsbedingungen 173 f, der die Klausel an § 6 Abs 2 Z 5 KSchG scheitern lassen möchte; die Berufung auf Iro, BVR1 I Rz 10/54 ist freilich unzutreffend, weil dort nur die Beschränkung der Auswahlhaftung durch P 33 Abs 2 AGBKr 1979 für nach § 6 Abs 2 Z 5 KSchG unwirksam angesehen wird. Ebenso Apathy, ÖBA 2003, 188, wenn auch mit einer anderen Begründung.

284

Das Depotgeschäft

(Fremdvermutung, § 9 Abs 2 DepG). Dies gilt nur dann nicht, wenn ihm der Zwischenverwahrer für das einzelne Geschäft ausdrücklich und schriftlich mitteilt, dass er Eigentümer der Wertpapiere ist (§ 9 Abs 3 DepG). Dementsprechend muss der Drittverwahrer die Wertpapiere als Fremddepot oder Eigendepot führen86. Die Fremdvermutung schließt den guten Glauben des Drittverwahrers an das Eigentum des Zwischenverwahrers aus und verhindert daher den Erwerb von Rechten an den in Drittverwahrung gegebenen Papieren durch ihn, wenn sie nicht tatsächlich im Eigentum des Zwischenverwahrers stehen87. Allerdings lässt die Fremdvermutung die Möglichkeit offen, dass der Hinterleger den Verwahrer zu Verfügungen ermächtigt hat (vgl §§ 9 f DepG, Rz 4/83 ff); hinsichtlich des Vertrauens des Drittverwahrers auf eine solche – in Wahrheit nicht bestehende oder eingeschränkte – Verfügungsbefugnis kann daher ein Rechtserwerb nach §§ 367 f, 456 ABGB in Betracht kommen88. B. Im Ausland 4/65

Nach dem DepG ist die Drittverwahrung von im Inland ausgestellten Wertpapieren im Ausland nur bei ausdrücklicher und schriftlicher Ermächtigung des Hinterlegers zulässig (§ 3 Abs 4 DepG). Eine entsprechende Ermächtigung enthält Z 69 Abs 2 ABB. Dass diese bei Geltung der ABB zwischen Bank und Kunde wirksam ist, ergibt sich e contrario aus §§ 4 Abs 1, 7 Abs 1, 8 Abs 1, 10 Abs 2 DepG, die jeweils die Ungültigkeit von Erklärungen in AGB besonders hervorheben. Wenn dagegen eingewendet wird89, in § 17 Abs 1 DepG werde die Wirksamkeit von Ermächtigungen in AGB ausdrücklich vorgesehen und daher sei bei allen Gesetzesstellen, in denen dies nicht angeordnet wird, vom Gegenteil auszugehen, so wird übersehen, dass § 17 Abs 1, 2. HS DepG erst durch die Novelle 1988 eingefügt wurde. Die Behauptung, dass hiemit das bis dahin geltende Regel-Ausnahme-Verhältnis ins Gegenteil verkehrt werden sollte, ist geradezu absurd. Vielmehr handelt es sich eindeutig um eine Systemwidrigkeit, da sich auch in den EBzRV keinerlei Hinweis auf eine derartige Absicht des Gesetzgebers findet90.

4/66

Von der Ermächtigung der Z 69 Abs 2 ABB darf aber die Bank nicht nach Willkür Gebrauch machen. Vielmehr setzt eine Abweichung von der Gepflogenheit, im Inland ausgestellte Wertpapiere im Inland aufzubewahren, einen rechtfertigenden Grund voraus. Mit einer Auslandsverwahrung sind nämlich zusätzliche Risken und Nachteile für den Hinterleger verbunden, die von 86

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88 89 90

Schinnerer/Avancini III 242; vgl auch Decker in BuB IV Rz 8/35ff; Gößmann/ Klanten in BankR-HB § 72 Rz 23 f. Canaris, BVR2 Rz 2169; Heinsius/Horn/Than, DepG § 4 Rz 7, 25. Nach Gößmann/ Klanten in BankR-HB § 72 Rz 15 ist die Fremdvermutung unwiderleglich. Canaris, BVR2 Rz 2168, 2175 ff; Heinsius/Horn/Than, DepG § 4 Rz 7. Graf, Geschäftsbedingungen 172. Nach den EBzRV 348 BlgNR 17. GP 9, geht es nur darum, in Anbetracht des Primats der Sammelverwahrung auch beim Kommissionsgeschäft die Erfüllung durch Übertragung von Miteigentum am Sammelbestand zu erleichtern.

Die Drittverwahrung

285

Erschwernissen und Mehraufwendungen bei Verfügungen über diese Papiere, über mögliche Verschlechterungen in der Rechtsposition bis hin zu hoheitlichen Zwangsmaßnahmen reichen können91. Eine vom Hinterleger nicht verlangte und sachlich nicht begründbare Aufbewahrung inländischer Wertpapiere im Ausland widerspricht daher den Sorgfaltspflichten des Verwahrers und macht ihn für daraus entstehende Schäden ersatzpflichtig. Würde durch die Verbringung ins Ausland wegen der dort bestehenden Rechtslage das (Mit-)Eigentum an den Wertpapieren erlöschen, so muss die Bank den Hinterleger diesbezüglich informieren und eine Ermächtigung nach § 8 DepG einholen92. Ferner muss der Verwahrer darauf achten, dass er nur eine solche Person als Drittverwahrer auswählt, die den im betreffenden Staat für Depotgeschäfte bestehenden besonderen Vorschriften und Aufsichtsmaßnahmen unterliegt (§ 30 Abs 2 WAG 2007). Die Hinterlegung von Wertpapieren bei einer Person in einem nicht dem EWR angehörenden Land, in dem keine spezifischen Vorschriften über die Verwahrung von Finanzinstrumenten für fremde Rechnung existieren, ist unzulässig, es sei denn die Art des Finanzinstruments macht dies erforderlich; der Auftrag eines Privatkunden zur Verwahrung der Effekten in diesem Drittland genügt jedenfalls nicht (§ 30 Abs 3 WAG 2007). Bei Drittverwahrung im Ausland ist der Verwahrer verpflichtet, dem Dritt- 4/67 verwahrer ausdrücklich und schriftlich mitzuteilen, dass die Wertpapiere nicht sein Eigentum sind (§ 9 Abs 4 DepG; Fremdanzeige). Da sich aber die dinglichen Rechte an den im Ausland aufbewahrten Wertpapieren und die schuldrechtliche Beziehung zwischen Dritt- und Zwischenverwahrer idR nach dem ausländischen Recht richten (dazu unten Rz 4/153 ff), entscheidet über die Wirkungen der Erklärung letzten Endes diese Rechtsordnung. Werden im Ausland ausgestellte Wertpapiere für einen Kunden ange- 4/68 schafft, so ist seine Ermächtigung für eine Verwahrung im Ausland nicht erforderlich (§ 3 Abs 4 DepG). Z 69 Abs 2 ABB gibt der Bank das Recht, im Ausland ausgestellte Wertpapiere „auch im Inland“ aufzubewahren. Die daraus abzuleitende Wahlmöglichkeit der Bank unterliegt aber nicht ihrem freien Belieben, sondern ist unter Wahrung der klar erkennbaren Interessen des Hinterlegers auszuüben. So bietet eine Aufbewahrung im Ausland jedenfalls dann, wenn diese Effekten im Inland nicht börsenotiert sind, erhebliche Vorteile bei Verwaltungsmaßnahmen und Verfügungen, weil diese regelmäßig im betreffenden „Heimatstaat“ durchgeführt werden und daher bei Verwahrung durch eine dort ansässige Bank Zeit und Transportspesen gespart werden können93. Deshalb entspricht es der Bankpraxis, Wertpapiere 91 92 93

Dazu Decker in BuB IV Rz 8/41; Coing, WM 1977, 467. Vgl Gebauer in Depotgesetz 49 f. Decker in BuB IV Rz 8/104 f; Einsele, Wertpapierrecht 409 f; Than, Internationaler Effektengiroverkehr oder Zweitverbriefung, WM-Festgabe für Hellner, WM 1994, 85 und 88. Zu den Problemen bei ausländischen Namensaktien vgl ferner Hellner, Heinsius-FS 211.

286

Das Depotgeschäft

bei einem Verwahrer im Staat des Emittenten bzw der „Heimatbörse“ zu hinterlegen94. Ein nicht durch die besonderen Umstände gerechtfertigtes Abweichen davon würde die Bank für sich daraus ergebende Nachteile des Hinterlegers haftbar machen. 4/69

Ist jedoch eine Inlandsnotierung gegeben, so sind mit der Verwahrung im Inland keine derartigen Nachteile für den Hinterleger verbunden, weil der Emittent dann auch hier seinen Informations- und Veröffentlichungspflichten nachkommen und eine Zahl- und Hinterlegungsstelle bei einem Kreditinstitut am Börseort aufrechterhalten muss (vgl § 82 BörseG). In diesem Fall hat die Bank jedenfalls dann die Aufbewahrung im Inland zu wählen, wenn das ausländische Recht keine (mit)eigentumsrechtliche Position der Hinterleger und keine den Regelungen des DepG vergleichbaren Schutzmechanismen kennt (§ 29 Abs 1, § 30 Abs 3 WAG 2007). Sonst wird ihr die Wahl des Hinterlegungsortes nach pflichtgemäßem Ermessen obliegen, wobei Kaufverträge über im Inland zum börslichen Handel zugelassene Auslandswerte idR mit im Inland verwahrten Werten dieser Art erfüllt werden.

4/70

Besondere Probleme stellen sich bei vereinbarungsgemäßer Aufbewahrung der im Ausland anzuschaffenden Wertpapiere im Ausland, da sich dann die Rechte des Kunden an den Papieren von Anfang an nach dem fremden Recht richten, das möglicherweise kein (Mit-)Eigentum der Hinterleger kennt95. Für einen Teilbereich trifft § 15 DepG, der außer gegenüber Kreditinstituten (§ 20 DepG) unabdingbar ist, eine Regelung96: Kann nach der ausländischen Rechtsordnung durch Übersendung des Stückeverzeichnisses (§ 13 DepG) das Eigentum an den Wertpapieren übertragen werden, so hat der Kommissionär auf schriftliches Verlangen des Kommittenten – also nicht so wie nach § 13 Abs 1 DepG aus eigenem – das Stückeverzeichnis zu übersenden; dieser Anspruch kann jederzeit geltend gemacht werden97. Mit dem Eigentumserwerb des Kommittenten an den Wertpapieren greifen im Verhältnis zwischen Kommittent und Kommissionär (= Zwischenverwahrer) die Vorschriften des DepG über die Verwahrung ein98. Enthält hingegen das ausländische Recht keine dem § 13 DepG entsprechende Regelung, so kann der Kommittent die Übersendung des Stückeverzeichnisses nicht verlangen, aber während der Verwahrung im Ausland auch nicht die Übereignung auf andere von der ausländischen Rechtsordnung anerkannte Weise99. Da sich die Möglichkeit des Eigentumserwerbes durch Übersendung des Stückeverzeichnis94

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98 99

Decker in BuB IV Rz 8/106; Favre, Auslandsverwahrte Effekten 10. Vgl auch § 7 Abs 1 S 2 AGB-WSB. Gebauer in Depotgesetz 48. Eine Übersicht über die Rechtslage in den verschiedenen Staaten gibt Pleyer, Eigentumsrechtliche Probleme beim grenzüberschreitenden Effektengiroverkehr (1985); siehe auch Decker in BuB IV Rz 8/123. In Anbetracht der Z 20 ABB wird auf das Effektengeschäft idR österreichisches Recht anwendbar sein. Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 156; Heinsius/Horn/Than, DepG § 22 Rz 14. Gebauer in Depotgesetz 53. Heinsius/Horn/Than, DepG § 22 Rz 13, 20 mwN.

Die Drittverwahrung

287

ses in den wenigsten Rechtsordnungen findet100, ist nach dem DepG der Eigentumserwerb des Kommittenten an im Ausland angeschafften und aufbewahrten Wertpapieren die Ausnahme. In den meisten Fällen sind daher die Vorschriften des DepG über die Verwahrung mangels Eigentums des Hinterlegers nicht anwendbar, da sie darauf nicht zugeschnitten sind. Es besteht nur ein schuldrechtlicher Anspruch des Kunden gegen die Bank auf Ausfolgung entsprechender Wertpapiere bei der – jederzeit möglichen – Beendigung der Vereinbarung über die Aufbewahrung im Ausland101. Fraglich ist, ob § 15 DepG nicht im Widerspruch zu den §§ 29 f WAG 2007 4/71 steht, die den Schutz des Eigentums der Kunden an Effekten bezwecken. Dagegen lässt sich einwenden, dass in den Fällen des § 15 DepG eben (noch) kein Eigentum übergeht, das erhalten werden könnte. Dieses Argument kann nicht als ein bloß formales abgetan werden, sondern berücksichtigt die unterschiedliche Interessenlage des Kunden, je nachdem, ob er eine bereits erworbene eigentumsrechtliche Position verliert oder von vornherein eine solche nicht erwirbt. Im ersten Fall bestünde die Gefahr einer Verschlechterung der (sicherungs)rechtlichen Situation des Hinterlegers, vor der ihn die §§ 29 f WAG bewahren sollen. Wird der Kunde hingegen aus sachlichen Gründen gar nicht Eigentümer der angeschafften Wertpapiere, so geht es darum, ihm die damit verbundenen Risken bewusst zu machen. Diesem Anliegen sollte aber nicht durch ein Verbot solcher Geschäfte, sondern durch entsprechende Informationspflichten des Wertpapierdienstleisters Rechnung getragen werden, was offensichtlich auch der Standpunkt des WAG 2007 ist, wie sich insbesondere aus dessen § 40 Abs 3 Z 1 ableiten lässt. Vorauszusetzen ist aber selbstverständlich, dass diese Art der Ausführung des Effektengeschäfts bei sorgfältiger Abwägung aller Umstände tatsächlich am besten den Kundeninteressen entspricht (§ 38 WAG 2007). Da das DepG keine Aussage über das Rechtsverhältnis zwischen Bank und 4/72 Kunde bei Auslandsverwahrung von im Ausland angeschafften Wertpapieren trifft, sehen die Banken in ihren Geschäftsbedingungen Regelungen für die Fälle vor, in denen der Kunde kein Eigentum an den Wertpapieren erlangt, weil die Übersendung des Stückeverzeichnisses entweder mangels entsprechenden Verlangens des Kunden unterbleibt oder nach der maßgeblichen Rechtsordnung kein Eigentum verschaffen würde. Aus Z 67 ABB ergibt sich, dass die Bank die Rechte an den im Ausland für ihre Kunden aufbewahrten Wertpapieren zwar im eigenen Namen, aber auf deren Rechnung hält. Es liegt daher eine fiduziarische Treuhand vor102, wobei die Bank die Verwah100

101

102

Vor allem noch in § 18 dDepG; Nachweise bei Heinsius/Horn/Than, DepG § 22 Rz 18; Hellner, Heinsius-FS 217. Decker in BuB IV Rz 8/142; Einsele, Wertpapierrecht 412; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 157. Decker in BuB IV Rz 8/123 ff; Favre, Auslandsverwahrte Effekten 137, der auch auf die grundsätzliche Wirksamkeit von treuwidrigen Verfügungen der Bank über ihre Rechte bezüglich der auslandsverwahrten Wertpapiere hinweist (S 187 ff); Heinsius/ Horn/Than, DepG § 22 Rz 44. Zu den spesenmäßigen, steuerrechtlichen und übertragungstechnischen Vorteilen dieser Konstruktion s Kümpel, BankR Rz 11.296 ff.

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Das Depotgeschäft

rung und Verwaltung der Effekten nicht selbst vornehmen kann, sondern einen geeigneten Kontrahenten im Ausland damit betrauen soll. Sie schuldet daher aus diesem Rechtsverhältnis nur die sorgfältige Auswahl eines geeigneten Verwahrers (Z 8 Abs 1 ABB) und dessen laufende Beobachtung sowie die Benachrichtigung des Kunden von die Wertpapiere betreffenden Ereignissen103. Die Bestimmungen des DepG über die Verwahrung sind auf das Verhältnis Bank – Kunde nicht anwendbar, weil dieser keine (unmittelbare) Rechtsposition an den Wertpapieren erwirbt, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Bank als Treunehmerin hat104. 4/73

Welche rechtliche Position die Bank an den im Ausland verwahrten Wertpapieren erwerben soll, richtet sich nach den im Ausland geltenden Usancen und gesetzlichen Vorschriften (vgl Z 64 ABB)105. Allerdings trifft die Bank sowohl nach § 29 Abs 1 WAG 2007 als auch aus der Treuhandbeziehung zum Kunden die Pflicht zu prüfen, ob durch eine solche Verwahrung im Ausland vor allem die insolvenzrechtliche Stellung des Kunden ausreichend gewahrt wird. Sie muss sich weiters um eine den Sicherheitsinteressen der Hinterleger am besten entsprechende Rechtsposition bemühen bzw die ihr gegenüber dem ausländischen Verwahrer zustehenden Rechte bei der Erhaltung und Verwaltung der Wertpapiere im Sinne der Hinterleger geltend machen106. Bei Beobachtung dieser Sorgfaltspflichten wird in manchen Fällen das Eingehen einer Treuhandvereinbarung mit dem ausländischen Verwahrer hinsichtlich der für den Kunden anzuschaffenden Wertpapiere ein sinnvoller Weg sein, wie etwa dann, wenn es sich um Namensaktien handelt, die unter dem Namen des Auslandsverwahrers eingetragen sind.

4/74

IdR wird eine (Giro)Sammelverwahrung, wenn sie nach den ausländischen Vorschriften und Usancen möglich ist, am ehesten im Interesse der Hinterleger liegen. Da in vielen Staaten der WSB vergleichbare Girosammelverwahrsysteme bestehen, die zumeist untereinander durch gegenseitig geführte Lagerbestände und Wertpapierrechnungen vernetzt sind107, wird die Übertragung der Verwahrungs- und Verwaltungsaufgaben an eine derartige Institution im Ausland normalerweise die zweckmäßigste Vorgangsweise für den inländischen Verwahrer sein. Auf diese Weise kann es zu hintereinander geschalteten Treuhandbeziehungen zwischen den Beteiligten kommen, so etwa, wenn die Bank die WSB beauftragt, die Auslandswerte bei einem aus103

104 105

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107

Coing, WM 1977, 471 f; Decker in BuB IV Rz 8/125; Einsele, Wertpapierrecht 419; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 147; Kümpel, BankR Rz 11.315 ff. Kümpel, BankR Rz 11.304 ff. Decker in BuB IV Rz 8/130; Wagner in BuB IV Rz 7/118; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 146; Heinsius/Horn/Than, DepG § 22 Rz 36; Schinnerer/ Avancini III 246. Ein Überblick über ausländische (Sammel)Verwahrkonzepte findet sich etwa bei Favre, Auslandsverwahrte Effekten 39 ff; Hellner, HeinsiusFS 237 ff; Wagner in BuB IV Rz 7/137 ff. Decker in BuB IV Rz 8/124 f; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 147; Heinsius/Horn/Than, DepG § 22 Rz 36. Dazu näher Decker in BuB IV Rz 8/153 ff; Kümpel, BankR Rz 11.286 ff.

Die Drittverwahrung

289

ländischen Girosammelverwahrinstitut zu verwahren und dieses der WSB eine Gutschrift in Wertpapierrechnung erteilt108. Im Ausland ausgestellte Wertpapiere, die auf Namen lauten, kann die Bank 4/75 unter dem Namen des Vertrauensmanns des ausländischen Verwahrers (so genannter „nominee“), bei Verwahrung im Inland unter dem Namen des inländischen Verwahrers eintragen lassen (Z 69 Abs 2 ABB). Gemeint ist damit etwa die Eintragung in einem dem Aktienbuch (§ 61 AktG) entsprechenden Register oder einem sonstigen Verzeichnis bei anderen auf Namen lautenden Wertpapieren. Dadurch erlangt der Verwahrer bzw der nominee zB gegenüber der AG die Position als Aktionär und somit alle Rechte eines solchen, die er treuhändig für den Hinterleger ausübt. Der Sinn dieser Regelung, durch die ein mit Kosten und Zeitaufwand verbundenes Umschreiben der Aktien auf den jeweiligen wirtschaftlich Berechtigten vermieden wird, liegt in der Vereinfachung der Verwahrung und von Verfügungen über diese Effekten, die durch ein Blankoindossament des Verwahrers bzw nominee sammelverwahrungsfähig gemacht und etwa bei einer WSB eingeliefert werden können109. Bei der Inlandsverwahrung kann und wird oft die Bank selbst als Zwischenverwahrer die treuhänderische Funktion übernehmen; schaltet der ausländische Verwahrer einen Vertrauensmann als Berechtigten aus den Namenspapieren ein, so liegt zwischen ihnen ebenfalls ein Treuhandverhältnis vor. Aus dem Treuhandverhältnis mit der Bank steht dem Kunden ein Herausga- 4/76 beanspruch bei Beendigung der Vereinbarung über die Auslandsaufbewahrung zu (dazu unten Rz 4/80). Die buchungsmäßige Dokumentation dieses Anspruchs erfolgt durch eine auf dem Depotkonto vermerkte Gutschrift in Wertpapierrechnung. Diese hat im zweipersonalen Verhältnis, also etwa dann, wenn die Bank den Kaufvertrag über im Ausland anzuschaffende und zu verwahrende Werte mit einer solchen Buchung auf dem Wertpapierkonto des Kunden erfüllt, so wie etwa die Gutschrift von Zinsen auf einem Girokonto, nicht die Wirkung eines abstrakten Schuldversprechens; ein schutzwürdiges Interesse des Kunden am „Bestehen eines (einwendungs- und einredefreien) Lieferungsanspruchs“110 ist nicht zu erkennen, wäre doch sein Ausfolgungsanspruch uU auch dann Einwendungen der Bank ausgesetzt, wenn sie ihm einen Anteil am Sammelbestand des ausländischen Drittverwahrers verschafft hätte. Der Gutschrift entspricht ein Anteil am Deckungsbestand, der von allen in 4/77 Wertpapierrechnung gutgebrachten Wertpapieren derselben Art, die die Bank für ihre Kunden und auf eigene Rechnung im Ausland hält, gebildet wird (Z 67 ABB). Abweichend von der in Deutschland üblicherweise angewendeten Regelung111 sind nicht die an einem bestimmten Ort oder in einem 108 109 110 111

Vgl Decker in BuB IV Rz 8/168. Vgl Decker in BuB IV Rz 8/85a, 105; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 75. So aber Einsele, Wertpapierrecht 416 f. Nr 12 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte vgl dazu Gößmann/ Klanten in BankR-HB § 72 Rz 150; Wagner in BuB IV Rz 7/112 ff.

290

Das Depotgeschäft

bestimmten Land gehaltenen Wertpapiere derselben Art maßgebend, sondern bilden solche Wertpapiere offenbar unabhängig davon, an welchem Ort außerhalb von Österreich sie von der Bank gehalten werden, einen einheitlichen Bestand. Dafür spricht die Formulierung „am gesamten Deckungsbestand im Ausland entsprechend den jeweiligen Rechtsvorschriften und Usancen hält“, die keine Einschränkung auf einen dem Kunden bekanntgegebenen Lagerort oder auf einen einzelnen ausländischen Staat vorsieht. Es macht daher für die Ermittlung des Anteils des einzelnen Kunden keinen Unterschied, ob die Bank die betreffenden ausländischen Wertpapiere bloß einem ausländischen Verwahrer oder mehreren Verwahrern in verschiedenen Staaten anvertraut hat. Das ist auch grundsätzlich sachgerecht, solange der Hinterleger nicht einen bestimmten Lagerort verlangt oder die Bank ihm einen solchen aus eigenen Stücken bekannt gegeben hat, da es dann für ihn offensichtlich keine Rolle spielt, in welchem Sammelbestand sich „seine“ Wertpapiere befinden. Die Beteiligung an einem Verlust am Sammelbestand eines der mehreren ausländischen Verwahrer (dazu gleich) soll daher nicht von der Zufälligkeit abhängen, wo sich die auf seine Order hin angeschafften Effekten tatsächlich befinden. Vielmehr bildet er mit allen anderen Hinterlegern, die bei der Bank derartige ausländische Werte halten, eine Risikogemeinschaft. Welche rechtliche Position die Bank an den im Ausland verwahrten Wertpapieren hat, ist für die Eignung als Deckungsbestand gleichgültig. 4/78

Soweit die Bank die jeweilige Rechtsposition an den im Ausland ausgestellten und verwahrten Wertpapieren als Treuhänder für die Hinterleger hält, handelt sie auf deren Rechnung und daher gehen etwaige Beeinträchtigungen am Deckungsbestand zu deren Lasten. Diese Konsequenz wird zwar nicht mehr in den ABB ausgesprochen112, sie ergibt sich jedoch aus dem auftragsrechtlichen Grundsatz, dass der Auftraggeber bzw Treugeber die mit der Geschäftsführung verbundenen Risken und Nachteile zu tragen hat (vgl § 1014 ABGB)113. Da typischerweise mehrere Geschäftsherrn beteiligt sind und keinem ein bestimmtes Wertpapier zugeordnet werden kann, ist es sachgerecht, ihnen die Nachteile aus einem objektiv nicht vorhersehbaren Misserfolg entsprechend ihren Anteilen zuzuweisen. Das lässt sich auch auf eine entsprechende Anwendung des § 6 Abs 1 DepG stützen, der ebenfalls eine Risikogemeinschaft der Hinterleger konstituiert und daher für deren nähere Ausgestaltung bei der Auslandsverwahrung herangezogen werden kann. Das bedeutet, dass Schäden und Verluste am Deckungsbestand von den Kunden, 112

113

In der ABB-Revision 2007 wurden S 2 und 3 der Z 67 mit der Begründung gestrichen, dass nach Art 16 Abs 1 lit d der Durchführungs-RL zur MiFID-RL – umgesetzt in § 29 Abs 3 Z 4 WAG 2007 – eine Vermischung von Finanzinstrumenten der Kunden mit solchen der Depotbank oder des Drittverwahrers untersagt werden soll. Das ist jedoch mE nicht aus dieser Bestimmung abzuleiten (vgl Rz 4/56). Außerdem wurde überschießend auch der Satz 3 entfernt, obwohl dieser – insbesondere im Zusammenhang mit Satz 1 – unproblematisch wäre. Siehe dazu bloß Apathy in Schwimann, ABGB § 1014 Rz 1 mwN. Vgl auch Kümpel, BankR Rz 11.311 ff.

Die Drittverwahrung

291

die über Wertpapiere der betreffenden Art eine Gutschrift in Wertpapierrechnung erhalten haben, anteilig zu tragen sind. Der Anspruch des Kunden gegen die Bank aus dem Treuhandverhältnis vermindert sich daher entsprechend, wenn die Verluste infolge von Maßnahmen, Ereignissen oder Zugriffen Dritter, die die Bank nicht zu vertreten hat, eingetreten sind. Zu diesen Dritten gehören auch der ausländische Verwahrer und dessen Gehilfen. Sie sind nämlich deswegen der Bank nicht zurechenbar, weil diese nur die sorgfältige Auswahl und Bestellung eines Kontrahenten für die Verwahrung und Verwaltung der Wertpapiere, nicht hingegen die Durchführung des Geschäfts als eigene Leistung schuldet114. Sie muss daher nicht andere Wertpapiere dieser Art beschaffen, außer wenn sie den Verlust zu vertreten hat und auf Naturalrestitution in Anspruch genommen wird. Die Bank ist gemäß Z 70 Abs 3 ABB nicht verpflichtet, die Nummern der in 4/79 Wertpapierrechnung gutgebrachten Wertpapiere, auch wenn sie verlosbar sind, mitzuteilen. Diese Bestimmung ist damit zu erklären, dass ausländische Verwahrer meistens keine Nummern der Wertpapiere bekanntgeben und die Nummern auch im Verhältnis zwischen Bank und Kunde normalerweise keine Bedeutung haben, da dem Kunden keine Rechte an bestimmten Stücken zustehen115. Die Bank bestimmt dann durch Verlosung, welchem Kunden die ausgelosten Wertpapiere zuzuteilen sind. Hat die Bank dem Hinterleger doch die Nummern „seiner“ Wertpapiere mitgeteilt, so haben diese nur für die Verlosung und Tilgung Bedeutung. Ist jedoch nach der ausländischen Übung der Erlös verloster Wertpapiere anteilsmäßig zu verteilen, so ist diese maßgebend. Wären dann die einzelnen Kunden verbleibenden Anteile nicht mehr in Stücken darstellbar, so bestimmt die Bank durch Auslosung diejenigen Kunden, denen die ausgelosten Wertpapiere (zur Gänze) zugeteilt werden. Bei Beendigung der Vereinbarung über die Auslandsaufbewahrung steht 4/80 dem Kunden aus dem Treuhandverhältnis mit der Bank ein Herausgabeanspruch zu (§ 1009 ABGB)116. Außerdem wird der durch § 15 DepG suspendierte Lieferungsanspruch auf die im Ausland angeschafften Wertpapiere aus dem Kommissionsvertrag (§ 384 Abs 2 UGB) oder Kaufvertrag (vgl § 23 DepG) wieder aktuell117. Zum Verhältnis dieser beiden Ansprüche zueinander wird vertreten, dass der treuhandvertragliche Anspruch erfüllungshalber bzw an Erfüllungs Statt an die Stelle des Lieferungsanspruchs aus dem Anschaffungsgeschäft trete118. Da sich aus den ABB jedoch kein Vorrang eines Anspruchs vor dem anderen ableiten lässt, stehen sie dem Hinterleger kon114 115 116 117

118

Coing, WM 1977, 471; Einsele, Wertpapierrecht 419. Vgl auch § 30 Abs 1 WAG 2007. Schinnerer/Avancini III 246. Vgl Coing, WM 1977, 470; Decker in BuB IV Rz 8/136 ff. Nach Einsele, Wertpapierecht 414, 419, soll der Lieferungsanspruch erlöschen, was sich aber wohl kaum mit § 15 DepG (bzw § 22 dDepG) vereinbaren lässt, der eine weiter bestehende Pflicht des Kommissionärs zur Übersendung des Stückeverzeichnisses vorsieht. Decker in BuB IV Rz 8/137; Favre, Auslandsverwahrte Effekten 145; Kümpel, BankR Rz 11.338 f (an Erfüllungs Statt); Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 155 (erfüllungshalber).

292

Das Depotgeschäft

kurrierend zu. Allerdings unterscheiden sie sich ihrem Inhalt nach praktisch nicht voneinander. Zwar ist der Lieferungsanspruch prinzipiell auf Verschaffung der betreffenden Wertpapiere gerichtet, doch wird dasselbe für den Herausgabeanspruch nach § 1009 ABGB gelten, auch wenn die Bank ihrerseits nur eine schuldrechtliche Position an den im Ausland verwahrten Wertpapieren erlangt hat. Denn abgesehen davon, dass die bloße Übertragung der von der Bank am Deckungsbestand erworbenen Rechte oft schon an der fehlenden Möglichkeit von Privatpersonen, an dem ausländischen Verwahrsystem teilzunehmen, scheitern wird, muss die Treuhandabrede wohl so verstanden werden, dass die Bank dem Hinterleger die Wertpapiere so weit wie möglich in natura herauszugeben hat, wenn der das verhindernde Grund – die Verwahrung im Ausland – wegfällt119. Die Verschaffung effektiver Stücke ist aber jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die Wertpapiere in einer Dauersammelurkunde verkörpert sind oder nach dem „Heimatrecht“ überhaupt nicht verbrieft („dematerialisiert“) werden. 4/81

Da der Hinterleger während der Verwahrung im Ausland an der durch den Deckungsbestand gebildeten Risikogemeinschaft aller Kunden, für die von der Bank derartige Wertpapiere im Ausland gehalten werden, teilnimmt (dazu Rz 4/78), kann sich der Eigentumsverschaffungsanspruch durch zufällige Verluste am Deckungsbestand verringern. Denn die Lieferungspflicht der Bank bei Beendigung der Vereinbarung über die Aufbewahrung im Ausland entspricht dem Anteil des Kunden am Deckungsbestand in diesem Zeitpunkt. Wurde dieser durch Verluste infolge von Maßnahmen, Ereignissen oder Zugriffen Dritter, die die Bank nicht zu vertreten hat, vermindert, so wird sie insofern von ihrer Lieferungspflicht befreit120. Zur Übertragung des Rechts aus einer Gutschrift in Wertpapierrechnung siehe Rz 4/128.

IV. Zurückbehaltungs- und Pfandrechte des Verwahrers A. Das Zurückbehaltungsrecht des Verwahrers im Allgemeinen 4/82

§ 9 Abs 1 DepG gewährt dem Verwahrer kein Zurückbehaltungsrecht, er lässt nur die Ausübung eines nach anderen Vorschriften oder durch Vereinbarung begründeten Zurückbehaltungsrechts an den verwahrten Wertpapieren zu. In Betracht kommen hier vor allem das Retentionsrecht für Aufwendungen auf die Wertpapiere (§ 471 ABGB), das aus den §§ 1052, 1062 ABGB für alle zweiseitig verbindlichen Verträge abgeleitete Zug-um-ZugPrinzip (Zurückbehaltungsrecht iwS)121, das unternehmerische Zurückbehal119

120

121

Vgl Decker in BuB IV Rz 8/142; Einsele, Wertpapierrecht 414. AA offenbar Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 155. Decker in BuB IV Rz 8/139; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 153; Heinsius/ Horn/Than, DepG § 22 Rz 37. Dazu Aicher in Rummel, ABGB3 § 1052 Rz 1; Apathy in KBB2 § 1052 Rz 1 mwN; Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1982) 163 ff.

Zurückbehaltungs- und Pfandrechte des Verwahrers

293

tungsrecht (§§ 369 ff UGB) und das vertragliche Zurückbehaltungsrecht nach Z 58 ABB. Aus § 9 Abs 1 DepG ergibt sich aber, dass Zurückbehaltungsrechte nicht schon deswegen ausgeschlossen sind, weil es sich um einen Verwahrungsvertrag handelt. Damit wird insbesondere § 1440 S 2 ABGB für unanwendbar erklärt, aber auch klargestellt, dass die Pflicht zur Herausgabe nach Beendigung der Verwahrung keine vom Verwahrer übernommene Verpflichtung, „in einer bestimmten Weise mit dem Gegenstande zu verfahren“ (§ 369 Abs 3 UGB)122, ist. Der Verwahrer kann daher die Ausfolgung der hinterlegten Wertpapiere bis zur Entrichtung der noch offenen Depotgebühren, Spesen und sonstigen Aufwendungen verweigern. Selbstverständlich kann dem Verwahrer auch ein gesetzlich oder vertraglich eingeräumtes Pfandrecht (etwa nach Z 49 ABB) an den Wertpapieren des Kunden zustehen. Die Nichterwähnung von Pfandrechten in § 9 Abs 1 DepG erklärt sich einfach daraus, dass deren Begründung keine gesetzlichen Hindernisse entgegenstehen. B. Zurückbehaltungs- und Pfandrechte des Drittverwahrers Wurden die Wertpapiere in Drittverwahrung gegeben, so kann der Drittver- 4/83 wahrer ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht an den Wertpapieren einerseits wegen Forderungen, die in Beziehung auf diese Wertpapiere entstanden sind, geltend machen (§ 9 Abs 2 S 2 DepG). Dabei handelt es sich um Forderungen, die aus dem Rechtsverhältnis zwischen Dritt- und Zwischenverwahrer stammen und diese Wertpapiere betreffen, wie zB Depotgebühren, Spesen, Aufwendungen für Bezugsrechtsausübung, Anschaffungskosten, Steuern und Gebühren123. Diese Bestimmung gewährt aber dem Drittverwahrer kein eigenes Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht, sondern schränkt nur derartige nach anderen Vorschriften bestehende oder vertraglich eingeräumte Befugnisse im Hinblick auf die Fremdvermutung (§ 9 Abs 2 S 1 DepG; vgl Rz 4/64) ein124. Neben den oben in Rz 4/82 erwähnten Zurückbehaltungsrechten kommen insbesondere noch das gesetzliche Pfandrecht des Kommissionärs nach § 397 UGB125 und das vertragliche Pfandrecht nach Z 49 ABB in Frage. Allerdings ist zu beachten, dass ein dem Drittverwahrer zustehendes Zurück- 4/84 behaltungsrecht wegen Forderungen gegen den Zwischenverwahrer als Vertragspartner grundsätzlich den Hinterleger nicht hindert, die Herausgabe der Wertpapiere kraft seines Eigentums zu verlangen. Dies ergibt sich für das 122

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Vgl dazu Kerschner in Jabornegg, HGB § 369 Rz 36 ff; Schuhmacher in Straube, HGB I § 369 Rz 14 ff. Vgl Decker in BuB IV Rz 8/21; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 18; Heinsius/Horn/Than, DepG § 4 Rz 11f; Opitz, Depotgesetz 109. Canaris, BVR2 Rz 2170; Decker in BuB IV Rz 8/31; Heinsius/Horn/Than, DepG § 4 Rz 13. § 19 Abs 2 AGB-WSB sieht einen Verzicht der WSB auf ihr gesetzliches Zurückbehaltungsrecht vor. Hingegen ist § 421 UGB (gesetzliches Pfandrecht des Lagerhalters) auf die Verwahrung von Wertpapieren nicht anwendbar (vgl Rz 4/2).

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Das Depotgeschäft

kaufmännische Retentionsrecht klar aus § 369 Abs 2 UGB, gilt aber auch für das Zurückbehaltungsrecht nach § 471 ABGB in Anbetracht der Fremdvermutung selbst dann, wenn man einen gutgläubigen Erwerb für möglich hält126, und selbstverständlich für das zwischen Dritt- und Zwischenverwahrer vereinbarte Zurückbehaltungsrecht. Ein Pfandrecht an den dem Hinterleger gehörenden Wertpapieren kann der Zwischenverwahrer dem Drittverwahrer grundsätzlich nicht einräumen, da ein gutgläubiger Pfandrechtserwerb wegen der Fremdvermutung ausscheidet. In Betracht kommt nur das gesetzliche Pfandrecht nach § 397 UGB wegen der Anschaffungskosten und Provisionen. 4/85

Der Drittverwahrer kann daher ein Pfandrecht oder ein gegenüber dem Hinterleger wirkendes Zurückbehaltungsrecht für Forderungen aus der Drittverwahrung grundsätzlich nur bei Vorliegen einer entsprechenden Ermächtigung des Zwischenverwahrers durch den Hinterleger erlangen. Fraglich ist, ob eine konkludente Ermächtigung bereits daraus abgeleitet werden kann, dass der Verwahrer nach § 3 Abs 1 DepG ohne weiteres zur Drittverwahrung berechtigt ist127. Das ist zu bezweifeln, da dem Hinterleger kaum unterstellt werden kann, dass er seinen Anspruch auf Herausgabe der Wertpapiere nicht nur von der Erfüllung seiner Leistungspflichten gegenüber dem Zwischenverwahrer, sondern auch dessen Leistungspflichten gegenüber dem Drittverwahrer abhängig machen will. Er würde damit das Risiko der Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit des Zwischenverwahrers gegenüber einem Dritten auf sich nehmen, obwohl er die Einschaltung des Dritten nicht verlangt hat und der Dritte sich in Kenntnis der dinglichen Rechtslage mit dem Zwischenverwahrer eingelassen hat. Etwas anderes wird jedoch dann gelten, wenn die Drittverwahrung auf Wunsch des Hinterlegers geschah, da hier davon ausgegangen werden kann, dass er auch mit der üblichen Absicherung des Drittverwahrers einverstanden ist. Die Ermächtigung zur Verpfändung oder zur Einräumung eines Zurückbehaltungsrechts für Forderungen, die in Beziehung auf diese Wertpapiere entstanden sind, unterliegt nämlich nicht den strengen Formvorschriften des § 10 Abs 2 DepG und kann daher auch konkludent erteilt werden.

4/86

Andererseits lässt § 9 Abs 2 S 2 DepG die Geltendmachung von Pfand- oder Zurückbehaltungsrechten des Drittverwahrers an den ihm anvertrauten Wertpapieren wegen solcher Forderungen zu, für die diese Wertpapiere aufgrund einer besonderen Vereinbarung zwischen Verwahrer und Drittverwahrer haften sollen. Hiebei ist trotz der weiten Formulierung „Forderungen“ wohl nur an Rückzahlungsansprüche des Drittverwahrers aus Krediten, die der Verwahrer bei ihm zur Refinanzierung von Krediten an den 126

127

Dazu Hofmann in Rummel, ABGB3 § 471 Rz 2a; Iro, Neue Überlegungen des OGH zum Zurückbehaltungsrecht des Werkunternehmers?, RdW 1991, 102; Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht 281 ff; Rummel, Gutgläubiger Erwerb von Retentionsrechten?, JBl 1977, 521; Wilhelm, Gutgläubiger Erwerb eines Zurückbehaltungsrechts, ecolex 1991, 145; OGH 7 Ob 615/90 in JBl 1991, 241 mit Anm von Rummel. So Decker in BuB IV Rz 8/22; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 18; Heinsius/ Horn/Than, DepG § 4 Rz 14.

Zurückbehaltungs- und Pfandrechte des Verwahrers

295

Hinterleger aufgenommen hat, gedacht. Denn die Ermächtigung des Depotinhabers, die für die Verpfändung seiner hinterlegten Wertpapiere durch den Zwischenverwahrer erforderlich ist, wird in § 10 Abs 1 DepG auf diesen Fall eingeschränkt. Zwar könnte man diese Bestimmung auf den ersten Blick als höhenmäßige Begrenzung der Verpfändungsbefugnis des Verwahrers bei der Aufnahme eines Rückkredits verstehen, doch schließt er wohl in Wahrheit eine Verpfändungsermächtigung für Forderungen anderer Art aus128. Für diese Auslegung spricht vor allem § 10 Abs 2 DepG, dessen strenge Formvorschriften offensichtlich nur für Ermächtigungen iSd § 10 Abs 1 DepG gelten sollen. Das lässt sich aber nur dann rechtfertigen, wenn man dem DepG unterstellt, dass eine Ermächtigung zur Verpfändung der hinterlegten Wertpapiere für andere Zwecke nicht zulässig ist. Der Verwahrer darf daher ihm anvertraute Wertpapiere und Sammelbestand- 4/87 anteile nur an eine Bank und nur bis zu der Höhe verpfänden, in der er dem Hinterleger oder einem Dritten, für den der Hinterleger die Haftung übernommen hat, einen Kredit eingeräumt oder ein Darlehen gewährt hat (§ 10 Abs 1 DepG). Die Verpfändung durch den Verwahrer setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut einen bereits mit dem Hinterleger abgeschlossenen Kreditvertrag voraus; auf die tatsächliche Ausnützung des Kredites kommt es hingegen nicht an129. Der Kredit muss nicht dem Hinterleger gewährt worden sein, sondern es genügt auch, wenn dieser die Haftung für einen Kredit übernimmt, den die verwahrende Bank einem Dritten eingeräumt hat. Hingegen kann der Hinterleger keine Verpfändungsermächtigung etwa für Ansprüche (Aufwandersatz, Provision, Kaufpreis) aus der Anschaffung von anderen Wertpapieren wirksam erteilen130, es sei denn, man legt Kredit iSd § 10 Abs 1 DepG in einem weiten Sinn aus und subsumiert darunter alle nicht sofort zu erfüllenden Verbindlichkeiten; dagegen spricht aber der Schutzgedanke des DepG, der eine restriktive Auslegung gebietet131. Für die Vereinbarung zwischen Verwahrer und Drittverwahrer nach § 9 Abs 2 4/88 DepG genügt eine Klausel in den AGB des Drittverwahrers – zB Z 49 ABB – nicht, sondern das Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht muss jeweils im Einzelfall an bestimmten Wertpapieren oder Sammelbestandanteilen für eindeutig konkretisierbare Forderungen begründet werden132. Die Befugnis des Verwahrers zur Verpfändung setzt entweder eine entsprechende Verfügungsermächtigung des Hinterlegers oder eine Tauschermächtigung nach § 7 DepG, die auch die Befugnis zur Verpfändung der Wertpapiere als die inhaltlich eingeschränktere Verfügung umfasst133, voraus. 128

129

130 131 132 133

Das sieht § 12 Abs 1 dDepG ausdrücklich vor; dazu Decker in BuB IV Rz 8/24; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 20; Kümpel, BankR Rz 11.67 ff. Decker in BuB IV Rz 8/23; Heinsius/Horn/Than, DepG § 12 Rz 12; vgl auch Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 19. Das öDepG sieht anders als § 12a dDepG keine eigene Bestimmung dafür vor. Vgl Decker in BuB IV Rz 8/25. Canaris, BVR2 Rz 2171; Heinsius/Horn/Than, DepG § 4 Rz 17. Decker in BuB IV Rz 8/23; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 19.

