Handbuch des Telekommunikationsrechts (Springers Handbücher der Rechtswissenschaft)

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Dragana Damjanovic Michael Holoubek Klaus Kassai Hans Peter Lehofer Wolfgang Urbantschitsch Handbuch des Telekommunikationsrechts

SpringerWienNewYork

Univ.-Ass. Dr. Dragana Damjanovic, LL.M. Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht – IOER Wirtschaftsuniversität Wien, Österreich

Dr. Klaus Kassai, LL.M. Kommunikationsbehörde Austria Wien, Österreich

Dr. Hans Peter Lehofer Hofrat des Verwaltungsgerichtshofes Wien, Österreich

Dr. Wolfgang Urbantschitsch, LL.M. Leiter der Rechtsabteilung Energie-Control GmbH Wien, Österreich Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2006 Springer-Verlag/Wien Printed in Germany SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Buch berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürfen. Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung der Autoren oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. Satz: Composition & Design Services, Minsk, Belarus Druck und Bindung: Strauss GmbH, 69509 Mörlenbach, Germany Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF SPIN: 10898505 Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISSN 1434-906X

ISBN-10 ISBN-13

3-211-83895-3 SpringerWienNewYork 978-3-211-83895-2 SpringerWienNewYork

VORWORT Das Telekommunikationsrecht ist ein Grundpfeiler der „Informationsgesellschaft“. Als Vorreiter einer regulierten Öffnung ehemals staatsnaher Wirtschaftssektoren war dieser Regelungskomplex in den vergangenen Jahren einem grundlegenden und rapiden Wandel unterworfen. Nach erfolgter Marktöffnung und Implementierung eines Regimes, das auf die Transformation staatlicher Monopolstrukturen in Wettbewerbsmärkte ausgerichtet war, ist mit Verabschiedung des neuen Rechtsrahmens für die elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste auf europäischer Ebene im Jahr 2002 – in innerstaatliches Recht mit dem Telekommunikationsgesetz 2003 umgesetzt – eine neue Phase der Telekommunikationsregulierung eingeleitet worden. Diese hat zum einen eine Feinjustierung der Regulierungsinstrumente mit sich gebracht. Zum anderen ist die Regulierung der nicht mehr wesentlich voneinander unterscheidbaren Telekom-, Informationstechnologie und Rundfunknetze im Zeichen der Technologieneutralität aneinander angeglichen worden. Das vorliegende Handbuch bietet eine umfassende und systematische Gesamtdarstellung der neuen rechtlichen Grundlagen für die elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste. Am Beginn werden die internationale und europäische Entwicklung bis hin zum neuen Rechtsrahmen und dessen innerstaatliche Umsetzung nachgezeichnet. In der Folge werden die einzelnen Regelungsbereiche dieses neuen Rechtsrahmens bei gemeinsamer Betrachtung der gemeinschaftsrechtlichen und innerstaatlichen Vorschriften näher analysiert. Dabei werden Grundfragen des Marktzutritts und der Infrastrukturverwaltung ebenso behandelt wie das Universaldienstregime und die wesentlichen Aspekte kommunikationsspezifischer Nutzerrechte und Datenschutzbestimmungen. Einen Schwerpunkt haben wir bei der Erörterung der wettbewerbsregulatorischen Vorschriften für die elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste sowie bei der Darstellung der organisationsrechtlichen Struktur dieses neuen Regelungsrahmens gesetzt, da diese beiden Bereiche unbestrittenermaßen das Kernstück des telekommunikationsrechtlichen Regimes bilden. Wir haben uns um eine systematische Darstellung der einzelnen Regelungskomplexe bemüht und auch versucht, die für das Verständnis dieser Materie notwendigen wirtschaftlichen und politischen Zusammenhänge deutlich zu machen, in Probleme der Regelungsstrukturen einzuführen sowie wesentliche praxisrelevante Fragestellungen aufzuzeigen. Die Entscheidungspraxis der Regulierungsbehörden, Gerichtsentscheidungen und Literatur sind – etwa auf dem Stand März 2005 – verarbeitet.

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Vorwort

Das vorliegende Handbuch ist im Rahmen eines Forschungsprojektes entstanden, das am Institut für öffentliches und europäisches Recht der Wirtschaftsuniversität Wien (IOER) durchgeführt worden ist. Es ist Teil eines umfassenden Forschungsschwerpunkts des IOER zum Regulierungsrecht der Infrastrukturmärkte. Dieses Forschungsprojekt ist wesentlich aus Mitteln des Jubiläumsfonds der Österreichischen Nationalbank unterstützt worden, wofür wir uns an dieser Stelle herzlichst bedanken. Zu Dank sind wir auch dem Institut für Österreichisches und Europäisches Wirtschaftsrecht verpflichtet, das insbesondere in der Endphase das Projekt getragen hat. Wien, im Oktober 2005

Das Autorenteam

INHALTSVERZEICHNIS I. ENTWICKLUNG

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A. Das Fernmeldewesen als staatliches Monopol

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B. Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte

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C. Regulierung der liberalisierten Telekommunikationsmärkte 1. Vom Monopol zum Wettbewerb – das Telekommunikationsgesetz 1997 a) Deregulierung und Re-Regulierung b) Marktrecht – das telekommunikationsspezifische Wettbewerbsrecht c) Ordnungsrecht d) Infrastrukturvoraussetzungen e) Universaldienst und Nutzerrechte f) Aufsicht g) Gemeinschaftsweite Harmonisierung 2. Ein neuer Rechtsrahmen für die Kommunikationsmärkte – das Telekommunikationsgesetz 2003 a) Der Wandel im Bereich der elektronischen Kommunikation – wachsender Wettbewerb und Konvergenz b) „Review 1999“ – die Entwicklung zum neuen Rechtsrahmen c) Feinjustierung der Regulierungsinstrumente d) Technologieneutrale Ausgestaltung des neuen Rechtsrahmens – der Anwendungsbereich

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II. INTERNATIONALE, EUROPÄISCHE UND VERFASSUNGSRECHTLICHE DIMENSIONEN

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A. Internationales Telekommunikationsrecht 1. WTO a) Das GATS als integraler Bestandteil der WTO b) Meistbegünstigungspflicht c) Anhang über Telekommunikation d) Liberalisierungspflichten der Mitgliedstaaten e) Streitbeilegung f) GATS-2000 Verhandlungen 2. ITU

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B. Europäisches Telekommunikationsrecht 1. Der rechtliche Rahmen in der Marktöffnungsphase a) Entwicklung b) Liberalisierungsrichtlinien c) Harmonisierungsrichtlinien 2. „Review 1999“ des europäischen Telekommunikationsrechts 3. Der neue Rechtsrahmen für die europäischen Kommunikationsmärkte a) Überblick: alter Rechtsrahmen – neuer Rechtsrahmen b) Die wesentlichen Neuerungen im neuen Rechtsrahmen c) Die neuen Maßnahmen im Einzelnen

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C. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Telekommunikation 1. Kompetenzrechtliche Fragen 2. Grundrechtliche Aspekte a) Kommunikationsfreiheit b) Kommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Datenschutz c) Im Spannungsfeld von Kommunikationsfreiheit zu Kommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Datenschutz d) Grundrechte des Wirtschaftslebens 3. Gewährleistungsverantwortung des Staates für die Telekommunikation

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III. ORDNUNGSRECHT

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A. Marktzutrittsregulierung 1. Grundlagen 2. Das Genehmigungssystem nach dem alten Rechtsrahmen im Überblick 3. Das Prinzip der Allgemeingenehmigung nach dem neuen Genehmigungssystem a) Grundsätzliches b) Verfahrensrechtliche Erfordernisse einer Allgemeingenehmigung – die Anzeige c) Geltungsbereich der Anzeigepflicht d) Verhältnis zur Gewerbeordnung 4. Rechte und Pflichten einer Allgemeingenehmigung a) Mindestrechte aufgrund einer Allgemeingenehmigung b) Maximalverpflichtungen 5. Einzelgenehmigung für die Zuteilung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen und Nummern

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B. Technische Sicherheit der Telekommunikation 1. „Betriebsanlagen“ 2. Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen 3. Die Funkanlagenbewilligung nach TKG 2003

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IV. INFRASTRUKTURVORAUSSETZUNGEN

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A. Frequenzverwaltung 1. Internationale Frequenzordnung 2. Nationale Frequenzpläne 3. Frequenzzuteilung a) Frequenzzuteilung durch die Fernmeldebüros b) Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde (Telekom-Control-Kommission) c) Frequenzzuteilung durch die KommAustria d) Frequenzzuteilung im Rahmen von Ausnahmebewilligungen 4. Änderungen und Widerruf der Frequenzzuteilung – Frequenzhandel a) Änderungen der Frequenzzuteilung b) Frequenzhandel c) Widerruf der Frequenzzuteilung d) Erlöschen der Frequenzzuteilung

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B. Nummern- und Adressenverwaltung 1. Nummerierungs- und Adressierungspläne 2. Plan für Kommunikationsparameter 3. Wählplan 4. Zuteilung von Kommunikationsparametern 5. Rufnummern und Tarifierung a) Exkurs: Mehrwertdienste 6. Portierung von Rufnummern

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C. Wegerechte und Duldungspflichten 1. Einleitung 2. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben 3. Entwicklung des Telekommunikationswegerechts 4. Leitungsrechte a) Umfang der Leitungsrechte b) Leitungsrechte an öffentlichem Gut c) Leitungsrechte an privaten Liegenschaften d) Verfahren 5. Nutzungsrecht an durch Recht gesicherten Leitungen oder Anlagen a) Allgemeines b) Bundesweit einheitliche Richtsätze als Entschädigung 6. Mitbenutzungsrechte a) Mitbenutzung von Kommunikationslinien b) Mitbenutzung von Antennentragemasten und Starkstromleitungsmasten c) Verfahrensrecht zur Mitbenutzung 7. Behördenzuständigkeiten und Enteignungsverfahren 8. Ausübung und Übergang von Nutzungsrechten 9. Schlussbemerkung

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V. MARKTRECHT

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A. Lauterkeitsrecht

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B. Anwendung der allgemeinen Wettbewerbsregeln 1. Europäisches Wettbewerbsrecht a) Komplementarität von allgemeinem und sektorspezifischem Wettbewerbsrecht b) Anwendung der Art 81 und 82 EGV auf den elektronischen Kommunikationsmärkten 2. Österreichisches Wettbewerbsrecht a) Komplementarität zwischen TKG und KartG b) Die Missbrauchsaufsicht nach § 35 KartG im Telekommunikationsbereich

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C. Sektorspezifisches Wettbewerbsrecht 1. Marktdefinition a) Die Märkteempfehlung der Europäischen Kommission b) Die Marktdefinition durch die Regulierungsbehörde c) TKMVO 2003 d) RFMVO 2004 2. Marktanalyse – Feststellung beträchtlicher Marktmacht a) Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht b) Aufhebung von Verpflichtungen c) Auferlegung, Beibehaltung oder Änderung von Verpflichtungen 3. Regulierungsinstrumente a) Gleichbehandlungsverpflichtung b) Transparenzverpflichtung c) Getrennte Buchführung d) Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen e) Verhandlungspflicht über die Zusammenschaltung f) Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang g) Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endkunden h) Bereitstellung eines Mindestangebots von Mietleitungen i) Betreiber(vor)auswahl j) Weitere Regulierungsinstrumente k) Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen ohne Vorliegen von Marktbeherrschung

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VI. UNIVERSALDIENST UND NUTZERRECHTE

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A. Universaldienst 1. Einleitung – sozialpolitischer Hintergrund 2. Umfang und Begriff des Universaldienstes a) Universaldienst – Marktergänzung und Grundversorgung b) Mindestangebot für jedermann c) Dienstequalität d) Erschwinglichkeit des Preises

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3. Universaldiensterbringer 4. Finanzierung des Universaldienstes a) Finanzierung des Universaldienstes durch den Markt b) Anspruch auf finanziellen Ausgleich c) Berechnung der Kosten der Universaldienstverpflichtungen d) Mechanismus zur Aufteilung der Kosten – der Universaldienstfonds e) Schema der Finanzierung des Universaldienstes 5. Durchsetzung der Universaldienstverpflichtungen

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B. Nutzerrechte (Konsumentenschutz im Telekommunikationsrecht) 1. Allgemeines Verbraucherschutzrecht im Telekommunikationssektor 2. Kontrahierungszwang 3. Ausgabenkontrolle und Abschaltung bei Zahlungsverzug 4. Abrechnungskontrolle 5. Streitschlichtung 6. Vertragsinhalte und AGB 7. Entgelte a) Tarifpflicht b) Entgeltgenehmigungspflicht für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht c) Entgeltgenehmigungspflicht für den Erbringer des Universaldienstes 8. Offener Netzzugang 9. Qualität 10. Betreiberauswahl – Betreibervorauswahl 11. Rufnummernportabilität 12. Besondere Informationspflichten

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C. Schutz der Persönlichkeitssphäre 1. Einleitung 2. Internationale Vorgaben 3. Europäischer Rechtsrahmen a) Allgemeiner Datenschutz b) Bereichsspezifischer Datenschutz c) Datenschutz bei der Datenverwendung auf Gemeinschaftsebene d) Sonstige Rechtsakte zur Gewährleistung der Sicherheit von Kommunikationssystemen und -netzen 4. Verfassungsrechtliche Bezüge a) Allgemeiner Schutz des Privat- und Familienlebens b) Das Grundrecht auf Datenschutz c) Fernmeldegeheimnis 5. Kommunikationsspezifischer einfachgesetzlicher Datenschutz (privater Bereich) a) Allgemeines b) Kreis der Verpflichteten

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c) Benutzer, Teilnehmer und Betroffene d) Datenarten 6. Datenschutz im engeren Sinn a) Allgemeine Bedingungen b) Informierte Zustimmung des Betroffenen c) Konkretisierte Bedingungen der Verwendung von Kommunikationsdaten d) Verpflichtende Gewährleistung bestimmter Dienstmerkmale e) Rechtsbehelfe, Haftung und Sanktionen 7. Datensicherheit 8. Kommunikationsgeheimnis 9. Schutz „vor“ Informationen a) „Telefonterror“ b) Unerwünschte Nachrichten 10. Kommunikationsspezifischer einfachgesetzlicher Datenschutz (öffentlicher Bereich) a) Allgemeines b) Maßnahmen nach StPO c) Maßnahmen nach SPG d) Mitwirkungspflichten der Anbieter VII. AUFSICHT A. Die Entwicklung der Regulierung der Telekommunikationsmärkte 1. Von der Fernmeldeverwaltung zur Regulierungsbehörde – das „Independent Regulatory Agency“-Konzept 2. Der Begriff der „Regulierung“ 3. Neue Herausforderungen für das österreichische Verwaltungsrecht B. Die Einwirkung des Gemeinschaftsrechts auf nationale Behördenorganisation und Verfahren 1. Entwicklung 2. Das neue „formelle Harmonisierungspaket“ a) Allgemeines b) Organisation der nationalen Regulierungsbehörden c) Finale Programmierung: Politische Ziele und regulatorische Grundsätze d) Information: Grundlage der Regulierung e) Spezielle horizontale und vertikale verfahrensrechtliche und organisatorische Harmonisierungsmechanismen f) Nachprüfender Rechtsschutz 3. Organisationshoheit und Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten und formelle Harmonisierungstendenzen 4. Aufgaben der NRB nach dem neuen Rechtsrahmen

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C. Verfassungsrechtliche Vorgaben 1. Die Einrichtung weisungsfreier Kollegialbehörden: Telekom-Control-Kommission und Bundeskommunikationssenat a) Leitungsbefugnis der obersten Bundesorgane b) Rechtsstaatliche Anforderungen 2. Beleihung von Privatrechtssubjekten mit hoheitlichen Aufgaben: RTR-GmbH a) Allgemeines b) Beleihung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH 3. Aspekte der Finanzierung von Regulierungsbehörden 4. Rechtsschutz und Verfahrensgarantien

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D. Nationale Behördenorganisation und Zuständigkeiten im (Tele-)Kommunikationsbereich 1. Die Entwicklung der österreichischen Regulierungsbehörde a) Vom Fernmeldegesetz 1993 bis zum Telekommunikationsgesetz 1997 b) Konvergenzbehörde oder „konvergenter Geschäftsapparat“? – Umgestaltung der Behördenorganisation durch das KommAustria-Gesetz c) Reformbedarf der Kommunikationsregulierung durch das Europarecht 2. Allgemeines und Überblick über die Behördenorganisation im Kommunikationsbereich 3. Die Fernmeldebehörden a) Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie b) Fernmeldebüros und Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen 4. Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) a) Organisation b) Zuständigkeiten c) Finanzierung 5. Telekom-Control-Kommission (TKK) a) Organisation b) Zuständigkeiten 6. Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) a) Organisatorische Rahmenbedingungen b) Zuständigkeiten E. Verfahrensrechtliche Aspekte der Regulierung 1. Anwendbares Verfahrensrecht 2. Verfahrensrechtliche Sonderbestimmungen des TKG 2003 a) „Einstweilige Sofortmaßnahmen“ b) Schluss des Ermittlungsverfahrens 3. Parteistellung 4. Ermittlungsbefugnisse der Regulierungsbehörden

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5. Die Zusammenarbeit der Behörden auf den Kommunikationsmärkten

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F. Rechtsschutz 1. Die Beilegung von Streitigkeiten a) Moderation – „Alternative Dispute Resolution“ b) Eigentliche Streitschlichtung (Streitbeilegung) c) „Uneigentliche“ Streitschlichtung im Vorfeld regulierungsbehördlicher Anordnungsbefugnisse (Streitschlichtung) 2. Vorläufiger Rechtsschutz 3. Ordentliche Rechtsmittel 4. Außerordentliche Rechtsmittel a) Verfassungsgerichtshof b) Verwaltungsgerichtshof 5. Möglichkeiten der direkten und indirekten Durchsetzung von Betreiberverpflichtungen

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LITERATURVERZEICHNIS

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RECHTSGRUNDLAGEN

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STICHWORTVERZEICHNIS

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I. ENTWICKLUNG A. Das Fernmeldewesen als staatliches Monopol Die Telekommunikation – ehemals auch als Fernmeldewesen bezeichnet – war schon von Anfang an1 durch ein besonders hohes Maß an staatlicher Einflussnahme gekennzeichnet. Bald nach ihrer kommerziellen Markteinführung verstaatlicht,2 gehörte sie in nahezu allen Industrienationen über Jahrzehnte hinweg zur öffentlichen Verwaltung.3 Dabei besorgten die, in Form eines rechtlich gesicherten öffentlichen Monopolunternehmens eingerichteten, staatlichen Fernmeldeorganisationen – in Österreich die „Post- und Telegraphenverwaltung“ – sowohl die Errichtung und den Betrieb von Telekommunikationsnetzen als auch die staatsweite Erbringung von Telekommunikationsdiensten selbst.4 Neben diesen unternehmerischen Funktionen wurden den Fernmeldeverwaltungen typischerweise auch hoheitliche Aufgaben überantwortet. So war in Österreich die „Post“ lange Zeit nicht nur einziger Anbieter, sondern zugleich auch regulatorische Instanz auf den Telekommunikationsmärkten.5 1

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Die Anfänge der Telekommunikation liegen mit der Erfindung des optischen Telegraphen und dessen Weiterentwicklung zum elektrischen Telegraphen im 18. Jh. zurück. Die eigentliche Telephonie, mit der erstmals die Übertragung menschlicher Sprache über größere Entfernungen ermöglicht wurde und von der an dieser Stelle die Rede ist, wurde im Jahr 1877 von Bell entwickelt. Zur Entwicklung der Telekommunikation vgl Schmidli, Zeitalter der Telekommunikation, insb 41 ff (mwH). In Österreich wurden die privaten Telephongesellschaften, die insb in Ballungsräumen Telephonnetze errichtet haben, Ende des 19. Jh. verstaatlicht. Vgl G betreffend die Verstaatlichung 1892 und G betreffend die Verstaatlichung 1895. Für diesen Teil der Verwaltung hat Pernthaler den Begriff der „Leistenden Verwaltung“ geprägt. Leistende Verwaltung umfasst jene Funktionen der Verwaltung, die im Dienste der Daseinsvorsorge stehen. Unter diesem Begriff fasst Pernthaler alles zusammen, was im Rahmen staatlicher Gestaltung der Sozialordnung durch Verwaltungsorgane geschieht, um die Allgemeinheit oder bestimmte Personenkreise in den Genuß nützlicher Leistungen zu bringen. Vgl Pernthaler, JBl 1965, 65. Dazu grundlegend auch Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht3, 27 f. Umfassend geregelt wurde dies erstmals durch das TelegraphenG aus dem Jahr 1924, welches durch das FernmeldeG 1949 ersetzt wurde, das mehrfach novelliert bis zum Jahre 1993 in Geltung war. 1993 erfolgte mit dem FernmeldeG 1993 schließlich eine Neufassung des Fernmeldegesetzes. Näher zu dieser, aufgrund der damaligen Monopolstruktur bestehenden Verbindung von betrieblich-wirtschaftlichen und behördlichen Funktionen Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht3, 210 f; Holoubek, in: FS 100 Jahre WU-Wien, 316. Zu den telekommunikationsspezifischen regulatorischen Aufgaben gehörte insb die Festsetzung von Fernmeldegebühren im Streitfall, die Genehmigung von Fernmeldeanlagen, die Durchführung von Streitverfahren nach dem FernmeldeG und die Festsetzung von Gebühren nach dem FernmeldegebührenG. Vgl Schaginger/Vavra, Fernmelderecht, insb 30 ff.

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Entwicklung

Zur Begründung der Verstaatlichung dieses Wirtschaftssektors und der Gewährung von Ausschließlichkeitsrechten für die staatlichen Fernmeldeorganisationen wurden zahlreiche Faktoren angeführt.6 Im Mittelpunkt stand das ökonomische Argument des „natürlichen Monopols“,7 demzufolge der Telekommunikationsmarkt am effizientesten durch einen einzigen Anbieter bedient werde, weil der Aufbau eines Konkurrenznetzes und Wettbewerb aus gesamtwirtschaftlichen Erwägungen nicht zweckmäßig sei. Neben dieser ökonomischen Begründung spielten auch gemeinwirtschaftliche Aspekte – konkret: eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Telefonnetzen und -diensten zu erschwinglichen und gleichen Bedingungen sicherzustellen – eine wichtige Rolle bei der Legitimation der staatlichen Monopolrechte. Derartige gemeinwirtschaftliche Überlegungen resultieren im Telekommunikationsbereich aus der Basisfunktion, die Kommunikationsinfrastrukturen für das soziale und wirtschaftliche Zusammenleben in unserer Gesellschaft einnehmen. Lange Zeit war herrschende Auffassung, dass diese gemeinwirtschaftliche Leistung einer Grundversorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdiensten nur durch ein staatliches Monopolunternehmen effizient erbracht werden könne.8

B. Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte Diese in nahezu allen Industrienationen historisch gewachsenen staatsmonopolistischen Betriebe auf den Telekommunikationsmärkten blieben lange Zeit unbestritten. Mit der Entwicklung neuer Technologien,9 die auch das ökonomische Umfeld in dieser Branche maßgeblich verändert haben, änderte sich jedoch die Sichtweise bezüglich der Rolle des Staates auf den Telekommunikationsmärkten drastisch. Digitale Technologien, die eine Ausweitung der Übertragungskapazitäten, schnellere und qualitativ bessere Kommunikation und damit auch neue Dienste und Anwendungen ermöglicht haben, haben neue Potentiale in diesem Sektor geschaffen, die von einem einzelnen mit ausschließlichen und besonderen Rechten ausgestatteten Monopolunternehmen nicht mehr zur Gänze ausgeschöpft werden konnten. Dies wiederum führte angesichts der mit der Globalisierung der Wirtschaft zusammenhängenden steigenden Nachfrage nach Telekommunikationsdiensten zu unzulänglichen Marktergebnissen und damit verbunden auch zu einem gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrtsverlust.10 Zudem veränderten sich durch diese neuen Technologien auch die Kos6

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Zu den verschiedenen Motiven der staatlichen Einflussnahme im Telekommunikationssektor Holoubek, in: FS 100 Jahre WU-Wien, 312; Voeth, Entmonopolisierung, 19 ff. Allgemein zur Theorie des natürlichen Monopols Streissler, Volkswirtschaftslehre3, Rz 135. Konkret zum Telekommunikationsmarkt als natürliches Monopol Voeth, Entmonopolisierung, 19. Umfassend zu den gemeinwirtschaftlichen Überlegungen im Hinblick auf die Telekommunikationsmärkte Hermes, Infrastrukturverantwortung, 323 ff. Zur Entwicklung der digitalen Technologie und den dadurch ausgelösten Veränderungen auf den Kommunikationsmärkten siehe Flichy, Tele, 206 ff. Zu dieser Ineffizienz der monopolistischen Staatsbetriebe auf den Telekommunikationsmärkten siehe Latzer, Mediamatik, 23 ff; Ungerer/Costello, Telekommunikation, 93 ff.

Regulierung der liberalisierten Telekommunikationsmärkte

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tenstrukturen in diesem Sektor wesentlich. Damit wiederum änderte sich auch die ökonomische und ordnungspolitische Analyse netz- und leitungsgebundener Wirtschaftssektoren. Das alte Verständnis der Telekommunikation als „natürliches Monopol“ wurde aufgegeben und die Auffassung, die Telekommunikation könne auch unter Wettbewerbsbedingungen betrieben werden, setzte sich verstärkt durch. All diese Faktoren haben Anfang der achtziger Jahre den Anstoß zu einem beginnenden ordnungspolitischen Strategiewechsel im Bereich der Telekommunikation gegeben. In weiten Teilen der Welt wurden die monopolistischen Strukturen aufgebrochen, wobei die Vereinigten Staaten,11 Japan12 und in Europa Großbritannien13 bei diesem Umwandlungsprozess eine Vorreiterrolle eingenommen haben. Im restlichen Europa initiierte die Europäische Kommission – dem Vorbild dieser Länder folgend – die Öffnung der Telekommunikationsmärkte in der EG. Durch eine Vielzahl von Richtlinien, Empfehlungen, Leitlinien und Stellungnahmen, hat sie – gestützt auf die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages – innerstaatliche Maßnahmen zur Öffnung der Monopolstrukturen in den Mitgliedstaaten erzwungen. Die Liberalisierung erfolgte dabei schrittweise und wurde nach etwa zehn Jahren mit dem 1. Jänner 1998 zu einem endgültigen Abschluss gebracht.14

C. Regulierung der liberalisierten Telekommunikationsmärkte 1. Vom Monopol zum Wettbewerb – das Telekommunikationsgesetz 1997 a) Deregulierung und Re-Regulierung Der in der Telekommunikation angestrebte ordnungspolitische Strategiewechsel der Transformation der Marktstrukturen vom Monopol zum Wettbewerb war mit der bloßen Abschaffung der Ausschließlichkeitsrechte für die staatlichen Fernmeldeorganisationen nicht zu erreichen. Die ökonomischen Besonderheiten der Telekommunikation – Netz- und Nutzungsexternalitäten, Skalenerträge, Verbundvorteile sowie so genannte „versunkene Kosten“15 – gekoppelt mit der überragenden Vormachtstellung, die sich die staatlichen Fernmeldeorganisationen im Laufe von Jahrzehnten unter dem Schutz von Ausschließlichkeitsrechten aufgebaut haben, erforderten zur Schaffung tatsächlich chancengleicher und fairer, also funktionsfähiger Wettbewerbsvoraus-

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Zur Öffnung der Telekommunikationsmärkte in den Vereinigten Staaten siehe Phillips Jr, Public Utilities, 617 ff; sowie Lynch, in: Knauer et al (Hrsg), Telecommunications Act, 9 ff. Vgl Pieper/Schedl, in: Koenig/Kühling/ifo (Hrsg), Liberalisierung, 168 ff. Siehe Prosser, Regulators, 58 ff. Zu den gemeinschaftsrechtlichen Initiativen bei der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte unten Pkt II.B.1.b). Dazu ausführlicher Koenig/Vogelsang/Kühling/Loetz/Neumann, Funktionsfähiger Wettbewerb, 90 ff.

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Entwicklung

setzungen vielmehr weitreichende regulatorische Eingriffe auch in die geöffneten Telekommunikationsmärkte.16 b) Marktrecht – das telekommunikationsspezifische Wettbewerbsrecht Den Kern dieser regulatorischen Eingriffe in die geöffneten Märkte bilden dabei jene Bestimmungen, die in Ergänzung zu den allgemeinen Wettbewerbsregeln besondere Verhaltenspflichten für marktmächtige Telekommunikationsbetreiber normieren und damit neuen, den sog alternativen Betreibern den Zugang zu den geöffneten Telekommunikationsmärkten überhaupt erst ermöglichen. Diese über die allgemeinen Wettbewerbsregeln hinausgehenden staatlichen Eingriffe in die Freiheit der Wirtschaftssubjekte, die das Entstehen von Wettbewerb fördern und wettbewerbsbeschränkendes Verhalten der ehemaligen Monopolisten schon im Vorfeld verhindern sollen, werden unter dem Begriff des „sektorspezifischen Wettbewerbsrechts“17 zusammengefasst. c) Ordnungsrecht Zusätzlich zu diesem auf die Schaffung von Wettbewerb ausgerichteten Regelungskomplex, hat die Öffnung der Telekommunikationsmärkte auch die Notwendigkeit eines neuen ordnungsrechtlichen Rahmens mit sich gebracht. Solange der Telekommunikationsmarkt von einem staatlichen Monopolunternehmen betrieben worden ist, konnte der Staat bestimmte öffentliche Ordnungsinteressen einfach durch seine bzw die von ihm bestimmte Unternehmenspolitik umsetzen. In einem offenen Markt mit einer Vielzahl privater Unternehmen bedarf es hierfür rechtlicher Vorschriften, die den Marktzugang und die Tätigkeit der Unternehmen einer gewissen staatlichen Kontrolle unterwerfen. Dies ist durch die Einrichtung eines Marktzutrittsregulierungssystems für die Erbringung von Telekommunikationsdiensten und eines Zertifizierungssystems für das Errichten und Inverkehrbringen von Telekommunikationsanlagen erfolgt.18 d) Infrastrukturvoraussetzungen Die Öffnung der Märkte hat auch Regelungen für eine effiziente und strukturierte Bewirtschaftung von Ressourcen notwendig gemacht, die für die Errichtung von Telekommunikationsnetzen und die Erbringung von Telekommunikationsdiensten unabdingbar sind. Zu diesen Ressourcen – in diesem Buch auch als Infrastrukturvoraussetzungen bezeichnet – zählen die Wegerechte, die Fre16

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Liberalisierung und Marktöffnung im Telekommunikationsbereich bedeutet demnach nicht Deregulierung im Sinne eines schlichten Normenabbaus. Die Aufgabenprivatisierung der Erbringung von Telekommunikationsdiensten hat vielmehr ein deutliches Mehr an rechtlichen Regulierungserfordernissen mit sich gebracht. In diesem Zusammenhang ist von HoffmannRiem der Begriff der Re-Regulierung geprägt worden. Hoffmann-Riem, in: ders/SchmidtAßmann, Auffangordnungen, 261 ff. Ausführlich zu diesem Regelungskomplex unten Pkt V. Ausführlich zu diesem Regelungskomplex unten Pkt III.

Regulierung der liberalisierten Telekommunikationsmärkte

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quenzen sowie die Nummern und sonstigen Adressierungselemente. Ihre Nutzung durch ein einziges Unternehmen erforderte kaum rechtliche Regelungen. Eine Vielzahl von Marktteilnehmern hingegen setzt Vorschriften voraus, die eine effiziente und faire Verwaltung und Zuteilung ihrer Nutzung ermöglichen; insb dann, wenn es sich um knappe Ressourcen handelt, wie dies etwa bei bestimmten Frequenzen der Fall ist.19 e) Universaldienst und Nutzerrechte Weiters waren Regelungen zu definieren, die auch in einem wettbewerbsorientierten Umfeld eine Grundversorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdiensten sowie die Achtung grundlegender Rechte der Nutzer sicherstellen können. Dies ist durch die Festlegung des sog Universaldienstregimes sowie die Erlassung telekomspezifischer Nutzerrechte und Datenschutzbestimmungen erfolgt.20 f) Aufsicht Zur effektiven Kontrolle und Umsetzung all dieser neuen Regulierungsmaßnahmen war schließlich die Aufsicht über den Telekommunikationssektor neu zu organisieren. Denn das staatliche Telekommunikationsunternehmen konnte nach der Liberalisierung nicht gleichzeitig als einer von mehreren Teilnehmern und als staatliche Ordnungsmacht im Markt auftreten. Für eine qualitätsvolle Regulierung waren vielmehr von allen kommerziellen oder anders gelagerten Interessen unabhängige, mit dem notwendigen technischen, ökonomischen und juristischen Sachverstand ausgestattete Regulierungsbehörden einzurichten.21 g) Gemeinschaftsweite Harmonisierung Wie bei den Liberalisierungsmaßnahmen hat auch bei diesen Regulierungsmaßnahmen die Europäische Gemeinschaft verbindliche Vorgaben mit dem Ziel geschaffen, einheitliche rechtliche Grundlagen für die gemeinschaftsweiten Telekommunikationsmärkte sicherzustellen.22 In österreichisches Recht sind diese Maßnahmen mit dem Telekommunikationsgesetz 1997 umgesetzt worden.

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Ausführlich zu diesem Regelungskomplex unten Pkt IV. Ausführlich zu diesem Regelungskomplex unten Pkt VI. Ausführlich zu diesem Regelungskomplex unten Pkt VII. Näher zu den Harmonisierungsmaßnahmen auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene unten Pkt II.B.1.c).

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2. Ein neuer Rechtsrahmen für die Kommunikationsmärkte – das Telekommunikationsgesetz 2003 a) Der Wandel im Bereich der elektronischen Kommunikation – wachsender Wettbewerb und Konvergenz Die Öffnung der Telekommunikationsmärkte, begleitet von der sektorspezifischen Regulierung23, hat – wie erhofft – zum Eintritt einer Vielzahl neuer Marktteilnehmer, zu steigendem Wettbewerb und, damit verbunden, zu einem enormen wirtschaftlichen Wachstum in dieser Branche geführt.24 Der sich entwickelnde Wettbewerb und das stetige Wachstum haben wiederum eine Reihe von Innovationen und technologischen Fortschritten mit sich gebracht, die die Strukturen der Telekommunikationsindustrie maßgeblich beeinflusst und sie einem rapiden Veränderungsprozess unterworfen haben. Dieser Veränderungsprozess beinhaltet unter anderem, dass der Telekommunikationssektor, der zum Zeitpunkt seiner Öffnung Ende der 80er Jahre noch klar vom Sektor der audiovisuellen Medien und der Informationstechnologie abgegrenzt werden konnte, nunmehr schrittweise, und zwar sowohl auf der Ebene der Technologien, der Dienstleistungen und Anwendungen, als auch auf der Ebene der Unternehmen mit der IT- und der Rundfunk-Branche zu verschmelzen beginnt.25 b) „Review 1999“ – die Entwicklung zum neuen Rechtsrahmen Dieser Wandel im Bereich der elektronischen Kommunikation sowie der Umstand, dass das gemeinschaftliche Regelwerk für die Telekommunikationsmärkte zum Stand 1998 höchst unübersichtlich war, weil es nur schrittweise im Lauf des Liberalisierungsprozesses entwickelt worden ist,26 haben eine Überprüfung des Telekommunikationsrechts erforderlich gemacht.27 Diese Überprüfung wurde von der Europäischen Gemeinschaft mit dem sog „review 1999“28 initiiert. Ergebnis dieses „reviews“ war die Verabschiedung eines neuen Rechtsrahmens für die elektronischen Kommunikationsmärkte auf europä-

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Wie oben in Pkt I.B kurz umrissen. Dies belegen die Zahlen aus den diversen Umsetzungsberichten der Europäischen Kommission, die elektronisch unter http://europa.eu.int/information_society/topics/ecomm/all_about/ implementation_enforcement/index_en. htm verfügbar sind. Nach diesen Berichten sind die Wachstumsraten des Telekomsektors seit seiner Öffnung bis zum Jahr 2000 stetig gestiegen. Seither hat sich das Gesamtwachstum, das auf 4,6% für das Jahr 2004 geschätzt wurde, stabilisiert. Siehe dazu insb den 10. Umsetzungsbericht. Zu diesen sog Konvergenzentwicklungen Holoubek/Damjanovic, MR 2000, Beilage H 2; Damjanovic, Regulierung, 5 ff. Die Regulierungsmaßnahmen mussten bei jedem Liberalisierungsschritt neu angepasst werden und waren daher unsystematisch in einer Vielzahl von Richtlinien verstreut. Siehe dazu den Überblick zu den Liberalisierungs- und HarmonisierungsRL unten Pkt II.B.1.b) und II.B.1.c) Dass eine solche Überprüfung des Rechtsrahmens nach Abschluss des Liberalisierungsprozesses erforderlich sein wird, war von Anbeginn des Liberalisierungsprozesses klar und ist auch in diversen Liberalisierungs- und HarmonisierungsRL vorgeschrieben gewesen. Vgl Parschalk/ Zuser/Otto, Telekommunikationsrecht, 3. Kommunikationsbericht 1999. Näher zum Inhalt dieses Kommunikationsberichts unten Pkt II.B.2.

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ischer Ebene im Jahr 2002,29 der in innerstaatliches Recht mit dem Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) umgesetzt worden ist. Entsprechend den auf den Telekommunikationsmärkten stattgefundenen Veränderungen – dem verstärkten Wettbewerb und den Konvergenzentwicklungen – verfolgte die Neuordnung der kommunikationsrechtlichen Vorschriften im Wesentlichen folgende zwei Ziele: erstens eine Feinjustierung der Regulierungsinstrumente, um sie den nunmehr wettbewerbsorientierteren und damit dynamischeren und komplexeren Telekommunikationsmärkten anzupassen, und zweitens eine technologieneutrale Regulierung der mittlerweile nicht mehr wesentlich voneinander unterscheidbaren Telekom-, Informationstechnologie- und Rundfunknetze sowie der dazugehörigen Dienste.30 c) Feinjustierung der Regulierungsinstrumente Der neue Rechtsrahmen hat zu keinem Systemwandel bei der Regulierung der Telekommunikationsmärkte geführt. Die Telekommunikationsregulierung ist vielmehr von ihrer Grundkonzeption her – den verfolgten Zielen und dafür eingesetzten Instrumenten – im Wesentlichen unverändert geblieben. So nennt die „programmatische Zweckdefinition“31 des § 1 TKG 2003 – im Kern gleichlautend wie die Vorgängerregelung im TKG 1997 – weiterhin als grundlegenden Zweck des Telekommunikationsrecht „durch Förderung des Wettbewerbs im Bereich der elektronischen Kommunikation die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten“.32 Die Regulierungsinstrumente, mit denen dieser Zweck verfolgt werden soll, sind in ihrer Grundstruktur gegenüber dem alten Rechtsrahmen ebenfalls konstant geblieben. So sieht der neue Rechtsrahmen weiterhin eine sektorspezifische Wettbewerbsregulierung, eine Marktzutrittsregulierung samt Zertifizierungssystem, die staatliche Verwaltung der Infrastrukturvoraussetzungen (der Wegerechte, der Adressierungselemente und der Frequenzen), ein Universaldienstregime abgerundet durch kommunikationsspezifische Daten- und Kundenschutzbestimmungen und die institutionelle Absicherung dieser Regelungen durch die Einrichtung unabhängiger Regulierungsbehörden vor. Um sie dem nunmehr komplexeren und dynamischeren sowie stärker durch Wettbewerb geprägten Telekommunikationsmarkt anzupassen, haben diese Regulierungsinstrumente mit dem neuen Rechtsrahmen allerdings eine Feinjustierung erfahren. In manchen Bereichen war dies mit einer Rücknahme der Intensität der regulatorischen Eingriffe verbunden, wie etwa bei der Marktzutrittsregulierung. Diese ist weiter liberalisiert und damit wesentlich vereinfacht worden, sodass das Anbieten von Kommunikationsnetzen und -diensten nun29

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Zur Entwicklung des neuen Rechtsrahmens auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene näher unten Pkt II.B.1.a). Überblicksmäßig zu diesen zwei neuen Zielsetzungen siehe auch Klotz, wbl 2002, 296 ff. So in den EB (vgl RV 128 BlgNR 22. GP) bezeichnet. Diese Zweckdefinition soll va zur Orientierung bei der Vollziehung der anderen Vorschriften im Telekommunikationsgesetz dienen. Näher zu dieser Bestimmung Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 3 ff.

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mehr wohl zu den in rechtlicher Hinsicht am einfachsten aufzunehmenden wirtschaftlichen Tätigkeiten in Österreich zählt.33 Bei der sektorspezifischen Wettbewerbsregulierung, bei der unbestrittenermaßen die weitreichendsten Neuerungen gegenüber dem alten Rechtsrahmen vorgenommen worden sind, bedeutet Feinjustierung hingegen nicht notwendigerweise ein Weniger an regulatorischen Eingriffen, sondern eher eine stärker ausdifferenzierte Anwendung der Regulierungsmaßnahmen, was dann erst in weiterer Folge in einen schrittweisen Abbau dieser Maßnahmen münden soll. Das in der Anfangsphase der Marktliberalisierung vornehmlich auf die Transformation der staatlichen Monopole in Wettbewerbsmärkte ausgerichtete System wurde entsprechend den veränderten, weitaus wettbewerbsintensiveren Strukturen in der Kommunikationsbranche weiterentwickelt zu einem System, das nunmehr als nächsten Schritt seine Grundausrichtung in der Schaffung von Marktverhältnissen hat, die langfristig auf einen weitergehenden Abbau der Marktregulierung und anhaltenden Wettbewerb ausgelegt sind.34 Umgesetzt wird dies mit einem System, das gegenüber dem vormals sehr starren Modell gesetzlich vorgegebener Pflichten für Marktbeherrscher auf ebenso gesetzlich vorgegebenen Märkten weitaus flexibler ausgestaltet ist, indem es die Entscheidung, auf welchen Teilmärkten der Telekommunikation welchen Unternehmen welche besonderen Verpflichtungen aufzuerlegen sind, im Wesentlichen den nationalen Regulierungsbehörden im Einzelfall überlässt.35 Bei dieser Entscheidungsfindung haben die nationalen Regulierungsbehörden – dies stellt eine grundlegende verfahrensrechtliche Neuerung gegenüber dem bisherigen Rechtsrahmen dar – verstärkt mit der Europäischen Kommission, den Regulierungsbehörden anderer Mitgliedstaaten sowie den Marktteilnehmern selbst zusammenzuarbeiten. Hierfür sind komplexe Koordinations-, Kooperations- und Konsultationsverfahren eingerichtet worden.36 Neben diesen gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Neuerungen sind mit dem TKG 2003 auch administrative Anpassungen erfolgt. Zum einen sind, um die Effektivität der Missbrauchskontrolle der Regulierungsbehörde zu erhöhen, neue Aufsichts- und Sanktionsmechanismen geschaffen worden.37 Weiters hat man den Regulierungsbehörden, sowie nunmehr auch den Fernmeldebehörden, zur Erleichterung der Durchführung ihrer Verfahren weiterreichende Informationsrechte gewährt.38 Die Abstimmung der telekomspezifischen Datenschutzbestimmungen mit dem Datenschutzgesetz 200039 sowie der neuen

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So Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, V. Ausführlich zu diesen Vorschriften unten Pkt III. Die Regulierung der Kommunikationsmärkte tritt demnach mit der Umsetzung des neuen Rechtsrahmens erst in ein Zwischenstadium. Vgl Koenig/Loetz, TKMR 2004, 132. Ausführlich zu diesem neuen System der Wettbewerbsregulierung unten Pkt V. Im gegebenen Zusammenhang ist auch vom Übergang der „automatischen“ zur „bedarfsabhängigen“ Regulierung die Rede. Dazu Schütz/Attendorn, MMR 2002, Beilage H 4, 5. Näher unten Pkt VII.B.2.e). Vgl auch Feiel, wbl 2003, 112 ff. Näher zu diesen neuen Aufsichts- und Sanktionsmechanismen Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 273 ff, 316 ff. Näher unten Pkt VII.E.4. DSG 2000.

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Datenschutzrichtlinie40 ist optimiert worden. Schließlich hat man auch das schon lang geplante Vorhaben umgesetzt, die durch das TKG 1997 und TWG gegebene Parallelität der wegerechtlichen Vorschriften durch die Aufhebung des TWG und die Übernahme von dessen Bestimmungen in das TKG 2003 zu beseitigen.41 d) Technologieneutrale Ausgestaltung des neuen Rechtsrahmens – der Anwendungsbereich Zusätzlich zur Feinjustierung der Regulierungsinstrumente und den administrativen Anpassungen ist – um den Konvergenzentwicklungen Rechnung zu tragen – der Anwendungsbereich der bislang bloß für die Telekommunikation geltenden Vorschriften auf den IT- und Rundfunksektor ausgedehnt worden. Damit ist ein einheitlicher Rechtsrahmen für sämtliche elektronischen Kommunikationsnetze und jene Kommunikationsdienste, deren Funktion in der Übertragung von Inhalten über Netze liegt, geschaffen worden. Konkret umschreibt § 3 Z 11 TKG 2003 dabei ein elektronisches Kommunikationsnetz und damit den Regelungsgegenstand des TKG 2003 als „Übertragungssysteme und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitige Ressourcen, die die elektronische Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetze, feste (leitungs- und paketvermittelte, einschließlich Internet) und mobile terrestrische Netze, Stromleitungssysteme, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netze für Hörfunk und Fernsehen sowie Kabelrundfunknetze (Rundfunknetze), unabhängig von der Art der übertragenen Informationen.“42 Der elektronische Kommunikationsdienst, wird in § 3 Z 9 TKG 2003 definiert als „eine gewerbliche Dienstleistung, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Kommunikationsnetze besteht, einschließlich Telekommunikations- und Übertragungsdienste in Rundfunknetzen, jedoch ausgenommen Dienste, die Inhalte über Kommunikationsnetze und -dienste anbieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben. Ausgenommen davon sind Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 Z 2 des Notifikationsgesetzes, BGBl. I Nr. 183/1999, die nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Kommunikationsnetze bestehen.“43 Wie aus diesen Begriffsbestimmungen hervorgeht, sind die über die Kommunikationsnetze und diese Kommunikationsdienste bereitgestellten Inhalte – dazu gehören etwa die traditionellen Rundfunkdienste und interaktiv bereitgestellte audiovisuelle Dienste (zB Video On Demand, Webcasting, Strea-

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EK-DatenschutzRL. Dazu auch unten Pkt IV.C.3. Die Definition entspricht Art 2 lit a der RahmenRL. Siehe auch die Anmerkungen von Feiel/ Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 16 zu dieser Bestimmung. Allgemein zu der, nach dieser Begriffsbestimmung ein Kommunikationsnetz bestimmenden Übertragungstechnik, Parschalk/Zuser/Otto, Telekommunikationsrecht, 19 f. Die Definition entspricht Art 2 lit c RahmenRL.

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ming),44 sowie auch die meisten Dienste der Informationsgesellschaft45 – hingegen ausdrücklich nicht vom Anwendungsbereich des neuen Rechtsrahmens erfasst. Der Grund für diese Trennung der Regulierung der Übertragung auf der einen und der Inhalte auf der anderen Seite liegt an den jeweils unterschiedlichen Zielsetzungen, die bei der Regulierung der Übertragung, also der Infrastrukturebene der Kommunikationsmärkte, und bei der Regulierung der Inhalte der Dienste, wie insb beim Rundfunk, verfolgt werden. Geht es auf der Infrastrukturebene um bloß ökonomische Ziele, im Wesentlichen das Funktionieren des Marktes sicherzustellen, hat die Regulierung der Inhalteebene eine darüber hinausgehende Zwecksetzung, nämlich die für eine demokratische Gesellschaft essentielle pluralistische Medienordnung zu gewährleisten.46 Diese Zwecksetzung wird vom neuen Rechtsrahmen nicht verfolgt. Das TKG 2003 lässt vielmehr all jene Maßnahmen unberührt, die in Bezug auf die Inhalte der Dienste getroffen werden, um die kulturelle und sprachliche Vielfalt zu fördern und die Wahrung des Pluralismus der Medien sicherzustellen. „In Bezug auf die Inhalte der Dienste“ ist dabei im weitesten Sinn zu verstehen, also nicht nur direkt sondern auch indirekt die Inhalte betreffende Vorschriften werden erfasst, wie zB die Zuordnung von Übertragungskapazitäten für die Erbringung der Inhalte. Diese Vorschriften für die elektronischen Kommunikationsmärkte sind auf innerstaatlicher Ebene im ORF-G, dem PrR-G und dem PrTV-G niedergelegt und nicht Gegenstand des vorliegenden Handbuches. Dieses behandelt lediglich die Regulierung der Infrastrukturebene auf den elektronischen Kommunikationsmärkten, wie sie auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene nunmehr im Wesentlichen in der RahmenRL, der ZugangsRL, der GenehmigungsRL, der UniversaldienstRL, der DatenschutzRL und der WettbewerbsRL 2002, und auf innerstaatlicher Ebene im TKG 2003 geregelt ist. Am Beispiel der Zuordnung von Übertragungskapazitäten für die Erbringung von Inhalten zeigt sich, dass eine saubere Trennung der Regulierung der Infrastrukturebene und der Regulierung der Inhalte in vielen Fällen allerdings nicht möglich ist. Denn die Bereitstellung von Inhalten und damit die Ausgestaltung einer Medienlandschaft hängt maßgeblich von den hierzu zur Verfügung stehenden Infrastrukturen ab. Insofern haben viele vordergründig nur die Infrastrukturebene betreffenden Regelungen auch Auswirkungen auf die Inhalte44

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Die Abgrenzung von traditionellen Rundfunkdiensten zu sonstigen audiovisuellen Diensten ist schwierig und nach der österreichischen Gesetzeslage auch höchst unklar; vgl dazu Holoubek, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I, 1066 f. Ausführlich zum Begriff des Rundfunks bzw den wesentlichen Elementen, die Rundfunk ausmachen (insb es liegt eine programmschöpfende Tätigkeit vor), allerdings auf den deutschen Rechtsrahmen bezogen, Gersdorf, Rundfunkrecht, 75 ff; Schulz ua, Öffentliche Kommunikation, 27 ff, bei diesen siehe insb auch die Übersicht für die sonstigen audiovisuellen Dienste 24 ff. Bei den Diensten der Informationsgesellschaft, die nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Kommunikationsnetze bestehen, handelt es sich um einen weiten Bereich von wirtschaftlichen Tätigkeiten, die online erfolgen, wie zB der Online-Verkauf von Waren, Online-Informationsdienste, Online-Werbung, Dienste, die Instrumente zur Datensuche bereitsstellen usw. Die Erbringung solcher Inhaltedienste wird auf innerstaatlicher Ebene vom ECG geregelt. Siehe dazu auch Damjanovic, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I, 1139 f; Mader, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Internet, 174 ff. Vgl Damjanovic, Regulierung, 65.

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ebene. Ist dies der Fall, ermöglicht das Gemeinschaftsrecht auch bei der Regulierung der Infrastrukturebene, wie zB bei der Zuteilung knapper Frequenzen, die für die Erbringung von Rundfunkinhalten genutzt werden, auf medienpolitische Aspekte Bedacht zu nehmen.47 Im innerstaatlichen Recht erfolgt eine solche Berücksichtigung medienpolitischer Aspekte durch sehr weitgehende Ausnahmeklauseln im TKG 2003. So gilt zB das im TKG 2003 festgelegte Frequenzzuteilungsverfahren nicht für die Zuteilung von Frequenzen für die Veranstaltung von Rundfunk.48 Diese Verfahren sowie die sonstigen auf die Inhalte der Dienste bezogenen Regelungen sind auf innerstaatlicher Ebene49 primär im PrR-G und PrTV-G geregelt.

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Vgl zB Art 5 Abs 2 GenehmigungsRL. Dazu näher unten Pkt IV.A.3.c). Auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene erfolgt die Regulierung dieser inhaltebezogenen Aspekte primär über die E-CommerceRL und die FernsehRL.

II. INTERNATIONALE, EUROPÄISCHE UND VERFASSUNGSRECHTLICHE DIMENSIONEN A. Internationales Telekommunikationsrecht Die Öffnung der nationalen Telekommunikationsmärkte und die damit verbundenen technologischen Entwicklungen haben ein enormes Wachstum des internationalen Handels mit Telekommunikationsdienstleistungen möglich gemacht.50 Um diesen Entwicklungen gerecht zu werden, ist die Liberalisierung der Telekommunikation Anfang der 90er Jahre auch auf multilateraler Ebene vorangetrieben worden, insb im Rahmen der Welthandelsorganisation (WTO)51 und der Internationalen Fernmeldeunion (ITU)52. Die daraus resultierenden multilateralen Verpflichtungen – zurzeit Gegenstand weiterer Verhandlungen53 – beeinflussen den regulatorischen Rahmen auf nationaler Ebene maßgeblich. 1. WTO a) Das GATS als integraler Bestandteil der WTO Die WTO ist 1995 mit Abschluss der achten Welthandelsrunde – der sog Uruguay-Runde – gegründet worden.54 Sie ist an die Stelle des Allgemeinen Zollund Handelsübereinkommens (GATT) getreten, wodurch ein institutioneller Rahmen für das GATT sowie die anderen multilateralen Handelsabkommen geschaffen worden ist.55 Von diesen multilateralen Handelsabkommen ist für den internationalen Telekommunikationsverkehr das GATS (General Agreement on Trade in Ser50

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Heute stellt der Telekommunikationsverkehr die dynamischste Komponente des internationalen Dienstleistungshandels dar. Vgl Öhlinger, Dienstleistungshandel, 218. Allgemein zur WTO Senti, WTO; Beise, Welthandelsorganisation. Siehe auch die Infos unter www.wto.org. Umfassend zu Aufgaben und Arbeitsweise der ITU Tegge, Telekommunikations-Union. Näher unten Pkt II.A.1.f). Der österreichische Nationalrat hat das Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation einschließlich dessen Anhänge ohne Erfüllungsvorbehalt genehmigt. Vgl das WTOAbkommen. Zu den wesentlichen Aufgaben der WTO zählt die Ausführung und Implementierung der multilateralen Handelsabkommen, die Aufsicht über die Mitgliedstaaten im Handel sowie die Lösung von Handelskonflikten. Vgl Art III des WTO-Abkommens.

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vices)56, welches eine progressive Liberalisierung des Welthandels für sämtliche Dienstleistungssektoren57 vorsieht, einschlägig. b) Meistbegünstigungspflicht Das GATS besteht aus einem allgemeinen Teil – dem Rahmenabkommen – (Art I–XXIX), acht Anlagen sowie den nationalen Listen der spezifischen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten. Der allgemeine Teil legt den Geltungsbereich des Abkommens, institutionelle Bestimmungen sowie die wichtigsten Disziplinen und Prinzipien des GATS fest.58 Zu letztgenannten gehört insb der sog Grundsatz der Meistbegünstigung (Art II Abs 1 GATS; „most-favoured-nation treatment“)59, gemäß dem alle Mitgliedstaaten der WTO verpflichtet sind, die einem Handelspartner gewährte günstige Behandlung auch allen anderen WTO-Mitgliedern unverzüglich und bedingungslos60 einzuräumen.61 Erfasst werden von dieser Verpflichtung alle staatlichen Maßnahmen (im weiten Sinn), die den Dienstleistungshandel mit grenzüberschreitendem Element62 irgendwie beeinflussen.63 Insofern liegt eine „weniger günstige Behandlung“ nicht nur bei Maßnahmen vor, die rechtlich, sondern auch bei solchen, die faktisch diskriminieren.64 Die Meistbegünstigungspflicht gilt für den Warenhandel entsprechend. Im Bereich der Informationstechnologie ist insbesondere das GATT-Zusatzüberein-

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Es ist dem Abkommen zur Errichtung der WTO als Anhang beigefügt und damit integraler Bestandteil der Welthandelsorganisation. Dienstleistungen in Ausübung hoheitlicher Befugnis sind vom GATS aber nicht erfasst, zB Leistungen der Sozialversicherung. Nach Art I Abs 3 lit c GATS liegt eine hoheitliche Tätigkeit jedoch nicht vor, wenn die Dienstleistung im Wettbewerb mit einem oder mehreren Anbietern, das heißt unter kommerziellen Bedingungen, erbracht wird. Weitere Ausnahmen sind gem Art XIV GATS etwa zum Schutz des Menschen und der Gesundheit möglich. Allgemein zum Rahmenabkommen des GATS Öhlinger, Dienstleistungshandel, 67 ff. Ein weiterer allgemeinverbindlicher Grundsatz des GATS ist die Pflicht zur Transparenz der staatlichen Dienstleistungsregelung. Danach haben die Mitgliedsländer sicherzustellen, dass die Dienstleistungsanbieter die staatlichen Rahmenbedingungen für ihre Tätigkeit im Ausland kennen (Art III und IIIbis GATS). Selbst gleichwertige Bedingungen dürfen nicht gefordert werden. Vgl näher Öhlinger, Dienstleistungshandel, 81 f. Barth, GATS 2000-Verhandlungen, 278. Wörtlich heißt es „den Dienstleistungen und Dienstleistungserbringern irgendeines anderen Mitgliedes sofort und bedingungslos eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger günstig ist als diejenige, die er gleichen Dienstleistungen und Dienstleistungserbringern irgendeines anderen Landes gewährt.“ Ein Dienstleistungshandel mit grenzüberschreitendem Element liegt 1) bei der grenzüberschreitenden Erbingung der Dienstleistung im engeren Sinn, 2) dem Verbrauch im Ausland, 3) der Erbingung von Dienstleistungen durch eine geschäftliche Niederlassung im Ausland oder 4) durch eine grenzüberschreitende Personenbewegung vor. Durch die Einbeziehung der Niederlassungsfreiheit geht das GATS über den traditionellen Handelsbegriff hinaus, vgl Grewlich, Konflikt, 179 f. Art I Abs 1 und 2 iVm Art XXVIII GATS. Dies hat der Apellate Body zum GATT im sog „Bananen-Fall“ festgestellt, WTO, Report of the Apellate Body 9. 9. 1997, WT/DS27/AB/R, European Communities – Regime for the importation, sale and distribution of bananas. Zur Auslegung des GATS anhand der GATT-Praxis vgl Art XVI Abs 1 WTO-Abkommen.

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kommen über technische Handelshemmnisse (Art 2 Agreement on Technical Barriers to Trade – WTO-TBT) von Bedeutung. Dieses soll eine Diskriminierung des Warenhandels über technische Vorschriften, Konformitätsbewertungsverfahren oder Standards (Normen) hintanhalten.65 c) Anhang über Telekommunikation Die besondere Stellung von Dienstleistungen des Telekommunikationssektors – als handelbare Dienstleistung und Vorraussetzung für die Erbringung weiterer Dienstleistungen – wird im sektorspezifischen Anhang über die Telekommunikation zum Ausdruck gebracht.66 In diesem wird im Wesentlichen festgelegt, dass allen Dienstleistungsanbietern eines Mitgliedstaats zu angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen das Recht auf Zugang zu und die Benutzung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und -diensten in einem anderen Mitgliedstaat einzuräumen ist. Dieses Recht umfasst allerdings nur den Zugang zu Nutzungen, die auch den Endverbrauchern des jeweiligen Mitgliedstaats offen stehen.67 d) Liberalisierungspflichten der Mitgliedstaaten Die eigentlichen Liberalisierungsverpflichtungen im Dienstleistungsbereich, also die Öffnung der Märkte für Dienste und Diensteunternehmen anderer Mitgliedstaaten (Marktzutritt)68 und die Nichtdiskriminierung gegenüber inländischen Diensten und Diensteunternehmen (Inländerbehandlung)69, sind im Unterschied zum Grundsatz der Meistbegünstigung nicht allgemeinverbindlich. Vielmehr kann jedes Mitglied Umfang und Inhalt dieser Pflichten nach einem festgelegten Verfahren selbst bestimmen und wählen, für welchen Sektor es welche Verpflichtungen unter welchen Bedingungen eingehen will.70 Diese Liberalisierungspflichten samt Vorbehalten werden in sog „Schedules of Specific Commitments“ („Listen spezifischer Verpflichtungen“) festgelegt und bilden einen integralen Bestandteil des GATS. Sie können nur unter erschwerten Bedingungen wieder abgeändert werden.71 65

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Das WTO-TBT Übereinkommen soll als Teil des GATT Beschränkungen im Bereich der Informationstechnologie reduzieren; ua durch die Verpflichtung an die Mitgliedstaaten, bei der Erlassung technischer Vorschriften und Normen existierende internationale Standards als Grundlage zu benützen. Gleichzeitig soll allgemeinen Anliegen, wie dem Schutz der Gesundheit und der Umwelt, umfassend Rechnung getragen werden. Vgl näher Art 2 WTO-TBT und die Definitionen im Anhang 1 des WTO-TBT Abkommens. Näher Senti, WTO, 521 ff. Die Anlagen sind gem Art XXIX GATS integraler Bestandteil des Abkommens und sollen den Besonderheiten bestimmter Sektoren Rechnung tragen. Ausführlicher Moritz, MMR 1998, 393 ff; Grewlich, Konflikt, 190 ff. Art XVI GATS Art XVII GATS Vgl Barth, ZEuS 2000, 278. Vgl Art XX und XXI GATS. Diese Listen können unter http://www.wto.org/english/tratop_e/ serv_e/serv_commitments_e.htm abgerufen werden. Um EU-Exporteure zu unterstützen hat die Europäische Kommission eine „market access database“ eingerichtet (http://mkaccdb.eu.int), die umfassende Informationen über – rechtmäßige und unrechtmäßige – Handelshindernisse vieler Staaten kostenlos zur Verfügung stellt.

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Anders als der Ansatz im Warenhandel hängt somit der Liberalisierungseffekt des GATS wesentlich von den Bedingungen ab, die die Mitgliedstaaten in die Schedules aufgenommen haben. Die Mitgliedstaaten sind aber verpflichtet, an den Liberalisierungsverhandlungen mit dem Ziel teilzunehmen, die spezifischen Bindungen zu erweitern. Im Telekommunikationssektor hatten anfänglich 67 WTO-Staaten72 spezifische Liberalisierungsverpflichtungen für Telekommunikationsdienstleistungen übernommen. Die Mehrheit der Listen betraf anfangs jedoch nur die sog Mehrwertdienste,73 da in den Verhandlungen über Basistelekommunikationsdienste74 vorerst keine Einigung erzielt werden konnte.75 Erst 1997 verpflichteten sich 72 Mitgliedsländer in ihren Listen nach dem sog „basic telecommunications agreement“76 ihre Inlandsmärkte auch für Basistelekommunikationsdienste zu öffnen und die ausländischen Unternehmen bei der Erbringung dieser Dienste nicht schlechter als die inländischen zu behandeln.77 Darüber hinaus wurden im sog „Reference Paper“ Grundsätze zum ordnungspolitischen Rahmen für Basistelekommunikationsdienste niedergelegt,78 um auch denjenigen Beschränkungen des Welthandels wirksam zu begegnen, die durch das wettbewerbsbeeinträchtigende Marktverhalten dominanter privater Anbieter entstehen. Das soll durch allgemeine Regeln zum Schutz des Wettbewerbs,79 die Sicherstellung kostenorientierter und nichtdiskriminierender Zusammenschaltung,80 die Zuweisung knapper Ressourcen zu objektiven, nichtdiskriminierenden und transparenten Bedingungen, die Einrichtung unabhängiger Regulierungsbehörden, eine möglichst große Transparenz bei der Lizenzierung 72 73

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Da die EG-Mitgliedstaaten eine gemeinsame Liste festlegelegt haben, gibt es nur 56 Schedules. Mehrwertdienste sind e-mail, voice mail, ISDN-Dienste, „video on demand“ und zahlreiche andere Sonderdienste. Vgl hierzu die Begriffsbestimmung unter http://www.wto.org/english/ tratop_e/serv_e/telecom_e/telecom_e.htm. Zu diesen zählen Sprachtelefonie-, Paketvermittlungs-, Durchschaltvermittlungs-, Telex-, Telegraphen-, Telefax-, Mietleitungsdienste udgl. Siehe ausführlicher Moritz, MMR 1998, 394 sowie unter http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/telecom_e/telecom_e.htm. Zur Entwicklung vgl den GATS-Anhang über Verhandlungen über Fernmeldegrunddienste und Öhlinger, Dienstleistungshandel, 96 ff. Das „basic telecoms agreement“ als integraler Bestandteil des GATS steht in Österreich in Gesetzes-, beziehungsweise, soweit es das Telekommunikationsgesetz konkretisiert, in Verordnungsrang. Vgl das Vierte Protokoll zum GATS und den Beschluss 97/838/EG (die Mitgliedstaaten der EG haben den Beschluss gemeinsam angenommen). Die Verpflichtungslisten enthalten jedoch länderspezifisch weiterhin eine Reihe von Marktzutrittsbeschränkungen, vor allem betreffend die Anzahl der Diensteerbringer, die Form juristischer Personen oder ausländischer Beteiligungen an diesen. Allgemein gingen die Industrienationen, und unter ihnen die Mitgliedstaaten der EG, weitere Verpflichtungen mit geringeren Einschränkungen ein, als die Entwicklungsländer. Ausführlich zu den Liberalisierungsverpflichtungen der nationalen Listen im Telekommunikationsbereich Öhlinger, Dienstleistungshandel, 233. Dieses wurde von 62 Mitgliedern im Wesentlichen akzeptiert. Das Reference Paper hat als „model schedule“ über seinen (sektor-)spezifischen Gehalt auch für den Liberalisierungsprozess anderer Sektoren Vorbildfunktion. Vgl etwa Thompson, in: OECD (Hrsg), GATS, 57 ff. Wie etwa die Aufnahme wettbewerbswidriger Quersubventionierung oder die Nutzung von Informationen mit wettbewerbswidrigen Ergebnissen von anderen Wettbewerbern. Ausführlich zu den internationalen Regeln im Bereich der Zusammenschaltung, Klett/Moos, MMR 2004, 735 ff.