296

Das Depotgeschäft

Die Ermächtigung des Hinterlegers muss ausdrücklich und schriftlich erteilt werden und darf mit keinen anderen Erklärungen verbunden und nicht in anderen Urkunden oder AGB enthalten sein (§ 10 Abs 2 DepG). Sie muss für das einzelne Verwahrungsgeschäft erteilt werden; eine Konkretisierung auf bestimmte Kredite ist hingegen nicht erforderlich, so dass die Ermächtigung auch für zukünftige Kreditgewährung gilt, es sei denn sie wurde insofern eingeschränkt oder nach Beendigung des Kreditverhältnisses vom Hinterleger widerrufen134. 4/89

Zu beachten ist noch das Verhältnis der § 9 Abs 2, § 10 Abs 1 DepG zu § 32 WAG 2007, der unter bestimmten Voraussetzungen von der Gültigkeit einer Zustimmung des Kunden zur Verwendung seiner Finanzinstrumente durch die verwahrende Bank für eigene Rechnung oder Rechnung eines anderen Kunden ausgeht. § 32 Abs 1 WAG 2007 führt als solche Nutzungen von Effekten insbesondere Wertpapierfinanzierungsgeschäfte an, worunter entsprechend der Definition des Art 2 Z 10 der DurchführungsV (EG) 1287/ 2006 zur MiFID-RL etwa Leih- und Verleihgeschäfte in Aktien oder anderen Finanzinstrumenten, (umgekehrte) Repogeschäfte (Repurchase Agreements) oder „Buy-sell back“- bzw „Sell-buy back“-Geschäfte zu verstehen sind (§ 1 letzter Satz WAG 2007)135. Diesen Kontraktsformen ist gemeinsam, dass sie idR der mit Finanzinstrumenten unterlegten Beschaffung von Liquidität dienen136, also letztlich den selben Zweck verfolgen wie die Aufnahme eines Kredites, der durch die Verpfändung von Wertpapieren besichert wird. Schließt ein Verwahrer einen Kreditvertrag mit einer Bank und verpfändet er als Sicherheit Wertpapiere des Hinterlegers, so stellt dieser Sachverhalt daher wohl eine „anderweitige Nutzung“ iSd § 32 Abs 1 WAG 2007 dar. Außerdem fällt er unter § 10 DepG. Die Bestellung des Pfandrechts an Kundeneffekten ist daher nur dann wirksam, wenn die Voraussetzungen beider Normen erfüllt sind. Diese stimmen insofern überein, als eine ausdrückliche und schriftliche Erklärung des Kunden verlangt wird, wobei allerdings nur § 10 Abs 2 DepG einen Hinweis auf andere Urkunden oder Ermächtigungen in AGB für nicht ausreichend erklärt. Doch wird man für § 32 Abs 1 WAG 2007 zum selben Ergebnis kommen, weil der mit der Form bezweckte Schutz vor Übereilung diese Einschränkungen gebietet137. Ein gewisser Unterschied besteht insofern, als nach § 32 Abs 1 WAG 2007 die „Verwendung zu genau festgelegten Bedingungen“ erfolgen muss, also wohl auch der besicherte Kredit an den Zwischenverwahrer konkretisiert werden muss. Außerdem ist bei Wertpapieren, die sich bei einem Dritten in Sammelverwahrung befinden, die Zustimmung der anderen am Sammelbestand beteiligten Hinterleger erforderlich, wenn der Verwahrer nicht sicherstellt, dass nur die dem ermächtigenden Hinterleger zustehenden Werte eingesetzt werden (§ 32 Abs 2 WAG 2007). 134 135 136 137

Heinsius/Horn/Than, DepG § 12 Rz 16; Schinnerer/Avancini III 238. EBzRV 143 BlgNR 23. GP 15. Kienle in BankR-HB § 105 Rz 30; Wagner in BuB IV Rz 7/1216. So insbesondere der OGH 4 Ob 179/02f in ÖBA 2003, 141 = SZ 2002/153 zur Entbindung vom Bankgeheimnis.

Das Verwahrungsbuch

297

Zur Pflicht der Bank, den Kunden über etwaige Sicherungs- oder Pfandrechte eines Verwahrers an den jenem gehörenden Wertpapieren zu informieren siehe § 40 Abs 3 Z 2 WAG 2007. Fehlt es an einer ausreichenden Verpfändungsermächtigung oder ist der 4/90 ermächtigende Hinterleger weder Eigentümer der Wertpapiere, noch zu Verfügungen über die Wertpapiere befugt, so scheidet ein derivativer Pfandrechtserwerb durch den Drittverwahrer aus. Wegen der Fremdvermutung kommt dann nur ein Erwerb im guten Glauben an die Verfügungsberechtigung des Zwischenverwahrers nach § 456 iVm § 368 Abs 1 ABGB in Betracht, da die Verpfändung von Wertpapieren des Hinterlegers wohl zum gewöhnlichen Betrieb einer Depotbank gehört138. An die Sorgfaltspflichten des Drittverwahrers werden im Allgemeinen keine hohen Anforderungen gestellt; er muss nur dann den Angaben des Zwischenverwahrers misstrauen und Nachforschungen pflegen, wenn nach den besonderen Umständen des Einzelfalles Anlass dafür besteht139. Die engen Grenzen des Zurückbehaltungs- bzw Pfandrechts des Drittverwah- 4/91 rers nach § 9 Abs 2 DepG entfallen, wenn der Verwahrer ausdrücklich und schriftlich mitteilt, dass er Eigentümer der Wertpapiere ist (§ 9 Abs 3 DepG). Diese Eigenanzeige beseitigt für den jeweiligen Verwahrungsvertrag mit dem Drittverwahrer die Fremdvermutung des § 9 Abs 2 S 1 DepG. Zur Begründung des Pfand- oder Zurückbehaltungsrechtes an den dem Verwahrer gehörenden Wertpapieren genügt daher auch die Verpfändungsabrede in Z 49 ABB, und die Haftung kann sich auf andere als die in § 9 Abs 2 DepG genannten Forderungen des Drittverwahrers gegen den Verwahrer erstrecken. Ist die Eigenanzeige unrichtig, so kommt ein gutgläubiger Pfandrechtserwerb im Vertrauen auf das Eigentum des Verwahrers (§ 456 ABGB) in Betracht140.

V. Das Verwahrungsbuch Der Verwahrer hat nach § 11 DepG ein Verwahrungsbuch in der Form 4/92 eines Handelsbuchs, also eines Buches iSd § 190 UGB141, oder buchmäßiger Aufzeichnungen zu führen. Das Verwahrungsbuch kann durch Aufzeichnungen ersetzt werden, die buchmäßigen Aufzeichnungen gleichwertig sind (§ 11 Abs 4 S 2 DepG), wozu auch die heute gebräuchliche Führung der Verwah138

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Für die Möglichkeit eines gutgläubigen Pfandrechtserwerbs von einem Unternehmer Hinteregger in Schwimann, ABGB ErgB § 456 Rz 7; Iro, HaRÄG: Gutgläubiger Pfandrechtserwerb vom Unternehmer?, RdW 2006, 739. AA Schauer in RK § 456 ABGB Rz 4. Heinsius/Horn/Than, DepG § 4 Rz 21; vgl auch Canaris, BVR2 Rz 2176; Decker in BuB IV Rz 8/27. Canaris, BVR2 Rz 2172; Decker in BuB IV Rz 8/30; Heinsius/Horn/Than, DepG § 4 Rz 26. Dazu Geist in Jabornegg, HGB § 189 Rz 16; Straube/U. Torggler in Straube, HGB II Vor § 189 Rz 36; ferner Krejci, HR 148 ff.

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Das Depotgeschäft

rungsbücher im Wege der elektronischen Datenverarbeitung gehört. Im „persönlichen“ Verwahrungsbuch142 sind die Wertpapierkonten sowie Art, Nennbetrag oder Stückzahl, Nummern oder sonstige Merkmale der unter den Konten verwahrten Wertpapiere einzutragen; wenn sich die Nummern oder sonstigen Merkmale aus anderen Verzeichnissen ergeben, genügt insoweit die Bezugnahme auf diese. Für die Führung des Verwahrungsbuches gelten die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung143. Die Eintragungen müssen daher vollständig, richtig, zeitgerecht und geordnet vorgenommen werden (§ 190 Abs 3 UGB) und so beschaffen sein, dass sie einem Sachverständigen innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über „die Lage des Unternehmens“, also über die Wertpapierbestände des Verwahrers und die daran bestehenden Rechte, vermitteln; die einzelnen Wertpapiergeschäfte müssen sich von ihrem Zustandekommen bis zu ihrer Abwicklung verfolgen lassen (§ 190 Abs 1 UGB). Eine Ermächtigung zur Sonderverwahrung, Summenverwahrung, unregelmäßigen Verwahrung oder Verpfändung ist im Verwahrungsbuch anzumerken (§ 11 Abs 2 DepG). Eintragungen oder Anmerkungen können bei automatisierten Aufzeichnungen durch Zeichen oder Zahlen ersetzt werden, wenn sich ihre Bedeutung aus sonstigen buchmäßigen Aufzeichnungen ergibt (§ 11 Abs 4 S 1 DepG). 4/93

Weiters müssen die Aufzeichnungen des Verwahrers den einschlägigen Vorschriften des WAG 2007 entsprechen. Dieses verlangt angemessene und systematische Aufzeichnungen über die Geschäftstätigkeit und interne Organisation (§ 17 Abs 1 Z 6 WAG 2007). Dazu gehören Unterlagen über alle seine Dienstleistungen und Geschäfte, die die FMA in die Lage versetzen, die Einhaltungen der gesetzlichen Anforderungen und der Verpflichtungen gegenüber den Kunden überprüfen zu können; die nähere Konkretisierung dazu findet sich in Art 7 und 8 der V (EG) 1287/2006. Spezifische Anforderungen an die Aufzeichnungen, die bei der Verwahrung von Finanzinstrumenten auf fremde Rechnung geführt werden müssen, stellt § 29 Abs 3 Z 1 WAG 2007 auf: Diese müssen die jederzeitige Unterscheidung der für die Kunden gehaltenen Werte sowohl unter jenen als auch von denen des Verwahrers ermöglichen. Sofern Ermächtigungen zur Verwendung von Finanzinstrumenten der Kunden für eigene Rechnung des Verwahrers oder für Rechnung eines anderen Kunden erteilt wurden, sind auch darüber nähere Angaben zu machen (§ 32 Abs 3 WAG 2007).

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Bei Drittverwahrung sind der Name des Drittverwahrers, soweit er sich nicht aus sonstigen buchmäßigen Aufzeichnungen oder aus dem Schriftwechsel ergibt, und der Ort der Drittverwahrung, wenn er sich nicht mit dem Ort des Zwischenverwahrers deckt, anzumerken. Die Pflicht zur Führung eines Verwahrungsbuches trifft sowohl den Zwischenverwahrer als auch den Dritt142

143

Daneben wird idR ein „sachliches Verwahrungsbuch“ geführt, das nach den verschiedenen Arten der verwahrten Wertpapiere gegliedert ist; vgl Gößmann/ Klanten in BankR-HB § 72 Rz 45, 49. Decker in BuB IV Rz 8/327c.

Die Verwaltung der Wertpapiere

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verwahrer. Dieser führt das Wertpapierkonto für den Zwischenverwahrer, der im Verhältnis zu ihm Hinterleger ist. Dabei ist eine Trennung zwischen den eigenen Wertpapieren des Zwischenverwahrers, für die dieser eine Eigenanzeige iSd § 9 Abs 3 DepG abgegeben hat, und denen der Hinterleger vorzunehmen. Ferner muss sich aus dem Verwahrungsbuch des Drittverwahrers entnehmen lassen, an welchen Wertpapieren bzw Sammelanteilen ihm auf Grund einer Verpfändungsermächtigung nach § 10 DepG ein Pfandrecht zusteht. Bei Hausdrittverwahrung (§ 3 Abs 2 DepG) sind beide Niederlassungen zur Führung getrennter Verwahrungsbücher verpflichtet144. Nach § 11 Abs 3 DepG sind die Vorschriften über das Verwahrungsbuch sinn- 4/95 gemäß auf die Sammelverwahrung anzuwenden. Hier entfällt vor allem die Eintragung von Nummern oder sonstigen Merkmalen, da sich die Rechte der Hinterleger nicht mehr auf individuelle Stücke beziehen. Allerdings müssen alle Angaben festgehalten werden, die für die Individualisierung des Sammelbestandanteils erforderlich sind, also Art und Nennbetrag oder Stückzahl der für das betreffende Wertpapierkonto in Verwahrung genommenen Wertpapiere145. Da sowohl § 11 als auch – seit der DepG-Novelle 1988 – § 12 DepG die Ein- 4/96 tragung des Kunden nicht verlangen, wurden von den Kreditinstituten anonyme Wertpapierkonten unter Berufung auf diese beiden Normen geführt146. Solche können jedoch seit dem 1. 8. 1996 nicht mehr eröffnet werden, weil nach dem durch das BG BGBl 446/1996 eingefügten § 40 Abs 1 Z 1 BWG nicht nur bei Anknüpfung eines Verwahrungsgeschäftes nach § 11 DepG, das zweifellos eine dauernde Geschäftsbeziehung darstellt, sondern ausdrücklich auch für die Geschäfte nach § 12 DepG die Identifizierung des Kunden durch persönliche Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises des Kunden bzw des für eine juristische oder geschäftsunfähige Person handelnden Stellvertreters vorgeschrieben ist. Das gilt auch für vor dem 1. 8. 1996 zustande gekommene Vertragsbeziehungen nach den §§ 11 f DepG, wenn die Bank in Zusammenhang damit weitere Wertpapiere entgegen nehmen bzw veräußern oder Guthaben oder Erträge von Wertpapieren auszahlen soll (§ 40 Abs 5 BWG). Ein anonymes Halten von Wertpapieren durch Banken für Kunden kommt daher nur bei „Alt-Depots“, solange über sie keine derartigen Transaktionen abgewickelt werden, in Betracht.

VI. Die Verwaltung der Wertpapiere Die Verwaltung der der Bank anvertrauten Wertpapiere ist eine übliche Nebenverpflichtung aus dem Depotvertrag. Im gesetzlichen Normalfall, 144 145 146

Heinsius/Horn/Than, DepG § 14 Rz 9. Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 48. Diese Geschäftsart wurde von den Banken unter verschiedenen Bezeichnungen angeboten, zB Effektenkassageschäft uä. Vgl dazu auch OGH 4 Ob 532/94 in ÖBA 1995, 54 mit Anm von Iro; 1 Ob 622 – 624/94 in ÖBA 1995, 636 = SZ 68/44.

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300

Das Depotgeschäft

der Sammelverwahrung, ist sie geradezu notwendigerweise mit der Übernahme der Wertpapiere durch die Bank in ihren Sammelbestand verbunden, weil die Hinterleger dadurch ihr Alleineigentum an bestimmten Effekten verlieren und daher auch keine Verwaltungshandlungen mehr setzen können. Die §§ 833 ff ABGB sind auf die Miteigentümergemeinschaft am Sammelbestand nicht anwendbar, weil § 6 DepG die Rechte der Hinterleger abschließend regelt147; die Verwaltung der zum Sammelbestand gehörenden Wertpapiere steht daher ausschließlich dem Verwahrer zu. Eine Verwaltung durch die Teilhaber am Sammelbestand würde etwa bei Auseinanderfallen von Hinterleger- und Eigentümerposition nicht nur zu erheblichen rechtlichen Komplikationen führen, sondern wäre in Anbetracht des großen, untereinander nicht bekannten und ständig wechselnden Kreises der Berechtigten praktisch undurchführbar. Unter diesem Gesichtspunkt enthalten die Z 70 – 72 ABB bzw die §§ 10 ff AGB-WSB eine nähere Konkretisierung der bereits aus dem Gesetz ableitbaren Verpflichtung des Sammelverwahrers zur Verwaltung der Wertpapiere. Mangels Einschränkung auf die Sammelverwahrung gelten die Bestimmungen ebenso für die Streifbandverwahrung, so dass sich der Hinterleger auch hier auf die Setzung der angeführten Verwaltungsmaßnahmen durch die Bank verlassen kann. 4/98

Die Regelungen in den ABB können durch Individualvereinbarungen (vgl Z 7 ABB; dazu Bd I2 Rz 3/33) erweitert oder abgeändert werden. Soweit sie lückenhaft oder unklar sind, muss auf die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, insbesondere die für den Auftragsvertrag (§§ 1002 ff ABGB), zurückgegriffen werden. Wie sich aus der Gegenüberstellung der Z 5 des § 1 Abs 1 BWG und § 3 Abs 2 WAG 2007, aber auch aus den Z 7 und 70 – 72 ABB ergibt, umfasst die Verwaltung im Rahmen der Führung eines Depots nicht die Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen oder die Gestionierung von Kundenportefeuilles. Dabei geht es um Akte der Vermögensverwaltung, die sich vor allem dadurch von der bloßen Verwaltung eines Depotbestandes unterscheidet, dass die Bank bei ihren Veranlagungsmaßnahmen einen Entscheidungsspielraum hat148.

4/99

Nach Z 70 Abs 1 ABB (vgl auch § 11 AGB-WSB) sorgt die Bank für die Abtrennung fälliger Zins-, Gewinn- und Erträgnisanteilscheine und 147

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Vgl Canaris, BVR2 Rz 2115 f; Decker in BuB IV Rz 8/51; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 82; Heinsius/Horn/Than, DepG § 6 Rz 16 ff. Das gilt auch für den vom Hinterleger verschiedenen Miteigentümer am Sammelbestand (vgl § 5 Abs 2 DepG), der auf den Ausfolgungsanspruch verwiesen ist. Bei der Streifbandverwahrung könnte hingegen der Eigentümer der Effekten sehr wohl auf Selbstvornahme der Verwaltungsmaßnahmen bestehen, zumal die ABB ihm gegenüber nicht wirken. Decker in BuB IV Rz 8/245a; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR § 3 Rz 30; Schwintowski/Schäfer, BankR § 12 Rz 22. Vgl auch Anhang zur WertpapierdienstleistungsRL 93/22/EWG Abschnitt A Z 3 („Individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats der Anleger“) und § 1 Z 2 lit d WAG 2007.

Die Verwaltung der Wertpapiere

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zieht deren Gegenwert ein. Voraussetzung für die Berechtigung der Bank zur Entgegennahme des Erlöses mit Wirkung für die (Mit)Eigentümer der Wertpapiere ist – wie ausdrücklich gesagt wird – die Fälligkeit dieser Forderungen149. Ebenso kümmert sich die Bank aus eigenem um neue Zins-, Gewinnund Erträgnisanteilscheinbögen (Bogenerneuerung). Werden von der Bank eingezogene Beträge auf dem Konto des Hinterlegers gutgeschrieben, bevor sie bei der Bank eingelangt sind, geschieht dies nur unter Vorbehalt des Eingangs (vgl Z 41 ABB; dazu Bd III2 Rz 1/137 f). Für Erträgnisse bzw Rückzahlungen auf die verbriefte Forderung in ausländischer Währung gilt Z 37 ABB. Für die Einziehung der Zahlungen auf Wertpapiere oder Zins- und Gewinn- 4/100 anteilscheine sowie die Übernahme von Erneuerungsbögen bedarf die Bank einer entsprechenden Befugnis seitens des Kunden, aufgrund derer sie wirksam über diese ihm zustehenden Forderungen verfügen kann. Da sie dabei gegenüber dem Dritten typischerweise im eigenen Namen tätig wird, die Rechtswirkungen aber direkt bei den (Mit)Eigentümern der Wertpapiere – seien dies die Hinterleger, Dritte oder die Bank selbst – eintreten sollen, wird die Konstruktion des Handelns für den, den es angeht, am ehesten sachadäquat sein. Dem Dritten muss nämlich klar sein, dass die Bank auch fremde Wertpapiere betreut, und ihm ist es typischerweise gleichgültig, für wen diese Handlungen vorgenommen werden150. Bei der erforderlichen Vertretungsbefugnis der Bank handelt es sich um eine Verwaltervollmacht (§ 1029 ABGB), die sich ganz zwanglos daraus ergibt, dass derartige Rechtshandlungen gegenüber Dritten gewöhnlich mit den in Z 70 ABB angeführten Verwaltungstätigkeiten verbunden sind. Diese Deutung versagt jedoch, wenn der Eigentümer der Wertpapiere eine 4/101 vom Hinterleger verschiedene Person und daher nicht Partei des Depotvertrags ist. Die Sanierung mit Hilfe des Instituts der Anscheinsvollmacht wird jedenfalls dann ausscheiden, wenn die hinterlegten Wertpapiere dem Eigentümer abhanden gekommen sind, da ihm dann der durch die Verwahrerposition erzeugte, für das Vorliegen einer Verwaltungsvollmacht sprechende äußere Tatbestand nicht zurechenbar ist151. Die Leistung des Dritten an den Verwahrer würde daher nicht schuldbefreiend wirken, es sei denn, das Geld bzw die Erneuerungsbögen sind dem Eigentümer tatsächlich zugeflossen. Allerdings hat die Auszahlung der Erträgnisse bzw der Erlöse aus den Wertpapieren, bei denen es sich normalerweise um Inhaber- oder Orderpapiere 149

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Canaris, BVR2 Rz 2184; Decker in BuB IV Rz 8/246; Gößmann/Klanten in BankRHB § 72 Rz 172; Schinnerer/Avancini III 256. So die hA in Deutschland, vgl Canaris, BVR2 Rz 2185; Decker in BuB IV Rz 8/248a; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 172 mwN. In Betracht käme auch die Konstruktion im Wege von Ermächtigungen, wie vor allem die zur Entgegennahme von Geld oder Erneuerungsbögen und zur Verfügung über ausgeloste oder zur Rückzahlung fällige Papiere. Vgl dazu bloß P. Bydlinski in KBB2 § 1029 Rz 6, 8 mwN. Nach § 7 Abs 2 AGB-WSB muss sich der Einlieferer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns davon überzeugen, dass ihm die Wertpapiere von berechtigten Personen übergeben wurden.

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Das Depotgeschäft

handelt, an den Hinterleger schuldbefreiende Wirkung, wenn sie nicht auf grob fahrlässiger Unkenntnis oder gar Kenntnis von dessen mangelnder Berechtigung beruht (Art 40 Abs 3 WG analog)152. Bei der Sammelverwahrung wird man außerdem aus § 5 Abs 2 iVm § 6 DepG eine gesetzliche Befugnis zu Verwaltungshandlungen für die Miteigentümer ableiten können. 4/102

Die Bank ist ferner verpflichtet, sich laufend über Verlosungen, Kündigungen und sonstige derartige Maßnahmen hinsichtlich der von ihr verwahrten Wertpapiere zu informieren („überwachen“), soweit diese im „Amtsblatt zur Wiener Zeitung“ oder im „Mercur Authentischer Verlosungsanzeiger“ kundgemacht werden. Darüber hinaus wird sie aber auch Bekanntmachungen der Emissionsstelle berücksichtigen müssen (vgl Z 72 ABB). Unter „sonstigen derartigen Maßnahmen“ sind nur solche zu verstehen, die laufend während der Dauer der Verwahrung wahrzunehmen sind und die Bank mangels (sinnvoller) Alternativen ohne Einholung einer Kundenweisung ausführen kann. Daher fallen die bloß punktuell bei Einlieferung zu prüfenden Aufgebote, Zahlungssperren und dergleichen genauso wenig darunter wie die in Z 72 ABB besonders angesprochenen Geschehnisse (Konvertierung, Kapitalerhöhung usw)153. Eine Aufklärungspflicht über eine Provisionsvereinbarung mit einem vermögensberatend für den Kunden tätigen Wertpapierdienstleistungsunternehmen trifft die Depotbank idR nicht154. Die Bank sorgt auch für die Einlösung verloster oder gekündigter Wertpapiere samt Zins-, Gewinn- und Erträgnisanteilscheinen.

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Im Falle der Drittverwahrung obliegen die soeben angeführten Verwaltungsagenden dem Drittverwahrer (Z 70 Abs 3 ABB). Diese Regelung ist in Anbetracht des Umstandes, dass sich die Wertpapiere bei diesem befinden und daher nur er die entsprechenden faktischen Maßnahmen setzen kann, sachgerecht und entspricht einem international anerkannten Grundsatz155. Beim Einziehen von aus den Wertpapieren resultierenden Geldbeträgen und beim Besorgen von Erneuerungsbögen handelt der Drittverwahrer ebenfalls für den, den es angeht, also je nachdem, wem die Effekten gehören, für die Kunden des Zwischenverwahrers bzw für diesen selbst. Die Befugnis dazu lässt sich aus der von § 3 DepG erlaubten Einschaltung des Drittverwahrers ableiten, da diese nur dann nicht für die Hinterleger nachteilig ist, wenn dadurch ihre Rechtsposition hinsichtlich der Erträgnisse bzw der Erneuerungsbögen nicht verschlechtert wird. Daher ist von der Übertragung der Verwahrung der Wertpapiere auf einen Dritten auch die Vollmacht zur Vor152

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Vgl etwa Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4 (2004) § 53 Rz 16; OGH 2 Ob 115/ 99x in ÖBA 2001, 487. Das kann allerdings etwa bei Verschmelzungen fraglich sein, vgl Decker in BuB IV Rz 8/254a. Gumpoltsberger, Aufklärungspflicht der Bank über Spesenaufteilungsvereinbarung bei gestaffelter Einschaltung zweier WPDLU, ecolex 2005, 682; Koziol, Die Haftung der depotführenden Bank bei Provisionsvereinbarungen mit externen Vermögensverwaltern ihrer Kunden, ÖBA 2003, 483. Einsele, Wertpapierrecht 153.

Die Verwaltung der Wertpapiere

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nahme von Verwaltungshandlungen rechtlicher Natur als umfasst anzusehen, vorausgesetzt der Zwischenverwahrer hat eine derartige Vollmacht seinerseits von den wahren Berechtigten, also den Eigentümern der Wertpapiere, erhalten. Dann wird der Dritte durch die Leistung etwa der Zinserträge oder der Erneuerungsbögen an den Drittverwahrer von seiner Schuld befreit bzw der Hinterleger = (Mit)Eigentümer ohne Zwischenerwerb der beteiligten Verwahrer an dem so Erhaltenen berechtigt. Im Falle der Verwahrung der im Ausland angeschafften Wertpapiere im 4/104 Ausland richtet sich die Zuständigkeit zu Verwaltungsmaßnahmen prinzipiell nach den dort geltenden Rechtsvorschriften und Usancen. Allerdings ist die Bank verpflichtet, alles in ihrer Macht Stehende zu unternehmen, dass die Interessen der betroffenen Kunden nicht beeinträchtigt werden. Das ergibt sich nicht nur aus § 29 WAG 2007, sondern auch aus ihrer treuhänderischen Stellung, die ihr normalerweise in solchen Fällen zukommt (vgl Rz 4/72). Jedenfalls muss aber die inländische Depotbank vom Auslandsverwahrer gutgeschriebene Zinsen, Gewinnanteile oder Verwertungserlöse umgehend an die Kunden weiterleiten und diese von wesentlichen Maßnahmen hinsichtlich der Wertpapiere (vgl Z 72 ABB) verständigen, sobald sie ihrerseits davon Kenntnis erlangt156. Zur Regelung der Z 70 Abs 3 ABB hinsichtlich verlosbarer Wertpapiere vgl bereits oben Rz 4/79. Nach Z 71 ABB übernimmt die Bank Prüfpflichten bei der Einlieferung 4/105 der Wertpapiere betreffend Aufgebote, Zahlungssperren und dergleichen. Dabei ist es gleichgültig, ob die Bank die Wertpapiere vom Kunden oder für den Kunden (etwa aus einer Einkaufskommission) erhält. Die Prüfung durch das Kreditinstitut erfolgt „an Hand der ihm zur Verfügung stehenden inländischen Unterlagen“ und umfasst vor allem Aufgebote nach den §§ 5 ff KEG und Bekanntmachungen von Verlustanzeigen nach § 14 KEG durch behördliche Mitteilung oder im „Anzeiger aufgebotener Wertpapiere und ähnlicher Urkunden“ (§ 16a KEG; WertpapieranzeigerV, BGBl 1972/145); das Aufgebotsedikt ist auch in der Ediktsdatei kundzumachen (§ 6 Abs 1 KEG). Die in § 5 des BG, BGBI 1978/583 vorgesehene Veröffentlichung der nach dem Übereinkommen über den Widerspruch bei international gehandelten Inhaberpapieren, BGBl 1978/582 (vgl Z 11 und 17 der Durchführungsvorschriften), mit Widerspruch belegten Wertpapiere im Verordnungsblatt der Wiener Börsekammer geht infolge Auflösung der Wiener Börsekammer (Art II § 3 BörsefondsüberleitungsG) und der Börsebeteiligungsgesellschaft mbH als deren Gesamtrechtsnachfolgerin im Juni 1999 wohl ins Leere. Einen nur in der internationalen Veröffentlichung (Art 4 f Widerspruchs-Übk, Widerspruchs-Übk-Durchführungsvorschriften) enthaltenen Widerspruch muss die Bank allerdings dann gegen sich gelten lassen und Mitteilung machen (Art 16 – 18 Widerspruchs-Übk), wenn sie davon Kenntnis erhält (Art 21 Abs 2 Widerspruchs-Übk). Insofern ist daher die Beschränkung auf die inländischen Unterlagen in Z 71 ABB zu eng. Eine unzumutbare Belastung der Bank ist damit nicht verbunden, da die Prüfungspflicht hier ohnedies erst bei 156

Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 159 f; Hellner, Heinsius-FS 253 ff.

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Das Depotgeschäft

Kenntnis des Widerspruchs ausgelöst wird. Wertpapiere, die nach dem KEG oder nach Art 17 Widerspruchs-Übk nicht gutgläubig erworben werden können, leiden an einem Rechtsmangel und sind nicht lieferbar iSd § 28 Abs 2 Bedingungen für den Handel mit Wertpapieren durch Vermittler im Börsesaal (Wertpapierbedingungen Vermittler). Die Bank muss aber die Wertpapiere bei der Einlieferung grundsätzlich nicht darüber hinaus auf sonstige Umstände, die die börsenmäßige Nichtlieferbarkeit wegen Sach- oder Rechtsmängeln begründen (vgl dazu §§ 27 f Wertpapierbedingungen Vermittler)157, untersuchen. Eine Pflicht dazu kann sie allerdings bei für den Kunden erworbenen Wertpapieren aus §§ 384, 388 UGB und allgemein aus § 1009 ABGB treffen. 4/106

Bei Konvertierung, Kapitalerhöhung oder -herabsetzung, Verschmelzung, Ausübung oder Verwertung von Bezugsrechten, Aufforderung zur Einzahlung, Zusammenlegung, Umstellung, Umtauschangebot, Arrosion und sonstigen wichtigen158, die Wertpapiere betreffenden Maßnahmen muss die Bank, sobald eine Bekanntmachung im „Amtsblatt der Wiener Zeitung“ erfolgt oder ihr rechtzeitig von der Emissionsstelle oder vom ausländischen Verwahrer zukommt, den Kunden benachrichtigen und dessen Weisungen abwarten (Z 72 ABB)159. Treffen diese bei zeitlich befristeten Maßnahmen nicht derart rechtzeitig ein, dass die Bank noch einen angemessenen Zeitraum zur Wahrung der Rechte hat, ist sie berechtigt und nach § 1009 ABGB verpflichtet, nach bestem Ermessen im Interesse des Kunden zu handeln; insbesondere darf sie sonst verfallende Rechte zum letztmöglichen Zeitpunkt verwerten. Zwar stellt die Ausübung etwa eines Bezugsrechts oder Umtauschangebots eine Anlageentscheidung dar, die die Bank ohne diesbezüglichen Auftrag nicht für den Kunden übernimmt (vgl oben Rz 4/98), doch kann im Falle der drohenden Wertlosigkeit der zeitgebundenen Rechte ohne weiteres angenommen werden, dass die bestmögliche Verwertung dem Willen des Hinterlegers entspricht.

4/107

Die Bank ist grundsätzlich nicht zur Ausübung des Stimmrechts für die bei ihr hinterlegten Aktien berechtigt; sie trifft auch keine Pflicht zur Benachrichtigung des Hinterlegers von etwaigen die AG betreffenden Mitteilungen160. Die Bank kann aber nach § 114 Abs 4 AktG vom Anteilseigner zur Ausübung des Stimmrechts ermächtigt werden161. Diese „Legitimationsübertragung“ 157 158

159

160 161

Vgl Decker in BuB IV Rz 8/262. Durch diese Einschränkung, die im Zuge der Revision der ABB 2007 eingefügt wurde, sollen für den Kunden irrelevante Maßnahmen ausgenommen werden. Vgl zur entsprechenden Bestimmung in Nr 16 der dAGB-Wertpapiergeschäfte Kümpel in BankR Rz 11.108. Hat der Kunde die Bezugsrechte gekauft, darf die Bank darin nicht ohne weiteres einen Auftrag zur Ausübung erblicken, vgl Canaris, BVR2 Rz 2183; Decker in BuB IV Rz 8/260a. Vgl dagegen § 128 Abs 1 dAktG. Dazu Raynoschek, Die Ausübung des aktienrechtlichen Stimmrechts durch Banken als Legitimationsträger, ÖBA 1973, 180. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG (2003) § 114 Rz 49 ff; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4 (2001) § 114 Rz 19. Zum

Verfügungen über das Depot

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stellt einen Fall der Ermächtigungstreuhand dar und umfasst idR alle zur Wahrnehmung des Stimmrechts erforderlichen oder damit zusammenhängenden Aktionärsrechte (Teilnahme an der Hauptversammlung, Antrags- und Auskunftsrecht, Widerspruchsrecht)162. Die Ermächtigung muss einer bestimmten Bank erteilt werden und bei ihrer Ausstellung vollständig ausgefüllt sein. Sie darf nicht mit anderen Erklärungen verbunden werden; die Erteilung in AGB ist daher unwirksam163. Die Ermächtigung kann nur für höchstens fünfzehn Monate erteilt werden und ist jederzeit widerruflich. Der Anteilseigner ist durch die Ermächtigung nicht gehindert, das Stimmrecht selbst auszuüben164. Die ermächtigte Bank kann die Ermächtigung ohne Erlaubnis des Aktionärs nicht an einen Dritten zur Ausübung im eigenen Namen übertragen (Unterermächtigung), sondern nur einen Vertreter entsenden165. Nach Z 38 ABB erteilt die Bank einmal jährlich Depotaufstellungen. Diese 4/108 werden mangels abweichender Vereinbarung bei der depotführenden Stelle zur Abholung bereitgehalten (dazu Rz 1/126).

VII. Verfügungen über das Depot A. Vorbemerkungen An dieser Stelle ist nicht auf Verfügungen über das Depot im Zusammenhang 4/109 mit Verkaufsaufträgen an den Verwahrer einzugehen. Dabei handelt es sich um die sachenrechtliche Seite des „Handelns auf eigene oder fremde Rechnung mit Wertpapieren“ (§ 1 Abs 1 Z 7 lit e BWG), die beim Effektengeschäft in Bd VI zu erörtern ist. Hier geht es vielmehr um die Möglichkeiten des Depotinhabers, über die für ihn verwahrten Wertpapiere oder Sammelbestandanteile zugunsten eines bestimmten Dritten auf Grund eines mit diesem unmittelbar abgeschlossenen Titelgeschäftes (Kauf, Tausch, Schenkung, Sicherungsabrede) zu verfügen. Von diesen Fällen ist der „schlichte Depotübertrag“166 zu unterscheiden, bei dem die Eigentumsverhältnisse gleichbleiben und nur die Person des Verwahrers wechselt; hier tritt nur eine Änderung bei der Innehabung ein, die sich in den unten dargelegten Formen (Rz 4/ 113 ff und 4/118) vollziehen kann167.

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deutschen Recht Canaris, BVR2 Rz 2187 ff; Decker in BuB IV Rz 8/280 ff; Gößmann/ Klanten in BankR-HB § 72 Rz 190 ff, Kümpel, BankR Rz 11.123 ff je mwN. S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 114 Rz 45 f; Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG § 114 Rz 18; vgl auch OGH in SZ 33/95; 5 Ob 262/02v in SZ 2004/23. OGH in SZ 33/95; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG § 114 Rz 19. OGH in SZ 33/95; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 114 Rz 51; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG § 114 Rz 18. OGH in SZ 33/95. Nach S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 114 Rz 52 kann sich die Bank nur mit Zustimmung des Aktionärs vertreten lassen. Vgl Decker in BuB IV Rz 8/349. Zur Entgeltlichkeit siehe Dullinger/Rummel, Zur Zulässigkeit von Entgeltvereinbarungen für die Ausfolgung oder Übertragung von Depotwerten, wbl 2007, 301.

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Das Depotgeschäft

4/110

Die Darstellung geht daher von der modellhaften Situation aus, dass der Inhaber eines Depots darin befindliche Werte einer anderen Person in direktem Kontakt übertragen oder verpfänden will. Dabei wird die „traditionelle“ Sichtweise zugrunde gelegt, die die Übertragung oder Einräumung von Rechten an den verwahrten Wertpapieren durch den Hinterleger den allgemeinen Vorschriften bezüglich Verfügungen über dingliche oder schuldrechtliche Rechtspositionen unterstellt, die durch besondere Regeln für die jeweilige Art von Wertpapieren Modifikationen erfahren können. Der gegen diese Betrachtungsweise vorgebrachte Funktionsverlust des Wertpapiers im Effektengiroverkehr ist mE kein ausreichender Grund, um anerkannte Prinzipien des Privatrechts, mit denen sich ebenfalls befriedigende Ergebnisse erzielen lassen, über Bord zu werfen. Dass der Besitz seine ursprüngliche Funktion der Kundbarmachung von Rechten an der Sache nur mehr sehr „verdünnt“ wahrnehmen kann, ist keine Besonderheit des Effektenverkehrs, sondern in vielen Bereichen des modernen Wirtschaftslebens zu beobachten. Wenn der Gesetzgeber sich nicht bemüßigt fühlt, auf dieses Phänomen mit der Zurverfügungstellung sachadäquaterer Lösungen zu reagieren, sondern im Gegenteil unverbriefte Rechte nach wertpapierrechtlichen Regeln behandelt wissen will (§ 12 Abs 2 SchuldbuchV), kann dem nicht durch Kreieren von Sonderregeln für punktuelle Problembereiche Abhilfe geschaffen werden.

4/111

Demgegenüber wird in der neueren Literatur – vor allem im Hinblick auf die von zentralen Verwahrern, wie etwa der WSB, gehaltenen Sammelbestände – zuweilen die Meinung vertreten, dass die Gutschrift auf dem Depotkonto des Empfängers per se die Rechtsänderung bewirkt168. Der dafür aufgezeigte methodische Weg, § 17 Abs 2 DepG, nach dem der Kommittent mit Eintragung im Verwahrungsbuch des Kommissionärs das Eigentum an den Sammelbestandanteilen erwirbt, für Übertragungen im Effektengiroverkehr mit dem Argument zu verallgemeinern, dass sich dieser zu einem unkörperlichen Übertragungssystem entwickelt habe169, ist in mehrfacher Hinsicht nicht überzeugend. Abgesehen davon, dass nach der hA in Deutschland § 24 Abs 2 dDepG (entspricht § 17 Abs 2 öDepG) auf den Effektengiroverkehr nicht anwendbar ist170, handelt es sich beim Erwerbstatbestand des § 17 Abs 2 DepG genauso wie dem des § 13 DepG (Absendung des Stückeverzeichnisses) um eine auf den Schutz des Kommittenten zugeschnittene Besonderheit, deren Geltung darüber hinaus nicht einfach damit begründet werden kann, dass es auch in anderen Fällen um die Verschaffung von Sammelbestandanteilen geht. Außerdem steht der Eigentumserwerb durch Gutschrift auf dem Wertpapierkonto des Kommittenten unter dem Vorbehalt eines früheren Übergangs des Eigentums auf Grund anderer Vorschriften, weshalb er regelmäßig vom besitzrechtlichen Ansatz verdrängt wird. 168

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So etwa Brunner, Wertrechte 211 ff für die Übertragung von Wertrechten unter Berufung auf „eine Mischung zwischen analoger Rechtsanwendung und freier Rechtsfortbildung“ (S 215 FN 94); Micheler, Wertpapierrecht 187 ff. So Micheler, Wertpapierrecht 188. Heinsius/Horn/Than, DepG § 24 Rz 35; Horn, WM 2002, Sonderbeilage 2, 12.

Verfügungen über das Depot

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B. Eigentumsübertragung (Depotübertrag) Die Rechte aus Inhaberpapieren und blanko indossierten Orderpapieren wer- 4/112 den durch Übereignung der Urkunde nach den für körperliche bewegliche Sachen geltenden Vorschriften übertragen; es sind dies die §§ 425 ff, § 371 ABGB (vgl auch Art 14 WG; Art 17 ScheckG). Bei Orderpapieren ist normalerweise zusätzlich die Indossierung an den Empfänger erforderlich (§ 365 UGB, § 61 Abs 2 AktG, § 5 Abs 1 InvFG, Art 11 ff WG, Art 14 ff ScheckG). Bei Rektapapieren wird das verbriefte Recht durch Forderungsabtretung (§ 1392 ABGB) transferiert; die Übergabe des Papiers ist nicht erforderlich (vgl Art 11 Abs 2 WG)171. Da sich die Wertpapiere bei einem Dritten, dem Verwahrer, befinden, müssen allerdings die für die Übertragung des Rechts am Papier erforderlichen Übergabeformen der §§ 426 ff ABGB entsprechend modifiziert werden. In Betracht kommt zunächst die Ausfolgung der Wertpapiere an den Erwerber oder dessen Verwahrer durch die Bank auf Grund eines diesbezüglichen Auftrages ihres Kunden. Hier liegt eine körperliche Übergabe (§ 426 ABGB) vor, bei der die Bank als Gehilfe des Kunden dem Empfänger direkt bzw durch den von diesem ermächtigten Verwahrer als Besitzmittler (vgl Z 69 Abs 1 ABB) den Besitz verschafft172. Sollen die Wertpapiere weiterhin beim bisherigen Verwahrer bleiben, so bie- 4/113 tet sich als geeignete Übergabsform die Besitzanweisung an. Der Kunde weist die Bank an, die Wertpapiere in Zukunft für den Erwerber innezuhaben173. Der Zeitpunkt, in dem die sachenrechtlichen Wirkungen eintreten, richtet sich nach der hL, die eine Zustimmung des Inhabers zur Anweisung nicht für erforderlich hält174, nach dem Zugang der Erklärung bei der Bank175. Der Dritte erwirbt daher auch ohne aktive Mitwirkung der Bank das Eigentum an den Papieren. Nach der Ansicht, die eine Annahme oder „zustimmende Kenntnisnahme“ der Anweisung verlangt176, wäre hingegen eine positive Reaktion der Bank erforderlich. Diese muss allerdings nicht unbedingt in einer Erklärung gegenüber dem Anweisenden bestehen, sondern kann in sinngemäßer Anwendung des § 864 ABGB durch tatsächliche Entsprechung, also durch eine nach außen in Erscheinung tretende Handlung, die die Änderung des Detentionswillens in die Tat umsetzt, erfolgen. 171

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Vgl Ertl in Rummel, ABGB3 § 1392 Rz 2; Mayrhofer, SR AT 481; G. H. Roth, Wertpapierrecht 11; OGH in SZ 48/81; SZ 54/51. Zur Funktion des Gehilfen bei der Besitzübertragung, vgl Iro, Besitzerwerb durch Gehilfen (1982) 33 ff. Zur Besitzanweisung vgl F. Bydlinski in Klang IV/2, 656 ff; Iro, Besitzerwerb 84 ff; Spielbüchler, Der Dritte im Schuldverhältnis (1973) 135ff. F. Bydlinski in Klang IV/2, 657 ff; Eccher in KBB2 § 428 Rz 4; Frotz, Aktuelle Fragen des Kreditsicherungrechts (1970) 68; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 428 Rz 4. OGH in ÖBA 1987, 51 mit Anm von Iro; ÖBA 1987, 930; 6 Ob 632/91 in ÖBA 1993, 70. So auch die hA in Deutschland, vgl Decker in BuB IV Rz 8/68; Horn, WM 2002, Sonderbeilage 2, 9; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 111; Heinsius/Horn/ Than, DepG § 6 Rz 84. ZB Ehrenzweig I/2, 78; Schey-Klang in Klang II 84; OGH in SZ 37/118; HS 7.264/50.

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Das Depotgeschäft

4/114

Da im Depotgeschäft die Eintragung im Verwahrungsbuch (§ 11 DepG; Rz 4/ 92 ff) die übliche Dokumentation des Willens des Verwahrers ist, die Wertpapiere nunmehr für einen anderen innehaben zu wollen, und daher aus dem Unterbleiben einer solchen Reaktion geradezu geschlossen werden muss, dass der Verwahrer seinen Detentionswillen nicht geändert hat, ist es mE in diesem Bereich sachgerecht, die Besitzanweisung nicht bereits mit ihrem Zugang, sondern erst mit der entsprechenden Verbuchung durch den Verwahrer wirksam werden zu lassen. Das entspricht auch eher dem tatsächlichen Ablauf, weil der Verwahrer vor Ausführung der Weisung typischerweise noch verschiedene Voraussetzungen, insbesondere ob ausreichende Deckung vorhanden ist, ein korrespondierender Auftrag von Seiten des Empfängers vorliegt usw, prüft (vgl etwa § 8 Abs 6 AGB-WSB). Schließlich wird es nach der hier vertretenen Ansicht oft so sein, dass der angewiesene Verwahrer für denjenigen, dem die Effekten letztlich zukommen sollen, den Besitzwillen bildet (dazu unten Rz 4/125); da hiefür aber ein rein innerlicher Vorgang nicht ausreicht, ist die Buchung vor dem Hintergrund der Fremdvermutung eine geeignete und ausreichende Äußerung dieses animus. Damit fallen die Voraussetzungen für die Begründung des mittelbaren Besitzes des Empfängers, nämlich die Fassung des Besitzwillens und die Gewahrsamverschaffung durch Umstellung des Detentionswillens im Akt der Buchung zusammen.

4/115

Daher wird im Folgenden grundsätzlich die Buchung durch den Verwahrer als maßgeblich für das Wirksamwerden der Besitzanweisung angesehen, so dass ihr rechtsbegründende Funktion zuzukommen scheint. Diese ist allerdings nicht in der Buchung als solcher begründet, die bloß deklaratorische Bedeutung hat, sondern in den dahinter stehenden und durch sie bezeugten besitzmäßigen Vorgängen, die bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen für die Übertragung oder Einräumung von Rechten an den verwahrten Wertpapieren die Rechtsänderung bewirken177. Da und soweit die Buchung immerhin notwendiger Teil des Rechtserwerbstatbestandes ist, kann mit den soeben gemachten Einschränkungen von einer konstitutiven Wirkung gesprochen werden. Sie ersetzt allerdings nicht „den Besitz in seiner Funktion“178, sondern baut auf der besitzrechtlichen Konstruktion auf. Die Abtretung des Herausgabeanspruchs aus dem Depotvertrag bewirkt hingegen nach österreichischem Recht nicht den Übergang des Besitzes an den Papieren179.

4/116

Die rechtsgeschäftliche Einigung über den Eigentumsübergang wird normalerweise direkt zwischen Überträger und Erwerber zugleich mit dem Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes und nicht erst bei der Abwicklung 177

178 179

Vgl auch Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 104, 111; Heinsius/Horn/Than, DepG § 6 Rz 87; Mahler, Rechtsgeschäftliche Verfügungen 110. So Dechamps, Wertrechte 74; vgl aber S 118. Vgl Iro, Besitzerwerb 87 f; Klang in Klang II 325; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 269; Spielbüchler, Schuldverhältnis 135 f.

Verfügungen über das Depot

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des Vertrages durch den bzw die Verwahrer zustande kommen. Dafür spricht in den vorliegenden Fällen180, dass die Parteien keinen weiteren Kontakt zur Verschaffung des Rechts an den Wertpapieren beabsichtigen; die Vereinbarung soll nur mehr durch die entsprechenden Verbuchungsvorgänge beim Verwahrer vollzogen werden181. Dass hiebei von den oder für die Parteien noch Willenserklärungen abgegeben bzw entgegengenommen werden sollen, dürfte kaum ihrem Willen und ihrer Sicht entsprechen. Auch wäre die Qualifikation der beteiligten Verwahrer als Stellvertreter äußerst problematisch, da aus dem vom Überträger erteilten Auftrag nur ersichtlich ist, dass Wertpapiere auf ein anderes Depot übertragen werden, nicht aber, aus welchem Rechtsgrund. Der Verwahrer kann somit nicht erkennen, ob der Erwerber an den Wertpapieren Eigentum erlangen soll. Es wäre daher eine reine Fiktion, wenn man annähme, dass der Verwahrer willensbildend am Abschluss des Verfügungsgeschäftes mitwirke. Eher käme eine Botenfunktion des Verwahrers in Betracht, für die ohne Belang ist, ob der Bote den Inhalt der übermittelten Erklärung kennt und versteht. Doch würde diese Konstruktion dazu führen, dass der Erwerber die ihm über den Verwahrer zugekommene Offerte zum Abschluss der dinglichen Einigung erst annehmen müsste, was jedoch auch bei Heranziehung des § 864 ABGB eine von den Parteien sicher nicht gewollte Verkomplizierung darstellen würde. Eine solche rechtliche Würdigung ist daher nur in den eher seltenen Fällen vorzunehmen, in denen eindeutig feststellbar ist, dass die Parteien das Verfügungsgeschäft noch nicht abgeschlossen haben. Die Einigung über den Rechtsübergang kommt daher idR vor der Änderung der besitzrechtlichen Verhältnisse zustande, so dass die Erlangung des Besitzes durch den Erwerber, die normalerweise durch die Eintragung im Verwahrungsbuch (Rz 4/92 ff) vollzogen wird, der letzte zur Eigentumserlangung erforderliche Akt ist. Grundsätzlich kommt auch ein gutgläubiger Eigentumserwerb des Dritten 4/117 nach den §§ 367, 371 ABGB in Betracht. Ob und in welchem Zeitpunkt die Übergabe durch Besitzanweisung Eigentum verschafft, ist allerdings umstrit180

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Generell wird diese Ansicht insbesondere von Aicher in Rummel, ABGB3 § 1063 Rz 30; F. Bydlinski in Klang IV/2, 371 ff; Spielbüchler, Übereignung durch mittelbare Leistung, JBl 1971, 589; OGH in ÖBA 1987, 51 mit Anm von Iro; 5 Ob 18/97a in NZ 1998, 136; 6 Ob 306/02x in JBl 2003, 856; 3 Ob 66/03g in RdW 2004, 466 vertreten. AA Bollenberger, Irrtum über die Zahlungsunfähigkeit (1995) 67ff; Frotz, Kreditsicherungsrecht 134 ff; Iro, SachenR Rz 6/40; Klang in Klang II 307; Koziol/ Welser, Bürgerliches Recht13 I 326; OGH in HS 10.764; JBl 1984, 671. Siehe auch Oppitz in Bd VI2 Rz 2/202; zustimmend Micheler, Wertpapierrecht 203, die auf die Unterschiede bei den Abwicklungsvorgängen in Österreich und Deutschland hinweist. Anders ist natürlich die Situation, wenn es um Effektentransaktionen über die Börse oder im außerbörslichen Handel über Banken geht, weil hier Veräußerer und Erwerber der Papiere nicht miteinander in Kontakt treten; davon gehen die Meinungen in Deutschland aus, nach denen die dingliche Einigung im Wege der Stellvertretung oder Botenschaft durch den Drittverwahrer bzw die WSB zustande kommt; vgl etwa Dechamps, Wertrechte 51 ff; Decker in BuB IV Rz 8/338; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 107.

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Das Depotgeschäft

ten: Manche schützen den gutgläubigen Erwerber erst mit der tatsächlichen Ausfolgung der Sache durch den Besitzmittler182; andere wollen die Redlichkeit bereits mit der Erlangung der mittelbaren Innehabung durch den Erwerber – also des Zugangs der Besitzanweisung oder deren Annahme durch den Angewiesenen – berücksichtigen183. Nach der zweitgenannten Ansicht kann daher der Dritte auch dann sogleich das Eigentum an den von der Bank auf Grund der Besitzanweisung nunmehr für ihn verwahrten Wertpapieren erwerben, wenn der Überträger nicht Eigentümer war. Ob dieser die Wertpapiere dem Überträger anvertraut hat, spielt im Anwendungsbereich des § 371 ABGB keine Rolle. 4/118

Die Übertragung von Sammelbestandanteilen durch den Hinterleger auf einen Dritten richtet sich grundsätzlich ebenfalls nach den soeben dargelegten Regeln. Den (Mit)Besitz der Hinterleger an dem in ihrem Miteigentum stehenden Sammelbestand zu leugnen184, besteht jedenfalls nach österreichischem Recht kein Anlass, wird doch hier das Bestehen von Mitbesitz nicht davon abhängig gemacht, dass der einzelne Miteigentümer einen seiner Quote entsprechenden realen Teil der gemeinsamen Sache herausverlangen kann, was etwa bei in natura nicht teilbaren Sachen – sei es ein Gemälde, sei es eine Dauersammelurkunde – von vornherein ausscheidet. Weder die Tatsache, dass der Sammelbestand Veränderungen in der realen Zusammensetzung durch Zu- und Abflüsse von Wertpapieren unterworfen sein kann, noch der Umstand, dass unmittelbare Besitzausübungshandlungen des Hinterlegers wegen der Einschaltung meist mehrerer Zwischenverwahrer nicht in Betracht kommen, schließt ein Naheverhältnis des Hinterlegers zu dem letztlich auch für ihn gehaltenen Sammelbestand aus, es sei denn, man leugnet die Figur des mittelbaren Besitzes ganz allgemein. Ebenso wenig spricht die von § 5 Abs 1 DepG vorgesehene Rechtsfolge, dass der Eigentümer der Wertpapiere auch dann Eigentum am Sammelbestand erwirbt, wenn die Einlieferung ohne seine Zustimmung erfolgt185, gegen einen Besitz des Hinterlegers, auf den der Detentionswille des Verwahrers zweifellos zielt. Das Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz in diesem Fall ist keine Besonderheit, sondern bei jeder Besitzentziehung zu beobachten, und insofern auch in der Praxis unproblematisch, als der Verwahrer ohnedies nur Effektentransaktionen des Depotinhabers, nicht aber des von diesem verschiedenen Eigentümers ausführen wird. 182

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So zB F. Bydlinski in Klang IV/2, 556; Klang in Klang II 226; Schinnerer/Avancini III 250. In diesem Sinne ausführlich Karner, Gutgläubiger Mobiliarerwerb (2006) 179ff mwN; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 367 Rz 3 und 6; so auch Oppitz in Bd VI2 Rz 2/208. Eine Rechtsscheingrundlage im Verhalten des Angewiesenen verlangen Frotz, Kreditsicherungsrecht 46 f, 154; Iro, Besitzerwerb 243 ff; Spielbüchler, Schuldverhältnis 182. So für Globalurkunden Brunner, Wertrechte 47 ff; vgl auch Dechamps, Wertrechte 41 ff, der aber letztlich auf die Rechtsmacht, über Anteile an der Globalurkunde verfügen zu können, abstellt. Generell Einsele, Wertpapierrecht 65 ff; Micheler, Wertpapierrecht 171, 178 f. So Micheler, Wertpapierrecht 178.

Verfügungen über das Depot

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Es kommt daher auch bei Sammelbestandanteilen vor allem wieder die 4/119 Anweisung an den Verwahrer, den dem Überträger zustehenden Anteil am Sammelbestand nunmehr für den Erwerber innezuhaben, in Betracht186. Durch die entsprechende Eintragung im Verwahrungsbuch (Rz 4/92 ff) erlangt der Erwerber bei Vorliegen eines wirksamen Titel- und Verfügungsgeschäfts das Miteigentum am Sammelbestand. Die dingliche Einigung wird normalerweise wieder unmittelbar zwischen Überträger und Erwerber zustande kommen. Ein gutgläubiger Erwerb ist an Sammelbestandanteilen ebenfalls möglich187, 4/120 obwohl Mitbesitz im Allgemeinen keine ausreichende Rechtsscheingrundlage abgibt, da der dem Veräußerer zustehende Anteil dadurch in keiner Weise indiziert wird188. Im vorliegenden Fall wird nämlich die Höhe des Anteils nicht bloß vom Veräußerer behauptet, sondern von einem unverdächtigen, besonderen Sorgfaltsanforderungen sowie Aufsichts- und Überprüfungsmechanismen unterliegenden Dritten, dem Verwahrer, bestätigt; darin kann die erforderliche Rechtsscheingrundlage erblickt werden189. Allerdings ist das auf dem Wertpapierkonto des Veräußerers verbuchte Guthaben keine geeignete Rechtsscheingrundlage190, weil dieses für Dritte schon wegen des Bankgeheimnisses idR nicht einsehbar ist; daher ist auch eine Berufung auf den Verkehrsschutz beim Firmen- oder Grundbuch nicht zielführend191. Vielmehr werden Art und Umfang der Berechtigung des Überträgers am Sammelbestand dadurch gegenüber dem Erwerber objektiv zum Ausdruck gebracht, dass der Sammelverwahrer auf dem Depotkonto des Übernehmers eine entsprechende Gutschrift erteilt und damit kundgibt, dass der Überträger tatsächlich über einen entsprechenden Anteil an den betreffenden Effekten ver186

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Vgl auch Canaris, BVR2 Rz 2125; Decker in BuB IV Rz 8/68; Einsele, Wertpapierrecht 96 f; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 104; Heinsius/Horn/Than, DepG § 6 Rz 35; Kümpel, BankR Rz 11.221. Canaris, BVR2 Rz 2026 ff; Decker in BuB IV Rz 8/76 ff; Heinsius/Horn/Than, DepG § 6 Rz 40; Koller, Der gutgläubige Erwerb von Sammeldepotanteilen an Wertpapieren im Effektengiroverkehr, DB 1972, 1857, 1859. Vgl dazu auch Micheler, Wertpapierrecht 212 ff, die aber nicht den Besitz als Rechtsscheingrundlage nach § 367 ABGB ansieht (S 61 ff). Dechamps, Wertrechte 90; Koller, Der gutgläubige Erwerb bei der Übertragung von Miteigentumsanteilen, JZ 1972, 646, 649; vgl auch Karner, Mobiliarerwerb 265; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 367 Rz 9, allerdings unter dem Aspekt des Anvertrauens iSd § 367 ABGB. Vgl auch Oppitz in Bd VI2 Rz 2/208. Ferner für die Girosammelverwahrungs-Gutschrift Bucher, Wertrechte 32 ff; Canaris, BVR2 Rz 2027; Dechamps, Wertrechte 121 ff; Decker in BuB IV Rz 8/73; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 113; Horn, WM 2002, Sonderbeilage 2, 12; Koller, DB 1972, 1905. Dazu kritisch Einsele, Wertpapierrecht 97 ff, 161 ff, die de lege ferenda die Abwicklung des Effektengiroverkehrs im Wege einer fiduziarischen Treuhandschaft des Zentralverwahrers mit einem umfassenden Verkehrsschutz vorschlägt (S 561 ff, 590). So aber die hA in Deutschland; Dechamps, Wertrechte 139 f; Decker in BuB IV Rz 8/ 76; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 113 f; Horn, WM 2002, Sonderbeilage 2, 12. Vgl auch Micheler, Wertpapierrecht 214. So aber Dechamps, Wertrechte 142 ff.

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Das Depotgeschäft

fügt. Dabei spielt es nach zutreffender Ansicht keine Rolle, ob die Buchung etwa von der WSB oder einer „normalen“ Bank als Zwischenverwahrer vorgenommen wird192. Bei der Frage, wer den durch den gutgläubigen Eigentumserwerb des Dritten eintretenden Verlust zu tragen hat, unterscheidet die hA danach, ob die Übertragung der Sammelanteile zu Lasten des Wertpapierkontos eines bestimmten Kunden erfolgt ist oder nicht. In letzterem Fall wird der Verlust auf alle am Sammelbestand Beteiligten entsprechend ihrer Quote aufgeteilt. Sonst geht der gutgläubige Eigentumserwerb allein zu Lasten desjenigen, dessen Wertpapierkonto der Verwahrer im Zuge dieser Transaktion belastet193. 4/121

Diese Ausführungen gelten auch dann, wenn sich die Wertpapiere in Drittverwahrung, insbesondere bei der WSB, befinden. Da der Drittverwahrer die Wertpapiere für den Zwischenverwahrer und nicht für einen bestimmten Hinterleger innehat194 und ihm infolge der Fremdvermutung (§ 9 Abs 2 DepG) bewusst sein muss, dass die Papiere nicht dem Zwischenverwahrer gehören, ist eine Besitzanweisung an den Drittverwahrer dann nicht erforderlich, wenn der Erwerber das Depot bei demselben Zwischenverwahrer hat. Es genügt in diesem Fall, dass dieser aufgefordert wird, die (mittelbare) Innehabung in Zukunft für den anderen auszuüben195.

4/122

Etwas komplexer ist die Konstruktion, wenn sonderverwahrte Effekten oder Sammelbestandanteile eines Kunden, die dessen Verwahrer bei einem Drittverwahrer hinterlegt hat bzw hält, einem Dritten übereignet werden sollen, der sein Depot bei einem anderen Verwahrer hat. Oft wird es sich bei dem Drittverwahrer um die WSB handeln196, an deren Sammelbestand dem Überträger ein meistens durch eine Kette von Eintragungen in den Verwahrbüchern der Zwischenverwahrer dokumentierter Anteil gehört. Erteilt dieser seinem Verwahrer den Auftrag, für ihn bei einem Drittverwahrer in Verwahrung gegebene Werte auf das Depot des Empfängers zu transferieren, so muss der Verwahrer – eventuell durch Einschaltung weiterer Zwischenverwahrer – den Drittverwahrer anweisen, die betreffenden Wertpapiere oder Sammelbestandanteile nunmehr für den Verwahrer des Empfängers innezuhaben. Da er damit über Anteile, die seinem Kunden gehören, im eigenen Namen verfügt, bedarf er hiefür dessen Verfügungsermächtigung, die in dem Auftrag zur Übertragung der Effekten enthalten ist197. 192

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196 197

Dechamps, Wertrechte 145; Mahler, Rechtsgeschäftliche Verfügungen 134 f; Micheler, Wertpapierrecht 214 f. Zweifelnd Einsele, Wertpapierrecht 173. Canaris, BVR2 2030; Decker in BuB IV Rz 8/77; Heinsius/Horn/Than, DepG § 7 Rz 18; Koller, DB 1972, 1908; Micheler, Wertpapierrecht 218. Abweichend Einsele, Wertpapierrecht 192. Vgl Decker in BuB IV Rz 8/14; Heinsius/Horn/Than, DepG § 3 Rz 11; Opitz, Depotgesetz 97 f. So auch Decker in BuB IV Rz 8/337a; Horn, WM 2002, Sonderbeilage 2, 9; Mahler, Rechtsgeschäftliche Verfügungen 101, 118. Vgl Decker in BuB IV Rz 8/336; Heinsius/Horn/Than, DepG § 6 Rz 84 f. Canaris, BVR2 Rz 2017 ff; Heinsius/Horn/Than, DepG § 6 Rz 78, 83 ff; Horn, WM 2002, Sonderbeilage 2, 11. Vgl auch Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 102.

Verfügungen über das Depot

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Soweit der Drittverwahrer auf Grund der regelmäßig mit dem Verwahrer des 4/123 Begünstigten bestehenden Geschäftsverbindung befugt ist, Wertpapiere für diesen entgegenzunehmen (vgl Z 69 Abs 1 ABB), kann der Drittverwahrer die zu übertragenden Wertpapiere bzw Sammelbestandanteile dessen Depot anreihen198. Diese Buchung ist Ausdruck des umgestellten Detentionswillens, der auf den in unmittelbarer Verbindung mit dem Drittverwahrer stehenden Zwischenverwahrer des Endbegünstigten, nicht aber auf diesen selbst gerichtet ist, muss sich doch der Drittverwahrer nicht darum kümmern, ob der Zwischenverwahrer die Effekten für eine andere Person entgegen nimmt und gegebenenfalls für wen199. Damit der Erwerber Besitz an den betreffenden Werten erlangen kann, ist daher weiter erforderlich, dass sein Verwahrer sie für ihn innehaben möchte. Hat dieser einen solchen Willen nicht bereits vorweg gebildet, was etwa vorstellbar wäre, wenn er vom erwarteten Eingang der Wertpapiere durch seinen Kunden verständigt wurde, so wird er den Besitzmittlungswillen erst bei Kenntniserlangung von der Buchung des Drittverwahrers auf seinem bei diesem bestehenden Wertpapierkonto fassen und durch Vornahme einer entsprechenden Buchung äußern200. Alleine der Umstand, dass der Verwahrer des Begünstigten das Depot beim Drittverwahrer auch in dessen Interesse hält, ist hingegen keine ausreichende Grundlage für die Annahme eines Willens, die vom Drittverwahrer darauf gutgeschriebenen Effekten für den Begünstigten innezuhaben, weil es hier an einer solchen tatsächlichen Willensausrichtung fehlt201. Auch werden idR die auf dem Depot beim Drittverwahrer eingebuchten und die dem Kunden zustehenden Wertpapierstücke bzw Sammelbestandanteile nicht übereinstimmen, weil normalerweise nur die sich an diesem Tag ergebenden Nettopositionen in den jeweiligen Wertpapieren – also die Differenz zwischen den Ein- und Ausgängen des betreffenden Depots – verbucht werden, so dass der Zwischenverwahrer erst auf Grund der zugrunde liegenden Aufträge die entsprechenden Gutschriften bzw Belastungen auf den einzelnen Wertpapierkonten seiner Kunden vornehmen muss. Entsprechendes gilt für die Fälle, in denen mehrere Zwischenverwahrer auf Seiten des Erwerbers an der Transaktion beteiligt sind. Bei dieser Betrachtungsweise wird daher normalerweise der Erwerber erst 4/124 dadurch mittelbarer Besitzer und – wenn dies der Vereinbarung zwischen Überträger und Übernehmer der Papiere entspricht – (Mit)Eigentümer der Effekten, wenn eine geschlossene Kette von Buchungen auf den Wertpapierkonten der beteiligten Zwischenverwahrer und schließlich auf dem des Erwerbers bei seiner Hausbank vorliegt. Das bedeutet aber, dass die Buchung 198

199 200 201

Zuweilen wird für eine „Umbuchung“ auf das Depot eines anderen Verwahrers verlangt, dass dieser dem Drittverwahrer dafür einen Auftrag erteilt, der mit dem Auftrag des Überträgers korrespondiert („Matching“, vgl § 8 Abs 6 lit b AGB-WSB); hier kommt das Besitzmittlungsverhältnis erst mit dieser Erklärung des entgegennehmenden Verwahrers zustande. Decker in BuB IV Rz 8/337 f; Horn, WM 2002, Sonderbeilage 2, 9 f. Decker in BuB IV Rz 8/336, 337a f; Horn, WM 2002, Sonderbeilage 2, 10. Zur Möglichkeit eines generellen Detentionswillens siehe Iro, Besitzerwerb 35.

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Das Depotgeschäft

durch den Drittverwahrer – insbesondere die WSB – keine rechtsändernde Wirkung hat, sondern erst die vom Verwahrer des Erwerbers vorgenommene und der Überträger bis zu diesem Zeitpunkt (Mit)Eigentümer der Effekten bleibt. 4/125

Zu einem früheren Eigentumserwerb des Übernehmers gelangt man aber dann, wenn man mit der – eventuell über mehrere Zwischenverwahrer erfolgenden – Einschaltung des Drittverwahrers (der WSB) die Absicht der Parteien als umfasst ansieht, dass in dieser Kette von Verwahrern jeweils die Befugnis weitergegeben wird, den Willen zur Innehabung von Wertpapieren oder Sammelbestandanteilen, die für den unmittelbar vorangehenden Verwahrer entgegengenommen werden, für den bilden zu können, „den es angeht“. Dann würde der Innehabungswille des Drittverwahrers (der WSB), den er durch Gutschrift auf dem Wertpapierkonto des mit ihm in direkter Beziehung stehenden Zwischenverwahrers dokumentiert, auf Grund der Autorisation durch die beteiligten Verwahrer direkt auf denjenigen zielen, dem die Werte letztlich zukommen sollen, also in den hier behandelten Fällen dem Vertragspartner des Überträgers202. Diese Konstruktion wird mE im Zweifel anzunehmen sein, weil es dem Willen aller Beteiligten entsprechen dürfte, den Übergang des (Mit)Eigentums auf den Erwerber möglichst bereits mit der Buchung durch den Drittverwahrer (die WSB), über den bei entgeltlichen Wertpapiergeschäften oft auch die Zug um Zug-Abwicklung des Geldtransfers erfolgt, anzusetzen203.

4/126

Bei der Prüfung eines gutgläubigen Erwerbs an Effektenstücken oder Sammelbestandanteilen durch den Übernehmer ist zu beachten, dass dessen Zwischenverwahrer auf Grund der typischerweise mit der Führung eines Depots verbundenen Ermächtigung, „eingehende“ Wertpapiere für den Kunden entgegenzunehmen, als dessen Erwerbsgehilfe tätig wird. Für die Beurteilung der Redlichkeit des Erwerbers kommt es hier daher auf die ihm erkennbaren Umstände und seinen Wissensstand an204. Sind mehrere Zwischenverwahrer hintereinandergeschaltet, so ist nur der gute Glaube desjenigen von Relevanz, der mit dem Drittverwahrer, der – wie hier angenommen wird – die für den Rechtsübergang maßgebliche Buchung vornimmt, in einer unmittelbaren Beziehung hinsichtlich dieser Transaktion steht. Die Redlichkeit der anderen Zwischenverwahrer ist hingegen ohne Bedeutung, weil und wenn der Rechtserwerb des Übernehmers bereits mit der Gutschrift durch den zentralen Drittverwahrer stattgefunden hat. Wenn der Übernehmer hingegen erst auf Grund einer Kette von Besitzmittlungsverhältnissen zwischen den Verwahrern Eigentümer wird, würde ihm die Schlechtgläubigkeit jedes dieser Verwahrer, die dann alle Gehilfen bei der Erlangung des Besitzes sind, schaden. 202

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204

Vgl auch Canaris, BVR2 Rz 2025; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 102; Heinsius/Horn/Than, DepG § 6 Rz 84; Mahler, Rechtsgeschäftliche Verfügungen 126 f. Canaris, BVR2 Rz 2022; Heinsius/Horn/Than, DepG § 6 Rz 35; Mahler, Rechtsgeschäftliche Verfügungen 90 f. Dazu ausführlich Iro, Besitzerwerb 224 ff. Vgl auch Micheler, Wertpapierrecht 217 f.

Verfügungen über das Depot

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Da auf Bundesschuldbuchforderungen die für Wertpapiere geltenden 4/127 Bestimmungen sinngemäß anzuwenden sind (§ 12 Abs 2 BundesschuldbuchV), können die dem Hinterleger daran zustehenden Anteile ebenso durch Besitzanweisung an die verwahrende Bank übertragen werden, wobei auch ein gutgläubiger Erwerb in Betracht kommt205. Über das Recht des Kunden gegen seine Depotbank aus einer Gutschrift in 4/128 Wertpapierrechnung (vgl Rz 4/76) wäre an sich eine Verfügung durch Abtretung des Lieferungsanspruches bzw der Forderung auf Herausgabe des Treugutes nach Beendigung der Auslandsaufbewahrung denkbar. Da jedoch idR die von der Depotbank des Überträgers treuhändig gehaltene Position an den auslandsverwahrten Effekten auf ein Depot des Empfängers übertragen werden soll, wird normalerweise eine der Giroüberweisung entsprechende Konstruktion zur Anwendung kommen206: Der Kunde gibt der Bank den Auftrag, die von ihr gehaltenen Rechte an den oder auf die Wertpapiere(n) auf den Erwerber in der Weise zu übertragen, dass dieser von seiner Depotbank seinerseits eine Gutschrift in Wertpapierrechnung erhält. Dazu muss die Auftraggeberbank die Empfängerbank anweisen, auf dem Depotkonto des Empfängers eine entsprechende Buchung vorzunehmen, wobei es im Deckungsverhältnis mittels eines entsprechenden Auftrags an den ausländischen Drittverwahrer – bzw die dazwischengeschaltete WSB – zur Übertragung der Rechte bezüglich der Wertpapiere zwischen den beiden Banken kommt. Es findet daher idR keine reale Veränderung bei den Wertpapieren statt, sondern der Begünstigte erlangt nur einen obligatorischen Anspruch gegen seine Bank. Dieser wird aber – so wie bei einer Gutschrift auf einem Girokonto (vgl Bd III2 Rz 1/83) – gegenüber dem Deckungs- und Valutaverhältnis abstrakt sein207. Ein gutgläubiger Erwerb eines Dritten an in Wahrheit gar nicht bestehenden Rechten aus einer Gutschrift in Wertpapierrechnung kommt anders als bei Wertrechten (Bundesschudbuchforderungen), die kraft Gesetzes Wertpapieren gleichgestellt sind, nicht in Betracht208. Das Titelgeschäft für die Übereignung der Wertpapiere bzw die Übertra- 4/129 gung des Rechts aus dem Wertrecht oder der Gutschrift in Wertpapierrechnung wird meistens ein Kaufvertrag, eine Sicherungsabrede oder eine Schenkung sein. Die für die Gültigkeit eines formlosen Schenkungsvertrages erforderliche „wirkliche Übergabe“ (§ 943 ABGB) ist bei einer (Besitz)Anweisung an den (Dritt)Verwahrer gegeben209. Aber auch andere Handlungen des Schenkers, aus denen sich sein ernstlicher Wille erkennen lässt, den geschenkten Gegenstand sogleich in die alleinige und freie Ver205 206 207 208 209

Kümpel, BankR Rz 11.267 ff. Einsele, Wertpapierrecht 439, 563; Favre, Auslandsverwahrte Effekten 147. Einsele, Wertpapierrecht 440. Decker in BuB IV Rz 8/143; Einsele, Wertpapierrecht 440. P. Bydlinski, ÖBA 2006, 137 f; Schubert in Rummel, ABGB3 § 943 Rz 1; Stanzl in Klang IV/1, 612; OGH 7 Ob 579/92 in wbl 1993, 95; 4 Ob 516/95 in EvBl 1995/148; 7 Ob 188/05f in EFSlg 111.088.

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Das Depotgeschäft

fügungsmacht des Beschenkten zu übertragen, kommen in Betracht, wie zB die Übergabe der für Verfügungen über die hinterlegten Wertpapiere erforderlichen Urkunden samt Losungswort210. Nicht hingegen genügt die Einräumung einer Zeichnungsberechtigung oder einer Depotmitinhaberschaft in Form eines Oder-Depots, weil sich der Schenker dadurch nicht der Verfügungsmöglichkeit über das Depot begibt (vgl dazu auch beim Konto Rz 1/43)211. Für die Wirksamkeit einer Schenkung auf den Todesfall müssen die Formerfordernisse des § 956 ABGB eingehalten werden. Die Umgehung der Formvorschriften für letztwillige Verfügungen durch einen Auftrag auf den Todesfall ist nicht möglich (dazu und zur Widerruflichkeit des Auftrags siehe Rz 1/60 ff). Um das zwischen dem Kunden und dem Dritten bestehende Valutaverhältnis braucht sich die Bank grundsätzlich nicht zu kümmern212. C. Verpfändung 4/130

Für die Verpfändung von verwahrten Wertpapieren und Wertrechten durch den Kunden an einen Dritten gelten die oben zur Eigentumsübertragung entwickelten Regeln prinzipiell entsprechend. Neben dem Pfandbestellungsvertrag und der dinglichen Einigung (Pfandvertrag), die direkt zwischen Hinterleger und Pfandgläubiger zustande kommen (vgl Rz 4/116), ist die Anweisung an den Verwahrer erforderlich, die Wertpapiere auch für den Pfandnehmer innezuhaben. Die Besitzanweisung ist ein für die Verpfändung ausreichender Modus213. Das Pfandrecht des Dritten steht aber dem regelmäßig zeitlich früher begründeten Pfandrecht des Verwahrers nach Z 49 ABB im Range nach (Bd I2 Rz 1/250). Ein Pfandrecht an einem Sammelbestandanteil kann ebenfalls durch Besitzanweisung begründet werden214.

4/131

Befinden sich die zu verpfändenden Effekten in Drittverwahrung – etwa bei der WSB –, so genügt an sich ebenfalls die Besitzmittlung für den Pfandnehmer durch den Zwischenverwahrer, weil jenem damit der für den Pfandrechtserwerb erforderliche Besitz auf Grund der Besitzmittlung des Drittverwahrers für den Zwischenverwahrer verschafft wird. Das funktioniert in der Praxis jedoch nur dann, wenn der Pfandnehmer sein Depot bei demselben Zwischenverwahrer hat, weil Verpfändungen ebenfalls durch entsprechende 210

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OGH 1 Ob 115/02x in ÖBA 2003, 226; vgl auch in EvBl 1982/137; 1 Ob 39/97k in NZ 1998, 246. So aber OGH 9 Ob 151/04b in ÖBA 2006, 136 mit ablehnender Anm von P. Bydlinski = JBl 2005, 648 mit Anm von E. Wagner, die Heilung wegen tatsächlicher Erfüllung annimmt; dagegen zutreffend P. Bydlinski aaO. Vgl Schinnerer/Avancini III 247. Ehrenzweig I/2, 408; Klang in Klang II 437 f; Koch in KBB2 § 451 Rz 3; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 451 Rz 3; OGH in SZ 60/29; 3 Ob 2442/96f in ÖBA 1998, 216 mit Anm von Spielbüchler; 3 Ob 308/97h in ÖBA 2000, 253. F. Bydlinski, JBl 1974, 32, 36; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 451 Rz 3. Vgl ferner Canaris, BVR2 Rz 2031 ff; Decker in BuB IV Rz 8/71; Heinsius/Horn/Than, DepG § 6 Rz 41 und Rz 95.

Das Depot in der Zwangsvollstreckung und Insolvenz

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Buchungen auf den betroffenen Wertpapierkonten dokumentiert werden215. Ist der Pfandnehmer Kunde einer anderen Bank, die bei dem Drittverwahrer ebenfalls ein Depot hält, so wird daher die Verpfändung im Wege der Anweisung des Drittverwahrers durch den dazu beauftragten Verwahrer des Verpfänders, die Effekten auch für den Verwahrer des Pfandnehmers innezuhaben, und der Bildung des Besitzmittlungswillens für den Pfandnehmer durch diesen erfolgen216. Auch hier wird aber idR der Besitzmittlungswille durch den Drittverwahrer für den, den es angeht, gebildet werden (Rz 4/125). Die Verpfändung von im Depot befindlichen Wertpapieren oder Sammelbe- 4/132 standanteilen an den Verwahrer kann durch Besitzauflassung (traditio brevi manu) erfolgen217. Der Pfandbestellungsvertrag wird in der Z 49 der idR zwischen Hinterleger und Verwahrer geltenden ABB liegen. Diese Regelung ist ausreichend bestimmt, weil sie das Pfandrecht an allen in die Innehabung der Bank gelangten Wertpapieren begründet218. Das Pfandrecht umfasst auch Zins- und Gewinnanteilscheine der verpfändeten Wertpapiere (Z 49 Abs 2 ABB, vgl Bd I2 Rz 1/256) und Bezugsrechte bzw die mit ihnen angeschafften Wertpapiere oder den Erlös aus ihrer Verwertung. Auch ein gutgläubiger Pfandrechtserwerb nach § 456 ABGB ist grundsätzlich möglich (zur Frage des Zeitpunkts siehe Rz 4/117).

VIII. Das Depot in der Zwangsvollstreckung und Insolvenz A. Zwangsvollstreckung in das Depot Führt ein Gläubiger des Depotinhabers Exekution auf die in dessen Depot 4/133 erliegenden Werte und ist der Verwahrer nicht zur Herausgabe bereit (§ 262 EO), so muss der Anspruch des Verpflichteten auf Ausfolgung der Wertpapiere gepfändet werden. Als solcher kommt sowohl der schuldrechtliche Anspruch des Hinterlegers aus dem Verwahrungsvertrag als auch der Herausgabeanspruch aus dem Eigentum an den Wertpapieren in Betracht, was insbesondere bei Auseinanderfallen dieser beiden Rechtspositionen von Bedeutung ist219. Die Pfändung des Anspruchs erfolgt sowohl bei sonder- als auch bei sammelverwahrten Wertpapieren nach §§ 325 Abs 1, 294 Abs 1 EO durch Leistungsverbot an den Verwahrer und Verfügungsverbot an den Verpflichteten (Hinterleger, Eigentümer). Die Verwertung findet nach den §§ 303 ff, 325 Abs 2, 327 EO durch Überweisung zur Einziehung, auf Grund deren der Verwahrer die hinterlegten bzw dem Anteil am Sammelbestand entsprechenden 215 216

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Vgl etwa Decker in BuB IV Rz 8/71; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 115. Canaris, BVR2 Rz 2033; Decker in BuB IV Rz 8/346. AA Mahler, Rechtsgeschäftliche Verfügungen 152, 162. Klang in Klang II 430; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 451 Rz 3; OGH in ÖBA 1986, 575; SZ 60/29; ÖBA 1998, 216 mit Anm von Spielbüchler; ÖBA 2000, 253. Es genügt auch der durch den Drittverwahrer vermittelte Besitz. Iro in Bd I2 Rz 1/238; OGH in SZ 41/81; RdW 1986, 304. Schumacher, Zwangsvollstreckung auf Wertpapiere (1995) 95, 98.

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Das Depotgeschäft

Wertpapiere dem Vollstreckungsorgan auszufolgen hat, und Verwertung der Wertpapiere nach §§ 264 ff, 268 EO statt220. Besteht kein Anspruch auf Herausgabe bzw Leistung von Wertpapieren, wie dies bei Dauersammelurkunden der Fall ist, so kommt nur eine Pfändung des Sammelanteils des Verpflichteten nach § 331 EO in Betracht221. 4/134

Die Pfändung von Wertpapieren, die sich bei einem zur Herausgabe bereiten Verwahrer befinden, wegen einer Geldforderung gegen den Hinterleger geschieht bei sonderverwahrten Wertpapieren nach § 253 EO (§ 296 EO), im Falle der Sammelverwahrung durch Pfändung des Sammelbestandanteils nach § 331 EO, die durch ein Verfügungsverbot an den Verpflichteten und ein Leistungsverbot an den Verwahrer bewirkt wird222. Das Drittverbot ist bei (mehrfacher) Drittverwahrung dem Zwischenverwahrer zuzustellen, mit dem der Verpflichtete den Depotvertrag abgeschlossen hat223. Die Verwertung der gepfändeten Sammelbestandanteile erfolgt durch Ermächtigung des betreibenden Gläubigers, die Depotbank mit dem Freihandverkauf zu beauftragen (§ 268 EO) und den dabei erzielten Erlös bis zur Höhe seiner betriebenen Forderung einzuziehen224. In Betracht kommen aber auch die Ermächtigung des betreibenden Gläubigers, den Ausfolgungsanspruch nach § 6 DepG geltend zu machen (§ 333 Abs 1 EO), und der Verkauf der ausgefolgten Wertpapiere nach § 268 EO etwa durch eine andere Bank oder einen Börsesensal (§§ 296, 333 Abs 2 EO). Beantragt der betreibende Gläubiger Exekution nach § 294 EO (Exekution auf Geldforderung), obwohl unklar ist, ob nicht ein Wertpapier iSd § 296 EO gepfändet werden soll, so ist die Exekution dennoch zu bewilligen und trägt der Gläubiger das Risiko der Wahl des falschen Exekutionsmittels225. Ist der Verpflichtete der Hinterleger, ein anderer aber der (Mit)Eigentümer der Wertpapiere, so kann dieser die Exszindierungsklage (§ 37 EO) erheben. In ein Oder-Depot kann auch wegen Forderungen gegen bloß einen der Hinterleger Exekution geführt werden, solange es nicht durch Widerspruch eines der Verfügungsberechtigten in ein Und-Depot umgewandelt wurde226.

4/135

Die Exekution wegen einer Forderung des betreibenden Gläubigers gegen den Hinterleger auf Herausgabe der Wertpapiere richtet sich nach den §§ 346 ff EO: Verweigert die Bank die Ausfolgung, so kann sich der betreibende Gläubiger den Anspruch des Hinterlegers auf Herausgabe der Wertpapiere überweisen lassen (§ 347 Abs 2 EO). 220

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Oberhammer in Angst, EO § 296 Rz 7; Schumacher, Zwangsvollstreckung 97 f, 107 f; OGH 1 Ob 190/04d in ÖBA 2005, 412 = SZ 2004/164. Schumacher, Zwangsvollstreckung 98. Heller/Berger/Stix, EO III 2379 ff und 2392 ff; Schumacher, Zwangsvollstreckung 105; OGH in ÖBA 2005, 412. Decker in BuB IV Rz 8/79; Schumacher, Zwangsvollstreckung 105; OGH in ÖBA 2005, 412. So Schumacher, Zwangsvollstreckung 107 f, 145 ff. OGH 3 Ob 113/05x in ÖBA 2006, 66. OGH 3 Ob 49/02f in ÖBA 2003, 957.

Das Depot in der Zwangsvollstreckung und Insolvenz

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B. Konkurs und Ausgleich des Kunden 1. Konkurs Mit Konkurseröffnung erlöschen die vom Gemeinschuldner erteilten Aufträge 4/136 (§ 26 Abs 1 KO). Daher ist jedenfalls die im Depotvertrag enthaltene Geschäftsbesorgungskomponente von der Konkurseröffnung betroffen: Die Bank kann keine Verwaltungshandlungen bezüglich der Wertpapiere auf Rechnung des Hinterlegers vornehmen. Für die Frage, ob auch der im Depotvertrag enthaltene Verwahrungsvertrag aufgelöst wird, ist zu unterscheiden227. Bei der Sonderverwahrung ist eine Trennung der beiden Elemente des Depotvertrages rechtlich und praktisch durchaus möglich, so dass idR der verwahrungsrechtliche Teil der Vereinbarung – vorbehaltlich einer Kündigung durch den Masseverwalter oder den Verwahrer – aufrecht bleibt. Ein dagegen durchschlagendes Interesse seitens der am Konkurs beteiligten Gläubiger ist nicht zu erkennen, sondern es wird vielmehr die weitere Aufbewahrung der Wertpapiere bei der Bank durchaus auch in ihrem Sinn sein. Verfügungen über das Depot dürfen aber nur mit Zustimmung des Gerichtes vollzogen werden (§ 78 Abs 4 KO). Dies gilt bei Gemeinschaftsdepots auch für die übrigen Depotinhaber (vgl Rz 1/142 und 2/120). Bei Sammelbestandanteilen ist hingegen eine bloße Verwahrung nicht durchführbar, da dem Hinterleger nicht bestimmte Wertpapiere zustehen, hinsichtlich deren sich die Bank der Verwaltungshandlungen enthalten könnte; auch praktisch wäre eine solche „Aussonderung“ mit unzumutbaren Schwierigkeiten für den Verwahrer verbunden. Daher ist hier vom Erlöschen des gesamten Depotvertrages auszugehen. 2. Ausgleich Der Ausgleich tangiert den Depotvertrag nicht; der Ausgleichsschuldner hat 4/137 aber das Wahlrecht nach § 20b AO. Hält er am Depotvertrag fest, so ist für die Verfügungsbefugnis über das Depot § 8 AO zu beachten (vgl Rz 1/242 f und 2/115). C. Konkurs der Bank; Geschäftsaufsicht Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Bank wird der 4/138 Depotvertrag nicht berührt. Der Masseverwalter kann aber nach § 21 KO vom Vertrag zurücktreten. Ebenso bleibt der Depotvertrag aufrecht, wenn über das Kreditinstitut die Geschäftsaufsicht angeordnet wird (§§ 81 ff BWG). Allerdings sind die Forderungen der Hinterleger für die Dauer der Geschäftsaufsicht kraft Gesetzes gestundet (§ 86 Abs 1 BWG). Die dinglichen Rechte der Hinterleger oder Dritter an den Wertpapieren werden weder durch die Konkurseröffnung noch durch die Geschäftsaufsicht berührt. Im Falle der 227

So zutreffend Canaris, BVR2 Rz 2203 f. AA Obermüller, InsolvenzR Rz 2.127 ff, der immer gänzliches Erlöschen annimmt.

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Das Depotgeschäft

Geschäftsaufsicht wird dieser Grundsatz noch besonders für den Fall betont, dass die Gegenstände in einem anderen Mitgliedstaat aufbewahrt werden (§ 81b BWG; vgl auch Art 21 RL über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten 2001/24/EG). 4/139

Der Hinterleger hat kraft seines (Mit-)Eigentums und jedenfalls auf Grund des Verwahrungsvertrages bzw – etwa bei auslandsverwahrten Effekten (vgl Rz 4/72) – des Treuhandverhältnisses ein Aussonderungsrecht228, das bei Sammelverwahrung auf eine entsprechende Zahl von Wertpapieren der eingelieferten Art gerichtet ist, wobei allerdings Verluste am Sammelbestand zu berücksichtigen sind229. Ist der Hinterleger nicht auch Eigentümer der Wertpapiere, so bestehen konkurrierende Aussonderungsansprüche, da das DepG den Eigentumsherausgabeanspruch nicht ausschließt (vgl § 5 Abs 2 DepG)230; das Verhältnis der beiden Ansprüche richtet sich nach den §§ 348, 375 ABGB und §§ 22 ff ZPO (dazu oben Rz 4/20). Bei unregelmäßiger Verwahrung hat der Hinterleger, wenn er das Eigentum an den Wertpapieren verloren hat, nur eine Konkursforderung.