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und Regulierung sowie das Recht jedes Mitgliedstaates, die von ihm jeweils gewünschte Art der Verpflichtung zu Universaldienstleistungen festzulegen, erfolgen. e) Streitbeilegung Ein zentrales Element zur Gewährleistung von Rechtssicherheit im multilateralen Handel ist das Streitbeilegungssystem der WTO.81 Es erfasst alle Sektoren der WTO, dh auch die Pflichten des GATS bzw des Reference Papers. Gegenüber dem GATT 1947 hat es den entscheidenden Vorteil, dass die willkürliche Verhinderung eines Verfahrens nun nicht mehr möglich ist.82 Kommt ein Staat seinen Verpflichtungen nicht nach, kann ein „Dispute Settlement Body“ als letztes Mittel auch Vergeltungsmaßnahmen der klagenden Partei autorisieren.83 Deren Effektivität hängt allerdings maßgeblich vom wirtschaftlichen Stärkeverhältnis der betroffenen Länder ab. f) GATS-2000 Verhandlungen Die Mitgliedstaaten sind zu Beginn des Jahres 2000 auf Grundlage von Art XIX GATS in Verhandlungen für eine weitergehende Liberalisierung des Dienstleistungssektors eingetreten („GATS 2000“). Für den Telekommunikationssektor wird bei diesen Verhandlungen das Ziel verfolgt, die noch bestehenden Beschränkungen weiter zu reduzieren und nur insoweit aufrecht zu erhalten, als dies zur Gewährleistung der Qualität der Dienste, insb des Universaldienstes, und der Verwaltung knapper Ressourcen notwendig ist. Als Endtermin für diese Verhandlungen ist in der Doha-Deklaration84 der 1. 1. 2005 vorgesehen gewesen. Bislang ist es allerdings noch zu keinem Abschluss der Verhandlungen gekommen.85 2. ITU Neben der WTO kommt auch der Internationalen Fernmeldeunion (ITU) bei der Etablierung internationaler Rahmenbedingungen für die Telekommunikation eine zentrale Rolle zu.86 81

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Vgl Anhang 2 WTO-Abkommen (Vereinbarung über Regeln und Verfahren zur Streitbeilegung – Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes – „DSU“). Zu den wesentlichen Neuerungen durch die DSU 1994 umfassend Letzel, Streitbeilegung, 222 ff; weiters Palmeter, Dispute settlement. So werden die Schlussberichte des Untersuchungsausschusses (panel reports), in denen auch die WTO-widrigkeit einer staatlichen Maßnahme festgestellt und Empfehlungen ausgesprochen werden, durch das Dispute Settlement Body mit „reverse consensus“ angenommen; vgl Art 16 DSU. Vgl näher Art 22 DSU. WTO (Ministerial Conference) 20. 11. 2001, WT/MIN(01)/DEC/1. Zum Letztstand der GATS-2000 Verhandlungen siehe die Infos unter www.wto.org. Sie ist im Jahr 1864 als International Telegraph Union gegründet und 1876 in International Telegraph and Telephone Union umbenannt worden. Seit 1934 besteht die älteste der heutigen Sonderorganisationen der Vereinten Nationen unter dem Namen International Telecommunications Union. Umfassend vgl Tegge, Telekommunikations-Union.

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Die ITU ist eine Unterorganisationen der UNO, bestehend aus 189 Mitgliedstaaten. Ihr Aufbau und ihre Funktionsweise sind im internationalen Fernmeldevertrag87 geregelt, der sich in die Konstitution88 und Konvention89 der ITU gliedert. Oberstes Organ ist die Konferenz der Regierungsbevollmächtigten, die alle vier Jahre als Vollversammlung der Internationalen Fernmeldeunion zusammentritt. Weitere Organe der ITU sind der Rat, die Weltweiten Konferenzen für internationale Fernmeldedienste sowie das Generalsekretariat. Die wichtigsten Aufgaben der ITU liegen in der Frequenzzuteilung auf internationaler Ebene,90 der Setzung internationaler Standards für die Telekommunikation91 sowie der Förderung der Entwicklung des Telekommunikationssektors überhaupt.92 Einige dieser Tätigkeitsbereiche, wie insb die Normung, werden allerdings auch zunehmend von anderen Akteuren besetzt.93 So zeigt sich etwa bei der Standardisierung eine wachsende Tendenz, technische Spezifikationen außerhalb der anerkannten Organisationen zu erarbeiten. Dabei kommt va Herstellerkonsortien multinationaler Konzerne, wie zB der 10 Gigabit Ethernet Alliance94, dem DSL Forum95, dem World Wide Web Consortium (W3C)96 oder der Bluetooth Special Interest Group97, aber auch Kooperationen zwischen diesen und anerkannten Standardisierungsorganisationen eine steigende Bedeutung zu. Hinsichtlich der fördernden Funktion der ITU ist aktuell auf ihre vorbereitende Tätigkeit im Zusammenhang mit dem „World Summit on the Information Society“98 hinzuweisen. 87

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Die Satzung samt dem Vertrag der Internationalen Fernmeldeunion (Genf 1992) sowie Anlagen, Fakultativprotokoll und Änderungsurkunden von Kyoto 1994 samt Anlage und Vorbehalte der Republik Österreich wurde durch den österreichischen Nationalrat genehmigt (Vertragswerk der ITU). Sämtliche Dokumente sind unter http://www.itu.int/publications (kostenpflichtig) abrufbar. Die Konstitution (Satzung) regelt den Aufbau und die Aufgaben der ITU, legt Rechte und Pflichten der Mitglieder fest und enthält grundlegende Bestimmungen über den Funk- und Fernmeldedienst. Vgl Geppert/Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, Rz 703 ff. Die Konvention (Vertrag) enthält Regelungen über die Arbeitsweise der ITU und ihrer Sektoren sowie über die Einberufung von Konferenzen und Tagungen. Siehe Geppert/Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, Rz 707 f. Zur internationalen Frequenzzuteilung siehe unten Pkt IV.A.1. Zur internationalen, europäischen und nationalen Normung, Holoubek, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht II, 23 ff. Den wichtigsten Aufgaben entspricht die Gliederung in drei Abteilungen: Den Bereich Radiokommunikation (Abteilung ITU-R), Telekommunikationsstandardisierung (ITU-T) und Telekommunikationsentwicklung (ITU-D). Für einen Überblick der Tätigkeit der ITU siehe Noll, MMR 1999, 465; ders, MMR 1999, 597. Zur abnehmenden Rolle der ITU Drake, in: Marsden (Hrsg), Information Society, 124. 10 Gigabit Ethernet Alliance mit über 100 der größten Netzwerk-, Computer- und Zubehörunternehmen; näheres unter http://www.10gea.org. Ein Konsortium mit mehr als 330 der größten privaten Akteure aus den Bereichen Telekommunikation, Computer, Netzwerk und Service Provider; näheres unter http://www.adsl.com. 485 Mitglieder; vgl http://www.w3.org/Consortium/Member/List. Beteiligt sind etwa 3Com, Agere, Ericsson, IBM, Intel, Microsoft, Motorola, Nokia and Toshiba; vgl http://www.bluetooth.com. Ziel dieses Treffens ist, den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Einfluss der Entwicklung zur „Informationsgesellschaft“ zu erforschen und zur Bewältigung der neuen Herausforderungen durch eine harmonisierende globale Diskussion beizutragen. Ausführlich dazu unter http:// www.itu.int/wsis.

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B. Europäisches Telekommunikationsrecht 1. Der rechtliche Rahmen in der Marktöffnungsphase a) Entwicklung Die ordnungspolitische Neuorientierung im Telekommunikationssektor wurde auf europäischer Ebene im Jahr 1987 mit dem Grünbuch über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsendgeräte99 eingeleitet. Darin legte die Kommission ihr Konzept zur schrittweisen Öffnung der europäischen Telekommunikationsmärkte fest.100 Zusammenfassend formuliert sah dieses eine Liberalisierung in den Bereichen Telekommunikationsendgeräte, -dienste und -netze durch folgende Regelungsansätze vor101: –

– –

Die schrittweise Aufhebung der bestehenden ausschließlichen und besonderen Rechte im Telekommunikationssektor bei gleichzeitiger Sicherstellung der Erfüllung des öffentlichen Versorgungsauftrags durch die bestehenden staatlichen Telekommunikationsmonopolunternehmen. Die Angleichung der einzelstaatlichen Rahmenbedingungen für die Errichtung von Telekommunikationsnetzen und die Erbringung von Telekommunikationsdiensten. Die Gewährleistung von fairem und chancengleichem Wettbewerb durch die Anwendung der Wettbewerbsregeln des EGV.102

Die rechtliche Umsetzung dieser im Grünbuch entwickelten ordnungspolitischen Grundsätze für die Telekommunikationsmärkte erfolgte durch eine Vielzahl von Richtlinien mit vielfältigen Vorgaben für die Mitgliedstaaten, einerseits zur Öffnung ihrer Telekommunikationsmärkte und andererseits zur Harmonisierung der diese Öffnung begleitenden Rechtsvorschriften. Begleitet wurden diese Richtlinien von einer Reihe unverbindlicher Empfehlungen, Leitlinien und Stellungsnahmen.103 Dabei konzentrierte sich die Europäische Kommission zunächst – wie im Grünbuch vorgesehen104 – auf die Liberalisierung des Endgerätemarktes. In weiterer Folge öffnete sie dann – mit Ausnahme der Sprachtelefonie, der Telexdienste und der Mobilkommunikation – den Bereich der Telekommunikationsdienste, dh in erster Linie die Mehrwertdienste. Die Liberalisierung der Basistelekommunikationsdienste, ebenso wie der Telekommunikationsinfrastrukturen sollte hinge99 100 101

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Grünbuch über die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes. Vgl Polster, Telekommunikationsrecht, 8. Neben diesen allgemeinen Grundsätzen sind im Grünbuch über die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes auch konkrete Schritte für die Öffnung des Endgerätemarktes und der sog Mehrwertdienste niedergeschrieben worden. Näher Ungerer/Costello, Telekommunikation, 216 ff. Näher zu diesen Regelungsansätzen sowie allgemein dem Grünbuch Schulte-Braucks, in: Scherer (Hrsg), Telekommunikation, 2 ff. Für einen Überblick zu all diesen Maßnahmen siehe unten Pkt II.B.1.b) und II.B.1.c) sowie umfassend Larouche, Competition Law, 1 ff. Siehe Pkt VI.3 im Grünbuch über die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes.

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gen, um dem Sektor die notwendige Stabilität zu geben,105 erst über einen längeren Zeitraum hinweg erfolgen.106 In diesem Sinn wurden zunächst alle bestehenden ausschließlichen und besonderen Rechte im Bereich der Mobilkommunikation abgeschafft, bevor mit der für den 1.1.1998 vorgesehenen Aufhebung der zuletzt noch verbliebenen Monopole für einerseits die Errichtung und Bereitstellung von Telekommunikationsnetzwerken und andererseits die Erbringung von Sprachtelefondiensten der letzte Schritt zur vollständigen Liberalisierung der europäischen Telekommunikationsmärkte gesetzt wurde.107 Parallel zum Liberalisierungsprozess hat die Europäische Kommission von Anfang an auch die Harmonisierung der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, die zur Herstellung von tatsächlichem Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten erforderlich sind, betrieben.108 Diese doppelte Stoßrichtung bei der Öffnung der Telekommunikationsmärkte war erforderlich, um auch auf gemeinschaftsweiter Ebene einen nach kompetitiven Strukturen funktionierenden Telekommunikationsmarkt zu verwirklichen.109 Das sekundärrechtliche Regelwerk der Gemeinschaft für die Telekommunikation bestand somit – bis zur Einführung des neuen Rechtsrahmens – aus einem Nebeneinander unterschiedlicher Regelungskomplexe: den Liberalisierungsrichtlinien110 einerseits, die auf der Basis von Art 86 Abs 3 EGV111, und den Harmonisierungsrichtlinien112 anderseits, die auf der Grundlage von Art 95 EGV erlassen worden sind.113 Ergänzt wurden diese Bestimmungen durch die im Telekommunikationssektor unmittelbar anwendbaren Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechts der EG.114 b) Liberalisierungsrichtlinien Die erste von der Kommission im Telekommunikationsbereich gesetzte Liberalisierungsmaßnahme betraf den Endgerätemarkt.115 Dieser war bis dahin 105

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Das Recht zur ausschließlichen Bereitstellung dieser Dienstleistungen war für die ehemaligen staatlichen Telekommunikationsmonopolunternehmen damals noch von existentieller Bedeutung. Die genauen Etappenziele für die Öffnung dieser Bereiche der Telekommunikation wurden in der Entschließung zu den künftigen Entwicklungen festgelegt. Zu den einzelnen Liberalisierungsschritten umfassend Polster, Telekommunikationsrecht, 11 ff. Vgl Holoubek, in: FS 100 Jahre WU-Wien, 314. Vgl Bartosch, EuZW 1999, 421; Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, 215. Dazu näher unten Pkt II.B.1.b). Art 86 EGV regelt die Stellung der öffentlichen und monopolartigen Unternehmen innerhalb der Gemeinschaft und zielt in erster Linie darauf ab, eine Vertragsverletzung der Mitgliedstaaten durch die Ausübung ihres Einflusses auf die genannten Unternehmen zu verhindern. Die Überwachung der Einhaltung dieser Vorschriften durch die Mitgliedstaaten kommt gemäß Art 86 Abs 3 EGV der Kommission zu, die erforderlichenfalls hierfür geeignete Richtlinien und Entscheidungen gegenüber den Mitgliedstaaten erlassen kann. Konkretisiert worden sind die Grundsätze des Art 86 Abs 3 EGV durch den EuGH in der Rs C-202/88, Telekom-Endgeräte, Slg 1991, I–1223, 1265. Dazu näher unten Pkt II.B.1.c). Zur Abgrenzung dieser beiden Kompetenzgrundlagen siehe Fuchs, Rahmenbedingungen, 23. Zur Anwendbarkeit der allgemeinen Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich, näher unten Pkt V.B. Ausführlich zur Öffnung des Telekommunikationsendgerätemarktes Polster, Telekommunikationsrecht, 11 ff.

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durch die den nationalen Telekommunikationsorganisationen eingeräumten Monopolrechte im Hinblick auf die Bereitstellung, Inbetriebsetzung und Wartung von Telekommunikationsendgeräten gekennzeichnet. Mit der EndgeräteRL wurden die Mitgliedstaaten verpflichtet, diese besonderen bzw ausschließlichen Rechte auf dem Telekommunikationsendgerätemarkt116 aufzuheben, weil sie nach Ansicht der Kommission mit dem Grundsatz des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft nicht mehr vereinbar waren.117 Die Mitgliedstaaten konnten demgemäß einem neuen Wettbewerber den Marktzutritt nur mehr dann verwehren, wenn bestimmte grundlegende Anforderungen im Hinblick auf die Nutzersicherheit und die Netzintegrität sowie bestimmte technische Spezifikationen nicht erfüllt waren. Zur Effektuierung dieser Vorschriften verpflichtete die EndgeräteRL die Mitgliedstaaten, sämtliche Netzanschlüsse zugänglich zu machen sowie deren technischen Merkmale zu veröffentlichen.118 Darüber hinaus waren die Festschreibung dieser technischen Spezifikationen und die Zulassung der Endgeräte auf eine von den Telekommunikationsorganisationen unabhängige Stelle zu übertragen. Nur so konnte ein fairer Wettbewerb sichergestellt werden. Der Anwendungsbereich dieser EndgeräteRL wurde 1994 mit der Verabschiedung der RL 94/46/EG betreffend die Satellitenkommunikation119 auf Satellitenfunkanlagen – „Sendeanlagen, Sende- und Empfangsanlagen oder reine Empfangsanlagen für Funksignale, die über Satelliten oder andere Raumsysteme laufen“ – erweitert.120 Mit der im Jahr 1990 verabschiedeten DiensteRL begann die Kommission ihr im Grünbuch über die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes definiertes Ziel, neben den Endgeräten auch die Telekommunikationsdienste zu liberalisieren, umzusetzen.121 So wurden die Mitgliedstaaten zur Beseitigung aller besonderen und ausschließlichen Rechte für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen122 verpflichtet.123 Ausgenommen davon waren zunächst noch die Sprachtelephonie, verstanden als „die kommerzielle Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlich, vermittelten Net116

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Endgeräte wurden dabei in Art 1 der EndgeräteRL als „direkt oder indirekt an den Netzanschluss eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes angeschlossene Geräte zum Aussenden, Verarbeiten oder Empfangen von Nachrichten“ definiert. Siehe hierzu die Erwägungsgründe 3 ff der EndgeräteRL. Art 4 der EndgeräteRL. SatellitenkommunikationsRL. Mit der RL 1999/5/EG betreffend Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (sog FTE-RL) wurde das oben dargelegte Zulassungsverfahren in ein Konformitätsbewertungsverfahren abgeändert und somit die Vorschriften für das Inverkehrbringen und die Inbetriebnahme maßgeblich umgestaltet. Da es sich hierbei jedoch um eine Harmonisierungsvorschrift handelt wird diese unter Pkt II.B.1.c) näher behandelt. Näher zur Liberalisierung der Telekommunikationsdienstleistungen, Polster, Telekommunikationsrecht, 13 ff. Art 1 DiensteRL definiert die Telekommunikationsdienste dabei als „Dienste, die ganz oder teilweise in der Übertragung und/oder Weiterleitung von Signalen auf einem Telekommunikationsnetz bestehen“. Vgl Art 2 DiensteRL.

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zes“ sowie diverse mobilkommunikative Dienste124. Diese wurden in weiterer Folge durch den Erlass weiterer Richtlinien, die die DiensteRL schrittweise abgeändert haben, in deren Geltungsbereich miteinbezogen. Dies geschah zunächst mit der im Jahr 1994 verabschiedeten SatellitenkommunikationsRL. Das Erbringen von Satellitendiensten, zu denen Satellitenfunk- und Satellitennetzdienste gehören,125 sowie das Anbieten von Satellitenendgeräten wurde dem Wettbewerb geöffnet, und Beschränkungen, wie etwa durch Anmelde- oder Genehmigungsverfahren, nur unter Beachtung der in der Dienste- bzw EndgeräteRL festgelegten Vorgaben gestattet. Die nächste Novelle der DiensteRL nahm erstmals auch eine teilweise Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastrukturen vor. Die KabelfernsehnetzRL 1995, die auf der Grundlage des Grünbuchs über Kabelfernsehnetze erlassen wurde, verpflichtete die Mitgliedstaaten, alle Einschränkungen hinsichtlich der Nutzung der Kabel-TV-Netze für bereits liberalisierte Telekommunikationsdienste aufzuheben. Damit sollten Engpässe bei den Telefonnetzen der Telekommunikationsorganisationen überwunden, neue Multimediadienste, wie interaktives Fernsehen und Video On Demand gefördert, sowie die ersten Grundlagen für eine wettbewerbsfähige Netzstruktur geschaffen werden. Gerade Letzteres stellte sich jedoch in den Fällen, wo sowohl die öffentlichen Telefonnetze als auch die Kabelfernsehnetze von ein und demselben Anbieter betrieben wurden, problematisch dar. Solche Anbieter hatten kein Interesse daran, einen Wettbewerb zwischen diesen beiden Infrastrukturen herbeizuführen. Deshalb wurde die KabelfernsehnetzRL 1999 überarbeitet und derartige Anbieter verpflichtet, ihre Telefonnetze einerseits und die Kabelnetze andererseits in rechtlich getrennten Unternehmen zu führen.126 Die Mobilkommunikation, die sich seit der Einführung des GSM-Standards127 in Europa zum am schnellsten wachsenden Markt innerhalb des Telekommunikationssektors entwickelte, wurde mit der MobilkommunikationsRL, die im Anschluss an das Grünbuch über Mobilfunk erlassen wurde, geöffnet. Sie verpflichtete die Mitgliedstaaten, sämtliche Beschränkungen hinsichtlich der Erbringung von Mobilfunkdiensten und des Aufbaus und der Nutzung von Mobilfunknetzen aufzuheben. Mit der WettbewerbsRL 1996 wurde schließlich die vollständige Liberalisierung der europäischen Telekommunikationsmärkte festgelegt. Art 2 der WettbewerbsRL 1996 verpflichtete die Mitgliedstaaten zur Aufhebung aller ausschließlichen oder besonderen Rechte, auch im bislang ausgenommen Bereich der Sprachtelefonie, bis zum 1. Januar 1998. Bis zu diesem Stichtag sollte weiters die Errichtung und Bereitstellung von sämtlichen Telekommunikationsnetzen dem Wettbewerb geöffnet werden. Über die Abschaffung sämtlicher monopol- bzw monopolartiger Rechte hinaus legte die Richtlinie auch die 124

125 126 127

Bei den mobilkommunikativen Diensten handelt es sich um Funktelefon-, Funkruf-, sowie um Satellitenkommunikationsdienste. Art 2 Z 1 lit a SatellitenkommunikationsRL. KabelfernsehnetzRL 1999. GSM steht für Global System for Mobile Communications und ist die zweite Generation mobiler Kommunikationssysteme, die auf digitaler Übertragungstechnik beruht.

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Grundzüge für den zukünftigen Regulierungsrahmen fest, der in einem liberalisierten Umfeld faire Wettbewerbsbedingungen sicherstellen sollte. Es wurden Regelungen hinsichtlich des Zulassungsverfahrens, der Vergabe von Nummern und Wegerechten, der Finanzierung des Universaldienstes sowie der Zusammenschaltung getroffen. Detaillierte regulatorische Vorschriften hierzu erfolgten allerdings erst später durch den Erlass diverser Harmonisierungsmaßnahmen im Rahmen des ONP-Programms.128 c) Harmonisierungsrichtlinien Neben der Aufhebung besonderer und ausschließlicher Rechte auf den Telekommunikationsmärkten war zur Schaffung eines gemeinsamen Wettbewerbsmarktes insb auch ein ordnungspolitisches Konzept erforderlich, welches den neuen Marktteilnehmern den Zugang zu den Netzen der ehemaligen Monopolisten und damit faire Wettbewerbsbedingungen gewährleisten, sowie darüber hinaus technische Schnittstellen harmonisieren und unterschiedliche Tarif- und Nutzungsbedingungen in den Mitgliedstaaten angleichen sollte. Dieses als „Open Network Provision“ oder kurz „ONP“ bezeichnete Konzept129 wurde erstmals in der ONP-RahmenRL130 niedergelegt. Diese RL definierte die wesentlichen Grundsätze und Prinzipien des ONPKonzepts:131 Die Bedingungen für den Netzzugang mussten auf objektiven Kriterien beruhen, transparent sein, in geeigneter Weise veröffentlicht werden, gleichen Zugang gewähren und Diskriminierung ausschließen.132 Einschränkungen des Zugangs zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen und -diensten waren nur aus Gründen, die auf grundlegenden Anforderungen beruhten, zulässig.133 Zu diesen zählten die Sicherheit des Netzbetriebs, die Aufrechterhaltung der Netzintegrität, die Interoperabilität von Diensten sowie der Datenschutz. Als Anwendungsbereiche, auf die sich diese ONP-Bedingungen bezogen, nannte Art 2 Abs 8 der ONP-RahmenRL technische Schnittstellen und/oder Netzfunktionen, Liefer- und Nutzungsbedingungen, Tarifgrundsätze, Nummerierung, Adressierung und Namensgebung sowie den Zugang zu Frequenzen.134 Auf Grundlage dieses durch die ONP-RahmenRL geschaffenen ONP-Konzepts wurden die Mietleitungs-, die ONP-Sprachtelefonie- und die ZusammenschaltungsRL, die die Bedingungen und Ansprüche des Zugangs zu Netzen und Diensten näher konkretisierten, erlassen.

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Dazu siehe gleich unten Pkt II.B.1.c). Zu diesem ordnungspolitischen Konzept und dessen Hintergründe vgl insb Larouche, Competition Law, 26 ff; Polster, Telekommunikationsrecht, 47 ff. Überblicksmäßig zur ONP-RahmenRL Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, 223. Die konkrete Ausgestaltung für bestimmte Bereiche der Telekommunikation (die Mietleitungen, den Sprachtelefondienst, öffentlich vermittelte Datendienste sowie ISDN) ist durch Einzelrichtlinien erfolgt. Dazu auch Büchner ua (Hrsg), TKG2, § 1, Rdnr 9. Art 3 ONP-RahmenRL. Art 3 Abs 2 ONP-RahmenRL. Siehe dazu auch den Anhang II der ONP-RahmenRL, der eine Referenzgrundlage für die Anwendung der ONP-Bedingungen in diesen Bereichen enthält.

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Die MietleitungsRL – erstmals 1992 ergangen und infolge der vollständigen Öffnung der Märkte 1997135 abgeändert – legte entsprechend den ONPGrundsätzen der Objektivität, Nichtdiskriminierung und Transparenz die Bedingungen für einen offenen und effizienten Zugang zu Mietleitungen und für die Nutzung von Mietleitungen fest. Die ONP-SprachtelefonieRL regelte Fragen betreffend den Zugang zu und die Nutzung von festen öffentlichen Telefonnetzen136 und festen öffentlichen Telefondiensten.137 Sie enthielt weiters weitreichende Vorschriften zum Universaldienst. Die ZusammenschaltungsRL legte unter Anwendung der ONP-Grundsätze die Zusammenschaltungsrechte und -pflichten für die Telekommunikationsbetreiber138 fest. Dadurch sollte die Verknüpfung der verschiedenen Netze untereinander gewährleistet werden. Neben diesen sektorspezifisch wettbewerbsregulatorischen Maßnahmen sind auch im Bereich der Marktzutrittsregulierung durch die sog GenehmigungsRL 1997 Harmonisierungsmaßnahmen getroffen worden. Die FTE-RL hat weiters 1999 das bis dahin bestehende Zulassungsverfahren für Endgeräte durch ein Konformitätsbewertungsverfahren ersetzt. Mit der TK-DatenschutzRL hat man schließlich den besonderen Erfordernissen des Datenschutzes innerhalb der Telekommunikation Rechnung getragen.139 2. „Review 1999“ des europäischen Telekommunikationsrechts Während der ersten Entwicklungsphase des EG-Telekommunikationsrechts – also seit dem Grünbuch im Jahr 1987 bis zur vollständigen Liberalisierung im Jahr 1998 – hat sich der Telekommunikationsmarkt, sowohl aus technologischer als auch aus ökonomischer Sicht, maßgeblich verändert.140 Das hat die Europäische Kommission veranlasst, nachdem das erste Maßnahmenpaket für die Telekommunikationsmärkte gerade einmal zu einem Abschluss gebracht worden ist, gleich eine Überprüfung dieses „Pakets“ vorzunehmen.141 Die Ergebnisse dieser Überprüfung hat sie im Kommunikationsbericht 1999 festgehalten.142 Im Wesentlichen hat sie dabei folgendes festgestellt: Zum 135 136

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Durch die MietleitungsRL 1997. Das „feste öffentliche Telefonnetz“ wurde umschrieben als „das öffentlich vermittelte Telekommunikationsnetz, das die Übermittlung von Sprache und Ton mit einer Bandbreite von 3,1 kHz zwischen Netzabschlusspunkten an festen Standorten unterstützt“. „Feste öffentliche Telefondienste“ umfassten neben dem Sprachtelefondienst unter anderem auch die Telefax Gruppe III-Kommunikation und die Sprachband Datenübertragung über Modems mit einer Übertragungsrate von mindestens 2400 Bit/s. Dabei wurden in der RL je nach der Marktposition des betroffenen Unternehmens jeweils unterschiedliche Zusammenschaltungsrechte und -pflichten festgelegt. Zu diesen Harmonisierungsmaßnahmen siehe auch Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, 225. Zur Marktentwicklung siehe den Überblick bei Geppert/Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, Rz 17 ff sowie die verschiedensten Umsetzungsberichte und dabei insb den 10. Umsetzungsbericht. Eine derartige Überprüfung des Rechtsrahmens ist auch schon in diversen Liberalisierungsund Harmonisierungsrichtlinien vorgesehen gewesen. Vgl Parschalk/Zuser/Otto, Telekommunikationsrecht, 3 ff. Überblicksmäßig zum Inhalt dieses Kommunikationsberichts Wessely, MR 2000, 55; Bartosch, EuZW 2000, 389 ff; weiters zum regulatory review Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 2004.

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ersten, dass das im Lauf der Marktöffnungsphase entwickelte Regelungswerk der EG für den Telekommunikationsbereich, bestehend aus einer Vielzahl, nur wenig aufeinander abgestimmter Liberalisierungs- und Harmonisierungsrichtlinien, sehr unübersichtlich sei. Es sollte konsolidiert und damit wesentlich vereinfacht werden.143 Zum zweiten hat die Europäische Kommission auf dem europäischen Telekommunikationsmarkt eine rasche Entwicklung von Wettbewerb beobachtet und konstatiert, dass der damalige Rechtsrahmen auf diese Entwicklungen noch nicht ausgerichtet war; er war zu sehr auf die zu Beginn der Marktöffnung bestehenden monopolistischen Strukturen ausgelegt und konzentrierte sich im Wesentlichen nur darauf, den Übergang von diesen Strukturen zum Wettbewerb zu steuern. Es waren daher neue, flexiblere Regelungen erforderlich, um den wachsenden Wettbewerbsstrukturen auf den Kommunikationsmärkten Rechnung tragen zu können.144 Schließlich ist angemerkt worden, dass angesichts der Verschmelzung von Telekommunikation, Medien und Informationstechnologie145 für alle Übertragungsnetze und -dienste ein einheitlicher Rechtsrahmen gelten sollte. Die künftigen Regulierungsmaßnahmen sollten also technologieneutral ausgestaltet werden. Es sollte eine bestimmte Technologie weder aufgezwungen noch sollte zugunsten einer solchen diskriminiert werden. Vielmehr sollte gewährleistet werden, dass gleiche Dienste in gleicher Weise reguliert werden, unabhängig von den Mitteln, mit denen sie bereitgestellt werden.146 Auf Grundlage dieser Vorschläge und nach Durchführung diverser Konsultationsverfahren147 hat die Europäische Kommission ein neues Maßnahmenpaket für die elektronischen Kommunikationsmärkte ausgearbeitet.148 Mit diesem Maßnahmenpaket hat sie die bislang in über zwanzig verschiedenen Richtlinien verstreuten telekommunikationsrechtlichen Vorschriften in sechs neue Richtlinien – die RahmenRL, die GenehmigungsRL 2002, die ZugangsRL, die UniversaldienstRL, die DatenschutzRL sowie die WettbewerbsRL 2002 – und eine Entscheidung über einen Rechtsrahmen für die Frequenzpolitik149 gebettet. Die Verabschiedung der Richtlinien und der Entscheidung erfolgte im Februar 2002.150 Diese neue Maßnahmen haben die bislang für die Telekommunikationsmärkte gültigen Liberalisierungs- und Harmonisierungsrichtlinien abgelöst.151 Lediglich die FTE-RL ist aus dem alten Rechtsrahmen weiterhin noch in Kraft. 143 144 145 146 147

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Kommunikationsbericht 1999, 4. Kommunikationsbericht 1999, 14f. Zu diesen Entwicklungen siehe Damjanovic, Regulierung, 5 ff. Kommunikationsbericht 1999, 15f. Weiters Rosenthal, TMR 2002, 181 ff. Sämtliche im Lauf dieses Konsultationsprozesses abgegebenen Stellungnahmen finden sich unter http://europa.eu.int/ISPO/infosoc/telecompolicy/review99/review99.htm. Näher zur Entwicklung dieses neuen Rechtsrahmens Geppert/Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, Rz 44 ff; Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, 233 ff; Parschalk/ Zuser/Otto, Telekommunikationsrecht, 2 ff; Dieses neue Maßnahmenpaket für die Kommunikationsmärkte wäre bis Juli 2003 von den Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen gewesen. In Österreich wurde es mit dem TKG 2003 im August 2003 umgesetzt. Frequenzentscheidung. Mit Ausnahme der neuen DatenschutzRL; diese wurde erst im Juli 2002 verabschiedet. Für einen Überblick, welche Harmonisierungs- und Liberalisierungsrichtlinien durch welche neuen Bestimmungen abgelöst worden sind, siehe unten Pkt II.B.3.a).

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3. Der neue Rechtsrahmen für die europäischen Kommunikationsmärkte a) Überblick: alter Rechtsrahmen – neuer Rechtsrahmen152

b) Die wesentlichen Neuerungen im neuen Rechtsrahmen Der neue Rechtsrahmen für die elektronischen Kommunikationsmärkte hat keinen abrupten Systemwechsel bei der Regulierung der Telekommunikationsmärkte auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene mit sich gebracht. Vielmehr finden sich die Regelungsgrundsätze und -prinzipien des alten Rechtsrahmens für die Telekommunikation auch in den neuen Rechtsvorschriften wieder. Sie wurden durch die neuen Regelungen lediglich weiterentwickelt und an das wettbewerbsorientiertere und konvergente Umfeld der Kommunikationsmärkte angepasst.153 Überblicksmäßig dargestellt betreffen die Anpassungen vor allem 1) den Anwendungsbereich der telekommunikationsrechtlichen

152 153

Die Abbildung ist jener im Kommunikationsbericht 1999, 20 nachgebildet. Zu den Grundlinien des alten und des neuen Regelungsrahmens für die Telekommunikation vgl auch oben Pkt I.C.2.b); weiters Geppert/Ruhle/Schuster/Kronegger, Recht und Praxis2, 29 ff; Immenga/Kirchner, TKMR 2002, 342 ff.

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Regulierung,154 2) die Ausgestaltung der sektorspezifischen Wettbewerbsregulierung155 sowie 3) der Marktzutrittsregulierung156 und 4) die Zusammenarbeit der Europäischen Kommission mit den nationalen Regulierungsbehörden157. c) Die neuen Maßnahmen im Einzelnen – Rahmenrichtlinie Die Rahmenrichtlinie bildet die Basis des neuen Rechtsrahmes. Auf ihr bauen die vier Einzelrichtlinien zur Genehmigung, zum Zugang, zum Universaldienst sowie zum Datenschutz und die Wettbewerbsrichtlinie auf.158 Sie definiert, indem sie eine Begriffsbestimmung der elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste159 enthält, den Anwendungsbereich des neuen Rechtsrahmens. Aus der Begriffsbestimmung der elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste folgt, dass vom Rechtsrahmen – entsprechend der Zielsetzung einer technologieneutralen Ausgestaltung der Regulierung – sämtliche Kommunikationsnetze und jene Dienste, die Daten welcher Art auch immer über diese Netze transportieren und lenken (=Kommunikationsdienste) erfasst sind. Die mit diesen Diensten transportierten Inhalte werden vom neuen Rechtsrahmen hingegen nicht reguliert. Dahinter steckt der Gedanke der Trennung der Regulierung von Infrastruktur und Inhalt.160 Die RahmenRL enthält weiters Vorschriften zum sog SMP-Konzept; das ist das Konzept zur Bestimmung der beträchtlichen Marktmacht. Dieses ist mit dem neuen Rechtsrahmen maßgeblich geändert worden. Von der bislang gültigen 25% Marktanteils-Klausel wurde abgegangen und die beträchtliche Marktmacht in Anlehnung an die allgemeinen Wettbewerbsregeln der EG definiert.161 Damit wird die sektorspezifische Wettbewerbsregulierung auf den Kommunikationsmärkten an das allgemeine Wettbewerbsrecht angenähert. Weiters legt die RahmenRL das Verfahren für die, der Bestimmung der beträchtlichen Marktmacht vorgelagerte Definition der relevanten Produkt- und Dienstemärkte fest. Danach hat die Kommission eine Empfehlung über die relevanten Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors zu erlassen,162 auf 154

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Zu diesem siehe Immenga/Kirchner, TKMR 2002, 344; Schütz/Attendorn, MMR 2002, Beilage H4, 5. Zum neuen Konzept der Wettbewerbsregulierung Klotz, wbl 2002, 296; Schütz/Attendorn, MMR 2002, Beilage H4, 12 ff; sowie ausführlich unten Pkt V.C. Dazu Schütz/Attendorn, MMR 2002, Beilage H4, 8 ff. Vgl Feiel, wbl 2003, 112 ff. Die Rahmenrichtlinie bildet damit quasi ein „Dach“ über alle anderen Richtlinien. Vgl auch Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 112. Vgl Art 2 lit a und c RahmenRL sowie oben Pkt I.C.2.d). Dazu schon oben Pkt I.C.2.d). Vgl Art 13 Z 2 RahmenRL. Demnach verfügt ein Unternehmen, welches allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich im beträchtlichen Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten, grundsätzlich über eine beträchtliche Marktmacht. Dies ist mit der sog Märkteempfehlung im Jahr 2003 erfolgt. Vgl dazu Ruhle/Freund/Kronegger/ Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 135 ff; weiters Ladeur, K&R 2004, 154 ff. Auch innerstaatlich ist dieser Schritt bereits abgeschlossen. Ausführlich dazu unten Pkt V.C.1.

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deren Grundlage die nationalen Regulierungsbehörden entsprechend den innerstaatlichen Gegebenheiten die Märkte zu bestimmen haben. Die RahmenRL enthält weiters in Art 8 eine Auflistung regulatorischer Grundsätze und politischer Ziele, die den Regulierungsbehörden bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Orientierung dienen sollen. Sie sollen zu einer einheitlichen Auslegung und damit auch zu einer einheitlichen Anwendung der kommunikationsrechtlichen Vorschriften innerhalb der EG beitragen.163 Über diese regulatorischen Grundsätze und politischen Ziele hinaus enthält die Rahmenrichtlinie weiters diverse Verfahren, anhand derer Entscheidungen von nationalen Regulierungsbehörden, von anderen nationalen Regulierungsbehörden sowie insb der Europäischen Kommission kontrolliert und auch beeinflusst werden können. Diese sog Konsultations- und Kooperationsverfahren sind neu eingeführt worden, um ein Auseinanderklaffen der Regulierungspraktiken in den einzelnen Mitgliedstaaten zu verhindern. Ein solches Auseinanderklaffen wird befürchtet, weil den nationalen Regulierungsbehörden mit dem neuen Maßnahmenpaket viel größere Ermessensspielräume eingeräumt worden sind.164 – Zugangsrichtlinie Die Zugangsrichtlinie übernimmt das bislang gültige ONP-Konzept165 für alle Kommunikationsnetze und -dienste.166 Zugang kann demnach zu allen Typen von Kommunikationsnetzen und deren zugehörigen Einrichtungen sowie zu allen Kommunikationsdiensten begehrt und gewährt werden. Die Entscheidung, ob Zugangs- und Zusammenschaltungsverpflichtungen beibehalten, abgeschafft oder neu auferlegt werden sollen, kommt im Wesentlichen den nationalen Regulierungsbehörden zu. Sie haben ihre Entscheidung auf der Basis zu treffen, ob effektiver und selbsttragender Wettbewerb auf bestimmten Märkten herrscht oder nicht. Dabei haben sie die auf Grundlage von Art 15 Abs 1 erlassenen Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht167 zu beachten. Funktionieren die Märkte, ist von einer Auferlegung spezifischer Zugangsverpflichtungen so weit wie möglich abzusehen. Kommt einem oder mehreren Betreibern eine beträchtliche Marktmacht zu, sind diese in der Regel zum offenen Netzzugang zu verpflichten. Neu an der Umsetzung des ONP-Konzepts auf diese Weise ist, dass die Entscheidung über die Auferlegung von Zugangsverpflichtungen weitgehend im Ermessen der Regulierungsbehörden liegt.168 163

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Zu diesen Grundsätzen und Zielsetzungen Geppert/Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, Rz 73 f; Schütz/Attendorn, MMR 2002, Beilage H4, 6. Vgl Art 6 der RahmenRL sowie insb Feiel, wbl 2003, 112 ff. Also im Wesentlichen die Bestimmungen der ZusammenschaltungsRL, der ONP-SprachtelefonieRL, der MietleitungsRL sowie darüber hinaus auch der TV-NormenRL. Zum ONP-Konzept vgl oben Pkt II.B.1.c). Konkret zum Anwendungsbereich des neuen Rechtsrahmens vgl oben Pkt I.C.2.d). SMP-Leitlinien. Ausführlich dazu unten Pkt V.C; weiters zum wesentlichen Inhalt der ZugangsRL Parschalk/ Zuser/Otto, Telekommunikationsrecht, 11 ff; Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 142 ff;

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– Genehmigungsrichtlinie Mit der Genehmigungsrichtlinie ist neu eingeführt worden, dass das Erbringen von elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten idR keiner Individualgenehmigung mehr bedarf. Eine Meldung über die Absicht des Erbringens gleich welchen Kommunikationsdienstes reicht demnach nunmehr idR aus, um auf den Kommunikationsmärkten tätig zu werden. Individualgenehmigungen169 dürfen nur mehr für die Nutzung von Frequenzen und Nummern, den knappen Ressourcen auf den Kommunikationsmärkten vorgesehen werden. Diese Nutzungsrechte haben die Mitgliedstaaten in einem offenen, transparenten und nicht diskriminierenden Auswahlverfahren zu erteilen. Ein solches Auswahlverfahren hat jedenfalls die Beschränkung von zu erteilenden Nutzungsrechten regelmäßig zu überprüfen, zur Beantragung von Nutzungsrechten aufzufordern, objektive, nichtdiskriminiernde, transparente und verhältnismäßige Auswahlkriterien, die den Grundsätzen und regulatorischen Zielen der RahmenRL gerecht werden, zu enthalten, sowie eine Entscheidung in einem angemessenen Zeitrahmen vorzusehen.170 Mit dieser Neuregelung ist man von einem bisher sehr schwerfällig geregelten, in der Praxis aber ohnehin schon sehr viel anders gehandhabten Genehmigungssystem abgegangen, was eine wirkliche Verbesserung zur bisherigen Rechtssituation darstellt.171 – Universaldienstrichtlinie Die neue Universaldienstrichtlinie ändert das bislang gültige Universaldienstregime nicht wesentlich. Sie führt lediglich die bislang in verschiedenen Richtlinien enthaltenen Bestimmungen zum Universaldienst und zu den Rechten der Endnutzer zusammen. Weiters dehnt sie entsprechend dem Konzept der Technologieneutralität zumindest theoretisch172 die Verpflichtung zur Erbringung des Universaldienstes auf sämtliche Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste aus.173 – EK-Datenschutzrichtlinie Die neue EK-Datenschutzrichtlinie aktualisiert das bisherige Telekomdatenschutzrecht der Europäischen Union. Sie gilt unabhängig von der verwendeten Technologie für alle Formen der Verarbeitung personenbezogener Daten. Insofern sind nunmehr auch internetbezogene Daten vom Schutz der Richtlinie umfasst. Sie führt eine „opt-in“ Regelung für die Nutzung von Standortdaten in 169 170 171

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Individualgenehmigungen erfordern die Entscheidung der Regulierungsbehörde im Einzelfall. Vgl Art 7 GenehmigungsRL. Die Rechtssituation auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene war überdies auch wegen der mangelhaften Harmonisierung der Genehmigungserfordernisse und -verfahren innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft sehr unbefriedigend. Näher zum jetzigen System der Marktzutrittsregulierung unten Pkt III.A.3; überblicksmäßig zur GenehmigungsRL siehe auch Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 178 ff. De facto beziehen sich die Universaldienstleistungsverpflichtungen weiterhin nur auf Basistelekommunikationsdienstleistungen. Dazu näher unten Pkt VI.A.2. Dazu näher unten Pkt VI.A.3; zum Inhalt der UniversaldienstRL siehe weiters Ruhle/Freund/ Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 162 ff.

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mobilen Netzwerken ein und sieht die Möglichkeit einer „opt-in“ oder „optout“ Lösung für Direktwerbung mit e-mail („spamming“) vor.174 – Wettbewerbsrichtlinie Die Wettbewerbsrichtlinie fasst die bisherigen Liberalisierungsrichtlinien zusammen und dehnt den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen auch auf die Rundfunknetze aus. Die Beibehaltung von ausschließlichen oder besonderen Rechten ist demnach für sämtliche Kommunikationsnetze und -dienste unzulässig.175 – Frequenzentscheidung Mit der Frequenzentscheidung ist auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene ein politischer und rechtlicher Rahmen zur Gewährleistung der Verfügbarkeit und effizienten Nutzung des Frequenzspektrums in der Gemeinschaft geschaffen worden. Sie legt Verfahren fest – – – –

nach denen politische Entscheidungen über die strategische Planung und Harmonisierung der Frequenznutzung in der Gemeinschaft getroffen werden sollten; für eine wirksame Umsetzung der Frequenzpolitik in der Gemeinschaft; für eine koordinierte und rechtzeitige Bereitstellung erforderlicher Informationen sowie zur Sicherstellung einer wirksamen Koordinierung der Interessen der Gemeinschaft bei internationalen Verhandlungen.176

C. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Telekommunikation 1. Kompetenzrechtliche Fragen Regulierung, verstanden als „staatliche Interventionen in marktliche Prozesse“ zur „Beschränkung von Marktmechanismen oder zur Übernahme von Marktfunktionen (Produktion und Verteilung) bei fehlendem Markt“177 stellt hoheitliches Handeln178 iSd der Kompetenzbestimmungen des B-VG179 dar. 174

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Ausführlich dazu unten Pkt VI.C.3.b); überblicksmäßig zum wesentlichen Inhalt der EKDatenschutzRL vgl auch Ladeur, K&R 2003, 155 ff. Näher Ladeur, K&R 2003, 153 ff; Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikationsund Rundfunkrecht, 214. Dazu noch näher unten Pkt IV.A.1. So, auch wirtschaftswissenschaftlich fundiert (sowie mwN), der Begriff der Regulierung überzeugend definiert von Kühling, Netzwirtschaften, 11 ff. Weite Bereiche der Tätigkeit der Regulierungsbehörde, wie zB ihre Streitschlichtungsfunktion (dazu näher unten Pkt VII.F.1), erfolgen dabei auch im Rahmen der schlichten Hoheitsverwaltung, verstanden als jenes Verwaltungshandeln, das selbst nicht unmittelbar normativer Art ist und daher nicht als selbständiger Rechtsakt qualifiziert werden kann. Allgemein zur Hoheitsverwaltung, insb im Gegensatz zur Privatwirtschaftsverwaltung, Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 720 ff; sowie konkret zur schlichten Hoheitsverwaltung, Rz 729 ff. Allgemein zu den Kompetenzbestimmungen des B-VG Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9, Rz 247 ff.

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Die Regulierung der Kommunikationsmärkte, also die Aufgabe, für diesen Wirtschaftszweig Regelungen zu erlassen und diese auch zu vollziehen, obliegt nach diesen Kompetenzbestimmungen dem Bund. Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG erklärt das „Fernmeldewesen“ sowohl in Gesetzgebung als auch in Vollziehung zur Bundessache.180 Unter diesen Kompetenztatbestand fallen – wie vom VfGH und VwGH in mehreren Judikaten geklärt – sämtliche Regelungen, die die Infrastrukturebene, das heißt die übertragungstechnischen Aspekte der Kommunikationsmärkte betreffen; erfasst sind, wie dies auch dem technologieneutralen Ansatz des neuen Rechtsrahmens entspricht,181 sämtliche Arten von Kommunikationsnetzen einschließlich der Übertragungsvorgänge auf diesen Netzen.182 Aber auch die Regulierung der über diese Kommunikationsnetze übertragenen Inhalte – die entsprechend dem Grundsatz der getrennten Regulierung von übertragungstechnischen und inhaltebezogenen Aspekten nicht Gegenstand des neuen kommunikationsrechtlichen Rahmens sind183 – gehört zum Kompetenztatbestand „Fernmeldewesen“. Der VfGH hat dem Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG eine umfassende Rundfunkzuständigkeit entnommen, indem er das Rundfunkwesen zur Gänze – in organisatorischer, technischer und kultureller Beziehung – dem Fernmeldewesen zugeordnet hat.184 Im Hinblick auf die übertragungstechnischen Aspekte der Kommunikationsmärkte – die Kommunikationsnetze und -dienste – schließt der Kompetenztatbestand des „Fernmeldewesens“ im Sinne der so genannten Versteinerungstheorie185 all jene Regelungen mit ein, die deren Errichtung und Betrieb in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht betreffen,186 sowie die typischerweise dazugehö180

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Der Begriff des Fernmeldewesens ist mit der B-VG-Novelle 1974 (BGBl 1974/444) eingeführt worden und hat die ursprünglichen Begriffe „Telegraphen- und Fernsprechwesen“ ersetzt. Damit ist aber keine inhaltliche Änderung dieses Kompetenztatbestandes eingetreten; EB 182 BlgNR XII. GP, 10 und in weiterer Folge VfSlg 7593/1975. Zum technologieneutralen Ansatz des neuen Rechtsrahmens siehe oben Pkt I.C.2.d). In den Worten des VfGH, der schon 1954 einen derart technologieneutralen Ansatz zugrunde gelegt hat: „Alle technischen Anlagen für Übertragung, Aussendung oder zum Empfang von Zeichen, Schriften, Bildern, Schallwellen oder Nachrichten jeder Art, sei es auf dem Draht- oder Funkweg, auf optischem Weg oder mittels anderer elektromagnetischer Systeme“, einschließlich des Vorganges der Übertragung von Nachrichten jeder Art (VfSlg 2720/1954). Vgl dazu auch Schaginger/Vavra, Fernmelderecht, 1; Stampfl-Blaha, Telekommunikationsrecht, 65 ff. Zum Grundsatz der getrennten Regulierung im neuen Rechtsrahmen vgl oben Pkt I.C.2.d). Da die Inhalte insofern auch nicht Gegenstand des vorliegenden Buches sind, wird auf diesen Aspekt des Kompetenztatbestandes des Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG auch nicht näher eingegangen. VfSlg 2721/1954; in VfSlg 7593/1975 bestätigt. Seit Inkrafttreten des BVG-Rundfunks ist dies nunmehr auch verfassungsrechtlich ausdrücklich verankert. Ausführlich zur Kompetenzlage im Rundfunkbereich, Wittmann, Rundfunkfreiheit, 54 ff. Nach der Versteinerungstheorie schließt eine Kompetenzbestimmung jedenfalls all jene Regelungen mit ein, die auch schon zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der betreffenden Kompetenzbestimmung („Versteinerungszeitpunkt“) bestanden haben. Relevant ist im vorliegenden Kontext das Telegraphengesetz 1924. Das Telegraphengesetz 1924 hatte in erster Linie die technischen und wirtschaftlichen Aspekte der Errichtung und des Betriebs von Telegraphenanlagen zum Gegenstand. Viele der erst mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte erforderlich gewordenen Regelungsbereiche, wie insb der große Regelungskomplex der Wettbewerbsregulierung (zu den, mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte erst notwendig gewordenen Regelungsbereichen siehe oben Pkt I.C.1) waren dem Telegraphengesetz 1924 freilich noch nicht

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rigen Regelungsaspekte, „wie die Sicherung des ungestörten Betriebs anderer Fernmeldeanlagen und die Abwehr von durch die Fernmeldeanlage typischerweise ausgehenden Gefahren.“187 Nicht von der Regelungskompetenz des Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG erfasst sind hingegen die bau-, raumordnungs- und naturschutzrechtlichen Regelungsaspekte von Kommunikationsnetzen und dazugehörigen Diensten.188 Entsprechend der Gesichtspunktetheorie189 sind diese Fragen vielmehr unter den Kompetenztatbeständen Bau-, Raumordnungs-, und Naturschutzrecht abzuhandeln und gehören damit in die Angelegenheit der Länder.190 Der Bund darf die von ihm in Anspruch genommenen hoheitlichen Agenden des „Fernmeldewesens“ im oben entwickeltem Umfang durch eigene Bundesbehörden, also in unmittelbarer Bundesverwaltung führen, „da Art 102 Abs 2 B-VG unter jenen Angelegenheiten, die der Bund abweichend von der allgemeinen Regel des Art 102 Abs 1 B-VG auch in den Ländern durch eigene Bundesorgane besorgen darf, ua das Telegraphen- und Fernsprechwesen – [Anm.: entspricht dem Begriff des Fernmeldewesens] – selbstredend in der oben entwickelten Bedeutung dieser Kompetenzbegriffe aufzählt.“191 Als derartige unmittelbare Bundesbehörden für die Regulierung der übertragungstechnischen Aspekte der Kommunikationsmärkte sind die Telekom-Control-Kommission und die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH eingerichtet worden.192 2. Grundrechtliche Aspekte Die Kommunikationsmärkte stellen in vielerlei Hinsicht einen grundrechtlich sehr sensiblen Bereich dar. Zum einen sind sie Grundvoraussetzung für die Ausübung des, für die persönliche Entfaltung des Einzelnen sowie die Herausbildung eines demokratischen Systems unabdingbaren Grundrechts auf Kommunikationsfreiheit; gleichzeitig sind sie – indem sie neue Möglichkeiten der

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bekannt. Dennoch lassen sich auch diese neuen Regelungen, weil sie nach ihrem Inhalt dem betreffenden Sachgebiet angehören, unter dem Kompetenztatbestand des „Fernmeldewesens“ subsumieren. Die Versteinerungstheorie lässt eine Fortentwicklung des Rechts zu, sofern ein inhaltlich-systematischer Zusammenhang besteht; siehe dazu VfSlg 2721/1954. VwGH 20.6.1995, 93/05/0244. Ausführlich dazu auch Raschauer, Mobilkommunikation, 16 ff. Ausführlich zum Verhältnis des Kompetenztatbestandes des Fernmeldewesens zu den Kompetenztatbeständen Baurecht und Naturschutzrecht siehe Wagner, RdU 1998, 121 ff. Sachverhalte können unter verschiedenen Gesichtspunkten geregelt werden; nach dem einen Gesichtspunkt kann dabei eine Zuständigkeit des Bundes, nach dem anderen eine Zuständigkeit der Länder gegeben sein (vgl Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9, Rz 297). VwGH 20.6.1995, 93/05/0102; 19.9.1995, 94/05/0216; 16.9.1997, 97/05/0194. So VfSlg 2721/1954; das Erkenntnis bezog sich noch auf die ursprüngliche Fassung der Kompetenzbestimmung: „Telegraphen- und Fernsprechwesen“. Diese entspricht dem nunmehrigen Wortlaut der Kompetenzbestimmung „Fernmeldewesen“. Vgl FN 180. Siehe auch Korinek, JRP 2000, 133. Für die inhaltebezogenen Aspekte der Regulierung der Kommunikationsmärkte sind die KommAustria und der Fachbereich Rundfunk der RTR-GmbH zuständig. Näher zur Organisation der Regulierungsbehörden auf den Kommunikationsmärkten siehe unten Pkt VII.B.2.b).

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Erfassung persönlicher Daten sowie der Überwachung der individuellen Kommunikation schaffen – Ursache vielfältiger Gefahren für die persönliche Identität des Einzelnen und dabei insb des ihm zugesicherten Grundrechts auf „freie informationelle Selbstbestimmung“193. Zusätzlich ist die Tätigkeit der auf den Kommunikationsmärkten agierenden Unternehmen, weil diese Märkte einen stark regulierten Wirtschaftszweig darstellen, sehr weit reichenden staatlichen Eingriffen unterworfen, wodurch wiederum die Grundrechte des Wirtschaftslebens dieser Unternehmen betroffen sind. a) Kommunikationsfreiheit Die Kommunikationsmärkte stellen jene technischen Mittel bereit, die in der heutigen Informationsgesellschaft die individuelle und öffentliche Kommunikation194 überhaupt erst ermöglichen. Sie bilden damit de facto die notwendige Grundlage für die Entwicklung einer freiheitlichen Kommunikationsordnung, wie sie Art 10 EMRK vor Augen hat. Daher garantiert die Kommunikationsfreiheit des Art 10 EMRK nicht nur das Recht eine Meinung äußern und empfangen zu dürfen, sondern auch den Zugang zu all jenen technischen Mitteln, die für die Ausübung dieser Freiheit erforderlich sind sowie insb auch das Recht, diese zur Meinungsäußerung einsetzen zu dürfen.195 Einfachgesetzlich wird die für die Ausübung der Kommunikationsfreiheit erforderliche Nutzung der Kommunikationsnetze und -dienste dem Einzelnen durch besondere verbraucherschutzrechtliche Vorschriften im TKG, die ua einen Kontrahierungszwang für die Unternehmen normieren, gewährleistet.196 Zusätzlich wird über das Universaldienstregime für die gesamte Bevölkerung und dabei insbesondere auch für sozial schwache Personengruppen der Zugang zumindest zu bestimmten Basiskommunikationsdiensten sichergestellt.197

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BVerfG (BVerfGE 65, 1, 152 ff); dazu auch Holznagel, in: Pieroth (Hrsg), Verfassungsrecht, 29. Damit öffentliche Kommunikation als unverzichtbares Funktionselement eines demokratischen Systems („Grundpfeiler einer demokratischen Gesellschaft“, EGMR 7.12.1976, Handyside, EuGRZ 1977, 38, 42) wirksam ausgeübt werden kann, bedarf es zusätzlich massenmedialer Mittel, insbesondere des Rundfunks und der Presse, deren Bestehen und Funktionieren durch die Rechtsordnung abzusichern sind. Das Bestehen und Funktionieren dieser massenmedialen Mittel abzusichern, betrifft aber im Wesentlichen inhaltliche Regelungsaspekte der Kommunikationsmärkte. Da diese nicht Gegenstand des vorliegenden Buches sind, soll auf sie in weiterer Folge auch nicht näher eingegangen werden. Zur von der Kommunikationsfreiheit umfassten Medienfreiheit siehe nur Berka, Grundrechte, Rz 553 ff; Schulz/Held/Kops, Öffentliche Kommunikation. Das Recht, Informationen und Meinungen äußern und empfangen zu dürfen, impliziert auch das Recht auf Zugang und Nutzung der dafür erforderlichen technischen Mittel. Näher zum Schutzbereich des Art 10 EMRK Grabenwarter, EMRK, 268 ff. Zu diesen, unter dem Titel „Schutz der Nutzer“ enthaltenen Vorschriften im TKG siehe näher unten Pkt VI.B. Ausführlich zum Universaldienstregime vgl Pkt VI.A.

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b) Kommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Datenschutz Die Forschritte in der Informations- und Kommunikationstechnik schaffen neue Möglichkeiten zur Erfassung, Übermittlung und Speicherung von Informationen sowie zur Überwachung privater individueller Kommunikationsvorgänge. Die damit verbundenen Gefahren für die Privatsphäre eines Menschen sind enorm. Den Bedrohungen der menschlichen Persönlichkeit durch derartige Informationseingriffe wird daher auf verfassungsrechtlicher Ebene mit mehreren Bestimmungen zu begegnen versucht: Art 8 EMRK räumt jedermann einen Anspruch auf Achtung ganz allgemein seines Privatlebens ein,198 § 1 Abs 1 DSG gewährt jedermann das Grundrecht primär auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten;199 und das Fernmeldegeheimnis nach Art 10a StGG schützt schließlich die Vertraulichkeit der über Fernmeldeanlagen (bzw in der heutigen Diktion: über Kommunikationsnetze) vermittelten und nicht zur Kenntnis für Dritte bestimmten Kommunikationsinhalte.200 c) Im Spannungsfeld von Kommunikationsfreiheit zu Kommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Datenschutz Diese beiden auf den Kommunikationsmärkten zentralen Grundrechtspositionen – die Kommunikationsfreiheit einerseits sowie das Kommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Datenschutz andererseits – schützen unterschiedliche und dabei vor allem auch zueinander in Konflikt stehende Interessenslagen. Die Kommunikationsfreiheit gewährt das Recht informiert zu werden, unter gewissen Voraussetzungen sich auch aktiv Informationen zu beschaffen, diese zu äußern und insb auch an ein breites Publikum verbreiten zu dürfen, während das Kommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Datenschutz als Gegenpol dazu einen Anspruch auf Geheimhaltung bestimmter das Privatleben eines Menschen sowie insb auch wirtschaftliche Eckdaten eines Unternehmens201 betreffende Informationen einräumt. Das daraus resultierende Spannungsfeld zwischen der Kommunikationsfreiheit auf der einen

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Grundlegend dazu Berka, Grundrechte, Rz 454 ff. Wiederin, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, zu Art 8 EMRK. Unter Voraussetzung, dass er daran ein schutzwürdiges Interesse, insb im Hinblick auf Achtung seines Privat- und Familienlebens hat. Darüber hinaus gewähren die Verfassungsbestimmungen des § 1 Abs 3 bis 5 DSG das Grundrecht auf Auskunft darüber, wer Daten automationsunterstützt ermittelt oder verarbeitet, woher die Daten stammen, welcher Art und welchen Inhalts die Daten sind und wozu sie verwendet werden. Weiters ist die Richtigstellung unrichtiger Daten und die Löschung unzulässigerweise ermittelter oder verarbeiteter Daten verfassungsrechtlich gewährleistet. Grundlegend Rill, in: Duschanek (Hrsg), Datenschutz, 15 ff; Berka, Grundrechte, Rz 481 ff. Vgl Berka, Grundrechte, Rz 508 ff. Auf einfachgesetzlicher Ebene sind diese Rechtspositionen durch spezifische für den Kommunikationsbereich ausgestaltete datenschutzrechtliche Bestimmungen, die im 12. Abschnitt des TKG 2003 niedergelegt sind und in Ergänzung zu den allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen gelten, abgesichert. Ausführlich zu diesen sektorspezifischen datenschutzrechtlichen Bestimmungen sowie auch dessen verfassungsrechtlichen Grundlagen vgl unten Pkt VI.C. Allgemein zum Geheimnisschutz wirtschaftsrelevanter Daten, Ruppe, Geheimnisschutz.

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und dem Persönlichkeitsschutz auf der anderen Seite202 ist von der Rechtsordnung – dem Gesetzgeber und der Rechtsprechung – in einem schonenden Ausgleich aufzulösen. Weil beim Konflikt von Kommunikationsfreiheit und Persönlichkeitsschutz eine Grundrechtskollision vorliegt, kann keines der beiden Güter einen unbedingten Vorrang beanspruchen; vielmehr ist die möglichst weitgehende Realisierung beider kollidierender Interessen anzustreben; beiden Gütern müssen Grenzen gezogen werden, damit beide zu optimaler Wirksamkeit gelangen können.203 Verfassungsrechtliche Beurteilungsmaßstäbe zur rationalen Bewältigung dieses Ausgleichs gibt insb die höchstgerichtliche Rechtsprechung des OGH, des VfGH und des EGMR in einer Fülle von Entscheidungen, die sich mit dieser Konfliktlage beschäftigen, vor.204 d) Grundrechte des Wirtschaftslebens Schließlich sind auf den Kommunikationsmärkten als stark regulierten Wirtschaftszweig auch die Grundrechte des Wirtschaftslebens – zu denen insb die Eigentumsgarantie einschließlich des Schutzes der Privatautonomie und die Erwerbsfreiheit205 zählen – in einer besonderen Weise betroffen. Vor allem die spezifischen Vorabverpflichtungen, die Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auferlegt werden können, wie insb, den offenen Zugang zu ihren Kommunikationsnetzen zu gewähren,206 stellen weit reichende staatliche Eingriffe und damit Einschränkungen der unternehmerischen Dispositionsfreiheit, die unter den Schutzbereich dieser Wirtschaftsgrundrechte fällt, dar.207 Mit der im Zuge der Einführung des neuen Rechtsrahmens weitgehenden Übertragung der Entscheidungsbefugnis über die Auferlegung derartiger Vorabverpflichtungen

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Dieses Spannungsverhältnis ist zu einem beträchtlichen Teil Gegenstand der höchstgerichtlichen Entscheidungen zu diesen Grundrechten. Es wird dabei in erster Linie auf der Ebene Medienfreiheit (und dabei insb Kritikfreiheit) und Persönlichkeitsschutz (und dabei insb Ehrenschutz) ausgetragen. Für einen Überblick zur einschlägigen Judikatur, vgl Berka, JRP 1996, 232 ff. Für die Kommunikationsmärkte von besonderer wirtschaftlicher Relevanz ist allerdings das Spannungsverhältnis von Informationspflichten der Unternehmen an die Regulierungsbehörde, die zur Wettbewerbsregulierung sowie sonstiger wirtschaftsaufsichtsrechtlicher Maßnahmen erforderlich sind (und gem § 90 TKG auch verpflichtend vorgeschrieben sind) und den grundrechtlich geschützten wirtschaftlichen Eckdaten der Unternehmen (den sog „Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen“). Dazu siehe insb Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz, 269 ff mit Hinweis auf VwGH 30.4.2003, 2001/03/0036. Vgl auch Berka, Grundrechte, Rz 571. Für einen Überblick der Judikatur zum Spannungsverhältnis Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz (insb Ehrenschutz) Berka, JRP 1996, 232 ff, und der Judikatur zum Spannungsverhältnis öffentliches Informationsinteresse und Interesse an der Geheimhaltung wirtschaftlicher Eckdaten vgl Burgstaller, in: Ruppe (Hrsg), Geheimnisschutz, 11. Die Eigentumsgarantie ist in Art 5 StGG und in Art 1 1. ZP EMRK geregelt; in Art 6 StGG wird die Erwerbsfreiheit gewährleistet. Diese beiden Grundrechtspositionen bilden den Kernbereich der Wirtschaftsgrundrechte; weiters zählen aber auch die Liegenschaftsfreiheit nach Art 6 StGG sowie die Freizügigkeit des Vermögens die durch Art 4 StGG gewährleistet wird, zu den Wirtschaftsgrundrechten. Allgemein zu den Grundrechten des Wirtschaftslebens Berka, Grundrechte, Rz 705 ff. Näher zu den sektorspezifischen Vorabverpflichtungen siehe unten Pkt V.C.3. Vgl Damjanovic, Regulierung, 174 ff (mwN).