4/140

Sind die hinterlegten Wertpapiere nicht mehr (vollständig) vorhanden oder ist ein Verlust am Sammelbestand eingetreten, so hat der Hinterleger (Eigentümer) einen Schadenersatzanspruch gegen den Verwahrer, wenn diesen ein Verschulden daran trifft (§ 6 Abs 1 DepG). Dabei handelt es sich um eine Konkursforderung. Allerdings kann der Hinterleger zunächst versuchen, seinen nicht erfüllten Ausfolgungsanspruch im Wege des § 23 DepG zu befriedigen.

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§ 23 DepG sieht besondere Vorrechte für Hinterleger und Kommittenten vor, wenn über den Verwahrer der Konkurs eröffnet oder die Geschäftsaufsicht (§§ 81 ff BWG; § 23 Abs 8 DepG) angeordnet wird. Voraussetzung ist zunächst, dass das Eigentum oder Miteigentum des Hinterlegers durch eine rechtswidrige Verfügung der Bank als Verwahrer oder ihrer Leute verletzt worden ist (§ 23 Abs 3 DepG). Unter rechtswidriger Verfügung ist jedes Verhalten zu verstehen, das das fremde Eigentum gefährdet, wie insbesondere Veräußerung oder Belastung der Wertpapiere, Nichtbeachtung von Buchungsvorschriften, mangelhafte Verwahrung231. Leute des Verwahrers sind alle Gehilfen, deren er sich zur Ausübung seiner Tätigkeit bedient, unabhängig davon, ob sie gerade zur Erfüllung der Pflichten aus dem Verwahrungsvertrag herangezogen wurden232. Ein Verschulden der Bank – also ihrer Organe und Repräsentanten233 – oder ihrer Leute ist nicht erforderlich, doch 228

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232

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Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 26 Rz 13; Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 118; Reimer in Depotgesetz 56 f. Reimer in Depotgesetz 57. AA offenbar Reimer in Depotgesetz 58. Heinsius/Horn/Than, DepG § 32 Rz 22; Opitz, Depotgesetz 361 f; Reimer in Depotgesetz 59. Vgl Heinsius/Horn/Than, DepG § 32 Rz 24; Opitz, Depotgesetz 362; ferner Koziol, Haftpflichtrecht II 203. Dazu etwa Aicher in Rummel, ABGB3 § 26 Rz 26; Koch in KBB2 § 26 Rz 16.

Das Depot in der Zwangsvollstreckung und Insolvenz

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setzt § 23 DepG einen nach allgemeinen Regeln begründeten Anspruch (Schadenersatz, Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag) des Hinterlegers gegen die Bank voraus234. Die Vorrechte stehen nur demjenigen Hinterleger zu, der bei Eröffnung des 4/142 Konkursverfahrens (§ 2 KO) oder Anordnung der Geschäftsaufsicht (§ 85 BWG) seine Verpflichtung aus dem Geschäft über diese Wertpapiere gegenüber der Bank vollständig erfüllt hat oder, wenn der nicht erfüllte Teil 10% des Wertes des Wertpapierlieferungsanspruchs nicht übersteigt, binnen einer Woche nach Aufforderung durch den Masseverwalter vollständig erfüllt (§ 23 Abs 3 und 4 DepG). Zu den Verpflichtungen des Hinterlegers zählen die Depotgebühr, Spesen und ein etwaiger Kredit, für den nach § 10 DepG ein Pfandrecht an den Wertpapieren eingeräumt wurde235. Durch § 23 Abs 4 DepG wird dem Masseverwalter das Wahlrecht nach § 21 KO genommen236. Das Vorrecht des Hinterlegers besteht darin, dass er aus einer Sondermasse 4/143 vor allen anderen Konkursgläubigern und den Massegläubigern237 befriedigt wird (§ 23 Abs 6 DepG). Die Sondermasse wird aus den der Bank gehörenden Wertpapieren derselben Art und den Ansprüchen der Bank auf Lieferung solcher Wertpapiere gebildet. In die Sondermasse fallen daher die im Eigentum der Bank stehenden Wertpapiere und Sammelbestandanteile sowie ihr zustehende Schuldbuchforderungen, Zins- und Gewinnanteilrechte und Lieferungsansprüche bzw die eventuell an ihre Stelle tretenden Geldansprüche (zB bei Auflösung des Anschaffungsgeschäftes nach § 21 KO)238, nicht hingegen solche Wertpapiere, bezüglich derer die Bank nur Treuhänder ist (zB die in Wertpapierrechnung gutgeschriebenen Wertpapiere). Drittverwahrte oder im Ausland verwahrte Wertpapiere sind grundsätzlich herbeizuschaffen. Die Wertpapiere in der Sondermasse sind auf die bevorrechteten Gläubiger 4/144 nach dem Verhältnis ihrer Ansprüche in natura bzw, soweit dies nicht möglich ist (Sammelurkunden), durch Verschaffung eines entsprechenden Anteils aufzuteilen. Verbleibende Wertpapiere (Spitzen) sind nach den Vorschriften über den Pfandverkauf (§§ 466a ff ABGB) zu verwerten, und der Erlös ist verhältnismäßig auf die nichtbefriedigten Ansprüche zu verteilen. Soweit der bevorrechtete Hinterleger aus der Sondermasse keine Befriedigung erlangt, kann er seinen Ausfall bei der Sicherungseinrichtung des für das betreffende Kreditinstitut zuständigen Fachverbandes geltend machen. Voraussetzung ist, dass über das Mitgliedinstitut der Konkurs eröffnet oder 234 235 236

237

238

Canaris, BVR2 Rz 2077. Heinsius/Horn/Than, DepG § 32 Rz 25; Opitz, Depotgesetz 362. Canaris, BVR2 Rz 2079; Heinsius/Horn/Than, DepG § 32 Rz 35; Reimer in Depotgesetz 59. Canaris, BVR2 Rz 2074; Heinsius/Horn/Than, DepG § 32 Rz 39; Opitz, Depotgesetz 355. So Heinsius/Horn/Than, DepG § 32 Rz 44. AA Reimer in Depotgesetz 60. Der Masseverwalter ist normalerweise nicht zur Aufrechterhaltung und Erfüllung des Anschaffungsgeschäftes verpflichtet, da das Entgelt aus der allgemeinen Konkursmasse zu entrichten wäre, vgl Heinsius/Horn/Than, DepG § 32 Rz 43; Reimer aaO.

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Das Depotgeschäft

die Geschäftsaufsicht angeordnet wurde und dieses nicht in der Lage ist, entsprechend den gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen den Kunden die Instrumente zurückzugeben, die diesen gehören und für deren Rechnung verwahrt oder verwaltet wurden (§ 93 Abs 3b BWG). Die Entschädigungsforderung des Anlegers richtet sich nach dem Marktwert der Instrumente im Zeitpunkt des Eintritts des Sicherungsfalls und umfasst auch danach bis zur Auszahlung des Betrags fällig werdende Zinsen und Dividenden (§ 93b Abs 2 BWG); sie ist mit E 20.000 begrenzt (§ 93 Abs 3 BWG). Sofern die Forderung des Hinterlegers diese Grenze übersteigt, kann der Rest als Konkursforderung bzw nach Beendigung der Geschäftsaufsicht und damit der Stundung der Forderung (§ 86 Abs 1 BWG) in voller Höhe geltend gemacht werden. 4/145

Das Vorrecht nach § 23 DepG kann nur der Hinterleger, nicht jedoch der von diesem verschiedene Eigentümer in Anspruch nehmen. Doch wird sich aus dem Verhältnis zwischen Eigentümer und Hinterleger idR die Pflicht des letzteren ergeben, die Vorrechte geltend zu machen239. Im Konkurs des Drittverwahrers steht daher das Vorrecht nur dem Zwischenverwahrer zu, der aber bei Unterlassung der Ausübung dem Hinterleger gegenüber schadenersatzpflichtig wird. Das Verfahren richtet sich nach § 23 Abs 7 DepG, der die Bestellung eines Kurators zur Geltendmachung bevorrechteter Ansprüche vorsieht und im Übrigen auf die sinngemäße Anwendung des Art V der EV zur KO, AO und AnfO sowie des KuratorenG (RGBl 1874/49) und des KuratorenergänzungsG (RGBl 1877/111) verweist240. Der Kurator hat die Sicherungseinrichtung über die Höhe und Zusammensetzung der Sondermasse zu informieren und ihr alle erforderlichen Informationen zu erteilen (§ 93b Abs 3 BWG).

4/146

Auf Ansprüche des Kunden aus einer Gutschrift in Wertpapierrechnung ist § 23 DepG so wie das DepG insgesamt nicht anwendbar (vgl Rz 4/72). Da er aber hinsichtlich der auslandsverwahrten Wertpapiere die Stellung eines Treugebers hat, steht ihm nach den allgemein anerkannten Grundsätzen des Treuhandrechts im Konkurs des inländischen „Verwahrers“ (Treunehmers) das Aussonderungsrecht zu241. Wenn die Depotbank des Kunden ihrerseits – etwa von der WSB – nur eine Gutschrift in Wertpapierrechnung erhalten hat, bestehen zwei hintereinander geschaltete Aussonderungsrechte, wobei der Kunde den sich aus der Treuhandbeziehung zum Drittverwahrer ergebenden Herausgabeanspruch der Depotbank aus deren Konkursmasse herauslösen kann. Dabei ist dann, wenn die insolvente Depotbank ihren satzungsmäßigen Sitz in einem Mitgliedstaat der EU hat, dessen Insolvenzrecht auch hinsichtlich ausländischer Vermögenswerte maßgebend (Art 4 iVm Art 3 Abs 1 EuInsVO; § 237 KO). 239

240 241

Heinsius/Horn/Than, DepG § 32 Rz 21; Opitz, Depotgesetz 361; Reimer in Depotgesetz 60. Vgl dazu Reimer in Depotgesetz 61 f. Dazu Decker in BuB IV Rz 8/129; Einsele, Wertpapierrecht 424 ff. Das in Deutschland problematisierte Unmittelbarkeitsprinzip spielt in Österreich keine Rolle, vgl Rz 1/156; ferner Kümpel, BankR Rz 11.300 ff.

Besondere Depotarten

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Vgl ferner die Sonderbestimmungen für grenzüberschreitende Konkursverfahren über ausländische Banken in Österreich (§§ 243 ff KO) und die Teilausnahme des § 16 FinalitätsG.

IX. Besondere Depotarten A. Subdepot Das Unter(Sub-, Septo-)depot wird im Rahmen eines bestehenden Depots 4/147 unter einer eigenen Bezeichnung errichtet (Z 33 iVm Z 28 ABB). Hinterleger und damit Vertragspartner der Bank ist auch hinsichtlich des Subdepots der Depotinhaber, der ausschließlich berechtigt und verpflichtet wird; die Person, auf die das Subdepot etwa lautet, steht mit der Bank in keiner vertraglichen Beziehung. Allerdings können und werden oft die unter einer besonderen Bezeichnung hinterlegten Wertpapiere im (Mit-)Eigentum eines Dritten, insbesondere der in der Subbezeichnung aufscheinenden Person, stehen. Dieser hat kraft seiner dinglichen Position Herausgabe- bzw Ausfolgungsansprüche (vgl § 5 Abs 2 DepG; Rz 4/19). Pfandrechte (zB nach Z 49 ABB) an den dem Dritten gehörenden Wertpapieren bzw Miteigentumsanteilen kann die Bank nur im guten Glauben an das Eigentum des Depotinhabers oder – wenn er Unternehmer ist (§ 368 Abs 1 ABGB) – an seine Verfügungsermächtigung erwerben (§ 456 ABGB)242. Die Wertpapiere werden unter dem Namen des Hinterlegers verwahrt und unter dem ihm zugewiesenen Wertpapierkonto im Verwahrungsbuch (Rz 4/92 ff) eingetragen und gehen bei Sammelverwahrung im Sammelbestand des Verwahrers auf. B. Treuhanddepot Treuhanddepots können entsprechend den allgemein anerkannten Formen 4/148 der Treuhand als Ermächtigungstreuhand, bei der der Treugeber Eigentümer der Wertpapiere bleibt und der Treuhänder zu Verfügungen im eigenen Namen berechtigt wird, oder als Vollrechtstreuhand, bei der der Treuhänder Eigentümer der Wertpapiere wird und gegenüber dem Treugeber im Innenverhältnis obligatorisch hinsichtlich der Wertpapiere gebunden ist, ausgestaltet sein. Beim offengelegten Treuhanddepot kann die Bank ihr Pfand nach Z 49 ABB nur wegen solcher Forderungen geltend machen, die in Bezug auf diese Wertpapiere entstanden sind (dazu ausführlich beim Konto, vgl Rz 1/ 162). Hinsichtlich der Befugnisse des Treugebers bei Zwangsvollstreckung gegen den Treuhänder bzw Konkurseröffnung über sein Vermögen gelten die Ausführungen zum Treuhandkonto entsprechend (Rz 1/167 ff). Eine Sonderform des Treuhanddepots ist das Anderdepot für bestimmte 4/149 Berufe (Rechtsanwälte und Rechtsanwalts-Gesellschaften, Notare, Wirtschaftstreuhänder, Ziviltechniker, Immobilienmakler und -verwalter). Die 242

Siehe Decker in BuB IV Rz 8/208. Vgl auch Apathy in Bd I2 Rz 2/240.

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Das Depotgeschäft

näheren Regelungen für das Anderdepot finden sich in den jeweiligen Geschäftsbedingungen für Anderkonten, die ausdrücklich auch das Anderdepot umfassen (vgl dazu Rz 1/170 ff). Eine Treuhand liegt auch vor, wenn der Zwischenverwahrer die Rechtsposition an den im Ausland angeschafften und verwahrten Wertpapieren auf Rechnung des Kunden hält und diesem eine Gutschrift in Wertpapierrechnung erteilt (vgl Rz 4/74). C. Sperrdepot 4/150

Beim Sperrdepot werden dem Depotinhaber meistens im Interesse eines Dritten oder der verwahrenden Bank Verfügungen über das Depot untersagt. Dadurch ist zunächst der Ausfolgungsanspruch aus dem Depotvertrag betroffen, doch wird im Zweifel auch der auf das Eigentum gestützte Herausgabeanspruch des Depotinhabers mitumfasst sein, weil sonst die Sperre leicht umgangen werden könnte und dies kaum dem Willen der Parteien entsprechen wird243. Steht das Eigentum an den Wertpapieren einem Dritten zu, so wirkt ihm gegenüber die Sperre nicht, außer er hat sich ebenfalls verpflichtet, Dispositionen über die Wertpapiere zu unterlassen. Depotsperren können kraft eines Vertrags oder auf Grund des Gesetzes eintreten.

4/151

Beruht die Depotsperre auf einem Vertrag zwischen Depotinhaber und Verwahrer, in dem jenem untersagt wird, über das Depot zu verfügen, so werden dadurch vereinbarungswidrige Verfügungen des Depotinhabers nicht schlechthin ausgeschlossen, da sie nur obligatorischer Natur ist (vgl zum Sperrkonto Rz 1/248 ff)244. Eine absolute Wirkung des Verfügungsverbots kommt auch hinsichtlich der einzelnen Wertpapiere nicht in Betracht, da eine solche bei beweglichen Sachen gemäß § 364c ABGB nicht wirksam vereinbart werden kann. Verlangt der Depotinhaber trotz der Sperrabrede vom Verwahrer etwa die Ausfolgung oder die Übertragung der Wertpapiere auf ein anderes Depot, kann dieser sich allerdings weigern. Wurde diese Vereinbarung zu Gunsten eines Dritten geschlossen, so ist diesem gegenüber nicht nur der Depotinhaber, sondern auch der Verwahrer zur Einhaltung der Sperre verpflichtet. Dadurch wird aber die verwahrende Bank prinzipiell nicht gehindert, ein ihr an den deponierten Werten zustehendes Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen245. Der durch die Sperre Begünstigte hat daher bloß einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Hinterleger auf Unterlassung der Veräußerung oder Belastung der Wertpapiere bzw gegen den Verwahrer, wenn er in die Sperrabrede einbezogen wurde, auf Nichtbefolgung von Dispositionen des Hinterlegers und bei einem Verstoß gegen das 243 244 245

So auch Decker in BuB IV Rz 8/209. Gößmann/Klanten in BankR-HB § 72 Rz 129. Canaris, BVR3 Rz 256; Decker in BuB IV Rz 8/210a, nach denen aber die vorbehaltslose Sperrbestätigung der Bank das Vertrauen rechtfertigt, dass in diesem Zeitpunkt keine derartigen Rechte der Bank an dem Depot bestehen.

Internationales Privatrecht

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Verbot Schadenersatzansprüche. Er kann die exekutive Befriedigung von Gläubigern des Hinterlegers aus dem Depot aber nicht verhindern und ihm steht auch kein Absonderungsrecht im Konkurs des Depotinhabers zu246. Eine Sperre des Depots mit dinglicher Wirkung lässt sich allerdings durch Verpfändung der hinterlegten Wertpapiere an den Begünstigten erreichen (vgl dazu Rz 4/130). Hinsichtlich der Einzelheiten kann auf die Ausführungen zum Sperrkonto verwiesen werden (Rz 1/249 f). Gesetzliche Depotsperren kommen aus denselben Gründen wie beim 4/152 Konto (etwa bei Tod, Geschäftsunfähigkeit, Konkurs, Ausgleich des Depotinhabers) in Betracht (dazu Rz 1/239 ff). Ferner kann eine Hypothekenbank über Schuldverschreibungen, die sie als Ersatz für die fehlende Hypothekendeckung angeschafft hat (§ 6 Abs 4 HypBG), nur mit Zustimmung des nach § 29 HypBG zu bestellenden Treuhänders verfügen (§ 31 HypBG). Ähnliches gilt für Wertpapiere, die zum Deckungsstock für eine Lebensversicherung gehören (§§ 20 f, § 78 VAG): Verfügungen hierüber bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der schriftlichen Zustimmung des Treuhänders (§ 23 Abs 2 VAG).

X. Internationales Privatrecht Literatur: Einsele, Die internationalprivatrechtlichen Regelungen der Finalitätsrichtlinie und ihre Umsetzung in der Europäischen Union, WM 2001, 2415; Jergitsch, „Finalität“ als Schutz vor systemischen Risken in Zahlungs- und Wertpapierliefersystemen, ÖBA 1999, 537; Keller, Die EG-Richtlinie 98/26 vom 19. 5. 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen und ihre Umsetzung in Deutschland, WM 2000, 1269; S. Lorenz, Zur Abgrenzung von Wertpapierrechtsstatut und Wertpapiersachstatut im internationalen Wertpapierrecht, NJW 1995, 176; Reuschle, Grenzüberschreitender Effektengiroverkehr, RabelsZ 68 (2004) 687; Schacherreiter, Das neue österreichische Kollisionsrecht des Effektengiroverkehrs, ÖBA 2005, 336; Schefold, Grenzüberschreitende Wertpapierübertragungen und Internationales Privatrecht, IPRax 2000, 468; derselbe, Kollisionsrechtliche Lösungsansätze im Recht des grenzüberschreitenden Effektenverkehrs, Jayme-FS (2004) 805; von Bar, Wertpapiere im deutschen Internationalen Privatrecht, W. LorenzFS (1991) 273.

A. Die auf den Depotvertrag anwendbare Rechtsordnung Das auf die Vereinbarung zwischen Hinterleger und Verwahrer anwendbare 4/153 Recht richtet sich nach dem EVÜ. Der Ausnahmetatbestand des Art 1 Abs 2 lit c EVÜ liegt hier nicht vor, da es nicht um Verpflichtungen aus den „handelbaren Wertpapieren“ geht247. Primär unterliegt der Depotvertrag dem von den Parteien gewählten Recht (Art 3 EVÜ). Das wird auf Grund der Z 21 ABB idR österreichisches Recht sein, und zwar auch dann, wenn eine österreichische Bank die Funktion des Drittverwahrers übernimmt (vgl Bd I2 Rz 1/ 246 247

Vgl Decker in BuB IV Rz 8/219; Kümpel, BankR Rz 11.42. Dazu Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 1 EVÜ Rz 17.

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Das Depotgeschäft

29 f). Mangels (wirksamer) Rechtswahl richtet sich der Depotvertrag grundsätzlich nach dem Recht des Staates, in dem der Verwahrer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, da er die charakteristischen Leistungen – Verwahrung und Verwaltung der Effekten – erbringt (Art 4 Abs 2 EVÜ)248. Das wird idR auch für Vereinbarungen mit Verbrauchern gelten, weil die damit verbundenen Dienstleistungen des Verwahrers normalerweise nicht im Staat, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sondern im Sitzstaat des Verwahrers oder in einem dritten Staat erbracht werden und daher die Sonderanknüpfung des Art 5 Abs 3 EVÜ nicht anwendbar ist (Art 5 Abs 4 lit b EVÜ). Zum Geltungsbereich des auf den Depotvertrag anwendbaren Rechts siehe Art 10 EVÜ.

B. Wertpapierrechtsstatut; Wertpapiersachstatut 4/154

Nach hA ist zur Beantwortung der Frage, ob es sich bei einer Urkunde um ein Wertpapier handelt und welcher Art dieses ist, das Wertpapierrechtsstatut berufen, das je nachdem, ob es sich bei dem verbrieften Recht um ein Forderungs-, Sachen- oder Mitgliedsrecht handelt, das Schuld-, Sach- oder Gesellschaftsstatut ist. Das Wertpapierrechtsstatut entscheidet auch darüber, welche Funktion dem Papier bei Verfügungen über das Recht zukommt249. Der Inhalt und der Erwerb dinglicher Rechte an den Wertpapieren richten sich nach dem Wertpapiersachstatut, das so wie das Sachstatut bei sonstigen körperlichen Sachen an den Lageort des Papiers anknüpft (lex cartae sitae)250; eine Rechtswahl ist hier prinzipiell nicht möglich251.

4/155

Bei Wertrechten, also solchen den Wertpapieren nahestehenden Rechten, die nicht in einer Urkunde, sondern bloß durch eine Verbuchung in Erscheinung treten, ist dementsprechend nach dem „Wertrechtsstatut“ zu entscheiden, ob es sich um ein bloßes Forderungsrecht handelt, das auch bezüglich Verfügungen dem Schuldstatut unterliegt, oder ob der Buchung für die Übertragung des Rechts eine entsprechende Funktion zukommt wie einem Wert248 249

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Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 4 EVÜ Rz 96, 109. Von Bar, W. Lorenz-FS 281; Einsele, Wertpapierrecht 397 f; S. Lorenz, NJW 1995, 177; Mahler, Rechtsgeschäftliche Verfügungen 188; MünchKommBGB/Wendehorst 4 (2006) Art 43 EGBGB Rz 194 f; Reuschle, RabelsZ 68, 706; Staudinger/Stoll, Internationales Sachenrecht (1996) Rz 415; Welter in BankR-HB § 27 Rz 117 ff. Einsele, Wertpapierrecht 399 (vgl auch S 456 ff); Mahler, Rechtsgeschäftliche Verfügungen 189; MünchKommBGB/Wendehorst Art 43 EGBGB Rz 195; Reuschle, RabelsZ 68, 705; Staudinger/Stoll, Int SachenR Rz 413; Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 31 IPRG Rz 8; Welter in BankR-HB § 27 Rz 123. Der OGH stellt allerdings bei der Übertragung von Aktien in Anschluss an Schwimann in Rummel, ABGB1 § 31 IPRG Rz 9 auf das Gesellschaftsstatut ab, 7 Ob 722/86 in IPRE 2/54; siehe auch 3 Ob 126/04g (insofern in ÖBA 2005, 349 nicht abgedruckt). MünchKommBGB/Sonnenberger4 (2006) EGBGB Einleitung Rz 235; MünchKommBGB/Wendehorst Art 46 EGBGB Rz 18 ff; Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 31 IPRG Rz 19. AA bei Wertpapieren Einsele, Wertpapierrecht 472 ff.

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papier252. Im zweiten Fall entscheidet dann über die durch die Buchung verschafften Rechte und deren Übertragung das Recht des Staates, in dem das für die Buchungswirkungen maßgebliche Konto oder Register geführt wird253. Bloß obligatorische Rechte, wie insbesondere die aus einer Gutschrift in Wertpapierrechnung, unterliegen (nur) den Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse254. Nach diesen Grundsätzen wären bei im Ausland verwahrten oder verbuchten 4/156 Effekten, die nach dem Wert(papier)rechtsstatut Wertpapiere oder ihnen gleichgestellte Wertrechte sind, für den Erwerb und die Übertragung von Rechten an ihnen die dort geltenden Bestimmungen maßgeblich255. Die Anknüpfung an den Lageort kann allerdings vor allem bei der Sammelverwahrung zu Problemen führen, wenn der Verwahrer seinen Sammelbestand bei mehreren Drittverwahrern mit verschiedenen Sitzstaaten hält. Deshalb wird auch schon de lege lata vorgeschlagen, auf die Rechtsordnung im Sitzstaat des Verwahrers abzustellen, der die für den Erwerb des Rechts maßgebliche Buchung vornimmt256. Für einen wichtigen Teilbereich sieht § 33a IPRG eine derartige Anknüpfungs- 4/157 regelung (PRIMA-Prinzip: „place of the relevant intermediary approach“)257 vor: Die Rechtsnatur, der Inhalt und der Erwerb dinglicher Rechte an Wertpapieren, die im Effektengiroverkehr – also durch Eintragung in einem Register oder Buchung auf einem Depotkonto, das von einem oder für einen Intermediär geführt wird (vgl § 3 Abs 1 Z 7 FinSG) – übertragbar sind, richten sich nach den Sachnormen desjenigen Staates, in dem das Register oder das Depotkonto geführt wird, in bzw auf dem die für die Erlangung des Rechts am Wertpapier erforderliche Eintragung oder Buchung vorgenommen wird (vgl § 3 Abs 1 Z 8 FinSG). Es geht daher um Wertpapierstücke, aber auch um Sammelurkunden und (dematerialisierte) Wertrechte (wie zB Schuldbuchforderungen)258, die von einer Stelle verwahrt werden, die in dem betreffenden Staat – vergleichbar der WSB in Österreich – den Giroverkehr mit solchen 252 253 254

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258

MünchKommBGB/Wendehorst Art 43 EGBGB Rz 202. MünchKommBGB/Wendehorst Art 43 EGBGB Rz 205. Einsele, Wertpapierrecht 434; MünchKommBGB/Wendehorst Art 43 EGBGB Rz 213; Reuschle, RabelsZ 68, 707, 714. Vgl Gebauer in Depotgesetz 48 f; Heinsius/Horn/Than, DepG § 22 Rz 17. So für das schweizerische Recht Brunner, Wertrechte 106; Favre, Auslandsverwahrte Effekten 258 ff, 266 ff. Für das deutsche Recht MünchKommBGB/Wendehorst Art 43 EGBGB Rz 216 und 252, die ein einheitliches Wertpapierdepotstatut für im Effektengiro übertragbare Wertpapiere und Rechte aus § 17a dDepG ableitet. Offenbar de lege ferenda Pöch, Die Regelung des internationalen Wertpapierverkehrs ist in Bewegung – aber wohin?, ÖBA 2004, 507, 517. Dazu etwa Favre, Auslandsverwahrte Effekten 291; Schefold, Jayme-FS 808. Ein „Intermediär“ ist nach Art 1 Abs 1 lit c Haager Wertpapierübereinkommen (dazu unten im Text Rz 4/163) eine Person, die im Rahmen einer geschäftlichen oder anderen regelmäßigen Tätigkeit für fremde oder sowohl für eigene als auch für fremde Rechnung Depotkonten führt und in dieser Eigenschaft tätig ist. EBzRV 251 BlgNR 22. GP 9.

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Das Depotgeschäft

Effekten durchführt. Die Verweisungen in § 33a IPRG auf das FinSG bedeuten nicht, dass nur die dort geregelten Sicherheiten an Finanzinstrumenten zugunsten bestimmter Personen erfasst werden sollen, sondern es handelt sich um eine personell und sachlich umfassende Sonderanknüpfung für alle Rechte an Wertpapieren in diesem weiten Sinn, die im Wege des Effektengiroverkehrs übertragen werden; damit soll ein Rückgriff auf das Sachstatut in Teilbereichen verhindert werden259. 4/158

Umstritten ist allerdings die Frage, welches Konto oder Register kollisionsrechtlich das „maßgebliche“ ist, dann, wenn – wie regelmäßig – mehrere Zwischenverwahrer an der Transaktion beteiligt sind. Insofern bringt auch der Verweis auf § 3 Abs 1 Z 8 FinSG keine Klärung, da sich dort genauso wenig wie in Art 2 lit h Finanzsicherheiten-RL eine Konkretisierung findet. Dasselbe gilt für Art 9 Abs 2 Finalitäts-RL, auf der die Finanzsicherheiten-RL aufbaut260, bzw die Umsetzungsnorm des § 16 FinalitätsG. Nach den EBzRV zum FinSG soll nicht das Depotkonto des Auftraggebers, auf dem die Abbuchung erfolgt, sondern das des Erwerbers über das anzuwendende Recht entscheiden261, weil dieser erst durch die Buchung auf „seinem“ Depotkonto das Recht erwirbt. Zu einem entsprechenden Ergebnis gelangt auch Wendehorst, die auf dasjenige Konto abstellt, aus dem sich das wirtschaftliche Vollrecht ergibt; das sei bei Übertragung des Rechts am Wertpapier das von der Hausbank des Empfängers geführte Konto, weil diese erst die unmittelbare Buchung für den Empfänger vornehme262.

4/159

Abgesehen von der Tatsache, dass damit das gesetzliche Erfordernis einer „rechtsbegründenden Eintragung“ (§ 17a dDepG) außer Acht gelassen wird (dazu gleich in Rz 4/161), überzeugt diese Ansicht für das österreichische Recht263 und wohl für das Verständnis der beiden Richtlinien, aber auch für die Rechtslage in Deutschland nicht. Wie nämlich oben (Rz 4/113 ff, insbesondere Rz 4/119) dargelegt wurde, tritt der Rechtserwerb des Empfängers regelmäßig durch Besitzanweisung der WSB ein und ist daher die Buchung durch diese die erste Dokumentation des Übertragungsvorganges. Die nachfolgenden Buchungen durch weitere auf Empfängerseite beteiligte Zwischenbanken sind an sich ohne Bedeutung für die Erlangung des Rechts durch den begünstigten Depotkunden, wie sich am deutlichsten im Fall der Verschaf259

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EBzRV 251 BlgNR 22. GP 10; vgl auch Schacherreiter, ÖBA 2005, 339; Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 33a IPRG Rz 6. Erwägungsgrund 7 der Finanzsicherheiten-RL. EBzRV 251 BlgNR 22. GP 10; dazu Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 33a IPRG Rz 9. MünchKommBGB/Wendehorst Art 43 EGBGB Rz 224, 228. Vgl auch Keller, WM 2000, 1281; Schefold, IPRax 2000, 476. AA Staudinger/Stoll, Int SachenR Rz 414. § 17a dDepG stellt auf das Register ab, „in dem unmittelbar zugunsten des Verfügungsempfängers die rechtsbegründende Eintragung vorgenommen wird“. Das wird in Bundestags-Drucksache 14/1539, 16 damit begründet, dass im internationalen Sachenrecht zuweilen auch auf das Recht des Empfängers abgestellt werde. Eine solche Konkretisierung findet sich aber weder in § 33a IPRG noch in den beiden Richtlinien; dazu auch skeptisch Einsele, WM 2001, 2423.

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fung von Miteigentumsanteilen zeigt: Diese wachsen den Sammeldepotanteilen des Erwerbers mit der Äußerung des Besitzmittlungswillens durch die WSB im Wege der Buchung automatisch und ohne Durchgangserwerb der Zwischenverwahrer zu. Die Buchung des unmittelbar mit dem Empfänger im Vertragsverhältnis stehenden Zwischenverwahrers hat daher nur die Funktion, diese objektiv jederzeit nachvollziehbare Rechtslage buchmäßig festzuhalten. Dieser Vorgang kann aber schwerlich als „die maßgebliche Buchung . . ., aufgrund deren der Sicherungsnehmer die Sicherheit erlangt“ (Art 2 lit h Finanzsicherheiten-RL; vgl auch § 3 Abs 1 Z 8 FinSG), angesehen werden. Außerdem entstünde durch das Abstellen auf den Verwahrer des Empfängers die Gefahr, dass bei Mehrfachverfügungen des Überträgers unterschiedliche Rechtsordnungen anzuwenden wären und es dadurch zu unlösbaren Regelungskonflikten käme. Dies würde aber dem Anliegen der – § 33a IPRG als Anlass und Ausgangspunkt dienenden – Finanzsicherheiten-RL, die Wirksamkeit von Finanzsicherheiten gegenüber konkurrierenden Rechten zu gewährleisten (Erwägungsgrund 8), widersprechen264. IdR wird daher die den Effektengiroverkehr administrierende Institution das 4/160 nach § 33a IPRG maßgebliche Konto führen, unabhängig davon, ob sie die betreffenden Effekten selbst oder bei anderen Stellen verwahrt. Sind an der Transaktion mehrere solche Zentralverwahrer hintereinander beteiligt, so dass jeder von ihnen entsprechende Buchungen vornimmt, so ist das Recht im Sitzstaat desjenigen von ihnen maßgeblich, der die „Gutschrift“ auf dem Depotkonto vornimmt, auf dem die Sammelbestandanteile des Erwerbers – wenn auch über Zwischenverwahrer – verbucht sind265. Entsprechendes gilt bei der Bestellung von beschränkten dinglichen Sicherungsrechten an Effekten. Je nachdem, ob der Pfandnehmer sein Wertpapierkonto bei demselben Verwahrer hat wie der Pfandbesteller oder beide nur über den gemeinsamen Drittverwahrer ihrer Verwahrer miteinander buchungstechnisch in Verbindung stehen, ist die Besitzanweisung des Verwahrers bzw des Drittverwahrers erforderlich (dazu bereits oben Rz 4/131)266. Im Übrigen spricht in der Tat einiges dafür, den Begriff „rechtsbegrün- 4/161 dende Wirkung“ in Art 9 Abs 2 Finalitäts-RL bzw das Erfordernis einer Buchung, „auf Grund derer der Sicherungsnehmer eine Finanzsicherheit . . . erlangt“ (§ 33a Abs 1 IPRG iVm § 3 Abs 1 Z 8 FinSG) nicht wörtlich zu nehmen, sondern sich mit einer Dokumentation des wirksamen Erwerbs des Rechts zu begnügen267. Wie nämlich Einsele aufzeigt, verlangen die Formulie264

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Siehe MünchKommBGB/Wendehorst Art 43 EGBGB Rz 231 ff, die allerdings dieses Problem mit Hilfe eines „hineingelesenen“ Prioritätsgrundsatzes lösen will. Die EBzRV 251 BlgNR 22. GP 10 lassen sich durchaus auch in diesem Sinn verstehen. Vgl auch Favre, Auslandsverwahrte Effekten 297. MünchKommBGB/Wendehorst Art 43 EGBGB Rz 224 hat offenbar nur ersteren Fall vor Augen. Nach Schacherreiter, ÖBA 2005, 340 soll aber immer „die dem Sicherungsnehmer am nächsten stehende Buchung“ maßgeblich sein. So Keller, WM 2000, 1281; MünchKommBGB/Wendehorst Art 43 EGBGB Rz 222, 246; Schacherreiter, ÖBA 2005, 340. AA etwa Einsele, WM 2001, 2421; Mahler, Rechtsgeschäftliche Verfügungen 198; Reuschle, RabelsZ 68, 720.

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Das Depotgeschäft

rungen in den meisten anderen sprachlichen Fassungen des Art 9 Abs 2 Finalitäts-RL bloß eine gesetzmäßige Eintragung in dem Register, was auch mit dem Erwägungsgrund 19 besser in Einklang zu bringen ist. Daher wäre es im Sinne einer einheitlichen Auslegung der RL naheliegend, auch die deutsche Fassung so zu interpretieren268. In der Sache ändert sich dadurch mE nichts an der Maßgeblichkeit der Buchung des Girosammelverwahrers als Regelfall (vgl Rz 4/115), doch scheitert die Anwendung des § 33a IPRG nicht an der bloß deklarativen Wirkung der Verbuchung. Darüber hinaus könnte man für das österreichische Recht insofern doch von einer rechtsbegründenden Wirkung der Buchung sprechen, als sie normalerweise als Betätigung des auf Grund der Besitzanweisung geänderten Detentionswillens notwendige Voraussetzung einer wirksamen Besitz- und damit Rechtsübertragung auf den Erwerber ist (vgl Rz 4/114)269. 4/162

Ähnlich wie § 33a IPRG stellt auch § 18 FinalitätsG für Rechte an Wertpapieren, die Teilnehmern oder einer Zentralbank eines EWR-Staates oder der Europäischen Zentralbank im Rahmen eines Wertpapierliefer- und -abrechnungssystems (§ 2 FinalitätsG) eingeräumt werden, auf das Recht desjenigen Staates ab, in dem die den Rechtserwerb begründende Registereintragung bzw Buchung bei einem zentralen Verwahrsystem oder auf einem Konto stattgefunden hat. Der Anwendungsbereich dieser kollisionsrechtlichen Regelung ist allerdings auf den Erwerb von Sicherungsrechten an Wertpapieren durch die genannten Institutionen beschränkt270. Außerdem stellt der Wortlaut des § 18 FinalitätsG darauf ab, dass die Eintragung im Register bzw Buchung auf einem Konto Voraussetzung für das Entstehen der Rechte an den Wertpapieren sein muss, wodurch die Geltung dieser Norm stark reduziert würde, weil dies nach vielen Rechtsordnungen nicht der Fall ist271. Wie allerdings soeben zu § 33a IPRG ausgeführt wurde, spricht einiges dafür, auch § 18 FinalitätsG nicht so zu verstehen, dass er eine Buchung bzw Eintragung mit konstitutiver Wirkung verlangt, sondern eine bloß den maßgeblichen Erwerbsvorgang dokumentierende Buchung bzw Eintragung genügen zu lassen. 268

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Einsele, WM 2001, 2419, 2423, die allerdings darin auch keinen gangbaren Weg sieht, weil bei einer Kette von Buchungen kein eindeutiges Ergebnis erzielt werden könne. So auch Keller, WM 2000, 1281; Schefold, IPRax 2000, 475f. Skeptisch MünchKommBGB/Wendehorst Art 43 EGBGB 245. EBzRV 1793 BlgNR 20. GP 14; Jergitsch, ÖBA 1999, 543; Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 33a IPRG Rz 11 f. Dagegen betrifft der in Umsetzung des Art 9 Finalitäts-RL eingefügte § 17a dDepG sämtliche Verfügungen über Wertpapiere oder Sammelbestandanteile, die mit rechtsbegründender Wirkung in ein Register eingetragen oder auf einem Konto verbucht werden, vgl dazu Einsele, WM 2001, 2419, die auch die Unterschiede der Umsetzungsgesetze in anderen Mitgliedstaaten in personeller, sachlicher und räumlicher Hinsicht darstellt (S 2420 f, 2423). Einsele, WM 2001, 2421; Favre, Auslandsverwahrte Effekten 295; Welter in BankRHB § 26 Rz 123b. So auch für das österr Recht Jergitsch, ÖBA 1999, 544 FN 44, der aber eine Vereinbarung über die konsitutive Wirkung der Buchung für möglich hält; dazu aber die zutreffende Kritik von Einsele, WM 2001, 2422; Schacherreiter, ÖBA 2005, 340.

Internationales Privatrecht

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Das Übereinkommen über die auf bestimmte Rechte in Bezug auf 4/163 Intermediär-verwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, das am 13. 12. 2002 auf einer diplomatischen Konferenz fertig gestellt und am 5. 7. 2006 abgeschlossen wurde, harrt einer Ratifizierung durch die EG und ihre Mitgliedstaaten, die aber wegen von manchen geäußerter Bedenken noch nicht absehbar ist272. Es bestimmt bei Sachverhalten, die eine Verbindung zu Rechtsordnungen verschiedener Staaten aufweisen (Art 3), das anzuwendende Recht vor allem für die Frage nach der Rechtsnatur und Wirkung der sich aus einer Gutschrift von Wertpapieren auf einem Depotkonto ergebenden Rechte sowie der Verfügungen über Intermediär-verwahrte Wertpapiere, ferner nach etwaigen zusätzlichen Erfordernissen für die Drittwirkung einer Verfügung, dem Verhältnis zwischen konkurrierenden Rechten und den daraus folgenden Pflichten des Intermediärs, etwaigen Voraussetzungen für die Verwertung eines Rechts an Intermediär-verwahrten Wertpapieren und nach der Erstreckung von Verfügungen über Wertpapiere auf Ansprüche auf Dividenden oder sonstige Erträgnisse (Art 2 Abs 1). Das Übereinkommen gilt auch für Verfügungen über Wertpapiere und Rechte, wenn das durch die Gutschrift entstehende Recht vertraglicher Natur ist (Art 2 Abs 2). Die anzuwendende Rechtsordnung richtet sich primär nach der im Kontover- 4/164 trag ausdrücklich getroffenen Rechtswahl, wenn der Intermediär eine Geschäftsstelle in diesem Staat hat (dazu näher Art 4 des Übereinkommens). Subsidiär gilt im Falle einer ausdrücklichen und unmissverständlichen Erklärung in der Kontovereinbarung, dass der maßgebliche Intermediär273 die Kontovereinbarung über eine bestimmte Geschäftsstelle geschlossen hat, die Rechtsordnung des Staates, in dem die Geschäftsstelle ihren Sitz hat (Art 5 Abs 1 des Übereinkommens). Fehlt auch eine solche Erklärung, so ist das Recht des Staates heranzuziehen, nach dessen Rechtsordnung der maßgebliche Intermediär gegründet wurde oder in anderer Weise organisiert ist (Art 5 Abs 2), und letztlich die Rechtsordnung des Staates, in dem der maßgebliche Intermediär bei Abschluss des Kontovertrags bzw – bei Fehlen eines solchen – bei Eröffnung des Depotkontos seinen Geschäftssitz bzw bei mehreren Geschäftssitzen seinen Hauptgeschäftssitz hat (Art 5 Abs 3). Ohne Bedeutung ist das Recht des Gründungs- oder Sitzstaates des Emittenten der Papiere, am Lageort der Urkunden, am Ort der Führung von Registern über Wertpapierinhaber, oder des Ortes, an dem sich etwaige andere Intermediäre befinden (Art 6). 272

273

Siehe unter http://www.bmj.gv.at/vorhaben/ bei Zivilrecht/Internationales Privatrecht. Ausführlicher zum Übereinkommen Einsele, Das Haager Übereinkommen über das auf bestimmte Rechte im Zusammenhang mit zwischenverwahrten Wertpapieren anzuwendende Recht, WM 2003, 2349; Favre, Auslandsverwahrte Effekten 297 ff; Reuschle, RabelsZ 68, 725 ff; derselbe, Das neue IPR für Intermediär-verwahrte Wertpapiere, BKR 2003, 562; derselbe, Haager Übereinkommen über die auf bestimmte Rechte in Bezug auf Intermediär-verwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung, IPRax 2003, 495; Schefold, Jayme-FS 815 ff. Das ist der Intermediär, der das Depotkonto für den Depotinhaber auf dessen Namen führt (Art 1 Abs 1 lit g des Übereinkommens).

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Das Depotgeschäft

4/165

Aus der Definition des Intermediär-verwahrten Wertpapiers (Art 1 Abs 1 lit f des Übereinkommens) ergibt sich, dass die Gutschrift auf einem Depotkonto das auslösende Moment für den Erwerb von Rechten durch den betreffenden Depotinhaber sein soll. Damit stellt sich aber dasselbe Problem wie bei § 33a IPRG (vgl Rz 4/161), dass nach österreichischem Recht grundsätzlich nicht die Buchung auf einem Wertpapierkonto an sich die sachenrechtliche Verfügung bewirkt, sondern das Vorliegen eines tauglichen Titels und Modus274.

4/166

Diese aus den einzelnen Sachrechten stammenden Schwierigkeiten bei Anwendung vereinheitlichter Kollisionsnormen sollen durch einen Entwurf von UNIDROIT für ein Übereinkommen über harmonisierte sachrechtliche Regeln betreffend intermediärverwahrte Wertpapiere beseitigt werden275.

274 275

Vgl auch Einsele, WM 2003, 2352. Dazu etwa Paech, Grenzüberschreitende Wertpapierverfügungen – Rechtssicherheit und Effizienz durch Kompatibilität des Depotrechts, WM 2005, 1101.

Der Safevertrag

333

5. Kapitel Safe, Tag- und Nachttresor Von Helmut Koziol I. Der Safevertrag A. Einleitung Als Safe (Schrankfach, Schließfach) wird das verschließbare, in einem Stahl- 5/1 schrank oder in einer Stahlkammer befindliche, nummerierte, im Mitverschluss 1 der Bank stehende Fach verstanden. Gemäß § 1 Abs 2 Z 6 BWG gehört die „Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten“ zu den Geschäftsarten der Finanzinstitute, doch sind auch Kreditinstitute zur Durchführung dieser Tätigkeit berechtigt (§ 1 Abs 3 BWG)2. Der Safevertrag wird in den ABB nicht geregelt; wohl aber haben die Kreditinstitute Sonderbedingungen für die Vermietung von Safes aufgestellt, die nicht vereinheitlicht sind. Meist werden zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden jedoch auch die für die gesamte Geschäftsverbindung geltenden ABB vereinbart sein, die dann subsidiär eingreifen (vgl Z 1 ABB). Häufig wird in den Safebedingungen die subsidiäre Geltung der ABB überdies ausdrücklich vorgesehen. B. Die rechtliche Einordnung In den Bedingungen der Kreditunternehmen wird regelmäßig von der Ver- 5/2 mietung der Safes gesprochen, der Vertrag somit den Bestandverhältnissen zugeordnet. Auch ein Teil der Lehre geht davon aus, dass der Safevertrag als Mietvertrag zu qualifizieren ist3, und die Rechtsprechung neigt ebenfalls dieser Auffassung zu4. Dies wird damit begründet, dass die Bank bloß das Fach 1

2 3

4

Bei den Sparbuchschließfächern ist ein derartiger Mitverschluss regelmäßig nicht vorgesehen. Siehe dazu Laurer in BWG-Komm § 1 Rz 28. Bork, Die Pfändung des Inhaltes von Bank-Schrankfächern, ZKW 1981, 250; Canaris, BVR2 Rz 2224; Gößmann in BankR-HB § 73 Rz 2; Opitz, Depotgesetz2 (1955) 38 ff; Schubert in Rummel, ABGB3 § 957 Rz 4; Werner, Besitz und Eigentumsübertragung am Inhalt eines Schrankfaches, JuS 1980, 176. OGH in SZ 50/25; SZ 55/64; SZ 57/102; 1 Ob 283/04f in ÖBA 2005, 726.

334

Safe, Tag- und Nachttresor

zur Verfügung stelle, hingegen nicht eine fremde Sache in ihre Obsorge übernehme (§ 957 ABGB)5. Dass der Safevertrag tatsächlich nicht als Verwahrungsvertrag bezüglich der im Schrankfach befindlichen Sachen verstanden wird, ergibt sich schon allein daraus, dass der Safevertrag nach allen üblichen Gestaltungen nicht erst mit der Übergabe von Sachen in die Obsorge der Bank zustande kommen soll6. Der Vertrag ist vielmehr – zumindest primär – auf die Bereitstellung des Faches gerichtet und das vom Kunden zu leistende Entgelt ist auch dafür zu bezahlen, unabhängig davon, ob sich überhaupt Sachen im Schrankfach befinden; die Höhe des Entgeltes bemisst sich nämlich nach allen AGB allein nach der Größe des Bestandgegenstandes und nicht nach Zahl oder Wert der im Schrankfach enthaltenen Gegenstände. In den AGB wird auch regelmäßig ausdrücklich festgehalten, dass sich die Pflichten des Vermieters nicht auf die vom Mieter im Safe verwahrten Sachen erstrecken. 5/3

Die Pflichten der Bank erschöpfen sich jedoch nicht in der Überlassung des Gebrauches am Schrankfach: Sie haben die Stahlschränke oder die Stahlkammern, in denen sich die Schrankfächer befinden, insgesamt zu überwachen, den Zutritt Unbefugter zu verhindern und überdies bei der Öffnung des Safes mitzuwirken, da dieser im Mitverschluss der Bank steht. Deshalb wird vielfach zu Recht vertreten, dass der Safevertrag ein gemischter Vertrag ist, bei dem allerdings die mietrechtlichen Elemente überwiegen7. Das Bestehen von Obsorgepflichten und Dienstleistungspflichten kann nicht bezweifelt werden; dass es sich um Pflichten handelt, die anderen Vertragstypen entsprechen, deutet tatsächlich auf einen gemischten Vertrag hin. Dem könnte nur entgegengehalten werden, dass es sich um bloße Nebenpflichten handle, was allerdings bei der Obsorgepflicht eher zu bezweifeln ist. Die Frage, ob ein gemischter Vertrag, bei dem die Elemente des Mietvertrages überwiegen, oder ein Mietvertrag mit Nebenpflichten vorliegt, ist aber kaum von praktischer Bedeutung, weil ohnehin die einzelnen Pflichten nach den Vorschriften des ihnen entsprechenden Vertragstyps zu beurteilen, also die Regeln zu kombinieren sind8. Was das gesetzliche Vermieterpfandrecht gemäß § 1101 ABGB betrifft, so ist davon auszugehen, dass es den Banken jedenfalls zusteht, da im Vertragsverhältnis die mietrechtlichen Elemente überwiegen9. 5 6

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So auch Griss in KBB2 § 957 Rz 5. Der Verwahrungsvertrag wird von § 957 ABGB als Realkontrakt verstanden und bedarf daher für sein Zustandekommen der Übergabe der zu verwahrenden Sache. Binder in Schwimann, ABGB § 957 Rz 12; Gschnitzer in Klang IV/1, 18; Klang in Klang V 19. Für ein Überwiegen der verwahrungsrechtlichen Elemente zu Unrecht Heller/Berger/Stix, EO II 1690, III 2286. Bollenberger in KBB2 § 859 Rz 15; Gschnitzer in Klang IV/1, 18 f; Rummel in Rummel, ABGB3 § 859 Rz 22. Iro in KBB2 § 1101 Rz 1; Reckenzaun, Das gesetzliche Bestandgeberpfandrecht (1989) 7. Anders Klang in Klang V 19, der aber übersieht, dass die im Safe enthaltenen Sachen nicht in die Obsorge der Bank übergeben werden, sondern nur die Stahlkammer insgesamt von der Bank zu bewachen ist.

Der Safevertrag

335

C. Der Abschluss des Vertrages Bestandverträge sind Konsensualverträge (§ 1094 ABGB), so dass der Safever- 5/4 trag grundsätzlich durch formfreie (§ 883 ABGB) Einigung zustande kommt. Daran ändert sich nichts, wenn der Safevertrag als gemischter Vertrag verstanden wird, da auch die Obsorge- und Dienstleistungspflichten formfrei vereinbart werden können. In allgemeinen Bedingungen finden sich allerdings auch abweichende Regelungen, etwa dass die Vermietung eines Safes „mit Unterfertigung eines Safemietvertrages durch einen Mieter und Übergabe der Safeschlüssel vom Kreditinstitut an den Mieter zustande“ kommt. Die Auslegung dieser Klausel bereitet Schwierigkeiten. Einerseits könnte sie dahin verstanden werden, dass der Mietvertrag überhaupt erst zustande kommen soll, wenn die Schlüssel an den Mieter übergeben werden. Dann läge vorher keine gültige Vereinbarung des Mietvertrages sondern allenfalls ein Vorvertrag (§ 936 ABGB) vor, so dass der Kunde die Übergabe der Schlüssel nur auf dem Umweg des Begehrens nach Abschluss des Hauptvertrages durch Schlüsselübergabe verlangen könnte. Dem Willen der Parteien (§ 914 ABGB) entspricht aber wohl eher das Verständnis, dass der Mietvertrag abgeschlossen wurde, der Kunde daher auch die Ausfolgung des Schlüssels verlangen kann, und bloß das Abwicklungsstadium, das auch für die Pflicht zur Zahlung des Mietzinses maßgebend ist, erst mit Übergabe des Schlüssels zu laufen beginnt. Dafür spricht auch der Wortlaut, der zwischen der Unterfertigung des Mietvertrages, der damit offenbar zustande kommen soll, und der Vermietung – wohl als tatsächlicher Abwicklung – unterscheidet. D. Rechte und Pflichten der Bank Der Vermieter des Safes hat Anspruch auf Zahlung des Mietzinses. Dieser 5/5 richtet sich nach der Größe des Safes und ist gemäß den üblichen Safebedingungen im Voraus für ein Kalenderhalbjahr oder ein Jahr zu entrichten. Die Rückzahlung bei Auflösung des Vertrages vor Ablauf des Vorauszahlungszeitraumes wird nur in manchen Bedingungen geregelt; dem Kunden steht – falls keine vertragliche Sonderregelung vorgesehen ist – jedenfalls ein Anspruch auf anteilige Rückzahlung gemäß § 1435 ABGB zu10. In manchen Bedingungen finden sich Mietentgeltänderungsklauseln, die für Verträge mit Unternehmern eine Anpassung unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände nach billigem Ermessen vorsehen. Bei Unternehmergeschäften ist eine derartige Klausel, wenn sie zweiseitig zu verstehen ist, ebenso gültig wie entsprechende Zinsanpassungsklauseln in Kreditverträgen11. Für Verbrauchergeschäfte wird die Anpassungsklausel nicht in den allgemeinen Safebedingungen formuliert, sondern es wird auf den Ein10 11

Vgl Koziol in KBB2 § 1435 Rz 1. OGH 10 Ob 125/05p in ÖBA 2006, 916 mit Anm von Iro = ecolex 2006, 752 mit Anm von Leithenmair.

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Safe, Tag- und Nachttresor

zelvertrag oder einen Aushang verwiesen; für derartige Anpassungsklauseln sind die strengen Regeln des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG zu beachten12. 5/6

Die Bank ist als Vermieter gemäß § 1096 Abs 1 ABGB verpflichtet, dem Kunden den Safe in brauchbarem Zustand zu übergeben und in diesem Zustand zu erhalten. Sie hat dem Kunden auch die zum Safe gehörigen Schlüssel auszuhändigen. Die dem Kunden ausgefolgten Schlüssel allein ermöglichen jedoch nicht die Öffnung des Safes, da dieser unter dem Mitverschluss der Bank steht und nur von Mieter und Vermieter gemeinschaftlich geöffnet werden kann. Die Bank darf ferner den Mieter nicht in der Ausübung seines Benutzungsrechtes stören (§ 1096 Abs 1 ABGB). Wenn die Safes durch außerordentliche Zufälle unbrauchbar werden, so ist der Vermieter nicht zur Wiederherstellung verpflichtet; er hat dann allerdings auch keinen Anspruch auf Zahlung des Mietzinses (§ 1104 ABGB).

5/7

Aus § 1096 Abs 1 ABGB wird auch abgeleitet, dass der Vermieter ebenso dafür zu sorgen hat, dass der Gebrauch des Mieters nicht durch Dritte gestört wird; er hat somit Störungen durch Dritte abzuwehren 13. Darüber hinaus sehen die üblichen Safebedingungen vor, dass das Kreditinstitut bei der Sicherung des Safes die im Geschäftsverkehr erforderliche Sorgfalt aufwenden wird. Es wird aber auch ausdrücklich festgehalten, dass sich die Vermieterpflichten nicht auf die vom Mieter im Safe verwahrten Sachen erstrecken und die Bank deshalb vom Safeinhalt keine Kenntnis nimmt. Wenn in den Bedingungen der Banken bei der Umschreibung der Obsorgepflicht auf die im Verkehr erforderliche Sorgfalt bei der Sicherung des Safes verwiesen wird14, so ist zu berücksichtigen, dass – wie in den Einleitungen zu den Safebedingungen betont wird – die Safes der Unterbringung von Wertgegenständen und Urkunden dienen sollen. Diesem Zweck entsprechend sind die Sorgfaltspflichten hoch anzusetzen.

5/8

In den allgemeinen Safebedingungen sind regelmäßig Haftungsbeschränkungen vorgesehen. Teils wird auf die Höchstbeträge verwiesen, die im Safemietvertrag genannt sind, teils wird in den allgemeinen Safebedingungen selbst ein bestimmter Betrag genannt. In den Bedingungen einzelner Banken wurde versucht, § 6 Abs 1 Z 9 KSchG dadurch Rechnung zu tragen, dass diese betragsmäßige Haftungsbeschränkung nur in jenen Fällen Geltung haben soll, in denen die Bank nicht für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat. Eine Begrenzung der Haftung für Vermögensschäden ist selbst bei Verbrauchergeschäften nach dem Wortlaut des § 6 Abs 1 Z 9 KSchG für Fälle leichtfahrlässiger Schädigung zwar grundsätzlich zulässig, der OGH15 hat 12 13 14 15

Siehe dazu Kathrein in KBB2 § 6 KSchG Rz 11. Iro in KBB2 § 1096 Rz 7 mwN. Vgl dazu Canaris, BVR2 Rz 2225. 4 Ob 179/02f in ÖBA 2003, 141 (143 f) und dazu den Besprechungsaufsatz von Apathy, Die neuen ABB auf dem Prüfstand, ÖBA 2003, 180f. Vgl ferner Hofmann, Bemerkungen zu den neuen Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte (ABB

Der Safevertrag

337

allerdings betont, dass auch ein in AGB enthaltener Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit grob benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB sein könne. Die Beurteilung, ob eine Vertragsbestimmung gröblich benachteiligend ist, hat – wie auch der OGH hervorhebt – durch eine umfassende Abwägung in einem beweglichen System zu erfolgen. ME bestehen zwischen der vom OGH für unwirksam erachteten ABB-Klausel und der hier zur Diskussion stehenden Klausel in den allgemeinen Safebedingungen oder in Vertragsformblättern doch entscheidende Unterschiede, so dass letztlich von der Gültigkeit der Klausel auszugehen ist. Für die Unwirksamkeit spricht zwar auch hier die bei Vertragsabschluss unter Verwendung von AGB oder Formblättern verdünnte Willensfreiheit des Kunden; ferner, dass es sich bei den Obsorgepflichten um ganz wesentliche Pflichten im Rahmen des Safevertrages handelt, der auf die Ermöglichung einer sicheren Aufbewahrung gerichtet ist, und es überdies bei der Bewachung und Sicherung des Saferaumes nicht um Risken bei Massengeschäften geht16. Dem stehen aber auch gewichtige Gründe gegenüber, die für die Wirksamkeit sprechen: Zunächst ist zu beachten, dass die Haftung für leichte Fahrlässigkeit nicht gänzlich ausgeschlossen, sondern nur mit einem nicht unbeträchtlichen Betrag begrenzt wird. Die Freizeichnung erfasst nicht eine große Zahl unterschiedlicher Geschäfte und führt daher beim Kunden nicht zu der vom OGH betonten Unabschätzbarkeit der Risken; das beim Safevertrag bestehende Risiko ist vielmehr für den Kunden der Höhe nach durchaus abschätzbar. Andererseits ist es für das Kreditinstitut nicht annähernd kalkulierbar, da es den Inhalt des Safes überhaupt nicht kennt. Damit hängt auch zusammen, dass das Entgelt allein nach der Größe des Safes bemessen wird; eine risikoadäquate Gestaltung des Entgelts je nach dem Wert des Safeinhaltes scheidet aus, weil der Bank der Wert der verwahrten Gegenstände nach dem typischen Willen der Kunden nicht bekanntgegeben werden soll und er wegen des häufigen Wechsels des Inhalts auch keine geeignete Grundlage für die Entgeltsbemessung abgegeben könnte17. Demgegenüber kann der Kunde den Wert des verwahrten Gutes durchaus abschätzen, so dass das Risiko für ihn erheblich leichter versicherbar ist als für die Bank. Auf diese Möglichkeit der Versicherung werden die Kunden in einigen Safebedingungen auch hingewiesen. Bei Unternehmergeschäften ist die Haftungsbeschränkung für Fälle leichter Fahrlässigkeit unbedenklich; es wäre sogar ein Haftungsausschluss zulässig. Für grob fahrlässig verursachte Schäden wäre zwar wegen der verdünnten Willensfreiheit ein in AGB vorgesehener völliger Haftungsausschluss nicht wirksam, wohl aber wäre eine Haftungsbeschränkung zulässig, da ein

16

17

2000), ÖBA 2002, 373 f; Koziol, HaftpflichtR I Rz 11 ff; derselbe in Iro/Koziol, ABB Z 9 Rz 1 ff. Die große Zahl und Mannigfaltigkeit der Geschäftsvorgänge wurde häufig als Rechtfertigung für die Haftungseinschränkung gesehen; siehe P 33 (2) der früheren AGB der Kreditinstitute. Das Kreditinstitut wäre bei unbeschränkter Haftung daher genötigt, das Haftungsrisiko auf alle Kunden gleichmäßig zu verteilen, was dazu führen würde, dass jene Kunden, die geringe Werte verwahren, für jene Kunden die Kosten mittragen müssten, die hohe Werte verwahren. Das wäre sicherlich sachlich nicht zu rechtfertigen.

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Safe, Tag- und Nachttresor

nicht unbedeutender Ersatzbetrag vorgesehen ist und ferner für die Bank das Risiko wegen der Unkenntnis des Safeinhalts kaum versicherbar ist18. 5/9

In manchen Bedingungen für die Vermietung von Sparbuchschließfächern wird vorgesehen, dass das Kreditinstitut keine Haftung für den Inhalt des Schließfaches übernimmt. Das erscheint problematisch, da das Kreditinstitut Obsorgepflichten in Bezug auf das Schließfach treffen und bei deren schuldhafter Verletzung die Bank auch für die dadurch verursachten Schäden am Inhalt des Safes einzustehen hat. Ein genereller Ausschluss der Haftung, der auch nicht bloß die Haftung für leichte Fahrlässigkeit erfasst sondern für jedes Verschulden, widerspricht bei Verbrauchergeschäften § 6 Abs 1 Z 9 KSchG, wäre aber auch bei Verträgen mit Unternehmern gemäß § 879 Abs 3 ABGB wegen gröblicher Benachteiligung unwirksam, soweit er die Haftung für grobes Verschulden betrifft19. Eine Freizeichnung für leichte Fahrlässigkeit wäre hingegen – obwohl die Obsorgepflicht als Hauptpflicht zu qualifizieren ist – als zulässig anzusehen, weil der Geschädigte den Inhalt des Safes kennt, er somit die ihm drohenden Schäden abschätzen kann und daher das Risiko für ihn leichter versicherbar ist. Zulässig ist hingegen die ebenfalls bei Sparbuchschließfächern gebräuchliche Klausel, dass die Bank keine Obsorgepflicht für den Inhalt des überlassenen Sparbuchschließfaches übernimmt. Damit wird nur betont, was ohnehin anerkannt ist, nämlich dass das Kreditinstitut bloß Obsorgepflichten bezüglich des Schließfaches insgesamt, nicht aber bezüglich des Inhalts treffen. Die Klausel schließt auch keineswegs die Haftung bei schuldhafter Verletzung dieser Obsorgepflichten aus, wenn die Sorglosigkeit zu Schäden am Inhalt führen sollte; diese Haftung wird ja nicht angesprochen.

5/10

In den üblichen allgemeinen Bedingungen oder den einschlägigen Formblättern wird der Zutritt zum Safe ausdrücklich geregelt. Diese Bestimmungen sind aber nicht bloß als Beschränkung der Rechte des Kunden und Dritter zu verstehen, sondern sie legen auch die Verpflichtung der Bank fest, nichtberechtigten Personen den Zutritt zu verwehren; sie bezwecken vor allem den Schutz der Mieter. Die Bank darf demnach nur dem Mieter oder seinem gesetzlichen Vertreter sowie dem ausdrücklich Bevollmächtigten den Zutritt gestatten und nur dann, wenn er sich ausgewiesen hat: Der Mitverschluss durch die Bank wäre sinnlos, wenn sie jedem beliebigen Inhaber des Safeschlüssels die Mitwirkung bei der Öffnung gewährte20. In manchen Safebedingungen wird ein Recht des Kreditinstituts vorgesehen, Einsicht in den Inhalt des Safes zu begehren, wenn ihm dies zur Sicherstellung der Regeln über unzulässige Verwahrungen erforderlich erscheint.

5/11

Für den Fall, dass der Mieter bei Beendigung des Vertragsverhältnisses der Aufforderung zur Rückgabe der Schlüssel oder zur Zahlung der Rückstände nicht nachkommt, sehen manche Safebedingungen das Recht des Kreditinsti18 19 20

Dazu Koziol, Haftpflichtrecht I Rz 18/25 ff. Vgl Koziol, Haftpflichtrecht I Rz 18/22. Canaris, BVR2 Rz 2225.

Der Safevertrag

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tuts vor, ohne gerichtliches Verfahren den Safe auf Kosten des Mieters öffnen zu lassen und sich aus dem Inhalt wegen der Forderungen zu befriedigen. Das Recht auf gewaltsames Öffnen des Safes auf Kosten des Mieters und auf Befriedigung aus dem Inhalt soll dem Kreditinstitut auch dann zustehen, wenn die Schlüssel aus Gründen, die unabhängig vom Willen des Mieters sind, nicht zurückgegeben werden können. Dieses Selbsthilferecht des Kreditinstituts wird deshalb als gerechtfertigt angesehen, weil es der Schadensminderung dient21: Der Mieter wird davor bewahrt, weiterhin den Mietzins zu zahlen und auch für den Entgang des Gewinnes zu haften, wenn die Bank den Safe zu einem höheren Preis vermieten könnte. Die Öffnung des Safes hat entsprechend den Bedingungen vor zwei Mitarbeitern des Kreditinstituts als Zeugen22 oder in Anwesenheit eines Notars zu erfolgen. Das Kreditinstitut verspricht überdies, nicht veräußerte Gegenstände gesichert aufzubewahren oder zur gerichtlichen Verwahrung zu übergeben. E. Rechte und Pflichten des Kunden Der Kunde hat als Mieter das Gebrauchsrecht am Safe. Gemäß den üblichen 5/12 Einleitungen zu den allgemeinen Bedingungen für die Vermietung von Safes scheint das Gebrauchsrecht jedoch stark eingeschränkt zu sein; es heißt nämlich, dass die Safes zur Aufbewahrung von Wertgegenständen und Urkunden vermietet werden. Doch kann daraus nicht abgeleitet werden, die Safes dürften nur für die Aufbewahrung der genannten Gegenstände verwendet werden23; es soll dadurch vielmehr bloß klargestellt werden, dass die Safes vor allem zum Zweck der Unterbringung wertvoller Gegenstände vermietet werden und die Sicherung der Schrankfachanlagen dementsprechend ausgestaltet ist. Dieses Verständnis wird auch durch die weiteren Bestimmungen der allgemeinen Bedingungen unterstützt, aus denen sich wirkliche Einschränkun21 22

23

Gößmann in BankR-HB § 73 Rz 12. Dass Mitarbeiter der öffnenden Bank als Zeugen dienen sollen, erscheint wegen deren Abhängigkeit vom Kreditinstitut eher bedenklich. So jedoch möglicherweise Schinnerer/Avancini III 198, die ausführen: „Da die Bank mit dem Kunden vereinbart hat, daß er Stahlschrankfächer nur zur Unterbringung von Wertsachen und Urkunden verwenden darf, ist jede Verwendung zur Verwahrung von anderen Gegenständen, auch wenn sie nicht zu den in P 4 (2) BVS genannten feuer- oder sonstwie gefährlichen Sachen zählen, eine mißbräuchliche Verwendung des Bestandgegenstandes, mag auch das Safe sich zu einer solchen Aufbewahrung eignen.“ Trotz dieser ganz generellen Feststellung wollen aber auch Schinnerer/Avancini vielleicht nur die Aufbewahrung von Sachen ausschließen, die für die Bank Nachteile mit sich bringt, wie etwa die Aufbewahrung von übelriechenden Gegenständen; darauf lassen die Beispiele und der Zusammenhang mit der Kündigung aus wichtigem Grund schließen. Es wäre aber auch nicht einzusehen, weshalb es dem Kunden etwa verwehrt sein sollte, im Safe das Manuskript eines Kapitels des österreichischen Bankvertragsrechts, das wohl kaum als Wertgegenstand oder als Urkunde anzusehen ist, aufzubewahren.

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Safe, Tag- und Nachttresor

gen der Befugnisse des Mieters ergeben: Safes dürfen nicht zur Aufbewahrung von feuergefährlichen, sonst gefährlichen oder Geruch verbreitenden Sachen benutzt werden. Diese Einschränkung der Mieterrechte wird für unbedenklich gehalten, weil sie dem Schutz der Schrankfachanlage und der Sachen anderer Mieter dient24. Nach den üblichen allgemeinen Bedingungen haftet der Mieter für die Folgen einer unzulässigen Verwahrung derartiger Sachen selbst dann, wenn er die gefährliche Beschaffenheit der aufbewahrten Sache nicht gekannt hat. Entsprechend den allgemeinen Regeln (§ 1295 ABGB) setzt die Haftung des Kunden jedoch Verschulden voraus; er wird daher nur dann ersatzpflichtig, wenn für ihn die Gefährlichkeit der aufbewahrten Sachen zumindest erkennbar war. Da es sich bei der AGB-Regel um eine Schutzbestimmung handelt, die ein abstrakt gefährliches Verhalten untersagt, muss sich das Verschulden – wie bei den Schutzgesetzverletzungen – nicht auf den Schaden, sondern bloß auf den Verstoß gegen die Verhaltensnorm beziehen25. Eine strenge Beschränkung des Gebrauchsrechtes findet sich in den Bedingungen für die Vermietung von Sparbuchschließfächern: Andere Gegenstände als Sparbücher dürfen in diesen nicht verwahrt werden. 5/13

Der Mieter hat das Recht auf Aushändigung des Safeschlüssels. Dessen Verlust hat der Kunde dem Kreditunternehmen schriftlich anzuzeigen. Für alle Kosten und Schäden, die durch eine Unterlassung der sofortigen Anzeige oder durch die gewaltsame Öffnung des Safes, die Änderung des Schlosses und die Anfertigung neuer Schlüssel entstehen, haftet nach manchen Safebedingungen der Mieter. Die Haftung ist dem Wortlaut nach nicht an die Voraussetzung eines Verschuldens geknüpft. Dennoch ist wohl davon auszugehen, dass die Ersatzpflicht nur bei Verschulden des Kunden eingreift, wobei allerdings diesen die Beweislast für seine Schuldlosigkeit trifft (§ 1298 ABGB). Für die Verschuldensabhängigkeit der Ersatzpflicht spricht einerseits, dass nach den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Regeln regelmäßig Verschulden vorausgesetzt wird, es sei denn, es wird eine Gefährdungshaftung oder eine sonstige strenge Haftung angeordnet. Ein Abweichen von diesen allgemeinen Grundsätzen müsste in den AGB deutlich erklärt werden. Überdies wird in den AGB davon gesprochen, dass der Mieter für die sorgfältige Verwahrung der Schlüssel Sorge zu tragen habe. Auch dies spricht dafür, dass den Mieter keine verschuldensunabhängige Risikohaftung, sondern nur eine Ersatzpflicht wegen eines Fehlverhaltens treffen soll.

5/14

Daraus, dass der Mieter das Benutzungsrecht hat, die Safes jedoch unter dem Mitverschluss des Kreditunternehmens stehen, ergibt sich notwendigerweise das Recht des Mieters, von der Bank die Mitwirkung bei der Öffnung zu verlangen. Das wird in den allgemeinen Safebedingungen in der Regel nicht besonders erwähnt. 24

25

So zu den entsprechenden deutschen Safebedingungen Gößmann in BankR-HB § 73 Rz 5. Siehe dazu Koziol, HaftpflichtR I Rz 5/6 und 31.

Der Safevertrag

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Das Recht zum Zutritt steht nach den Bedingungen dem Mieter persönlich 5/15 oder seinem Vertreter zu. In allgemeinen Safebedingungen wird vorgesehen, dass nur jene Personen als Vertreter Zutritt haben, deren Vertretungsmacht sich aus dem Gesetz ergibt oder denen ausdrücklich und schriftlich eine Vollmacht erteilt wurde. Die Vollmacht hat eindeutig den Safe zu bezeichnen, auf den sie sich bezieht26; sie darf ferner keine einschränkenden Anweisungen (etwa auf die Entnahme bestimmter Gegenstände) enthalten. Sowohl Mieter als auch Vertreter haben ihre Identität und ihre Vertretungsberechtigung nachzuweisen. Von mehreren Mietern hat regelmäßig jeder auch allein Zutritt zum Safe. Die Bevollmächtigung eines Dritten kann hingegen nur gemeinsam erfolgen; das Zutrittsrecht des Bevollmächtigten kann dementsprechend auch von jedem einzelnen Mitmieter widerrufen werden. Für den Fall des Todes eines Mieters sehen die allgemeinen Safebedingungen 5/16 vor, dass die Bank – sobald sie vom Ableben Kenntnis erhalten hat – den Zutritt zum Safe nur auf Grund eines Beschlusses des Abhandlungsgerichtes oder der Einantwortungsurkunde zulässt. Entsprechend dieser Vereinbarung mit dem Mieter ist die Bank auch nicht verpflichtet, einem Vertreter, dem der Verstorbene eine Safevollmacht auf den Todesfall (§ 1022 ABGB) erteilte, den Zutritt zu gestatten. Die Bank ist hiezu jedoch wohl berechtigt, weil der Mieter durch die Erteilung einer Vollmacht gerade auf den Todesfall seinen Willen erklärt hat, von dieser Regelung abzuweichen, und die Bank diese Änderung des Vertrages akzeptieren kann. Schinnerer/Avancini 27 meinten, dass dann, wenn der verstorbene Safeinhaber Kaufmann war, die von ihm erteilte Safevollmacht aufrecht bleibe, ohne dass es einer besonderen Verfügung hinsichtlich des Todesfalles bedürfe; sie beriefen sich dabei auf Art 8/10 EVHGB (jetzt § 58 Abs 3 UGB). Da der Verstorbene mit der Bank jedoch vereinbart hatte, dass diese im Todesfall nur auf Grund eines Beschlusses des Abhandlungsgerichtes oder der Einantwortungsurkunde den Zutritt zu gewähren hatte, war die Bank auch bei Kaufleuten nicht verpflichtet, einem Bevollmächtigten den Zutritt zu gestatten; die Lage war hier nicht anders als bei Bevollmächtigungen auf den Todesfall durch Nichtkaufleute28. Die Einzelzutrittsrechte von Mitmietern werden durch das Ableben eines Mieters nicht berührt. Das wird in den Bedingungen vielfach ausdrücklich festgehalten, gilt aber auch sonst, wenn jeder der Mieter ein selbständiges Einzelzutrittsrecht hat29. 26

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Gemäß § 1008 Satz 3 ABGB genügt auch dann, wenn eine Spezialvollmacht vorgesehen ist, eine allgemeine Vollmacht mit Erwähnung der Gattung des Geschäftes. Davon gehen für Vorsorgevollmachten gemäß §§ 284f – 284h ABGB auch die Materialien (RV 1420 Blg 22. GP 27) aus. P. Bydlinski (KBB2 § 1008 Rz 5) will allerdings Satz 3 des § 1008 ABGB nur auf Satz 1 dieser Bestimmung beziehen, um den Zweck des die Spezialvollmacht regelnden Satzes 2 nicht zu unterlaufen. III 102 FN 60. Für diese nehmen aber auch Schinnerer/Avancini III 193 an, dass es einer besonderen, von den allgemeinen Bedingungen abweichenden Vereinbarung bedürfte, wenn die Bank die Vollmacht zur Kenntnis nehmen soll. Siehe Schinnerer/Avancini III 193.

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Gemäß manchen allgemeinen Safebedingungen können die Rechte aus dem Safe-Mietvertrag nicht übertragen werden30; auch eine Untervermietung des Safes ist untersagt31.

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Den Mieter trifft die Pflicht zur Zahlung des Mietzinses. Er hat ferner die Obliegenheit, der Bank eine Änderung seiner Anschrift bekanntzugeben. Tut er dies nicht, so gelten schriftliche Mitteilungen der Bank als zugegangen, wenn sie an die letzte der Bank bekannt gewordene Anschrift gesendet worden sind. Diese Zugangsfiktion ist auch nach § 6 Abs 1 Z 3 KSchG wirksam.

F. Verpfändung und Pfändung des Safeinhaltes 1. Die Verpfändung a) Die Verpfändung an Dritte 5/19

Der Erwerb des Pfandrechtes am Safeinhalt durch einen Gläubiger des Kunden setzt gemäß § 451 ABGB voraus, dass dieser die Sachen in Verwahrung nimmt. Eine symbolische Übergabe (§ 452 ABGB) scheidet aus, da die im Safe befindlichen Sachen durchaus eine körperliche Übergabe zulassen. Auch die allgemein für ausreichend erachtete Übergabe durch Besitzanweisung32 kommt für die Verpfändung des Safeinhaltes nicht in Betracht, weil diese voraussetzt, dass ein Dritter die Sache innehat. Die Bank hat jedoch die im Safe befindliche Sache nicht inne, da ihr keine tatsächliche Verfügungsmöglichkeit zukommt33: Sie darf den Safe nicht allein öffnen und sie hat auch – abgesehen vom Fall des Verzugs bei der Rückgabe des Safes nach Beendigung des Mietvertrages – keinen Anspruch gegen den Kunden auf Öffnung des Safes und Gewährung des Zugriffs. Es ist daher eine körperliche Übergabe im Sinne des § 426 ABGB erforderlich, die aber nicht unbedingt voraussetzt, dass die Gegenstände dem Safe entnommen und von Hand zu Hand übergeben werden; es genügt vielmehr, dass die Verfügungsgewalt des die Verpfändung vornehmenden Safemieters über den Safe durch jene des Pfandnehmers ersetzt wird34. Hiefür ist eine Bevollmächtigung des Pfandgläubigers allein nicht ausreichend, weil dadurch eine Verfügungsgewalt des Verpfänders nicht ausgeschlossen würde. Eine Übertragung des Zutrittsrechts, die eine Verfügung des Pfandbestellers verhindern würde, ist hingegen nach 30

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§ 1396a ABGB gilt nur für Geldforderungen und greift daher für Benutzungsrechte auch nicht bei Safeverträgen mit Unternehmern ein. Die Zessionsverbote wirken nach der herrschenden Rechtsprechung absolut, so dass die Übertragung unwirksam ist (vgl SZ 57/8; Neumayr in KBB2 § 1396a Rz 1); für Bestandrechte geht Binder in Schwimann, ABGB § 1094 Rz 27 von einer bloß relativen Wirkung aus. Ein solches Verbot ist gemäß § 1098 ABGB zulässig. Siehe dazu Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 268 f. Canaris, BVR2 Rz 2227; Gößmann in BankR-HB § 73 Rz 15 ff; Opitz, Depotgesetz 42 ff; OGH in SZ 57/102. Abweichend Werner, JuS 1980, 175. Dazu Hofmann in Rummel, ABGB3 § 451 Rz 3; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 426 Rz 2; OGH in SZ 48/75; HS 10.699. Vgl auch Opitz, Depotgesetz 56 f.

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den Bedingungen nicht zulässig und deshalb auch unwirksam35. Eine wirkliche Übergabe liegt aber dann vor, wenn der Pfandnehmer nicht nur bevollmächtigt wird, sondern ihm auch der einzige Schlüssel übergeben wird, oder wenn die Bank angewiesen wird, dem Mieter nur mehr zusammen mit dem Pfandnehmer oder nur mehr dem Pfandnehmer allein den Zutritt zu gestatten36. Dieser Weg ist allerdings insofern gefährlich, als bei Konkurs des Pfandbestellers die von ihm erteilten Vollmachten und Ermächtigungen erlöschen37. Dies könnte zum Verlust der Sachherrschaft führen, doch ist damit wohl nicht der Verlust des dinglichen Rechtes verbunden: In den Fällen, in denen die Pfandsache gegen den Willen des Gläubigers an den Pfandbesteller zurückgelangt, erlischt das Pfandrecht nach allgemeiner Auffassung nicht38. Dafür spricht auch, dass der Pfandgläubiger wirksam ein dingliches Recht erworben hat und dieses sich gerade im Konkurs bewähren soll. b) Die Verpfändung an die vermietende Bank Wie schon erwähnt (Rz 5/3), steht der Bank das gesetzliche Vermieter- 5/20 pfandrecht gemäß § 1101 ABGB zu; dieses sichert jedoch nur den Bestandzins. Wenn man mit Klang 39 das gesetzliche Pfandrecht der Bank nicht zugestehen wollte, so könnte es nicht ohne weiteres durch ein vertragliches Pfandrecht ersetzt werden40: § 1101 ABGB räumt dem Vermieter ein besitzloses Pfandrecht ein41; bei rechtsgeschäftlicher Verpfändung kann jedoch vom Übergabeerfordernis nicht abgesehen werden. Die heutigen allgemeinen Safebedingungen sehen deshalb auch nicht die Begründung eines dinglichen Befriedigungsrechts am Safeinhalt vor, sondern sie räumen der Bank bloß schuldrechtlich die Befugnis ein, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses Mietzinsrückstände dadurch zu befriedigen, dass sie den Safe öffnet und den Inhalt veräußert. Da der Bank keine Gewahrsame am Safeinhalt zukommt – was für die Begründung eines rechtsgeschäftlichen Pfandes Voraussetzung wäre – erlangt sie am Safeinhalt auch nicht allein auf Grund von Z 49 Abs 1 ABB ein Pfandrecht42; diese Bestimmung setzt schon ihrem Wortlaut nach voraus, dass es sich um Sachen handelt, die in die Innehabung der Kreditunternehmung gelangten. Die Bank kann jedoch gemäß Z 58 ABB ihre Mitwirkung an der Öffnung des Safes verweigern, wenn sie aus dem Safevertrag Ansprüche gegen den 35 36 37 38

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Vgl oben FN 29. Vgl OGH in HS 10.699. § 1020 ABGB; zur Ermächtigung siehe Koziol in Bd III2 Rz 1/157. Siehe P. Bydlinski, Durchbrechungen des Publizitätsprinzips im Mobiliarpfandrecht? ÖJZ 1986, 333 f mwN. In Klang V 19. So jedoch Schinnerer/Avancini III 184 unter Hinweis auf P 7 (2) BVS. Vgl aber Canaris, BVR2 Rz 2228. Vgl dazu Reckenzaun, Bestandgeberpfandrecht 18 ff. So auch Iro in Bd I2 Rz 1/239; Opitz, Depotgesetz 49 f; Schinnerer/Avancini III 184.

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Safe, Tag- und Nachttresor

Mieter hat. Wegen Ansprüchen aus anderen Rechtsverhältnissen steht der Bank hingegen kein Recht auf Verweigerung der Mitwirkung zu, weil dies dem typischen Sinn des Safevertrages widerspräche: Der Kunde soll die freie Verfügung über den Safeinhalt haben. Es ist deshalb eine konkludent vereinbarte Einschränkung der Z 58 ABB anzunehmen43. 2. Die Pfändung 5/21

Unproblematisch ist die Pfändung des Safeinhaltes, wenn der Verpflichtete mitwirkt und den Safe öffnet; dann ist die Pfändung der körperlichen Sachen gemäß § 253 EO möglich44. Verweigert der Verpflichtete seine Mitwirkung, so ist nach Heller/Berger/ Stix 45 der Herausgabeanspruch des Verpflichteten gegen die Bank gemäß § 325 EO zu pfänden. Dagegen wird von der hA46 zu Recht eingewendet, dass dem Verpflichteten als Safemieter gegen die Bank überhaupt kein Anspruch auf Herausgabe der im Safe verwahrten Sachen zusteht, weil diese der Bank nicht übergeben wurden, sie also keine Gewahrsame an den Sachen hat. Möglich ist somit nur eine Exekution gemäß den §§ 331 ff EO, indem die Rechte des Verpflichteten aus dem Safevertrag gepfändet werden47: Dem Verpflichteten wird verboten, seine Rechte aus dem Safevertrag auszuüben, und dem Kreditinstitut wird geboten, nicht mehr an den Verpflichteten zu leisten, also nicht mehr bei der Öffnung des Safes mitzuwirken. Zwecks Verwertung wird dann der betreibende Gläubiger ermächtigt, das gepfändete Recht auszuüben (§ 333 EO). In Analogie zu § 306 EO hat der Verpflichtete dem betreibenden Gläubiger das Losungswort bekanntzugeben sowie den Safeschlüssel und allenfalls vorhandene Legitimationsmittel herauszugeben48. Schlüssel und Legitimationsurkunden können vom Vollstreckungsorgan auch gemäß § 26 EO beigeschafft werden. Führt dieser Weg nicht zu deren Erlangung, so kann die betreibende Partei beanspruchen, dass sie von der Bank so behandelt wird, als hätte sie die Urkunde und den Schlüssel verloren und das Losungswort vergessen49. Weigert sich die Bank, an der gewaltsamen Öffnung mitzuwirken50, dann müsste sie vom betreibenden Gläubiger geklagt 43

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Canaris, BVR2 Rz 2230; dagegen Opitz, Depotgesetz 53 f. Das im Text vertretene Ergebnis könnte auch darauf gestützt werden, dass § 1440 ABGB die Zurückbehaltung ausschließt und die gesetzliche Regelung nicht durch eine ausdrückliche Vereinbarung mit dem Kunden abgeändert wurde. Zum ganz atypischen Fall, dass der Bank die Gewahrsame zusteht, siehe Oberhammer in Angst, EO § 325 Rz 9, § 331 Rz 58. EO III 2286 f. Oberhammer in Angst, EO § 325 Rz 9; Schinnerer/Avancini III 200 ff; OGH in Rsp 1933/275; SZ 50/25; SZ 57/102. Dazu eingehend OGH in SZ 57/102; Oberhammer in Angst, EO § 331 Rz 59; Schinnerer/Avancini III 202 f. Oberhammer in Angst, EO § 331 Rz 60. OGH in SZ 57/102; Ratzenhofer, Die juristische Behandlung der Safe-Depots, GZ 1903, 368; Schinnerer/Avancini III 203. Die Weigerung entspricht – außer der Sachverhalt ist so klar, dass der Ausgang eines Prozesses eindeutig feststeht – ihren vertraglichen Pflichten, da sie nur dem

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werden und das stattgebende Urteil im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden. Nach Öffnung des Safes kann dann dessen Inhalt gepfändet werden.

G. Beendigung des Vertrages Die früheren allgemeinen Safebedingungen gingen davon aus, dass der Miet- 5/22 vertrag auf bestimmte Dauer abgeschlossen wird. In den heute üblichen Bedingungen der Kreditinstitute ist jedoch eine Vermietung auf unbestimmte Zeit vorgesehen; in allgemeinen Bedingungen für Sparbuchschließfächer finden sich allerdings auch derzeit noch Regelungen, dass die Schließfächer jeweils bis zum Ende des laufenden Kalenderjahres vermietet werden.

1. Befristete Bestandverhältnisse Der Mietvertrag endet mit Ablauf der Zeit, wenn er auf bestimmte Zeit 5/23 geschlossen wurde (§ 1113 ABGB). Gemäß § 1114 ABGB kommt es zu einer stillschweigenden Verlängerung, wenn der Bestandnehmer nach Verlauf der Bestandzeit fortfährt, die Sache zu gebrauchen oder zu benutzen und der Bestandgeber es dabei bewenden lässt. Nach dem Gesetz (§ 1115 ABGB) erfolgt die Verlängerung jedoch nur auf ein halbes Jahr oder, wenn die vereinbarte Zinsperiode51 weniger als ein halbes Jahr betragen hat, auf den gesetzlich vorgesehenen Zeitraum für die Zinszahlung, also in der Regel auf ein Monat52. Frühere allgemeine Bedingungen sahen hingegen vor, dass mangels anderer Vereinbarung eine Verlängerung um die gleiche Zeit, die bisher als Mietdauer vereinbart war, eintritt, wenn der Mietvertrag nicht zwei Wochen vor Ablauf gekündigt wird. In Bedingungen für die Überlassung von Sparbuchschließfächern wird auch heute noch eine Verlängerung um ein weiteres Kalenderjahr vorgesehen. Derartige Klauseln sehen damit eine Verlängerung vor, die über die vom Gesetz (§ 1115 ABGB) vorgesehene hinausginge. Für diese vom dispositiven Recht abweichenden Rechtsfolgen ist jedoch § 6 Abs 1 Z 2 KSchG zu beachten53: Vertragsbestimmungen, nach denen ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers als Abgabe oder Nichtabgabe einer Erklärung gilt, sind nicht verbindlich, es sei denn, der Verbraucher wird bei Beginn der hiefür vorgesehenen Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen und hat zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist; es wird vertreten, dass die Wirksamkeit der Klausel nicht nur voraussetzt, dass der Hinweis tatsächlich erfolgt, sondern dass schon in den

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Mieter oder dessen Bevollmächtigten Zutritt zu gewähren hat. Siehe dazu Bork, ZKW 1981, 250. Dazu Würth in Rummel, ABGB3 § 1115 Rz 2. Iro in KBB2 §§ 1113 – 1115 Rz 4 mwN. Siehe dazu H. Böhm/Schuster, Zur stillschweigenden Erneuerung von Mietverträgen, in Korinek/Krejci (Hrsg), Handbuch zum Mietrechtsgesetz (1985) 476.