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an die Regulierungsbehörden,208 hat der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als wesentliches Element des Eingriffs- und Schrankendenkens dieser Grundrechte209 und damit auch als wesentlicher Kontrollmaßstab für die Tätigkeit der Regulierungsbehörden an Bedeutung gewonnen. Auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene wird er im Kontext des neuen Wettbewerbsregulierungssystems auch mehrmals ausdrücklich hervorgehoben,210 mit der Zielsetzung, Innovationen und Entwicklungen auf den Kommunikationsmärkten nicht durch unnötige und überschießende regulatorische Eingriffe zu gefährden. 3. Gewährleistungsverantwortung des Staates für die Telekommunikation Den Kommunikationsmärkten oder genauer, Teilen der in diesen Bereichen produzierten Güter und Dienste, kommt in der modernen Gesellschaft eine besondere sozialpolitische Bedeutung zu. Als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse211 sind zumindest bestimmte Kommunikationsdienste für die Teilhabe am sozialen Leben regelmäßig unabdingbar. Die Sicherstellung einer Grundversorgung mit diesen Dienstleistungen ist für die „Erhöhung der Lebensqualität aller Bürger unter Überwindung von sozialer Ausgrenzung und Isolierung“ entscheidend.212 Aus diesem Grund kam dem Staat für den Kommunikationsbereich schon seit jeher eine besondere Verantwortung zu.213 Dieser Verantwortung ist er früher durch Eigenerbringung, indem er die Aufgaben auf Kommunikationsmärkten selbst wahrgenommen hat, nachgekommen. Der staatlichen Fernmeldeorganisation – in Österreich der „Post- und Telegraphenverwaltung“, später der PTA als ausgegliedertem Unternehmen – ist ein Ausschließlichkeitsrecht gewährt und gleichzeitig, quasi im Gegenzug dazu, die Verpflichtung auferlegt worden, die Errichtung der notwendigen Infrastrukturen als auch die Erbringung der Telekommunikationsdienste für die gesamte Bevölkerung zu gleichen und erschwinglichen Bedingungen zu besorgen. Diese Form der staatlichen Verantwortungswahrnehmung wird auch mit dem Begriff der Erfüllungsverantwortung umschrieben.214 Mit der Öffnung des Telekommunikationssektors ist ein neues Ausgleichssystem erforderlich geworden, welches auch unter den geänderten Marktbedingungen – das ist insb die Leistungserbringung durch Private – weiterhin eine Grundversorgung mit bestimmten Kommunikationsdienstleistungen gewährleisten kann. Hierfür ist ein vielschichtiges System gewählt worden, das die Verantwortung für ein bestimmtes Ergebnis auf den Kommunikationsmärkten nunmehr zumindest ein Stück weit auf den Markt verlagert, bei gleichzeitiger 208 209 210 211

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Siehe dazu näher unten Pkt V.C. Dazu Öhlinger, Verfassungsrecht5, Rz 877, 888 bis 893. Vgl insb Art 8 Abs 1 RahmenRL und Art 5 Abs 3 ZugangsRL. Für eine Begriffsbestimmung der Dienstleistungen von allgemeinem (wirtschaftlichem) Interesse vgl das Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, 7 ff sowie Schweitzer, Daseinsvorsorge, 97 ff (mwN). Vgl dazu das Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, 3. Dazu grundlegend Hermes, Infrastrukturverantwortung, 323 ff. Vgl Holoubek, VVDStRL 60, 579.

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Aufrechterhaltung der Letztverantwortung durch den Staat. Nach diesem System ist für die optimale Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit Kommunikationsdiensten in erster Linie der Markt, dessen Funktionieren wiederum staatlicherseits sicherzustellen ist, verantwortlich. Für jene Fälle, in denen die Bedürfnisse der Endnutzer durch den Markt nicht ausreichend befriedigt werden können, kommt dem Staat eine über die Sicherstellung des Funktionierens der Märkte hinausgehende Verantwortung zu,215 nämlich ein Auffangnetz einzurichten, das die privaten Marktteilnehmer zur Erbringung eines Mindestangebots an Kommunikationsdiensten für alle Nutzer zu einer bestimmten Qualität und einem erschwinglichen Preis verpflichtet. Diese Form der Verantwortungswahrnehmung, bei welcher der Staat sicherstellt, dass bestimmte Leistungen vom Markt erbracht werden, der damit Leistungsfunktion übernimmt, wird auch als Gewährleistungsverantwortung bezeichnet.216 Diese Gewährleistungsverantwortung für die Kommunikation ist in Österreich – anders als in Deutschland217 – in der Verfassung nicht ausdrücklich festgeschrieben. Auch aus Art 36 der Charta der Grundrechte der EU218 zu den „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ wird sich – selbst wenn ratifiziert und von den Mitgliedstaaten angenommen – keine Verpflichtung für Österreich zur Wahrnehmung dieser Gewährleistungsverantwortung für den Bereich der Kommunikation ableiten lassen. Denn Art 36 der Grundrechtecharta stellt in Entsprechung zu Art 16 EGV „lediglich“ den Grundsatz auf, dass die Union den Zugang zu solchen Dienstleistungen gemäß den einzelstaatlichen Bestimmungen achte, soweit diese selbst mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind.219

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Vgl Art 1 der UniversaldienstRL; danach zielt diese Richtlinie auf die Gewährleistung der Verfügbarkeit gemeinschaftsweiter hochwertiger, öffentlich zugänglicher Dienste durch wirksamen Wettbewerb und Angebotsvielfalt ab und regelt gleichzeitig die Fälle, in denen die Bedürfnisse der Endnutzer durch den Markt nicht ausreichend befriedigt werden können. Dazu auch Hoffmann-Riem/Eifert, Innovation, 43 f. Vgl dazu Holoubek, VVDStRL 60, 579; sowie Eifert, Gewährleistungsstaat, 18 ff. Art 87f Abs 1 GG verpflichtet den Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten. Art II-96 des Entwurfs für einen Vertrag über eine Verfassung für Europa. Vgl dazu die Erläuterungen zur Charta der Grundrechte der EU.

III. ORDNUNGSRECHT A. Marktzutrittsregulierung 1. Grundlagen Mit der Öffnung der Telekommunikationsmärkte änderte sich das Ordnungsmodell für den Telekommunikationssektor grundlegend. Das Modell staatlicher Selbstvornahme wurde durch ein Regulierungsmodell220 abgelöst.221 In einem Regulierungsmodell spielen Marktzugangsregelungen eine wichtige Rolle.222 Sie ermöglichen dem Staat auch einen an sich privatwirtschaftlich strukturierten Wirtschaftssektor einer gewissen Kontrolle und Steuerung zu unterwerfen. Eine solche Kontrolle und Steuerung des Telekommunikationssektors war gerade zu Beginn der Liberalisierung, als sich der Markt noch in einer Übergangsphase vom Monopol zum Wettbewerb befand, von großer Bedeutung. Über Marktzugangsregelungen, die in Form von Konzessionen und Anzeigepflichten den Zutritt Privater zum Markt an gewisse Vorraussetzungen knüpfen, konnte der Staat weiterhin Einfluss auf die Leistungserbringung am Telekommunikationsmarkt nehmen und so seiner Verantwortung nachkommen, auch nach der Privatisierung dieses Sektors die öffentliche Sicherheit in der Telekommunikation und eine flächendeckende Grundversorgung zu gewährleisten. Die Regulierung des Marktzutritts war insofern – zumindest bislang – eng mit dem Konzept der staatlichen Gewährleistungsverantwortung223 für den Telekommunikationssektor verbunden. Aus diesem Grund haben die meisten Mitgliedstaaten in der ersten Phase der Regulierung der liberalisierten Telekommunikationsmärkte relativ strenge Marktzutrittsregelungen eingeführt. Das Erbringen von Telekommunikations-

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Umfassend zum Regulierungsmodell und ganz grundlegend zum Begriff der Regulierung (mwH), Kühling, Netzwirtschaften, 11 ff. Näher zum Wandel des Ordnungsmodells im Telekommunikationsbereich Hoffmann-Riem/ Eifert, in: Hoffmann-Riem (Hrsg), Innovation, 17. Dazu Sporr/Deutsch, DVBl 1997, 303; allgemein zur Marktzutrittsregulierung als Instrument im Rahmen eines Regulierungsmodells vgl Kühling, Netzwirtschaften, 164 ff. Zum Konzept der Gewährleistungsverantwortung allgemein Holoubek, in: VVDStRL 60, 513 ff; und speziell für den Telekommunikationssektor Hoffmann-Riem/Eifert, in: HoffmannRiem (Hrsg), Innovation, 22. Siehe dazu auch oben Pkt II.C.3.

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Ordnungsrecht

diensten war in der Regel an eine Einzelgenehmigung224 geknüpft. Mit zunehmendem Wettbewerb und damit verbunden der höheren Leistungs- und Funktionsfähigkeit der Telekommunikationsmärkte225 haben sich diese Regelungen jedoch als zu schwerfällig erwiesen. Zudem waren die Genehmigungsbedingungen und -verfahren in den Mitgliedstaaten zu unterschiedlich ausgestaltet, so dass von einem einheitlichen Marktzugangsregelungsregime für die Telekommunikation innerhalb der Europäischen Gemeinschaft nicht die Rede sein konnte.226 Das Marktzutrittsregulierungssystem wurde mit dem neuen Rechtsrahmen für die Kommunikationsmärkte daher grundlegend geändert. Die wichtigste Neuerung besteht in der Ablösung eines Systems, das sowohl Einzel- als auch Allgemeingenehmigungen vorsah, durch ein System, das auf dem Prinzip der Allgemeingenehmigungen aufbaut.227 Unter einer Einzelgenehmigung, auch als Zulassung, Konzession oder Lizenz228 bezeichnet, versteht man eine behördliche Genehmigung, die Voraussetzung dafür ist, dass eine bestimmte Tätigkeit überhaupt aufgenommen werden darf (Verbot unter Erlaubnisvorbehalt). Sie wird von der Regulierungsbehörde durch einen individuellen Verwaltungsakt (Bescheid) erteilt. Im Fall der Allgemeingenehmigung werden hingegen bereits im Gesetz oder in einer Verordnung die Voraussetzungen und Kriterien niedergelegt, bei deren Erfüllung eine bestimmte Tätigkeit ausgeübt werden darf, ohne dass hierfür eine ausdrückliche Entscheidung oder ein Verwaltungsakt seitens der nationalen Regulierungsbehörde erforderlich ist.229 Die verfahrensrechtlichen Erfordernisse beschränken sich hier meist auf eine Anmeldung der Tätigkeit, die Behörde kann allenfalls zur Sicherung der Allgemeinvoraussetzungen im Nachhinein eingreifen („Erlaubnis unter Verbotsvorbehalt“). Mit der weitgehenden Abschaffung der Einzelgenehmigungen soll der Marktzugang für die Unternehmen maßgeblich erleichtert und die Harmonisierung des Genehmigungssystems in der Gemeinschaft verbessert werden.230 224

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Einzelgenehmigungen erfordern, im Gegensatz zu Allgemeingenehmigungen, vor Ausübung der mit der Genehmigung verbundenen Rechte eine ausdrückliche Entscheidung oder einen anderen Verwaltungsakt der nationalen Regulierungsbehörde. Mit „Funktionsfähigkeit“ ist in diesem Zusammenhang gemeint, dass die Märkte nunmehr auch ohne eine derartige Zugangskontrolle in der Lage sind, eine Versorgung der Bevölkerung und Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten, zumal ein staatliches Auffangnetz für die Sicherstellung der Grundversorgung der Bevölkerung mit bestimmten Basistelekommunikationsdiensten ohnehin über die Vorschriften zum Universaldienst besteht. Zu diesen siehe Pkt VI.A. Siehe Erwägungsgrund 1 der GenehmigungsRL 2002, in welchem auf eine Reihe von Dokumenten verwiesen wird, die zu diesem Ergebnis kommen. Zu den Grundsätzen des alten und des neuen Genehmigungssystems siehe in diesem Abschnitt gleich unten Pkt III.A.2 und III.A.3. Während die einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen von der Einzelgenehmigung sprechen, verwendet das TKG (sowohl das TKG 1997 als auch das TKG 2003) den Terminus „Konzession“. Im deutschen TKG (§§ 6 ff) wird hingegen der Begriff der Lizenz, umschrieben als gesetzlich präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, gebraucht. Siehe etwa Geppert/Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, Rz 258. Allgemein zu diesen zwei Grundtypen von Genehmigungen Holoubek, in: Administrative Law, 605 ff. Zu den Hintergründen des neuen Genehmigungssystems vgl Schütz/Attendorn, MMR 2002, Beilage H 4, 8ff.

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2. Das Genehmigungssystem nach dem alten Rechtsrahmen im Überblick Der alte Rechtsrahmen sah ein System einer abgestuften Marktzutrittsregulierung vor, das die verschiedenen Betätigungsfelder auf den Kommunikationsmärkten – je nach ihrer Bedeutung – entweder einer Einzelgenehmigung in Form einer Konzession oder einer Allgemeingenehmigung in Form einer Anzeigepflicht unterwarf.231 Schon in diesem System wurde der Allgemeingenehmigung der Vorzug gegeben.232 Einzelgenehmigungen waren in den einzelnen Mitgliedstaaten dennoch stark verbreitet,233 weil die alte Genehmigungsrichtlinie, trotz ihrer Intention, die Allgemeingenehmigung zur Regel und die Einzelgenehmigung zur Ausnahme zu machen, den Mitgliedstaaten ein relativ großes Maß an Flexibilität bei ihrer Entscheidung zwischen Allgemein- oder Einzelgenehmigungen verlieh. So konnte ua ganz allgemein das Erbringen von öffentlich verfügbaren Sprachtelefondiensten an eine Einzelgenehmigung geknüpft werden.234 Österreich hatte von diesem Spielraum Gebrauch gemacht. Das TKG 1997 sah zwar die Bewilligungsfreiheit der Telekommunikationsnetze235 und als Generalklausel bloß eine Anzeigepflicht für die Telekommunikationsdienste vor, hat dann aber gleichzeitig, durch eine taxative Auflistung von konzessionspflichtigen Diensten, die Aufnahme eines sehr weiten Betätigungsfeldes auf den Telekommunikationsmärkten von einer Einzelgenehmigung abhängig gemacht. Konkret waren – – –

das Erbringen des mobilen Sprachtelefondienstes und anderer öffentlicher Mobilfunkdienste mittels selbst betriebener Mobilkommunikationsnetze, das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes mittels eines selbst betriebenen festen Telekommunikationsnetzes und das öffentliche Anbieten von Mietleitungen mittels selbst betriebener fester Telekommunikationsnetze

einer Konzessionspflicht unterworfen.236 Benötigte ein Unternehmen, um die jeweiligen Dienste anbieten zu können, Funkfrequenzen, so musste es nach den entsprechenden Vorschriften des TKG237 neben der Anzeige oder der Konzes231

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Zum Genehmigungssystem nach dem alten Rechtsrahmen siehe auch Holoubek, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I, 994 ff. Art 3 Abs 3 GenehmigungsRL 1997. Siehe dazu die Feststellungen der Kommission im 6. Umsetzungsbericht. Die einschlägige Bestimmung (Art 3 Abs 3 GenehmigungsRL 1997) lautete folgendermaßen: „Die Mitgliedstaaten dürfen eine Einzelgenehmigung gemäß Abschnitt III nur erteilen, wenn der Genehmigungsträger Zugang zu knappen Sachressourcen und anderen Ressourcen erhält oder besonderen Verpflichtungen unterworfen ist oder besondere Rechte genießt.“ Da das Erbringen von öffentlich verfügbaren Sprachtelefondiensten an besondere Rechten und Pflichten geknüpft ist, konnte man sie auch einer Einzelgenehmigung unterwerfen. Das Errichten und Betreiben von Telekommunikationseinrichtungen war – unbeschadet der Erteilung dafür erforderlicher Wegerechte – zur Gänze bewilligungsfrei und nicht einmal an eine Anzeige geknüpft. Eine solche Trennung zwischen der Bereitstellung von Kommunikationsnetzen und Kommunikationsdiensten sieht § 15 TKG 2003 nicht mehr vor. Vgl unten Pkt III.A.3.a) und Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 294 ff. Vgl § 14 TKG 1997. § 15 Abs 2 iVm § 49a Abs 1 TKG 1997.

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sion der Dienste zusätzlich eine individuelle Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Zuteilung der Funkfrequenzen erwirken.238 3. Das Prinzip der Allgemeingenehmigung nach dem neuen Genehmigungssystem a) Grundsätzliches Der neue Rechtsrahmen löste das System einer abgestuften Marktzutrittsregulierung durch das Prinzip der Allgemeingenehmigung ab. Grundregel ist demnach, dass die Bereitstellung aller elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste nur mehr von einer Allgemeingenehmigung239 abhängig gemacht werden darf.240 Dadurch soll den Betreibern der Zugang zu den Kommunikationsmärkten wesentlich erleichtert werden.241 Lediglich bei der Zuteilung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen und Nummern darf in Hinkunft noch das Prinzip der Einzelgenehmigung zur Anwendung kommen.242 Die Rechtfertigung für diese Ausnahme liegt in der Notwendigkeit einer koordinierten Zuteilung von Funkfrequenzen und Nummern, um eine optimale Nutzung dieser Güter sicherstellen zu können. b) Verfahrensrechtliche Erfordernisse einer Allgemeingenehmigung – die Anzeige Die verfahrensrechtlichen Erfordernisse der Allgemeingenehmigung beschränken sich gem § 15 TKG 2003 auf eine Anzeige. Diese hat lediglich die Erklärung über die beabsichtigte Bereitstellung eines Kommunikationsnetzes oder -dienstes sowie gegebenenfalls dessen Änderung oder Einstellung243 und 238

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Bis zum Inkrafttreten der Novelle BGBl I 2000/26 (1.6.2000) war die Frequenzzuteilung für konzessionspflichtige Mobilfunkdienste nach den §§ 20 – 22 TKG 1997 (in der Stammfassung) Teil der Konzessionserteilung; die Zuteilung weiterer Frequenzen an einen Konzessionsinhaber für den bestehenden Dienst war eine Erweiterung der Konzession. Für eine allgemeine Erklärung, was unter einer Allgemeingenehmigung zu verstehen ist, siehe oben Pkt III.A.1. Art 2 Abs 2 lit a GenehmigungsRL 2002 definiert Allgemeingenehmigung als: „der in einem Mitgliedstaat errichtete Rahmen, mit dem gemäß dieser Richtlinie Rechte für die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste gewährleistet werden, die für alle oder für bestimmte Arten von elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten gelten können.“ Die Freiheit bzw das Recht der Unternehmen, Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, wird in Art 3 Abs 1 GenehmigungsRL 2002 und § 15 Abs 1 TKG 2003 ausdrücklich festgehalten. Vgl Art 1 Abs 1 GenehmigungsRL, wo als wesentliche Zielsetzung der Richtlinie die Harmonisierung und Vereinfachung der Genehmigungsvorschriften und -bedingungen genannt wird, um die Bereitstellung von elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten in der ganzen Gemeinschaft zu erleichtern. Näher zur Anwendung der Einzelgenehmigung bei der Zuteilung von Funkfrequenzen und Nummern siehe unten Pkt IV.A.3 und IV.B.4. Zusätzlich zur Aufnahme des Betriebes sind gem § 15 Abs 1 TKG 2003 auch die Änderung sowie die Einstellung des Betriebes anzuzeigen. Von einer Änderung des Betriebes iSd § 15 Abs 1 TKG 2003 ist dann auszugehen, wenn diese Betriebsänderung auch eine Änderung in den anzuwendenden Rechtsvorschriften herbeiführt. So in der RV § 15 Abs 1 und 2 TKG 2003 128 BlgNR 22. GP. Die Meldung über die Einstellung des Dienstes dient in erster Linie statistischen Zwecken. Erwägungsgrund 28 der GenehmigungsRL 2002 sieht aus statistischen Zwecken für die MS die Möglichkeit vor, eine solche Meldung der Einstellung der Tätigkeit zu verlangen.

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bestimmte Mindestangaben244 zu enthalten, die zur Identifikation des betreffenden Unternehmens erforderlich sind.245 Bei diesen Mindestangaben handelt es sich um – – – –

Name und Anschrift des Bereitstellers, gegebenenfalls Rechtsform des Unternehmens, Kurzbeschreibung des Netzes oder Dienstes sowie voraussichtlicher Termin der Aufnahme, der Änderung oder der Einstellung des Dienstes.246

Praktisch wird die Form der Anzeige von der Regulierungsbehörde durch ein Standardformular im Rahmen eines auf ihrer Website zur Verfügung gestellten Web-Interfaces247 vorgegeben. Unternehmer, die Kommunikationsdienste anbieten, die erst mit dem TKG 2003 anzeigepflichtig wurden,248 hatten die elektronische Anzeige unverzüglich mit Inkrafttreten des TKG 2003 vorzunehmen.249 Unternehmer, die bereits nach dem TKG 1997 eine Anzeige eingebracht bzw denen eine Konzession erteilt wurde, sind hingegen nicht nochmals anzeigepflichtig. Die auf Grundlage des alten Rechtsrahmens erfolgten Anzeigen bzw zugeteilten Konzessionen gelten gem § 133 Z 4 TKG 2003 automatisch als Bestätigungen einer Anzeige im Sinne des § 15 Abs 3 TKG 2003 weiter.250 Um eine einheitliche elektronische Verwaltung aller Anzeigen zu gewährleisten, werden allerdings auch diese Anbieter ersucht, sich nochmals über das neue Web-Interface anzumelden.251 244

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Die nationalen Regulierungsbehörden können gem Art 10 GenehmigungsRL 2002 zwar weitere Angaben verlangen, die notwendig sind, um die Erfüllung der Bedingungen von Allgemeingenehmigungen (zu diesen näher gleich unten) zu überprüfen; Erwägungsgrund 28 der GenehmigungsRL 2002 stellt aber gleichzeitig klar, dass von der Lieferung solcher Informationen die Gewährung des Marktzugangs nicht abhängig gemacht werden darf. Art 3 Abs 3 GenehmigungsRL 2002 versteht unter Mindestangaben solche, die für die nationalen Regulierungsbehörden zur Führung eines Registers oder Verzeichnisses der Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste notwendig sind. Im Vergleich zu den bisherigen Genehmigungserfordernissen, die für konzessionspflichtige Dienste ua das Einreichen von Business Plänen vorsahen, stellt die nunmehrige Rechtslage eine erhebliche Erleichterung für die Unternehmen dar. Die Website: http://www.rtr.at/web.nsf/deutsch/ Telekommunikation_Markt_Allgemeingenehmigung enthält allgemeine Ausführungen der Regulierungsbehörde zur Allgemeingenehmigung nach dem neuen Rechtsrahmen sowie einen Link zum entsprechenden Web-Interface. Die elektronische Verwaltung aller Anzeigen soll den Kontakt zwischen der Behörde und den Betreibern vereinfachen, einen zentralen Einstiegspunkt für die verschiedenen Anzeigepflichten der Betreiber schaffen und die Vornahme von etwaigen Änderungen (z.B. Änderung der Firmendaten, Änderung der angebotenen Dienste) erleichtern. Dazu siehe in diesem Abschnitt gleich unten Pkt c). Vgl § 133 Z 5 TKG 2003; Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 52. Mit Ausnahme der Rechte und Pflichten aus Auswahlverfahren und Frequenzzuteilungen. Gemäß § 133 Z 6 TKG 2003 gelten diese als Nebenbestimmungen der Frequenzzuteilung im Sinne von § 55 Abs 10 TKG 2003; verfehlt in diesem Zusammenhang die Entscheidung der TKK vom 15.12.2003, K 15g/2000-135, in der unter Bezugnahme auf § 56 TKG 2003 eine Verpflichtung der Mobilkom aus ihrer im Geltungsbereich des TKG 1997 erteilten UMTSKonzessions- und Frequenzzuteilungsurkunde „weginterpretiert“ wurde. Vgl die Infos unter www.rtr.at/web.nsf/deutsch/Telekommunikation_Markt_Allgemeingenehmigung.

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Allein die Übermittlung einer Anzeige ist ausreichend, um die entsprechende Tätigkeit auf den Kommunikationsmärkten aufnehmen zu dürfen. Die Regulierungsbehörde hat zwar gemäß § 15 Abs 3 TKG 2003 binnen einer Woche ab Einlangen der vollständigen Anzeige eine Bestätigung über die erfolgte Anzeige auszustellen, diese ist jedoch für die Aufnahme der Tätigkeit nicht Voraussetzung.252 Sie soll den Unternehmen lediglich zum Nachweis ihrer mit dem Anbieten von Kommunikationsdiensten und -netzen verbundenen Rechte dienen,253 und ihnen damit vor allem die Verhandlungen mit anderen regionalen oder lokalen staatlichen Stellen oder mit Diensteanbietern in anderen Mitgliedstaaten erleichtern.254 Deshalb sind auch derartige Rechte, wie auch die mit einer Allgemeingenehmigung verbundenen Pflichten255, ausdrücklich in die Bestätigung der Anzeige aufzunehmen.256 Da eine derartige Bestätigung jedoch für sich alleine weder den Anspruch auf diese Rechte begründet,257 noch für die Inanspruchnahme solcher Rechte konstitutiv ist,258 ist sie nach dem AVG als bloße Mitteilung der Regulierungsbehörde ohne jegliche rechtsgestaltende Wirkung einzustufen.259 Besteht für die Regulierungsbehörde auf Grund der vollständig eingebrachten Anzeige jedoch Grund zur Annahme, dass kein Bereitstellen eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes vorliegt, hat sie dies gemäß § 15 Abs 4 TKG 2003 binnen einer Woche dem Anzeiger mitzuteilen und weitere Ermittlungen durchzuführen. Ergibt das weitere Ermittlungsverfahren, dass kein Bereitstellen eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes vorliegt, ist, falls die Partei dies beantragt, binnen vier Wochen ab Einlangen der vollständigen Anzeige ein Feststellungsbescheid zu erlassen.260 252

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Art 3 Abs 2 der GenehmigungsRL 2002 schreibt ausdrücklich vor, dass von den betreffenden Unternehmen lediglich eine Meldung gefordert werden darf. Keinesfalls darf von ihnen verlangt werden, vor Ausübung der mit der Genehmigung verbundenen Rechte eine ausdrückliche Entscheidung oder einen anderen Verwaltungsakt der nationalen Regulierungsbehörde zu erwirken. Zur bloß deklaratorischen Wirkung der Bestätigung vgl Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 53. ZB Wegerechte oder den Zugang zu anderen Netzen zu beantragen. Zu den mit dem Anbieten von Kommunikationsnetzen und -diensten verbundenen Rechten siehe näher in diesem Abschnitt unten Pkt 4.a). Siehe dazu ErlRV zu § 15 Abs 3 und 4 128 BlgNR 22. GP. Zu diesen siehe gleich unten in diesem Abschnitt Pkt 4.b). Art 9 der GenehmigungsRL 2002 sieht auch die Möglichkeit vor, auf Antrag des betreffenden Unternehmens neben der Anzeige eine eigene Erklärung über die mit der Anzeige verbundenen Rechte auszustellen. Erwägungsgrund 9 zur GenehmigungsRL 2002 geht jedoch von der ausdrücklichen Aufnahme der Rechte und Pflichten eines Unternehmers in die Genehmigung selbst aus. Die Anspruchsgrundlage findet sich vielmehr in Art 4 der GenehmigungsRL 2002 sowie in den hierzu einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen im TKG 2003. So in Erwägungsgrund 25 der GenehmigungsRL 2002 vorgegeben und in der ErlRV zu § 15 Abs 3 und 4 TKG, 128 BlgNR 22. GP, 2003 klargestellt. Allgemein zu den verschiedenen Arten von Akten einer Verwaltungsbehörde Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht3, 492 ff und insb zum Organverhalten ohne Regelungscharakter 500 f. Dadurch sollen die Parteienrechte der Unternehmer gewahrt werden. Der Feststellungsbescheid ist, dem in der GenehmigungsRL 2002 festgelegtem Marktzutrittsregulierungskonzept entsprechend (die Aufnahme der Tätigkeit darf nicht von einer vorherigen Entscheidung der Regulierungsbehörde abhängig gemacht werden), bewusst nur für den Fall eines negativen

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Wer die Bereitstellung eines Kommunikationsnetzes oder -dienstes entgegen § 15 Abs 1 TKG 2003 nicht anzeigt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 109 Abs 4 Z 1 TKG 2003 mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen. c) Geltungsbereich der Anzeigepflicht Der neue Rechtsrahmen vereinfacht das Genehmigungssystem für die Telekommunikationsanbieter maßgeblich; gleichzeitig dehnt er aber auch, angesichts seiner technologieneutralen Ausgestaltung,261 den Kreis der von diesem Genehmigungssystem betroffenen Unternehmen entscheidend aus. Die Anzeigepflicht erfasst gemäß § 15 Abs 1 TKG 2003 nunmehr alle Bereitsteller von „öffentlichen Kommunikationsnetzen und -diensten“.262 Neben den Anbietern, die bereits nach dem TKG 1997 einer Konzessions-263 oder Anzeigepflicht264 unterlagen, sind somit nunmehr insb auch Unternehmen, die Kommunikationsnetze öffentlich265 bereitstellen266 sowie jene, die Übertragungsdienste in Rundfunknetzen anbieten, wie zB Kabelnetzbetreiber267, sowie all jene, die

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Ergebnisses zugelassen. Vgl Ruhle/Freund/Kronegger/Schuster, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 293. Dazu ausführlich oben Pkt I.C.2.d). Für eine Begriffsbestimmung von Kommunikationsnetzen und -diensten siehe oben Pkt I.C.2.d). Konzessionspflichtig waren bislang Anbieter von öffentlichen Mobilfunk-, von öffentlichen Festnetzsprachtelefondiensten sowie von Mietleitungen. Näher Holoubek, in: Holoubek/ Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I, 996 f. Anzeigepflichtig waren alle nicht unter die Konzessionspflicht fallenden Anbieter von öffentlichen Telekommunikationsdiensten, wie zB Fax- und Rückrufdienste oder Dienste der ISPs. Zur Anzeigepflicht der ISPs siehe auch Otto/Parschalk, MR 2001, 420. Rundfunkunternehmen, die Rundfunknetze nur zur Weiterverbreitung ihrer eigenen Rundfunkprogramme betreiben, stellen diese nicht öffentlich bereit. Nur wenn sie ihre Rundfunknetze auch anderen Unternehmen zur Verfügung stellen, ist von einer anzeigepflichtigen Tätigkeit iSd § 15 Abs 1 TKG 2003 auszugehen. Siehe auch Kaufmann/Tritscher, MR 2003, 276. Nach dem TKG 1997 war das Errichten und Betreiben von Kommunikationsnetzen noch zur Gänze bewilligungsfrei, also auch nicht anzeigepflichtig. Siehe in diesem Abschnitt oben Pkt III.A.2. § 16 Abs 1 TKG 2003 geht noch immer von einer grundsätzlichen Bewilligungsfreiheit für das Errichten und Betreiben von Kommunikationsnetzen aus, sieht allerdings gleichzeitig vor, dass die Anzeigepflicht nach § 15 TKG 2003 hievon unberührt bleibt. Das „Bereitstellen“ als Unterfall des Errichtens und Betreibens von öffentlichen Kommunikationsnetzen ist demnach anzeigepflichtig. Vgl dazu Ruhle/Freund/Kronegger/Schuster, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 294 f. Kabelnetzbetreiber waren auch schon nach der alten Rechtslage für das Anbieten von Telekommunikations- oder Internetdiensten vom telekommunikationsrechtlichen Genehmigungsregime erfasst, nicht jedoch für die Weiterverbreitung von Rundfunkprogrammen. Dieser Dienst war bislang nur nach § 9 Abs 1 letzter Satz PrTV-G idF vor der Novelle BGBl I 2004/ 97 anzeigepflichtig. Neben der Kabelnetzverbreitung von Rundfunk fällt auch die terrestrische und sonstige Verbreitung von Rundfunk unter die Anzeigepflicht nach § 15 TKG 2003. Zur Anzeigepflicht der Rundfunkdienste siehe auch Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz, 51.

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neuartige unter den Begriff des „Kommunikationsdienstes“ subsumierbare Dienste268 anbieten, anzeigepflichtig. Nicht von der Neuregelung betroffen sind allerdings die Rundfunkinhalte oder sonstige über elektronische Kommunikationsnetze und -dienste angebotenen Inhalte sowie Dienste, die eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben.269 Derartige Kommunikationsdienste der Netzinhaltsebene sind entsprechend dem Gebot der getrennten Regulierung von Infrastruktur und Inhalt270 vom Begriff des Kommunikationsdienstes und damit generell vom gesamten neuen Rechtsrahmen für die Kommunikationsmärkte ausgenommen. Weiters gehören nicht zum Begriff des „elektronischen Kommunikationsdienstes“ und damit auch nicht zum Anwendungsbereich der Anzeigepflicht nach § 15 TKG die sog „Dienste der Informationsgesellschaft“, die nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen.271 Dienste der Informationsgesellschaft werden in sehr allgemeiner Form in Art 2 lit a der E-CommerceRL iVm Art 1 Z 2 der NotifizierungsRL sowie in § 3 ECG iVm § 1 Abs 1 Z 2 NotifG als „in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienste“ definiert. Die Bestimmung, welche davon „nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze“ bestehen und daher nicht auch zugleich als elektronische Kommunikationsdienste anzusehen sind, die der Anzeigepflicht nach § 15 TKG 2003 unterliegen, kann im Einzelfall schwierig sein und ist Aufgabe der Regulierungsbehörde. Anhaltspunkte liefert Anhang I des NotifG, in dem beispielhaft einige „Dienste der Informationsgesellschaft“ aufgelistet sind, die keinesfalls zugleich auch als „elektronische Kommunikationsdienste“ einzustufen sind. Darunter fallen Online-Informationsangebote in jeglicher Form, Online-Werbung, Online-Gewinnspiele oder etwa Online-Shops. Für diese Dienste ist keine Anzeigepflicht nach dem TKG 2003 erforderlich. Ganz generell bedarf es auch keiner Anzeige der Erbringung eines Kommunikationsdienstes, wenn dieser lediglich als Nebenleistung im Rahmen eines Geschäftsbetriebes erbracht wird.272 Damit bleiben auch weiter268

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Zu derartigen neuen, innovativen Dienstleistungen zählen zB öffentlich angebotene Voice Over IP-Dienste, sofern sie als Kommunikationsdienst iSd TKG 2003 eingestuft werden können. Dies ist bei ‚Internet Only‘ Voice Diensten, bei denen es sich – vereinfacht dargestellt – lediglich um Internet Applikationen handelt, nicht der Fall. Ausführlich zur Einstufung der verschiedenen Voice-Over-IP Dienste und damit zu ihrer Anzeigepflicht iSd § 15 TKG vgl RTR-GmbH, Vorläufige regulatorische Einstufung von öffentlich angebotenen Voice-Over-IP Diensten in Österreich vom 6.7.2004 (abrufbar unter www.rtr.at). Die programmschöpfende Tätigkeit der Kabel- und anderer Rundfunkveranstalter zB ist demnach nicht Gegenstand der Anzeigepflicht; vgl dazu § 9 PrTV-G. Zum Grundsatz der Trennung von Infrastruktur (Übertragung) und Inhalt vgl oben Pkt I.C.2.d). Für eine Begriffsbestimmung derartiger Dienste vgl auch oben Pkt I.C.2.d). Dabei handelt es sich üblicherweise bloß um den Wiederverkauf von Kommunikationsdiensten. Dieser ist zwar vom Begriff des Kommunikationsdienstes mitumfasst, nicht jedoch wenn er lediglich als Nebenleistung erbracht wird. Als bloße Nebenleistung wird er erbracht, wenn er nur einen kleinen Teil eines inhaltlich anderen und vom Hauptzweck eines Kommunikationsdienstes verschiedenen Vertrages, wie zB Beherbergung, Bereitstellung von Büroräumlichkeiten udgl, darstellt. In diesem Fall liegt kein elektronischer Kommunikationsdienst iSv § 3 Z 9 TKG 2003 vor. Siehe hierzu auch die ErlRV zu § 3 Z 9 TKG 2003, 128 BlgNR 22. GP.

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hin Betreiber einer Nebenstellenanlage in einem Hotel, in Businessparks, auf Flughäfen oder in Krankenhäusern von der Anzeigepflicht ausgenommen.273 Bloße Wiederverkäufer von Telekommunikationsdiensten, wie etwa Betreiber von Call-Shops oder Internetcafés sind allerdings im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage274 nunmehr von der Anzeigepflicht betroffen. Allgemein gilt die Anzeigepflicht nach dem TKG 2003 jedoch nur für öffentlich bereitgestellte Kommunikationsnetze und -dienste.275 Keine Anzeigepflicht besteht daher, wie dies auch bisher der Fall war, für „corporate networks“ oder sonstige „closed user groups“ (geschlossene Benutzerkreise),276 dh für nicht an die Allgemeinheit gerichtete Netze und Dienste. Im Vergleich dazu regelt die GenehmigungsRL 2002 die Genehmigung aller elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, unabhängig davon, ob sie für die Allgemeinheit bereitgestellt werden oder nicht. Sie will für beide Gruppen von Anbietern objektive, transparente, nichtdiskriminierende und verhältnismäßige Rechte, Bedingungen und Verfahren schaffen.277 Da es sich bei der betreffenden Vorschrift nur um eine Kann-Bestimmung handelt,278 ist die Einschränkung des österreichischen Gesetzgebers auf bloß öffentliche Kommunikationsnetze und -dienste zulässig. Sie wirft zwar weiterhin die Problematik der oft nicht leicht durchzuführenden Abgrenzung zwischen „Allgemeinheit“ und „geschlossenem Benutzerkreis“ auf,279 ist aber mit den restlichen Marktzutrittsregelungen besser in Einklang zu bringen, weil die mit einer Anzeige ver273

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Erbringt zB der Vermieter von Wohn- oder Büroräumlichkeiten Telekommunikationsdienste nicht selbst, sondern werden diese etwa von Tochterfirmen des Vermieters angeboten, so handelt es sich freilich nicht mehr bloß um eine Nebenleistung. § 13 Abs 2 TKG 1997 hat den bloßen Wiederverkauf von Telekommunikationsdienstleistungen ausdrücklich von der Anzeigepflicht ausgenommen. Nunmehr ist der Wiederverkauf als Hauptdienstleistung vom Begriff des Kommunikationsdienstes mitumfasst. § 15 Abs 1 TKG schränkt die Anzeigepflicht ausdrücklich auf „öffentliche Kommunikationsnetze“ ein. Zum Begriff der geschlossenen Benutzergruppen siehe das von der Regulierungsbehörde auf ihrer Website (www.rtr.at) bereitgestellte Glossar. Danach wird der Begriff der geschlossenen Benutzergruppe (CUG – closed user group) folgendermaßen umschrieben: „Gruppe festgelegter Benutzer eines Dienstes, deren Kommunikationsmöglichkeiten auf die Gruppe eingeschränkt sind. Anbieter können den Zugriff auf bestimmte Anwendungen auf eine solche Gruppe einschränken. Dieses Dienstmerkmal kann zur Verbesserung des Zugriffsschutzes in nicht öffentlichen Kommunikationsnetzen eingesetzt werden.“ Vgl Erwägungsgrund 4 der GenehmigungsRL, in dem hervorgehoben wird, dass die RL für alle Kommunikationsnetze und -dienste gilt. In Erwägungsgrund 5 heißt es weiter: „Diese Richtlinie gilt nur dann für die Einräumung von Rechten für die Nutzung von Funkfrequenzen, wenn die Nutzung mit der Bereitstellung eines elektronischen Kommunikationsnetzes oder -dienstes, normalerweise gegen Entgelt, verbunden ist.“ Die bloße Eigennutzung von Funkendgeräten aufgrund einer nicht ausschließlichen Nutzung bestimmter Funkfrequenzen, wie zB die Nutzung eines CB-Bandes durch Funkamateure, bedarf demnach keinerlei Genehmigung. Art 3 Abs 2 GenehmigungsRL 2002 schreibt den MS vor: „Die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste darf […] nur von einer Allgemeingenehmigung abhängig gemacht werden. Von den betreffenden Unternehmen kann eine Meldung gefordert werden, […]“ Siehe hierzu nur Büchner ua (Hrsg), TKG2, § 6, Rz 27 ff.

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bundenen Rechte und Pflichten idR nur auf öffentliche Anbieter zugeschnitten sind.280 d) Verhältnis zur Gewerbeordnung Nach dem TKG 1997 war lediglich das Anbieten konzessionspflichtiger Telekommunikationsdienste allgemein von der Gewerbeordnung ausgenommen. Auf anzeigepflichtige Dienste fand bloß das Betriebsanlagenrecht der GewO keine Anwendung.281 Das TKG 2003 nimmt nunmehr das Anbieten elektronischer Kommunikationsdienste und das Bereitstellen von Kommunikationsnetzen generell vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung aus.282 Für Kommunikationsnetze und -dienste, die unter das Genehmigungsregime des TKG 2003 fallen, ist somit keinerlei Berechtigung nach der GewO erforderlich. 4. Rechte und Pflichten einer Allgemeingenehmigung a) Mindestrechte aufgrund einer Allgemeingenehmigung Unternehmen, die das Bereitstellen von öffentlichen Kommunikationsnetzen oder -diensten bei der Regulierungsbehörde anzeigen und damit im Register der genehmigten Dienste283 verzeichnet sind, genießen bestimmte Mindestrechte auf den Kommunikationsmärkten. Neben dem sich aus der Allgemeingenehmigung selbstverständlich ergebendem Recht zur Bereitstellung der Kommunikationsnetze und -dienste sind sie insb auch berechtigt –

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mit anderen Anbietern öffentlich verfügbarer elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste in der Gemeinschaft eine Zusammenschaltung zu verhandeln bzw den Zugang zu den Netzen zu verlangen und die Zusammenschaltung oder den Zugang gegebenenfalls gewährt zu bekommen; einen Antrag auf Erteilung von Wegerechten, zu denen Leitungs- und Mitbenutzungsrechte zählen, zu stellen sowie die Möglichkeit zu erhalten, für die Erfüllung bestimmter Elemente einer Universaldienstverpflichtung benannt zu werden.

Diese auf Grund der Allgemeingenehmigung bestehenden Mindestrechte sind in Art 4 GenehmigungsRL 2002 ausdrücklich aufgelistet. Aus dem TKG 2003 ergeben sie sich als aus der Allgemeingenehmigung erfliesende Rechte nur implizit.284 280

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So sind etwa nur Unternehmer, die für die Allgemeinheit elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste bereitstellen, berechtigt, Zusammenschaltungen auszuhandeln. § 12 Abs 2 TKG 1997. § 2 Z 3 TKG 2003. Über die website der Regulierungsbehörde (www.rtr.at) kann auf dieses Register („Liste der gem § 15 TKG 2003 angezeigten Dienste“) zugegriffen werden. Das TKG 2003 enthält im Unterschied zur GenehmigungsRL 2002 keine Bestimmung, die diese mit einer Allgemeingenehmigung verbundenen Rechte auflistet. Diese Rechte sind im TKG 2003 verstreut, in den jeweiligen Bestimmungen zum Zugang, den Wegerechten und dem Universaldienst, geregelt. Für eine Auflistung der sich aus dem TKG 2003 für Marktteilnehmer ergebenden Rechte und Pflichten siehe auch Ruhle/Freund/Kronegger/Schuster, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 297 ff.

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– Zusammenschaltungsverhandlungen bzw Antrag auf Zugang Die innerstaatlichen Bestimmungen, die die Berechtigung festlegen, eine Zusammenschaltung auszuverhandeln oder allgemein den Zugang zu Kommunikationsnetzen und -diensten eines marktbeherrschenden Unternehmens zu verlangen,285 machen dieses Recht im Unterschied zur GenehmigungsRL 2002 nicht von einer erfolgten Anzeige abhängig. Während in Art 4 Abs 2 lit a der GenehmigungsRL 2002 ausdrücklich auf die Allgemeingenehmigung abgestellt wird286, ist nach § 48 TKG 2003 lediglich das tatsächliche Betreiben eines öffentlichen Kommunikationsnetzes für die Begründung des Rechtes sowie der Pflicht, über eine Zusammenschaltung zu verhandeln, ausschlaggebend. § 48 TKG 2003 hält fest, dass jeder Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes verpflichtet ist, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot zur Zusammenschaltung zu legen. § 48 TKG 2003 weicht somit zwar im Wortlaut von den Vorgaben der GenehmigungsRL 2002 ab, entspricht jedoch den Bestimmungen der ZugangsRL, die das Recht Zusammenschaltungen zu verhandeln oder einen Zugang zu verlangen ebenfalls bloß von der tatsächlichen Bereitstellung öffentlicher Kommunikationsnetze und -dienste abhängig macht. Da die ZugangsRL in dieser Frage im Verhältnis zur GenehmigungsRL die speziellere Regelung ist, ist § 48 TKG 2003 als gemeinschaftsrechtskonform anzusehen. Die Regelung der ZugangsRL und des TKG 2003 ist im Vergleich zu jener der GenehmigungsRL 2002 auch die zweckmäßigere, weil letztere Vorschrift zum Ergebnis hat, dass ein Unternehmen, welches seiner Anzeigeverpflichtung nicht nachkommt, auch von der Verhandlungspflicht befreit ist. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine Anzeige nicht erforderlich ist, um Zugangs- und Zusammenschaltungsrechte bzw -pflichten zu begründen.287 Praktisch wird eine Anzeige oder konkreter die Bestätigung über die erfolgte Anzeige jedoch notwendig sein, um nachweisen zu können, dass Kommunikationsnetze betrieben und daher ein Recht, die Zusammenschaltung zu verhandeln bzw den Zugang zu verlangen, besteht.

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Ob die Zusammenschaltung bzw der Zugang gewährt wird, entscheidet die nationale Regulierungsbehörde auf Grundlage der in der ZugangsRL und im 5. Abschnitt des TKG 2003 enthaltenen Vorschriften. Dazu ausführlich Pkt V.C.3.d) und e). Art 4 Abs 2 GenehmigungsRL 2002 lautet: „Wenn diese Unternehmen elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste für die Allgemeinheit bereitstellen, haben sie aufgrund der Allgemeingenehmigung ferner das Recht gemäß der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) mit anderen Anbietern öffentlich verfügbarer Kommunikationsnetze und -dienste, für die in der Gemeinschaft eine Allgemeingenehmigung erteilt wurde, über eine Zusammenschaltung zu verhandeln […].“ Mit der neuen Rechtslage hat sich auch die vom VwGH (17.12.2004, 2002/03/0320) verworfene Rechtsauffassung der TKK, dass ein MVNO (Mobile Virtual Network Operator) ohne entsprechende Mobilfunkkonzession kein Recht auf Zusammenschaltung hat, überholt. Dazu ausführlich Lichtenberger/Ruhle, ecolex 2003, 283 ff.

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– Antrag auf Wegerechte (Leitungs- und Mitbenutzungsrechte) Wie im Fall der Zugangs- und Zusammenschaltungsrechte stellt das TKG 2003 auch hinsichtlich der Begründung von Leitungs- und Mitbenutzungsrechten288 nicht ausdrücklich auf eine Anzeige ab. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs 3 und 4 TKG 2003 ist für die Inanspruchnahme von Leitungsrechten an öffentlichen Liegenschaften die Bereitstellung eines Kommunikationsnetzes und für die Inanspruchnahme von Leitungsrechten an privaten Liegenschaften die Bereitstellung eines öffentlichen Kommunikationsnetzes ausschlaggebend. Auch hinsichtlich des Rechtes auf Mitbenutzung von Kommunikationslinien kommt es gemäß § 9 Abs 1 TKG 2003 bloß auf die Bereitstellung eines Kommunikationsnetzes bzw im Fall der Mitbenutzung eines Antennentragemastes oder eines Starkstromleitungsmastes auf die Bereitstellung eines öffentlichen Kommunikationsnetzes an.289 Die einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften – Art 4 Abs 1 lit a GenehmigungsRL 2002 und Art 11 RahmenRL – gewähren hingegen bloß Unternehmen, die auch zur Bereitstellung von Kommunikationsnetzen zugelassen sind, das Recht, dass ihr Antrag auf Erteilung von Wegerechten von den zuständigen nationalen Behörden geprüft wird. In gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung wird man die innerstaatlichen Bestimmungen zur Begründung von Wegerechten daher dahingehend zu verstehen haben, dass nur die rechtmäßige Bereitstellung von Kommunikationsnetzen die Wegerechte begründet. Da eine rechtmäßige Bereitstellung von öffentlichen Kommunikationsnetzen nur dann vorliegt, wenn diese Tätigkeit gemäß § 15 TKG auch angezeigt worden ist, bedarf es auch nach den innerstaatlichen Bestimmungen im Fall der Bereitstellung öffentlich verfügbarer Kommunikationsnetze einer Allgemeingenehmigung zur Begründung und Durchsetzung der Wegerechte.290 – Recht, mit der Erbringung des Universaldienstes beauftragt zu werden Gemäß § 30 TKG 2003 hat die Benennung eines Universaldiensterbringers in erster Linie im Rahmen eines Vergabeverfahrens zu erfolgen.291 Das TKG 2003 regelt nicht ausdrücklich, welche Unternehmen an einem solchen Verfahren teilnehmen und folglich mit der Erbringung eines Universaldienstes beauftragt werden können. Dies wird in den Ausschreibungsunterlagen selbst durch die 288 289

290

291

Ausführlich zu den Leitungs- und Mitbenutzungsrechten siehe unten Pkt IV.C.4 und IV.C.5. Unter „Bereitstellung eines Kommunikationsnetzes“ versteht § 3 Z 2 TKG 2003 „die Errichtung, den Betrieb, die Kontrolle oder das Zurverfügungstellen eines derartigen Netzes.“ Die Bereitstellung nicht-öffentlicher Kommunikationsnetze unterliegt nach dem TKG 2003 generell nicht der Anzeigepflicht. Bereitsteller privater Kommunikationsnetze besitzen somit auch keinen Nachweis der nationalen Regulierungsbehörde über ihre Tätigkeit, was sich bei der Inanspruchnahme von öffentlichem Gut gemäß § 5 Abs 3 TKG 2003 als unproblematisch darstellt, weil hierfür ohnehin keine gesonderte Bewilligung erforderlich ist, jedoch zu Schwierigkeiten bei der Geltendmachung von Mitbenutzungsrechten nach § 9 Abs 1 TKG 2003 führen kann, da der Inanspruchnahme dieser Rechte Verhandlungen mit den Besitzern der Kommunikationslinien vorangehen. Dazu ausführlich unten Pkt VI.A.3.

Marktzutrittsregulierung

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Festlegung von Eignungskriterien bestimmt. Eignungskriterien haben nach den vergaberechtlichen Vorschriften292 jedenfalls auch auf die Befugnis der Unternehmer, die betreffende Leistung erbringen zu dürfen, abzustellen. Im Fall der Ausschreibung der Universaldiensterbringung wird somit die erfolgte Anzeige nach § 15 TKG 2003 ein Eignungskriterium sein. Die Vorgabe der GenehmigungsRL 2002, zugelassenen Bereitstellern elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste die Möglichkeit zu gewähren, für die Universaldiensterbringung benannt zu werden, bedeutet jedoch nicht, dass die Eignung für die Universaldiensterbringung nur von einer erfolgten Anzeige abhängig gemacht werden kann. Dieser ist bereits Genüge getan, wenn man allen zugelassenen Bereitstellern von Kommunikationsnetzen und -diensten die Möglichkeit einräumt, ein Angebot einzureichen, in welchem diese ua ihre Eignung nachzuweisen haben, die sinnvollerweise neben der Befugnis, zB auch auf die technischen und betrieblichen Kapazitäten eines Unternehmens, den Universaldienst bzw Teile davon erbringen zu können, abstellen sollte.293 b) Maximalverpflichtungen Die Verpflichtungen, die an eine Allgemeingenehmigung geknüpft werden können, sind im Teil A des Anhanges zur GenehmigungsRL 2002 aufgezählt. Diese Aufzählung stellt eine Maximalliste an möglichen Bedingungen dar, die die Mitgliedstaaten Betreibern elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, die über eine Allgemeingenehmigung verfügen, auferlegen dürfen.294 Dabei haben sie die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz zu beachten. Allgemein sind die Bedingungen an das betreffende Netz bzw den betreffenden Dienst anzupassen295 und haben sich auf das absolut Notwendige zu beschränken.296 Außerdem sollte es sich bei den Bedingungen nur um branchenspezifische, dh speziell für den Bereich der elektronischen Kommunikation geltende Bedingungen handeln. Sie sind darüber hinaus rechtlich und konzeptionell von besonderen Verpflichtungen, die Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht oder Universaldiensterbringern auferlegt werden können, zu trennen. Konkret können nach der in Teil A des Anhanges zur GenehmigungsRL 2002 enthaltenen Liste folgende Verpflichtungen mit einer Allgemeingenehmigung verknüpft werden:

292 293

294 295

296

Vgl § 52 und 53 BVergG. Die Ausgestaltung der Eignungskriterien obliegt der ausschreibenden Stelle. Das ist gem § 30 Abs 1 TKG 2003 der BMVIT, der sich dabei jedoch auch der Regulierungsbehörde bedienen kann. Vgl Art 6 Abs 1 GenehmigungsRL 2002. So sollen etwa bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, die nicht für die Allgemeinheit bereitgestellt werden, weniger strenge Bedingungen vorgeschrieben werden (Erwägungsgrund 16 der GenehmigungsRL 2002). Art 6 Abs 1 und Erwägungsgrund 15 der GenehmigungsRL.

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Ordnungsrecht

– Einen finanziellen Beitrag zur Finanzierung des Universaldienstes zu leisten § 30 TKG 2003 verpflichtet nicht sämtliche Bereitsteller elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste zu einer solchen Beitragsleistung, sondern lediglich Betreiber von Telekommunikationsdiensten297 die einen entsprechenden Jahresumsatz aufweisen.298 – Verwaltungsabgaben zu entrichten Art 12 der GenehmigungsRL 2002 sieht die Möglichkeit vor, von Unternehmern, denen eine Allgemeingenehmigung gewährt wurde, Verwaltungsabgaben zu verlangen. Das TKG 2003 sieht eine derartige allgemein an die Anzeige gemäß § 15 TKG geknüpfte Abgabe jedoch nicht vor.299 Allerdings haben nach § 10 KOG (ua) Bereitsteller, die nach § 15 TKG 2003 zur Anzeige verpflichtet sind, Finanzierungsbeiträge zur Finanzierung des Aufwandes der RTR-GmbH zu leisten, die als Verwaltungsgebühren iSd Art 12 bzw des Anhangs A Z 2 GenehmigungsRL 2002 anzusehen sind.300 – Die Interoperabilität der Dienste und die Zusammenschaltung der Netze sicherzustellen Das TKG 2003 enthält eine derartige Verpflichtung zur Interoperabilität für sämtliche Bereitsteller von Infrastruktureinrichtungen und Kommunikationsnetzen in § 16 Abs 2 Z 3 und speziell für Betreiber öffentlicher Telefonnetze und -dienste301 in § 22. Die Pflicht eine Zusammenschaltung auszuverhandeln ist in § 48 TKG 2003 geregelt und richtet sich an sämtliche Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze.302

297

298 299

300

301

302

Das sind entsprechend der Begriffsbestimmung in § 3 Z 21 TKG 2003 Betreiber von Kommunikationsdiensten mit Ausnahme des Rundfunks. Dazu ausführlich unten Pkt VI.A.4. Nach den innerstaatlichen Vorschriften sind gemäß § 82 TKG 2003 lediglich für Zulassungen und Bewilligungen von Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen, sowie für die Zuteilung von Frequenzen – falls nicht Frequenznutzungsentgelte zu leisten sind – sowie für die Frequenznutzung Gebühren zu entrichten. Siehe dazu auch die TKGV. Siehe dazu auch die Schwellenwertverordnung Telekommunikation 2004 (SVO-TK 2004) der TKK vom 1.3.2004 sowie die Schwellenwertverordnung Rundfunk 2004 (SVO-RF 2004) der KommAustria vom 8.3.2004, jeweils veröffentlicht auf www.rtr.at. Mit Erkenntnis vom 7.10.2004 hat der VfGH Teile der mittlerweile mehrfach novellierten Stammfassung des § 10 KOG betreffend die Finanzierungspflicht des Fachbereiches Rundfunk aufgehoben. Allgemein zur Finanzierung der Regulierungsbehörde siehe unten Pkt VII.D.4.c). Ein öffentlicher Telefondienst ist gemäß § 3 Z 16 TKG ein „der Öffentlichkeit zur Verfügung stehender Dienst für das Führen von Inlands- und Auslandsgesprächen und für Notrufe über eine oder mehrere Nummern in einem nationalen oder internationalen Telefonnummernplan.“ Bei einem öffentlichen Telefonnetz handelt es sich nach § 3 Z 18 TKG um ein Kommunikationsnetz, das zur Bereitstellung solcher Telefondienste genutzt wird. Zur Pflicht die Interoperabilität der Dienste und Netze sicherzustellen vgl auch Ruhle/Freund/Kronegger/Schuster, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 306. Zur Zusammenschaltungsverpflichtung unten Pkt V.C.3.d) und e).

Marktzutrittsregulierung

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– Den Zugang zu Nummern des nationalen Nummerierungsplans für Endnutzer zur Verfügung zu stellen. Weiters können mit der Allgemeingenehmigung die sonstigen in der UniversaldienstRL enthaltenen Verpflichtungen betreffend die Nummerierung303 verbunden werden. Im TKG 2003 ist die Verpflichtung, jedem Endnutzer auf Antrag eine Nummer zuzuweisen, gewissermaßen indirekt in Form des Kontrahierungszwanges in § 69 Abs 1 festgelegt. Zusätzlich haben Betreiber eines öffentlichen Telefonnetzes oder -dienstes gemäß § 20 TKG 2003 den Zugang zu allen Notrufnummern sowie gemäß § 23 TKG 2003 die Nummernübertragbarkeit zu gewährleisten.304 – Auflagen aus Gründen des Umweltschutzes, der Städte- und Raumplanung sowie Auflagen in Verbindung mit der Gewährung von Wegeund Mitbenutzungsrechten Das TKG 2003 enthält lediglich Auflagen in Verbindung mit der Gewährung von Wegerechten, die teilweise – etwa im Bereich des Site-Sharings bzw dem „Vorrang der Mitbenutzung“ – auch aus Erwägungen des Landschafts- bzw Umweltschutzes motiviert sind. Diese sind in § 10 TKG 2003 geregelt.305 – Die Übertragung bestimmter audiovisueller Inhalte. Eine derartige „must carry“ Bestimmung findet sich nicht im TKG 2003, sondern in den einschlägigen rundfunkrechtlichen Bestimmungen.306 – Die kommunikationsrechtlichen Datenschutzbestimmungen einzuhalten307 – Die speziell die elektronische Kommunikation betreffenden Verbraucherschutzbestimmungen einzuhalten. Weiters können den Unternehmern die sonstigen in der UniversaldienstRL enthaltenen im Zusammenhang mit dem Verbraucherschutz stehenden Verpflichtungen auferlegt werden. Zu diesen Verpflichtungen zählen insb Informationen über die Dienstequalität zu veröffentlichen (§ 17 TKG 2003), ein Teilnehmerverzeichnis und Auskunftsdienste zu führen (§ 18 TKG 2003), Endnutzern Mehrfrequenzwahlverfahren sowie die Anzeige der Rufnummer zur Verfügung zu stellen (§ 19 TKG 2003) und Geschäftsbedingungen zu erlassen sowie Entgeltbestimmungen festzulegen (§ 25 TKG 2003).308

303 304

305 306 307 308

Zu diesen ausführlich unten Pkt VI.B.10 und VI.B.11. Zu diesen Pflichten siehe auch Ruhle/Freund/Kronegger/Schuster, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 304 f, 307 ff. Näher dazu unten Pkt IV.C.4. Siehe hierzu § 20 PrTV-G. Dazu ausführlich unten Pkt VI.C.3.b). Siehe auch Ruhle/Freund/Kronegger/Schuster, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 297 ff.

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Ordnungsrecht

– Beschränkungen in Bezug auf die Ausstrahlung illegaler und schädlicher Inhalte Das TKG 2003 selbst enthält in diesem Zusammenhang nur das Verbot der missbräuchlichen Verwendung von Funkanlagen; als missbräuchliche Verwendung gilt gem § 78 Abs 1 Z 1 TKG 2003 auch jede Nachrichtenübermittlung, welche die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder die Sittlichkeit gefährdet oder welche gegen die Gesetze verstößt. Darüber hinaus sind in erster Linie die Inhalte regulierenden Verpflichtungen nicht im TKG 2003, sondern in den einschlägigen rundfunkrechtlichen Bestimmungen festgelegt.309 – Informationen zu übermitteln, die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens, zur Überprüfung der Erfüllung der den Kommunikationsunternehmern auferlegten Verpflichtungen sowie zu statistischen Zwecken erforderlich sind Das TKG 2003 sieht Informationspflichten im Zusammenhang mit der Anzeige in § 15 Abs 2 und jene, die zum Vollzug des Gesetzes bzw zu statistischen Zwecken erforderlich sind, in § 90 vor. Informationspflichten zu statistischen Zwecken sind in der KEV enthalten. – Die rechtmäßige Überwachung des Telekommunikationsverkehrs zu ermöglichen § 94 Abs 1 TKG 2003 verpflichtet für diese Zwecke die Kommunikationsunternehmer, alle Einrichtungen bereitzustellen, die zur Überwachung des Telekommunikationsverkehrs nach den Bestimmungen der StPO erforderlich sind. – Vorschriften für die Nutzung der Kommunikation im Katastrophenfall Das TKG 2003 selbst sieht derartige Verpflichtungen nicht vor. Nach § 16 Abs 4 TKG 2003 kann aber der Bundeskanzler im Einvernehmen mit dem BMVIT Maßnahmen zur Sicherstellung der Verfügbarkeit von öffentlichen Telefonfestnetzen und von öffentlichen Telefondiensten an festen Standorten in Fällen höherer Gewalt bestimmen.310 – Maßnahmen einzuhalten, die die Exposition der Bevölkerung gegenüber elektromagnetischen Feldern begrenzen sollen Das TKG 2003 sieht derzeit konkrete Verpflichtungen in diesem Bereich nicht vor; allerdings müssen nach § 73 Abs 2 TKG 2003 bei der Errichtung und dem 309

310

Für die privaten Rundfunkanbieter sind diese Verpflichtungen im PrTV-G und PrR-G, für den öffentlich-rechtlichen Anbieter im ORF-G festgelegt. Dies wird wohl – wenngleich das im Gesetz nicht ausdrücklich festgelegt ist – idR mit Verordnung, also mittels genereller Rechtsnorm und damit als Teil der „Allgemeingenehmigung“, zu erfolgen haben; auch im Falle individueller Maßnahmen ist dies jedoch gemeinschaftsrechtlich – als Umsetzung des Art 23 UniversaldienstRL – gedeckt.

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Betrieb von Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (ua) der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen gewährleistet sein. Aus dieser Bestimmung311 leitet sich die Verpflichtung zur Einhaltung international anerkannter Grenzwerte für elektromagnetische Felder ab.312 Im Zusammenhang mit der Zuteilung individueller Frequenznutzungsrechte können – über die Allgemeingenehmigung hinaus – nach § 55 Abs 10 Z 3 TKG 2003 spezielle Bedingungen für die Begrenzung der Exposition der Bevölkerung gegenüber elektromagnetischen Feldern festgelegt werden. – Andere Zugangsverpflichtungen als jene, die lediglich Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht betreffen Damit ist die Verpflichtung, Zusammenschaltungen zu verhandeln, die gemäß § 48 TKG 2003 sämtliche Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze trifft, gemeint. – Verpflichtungen, die der Wahrung der Integrität öffentlicher Kommunikationsnetze dienen § 16 Abs 2 Z 2 TKG 2003 verpflichtet Bereitsteller von Infrastruktureinrichtungen und Kommunikationsnetzen zur Aufrechterhaltung der Netzintegrität. – Bedingungen für die Frequenznutzung, sofern diese nicht der Erteilung einer Einzelgenehmigung unterworfen ist Solche allgemeinen Bedingungen werden nicht im TKG 2003 selbst, sondern in den dazu ergangenen Verordnungen, insb der FNV und der Verordnung, mit der generelle Bewilligungen erteilt werden, geregelt.313 – Maßnahmen, die die Vereinbarkeit mit Normen oder Spezifikationen gewährleisten sollen Innerstaatlich werden derartige Normen und Spezifikationen über § 16 TKG 2003 sowie das Bundesgesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) sichergestellt. Weitere Verpflichtungen können mit der Erteilung individueller Nutzungsrechte für Frequenzen und Nummern verbunden werden.314 311 312

313 314

Bzw der Vorgängerbestimmung des § 67 Abs 2 TKG 1997. In der Praxis der Fernmeldebehörden werden die in der Grenzwerteempfehlung enthaltenen Grenzwerte angewandt. Eine bereits zu § 67 Abs 2 TKG 1997 geplante „Grenzwertverordnung“ wurde jedoch (noch) nicht erlassen. Vgl § 54 Abs 13 TKG 2003, siehe dazu auch unten Pkt IV.A.3. Verpflichtungen, die als Nebenbestimmungen der Frequenzzuteilung vorgesehen werden können, sind in Teil B des Anhanges und jene der Nummernzuteilung in Teil C des Anhanges der GenehmigungsRL 2002 festgelegt. Im TKG 2003 sind diese Nebenbestimmungen der Frequenzzuteilung in § 55 Abs 10 und der Nummernzuteilung in § 65 Abs 4 aufgelistet. Dazu ausführlich unten Pkt IV.A.3.