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Geschäftsbedingungen eine entsprechende Hinweispflicht vorgesehen ist54. Die gleiche Verlängerung sollte nach den allgemeinen Bedingungen eintreten, wenn der Mieter zwar kündigt, aber nicht rechtzeitig sämtliche Schlüssel zurückgibt. Auch einer solchen Regelung steht § 6 Abs 1 Z 2 KSchG entgegen. Zu Recht werden daher heute Geschäftsbedingungen verwendet, in denen sich entsprechende Bedingungen nicht mehr finden. 5/24

In den allgemeinen Safebedingungen wird vorgesehen, dass der Bank das Recht zur fristlosen Kündigung zusteht, wenn der Mieter gegen die Verpflichtungen aus dem Safemietvertrag verstößt, insbesondere wenn er mit der Entrichtung des Mietzinses eine bestimmte Zeit in Verzug gerät; ferner wenn er feuer- oder sonst gefährliche Sachen im Safe aufbewahrt. Daneben gilt jedoch noch § 1118 ABGB, so dass die Bank auch bei nachteiligem Gebrauch fristlos kündigen kann55. Dem Kunden stehen die Möglichkeiten zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 1117 ABGB dann zu, wenn der Safe zu dem bedungenen Gebrauch untauglich oder der Gebrauch des Safes über längere Zeit durch Zufall oder durch Verschulden der Bank56 verhindert wird. 2. Unbefristete Bestandverhältnisse

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Auch die unbefristeten Mietverhältnisse können aus wichtigem Grund so wie die befristeten Verträge fristlos gekündigt werden (außerordentliche Kündigung). In manchen Bedingungen wird darüber hinaus das Recht der Kreditunternehmung festgehalten, jederzeit aus wichtigen Gründen das Mietverhältnis gegen Rückerstattung des verhältnismäßigen Teiles des Mietzinses mit sofortiger Wirkung aufzuheben. Daneben können die unbefristeten Mietverträge auch ohne Vorliegen eines Kündigungsgrundes von beiden Seiten unter Einhaltung einer Frist gekündigt werden (ordentliche Kündigung). Die dispositiven Regeln des § 1116 ABGB werden jedoch durch die heute üblichen Bedingungen für die Vermietung von Safes abgeändert: Der Safevertrag kann bis spätestens acht Tage bzw zwei Wochen vor Ablauf des Kalenderjahres oder des für die Verrechnung des Mietzinses vereinbarten Zeitraumes gekündigt werden.

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In einigen Bedingungen fand sich allerdings die Klausel, dass der Safevertrag trotz rechtzeitiger Kündigung durch den Mieter auf unbestimmte Zeit verlängert gilt, wenn der Schlüssel zum Schrankfach nicht mit Ablauf der Vertragszeit zurückgegeben wird. Dies würde bedeuten, dass der Mieter etwa erst zum Ende des folgenden Kalenderjahres kündigen könnte, wenn im Safevertrag nur dieser Kündigungstermin vorgesehen ist. Eine derartige Klausel ist jedoch wohl nach § 6 Abs 1 Z 2 KSchG gegenüber Verbrauchern 54

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Siehe Kathrein in KBB2 § 6 KSchG Rz 7; Krejci in Rummel, ABGB3 § 6 KSchG Rz 34 ff; Welser, Der Klauselkatalog des § 6 KSchG, in Krejci (Hrsg), Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz (1981) 343 ff. Siehe Schinnerer/Avancini III 198 f. Würth in Rummel, ABGB3 § 1117 Rz 3.

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unwirksam, es sei denn, der Mieter wird in angemessener Frist vorher auf die Bedeutung seines Verhaltens (Nichtablieferung des Schlüssels) hingewiesen. Zulässig ist hingegen die ebenfalls verwendete Klausel, dass die Bank bei nicht rechtzeitiger Rückgabe des Schlüssels den Mietzins vorerst wie bisher weiter verrechnen und nach erfolgter Rückgabe der Schlüssel bzw Änderung des Schlosses wegen Nichtrückgabe zeitanteilig rückverrechnen werde. Diese Regelung ist unbedenklich, weil der Safemieter, wenn er nach Kündigung die Schlüssel nicht dem Vermieter übergibt, den Mietgegenstand nicht zurückstellt57, damit die Gebrauchsmöglichkeit behält und daher ohnedies einem Bereicherungsanspruch ausgesetzt wäre58 und durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen nur die Höhe dieses Anspruchs in durchaus angemessener Weise festgelegt wird. Aber auch die Berechtigung der Bank, zunächst den für eine ganze Zinsperiode anfallenden Betrag zu verrechnen, kann nicht als grobe Benachteiligung im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB angesehen werden, da einerseits der Kunde eine ihm obliegende Leistung nicht erbringt, anderseits die Bank nur so gestellt wird, wie während des aufrechten Vertragsverhältnisses, und eine andere Lösung – Verrechnung für kürzere Zeiträume59 – kaum oder nur mit erheblichem Aufwand durchführbar wäre. Trifft den Mieter ein Verschulden, so ist er überdies entsprechend den allgemeinen Regeln zum Ersatz des durch die Nichtrückgabe des Safeschlüssels entstandenen Schadens verpflichtet60.

3. Die zur Kündigung Berechtigten Ist eine einzelne Person Mieter des Safes, so kann selbstverständlich sie 5/27 kündigen; hat sie einen Zutrittsbevollmächtigten bestellt, so kann dieser eine Kündigung nicht vornehmen, es sei denn, er wurde auch zur Kündigung bevollmächtigt61. Mehrere Mieter eines Gemeinschaftssafes können das Mietverhältnis nur gemeinsam auflösen, weil das Schuldverhältnis selbst und damit die Gestaltungsrechte unteilbar sind62. Eine entgegen gesetzte Regelung ist jedoch durchaus möglich und wird auch in den Bedingungen mancher Kreditunternehmen getroffen. So wird etwa die Berechtigung jedes einzelnen Mieters vorgesehen, allerdings mit der einschränkenden Voraussetzung, dass er sämtliche Safeschlüssel an das Kreditinstitut aushändigt. 57

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Bei versperrbaren Mietgegenständen erfordert die Rückstellung auch die Übergabe der Schlüssel, vgl OGH 1 Ob 210/97g in wobl 1998/124 mit Anm von Oberhammer. Siehe dazu Kerschner, Zur Höhe des Benutzungsentgelts bei Nichtrückstellung der Bestandsache nach Vertragsende, JBl 1978, 411. Deren Festlegung müsste überdies recht willkürlich erscheinen. Dazu OGH 7 Ob 115/97f in wobl 1998, 242 mit Anm von Iro. Siehe Schinnerer/Avancini III 199. P. Bydlinski in KBB2 § 888 Rz 2; Gamerith in Rummel, ABGB3 § 889 Rz 3; Apathy/ Riedler in Schwimann, ABGB § 889 Rz 4, § 890 Rz 10; OGH in SZ 50/113.

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H. Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Safemieters 5/28

Bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mieters stehen dem Masseverwalter und dem vermietenden Kreditunternehmen die Kündigungsmöglichkeit gemäß § 23 KO zu. Mit der Konkurseröffnung verliert der Schrankfachinhaber seine Verfügungsberechtigung (§ 3 Abs 1 KO). Zum Schutz der Konkursmasse63 sieht deshalb § 78 Abs 4 KO vor, dass das Kreditinstitut, bei dem der Gemeinschuldner allein oder gemeinsam mit anderen ein Schrankfach hat, von der Konkurseröffnung mit dem Auftrag zu benachrichtigen ist, Verfügungen hierüber nur noch mit Zustimmung des Gerichtes zu vollziehen. Gemeint sind aber wohl nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht Verfügungen über das Schrankfach, sondern über dessen Inhalt64, da das Konkursvermögen gesichert werden soll.

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Nach Bartsch/Pollak65 greift die Sperre ohne Rücksicht darauf ein, ob der Gemeinschuldner über die Vermögensstücke allein oder gemeinsam mit anderen oder derart verfügen könne, dass außer ihm noch jemand für sich allein die Verfügungsbefugnis habe. Dagegen wenden sich jedoch Schinnerer/Avancini 66: Die Anordnung des Gerichtes könne sich dem Wortlaut der Gesetzesstelle nach nur auf ein Schrankfach beziehen, über das der Gemeinschuldner allein oder mit einem anderen gemeinsam verfügen könne, nicht jedoch auf jenes, bei dem noch eine andere Person als der Gemeinschuldner für sich allein verfügungsberechtigt sei. Die Berufung auf den Wortlaut ist jedoch seit der Novellierung der KO noch weniger überzeugend als früher. Während nämlich § 77 Abs 3 KO in der alten Fassung das Sicherheitsfach erwähnte, worüber der Gemeinschuldner „allein oder gemeinsam mit anderen verfügen kann“, spricht der neue § 78 Abs 4 KO davon, dass der Gemeinschuldner „allein oder gemeinsam mit anderen . . . ein Schrankfach hat.“ Gemeinsam mit anderen hat der Gemeinschuldner jedoch auch dann ein Schrankfach, wenn der andere allein verfügungsberechtigt ist. Nicht stichhältig ist aber auch in der Sache das Argument von Schinnerer/Avancini, dass durch die Konkurseröffnung grundsätzlich nicht in die Rechte Dritter eingegriffen werde, durch eine Sperre aber auch das Zutrittsrecht des Mitmieters betroffen sei. Bartsch/Pollak weisen zu Recht darauf hin, dass sich der Mitmieter aus Rücksicht auf die im Konkursverfahren verfangenen Interessen vieler diese Beschränkung gefallen lassen müsse, da er sich mit dem Gemeinschuldner in die Rechtsgemeinschaft eingelassen habe. Es ist überdies darauf hinzuweisen, dass die Rechte Dritter infolge der Konkurseröffnung auch sonst durchaus berührt werden können: Jeder, dessen Sache sich in der Gewahrsame des Gemeinschuldners befindet, kann nach Konkurseröffnung nicht ohne weiteres seine Sache erlangen, vielmehr muss der Masseverwalter prüfen, ob die Sache wirklich dem Dritten oder dem Gemeinschuldner 63 64 65 66

Dazu Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2, § 78 Rz 50 f. So zu Recht Schinnerer/Avancini III 208. I 375; ebenso Schumacher in Buchegger, InsolvenzR II/2 § 78 Rz 60 und 72. III 208 f.

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zusteht. Nicht anders ist die Lage, wenn sich die Sache des Dritten im gemeinsamen Safe und damit in der Mitgewahrsame des Gemeinschuldners befindet.

II. Vertrag über die Benutzung des Tag- und Nachttresors Die Kreditinstitute gewähren den Inhabern von Girokonten die Teilnahme 5/30 am Tag- und Nachttresorverkehr, damit diese jederzeit, also unabhängig von den Kassastunden, Bargeld zur Gutschrift auf dem Konto einliefern können. Nach manchen Bedingungen dient die Einwurftresoranlage auch dem Einwurf von Schecks, Valuten, Reiseschecks sowie Inkasso- und Eskontwechseln. Der Kunde erhält einen Schlüssel für den von der Straße zugänglichen Tresor und kann in diesen ihm von der Bank übergebene, versperrbare Kassetten einlegen. Für derartige Verträge bestehen keine einheitlichen Bedingungen der Kreditinstitute. Der Vertrag über die Teilnahme am Tag- und Nachttresorverkehr wird von 5/31 Schinnerer/Avancini 67 als Leihvertrag angesehen. Diese Qualifikation kann allerdings nur dann in Betracht gezogen werden, wenn es sich um ein unentgeltliches Verhältnis handelt. Diese Voraussetzung ist dann sicherlich nicht gegeben, wenn – wie heute durchaus üblich – vom Kunden ein gesondertes Entgelt für die Teilnahme am Tag- und Nachttresorverkehr zu entrichten ist. Aber auch wenn kein gesondertes Entgelt zu zahlen ist, erscheint die Einordnung des Vertrages unter die unentgeltlichen Leihverträge problematisch: Die Benutzungsvereinbarung dient der ununterbrochenen Entgegennahme von Geld und allenfalls von Schecks sowie Wechseln zur Gutschrift auf dem Girokonto des Kunden; sie steht damit in untrennbarem Zusammenhang mit dem Girovertrag und regelt nur eine besondere Art der Entgegennahme. Die Benutzungsvereinbarung, die eben auch nur mit Girokunden geschlossen wird, ist daher wohl als eine Ergänzung des Girovertrages und damit als Teil eines insgesamt entgeltlichen Geschäftes68 anzusehen. Der Benutzungsvertrag enthält ohne Zweifel bestandrechtliche Elemente, da es um den Gebrauch der Kassetten und der Tresoranlage geht; daneben hat die Bank aber auch Dienstleistungen zu erbringen, nämlich die Kassetten dem Tresor zu entnehmen und zu entleeren. Schließlich ist wohl auch davon auszugehen, dass der Bank besondere Obhutspflichten obliegen. Der Vertrag über die Benutzung des Tag- und Nachttresors ist daher als gemischter Vertrag anzusehen69. Die Frage, ob der Vertrag vorwiegend als Miete zu qualifizieren ist und der Bank daher das Vermieterpfandrecht gemäß § 1101 ABGB zusteht, ist wohl zu bejahen, aber ohne praktische Bedeutung, weil die in den Tresor eingebrachten Sachen in der Gewahrsame der Bank stehen und ihr daher an ihnen das vertragliche Pfandrecht gemäß Z 49 Abs 1 ABB zusteht. 67 68 69

III 210. Siehe dazu Koziol in Bd III2 Rz 1/28. Prausnitz, Die Rechtsverhältnisse am Nachttresor, JW 1933, 1002f, nimmt einen Benutzungsvertrag sui generis an.

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Die Bank ist Eigentümerin der Tresoranlage und sie bleibt auch Eigentümerin der Kassetten und Schlüssel; diese sind also ebenso Bestandgegenstand wie der Tresor. Das in den Kassetten eingebrachte Geld bleibt bis zu dem Zeitpunkt der Herausnahme durch die Angestellten der Bank im Eigentum des Kunden70.

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In den Bedingungen über die Teilnahme am Tag- und Nachttresorverkehr finden sich regelmäßig Haftungsbeschränkungen. Da es bei den hier in Betracht kommenden Kunden fast durchwegs um Unternehmer geht, wird das KSchG nur selten zur Anwendung gelangen. Bei Verbrauchergeschäften wäre zwar – wie oben in Rz 5/8 f ausgeführt wurde – eine summenmäßige Haftungsbeschränkung bei leichter Fahrlässigkeit wohl zulässig, nicht jedoch ein völliger Haftungsausschluss. Dass nach manchen Bedingungen die Freizeichnungsklausel nur bei durch Dritte verursachten Schäden eingreifen soll, ändert daran nichts, da es ja dennoch um die Haftung für ein Verschulden auf Seiten des Kreditinstitutes geht, nämlich um eine Verletzung der Obsorgepflichten. In Verträgen mit Unternehmern könnte hingegen die Haftung für leichte Fahrlässigkeit nicht nur beschränkt, sondern auch ausgeschlossen werden; für Fälle grober Fahrlässigkeit wäre hingegen zwar wegen der Berücksichtigung des Gedankens der Versicherbarkeit wohl eine Haftungsbeschränkung wirksam, nicht hingegen ein völliger Haftungsausschluss71. Für Vorsatz könnte auch bei Unternehmergeschäften die Haftung weder ausgeschlossen noch begrenzt werden.

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Prausnitz, JW 1933, 1003, sieht den Zeitpunkt der Vermischung des Geldes mit den Beständen der Bank als entscheidend an. Richtiger ist es aber wohl, wie auch sonst bei der Übereignung, die Übernahme als maßgebend anzusehen; es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb zwischen der Einzahlung an der Kassa und der Einzahlung mit Hilfe der Nachttresoranlage unterschieden werden sollte. Zur Gewahrsame an den in einen Tresor, der dem Kunden von der Bank zur Verfügung gestellt und in seinen Geschäftsräumen aufgestellt wurde, eingebrachten Sachen siehe OGH in SZ 56/48. Siehe dazu Koziol, HaftpflichtR I Rz 18/22 und 28.

Register der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte, Fassung 2000/2007 Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen

Z 1. . . . . . . . . . . . 1 Abs 1. . . . . . . 2 Abs 1. . . . . . . 6. . . . . . . . . . . . 6 Abs 1. . . . . . . 6 Abs 2. . . . . . . 11 . . . . . . . . . . . 12 . . . . . . . . . . . 12 Abs 2. . . . . . 16 Abs 1. . . . . . 16 Abs 2. . . . . . 22 . . . . . . . . . . . 23 Abs 2. . . . . . 28 ff . . . . . . . . . 29 . . . . . . . . . . . 30 . . . . . . . . . . . 31 . . . . . . . . . . .

32 . . . . . . . . . . . 32 Abs 1. . . . . . 33 . . . . . . . . . . . 34 . . . . . . . . . . .

Rz 5/1 1/176; 3/35 3/36, 51 FN 273 1/55, 57, 251 1/101 1/101 f 1/44 1/44, 79, 95, 180, 194, 212 1/100, 160 2/40 2/40, 50, 53 2/107 FN 473, 111 FN 483 1/165 1/108 1/12, 109 ff; 2/87 FN 369 1/4, 81, 95, 113 ff 1/2, 39, 64 ff, 81, 88, 95, 105 ff, 118 ff, 128; 2/87 FN 369 1/89 f, 92, 95, 104, 107, 128; 2/87 1/41 f, 80, 86 ff, 89, 104, 221 1/127; 2/98 FN 431 1/155 ff; 2/97

35 . . . . . . . . . . . 1/38, 128 ff; 2/94 FN 402 35 Abs 1 . . . . . . 1/2, 88, 96, 128 ff, 132 f, 141, 146 35 Abs 2 . . . . . . 1/38, 56, 136 f, 149 35 Abs 3 . . . . . . 1/56, 128, 130, 136, 138, 141, 191 35 Abs 4 . . . . . . 1/133 37 . . . . . . . . . . . 1/150 ff 37 Abs 1 . . . . . . 1/153 f 37 Abs 2 . . . . . . 1/152 38 Abs 1 . . . . . . 2/5, 47 38 Abs 2 . . . . . . 2/40, 48 39 . . . . . . . . . . . 1/124 ff 40 . . . . . . . . . . . 1/13 40 Abs 1 . . . . . . 1/22 41 Abs 2 . . . . . . 2/15 43 . . . . . . . . . . . 2/58 46 Abs 1 . . . . . . 1/137 47 . . . . . . . . . . . 1/167 49 . . . . . . . . . . . 1/84, 159, 163, 166 f, 249; 2/67 49 Abs 1 . . . . . . 5/20, 31 50 Abs 1 . . . . . . 2/67 58 . . . . . . . . . . . 1/159, 249; 5/20 59 Abs 1 . . . . . . 1/154 61 . . . . . . . . . . . 2/5, 30, 33 f, 36 75 . . . . . . . . . . . 1/154 80 . . . . . . . . . . . 2/15

Register der AGB der Österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung 1979 Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen

P 9. . . . . . . . . . . . 10 . . . . . . . . . . . 33 Abs 2. . . . . .

Rz 2/47 2/48 FN 235 f, 49 5/8 FN 16

Register der Rechtsquellen Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen

ABGB § 96 . . . . . . . . . . . 140 Abs 3. . . . . 144 . . . . . . . . . . 145 Abs 1. . . . . 145a ff . . . . . . . 145c . . . . . . . . . 149 . . . . . . . . . . 149 Abs 1. . . . . 151 . . . . . . . . . . 151 Abs 1. . . . . 151 Abs 2. . . . . 151 Abs 3. . . . . 152 . . . . . . . . . . 154 . . . . . . . . . . 154 Abs 1. . . . . 154 Abs 3. . . . . 154 Abs 4. . . . . 166 . . . . . . . . . . 172 . . . . . . . . . . 176 ff . . . . . . . . 186a . . . . . . . . . 186a Abs 1. . . . 186a Abs 3. . . . 187 . . . . . . . . . . 211 . . . . . . . . . . 214 Abs 1. . . . . 216 Abs 1. . . . . 229 Abs 2. . . . . 230 . . . . . . . . . . 230 Abs 1. . . . . 230 ff . . . . . . . . 230a . . . . . . . . . 230b . . . . . . . . . 230e . . . . . . . . .

Rz 1/33 1/47 1/67 3/41 1/67 3/41 1/67; 3/41 3/41 1/15, 25 1/50 1/13, 45, 47 ff, 73; 3/40, 67; 4/7 1/13; 3/39, 67 1/13, 45 1/67; 3/39 1/26 1/26, 54, 67, 70; 3/40 f, 90 FN 437 1/15, 51 3/39, 41 1/79 1/79 1/121 1/26, 67 1/79 1/26, 67, 121; 3/41 1/26; 3/41 1/67 1/67 1/15, 26 f, 51, 67; 3/40 4/7 3/41 1/67, 70; 3/68; 4/18 3/38, 40 f 3/40; 4/7 4/7

234 250 253 268 268 268

.......... .......... .......... .......... Abs 3 . . . . . Abs 4 . . . . .

268 ff . . . . . . . . . 270 . . . . . . . . . . 273a Abs 2 . . . . 275 . . . . . . . . . . 275 Abs 1 . . . . . 275 Abs 3 . . . . . 278 . . . . . . . . . . 280 . . . . . . . . . . 280 Abs 1 . . . . . 280 Abs 2 . . . . . 281 Abs 3 . . . . . 283 . . . . . . . . . . 284b . . . . . . . . . 284b Abs 1 . . . . 284b Abs 2 . . . . 284b ff . . . . . . . 284c Abs 1 . . . . 284c Abs 2 . . . . 284d Abs 2 . . . . 284e Abs 2 . . . . 284e Abs 3 . . . . 284f Abs 1 . . . . 284f Abs 2 . . . . 284f Abs 3 . . . . 284f ff . . . . . . . . 284g . . . . . . . . . 284h Abs 1 . . . . 284h Abs 2 . . . . 348 . . . . . . . . . . 364c . . . . . . . . .

1/67 ff, 71, 245; 3/49, 68 1/26, 79 1/79 1/15, 25, 121; 3/40 1/14, 27 1/14, 45, 47, 49, 72; 3/40 FN 219; 4/7 3/39 1/189 3/39 FN 207 1/67 1/27 1/15, 27, 51, 70 f; 3/41 1/79, 189 FN 312 1/15; 3/40 1/14, 29, 50 1/14; 2/39 FN 207 3/41 1/189 FN 312 1/50, 67, 70 1/30 f, 71 1/71 1/27, 30; 3/40 1/30 1/30 1/30, 79 1/31 f, 71, 121 1/70 1/28 1/28 1/28 1/27, 29, 65, 121 f; 3/40; 5/15 FN 26 1/28, 29 FN 49, 30 ff, 50 1/28, 32 1/29 4/19, 139 4/151

356 367 . . . . . . . . . . 3/19, 25, 70 ff, 76, 82; 4/50, 52 f, 116 367 Abs 2 . . . . . 1/249 367 f . . . . . . . . . 4/64 368 . . . . . . . . . . 4/90 368 Abs 1 . . . . . 4/147 371 . . . . . . . . . . 3/19, 25, 40 FN 225, 70; 4/50, 52 f, 112, 116 375 . . . . . . . . . . 4/20, 139 388 . . . . . . . . . . 3/115 FN 531 390 f . . . . . . . . . 3/115 FN 532 391 . . . . . . . . . . 3/116, 117 FN 541 392 . . . . . . . . . . 3/115, 117 393 Abs 2 . . . . . 3/116 394 . . . . . . . . . . 3/115 FN 532 395 . . . . . . . . . . 3/117 415 . . . . . . . . . . 4/36 425 ff. . . . . . . . . 4/112 426 . . . . . . . . . . 4/112; 5/19 451 . . . . . . . . . . 5/19 452 . . . . . . . . . . 3/74; 5/19 455 . . . . . . . . . . 1/252 FN 376 456 . . . . . . . . . . 3/82; 4/64, 90 f, 132, 147 456 Abs 2 . . . . . 1/249 461 . . . . . . . . . . 3/81 466a . . . . . . . . . 4/39 466a Abs 3 . . . . 3/81 466b Abs 4 . . . . 3/81 466e . . . . . . . . . 4/39 466e Abs 1 . . . . 3/81 471 . . . . . . . . . . 4/82, 84 536 . . . . . . . . . . 1/58 662 . . . . . . . . . . 1/58 664 . . . . . . . . . . 1/58 798a . . . . . . . . . 3/93 804 . . . . . . . . . . 3/92 FN 452 810 . . . . . . . . . . 1/53 f, 61, 101; 3/90 810 Abs 1 . . . . . 1/53, 54 FN 88 810 Abs 2 . . . . . 1/54 810 Abs 3 . . . . . 1/54 812 . . . . . . . . . . 3/92 FN 452 820 f . . . . . . . . . 1/56 821 . . . . . . . . . . 1/56 824 . . . . . . . . . . 3/70 825 ff. . . . . . . . . 1/129; 2/93; 4/35 828 . . . . . . . . . . 1/130 FN 199; 4/13 828 Abs 1 . . . . . 1/56, 129 829 . . . . . . . . . . 1/134 833 . . . . . . . . . . 1/54 833 ff. . . . . . . . . 1/130 f, 146; 4/35, 97 835 . . . . . . . . . . 1/54 839 . . . . . . . . . . 1/144; 4/13

Register der Rechtsquellen 864 . . . . . . . . . . 4/113, 116 865 . . . . . . . . . . 1/13 f, 25, 50, 52; 3/38, 67 870 ff . . . . . . . . . 2/53 872 . . . . . . . . . . 2/54 875 . . . . . . . . . . 3/71 879 . . . . . . . . . . 1/163, 176 879 Abs 1 . . . . . 3/17, 32, 37 879 Abs 3 . . . . . 1/149, 193, 215; 2/34, 47; 3/36, 50 f; 5/8 f, 26 881 . . . . . . . . . . 1/36 881 Abs 1 . . . . . 4/58 881 f. . . . . . . . . . 1/207 882 . . . . . . . . . . 1/36 883 . . . . . . . . . . 5/4 889 . . . . . . . . . . 1/149 890 . . . . . . . . . . 1/146; 2/92, 93 FN 400; 4/13 892 . . . . . . . . . . 1/138, 139 FN 215, 140; 2/94 f; 4/13 892 ff . . . . . . . . . 1/136 893 . . . . . . . . . . 1/140 894 . . . . . . . . . . 1/140 895 . . . . . . . . . . 1/140, 144 896 . . . . . . . . . . 1/135 902 . . . . . . . . . . 3/47 905 Abs 2 . . . . . 3/44 905a Abs 1 . . . . 1/153 f 914 . . . . . . . . . . 5/4 915 . . . . . . . . . . 3/46 916 . . . . . . . . . . 3/70 916 Abs 2 . . . . . 3/76 936 . . . . . . . . . . 5/4 943 . . . . . . . . . . 1/43, 145; 4/129 956 . . . . . . . . . . 1/59 ff; 4/129 957 . . . . . . . . . . 4/4; 5/2 957 ff . . . . . . . . . 4/1 ff, 21 959 . . . . . . . . . . 3/8; 4/4, 53 960 . . . . . . . . . . 4/3 965 . . . . . . . . . . 4/57 1000 Abs 2 . . . . 2/58 1001 Abs 1 . . . . 2/55, 59 1002 ff . . . . . . . . 1/29, 65, 100, 105; 3/5; 4/35, 98 1008 . . . . . . . . . 1/22, 90 f, 107, 122; 5/15 FN 26 1009 . . . . . . . . . 2/98; 3/5; 4/80, 105 f 1010 . . . . . . . . . 1/188 f; 4/57, 62 1011 . . . . . . . . . 3/90 1014 . . . . . . . . . 1/46, 62, 84, 152; 2/72 FN 310; 4/78 1016 . . . . . . . . . 1/103 FN 178

Register der Rechtsquellen 1019 . . . . . . . . . 1/35, 90; 2/50 1020 . . . . . . . . . 1/192, 213 FN 335; 4/52; 5/19 FN 37 1022 . . . . . . . . . 1/61, 101 ff, 183, 195, 213 FN 335; 2/112; 5/16 1022 ff . . . . . . . 1/192 1023 . . . . . . . . . 1/103, 183 1024 . . . . . . . . . 1/103, 200 FN 322 1025 . . . . . . . . . 1/101 ff, 195 1026 . . . . . . . . . 1/29, 103, 123, 189, 194 1029 . . . . . . . . . 1/90; 4/100 1041 . . . . . . . . . 3/68 1052 . . . . . . . . . 4/82 1056 . . . . . . . . . 3/54 f 1062 . . . . . . . . . 4/82 1088 . . . . . . . . . 1/160 FN 264 1094 . . . . . . . . . 5/4 1096 Abs 1. . . . 5/6 f 1098 . . . . . . . . . 5/17 FN 31 1101 . . . . . . . . . 5/3, 20, 31 1104 . . . . . . . . . 5/6 1113 . . . . . . . . . 5/23 1114 . . . . . . . . . 5/23 1115 . . . . . . . . . 5/23 1116 . . . . . . . . . 5/25 1117 . . . . . . . . . 5/24 1118 . . . . . . . . . 5/24 1151 Abs 2. . . . 1/213 FN 335 1171 . . . . . . . . . 1/213 FN 335 1295 . . . . . . . . . 5/12 1295 Abs 2. . . . 1/161, 176 1298 . . . . . . . . . 4/39; 5/13 1313a . . . . . . . . 1/103; 2/50; 4/61 ff 1358 . . . . . . . . . 2/72 1371 . . . . . . . . . 3/81 1379 . . . . . . . . . 2/72 FN 310 1385 ff . . . . . . . 2/53 1392 . . . . . . . . . 3/73; 4/112 1394 . . . . . . . . . 3/76 1395 . . . . . . . . . 1/147 1395 f . . . . . . . . 3/73 1396 . . . . . . . . . 1/164, 176, 252 FN 376 1396a . . . . . . . . 1/235; 3/78 FN 401, 80; 5/17 FN 30 1407 . . . . . . . . . 1/84 1415 . . . . . . . . . 2/31 f 1415 f . . . . . . . . 2/69 1416 . . . . . . . . . 2/31 ff 1419 . . . . . . . . . 2/71 1421 . . . . . . . . . 1/46, 48, 51 f 1422 . . . . . . . . . 2/72

357 1424 . . . . . . . . . 1425 . . . . . . . . . 1431 . . . . . . . . . 1432 . . . . . . . . . 1435 . . . . . . . . . 1438 ff . . . . . . . . 1440 . . . . . . . . . 1441 . . . . . . . . . 1451 ff . . . . . . . . 1472 . . . . . . . . . 1478 . . . . . . . . . 1480 . . . . . . . . . 1502 . . . . . . . . .

1/46, 49, 51 f, 73; 3/67 2/95; 3/51; 4/19 2/43 1/60 5/5 2/2 3/8, 84; 4/82; 5/20 FN 43 1/140 3/58 3/58 2/20, 58 2/20, 58 2/20 AbgEO

§ Rz 67 . . . . . . . . . . . 3/95 AHGB Art Rz 291 . . . . . . . . . . 2/1 FN 3 AktG § 4............ 10 . . . . . . . . . . . 10 Abs 6 . . . . . . 34 Abs 1 . . . . . . 34 Abs 2 . . . . . . 61 . . . . . . . . . . . 61 Abs 2 . . . . . . 71 . . . . . . . . . . . 71 Abs 2 . . . . . . 74 . . . . . . . . . . . 74 Abs 2 . . . . . . 75 . . . . . . . . . . . 114 Abs 4 . . . . . 210 Abs 5 . . . . .

Rz 1/8 4/21 4/26 1/11 1/11 4/75 4/112 1/34 1/75 1/34 1/74 1/79 4/107 1/79 AO

§ 3 7 8 8 8 8

Abs 2 . . . . . . . Abs 1 . . . . . . . ............ Abs 1 . . . . . . . Abs 2 . . . . . . . Abs 3 . . . . . . .

Rz 1/77, 242 f 2/113 1/77, 143; 4/137 1/77 1/77, 242; 2/115 1/77, 243; 2/115

358

Register der Rechtsquellen

10 Abs 3 . . . . . . 1/168 20b . . . . . . . . . . 4/137 30 Abs 1 . . . . . . 1/77

399 . . . . . . . . . . 1/234 432 . . . . . . . . . . 1/146 FN 232 812 Abs 2 . . . . . 2/43 1276 . . . . . . . . . 1/252 FN 376

AußStrG 2003 § 107 Abs 1 . . . . . 123 . . . . . . . . . . 123 Abs 2 . . . . . 133 . . . . . . . . . . 133 Abs 4 . . . . . 134 . . . . . . . . . . 135 Abs 2 . . . . . 145 . . . . . . . . . . 145 Abs 3 . . . . . 147 . . . . . . . . . . 148 . . . . . . . . . . 149 . . . . . . . . . . 153 . . . . . . . . . . 154 . . . . . . . . . . 160 ff. . . . . . . . . 165 Abs 1 . . . . . 166 Abs 1 . . . . . 171 . . . . . . . . . . 172 . . . . . . . . . . 173 . . . . . . . . . . 173 Abs 1 . . . . . 173 Abs 2 . . . . . 178 . . . . . . . . . . 178 Abs 5 . . . . . 179 . . . . . . . . . . 186 Abs 1 . . . . . 189 . . . . . . . . . .

Rz 1/121 1/121 1/14 3/41 1/245 1/69 1/69 3/91 3/91 1/244 3/90 1/57; 3/90 3/93 f 3/93 f 1/53 3/92 FN 452 3/92 1/53 1/53, 55; 3/90 1/53 f 3/90 1/53; 3/90 1/57 1/57 1/57 1/55 3/93 BAO

§ Rz 225 . . . . . . . . . . 1/247 BeteilFG § Rz 6 . . . . . . . . . . . . 4/26 BGB § 128 ff. . . . . . . . . 174 . . . . . . . . . . 248 Abs 1 . . . . . 366 Abs 2 . . . . .

Rz 1/252 FN 376 1/95, 102 2/1 FN 8, 58 2/36

BG zur Anwendung des Übereinkommens über den Widerspruch bei international gehandelten Wertpapieren § Rz 5 . . . . . . . . . . . . 4/105 BörsefondsüberleitungsG Art Rz II § 3 . . . . . . . . . 4/105 BörseG § Rz 26 Abs 3 . . . . . . 4/45 82 . . . . . . . . . . . 4/69 BPGG § Rz 13 f. . . . . . . . . . . 1/71 FN 134 18 . . . . . . . . . . . 1/71 BSpG § Rz 7 . . . . . . . . . . . . 3/55 BStFG § Rz 40 . . . . . . . . . . . 1/110 BundesschuldbuchV § Rz 1 ff . . . . . . . . . . . 4/24 3 lit a . . . . . . . . . 4/25 5 . . . . . . . . . . . . 4/24 f 6 . . . . . . . . . . . . 4/24 7 Abs 2 . . . . . . . 4/25 10 Abs 1 . . . . . . 4/25 12 Abs 1 . . . . . . 4/25 12 Abs 2 . . . . . . 4/25, 110, 127 14 . . . . . . . . . . . 4/25

Register der Rechtsquellen BWG § Rz 1 Abs 1. . . . . . . 3/1 f, 2 FN 20, 4, 8, 60 FN 303, 61 FN 313 1 Abs 1 Z 5 . . . 4/1, 4, 98 1 Abs 1 Z 7 lit e 4/109 1 Abs 2 Z 6 . . . 5/1 1 Abs 3. . . . . . . 5/1 2 Z 8 . . . . . . . . 1/6 4 . . . . . . . . . . . . 4/6 23 Abs 4. . . . . . 4/26 23 Abs 7. . . . . . 4/26 31 . . . . . . . . . . . 3/117 31 Abs 1. . . . . . 3/4, 11, 17, 21 f, 43, 73, 85 31 Abs 2. . . . . . 3/12, 14, 43, 66 31 Abs 3. . . . . . 3/23, 27, 29, 43, 64, 64 FN 330, 94 f, 113, 117 31 Abs 4. . . . . . 3/63, 98, 103 f, 111, 115 31 Abs 5. . . . . . 3/17 31 f . . . . . . . . . . 3/4, 8, 24, 29 32 Abs 1. . . . . . 3/42, 71 FN 367 32 Abs 2. . . . . . 3/11, 15, 20, 42, 63, 71 FN 367, 105 32 Abs 3. . . . . . 3/16, 42, 64, 66, 71 FN 377, 85, 85 FN 427 32 Abs 4. . . . . . 3/21, 23, 27 FN 147, 27 ff, 64 f 32 Abs 5. . . . . . 3/46 FN 251, 57 32 Abs 6. . . . . . 3/53 ff 32 Abs 7. . . . . . 3/13, 56 32 Abs 8. . . . . . 3/47 f 32 Abs 9. . . . . . 3/58 f 34 Abs 3. . . . . . 2/49 FN 241 35 Abs 1. . . . . . 3/53 37 . . . . . . . . . . . 3/56 38 Abs 3 Z 5 . . 1/65, 226 40 . . . . . . . . . . . 1/7, 19 ff 40 Abs 1. . . . . . 1/5 f, 13, 17 f, 21, 38, 110 f, 157, 165; 3/17 f, 21 ff, 28, 32, 47 40 Abs 1 Z 1 . . 4/7, 10, 96 40 Abs 2. . . . . . 1/5, 17 f, 111, 157, 165, 175; 3/32 40 Abs 2a. . . . . 3/39 40 Abs 3. . . . . . 1/5 40 Abs 5. . . . . . 4/96 40 Abs 6. . . . . . 3/17 40 Abs 7. . . . . . 3/17 40 Abs 8. . . . . . 1/6, 18 f; 3/32 40 Abs 9. . . . . . 3/32 FN 178

359 40 f . . . . . . . . . . 41 Abs 1a . . . . . 78 Abs 8 . . . . . . 81 ff . . . . . . . . . . 81b . . . . . . . . . . 85 . . . . . . . . . . . 86 Abs 1 . . . . . . 93 . . . . . . . . . . . 93 Abs 1 . . . . . . 93 Abs 2 . . . . . . 93 Abs 3 . . . . . . 93 Abs 3b . . . . . 93 Abs 5 . . . . . . 93a Abs 1 . . . . . 93b Abs 2 . . . . . 93b Abs 3 . . . . . 98 Abs 1 . . . . . . 98 Abs 2 Z 6. . . 99 . . . . . . . . . . . 103b . . . . . . . . .

3/24 3/17 1/6 4/138, 141 4/138 4/142 4/138, 144 3/12, 47 3/60 3/60 FN 303 3/60 f, 61 FN 309; 4/144 4/144 3/61 FN 310 3/62 4/144 4/145 4/6 1/21 3/12, 17 3/17, 30

BWG idF BG BGBl I 2007/108 § 40 Abs 1 . . . . . . 40 Abs 2a . . . . . 40 Abs 8 . . . . . . 40a . . . . . . . . . . 40b . . . . . . . . . .

Rz 1/6 FN 8, 19 FN 35 1/5 FN 5 1/6 FN 9, 19 1/5 FN 4 1/5 FN 4, 6 FN 9, 18 FN 33 dDepG

§ 5 Abs 1 . . . . . . . 5 Abs 2 . . . . . . . 6 Abs 1 . . . . . . . 9a . . . . . . . . . . . 12a . . . . . . . . . . 15 Abs 1 . . . . . . 17a . . . . . . . . . .

Rz 4/34 FN 44 4/37 4/37 4/26 FN 27 4/87 FN 130 4/53 FN 74 4/156 FN 256, 159, 162 FN 270 18 . . . . . . . . . . . 4/70 FN 100 22 . . . . . . . . . . . 4/80 FN 117 24 Abs 2 . . . . . . 4/111 DepG § 1 Abs 1 . . . . . . . 1 Abs 2 . . . . . . . 1 Abs 3 . . . . . . .

Rz 4/21 f 4/6 4/34, 43

360 2............ 2 Abs 1 . . . . . . . 2 Abs 2 . . . . . . . 2 Abs 3 . . . . . . . 2 – 6. . . . . . . . . . 3............ 3 Abs 1 . . . . . . . 3 Abs 2 . . . . . . . 3 Abs 3 . . . . . . . 3 Abs 4 . . . . . . . 3f . . . . . . . . . . . 3 ff. . . . . . . . . . . 4 Abs 1 . . . . . . . 4 Abs 2 . . . . . . . 4 ff. . . . . . . . . . . 5............ 5 Abs 1 . . . . . . . 5 Abs 2 . . . . . . . 6............ 6 Abs 1 . . . . . . . 6 Abs 2 . . . . . . . 6 Abs 3 . . . . . . . 6 Abs 4 . . . . . . . 7............ 7 Abs 1 . . . . . . . 7 Abs 2 . . . . . . . 7f . . . . . . . . . . . 8............ 8 Abs 1 . . . . . . . 8 Abs 2 . . . . . . . 9............ 9 Abs 1 . . . . . . . 9 Abs 2 . . . . . . . 9 Abs 3 . . . . . . . 9 Abs 4 . . . . . . . 9f . . . . . . . . . . . 10 . . . . . . . . . . . 10 Abs 1 . . . . . . 10 Abs 2 . . . . . . 11 . . . . . . . . . . . 11 Abs 1 . . . . . . 11 Abs 2 . . . . . . 11 Abs 3 . . . . . . 11 Abs 4 . . . . . . 11 f . . . . . . . . . . 12 . . . . . . . . . . . 13 . . . . . . . . . . . 13 Abs 1 . . . . . .

Register der Rechtsquellen 4/30 ff, 48 4/30 4/12, 27, 31 f, 48 4/30 4/28 4/27, 103 4/42, 54 ff, 85 4/28, 61, 94 4/61 ff 4/12, 22, 65, 68 4/34 FN 44 4/5 4/12, 27 f, 31 ff, 37, 38 FN 50, 43, 48, 56, 65 4/34, 43 4/27, 43 4/25 4/33 f, 36 f, 118 4/12, 19, 41, 97 FN 147, 101, 139 4/19, 25, 27, 41 f, 58, 97 4/34 FN 42, 35, 38 f, 78, 140 4/40 4/38 4/41, 58, 60 4/88 4/47, 65 4/48 4/4 4/27, 51 f, 66 4/4, 52, 65 3/8; 4/4, 53 4/28 4/82 4/58, 64, 83, 86, 88 f, 91, 121 4/64, 91, 94 4/67 4/27 4/28, 89, 94, 142 4/86 f, 89 4/65, 85 f, 88 f 4/27 f, 92, 96, 114 4/30 4/92 4/95 4/30, 92 4/96 3/17; 4/28, 96 4/28, 70, 111 4/70

15 17 17 20 23 23 23 23 23 23 24 28

. . . . . . . . . . . 4/70 f, 80 Abs 1 . . . . . . 4/28, 65 Abs 2 . . . . . . 4/111 . . . . . . . . . . . 4/70 . . . . . . . . . . . 4/23, 80, 141 ff Abs 3 . . . . . . 4/141 f Abs 4 . . . . . . 4/142 Abs 6 . . . . . . 4/39, 143 Abs 7 . . . . . . 4/145 Abs 8 . . . . . . 4/141 . . . . . . . . . . . 4/21, 23, 25 f . . . . . . . . . . . 4/43 dKWG

§ Rz 1 Abs 1 . . . . . . . 3/1 f, 9 FN 63 DSG 2000 § Rz 4 Z 14 . . . . . . . . 1/226 8 Abs 1 Z 2 . . . . 1/226 dZPO § Rz 835 . . . . . . . . . . 2/100 850k . . . . . . . . . 2/100 EO § Rz 1 . . . . . . . . . . . . 3/16 26 . . . . . . . . . . . 5/21 37 . . . . . . . . . . . 1/167; 2/99; 4/134 253 . . . . . . . . . . 4/134; 5/21 262 . . . . . . . . . . 4/133 264 ff . . . . . . . . . 4/133 268 . . . . . . . . . . 4/133 f 290a . . . . . . . . . 2/101 291a Abs 2 . . . . 1/71 291d . . . . . . . . . 2/101 291d Abs 1 . . . . 2/101 291e . . . . . . . . . 2/101 292i . . . . . . . . . . 2/21 FN 116, 101, 103 292i Abs 1. . . . . 2/101 292i Abs 2. . . . . 2/101 292i Abs 3. . . . . 2/102 293 . . . . . . . . . . 2/100 294 . . . . . . . . . . 1/139; 2/90, 95; 4/134 294 Abs 1 . . . . . 4/133

Register der Rechtsquellen 294 Abs 3. . . . . 294 Abs 4. . . . . 296 . . . . . . . . . . 299 . . . . . . . . . . 300 Abs 1. . . . . 303 . . . . . . . . . . 304 Abs 1. . . . . 305 Abs 1. . . . . 306 . . . . . . . . . . 307 . . . . . . . . . . 308 . . . . . . . . . . 308 Abs 1. . . . . 308 Abs 2. . . . . 316 . . . . . . . . . . 317 . . . . . . . . . . 319 Abs 1. . . . . 319a . . . . . . . . . 325 . . . . . . . . . . 325 Abs 1. . . . . 325 Abs 2. . . . . 327 . . . . . . . . . . 331 . . . . . . . . . . 331 ff . . . . . . . . 333 . . . . . . . . . . 333 Abs 1. . . . . 333 Abs 2. . . . . 346 ff . . . . . . . . 347 Abs 2. . . . . 379 Abs 3. . . . . 402 Abs 4. . . . .