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5. Einzelgenehmigung für die Zuteilung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen und Nummern Eine Allgemeingenehmigung gibt Unternehmern auf den Kommunikationsmärkten das Recht, elektronische Kommunikationsnetze und -dienste bereitzustellen, nicht jedoch automatisch auch das Recht, wenn dies erforderlich ist, Frequenzen und Nummern zu nutzen. Hierfür bedarf es in der Regel der Erteilung individueller Nutzungsrechte. Art 5 Abs 1 der GenehmigungsRL 2002 sieht die Möglichkeit vor, va wenn die Gefahr von funktechnischen Störungen unbedeutend ist, die Nutzung der Funkfrequenzen als Bedingung in die Allgemeingenehmigung einzuschließen; davon macht das TKG Gebrauch für jene Frequenzen, die durch generell bewilligte Funkanlagen genutzt werden. Nach den innerstaatlichen Vorschriften über die Zuteilung von Frequenzen bedarf jede Frequenznutzung einer individuellen Genehmigung.315 Das Verfahren der Zuteilung von Nutzungsrechten für Frequenzen und Nummern ist in den Abschnitten über die Frequenzverwaltung316 bzw über die Adressen- und Nummernverwaltung317 dargelegt.

B. Technische Sicherheit der Telekommunikation 1. „Betriebsanlagen“ Das Errichten und Betreiben elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste unterliegt nicht dem Anwendungsbereich der GewO318, sodass insbesondere auch die – vor allem der Gefahrenabwehr und dem Umweltschutz dienenden – Bestimmungen der GewO über Betriebsanlagen nicht zum Tragen kommen. Das Telekommunikationsrecht enthält auch kein dem gewerblichen Betriebsanlagenrecht vergleichbares geschlossenes System des „Kommunikations-Anlagenrechts“. Lediglich im Hinblick auf Funkanlagen319 finden sich spezifische Regelungen zur Abwehr möglicher Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen. Für sonstige „Infrastruktureinrichtungen und Kommunikationsnetze“320 gilt grundsätzlich Bewilligungsfreiheit, sodass etwa für Vermittlungsstellen oder Verteiler, für die unter- oder überirdische Führung von Kommunikationslinien oder für die Errichtung von Sprechstellen keine kommunikationsrechtliche Bewilligung erforderlich ist.321 Dies schließt nicht aus, dass bei der Errichtung von Kommunikationsanlagen bau- oder straßenrechtliche Bewilligungserfordernisse oder Bestimmungen über den Ortsbild315 316 317 318 319

320 321

§ 54 Abs 13 TKG 2003; siehe dazu auch unten Pkt IV.A.3. Siehe dazu unten Pkt IV.A. Siehe dazu unten Pkt IV.B. Siehe dazu oben Pkt III.A.3.d). Sowie für Telekommunikationsendeinrichtungen, die aber idR gerade nicht „Betriebsanlagen“ des Anbieters sind, sondern von dessen Kunden verwendet werden. Siehe dazu in diesem Abschnitt Pkt III.B.2. § 16 Abs 1 TKG 2003. Vgl zum Begriff des Kommunikationsnetzes oben Pkt I.C.2.d).

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oder Denkmalschutz zu berücksichtigen sind.322 Da es sich bei den keiner kommunikationsrechtlichen Bewilligung bedürfenden Kommunikationsanlagen323 daher auch nicht um „behördlich genehmigte Anlagen“ im Sinne des § 364a ABGB handelt, bleibt der zivilrechtliche Rechtsschutz der Nachbarn gegen ortsunübliche wesentliche Immissionen in vollem Umfang gewahrt. Nach § 16 Abs 2 TKG 2003 müssen Infrastrukturen und Kommunikationsnetze, die zur Zusammenschaltung mit öffentlichen Kommunikationsnetzen oder zur Erbringung eines öffentlichen Kommunikationsdienstes bestimmt sind, in ihrem Aufbau und ihrer Funktionsweise den anerkannten Regeln der Technik324 betreffend die Sicherheit des Netzbetriebes, der Aufrechterhaltung der Netzintegrität und der Interoperabilität entsprechen. Von der Ermächtigung, diese allgemeinen Anforderungen durch Verordnung näher zu konkretisieren, hat der BMVIT bislang nicht Gebrauch gemacht, zumal die wesentlichen Regeln der Technik international auch standardisiert bzw durch Empfehlungen der ITU325 oder CEPT326 weitgehend harmonisiert und zwischen den Netzbetreibern nicht strittig sind. Wesentliche Fragen der Interoperabilität werden zudem von den Netzbetreibern gemeinsam mit Herstellern und der Regulierungsbehörde im Rahmen des „Arbeitskreises Technische Koordination in der Telekommunikation (AK-TK)“327 behandelt. Betreiber von Telekommunikationsnetzen sind verpflichtet, die technischen Spezifikationen der von ihnen bereitgestellten Schnittstellen samt allen Änderungen und Aktualisierungen zu veröffentlichen.328 Dies soll vor allem den Wettbewerb im Endgerätebereich sicherstellen, da Hersteller bzw Verkäufer von Endgeräten damit in die Lage versetzt werden, passende Endgeräte zu entwickeln und zu vertreiben, und Verbraucher Endgeräte wählen können, die zuverlässig mit dem jeweiligen Netz zusammenarbeiten. Vor allem wettbewerbspolitisch motiviert ist daher auch das absolute Verbot für Netzbetreiber, Leistungen über Schnittstellen anzubieten, solange die Veröffentlichung der Schnittstellenbedingungen noch nicht erfolgt ist.329 Hingegen ist die Einhaltung der veröffentlichten Schnittstellenbedingungen durch den Netzbetreiber 322

323 324

325 326

327 328

329

Nach stRsp des VfGH wird dadurch, dass eine bestimmte Materie einem bestimmten Kompetenztatbestand zugewiesen ist, nicht ausgeschlossen, dass bestimmte Sachgebiete nach verschiedenen Gesichtspunkten (sog Gesichtspunktetheorie) geregelt werden können. Daher können auch Kommunikationsanlagen unter den Gesichtspunkten des Telekommunikationsrechts, des Baurechtes, des Naturschutzrechtes, des Raumplanungsrechtes, des Arbeitnehmerschutzrechtes udgl geregelt und den Kumulativbeschränkungen aller dieser Rechtsbereiche unterworfen sein (Kumulationsprinzip); vgl dazu etwa VfSlg 13.234/1992 uva. Zu den – teilweise – bewilligungspflichtigen Funkanlagen vgl in diesem Abschnitt Pkt III.B.3. Darunter sind technische Regeln zu verstehen, die aus Wissenschaft oder Erfahrung auf technischem Gebiet gewonnene Grundsätze enthalten und deren Richtigkeit und Zweckmäßigkeit in der Praxis allgemein als erwiesen gelten. Näher zur Internationalen Fernmeldeunion oben Pkt II.A.2. Europäischen Konferenz der Verwaltungen für Post- und Telekommunikation; nähere Infos unter www.cept.org. http://www.oefeg.at/ak-tk/home.htm. § 5 Abs 1 FTEG; mit Verordnung gemäß § 5 Abs 2 FTEG – FSBV – hat der BMVIT nähere Bestimmungen über die Veröffentlichung erlassen; die Schnittstellenbedingungen werden (auch) auf der Website des BMVIT (www.bmvit.gv.at) veröffentlicht. § 5 Abs 3 FTEG.

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auch zur Gewährleistung der Netzintegrität erforderlich und wird dem Netzbetreiber daher gemäß § 16 Abs 2 Z 4 TKG 2003 zur Pflicht gemacht. Der Bundeskanzler kann im Einvernehmen mit dem BMVIT besondere Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um auch bei Vollausfall des öffentlichen Telefonfestnetzes oder in Fällen höherer Gewalt die Verfügbarkeit von öffentlichen Telefonfestnetzen und -diensten sicherzustellen.330 Dies kann sowohl durch Verordnung als auch durch konkrete – bescheidmäßige – Anordnungen im Einzelfall erfolgen. Davon zu unterscheiden sind administrative Maßnahmen im Bereich des allgemeinen staatlichen Krisenmanagements, wie etwa der Betrieb des sog „Staatsgrundnetzes“331, die keiner gesetzlichen Regelung im TKG 2003 bedürfen. Konkrete rechtliche Vorgaben für die Anbieter von Kommunikationsnetzen und -diensten zur Aufrechterhaltung der Infrastruktur in Krisenfällen bestehen derzeit nicht; auch werden die Anbieter nicht verpflichtet, über die in § 95 TKG 2003 geregelten Datensicherheitsmaßnahmen hinaus besondere Schutzmaßnahmen zB gegen äußere Angriffe oder Katastrophenfolgen zu treffen.332 Derartige Sicherheitsvorkehrungen – etwa redundante Anbindungen – sind daher kommunikationsrechtlich nicht zwingend zu treffen, können jedoch als vertragliche Nebenpflichten bzw zur Sicherstellung, dass die erbrachten Leistungen die „gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften“333 – etwa eine bestimmte Verfügbarkeit – aufweisen, zivilrechtlich erforderlich sein.334 2. Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen Eine Funkanlage iSd TKG 2003 ist „ein Erzeugnis oder ein wesentlicher Bauteil davon, der in dem für terrestrische/satellitengestützte Funkkommunikation zugewiesenen Spektrum durch Ausstrahlung und/oder Empfang von Funkwellen kommunizieren kann; als Funkanlagen gelten auch elektrische Einrichtungen, deren Zweck es ist, mittels Funkwellen Funkkommunikation zu verhindern.“335 Auf Grund des von Funkanlagen ausgehenden Gefährdungspotentials sowohl im Hinblick auf eine störungsfreie Kommunikation als auch auf die menschliche Gesundheit bestehen für die Errichtung und den Betrieb solcher Anlagen Sondervorschriften, die sowohl technische Anforderungen festlegen als auch – vor allem für stationäre Anlagen mit höheren Sendeleistungen – die Errichtung und den Betrieb an eine behördliche Bewilligung knüpfen. Der Begriffsdefinition der Funkanlage in § 3 Z 6 TKG 2003 unterfallen sehr unterschiedliche Anlagen, vom drahtlosen Garagenöffner über Mobiltelefone und Mobilfunk-Basisstationen bis zum Rundfunk-Großsender. Funkanla330 331

332

333 334 335

§ 16 Abs 4 TKG 2003, vgl Art 23 UniversaldienstRL. Ein eigenständiges, handvermitteltes Netz zur Verbindung der wesentlichen Staatsorgane bzw Bundes- und Landesbehörden. Anders hingegen die Situation in Deutschland. Vgl dazu Geppert/Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, Rz 778 ff. Auch der öffentlich-rechtliche Auftrag des ORF umfasst keine Verpflichtung, Schutzmaßnahmen zur Sicherung der Kommunikationsinfrastruktur zu treffen. § 922 ABGB. Zur Verfügbarkeit des Universaldienstes vgl § 9 UDV (siehe Pkt VI.A.2). Vgl die Begriffsdefinition in § 3 Z 6 TKG 2003; gleichlautend § 2 Z 3 FTEG.

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gen können Teil eines Kommunikationsnetzes sein,336 als Endgerät mit Kommunikationsnetzen in Verbindung stehen,337 oder für Anwendungen ohne Bezug zu Kommunikationsnetzen eingesetzt werden.338 Mit Ausnahme der Bestimmungen über die Errichtung und den Betrieb gilt für Funkanlagen im Wesentlichen derselbe rechtliche Rahmen wie für Telekommunikationsendeinrichtungen.339 Eine Telekommunikationsendeinrichtung ist ein „die Kommunikation ermöglichendes Erzeugnis oder ein wesentlicher Bauteil davon, der für den mit jedwedem Mittel herzustellenden direkten oder indirekten Anschluss an Schnittstellen von öffentlichen Telekommunikationsnetzen bestimmt ist.“340 Die Liberalisierung des Endgerätesektors – Abschaffung der ausschließlichen Rechte hinsichtlich des Imports, Vertriebs und der Wartung von Endgeräten – war auf Gemeinschaftsebene der Liberalisierung der Netze und Dienste vorangegangen.341 Auch die Harmonisierung im Sinne einer vollständigen gegenseitigen Anerkennung der in einem Mitgliedstaat erfolgten Endgeräte-Zulassungen in allen anderen Mitgliedstaaten war schon vor der vollständigen Harmonisierung der Netze und Dienste umgesetzt worden.342 Schließlich erfolgte mit der Funkanlagen- und Telekommunikationsendeinrichtungen-RL343, die erstmals auch einen Großteil der Funkanlagen erfasste, ein weiterer und vorerst abschließender Schritt zu einem vor allem an der Warenverkehrsfreiheit im Binnenmarkt orientierten Regime für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen. Die FTE-RL ist eine so genannte „New Approach“-RL nach der „Neuen Konzeption auf dem Gebiet der technischen Harmonisierung und der Normung“344 bzw dem so genannten „Gesamtkonzept“.345 Dies bedeutet im Wesentlichen,346 dass sich die Harmonisierung auf grundlegende Anforderungen beschränkt und Produkte, die den grundlegenden Anforderungen entsprechen, im Binnenmarkt in Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden können. Die Übereinstimmung mit den grundlegenden Anforderungen wird vermutet, wenn die Produkte harmonisierten Normen347 entsprechen. Diese Übereinstimmung ist in einem Konformitätsbewertungsverfahren zu prüfen,

336 337 338 339

340 341 342 343 344 345 346 347

ZB Richtfunkverbindungen zwischen Mobilfunk-Basisstationen. ZB Mobiltelefone. ZB Sender/Empfänger für diverse Fernsteuerungen. Funkanlagen können auch Telekommunikationsendeinrichtungen sein (zB Mobiltelefone); vgl dazu auch die Begriffsdefinitionen in § 2 FTEG, wobei der Begriff „Gerät“ im Sinne des FTEG eine Einrichtung bezeichnet, die entweder eine Funkanlage oder eine Telekommunikationsendeinrichtung oder eine Kombination von beiden ist. § 3 Z 22 TKG 2003; § 2 Z 2 FTEG. EndgeräteRL. KonformitätsRL I und II. FTE-RL. Entschließung zur Harmonisierung und Normung. Beschluss über Konformitätsbewertungsverfahren. Näher Holoubek, in: Holoubek/Potacs (Hrsg) Wirtschaftsrecht II, 23 ff. Harmonisierte Normen werden von europäischen Normungsorganisationen – im Telekommunikationsbereich vorwiegend die ETSI (European Telecommunications Standard Institute; www.etsi.org) – im Auftrag der Europäischen Kommission ausgearbeitet; die Fundstellen dieser Normen werden im Amtsblatt veröffentlicht.

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wobei je nach Produkt verschiedene „Module“ – von der internen Fertigungskontrolle des Herstellers bis zur Einzelprüfung des Produkts durch eine Prüfstelle – zur Auswahl stehen.348 Die FTE-RL umfasst, ebenso wie das zu ihrer Umsetzung erlassene FTEG, mit wenigen Ausnahmen349 alle Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen. Diese müssen als grundlegende Anforderung den Schutz der Gesundheit und Sicherheit des Benutzers und anderer Personen gewährleisten, einschließlich der in der „Niederspannungsrichtlinie“ genannten Sicherheitsanforderungen sowie der Schutzanforderungen in Bezug auf die elektromagnetische Verträglichkeit gemäß RL 89/336/EWG.350 Funkanlagen müssen weiters so hergestellt sein, dass sie das für terrestrische/satellitengestützte Funkkommunikation zugewiesene Spektrum und die Orbitressourcen effektiv nutzen, so dass keine funktechnischen Störungen auftreten.351 Schließlich kann die Europäische Kommission im Komitologieverfahren nach Art 15 FTE-RL weitere Erfordernisse für bestimmte Geräteklassen oder -typen festlegen.352 Diese – dem „New Approach“ entsprechend sehr allgemein gehaltenen – grundlegenden Anforderungen werden durch die harmonisierten Normen konkretisiert.353 Formal ist nicht gefordert, dass die Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen diesen Normen entsprechen. Die Vermutung, dass eine Übereinstimmung mit den grundlegenden Anforderungen vorliegt, wenn die Normen erfüllt werden,354 ist jedoch ein starker Anreiz für die Anwendung dieser Normen. Die Konformitätsbewertung – der Nachweis der Übereinstimmung mit den grundlegenden Anforderungen – kann je nach Art des Gerätes mit unterschiedlichen Modulen erfolgen: – Interne Fertigungskontrolle: Dabei muss der Hersteller technische Unterlagen zu Entwurf, Fertigung und Funktionsweise des Produkts erstellen, die eine Bewertung der Übereinstim348

349

350 351 352

353

354

Vgl dazu näher den von der Europäischen Kommission herausgegebenen Leitfaden für die Umsetzung der nach dem neuen Konzept und dem Gesamtkonzept verfassten Richtlinien, verfügbar auf http://europa.eu.int/comm/enterprise/newapproach/legislation/ guide/index.htm; Details zu den RL und harmonisierten Normen finden sich auf www.newapproach.org. Neben den für Sicherheits- oder Verteidigungszwecke eingesetzten Geräten (Art 1 Abs 5 FTERL) betrifft dies vor allem selbst gebaute Amateurfunkanlagen, bestimmte Schiffs- und Flugzeugausrüstungen sowie Rundfunkempfangsanlagen (Anh 1 zur FTE-RL). VerträglichkeitsRL. § 3 Abs 2 FTE-RL. Art 3 Abs 3 FTE-RL; die Kommission hat derartige Entscheidungen bislang vor allem im Zusammenhang mit Funkanlagen für Notfälle erlassen, zB Lawinenverschüttetensuchgeräte und Funkanlagen, die im weltweiten Seenot- und Sicherheitsfunksystem (GMDSS) verwendet werden sollen. § 3 Abs 3 FTEG ermöglicht es dem BMVIT, die in einer Entscheidung der Kommission nach Art 3 Abs 3 FTE-RL festgelegten grundlegenden Anforderungen durch Verordnung auch innerstaatlich verbindlich festzulegen; von dieser Verordnungsermächtigung hat der BMVIT bislang noch keinen Gebrauch gemacht. Die Liste der harmonisierten Normen wurde zuletzt in der Mitteilung zur FTE-RL veröffentlicht. Vgl Art 5 Abs 1 FTE-RL, § 6 Abs 1 FTEG.

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mung mit den grundlegenden Anforderungen ermöglichen. Der Hersteller hat alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit das Fertigungsverfahren die Übereinstimmung der Produkte mit den technischen Unterlagen und den grundlegenden Anforderungen gewährleistet. Der Hersteller oder sein in der Gemeinschaft ansässiger Bevollmächtigter hat eine schriftliche Konformitätserklärung auszustellen und an jedem Produkt die CE-Kennzeichnung anzubringen. Die technischen Unterlagen sind vom Hersteller (bzw seinem Bevollmächtigten in der Gemeinschaft oder demjenigen, der das Produkt in der Gemeinschaft in Verkehr bringt) mindestens zehn Jahre lang nach Herstellung des letzten Produkts zur Einsichtnahme durch die Behörden aufzubewahren. – Interne Fertigungskontrolle und spezifische Geräteprüfungen: Bei diesem Modul ist zusätzlich zur internen Fertigungskontrolle jeder Gerätetyp noch Funktestreihen zu unterziehen, die in den harmonisierten Normen festgelegt sind, oder, wenn solche nicht bestehen, von einer „benannten Stelle“355 festgelegt werden. – Konstruktionsunterlagen: Dieses Modul erweitert die beiden vorerwähnten Module um eine Überprüfung der Konstruktionsunterlagen – das sind die technischen Unterlagen, wie sie auch bei der internen Fertigungskontrolle zu erstellen sind, sowie gegebenenfalls die Ergebnisse der Funktestreihen – durch eine benannte Stelle. Diese kann, wenn sie zum Ergebnis kommt, dass die grundlegenden Anforderungen nicht ordnungsgemäß erfüllt werden, „eine Stellungnahme abgeben“, die zur Folge hat, dass das Gerät jedenfalls während vier Wochen nach Erhalt der Stellungnahme nicht in Verkehr gebracht werden darf. – Umfassende Qualitätssicherung: Bei diesem Modul hat der Hersteller ein von einer benannten Stelle zertifiziertes Qualitätssicherungssystem einzurichten. Durch eine laufende Überwachung unter der Verantwortung einer benannten Stelle ist zudem zu gewährleisten, dass die Verpflichtungen aus dem Qualitätssicherungssystem vorschriftsmäßig erfüllt werden. Dazu ist der benannten Stelle Zugang zu den Einrichtungen und Unterlagen des Herstellers zu gewähren. Die benannte Stelle führt in angemessenen Zeitabständen Nachprüfungen durch und kann auch unangemeldete Prü355

Benannte Stellen sind die nach Art 11 Abs 1 FTE-RL der Europäischen Kommission von den Mitgliedstaaten mitgeteilten Stellen, denen Aufgaben im Zusammenhang mit der Konformitätsbewertung übertragen wurden; nach dem FTEG sind dies die nach dem Akkreditierungsgesetz (AkkG) akkreditierten und der Europäischen Kommission mitgeteilten Stellen. Derzeit ist dies für den Anwendungsbereich der FTE-RL der TÜV Österreich, Prüfstelle für Nachrichtentechnik und EMV. Zu den benannten Stellen siehe auch die Website der Radio and Telecommunications Terminal Equipment Compliance Association (R&TTE CA), www.rtteca.com.

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fungen durchführen. Auch bei diesem Modul erfolgt jedoch keine Einzelprüfung der Produkte durch eine benannte Stelle. Telekommunikationsendeinrichtungen ohne Funkteil sowie reine Funkempfangsanlagen können nach Wahl des Herstellers entweder nach dem Modul „interne Fertigungskontrolle“, „Konstruktionsunterlagen“ oder „umfassende Qualitätssicherung“ auf ihre Übereinstimmung mit den grundlegenden Anforderungen überprüft werden. Andere Funkanlagen sind, wenn der Hersteller harmonisierte Normen angewandt hat, ebenfalls nach Wahl des Herstellers entweder einer internen Fertigungskontrolle mit spezifischen Geräteprüfungen zu unterziehen oder nach den Modulen „Konstruktionsunterlagen“ oder „umfassende Qualitätssicherung“ zu bewerten. Für Funkanlagen (außer reinen Empfangsanlagen), bei denen harmonisierte Normen nicht oder nur teilweise angewandt wurden, stehen nur die Module „Konstruktionsunterlagen“ oder „umfassende Qualitätssicherung“ zur Auswahl. Entspricht das Gerät den grundlegenden Anforderungen und wurde dies durch eine Konformitätsbewertung nachgewiesen, so hat der Hersteller, sein Bevollmächtigter oder der Inverkehrbringer in der Gemeinschaft die CEKennzeichnung356 anzubringen. Die Erfüllung der grundlegenden Anforderungen und die ordnungsgemäße CE-Kennzeichnung machen das Gerät in der Gemeinschaft verkehrsfähig. Das Inverkehrbringen und die Inbetriebnahme von CE-gekennzeichneten Geräten darf von den Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht verboten, beschränkt oder behindert werden. Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen für Funkanlagen, die in Frequenzbändern betrieben werden, deren Nutzung nicht gemeinschaftsweit harmonisiert ist.357 Auch sind Beschränkungen der Inbetriebnahme von Funkanlagen aus Gründen zulässig, die die effektive und angemessene Nutzung des Funkspektrums, die Vermeidung von funktechnischen Störungen oder die öffentliche Gesundheit betreffen.358 Schließlich besteht die Möglichkeit zu Schutzmaß356

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Im Detail vgl dazu Anhang VII FTE-RL; zusätzlich zum CE-Zeichen sind Typenbezeichnung, Los- und/oder Seriennummern sowie der Name des Herstellers oder der für das Inverkehrbringen des Geräts verantwortlichen Person anzubringen; gegebenenfalls weiters die Kennnummer der benannten Stelle (bei Konformitätsbewertung nach Anhang III, IV oder V der FTE-RL), Geräteklassen-Kennung (vgl dazu die Entscheidung zur Einstufung von FTE), einschließlich – falls zutreffend – des Hinweises für den Benutzer, wonach das Gerät in Funkfrequenzbändern betrieben wird, deren Nutzung nicht gemeinschaftsweit harmonisiert ist. Art 6 Abs 4 FTE-RL, § 10 Abs 4 FTEG; in diesem Fall ist die Behörde – in Österreich das Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen – mindestens vier Wochen vor dem Beginn des Inverkehrbringens unter Bekanntgabe der funktechnischen Merkmale der Funkanlage (insb Frequenzbänder, Kanalabstand, Modulationsart und Sendeleistung) und der Kennnummer der benannten Stelle zu unterrichten. Eine Bewilligung oder Zulassung ist jedoch nicht erforderlich. Die „Ankündigungspflicht“ soll jedoch die Behörde in die Lage versetzen, ein allfälliges Störpotential dieser Funkanlage im Hinblick auf die nationale Frequenznutzung zu beurteilen. Art 7 Abs 2 FTE-RL; dies bildet die Grundlage für die im TKG 2003 vorgesehene Bewilligungspflicht für die Inbetriebnahme von Funkanlagen; dies übersehen Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 537 f, die § 74 TKG 2003, soweit er sich auf Funkanlagen, die der FTE-RL unterliegen bezieht, als europarechtswidrig beurteilen. Zur Betriebsbewilligung siehe den folgenden Abschnitt.

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nahmen nach Art 9 FTE-RL im Falle von Funkanlagen, die funktechnische Störungen verursacht haben oder nach begründeter Ansicht des betroffenen Mitgliedstaats verursachen werden. In diesem Fall kann das Inverkehrbringen verboten oder beschränkt und/oder die Rücknahme vom Markt verlangt werden.359 Mit diesem „neuen Konzept“ der Endgeräteregulierung haben sich auch die Aufgaben der Behörde wesentlich geändert. An die Stelle von Genehmigungsund Zulassungsverfahren vor dem Inverkehrbringen sind überwiegend Aufgaben der sog „nachlaufenden Kontrolle“ – der Marktüberwachung – getreten. Die Verantwortung dafür, dass ein Gerät den grundlegenden Anforderungen entspricht, trägt der Hersteller (bzw sein Bevollmächtigter oder der Inverkehrbringer in der Gemeinschaft). Diesem wird zwar telekommunikationsrechtlich in der Regel nicht vorwerfbar sein, wenn sich ein Gerät trotz Anwendung harmonisierter Normen als zur Erfüllung der grundlegenden Anforderungen nicht geeignet erweist,360 eine Haftungsbefreiung nach dem Produkthaftungsgesetz361 wird jedoch durch die Übereinstimmung mit den harmonisierten Normen nicht bewirkt.362 Stellt sich nach Inverkehrbringen heraus, dass ein Gerät – trotz CE-Kennzeichnung – die grundlegenden Anforderungen nicht erfüllt, so hat die Behörde Aufsichtsmaßnahmen zu ergreifen. Nach § 14 Abs 4 FTEG ist zunächst dem Hersteller (bzw seinem Bevollmächtigten/Inverkehrbringer in der Gemeinschaft) die Herstellung des gesetzmäßigen Zustands aufzutragen; führt dies nicht zum Erfolg, ist das In-Verkehr-Bringen zu untersagen. Zusätzlich kann auch die Verpflichtung zum Rückruf auferlegt werden.363 Telekommunikationsendeinrichtungen, die nicht auch Funkanlagen darstellen, sind durch die FTE-RL vollständig harmonisiert und unterliegen – wenn sie die Anforderungen der FTE-RL erfüllen – keinen weiteren Beschränkungen der Einfuhr, des Besitzes und der Inbetriebnahme. Bei der Inbetriebnahme ist freilich zu beachten, dass diese nur zum bestimmungsgemäßen Zweck erfolgen darf und nur so, dass keine Störungen eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes verursacht werden. Kommunikationsnetzbetrei359

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Der Mitgliedstaat hat die Kommission unverzüglich von einer solchen Maßnahme zu unterrichten; erachtet die Kommission – nach Konsultation mit dem Regelungsausschuss – die Maßnahme als nicht gerechtfertigt, fordert sie den Mitgliedstaat auf, sie zurückzuziehen. Das Inverkehrbringen von Geräten, die nicht den grundlegenden Anforderungen entsprechen, ist nach § 16 Abs 1 Z 6 FTEG mit Verwaltungsstrafe bedroht. Da die Übereinstimmung mit den grundlegenden Anforderungen allerdings vermutet wird, wenn das Gerät den harmonisierten Normen entspricht, wäre ein Verschulden des Herstellers in diesem Fall wohl nur dann anzunehmen, wenn er – etwa auf Grund bereits erfolgter Schadensfälle – Kenntnis davon haben hätte müssen, dass die harmonisierten Normen die Einhaltung der grundlegenden Anforderungen nicht gewährleisten können. PHG. Vgl § 8 Z 1 PHG bzw Art 7 lit d Produkthaftungs-RL (diesbezüglich durch die Produkthaftungs-Änderungs-RL nicht verändert). Da der Hersteller bzw Inverkehrbringer in der Regel besser in der Lage ist, seine Absatzwege zu kontrollieren, und er zudem auch aus haftungsrechtlichen Gründen ein Interesse haben kann, die Gefahr von (weiteren) Schäden zu verringern, ist die Veranlassung des Rückrufs durch den Hersteller (bzw Inverkehrbringer) meist zweckmäßiger als durch die Behörde.

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ber dürfen den Anschluss von Geräten, welche die grundlegenden Anforderungen erfüllen, nicht aus technischen Gründen verweigern; eine Netztrennung durch den Netzbetreiber ist nur im Störungsfall zum Schutz des Netzes zulässig.364 3. Die Funkanlagenbewilligung nach TKG 2003 Die Einfuhr, der Vertrieb und der Besitz von Funkanlagen sind nach § 75 Abs 1 TKG 2003 grundsätzlich bewilligungsfrei. Der BMVIT kann jedoch für Funkanlagen, die eine erhöhte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bewirken oder sonst der Erfüllung behördlicher Aufgaben entgegenstehen, eine Bewilligungspflicht vorsehen. Auf Grund der bereits zum FernmeldeG 1993 erlassenen Funkempfangsanlagenverordnung365 sind der Besitz, die Einfuhr und der Vertrieb von Funkempfangsanlagen, die zur Warnung vor Geschwindigkeitsmesseinrichtungen dienen (Laser- oder Radarwarngeräte), nur mit Bewilligung zulässig. Funkempfangsanlagen, mit denen Funkdienste abgehört werden können („Scanner“), unterliegen nur hinsichtlich des Vertriebs einer Bewilligungspflicht.366 Hinsichtlich der Inbetriebnahme lässt die FTE-RL in Art 7 auch für die dieser Richtlinie unterliegenden Funkanlagen Beschränkungen aus Gründen zu, die die effektive und angemessene Nutzung des Funkspektrums, die Vermeidung von funktechnischen Störungen oder die öffentliche Gesundheit betreffen. Die Bestimmungen des TKG 2003 über die Bewilligung der Errichtung und des Betriebs von Funkanlagen367 sind daher auch nach der FTE-RL zulässig.368 § 73 Abs 1 TKG 2003 statuiert, dass alle Funkanlagen in ihrem Aufbau und ihrer Funktionsweise den anerkannten Regeln der Technik „und den nach 364

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§ 11 Abs 6 FTEG; nach § 11 Abs 5 FTEG kann das Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen dem Netzbetreiber die Verweigerung der Anschaltung von Geräten gestatten, die ernsthafte Schäden am Netz oder schädliche Störungen bewirken; gemäß § 72 TKG 2003 kann der Betreiber auch den Teilnehmer zur Entfernung des Geräts vom Netzabschlusspunkt auffordern, und – wenn dieser der Aufforderung nicht nachkommt – die Netztrennung vornehmen, wenn eine Beeinträchtigung anderer Nutzer oder eine Gefährdung von Personen gegeben ist. Das Verhältnis zwischen § 72 TKG 2003 und § 11 FTEG ist unklar, insbesondere im Hinblick auf die in § 72 Abs 3 vorgesehene Kompetenz der Regulierungsbehörde, über einen Einspruch des Teilnehmers gegen die Aufforderung zur Entfernung des Gerätes zu entscheiden. Die praktische Bedeutung der Bestimmung ist jedoch gering. Diese Verordnung ist grundsätzlich durch die Verordnungsermächtigung in § 75 Abs 2 TKG 2003 gedeckt; vgl aber auch die folgende Fußnote. Im Lichte des § 75 Abs 3 TKG 2003 wird man die Geltung der Verordnung auf jene Funkanlagen zu beschränken haben, die nicht dem FTEG unterliegen. In diesem Sinne auch Singer in: Stratil (Hrsg), TKG, 268. Der „Errichtung“ kommt keine eigenständige Bedeutung zu, insb handelt es sich nicht um eine gesonderte Bewilligung, die etwa allein für die Herstellung der Anlage erteilt würde; das TKG 2003 verwendet die Begriffe „Errichtung und Betrieb“ stets gemeinsam; im Lichte der FTE-RL ist als Gegenstand der Bewilligung stets der Betrieb (die Inbetriebnahme) anzusehen. AA Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 537 f.

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den internationalen Vorschriften zu fordernden Voraussetzungen“ entsprechen müssen.369 Für die Betriebsbewilligung von wesentlicher Bedeutung ist hingegen § 73 Abs 2 TKG 2003, wonach beim Betrieb von Funkanlagen der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen sowie der ungestörte Betrieb anderer Funkanlagen gewährleistet sein müssen.370 Der Betrieb von Funkanlagen ist nach § 74 TKG 2003 grundsätzlich nur mit Bewilligung zulässig, wobei der BMVIT Errichtung und Betrieb von Funkanlagen allgemein für bestimmte Gerätearten oder -typen auch für generell bewilligt erklären kann. Mit Verordnung371 hat der BMVIT nach dieser Bestimmung zahlreiche Funkanlagen für generell bewilligt erklärt; darunter fallen insbesondere alle Funkanlagen der „Klasse 1“ nach der FTE-RL372 und zahlreiche Funksendeanlagen für bestimmte, in der Verordnung angeführte Schnittstellen. Im Wesentlichen sind damit alle für Endnutzer relevanten Funkanlagen – wie zB Fernsteuerungen, Mobiltelefone oder Schnurlostelefone – bewilligungsfrei, ebenso zahlreiche Funkanlagen für den kommerziellen Einsatz, bei denen keine individuelle Frequenzzuteilung erfolgt. Die Bewilligung von Funkanlagen wird in der Öffentlichkeit va unter dem Schlagwort „Handymasten“ teilweise recht kontrovers diskutiert, sowohl unter dem Gesichtspunkt des Ortsbild- oder Naturschutzes, als auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Gesundheitsgefährdung durch elektromagnetische Felder. Der Schutz des Lebens und der Gesundheit gegenüber den von einer Funkanlage typischerweise ausgehenden Gefahren ist vom Bundeskompetenztatbestand „Fernmeldewesen“ erfasst.373 Nur der Bundesgesetzgeber ist daher zuständig, Maßnahmen zur diesbezüglichen Gefahrenabwehr – die auch nach Art 7 Abs 2 FTE-RL zulässig sind – festzulegen. In der Praxis orientieren sich die für die Genehmigung von Funkanlagen zuständigen Fernmeldebehör-

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Im Bereich der elektronischen Kommunikation werden vor allem internationale Normen und Empfehlungen (zB von ETSI, ITU-T, ECC), insb natürlich die harmonisierten Normen iSd Art 5 der FTE-RL, maßgeblich sein. Nach internationalen Vorschriften zu fordernde Voraussetzungen sind insb, dass Funkanlagen keine schädlichen Störungen verursachen und möglichst spektrumseffizient betrieben werden; vgl Art 44 und 45 der Satzung der ITU (Vertragswerk der ITU). Mit dieser Bestimmung werden keine spezifischen Bewilligungserfordernisse festgelegt; soweit die Funkanlagen der FTE-RL unterliegen, ist die Bestimmung richtlinienkonform so auszulegen, dass damit jedenfalls keine strengeren technischen Anforderungen als nach der RL (und dem FTEG) festgelegt werden. Außerdem ist bei der Gestaltung von Funkanlagen (und Telekommunikationsendeinrichtungen) „unter Beachtung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit auf die Erfordernisse des Umweltschutzes, insbesondere auch im Hinblick auf eine fachgerechte Entsorgung, Bedacht zu nehmen.“ Da sich diese eher programmatisch gehaltene Bestimmung auf die „Gestaltung“ von Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen bezieht und auch keine Umstände anspricht, die nach Art 7 Abs 2 FTE-RL eine Beschränkung der Inbetriebnahme rechtfertigen könnten, können aus ihr für die der FTE-RL unterfallenden Geräte keine über die RL hinausgehenden Anforderungen abgeleitet werden. Verordnung mit der generelle Bewilligungen erteilt werden. Zur Einteilung der Geräte in unterschiedliche Klassen siehe die Entscheidung der Europäischen Kommission zur Einstufung von FTE. „Klasse 1“-Funkanlagen tragen keine besondere Geräteklassen-Kennung. Unter diese Klasse fallen ua etwa Mobiltelefone. „Klasse 2“Funkanlagen sind mit einem Warnzeichen (Rufzeichen in einem Kreis) gekennzeichnet. Vgl VwGH 94/05/0352.

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den374 bei der Beurteilung, ob eine zu bewilligende Funkanlage im Sinne des § 73 Abs 2 TKG 2003 den Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen gewährleistet, an den Referenz- bzw Grenzwerten entsprechend der Grenzwerteempfehlung sowie an der ÖNORM S 1120 über Mikrowellen und Hochfrequenzfelder. Diese Grenzwerte werden von Kritikern teilweise als ungeeignet bzw zu hoch beurteilt, sodass es in einzelnen Bundesländern auch zu Versuchen kam, die Errichtung von Funkanlagen375 durch landesrechtliche Vorschriften – Bauordnung, Natur oder Ortsbildschutzvorschriften – einzuschränken,376 oder nach landesrechtlichen Vorschriften erforderliche Genehmigungen faktisch zu verweigern.377 Die Forderung nach niedrigeren Grenzwerten sowie nach Parteistellung von Anrainern im Funkanlagenbewilligungsverfahren war Gegenstand einer auch im Rahmen einer parlamentarischen Enquete am 20. 6. 2000 behandelten Petition.378 Parlamentarische Anträge, die entsprechend den Anliegen der Mobilfunkpetition auf eine bundesweite Festlegung des sog Salzburger Vorsorgewertes379 abzielten, fanden jedoch keine Mehrheit im Nationalrat. Das Funkanlagenbewilligungsverfahren nach § 74 iVm § 81 TKG 2003380 sieht keine Parteistellung für Anrainer oder sonstige möglicherweise von Immissionen betroffene Personen vor.381 Die Bewilligungen sind auf höchstens zehn Jahre zu befristen und können Bedingungen und Auflagen vorsehen, die zum Schutz des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, zur Vermeidung von Sachschäden, zur Einhaltung internationaler Vereinbarungen und zur Sicherung des ungestörten Betriebes anderer Fernmeldeanlagen geboten erscheinen.382 Die Bewilligung ist zu versagen, wenn die Anlage den technischen Anforderungen nach § 73 TKG 2003 nicht entspricht, insbesondere wenn Störungen anderer Funkanlagen zu erwarten sind. Eine nach § 74 iVm § 81 TKG 2003 bewilligte Funkanlage stellt keine „behördlich genehmigte Anlage“ iSd § 364a ABGB dar, sodass allfällige privat374 375

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Bzw die für die Bewilligung von Rundfunksendeanlagen zuständige KommAustria. Betroffen waren de facto oder de iure praktisch ausschließlich Basisstationen von Mobilfunkanlagen, nicht aber zB Rundfunksender; vgl etwa die Definition des Antennentragmastes in § 2 Abs 19 tir BauO, als „ein dem Betrieb eines öffentlichen Mobilkommunikationsnetzes dienender Mast einschließlich der Antenne und aller sonstigen Bauteile.“ Besonders anschaulich ist etwa der Sachverhalt in VfSlg 16.452/2002. Am bekanntesten ist zweifellos die Situation in der Stadt Salzburg, in der nach Angaben der Mobilfunkbetreiber Bewilligungen auf Weisung des Stadtrates nicht erteilt wurden. Siehe dazu das Protokoll der Enquete (2/VER 21 GP) sowie den VAB über die Behandlung der Petition und damit zusammenhängender Anträge (913 BlgNR 21 GP). „Salzburger Milliwatt“ (1 mW/m² Leistungsflussdichte); vgl dazu insb Oberfeld (Hrsg), Mobilfunksender; die Gegenpositionen der Mobilfunkbetreiber sind auf der Website des Forums Mobilkommunikation dokumentiert (www.fmk.at). In den Fällen des § 54 Abs 3 Z 3 TKG 2003 sind in diesem Bewilligungsverfahren zugleich die Frequenznutzungsrechte zuzuteilen. Vgl dazu Raschauer, Mobilkommunikation, 55; zweifelnd Postl, Handymasten, 31 f; und Wagner, RdU, 123 (jeweils zur diesbezüglich vergleichbaren Rechtslage nach dem TKG 1997). Die Möglichkeit, Nebenbestimmungen aufzuerlegen, die aus „sonstigen technischen oder betrieblichen Belangen geboten“ erscheinen, dürfte wohl zu unbestimmt und zudem für Funkanlagen, die unter die FTE-RL fallen, grundsätzlich unzulässig sein.

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rechtliche Abwehransprüche der Nachbarn durch die Bewilligung nicht beeinträchtigt werden. Nach der Rspr des OGH383 liegt eine behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB nur vor, wenn im Genehmigungsverfahren das rechtliche Gehör der Nachbarn in vollem Umfang gewahrt wird: Abwehransprüche der Nachbarn gegen Immissionen sind „civil rights“ iSd Art 6 EMRK, über die nur in einem fairen Verfahren entschieden werden kann, in dem der Betroffene seine Rechte effektiv vertreten kann. Nachbarrechtliche Abwehransprüche setzen freilich voraus, dass von der Anlage Immissionen ausgehen, die ortsunüblich sind und die Nutzung der (Nachbar-)Liegenschaft wesentlich beeinträchtigen; bei Einhaltung der Grenzwerte wird dies kaum der Fall sein.384 Die Standorte der Mobilfunk-Basisstationen oder anderer bewilligter Funkanlagen werden von der Bewilligungsbehörde nicht veröffentlicht; der „Senderkataster Österreich“385 bietet einen Überblick über Mobilfunk- und Rundfunksender in Österreich mit einer groben Einteilung in Leistungsklassen.

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Vgl OGH 8. 7. 2003, 4 Ob 137/03f (= JBl 2004, 173) zum vereinfachten Genehmigungsverfahren für Betriebsanlagen nach der GewO; im Verfahren zur Bewilligung einer Funkanlage stehen den Nachbarn noch deutlich weniger Rechte zu als bei einem vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren. Im Detail zu den nachbarrechtlichen Ansprüchen siehe Postl, Handymasten; höchstgerichtliche Entscheidungen dazu liegen, soweit überblickbar, nicht vor. In einem bis zum OGH geführten wohnungseigentumsrechtlichen Verfahren wurde eine Gesundheitsbeeinträchtigung durch die Aufstellung einer Mobilfunkantenne auf dem Dach eines Wohnhauses für den im Dachgeschoß wohnenden Wohnungseigentümer nicht festgestellt, OGH 5. 9. 2000, 5 Ob 217/ 00y (JBl 2001, 317). Nähere Infos unter www.senderkataster.at Der Senderkataster Österreich ist eine „freiwillige Initiative“ vor allem des Forum Mobilkommunikation (in Vorentwürfen zum TKG 2003 war noch ein amtlicher Kataster vorgesehen, der jedoch von den Betreibern abgelehnt wurde); die Angaben im Senderkataster sind – aus datenschutzrechtlichen Gründen (sic!) – geografisch bewusst ungenau gehalten.

IV. INFRASTRUKTURVORAUSSETZUNGEN A. Frequenzverwaltung 1. Internationale Frequenzordnung Die Nutzung des Funkfrequenzspektrums ist sowohl für Anbieter von Kommunikationsnetzen und -diensten, als auch für zahlreiche andere Unternehmen oder Organisationen von hoher Bedeutung. So werden Funkfrequenzen insbesondere auch in den Bereichen Verkehr (zB Instrumentenlandesysteme, Ortungs- und Navigationsdienste), Wissenschaft (zB Radioastronomie, Meteorologie, Erderkundung) und Militär (zB Radarsysteme) genutzt. Außerdem erzeugen zahlreiche industrielle, wissenschaftliche oder medizinische Geräte elektromagnetische Wellen für eine lokale – nicht in der Übermittlung von Informationen bestehende – Nutzung.386 Zahlreiche Funkdienste sind für die Sicherheit von Menschen relevant, so etwa der Flugnavigationsfunk oder der mobile Seefunkdienst. Da eine nicht abgestimmte Nutzung des Funkfrequenzspektrums zu Störungen der Funkdienste führen kann, wurde bereits sehr früh die Notwendigkeit internationaler Koordination im Bereich der Frequenznutzung erkannt. So wurde schon im Jahr 1906 die Internationale Radiotelegraphenunion gegründet, die ein Verzeichnis von Funkstationen und den diesen zugeteilten Frequenzen führte. Im Allgemeinen wurde dabei nach dem Prioritätsprinzip vorgegangen, sodass sich das Recht zum Betrieb einer Funkstation mit einer bestimmten Frequenz aus dem Zeitpunkt der Registrierung herleitete. Die Sekretariatsangelegenheiten der Internationalen Radiotelegraphenunion wurden – ebenso wie jene der bereits 1865 eingerichteten Internationalen Telegraphenunion – vom „Berner Büro“ wahrgenommen. Im Jahr 1932 wurde eine Zusammenar-

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„Industrial, scientific, and medical (ISM) applications“; typische Beispiele sind etwa Mikrowellenherde, Geräte für Diathermie-Behandlung, Vulkanisierungsapparate usw. Diesen Anwendungen werden besondere Frequenzbänder zugewiesen (insbesondere in den Bereichen 2,4 GHz, 5,8 GHz und 24 GHz), in denen keine individuellen Frequenznutzungsrechte vergeben werden; Funkanwendungen in diesen ISM-Bändern (zB Bluetooth oder WLAN-Anwendungen) sind unter bestimmten Voraussetzungen, wie insb der entsprechenden (generellen) Bewilligung der Funkanlagen, möglich, sie genießen jedoch keinen Schutz gegen Störungen durch ISM-Anwendungen. Dennoch wurden wegen der einfachen Zugangsmöglichkeit zur Frequenznutzung („unlicensed spectrum usage“) in den letzten Jahren zahlreiche Funkanwendungen in den ISM-Bändern realisiert.

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beit der Internationalen Radiotelegraphenunion und der Internationalen Telegraphenunion sowie weiterer internationaler Einrichtungen in Form der Internationalen Fernmeldeunion (ITU) eingerichtet. Die ITU wurde – nach umfangreichen organisatorischen Änderungen – im Jahr 1947 zu einer Teilorganisation der Vereinten Nationen und verlegte ihren Hauptsitz 1948 nach Genf. In einer Bevollmächtigten-Konferenz 1992 wurde eine weitere Umstrukturierung der ITU beschlossen, wobei einer der drei Sektoren der Funkkommunikation gewidmet ist (ITU-R).387 Das internationale Fernmeldevertragsrecht der ITU388 gliedert sich in die Satzung und den Vertrag der Internationalen Fernmeldeunion sowie die sogenannten Vollzugsordnungen („Administrative Regulations“), die die Satzung und den Vertrag ergänzen, jedoch wesentlich einfacher abgeändert werden können. Für die Frequenzverwaltung ist die Vollzugsordnung für den Funkdienst („VO Funk“)389 relevant, die in regelmäßigen Weltfunkkonferenzen, zuletzt 2003, überarbeitet und aktualisiert wird. Wesentliche Grundlagen der internationalen Frequenzordnung finden sich in Nr. 195 bis 197 der Satzung der Internationalen Fernmeldeunion.390 Demnach haben die Mitgliedstaaten der ITU danach zu streben, die Zahl der Frequenzen und das genutzte Spektrum auf das für eine zufriedenstellende Diensteerbringung erforderliche Maß zu beschränken und zu diesem Zweck dem technischen Fortschritt so bald als möglich Rechnung zu tragen. Als beschränkte natürliche Ressourcen müssen Frequenzen in zweckmäßiger, effizienter und sparsamer Weise und in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der VO Funk genutzt werden, wobei ein gleichberechtigter Zugang der Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse der Entwicklungsländer sowie der geografischen Situation einzelner Staaten erzielt werden soll. Alle Funkstellen dürfen nur in solcher Weise errichtet und betrieben werden, dass keine schädlichen Störungen von Funkdiensten in anderen ITU-Mitgliedstaaten, die in Übereinstimmung mit der VO Funk betrieben werden, auftreten. Als schädliche Störung ist eine Störung definiert, die das Funktionieren eines Navigationsfunkdienstes oder anderer sicherheitsbezogener Dienste gefährdet oder einen Funkdienst, welcher im Einklang mit der VO Funk betrieben wird, auf andere Weise schwerwiegend beeinträchtigt, behindert oder wiederholt unterbricht.391 Nach der Satzung der ITU392 weist diese die Frequenzbereiche des Funkfrequenzspektrums den Funkdiensten zu und registriert die Frequenzzuteilungen, damit schädliche Störungen zwischen den Funkstellen der verschiedenen Länder vermieden werden. In der VO Funk, die auf die bereits 1906 geschaffenen Frequenzzuweisungstabellen zurückgeht, werden die derzeit genutzten 387 388

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Zur ITU siehe Pkt II.A.2. Das Vertragswerk (Satzung, Vertrag und Vollzugsordnungen) wurde von Österreich ratifiziert. Vgl das Vertragswerk der ITU. Zur ITU siehe auch oben Pkt II.A.2. In der Praxis häufig auch mit der englischen Bezeichnung „RR“ bzw. „Radio Regulations“ zitiert. Vgl das Vertragswerk der ITU. Nr. 1.169 VO Funk. Vgl das Vertragswerk der ITU.

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Infrastrukturvoraussetzungen

Funkfrequenzen in den drei ITU-Regionen393 bestimmten Funkdiensten394 zugewiesen. Von dieser mit dem englischen Begriff „Allocation“ bezeichneten Zuweisung eines Frequenzbereichs an einen bestimmten Funkdienst durch Eintrag im Frequenzplan der VO Funk sind das „Allotment“ – die Verteilung eines Frequenzbereichs an eine bestimmte Region oder ein Land durch Eintragung in einen vereinbarten Plan – sowie das „Assignment“ – die Zuteilung an eine individuelle Funkstelle – zu unterscheiden. 395 Die VO Funk enthält neben der Frequenzzuweisung auch Bestimmungen über die Koordinierung, Notifizierung und Registrierung von Frequenzzuteilungen. Grundsätzlich sind Frequenzzuteilungen, von denen schädliche Störungen ausgehen können oder für die internationale Anerkennung erreicht werden soll, von der nationalen Frequenzverwaltungsbehörde dem Funkbüro der ITU zu notifizieren. Sie werden nach entsprechender Überprüfung auf ihre Übereinstimmung mit der VO Funk oder sonstigen internationalen Vereinbarungen und Verständigung der möglicherweise betroffenen anderen ITU-Mitgliedstaaten im „Master International Frequency Register“ eingetragen. Mit dieser Eintragung – also im Wesentlichen nach dem Prioritätsprinzip – genießt die Frequenzzuteilung internationale Anerkennung und ist von anderen Staaten bei der Zuteilung von Frequenzen zu berücksichtigen.396 Die konkreten Mechanismen der Koordination zwischen den betroffenen nationalen Frequenzverwaltungen wie auch die Frequenzverteilungen oder -zuteilungen in einzelnen Frequenzbereichen werden häufig in regionalen Plänen festgelegt, die nach den Bestimmungen der Satzung der ITU bzw der VO Funk vereinbart und der ITU notifiziert werden und somit Teil des internationalen Fernmeldevertragsrechts sind. Wesentliche praktische Bedeutung haben in Europa insbesondere die regionalen Rundfunkpläne397 sowie die „Berliner Vereinbarung“ über die Koordination von Frequenzen zwischen 29,7 MHz und 39,5 GHz für den festen Funkdienst und für den mobilen Landfunkdienst.398 393

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Region 1: Europa (einschließlich des asiatischen Teils der früheren Sowjetunion) und Afrika; Region 2: Nord- und Südamerika, Region 3: Asien und Australien/Ozeanien. Eine Aufzählung und Definition der Funkdienste – zB „fester Funkdienst“, „Rundfunkdienst“, „mobiler Landfunkdienst“, aber auch sehr spezifische Dienste wie etwa „Weltraumfernwirkfunkdienst“ oder „Normalfrequenz- und Zeitzeichenfunkdienst“ – erfolgt in Nr. 1.19 bis 1.60 VO Funk. Zu beachten ist, dass die Begrifflichkeit der (internationalen) Frequenzverwaltung nicht immer mit der auch im Frequenzbereich verwendeten ökonomischen Terminologie übereinstimmt (dabei wird unter „spectrum allocation“ häufig auch die konkrete Zuteilung von Frequenzspektrum an bestimmte Nutzer im Rahmen von Vergabeverfahren verstanden), und dass auch die gesetzliche Terminologie in Österreich teilweise abweicht (so zB § 125 Abs 3 TKG 97 oder die Bestimmungen über die „Frequenzzuordnung“ im Rundfunkrecht [5. Abschnitt im PrTV-G; 3. Abschnitt im Pr-RG]). Dh dass keine Frequenzzuteilungen erfolgen dürfen, durch welche die eingetragene Frequenzzuteilung gestört wird. Genf 84 für UKW-Tonrundfunk; Wiesbaden 95 (in der Fassung Maastricht 02) für terrestrischen digitalen Tonrundfunk; Stockholm 61 für (analogen) Fernsehrundfunk, Chester 97 für digitalen Fernsehrundfunk (eine Revision der regionalen Pläne für Fernsehen ist in Vorbereitung). Http://ba.bmwa.bund.de/deutsch/index.htm.

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Auf europäischer Ebene erfolgt die Abstimmung im Rahmen der internationalen Frequenzverwaltung vor allem durch das ECC,399 einem Ausschuss der Europäischen Konferenz der Verwaltungen für Post- und Telekommunikation (CEPT)400. Das ECC beschließt Entscheidungen über wichtige Fragen der Frequenzharmonisierung, wobei diese Entscheidungen für einen Mitgliedstaat erst dann verbindlich werden, wenn er sie durch ausdrückliche Erklärung angenommen hat. Weiters arbeitet das ECC gemeinsame europäische Vorschläge für ITU-Konferenzen aus, beschließt Empfehlungen für harmonisierte Frequenzbereiche und technische Vorgaben für Nutzungen in diesen Bereichen und erstellt Studien zur Unterstützung von Harmonisierungsmaßnahmen. Das ECC wird dabei vom ERO401 als ständigem Büro unterstützt. Das ERO ist auch für die Erarbeitung einer „Einheitlichen Europäischen Zuweisungstabelle“402, mit der ab dem Jahr 2008 eine einheitliche Frequenzbereichszuweisung in allen CEPT-Staaten verwirklicht werden soll, verantwortlich. Die Rolle der Europäischen Union ist im Bereich der Frequenzverwaltung traditionell von deutlich geringerer Bedeutung als im sonstigen Telekommunikationsrecht, zumal die internationale Abstimmung im Rahmen von ITU bzw CEPT erfolgt und die EU keine geschlossene geografische Region darstellt, sodass praktisch alle relevanten Frequenznutzungsfragen mit Nicht-EU-Mitgliedstaaten zu koordinieren sind. In jüngerer Zeit403 hat die EU jedoch – vor allem vor dem Hintergrund der gestiegenen ökonomischen Bedeutung der Frequenznutzung im Mobilfunkbereich – die Bemühungen verstärkt, im Bereich der Frequenzverwaltung einheitliche EU-Positionen zu finden und einzelne Frequenzfragen auch mittels Richtlinien oder Entscheidungen für die Mitgliedstaaten verbindlich festzulegen. Dies findet auch im neuen regulatorischen Rahmen seinen Ausdruck, in dem Frequenzfragen in der Frequenzentscheidung sowie in Art 9 RahmenRL und Art 5 und 7 der GenehmigungsRL 2002404 behandelt werden. Während das klassische internationale Frequenzverwaltungsrecht von technischen Fragen dominiert war und ist, liegt der Schwerpunkt des Gemeinschaftsrechts auf wirtschaftspolitischen Aspekten. Die Frequenzentscheidung zielt nach ihrem Art 1 darauf ab, „in der Gemeinschaft einen politischen und rechtlichen Rahmen zu schaffen, um die Koordinierung der politischen Ansätze und gegebenenfalls harmonisierte Bedingungen im Hinblick auf die Verfügbarkeit und effiziente Nutzung des Funk-

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Electronic Communication Committee (Ausschuss für Angelegenheiten der elektronischen Kommunikation; zu den Aufgaben des ECC vgl die Terms of Reference, www.ero.dk/ecctor.). www.cept.org. European Radiocommunication Office, www.ero.dk. European Common Allocation Table (ECA); eine Übersicht über die aktuellen Frequenzzuweisungen in Europa – das ERO Frequency Information System „EFIS“ – ist verfügbar unter www.efis.dk. Zentrales strategisches Dokument der Europäischen Kommission war das Grünbuch zur Funkfrequenzpolitik vom 19.12.1998, KOM(1998) 596 endg.; vgl dazu auch die Mitteilung der Kommission „Nächste Schritte in der Funkfrequenzpolitik“ vom 10.11.1999, KOM(1999) 538, betreffend die Ergebnisse der öffentlichen Konsultation zum Grünbuch. Die Bestimmungen der Richtlinien werden im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung (siehe Pkt IV.A.3) behandelt.

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frequenzspektrums zu gewährleisten, die für die Verwirklichung und das Funktionieren des Binnenmarktes in Bereichen der Gemeinschaftspolitik wie elektronischer Kommunikation, Verkehr sowie Forschung und Entwicklung (FuE) erforderlich sind.“ Die in der Entscheidung vorgesehenen konkreten Maßnahmen betreffen im Wesentlichen die Einrichtung eines Funkfrequenzausschusses und die Möglichkeit, der CEPT Aufträge zur Ausarbeitung von technischen Umsetzungsmaßnahmen zu geben405, sowie die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, bestimmte Informationen über die Frequenzzuweisung und Frequenznutzung zu veröffentlichen. Die von der CEPT im Auftrag der Kommission erstellten technischen Bedingungen können nach Konsultation und Abstimmung mit dem Funkfrequenzausschuss durch Entscheidung der Kommission für die Mitgliedstaaten verbindlich festgelegt werden.406 Während der Funkfrequenzausschuss vor allem durch die Zusammenarbeit mit CEPT im Rahmen der Harmonisierung sowie durch die Einbindung in die im Komitologieverfahren zu treffenden Entscheidungen der Kommission nach Art 4 der Frequenzentscheidung stark technisch geprägt ist, soll die von der Kommission eingerichtete407 beratende „Gruppe für Frequenzpolitik“, die aus Regierungsexperten der Mitgliedstaaten und einem Vertreter der Kommission besteht, eher strategische Fragen im Zusammenhang mit der Frequenznutzung behandeln, zumal ein wesentliches Ziel der Frequenzentscheidung auch die Sicherstellung der wirksamen Koordinierung der Interessen der Gemeinschaft bei internationalen Verhandlungen, insbesondere im Rahmen der Weltfunkkonferenzen, ist.408 Noch vor Beschlussfassung über den neuen regulatorischen Rahmen waren in der EU verbindliche Festlegungen über die Frequenzwidmung für DECT, GSM, ERMES und UMTS getroffen worden.409 2. Nationale Frequenzpläne Die Frequenzverwaltung obliegt nach § 51 Abs 1 TKG 2003 dem BMVIT. Ausgenommen davon sind jene Frequenzbereiche, die im Frequenznutzungsplan und in einem allfälligen Frequenzzuteilungsplan für Rundfunk iSd BVG-Rundfunk ausgewiesen sind.410 Für deren Verwaltung ist nach § 51 Abs 4 TKG 2003 die KommAustria zuständig. Die Frequenzverwaltung umfasst administrative und 405

406 407 408

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Die diesbezügliche Zusammenarbeit ist in einem, im Jänner 2004 unterzeichneten Memorandum of Understanding zwischen der Europäischen Kommission und der CEPT geregelt. Art 4 Abs 3 Frequenzentscheidung. Beschluss Frequenzpolitik. Die Gruppe für Frequenzpolitik hat zB eine Arbeitsgruppe zur Vorbereitung der Europäischen Positionen für die nächste Weltfunkkonferenz 2007 eingerichtet. DECTRL; GSMRL; ERMESRL; diese Richtlinien wurden in Österreich durch die FWV umgesetzt. Die Frequenzwidmung für UMTS sowie die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur koordinieren Einführung wurde mit der Entscheidung vom 14. Dezember 1998 über die koordinierte Einführung eines Drahtlos- und Mobilkommunikationssystems (UMTS) der dritten Generation in der Gemeinschaft (128/1999/EG), ABl 1999 L 17/1, festgelegt. Dies betrifft die für den Rundfunkdienst bzw Rundfunkdienst über Satelliten iSd VO Funk ausgewiesenen Bereiche; eine ausdrückliche Festlegung für Rundfunk „iSd BVG-Rundfunk“ enthält der Frequenznutzungsplan nicht.

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technische Maßnahmen zur Sicherstellung der effizienten und störungsfreien Verwendung des Frequenzspektrums, die Koordinierung (einschließlich internationaler Vereinbarungen) sowie die Überwachung der Frequenznutzung. Zu den Aufgaben der Frequenzverwaltung zählt insbesondere auch die vorausschauende Planung im Hinblick auf die Anpassung der Nutzung des Frequenzspektrums an technische und ökonomische Entwicklungen. Wesentliche Instrumente der Frequenzverwaltung sind Pläne, in denen die Frequenzbereichszuweisung an Funkdienste erfolgt und die Bedingungen für konkrete Frequenzzuteilungen in den jeweiligen Frequenzbereichen spezifiziert werden. Das TKG 2003 unterscheidet den Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 51 Abs 2), den Frequenznutzungsplan (§ 52) und den Frequenzzuteilungsplan (§ 53). Im Frequenzbereichszuweisungsplan411 werden in Übereinstimmung mit der VO Funk zunächst für Österreich die Frequenzbereiche den einzelnen Funkdiensten zugewiesen. Der Frequenznutzungsplan412 enthält sodann die Aufteilung der Frequenzbereiche auf einzelne Frequenznutzungen sowie Bedingungen, die bei der Frequenznutzung zu beachten sind (etwa die einzuhaltenden Normen oder Empfehlungen), sowie die Funkschnittstellenbeschreibungen413. Aufbauend auf dem Frequenznutzungsplan kann schließlich noch ein Frequenzzuteilungsplan erlassen werden, der gemäß § 53 TKG 2003 nähere Bestimmungen über die Frequenznutzung und -zuteilung enthalten kann, insbesondere über die für die Zuteilung erforderlichen Voraussetzungen. Ebenso wie der Frequenznutzungsplan kann auch der Frequenzzuteilungsplan aus Teilplänen bestehen, in denen Bedingungen für einzelne Frequenzbereiche oder bestimmte Nutzungsarten festgelegt werden. Ein „Gesamt-Frequenzzuteilungsplan“ wurde bislang nicht erlassen; die nach früheren gesetzlichen Bestimmungen erlassene Betriebsfunkverordnung (BFV) sowie die Binnenschifffahrtsfunkverordnung (BSFV) sind als FrequenznutzungsTeilpläne anzusehen. Bei der Planung der Frequenznutzungen ist auch zu prüfen, inwieweit Frequenzen im Verhältnis zur Nachfrage knapp sind und daher nicht jedem Interessenten entsprechend dem von ihm geltend gemachten Bedarf zugeteilt werden können. Die Entscheidung, in einzelnen Frequenzbereichen die Zuteilung von Frequenzen zahlenmäßig zu beschränken, ist gemäß § 52 Abs 3 TKG 2003 durch den BMVIT im Frequenznutzungsplan zu treffen. Bei Erlassung dieser Verordnung ist auf die gegenwärtigen und die voraussehbaren zukünftigen Nutzungen und die absehbare technische Entwicklung sowie auf die Gewährleistung einer effizienten Frequenznutzung Bedacht zu nehmen. Die Begründung für die getroffene Festlegung ist zu veröffentlichen. Nach § 52 Abs 4 TKG 2003 ist die Festlegung einer zahlenmäßigen Beschränkung der Frequenzvergabe in angemessenen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, zu überprüfen. Diese Regelungen gehen auf Art 7 GenehmigungsRL zurück, der die Beschränkung der Einräumung von Frequenznut411 412 413

Anlage zur FBZV. Anlage zur FNV. Die Funkschnittstellen sind näher definiert in der auf der Grundlage der auf § 4 FTEG erlassenen FSBV.

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zungsrechten nur unter Einhaltung bestimmter – vor allem prozeduraler – Rahmenbedingungen zulässt. Während die österreichische Regelung auf Grund des ausdrücklichen Hinweises auf zukünftige Nutzungen und der Betonung der effizienten Nutzung dem Wortlaut nach eher „beschränkungsfreundlich“ ist, ist der Ansatz der GenehmigungsRL grundsätzlich beschränkungsfeindlich: demnach ist bei der Festlegung von Beschränkungen der Notwendigkeit Rechnung zu tragen, den Nutzen für die Nutzer zu maximieren und den Wettbewerb zu erleichtern. Vor einer Beschränkung ist eine Konsultation iSd Art 6 RahmenRL (§ 128 TKG 2003) durchzuführen, und die Entscheidung über die Beschränkung ist nicht nur zu veröffentlichen und amtswegig zu überprüfen, auch betroffene Unternehmen sollen die Überprüfung beantragen können. Das Gemeinschaftsrecht geht damit von einem Grundkonzept aus, wonach Frequenzen für die in den Zuweisungs- bzw Nutzungsplänen ausgewiesenen Nutzungsarten grundsätzlich für jedermann verfügbar sein sollen, außer wenn eine ausdrückliche gegenteilige – durch ein Konsultationsverfahren und eine transparente Begründung legitimierte – Festlegung getroffen wird. Dadurch soll ein „Horten“ von Frequenzen durch die Frequenzverwaltungsbehörde vermieden werden. Soweit konkrete gemeinschaftsrechtliche Vorgaben (wie etwa im Bereich UMTS oder GSM414) nicht entgegen stehen, bleibt es jedoch weiterhin zulässig, im Rahmen der nationalen Frequenzverwaltung einzelne Bereiche des Frequenzspektrums nicht für bestimmte Nutzungen freizugeben. Die Festlegung von zahlenmäßigen Beschränkungen (oder der Verzicht darauf) bezieht sich immer auf bestimmte, im Frequenznutzungsplan festgelegte Frequenznutzungen.415 3. Frequenzzuteilung Auf der Grundlage der allgemeinen Festlegungen im Frequenzbereichszuweisungs-, Frequenznutzungs- und (allenfalls) Frequenzzuteilungsplan kann sich die konkrete Berechtigung zur Nutzung des Frequenzspektrums aus einer „generellen Bewilligung“ oder einer im Einzelfall bescheidmäßig vorgenommenen Zuteilung ergeben. Der neue regulatorische Rahmen enthält eine klare Präferenz dafür, auch Frequenzzuteilungen nicht im Rahmen individueller Genehmi414 415

Siehe oben FN 409. Die erste Festlegung nach § 52 Abs 3 TKG 2003 wurde mit der Novelle zur FNV, BGBl II 2004/73, für den Bereich GSM 1800 getroffen; eine weitere Festlegung erfolgte mit BGBl II 2004/134 für digitale Bündelfunksysteme für private Nutzung und Mobilfunkdienste, E-GSM, WLL, sowie für zwei Frequenzen, die für ein österreichweites Telemetrie- und Funkortungssystem geeignet sind. Die auf der Website des BMVIT gemäß § 52 Abs 3 TKG 2003 veröffentlichten Begründungen beschränken sich im Wesentlichen auf den Hinweis auf das Ergebnis entsprechender Aufforderungen zur Interessenbekundung (die wohl nicht als Konsultation iSd Art 6 RahmenRL anzusehen sind). Da die Festlegung einer zahlenmäßigen Beschränkung iSd § 52 Abs 3 TKG 2003 zu einer Veränderung der Behördenzuständigkeit führt, könnte insbesondere eine Festlegung, die erst nach Einlangen eines Zuteilungsantrags erfolgt, im Hinblick auf den sich aus Art 83 Abs 2 B-VG ergebenden Grundsatz eindeutiger Zuständigkeitszuweisung problematisch sein, zumal die Voraussetzungen, unter denen von der Verordnungsermächtigung Gebrauch gemacht werden darf, im Gesetz nicht exakt umschrieben, sondern – wenn auch unter zwingender Bedachtnahme auf bestimmte Umstände – weitgehend in das Ermessen des BMVIT gestellt sind.

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gungsverfahren durchzuführen, sondern so weit als möglich allgemein – also mit genereller Rechtsnorm – zu genehmigen.416 Dies betrifft insbesondere Frequenznutzungen, bei denen die Gefahr funktechnischer Störungen gering ist, also vor allem bei Geräten mit kurzer Reichweite417 oder geringer Sendeleistung. Dementsprechend sieht § 54 Abs 13 TKG 2003 vor, dass für Frequenzen, die auf Grund entsprechender Festlegung im Frequenznutzungsplan durch generell bewilligte Funkanlagen genutzt werden, keine gesonderte Frequenzzuteilung erforderlich ist.418 In diesen Fällen ist durch die generelle Bewilligung sichergestellt, dass der Betrieb der Funkanlagen in bestimmten dafür vorgesehenen Frequenzbereichen erfolgt und keine schädlichen Störungen hervorruft. Allerdings muss in diesen Fällen – mangels „exklusiver“ Frequenzzuteilung – mit Beeinträchtigungen durch andere (generell) bewilligte Funkanlagen gerechnet werden;419 dem Vorteil der einfachen Frequenznutzung steht somit der Nachteil mangelnden Schutzes gegen Störungen gegenüber.420 Individuelle Frequenzzuteilungen können nach dem TKG 2003 je nach Art der Frequenz bzw dem vorgesehenen Einsatzzweck durch vier verschiedene Behörden vorgenommen werden:421 – – – –

416 417

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KommAustria: Zuteilung von Frequenzen zur Veranstaltung von Rundfunk;422 Telekom-Control-Kommission für Frequenzen, für die im Frequenznutzungsplan eine zahlenmäßige Beschränkung vorgesehen wurde;423 BMVIT im Rahmen von Ausnahmebewilligungen zum Zweck der technischen Erprobung;424 das örtlich für den vorgesehenen Einsatzort der Frequenzen zuständige Fernmeldebüro in allen anderen Fällen.425 Vgl Art 5 Abs 1 GenehmigungsRL 2002. „Short Range Devices“ bzw „Low Power Devices“ wie zB Alarmanlagen, Fernsteuerungen oder Sprechfunkanlagen geringer Leistung (insb im Frequenzbereich 433 MHz), aktive medizinische Implantate uä. Dies gilt nur, wenn diese Funkanlagen den Anforderungen der Verordnung, mit der generelle Bewilligungen erteilt werden, entsprechen. Vgl § 2 Abs 2 der Verordnung, mit der generelle Bewilligungen erteilt werden. Angesichts der geringen Reichweiten und technischer Weiterentwicklungen (wie zB automatischer Kanalumschaltungen) sind die tatsächlichen Beeinträchtigungen in der Praxis meist gering. Zu beachten ist, dass nach § 2 TKG 2003 das TKG 2003 auf ausschließlich für Zwecke der Landesverteidigung oder der Fernmeldebehörden errichtete und betriebene Funkanlagen nicht anwendbar ist und für diese Anlagen daher auch keine Frequenzzuteilung nach den Bestimmungen des TKG 2003 erfolgt; die Frequenznutzung für militärische Funkanlagen ist zwischen BMLV und BMVIT einvernehmlich festzusetzen. § 54 Abs 3 Z 1 TKG 2003; die Frequenzzuteilung richtet sich in diesem Fall auch nach den rundfunkrechtlichen Bestimmungen des PrR-G und des PrTV-G. Die Zuständigkeit der KommAustria betrifft nur die für den Rundfunkdienst (dh für Aussendungen, die zum unmittelbaren Empfang durch die Allgemeinheit bestimmt sind) verwendeten Frequenzen, nicht aber zB die für die Signalzubringung zu Rundfunksendeanlagen allenfalls erforderlichen Richtfunk-Frequenzen. § 54 Abs 3 Z 2 iVm § 117 Z 9 TKG 2003; zur zahlenmäßigen Beschränkung nach § 52 Abs 3 TKG 2003 siehe oben Pkt IV.A.2. § 4 TKG 2003. § 54 Abs 3 Z 3 TKG 2003.

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Für alle Behörden und die von ihnen im Rahmen der Frequenzzuteilung einzuhaltenden Verfahren gelten die Grundsätze der Diskriminierungsfreiheit (Vermeidung sachlich nicht gerechtfertigter unterschiedlicher Vorgangsweisen), der Nachvollziehbarkeit (damit verbunden die Begründungspflicht und weitgehende Transparenz des Entscheidungsvorgangs) und der Objektivität (Unparteilichkeit).426 § 54 Abs 2 TKG 2003 statuiert allgemeine Voraussetzungen für die Zuteilung: Frequenzen sind zur Nutzung zuzuteilen, wenn sie im Frequenznutzungsplan für die Nutzung ausgewiesen sind, im vorgesehenen Einsatzgebiet zur Verfügung stehen, und wenn schließlich die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist.427 Eine Frequenz gilt nach § 3 FNV als verfügbar, wenn durch ihren Betrieb bei anderen in- und ausländischen in Betrieb befindlichen oder koordinierten geplanten Funkstellen keine schädlichen Störungen verursacht werden oder zu erwarten sind und wenn die Kompatibilität mit Frequenznutzungen durch andere Funksysteme gegeben ist.428 Liegt eine der Zuteilungsvoraussetzungen des § 54 Abs 2 TKG 2003 nicht vor, kann eine Zuteilung nicht erfolgen. Insbesondere kann nach § 54 TKG 2003 keine vom Frequenznutzungsplan abweichende Nutzung bewilligt werden, auch wenn die beantragten Frequenzen noch „frei“ sind. a) Frequenzzuteilung durch die Fernmeldebüros Die konkrete Ausgestaltung des Zuteilungsverfahrens unterscheidet sich je nach zuständiger Behörde. Werden die Frequenzen auf Grund einer vom BMVIT festgelegten zahlenmäßigen Beschränkung von der Telekom-ControlKommission vergeben, so erfolgt dies grundsätzlich im Wege einer Versteigerung. Für die von einer solchen Festlegung nicht betroffenen Frequenzen, die von den Fernmeldebüros zugeteilt werden, ist die Vergabe entsprechend dem Antrag und der Verfügbarkeit vorzunehmen. Es handelt sich dabei um ein „first come, first served“-Prinzip, bei dem die Anträge nach dem Zeitpunkt ihres Einlangens beurteilt werden. Da in diesen Bereichen nicht von aktueller Frequenzknappheit auszugehen ist – andernfalls hätte der BMVIT eine Festlegung nach § 52 Abs 3 TKG 2003 treffen müssen – kann idR allen Anträgen, welche die allgemeinen Voraussetzungen erfüllen, Rechnung getragen werden, sodass besondere Regeln über die Auswahl unter konkurrierenden Antragstellern nicht erforderlich sind.429 426 427

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§ 54 Abs 1 TKG 2003. Vgl Art 9 Abs 1 RahmenRL. § 54 Abs 2 Z 4 TKG 2003 legt ferner fest, dass „betriebliche Belange, wie die Nutzung des Frequenzspektrums nicht entgegenstehen“ dürfen. Diese Anordnung ist inhaltlich nicht nachvollziehbar, da bei einer bestehenden Nutzung schon die Verträglichkeit iSd § 54 Abs 2 Z 3 TKG 2003 nicht gegeben sein wird. Für die Prüfung der Verträglichkeit mit Frequenznutzungen im Ausland sind im festen Funkdienst und im mobilen Landfunkdienst vor allem die Bestimmungen der Berliner Vereinbarung zu berücksichtigen. Dies bedeutet jedoch nicht unbedingt eine in jedem Fall antragsgemäße Zuteilung, wohl aber die Zuteilung von für den konkreten Kommunikationsbedarf ausreichenden geeigneten Frequenzen.

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Das Fernmeldebüro hat die Frequenzzuteilung gemäß § 54 Abs 14 TKG 2003430 binnen sechs Wochen ab Einlangen des vollständigen Antrags vorzunehmen. Diese Frist gilt nicht, wenn eine Koordinierung auf Grund internationaler Vereinbarungen erforderlich ist.431 Da die Fernmeldebüros auch für die Funkanlagenbewilligung nach § 74 TKG 2003 zuständig sind, wird in § 54 Abs 14 TKG 2003 – in Fortsetzung der bisherigen Praxis – vorgesehen, dass die Frequenzzuteilung zusammen mit der Funkanlagenbewilligung zu erfolgen hat, sodass der Betroffene nur einen Bescheid erhält.432 Die Frequenzzuteilung selbst lässt Verpflichtungen, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.433 Die Frequenzzuteilung kann gemäß § 54 Abs 7 TKG 2003 Festlegungen zur Gewährleistung der effizienten und störungsfreien Nutzung sowie der Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen enthalten. Dies ermöglicht etwa die Festlegung einer bestimmten Antennencharakteristik oder Leistungsbeschränkung, aber auch technische Vorgaben für den Einsatz spektrumseffizienter Technologien. Funkanlagen für öffentliche Zwecke (zB für BOS-Dienste434) sind nach § 54 Abs 9 TKG 2003 bei der Zuteilung von Frequenzen durch die Fernmeldebüros435 grundsätzlich bevorzugt zu behandeln, sofern die Frequenzzuteilung für die Erfüllung der öffentlichen Zwecke erforderlich ist. Diese Bevorzugung kann zB auch darin liegen, dass entsprechende Anträge in Abweichung vom „first come, first served“-Grundsatz in der Bearbeitung durch die Behörde vorgezogen werden, oder dass bei der Zuteilung bestimmter Kanäle verstärkt auf die Wünsche des Antragstellers Bedacht genommen wird. Für wichtige BOS-Dienste sind eigene Frequenzbereiche gewidmet, sodass die 430 431

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Vgl Art 5 Abs 3 GenehmigungsRL 2002. Für diesen Fall ist auch keine Frist vorgesehen, innerhalb der eine Frequenzzuteilung nach positivem Abschluss des Koordinierungsverfahrens zu erfolgen hat. Grundsätzlich wird auch dies wohl innerhalb von sechs Wochen möglich sein. Die Inbetriebnahme der Frequenz darf nach § 54 Abs 15 TKG 2003 nur auf Grund einer Bewilligung durch die Fernmeldebehörde (bzw die KommAustria) erfolgen. In rechtlicher Hinsicht umfasst ein Funkanlagenbescheid des Fernmeldebüros daher die Errichtungs- und Betriebsbewilligung der Funkanlage gemäß § 74 Abs 1 TKG 2003, die Frequenzzuteilung gemäß § 54 Abs 14 TKG 2003, sowie die Betriebsbewilligung für die konkrete Frequenz gemäß § 54 Abs 15 TKG 2003. Auch im Fall einer Frequenzzuteilung durch die TelekomControl-Kommission gemäß § 54 Abs 2 Z 3 iVm § 55 TKG 2003 ist eine Bewilligung der Fernmeldebehörde für die Inbetriebnahme der Frequenz iSd § 54 Abs 15 TKG 2003 erforderlich. § 54 Abs 8 TKG 2003; dies betrifft zB auch Fragen der elektrotechnischen Sicherheit oder der elektromagnetischen Verträglichkeit. „Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben“, oft auch einfach als „Blaulichtorganisationen“ bezeichnet. Die Bestimmungen des § 54 Abs 7 bis 15 TKG 2003 unterscheiden nach dem Wortlaut nicht zwischen der Zuteilung durch die Telekom-Control-Kommission und der Zuteilung durch die Fernmeldebüros oder der KommAustria; es ist daher jeweils durch Auslegung zu klären, inwieweit eine Bestimmung allenfalls nur im Vergabeverfahren der Fernmeldebüros Bedeutung hat oder für alle Verfahren gilt. Im konkreten Fall des Vorrangs von Frequenzzuteilungen für öffentliche Zwecke schiene eine Berücksichtigung im Rahmen eines Versteigerungsverfahren ohne Beeinträchtigung eines diskriminierungsfreien Verfahrens kaum denkbar, sodass § 54 Abs 9 TKG 2003 im Anwendungsbereich auf Frequenzzuteilungen durch die Fernmeldebüros zu beschränken ist.

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Zuteilungen für öffentliche Zwecke nicht mit privaten Nutzungen in Konflikt kommen.436 § 54 Abs 10 TKG 2003 stellt klar, dass aus Störungen kein „Gewährleistungsanspruch“ abgeleitet werden kann: mit der Zuteilung von Frequenzen wird keine Gewähr für die Qualität der Funkverbindung übernommen. Dies lässt freilich die Verpflichtung der Behörde unberührt, zum Schutz des Bewilligungsinhabers entsprechende Abhilfemaßnahmen zu ergreifen, wenn es zu Störungen durch eine andere – nicht rechtmäßig betriebene – Funkstelle kommt. Dies kann durch Aufsichtsmaßnahmen nach dem 11. Abschnitt des TKG 2003 erfolgen, oder im Falle von Störungen durch ausländische Funkstellen insb durch Störungsmeldungen nach Art 15 der VO Funk. Ungeachtet des „Gewährleistungsausschlusses“ nach § 54 Abs 10 TKG 2003 sind im Falle vorwerfbaren Fehlverhaltens der Frequenzzuteilungsbehörde Schadenersatzansprüche nach allgemeinem Amtshaftungsrecht möglich.437 Um Möglichkeiten zur längerfristigen Frequenzplanung zu gewährleisten und technischen und wirtschaftlichen Weiterentwicklungen Rechnung tragen zu können, sind Frequenzzuteilungen grundsätzlich nur befristet zulässig. Die Befristung hat nach § 54 Abs 11 TKG 2003 „sachlich und wirtschaftlich“ angemessen zu sein. Bei der Zuteilung von Frequenzen, deren Nutzung hohe spezifische Investitionen erfordert, sind daher idR entsprechend längere Befristungen vorzusehen. Kürzere Befristungen sind vor allem im Rahmen von technischen Erprobungen oder bei einer absehbaren Änderung der Nutzungsbedingungen, etwa auf Grund internationaler Vereinbarungen oder technologischer Entwicklungen, zulässig. Das Gesetz legt die Höchstdauer der Befristung nicht fest, im Hinblick auf die relevanten Planungshorizonte auf internationaler Ebene wird jedoch eine längere Befristung als zehn Jahre nur in Ausnahmefällen angebracht sein.438 Frequenzzuteilungen der Fernmeldebehörde in Frequenzbereichen, die für den Rundfunkdienst gewidmet sind, bedürfen der Zustimmung der KommAustria.439 436

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ZB laut Frequenznutzungsplan (Anlage zur FNV): 380–385/390–395 MHz, Digitales Bündelfunksystem „ausschließlich für BOS.“ So etwa wenn auf Grund einer unvollständigen Überprüfung eines Antrags eine Bewilligung erteilt wird, die wegen Störungen durch gesetzmäßig betriebene andere Funkstellen überhaupt nicht in Betrieb gehen kann. Die Frequenzzuteilungen an Mobilfunkbetreiber (nach dem TKG 1997 in der Stammfassung verbunden mit der Konzessionserteilung) waren bei den GSM-Betreibern auf 20 Jahre befristet; auch für die UMTS-Betreiber erfolgte eine auf 20 Jahre befristete Frequenzzuteilung. Derart lange Befristungen können nur in Bereichen, in denen im Rahmen von Versteigerungen hohe Frequenznutzungsentgelte zu leisten waren, gerechtfertigt werden und sind bei Frequenzzuteilungen durch die Fernmeldebehörden in aller Regel auszuschließen. Im Bereich des Rundfunks erfolgt die Frequenzzuteilung und Funkanlagenbewilligung für die Laufzeit der rundfunkrechtlichen Zulassung, somit derzeit für höchstens zehn Jahre (vgl § 3 Abs 1 PrR-G, § 5 Abs 2 PrTV-G). Dies betrifft etwa drahtlose Mikrofone, die zulässigerweise in den primär für Rundfunk gewidmeten Frequenzbereichen (zB 470–862 MHz) betrieben werden können. Durch das Zustimmungserfordernis wird sichergestellt, dass diese Frequenznutzungen nicht zu Störungen von Rundfunkdiensten oder der Rundfunk-Frequenzplanung führen. Umgekehrt hat die KommAustria die Zustimmung der Obersten Fernmeldebehörde einzuholen, wenn eine Frequenzzuteilung für Rundfunkdienste in (noch) nicht für Rundfunk gewidmeten Frequenzbändern erfolgen soll.

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b) Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde (Telekom-ControlKommission) Die Regulierungsbehörde440 ist für die Zuteilung jener Frequenzen zuständig, hinsichtlich derer eine Festlegung über die zahlenmäßige Beschränkung gemäß § 52 Abs 3 TKG 2003 getroffen wurde.441 Das TKG 2003 behält damit materiell das Konzept des TKG 1997 bei, wonach die wirtschaftlich besonders bedeutenden Frequenzzuteilungen zur Erbringung von Mobilfunkdiensten nicht von den Fernmeldebehörden, sondern unter Berücksichtigung besonderer Verfahrensbestimmungen von der Regulierungsbehörde durchgeführt werden. Weder die Zuständigkeit der Regulierungsbehörde noch die Wahl des konkreten Vergabeverfahrens442 ist jedoch von der Beurteilung der Frequenzknappheit durch die Behörde im Einzelfall abhängig. Ebenso ist nach dem TKG 2003 unerheblich, welchem Verwendungszweck eine Frequenznutzung dient. Die Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission wird ausschließlich durch die Festlegung des BMVIT gemäß § 52 Abs 3 TKG 2003 begründet, eine materielle Überprüfung – ob die „zahlenmäßige Beschränkung“ tatsächlich nach § 52 Abs 3 TKG 2003 gerechtfertigt ist – kann die Telekom-Control-Kommission nicht vornehmen. Dies könnte gegebenenfalls nur im Rahmen eines Verordnungsprüfungsverfahrens vor dem VfGH geklärt werden. Die Zuständigkeitsbegründung für die Regulierungsbehörde durch eine Festlegung in der FNV reicht für sich allein jedoch noch nicht aus, um der Telekom-Control-Kommission die Möglichkeit zur Frequenzzuteilung zu geben. Dies setzt nämlich nach § 51 Abs 3 TKG 2003 weiters voraus, dass der BMVIT der Regulierungsbehörde auf deren Ersuchen oder von Amts wegen das Frequenzspektrum, für das eine Festlegung nach § 52 Abs 3 TKG 2003 getroffen wurde (bzw. einen Teil dieses Frequenzspektrums), zur Zuteilung überlässt.443 Diese „Überlassung“ erfolgt in der Praxis durch einfaches Verwaltungshandeln in Form einer schriftlichen Mitteilung des BMVIT an die Regulierungsbehörde, in der Frequenzspektrum, Verwendungszweck der Frequenzen sowie technische Nutzungsbedingungen bekannt gegeben werden. Die Zuständigkeit der Regulierungsbehörde gründet sich auf die – in Verordnungsform vorzunehmende – Festlegung nach § 52 Abs 3 TKG 2003, nicht erst auf die „Überlassung“ gemäß § 51 Abs 3 TKG 2003. Anträge auf Zuteilung von Frequenzen, 440 441

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Nach § 117 Z 9 TKG 2003 ist dies die Telekom-Control-Kommission. Siehe die Festlegung in § 4a FNV; gegenwärtig betrifft dies vor allem GSM 1800 und E-GSM, WLL-Dienste im Bereich 3,4 bis 3,6 GHz, bemerkenswerter Weise jedoch nicht die für GSM 900 und UMTS/IMT 2000 gewidmeten Frequenzen. Nach § 49 Abs 4 TKG 1997 in der Stammfassung hatten die Fernmeldebüros im Falle eines Frequenzmangels, der von der Behörde nach dem Frequenznutzungsplan und auf Grund der Marktgegebenheiten zu beurteilen war, die Frequenzzuteilung nach Durchführung eines Versteigerungsverfahrens vorzunehmen. Für öffentliche Mobilfunkdienste war allgemein ein Versteigerungsverfahren durch die Telekom-Control-Kommission vorgesehen. § 51 Abs 3 TKG 2003 stellt damit auch klar, dass das Spektrum der Regulierungsbehörde zur Vergabe (Zuteilung an Antragsteller) in dem nach § 55 TKG 2003 bestimmten Verfahren überlassen wird und die Regulierungsbehörde damit nicht selbst zum Inhaber einer Frequenzzuteilung wird. § 47 Abs 3 TKG 1997 sprach demgegenüber missverständlich von einer Zuteilung des Frequenzspektrums an die Regulierungsbehörde zur wirtschaftlichen Nutzung.

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für die eine Festlegung nach § 52 Abs 3, jedoch noch keine Überlassung an die Regulierungsbehörde nach § 51 Abs 3 TKG 2003 erfolgt ist, sind daher an die Regulierungsbehörde zu richten.444 Diese Regelung kann insofern mit der GenehmigungsRL in Konflikt kommen, als nach deren Art 7 Abs 1 lit d im Falle einer zahlenmäßigen Beschränkung zwingend eine Aufforderung zur Beantragung dieser Frequenzen erfolgen muss, ein „Zurückbehalten“ der Frequenzen durch den BMVIT also nicht zulässig wäre. Unklar ist auch, welche rechtliche Qualität der „Mitteilung“ des Verwendungszwecks und der technischen Nutzungsbedingungen zukommt: soweit sich diese nicht schon aus dem Frequenznutzungs- und gegebenenfalls dem Frequenzzuteilungsplan ergeben, kann eine die Telekom-Control-Kommission als unabhängige Kollegialbehörde bindende Festlegung durch den BMVIT nicht durch verwaltungsinterne Regelungen erfolgen. Insofern können nähere Angaben zu Verwendungszweck und Nutzungsbedingungen allenfalls als Anregungen für die von der Regulierungsbehörde festzusetzenden Ausschreibungsbedingungen bzw für Nebenbestimmungen zur Frequenzzuteilung iSd § 55 Abs 10 TKG 2003 angesehen werden.445 Für die Frequenzzuteilung durch die Telekom-Control-Kommission wurde auch im TKG 2003 – wie bereits im TKG 1997 – die Versteigerung als Regelverfahren festgelegt. Nach § 55 Abs 1 TKG 2003 hat die Telekom-ControlKommission die ihr überlassenen Frequenzen demjenigen Antragsteller zu überlassen, der die allgemeinen Voraussetzungen erfüllt446 und „die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet.“ Nach der unwiderleglichen Rechtsvermutung des § 55 Abs 1 zweiter Satz TKG 2003 ist davon auszugehen, dass derjenige Antragsteller, der das höchste Frequenznutzungsentgelt anbietet, auch die effizienteste Frequenznutzung gewährleistet. Das Vergabeverfahren nach § 55 TKG 2003 verlangt in jedem Fall eine öffentliche Ausschreibung, wobei nach dem Gesetzeswortlaut die Initiative von der Regulierungsbehörde selbst oder von einem Interessenten ausgehen kann. Primär ist nach § 55 Abs 2 Z 1 TKG 2003 von der Regulierungsbehörde auch ohne ausdrücklichen Antrag auszuschreiben, „wenn ein Bedarf von Amts wegen festgestellt worden ist;“ dies ist richtlinienkonform so zu interpretieren, dass jedenfalls im Falle der Festlegung einer zahlenmäßigen Beschränkung gemäß § 52 Abs 3 TKG 2003 „Bedarf“ besteht und eine amtswegige Ausschreibung zu erfolgen hat. 447 Für eine antragsgebundene Ausschreibung bleibt da444

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Solange die Frequenzen der Regulierungsbehörde nicht „überlassen“ wurden, sind diese Frequenzen nicht zur Zuteilung verfügbar, darauf gerichtete Anträge wären daher abzuweisen (so jedenfalls auch die Praxis der Telekom-Control-Kommission nach dem diesbezüglich im Wesentlichen übereinstimmenden § 47 Abs 3 TKG 1997) Im Hinblick auf die von ihm wahrzunehmenden Aufgaben der Frequenzverwaltung kommt dem BMVIT gemäß § 55 Abs 3 TKG 2003 ein Zustimmungsrecht zu den Ausschreibungsbedingungen zu, in dessen Ausübung ein Abweichen der Telekom-Control-Kommission von den Nutzungsbedingungen aus Gründen der Frequenzverwaltung aufgegriffen werden könnte. Also iSd § 55 Abs 2 Z 2 TKG 2003 die Regulierungsbehörde davon überzeugen kann, dass er in der Lage ist, die mit dem Recht auf Frequenznutzung verbundenen Nebenbestimmungen zu erfüllen. Vgl Art 7 Abs 1 lit d GenehmigungsRL 2002, wonach der Mitgliedstaat im Fall einer zahlenmäßigen Beschränkung der Vergabe von Frequenzen „zur Beantragung von Nutzungsrechten“ auffordert.

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mit wenig Raum. Sie wird vor allem dann in Betracht kommen, wenn nach Durchführung eines amtswegig eingeleiteten Vergabeverfahrens nicht das gesamte Spektrum zugeteilt werden kann und die zahlenmäßige Beschränkung dennoch nicht aufgehoben wird. Voraussetzung für eine Ausschreibung auf Grund eines Antrags ist zunächst, dass der Antrag sich auf Frequenzen richtet, für die eine Zuständigkeit der Regulierungsbehörde durch die Festlegung nach § 52 Abs 3 TKG 2003 gegeben ist,448 und dass die Regulierungsbehörde zu der Auffassung gelangt, dass der Antragsteller in der Lage ist, die mit dem Recht auf Frequenznutzung verbundenen Nebenbestimmungen zu erfüllen. Da die Nebenbestimmungen zum Zeitpunkt eines Antrags noch nicht feststehen, wird die Eignung des Antragstellers vor allem im Hinblick auf die von ihm im Antrag dargestellte beabsichtigte Frequenznutzung zu überprüfen sein.449 Das Gesetz gibt einen strengen Prüfungsmaßstab vor: die bloße Glaubhaftmachung der Eignung450 genügt nicht, die Behörde muss vielmehr davon überzeugt sein und es darf auch kein Grund zur Annahme bestehen, dass der in Aussicht genommene Dienst nicht erbracht werden wird. Die Ausschreibung durch die Regulierungsbehörde kann erst erfolgen, wenn die Ausschreibungsbedingungen festgelegt wurden und der BMVIT dazu seine Zustimmung451 gegeben hat. Dieses Zustimmungsrecht dient dazu, dass dem BMVIT als Oberster Fernmeldebehörde eine Überprüfung der vorgesehenen Bedingungen für die Frequenznutzung möglich ist. Damit kann sichergestellt werden, dass durch die Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen die Bedingungen der Frequenzüberlassung nach § 51 Abs 3 TKG 2003 oder nationale und internationale Rahmenbedingungen der Frequenzverwaltung nicht verletzt werden. Eine Verweigerung der Zustimmung aus anderen, nicht in Fragen der Frequenzverwaltung gelegenen Gründen – etwa wegen der Höhe des Mindestgebots oder der konkreten Ausgestaltung des Verfahrens zur Ermittlung des höchsten Gebots – würde einen unzulässigen Eingriff in die Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission als unabhängiger Kollegialbehörde darstellen. Der BMVIT kann weder die Durchführung der Ausschreibung erzwingen, noch kann er – über die in der Überlassung nach § 51 Abs 3 TKG 2003 festgelegten Bedingungen hinaus – einen bestimmten Inhalt der Ausschreibungsunterlagen durchsetzen; umgekehrt kann jedoch auch die Telekom-Control-Kommission ohne Zustimmung des BMVIT keine Ausschreibung durchführen. 448

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Anträge auf andere Frequenzen sind an die Fernmeldebüros zu richten. Allenfalls kann sich auf Grund solcher Anträge jedoch ergeben, dass Frequenzknappheit besteht und vom BMVIT eine Festlegung iSd § 52 Abs 3 TKG 2003 zu treffen ist, sodass die Zuständigkeit auf die Regulierungsbehörde übergeht; siehe zu dieser Problematik oben Pkt IV.A.2. Zu berücksichtigen sind nach § 55 Abs 2 Z 2 TKG 2003 insbesondere die technischen Fähigkeiten und die wirtschaftlichen Voraussetzungen, Erfahrungen im Kommunikationsbereich und in verwandten Geschäftsbereichen und Fachkunde. Wie dies etwa für Antragsteller auf Rundfunkzulassungen nach § 5 Abs 3 PrR-G bzw nach § 4 Abs 2 PrTV-G ausreicht. Bei dieser Zustimmung handelt es sich um einen sog Interorganakt. Diesem Akt kommt, weil er nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers an eine andere Verwaltungsstelle und nicht an eine Partei adressiert ist, keine selbständige Rechtskraftfähigkeit zu; ein Bescheid ist nicht gesollt. Ein solcher Akt fällt unter die Kategorie „informales Verwaltungshandeln“. Dazu Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 878.

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Die im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichende Ausschreibung452 hat die Frequenzbereiche zu benennen, die in einem gemeinsamen Verfahren zur Zuteilung vorgesehen sind, weiters den Verwendungszweck der Frequenzen und die Nutzungsbedingungen. Schließlich sind in der Ausschreibung die Voraussetzungen für die Zurverfügungstellung der Ausschreibungsunterlagen anzugeben453 und es ist eine mindestens zweimonatige Frist für die Antragstellung festzulegen. Das Gesetz legt den Charakter der Ausschreibungsfrist nicht ausdrücklich fest. In der Praxis hat die Regulierungsbehörde immer einen Endtermin festgelegt, bis zu dem Anträge einzulangen haben, sodass es nicht auf die Absendung, sondern auf den Eingang des Antrags bei der Behörde ankommt.454 Die Ausschreibungsunterlagen455 haben „die Grundsätze des Verfahrens zur Ermittlung des höchsten Frequenznutzungsentgelts“ – also der eigentlichen Versteigerung – darzustellen und die Anforderungen an Form und Inhalt der Anträge so zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Anträge sichergestellt ist. Weiters kann in den Ausschreibungsunterlagen ein Mindestgebot festgelegt werden, das sich in der Höhe an der „für die zuzuteilenden Frequenzen voraussichtlich zu entrichtenden Frequenzzuteilungsgebühren zu orientieren“ hat.456 Die Regulierungsbehörde hat sich bei der Gestaltung des Ausschreibungsverfahrens von den in § 55 Abs 2 TKG 2003 ausdrücklich angeführten Grundsätzen eines offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens leiten zu

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In der Praxis werden alle Ausschreibungen darüber hinaus auch auf der Website der Regulierungsbehörde veröffentlicht. In der Regel ein Kostenersatz für die Ausschreibungsunterlagen, darüber hinaus waren bisher zB Anforderungen für die Identifikation der möglichen Antragsteller verlangt worden (um im Falle von Änderungen der Ausschreibungsunterlagen oder bei „Fragerunden“ Informationen zustellen zu können); in bestimmten Frequenzbereichen, in denen die Zuteilung nur an bereits bestehende Betreiber erfolgen kann, ist auch die Beschränkung der Ausgabe von Ausschreibungsunterlagen an den Kreis der möglichen Antragsteller denkbar. Dies wird im Hinblick auf den „Vergabecharakter“ des Verfahrens und die das Verfahren tragenden Grundsätze der Transparenz, Fairness und Nichtdiskriminierung (vgl § 55 Abs 2 erster Satz TKG 2003) als zulässig anzusehen sein. Bei den Ausschreibungsunterlagen (§ 55 Abs 4 TKG 2003) handelt es sich um die konkreten Unterlagen, welche an die Interessenten abgegeben werden (unabhängig davon, ob dies auf Papier oder Datenträger erfolgt; auch eine bestimmte bei der Anbotserstellung zu verwendende Software kann zB Teil der Ausschreibungsunterlagen sein); die konkreten Ausschreibungsunterlagen müssen zum Zeitpunkt der Zustimmung des BMVIT zu den Ausschreibungsbedingungen (also zu dem für die Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Inhalt) noch nicht vorliegen. Da im Falle einer Zuteilung nach § 55 TKG 2003 gemäß § 82 Abs 2 letzter Satz TKG 2003 keine Frequenzzuteilungsgebühren zu entrichten sind, wird diese Bestimmung wohl dahingehend zu verstehen sein, dass sich das Mindestgebot an der Höhe jener Frequenzzuteilungsgebühren zu orientieren hat, die bei einer Vergabe ohne Versteigerung zu entrichten wären. Im Ergebnis wird damit erreicht, dass Antragsteller im Hinblick auf die ihnen erwachsenden Kosten einer Frequenzzuteilung nicht benachteiligt sind, wenn trotz Festlegung einer zahlenmäßigen Beschränkung nach § 52 Abs 3 TKG 2003 die Nachfrage gegenüber dem Angebot zurückbleibt und daher kein das Mindestgebot übersteigender „Knappheitspreis“ zu bezahlen ist. Damit dürfte der Gesetzgeber auch der gelegentlich geäußerten Kritik an einer offenbar eher an fiskalischen Interessen orientierten Festsetzung von Mindestgeboten Rechnung getragen haben.

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lassen. Das Verfahren ist „nach Maßgabe der ökonomischen Effizienz“ durchzuführen. Mit dieser Bestimmung wird der Regulierungsbehörde – zusätzlich zu dem sich bereits aus § 39 Abs 2 AVG ergebenden Grundsatz der Verfahrensökonomie457 – aufgetragen, schon in der Verfahrensplanung und der Festlegung der Rahmenbedingungen des Versteigerungsverfahrens auf wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse über Preisbildungsmechanismen und ökonomische Frequenzallokation Bedacht zu nehmen;458 unzulässig wäre es jedenfalls, ausschließlich technische oder fiskalische Aspekte in den Vordergrund zu stellen. In den Ausschreibungsunterlagen sind lediglich die Grundsätze des „Versteigerungsverfahrens“ darzustellen. Dabei handelt es sich gewissermaßen um die „Typenentscheidung“ der Versteigerung, ob also ein Ein- oder Mehrrundenverfahren, auf- oder absteigende, offene oder geschlossene Verfahren zur Anwendung kommen sollen. Die konkrete Ausgestaltung des Verfahrensablaufs und die Festlegung einzelner Parameter entsprechend dieser Grundsätze erfolgt erst nach Vorliegen der Anträge im Rahmen einer Verfahrensanordnung. Ein weiterer Aspekt der Verfahrensplanung unter dem Gesichtspunkt ökonomischer Effizienz ist auch die Festlegung der zu vergebenden „Frequenzpakete“, insbesondere die Bestimmung einer Mindest- oder Höchstgrenze für das zur Zuteilung gelangende Frequenzspektrum,459 sowie die Entscheidung, ob mehrere Frequenzpakete in einem oder mehreren Verfahren, gleichzeitig oder hintereinander vergeben werden sollen. Für den – unter dem Gesichtspunkt eines offenen und ökonomisch effizienten Verfahrens in der Regel anzunehmenden – Fall der simultanen Vergabe aller für einen bestimmten Zweck zur Verfügung stehenden Frequenzpakete kann es sinnvoll sein, Gebote nicht nur auf einzelne Pakete zuzulassen, sondern auch die Möglichkeit kombinatorischen Bietens460 zu eröffnen. In diesem Fall kann ein Antragsteller bekannt geben, dass er auf mehrere Frequenzpakete, aber nur auf diese in ihrer Gesamtheit, bietet, und daher eine Zuteilung von bloß einem Frequenzpaket für sich ausschließt. Die Zulassung kombinatorischen Bietens kann den Vorteil haben, dass sowohl Neueinsteiger in den Markt, die eine bestimmte Mindestausstat457

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Dieser Grundsatz bezieht sich auf die konkrete Durchführung eines Verwaltungsverfahrens, nicht jedoch auf ein in diesem Verfahren zu erzielendes Ergebnis. Die Frage der Preisbildung für Frequenznutzungsrechte war insbesondere im Zusammenhang mit der Vergabe von Frequenzen für UMTS Gegenstand umfassender Forschung; vgl dazu zur Übersicht die von der Europäischen Kommission beauftragte „Study on administrative and frequency fees related to the licensing of networks involving the use of frequencies“ (November 2001), durchgeführt von AEGIS und connogue. Die zur Vergabe gelangenden Frequenzen können in den Ausschreibungsunterlagen abstrakt (zB 2 Kanäle à 5 MHz Bandbreite im Bereich von 2025 bis 2110 MHz) oder konkret (zB die Kanäle 714–736 [1750,6/1845,6 bis 1755,0/1850,0 MHz]) umschrieben sein; die Stückelung kann sich teilweise aus technischen Rahmenbedingungen – zB wegen bestehender Frequenznutzungen und notwendigen Schutzkanälen – ergeben, bei der konkreten Festlegung sind jedoch regulatorische Überlegungen zur Gewährleistung eines offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens anzustellen. Siehe dazu Feiel/Lehofer, MR 2000, 117 (mit der Novelle BGBl I 2000/26 wurde im TKG 1997 erstmals vorgesehen, dass die Telekom-Control-Kommission kombinatorisches Bieten zulassen kann).

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tung an Frequenzen benötigen, als auch bestehende Anbieter, die ihre Frequenzausstattung bloß erweitern möchten, in gleicher Weise am Verfahren teilnehmen können. Die konkrete Festlegung, ob und wenn ja in welcher konkreten Ausgestaltung kombinatorisches Bieten zulässig ist, hat die Regulierungsbehörde in den Ausschreibungsunterlagen zu treffen, wobei sie sich an den Grundsätzen der Frequenzzuteilung nach § 55 Abs 2 sowie an den Regulierungszielen nach § 1 TKG 2003 zu orientieren hat. Soll eine Frequenzüberlassung nach § 56 TKG 2003 möglich sein, so ist dies ebenfalls bereits in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen.461 Das eigentliche Vergabeverfahren beginnt mit der Prüfung der auf Grund der Ausschreibung eingelangten Anträge. Diese dürfen gemäß § 55 Abs 6 TKG 2003 von den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Voraussetzungen nur dann und nur insoweit abweichen, als dies in diesen Unterlagen für zulässig erklärt worden ist. Antragsteller, die unvollständige oder in unzulässiger Weise abweichende Anträge eingebracht haben, sind mit Bescheid vom Frequenzzuteilungsverfahren auszuschließen,462 ebenso jene Antragsteller, die nicht über die erforderliche Eignung iSd § 55 Abs 2 Z 2 TKG 2003 verfügen.463 Änderungen sind nach Ablauf der Ausschreibungsfrist ebenso wenig zulässig wie das Zurückziehen des Antrags.464 Einzige Ausnahme vom Nachbesserungsverbot ist das angebotene Entgelt, sofern eine derartige Nachbesserung in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen ist.465 In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist

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Die Telekom-Control-Kommission scheint jedoch davon auszugehen, dass die Überlassung von Frequenzen nach § 56 TKG 2003 auch hinsichtlich jener Frequenzen möglich ist, die nicht nach dem TKG 2003 vergeben wurden; vgl dazu den Bescheid der Telekom-ControlKommission vom 15.12.2003, K 15g/00-135, in dem allerdings keine Überlassung nach § 56 Abs 1, sondern eine Änderung der Eigentümerstruktur im Sinne des § 56 Abs 2 TKG 2003 genehmigt wurde (konkret wurde eine rechtskräftige Nebenbestimmung eines auf Basis des TKG 1997 ergangenen Frequenzzuteilungsbescheides „im Sinne des § 56 TKG 2003“ ausgelegt; die konkrete Entscheidung ist rechtlich problematisch, wurde jedoch – da keine von der Entscheidung nachteilig berührten Unternehmen Parteistellung hatten – rechtskräftig). Auch hat die Telekom-Control-Kommission in die Ausschreibungsunterlagen für das Frequenzvergabeverfahren „GSM-2004“ (F 3/04 und F 7/04) keine Hinweise über die Möglichkeit der Frequenzüberlassung aufgenommen, dürfte aber dennoch davon ausgehen, dass die in diesem Vergabeverfahren zugeteilten Frequenzen grundsätzlich überlassen werden können. Dh der Antrag ist abzuweisen. Während nach dem TKG 1997 die Antragsteller für die von der Regulierungsbehörde zu vergebenden Frequenzen idR über eine Konzession verfügen mussten und daher die allgemeine Eignung grundsätzlich bereits bei der Konzessionserteilung geprüft worden war, ist nach dem TKG 2003 keine Konzessionspflicht mehr gegeben, die Prüfung der Eignung erfolgt daher ausschließlich im Rahmen des Frequenzzuteilungsverfahrens. Die Bestimmung des § 55 Abs 6 TKG 2003 verdeutlicht, dass das Frequenzzuteilungsverfahren in wesentlichen Aspekten dem Verfahren über die Vergabe von Leistungen nachgebildet ist: der Antrag entspricht einem verbindlichen Anbot. Bloß geringfügige Mängelbehebungen werden wohl in dem Ausmaß wie sie im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach dem BVergG zulässig sind (dazu Fink/Schiefer, in: Heid/Preslmayr, Vergaberecht, 404 ff) auch nach § 55 Abs 6 möglich sein. Zur Situation vor dem mit BGBl I 2000/26 eingeführten ausdrücklichen Verbot der Antragsrückziehung vgl VwGH 7.6.2003, 2000/03/058; dazu Fröhlich/Ruhle, K&R 2001, 449; zum zugrunde liegenden Verfahren vgl Brodey, MR 1999, 302. Das Gesetz lässt daher grundsätzlich auch ein Einrundenverfahren zu, in dem das innerhalb der Ausschreibungsfrist abzugebende Angebot nicht mehr nachgebessert werden kann.

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durch das ausdrückliche Verbot von Antragsänderungen auch der Anwendung des § 13 Abs 3 AVG die Grundlage entzogen; dies im Hinblick auf die Notwendigkeit der Gleichbehandlung der Antragsteller auch dann, wenn der Antrag vor Ablauf der Ausschreibungsfrist einlangt und daher – bis zum Ende dieser Frist – noch abgeändert oder zurückgezogen werden könnte. In der Praxis hat die Regulierungsbehörde in der Regel „Fragerunden“ vorgesehen, in denen Fragen, die sich auf Grund der Ausschreibungsunterlagen ergaben, gegenüber allen Interessenten, die die Ausschreibungsunterlagen behoben hatten, beantwortet wurden, wodurch fehlerhafte Anträge auf Grund von Missverständnissen vermieden werden sollten. Jene Antragsteller, deren Anträge nicht in der ersten Verfahrensstufe abzuweisen waren, nehmen an der Versteigerung teil, bei der es sich in rechtlicher Hinsicht um ein in besonderer Weise ausgestaltetes Ermittlungsverfahren zur Feststellung des höchsten Gebotes handelt. Für diesen Teil des Verfahrens hat die TelekomControl-Kommission eine Verfahrensanordnung466 („Versteigerungsregeln“) zu erlassen, in der die Details der Versteigerung – zB Rundenzeiten, Mindestinkremente, Informationen, Voraussetzungen für gültige Gebote, Sicherstellungen467 und schließlich Regeln für das Ende der Versteigerung – festgelegt werden. Das TKG 2003 sieht in § 59 Abs 2 nunmehr ausdrücklich vor, dass das Frequenznutzungsentgelt einmalig zu leisten ist. Die nach § 21 Abs 1 TKG 1997 gegebene Möglichkeit zum Angebot jährlich wiederkehrender Zahlungen wurde, nachdem sie in der Praxis keine Bedeutung erlangt hat, nicht mehr vorgesehen. Die Versteigerungsregeln müssen dem in den Ausschreibungsunterlagen dargelegten „Versteigerungstyp“ entsprechen, wobei die Regulierungsbehörde bislang ausschließlich (simultane) offene aufsteigende Mehrrundenverfahren eingesetzt hat.468 Zwingender Inhalt der Verfahrensanordnung ist auch ein Hinweis darauf, dass Antragsteller bei kollusivem Verhalten469 vom weiteren Ermittlungsverfahren ausgeschlossen werden.470 Dem Antragsteller, der aus der 466

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Die Verfahrensanordnung kann nicht abgesondert, sondern nur mit Beschwerde gegen den das Verfahren abschließenden Bescheid bekämpft werden; eine inhaltliche Rechtswidrigkeit könnte zB bei einem Widerspruch zu den Grundsätzen eines fairen, offenen und nichtdiskriminierenden Verfahrens oder zu den in den Ausschreibungsunterlagen dargelegten Grundsätzen des Versteigerungsverfahrens vorliegen. ZB Bankgarantie oder Vadium. Zu Frequenzauktionen besteht eine umfangreiche, vor allem ökonomische Literatur; für eine Einführung siehe Cramton, Journal of Law and Economics, Vol 41 (1998), pp 727–736; Milgrom, Auction Theory for Privatization (2002). Eine ökonomische Analyse der österreichischen Frequenzauktionen im internationalen Vergleich bietet Felder, Frequenzauktionen in der Telekommunikation, unveröffentlichte. Diss, WU Wien. Die Versteigerungsregeln und (teilweise) Ausschreibungsbedingungen der wesentlichen von der Telekom-Control-Kommission durchgeführten Auktionen sind auf der Website der Regulierungsbehörde www.rtr.at weiterhin verfügbar. Die Telekom-Control-Kommission versteht darunter das unmittelbare oder mittelbare Zusammenwirken der Antragsteller oder deren Gesellschafter, um den Verlauf oder das Ergebnis der Auktion zu beeinflussen (vgl die Versteigerungsregeln für UMTS/IMT 2000 auf der Website www.rtr.at). Der Ausschluss vom Ermittlungsverfahren bewirkt im Ergebnis, dass der ausgeschlossene Antragsteller keine (weiteren) gültigen Gebote abgeben kann und damit sein Antrag abgewiesen werden muss, sofern das von ihm zuletzt gültig abgegebene Gebot überboten wird.

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Auktion als Höchstbieter471 hervorgeht, sind die Frequenzen zuzuteilen. Da die Antragsteller eine Verfahrensgemeinschaft bilden, erfolgt die Zuteilung an den Höchstbieter und die Abweisung der übrigen Anträge in einem Bescheid. Die abgewiesenen Antragsteller können gegen die Zuteilung an den Höchstbieter Beschwerde an den VwGH oder VfGH erheben. Solche Beschwerden wären – da die Höchstgebote idR unstrittig feststehen – wohl nur dann aussichtsreich, wenn dargelegt werden kann, dass das Auktionsdesign bzw einzelne Verfahrensregeln gegen die Grundsätze des offenen, fairen und nichtdiskriminierenden Verfahrens verstoßen. Insofern bieten Versteigerungsverfahren für die Vergabe von Frequenzen deutlich bessere Rechtssicherheit in der Praxis als Vergabeverfahren nach dem „Beauty Contest“-Modell, bei dem die Antragsteller auf der Basis verschiedener, nicht immer eindeutig objektivierbarer Kriterien – wie zB technische Erfahrung, wirtschaftliche Voraussetzungen, Qualität und Preis der angebotenen Dienste – vergleichend bewertet werden.472 Das Zuteilungsverfahren ist binnen einer Höchstfrist von acht Monaten bzw jedenfalls innerhalb von sechs Monaten ab Veröffentlichung der Ausschreibung mit der Frequenzzuteilung (bzw der Abweisung von Anträgen) abzuschließen. Im Frequenzzuteilungsbescheid können gemäß § 55 Abs 10 TKG 2003 bestimmte Nebenbestimmungen zur bestmöglichen Erfüllung der Zielsetzungen des TKG 2003 bzw der EU-Richtlinien festgelegt werden. Diese Nebenbestimmungen können vor allem den Verwendungszweck der Frequenzen und technische Bedingungen zur Vermeidung von Störungen und zur Begrenzung elektromagnetischer Felder festlegen sowie Regeln über die Betriebsaufnahme und die Versorgung473 beinhalten. Befristungen (die schon nach § 54 Abs 11 TKG 2003 zwingend vorgesehen sind) sowie Regeln betreffend die Überlassung nach § 56 TKG 2003 sind ebenfalls typischer Inhalt von Nebenbestimmungen. Die Aufzählung der möglichen Nebenbestimmungen in § 55 Abs 10 TKG 2003 ist taxativ; andere als die dort genannten Auflagen dürfen nicht erteilt werden.474 Der Grundsatz eines offenen und diskriminierungsfreien Verfahrens erfordert es, dass alle Antragsteller bereits in den Ausschreibungsunterlagen über die von der Behörde vorgesehenen Nebenbestimmungen informiert werden. Im Frequenzzuteilungsverfahren kann nach § 55 Abs 11 TKG 2003 die Regulierungsbehörde Berater heranziehen, deren Kosten abweichend von § 76 AVG nicht demjenigen auferlegt werden, der den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, sondern dem (den) im Verfahren erfolgreichen Antragsteller(n). Anders als nach dem AVG ist die Beiziehung von Sachverständigen und 471

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Wer Höchstbieter ist, bestimmt sich nach den Versteigerungsregeln, wobei in der Regel der Antragsteller, der das betragsmäßig höchste gültige Gebot abgegeben hat, „den Zuschlag erhält“; Gebote sind dabei nur zu berücksichtigen, wenn sie nach den Ausschreibungsunterlagen und den Versteigerungsregeln gültig sind; eine nach Abschluss der Auktion abgegebene Erklärung, ein höheres Frequenznutzungsentgelt zu bieten, wäre bei der Ermittlung des höchsten Gebots nicht zu berücksichtigen. „Beauty Contest“-Verfahren kommen – auf Grund medienpolitischer Überlegungen – bei der Vergabe von Zulassungen für Hörfunk- und TV-Veranstalter durch die KommAustria zur Anwendung. „Roll-out“ und „Coverage Requirements“. Vgl dazu auch Abschnitt B des Anhangs zur GenehmigungsRL 2002, in dem die Bedingungen angeführt sind, die zulässigerweise an individuelle Frequenznutzungsrechte geknüpft werden dürfen.

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Beratern nicht auf die Ermittlung des Sachverhalts beschränkt, sondern kann auch in sonstiger Weise der Beratung der Behörde dienen. Mit der Ausschreibung wird ein Verfahren eingeleitet, das idR mit der Frequenzzuteilung entsprechend dem Ergebnis der Auktion endet. Eine Aufhebung der Ausschreibung und Einstellung des Verfahrens ist nur ausnahmsweise „aus wichtigem Grund“ zulässig. Als wichtiger Grund wird in § 55 Abs 12 TKG 2003 beispielsweise kollusives Verhaltens von Antragstellern genannt, wenn dies dazu führt, dass mit den nach Ausschluss der sich kollusiv verhaltenden Bieter verbleibenden Antragstellern kein faires Verfahren mehr durchgeführt werden kann. Weitere wichtige Gründe für eine Aufhebung der Ausschreibung sind jene Fälle, in denen entweder kein oder nur ein geeigneter Antragsteller verbleibt oder die Antragsteller weniger Spektrum beantragen, als zur Vergabe zur Verfügung steht. Verbleibt in diesen Fällen (mindestens) ein geeigneter Antragsteller, so hat die Regulierungsbehörde nach § 54 Abs 6 TKG 2003 die Frequenzen ohne weiteres „Versteigerungsverfahren“ antragsgemäß – zu dem im Antrag angebotenen Frequenznutzungsentgelt – zuzuteilen. Verbleibt kein geeigneter Antragsteller oder ist wegen Kollusion kein weiteres faires Verfahren mehr möglich, so ist das Verfahren einzustellen. Die Regelungen über die Frequenzzuteilung gelten auch dann, wenn nach Ablauf einer Befristung eine neuerliche Ausschreibung erfolgt. Das TKG 2003 enthält für diesen Fall keine besonderen Regelungen, es ist jedoch davon auszugehen, dass eine Ausschreibung von Amts wegen so rechtzeitig vor Ablauf einer Befristung erfolgt, dass eine Neuzuteilung mit dem Zeitpunkt des Ablaufs der Befristung möglich ist, um im Sinne einer effizienten Frequenznutzung eine Unterbrechung der Versorgung zu vermeiden. Dies setzt jedoch voraus, dass für den jeweiligen Frequenzbereich eine Festlegung des BMVIT über die zahlenmäßige Beschränkung gemäß § 52 Abs 3 TKG 2003 erfolgt ist.475 Ein Anspruch auf neuerliche Zuteilung der Frequenzen besteht für die Frequenzinhaber nicht. Angesichts des Umstands, dass das angebotenen Frequenznutzungsentgelt alleiniges Kriterium für die Auswahl unter mehreren geeigneten Antragstellern ist, kann auch eine langjährige Nutzung der Frequenzen nicht bei der Entscheidung berücksichtigt werden.476 c) Frequenzzuteilung durch die KommAustria Die Zuteilung von Frequenzen zur Veranstaltung von Rundfunk durch die KommAustria bestimmt sich primär nach spezifisch rundfunkrechtlichen Regelungen. Dabei ist zunächst die Versorgung mit den Programmen des ORF zu gewährleisten;477 darüber hinaus besteht im Hörfunkbereich ein Primat der „Verdichtung“,478 im Fernsehbereich sind verfügbare Übertragungskapazitäten 475 476

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Was derzeit zwar für GSM 1800, nicht aber etwa für GSM 900 oder UMTS der Fall ist. Vgl demgegenüber § 15 Abs 4 TKG 1997, wonach im Fall einer befristeten Konzession (mit der nach dem Konzept der Stammfassung des TKG auch die Frequenzzuteilung verbunden war) ein Rechtsanspruch auf Wiedererteilung der Konzession gegeben war, sofern (ua) „die verwendeten Frequenzen wieder zugeteilt werden können.“ § 12 Z 1 PrTV-G; § 10 Z 1 und § 12 Abs 2 PrR-G. Verbesserung der Versorgung in bestehenden Versorgungsgebieten; § 10 Z 2 PrR-G.

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vorrangig für die Digitalisierung zu reservieren und nach Maßgabe des Digitalisierungskonzepts für die Schaffung von Multiplex-Plattformen zur Verfügung zu stellen.479 Die Frequenzzuteilungen sind eingebettet in das rundfunkrechtliche Verfahren betreffend die Erteilung von Zulassungen bzw betreffend die Erweiterung oder Verdichtung bestehender Versorgungsgebiete, wobei im Falle der Erweiterung oder Neuschaffung von Versorgungsgebieten ein vergleichendes Auswahlverfahren („Beauty Contest“) zur Anwendung kommt, in dem insbesondere Fragen der Meinungsvielfalt, der eigenständigen Programmgestaltung und des Lokalbezugs zu beurteilen sind.480 Im TKG 2003 wird für Frequenzzuteilungen durch die KommAustria vor allem die Höchstfrist im Falle der Durchführung von vergleichenden Auswahlverfahren festgelegt.481 Die Bestimmungen über die Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde werden in § 55 Abs 13 TKG 2003 ausdrücklich als für Rundfunk-Frequenzzuteilungen nicht anwendbar erklärt. d) Frequenzzuteilung im Rahmen von Ausnahmebewilligungen Nach § 4 TKG 2003 kann der BMVIT für die Errichtung und den Betrieb von Funkanlagen Ausnahmebewilligungen zum Zweck der technischen Erprobung erteilen. Mit diesen Ausnahmebewilligungen verbunden ist die Zuteilung von Frequenzen für diese Funkanlagen, wobei der BMVIT dabei nicht an die im Frequenznutzungsplan und im allfälligen Frequenzzuteilungsplan festgelegten Nutzungsbedingungen gebunden ist. Die dabei vorzusehenden Befristungen werden dem Zweck der Erprobung entsprechend kürzer festzulegen sein. 4. Änderungen und Widerruf der Frequenzzuteilung – Frequenzhandel a) Änderungen der Frequenzzuteilung Die technische Weiterentwicklung aber auch die Veränderung der internationalen Rahmenbedingungen können Änderungen der Frequenznutzung erfordern. Aufgabe der Frequenzverwaltung ist es, im Rahmen einer längerfristigen Planung – insbesondere durch Weiterentwicklung des Frequenznutzungsplans – die Weichen für zukünftige Frequenznutzungen zu stellen.482 Soweit als möglich erfolgt dies ohne Eingriff in bestehende individuelle Frequenzzuteilungen, sodass zB auch in Frequenzbereichen, die bereits für neue Nutzungen gewidmet sind, bestehende, mit der neuen Widmung nicht vereinbare Frequenznutzungen zunächst aufrecht bleiben.483 In manchen Fällen484 ist jedoch eine der479 480

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§ 12 Z 5 PrTV-G. Siehe dazu im Detail Kogler/Kramler/Traimer, Rundfunkgesetze; zur Auswahlentscheidung vgl VfSlg 16.625/2002, sowie VwGH 17.12.2003, 2003/04/0136 und 25.2.2004, 2002/04/0157. In Übereinstimmung mit Art 5 Abs 3 iVm Art 7 Abs 4 GenehmigungsRL 2002 beträgt diese Frist 8 Monate und 6 Wochen; als vergleichendes Auswahlverfahren iSd § 54 Abs 5 TKG 2003 wird auch das nach § 12 PrR-G bzw § 15 PrTV-G idR durchzuführende Bekanntmachungsverfahren anzusehen sein. Der aktuelle Frequenznutzungsplan (Anlage zur FNV) enthält – in Kursivschrift – bereits vorgesehene zukünftige Frequenznutzungen. Eine Neuzuteilung dieser Frequenzen für den „alten“ Verwendungszweck ist in diesem Fall jedoch nicht mehr möglich.

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artige „sanfte“ Umstellung der Frequenznutzung nicht durchführbar, sodass das TKG 2003 Möglichkeiten enthält, auch in bestehende rechtskräftige Zuteilungsbescheide einzugreifen.485 Art und Umfang der Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde können von dieser geändert werden, wenn auf Grund der Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind oder die Änderung auf Grund der Fortentwicklung des internationalen Fernmeldevertragsrechts erforderlich ist.486 Bei der Änderung sind der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme und die wirtschaftlichen Auswirkungen für den Betroffenen zu berücksichtigen. Der Zuteilungsinhaber hat den Änderungen innerhalb angemessener Frist auf eigene Kosten nachzukommen. Auf Grund der vergleichsweise langen Befristungen von Frequenzzuteilungen durch die Regulierungsbehörde487 sind Änderungen auf Grund technischer Weiterentwicklungen eher gegen Ende der Befristung zwar durchaus denkbar,488 jedoch handelt es sich bei der Eingriffsmöglichkeit nach § 57 TKG 2003 um eine „ultima ratio“, deren wesentlicher Einsatzbereich eher bei geringfügigen Anpassungen der Frequenznutzung wie etwa einem „Kanalabtausch“ oder Änderungen der Vorzugsfrequenzregelungen im Grenzbereich liegen dürfte. Änderungen der durch die Regulierungsbehörde bescheidmäßig vorgeschriebenen Frequenznutzung können nach § 57 Abs 4 TKG 2003 nunmehr auch über Antrag des Zuteilungsinhabers bewilligt werden. Voraussetzung dafür ist die Vereinbarkeit der Änderungen mit dem Verwendungszweck und den technischen Nutzungsbedingungen, wie sie in der Überlassung der Frequenzen an die Regulierungsbehörde gemäß § 51 Abs 3 TKG 2003 festgelegt wurden.489 484

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Insbesondere bei Frequenzzuteilungen, die auf Basis einer früheren Rechtslage unbefristet erfolgt sind. Zusätzlich zu § 68 AVG, der eine Rechtskraftdurchbrechung zulässt, wenn und soweit dies zur Beseitigung von das Leben oder die Gesundheit von Menschen gefährdenden Missständen oder zur Abwehr schwerer volkswirtschaftlicher Schädigungen notwendig und unvermeidlich ist. Auf dieser Grundlage könnte ein amtswegiger Eingriff in Frequenzzuteilungen bei konkreten Gefahren für sicherheitsrelevante Funkdienste erfolgen. § 57 Abs 1 TKG 2003. Mobilfunkkonzessionen nach dem TKG 1997 und die damit verbundenen Frequenzzuteilungen waren idR auf 20 Jahre befristet. Hintergrund der – inhaltlich neuen – Bestimmung des § 57 Abs 21 Z 1 TKG 2003 dürften die Erfahrungen mit dem analogen Mobilfunknetz („D-Netz“) gewesen sein, für das eine aus technischer Sicht sinnvolle Änderung zur Umstellung auf digitale Nutzung (bzw zur Beschränkung der für den analogen Dienst zur Verfügung gestellten Bandbreite) entsprechend der damaligen Rechtslage nicht möglich war. Verstünde man dies dahingehend, dass es auf die in der ursprünglichen Überlassung der Frequenzen enthaltenen Festlegungen über den Verwendungszweck und die Nutzungsbedingungen ankommt, so würde kaum ein Anwendungsbereich für diese Bestimmung verbleiben, da die Festlegungen in der Überlassung idR unverändert der Ausschreibung zugrunde gelegt werden. Da jedoch der BMVIT Festlegungen nach § 52 Abs 3 TKG 2003 (und als deren Folge die Überlassung des davon betroffenen Spektrums an die Regulierungsbehörde) auch vornehmen kann (bzw muss), wenn die Frequenzen bereits zugeteilt sind, ist auch eine Änderung der Überlassungsbedingungen – vor allem im Hinblick auf zukünftige Zuteilungen, aber auch auf mögliche Änderungen der Zuteilung – jederzeit möglich. Die vom Zuteilungsinhaber beantragte Änderung nach § 57 Abs 4 TKG 2003 ist daher auch dann möglich, wenn sie in einer seit der ursprünglichen Zuteilung geänderten Überlassung iSd § 51 Abs 3 TKG 2003 Deckung findet.