2/75 3/101 3/95, 99; 4/134 2/76 3/96 2/75 FN 328; 4/133 3/97 2/104; 3/97 5/21 2/95 1/139 2/104 2/106 1/139 3/97 3/97 3/97 3/99; 5/21 4/133 4/133 4/133 1/167; 2/93; 4/133 f 5/21 2/93; 5/21 2/93; 4/134 4/134 3/99; 4/135 4/135 2/83, 100 3/101 ErbStG

§ Rz 13 Abs 2. . . . . . 1/247

361 EVÜ Art 1 Abs 2 lit c . . . 3............ 4 Abs 2 . . . . . . . 5 Abs 3 . . . . . . . 5 Abs 4 lit b . . . 10 . . . . . . . . . . .

Rz 4/153 4/153 4/153 4/153 4/153 4/153

FinalitätsG § 2............ 16 . . . . . . . . . . . 18 . . . . . . . . . . .

Rz 4/162 4/146, 158 4/162 FinSG

§ Rz 3 Abs 1 Z 7. . . . 4/157 3 Abs 1 Z 8. . . . 4/157 ff FinStrG § Rz 89 . . . . . . . . . . . 1/247 90 . . . . . . . . . . . 1/247 GenG § 17 . . . . . . . . . . . 17 Abs 2 . . . . . . 19 . . . . . . . . . . .

Rz 1/34 1/75 1/34, 74 Geo

EuInsVO Art Rz 3 Abs 1. . . . . . . 4/146 4 . . . . . . . . . . . . 4/146 4. EVHGB Art Rz 8 Nr 10. . . . . . . 5/16 EV zur KO, AO und AnfO Art Rz V . . . . . . . . . . . 4/145

§ Rz 68 Abs 2 . . . . . . 1/57; 2/118; 3/90, 93 GewO § 8 Abs 2 . . . . . . . 9 Abs 1 . . . . . . . 16 . . . . . . . . . . . 16 Abs 1 . . . . . . 18 . . . . . . . . . . . 39 . . . . . . . . . . . 39 Abs 1 . . . . . . 39 Abs 2 . . . . . .

Rz 1/229 1/227 1/228 1/227 1/228 1/229 1/227 1/227

362 39 Abs 5 . . . . . . 41 Abs 4 . . . . . . 41 ff. . . . . . . . . . 42 . . . . . . . . . . . 85 . . . . . . . . . . . 85 Z 1 . . . . . . . . 94 Z 35 . . . . . . . 117 . . . . . . . . . .

Register der Rechtsquellen 1/227 1/227 1/227, 229 1/228 1/230 1/229 1/226 1/226 GKoärG

§ Rz 9 Abs 4 . . . . . . . 3/90 GmbHG § 2 Abs 1 . . . . . . . 2 Abs 2 . . . . . . . 5 Abs 1 . . . . . . . 16 . . . . . . . . . . . 19 . . . . . . . . . . . 20 . . . . . . . . . . . 20 Abs 2 . . . . . . 28 Abs 1 . . . . . .

Rz 1/11 1/11 1/8 1/79 1/34 1/34 1/74 1/75

Haager Übk über die auf bestimmte Rechte in Bezug auf Intermediärverwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung Art 1 Abs 1 lit f . . . 2 Abs 1 . . . . . . . 2 Abs 2 . . . . . . . 3............ 4............ 5 Abs 1 . . . . . . . 5 Abs 2 . . . . . . . 5 Abs 3 . . . . . . . 6............

Rz 4/165 4/163 4/163 4/163 4/164 4/164 4/164 4/164 4/164 HGB

§ 355 . . . . . . . . . . 355 Abs 1 . . . . . 355 Abs 2 . . . . . 355 ff. . . . . . . . . 356 . . . . . . . . . . 356 Abs 1 . . . . . 357 . . . . . . . . . .

Rz 2/41 2/1 FN 10, 4 2/47 2/1 2/36, 69 f 2/36 2/117

HypBG § Rz 6 Abs 4 . . . . . . . 4/152 29 . . . . . . . . . . . 4/152 31 . . . . . . . . . . . 4/152 IEG § Rz 14 . . . . . . . . . . . 1/239 IPRG § Rz 33a . . . . . . . . . . 4/157, 159 ff 33a Abs 1 . . . . . 4/161 KEG § Rz 3 Abs 1 . . . . . . . 3/107 3 Abs 2 . . . . . . . 3/107 f 4 . . . . . . . . . . . . 3/109 5 . . . . . . . . . . . . 3/110 5 Abs 2 . . . . . . . 3/109 5 ff . . . . . . . . . . . 4/105 6 Abs 1 . . . . . . . 4/105 6 Abs 2 . . . . . . . 3/110 7 . . . . . . . . . . . . 3/112 9 Abs 2 . . . . . . . 3/103, 111 13 . . . . . . . . . . . 3/113 14 . . . . . . . . . . . 4/105 14 Abs 1 . . . . . . 3/110 16a . . . . . . . . . . 3/110 FN 521; 4/105 KO § Rz 2 . . . . . . . . . . . . 4/142 2 Abs 1 . . . . . . . 1/76 3 . . . . . . . . . . . . 1/239 3 Abs 1 . . . . . . . 1/76; 5/28 3 Abs 2 . . . . . . . 1/76, 239; 2/119 10 Abs 3 . . . . . . 1/168 11 . . . . . . . . . . . 1/200 14 Abs 1 . . . . . . 1/154 14 Abs 2 . . . . . . 3/47 19 Abs 2 . . . . . . 1/143, 154 19 f. . . . . . . . . . . 1/143 21 . . . . . . . . . . . 4/138, 142 f 23 . . . . . . . . . . . 5/28 26 . . . . . . . . . . . 1/103, 142, 168, 239

Register der Rechtsquellen 26 Abs 1. . . . . . 44 . . . . . . . . . . . 73 . . . . . . . . . . . 77 Abs 3. . . . . . 78 . . . . . . . . . . . 78 Abs 2. . . . . . 78 Abs 4. . . . . .

80 Abs 4. . . . . . 83 Abs 1. . . . . . 87 . . . . . . . . . . . 97 Abs 2. . . . . . 117 . . . . . . . . . . 139 . . . . . . . . . . 173a . . . . . . . . . 237 . . . . . . . . . . 243 ff . . . . . . . .

2/117; 4/136 1/200 1/241 5/29 1/142 1/120 1/76, 120, 142 f, 240; 2/116 FN 497, 118 ff; 4/136; 5/28 f 1/115, 120 1/120, 240 1/79 1/199 1/120, 240 1/79 1/239 4/146 4/146 KSchG

§ Rz 6 . . . . . . . . . . . . 3/54 6 Abs 1. . . . . . . 1/176; 2/48 FN 236; 3/36 f, 46, 51, 55 6 Abs 1 Z 2 . . . 5/23, 26 6 Abs 1 Z 3 . . . 5/18 6 Abs 1 Z 5 . . . 5/5 6 Abs 1 Z 9 . . . 4/62; 5/8 f 6 Abs 2. . . . . . . 3/54 f 6 Abs 2 Z 2 . . . 4/62 6 Abs 2 Z 5 . . . 4/62 6 Abs 3. . . . . . . 2/47 10 Abs 1. . . . . . 2/50 28 . . . . . . . . . . . 2/45 28 Abs 1. . . . . . 2/45 KuratorenergänzungsG § Rz 1 ff . . . . . . . . . . 4/145 KuratorenG § Rz 1 ff . . . . . . . . . . 4/145 KWG § Rz 1 Abs 2. . . . . . . 3/1 f 18 Abs 3. . . . . . 3/71 FN 367

363 18 18 18 18 18 18 19 19 20 20 20

Abs 4 . . . . . . Abs 5 . . . . . . Abs 6 . . . . . . Abs 7 . . . . . . Abs 8 . . . . . . Abs 9 . . . . . . Abs 1 . . . . . . Abs 4 . . . . . . ........... Abs 2 . . . . . . Abs 3 . . . . . .

3/13 3/43, 43 FN 244 3/98 3/71 FN 367 3/27, 63 FN 326 3/103 FN 490 3/54 3/13, 46 FN 253, 48 3/54 3/9, 54 3/9, 54

MündelsicherheitsV § Rz 1 Abs 1 . . . . . . . 3/41 NBG § Rz 51 Z 2 . . . . . . . . 4/6 NO § Rz 5 . . . . . . . . . . . . 1/201 5 Abs 5 . . . . . . . 1/202 19 . . . . . . . . . . . 1/206 19 Abs 1 . . . . . . 1/209 22 . . . . . . . . . . . 1/201 36a Abs 1 Z 1 lit b4/10 FN 10 109 . . . . . . . . . . 1/202 119 . . . . . . . . . . 1/208 119 Abs 1 . . . . . 1/206 120 . . . . . . . . . . 1/205 f 121a . . . . . . . . . 1/206 123 . . . . . . . . . . 1/208 123 Abs 1 . . . . . 1/205 123 Abs 5 . . . . . 1/207 FN 331 134 Abs 1 . . . . . 1/207 134 Abs 2 . . . . . 1/207 137 . . . . . . . . . . 1/207 140h Abs 5 . . . . 1/32, 121 140h Abs 7 . . . . 1/30 140h Abs 9 . . . . 1/32 146 f . . . . . . . . . 1/208 153 ff . . . . . . . . . 1/202 OR Art Rz 117 . . . . . . . . . . 2/1 FN 3 117 Abs 2 . . . . . 2/41 FN 199

364

Register der Rechtsquellen PKG

§ Rz 26 . . . . . . . . . . . 4/6 PostSpG § 15 . . . . . . . . . . . 15 Abs 1 . . . . . . 15 Abs 2 . . . . . . 15 Abs 4 . . . . . . 15 Abs 5 . . . . . . 15 Abs 6 . . . . . . 17 Abs 1 . . . . . . 17 Abs 2 . . . . . . 19 . . . . . . . . . . . 20 . . . . . . . . . . . 22 Abs 1 . . . . . .

Rz 3/21 3/31 3/18 3/77 3/106 3/106 3/100 FN 484 3/96 3/53 3/34 3/31 FN 177 RAO

§ 1a . . . . . . . . . . . 1a Abs 3 . . . . . . 1a Abs 6 . . . . . . 8a Abs 1 Z 1. . . 8b Abs 2. . . . . . 9 Abs 1 . . . . . . . 9a . . . . . . . . . . . 11 Abs 1 . . . . . . 14 . . . . . . . . . . . 15 . . . . . . . . . . . 21c . . . . . . . . . . 21f . . . . . . . . . . 21g . . . . . . . . . . 28 Abs 1 . . . . . . 28 Abs 2 . . . . . . 34 . . . . . . . . . . . 34 Abs 1 . . . . . . 34 Abs 2 . . . . . . 34 Abs 4 . . . . . .

Rz 1/174 1/180 1/183 4/10 FN 10 1/175 1/188 1/175, 180 1/185 1/188, 192 1/183, 188 1/180 f 1/195 1/181 1/187, 195 f 1/189 1/195 1/196, 200 1/196 1/187 ff, 192, 200

Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes (RL-BA) § 5............ 16 . . . . . . . . . . . 28 . . . . . . . . . . . 43 Abs 1 . . . . . . 59 . . . . . . . . . . . 60 f . . . . . . . . . .

Rz 1/181 1/185 1/181 FN 305 1/171 1/188 1/195

Richtlinie 91/308/EWG (1. Geldwäsche-RL) Art Rz 3 Abs 1 . . . . . . . 1/19 3 Abs 2 . . . . . . . 3/22 3 Abs 5 . . . . . . . 1/18 FN 32 15 . . . . . . . . . . . 1/19 Richtlinie 93/22/EWG (Wertpapierdienstleistungs-RL) Rz Anhang Abschnitt A Z 3. . . 4/98 FN 148 Richtlinie 94/19/EG (Einlagensicherungs-RL) Art Rz 7 Abs 1 . . . . . . . 3/61 FN 314, FN 316 Richtlinie 98/26/EG (Finalitäts-RL) Art Rz 9 . . . . . . . . . . . . 4/162 FN 270 9 Abs 2 . . . . . . . 4/158, 161 Erwägungsgrund 19 . . . . . . 4/161 Richtlinie 2001/24/EG (Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten) Art Rz 21 . . . . . . . . . . . 4/158 Richtlinie 2001/97/EG (2. Geldwäsche-RL) Art Rz 3 Abs 7 . . . . . . . 1/18 FN 32 Richtlinie 2002/47/EG (Finanzsicherheiten-RL) Art Rz 2 lit h. . . . . . . . . 4/158 f Erwägungsgrund 8 . . . . . . . 4/159

Register der Rechtsquellen

365

Richtlinie 2004/39/EG (MiFID-RL) Art Rz 13 Abs 7. . . . . . 4/56, 58 Erwägungsgrund 26 . . . . . 4/56, 58

StPO § Rz 98 . . . . . . . . . . . 1/247 143 . . . . . . . . . . 1/247 UGB

Richtlinie 2005/60/EG (3. Geldwäsche-RL) Art 5. . . . . . . . . . . . 7. . . . . . . . . . . . 8 Abs 1. . . . . . . 11 Abs 2. . . . . . 13 . . . . . . . . . . . 13 Abs 2. . . . . . 14 ff . . . . . . . . .

Rz 1/19 3/22 FN 132 1/5 FN 5, 18 FN 32, 19 FN 35 1/175 FN 300 1/5 FN 4 1/6 FN 8 1/19

Richtlinie 2006/73/EG (Durchführung der RL 2004/39/EG) Art Rz 16 Abs 1 lit d . . 4/56, 78 FN 112 SchG Art 14 ff . . . . . . . . . 17 . . . . . . . . . . . 22 . . . . . . . . . . .

Rz 4/112 4/112 3/71 SigG

§ Rz 2 . . . . . . . . . . . . 1/6 SPG § Rz 6 . . . . . . . . . . . . 1/157 StGB § 12 . . . . . . . . . . . 33 . . . . . . . . . . . 162 . . . . . . . . . . 163 . . . . . . . . . .

Rz 1/161, 163; 2/95 FN 422 1/161, 163 2/95 FN 422 2/95 FN 422

§ 15 . . . . . . . . . . . 15 Abs 1 . . . . . . 15 Abs 3 . . . . . . 21 . . . . . . . . . . . 22 . . . . . . . . . . . 33 . . . . . . . . . . . 38 . . . . . . . . . . . 38 Abs 2 . . . . . . 38 Abs 4 . . . . . . 39 . . . . . . . . . . . 40 . . . . . . . . . . . 48 Abs 2 . . . . . . 48 ff . . . . . . . . . . 49 Abs 1 . . . . . . 50 Abs 1 . . . . . . 52 . . . . . . . . . . . 53 Abs 1 . . . . . . 53 Abs 3 . . . . . . 54 Abs 2 . . . . . . 54 ff . . . . . . . . . . 55 . . . . . . . . . . . 58 Abs 3 . . . . . . 105 . . . . . . . . . . 125 . . . . . . . . . . 125 Abs 2 . . . . . 126 . . . . . . . . . . 126 Abs 2 . . . . . 127 . . . . . . . . . . 160 f . . . . . . . . . 161 Abs 2 . . . . . 170 . . . . . . . . . . 190 . . . . . . . . . . 190 Abs 1 . . . . . 190 Abs 3 . . . . . 348 . . . . . . . . . . 352 . . . . . . . . . . 354 Abs 2 . . . . . 355 Abs 1 . . . . . 355 Abs 2 . . . . . 355 Abs 3 . . . . . 355 Abs 4 . . . . .

Rz 1/24, 74 1/34 1/23 1/8 1/8 1/8 1/9; 2/39 2/39 FN 194 1/9, 56 2/38, 71 1/56 1/78 1/66, 78 1/23 1/23, 119; 4/15 1/79 1/23 1/23 1/24 1/66, 90 1/24 5/16 1/34 1/34 1/75 1/34 1/74 1/79 2/37 1/34 1/34 4/92 4/92 4/92 1/149 2/55 2/55 FN 255 2/1 FN 10, 7, 25, 122 2/11, 47 2/31, 36 f, 44, 60, 63, 111 1/125; 2/42, 43 FN 210, 45, 53, 58 355 Abs 6 . . . . . 2/45

366 355 ff. . . . . . . . . 356 . . . . . . . . . . 356 Abs 1 . . . . . 357 . . . . . . . . . . 363 . . . . . . . . . . 364 Abs 2 . . . . . 365 . . . . . . . . . . 369 Abs 2 . . . . . 369 Abs 3 . . . . . 369 ff. . . . . . . . . 384 . . . . . . . . . . 384 Abs 2 . . . . . 388 . . . . . . . . . . 392 . . . . . . . . . . 392 Abs 2 . . . . . 397 . . . . . . . . . . 416 ff. . . . . . . . . 421 . . . . . . . . . .

Register der Rechtsquellen 2/1 2/36, 42, 66, 68 ff 2/36 f, 60, 63 2/21, 36, 76, 79, 82, 85, 118, 123 4/22, 45 3/71 4/112 4/84 4/82 4/82 4/105 4/80 4/105 2/99 1/162 4/83 f 4/2 4/83 FN 125 VAG

§ 20 f . . . . . . . . . . 23 Abs 2 . . . . . . 73c . . . . . . . . . . 78 . . . . . . . . . . .

Rz 4/152 4/152 4/26 4/152 VerG

§ Rz 17 Abs 3 . . . . . . 1/110 19 Abs 1a . . . . . 1/110 VersVG § Rz 10 Abs 1 . . . . . . 3/36

WAG 2007 § Rz 1 . . . . . . . . . . . . 4/89 1 Z 2 lit d . . . . . 4/98 FN 148 1 Z 3 lit a . . . . . 4/2 1 Z 6 . . . . . . . . . 4/56 FN 76 1 Z 14 . . . . . . . . 4/54 3 Abs 2 Z 2 . . . . 4/3 17 Abs 1 Z 6 . . . 4/93 29 . . . . . . . . . . . 4/104 29 Abs 1 . . . . . . 4/69, 73 29 Abs 3 Z 1 . . . 4/93 29 Abs 3 Z 3 . . . 4/56 29 Abs 3 Z 4 . . . 4/56, 78 FN 111 29 f. . . . . . . . . . . 4/71, 73 30 . . . . . . . . . . . 4/55 30 Abs 2 . . . . . . 4/66 30 Abs 3 . . . . . . 4/66, 69 32 . . . . . . . . . . . 4/89 32 Abs 1 . . . . . . 4/89 32 Abs 2 . . . . . . 4/89 32 Abs 3 . . . . . . 4/93 38 . . . . . . . . . . . 4/71 40 Abs 3 Z 1 . . . 4/71 40 Abs 3 Z 2 . . . 4/89 44 . . . . . . . . . . . 4/17 58 Abs 1 . . . . . . 4/54 95 Abs 2 Z 1 . . . 4/55 WEG 2002 § 19 20 30 52

Rz . . . . . . . . . . . 1/119 Abs 1 . . . . . . 1/119 Abs 1 . . . . . . 1/119 Abs 1 . . . . . . 1/119 WertpapieranzeigerV

VO (EG) 1287/2006 (Durchführung der RL 2004/39/EG) Art 2 Z 10 . . . . . . . . 7............ 8............

Rz 4/89 4/93 4/93 VStG

§ Rz 9 . . . . . . . . . . . . 1/21

§ Rz 1 ff . . . . . . . . . . . 4/105 WG Art Rz 11 Abs 2 . . . . . . 4/112 11 ff . . . . . . . . . . 4/112 14 . . . . . . . . . . . 4/112 17 . . . . . . . . . . . 3/71 40 Abs 3 . . . . . . 4/101

Register der Rechtsquellen Widerspruchs-Übk Art 4f . . . . . . . . . . . 16 – 18 . . . . . . . 21 Abs 2. . . . . .

Rz 4/105 4/105 4/105

Widerspruchs-Übk Durchführungsvorschriften Z Rz 11 . . . . . . . . . . . 4/105 17 . . . . . . . . . . . 4/105 WirtschaftstreuhandberufsAusübungsrichtlinie 2003

367 108 109 110 111 113 114 114 115

Abs 4 . . . . . Abs 4 . . . . . Abs 4 . . . . . Abs 5 . . . . . Abs 2 . . . . . .......... Abs 1 . . . . . ..........

ZPO § 22 ff . . . . . . . . . . 24 Abs 1 . . . . . . 56 Abs 2 . . . . . . 228 . . . . . . . . . .

§ Rz 33 . . . . . . . . . . . 4/10 FN 10 WTBG § 65 Abs 3. . . . . . 65 ff . . . . . . . . . 83 Abs 2 Z 4 . . 93 Abs 8. . . . . . 99 . . . . . . . . . . . 99 Abs 1. . . . . . 99 Abs 5. . . . . . 102 . . . . . . . . . . 106 . . . . . . . . . . 107 ff . . . . . . . .

Rz 1/218 1/218 4/10 FN 10 1/223 1/223 1/225 1/225 1/220, 222 1/222 1/220

1/220 1/220 1/220 1/220 f 1/220 1/222 1/220 1/220, 222

Rz 4/20, 139 4/20 3/84 f 2/18 FN 88 ZTG

§ 14 Abs 4 . . . . . . 14 Abs 5 . . . . . . 17 . . . . . . . . . . . 21 ff . . . . . . . . . . 22 Abs 2 Z 3. . . 28 Abs 1 . . . . . . 28 Abs 4 . . . . . .

Rz 1/211 1/211 f 1/214 1/211 1/211 1/211 1/211 ZTKG

§ Rz 2 Abs 1 . . . . . . . 1/213 8 Abs 2 . . . . . . . 1/213

Sachregister

369

Sachregister Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen

A Abhandlungsgericht 1/53 ff; 3/16, 43, 90, 93; 5/16 Abhebung s Barabhebung Abschlussprüfer 1/19; s auch Wirtschaftstreuhänder Absonderungsrecht 1/168, 252 Abtretung s Forderung und Zession Abwesenheitskurator 1/189 Adressänderung, Zeichnungsberechtigter 1/44; 3/36 Aktien 4/21, 26, 31, 73, 75, 89 –, Depotstimmrecht 4/107 –, Leihgeschäfte 4/89 Aktienbuch 4/75 Aktiengesellschaft 1/8 –, Gründung 1/11 –, Vertretung 1/34, 74 f, 79 Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte 1/2, 4, 12 f, 22, 38 ff, 44, 55 ff, 64 ff, 79, 80 f, 84, 86, 88 ff, 95 f, 101 f, 104 ff, 108 ff, 113 ff, 118 ff, 124 ff, 128 ff, 150 ff, 155 ff, 172, 180, 191, 194, 212, 221, 231; 3/35 –, Verhältnis zu Sonderbedingungen 1/176; 3/35 Allgemeine Geschäftsbedingungen 1/149, 154, 190, 193 f, 194 FN 314, 206, 226, 252; 3/11 –, Abänderung durch das Kreditinstitut 3/36 –, Aushang 3/34 –, gröbliche Benachteiligung 1/149, 193; 2/34; 3/36, 50; 5/8 f, 26 –, Möglichkeit der Kenntnisnahme 3/34 –, Schalteraushang 3/34, 36, 51, 55

– für Spareinlagen 3/18, 27, 31, 34 ff, 39, 44, 46, 50 f, 55, 57, 67, 72, 78, 80, 90 –, Unterlassung der Verwendung 2/47 –, Vereinbarung von 3/34 –, Verständlichkeit für Unmündige 3/39 Allgemeine Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute s Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte Allgemeine Geschäftsbedingungen für Anderkonten 1/170 ff –, Immobilienmakler 1/226 ff –, Notar 1/201 ff –, Rechtsanwalt 1/171 ff –, Wirtschaftstreuhänder 1/218 ff –, Ziviltechniker 1/211 ff Alltagsgeschäfte s Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens Amtsbestätigung 1/53, 55; 3/90 Amtshaftung 3/60 Anderdepot 4/9, 14, 149 Anderkonto 1/170 ff; 3/61 –, Bankgeheimnis s dort –, Gemeinschaftskonto 1/202 –, Identitätsfeststellung des Treugebers 1/175 –, Immobilienmakler 1/226 ff –, Konkurs 1/199 f, 225 –, Kontoinhaber s dort –, Notar 1/201 ff –, Rechtsanwalt 1/171 ff –, Sammel- 1/175 FN 299 –, Wirtschaftstreuhänder 1/218 ff –, Ziviltechniker 1/211 ff Anerkenntnis –, abgeschwächt abstraktes 2/43, 53 f –, deklaratorisches 2/30, 41 –, konstitutives 2/43, 46 – des Saldos s Saldoanerkenntnis

370 Anscheinsvollmacht 1/22 f, 29 Architekt s Ziviltechniker Architekten- und Ingenieurkonsulentenkammer 1/213 ff ARGE 1/11 FN 16; s auch Gesellschaft bürgerlichen Rechts Arrosion s Verwaltung der Wertpapiere, Benachrichtigungspflichten ärztliches Zeugnis 1/29, 32, 121 Aufforderung zur Einzahlung s Verwaltung des Depots, Benachrichtigungspflichten Aufgebotsedikt 3/109 f Aufgebotsfrist 3/106, 112 Aufgebotsverfahren 3/106 Aufrechnung – durch Drittschuldner 2/85, 106 –, Einrede 3/71 –, einseitige 2/2, 18, 23 –, Ermächtigungstreuhand 1/159 –, Fremdkonto 1/236 –, Fremdwährungskonto 1/154 – im Konkurs 1/76, 143, 154, 159 –, Kontokorrent 2/2, 18, 23, 27, 70 –, Kontokorrentbindung s dort –, Naturalobligation 2/16 –, Oder-Konto 1/139 f, 143 –, offenes Treuhandkonto 1/162 –, Pfandverwertung 3/83 –, Spareinlage s dort –, Treuhandkonto 1/166, 176, 179, 184 –, Und-Konto 1/146 f –, verdecktes Treuhandkonto 1/63 f –, Verzicht 3/85 f Aufrechnungsmöglichkeit 2/68, 70 Aufrechnungsverbot 2/16; 3/8, 84, 86 Auftrag 3/5 Auftrag auf den Todesfall 1/60 ff Auftragsvertrag 4/3 f, 35, 98 Aufwandersatz 3/86, 115; s auch Überweisung Ausgleich – des Depotinhabers s Depot und Depotsperre – des Kontoinhabers 1/77, 143, 159, 168, 232, 242 f Ausgleichsverwalter 1/242; 2/115 Aussonderung(-srecht) 1/168, 199 f, 209 f, 225; 4/136, 139, 146 Ausübung von Bezugsrechten 4/106 Auswahlverschulden 4/62 f

Sachregister B Bankgeheimnis 3/87 –, Anderkonto 1/199, 226 –, Masseverwalter 1/199 –, nächster Angehöriger s dort –, Vorsorgevollmacht s dort Bankgeschäft 3/1 – zwischen Kreditinstituten 3/4 –, Verbrauchergeschäft s dort Bankkonto 2/1; s auch Konto Bankkontokorrent 2/ 30, 40, 55, 58 f, 67, 70, 75, 109; s auch Kontokorrent – als besondere Art des Kontokorrents 2/4 f –, Hemmung der Verjährung 2/20 –, Pfändung 2/21, 77 –, Saldofeststellung 2/47 ff –, Tilgungsreihenfolge 2/36 –, Verfügungen über Guthaben 2/23, 77 –, Wertstellung 2/56 Bankkredit 2/7 Bankomatkarte s Maestrokarte Bankvollmacht 1/233 Barabhebung 1/43, 83 – durch Eltern 1/67 –, Ermächtigungstreuhand 1/160 –, Fremdkonto 1/236 –, Fremdwährungskonto 1/150 – durch Geschäftsunfähige 1/47 f, 50 FN 74, 51 f –, Konkurs 1/239 – durch Kontobevollmächtigte 1/107 –, Oder-Konto 1/138 –, Sperrkonto s dort – durch Zeichnungsberechtigte 1/86, 90, 95, 122 Bargeld 5/30; s auch Geld bargeldloser Zahlungsverkehr 1/26, 91, 150 f Bausparbrief 2/15 Befähigungsnachweis 1/227 f Behebung s Spareinlage, Auszahlung behinderte Person 1/14 f, 25, 27 ff, 49 f, 52, 67, 70 ff, 79, 121; s auch Sachwalterschaft Benutzungsrecht 5/6, 17 FN 30, 31; s auch Gebrauchsrecht Bereicherungsansprüche 5/26 Berufsgeheimnis 3/87 Beschlagnahme s Einziehung und Verfall

Sachregister

371

Besitzanweisung –, Depotübertrag 4/113 ff, 119, 159 f –, Drittverwahrung 4/121 –, Girosammelverwahrung 4/46 –, Verpfändung des Depots 4/130 Bestandgegenstand 5/32 Bestandverhältnis 5/4, 31 –, befristetes 5/23 f –, unbefristetes 5/25 f –, Verlängerung 5/23 Bestandzins s Mietzins Bestellungsurkunde –, Masseverwalter 1/115, 120 –, Sachwalter 1/121 –, Verwalter nach WEG 1/119 Bevollmächtigter s Kontovollmacht, Vertreter und Vertretung Beweislast 2/44; 5/13 Bezugsrecht 4/106 Blankoindossament 4/21 FN 19, 75 Bogenerneuerung 4/99 Buchgeld 1/150; 3/2 Buchungsfähigkeit 2/11 Bundeskriminalamt 3/17 Bundesschuldbuchforderung 4/21, 23, 24 f, 29, 44, 127 f Bürgschaft 2/67 f Buy-sell back 4/89 C Central Counterparty Austria GmbH 4/45 charakteristische Leistung s Depot D Darlehen 3/1, 3, 8 Dauerauftrag 1/51, 71 Dauersammelurkunde 4/26, 40, 80, 118, 133 Dauerschuldverhältnis 1/41; 3/5, 33, 50 Deckungsbestand s Drittverwahrung im Ausland, Deckungsbestand depositum irregulare s Verwahrung Depot 4/1 ff –, Ausgleich des Kunden 4/137 –, charakteristische Leistung 4/153 – im engeren Sinn 4/11 ff –, Hinterleger 4/7 –, Konkurs der Bank 4/138 ff –, Konkurs des Drittverwahrers 4/145 –, Konkurs des Kunden 4/136 –, Konsensualvertrag 4/4

–, Realvertrag 4/4 –, Rechtswahl 4/153, 164 –, Verfügungen s Verfügungen über das Depot –, Verfügungsberechtigung beim Gemeinschaftsdepot 4/13 –, Verfügungsberechtigung beim Treuhanddepot 4/14 –, Verfügungsberechtigung des Depotinhabers 4/11 ff –, verschlossenes 4/1 –, Vertretung s Depotinhaber –, Verwahrer 4/6 –, Verwaltung s Verwaltung des Depots –, Vorrechte des Hinterlegers im Konkursfall 4/141 ff – im weiteren Sinn 4/11 ff –, Zeichnungsberechtigung 4/16 f Depotaufstellung 4/108 Depoteröffnung 4/2, 7 ff – durch behinderte Personen 4/7 – durch gesetzliche Stellvertreter 4/7 – durch gewillkürte Stellvertreter 4/7 – durch Minderjährige 4/7 Depotführung 4/2 Depotinhaber, Stellvertretung 4/15 ff Depotsperre s auch Sperrdepot –, gesetzliche 4/152 –, vertragliche 4/151 Depotübertrag 4/112 ff – durch Ausfolgung der Wertpapiere 4/112 – durch Besitzanweisung 4/113 –, Drittverwahrung s dort –, gutgläubiger Erwerb s Gutglaubenserwerb –, Inhaberpapier s Inhaberpapier –, Orderpapier s dort –, rechtsgeschäftliche Einigung 4/116 –, Rektapapier s Rektapapier –, Sammelbestand s Sammelbestandanteil –, schlichter 4/109 –, Titelgeschäft 4/129 –, Verbuchung durch Verwahrer 4/114, 116 Depotvertrag s Depot Depotvollmacht 4/15 Detentionswille s Drittverwahrer Devisengeschäft 1/150 ff Deviseninländer 1/175 Dienstleistungspflichten 5/3, 31 Direct Settlement Advanced 4/45

372

Sachregister

Drittschuldner 3/81 –, Klage 3/97 –, Verständigung 3/74, 79 –, Zahlungsverbot 3/95 Drittverwahrer –, Detentionswille 4/123 ff –, Gutglaubenserwerb des Pfandrechts 4/90 –, Gutglaubenserwerb des Zurückbehaltungsrechts 4/90 –, Haftung 4/62 f –, Pfandrecht 4/83 ff –, Verfügungsermächtigung 4/122 –, Zurückbehaltungsrecht 4/83 ff Drittverwahrung 4/27, 34, 54 ff –, Depotübertrag 4/121 ff –, Verpfändung des Depots 4/131 –, Verwahrungsbuch 4/94 –, Verwaltungsbefugnisse 4/103 Drittverwahrung im Ausland 4/65 ff –, Deckungsbestand 4/77 f –, Eigentumsverhältnisse 4/70 ff –, Fremdanzeige 4/67 –, Girosammelverwahrung 4/74 –, Herausgabeanspruch des Kunden 4/80 –, Inlandsnotierung 4/69 –, Treuhand 4/72 –, Verluste 4/78 –, Verwaltung 4/104 Drittverwahrung im Inland 4/54 ff –, Ausfolgungsanspruch 4/58 –, Haftung des Drittverwahrers s Drittverwahrer –, Substitution 4/57 – bei Zweigniederlassung s Hausdrittverwahrung –, Zwischenverwahrer s dort Duldungsvollmacht 1/23 E Eckzinsabkommen 3/9, 54 Effekten 4/22 Effektengeschäft 4/16 Effektengiroverkehr 4/27, 46, 110 f, 157 Effektivklausel 1/153 Ehegatte –, nächster Angehöriger 1/30 –, Schlüsselgewalt 1/33 – des verstorbenen Wirtschaftstreuhänders 1/220

Eigenanzeige 4/91, 94 Eigendepot 4/64 Eigenkonto 1/157, 165, 173, 175, 177, 198; s auch Treuhandkonto Eigentumsklage 4/20 Eigentumsübertragung s Depotübertrag Eigentumsvorbehalt 2/68 f Einantwortung 1/53 f, 56, 59, 61 f, 101, 220, 229; 3/93 f Einantwortungsbeschluss 1/57 Einantwortungsurkunde 1/57; 5/16 Einlage 3/1 ff, 7 ff –, gesellschaftsrechtliche 3/2 f –, sicherungspflichtige 3/60 –, Spareinlage s dort –, Zinsen s dort Einlagenforderung 3/44 ff –, Fälligkeit 3/45 ff –, Rückzahlung 3/4, 33, 44 f, 47, 58, 85 Einlagengeschäft 1/2; 3/1 ff –, Darlehen des Kunden s Darlehen –, Konsensualvertrag 3/5 –, Realvertrag 3/5 –, Spareinlagengeschäft 3/11 ff –, Vertrag sui generis 3/7 Einlagensicherung 3/12, 47, 60 ff einstweilige Verfügung 2/83, 96; 3/100 f einstweilige Vorkehrung s Sperrkonto Einzelverfügungsberechtigung 1/56, 129 f, 132, 141, 146, 180 Einziehung – von Forderungen 3/81, 97 – im Strafverfahren 1/247 Einziehungsermächtigung 1/83, 160 elektronische Signatur 1/6 Eltern 1/26, 30, 67, 121, 245; s auch Großeltern, Pflegeeltern und gesetzliche Vertretung Empfangsermächtigung 1/13, 22, 33, 37, 46, 48, 69 Entgelt –, Änderungsvorbehalt 3/55 –, Ersichtlichmachung 3/54 Erbantrittserklärung 1/53 ff Erben 1/56 ff, 101 f, 195, 208, 213, 220, 229, 244; s auch Einantwortung Erbfallschulden 1/56 Erfüllungsgehilfe 1/103, 151, 188, 213 Erfüllungsort 2/2, 122; 3/44 Ergänzungskapital 4/26 Erklärungsfiktion 2/48

Sachregister

373

Ermächtigungstreuhandkonto 1/156, 158, 159 f, 231 –, Aufrechnung s dort –, Barabhebung s dort Ermessen 3/116 Erneuerungsschein 4/22 Ersitzung 3/25 Erträgnisanteilschein 4/3, 22, 99, 102 Evidenzkonto 1/2 FN 2 Exekution 3/81, 95 ff; 5/21 – in das Depot 4/133 ff – auf Geldforderungen 2/75 –, gesetzwidrige Pfändung 3/101 Exekutionstitel 3/16 Existenzminimum 1/71 Exszindierungsklage 1/167 f

–, Zeichnungsberechtigung auf den Todesfall 1/102 Fortbetrieb 1/ 221, 228 f Freihandverkauf 3/81 Fremdanzeige s Drittverwahrung im Ausland Fremddepot 4/64 Fremdkonto 1/156, 231 ff –, Aufrechnung s dort –, Barabhebung s dort –, Kontoinhaber s dort Fremdvermutung 4/58, 64, 83 ff, 90 f, 114, 121 Fremdwährungskonto 1/21, 150 ff –, Aufrechnung s dort –, Barabhebung s dort

F

G

Fahrlässigkeit –, grobe 1/123, 160; 3/64; 5/8 f, 33 –, leichte 1/194; 5/8 f, 33 Fälligkeit 1/2, 49, 51 f, 67, 140, 143, 146, 236; 2/19, 34 f, 121 Fälschungsrisiko 1/113 Festgeld 3/4, 7 Finderlohn 3/115 f Firmenänderung 1/8; s auch Namensänderung Firmenbuch 1/9, 23 f, 34, 56, 74, 118 f, 174 Firmenbuchauszug 1/10, 23, 110, 115, 180 Forderung –, Abtretung 2/22 f, 72; 3/21, 73 ff; s auch Zession –, beschwerliche 2/35 f –, betagte 2/34 –, Einziehung s dort –, Fälligkeit s dort –, gesicherte 2/33 f, 36, 61, 64 f, 72, 86 –, kontokorrentgebundene s Kontokorrentgebundenheit –, künftige 2/2, 63, 73, 76, 82 –, Lohn- und Gehalts- 2/100 –, Pfändung s Kontopfändung und Saldopfändung –, Verpfändung 2/22 f; 3/78 ff Formerfordernis –, Kontovollmacht 1/106 –, Verfügungen des Kontoinhabers auf den Todesfall 1/59 ff, 63

Garantie 2/68 Gattungsvollmacht 1/22, 65, 90 f, 107, 122, 183 Gebrauch, nachteiliger s dort Gebrauchsrecht 5/12 Gebühren 3/39, 72, 116 Gefährdungshaftung 5/13 Gehaltskonto –, Abtretung 1/43 FN 64 –, Minderjähriger 1/13 –, Saldopfändung s dort –, Verpfändung 1/43 FN 64 Geisteskrankheit 1/52, 67, 79; s auch behinderte Person Geld –, Buch- s dort –, Papier- s dort –, Pflege- s dort Geldanlage 1/26; 3/2, 11 Geldausgabeautomat 3/11; s auch Maestrokarte Geldwäsche 1/5 FN 4, 6, 111, 165; 3/17, 27, 32, 117 gemeiner Wert 3/115 f Gemeinschaftsdepot 4/8, 11, 13, 136 Gemeinschaftskonto 1/128 ff; 2/92 ff; 3/61; s auch Oder-Konto und UndKonto –, Anderkonto s dort –, Ausgleich 2/116 –, Ausscheiden eines Kontoinhabers 1/135 – durch Erbfolge 1/56

374 –, Eröffnung 1/38 –, GesBR 1/11 –, Haftung der Kontoinhaber 1/149 –, Konkurs 1/142, 148; 2/120 –, Oder-Konto s dort –, Und-Konto s dort –, Verfügungsberechtigung 1/129 ff –, Zeichnungsberechtigung s dort –, Ziviltechniker 1/211 Gemeinschaftssafe 5/27; s auch Mitmieter Gemeinschuldner 5/29 Genehmigungsfiktion 2/48; 3/36 Generalhandlungsbevollmächtigter 1/24, 66 Genossenschaft 1/8, 34, 74 Genussschein 4/21 Gerichtskommissär 1/53, 55, 244; 3/90 ff Gerichtsstand 2/2, 122 Gesamtprokura 1/78 Gesamtvertretung s Kollektivvertretung Geschäft für den, den es angeht 3/31; 4/100 Geschäftsaufsicht 4/138, 141 ff Geschäftsbesorgung 3/5 Geschäftsbeziehung 1/5 f, 21; 4/7, 10, 96; s auch Geschäftsverbindung Geschäftsbücher 3/37 Geschäftsfähigkeit –, Kontoeröffnung 1/13 ff, 25 ff, 231 –, Sparer 3/38 f, 67 –, Unterschriftsprobe 1/114 –, Verfügungsberechtigung des Kontoinhabers 1/45 ff, 64, 68, 72 f, 121 –, Zeichnungsberechtigter 1/103 Geschäftsführer 1/211 –, Enthebung 1/230 –, gewerberechtlicher 1/227 ff Geschäftsunfähigkeit s auch Geschäftsfähigkeit –, nachträgliche 1/52 –, partielle 1/52 –, Sparer 3/40 f, 67 Geschäftsverbindung 2/1 f, 6 f, 9 f, 13, 15, 23, 67 –, Beendigung 2/107 ff –, Kündigung aus wichtigem Grund 2/107 –, ordentliche Kündigung 2/107 –, Übergang auf einen Dritten 2/108 Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1/11, 174

Sachregister Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1/8 –, Gründung 1/11 –, Rechtsanwalts- 1/174, 180 –, Vertretung 1/34, 74 f, 79 Gesellschafter 2/37 gesetzliche Vertretung 1/6, 231, 245; 3/38 ff, 67 f, 87; 5/10, 15 –, Kontoeröffnung 1/13, 25 ff, 114, 231 –, Transaktionsgrenze 1/68 f –, Unterschriftsprobe 1/115 –, Verfügungsbefugnis 1/46 f, 50 f, 64, 67 ff, 79, 115, 245 Gestaltungsrecht 2/43 f, 46 Gewerbeberechtigung 1/226 ff, 230 Gewinnanteilschein 4/3, 22 –, Verpfändung 4/132 –, Verwaltung 4/99 f Gewinnschuldverschreibung 4/21 Girokonto 1/2, 37, 70, 72, 245; 2/1, 23; 5/30 f –, Eröffnung 1/13 f, 26, 63 –, Verfügbarkeit des Guthabens 2/5, 52 Girosammelverwahrung 4/34, 43 ff –, Übertragung des Guthabens 4/45 f –, Übertragung des Miteigentums 4/46 Girovertrag 5/31 gröbliche Benachteiligung s Allgemeine Geschäftsbedingungen Großeltern 1/67; s auch Eltern Grundbuch 1/119 Güterpapier 4/22 Gutglaubenserwerb –, Depotübertrag 4/117 – bei Drittverwahrung 4/126 –, Lugurkunde 3/33, 71 –, Pfandrecht 3/82; s auch Drittverwahrer –, Sammelbestandanteil 4/120 –, Sparurkunde 3/19, 21, 25, 70 f, 76, 82, 105 – bei unregelmäßiger Verwahrung 4/53 – des Zurückbehaltungsrechts s Drittverwahrer Gutglaubensschutz 1/160, 191, 194, 230, 249; s auch Vertrauensschutz Guthaben 2/5, 52 Gutschrift s auch Verfügungen über das Depot –, Konto- s dort – in Wertpapierrechnung 4/13, 29, 46, 74, 76 ff, 128 f, 143, 146, 149, 155

Sachregister

375 H

Habenzinsabkommen 3/9, 54 Habenzinsen 3/47 f Haftung – des ausgeschiedenen Gesellschafters 2/37 –, gesamtschuldnerische 2/71 –, verschuldensunabhängige s Risikohaftung Haftungsausschluss 5/8 f, 33 Haftungsbeschränkung s Safebedingungen und Tresor Haftungsfreizeichnung s Haftungsausschluss Handbestand s Sammelverwahrung Handeln unter fremdem Namen 1/10, 35 Handlungsvollmacht 1/24, 66, 180 f, 211; s auch Generalhandlungsbevollmächtigter Hausdrittverwahrung 4/61, 4/94 Herausgabeanspruch 5/21 Hinterleger s Depot Holschuld 3/44, 63 I Identitätsfeststellung 1/4 ff, 10, 35, 110 f; 3/17, 22 f, 30 ff, 39 – durch Dritte 1/19 –, Eröffnung von Gemeinschaftskonten 1/38 –, Ferngeschäften 1/6 –, Inhaber von Altkonten 1/5 FN 5 –, Konto auf fremde Rechnung 1/5 –, Kontovollmacht 1/105 –, Kunde 3/17 f, 21 f, 27 ff, 31, 51, 66, 73 –, Stellvertretung 1/17 f, 121; 3/32 – des Treugebers beim Anderkonto 1/175 –, Unterschriftenprobe 1/95, 114 ff –, Zeichnungsberechtigung 1/95, 111 Immobilientreuhänder 1/226 ff Inhaberlegitimationspapier 4/21 Inhaberpapier s Wertpapier Inhabersparurkunde s Sparbuch Inkassozession s Zession Insolvenz 3/47, 60 ff; s auch Konkurs und Ausgleich Insolvenzdatei 1/239 Inventar s Nachlassinventar Investmentzertifikate 4/21, 23