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Bei einer derartigen Änderung auf Antrag des Zuteilungsinhabers sind neben der technischen Entwicklung insbesondere die Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen. Auch in diesem Zusammenhang ist daher vor allem das Gebot der Nichtdiskriminierung zu beachten, sodass eine Genehmigung zur Änderung nur erteilt werden darf, wenn die Gleichbehandlung aller im selben Markt tätigen Unternehmen gewährleistet werden kann. Änderungen im Hinblick auf die von den Fernmeldebüros zugeteilten Frequenzen sind nach § 84 TKG 2003 von Amts wegen möglich, wenn dies aus wichtigen Gründen zur Sicherheit des öffentlichen Telekommunikationsverkehrs, aus technischen oder betrieblichen Belangen, oder auf Grund der Fortentwicklung des internationalen Fernmeldevertragsrechts erforderlich ist.490 Für die von der KommAustria zugeteilten Frequenzen kommen sowohl Änderungen nach § 84 Abs 1 und 2 als auch nach § 57 TKG 2003 in Betracht; auch hier sind freilich rundfunkrechtliche Besonderheiten491 zu beachten. § 57 und § 84 TKG 2003 stellen eher auf punktuelle Änderungen einzelner Frequenzzuteilungen ab und können daher kaum als Grundlage für großflächiges Refarming im Sinne einer systematischen Umplanung der Frequenznutzung in bestimmten Bereichen angesehen werden. Refarming bzw Relocation – Verlagerung bestehender Frequenznutzer in andere Frequenzbereiche – ist ein Instrument strategischen Frequenzmanagements, dessen Einsatz vor allem dort sinnvoll ist, wo sich auf Grund historischer Entwicklungen eine Frequenznutzung ergeben hat, die das vorhandene Spektrum nicht so effizient nutzt, wie dies bei einer vollkommenen Neuplanung in Kenntnis der aktuellen technischen und wirtschaftlichen Anforderungen möglich wäre. In der Praxis werden Refarming/Relocation vor allem im Rahmen der längerfristigen Frequenzplanung und unter Inkaufnahme längerer Übergangsfristen betrieben, zumal sich bei Eingriffen in rechtskräftige individuelle Nutzungsrechte das Problem der Kostentragung stellt. Da nach § 57 wie auch nach § 84 TKG 2003 die von solchen Änderungen betroffenen Zuteilungsinhaber keinen Anspruch auf Entschädigung haben, muss die Eingriffsmöglichkeit der Behörde eng ausgelegt werden, um das Problem entschädigungsloser enteignungsgleicher Maßnahmen zu vermeiden.492 Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass nach der ausdrück490

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Anders als bei den von der Regulierungsbehörde zugeteilten Frequenzen ist eine Änderung bei möglichen erheblichen Effizienzsteigerung nicht vorgesehen; eine sachliche Rechtfertigung für die unterschiedlichen Änderungsmöglichkeiten ist nicht zu erkennen. Hinsichtlich der von den Fernmeldebüros zugeteilten Frequenzen kann nach § 84 Abs 4 TKG 2003 auch eine Anpassung infolge gestiegener Kommunikationsbedürfnisse und sich daraus ergebender Einschränkungen für andere Nutzer erfolgen. Etwa die Zuordnung der Übertragungskapazitäten in der rundfunkrechtlichen Zulassung, sodass eine Änderung nur insoweit möglich ist, als die Übertragungskapazität unverändert bleibt. Die KommAustria hat vor diesem Hintergrund die Verschiebung von UKW-Hörfunkfrequenzen um 100 kHz zur Vermeidung von Störungen zugelassen; weitergehende Frequenzänderungen würden aber dazu führen, dass es sich nicht mehr um dieselbe Übertragungskapazität handelt. In der Praxis kommt es vor, dass Änderungen von Frequenznutzungen unter Vermittlung der Behörde zwischen altem und neuem Nutzer vereinbart werden, wobei die Kosten der Absiedlung bestehender Frequenznutzungen gelegentlich (teilweise) von den dadurch begünstigten Interessenten für die neue Frequenznutzung getragen werden.

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lichen gesetzlichen Anordnung in § 58 TKG 2003 aus der Zuteilung von Frequenzen kein Besitzrecht auf diese abgeleitet werden kann.493 b) Frequenzhandel Frequenzzuteilungen erfolgen durch Verwaltungsakt und sind im Sinne eines höchstpersönlichen Rechts an den Zuteilungsinhaber gebunden.494 Ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage ist daher eine Weitergabe des sich aus der Frequenzzuteilung ergebenden Frequenznutzungsrechts nicht möglich. Vor allem auf Grund des Umstandes, dass bei der Vergabe von Frequenzen in Versteigerungsverfahren materiell de facto ein Verkauf von Frequenznutzungsrechten zu Marktpreisen erfolgt, ist im neuen regulatorischen Rahmen vorgesehen, dass eine Übertragung der so erworbenen Nutzungsrechte an andere Unternehmen als zulässig erklärt werden kann.495 Wie in Erwägungsgrund 19 zur RahmenRL ausgeführt wird, kann die Übertragung von Funkfrequenzen ein wirksames Mittel zur effizienteren Frequenznutzung darstellen, solange es hinreichende Sicherungsmaßnahmen zum Schutz der öffentlichen Interessen gibt.496 Wesentliches, in Art 9 Abs 4 RahmenRL auch ausdrücklich genanntes öffentliches Interesse in diesem Zusammenhang ist, dass durch die Übertragung der Wettbewerb nicht verzerrt werden darf. Um dies gewährleisten zu können, dürfen Frequenzübertragungen nicht ohne Aufsicht der Regulierungsbehörde erfolgen. Der österreichische Gesetzgeber hat die – teilweise – Übertragung497 von Frequenznutzungsrechten zugelassen, dies jedoch nur hinsichtlich jener Frequenzen, die von der Regulierungsbehörde zugeteilt wurden.498 Unklar ist, ob die Übertragung nur hinsichtlich jener Frequenzen möglich sein soll, die nach InKraft-Treten des TKG 2003 zugeteilt wurden, oder ob auch die nach dem Fernmeldegesetz 1993 oder nach dem TKG 1997 vergebenen Frequenzen übertragen werden können. Die Telekom-Control-Kommission hat diese Frage in ihrem Bescheid vom 15.12.2003, K 15/00g-135, im Ergebnis bejaht499 und legt die Mög493

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Im Bereich des UKW-Hörfunks zB sind häufig bestimmte Frequenzangaben Teil der Marke oder des Firmennamens des Anbieters. Auch derartige Verbindungen zwischen der zugeteilten Frequenz und allfälligen immateriellen Wirtschaftsgütern hindern Änderungen nach § 57 oder § 84 TKG 2003 nicht, sind jedoch bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Auswirkungen und damit der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen. Siehe dazu unten Abschnitt e). Art 9 Abs 3 und 4 RahmenRL. Zur Diskussion über den Frequenzhandel vgl insb auch das Grünbuch zur Frequenzpolitik und die Mitteilung zum Grünbuch zur Frequenzpolitik. In § 56 TKG wird der Begriff „Überlassung“ verwendet. Dabei dürfte es sich um einen bloß sprachlichen, nicht aber inhaltlichen Unterschied zur RahmenRL handeln. Im Hinblick auf andere Frequenzen hat die Möglichkeit zur Übertragung insofern nicht dieselbe Bedeutung, als dort keine zahlenmäßige Beschränkung besteht und Frequenzen daher jedenfalls zur Verfügung stehen, ohne dass dafür ein Knappheitspreis zu entrichten wäre. Die Frage wird in der Begründung des Bescheids ausdrücklich offen gelassen. Da jedoch im Spruch sogar angeordnet wird, dass die Mobilkom AG & Co KG einen Teil ihres Frequenzspektrums abzugeben hat, kann der Bescheid nicht anders verstanden werden, als dass auch die Übertragung der nach dem TKG 1997 von der Regulierungsbehörde zugeteilten Frequenzen nach § 56 Abs 1 TKG 2003 – nur diese Bestimmung kann Grundlage für das Abgeben der Frequenzen durch die Mobilkom sein – von der Telekom-Control-Kommission als zulässig angesehen wird. In zwei Folgeentscheidungen wurden auch bereits Genehmigungen zur

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lichkeit zur Übertragung von Frequenznutzungsrechten sehr weit aus. Da bei Frequenzzuteilungen vor In-Kraft-Treten des TKG 2003 in den Ausschreibungsunterlagen keine Rahmenbedingungen für eine mögliche Überlassung von Frequenzen vorgesehen waren, ist in diesen Fällen500 jedenfalls in besonderem Maße darauf zu achten, dass die Wettbewerbsbedingungen nicht verfälscht werden, und zwar auch und insbesondere im Hinblick auf Unternehmen, die an der ursprünglichen Ausschreibung vielleicht gar nicht teilgenommen haben, weil sie davon ausgingen, dass eine Übertragung der Frequenzen nicht möglich wäre. Jeder Antrag eines Zuteilungsinhabers ist – ebenso wie eine genehmigende Entscheidung über den Antrag – von der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen.501 Die Behörde hat im Einzelfall die technischen Auswirkungen und die Auswirkungen auf den Wettbewerb zu beurteilen und darf eine Genehmigung nur dann erteilen, wenn – gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Auferlegung von Nebenbestimmungen502 – eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs unwahrscheinlich ist. Die Verringerung der Anzahl der Wettbewerber auf dem Markt und damit die Einschränkung der Auswahl für die Verbraucher ist in der Regel als Beeinträchtigung des Wettbewerbs anzusehen.503 Der von der Behörde zu genehmigende Vorgang – die „Überlassung“ iSd § 56 Abs 1 TKG 2003 bzw „Übertragung“ iSd Art 9 Abs 3 und 4 RahmenRL – ist ein privatrechtliches Rechtsgeschäft zwischen „Überlasser“ und „Übernehmer“. Die Genehmigung erfordert daher, dass der Behörde alle Details dieses Rechtsgeschäfts bekannt sind. Welcher Vertragstyp der Überlassung zu Grunde liegt oder wie dieses Rechtsgeschäft bezeichnet wird, ist für die Genehmigung unerheblich. Wesentlicher Inhalt ist, dass der „Überlasser“ das ihm verliehene Recht durch genehmigungsbedürftigen Privatrechtsakt auf einen Dritten überträgt, der dieser Übertragung zustimmt.504 Aus dem Wortlaut des § 55 Abs 5

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Überlassung von Frequenzen, die nach dem TKG 1997 zugeteilt worden waren, erteilt; in den Genehmigungsbescheiden wird auf die Frage der Zulässigkeit der Überlassung in diesen Fällen nicht eingegangen (7.6.2004, K 15b/00-63 ua; 21.6.2004, K 50/98-63). Wenn man wie die Telekom-Control-Kommission der Ansicht ist, dass die Übertragung dann überhaupt zulässig ist, was keineswegs eindeutig ist. Da der Antrag die Behörde in die Lage versetzen muss, im Einzelfall die technischen Auswirkungen und die Auswirkungen auf den Wettbewerb zu beurteilen, muss dieser auch den Inhalt der zwischen „übertragendem“ und „übernehmendem“ Unternehmen abzuschließenden oder bedingt bereits abgeschlossenen Verträge wiedergeben. Die Veröffentlichung erfolgt in der Praxis nur unvollständig. ZB auch die Auflage, einen Teil des übertragenen Spektrums anderen Unternehmen zur Nutzung weiter zu übertragen, vgl den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 15.12.2003, K 15g/00-135. Keine Auswirkungen auf den Wettbewerb (und damit auf die Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen) hat es allerdings, wenn von zwei Unternehmen, die als wirtschaftliche Einheit zu behandeln sind und zwischen denen insofern keine Wettbewerbssituation besteht, ein Unternehmen wegfällt. So die Ausgangslage bei der Änderung der Eigentumsverhältnisse an der 3G Mobile Telecommunications GmbH, die sich durch den Übergang von 100% der Anteile an der 3G Mobile Telecommunications GmbH an die Mobilkom Austria AG & Co KG ergeben hat. Vgl dazu den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 15.12.2003, K 15g/00-135. Sowohl „Überlasser“ als auch „Übernehmer“ sind daher auch Parteien des Verwaltungsverfahrens betreffend die Genehmigung.

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TKG scheint sich zu ergeben (arg: „teilweise“), dass die Überlassung des gesamten, einem Unternehmen in einem Verfahren zugeteilten Frequenzspektrums nicht zulässig ist, sodass der „Überlasser“ mit dem Rest des ihm zugeteilten Spektrums jedenfalls als Netz- oder Dienstebetreiber aktiv bleiben muss.505 Die Überlassung kann auf die gesamte Zeitdauer der mit der Zuteilung bewilligten Nutzung erfolgen oder auch vorübergehend auf bestimmte Zeit. Die Rechte und Verpflichtungen aus der Frequenzzuteilung wie zB die Verpflichtung zur Entrichtung der Frequenznutzungsgebühren nach § 82 Abs 2 TKG 2003 gehen auf den „Übernehmer“ über. Dieser tritt gegenüber den Regulierungs- und Fernmeldebehörden im Hinblick auf den ihm überlassenen Teil des Spektrums an die Stelle des „Überlassers.“ „Überlassen“ kann nur werden, was dem „Überlasser“ zugeteilt wurde: durch die Überlassung ändert sich daher nichts an den technischen Nutzungsbedingungen sowie den Nebenbestimmungen der Frequenzzuteilung einschließlich allfälliger im Auswahlverfahren begründeter Pflichten des überlassenden Unternehmens wie zB Versorgungspflichten. Um Umgehungen zu vermeiden, sieht § 56 Abs 2 TKG 2003 vor, dass auch wesentliche Änderungen der Eigentümerstruktur von Unternehmen, denen Frequenznutzungsrechte in Verfahren nach § 55 TKG 2003506 zugeteilt wurden, der Genehmigung durch die Telekom-Control-Kommission bedürfen. Die Regeln über die Frequenzüberlassung gelten dabei – abgesehen von der Pflicht zur Veröffentlichung des Antrags – sinngemäß. Rundfunkfrequenzen können derzeit auf Grund der bestehenden rundfunkrechtlichen Einschränkungen507 nicht nach § 56 TKG 2003 überlassen werden. c) Widerruf der Frequenzzuteilung Der Inhaber einer Frequenzzuteilung ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die ihm zugeteilten Frequenzen auch tatsächlich in Betrieb zu nehmen. Im Sinne des Grundsatzes der effizienten Frequenznutzung kann das Recht jedoch wi-

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AA allerdings die Telekom-Control-Kommission; vgl den Bescheid vom 21.6.2004, K 50/9863, mit welchem sie die Genehmigung für die Überlassung des gesamten Frequenzspektrums erteilt hat. Im Unterschied zu § 56 Abs 1 TKG 2003 wird hier nicht auf die „Zuteilung durch die Regulierungsbehörde“ sondern auf die Zuteilung in einem Verfahren nach § 55 TKG 2003 abgestellt. Eigentumsänderungen bei Unternehmen, denen Frequenzen nach früheren Rechtsvorschriften zugeteilt wurden, sind daher nicht nach § 56 Abs 2 TKG 2003, sondern nach den in den jeweiligen Konzessions- und/oder Frequenzzuteilungsbescheiden enthaltenen Bestimmungen zu beurteilen. Die von der Telekom-Control-Kommission im Bescheid vom 15.12.2003, K 15g/ 00-135, gegen den Wortlaut der maßgeblichen Bestimmungen der Konzessions-/Frequenzzuteilungsurkunde vorgenommene Auslegung „im Sinne des § 56 TKG 2003“ ist problematisch. Insbesondere ist für Privatrundfunkveranstalter – sieht man von den Sonderregelungen im Zusammenhang mit der bundesweiten Zulassung nach § 28b PrR-G ab – eine Übertragung der Zulassung (in der auch die Übertragungskapazitäten zuzuordnen sind) nur im Fall der gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge zulässig (vgl § 5 Abs 8 PrTV-G, § 3 Abs 4 PrR-G), dem ORF dürfen wiederum nur Übertragungskapazitäten zugeordnet sein, die er zur Erfüllung seines gesetzlichen Auftrags benötigt, sodass auch für ihn eine Überlassung nicht in Betracht kommt.

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derrufen werden, wenn die Frequenzen über einen längeren Zeitraum nicht genützt werden. Frequenzzuteilungen der Fernmeldebüros können (Ermessen) gemäß § 54 Abs 12 TKG 2003 von diesen widerrufen werden, wenn die zugeteilte Frequenz nicht längstens innerhalb von sechs Monaten genutzt wird oder eine begonnene Nutzung für mehr als sechs Monate eingestellt wird. Unabhängig von einem Widerruf erlischt eine vom Fernmeldebüro erteilte Zuteilung ex lege nach zwölf Monaten ab dem Tag der Zuteilung, wenn die Anlage in wesentlichen Teilen dann (immer noch) nicht betriebsbereit ist.508 Eine Frequenzzuteilung der Telekom-Control-Kommission ist nach § 60 Abs 3 TKG 2003 zu widerrufen, wenn sie vom Zuteilungsinhaber durch mehr als ein Jahr nicht ausgeübt wurde. Die längere Frist für die von der TelekomControl-Kommission zugeteilten Frequenzen ist wohl darin begründet, dass in diesem Fall bei einem Widerruf der Zuteilung idR eine neuerliche Ausschreibung erfolgen müsste und der Zuteilungsinhaber nicht sicher damit rechnen kann, neuerlich die für seinen betrieblichen Bedarf erforderlichen Frequenzen zugeteilt zu erhalten bzw dafür (neuerlich) ein die Knappheit der Frequenzen widerspiegelndes Frequenznutzungsentgelt zu leisten hätte. Der Widerruf durch die Telekom-Control-Kommission bei mehr als einjähriger Nichtnutzung hat zwingend zu erfolgen, während dem Fernmeldebüro beim Widerruf ein Ermessen eingeräumt ist. Dem Fernmeldebüro kommt deshalb ein Ermessen zu, weil bei den von ihm zuzuteilenden Frequenzen keine Knappheit herrscht und sich insofern eine Nichtnutzung von zugeteilten Frequenzen nicht negativ auf den Marktzutritt anderer Unternehmer auswirkt. Nach den auf Grundlage des Fernmeldegesetzes 1993 bzw des TKG 1997 erteilten Mobilfunkkonzessionen ist zudem zu beachten, dass darin Betriebs- bzw Versorgungspflichten für die Konzessionsinhaber vorgesehen sind, sodass auch aus diesem Grund keine längerfristigen Unterbrechungen der Frequenznutzung zulässig wären.509 Wurde in der Frequenzzuteilung mit einer Nebenbestimmung iSd § 55 Abs 10 TKG 2003 ein bestimmter Zeitpunkt für den Beginn der Frequenznutzung festgelegt, so kann ein Widerruf erst erfolgen, wenn seit diesem Beginnzeitpunkt mehr als ein Jahr vergangen ist. Der Widerruf hat auch dann durch die Regulierungsbehörde zu erfolgen, wenn für die betreffenden Frequenzen im Zeitpunkt des Widerrufs keine Festlegung einer zahlenmäßigen Beschränkung nach § 52 Abs 3 TKG 2003 besteht, die Frequenzen jedoch durch die Regulierungsbehörde zugeteilt wurden. Der Widerruf von Rundfunkfrequenzzuteilungen durch die KommAustria ist zwar grundsätzlich ebenfalls nach § 60 in Verbindung mit § 120 Abs 1 Z 6 TKG 2003 möglich. Dabei sind jedoch auch die rundfunkrechtlichen Bestim-

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§ 85 Abs 2 TKG 2003. Die Frist kann bei Anlagen, die umfangreichere Herstellungsarbeiten erfordern, auf bis zu drei Jahre erstreckt werden. Die Betriebs- bzw Versorgungspflichten beziehen sich jedoch nur auf das Diensteangebot, nicht auf die Nutzung bestimmter zugeteilter Frequenzen, sodass auch ein Entzug von Frequenzen, die, trotz durchgehender Diensteerbringung (mittels der anderen zur Verfügung stehenden Frequenzen), nicht genutzt werden, möglich wäre. Zu prüfen ist dies zB im Hinblick auf das ungepaarte Frequenzspektrum im UMTS-Bereich, das jedenfalls bis Ende 2004 nicht genutzt wurde.

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mungen über die Entziehung von Übertragungskapazitäten zu beachten, nach denen eine Entziehung erst nach zweijähriger Nichtnutzung zu erfolgen hat.510 Der Widerruf einer Frequenzzuteilung wegen Nichtnutzung der Frequenzen dient der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung und ist unabhängig davon, ob den Zuteilungsinhaber ein Verschulden an der unterbliebenen Nutzung trifft. Die weiteren Widerrufsgründe ergeben sich aus mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit511, aus Pflichtverletzungen des Zuteilungsinhabers512, und schließlich aus einem Wegfall der für die Zuteilung notwendigen Voraussetzungen.513 Im Falle eines beabsichtigten Widerrufs einer von der Regulierungsbehörde erteilten Frequenzzuteilung wegen gröblicher oder wiederholter Pflichtverletzungen sind die Bestimmungen über das Aufsichtsverfahren nach § 91 TKG 2003 sinngemäß anzuwenden, sodass zunächst eine Mitteilung der Pflichtverletzungen unter Setzung einer Frist zur Behebung der Mängel zu ergehen hat, nach erfolglosem Ablauf der Frist Maßnahmen zur Mängelabstellung anzuordnen sind und erst in einem dritten Schritt der Widerruf der Frequenzzuteilung erfolgen kann.514 d) Erlöschen der Frequenzzuteilung Außer durch Widerruf erlischt die Frequenzzuteilung auch im Fall des Todes515 oder des Erlöschens der Rechtspersönlichkeit des Zuteilungsinhabers, nicht jedoch im Fall einer gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge,516 durch Ablauf der Befristung, sowie durch den jederzeit möglichen Verzicht des Bewilligungsinhabers.517 510

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Vgl § 14 PrTV-G bzw § 11 PrR-G; dabei handelt es sich wohl um leges speciales, sodass für einen Widerruf nach § 60 TKG 2003 nur wenige Anwendungsfälle denkbar sind (von § 14 PrTV-G nicht erfasst sind etwa Frequenzen für die digitale Fernsehübertragung, die einem Multiplex-Betreiber auf der Grundlage des TKG 2003 zuzuteilen sind und diesem auch nach § 60 TKG 2003 wieder entzogen werden können). Konkurseröffnung oder Abweisung des Konkursantrags mangels Masse (§ 60 Abs 4 TKG 2003). Die Fortführung im Interesse der Gläubiger ist möglich. § 60 Abs 3 bzw § 85 Abs 3 TKG 2003. § 60 Abs 3 erster Satz bzw § 85 Abs 3 Z 4 TKG 2003 Dies betrifft im Falle von Zuteilungen durch die Regulierungsbehörde vor allem den Wegfall der nach § 55 Abs 8 iVm Abs 2 TKG 2003 erforderlichen Eignung. § 60 Abs 5 TKG 2003. Zum (eingeschränkten) Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft § 60 Abs 2 bzw § 85 Abs 7 TKG 2003. § 60 Abs 1 Z 4 TKG 2003 für Frequenzen, die durch die Regulierungsbehörde zugeteilt wurden. § 85 Abs 1 Z 4 TKG 2003 für die von den Fernmeldebehörden zugeteilten Frequenzen. Für letztere ist nicht ausdrücklich vorgesehen, dass eine Bewilligung im Fall der gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge bestehen bleibt. Allerdings ist in diesem Fall in § 81 Abs 7 TKG 2003 vorgesehen, dass auf Antrag des Inhabers der Bewilligung diese auf andere Personen oder Institutionen übertragen werden kann. Die gesetzlichen Bestimmungen in diesem Zusammenhang sind völlig missglückt, zumal grundsätzlich im Falle einer (gesellschaftsrechtlichen) Gesamtrechtsnachfolge idR die der Gesellschaft erteilten Bewilligungen aufrecht bleiben (vgl dazu insb VwGH 26.5.1998, 97/07/0168,VwSlg 14.901 A/1998), sodass es der Bestimmung des § 60 Abs 1 Z 4 TKG 2003 nicht bedurft hätte und § 81 Abs 7 TKG 2003 mehr Probleme schafft als löst. § 60 Abs 1 bzw § 85 Abs 1 Z 2 und Abs 6 TKG 2003.

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B. Nummern- und Adressenverwaltung 1. Nummerierungs- und Adressierungspläne Um das Ziel einer Kommunikationsverbindung auszuwählen und den Weg dorthin festzulegen, kommen verschiedene Steuerungsbefehle zum Einsatz. Am bekanntesten sind zweifellos die klassischen „Telefonnummern“, wie sie vom Nutzer eines Telefondienstes an seinem Endgerät eingegeben werden können, um einen anderen Teilnehmer oder Dienst anzuwählen. Daneben sind für die Leitweglenkung in Kommunikationsnetzen, insbesondere aber für netzübergreifende Kommunikationsverbindungen, noch weitere Parameter von Bedeutung, zB Signalling Point Codes zur Adressierung von Vermittlungsstellen, oder Network Codes zur (internationalen) Identifikation bestimmter Kommunikationsnetze. Die primäre Bedeutung solcher „Nummern, Namen und Adressen“518 liegt in der Sicherstellung der eindeutigen Auswahl der Ziele und Wege von Kommunikationsverbindungen, auch über Netz- und Staatsgrenzen hinweg, und damit in der Gewährleistung der Interoperabilität von Diensten. Dies wird vor allem durch die weltweite Harmonisierung im Rahmen der Internationalen Fernmeldeunion erreicht, die für die Vergabe internationaler Nummerierungsressourcen – insbesondere der Landeskennzahlen519 – verantwortlich ist. Wesentlichste Grundlage der Nummerierung in Telekommunikationsnetzen bildet dabei die Empfehlung E.164,520 auf der auch die nationalen Rufnummernpläne aufbauen. Neben der technischen Bedeutung der Nummerierung zur Zielauswahl und Leitweglenkung treten vor allem seit der Liberalisierung der Kommunikationsmärkte die wettbewerblichen Auswirkungen der Verfügbarkeit und Vergabe von Nummerierungsressourcen verstärkt in den Vordergrund. Auf europarechtlicher Ebene wurde daher zunächst mit Art 12 RL 97/33/EG ausdrücklich „im Hinblick auf einen effizienten Wettbewerb“ die Verpflichtung zur objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Zuweisung von Nummern festgelegt. In Österreich wurden zur Umsetzung der ZusammenschaltungsRL mit dem TKG 1997 erstmals gesetzliche Regelungen über die Verwaltung des Nummernraums geschaffen und die bis dahin de facto durch die Post- und Telegraphenverwaltung nach eigenem Ermessen wahrgenommene Verwaltung von Nummerierungsressourcen ging auf den BMVIT als Oberste Fernmelde-

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Art 10 RahmenRL. „Country codes“ (zB 43 für Österreich); daneben vergibt die Internationale Fernmeldeunion eine Reihe weiterer internationaler Nummern und Codes, so zB Länder- bzw. Gebietscodes für mobile und Datennetze sowie Universal International Freephone, Premium Rate oder Shared Cost Numbers. Die internationalen Freephone, Mehrwert oder Shared Cost-Rufnummern werden durch Wahl des internationalen Präfixes (00) erreicht (zB 00 800 xxxxxxxx für einen Freephone-Dienst), haben jedoch aufgrund praktischer Probleme im Zusammenhang mit der Abrechnung und der Erreichbarkeit noch keine besondere Bedeutung erlangt. ITU-T Recommendation E.164 „The international public telecommunication numbering plan“ (1997), mit Ergänzungen zu Betreiberauswahl und Netzidentifikation, Nummernportabilität und ENUM.

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behörde und die Regulierungsbehörde über521. Durch das TKG 2003 wurden schließlich weitere Aufgaben im Zusammenhang mit der Nummerierung an die Regulierungsbehörde übertragen, sodass mit Ausnahme der vom BMVIT zu erlassenden Verordnung betreffend die Übertragbarkeit mobiler Rufnummern somit alle nationalen Vollzugszuständigkeiten im Bereich der Nummerierung nach dem TKG 2003 bei der RTR liegen. Zu den Aufgaben der Verwaltung der Nummerierungsressourcen zählt einerseits die Erstellung und Weiterentwicklung der Nummerierungspläne,522 andererseits die Vergabe von Nutzungsrechten für Elemente des Nummerierungsplanes einschließlich der Aufsicht über deren korrekte Verwendung. Von zentraler Bedeutung für beide Bereiche sind dabei die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung, wie sie in den europarechtlichen Rahmenbedingungen – insbesondere in Art 10 RahmenRL – vorgegeben und im 7. Abschnitt des TKG 2003 („Nummerierung und Adressierung“) näher ausgeführt werden. Ergänzend zu den allgemeinen Zielbestimmungen des § 1 TKG 2003, die in Abs 2 Z 2 lit d auch die Sicherung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, unter anderem durch Sicherstellung der effizienten Nutzung und Verwaltung von Nummerierungsressourcen umfassen, definiert § 62 TKG 2003 als spezifisches Ziel der Nummernverwaltung die effiziente Strukturierung und Verwaltung der Gesamtheit der Kommunikationsparameter, um den Anforderungen von Nutzern und Bereitstellern in objektiver, transparenter und nichtdiskriminierender Weise zu entsprechen. 2. Plan für Kommunikationsparameter Der mit dem TKG 2003 neu eingeführte Begriff „Kommunikationsparameter“ bezeichnet die Gesamtheit aller Zeichen, Buchstaben, Ziffern und Signale, die unmittelbar zur Netzsteuerung von Kommunikationsverbindungen dienen. Er umfasst daher sowohl „Nummern“ als auch Adressen im Sinne des § 52 Z 2 und 3 TKG 1997. Nach den Erläut zur RV523 soll durch das Wort „unmittelbar“ klargestellt werden, „dass weder die Verwaltung noch die Zuteilung von zB Domainnames durch den BMVIT bzw die Regulierungsbehörde vorgenommen werden wird.“ Wenngleich fraglich scheint, inwieweit durch das Erforder521

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Der BMVIT war nach dem 7. Abschnitt des TKG 1997 für die Erstellung der Adressierungsund Nummerierungspläne zuständig; in der NVO wurde für bestimmte „Sonderrufnummern“ (zB Notrufnummern) dem BMVIT auch die Vergabe zugewiesen; ohne ausdrückliche Grundlage in Gesetz oder Verordnung erfolgte auch die Vergabe spezieller Kommunikationsparameter, die in der NVO nicht geregelt waren (wie zB Signalling Point Codes und Mobile Network Codes) durch den BMVIT. Die Telekom-Control GmbH bzw RTR-GmbH war nach § 57 TKG 1997 für die Verwaltung und Zuteilung von (sonstigen) Adressierungselementen zuständig. Das TKG 1997 unterschied zwischen Adressierungs- und Nummerierungsplänen, wobei unter „Nummern“ nur Ziffernfolgen verstanden wurden, während „Adressen“ auch nichtnumerische Zeichen oder andere Signale umfassen konnten (vgl § 52 TKG 1997). Das TKG 2003 führt den Begriff „Plan für Kommunikationsparameter“ (§ 63 TKG 2003) ein; international gebräuchlich ist freilich weiterhin der Begriff Nummerierungsplan (vgl zB Art 10 RahmenRL sowie die Terminologie der ITU, die auf http://www.itu.int/ITU-T/inr/nnp/index.html die nationalen Nummerierungspläne der ITU-Mitgliedstaaten zugänglich macht). 128 BlgNR 22. GP, 15.

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nis der „unmittelbaren“ Steuerung eine klare Abgrenzung getroffen werden kann, so ist der gesetzgeberische Wille doch eindeutig: eine Einbeziehung der Domainnames in die der Regulierungsbehörde obliegende Verwaltung der Kommunikationsparameter sollte durch das TKG 2003 nicht erfolgen.524 Auch IP-Adressen sind vom Anwendungsbereich des TKG 2003 nicht erfasst. 525 Wesentlichstes Regulierungsinstrument im Bereich der Nummerierung ist der Plan für Kommunikationsparameter, der gemäß § 63 Abs 1 TKG 2003 von der Regulierungsbehörde526 als Verordnung zu erlassen ist. Dieser Plan legt nicht nur die Struktur der Rufnummern (und sonstigen Kommunikationsparameter), sondern auch die – je nach Nummernbereich unterschiedlichen – Voraussetzungen für die Zuteilung sowie Verhaltensvorschriften für die Nutzung fest. Bei der Erstellung des Plans für Kommunikationsparameter, der auch aus Teilplänen bestehen kann, ist auf die relevanten internationalen Vorschriften527 Bedacht zu nehmen, ebenso auf die Entwicklung von neuen Diensten und auf die Verfügbarkeit einer ausreichenden Anzahl von Kommunikationsparametern. Gemeinschaftsrechtlich verlangt Art 10 Abs 1 RahmenRL, dass für alle öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste adäquate Nummern und Nummerierungsbereiche bereit gestellt werden. Daraus ergibt sich auch eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde, Rufnummernbereiche für innovative Dienste vorzusehen528 und den Nummerierungsplan auch entsprechend den technischen Entwicklungen fortzuentwickeln. Die auch gemeinschaftsrechtlich gebotene Veröffentlichung des Nummerierungsplans ist, da es sich nach dem TKG 2003 um eine Verordnung der RTR handelt, durch § 135 Abs 2 und 3 TKG 2003 gewährleistet. Der Plan für Kommunikationsparameter liegt gegenwärtig in zwei im Umfang höchst unterschiedlichen Teilplänen vor. Mit der SKP-V hat die RTR im Wesent-

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Nach dem TKG 1997 wurde überwiegend die Auffassung vertreten, dass Domainnames als Adressen (bzw. IP-Adressen als Nummern) grundsätzlich dem TKG 1997 unterlagen. Allerdings bestand dafür kein Adressierungsplan; ein derartiger Plan wäre vom BMVIT nur dann zu erlassen gewesen, wenn dies „im Hinblick auf den freien und geordneten Zugang zu den Netzen und Diensten“ notwendig gewesen wäre (§ 61 TKG 1997); vgl dazu Mosing/Otto, MR 2001, 76, dies, www.it-law.at; Thiele/Wein, wbl 2001, 307; Lehofer, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Internet und Recht, 23. Dazu finden sich zwar keine ausdrücklichen Anhaltspunkte im Gesetzestext oder in den Materialien; angesichts der übernationalen Verwaltung und Zuteilung von IP-Adressen (für Europa und Nordafrika derzeit im Auftrag der IANA durch RIPE NCC), die bereits unter der Geltung des TKG 1997 in keiner Weise durch den Gesetzgeber oder die Regulierungsbehörde in Frage gestellt wurde, ist jedoch davon auszugehen, dass der österreichische Gesetzgeber grundsätzlich keine Zuständigkeit zur Regulierung der IP-Adressvergabe in Anspruch nehmen wollte, auch wenn IP-Adressen der unmittelbaren Steuerung von Kommunikationsverbindungen dienen. Gem § 115 iVm § 117 TKG 2003 ist dies die RTR. Wenngleich formal nicht verbindlich, ist die ITU-T Empfehlung E.164 die wesentlichste internationale „Vorschrift“, auf die bei der Erstellung des Plans für Kommunikationsparameter Bedacht zu nehmen ist; daneben sind Art 25 und 26 UniversaldienstRL zu beachten, mit denen die einheitliche europäische Notrufnummer „112“ und die Standardvorwahl „00“ für Auslandsverbindungen festgelegt werden und die Erreichbarkeit „europäischen Telefonnummernraumes“ (ETNS – Vorwahl 3883) verlangt wird. Vgl dazu etwa die Rufnummernbereiche 720 und 780 nach der KEM-V.

Nummern- und Adressenverwaltung

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lichen jene („speziellen“) Kommunikationsparameter geregelt, die lediglich für Netzbetreiber von Bedeutung sind, nicht aber Endkunden zum Auswählen von Kommunikationszielen dienen. Dabei handelt es sich um Netzwerkindikatoren, internationale und nationale Signalling Point Codes sowie Identifizierungscodes für Datennetzwerke, mobile Netzwerke und internationale geschlossene Benutzergruppen. Für die Verwaltung und Vergabe dieser Kommunikationsparameter hatten bis zum Inkrafttreten des TKG 2003 keine ausdrücklichen Rechtsvorschriften bestanden; sie waren direkt vom BMVIT zugeteilt worden. Auch für Endkunden von wesentlicher Bedeutung ist hingegen der zweite Teilplan, die KEM-V, die im Wesentlichen mit 12.5.2004 in Kraft getreten ist und (unter anderem) die NVO abgelöst hat. Die KEM-V legt den öffentlichen Rufnummernplan im engeren Sinne – also die Rufnummernbereiche und die Struktur der Rufnummern – sowie den Wählplan – die zulässigen Wahlziffernfolgen – fest. Während die NVO eine grundsätzliche Änderung auch des geografischen Rufnummernraumes vorgesehen hatte529, belässt die KEM-V das in der Praxis bestehende System der geografischen Rufnummern.530 Auch hinsichtlich nicht geografischer Rufnummern erfolgten durch die KEM-V keine radikalen Einschnitte. Diesbezüglich waren die wesentlichen Änderungen531 bereits durch die NVO erfolgt und – im Unterschied zu den geografischen Rufnummern – auch in der Praxis umgesetzt worden. Die KEM-V brachte diesbezüglich einige Weiterentwicklungen und Klarstellungen, vor allem aber erstmals eine rechtliche „Konsolidierung“ des Nummernraums, indem in § 6 KEM-V ausdrücklich ein Nutzungsverbot für nicht geregelte Rufnummernbereiche normiert wurde. Die eigenmächtige Einrichtung von Rufnummern durch einzelne Netzbetreiber532 ist damit unzulässig. Alle verwendeten Rufnummern müssen sich aus der KEM-V ableiten lassen. Neben dem geografischen Rufnummernbereich, der in 1022 Ortsnetzen (in den Vorwahlbereichen beginnend mit [0]1 bis beginnend mit [0]7) „verstreut“ ist533, bestehen nach der KEM-V folgende Rufnummernbereiche:534 529

530

531

532

533

Einführung von 26 Bereichskennzahlen an Stelle der mehr als tausend Ortsnetzkennzahlen, damit verbunden jedenfalls in der Übergangszeit auch Übergang zu einem geschlossenen Wählplan (dh bei jeder Wahl, auch innerhalb eines geografischen Bereichs wäre auch die Bereichskennzahl mitzuwählen gewesen); diese Umstellung, wenngleich bereits in der Stammfassung der NVO vorgesehen, wurde jedoch in der Praxis nicht umgesetzt, eine Novelle zur NVO (BGBl II 2001/89), die den Umstieg konkretisierte und einen Zeitplan festlegte, wurde bereits vor ihrem In-Kraft-Treten umgehend wieder aufgehoben (BGBl II 2001/100). Geringfügige Modifikationen – mit langen Übergangszeiträumen – erfolgen für Wien (Abschaltung der alten Ortnetzkennzahl 222 spätestens zum 12. 5. 2007) und Linz (Abschaltung der alternativen Ortnetzkennzahl 70 spätestens zum 12. 5. 2009). Einführung der Kennzahl 9xx für Mehrwertdienste, 80x für entgeltfreie Dienste und 81x bzw 82x anstelle der bis dahin gebräuchlichen „Ortstarifnummern“ im Bereich 660. Die in der Praxis gelegentlich vorkam, in einem mit anderen Netzen zusammengeschalteten Netz aber die Integrität der Netze in höchstem Maße gefährden kann. Die „Entflechtung“ dieser unübersichtlichen Situation – wo etwa die Kennzahl 660 ein Mobilnetz bezeichnet, die Kennzahl 662 jedoch ein geografisches Ortsnetz – wäre ein gewünschter Nebenaspekt der Nummernplanumstellung durch die NVO gewesen, die eine Zusammenführung aller geografischen Rufnummern in den Vorwahlbereich 2 bis 4 vorgesehen hatte. Zur historischen Entwicklung der Nummerierung in Österreich vgl Dirnbeck, Telefonnummern in Österreich.

98

Infrastrukturvoraussetzungen

1xx

Öffentliche Kurzrufnummern für Notrufdienste

1xx(x)

Öffentliche Kurzrufnummern für besondere Dienste

111

Öffentliche Kurzrufnummern für Telefonstörungsannahmestellen

118

Öffentliche Kurzrufnummern für Telefonauskunftsdienste

(0)501–(0)509, (0)517, (0)57, (0)59

Rufnummern für private Netze

(0)650–(0)653, (0)655, (0)657, (0)659–(0)661, (0)663–(0)699

Teilnehmernummern für öffentliche mobile Kommunikationsdienste

(0)718, (0)804

Teilnehmernummern für Dial-Up Zugänge

(0)720

Teilnehmernummern im Bereich für standortunabhängige Festnetznummern

(0)780

Teilnehmernummern im Bereich für konvergente Dienste (ENUM)

(0)800, (0)810, (0)820, (0)821, (0)828

Teilnehmernummern im Bereich für Dienste mit geregelter Entgeltobergrenze

86, 87, 89

Betreiberkennzahlen für Routingnummern534

(0)900, (0)901, (0)930, (0)931, (0)939

Teilnehmernummern im Bereich für frei kalkulierbare Mehrwertdienste

10

Betreiberauswahl-Präfix

Die KEM-V enthält zu den einzelnen Rufnummernbereichen nähere Bestimmungen über die Zuteilung535 und die Struktur (insbesondere die Länge) der Rufnummern sowie Verhaltensvorschriften für die Nutzungsberechtigten. Geografische Rufnummern („Festnetznummern“) dienen der Adressierung ortsfester Netzabschlusspunkte, die Ortsnetzen zugeordnet sind. Sie bestehen aus der Ortsnetzkennzahl („Vorwahl“) und der Teilnehmernummer. Die 1022 Ortsnetze sind in der Anlage zur KEM-V mit Namen, Kennzahl und geografischen Grenzen festgelegt. § 37 Abs 3 bis7 KEM-V legt die zulässige Länge der Teilnehmernummer fest: diese ist grundsätzlich fünfstellig, in größeren Ortsnetzen536 sechsstellig und in Wien siebenstellig. Eine Verkürzung um eine Stelle ist zulässig, wenn am Netzabschlusspunkt mindestens 14 Sprachkanäle betrieben werden. Eine Verkürzung um zwei Stellen setzt mindestens 30 Sprachkanäle voraus.537 534

535 536 537

Routingnummern sind für Teilnehmer nicht wählbar, sondern dienen der Steuerung der Verkehrsführung zwischen Netzbetreibern; die Bereichskennzahl 86 oder 87 plus zweistellige Betreiberkennzahl wird im Zusammenhang mit dem Routing bei der Rufnummernportierung eingesetzt; die Bereichskennzahl 89 plus ein- bis dreistellige Betreiberkennzahl für Diensterouting, zB im Zusammenhang mit dem Europäischen Telefonnummernraum. Siehe dazu unten Pkt IV.B.4. Graz, Klagenfurt, Innsbruck, Salzburg, Linz, Mödling, Baden, Dornbirn und Wels. Für nicht leitungsvermittelte Dienste wird nach § 37 Abs 7 KEM-V eine entsprechende reservierte Bandbreite verlangt.

Nummern- und Adressenverwaltung

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Notrufnummern dienen der Adressierung von Diensten zur Abwehr einer gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden Gefahr für Leben, körperliche Unversehrtheit oder Vermögen. Die Dienste sind in § 17 KEM-V im Einzelnen mit der jeweils zugeordneten Rufnummer angeführt.538 Neben den Notrufdiensten im engeren Sinne – Feuerwehr, Polizei/Gendarmerie und Rettungsdienste – enthält diese Liste auch Dienste, die nicht den typischen Alarmierungscharakter der klassischen Notrufe aufweisen, sondern eher Beratungsdienste darstellen (Telefonseelsorge und den von einem Rundfunkveranstalter initiierten Kinder- und Jugendlichen-Notruf „Rat auf Draht“). Dennoch wurden auch diese – bereits vor In-Kraft-Treten der KEM-V bestehenden539 – Notrufnummern auch in der KEM-V übernommen. Weitere Kurzrufnummern für Notrufe sollen nach § 16 Abs 3 KEM-V jedoch nur mehr dann festgelegt werden, wenn die Erbringung der Dienste durch Gesetz geregelt wird, sodass die Einführung weiterer Notrufdienste im Sinne der KEM-V nicht zu erwarten ist. Notrufnummern sind dreistellig und beginnen mit „1“. Besondere Bedeutung kommt der einheitlichen europäischen Notrufnummer „112“ zu. Nach Art 26 UniversaldienstRL haben die Mitgliedstaaten nicht nur sicherzustellen, dass gebührenfreie Notrufe zu dieser Nummer möglich sind, sondern auch, dass diese Notrufe „angemessen entgegengenommen und auf eine Weise bearbeitet werden, die der nationalen Rettungsdienstorganisation am besten angepasst ist“. Die Kommission geht auch davon aus, „dass alle Bürger, die durch Europa reisen, über die Nummer 112 vollen Zugang zu mehrsprachiger Unterstützung, Standortbestimmung des Anrufers und gut ausgebaute Notrufdienste erhalten können.“540 Eine ausdrückliche Vorschrift zu „mehrsprachigen“ Notrufdiensten besteht jedoch aus telekommunikationsrechtlicher Sicht nicht. Für die einheitliche europäische Notrufnummer 112, die bei sämtlichen Notfällen gewählt werden kann, sind auf Grund der ihnen übertragenen ersten allgemeinen Hilfeleistungspflicht541 die Sicherheitsbehörden verantwortlich, die daher auch die in der UniversaldienstRL vorgegebene angemessene Bearbeitung der Notrufe gewährleisten müssen, wozu wohl auch eine Entgegennahme und Bearbeitung von Notrufen in häufig verwendeten Fremdsprachen zählt. Dem Kommunikationsnetz- bzw. -dienstbetreiber kommt nur die Aufgabe zu, die Herstellung der Verbindung zur Notrufnummer zu gewährleisten, die Verantwortung für die Notruforganisation selbst – zB für das interne Routing beim Notrufträger, vor allem aber für das Ergreifen der auf Grund des gemeldeten Notfalles erforderlichen Maßnahmen zur Abwehr der Gefahr – ist Sache der Notrufträger, wobei hier gegebenenfalls der zuständige Materiengesetzgeber die entsprechende Vorsorge treffen muss. Ausdrückliche Regelungen bestehen derzeit 538

539 540

541

112 (Einheitliche europäische Notrufnummer), 122 (Feuerwehr), 128 (Gasgebrechen), 133 (Polizei/Gendarmerie), 140 (Bergrettung), 141 (Ärztenotdienst), 142 (Telefonseelsorge), 144 (Rettungsdienst), 147 (Notrufdienst für Kinder und Jugendliche). Die Notrufnummern waren in der NVO sowie in der NotrufzugangskennzahlenV festgelegt. 6. Umsetzungsbericht. Vgl auch EG 16 zur UniversaldienstRL, wonach es stetige Verbesserungen der Informationstechnik schrittweise ermöglichen werden, „gleichzeitig mehrere Sprachen zu vertretbaren Kosten im Netz zu handhaben.“ § 19 Abs 1 SPG.

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Infrastrukturvoraussetzungen

aber weder in landes- noch in bundesrechtlichen Vorschriften. In der Praxis hat die Telekom Austria AG Vereinbarungen mit den jeweiligen Notrufträgern und wickelt im Rahmen der Zusammenschaltung auch den Großteil der Notrufe aus den mit der TA zusammengeschalteten Netzen anderer Betreiber ab.542 Betreiber von Notrufdiensten haben die Erreichbarkeit aus allen Netzen, 24 Stunden täglich, sicher zu stellen und den Betrieb so einzurichten, dass bei der Entgegennahme von Notrufen keine nennenswerten Wartezeiten auftreten. Der Anbieter des Universaldienstes hat nach § 9 Abs 2 UDV bei Notrufdiensten eine erhöhte Verfügbarkeit von 99,9% sicherzustellen. Öffentliche Kurzrufnummern für besondere Dienste sind – obgleich ebenfalls mit „1“ beginnend und dreistellig543 – keine Notrufnummern und müssen daher auch nicht kostenfrei erreicht werden können. Ebenso wie bei Notrufnummern ist jedoch auch bei diesen Rufnummern der Betrieb 24 Stunden täglich sicherzustellen und so auszustatten, dass keine nennenswerten Wartezeiten auftreten. Als „besondere Dienste“ iSd § 20 KEM-V sind derzeit Landeswarnzentralen und Krankentransporte sowie die Pannendienste von ÖAMTC und ARBÖ festgelegt. Weitere Kurzrufnummern können festgelegt werden, wenn für den besonderen Dienst ein gesetzlicher Auftrag besteht.544 Telefonstörungsannahmestellen sind gemäß §§ 39, 49 und 98 KEM-V von jedem Zuteilungsinhaber geografischer oder mobiler Rufnummern sowie von jedem Inhaber eines individuellen Betreiberauswahl-Präfix zu betreiben. Die Rufnummer besteht aus der Zugangskennzahl 111 und einer ein- bis dreistelligen Betreiberkennzahl, wobei die Betreiberkennzahl „1“ von jedem Betreiber im eigenen Netz eingesetzt werden kann. Telefonauskunftsdienste sind im Rufnummernbereich 118 mit einer zweioder dreistelligen Betreiberkennzahl angesiedelt. Unter diesen Rufnummern dürfen nur Informationsdienste über Teilnehmerdaten (einschließlich weiterer statischer Daten, deren Beauskunftung vom Teilnehmer gewünscht ist) betrieben werden; andere Dienste – zB Erotikdienste – dürfen hinter dieser Nummer nicht erbracht werden, auch eine Weitervermittlung zu Diensten in den Bereichen 930, 931 und 939 (Erotikdienste) ist untersagt. 545 Rufnummern für private Netze dienen der Adressierung von Nutzern von Telefondiensten in privaten Netzen. Solche privaten Netze werden vor allem 542

543

544

545

Vgl die Zusammenschaltungsentscheidungen der TKK vom 5.10.1998, Z 1/98-83 ua, sowie vom 18.3.2002, Z 20/01-38; die Regelungen betreffend Notrufe sind jeweils in Anhang 16 der Anordnung enthalten. Mit Ausnahme der Kurzrufnummer „148 4“ für Krankentransporte; die anderen Kurzrufnummern sind 130 (Landeswarnzentralen), 120 und 123 (Pannendienste). Die „Zementierung“ der Kurzrufnummern für ÖAMTC und ARBÖ, für deren Pannendienste kein gesetzlicher Auftrag besteht, ist im Hinblick auf die Verpflichtung zur Nichtdiskriminierung (gegenüber möglichen Wettbewerbern dieser Organisationen, etwa anderen Pannen- bzw Assistenzdiensten) vor dem Hintergrund der Verpflichtung zur nichtdiskriminierenden Vergabe (vgl Art 10 Abs 1 RahmenRL) bedenklich. Vgl dazu auch den – noch auf der Grundlage der NVO ergangenen – Bescheid der RTR vom 10. 7. 2002, TRNV 0300-008/02 über die Abschaltung einer Telefonauskunftnummer, „da zwar zum Schein ein Telefonauskunftsdienst entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen angeboten wird, jedoch offen sichtbar im Vordergrund stehend Telefonerotikdienstleistungen erbracht werden, in denen eine Weitervermittlung zu Erotikhotlines durchgeführt wird.“

Nummern- und Adressenverwaltung

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von großen österreichweit tätigen Unternehmen betrieben546, für die damit auch der Vorteil verbunden ist, an allen Standorten unter einer einheitlichen Rufnummer erreichbar zu sein und einen eigenständigen internen Rufnummernplan einrichten und verwalten zu können. Mobile Rufnummern dienen vor allem der Adressierung mobiler Endgeräte, wobei es jedoch nicht auf die tatsächliche Ortsungebundenheit des Endgerätes ankommt, sondern auf die verwendete Funkschnittstelle für mobile Dienste. Auch Sprach- und Datenspeichersysteme, die mobilen Endgeräten eindeutig zugeordnet sind (Mailbox) und betreiberbezogene Dienste können mit mobilen Rufnummern adressiert werden. Unzulässig ist jedoch ein Anbieten von Mehrwertdiensten hinter einer mobilen Bereichskennzahl. Die Bereichskennzahlen „718“ und „804“ für Dial-Up-Zugänge werden für den Zugang zum Internet über das öffentliche Telefonnetz verwendet. Sie unterscheiden sich durch die Art der Tarifierung.547 Die im Bereich „720“ angesiedelten standortunabhängigen Festnetznummern sind nicht geografisch gebunden. Sie können vom Teilnehmer an wechselnden Standorten (zB an mehreren Wohn- oder Geschäftssitzen) genutzt und auch bei einem Wechsel des Wohn- oder Geschäftssitzes außerhalb bestehender Ortsnetze mitgenommen werden. Der Schwerpunkt der Nutzung muss jedoch in Österreich liegen. Bislang sind derartige personenbezogene Rufnummern548 nicht genutzt geworden, was vor allem auch daran liegen dürfte, dass die Fragen der Tarifgestaltung und der Erreichbarkeit aus allen Netzen noch nicht abschließen geklärt sind. Ebenfalls aktuell von geringer Bedeutung sind die Rufnummern für konvergente Dienste im Bereich „780“. Diese Rufnummern stehen vor allem Kommunikationsdiensten zur Verfügung, die zur Adressierung neben der Rufnummer auch Informationen verwenden, die in Zusammenhang mit der korrespondierenden ENUM-Domain stehen und dienen damit der Interoperabilität zwischen dem leitungsvermittelten Telefonnetz und öffentlichen IP-Netzen.549 Dienste mit geregelter Tarifobergrenze umfassen sowohl „free phone“als auch „shared cost“-Dienste. Rufnummern im Bereich „800“ sind für den Anrufer entgeltfrei, im Bereich „810“ besteht eine Entgelthöchstgrenze von € 0,10, im Bereich „820“ von € 0,20, jeweils pro Minute oder einmalig pro „Event“, der Bereich „821“ ist ausschließlich eventtarifierten Diensten mit einer Höchstgrenze von € 0,20 pro Event vorbehalten. Der Begriff shared cost546

547

548

549

Beispielsweise Siemens oder Austrian Airlines; teilweise ersetzt eine Rufnummer im Bereich für private Netzwerke auch de facto die früher so genannten Ortstarifnummern (zB AK Oberösterreich), da die Rufnummern in diesem Bereich quellnetztarifiert sind und in der Regel der „Ortstarif“ zur Anwendung kommt. Der Bereich 718 ist quellnetztarifiert, der Bereich 804 zielnetztarifiert (entgeltfrei); siehe dazu unten Pkt IV.B.5. Bis zur Erlassung der KEM-V waren personenbezogene Dienste in den Bereichen „720“ „730“ und „740“ grundsätzlich möglich, wurden aber in der Praxis nicht genutzt. „ENUM“ bezeichnet die IETF Arbeitsgruppe „Telephone Number Mapping“ und das von ihr erarbeitete Protokoll, das zur Auflösung von E.164-Telefonnummern in Domainnamen verwendet wird; vgl RFC 3761: „The E.164 to Uniform Resource Identifiers (URI) Dynamic Delegation Discovery System (DDDS) Application (ENUM)“, http://www.ietf.org/rfc/ rfc3761.txt (23. 1. 2005).

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Infrastrukturvoraussetzungen

Dienste leitet sich daraus ab, dass bei derartigen Diensten auch der Inhaber der Rufnummer dem Netzbetreiber einen Beitrag leistet, um damit die Erreichbarkeit aus dem gesamten Bundesgebiet „zum Ortstarif“ sicherzustellen und insbesondere Anrufer auch aus weiter entfernten Gebieten nicht schlechter zu stellen als Anrufer aus dem Ort des Anbieters.550 Sowohl der Anrufer als auch der Angerufene trugen dabei einen Teil der Kosten. Diese Servicefunktion ist heute weitgehend von kostenfreien Rufnummern oder auch von den im Regelfall „zum Ortstarif“ erreichbaren Rufnummern für private Netze übernommen worden. Bei den Rufnummern im Bereich 810 und 820 handelt es sich angesichts der nunmehr festgelegten Höchstgrenze von € 0,10 bzw € 0,20 eher schon um billige Mehrwertnummern. Da die Entgelte auch für Inlandsferngespräche im Festnetz deutlich unter 10 Cent pro Minute liegen, wäre die Bezeichnung „zum Ortstarif“ für Rufe zu Nummern in den Bereichen 810 oder 820 jedenfalls irreführend. Rufnummern für frei kalkulierbare Mehrwertdienste551 – so genannte premium rate services – sind in den Bereichen 900, 901, 930, 931, 939 angesiedelt, wobei zum einen zwischen event- und zeittarifierten Diensten sowie Dial-UpZugängen mittels Dialer-Programmen und zum anderen zwischen Erotik-Diensten und allen anderen Diensten unterschieden wird. Erotik-Dienste dürfen in den Bereichen 900 und 901 nicht erbracht werden. Dial-Up-Zugänge mittels DialerProgrammen sind ausschließlich im Bereich 939 zulässig. Die Bereiche 800 und 930 sind zeit-, die Bereiche 901 und 931 sind eventtarifiert.552 Auf Grund zahlreicher Endkundenprobleme mit Dialer-Programmen wurde in der KEM-V festgelegt, dass der Rufnummernbereich 939 nur dann erreichbar sein darf, wenn der Teilnehmer dies ausdrücklich gegenüber dem Kommunikationsdienstebetreiber verlangt.553 Ein betreiberindividuelles Betreiberauswahl-Präfix wird Verbindungsnetzbetreibern zugeteilt und besteht aus der Zugangskennzahl „10“ und einer zwei- oder dreistelligen Betreiberkennzahl. Dieses Präfix dient der Auswahl von Telefondienstebetreibern, soweit dies nach den Bestimmungen des § 46 TKG 2003 möglich ist.554 550

551

552 553

554

In der Monopolzeit hatte die PTA bzw PTV den sogenannten „Dienst 660“ angeboten, bei dem Rufnummern mit der Bereichskennzahl (0)660 aus ganz Österreich zum Ortstarif erreicht werden konnten. Der Begriff der „frei kalkulierbaren Mehrwertdienste“ führt in zweierlei Hinsicht in die Irre: zum einen geht es nicht um die Frage der Kalkulation des Dienstes, sondern um die Möglichkeit, für diesen ein frei festzulegendes Entgelt zu verlangen; zum anderen ist auch diese Freiheit der Entgeltfestlegung sowohl praktisch durch die Rufnummerneinrichtung in „Entgeltstufen“ als auch nunmehr rechtlich durch die mit der KEM-V eingeführten Höchstgrenzen für Entgelte eingeschränkt. Siehe dazu näher Pkt IV.B.5. § 108 Abs 1 KEM-V: „Opt-In“; auf Grund der Übergangsbestimmung des § 109 Abs 15 KEM-V erst ab 1.1.2005 wirksam. Die Auswahl eines Verbindungsnetzbetreibers mittels Wahl des Betreiberauswahl-Präfix ist für Teilnehmer eines Unternehmens möglich, das über beträchtliche Marktmacht bei der Bereitstellung des Anschlusses an das feste öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an festen Standorten verfügt; derzeit also für Teilnehmer der Telekom Austria AG. Das Betreiberauswahl-Präfix dient auch der Aufhebung einer bestehenden Betreibervorauswahl (dh mit

Nummern- und Adressenverwaltung

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3. Wählplan Der Wählplan ist Teil des Plans für Kommunikationsparameter555 und legt fest, wie die im Nummerierungsplan vorgesehenen Rufnummern zu wählen sind. Die verbindliche Festlegung der zulässigen Wahlziffernfolgen ist vor allem für Verbindungen über Netzgrenzen hinweg erforderlich. Die Netz- bzw Dienstebetreiber müssen diese Wahlmöglichkeiten in ihren Systemen implementieren. Als internationales Präfix ist in Übereinstimmung mit Art 27 Abs 1 UniversaldienstRL „00“ festgelegt. Mit der Wahl dieses Präfix wird dem Betreiber angezeigt, dass die nachfolgende Rufnummer eine internationale Rufnummer darstellt und entsprechend zu routen ist. Internationale Wahl: Internationales Präfix „00“

Landeskennzahl (CC – Country Code)

nationale Rufnummer (NSN – National Significant Number)

Nationale Wahl erfolgt durch Wahl des nationalen Präfix „0“ und danach der nationalen Rufnummer. Von diesem Grundsatz abweichend ist eine Wahl von geografischen Rufnummern ohne nationales Präfix und ohne Ortsnetzkennzahl zulässig („lokale Wahl“), wenn der Anruf von einem Festnetzanschluss im selben Ortsnetz ausgeht.556 Auf Grund der Ermöglichung der lokalen Wahl557 ist eine Portierung von geografischen Rufnummern über Ortsnetzgrenzen hinweg nicht möglich.558 Nationale Wahl: Nationales Präfix

Nationale Rufnummer (NSN – national significant number) Ortsnetzkennzahl (Area Code)

Teilnehmernummer (SN – Subscriber Number)558

Öffentliche Kurzrufnummern sind ohne Präfix zu wählen, ebenso das Betreiberauswahl-Präfix für die Auswahl eines Verbindungsnetzbetreibers. Die Wahl nach einem Betreiber-Präfix erfolgt nach den normalen Regeln für internationale oder nationale Wahl.

554

555 556

557

558

der Wahl eines anderen als des voreingestellten Betreiberauswahl-Präfixes wird die Voreinstellung aufgehoben und die Verbindung über das Netz des im Einzelfall gewählten Betreibers geführt; im Fall der Wahl des Präfix 1001 der Telekom Austria AG über deren Netz). 4. Abschnitt der KEM-V. Nach § 92 Abs 2 KEM-V ist diese Wahl auch für andere Anrufer möglich, wenn die dem Ruf zugrunde gelegte Ortsnetzkennzahl eindeutig bestimmt ist (etwa durch Zuordnung einer geografischen Rufnummer zu einer Diensterufnummer). „Offener Rufnummernplan“ im Unterschied zum geschlossenen Rufnummernplan, bei dem für alle nationalen Rufnummern immer das nationale Präfix und die Ortsnetz- bzw Bereichskennzahl zu wählen ist (vgl dazu den aufgrund der Aufhebung durch die Verordnung BGBl II 2001/100 nie in Kraft getretenen § 4a NVO idF BGBl II 2001/89). Wahl ausschließlich der Teilnehmernummer unter den Voraussetzungen des § 92 KEM-V möglich.

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Infrastrukturvoraussetzungen

4. Zuteilung von Kommunikationsparametern Während der Plan für Kommunikationsparameter allgemeine Regeln über Rufnummern festlegt, erfordert die Nutzung konkreter Nummern noch eine Zuteilung durch die Regulierungsbehörde. Grundsätze der Rufnummernzuteilung ergeben sich bereits aus europarechtlichen Vorgaben, insbesondere Art 10 RahmenRL und Art 5 und 6 GenehmigungsRL 2002. Demnach haben die nationalen Regulierungsbehörden objektive, transparente und nichtdiskriminierende Verfahren für die Zuteilung festzulegen und dafür zu sorgen, dass die Nummerierungspläne und -verfahren so angewandt werden, dass die Gleichbehandlung aller Anbieter öffentlich zugänglicher Anbieter von Kommunikationsdiensten gewährleistet ist.559 Entscheidungen der Regulierungsbehörde über Nutzungsrechte sind so schnell wie möglich, jedenfalls aber innerhalb von drei Wochen, nach Erhalt des vollständigen Antrags zu treffen.560 Das TKG 2003 überträgt auch die Zuteilung der Nummerierungsressourcen der RTR. Diese kann jedoch Nutzern von Rufnummernblöcken das Recht zur Verwaltung untergeordneter Elemente gewähren.561 Gemäß § 63 Abs 1 TKG 2003 sind die Voraussetzungen für die Zuteilung von Kommunikationsparametern im Plan für Kommunikationsparameter festzulegen. Solche Zuteilungsvoraussetzungen schränken den Kreis der in Betracht kommenden Zuteilungsinhaber je nach Rufnummernbereich unterschiedlich ein: für geografische und mobile Rufnummern sind nur Kommunikationsdiensteanbieter, die entweder selbst Netzbetreiber sind oder mit einem Netzbetreiber kooperieren,562 zur Beantragung von Rufnummern berechtigt. Diensterufnummern für free-phoneoder Mehrwertdienste können auch „Dienstleistern“, die nicht zwingend Anbieter von Kommunikationsdiensten sein müssen, jedoch unter Nutzung einer Dienstenummer Informationen anbieten wollen, zugeteilt werden. In der Regel werden Rufnummern in dekadischen Blöcken zugeteilt, deren Größe je nach Rufnummernbereich unterschiedlich festgelegt ist.563 Für weitere Zuteilungen hat der Antragsteller seinen Bedarf glaubhaft zu machen; dazu reicht es auch aus, einen Nutzungsgrad der bereits zugeteilten Rufnummern von 50% (für geografische und mobile Rufnummern) bzw 20% (für andere Nummern) nachzuweisen.

559 560

561

562 563

Art 10 Abs 1 und 2 RahmenRL. Art 5 Abs 3 GenehmigungsRL 2002; eine Verlängerung der Frist im Falle von wettbewerbsorientierten oder vergleichenden Auswahlverfahren ist in Österreich – mangels solcher Verfahren – nicht vorgesehen. Vgl etwa § 48 Abs 2 KEM-V zur Übertragung der Verwaltung für bestimmte Rufnummernbereiche hinter mobilen Bereichskennzahlen an die Betreiber. Mobile Rufnummern können daher auch direkt einem MVNO zugeteilt werden. Ein dekadischer Rufnummernblock bezeichnet nach § 3 Z 4 KEM-V „einen maximal großen geschlossenen Rufnummernbereich, wobei alle umfassten Rufnummern mit einer bestimmten gleichlautenden Ziffernfolge beginnen.“ So werden zB im Bereich geografischer Rufnummern Blöcke zugeteilt, bei denen die ersten drei Ziffern einer Teilnehmernummer festgelegt sind; in einem Ortsnetz, in dem die Teilnehmernummer fünfstellig ist, umfasst ein Block daher 100 Rufnummern (zB 345 00 bis 345 99). Einzelrufnummern werden nur in den in den besonderen Bestimmungen über die einzelnen Rufnummernbereiche ausdrücklich vorgesehenen Fällen zugeteilt.