J Jahreszinssatz 3/53 f Jugendwohlfahrtsträger 1/26, 67 K Kalenderjahr 5/22 f, 25 Kammer der Wirtschaftstreuhänder 1/220 f, 223, 225 Kanzleikurator 1/220 f, 225 Kapitalerhöhung 4/106 Kapitalgesellschaft s auch Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaft –, Gründung 1/11 –, Kontoeröffnung 1/34 –, Verfügungsbefugnis der Organe 1/74 f, 79 Kapitalherabsetzung 4/106 Kapitalsparbuch 3/14 FN 87 Kassageschäft 4/28 Kassastunde 5/30 Kassenobligationen 4/21 Kassenscheine 4/21 Kaufmann 5/16; s auch Unternehmer Kollektivvertretung 1/74, 75, 78, 128 Kompensation s Aufrechnung Kondiktion s ungerechtfertigte Bereicherung Konkurs s auch Insolvenz –, Anderkonto s dort –, Aufrechnung s dort –, Depotbank s Depot –, Depotkunde s Depot –, Drittverwahrer s Depot –, Gemeinschaftsdepot 4/136 –, Gemeinschaftskonto s dort –, Kontokorrent s dort –, Korrespondenzbank 1/152 –, Notar 1/209 –, Oder-Konto s dort –, Pfandbesteller 5/19 –, Rechtsanwalt s dort –, Safemieter 5/28 f –, Sonderverwahrung 4/136 –, Sperrkonto s dort –, Treuhänder s dort –, Und-Konto s dort –, Verständigung der Bank 1/120 Konkursedikt 1/76, 120, 242 Konkursgericht 1/120, 142, 240

376 Konnossement 4/22 Konsensualvertrag 5/4; s auch Depot und Einlagengeschäft Konsument s Verbraucher Konto 1/1 ff; 2/7, 11 –, Abschluss 2/5 –, Ander- s dort –, anonymes 3/31; s auch Sparbuch –, Beschlagnahme s dort –, Eigen- s dort – im engeren Sinn 1/3, 39, 43, 56, 58, 80, 87, 96, 104, 119, 128, 131 f, 144 –, Evidenz- s dort – auf fremde Rechnung 1/5, 18, 111, 157 –, Fremdwährungs- s dort –, Gehalts- s dort –, Gemeinschafts- s dort –, Giro- s dort –, Kredit- s dort –, Kündigung 1/2, 40 f, 49, 78, 103, 128, 140, 165, 185, 196, 221 –, Oder- s dort –, Pfandrecht s dort – pro Diverse 1/253 – im rechtlichen Sinn 1/1 –, Spar- s dort –, Sperr- s dort –, Sub- s dort – im technischen Sinn 1/1, 112 –, Treuhand- s dort sowie Konto auf fremde Rechnung –, Umschreibenlassen 1/184, 185 –, Und- s dort –, Vertragspartner s Kontoinhaber und Kontoeröffnung –, Vertragsübernahme 1/9, 203 – im weiteren Sinn 1/2, 39, 56, 58, 66, 105, 119, 128, 129, 132, 134, 141, 156 FN 256, 221, 233 –, Zeichnungsberechtigung s dort Kontoabschluss 1/124 ff; 2/5; s auch Sparkonto Kontoauszug 1/126; 2/40, 48 f Kontobezeichnung 1/35 Kontoeröffnung 1/4 ff, 63 –, Gemeinschaftskonto s dort – durch Generalhandlungsbevollmächtigte 1/24 – durch gesetzliche Stellvertreter 1/25 ff – durch gewillkürte Stellvertreter 1/17 ff –, Kapitalgesellschaft s dort – durch Minderjährige 1/13, 25

Sachregister – unter nicht existenter Firma 1/12 – durch nicht voll Geschäftsfähige 1/13 ff, 25 ff –, ordentlicher Wirtschaftsbetrieb 1/26 ff –, Personengesellschaft s dort – durch Prokuristen 1/20, 23 – durch Sachwalter 1/14 f, 27 –, Schlüsselgewalt s dort –, Sorgfaltspflichten der Bank 1/5 ff, 21 – durch Stellvertreter 1/6, 16 ff –, Verweigerung 1/29 – durch Vorgesellschaft 1/11 Kontofähigkeit 1/11; s auch Kontoinhaber Kontoforderung 1/56, 66, 73, 80 f, 83, 86 ff, 93, 97, 101, 104, 122, 128, 130 ff, 136 ff, 162, 167 f, 221, 234, 236, 249, 253; s auch Konto im engeren Sinn Kontoguthaben 1/43; 2/5, 23 Kontogutschrift 1/90, 253 –, Fremdwährungskonto 1/153 –, Konto pro Diverse 1/253 –, minderjähriger Kontoinhaber 1/46 –, Subkonto 1/127 –, Widerruf gegenüber Minderjährigen 1/46 Kontoinhaber 2/87 f; s auch Kontoeröffnung –, Anderkonto 1/173 ff, 203 f, 207, 212 ff, 215, 219 f, 222, 224 f, 226 f, 229 –, Änderung der Firma 1/8 –, Anzeigepflichten 1/44 –, ARGE s dort –, Bestimmung 1/4 ff –, Einzelunternehmer 1/8, 20 –, Fremdkonto 1/231 ff –, GesBR 1/11 –, Geschäftsfähigkeit 1/25 ff, 45 ff –, Identitätsfeststellung s dort –, Immobilientreuhänder 1/226 ff –, juristische Person 1/8 –, Konkurs s dort –, Kontobezeichnung 1/35 –, minderjähriger 1/26 –, Namens- und Adressänderung 1/8, 44 –, Notar 1/201 ff; s auch dort –, Personengesellschaft 1/8 –, Rechtsanwalt 1/171 ff; s auch dort –, ruhender Nachlass 1/54 –, Spaltung der Rechtsposition 1/36 –, Tod 1/53 ff, 222 –, Unternehmensveräußerung 1/9

Sachregister –, Unternehmer 1/56 –, Unterschriftsprobe s dort –, Verfügungsberechtigung s dort –, Vermächtnisnehmer 1/58 –, Wirtschaftstreuhänder 1/218 ff; s auch dort –, Ziviltechniker 1/211 ff; s auch dort Kontokorrent 2/1 ff –, Aufrechnung 2/2, 16, 18, 27, 70 –, Ausgleich 2/113 ff –, Bankkontokorrent 2/4 f; s auch dort –, Gegenstand 2/11 ff –, Geschäftsverbindung 2/6 f, 9, 23, 107 f –, Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters 2/37 –, In-Rechnung-Stellen 2/10 –, Konkurs 1/239; 2/117 ff –, Kreditierungsfunktion 2/3 –, Rechnungsperiode 2/1 f, 14, 17, 20 f, 24 f, 28, 30, 47, 57, 59, 62, 70, 74 –, Saldo 2/1, 17, 20 f, 26, 30 ff, 40 ff, 62 ff –, Saldopfändung 2/21, 76 ff, 123 –, Schlusssaldo 2/123 –, Sicherungsfunktion 2/2 –, Sicherungsrechte 2/18, 33 f, 36, 42, 60 ff –, Staffelkontokorrent 2/5 –, Tagessaldo 2/5, 13, 21, 23, 25, 56 –, Tilgung 2/18, 24, 26 f, 30 ff, 69 –, Tod 2/112 –, uneigentliches 2/1 –, Unternehmensveräußerung 2/38 –, Vereinheitlichungsfunktion 2/2, 7 –, Verrechnung 2/1, 8, 14, 16 f, 24 ff, 61 f, 121 –, Zinsen 2/5, 11, 20, 33, 55 ff –, Zwangsvollstreckung 2/74 ff Kontokorrentbindung 2/17 ff –, Abtretung 2/22 f –, Aufrechnung 2/18, 70 –, Fälligkeit 2/19, 34 f –, Pfändung 2/21, 23 –, Verfügungsverbot 2/22 –, Verjährung 2/20 –, Verpfändung 2/22 f –, Verzug 2/19 Kontokorrentfähigkeit 2/11 ff Kontokorrentgebundenheit 2/12 ff, 34 –, Aufrechnungsverbot 2/16 –, Scheck 2/13, 15 –, Wechsel 2/14 Kontokorrentkredit 2/1, 112

377 Kontokorrentvertrag –, Abschluss 2/1, 8 –, Beendigung 2/107 ff –, Kündigung 2/77, 110 f –, Verfügungsgeschäft 2/12, 26, 28 Kontonummer 1/112 Kontopfändung 1/139, 246, 253; s auch Saldopfändung Kontoschließung 1/2 Kontosperre s Sperrkonto Kontospesen 1/4, 13 Kontoüberziehung s Überziehung Kontovollmacht 1/64 ff, 87, 98, 104 ff, 111, 133, 182 f, 187, 204, 207, 212, 219, 228 –, Barabhebung s dort –, Kreditaufnahme 1/107 –, Tod des Kontoinhabers 1/219, 228 –, Überweisung s dort –, Überziehungsbefugnis s Überziehung –, Unterschriftsprobe 1/113 Kontowidmung 1/2 Kontrahierungszwang 3/31 Konvertierung 4/106 Korrespondenzbank 1/150, 152 Kredit 1/22, 24 –, Aufnahme durch Zeichnungsberechtigten s dort –, Aufnahme im Rahmen der Kontovollmacht s dort – an Minderjährige 1/49 Kreditgenossenschaft 1/170 Kreditkarte 1/48, 86 Kreditkonto 1/2; 2/6 Kunde –, Identitätsfeststellung s dort –, Tod s dort Kündigung –, außerordentliche 5/24 f –, Berechtigte 5/27 –, Geschäftsverbindung s dort –, Konkurs 5/28 –, Konto s dort –, Kontokorrentvertrag s dort –, ordentliche 5/25 – aus wichtigem Grund 5/25 Kündigungsgeld 3/4, 7 Kurator –, Abwesenheits- s dort –, Kanzlei- s dort –, Verlassenschafts- s dort

378

Sachregister L

Ladeschein 4/22 Lagergeschäft 4/2 Lagerschein 4/22 Lebensgefährte 1/30 Lebensunterhalt 1/13, 47 ff Legat 1/58, 60; 3/94; s auch letztwillige Verfügung Legitimationspapier 4/22; 5/21 Legitimationsübertragung s Aktien, Depotstimmrecht Leihegeschäfte s Aktien Leihvertrag 5/31 Leistung, charakteristische s Depot letztwillige Verfügung 1/58 ff, 229 lex cartae sitae 4/154 Lichtbildausweis 1/5 f, 13, 17 ff Liquidator 1/195, 220 ff, 225 Losungswort 3/23, 25, 27 ff, 64, 67, 69 f, 74, 79, 81, 87, 94 f, 113, 115, 117; 5/21 Lugurkunde s Sparurkunde M Maestrokarte 1/48, 86 Massengeschäft 5/8 Masseverwalter 1/239 f; 5/28 –, Anderkonto 1/199 f, 210, 225 –, Und-Konto 1/148 –, Unterschriftenprobe 1/115 –, Verfügungsberechtigung 1/76, 79 –, Vertretungsmacht 1/120 Mietdauer 5/23 Mieterrechte, Einschränkung 5/12 Mieterschutz 5/10 Mietvertrag 5/2 Mietzins 5/2, 5, 8, 11, 20 –, Anpassung 5/5 –, Rückstände 5/20 –, Rückzahlung 5/5, 26 –, Verzug 5/24 –, Zahlung 5/18 Minderjähriger –, Barabhebung 1/47 f, 51 f –, eigenes Einkommen 1/47, 73 –, Erlangung der Geschäftsfähigkeit 1/15 –, gesetzliche Vertretung 1/26 ff, 67, 79, 121 –, Kontoeröffnung 1/13, 15, 25 ff –, Kontogutschrift 1/46

–, Lebensunterhalt 1/13, 47 ff –, mündiger 1/13, 45 –, Taschengeld s dort –, Überweisungsauftrag des 1/48 –, unmündiger 1/50 –, Verfügungsberechtigung 1/45 –, Zahlungen Dritter an 1/46, 67, 73 Miteigentum am Sammelbestand s Sammelbestand Mitmieter 5/15 f, 29; s auch Gemeinschaftssafe mittlerweiliger Stellvertreter 1/187 ff, 192, 194 ff, 200 Mitverschluss s Safe Mitverschulden 1/112 Motivirrtum 2/53 Mündelgeld 1/70, 245; 3/40 f, 49, 68, 87 N Nachlass s ruhender Nachlass Nachlassinventar 1/54, 56; 3/92 nachteiliger Gebrauch 5/24 nächste Angehörige 1/27 ff, 30, 50, 67, 70 f, 121 –, ärztliches Zeugnis s dort –, Bankgeheimnis 1/70 –, Registrierung der Vertretungsmacht 1/32, 121; s auch Österreichisches zentrales Vertretungsverzeichnis –, Widerspruch zur Vertretungsbefugnis 1/30, 32 Namensänderung –, Kontoinhaber s dort –, Zeichnungsberechtigter 1/44 Nebenpflichten 5/3 Nebenurkunden 4/22, 32 Net-Banking s Online-Banking nominee 4/75 Nostroverpflichtung 3/3 Notar 1/5, 6 FN 9, 19, 170, 189, 201 ff, 219; 5/11 –, Abwesenheitssubstitution 1/203 –, Amtsentsetzung 1/203 –, Anderkonto s dort –, Tod 1/203, 208 Notariatskammer 1/202, 205 ff, 209 Notariatssubstitut 1/203 f, 206 Notarsubstitut 1/203 ff Novation 3/30, 41, 44 Nummernkonto 3/22

Sachregister

379 O

Obhutspflicht 5/31 Obsorge 1/26, 68 f, 121, 245 Obsorgepflicht 5/3, 7 ff, 33 Oder-Konto 1/56, 96, 128 ff, 136 ff; s auch Gemeinschaftskonto –, Aufrechnung s dort –, Barabhebung s dort –, Einzelverfügungsberechtigung 1/141 –, Konkurs 1/142 –, Kontosperre 1/139, 141 –, Kündigung 1/140 –, Pfändung 1/139; s auch Saldopfändung –, Überziehung 1/136 f Online-Banking 1/86 ordentlicher Wirtschaftsbetrieb 1/26 ff, 54, 67, 131 Orderpapier s Wertpapier Organ 1/6, 34, 66, 74 f, 78, 115, 123, 189 –, gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis 1/75 –, Unterschriftsprobe s dort –, Vertretungsbefugnis s dort organschaftliche Vertretung 1/6, 34, 74 f, 78, 118, 123, 211 Österreichisches Zentrales Vertretungsverzeichnis 1/29 f, 32, 121 P Papiergeld 4/22 Partizipationskapital 4/26 Personengesellschaft 1/8, 34 –, eingetragene 2/37 –, Rechtsanwalts-Partnerschaft 1/174 –, Verfügungsbefugnis der Gesellschafter 1/74 f, 79 Pfändbarkeit 2/21, 23, 76 Pfandgläubiger 5/19 Pfandrecht 2/67 f; 5/19 f –, besitzloses 5/20 – des Drittverwahrers s Drittverwahrer –, gesetzliches 5/3, 20, 31 –, gutgläubiger Erwerb s Gutglaubenserwerb – am Safeinhalt 5/19 ff – an Spareinlagen 3/79 ff – des Vermieters beim Safe s Vermieterpfandrecht –, vertragliches 5/20, 31

– des Verwahrers beim Depot 4/82 –, Verwertung 3/81 Pfändung 5/21; s auch Kontopfändung und Saldopfändung Pflegebedarf 1/31, 71 f Pflegeeltern 1/26, 67, 121 Pflegegeld 1/71 Pflegschaftsgericht 1/26 ff, 67 ff, 121, 245; 3/16, 40 f, 43, 49, 68, 87 Portfolioverwaltung 4/3, 98 Postsparkasse 3/14, 31 Prämiensparbuch 3/14 FN 87 PRIMA-Prinzip 4/157 Prokura 1/23, 79, 180 f, 211, 218 –, gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis 1/75 –, Gesamt- s dort –, Kontoeröffnung s dort –, Unterschriftsprobe s dort –, Verfügungsbefugnis s dort –, Widerruf 1/23 Q Quantitätsvindikation 4/41 Quartal 2/47 R Realisatsgebühr 3/39, 72, 116 Realvertrag 5/2 FN 6; s auch Depot und Einlagengeschäft Rechnungsabschluss 2/37, 40, 42, 47 f, 50, 60 Rechnungsperiode 2/1 f, 14, 17, 20 f, 24 f, 28, 30, 47, 57, 59, 62, 70, 77, 109, 113 Rechtsanwalt 1/5, 170 ff, 201, 219; s auch Anderkonto und mittlerweiliger Stellvertreter –, Konkurs 1/200 –, Tod 1/195 f, 200, 208 –, Verlust der Ausübungsberechtigung 1/196 Rechtsanwaltsanwärter 1/182 f, 187 f Rechtsanwaltsgesellschaft 1/182 f, 187, 211, 218 Rechtsanwalts-GmbH s Gesellschaft mit beschränkter Haftung Rechtsanwaltskammer 1/171, 174, 180, 187 ff, 200 Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens 1/13 f, 30 ff, 70 f

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Sachregister

Rechtsmissbrauch 3/87 Rechtswahl s Depot Register über Stiftungen und Fonds 1/110 Reklamation 2/50 Reklamationsfrist 2/49 Rektapapier s Wertpapier Repogeschäft 4/89 Repurchase Agreement s Repogeschäft Richtlinie, Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute 3/3 Richtlinie, Ausübung des Rechtsanwaltsberufes 1/171, 181, 185, 188, 195 Richtlinie, Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufs 4/10 FN 10 Risikohaftung 5/13 Rotsiegelbeschluss 1/57 ruhender Nachlass 1/56, 59, 61 ff; 3/90, 93, 107 –, Kontoinhaber 1/54 –, Überlassung an Zahlungs Statt 3/93 f –, Vertretung und Verwaltung 1/53 ff, 101, 220; 3/90 S Sache, gefährliche 5/12, 24 Sachherrschaft 5/19 Sachwalter 1/14 f, 27 ff, 45, 50, 52, 67 f, 70 ff, 121; 3/40 f, 43 –, Bestellungsurkunde s dort –, Kontoeröffnung s dort –, Transaktionsgrenze 1/68 f Safe 5/1 ff –, Einzelzutrittsrecht 5/16 –, Gebrauchsrecht s dort –, Mitverschluss 5/1, 3, 6, 10, 14 –, Öffnung 5/6, 10 f, 13 f, 19 ff –, Überwachung 5/3, 8 –, Untervermietung 5/17 –, Vermietung 5/2 –, Wiederherstellung 5/6 –, Zutritt s Safevertrag, Zutrittsrecht Safebedingungen 5/1, 5, 7, 10 f, 13 ff, 20, 22, 24 –, Haftungsbeschränkung 5/8 Safeinhalt 5/8 –, Einsicht 5/10 –, Gewahrsame 5/19 ff –, Pfändung 5/21 –, Verpfändung 5/19 f –, Verwahrung s dort Safeschlüssel 5/4, 6, 13, 19, 21, 26

Safevertrag 5/1 ff, 8 –, Auflösung 5/5 –, Beendigung 5/22 ff –, Entgelt s Mietzins –, Formfreiheit 5/4 –, fristlose Kündigung s Kündigung, außerordentliche –, Mieterpflichten 5/12 ff –, Mietzins s dort –, rechtliche Einordnung 5/2 f –, Risiko 5/8 –, Übertragung von Rechten 5/17 –, Unterfertigung 5/4 –, Verlängerung 5/23, 26 –, Vermieterpflichten 5/2 f, 5 ff –, Vertragsabschluss 5/4 –, Zutrittsrecht 5/10, 15 f, 19, 21 FN 50 Safevollmacht 5/15 f, 27 Saldo 1/3, 125, 154, 236; s auch Zwischensaldo Saldoanerkenntnis 2/26, 43, 46, 53 f Saldofeststellung 2/1, 40 ff, 48, 63, 122 Saldoforderung 2/1 f, 26, 63, 66 f – bei Beendigung 2/121 –, einheitliche 2/2, 30 –, festgestellte 2/42 ff, 57 –, kausale 2/30 ff, 42, 44, 46, 54, 57, 61 f –, Pfändung 2/21, 74 –, Übertragung 2/72 Saldopfändung 2/21, 74 ff –, Gehaltskonto 2/100 ff –, Oder-Konto 2/94 ff –, Treuhandkonto 2/97 ff –, Und-Konto 2/92 f Sammelanderkonto s Anderkonto Sammelbestand –, Ausfolgung des Anteils 4/38 –, Begriff 4/34 –, Dauersammelurkunde s dort –, Miteigentum 4/34 ff –, Quantitätsvindikation s dort –, Risikogemeinschaft s Sammelbestand, Verlust –, Verfügung über den eigenen Anteil 4/37 –, Verlust 4/39 –, Zwischensammelurkunde s dort Sammelbestandanteil –, Depotübertrag 4/118 ff –, gutgläubiger Erwerb s Gutglaubenserwerb –, Pfändung 4/134

Sachregister Sammelkonto 1/5 FN 4 Sammelurkunde s auch Dauersammelurkunde und Zwischensammelurkunde – für Aktien 4/26 –, Begriff 4/26 –, Miteigentum s Sammelbestand Sammelverwahrung 4/27 f, 33 ff –, Handbestand 4/34 – und Internationales Privatrecht 4/156 –, Verwahrungsbuch 4/27, 95 Schadensminderung 5/11 Scheck 1/86; 2/13, 15; 4/22; 5/30; s auch Wertpapierscheck Schenkung 1/43, 59, 145; 3/69, 74 –, Spareinlage s dort – auf den Todesfall 1/59 f; 3/69, 94; 4/129 schlichter Depotübertrag s Depotübertrag Schließfach s Safe Schrankfach s Safe Schlüsselgewalt 1/33 Schuldanerkenntnis s Anerkenntnis Schuldbuchforderung s Bundesschuldbuchforderung Schuldübernahme 1/58, 84 Schuldverschreibung 4/23 ff, 152; s auch Teilschuldverschreibung Schulsparen 3/39 Sell-buy back 4/89 Septodepot s Subdepot Septokonto s Subkonto Sicherheit 2/33 f, 35, 68 ff; s auch Aufrechnung, Garantie, Eigentumsvorbehalt, Pfandrecht, Sicherungseigentum, Sicherungszession und Zurückbehaltungsrecht –, Fortbestand 2/42, 60 ff, 86 –, Übergang auf Dritte 2/72 f –, Verwertung 3/79, 81, 83, 97 f Sicherungseigentum 2/68; 3/69 Sicherungstreuhand 1/155, 162, 168 Sicherungszession 2/68, 74 Sichteinlage 3/4, 7 Signator s elektronische Signatur Sittenwidrigkeit 3/37 Sondermasse s Depot, Konkurs der Bank Sonderverwahrung 4/5, 19, 27 f, 30 ff, 48, 60, 92, 136 Sorgfalt, erforderliche 5/7; s auch Fahrlässigkeit

381 Sparbedingungen s Allgemeine Geschäftsbedingungen für Spareinlagen Sparbrief 3/14, 57 Sparbuch 1/70; 3/14 ff; s auch Spareinlage, Sparkonto, Sparurkunde, Wertpapier –, anonymes 3/17, 23 f, 27, 36 FN 198, 51 –, Bezeichnungssparbuch 3/17, 22 ff –, Großbetragssparbuch 3/17, 22, 28 ff, 66, 107, 115 –, Inhabersparbuch 3/17, 22, 30, 69 ff, 79, 81 f, 87, 95, 107, 117 –, Kleinbetragssparbuch 3/21 ff, 64, 67, 115, 117 –, Namenssparbuch 3/18 ff, 28, 66, 73, 78, 82 FN 418, 107, 115 –, Pfandrecht s dort –, Postsparbuch 3/14, 18, 21, 31, 77, 80, 106 –, Rektasparbuch 3/28 ff, 73 ff, 79, 81, 87, 117 –, Sperre 3/41, 63, 90, 103, 111 Sparbuchschließfach 5/1 FN 1, 9, 12, 22 f Spareinlage 1/2; 3/4, 7, 11 ff –, AGB s Allgemeine Geschäftsbedingungen für Spareinlagen –, Anlagezweck 3/3, 11, 13 –, anonymer Erwerb 3/28 f –, Aufrechnung 3/71, 84 ff –, Auskunft 3/87 f –, Auszahlung 3/13, 15 ff, 20 f, 23, 27 ff, 43, 56, 59, 63 ff, 71, 85, 88, 90, 103 –, befristete 3/4, 8, 46 –, Einzahlung 3/42, 56, 59, 89 –, Erhöhung 3/11, 42 –, Eröffnung 3/23, 33 –, Erwerb durch Finder 3/117 –, Erwerb von Todes wegen 3/90 ff –, Fälligkeit 3/45 ff –, Gemeinschaftssparkonto 3/18 – auf Kredit 3/13 –, Kündigung durch das Kreditinstitut 3/50 f, 54 f –, Kündigungsfrist 3/13, 45 –, Kundmachungen 3/36 –, kurzfristige 3/13 –, Mündelspareinlage s Mündelgeld –, Nacheinlage 3/40 –, Personengesellschaft 3/13 –, Rechtsnatur 3/15, 28 –, Schenkung 3/68, 74

382 – als Sicherheit vor Gericht 3/84 f –, Übertragung 3/17, 24, 28, 69 ff –, Verfügung 3/63, 85 –, Verfügung durch Scheck 3/16, 43, 63 –, Verfügung durch Überweisung 3/16, 43, 63 –, Verfügungsvorbehalt 3/23, 26, 28 f, 64 ff; s auch Losungswort –, Verjährung 3/58 f –, Verpfändung 3/78 ff –, Vertragsschluss 3/31 f –, Zinsenberechnung 3/56 f –, Zwangsvollstreckung s Exekution Spareinlagengeschäft, Konzession 3/12 Sparkasse 1/170; 3/14 Sparkassenbuch 3/14 Sparkonto 1/2, 70, 231 FN 345 –, Abschluss 3/47 Sparurkunde 1/2; 3/11, 14 ff; s auch Sparbuch –, Anspruch auf Herausgabe 3/33, 99 –, Barauszahlung 3/16, 63 –, Begründung einer Spareinlage 3/11, 31 ff –, Bezeichnung 3/17, 22 ff –, Bezeichnungsschutz 3/14 –, entwertete 3/88 – als Kaution 3/84 f –, Kraftloserklärung 3/16, 33, 79, 94 f, 105 ff, 116 –, Legitimationswirkung 3/20, 26, 28, 64 f, 88, 113 –, Lugurkunde 3/33, 71 –, Überbringer 3/17, 22, 27 f, 30 –, Übereignung 3/69 –, Verlust 3/63, 95, 102 ff –, Vorlage 3/15 f, 19, 27, 63 f, 71, 84 f, 87, 89 Sparzinsen 3/46, 52 ff Spekulation 3/1 Sperrdepot 4/150 ff Sperrkonto 1/239 ff, 55 FN 91 –, Aufhebung durch Einantwortungsbeschluss 1/57 –, Ausgleich 1/242 f –, Barabhebung 1/239 –, einstweilige Vorkehrung 1/241 – durch hoheitlichen Akt 1/244 –, Konkurs 1/142, 239 ff –, Oder-Konto 1/139, 141 – durch Rechtsgeschäft 1/248 ff

Sachregister Spezialvollmacht 5/15 FN 26 Staffelkontokorrent s Kontokorrent Stahlkammer s Safe Stellvertretung s Vertreter und Vertretung Stillschweigen 5/23 Stimmrecht s Aktien Störungsabwehr 5/7 Strafrecht 1/163 f, 247 Streifbandverwahrung s Sonderverwahrung Stundung 2/19 f Subdepot 4/147 Subkonto 1/127 Substitution 1/151, 188 –, Drittverwahrung s Drittverwahrung im Inland –, Notar- s dort –, Rechtsanwalt 1/188 ff –, Ziviltechniker s dort Summenverwahrung 4/4, 47 ff, 92 –, Beschränkung der Aneignungsermächtigung 4/49 –, Ermächtigung des Verwahrers 4/50 T Tag- und Nachttresor 5/30 ff Tagesauszug 2/52 Tagessaldo 2/5, 21, 23, 15 Taggeld 3/4 Taschengeld 1/13 Tauschermächtigung s Summenverwahrung Teilschuldverschreibung 4/21 Termineinlage 3/3 Terrorismusfinanzierung 1/5 FN 4, 6 Testament s letztwillige Verfügung Tilgungsreihenfolge 2/31 ff, 69 Tod –, Bevollmächtigter 1/183 –, Immobilienmakler s dort –, Kontoinhaber 1/53 ff, 101, 182 f, 186, 195; 2/112 –, Kunde 3/90 –, Mieter 5/16 –, Notar s dort –, Unternehmer 1/56 –, Wirtschaftstreuhänder s dort –, Zeichnungsberechtigter 1/103 –, Ziviltechniker s dort Todesfallaufnahme 3/91

Sachregister traditio brevi manu s Übergabe kurzer Hand Tresorinhalt, Gewahrsame 5/31 Tresorschlüssel 5/30 Tresorvertrag 5/30 ff –, Entgeltlichkeit 5/31 –, Haftungsbeschränkung 5/33 –, rechtliche Einordnung 5/31 Treuhand 3/5, 32; s auch Treuhandkonto –, eigennützige 1/155, 162 –, Einrichtung der Rechtsanwaltskammer 1/171 –, Identitätsfeststellung des Kunden s Treuhandkonto –, Konkurs des Treuhänders 1/168, 200 –, Sicherungs- s dort –, Tod des Treuhänders 1/195, 200, 203, 208; s auch Rechtsanwalt und Notar – auf den Todesfall 1/60 –, Transaktion über Eigenkonto 1/165 –, uneigennützige 1/155 – bei Vertretung durch nächste Angehörige 1/71 –, Veruntreuungsrisiko 1/169 –, Zeichnungsberechtigung im eigenen Namen 1/83, 99 Treuhanddepot 4/9, 148 f; s auch Vollrechtstreuhand Treuhandkonto 1/155 ff; s auch Anderkonto, Eigenkonto, Konto auf fremde Rechnung –, Aufrechnung s dort –, Bezeichnung 1/156 –, Ermächtigungs- s dort –, Exekution 1/167 –, Identitätsfeststellung des Kunden 1/5 f, 18, 20, 111 –, Kündigung 1/165, 185, 196, 221 –, Mehrheit von Treugebern 1/168 –, offenes 1/155, 162 ff, 176 –, Saldopfändung s dort –, Schutzwirkungen zugunsten des Treugebers 1/162 –, Überwachungspflicht der Bank 1/161, 178, 185 –, verdecktes 1/155, 163 f, 167 –, Vollrechts- s dort –, Zurückbehaltungsrecht s dort Treuhandmissbrauch 1/71, 161, 185 Treuhandvereinbarung 1/155, 167, 191, 196, 205, 207, 216

383 U Übereignung 5/32 FN 70 Übergabe 3/68, 74 f, 79 – durch Besitzanweisung 3/74; 5/19 – durch Besitzkonstitut 3/68, 79 –, Erfordernis 5/20 –, körperliche 5/2 FN 6, 19 –, symbolische 5/19 –, wirkliche 4/129 – durch Zeichen 1/43 Übergabe kurzer Hand 3/74 Überweisung 1/13, 37, 43 f, 46 ff, 73, 112 –, Aufwandersatz 1/46, 62, 84, 137, 236, – zur Einziehung 2/105 f –, Fälschungsrisiko s dort –, fehlende Deckung 1/137 –, fehlende Geschäftsfähigkeit 1/46 ff, 51 f –, fehlende Übereinstimmung von Kontowortlaut und -nummer 1/112 –, Fremdkonto 1/236 –, Fremdwährungskonto 1/150 f, 153 – durch gesetzliche Vertreter 1/67, 69, 71 – im Konkurs 1/239 –, Kontovollmacht 1/104 –, Oder-Konto 1/137 f, 144 –, Subkonto 1/127 – auf den Todesfall 1/63 – auf Treuhandkonto 1/156, 169 – durch Zeichnungsberechtigte 1/84, 86, 89 ff, 94 f, 102 Überziehung 1/22, 24, 107 –, Haftung des Zeichnungsberechtigten 1/82 – durch Kontobevollmächtigte 1/107, 122 – durch Minderjährige 1/49 –, Oder-Konto 1/136 f – durch Zeichnungsberechtigte 1/90 ff, 122 Und-Konto 1/56, 128, 131 f, 141 f, 146 ff, 191; s auch Gemeinschaftskonto –, Aufrechnung s dort –, Konkurs 1/142, 148 –, Saldopfändung s dort ungerechtfertigte Bereicherung 2/43 f, 46, 68 Unterdepot s Subdepot Unterhalt 1/67 Unterlassungsklage 2/45, 47

384

Sachregister

Unternehmensveräußerung 1/9; 2/38 Unternehmer 2/1, 55 Unternehmergeschäft 5/5, 8 f, 17 FN 30, 33 Unterschriftsprobe 1/113 ff –, gesetzlicher Vertreter s dort –, Kontoinhaber 1/114 –, Masseverwalter 1/115 –, Organ 1/115 –, Prokurist 1/115 Unterschriftsvorbehalt 3/23, 65, 94 Untervertretung 1/88, 182 Unterzeichnungsberechtigung 1/42 Urkunde 4/21; 5/7; s auch Sparurkunde V Valuta 5/30 Verbandsklage 2/47, 55 Verbandsprozess 2/45 Verbraucher 2/1 Verbrauchergeschäft 1/149; 2/47 f; 3/26, 46, 51, 54 f; 5/5, 8 f, 26, 33 Vereinsregister 1/110 Verfall 1/247 Verfügungen über das Depot 4/109 ff; s auch Depotübertrag und Verpfändung des Depots Verfügungen von Todes wegen 1/58 ff Verfügungsbefugnis 1/39 ff; 5/19 f, 28 f; s auch Einzelverfügungsberechtigung und Sperrkonto –, Änderung 1/44 –, Ausgleich 1/77 –, Ausschluss 1/248 ff –, Depot s dort – im fremden Namen 1/64 ff, 115, 118 ff –, gemeinschaftliche 1/75 –, guter Glaube 4/90 – im Konkurs 1/76, 79 –, Masseverwalter 1/76 –, Prokurist 1/66, 75, 78, 119 Verfügungsbefugnis des Kontoinhabers 1/39 ff –, Begriff und Inhalt 1/39 ff –, Tod 1/53 ff Verfügungsermächtigung – des Drittverwahrers 4/88, 122 –, Subdepot 4/147 –, Treuhanddepot 4/9 – bei unregelmäßiger Verwahrung 4/51 f

Verjährung 2/20; 3/58 f –, Hemmung 2/20 –, Unterbrechung 3/59 –, Zinsen 2/20; 3/58 Verlassenschaft s ruhender Nachlass Verlassenschaftsgericht s Abhandlungsgericht Verlassenschaftskurator 1/53 f; 3/90 Verlassenschaftsverfahren 3/92 ff Verleihgeschäfte in Aktien 4/89 Vermächtnis s Legat Vermieterpfandrecht 5/3, 20, 31 Vermögensschaden 5/8 Vermögensverwaltung 4/98; s auch Portfolioverwaltung Verpfändung des Depots 4/130 ff –, Besitzanweisung 4/130 – bei Drittverwahrung 4/131 – an einen Dritten 4/130 f – an den Verwahrer 4/132 Verpfändung des Kontoguthabens 1/43, 235, 248 ff Verpfändungsverbot 3/80 Verpflichtungsermächtigung 1/36, 84 Verrechnung 2/1, 8, 14, 16 f, 24 ff, 28, 61 f, 121 Verschmelzung 4/106 Verschulden 5/9, 12 f, 24, 26, 33; s auch Fahrlässigkeit verschuldensunabhängige Haftung s Risikohaftung Verschweigung 3/117 Versteigerung 3/97 Vertrag –, gemischter 5/3, 31 – zugunsten Dritter 1/36 f, 38, 61, 221, 248 – zu Lasten Dritter 1/36 f – mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter 1/161 Vertragsübernahme 1/3, 9, 40, 58, 185, 203, 207, 213, 221; 2/73; 3/72, 78 Vertrauensschutz 1/160, 164 –, Aufrechnungslage 1/143 –, Vertretungsmacht 1/29, 32, 71, 74, 103, 119, 123, 189, 192, 194; s auch Österreichisches Zentrales Vertretungsverzeichnis Vertrauensverhältnis 1/19, 88, 96, 132 f, 141, 185 Vertreter 5/15 –, Identitätsfeststellung s dort

Sachregister – ohne Vertretungsmacht s dort Vertretung –, gesetzliche s dort –, gewillkürte s Vollmacht –, interne Beschränkung 1/34, 65, 74, 88, 94, 98, 100 f –, Kollektiv- s dort –, organschaftliche s dort –, Unter- s Untervertretung –, Verlassenschaft s ruhender Nachlass Vertretungsmacht 5/15 –, fehlende 3/68 –, urkundlicher Nachweis 3/90 –, Vertrauensschutz s dort –, Widerruf 1/32, 75, 98, 123 Veruntreuung 1/161, 163 Verwahrer s Depot Verwahrung 5/19 – von Geld 1/2 –, gerichtliche 5/11 –, sichere 3/7 f –, unregelmäßige 3/1, 8; 4/4, 51 ff, 139 – von Wertpapieren s Depot Verwahrungsbuch 4/92 ff –, persönliches 4/92 –, sachliches 4/92 FN 142 Verwahrungsvertrag 4/61, 82, 91, 133, 136, 139, 141; 5/2 – nach ABGB 4/1 ff –, unregelmäßiger 4/51 ff Verwalter nach WEG s Bestellungsurkunde Verwaltung 3/1, 5 f, 90 Verwaltung des Depots 4/97 ff –, Abgrenzung zu Vermögensverwaltung 4/98 –, Benachrichtigungspflichten 4/106 –, Bezugsrechte 4/106 –, Depotaufstellung s Depotaufstellung –, Erträgnisanteilschein 4/99, 102 –, Kündigung 4/102 –, Prüfpflichten 4/105 –, Verlosung 4/102 –, Verwaltervollmacht s Vollmacht Verwendungsanspruch sungerechtfertigte Bereicherung Verwertung von Bezugsrechten 4/106 Verzinsung s Sparzinsen, Vorschusszinsen, Zinsen Verzug 2/19; 5/19 Verzugszinsen s Zinsen

385 Vollmacht 1/64 ff; 5/10, 15, 19, 27; s auch Bankvollmacht und Prokura –, Anscheins- s dort –, Duldungs- s dort –, Gattungs- s dort –, Konto- s dort –, Safe- s dort – auf den Todesfall 1/101 f –, Unter- s Untervertretung –, Verwalter 4/100 –, Vorsorge- s dort –, Widerruf 1/23, 32, 75, 98 f, 123, 192, 233 Vollmachtsmissbrauch 1/65, 94, 161 Vollmachtsurkunde 1/65, 105 f, 115, 123 Vollrechtstreuhanddepot 4/14 Vollrechtstreuhandkonto 1/155, 158, 161 ff, 173 Vorgesellschaft 1/11 Vorrechte des Hinterlegers s Depot Vorsatz 5/8, 33 Vorschusszinsen 3/8, 46 ff, 72 Vorsorgevollmacht 1/27 ff, 65, 67, 121, 123; 5/15 FN 26 –, Bankgeheimnis 1/65 –, Kontoeröffnung 1/28 –, Registrierung des Wirksamwerdens 1/29 f, 32, 121; s auch Österreichisches zentrales Vertretungsverzeichnis –, Überschreitung 1/29 W Wandelschuldverschreibungen 4/21 Wechsel 2/15; 4/22; 5/30 Wertgegenstand 5/7 Wertpapier s auch Aktien – iSd DepG 4/21 –, Handeln auf eigene oder fremde Rechnung 4/109 –, Inhaber- 3/17 ff, 24 ff, 30, 69 ff, 79, 81, 107, 117; 4/105, 112 – auf Namen 4/75 –, Oder- 4/101, 112 –, Rekta- 3/18 f, 20, 24, 26 ff, 79, 107, 117; 4/112 –, Sparurkunde 3/11, 15 f, 19; s auch dort –, unternehmerisches 4/22 –, Verfügungsberechtigung des Eigentümers über das Depot 4/19 f –, Verpfändung 3/78 ff –, Verwaltung s Verwaltung des Depots

386

Sachregister

Wertpapierkonto 4/28, 30, 44, 46, 56, 76, 111, 120, 123, 125 –, anonymes 4/96 –, Drittverwahrung 4/94 –, Internationales Privatrecht 4/160, 165 –, Sammelverwahrung 4/95 –, Subdepot 4/147 Wertpapierleihgeschäft 4/59 Wertpapierrechtsstatut 4/154 Wertpapiersachstatut 4/154 Wertpapiersammelbank 4/26, 34, 43 ff Wertpapierscheck 4/45 Wertrechte –, Begriff 4/25 –, Statut 4/155 Wertstellung 2/56, 84; 3/56 Widerruf –, Einzelverfügungsermächtigung 1/141 – durch Erben 1/61 ff –, Kontogutschrift s dort –, mittlerweilige Stellvertretung 1/192 –, Prokura s dort –, Vertretungsmacht s dort und Prokura – durch Zeichnungsberechtigten s dort Widerrufsverzicht 1/22, 63, 98 ff, 233 wirkliche Übergabe s Übergabe Wirtschaftstreuhänder 1/6 FN 9; s auch Anderkonto –, Ehegatte 1/220 –, Erlöschen der Ausübungsbefugnis 1/220, 222 –, Kontovollmacht 1/219 –, Tod 1/219 ff Wohnungseigentümergemeinschaft 1/119 Z Zahlstelle 1/46, 73; s auch Empfangsermächtigung Zahlungsverbot 1/139; 2/75 Zeichnungsberechtigung 1/22, 80 ff –, Änderung 1/44 –, Barabhebung s dort – im eigenen Namen 1/83 –, Erteilung 1/42, 95 – im fremden Namen 1/82 –, Gemeinschaftskonto 1/96, 133 –, Geschäftsunfähigkeit 1/103 –, Inhalt 1/80 ff –, Konkurs 1/103 –, Kreditaufnahme 1/90 ff, 122

–, Kündigung 1/103 –, Kündigungsrecht 1/41 –, Tod des Kontoinhabers 1/101 f –, Überweisung s dort –, Überziehungsbefugnis s Überziehung –, Unter- 1/42 –, Unterschriftsprobe 1/113, 122 –, Widerruf 1/98 f, 100, 233 –, Widerruf von Dispositionen 1/86, 89, 104 Zession 1/3, 43, 59, 83, 147, 234 ff, 249; s auch Forderung –, Ansprüche aus Anderkonto 1/184 –, Gehaltskonto s dort –, Inkasso- 1/166 FN 277 –, Kontokorrentbindung s dort Zessionsverbot 1/234, 234 ff; 3/78, 80; 5/17 FN 30 Zeuge 5/11 Zinsabkommen 3/9, 54 Zinsanpassungsklausel s Mietzins Zinsanteilscheine 4/3, 22; 4/99 f Zinsen 1/2, 41, 125, 149; 2/11, 20, 33, 55 ff; 3/46, 52 ff –, Anpassung 1/87 –, Bauspar- 3/55 –, Berechnung 3/56 f –, Einlage- 3/4, 8 f, 13, 46, 52 ff –, fehlerhafte Berechnung 2/45 –, gesetzliche 2/55 –, Spar- s dort –, Verzugs- 2/55 Zinseszinsen 2/47, 58 Zinsperiode 5/23, 25 Zinssatz 2/47, 55, 59 –, einseitige Änderung 3/10, 54 f –, Ersichtlichmachung der Änderung 3/53 –, unveränderlicher 3/52 –, veränderlicher 3/54 Ziviltechniker s auch Anderkonto –, Erlöschen der Befugnis 1/212 f –, Gemeinschaftskonto 1/211 –, Substitut 1/213 –, Tod 1/212 f Zugangsfiktion 3/36; 5/18 Zug-um-Zug-Prinzip s Zurückbehaltungsrecht Zurückbehaltungsrecht 1/159, 249; 2/68 – des Drittverwahrers s dort –, offenes Treuhandkonto 1/162 –, Sperrdepot 4/151

Sachregister –, Treuhandkonto 1/166, 176, 179 –, verdecktes Treuhandkonto 1/163 f – des Verwahrers beim Depot 4/82 ff Zwangsgiro 4/27 Zwangsvollstreckung s Exekution Zwischensaldo 2/56

387 Zwischensammelurkunde 4/23, 26 f, 40 Zwischenschein 4/21 Zwischenverwahrer –, Rechtsbeziehung zum Drittverwahrer 4/58, 73 –, Rechtsstellung 4/65 ff, 85