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Der 2. Abschnitt der KEM-V – „Grundsätze der Rufnummernzuteilung“ – enthält ergänzende Bestimmungen zum Zuteilungsverfahren, insbesondere ist darin die „first come, first served“-Regel festgelegt, wonach die Bearbeitung der Anträge in der Reihenfolge des Einlangens erfolgt.564 Besondere Verfahrensvorschriften für „Vanity“-Rufnummern565 bestehen – ungeachtet der europarechtlichen Möglichkeit, für derartige „Nummern von außerordentlichem wirtschaftlichen Wert“ auch wettbewerbsorientierte oder vergleichende Auswahlverfahren vorzusehen566 – nicht. Die Zuteilung von Rufnummern erfolgt mittels Bescheid. Die Entscheidung ist zwingend zu veröffentlichen.567 Der Bescheid kann die in § 65 Abs 4 TKG 2003 angeführten Nebenbestimmungen enthalten, insbesondere eine Befristung und eine Verpflichtung, die tatsächliche Nutzung der Rufnummer anzuzeigen. Die Pflicht zur Nutzungsanzeige ist auch in § 14 KEM-V ausdrücklich festgelegt. Das Nutzungsrecht für Rufnummern, die länger als 180 Tage nicht genutzt werden, erlischt. Die Überwachung der Nutzung zugeteilter Rufnummern, verbunden mit der „Bedarfsprüfung“ vor der Zuteilung weiterer Nummern, ist derzeit de facto das einzige Instrument der Regulierungsbehörde, zu einer effektiven Nutzung von Rufnummern beizutragen. Auch damit kann jedoch das „Horten“ von interessanten Rufnummern nicht verhindert werden. Da das Verfahren zur Zuteilung von Rufnummern völlig gebührenfrei abgewickelt wird und der BMVIT die in § 67 TKG 2003 vorgesehene Verordnung über das zu entrichtende Nutzungsentgelt für zugeteilte Kommunikationsparameter noch nicht erlassen hat,568 bestehen gegenwärtig keine ökonomischen Anreize zur effizienten Nutzung des Rufnummernraumes. Es ist daher auch in wettbewerbspolitisch bedenklicher Weise durchaus möglich, Kommunikationsparameter, die für Wettbewerber von Interesse wären, 564

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568

§ 12 Abs 3 KEM-V; bei Beantragung von gleichen oder überlappenden Rufnummernbereichen durch mehrere Antragsteller am selben Trag entscheidet das Los. Anträge sind ausschließlich unter Verwendung der von der Behörde vorgegebenen Formulare zu stellen. Besonders einprägsame Rufnummern, etwa wegen wiederholter Ziffern (zB 0900 222 222) oder weil die Rufnummer einem Wort entspricht, das auf den alphanumerischen Tasten des Telefons eingegeben wird (zB 0900 269258 entspricht „0900 ANWALT“). Art 5 Abs 4 GenehmigungsRL 2002; solche Verfahren könnten etwa Versteigerungen sein oder auch „beauty contests“, in denen die Vergabe an den geeignetsten Antragsteller erfolgen würde. § 65 Abs 3 TKG 2003 (vgl Art 5 Abs 3 GenehmigungsRL 2002); eine vollständige Veröffentlichung jedes Bescheides ist dadurch wohl nicht geboten, wohl aber der Inhalt der Entscheidung: wem welche Nummern zugeteilt wurden; in diesem Sinne veröffentlicht die RTR auch zu allen von ihr zugeteilten Rufnummern den Zuteilungsinhaber und die diesem jeweils zugeteilten Rufnummern. Auch nach der vergleichbaren Bestimmung des § 60 TKG 1997 war kein Nutzungsentgelt festgesetzt worden. Im Zusammenhang mit dem Nutzungsentgelt gemäß § 67 TKG 2003 erhebt sich zudem die Frage, wem dieses Entgelt – bei dessen Festlegung ua auf den Personalund Sachaufwand zur Erreichung „der genannten Ziele“ (gemeint wohl die in § 62 TKG 2003 genannten speziellen Ziele der Adressierung und Nummerierung) Bedacht zu nehmen ist – zufließt: der Personal- und Sachaufwand der RTR, die mit Ausnahme der Nummernübertragungsverordnung nach § 23 TKG 2003 sämtliche Vollziehungsaufgaben im Bereich der Nummerierung wahrnimmt, wird gemäß § 10 KOG durch Finanzierungsbeiträge der Diensteanbieter getragen; gemeinschaftsrechtlich ist nach Art 13 GenehmigungsRL 2002die Einhebung von Entgelten, die eine optimale Nutzung der Nummerierungsressourcen sicherstellen sollen, zulässig, die Entgelte müssen objektiv gerechtfertigt, transparent, nichtdiskriminierend und ihrem Zweck angemessen sein.

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zu beantragen und etwa ein halbes Jahr lang gar nicht zu nutzen. Zudem erfolgt auch bei Erlöschen der Rufnummernzuteilung wegen Nichtnutzung eine weitere Zuteilung wieder nach dem „first come, first served“-Prinzip, sodass der Betreiber, dem die Rufnummer schon bisher zugeteilt war und der sie nicht in Betrieb genommen hatte, in der Regel die Nummer auf Antrag auch wieder zugeteilt bekommt, ist er doch der einzige, der über das Erlöschen des Nutzungsrechtes Bescheid weiß und rechtzeitig einen neuen Antrag stellen kann. Die Zuteilung der Rufnummer begründet ein öffentlich-rechtliches Nutzungsrecht, jedoch „kein Besitzrecht“, wie dies in § 66 TKG 2003 ausdrücklich festgehalten ist. Dies schließt selbstverständlich nicht aus, dass bekannte Rufnummern zivil- bzw wettbewerbsrechtlich Schutz gegen Eingriffe Dritter genießen können. Die Regelungen über die Zuteilung von Rufnummern und allfällige Änderungen von Zuteilungen betreffen stets nur das Verhältnis zwischen der Regulierungsbehörde und Zuteilungsinhaber, der in der Regel Netzund Diensteanbieter ist. Ob eine bestimmte Rufnummer Bestandteil des Vertrages zwischen Diensteanbieter und Teilnehmer ist, ergibt sich ausschließlich aus der zwischen diesen geschlossenen Vereinbarung; ebenso die Frage, ob und unter welchen Bedingungen gegebenenfalls Änderungen zulässig sind.569 Rufnummernzuteilungen können von der Behörde gemäß § 65 Abs 6 TKG 2003 im öffentlichen Interesse geändert werden. Die Zulässigkeit dieser Rechtskraftdurchbrechung setzt das Vorliegen „wichtiger Gründe“ voraus, wobei die Voraussetzungen nur sehr allgemein umschrieben sind: Änderungen sind möglich zB „aus technischen oder betrieblichen Belangen“, „im Interesse der Gesamtheit der Nutzer“ oder „zur Anpassung an Planänderungen“. Da in der KEM-V eine detaillierte Festlegung aller Rufnummernbereiche vorgenommen wurde, wird eine Änderung individueller Zuteilungen in aller Regel wohl die Folge einer Planänderung sein. Der Plan für Kommunikationsparameter ist gemäß § 64 Abs 1 TKG 2003 zur Umsetzung internationaler Verpflichtungen oder Empfehlungen sowie zur Sicherstellung der ausreichenden Verfügbarkeit von Kommunikationsparametern dem Stand der Technik entsprechend zu ändern, wobei die Auswirkungen auf die Betroffenen, insbesondere die entstehenden direkten und indirekten Umstellungskosten570, zu berücksichtigen sind.571 Hierbei muss es zu einer Interessenabwägung kommen, da eine für Netzbetreiber kostengünstige Umstellung, zB zu einem bestimmten Stichtag ohne Über569

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Die Zurverfügungstellung (irgend)einer Rufnummer ist zweifelsfrei Hauptpflicht eines Telefondienstvertrages; da die konkrete Rufnummer auch nicht in AGB festgehalten wird und daher nicht der weitergehenden (und einseitigen) Änderungsmöglichkeit nach § 25 Abs 2 TKG 2003 unterliegt, setzt eine Rufnummernänderung im Verhältnis zum Teilnehmer eine entsprechende Vertragsklausel voraus, die bei Verbrauchergeschäften den Anforderungen des § 6 Abs 2 Z 3 KSchG entsprechen muss. Direkte Kosten ergeben sich bei den Betreibern, die ua ihre Vermittlungsrechner neu programmieren müssen, indirekte Kosten entstehen etwa bei Teilnehmern, die ihre Geschäftspapiere erneuern und ihre Adressdateien aktualisieren müssen. Bei der Umsetzung internationaler Verpflichtungen bleibt für die Berücksichtigung der Umstellungskosten allenfalls im zeitlichen Ablauf Raum; bei Empfehlungen wird eine umfassendere Interessenabwägung zu erfolgen haben, wobei zu berücksichtigen ist, dass zur Aufrechterhaltung internationaler Interoperabilität auch formal nicht verbindliche Empfehlungen, insbesondere der ITU, de facto zwingend umzusetzen sein können.

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gangszeitraum, in der Regel zu höheren indirekten Kosten auf Seite der Teilnehmer führt, für die eine längere Periode, während der alte und neue Rufnummer verwendbar sind, von Vorteil wäre. Aus Änderungen der Zuteilung (ebenso wie aus Änderungen des Rufnummernplans) kann kein Anspruch auf Entschädigung abgeleitet werden.572 5. Rufnummern und Tarifierung Rufnummern bezeichnen nicht nur das Ziel einer Kommunikationsverbindung, sondern enthalten auch weitere wesentliche Informationen, etwa über die Art des Dienstes oder über die Tarifierung. Mit der Weiterentwicklung des Diensteangebots und mit dem Hinzutreten neuer Anbieter sind sehr komplexe Tarifstrukturen entstanden, die sich teilweise nicht mehr eindeutig aus den gewählten Rufnummern ergeben. Die KEM-V enthält zu den einzelnen Rufnummernbereichen Grundsätze der Tarifierung und Abrechnung, für bestimmte Rufnummern auch konkrete Entgeltbeschränkungen. Ein wesentliches Unterscheidungskriterium ist zunächst, ob eine Verbindung quellnetz- oder zielnetztarifiert ist. Für die meisten Verbindungen, insbesondere zu geografischen und mobilen Rufnummern, legt der Betreiber, in dessen Netz der rufende Teilnehmer angeschaltet ist – der Quellnetzbetreiber –, das Entgelt fest. Dies ist, gegebenenfalls neben der Ermöglichung des Zugangs zum Telefonnetz, Kern seiner vertraglichen Leistung. Im Bereich der Verbindungsentgelte findet auch ein wesentlicher Teil des Wettbewerbs zwischen Dienstebetreibern statt.573 Die Zielnetztarifierung stellt einen Sonderfall dar: hier steht nicht die vom Quellnetzbetreiber dem Teilnehmer gegenüber erbrachte Kommunikationsleistung im Vordergrund, sondern der dem Teilnehmer von einem Dritten angebotene Dienst, für den auch dieser Diensteanbieter das Entgelt festlegt und dem Quellnetzbetreiber dessen „Transportleistung“ abgilt. Zwar wird auch in diesem Fall dem Teilnehmer das Entgelt vom Quellnetzbetreiber in Rechnung gestellt574, er ist dabei jedoch an die Vorgabe des

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§ 65 Abs 8 und § 64 Abs 3 TKG 2003; der Hinweis, dass Ansprüche nach dem Amtshaftungsgesetz unberührt bleiben, wäre nicht erforderlich, soll aber wohl deutlich machen, dass diese Bestimmungen die Behörde nicht zu willkürlichen Änderungen ermächtigen. Unberührt bleiben selbstverständlich auch allfällige vertragliche Ansprüche von Teilnehmern gegenüber ihren Diensteanbietern (gelegentlich war es vor allem in der Umstellungsphase zur NVO dazu gekommen, dass Netzbetreiber ihren Kunden nicht NVO-konforme Rufnummern „angeboten“ hatten und diese Endkunden Dispositionen im Vertrauen auf diese Rufnummer trafen, die nach Abschaltung der nicht NVO-konformen Rufnummern durch die Regulierungsbehörde frustriert waren). Wird der Anruf nicht im eigenen Netz beendet, so nimmt der Dienstebetreiber zur Erbringung seiner Leistung gegenüber dem Teilnehmer auch Leistungen anderer Netzbetreiber in Anspruch, denen er im Rahmen der Zusammenschaltung entsprechende Entgelte zB für die Zustellung von Anrufen leistet. Die Höhe der Zusammenschaltungsentgelte ist ein wesentliches Element für die Kalkulation der Endkundenentgelte, wird aber dem Kunden gegenüber nicht direkt wirksam. Zivilrechtlich handelt es sich um eine Inkassozession. Der Quellnetzbetreiber leitet den eingehobenen Betrag dem Zielnetzbetreiber weiter und erhält von diesem ein Zusammenschaltungsentgelt (Originierungsentgelt) für die Transportleistung. Unscharf in diesem Zusammenhang OGH 27. 5. 2003, 1 Ob 244/02t, M&R 2003, 337.

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Zielnetzes gebunden. Das Entgelt für den Dienst ist daher aus allen Netzen gleich hoch. Zielnetztarifiert sind Telefonauskunftsdienste und (sonstige) Mehrwertdienste sowie Dienste mit geregelter Entgeltobergrenze.575 Da bei zielnetztarifierten Diensten der Teilnehmernetzbetreiber keine Auskunft über die anfallenden Verbindungsentgelte geben kann, ist die Höhe der Entgelte entweder durch Verordnung begrenzt576 oder es besteht die Verpflichtung des Diensteanbieters, den Anrufer unmittelbar vor der Dienstenutzung über die anfallenden Entgelte zu informieren.577 Die KEM-V unterscheidet weiters zwischen zeit- und eventtarifierten Diensten; bei eventtarifierten Diensten wird ein zeitunabhängiges Entgelt für die einmalige Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes verrechnet.578 Für bestimmte eventtarifierte Dienste sind eigene Rufnummernbereiche vorgesehen, sodass sich aus diesen Rufnummern auch die Art der Tarifierung ableiten lässt579 Für zeittarifierte Mehrwertdienste sieht § 77 Abs 5 KEM-V vor, dass das Entgelt entweder in einer 30-Sekunden-Taktung oder zunächst für eine volle Minute und danach sekundengenau abgerechnet werden darf; für den Anrufer in jedem Fall günstigere Varianten – zB sekundengenau ab der ersten Sekunde – sind zulässig.580 Außerhalb des Bereichs zielnetztarifierter Dienste enthält die KEM-V keine Regelungen über die Form zeitabhängiger Tarifierung, sodass die Frage der „Taktung“581 allein der Vertragsgestaltung überlassen bleibt und keine telekommunikationsrechtlichen Beschränkungen bestehen. Bei Verbrauchergeschäften scheinen allerdings manche Tarifierungsformen im Lichte des Transparenzgebotes nach § 6 Abs 3 KSchG bedenklich. Auch bei Unternehmergeschäften ist bei den häufig anzutreffenden „versteckten“ Tarifierungsregeln eine Prüfung 575

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Free phone- und shared-cost-Dienste. Im Bereich von Mehrwert- und shared-cost bzw freephone-Diensten ist Wettbewerb vor allem hinsichtlich des Angebotes für Diensteanbieter gegeben (dh welcher Netzbetreiber kann einem Anbieter zB von 0900-Diensten einen besonders hohen Anteil am Mehrwertentgelt bieten); Telefonkunden können allenfalls zwischen unterschiedlich teuren Mehrwertdiensten wählen, zahlen aber gleich viel, egal von welchem Netz aus sie den Dienst in Anspruch nehmen. Im Bereich 800 und 804 (kostenlos für den Anrufer); zu 810, 820, 821 und 828 siehe § 71 KEM-V; im wesentlichen € 0,10 (810) bzw. 0,20 (820 und 821) pro Minute oder „Event“. Mehrwertdienste und Telefonauskunftsdienste; zu Details siehe Pkt IV.B.5.a). Typische Beispiele sind etwa Votings im Zusammenhang mit Fernsehsendungen oder Auskunftsdienste, bei denen „pro Auskunft“ verrechnet wird. 901, 931, 821; im Bereich 901 und 931 ist aus den ersten beiden Stellen der Rufnummer auch die Höhe des Entgelts in Schritten von € 0,10 abzulesen: 901-01x xxx wird mit € 0,10 pro Event tarifiert, 901-10x xxx mit (max.) € 1,– usw bis 901-90x xxx (vgl § 77 Abs 3 KEM-V). Das vom Diensteanbieter bekannt zu gebende Minutenentgelt ist daher insoweit irreführend, als es im Fall der Variante 1 („60 Sekunden, dann sekundengenau“) bereits für ein sehr kurzes Gespräch von wenigen Sekunden anfällt; in der Variante 2 (30-Sekunden-Taktung) liegt das tatsächlich in Rechnung gestellte Entgelt fast immer (außer bei Gesprächen, die ein genaues Vielfaches von 30 Sekunden dauern) über dem rechnerischen aliquoten Minutenentgelt. Für zeittarifierte Telefonauskunftsdienste fehlt eine entsprechende Bestimmung. Üblich sind verschiedenste Abrechnungsmethoden, zB 15/30/60-Sekundeneinheiten, bei denen jede angefangene Einheit voll berechnet wird, sekundengenaue Abrechnung, verschiedenste Zwischenformen (etwa eine Mindestgesprächsdauer, danach sekundengenau), und die aus dem analogen Zeitalter stammende Impulstarifierung, bei der das Entgelt aus „Tarifimpulsen“ berechnet wird, die je nach Entfernungs- und Zeitzone unterschiedlich schnell anfallen.

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im Hinblick auf überraschende und nachteilige Klauseln im Sinne des § 864a ABGB angezeigt. a) Exkurs: Mehrwertdienste Der Begriff „Mehrwertdienst“ ist in § 3 Z 16 KEM-V definiert, wobei wesentliches Charakteristikum das gegenüber dem „normalen“ Entgelt für eine Telefonverbindung erhöhte Entgelt ist, das dem Teilnehmer, von dessen Anschluss aus der Dienst in Anspruch genommen wird, „erstverrechnet“ wird. Die Definition in der KEM-V stellt bereits auf die jüngere Rechtsprechung des OGH ab, in der zivilrechtlich bei Anrufen zu Mehrwertrufnummern unterschieden wird zwischen dem Telefondienstvertrag zwischen dem Netzbetreiber und seinem Teilnehmer (Vertragspartner) einerseits und dem Mehrwertdienstvertrag, der zwischen dem Mehrwertdiensteanbieter und dem Benutzer des Anschlusses (der nicht mit dem Teilnehmer des Netzbetreibers ident sein muss) zustande kommt, andererseits.582 Der Gesetzgeber des TKG 2003 hat auf Grund zahlreicher Probleme im Zusammenhang mit Mehrwertdiensten besondere Schutzvorschriften für die Nutzer von Mehrwertdiensten als erforderlich erachtet583, wobei der Schwerpunkt dieser Bestimmungen zwar – wie bereits nach der EVO – in der umfassenden Information der Nutzer liegt, darüber hinaus jedoch auch Beschränkungen der Entgelthöhe und Zugangskontrollen zu Diensten zulässt. Nach § 24 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde mit Verordnung unter Bedachtnahme auf die schutzwürdigen Interessen von Endnutzern und auf die technischen Möglichkeiten nähere Bestimmungen über eine transparente und den erforderlichen Schutz der Nutzer beachtende Erbringung von Mehrwertdiensten festzulegen. Dabei können auch Bestimmungen hinsichtlich der Bewerbung, Zeitbeschränkungen bei Verbindungen zu Mehrwertdiensten und Regelungen über Dialer-Programme festgesetzt werden. Die auch auf dieser Verordnungsermächtigung beruhende KEM-V beschränkt die Höhe des zulässigen Entgelts auf maximal € 3,64 pro Minute oder – bei eventtarifierten Rufnummern – auf € 10 pro Event; die höchstzulässige Verbindungsdauer beträgt 30 Minuten.584 Bei der Bewerbung von Mehrwertdiensten muss der Diensteerbringer sicherstellen, dass das Entgelt pro Minute oder pro Event in direktem Zusammenhang mit der Rufnummer deutlich lesbar dargestellt wird; „akustische Entgeltinformationen“ – zB in Radio- oder Fernsehwerbung – müssen unmittelbar nach der Nennung der Rufnummer erfolgen.585 Der Anrufer zu Mehrwertdiens582

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Vgl OGH 27.5.2003, 1 Ob 244/02t, M&R 2003, 337; dazu Hasberger, M&R 2003, 333; Lehofer, M&R 2003, 341, und Wessely, M&R 2004, 149; zur Verrechnung zwischen den Netzbetreibern vgl Hasberger, ÖJZ 2003, 838. Die bereits in der RV vorgesehenen Bestimmungen wurden im Zuge der parlamentarischen Behandlung noch verschärft, vgl § 24 Abs 2 und § 29 Abs 2 TKG 2003. Bei einem Entgelt von weniger als € 2,20 pro Minute 60 Minuten; das höchste Entgelt pro einzelner Verbindung beträgt damit immerhin € 132,– (die in der KEM-V festgesetzten Entgelte verstehen sich immer inklusive Umsatzsteuer, vgl § 3 Z 9 KEM-V). Adressat der Bestimmung ist der „Dienstleister“ iSd § 3 Z 8 KEM-V, nicht der Rundfunkveranstalter; allerdings werden Mehrwertnummern auch häufig – etwa bei Votings oder Gewinnspielen – von Hörfunk- und Fernsehveranstaltern verwendet, die in diesem Fall auch Dienstleister und für die korrekte Entgeltinformation verantwortlich sind.

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ten und Telefonauskunftsdiensten muss unmittelbar nach Herstellen der Verbindung über die Höhe des Entgelts informiert werden, wobei diese Information kostenfrei zu sein hat. Der Anrufer muss überdies die Inanspruchnahme des Dienstes nach Erhalt der Information kostenfrei ablehnen können.586 Die Inanspruchnahme eines Mehrwertdienstes ist zudem als Rechtsgeschäft im Fernabsatz zu beurteilen, das im Verhältnis zu Verbrauchern den Bestimmungen der §§ 5a ff KSchG unterliegt.587 Ungeachtet der Bestimmungen des § 105 KEMV hat der Diensteanbieter daher insbesondere auch die Informationen nach § 5c KSchG zu geben. Nach § 24 Abs 3 TKG 2003 hat die RTR ein Verzeichnis der Rufnummern für Mehrwertdienste zu führen und zu veröffentlichen, aus dem auch Name und Anschrift des Erbringers des Mehrwertdienstes hervorgehen.588 Für Dialer-Programme589 wurden in den §§ 106 und 108 KEM-V angesichts der gravierenden Probleme590 besondere Schutzvorschriften festgelegt, die über die allgemein für Mehrwertdienste geltenden Regeln hinausgehen und wohl zu einem – durchaus beabsichtigten – drastischen Rückgang von Diensteangeboten führen werden. Dialer-Dienste sind ausschließlich im Bereich 939 und 820 zulässig, der Verbindungsaufbau darf nur erfolgen, nachdem der Nutzer die Kenntnisnahme bestimmter wesentlicher Informationen bestätigt; der aktuelle Gesamtpreis muss permanent angezeigt werden. Darüber hinaus dürfen über Dialer-Programme nur Inhalte abgerufen werden können, die über einen normalen Internetzugang nicht frei zugänglich sind. Schließlich haben Kommunikationsdiensteanbieter seit 1. Jänner 2005 sicher zu stellen, dass der für Dialer reservierte Rufnummernbereich 939 nur über ein ausdrückliches „opt-in“ des Teilnehmers erreicht werden kann. 6. Portierung von Rufnummern Der Wechsel der Rufnummer ist insbesondere für Unternehmen mit Nachteilen verbunden, da zB Kataloge, Visitkarten und Prospekte geändert werden müssen; auch kann die Aufgabe einer in weiten Kundenkreisen bekannten Rufnum586

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Die Entgeltinformation kann unter bestimmten Umständen bei eventtarifierten Diensten mit einem Entgelt von weniger als € 0,70 sowie bei Faxabrufdiensten entfallen (vgl § 105 Abs 6 und 7 KEM-V). OGH 29. 4. 2003, 4 Ob 92/03p, MR 2003, 339 m Anm Lehofer. Dies wurde vom OGH in seinem Beschluss vom 16. 3. 2004, 4 Ob 7/04i, MR 2004, 221, übersehen: da weder das TKG 1997 noch das TKG 2003 eine Anspruchsgrundlage für ein Auskunftsbegehren eines Mehrwertdiensteanbieters gegenüber einem Netzbetreiber über die Identität eines anderen Mehrwertdiensteanbieters enthält, erkannte der OGH darin eine planwidrige Lücke des TKG 2003, die durch Analogie zu § 18 Abs 4 ECG zu schließen sei; auf die Möglichkeit, die Information aus dem veröffentlichten Verzeichnis zu entnehmen, ging der OGH dabei nicht ein. Softwareprogramme, die in der Regel beim Surfen im Internet mittels eines Modem-Zugangs (häufig unbeabsichtigt bzw unwissentlich) heruntergeladen werden und sodann eine Verbindung zu einer Mehrwertnummer aufbauen und meist für längere Zeit halten, ohne dass dem Nutzer bewusst wird, dass er anstelle der billigen Dial-Up-Einwahlnummer seines Providers eine teure Mehrwertnummer für seine Internetverbindung nutzt. Vgl dazu etwa den RTR-Tätigkeitsbericht der Schlichtungsstelle 2003, 18ff.

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mer dazu führen, dass Kundenkontakte und in der Folge Geschäftsabschlüsse unterbleiben. Zur Förderung des Wettbewerbs kommt daher der Möglichkeit, eine Rufnummer auch bei einem Wechsel des Anbieters mitnehmen zu können („Betreiberportabilität“), große Bedeutung zu. Während die Betreiberportabilität für geografische Rufnummern und im festen Telefonnetz realisierte Diensterufnummern bereits im TKG 1997 bzw der NVO591 vorgesehen war, wurde mit dem neuen Rechtsrahmen der EU592 – und diesen umsetzend mit dem TKG 2003593 – auch die Betreiberportabilität für mobile Rufnummern festgelegt. Ausgangspunkt sowohl des § 23 TKG 2003 als auch des Art 30 UniversaldienstRL ist ein Recht des Teilnehmers: Diesem ist die Möglichkeit einzuräumen, den Telefondiensteanbieter unter Beibehaltung der Rufnummer zu wechseln. Nach § 23 TKG 2003 muss jedoch die für den betreffenden Rufnummernbereich spezifische Nutzungsart beibehalten werden.594 Die Möglichkeit des Teilnehmers zur Beibehaltung der Rufnummer setzt jedoch voraus, dass die Netzbetreiber Zusammenschaltungsvereinbarungen schließen, die dem Betreiberwechsel bei Beibehaltung der Rufnummer Rechnung tragen, die also insbesondere festlegen, wie Anrufe zur portierten Rufnummer zu routen sind. Im Festnetzbereich wurden die entsprechenden Regelungen in Zusammenschaltungsstreitigkeiten von der Telekom-Control-Kommission festgelegt.595 Auch nach dem neuen Rechtsrahmen sind die Entgelte für Zusammenschaltungsleistungen im Zusammenhang mit der Portierung von Rufnummern kostenorientiert festzulegen, und zwar ungeachtet der Marktmacht der beteiligten Betreiber. Eine ausdrückliche Festlegung, wie die Kostenorientierung in diesem Zusammenhang zu verstehen ist, fehlt. Es ist aber schon vor dem Hintergrund, dass die Nummernübertragbarkeit als einer der Hauptfaktoren für wirksamen Wettbewerb anzusehen ist,596 von einer Anwendbarkeit des FLLRAIC-Kostenrechnungsansatzes auszugehen.597 Für die Übertragung von Rufnummern zwischen Mobilnetzen wurden durch Verordnung des BMVIT in der Nummernübertragungsverordnung (NÜV) nähere Bedingungen festgelegt. Die NÜV wiederholt nochmals den 591 592 593 594

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§ 54 TKG 1997 iVm § 9 NVO; Art 12 Abs 5 ZusammenschaltungsRL idF RL 98/61/EG. Art 30 UniversaldienstRL. § 23 TKG 2003 iVm der Nummerübertragungsverordnung BGBl II 2003/513 (NÜV). Die Portierung einer Festnetznummer in ein Mobilnetz oder umgekehrt ist daher nicht möglich; dies übersieht Polster in: Stratil (Hrsg), TKG 2003, 53, der meint, dass der Wortlaut des § 23 TKG 2003 einer diesbezüglichen Portierung nicht entgegenstünde. Vgl zB TKK 27. 3. 2000, Z 22/99-86 (geografische Rufnummern) und 9. 5. 2000, Z 22/99-95 (Diensterufnummern), sowie zahlreiche Folgeentscheidungen. Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 6. 9. 2001, 2000/03/0195, bestätigt, dass es sich bei den im Zusammenhang mit der Portierung zwischen den Netzbetreibern zu erbringenden Leistungen um Zusammenschaltungsleistungen handelt, die auch dem allgemeinen Regime der Zusammenschaltung (insbesondere FL-LRAIC-Kostenbestimmung für Leistungen des Marktbeherrschers) unterliegt; im konkreten Fall wurde der angefochtene Bescheid jedoch wegen Verfahrensmängeln aufgehoben (zu den Bescheiden der TKK in den fortgesetzten Verfahren vgl TKK 20. 1. 2003, Z 22/99-150). Vgl EG 40 zur UniversaldienstRL; ausdrücklich wird in EG 42 auch ausgesprochen, dass bei der Festlegung kostenorientierter Zusammenschaltungsentgelte bei der Portierung auch vergleichbare Märkte berücksichtigt werden können („Benchmarking“). Vgl. dazu VwGH 31. 1. 2005, 2004/03/0151.

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Infrastrukturvoraussetzungen

Rechtsanspruch des Teilnehmers auf Übertragung der Rufnummer,598 und regelt sodann ausführlich Aspekte der zwischen Teilnehmer und neuem sowie altem Netzbetreiber sowie unter den Netzbetreibern ablaufenden Prozesse, um die Nummernübertragung durchzuführen. Inwieweit all diese Detailregelungen durch die Verordnungsermächtigung des § 23 Abs 3 TKG 2003 gedeckt bzw mit Art 30 UniversaldienstRL vereinbar sind, scheint fraglich.599 Für den Endkunden sind im Zusammenhang mit der Nummernportierung vor allem zwei Aspekte wesentlich: zum einen das für die Portierung zu leistende Entgelt, zum anderen die Tariftransparenz, wenn die Portierung dazu führt, dass das Entgelt nicht mehr aus der Bereichskennzahl abzuleiten ist. Für den Entgeltaspekt der Portierung bestimmt § 23 TKG 2003 nach dem Vorbild des Art 30 UniversaldienstRL, dass vom portierenden Teilnehmer „kein abschreckendes Entgelt“ verlangt werden darf. Dieses Gebot richtet sich gegen den abgebenden Netzbetreiber, der ja grundsätzlich daran interessiert sein wird, das Weggehen seiner Teilnehmer möglichst zu verhindern. Das Entgelt, das vom neuen Netzbetreiber für einen portierten Teilnehmer verlangt wird, ist von dieser Bestimmung nicht erfasst. Der abgebende Netzbetreiber darf demnach keine prohibitiven, die Portierung pönalisierenden Entgelte verlangen. Im Ergebnis wird man sich wohl auch in diesem Fall an den für den Betreiber entstehenden Kosten zu orientieren haben.600 Sowohl die vom abgebenden, als auch vom aufnehmenden Betreiber allenfalls verlangten Entgelte unterliegen den Anzeigepflichten nach § 25 TKG 2003. Die Telekom-Control-Kommission hat mit fünf Zusammenschaltungsanordnungen vom 30.7.2004601 nähere Regelungen für die mobile Rufnummernportabilität festgelegt. Dabei wurden insbesondere der Ablauf des Portiervorgangs und die technische Durchführung der Portierung – jeweils im Sinne einer „Branchenlösung“602 – geregelt; zugleich wurde festgelegt, dass der abgebende Betreiber von seinem Teilnehmer für die nach § 3 Abs 2 und 3 NÜV zu gebenden Informationen („NÜV-Information“) ein Entgelt von höchstens 4 € verlangen darf. Der VwGH hat diese „Branchenlösung“ als zu weitgehend erachtet: Zusammenschaltungsanordnungen haben auf die Regelung des Zusammenschaltungsverhältnisses zwischen den verfahrensbeteiligten Betreibern beschränkt zu bleiben und können daher keine allgemeinen Regelungen der Rechtsbeziehungen der Betreiber zu Dritten vorsehen.603 Da im Zusammenhang mit der Portierung von abgebenden Betreibern – zusätzlich zum Entgelt für die NÜV-Information – auch weitere Entgelte von den 598

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Einschließlich der Prepaid-Teilnehmer (eine diesbezügliche Einschränkung wäre auch mit den Regelungen der UniversaldienstRL unvereinbar gewesen). So etwa die Möglichkeit zur Verweigerung der Portierung, wenn der gewünschte Termin mehr als 60 Tage nach dem Antragsdatum liegt oder die ausschließliche Möglichkeit, den Portierungsprozess beim „aufnehmenden Betreiber“ in Gang zu setzen. Gemäß § 11 NÜV sind die Entgelte, die der abgebende Betreiber von seinen Teilnehmern einhebt, bei der Verrechnung der Entgelte zwischen den Betreibern zu berücksichtigen, sodass hohen Wechselentgelten für die Teilnehmer geringere Zusammenschaltungsentgelte im Zusammenhang mit der Portierung für die aufnehmenden Betreiber korrespondieren müssten. Z 16/03, Z 24/03, Z 25/03, Z 26/03, Z 01/04. So ausdrücklich die Präambel der Zusammenschaltungsanordnungen. VwGH 31.1.2005, 2004/03/0151.

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portierenden Kunden verlangt wurden, die als abschreckend im Sinne des § 23 Abs 2 TKG 2003 beurteilt wurden, hat die Telekom-Control-Kommission in einem gemäß § 91 TKG 2003 durchgeführten Aufsichtsverfahren schließlich einem Netzbetreiber untersagt, ein höheres Entgelt als 19 € (einschließlich höchstens 4 € für die NÜV-Information) für die Portierung zu verlangen.604 Im Hinblick auf die Tariftransparenz ordnet § 12 NÜV an, dass bei einem Anruf der Betreiber des Dienstes, der den Anruf abrechnet (also der Quellnetzbetreiber), die Tariftransparenz zu gewährleisten hat. Ist das Endkundenentgelt nicht aus der Rufnummer ableitbar, so hat eine Ansage über die Identität des Zielnetzes zu erfolgen. Diese Ansage muss vom Anrufer abgeschaltet werden können. Für diese Funktionalität ist das so genannte „Netzansage-Unterdrückungs-Präfix“ gemäß §§ 100 bis 102 KEM-V vorgesehen.

C. Wegerechte und Duldungspflichten 1. Einleitung Ein flächendeckendes Netz ist unabdingbare Voraussetzung für das Anbieten von Kommunikationsdienstleistungen. Das TKG 2003 sieht in seinem zweiten Abschnitt Regelungen über Leitungsrechte, Mitbenutzungsrechte und -pflichten für Bereitsteller von Kommunikationsnetzen sowie Duldungspflichten von Grundstückseigentümern vor. Neben dem TKG 1997 bestand ursprünglich noch das TelekommunikationswegeG605, dessen Stammfassung als TelegraphenwegeG 1929 zugunsten der Post- und Telegraphenverwaltung wegerechtliche Sonderbestimmungen beinhaltete. Im Folgenden werden zunächst die gemeinschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen, in weiterer Folge die innerstaatlichen Regelungen dargelegt. Nach einer kurzen Darstellung der Entwicklung der wegerechtlichen Bestimmungen wird zunächst auf die Leitungsrechte an Grundstücken, sodann auf die Mitbenutzungsrechte an bereits bestehenden Leitungen und Anlagen, jeweils unter Berücksichtigung der verfahrensrechtlichen Sonderbestimmungen, eingegangen. 2. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben Auch im Bereich der Nutzung von öffentlichem und privatem Grund durch Kommunikationsnetzbetreiber ist der Gesetzgeber an gemeinschaftsrechtliche Vorschriften gebunden.606 604

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Bescheid vom 20.12.2004, R 01/04; zur grundsätzlichen Zulässigkeit des Aufsichtsverfahrens in diesem Zusammenhang vgl VwGH 31.1.2005, 2004/03/0151. BG über Telekommunikationswege (Telekommunikationswegegesetz – TWG), BGBl 1929/ 435 idF BGBl 1970/20 und BGBl I 1997/100; der Titel (ursprünglich: BG über das Telegraphenwegerecht) wurde neu gefasst durch BGBl I 1997/100. Bereits die WettbewerbsRL 96 ergänzte die DiensteRL unter anderem durch einen Art 4d, der vorschrieb, dass die Mitgliedstaaten Betreiber öffentlicher Telekommunikationsdienste bei der Erteilung von Wegerechten für die Bereitstellung solcher Dienste nicht diskriminieren dürfen.

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Infrastrukturvoraussetzungen

Art 11 Abs 1 RahmenRL verlangt bei der Inanspruchnahme von öffentlichem und privatem Grund eine nicht diskriminierende Vorgehensweise seitens der zuständigen Behörde. Die Verfahren haben öffentlich zugänglich, rasch und transparent zu sein. Besondere Vorschriften bestehen im Hinblick darauf, dass zuweilen öffentliche Behörden oder Gebietskörperschaften an Betreibern elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -diensten beteiligt sind oder diese kontrollieren. Diesfalls ist seitens des Mitgliedstaates dafür Sorge zu tragen, dass eine tatsächliche Trennung zwischen der für die Erteilung von Wegerechten zuständigen Stelle und den Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Eigentum oder der Kontrolle besteht.607 Gegen Entscheidungen über die Erteilung von Rechten für die Installation von Einrichtungen ist eine Beschwerdemöglichkeit an eine von den beteiligten Parteien unabhängige Stelle vorzusehen.608 Weiters sieht die RahmenRL vor, dass die nationale Regulierungsbehörde die gemeinsame Nutzung von Einrichtungen und Grundstücken zu fördern hat.609 Insbesondere wenn Unternehmen aus Gründen des Umweltschutzes, der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit oder der Städteplanung und der Raumordnung keinen Zugang zu tragfähigen Alternativen haben, kann die gemeinsame Nutzung von Einrichtungen oder Grundbesitz (einschließlich physischer Kollokation) vorgeschrieben werden. Die Behörde hat dabei eine öffentliche Anhörung von angemessener Dauer, bei der alle interessierten Parteien Gelegenheit zur Meinungsäußerung erhalten müssen, durchzuführen.610 3. Entwicklung des Telekommunikationswegerechts Die ursprünglich auf Basis des TelegraphenwegeG 1929 der Post- und Telegraphenverwaltung eingeräumten Vorrechte hinsichtlich der Nutzung von öffentlichem und privatem Grund wurden im Zuge der Marktöffnung 1997 auf sämtliche Inhaber einer Konzession zur Erbringung eines öffentlichen Telekommunikationsdienstes erweitert. Das TelegraphenwegeG 1929 wurde in TelekommunikationswegeG (TWG) unbenannt. Gleichzeitig wurden jedoch auch in das TKG 1997 wegerechtliche Sonderbestimmungen aufgenommen.611 Warum der Bundesgesetzgeber diese Vorgehensweise wählte, bleibt unerfindlich; die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum TKG 1997 geben keinen Aufschluss darüber. Es wird lediglich festgestellt, dass das TelegraphenwegeG 1929 die bewährte Grundlage für die Begründung von Wegerechten bildete und daher, nach Anpassung an die geänderte Rechtslage, als Rechtsinstrumentarium erhalten bleiben solle.612 Dieses Nebeneinander zog Fragen nach sich, die sich insbesondere daraus ergaben, dass die wegerechtlichen Bestim607 608

609 610 611 612

Art 11 Abs 2 RahmenRL. Art 11 Abs 3 RahmenRL; die RL geht davon aus, dass Entscheidungen über Wegerechte idR nicht von den nationalen Regulierungsbehörden iSd Art 3 RahmenRL getroffen werden, für die das Rechtsbehelfsverfahren nach Art 4 RahmenRL vorgesehen ist. Art 12 Abs 1 RahmenRL Art 12 Abs 2 RahmenRL. §§ 6 bis 8 TKG. RV 759 BlgNR 20. GP, 58.

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mungen in den beiden Gesetzen zwar den gleichen Regelungsbereich hatten, jedoch in ihren Formulierungen voneinander abwichen.613 Ein dringender Bedarf an Rechtsbereinigung war somit gegeben. Dem kam der Gesetzgeber auch nach. Nunmehr finden sich sämtliche wegerechtlichen Bestimmungen ausschließlich im zweiten Abschnitt des TKG 2003. Der Gesetzgeber definiert anfänglich Leitungsrechte, unterscheidet sodann zwischen öffentlichen und privaten Liegenschaften. Nach einer Regelung über Verfahren zur Einräumung von Rechten folgt eine Bestimmung über eine besondere Duldungsverpflichtung von Grundstückseigentümern. Die in weiterer Folge geregelten Mitbenutzungsrechte beinhalten ebenfalls Pflichten von Grundstückseigentümern. Auch an dieser Stelle werden verfahrensrechtliche Sonderbestimmungen verankert, um schließlich auf die Ausübung von Rechten sowie die Verfügungsrechte der Belasteten einzugehen. Den Abschluss bilden Regelungen über die Enteignung. 4. Leitungsrechte a) Umfang der Leitungsrechte Leitungsrechte umfassen gem § 5 Abs 1 Z 1 TKG 2003 zunächst das Recht zur Errichtung und zur Erhaltung614 von Kommunikationslinien615 im Luftraum oder unter der Erde. Darüber hinaus wird ausdrücklich auch das Recht zur Anbringung und Erhaltung von Leitungsstützpunkten, Vermittlungseinrichtungen und sonstigen Leitungsobjekten und anderem Zubehör erwähnt.616 Eine Erweiterung gegenüber der bestehenden Rechtslage erfolgte durch die ausdrückliche Nennung der Führung von Kabelleitungen in Gebäuden und sonstigen Baulichkeiten, die zum bereits nach dem TWG bestandenen Recht zur Einführung von Kabelleitungen klarstellend hinzukam.617 Schließlich umfassen die Leitungsrechte auch den Betrieb der genannten Anlagen618 sowie das Recht zur 613

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Welcher Regelung im Zweifelsfall der Vorzug zu geben war, blieb ebenso offen, wie die Vorgangsweise hinsichtlich des Verfahrensrechts, weil diesbezügliche Verweisungen im TKG 1997 auf das TWG nur unzureichend ausgefallen sind (vgl etwa § 11 TKG 1997). Weggefallen ist – zumindest in § 5 Abs 1 Z 1 TKG 2003 – gegenüber § 1 Abs 1 TWG das Recht zur Erweiterung der Kommunikationslinie. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Erweiterung vom Begriff der Errichtung umfasst ist, allzumal sich die Erweiterung wieder in § 5 Abs 4 Z 2 lit b TKG 2003 und in § 7 TKG 2003 findet. § 3 Z 10 TKG 2003 definiert „Kommunikationslinie“ als „unter- oder oberirdisch geführte feste Übertragungswege (Kommunikationskabelanlagen) einschließlich deren Zubehör wie Schalt-, Verstärker- oder Verzweigungseinrichtungen, Masten und Unterstützungen, Kabelschächte und Rohre.“ § 5 Abs 1 Z 2 TKG 2003, ehemals § 1 Abs 1 Z 2 TWG. § 5 Abs 1 Z 3 TKG 2003, ehemals § 1 Abs 1 Z 3 TWG. Vgl auch die – ansonsten wenig erhellenden – ErlRV TKG 2003 zu § 5 Abs 1 TKG 2003 sowie VwGH 3.9.2002, 2000/03/79, der aussprach, dass die gesonderte Anführung des Rechtes zur Einführung von Kabelleitungen in Gebäuden im TWG nur den Sinn haben könne, dass der Anschluss von Telekommunikationsteilnehmern auch bei allfälliger Weigerung des Hauseigentümers, die hiezu erforderlichen Einrichtungen zu dulden, gewährleistet werde. Dieses Leitungsrecht erfasst nach Auffassung des VwGH somit auch die Führung einer Kabelleitung im Inneren eines Gebäudes zur Herstellung des Anschlusses von Telekommunikationsteilnehmern in diesem Gebäude. § 5 Abs 1 Z 3 TKG 2003, ehemals § 1 Abs 1 Z 3 TWG.

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Ausästung, worunter das Beseitigen von hinderlichen Baumpflanzungen und das Fällen einzelner Bäume verstanden wird, sowie zur Vornahme von Durchschlägen durch Waldungen.619 b) Leitungsrechte an öffentlichem Gut620 Alle Bereitsteller eines Kommunikationsnetzes sind berechtigt, öffentliches Gut für das Errichten und die Erhaltung von Kommunikationslinien und zugehöriger Einrichtungen in Anspruch zu nehmen.621 § 5 Abs 3 TKG 2003 konkretisiert den Begriff öffentliches Gut durch beispielhafte Aufzählung von Straßen, Fußwegen, öffentlichen Plätzen und den darüberliegenden Luftraum. Auch die – mautpflichtigen – Autobahnen sind als öffentliches Gut im Sinne dieser Bestimmung anzusehen.622 Ausdrücklich ausgenommen bleibt das öffentliche Wassergut.623 Die Nutzung von öffentlichem Gut erfolgt unentgeltlich.624 Allerdings schränkt § 5 Abs 3 letzter Satz TKG 2003 – sprachlich verunglückt – ein, dass Unentgeltlichkeit im Sinne dieser Bestimmung nicht die bereits am 1. August 1997 bestanden habenden rechtlichen Grundlagen der Einhebung von Abgaben betrifft. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum TKG 2003 führen hierzu aus, dass damit die Zuständigkeiten der Gemeinden gemäß § 118 Abs 3 Z 4 B-VG unberührt bleiben.625 Tatsächlich sehen Gemeinden regelmäßig Abgaben für die Nutzung von öffentlichem Grund vor.626 Mit § 5 619 620 621 622 623

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Siehe auch § 10 TKG 2003. § 5 Abs 3 TKG 2003, ehemals § 6 TKG 1997 und § 1 Abs 4 TWG. § 5 Abs 3 TKG 2003, ehemals § 6 TKG 1997 und § 1 Abs 4 TWG. VwGH 15.12.2003, 2003/03/0163, MR 2003, 416. Für eine allgemeine Bestimmung des Begriffes öffentliches Gut kann § 287 ABGB, der darunter Sachen versteht, die „allen Mitgliedern des Staates … zum Gebrauche verstattet werden,“ herangezogen werden. Diese Sachen stehen im Eigentum des Bundes, der Länder oder Gemeinden und dienen dem bestimmungsgemäßen unmittelbaren Gebrauch durch jedermann. Über den Bestand und den Umfang des Gemeingebrauches sprechen die zuständigen Verwaltungsbehörden ab, die auch für eine ungehinderte Ausübung des Gemeingebrauches zu sorgen haben. Streitigkeiten über den Bestand und den Umfang des Gemeingebrauchs sind im Verwaltungsweg, über Eigentum und Besitz jedoch im ordentlichen Rechtsweg auszutragen. Spielbüchler in: Rummel, Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch2, 1992, Rz 3 und 5 zu § 287. Vgl auch Schaginger/Vavra, Fernmelderecht, Anm 8 zu § 1 TelegraphenwegeG 1929. Mit der Fortführung der schon nach dem TWG vor der Novelle BGBl I 1997/100 für die Postund Telegraphenverwaltung vorgesehenen Unentgeltlichkeit der Nutzung öffentlichen Gutes auch für die Einräumung von Wegerechten an neu in den Markt eintretende Unternehmen sollte auch eine Diskriminierung der alternativen Netzbetreiber gegenüber dem früheren Monopolbetreiber vermieden werden; vgl VwGH 15.12.2003, 2003/03/0163, MR 2003, 416. RV 128 BlgNR 22. GP, 5; gleichlautend im übrigen RV 759 BlgNR 20. GP, 47. Dass der Bundesgesetzgeber diese Abgaben ausdrücklich nennt, hat seinen Grund in der Rechtslage nach dem TelegraphenwegeG 1929 und der dazu ergangenen Judikatur des VfGH: § 1 TelegraphenwegeG 1929 sah nämlich vor, dass Leitungsrechte zustehen, allerdings unbeschadet der nach sonstigen gesetzlichen Vorschriften zu erfüllenden Verpflichtungen. Diese Bestimmung war im Zusammenhang mit dem Wiener GebrauchsabgabenG 1966 (Wiener GebrauchsabgabenG, LGBl 1966/20; zuletzt novelliert LGBl 2000/26) bereits Gegenstand eines verfassungsgerichtlichen Verfahrens (VfSlg 10.305/1984). Im angefochtenen Bescheid

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Abs 3 letzter Satz TKG 2003 wird nun, im Gegensatz zur Rechtslage nach dem TelegraphenwegeG 1929, festgelegt, dass bereits bestehende Abgaben die Unentgeltlichkeit der Berechtigung nicht berühren, in bestehende landesgesetzliche Abgaben also nicht eingegriffen werden soll. Eine Abgabenvorschreibung an alternative Netzbetreiber unter gleichzeitiger Abgabenbefreiung etwa der Telekom Austria AG erschiene überdies auch vor dem Hintergrund des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Gleichheitssatzes bedenklich, da kein rechtfertigender Grund zur unterschiedlichen Behandlung der Netzbetreiber ersichtlich ist. c) Leitungsrechte an privaten Liegenschaften627 Sofern öffentliche Rücksichten nicht entgegenstehen, können Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes Leitungsrechte an privaten Liegenschaften in Anspruch nehmen, wenn die widmungsgemäße Verwendung durch die Nutzung nicht oder nur unwesentlich dauernd eingeschränkt wird628 und a) sich darauf keine Leitung oder Anlage befindet629; b) eine bestehende Anlage erweitert werden soll630; oder c) sich darauf eine Leitung oder Anlage befindet, welche jedoch nicht im Eigentum desjenigen steht, welcher das Grundstück in Anspruch nehmen möchte, und die Mitbenutzung der bestehenden Leitung oder Anlage nicht möglich oder nicht tunlich ist oder der Eigentümer der Leitung oder Anlage nicht zur Gestattung der Mitbenutzung verpflichtet ist.631 Dem Eigentümer einer solchermaßen belasteten Liegenschaft ist eine der Wertminderung entsprechende Abgeltung zu leisten.632 d) Verfahren Berechtigte haben ihre Vorgangsweise bei der Ausübung von Leitungsrechten mit den Eigentümern oder Nutzungsberechtigten der betroffenen Grundstücke

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schrieb die Abgabenbehörde, die Abgabenberufungskommission der Stadt Wien, dem Bund, Generaldirektion für die Post- und Telegraphenverwaltung, eine Abgabe nach dem Wiener GebrauchsabgabenG 1966 vor. Der Gebrauch öffentlichen Grundes sei, so die Beschwerdebehauptung, für die Herstellung, Instandhaltung und den Betrieb von Telegraphen einschließlich der Frage einer allfälligen Gegenleistung eine Angelegenheit des Post- und Fernmeldewesens und demnach gemäß Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG Bundessache. Der VfGH folgte im Grundsatz den Ausführungen des Beschwerdeführers und erkannte, dass es den Ländern nicht erlaubt sei, eine durch den Bund unentgeltlich eingeräumte Berechtigung einer Gebrauchsabgabe zu unterwerfen. Schließlich stehe die Abgabe der gegenteiligen Anordnung des Bundesgesetzgebers hinsichtlich der Unentgeltlichkeit der Berechtigung entgegen. Da die abgabenrechtliche Regelung des Landes auf die Regelungen des Bundes Rücksicht zu nehmen habe, sei die Abgabenvorschrift dergestalt verfassungskonform auszulegen, dass eine Abgabe nicht vorzuschreiben sei. § 5 Abs 4 TKG 2003, ehemals § 8 Abs 2 TKG 1997 und § 1 Abs 3 TWG. § 5 Abs 4 Z 1 TKG 2003. § 5 Abs 4 Z 2 lit a TKG 2003. § 5 Abs 4 Z 2 lit b TKG 2003. § 5 Abs 4 Z 2 lit c TKG 2003. § 5 Abs 5 TKG 2003.

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abzustimmen.633 Für die Durchsetzung von Leitungsrechten im Falle der Nichteinigung ist ein mehrstufiges Verfahren vorgesehen. Kommt eine Vereinbarung über das Leitungsrecht an privaten634 Liegenschaften oder über die (einmalige) Abgeltung635 binnen sechs Wochen ab Einlangen der Nachfrage nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Fernmeldebehörde zur Entscheidung anrufen. Sofern ein Vorschlag des Fernmeldebüros über die Höhe der Abgeltung abgelehnt wird, ist die Höhe von einem Sachverständigen zu bestimmen.636 Bis zur Rechtskraft der Entscheidung über das Leitungsrecht darf der Bau der beabsichtigten Anlage nicht in Angriff genommen werden.637 Erfolgt eine bescheidmäßige Festsetzung der Abgeltung durch das Fernmeldebüro, so kann jede Partei binnen drei Monaten das Gericht anrufen, was das Außerkrafttreten des Bescheides hinsichtlich des Ausspruchs über die Abgeltung zur Folge hat.638 5. Nutzungsrecht an durch Recht gesicherten Leitungen oder Anlagen a) Allgemeines Die nachstehend zu erörternde Regelung erwies sich in der Gesetzgebungsphase als äußerst umstritten, da sie geeignet ist, massive wirtschaftliche Konsequenzen nach sich zu ziehen. Besteht auf einem Grundstück eine durch Recht gesicherte Leitung oder Anlage, so unterliegt der Grundstückseigentümer gem § 7 TKG 2003639 einer besonderen Duldungspflicht. Wird nämlich diese Leitung oder Anlage vom Inhaber auch für die Errichtung, den Betrieb, die Erweiterung oder die Erneuerung von Kommunikationslinien genutzt, so ist dies vom Eigentümer zu dulden. Die Duldungspflicht besteht nur dann, wenn die widmungsgemäße Verwendung des Grundstückes nicht dauerhaft zusätzlich eingeschränkt wird. Zur Beurteilung, ob eine solche Einschränkung vorliegt, wird insbesondere auf den durch die baulichen Maßnahmen und den Betrieb der Kommunikationslinie erfolgenden Eingriff abzustellen sein, wobei jedenfalls auch die Widmung des Grundstückes zu berücksichtigen ist. Voraussetzung für das Vorliegen einer Duldungspflicht gemäß § 7 TKG 2003 ist, dass auf dem Grundstück bereits eine durch Recht gesicherte Leitung oder 633

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§ 6 Abs 1 TKG 2003, ehemals § 6 Abs 2 TKG 1997. Vgl auch § 6 Abs 2 TKG 2003, ehemals § 9 Abs 1 und 2 TWG, wonach auf Planskizzen die auf den Liegenschaften beabsichtigten Herstellungen bekannt zu geben sind. Für die Inanspruchnahme von Leitungsrechten an öffentlichem Grund sind keine Sonderregelungen vorgesehen. Während in § 5 Abs 5 TKG 2003 eine entsprechende Abgeltung nennt, die zu leisten ist, spricht § 6 Abs 3 TKG 2003 von einer einmaligen Abgeltung. § 6 Abs 5 TKG 2003. Die Kosten des Sachverständigen sind vom Leitungsberechtigten zu tragen. § 6 Abs 4 TKG 2003. § 6 Abs 6 TKG 2003. Die Festsetzung des Betrages ist bei jenem Bezirksgericht zu begehren, in dessen Sprengel sich der Gegenstand des Nutzungsrechts befindet. Der Antrag an das Gericht auf Festsetzung der Abgeltung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Vgl auch die – bis auf die Ergänzung in Satz 2 – idente Vorgängerbestimmung, § 8 Abs 1 TKG 1997.

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Anlage besteht. Die – im Übrigen wenig instruktiven – Erläuterungen zur Regierungsvorlage weisen beispielhaft auf Leitungen von Stromversorgungsunternehmen hin.640 Zweifelsohne sind aufgrund der weitgefassten Umschreibung641 darunter jedoch auch andere Leitungen zu verstehen. Denkbar sind etwa Erdöl-, Erdgas- oder Wasserleitungen, aber auch Leitungen, die zur Steuerung von Betriebseinrichtungen dienen.642 Die Leitung oder Anlage, die für die Errichtung, den Betrieb, die Erweiterung oder die Erneuerung von Kommunikationslinien genutzt wird, muss eine durch Recht gesicherte sein. Der Gesetzgeber bedient sich einer weiten Formulierung, sodass darunter nicht bloß Leitungen und Anlagen zu verstehen sind, die aufgrund einer Legalservitut verlegt wurden, sondern auch jene, die nach Abschluss eines privatrechtlichen Servitutsvertrages hergestellt wurden. Wesentlich für die Beurteilung, ob es sich um eine durch Recht gesicherte Leitung oder Anlage handelt, wird sein, ob dieses Recht auch durchsetzbar ist, es also entweder eingeklagt oder mittels eines Bescheides durchgesetzt werden kann. Diese Auslegung wird auch der Praxis, etwa im Stromleitungsbereich, gerecht, wo bloß in Ausnahmefällen Enteignungsbescheide erlassen werden und in der Mehrzahl eine privatrechtliche Einigung zwischen dem Leitungsinhaber und dem Grundstückseigentümer erfolgt. Die Duldungspflicht des Grundstückseigentümers besteht, wenn die Leitung oder Anlage vom Inhaber auch für die Errichtung, den Betrieb, die Erweiterung oder die Erneuerung von Kommunikationslinien genutzt wird. Auf den Begriff Kommunikationslinie wurde bereits oben näher eingegangen. Was die Nutzung anbelangt, so bedient sich der Gesetzgeber abermals einer sehr weiten Formulierung, die praktisch jede Form der Nutzung von bestehenden Leitungen oder Anlagen für Kommunikationslinien umfasst. Es macht sohin für den Grundstückseigentümer keinen Unterschied, wofür die durch Recht gesicherte Leitung oder Anlage genutzt wird. Denkbar ist etwa, dass an einer bereits bestehenden Leitung eine weitere, diesmal eine Kommunikationslinie, angebracht wird, die bestehende Leitung damit zur Errichtung dient. Dies erfolgt zumeist bei Starkstromleitungen, an denen Lichtwellenleiter angebracht werden. Möglich ist aber auch, dass eine Kommunikationslinie bereits besteht, sie jedoch erneuert, also ausgetauscht, oder durch Erhöhung der Nutzungskapazität erweitert wird. Die Nutzung einer durch Recht gesicherten Leitung für den Betrieb einer Kommunikationslinie liegt etwa dann vor, wenn die bereits bestehende, durch Recht gesicherte Leitung selbst als Kommunikationslinie genutzt wird.643 640 641 642

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RV 128 BlgNR 22. GP, 5.; vgl schon RV 759 BlgNR 20. GP, 47. Leitung oder Anlage. Schließlich bezieht der Gesetzgeber auch ganze Anlagen zur Mitbenutzung ein. Davon umfasst können etwa Steuerungsanlagen, Umspanneinrichtungen oder Sperranlagen sein. Der Anlagenbegriff kann schließlich bei Erdöl- oder Erdgasleitungen auch als die gesamten technischen Einrichtungen, bestehend aus der Pipeline im eigentlichen Sinn sowie aus der Steuerungseinrichtung, die in einem Mindestabstand von der Pipeline in der Erde eingebracht ist, verstanden werden. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob auch im Falle der bloßen innerbetrieblichen Nutzung einer Kommunikationslinie durch den Leitungsinhaber die angemessene

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b) Bundesweit einheitliche Richtsätze als Entschädigung Dem Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigten steht für die Duldung eine angemessene Entschädigung zu, sofern nicht eine solche bereits für die Nutzung zu Zwecken der Kommunikation entrichtet wurde. Mit dieser Einschränkung, die zur bislang bestehenden Vorschrift, § 8 Abs 1 TKG 1997, hinzugekommen ist, nimmt der Gesetzgeber eine Klarstellung vor. Die Entschädigung ist nur einmalig zu leisten, und zwar auch dann, wenn die Kommunikationslinie erweitert wird.644 § 7 TKG 2003 sieht ein besonderes Verfahren vor, wonach die Regulierungsbehörde645 im Einvernehmen mit Vertretern der betroffenen Parteien bundesweit einheitliche Richtsätze für die einmalige Abgeltung festlegt. Hierbei stellt sich die Frage nach den anzuwendenden Verfahrensregeln sowie nach der Rechtsnatur der Richtsätze. Die jeweils zuständige Behörde hat grundsätzlich das AVG anzuwenden.646 Nun sind die Verwaltungsverfahrensgesetze, zumindest was die Aufzählung der in Art II EGVG angeführten Organe betrifft, lediglich bei Besorgung behördlicher Aufgaben, sohin im Bereich der Hoheitsverwaltung anzuwenden.647 Wenngleich sich die Formulierung in Art II Abs 1 EGVG648 von § 14 Abs 1 KommAustriaG unterscheidet, so kann doch kein Zweifel daran bestehen, dass die RTR-GmbH bzw die KommAustria das AVG nur in Wahrnehmung ihrer hoheitlichen Funktionen anzuwenden haben. Fraglich ist, ob es sich bei der Festsetzung der Richtsätze um einen Hoheitsakt handelt. Die Behörde hat die Festsetzung von Richtsätzen vorzunehmen. Eine ausdrückliche Ermächtigung, eine Verordnung oder einen Bescheid zu erlassen, findet sich in § 7 TKG 2003 jedoch nicht. Ausdrücke wie festsetzen, verfügen oder entscheiden deuten generell darauf hin, dass der Gesetzgeber eine einseitige behördliche Anordnungs- und Entscheidungsbefugnis zum Ausdruck bringen will, es sei denn, dass im systematischen Kontext Rückschlüsse gezogen werden können, dass es sich etwa um eine einseitige zivilrechtliche Entscheidungsbefugnis handeln soll.649 Letzteres wird bei der Richt643

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Entschädigung in der Höhe des Richtsatzes an den Grundstückseigentümer zu entrichten ist. Primär wird in einem solchen Fall zunächst auf das Privatrechtsverhältnis zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Leitungsinhaber zu achten sein. Vom Servitutsrecht wird in den meisten Fällen auch die Verlegung von Leitungen zum Zwecke der betriebsinternen Telekommunikation umfasst sein. Sollte dem nicht so sein, so könnte man annehmen, dass auch eine etwa zu betriebsinternen Zwecken nachträglich errichtete Kommunikationslinie zwar vom Grundstückseigentümer geduldet werden muss, dieser jedoch Anspruch auf Entschädigung nach Maßgabe des bundesweit einheitlich geltenden Richtsatzes hat. Denn schließlich stellt der Gesetzgeber lediglich auf Kommunikationslinien ab, und zwar unabhängig davon, ob diese innerbetrieblichen oder anderen Zwecken dienen. Ein Feststellungsbescheid über das Vorliegen eines Anspruchs auf Entschädigung ist nicht zulässig: VwGH 15.12.2003, 2001/03/0292. RTR-GmbH (§ 115 Abs 1 iVm § 7 TKG 2003) bzw KommAustria (§ 120 Abs 1 Z 1 iVm § 7 TKG 2003). § 14 Abs 1 KommAustriaG. Vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, Anm 2 zu Art II EGVG. „… soweit sie [gemeint: die Verwaltungsorgane] hoheitliche Aufgaben besorgen …“. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1998, Rz 727.

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satzfestsetzung wohl nicht anzunehmen sein, schließlich handelt es sich um eine Festsetzung, bei der die RTR-GmbH bzw KommAustria selbst nicht als Trägerin von Privatrechten beteiligt ist. Vielmehr hat die Behörde im Einvernehmen mit Vertretern der betroffenen Parteien vorzugehen. Wenngleich die Bezeichnung Richtsatz nahe legt, dass es sich dabei um eine bloße Empfehlung handelt, sind daran Rechtsfolgen geknüpft. Erfolgt nämlich ein Anbot durch den Inhaber der Leitung, ein Entgelt in der Höhe des Richtsatzes für Nutzung zu bezahlen, so hat der Grundstückseigentümer die Errichtung, den Betrieb, die Erweiterung oder die Erneuerung von Kommunikationslinien zu dulden. Eine Festsetzung des Richtsatzes in Form eines Bescheides wird jedoch auszuschließen sein, da er sich nicht an einen individuell bestimmten Personenkreis richtet.650 Aufgrund der oben bereits erwähnten Rechtswirkungen und des unbestimmten Adressatenkreises, ist anzunehmen, dass die Verordnung als Rechtsform zur Festsetzung des Richtsatzes heranzuziehen ist. Überdies sieht § 7 TKG vor, dass die Behörde die Richtsätze in geeigneter Form kundzumachen hat. Dass beliehene Unternehmen Verordnungen erlassen, widerspricht nicht grundsätzlich verfassungsrechtlichen Vorgaben, allerdings ist bei einem ausgegliederten Rechtsträger – um den es sich zwar bei der RTR-GmbH, nicht aber bei der KommAustria handelt – die Aufgabe der Verordnungserlassung in einer speziellen Verordnungsermächtigung zu bezeichnen.651 In der Praxis hat die (damals noch) Telekom-Control GmbH einen bundesweit einheitlichen Richtsatz zur einmaligen Abgeltung festgesetzt.652 Dieser Festlegung ging ein öffentliches Konsultationsverfahren voraus653, wobei der Entscheidung eine Einigung zwischen der Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs und dem Verband der Elektrizitätswerke Österreichs, die von wesentlichen Interessengruppen mit der Verhandlungsführung beauftragt worden waren, zugrundelag. Der Festlegung durch die TelekomControl GmbH ging jedenfalls kein förmliches Verfahren nach dem AVG voraus. Die Festlegung des Richtsatzes durch die Regulierungsbehörde beruht im Wesentlichen auf einem Konsens der Vertreter der betroffenen Parteien. Diese Vorgangsweise wurde auch nach dem TKG 2003 durch die RTR-GmbH und die KommAustria wiederholt und schließlich durch die Neufestsetzung 650

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Damit gehen jedoch wohl auch die Ausführungen von Hoenig/Kresbach/Jacob ins Leere, die die verfahrensrechtliche Sonderbestimmung der Vorgängerbestimmung, des § 8 Abs 1 TKG, wegen mangelnder Determiniertheit des Parteienbegriffs als verfassungsrechtlich bedenklich erachten [Hoenig/Kresbach/Jacob, K&R, 1998, 187 (192)]. Vgl VfGH 2.10.2003, G 121-123/03 zur Verordnungsermächtigung der Energie-Control GmbH gem § 13 Abs 2 ElWOG. Die Übertragung der Aufgabe zur Festsetzung von Richtsätzen an (ua) die RTR-GmbH ist zwar nicht ausdrücklich als Verordnungsermächtigung bezeichnet, allerdings wohl „speziell“ genug, um iSd des oben zitierten Erkenntnisses des VfGH zulässig zu sein. Richtsatz vom 8.8.1998 in der Höhe von ATS 26 (Euro 1,89) pro Laufmeter. Kundgemacht im teleletter 4/1998, dem (damaligen) gemeinsamen Veröffentlichungsorgan der TelekomControl GmbH und der Obersten Fernmeldebehörde sowie weiters auf der Homepage der Telekom-Control GmbH. Die betroffenen Parteien wurden mittels Bekanntmachung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 17.1.1998 aufgefordert, zur Festsetzung der Richtsätze Stellung zu nehmen.

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der Richtsätze in einer ausdrücklich als Verordnung bezeichneten Form abgeschlossen.654 6. Mitbenutzungsrechte655 a) Mitbenutzung von Kommunikationslinien Wer bereits selbst ein Wege- oder Nutzungsrecht in Anspruch genommen hat, muss die Mitbenutzung der aufgrund dieser Rechte errichteten Kommunikationslinien oder von Teilen derselben gemäß § 8 Abs 1 TKG 2003 gestatten. Mit der Möglichkeit zur Mitbenutzung von Kommunikationslinien bzw Anlagen, die aufgrund der Inanspruchnahme von Wegerechten nach anderen gesetzlichen Bestimmungen errichtet worden sind, verfolgt der Gesetzgeber das Ziel einer effizienten Nutzung bestehender Ressourcen. Schließlich sind der Verlegung von Leitungen Grenzen aufgrund von Eigentumsrechten, baurechtlichen sowie natur- und umweltschutzrechtlichen Bestimmungen gesetzt.656 Die Mitbenutzung fremder Kommunikationslinien und Anlagen kann nur dann geltend gemacht werden, wenn ein Wege- oder Nutzungsrecht in Anspruch genommen worden ist. Dabei wird jeweils auf die Bestimmungen über die Inanspruchnahme der Duldungspflicht bei in Privateigentum stehenden Grundstücken, auf die Inanspruchnahme von öffentlichem Gut657 sowie auf das Enteignungsrecht658 verwiesen. Darüber hinaus kann jedoch ein Mitbenutzungsrecht an Kommunikationslinien oder Anlagen auch dann begründet werden, wenn ein Wegerecht nach einem anderen Bundesgesetz in Anspruch genommen worden ist.659 Vorgesehen ist die Mitbenutzung von Kommunikationslinien oder Teilen davon. Laut der in § 3 Z 10 TKG 2003 angeführten weiten Definition kann sohin eine Mitbenutzung sowohl von Kabelschächten und Rohren als auch von einzelnen Kabelsträngen bzw Leitungen erfolgen. Die Nutzung einzelner Kabelleitungen wird jedoch aufgrund technischer Gegebenheiten bloß in eingeschränktem Ausmaß möglich sein. Das Mitbenutzungsrecht steht unter dem Vorbehalt, dass die Nutzung für den Inhaber der Kommunikationslinie wirtschaftlich zumutbar und technisch vertretbar ist. Damit kommt zum Ausdruck, dass die beabsichtigte Mitbenutzung den Inhaber der Kommunikationslinie oder der Anlage im Einzelfall nicht durch einen unverhältnismäßigen Aufwand, etwa durch größere technische oder bauliche Schutzmaßnahmen, belasten darf. Für die Mitbenutzung ist schließlich ein angemessener geldwerter Ausgleich an den Verpflichteten zu leisten.660 Während sich die Stammfassung des TKG 1997 in ihrem ursprünglichen § 7 Abs 2 mit dieser allgemeinen Regelung 654

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(Übereinstimmende) Richtsatzverordnungen der RTR-GmbH bzw der KommAustria vom 16.2.2004, veröffentlicht auf der Website der Regulierungsbehörde www.rtr.at. § 8 TKG 2003, ehemals § 7 Abs 1 TKG 1997 und § 1a TWG. RV 128 BlgNR 22. GP, 5; vgl bereits RV 759 BlgNR 20. GP, 47. § 5 TKG 2003. § 13 TKG 2003. Etwa nach dem StarkstromwegeG. § 8 Abs 4 TKG 2003.

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begnügte, ist seit der zweiten TKG Novelle661 zusätzlich geregelt, dass bei der Bestimmung des geldwerten Ausgleichs die Kosten für die Errichtung, einschließlich der Kosten der Akquisition, sowie die laufenden Betriebskosten der mitbenutzten Anlage angemessen zu berücksichtigen sind. b) Mitbenutzung von Antennentragemasten und Starkstromleitungsmasten662 Bereits mit der zweiten TKG Novelle663 wurden Eigentümer und sonst Nutzungsberechtigte eines Antennentrage- oder Starkstromleitungsmastes verpflichtet, die Mitbenutzung dieser Masten zu dulden. Anspruchsberechtigt sind (nunmehr) Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes, Feuerwehren, Rettungsdienste sowie Sicherheitsbehörden.664 Damit wird jedoch lediglich Eigentümern oder sonst Nutzungsberechtigten von Antennentragemasten die Verpflichtung auferlegt, die Mitbenutzung zu dulden. Jenen, die Netze aufbauen, steht es hingegen frei, ob sie bereits bestehende Tragemasten mitbenutzen oder selbst neue Masten errichten.665 Der Begriff Antennentragemast wird im TKG 2003 nicht definiert. Dem allgemeinen Sprachgebrauch zufolge handelt es sich um einen Mast, an dem eine Antenne angebracht ist. Unter einer Antenne ist jener Teil einer Funkanlage anzusehen, der als elektrische Sende- und/oder Empfangseinrichtung für elektromagnetische Wellen dient.666 Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 7 Abs 2 TKG 1997 stellen fest, dass der Begriff Antennentragemast jedoch auch jene Masten umfasst, die ursprünglich nicht zum Zweck der Anbringung einer Antenne errichtet wurden, jedoch später dafür genutzt werden.667 Starkstromleistungsmasten sind Tragwerke samt Fundamenten, Erdungen, Isolatoren, Zubehör und Armaturen, die zum Auflegen von Leitungen oder Leitungssystemen mit einer Betriebsspannung von 110 kV oder mehr zur Fortleitung von elektrischer Energie dienen.668 661 662 663 664

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BGBl I 1999/27. § 8 Abs 2 TKG 2003, ehemals § 7 Abs 2 TKG 1997. BGBl I 1999/27. Der Gesetzgeber reagierte damit auf Entwicklungen im Mobilfunkbereich. So führte der Aufbau von vier GSM-Mobilfunknetzen innerhalb kurzer Zeit zur Errichtung zahlreicher Sendestationen; die Betreiber stießen jedoch schon bald auf Widerstand, da neben gesundheitsgefährdenden Wirkungen der Sendeanlagen auch negative Auswirkungen auf das jeweilige Ortsbild befürchtet wurden. Zu den rechtlichen Rahmenbedingungen für den Bau von Mobilsendeanlagen vgl Raschauer, Mobilkommunikation. Eine weiter verstandene Interpretation des Antennentragemastes räumte den in § 8 Abs 2 TKG genannten Personen ein äußerst umfangreiches Nutzungsrecht ein und wäre wohl mit dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums nicht in Einklang zu bringen. AA Zanger/Schöll, TKG, Rz 29 zu § 7 TKG, die aus dem Verweis in den ErläutRV auf das Salzburger OrtsbildschutzG ableiten, dass als Antennentragemast jeder Mast zu verstehen ist, der zum Tragen von Antennen geeignet ist. Letztlich erachten jedoch Zanger/ Schöll die ErläutRV (!) als verfassungswidrig (sic!). RV 1468 BlgNR 20. GP, 4. Vgl auch die Entscheidung der Telekom-Control-Kommission vom 11.10.1999, D 1/99. Die Telekom-Control-Kommission gab einem Antrag auf Mitbenutzung gemäß § 7 Abs 2 TKG 1997 keine Folge, da es sich bei dem antragsgegenständlichen Masten um keinen Antennentragemasten handelte. § 8 Abs 5 TKG 2003.

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Infrastrukturvoraussetzungen

Die Mitbenutzung ist nicht unter allen Umständen zu gestatten, sondern bloß dann, wenn sie technisch, insbesondere frequenztechnisch möglich ist. Obwohl nicht ausdrücklich erwähnt, geht der Gesetzgeber damit vom Prinzip „first come – first served“ aus, da die technische Machbarkeit der Mitbenutzung mit zunehmender Anzahl von Betreibern verringert wird. Die technische Möglichkeit ist etwa nicht gegeben, wenn die Kapazität zur Montage einer weiteren Sendeanlage nicht ausreicht, Sicherheitsabstände zwischen den Sendeanlagen nicht mehr eingehalten, am Mast aus statischen Gründen keine weiteren Anlagen mehr angebracht werden können oder aber gerechtfertigte Freikapazitäten dem Eigentümer oder Nutzungsberechtigten des Mastes zu verbleiben haben. Erforderliche geringfügige Änderungen an der Anlage sind vom Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigten auf Kosten des Mitbenutzungswerbers durchzuführen. Dazu zählen etwa Adaptierungsarbeiten, die betriebliche Einschränkungen in zeitlich geringem Ausmaß, wie kurzfristige Abschaltungen bei der Montage, erfordern. Der Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte darf seine Verfügungsgewalt über die Anlage nicht zu Ungunsten des Mitbenutzers ausüben. Im Rahmen der Mitbenützung hat auch die Stromversorgung sowie die Benutzung der sonstigen Infrastruktur bereitgestellt zu werden. Richtfunkstrecken sind jedoch laut Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum TKG 1997 nicht vom Begriff der Infrastruktur umfasst.669 § 8 Abs 4 TKG 2003670 sieht vor, dass der Mitbenutzer einen geldwerten Ausgleich an den Verpflichteten zu entrichten hat. Dabei sind jedenfalls die Kosten für die Errichtung, einschließlich der Akquisition des Standorts, sowie die laufenden Betriebskosten der mitbenutzten Anlage angemessen zu berücksichtigen. Es ist dabei zu unterscheiden, ob es sich um Kosten handelt, die einzig in der Mitbenutzung des Tragemasten ihre Ursache haben oder, um solche Kosten, die jedenfalls bei der Errichtung der Anlage bereits angefallen sind. Die erstgenannten Kosten werden jedenfalls zur Gänze vom Mitbenutzer zu tragen sein. Dies betrifft zunächst die Kosten für die zusätzliche Sendeanlage und deren Montage. Hinsichtlich der technischen Maßnahmen, die, wenn sie geringfügiger Natur sind, vom Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigten zu dulden sind, ergibt sich die Kostentragung durch den Mitbenutzer aufgrund ausdrücklicher Bestimmung in § 8 Abs 2 TKG. Darüber hinaus hat er auch die laufenden zusätzlichen Betriebskosten der mitbenutzten Anlage zu tragen.671 669 670 671

RV 1468 BlgNR 20. GP, 4. Ehemals § 7 Abs 3 TKG 1997. Komplexer stellt sich der Bereich jener Kosten dar, die dem Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigten für die Errichtung und den Betrieb der Anlage angefallen sind, etwa für die Verwaltung, Information von Grundstückseigentümern bzw Anrainern oder für Standortuntersuchungen. Der Mitbenutzungswerber hat nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut auch diese Kosten mitzutragen. Die Berechnungsmethoden sind dabei vielfältig und richten sich nach der Vereinbarung der Parteien. Nahe liegend ist eine Erstattung von 50 Prozent der Kosten durch den ersten Mitbenutzer an den Eigentümer oder Verfügungsberechtigten der Sendeanlage. Bei weiteren nachfolgenden Mitbenutzern hat jeder den bereits ansässigen Betreibern eine entsprechende Abgeltung zu bezahlen. Vgl die unterschiedlichen Berechnungsmethoden in einzelnen Mitgliedstaaten der EU, in den USA, in Kanada und Australien in: Eutelis Consult,

Wegerechte und Duldungspflichten

125

§ 8 Abs 3 TKG 2003 regelt, dass eine Mitbenutzung eines Antennen- oder Starkstromleitungsmastes gemäß § 8 Abs 1 und 2 TKG 2003 vom Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigten des Grundstücks zu dulden ist, wenn dadurch die widmungsgemäße Verwendung des Grundstückes nicht dauerhaft zusätzlich eingeschränkt wird. Dem Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigten kommt jedoch ein Zustimmungsrecht zu, wenn durch die zusätzliche Mitbenutzung eine vermehrte physische Beanspruchung des Grundstückes nicht ausgeschlossen werden kann. c) Verfahrensrecht zur Mitbenutzung Kommt zwischen dem Verpflichteten und dem Mitbenutzungswerber eine Vereinbarung binnen einer Frist von sechs Wochen ab Einlangen der Nachfrage nicht zustande, so kann jeder der Beteiligten gem § 9 Abs 2 TKG 2003 die Telekom-Control-Kommission bzw die KommAustria672 zur Entscheidung anrufen. Voraussetzung für die Anrufung der Regulierungsbehörde ist zunächst das Nichtzustandekommen eines Vertrages über die Mitbenutzung. Der Gesetzgeber gibt auch bei der Mitbenutzung von Tragemasten der privatrechtlichen Vereinbarung gegenüber der Anordnung durch die Behörde den Vorzug. Liegt ein entsprechender Vertrag vor, so ist ein darauf folgender Antrag insoweit als unzulässig zurückzuweisen, als er sich auf den durch den zuvor abgeschlossenen Vertrag geregelten Bereich erstreckt. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzung ist der Ablauf einer Frist von sechs Wochen ab Einlangen der Nachfrage. Diese Frist soll ausreichende Vertragsverhandlungen sicherstellen. Für die Nachfrage sieht das Gesetz keine besonderen Formerfordernisse vor. Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sind gemäß § 9 Abs 3 TKG 2003 verpflichtet, Rahmenvereinbarungen für die Mitbenutzung der von ihnen genutzten Antennentragemasten zu erstellen. Solche Rahmenvereinbarungen sowie bereits abgeschlossene Mitbenutzungsvereinbarungen sind der Regulierungsbehörde schriftlich vorzulegen und von dieser zu veröffentlichen.673 7. Behördenzuständigkeiten und Enteignungsverfahren Zuständige Behörde für die Vollziehung der wegerechtlichen Bestimmungen ist in erster Instanz das jeweils örtlich in Betracht kommende Fernmeldebü671

672 673

Recommended Practices for Collocation and other Facilities Sharing for Telecommunication Infrastructure, Study for DG XIII of the European Commission, 1998, 33 f. Hinweise über die österreichische Praxis finden sich in der Entscheidung der Telekom-Control-Kommission vom 15.12.2003, D 1/03, www.rtr.at, mit der – noch auf Basis des § 7 Abs 2 bis 8 TKG 1997 – eine Rahmenanordnung über die (wechselseitige) Mitbenutzung von Antennentragemasten durch zwei Mobilnetzbetreiber getroffen wurde. § 117 Z 1 TKG 2003 bzw § 120 Abs 1 Z 2 TKG 2003 iVm § 121 Abs 3 TKG 2003. § 9 Abs 4 TKG 2003; derartige Vereinbarungen sind bislang [1.5.2005] jedoch nicht veröffentlicht worden; auf der Website der Regulierungsbehörde ist lediglich die „Rahmenanordnung“ der Telekom-Control-Kommission vom 15.12.2003, D 1/03 verfügbar.

126

Infrastrukturvoraussetzungen

ro.674 Über Berufungen gegen Entscheidungen der Fernmeldebüros entscheidet der BMVIT.675 Die Ausnahme bilden die bereits oben genannten Zuständigkeiten der Telekom-Control-Kommission bzw der KommAustria im Zusammenhang mit der Mitbenutzung gem § 9 TKG 2003 sowie der RTR-GmbH bzw KommAustria hinsichtlich der Festsetzung der Richtsätze gem § 7 TKG 2003. Liegt die Errichtung einer Kommunikationslinie (oder einer öffentlichen Sprechstelle) im öffentlichen Interesse und führt die Inanspruchnahme von Leitungs- oder Mitbenutzungsrechten nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Mitteln zum Ziel, so ist eine Enteignung zulässig.676 § 13 Abs 2 TKG 2003 stellt klar, dass die Errichtung einer Kommunikationslinie oder einer öffentlichen Sprechstelle durch den Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes jedenfalls im öffentlichen Interesse gelegen ist. Erfolgt eine Enteignung, so hat jeweils das gelindeste Mittel Anwendung zu finden. Wird durch die Enteignung die widmungsgemäße Verwendung des Grundstücks unmöglich oder unzumutbar, ist auf Verlangen des Grundstückseigentümers die zu belastende Fläche gegen angemessene Entschädigung in das Eigentum des Enteignungsberechtigten zu übertragen.677 Darüber hinaus ist auf Verlangen des Eigentümers das ganze Grundstück abzulösen, wenn durch die Enteignung eines Teiles eines Grundstückes dieses für den Eigentümer die zweckmäßige Benützbarkeit verlieren würde.678 Hinsichtlich der Durchführung der Enteignung und der Bemessung der vom Enteignungsberechtigten zu leistenden Entschädigung wird in § 13 Abs 5 TKG 2003 auf das BundesstraßenG679 verwiesen, dessen Bestimmungen sinngemäß anzuwenden sind.680 8. Ausübung und Übergang von Nutzungsrechten Bei der Ausübung von Nutzungsrechten ist mit tunlichster Schonung der benützten Liegenschaften681, der in Anspruch genommenen Anlagen und der Rechte Dritter sowie in möglichst wenig belästigender Weise vorzugehen.682 Der Berechtigte hat während der Ausführung der Arbeiten auf seine Kosten für die tunlichste Aufrechterhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs der benützten Liegenschaft zu sorgen und nach Beendigung der Arbeiten schleunigst einen klaglosen Zustand herzustellen. Überdies ist auf andere, bereits bestehende oder genehmigte Arbeiten Rücksicht zu nehmen.683 674 675 676 677 678 679 680

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§ 113 Abs 3 TKG 2003. § 113 Abs 5 Z 3 TKG 2003. § 13 Abs 1 TKG 2003, ehemals § 11 Abs 1 TKG 1997 und § 12 Abs 1 TWG. § 13 Abs 3 TKG 2003, im Wesentlichen übereinstimmend mit § 13 Abs 1 TWG. § 13 Abs 4 TKG 2003, ehemals § 13 Abs 2 TWG. Bundesstraßengesetz 1971 (BStG). Kurz zum Enteignungsverfahren nach dem TelegraphenwegeG 1929 auch Pauger in: Korinek/ Pauger/Rummel, Enteignungsrecht, 139f. Da auch – zumindest teilweise – Gebäude in Anspruch genommen werden können, müssen darunter Liegenschaften iSd § 297 ABGB verstanden werden, womit auch die darauf befindlichen Baulichkeiten mitumfasst sind (Schaginger/Vavra, Fernmelderecht, Anm. 1 zu § 4 TelegraphenwegeG 1929). Vgl § 10 TKG 2003; im Wesentlichen übereinstimmend § 9 Abs 1 TKG 1997 und § 4 TWG. § 10 Abs 2 bis 4 sieht – wortgleich mit § 3 Abs 1 – 3 TWG – Regelungen über die Vorgehensweise bei Ausästungen und Durchschlägen vor.

Wegerechte und Duldungspflichten

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Die Berechtigten sind schließlich verpflichtet, nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten und unter Abwägung der wirtschaftlichen Bedingungen ihre Kommunikationslinien in den Boden zu verlegen, wenn sich der Grundstückseigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte gegen eine Verlegung im Luftraum über seinem Grund ausspricht.684 Gemäß § 12 Abs 1 TKG 2003685 gehen die Rechte (Duldungsverpflichtungen) samt den ihnen verbundenen Verpflichtungen kraft Gesetzes an den jeweiligen Rechtsnachfolger im Eigentum des Kommunikationsnetzes, der Kommunikationseinrichtung oder der Kommunikationslinie über. Diese Rechte sind gegen jeden Besitzer des in Anspruch genommenen Grundstückes wirksam.686 Damit wird klargestellt, dass es sich bei den Nutzungsrechten um dingliche Rechte handelt, die, unabhängig vom jeweiligen Eigentümer, einerseits mit dem Telekommunikationsnetz, andererseits mit dem Grundstück verbunden sind.687 Schließlich wird klargestellt, dass der Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes berechtigt ist, die ihm aus der Duldungspflicht erwachsenen Rechte ganz oder teilweise dritten Personen zum Betrieb dieses Kommunikationsnetzes zu übertragen.688 9. Schlussbemerkung Wie bereits eingangs erwähnt, erwies sich die Doppelgleisigkeit aus wegerechtlichen Bestimmungen im TKG 1997 und im TelekommunikationswegeG als sehr problematisch. Dass der Gesetzgeber alle einschlägigen Regelungen nunmehr ausschließlich im TKG 2003 vorsieht, ist zu begrüßen. Die geltenden Bestimmungen wurden aber lediglich weitgehend übernommen689, was im Wesentlichen durch unreflektierte Aneinanderreihung bestehender Regelungen erfolgte. Die Chance, gleichzeitig eine strukturelle Bereinigung und eine neue Systematisierung vorzunehmen, die aufgrund der erfolgten Marktöffnung auch im Wegerecht notwendig ist, wurde leider nicht genutzt.

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Vgl § 10 Abs 5 TKG 2003, ehemals § 9 Abs 2 TKG 1997 bzw § 7 TWG. Gemäß § 7 TelegraphenwegeG 1929 hatte die Gemeinde, in deren Gebiet das Leitungsrecht in Anspruch genommen wurde, unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf die unterirdische Verlegung der Leitungen. Ehemals § 10 Abs 1 TKG 1997 und § 8 Abs 1 TWG. § 12 Abs 2 TKG 2003, ehemals § 10 Abs 2 TKG 1997. Vgl RV 128 BlgNR 22. GP, 6; wie auch bereits RV 759 BlgNR 20. GP 47. § 12 Abs 4 TKG 2003, ehemals § 8 Abs 3 TKG 1997. RV 128 BlgNR 22. GP, 4.

V. MARKTRECHT Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste unterliegen in ihrem Verhalten am Markt dem allgemeinen Lauterkeitsrecht des UWG ebenso wie dem allgemeinen Wettbewerbsrecht, wie es auf nationaler Ebene insbesondere im KartG und auf europäischer Ebene in Art 81 und 82 EGV grundgelegt ist. Auf Grund des Netzwerkcharakters, der weite Bereiche der Kommunikationsindustrie prägt, sowie der – damit verbundenen – historischen Entwicklung, in der erst vor wenigen Jahren alle Monopolrechte beseitigt wurden, bestehen in diesem Wirtschaftsbereich jedoch Besonderheiten, denen diese allgemeinen Regeln nicht ausreichend Rechnung tragen können. Das sektorspezifische Wettbewerbsrecht des TKG 2003 hat daher die Aufgabe, spezifischem Marktversagen zu begegnen und den nachhaltigen Wettbewerb im Bereich der elektronischen Kommunikation zu fördern.690 Während im TKG 1997 – entsprechend den damals geltenden gemeinschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen – das Aufbrechen der früheren Monopole im Vordergrund stand und auf normativ abgegrenzten „Märkten“ vergleichsweise undifferenziert die in den Richtlinien vorgegebenen Regulierungsinstrumente einzusetzen waren, nähert sich das Regulierungsregime des TKG 2003 bereits substantiell an das allgemeine Wettbewerbsrecht an. Marktdefinition, Marktanalyse und die Feststellung einer beherrschenden Stellung auf einem Markt sind in der sektorspezifischen Regulierung nun im Wesentlichen in der selben Art wie in der allgemeinen Wettbewerbskontrolle vorzunehmen; weiterhin unterschiedlich bleiben allerdings die sich an diese Analysen knüpfenden Rechtsfolgen. Im Bereich der sektorspezifischen Regulierung sind im Falle marktbeherrschender Positionen – unabhängig von einem allfälligen Missbrauch dieser Marktstellung – „Vorabverpflichtungen“ aufzuerlegen, die den funktionsfähigen Wettbewerb sichern sollen; die Regulierungsbehörden greifen damit – anders als im allgemeinen Wettbewerbsrecht – gewissermaßen präventiv in den Markt ein, um einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu ermöglichen.691 690

691

Denn die allgemeinen Wettbewerbsregeln begreifen den funktionsfähigen Wettbewerb als Regelzustand, der lediglich gegen ausnahmsweise Störungen abzusichern ist, während auf den Telekommunikationsmärkten Wettbewerb durch Regulierung im Wesentlichen erst herzustellen ist. Zum Unterschied des Konzepts eines funktionsfähigen Wettbewerbs im allgemeinen Wettbewerbsrecht und im Telekommunikationsrecht ausführlich Koenig/Vogelsang/Kühling/ Loetz/Neumann, Funktionsfähiger Wettbewerb, insb 32 ff, 65ff. Zu den verschiedenen Rechtsfolgen im Allgemeinen und im telekomspezifischen Wettbewerbsrecht (noch nach dem alten Rechtsrahmen, allerdings schon dessen Weiterentwicklung in den Blick nehmend), Larouche, Competition Law, insb 322 ff.

Lauterkeitsrecht

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In diesem Kapitel wird nach einem kurzen Blick auf das Recht des unlauteren Wettbewerbs zunächst das Verhältnis zwischen sektorspezifischem und allgemeinem Wettbewerbsrecht dargestellt, sodann werden die Grundlagen des sektorspezifischen Wettbewerbsrechts und schließlich die zum Einsatz kommenden Regulierungsinstrumente beschrieben.

A. Lauterkeitsrecht Im Bereich des unlauteren Wettbewerbs bestehen keine kommunikationsrechtlichen Besonderheiten.692 Der auf Grund der Marktstrukturen relativ hohe Werbedruck693 bei weitgehend homogenen Gütern führt freilich zu häufigen Auseinandersetzungen über die Zulässigkeit bestimmter Werbemaßnahmen nach dem UWG. Besonders kritisch ist in diesem Zusammenhang die Problematik irreführender Unvollständigkeit auf Grund komplexer, in der Werbung nicht adäquat kommunizierter Tarifstrukturen, insb bei vergleichender Werbung.694 Die Praxis der Mobilnetzbetreiber, bei Abschluss eines Mobiltelefondienstvertrages dem Vertragspartner besonders günstig oder auch gratis Mobiltelefone anzubieten,695 wurde vom OGH als mit dem Zugabenverbot des § 9a UWG vereinbar angesehen,696 da – nach den Feststellungen zum Entscheidungszeitpunkt – ein „Markt für Teilnehmerverträge an Mobilfunknetzen ohne dazugehöriges Handy“ nicht bestehe und an Handys ohne Teilnehmerverträge kaum Einzelinteresse bestehe. Auch wenn sich dieser Sachverhalt durch die 692

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Zur Nutzung elektronischer Kommunikationsformen für unerbetene Werbung (Telefon-, Telefax- und E-Mail-Werbung), die sowohl nach § 107 TKG 2003 als auch nach dem UWG weithin unzulässig ist, vgl Pkt VI.C.9.b); auf die zahlreichen wettbewerbs-, namens- und kennzeichenrechtlichen Auseinandersetzungen betreffend Domainnamen, die im Wesentlichen keine Spezifika des Rechts der elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste berühren, wird hier nicht näher eingegangen. Dazu etwa Gessner, in: Forgo et al. (Hrsg), Informationsrecht, 103 (mwN), eine Übersicht mit weiterführenden Hinweisen findet man auch unter http:// www.internet4jurists.at/domain/domain8.htm. So wurde etwa im Jahr 2002 die von Focus Media Research – ein führendes Marktforschungsund IT Consulting Unternehmen in Europa – erstellte Rangliste der „TOP 20 werbetreibenden Marken“ in Österreich von vier Telekom-Netzbetreibern angeführt. Vgl OGH 25.3.2003, 4 Ob 297/02h („aonspeed“; vgl darin insbesondere die Hinweise auf die vorangegangenen UWG-Verfahren); 17.12.2002, 4 Ob 247/02f („drei Monate gratis surfen“ ohne Hinweis auf – bei einem Konkurrenten nicht anfallende – Fixkosten für den Telefonanschluss); 13.11.2001, 4 Ob 212/01g (= ÖBl 2002, 133: Preisvergleich ohne Hinweis auf Freiminuten; zum Einwand des beklagten Netzbetreibers, der Hinweis auf Freiminuten verwirre und mache einen überschaubaren Preisvergleich unmöglich, hält der OGH fest: „Wäre es nicht möglich, die Preise bestimmter Waren oder Dienstleistungen zu vergleichen, ohne gleichzeitig zu verwirren, so hätte der Preisvergleich zu unterbleiben.“). Weitere typische UWG-Streitigkeiten betreffen etwa die pauschale Abwertung von Mitbewerbern (vgl zB OGH 28.11.2000, 4 Ob 300/00x [unwahre Unterstellungen im Rahmen einer „Umstiegsaktion“]; 12.8.1998, 4 Ob 157/98m) sowie besonders aggressive Verkaufspraktiken (vgl OGH 28.5.2002, 4 Ob 110/02h [= MR 2002, 323]). Bzw die Praxis des Endgerätehandels, aus den Provisionen der Mobilnetzbetreiber für die Vermittlung von Verträgen die dazugehörigen Endgeräte zu „subventionieren“. OGH 27.4.1999, 4 Ob 95/99w; 22.6.1999, 4 Ob 146/99w.

130

Marktrecht

Weiterentwicklung des Mobilfunkmarktes mittlerweile geändert hat und sowohl Endgeräte ohne Teilnehmervertrag als auch Teilnehmerverträge ohne Endgeräte in größerem Umfang als noch 1999 üblich sind, hat sich am Grundtatbestand, dass ein Mobiltelefon nicht als Zugabe im Sinne des § 9a UWG zu einem „Teilnehmervertrag“ mit einem Netzbetreiber anzusehen ist, nichts geändert.697 Den spezifischen Gefahren der Irreführung im Zusammenhang mit der Erbringung von Mehrwertdiensten, insb auch mit sog „Dialern“698, wird im TKG 2003 mit den Regelungen über die Tariftransparenz begegnet, die durch Verordnung der RTR konkretisiert werden.699 Für wettbewerbswidriges Handeln der Nutzer von Mehrwertnummern kann eine Haftung des Kommunikationsdiensteanbieters, der diesen die Nummern überlässt, als Mittäter iSd § 18 UWG bzw wegen mittelbarer Beteiligung an der Störung in Betracht kommen, wenn die Überlassung der Rufnummer entgegen den Bestimmungen der Nummerierungsverordnung (NVO) erfolgte oder wenn trotz Kenntnis der wettbewerbswidrigen Handlungen der Vertrag mit dem unmittelbaren Störer nicht unverzüglich aufgelöst wird.700 Ein Diensteanbieter, der die Rufnummern zulässigerweise einem Dritten zur Verfügung stellt, braucht jedoch bei allenfalls irreführenden Werbemaßnahmen für die unter der Mehrwertnummer angebotenen Dienste nicht einschreiten, solange für ihn nicht – etwa durch eine gerichtliche Entscheidung – klargestellt ist, „dass entweder mit den von [ihm] beigestellten Telefonleitungen und -nummern oder im Zuge der Werbung hiefür eindeutig rechtswidrig gehandelt wird.“701 Zusammenhänge des allgemeinen Lauterkeitsrechts mit der sektorspezifischen Regulierung bestehen insb dort, wo Marktteilnehmer ihre sich aus der sektorspezifischen Regulierung ergebenden Verpflichtungen nicht einhalten und dadurch am Markt einen Vorsprung durch Rechtsbruch iSd Rechtspre697

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Hingegen sind „Gratishandys“ als Zugabe zu einem Zeitschriftenabonnement nach § 9a UWG unzulässig (OGH 12.4.2000, 4 Ob 46/00v uva). Nach der Definition in § 3 Z 5 KEM-V handelt es sich bei einem „Dialer-Programm“ um „ein Programm oder Teilprogramm, das unmittelbar oder mittelbar einen Dial-Up-Zugang herstellt oder kontrolliert, wobei die dafür genutzte Rufnummer vom Programm selbst vorgegeben wird. Ein Dialer-Programm ist auch ein solches Programm oder Teilprogramm, das unmittelbar oder mittelbar die Konfiguration der Telekommunikationsendeinrichtung des Nutzers hinsichtlich der Herstellung von Kommunikationsverbindungen beeinflusst oder verändert.“ Allgemein zur Problematik der missbräuchlichen Nutzung von Mehrwertdiensterufnummern im Rahmen von Dialern siehe auch Ditscheid/Rudloff, TKMR 2003, 406 ff. Vgl dazu insb den 5. Abschnitt der KEM-V. OGH 20.1.2004, 4 Ob 217/03w. OGH 12.9.2001, 4 Ob 134/01m („Das versteckte Mikrofon“). In diesem Verfahren ist es ausschließlich um irreführende Inserate gegangen; dass auch die nach der (damals geltenden) Entgelt-Verordnung (EVO) zu gebende kostenlose Information über die Kosten des Gesprächs in den ersten zehn Sekunden nach Herstellen der Verbindung irreführend gewesen wäre, war nicht geltend gemacht worden. Das Vertragsverhältnis zwischen der beklagten Telekom Austria AG (der OGH bezeichnet diese hier als „Telefonvermittlungsunternehmen, das auch Mehrwertnummern zur Verfügung stellt, vermittelt und Vertragspartnern überlässt“) und dem Unternehmen, das die Mehrwertdienste tatsächlich erbrachte, wurde – anders als beim in der vorangegangenen Fußnote zitierten Erkenntnis – (schon im Vorbringen des Klägers) nicht thematisiert.

Anwendung der allgemeinen Wettbewerbsregeln

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chung zum UWG erzielen können.702 Die Möglichkeit einer Streitschlichtung durch die Regulierungsbehörde bzw deren Entscheidungskompetenz zB im Bereich der Zusammenschaltung steht der Geltendmachung von Ansprüchen nach dem UWG nicht entgegen.703

B. Anwendung der allgemeinen Wettbewerbsregeln 1. Europäisches Wettbewerbsrecht a) Komplementarität von allgemeinem und sektorspezifischem Wettbewerbsrecht Die volle Geltung der allgemeinen Wettbewerbsregeln für den Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste steht heute außer Zweifel. Gemeinschaftsrechtlich ist seit der vollständigen Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte die uneingeschränkte Anwendung der Wettbewerbsregeln der Art 81 und 82 EGV gesichert.704 Zwar gelten nach Art 86 Abs 2 EGV für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, zu denen auch bestimmte Telekommunikationsdienste zählen,705 die Vorschriften des EG-Vertrages – insb die Wettbewerbsregeln – (nur) „soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert“; dieser besonderen Gemeinwohlaufgabe im Bereich der elektronischen Kommunikation wird jedoch bereits durch die Bestimmungen über den Universaldienst706 Rechnung getragen, sodass eine auf Art 86 Abs 2 EGV gestützte Beschränkung der Anwendung der Wettbewerbsregeln nicht mehr möglich ist.707 Vielmehr wurden gerade die Bestimmungen des Art 86 EGV (bzw früher Art 90 EGV) von der Europäischen Kommission herangezogen, um Beschränkungen des Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten aufzubrechen.708 Mit der auf Art 86 Abs 3 EGV gestützten WettbewerbsRL 2002 hat die Europäische Kommission nun die früheren Liberalisierungs-RL aufgehoben und deren Inhalt im Wesentlichen konsolidiert. Kern der WettbewerbsRL 2002 ist das Verbot der Gewährung ausschließ-

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Insb im Falle des Anbietens genehmigungspflichtiger, aber nicht genehmigter Tarife, siehe OGH 18.6.2002, 4 Ob 131/02x. Zur Verletzung des Diskriminierungsgebotes nach § 34 TKG 1997 als Grundlage eines UWG-Anspruchs siehe OGH 17.12.2001, 4 Ob 153/01f. So ausdrücklich LG Eisenstadt, 3 Cg 96/03i (allerdings in Verkennung der im konkreten Fall gar nicht bestehenden Entscheidungskompetenz der Regulierungsbehörde über die dort verfahrensgegenständliche Streitigkeit). Grundlegend dazu Larouche, Competition Law, 111 ff. Und zwar jene, die vom Universaldienst umfasst sind (zum Universaldienst siehe Pkt VI.A.). Dazu näher die Mitteilung über Leistungen zur Daseinsvorsorge sowie das Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse. Zu diesen siehe unten Pkt VI.A. Zum Verhältnis des Universaldienstes im Telekommunikationsbereich und Art 86 Abs 2 EGV siehe auch Schweitzer, Daseinsvorsorge, 238 ff. Zu den auf Grundlage von Art 86 Abs 2 EG erlassenen LiberalisierungsRL, insb der DiensteRL und der MobilkommunikationsRL vgl oben Pkt II.B.1.b).

132

Marktrecht

licher oder besonderer Rechte für die Errichtung und/oder die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste.709 Die Europäische Kommission hat in mehreren Mitteilungen die Anwendung der allgemeinen Wettbewerbsregeln auf den Bereich der Telekommunikation, insbesondere auf den für die Entstehung von Wettbewerb besonders zentralen Bereich der Zugangsvereinbarungen, dargelegt.710 Bereits in diesen – noch während der Geltung des „alten“ Rechtsrahmens ergangenen – Mitteilungen wurde der Grundsatz betont, dass Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste sowohl die sektorspezifischen Regelungen als auch die Wettbewerbsregeln einzuhalten haben.711 Sektorspezifisches (Wettbewerbs-) Recht und allgemeines Wettbewerbsrecht stehen zueinander im Verhältnis der Komplementarität; die Anwendung der Wettbewerbsregeln ist gegebenenfalls zusätzlich zur Anwendung des sektorspezifischen Rechts geboten, kann diese jedoch nicht ersetzen.712 Die Komplementarität713 gilt auch nach der durch den neuen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste vorgenommenen Annäherung des sektorspezifischen Wettbewerbsrechts an das allgemeine Wettbewerbsrecht.714 In den auf Grundlage dieser neuen sektorspezifischen Wettbewerbsregelungen erlassenen SMP-Leitlinien715 wird ausdrücklich auf die Möglichkeit Bezug genommen, dass es zu parallelen Verfahren der Exante-Regulierung und des Wettbewerbsrechts kommen kann. In solchen Fällen können die Wettbewerbsbehörden zusätzlich zu den auf Grundlage der spezifischen telekommunikationsrechtlichen Vorschriften erlassenen Maßnahmen der nationalen Regulierungsbehörden auch die geeigneten wettbewerbsrechtlichen Instrumente anwenden. Während durch die Maßnahmen der Regulierungsbehörden die speziellen Ziele der einzelnen Richtlinien des neuen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste erreicht werden sollen, zielen die wettbewerbsrechtlichen Instrumente darauf ab, Vereinbarun709

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Zum Inhalt der WettbewerbsRL näher Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 214. Da mit dem neuen Rechtsrahmen die wesentlichen Regeln für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste ohnehin harmonisiert wurden, kommt der WettbewerbsRL 2002 jedenfalls in Österreich nur mehr geringe praktische Bedeutung zu. In Deutschland hingegen spielt Art 8 der WettbewerbsRL 2002, der die Trennung von Kabelfernsehnetzen und sonstigen öffentlichen elektronischen Kommunikationsnetzen vorsieht, noch eine Rolle. Siehe die Leitlinien über die Anwendung der Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich sowie die Zugangsmitteilung. „… kommt den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zum Binnenmarkt und Wettbewerb eine sowohl wichtige als auch sich gegenseitig ergänzende Rolle zur Sicherstellung des reibungslosen Funktionierens des Wirtschaftszweigs zu.“ (Zugangsmitteilung, Rz 58). VwGH 18.11.2003, 2002/03/0284; siehe nunmehr auch die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 21.5.2003 in einem Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag: COMP/C-1/ 37.451 ua – Deutsche Telekom AG, ABl L 263/9, Rz 55 („TAL Entscheidung“ = MMR 2003, 656 ff). Parschalk/Zuser/Otto, Telekommunikationsrecht, 77f, bezeichnen dies als „Zweischrankentheorie“. Näher zur Annäherung der sektorspezifischen Regulierung an das allgemeine Wettbewerbsrecht Klotz, K&R 2003, Beilage H 1, 3ff; siehe auch Art 1 Abs 2 RahmenRL. Vgl insb Rz 24 ff.

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gen zwischen Unternehmern bzw die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung zu sanktionieren, die den Wettbewerb auf dem betreffenden Markt einschränken oder verzerren.716 Art 81 und 82 EGV gelten auch für Vereinbarungen oder Praktiken, die von den Regulierungsbehörden genehmigt wurden und auch dann, wenn eine Regulierungsbehörde die Aufnahme von Bedingungen in eine Vereinbarung auf Antrag einer oder mehrerer beteiligter Parteien angeordnet hat.717 Dass die nationale Regulierungsbehörde daher Entgelte genehmigt oder bestimmte Zusammenschaltungsbedingungen angeordnet hat, steht einer Überprüfung nach den Bestimmungen der Art 81 und 82 EGV nicht entgegen. In der Entscheidung betreffend den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung nach Art 82 EGV der Deutschen Telekom AG auf Grund der Kosten-Preis-Schere im Bereich entbündelter Teilnehmeranschlussleitungen,718 hat die Europäische Kommission den Einwand, dass sowohl Vorleistungs- als auch Endkundenentgelte der sektorspezifischen Regulierung unterliegen, daher mit dem Hinweis zurückgewiesen, dass die Deutsche Telekom AG dennoch über einen eigenen unternehmerischen Spielraum verfüge, der es ihr im Ergebnis ermögliche, die Kosten-Preis-Schere durch weitergehende Tarifumstrukturierung zu verringern bzw zu beenden.719 Im Bereich des Verbots wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen nach Art 81 EGV gibt es wenige Überschneidungen mit sektorspezifischen Rechtsvorschriften; praktische Anwendungsfälle waren zuletzt Vereinbarungen über die gemeinsame Nutzung von Standorten sowie über Inlandsroaming im Zuge des UMTS-Aufbaus.720 b) Anwendung der Art 81 und 82 EGV auf den elektronischen Kommunikationsmärkten Art 81 EGV untersagt Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Nach Art 82 EGV ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. 716 717 718

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SMP-Leitlinien, Rz 31. Siehe Zugangsmitteilung, Rz 60. TAL Entscheidung (vgl oben FN 712); siehe auch die Anmerkungen zu dieser Entscheidung von Ladeur, K&R 2003, 160 f. Insb auch durch Preiserhöhungen im Bereich der Endkundenentgelte, die genehmigungsfähig bzw durch bestehende Genehmigungen gedeckt gewesen wären; siehe die oben (FN 712) zitierte Entscheidung, Rz 57 und 163. In diesen Fällen hat die Kommission – noch vor Wirksamwerden der durch die VO 1/2003 geschaffenen neuen Rechtslage – festgestellt, dass das „Network Sharing Agreement“ (die gemeinsame Nutzung von Infrastruktur für höhere Telekommunikationsdienstleistungen) nicht gegen Art 81 Abs 3 verstößt: COMP/C-1/38.370, ABl L 200/59 (Großbritannien) und COMP/C-1/38.369, ABl L 75/32 (Deutschland).

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Sowohl für das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen nach Art 81 als auch für das Verbot des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung nach Art 82 ist es daher wesentlich, dass das Verhalten des Unternehmens nachteilige Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben könnte. Eine tatsächliche Auswirkung ist nicht erforderlich, es reicht „die hinreichende Wahrscheinlichkeit aufgrund objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände“721, dass sich der Waren- und Dienstleistungsverkehr zwischen Mitgliedstaaten aufgrund der Vereinbarung oder Verhaltensweise anders entwickelt als dies ohne diese Vereinbarung oder Verhaltensweise anzunehmen wäre. Auch muss die Beeinträchtigung nicht unmittelbar mit der Vereinbarung oder Verhaltensweise zusammenhängen, auch mittelbare oder nur potenzielle Einflüsse sind zu berücksichtigen. Bei Vereinbarungen oder missbräuchlichen Verhaltensweisen, die mehrere Mitgliedstaaten umfassen, ist in aller Regel davon auszugehen, dass der Handel zwischen den Mitgliedstaaten betroffen ist. Aber auch wenn ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung besitzt, die sich bloß auf das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, ist jeder Behinderungsmissbrauch in der Regel geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, da es dadurch im Allgemeinen den Wettbewerbern aus anderen Mitgliedstaaten erschwert wird, den Markt zu durchdringen.722 Wendet man diese allgemeinen Abgrenzungskriterien auf die Märkte für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste an, so wird deutlich, dass wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, die sich auf ganz Österreich beziehen,723 jedenfalls geeignet sein werden, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.724 Ebenso sind missbräuchliche Verhaltensweisen von Unternehmen mit beherrschender Stellung auf dem gesamtösterreichischen Markt in aller Regel geeignet, den Handel zu beeinträchtigen und unterliegen daher dem Art 82 EG.725 Für den Bereich des Zugangs zu Netzinfrastrukturen und Vorleistungsmärkten hat dies die Europäische Kommission 721

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Vgl zB EuGH 1.2.1978, Miller, Rs 19/77, Slg. 1978, 131; siehe auch die Leitlinien zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, Rz 25ff. Allgemein zur Reichweite der EG-Wettbewerbsregeln Schröter/Jakob/Mederer (Hrsg), Europäisches Wettbewerbsrecht, Rz 64 ff. Dazu können beispielsweise auch technische Vereinbarungen bzw Branchenempfehlungen zählen. Solche Vereinbarungen sind daher nur zulässig, wenn sie im Sinne des Art 81 Abs 3 EGV „unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen“, ohne dafür nicht notwendige Beschränkungen für die beteiligten Unternehmen vorzusehen. Dabei ist nicht jeder einzelne Aspekt der missbräuchlichen Verhaltensweise getrennt zu beurteilen. Eine Verhaltensweise, die Teil einer von einem marktbeherrschenden Unternehmen verfolgten Gesamtstrategie ist, muss nach ihrer Gesamtwirkung bewertet werden. Setzt ein marktbeherrschendes Unternehmen bei der Verfolgung ein und desselben Ziels, beispielsweise der Ausschaltung oder des Marktausschlusses von Wettbewerbern, verschiedene Verhaltensweisen ein, ist Art 82 EGV auf alle Verhaltensweisen anwendbar, die Teil dieser Gesamtstrategie sind, wenn mindestens eine dieser Verhaltensweisen geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Siehe dazu die Leitlinien zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels.

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zuletzt in der „TAL-Entscheidung“ betreffend die Deutsche Telekom AG ausgesprochen, „weil die über Telekommunikationsnetze erbrachten Dienste innerhalb der Gemeinschaft gehandelt werden können und die Bedingungen für den Zugang zu der Infrastruktur und zu den Vorleistungsdiensten über die Fähigkeit der Wettbewerber entscheiden, die diesen Zugang benötigen, um ihre eigenen Dienste anbieten zu können, so dass der Warenverkehr beeinträchtigt werden kann.“726 Auch die Voraussetzung, dass die beherrschende Stellung zumindest in einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes vorliegen muss, ist bei einer sich auf das gesamte österreichische Bundesgebiet erstreckenden Marktbeherrschung gegeben.727 Art 81 und 82 EGV sind von den nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichten unmittelbar anzuwenden.728 Die VO 1/2003 zur Durchführung der Art 81 und 82 geht von einem System paralleler Zuständigkeiten zwischen den nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichten einerseits und der Europäischen Kommission als europäischer Wettbewerbsbehörde andererseits aus. Die Grundsätze der Fallverteilung zwischen den Behörden werden von der Kommission in der Bekanntmachung über die Zusammenarbeit innerhalb des Netzes der Wettbewerbsbehörden729 dargelegt. Demnach wird die Kommission vor allem Fälle behandeln, die mehr als drei Mitgliedstaaten betreffen, sowie solche Fälle, die eng mit anderen Gemeinschaftsbestimmungen verknüpft sind.730 Auf Grund des in der Regel engen Zusammenhalts zwischen den sektorspezifischen Bestimmungen im neuen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste und dem allgemeinen Wettbewerbsrecht ist daher davon auszugehen, dass die Kommission bei grundsätzlichen Fragen des allgemeinen Wettbewerbsrechts im Bereich der elektronischen Kommunikation – trotz der weitgehenden „Dezentralisierung“ der Anwendung der Art 81 und 82 EGV durch die VO 1/2003 – eher bereit sein dürfte, Fälle an sich zu ziehen als in anderen Wirtschaftsbereichen.731 Die ursprünglich wegen Verdachts unzulässiger wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen bzw abgestimmter Verhaltensweisen durchgeführte Sektoruntersuchung über die Tarife für Auslandsroaming im Jahr 2000732 führte zunächst nicht zu einem Vorgehen der Kommission nach Art 81 EGV. Allerdings wurde – nicht zuletzt auf Grund der Sektoruntersuchung und weiterer, schon 2001 durchgeführter Nachprüfungen – nun ein Verfahren wegen Missbrauchs der beherrschenden Stellung gegen zwei britische Mobilnetzbetreiber 726 727

728 729 730 731

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TAL-Entscheidung (oben 712), Rz 184. Die Gebiete ganzer Mitgliedstaaten stellen nach der Entscheidungspraxis der Gemeinschaftsorgane einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes dar; vgl zB für Irland EuGH, Slg 1995, I-743; vgl für den Telekombereich auch den Erwägungsgrund 13 zur DiensteRL. Art 5 und 6 der VO 1/2003. Zusammenarbeits-Bekanntmachung. Zusammenarbeits-Bekanntmachung, Rz 14f. Die tatsächlich enge Verschränkung zwischen sektorspezifischer Regulierung und wettbewerbsbehördlicher Aufsicht auf Gemeinschaftsebene zeigt sich derzeit va in der sog „Art 7 Task Force“, die die Notifizierungen auf der Grundlage von Art 7 der RahmenRL behandelt und gemeinsam von den Generaldirektionen Wettbewerb und Informationsgesellschaft gestellt wird. Dazu näher unten Pkt V.C. Vgl dazu Klotz, ZWeR 2003, 299 f.

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eingeleitet.733 Wie dieser Fall zeigt, liegt der Schwerpunkt der Anwendung der Wettbewerbsregeln im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste eher bei der Missbrauchsaufsicht nach Art 82 EGV, wobei die wesentlichsten Konstellationen, die den Missbrauch einer beherrschenden Stellung erwarten lassen, durch den sektorspezifischen Rechtsrahmen abgedeckt werden, sodass die Kommission nur in wenigen Fällen auf der Grundlage des Art 82 EGV tätig wird. Bedeutendstes Beispiel ist die bereits zitierte TAL-Entscheidung734, wonach die Deutsche Telekom AG gegen Art 82 lit a EGV verstoßen hat, indem sie für den Zugang zum Ortsnetz von ihren Wettbewerbern und von ihren Endkunden unangemessene Monats- und Einmalentgelte erhoben und hierdurch den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz erheblich behindert hat.735 Ein weiteres Verfahren gegen die Deutsche Telekom AG im Zusammenhang mit überhöhten Kosten für den gemeinsamen Zugang von Wettbewerbern zur Teilnehmeranschlussleitung („line-sharing“), in dem eine Kosten-Preis-Schere zwischen Vorleistungs- und Endkundenentgelten bestand, wurde von der Kommission nach entsprechenden Zusagen der Deutschen Telekom AG über die Absenkung der Vorleistungsentgelte förmlich eingestellt.736 Wettbewerbsverfahren nach Art 82 EGV wurden weiters va in jenen Bereichen geführt, in denen Verpflichtungen aus der sektorspezifischen Regulierung nicht bestanden737 oder zumindest von den jeweiligen Mitgliedstaaten nicht wirksam umgesetzt wurden.738 Besondere Bedeutung auf den elektronischen Kommunikationsmärkten kommt im Rahmen des Art 82 EGV der Essential Facilities-Doktrin zu.739 Unter einer „essential facility“ versteht man eine Einrichtung oder Infrastruktur, die wesentlich ist, um Kunden zu erreichen und/oder Wettbewerbern die 733 734 735

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Pressemeldung vom 26.7.2004, IP/04/994. Vgl oben FN 712. Bemerkenswert ist auch hier – ähnlich wie beim Verfahren über die Auslandsroaming-Tarife (siehe FN 733) – die lange Verfahrensdauer: von der Einreichung der Beschwerde bis zur Entscheidung der Kommission vergingen mehr als vier Jahre. Presseaussendung vom 1.3.2004, IP/04/281. ZB in der Sache COMP 38.233 – Wanadoo – ADSL, wegen der unzulässig niedrigen Kampfpreise für ADSL, die den Markteintritt anderer Unternehmen behinderten, aber nicht der sektorspezifischen Regulierung unterlagen (dazu auch Ladeur, K&R 2004, 160); ähnlich die (noch nicht entschiedene) Sache COMP 37.663 – TeliaSonera. Hier vor allem im Bereich der Mobilterminierungsentgelte, wo 1998 eine Sektoruntersuchung durchgeführt wurde, nach der es zu deutlichen Reduktionen der Tarife kam; ein über Beschwerde der MCI eingeleitetes Verfahren gegen die KPN (COMP 37.704) wurde bislang nicht förmlich abgeschlossen. (Die Mitteilung der Beschwerdepunkte erfolgte bereits im März 2002; siehe die Presseaussendung vom 27.3.2002, IP/02/483). Sektoruntersuchungen gab es weiters im Bereich Auslandsroaming (COMP 37.639, FN 733); Mietleitungen (COMP 37.638; nach Preissenkungen eingestellt im Dezember 2002, Presseaussendung vom 11.12.2002, IP/02/1852) und im Bereich Zugang zum Ortsnetz (COMP 37.640; abgeschlossen 2002; die Untersuchung führte zu Vertragsverletzungsverfahren gegen mehrere Mitgliedstaaten und steht auch in Zusammenhang mit den Verfahren gegen die Deutsche Telekom AG („TAL-Entscheidung“, siehe oben FN 712). Siehe dazu insb Holzhäuser, Essential Facilities; Haas, Essential Facilities Doctrine; allgemein zur Essential Facilities-Doktrin: Abermann, Essential facilities; Stollhoff, Ausschluß von Marktrisiken.

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Durchführung ihrer Geschäftstätigkeit zu ermöglichen, und die mit angemessenen Mitteln nicht neu geschaffen werden kann („wesentliche Einrichtung“).740 Im Telekommunikationsbereich typisches Beispiel ist das Ortsanschlussnetz, das traditionell von öffentlichen Monopolunternehmen errichtet wurde und nicht wirtschaftlich dupliziert werden kann, sowie die damit verbundene Kontrolle über den Zugang zu den angeschlossenen Teilnehmern. Aber nicht nur physische Infrastrukturen, sondern auch Immaterialgüterrechte741 können wesentliche Einrichtungen darstellen, durch die das Unternehmen, welches diese „Einrichtungen“ kontrolliert, den Wettbewerb behindern kann. Regelmäßig setzt das Konzept der „essential facilities“ zwei Märkte voraus: den Vorleistungsmarkt für den beantragten Zugang zur wesentlichen Einrichtung einerseits, und den Markt für die Waren oder Leistungen, für deren Erstellung der Zugang benötigt wird – den sog „downstream“-Markt – andererseits. Nach der Rechtsprechung des EuGH742 muss der zweite Markt allerdings zum Zeitpunkt der Beantragung des Zugangs nicht zwingend schon bestehen; vielmehr reicht bereits ein hypothetischer oder potentieller Markt, auf dem das den Zugang zu den wesentlichen Einrichtungen nachfragende Untenehmen tätig werden will, aus. Nur schwer duplizierbare Netzinfrastrukturen sind ein wesentlicher Anwendungsfall der Essential Facilities-Doktrin. Diese sind charakteristisch für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, wobei im Telekommunikationsbereich noch hinzukommt, dass für Wettbewerber des Marktbeherrschers nicht nur der Zugang zum Anschlussnetz zur Versorgung der eigenen Kunden erforderlich ist, sondern dass auch die Kommunikation mit allen im Netz des Marktbeherrschers verbleibenden Kunden möglich sein muss, um den Dienst sinnvoll anbieten zu können. Insofern unterscheidet sich ein Telekommunikationsnetz gravierend von einem bloßen Verteilnetz, in dem die Kommunikation zwischen den Netzabschlusspunkten nicht erforderlich ist.743 Vor diesem Hintergrund wurden schon im Regelungsrahmen der ersten Phase der Marktöffnung jene Konstellationen, in denen typischerweise die Gefahr einer missbräuchlichen Ausnützung einer marktbeherrschenden Stellung be740 741

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Zugangsmitteilung, Rz 68. ZB Programminformationen über Fernsehsendungen (Fall Magill, EuGH Slg 1995 I-743); eine bestimmte Struktur für die Aufbereitung von Daten über den regionalen Absatz von Arzneimitteln (Fall IMS Health, EuGH 29.4.2004, Rs C-418/01, MMR 2004, 456 m Anm Hoeren). Vgl insb den Fall IMS Health (FN 741). Bildlich gesprochen: für einen Strombezieher oder Zeitungsabonnenten ist es nicht von Bedeutung, mit anderen Stromkunden oder Abonnenten in Beziehung treten zu können, während im Telekommunikationsbereich auch bei physischer Duplizierung des Anschlussnetzes für den Betreiber die Notwendigkeit besteht, Zugang zum Netz des Marktbeherrschers zu erhalten, um dessen Kunden Telefonate zustellen zu können (bzw um die Erreichbarkeit der eigenen Kunden durch die Kunden des Marktbeherrschers zu gewährleisten). Dies ist auch ein ganz wesentliches Abgrenzungsmerkmal im Vergleich zum Fall Bronner (EuGH 26.11.1998, Rs C-7/97), bei dem Zugang zu einem Hausverteilsystem für Tageszeitungen begehrt wurde (vgl zur Bedeutung der Rechtssache Bronner für den Telekombereich Scherer, MMR 1999, 315).

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steht, im Rahmen des sog ONP-Konzepts744 einer sektorspezifischen Regulierung unterworfen. Auch im neuen Rechtsrahmen enthalten die sektoralen Richtlinien und dabei insb die ZugangsRL die Möglichkeit (und Verpflichtung) zur ex-ante-Regulierung, mit welcher die wesentlichen potentiellen Anwendungsfälle der wettbewerbsrechtlichen Essential Facilities-Doktrin durch spezifische Verpflichtungen abgedeckt werden. Eine parallele Anwendung der Essential Facilities-Doktrin nach allgemeinem Wettbewerbsrecht steht dem allerdings nicht entgegen.745 Für die bei der Anwendung der allgemeinen Wettbewerbsregeln erforderliche Marktabgrenzung im Bereich der elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste kann auf die SMP-Leitlinien verwiesen werden, in denen aufbauend auf der EuGH- und EuG-Rechtsprechung die Grundsätze der Marktdefinition und Marktabgrenzung nach allgemeinem Wettbewerbsrecht dargelegt werden, die nun auch für den sektorspezifischen Rechtsrahmen Geltung haben.746 2. Österreichisches Wettbewerbsrecht a) Komplementarität zwischen TKG und KartG Auf nationaler Ebene bietet das Kartellgesetz keinen Ansatzpunkt für eine bereichsspezifische Ausnahme,747 sodass es auch im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste uneingeschränkt zur Anwendung kommt. Die Bedeutung der Kartellaufsicht im engeren Sinne748 und der Zusammenschlusskontrolle749 war bisher in der Praxis gering, zumal insbesondere im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle bei relevanten Zusammenschlüssen 744 745

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Vgl oben Pkt II.B.1.c). Der US Supreme Court hat hingegen jüngst die Anwendung der essential facilities doctrine zur Erzwingung eines Netzzugangs im Telekombereich unter Hinweis auf das nach dem Telecommunications Act 1996 bestehende wesentlich weitergehende Regulierungssystem abgelehnt (540 U.S. 2004, Verizon vs. Trinko). Für eine Besprechung dieses Urteils siehe Haus, N&R 2004, 143 ff. Siehe dazu unten Pkt V.C. „Staatliche Monopolunternehmen“ iSd § 5 Abs 1 Z 3 KartG bestehen im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste nicht (mehr). Für die Einführung einer Bereichsausnahme in der Art von § 5 Abs 1 KartG Wollmann, ecolex 2000, 548. Siehe den II. Abschnitt KartG; im Wesentlichen sind demnach Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von wirtschaftlich selbständig bleibenden Unternehmern oder Verbänden von Unternehmern, durch die im gemeinsamen Interesse eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirkt werden soll oder tatsächlich bewirkt wird, verboten, sofern es sich nicht um Bagatellkartelle (Marktanteil am Gesamtmarkt unter 5 %, auf allfälligen örtlichen Teilmärkten weniger als 25 %) handelt oder eine Genehmigung durch das Kartellgericht vorliegt. Siehe den V. Abschnitt KartG; das Kartellgericht hat einen angemeldeten Zusammenschluss zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihn eine marktbeherrschende Stellung iSd § 34 KartG entsteht oder verstärkt wird, außer es ist zu erwarten, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen, oder der Zusammenschluss zur Erhaltung oder Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen notwendig und volkswirtschaftlich gerechtfertigt ist.

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in der Regel die Aufgriffsschwellen für die Fusionskontrolle auf Ebene der Gemeinschaft überschritten wurden.750 Das Verhältnis zwischen sektorspezifischer Regulierung und allgemeinem Wettbewerbsrecht unterliegt auch nach nationalem Recht dem Grundsatz der Komplementarität,751 sodass Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste sowohl das sektorspezifische als auch das allgemeine Wettbewerbsrecht zu beachten haben. Dieser Grundsatz galt bereits nach dem TKG 1997, das in § 32 Abs 7 ausdrücklich festlegte, dass die Zuständigkeiten des Kartellgerichts unberührt bleiben sollten.752 Nunmehr bestimmt § 2 Abs 4 TKG 2003, dass die Zuständigkeiten des Kartellgerichtes, des Bundeskartellanwaltes sowie der Bundeswettbewerbsbehörde unberührt bleiben. Die Bestimmung ist zwar insofern missverständlich, als das TKG 2003 keine Zuständigkeiten festlegt, die potentiell mit dem Zuständigkeitsbereich der genannten Behörden bzw des Kartellgerichtes in Konflikt geraten könnten; sie ist jedoch so auszulegen, dass damit auch das Konzept einer Spezialität des TKG 2003 im Verhältnis zum KartG753 explizit ausgeschlossen wird. Der Grundsatz der Komplementarität ist auch in der Rechtsprechung einhellig anerkannt. Dass ein Missbrauchstatbestand im Sinne des § 35 KartG gegebenenfalls auch ein aufgrund spezifischer Verpflichtungen nach dem TKG 2003 unzulässiges Verhalten darstellen kann, ändert an der Anwendbarkeit des Kartellrechts und der in diesem Bereich gegebenen Zuständigkeit der Kartell-

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Vgl etwa die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 28.02.2000 in der Sache COMP/M.1747 – Telekom Austria/Libro. Nach der neuen EG-FusionskontrollVO 139/2004 ist allerdings zu erwarten, dass in Hinkunft Zusammenschlussfälle häufiger vom Kartellgericht zu entscheiden sein werden; so wurde im Oktober 2004 der Zusammenschluss Tele2/ UTA beim Kartellgericht angemeldet; in diesem Fall wurde jedoch kein Antrag auf eine kartellgerichtliche „Phase II-Prüfung“ gestellt (siehe dazu die Mitteilung der Bundeswettbewerbsbehörde vom 22.11.2004, www.bwb.gv.at). Auch im Hinblick auf Kartellabsprachen zeichnet sich eine zunehmende Bedeutung der nationalen Wettbewerbspolitik ab; so hat die Bundeswettbewerbsbehörde im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Festlegung der Endkundenentgelte für die mobile Rufnummernportabilität – in den Medien mit dem Begriff „Fluchtsteuer“ bezeichnet – Erhebungen eingeleitet. Siehe etwa die news unter http://www.heise.de/mobil/newsticker/meldung/52071. Auch als „echte gleichrangige Parallelität“ bezeichnet; so Vartian, Telekommunikationsrecht, 20. Zum Verhältnis zwischen TKG und österreichischem Wettbewerbsrecht siehe auch Köck, in: Wiederin (Hrsg), Wettbewerb, insb 54 ff. Anders als das dTKG vom 25.7.1996 (TKG 1996), welches im Hinblick auf die Feststellung beträchtlicher Marktmacht vor dem In-Kraft-Treten des neuen Rechtsrahmens richtlinienwidrig war, hat das öTKG 1997 nicht auf kartellrechtliche Bestimmungen verwiesen oder diese übernommen. Die in Deutschland sehr heftig geführten Auseinandersetzungen, die das Verhältnis zwischen dTKG und GWB sowie die Zusammenarbeit von RegTP und Bundeskartellamt betrafen (dazu im Überblick Büchner ua (Hrsg), TKG2, Rz 31 ff zu § 2), waren daher für die österreichische Rechtslage nicht relevant. Ein Vorrang des TKG 2003 und eine (bloß) „subsidiäre Anwendung“ des KartG, wie von Zanger/Schöll, TKG², Rz 11 zu § 2, behauptet, lässt sich aus dem Gesetz nicht ableiten (siehe auch Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz, 5); Leitl, Missbrauchsaufsicht, 125f, sprach sich im Hinblick auf die Missbrauchsaufsicht nach § 34 TKG 1997 – die allerdings im TKG 2003 kein Pendant findet – ebenfalls für eine Subsidiarität des § 35 KartG gegenüber § 34 TKG 1997 aus; anders hingegen Köck, in: Wiederin (Hrsg), Wettbewerb, 60.

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gerichtsbarkeit nichts.754 Umgekehrt stellen kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweisen eines Kommunikationsnetzbetreibers nicht zwingend auch Verletzungen der nach dem TKG 2003 auferlegten spezifischen Pflichten von Marktbeherrschern dar.755 Die sektorspezifischen Rechtsvorschriften, einschließlich der Verfahrensbestimmungen, sind freilich auch im kartellgerichtlichen Verfahren nicht ohne Bedeutung. So nimmt der OGH als Kartellobergericht bei der Beurteilung, ob ein Marktmachtmissbrauch iSd KartG vorliegt, insb auch auf die Zielrichtungen des TKG Bezug,756 und berücksichtigt im Rahmen der Interessenabwägung auch die den Unternehmern möglichen Verfahrensschritte vor der Regulierungsbehörde.757 Vor diesem Hintergrund sehen sowohl das KartG als auch das TKG 2003 nunmehr Vorschriften über die Zusammenarbeit zwischen der Regulierungsund der Wettbewerbsbehörde vor. Gemäß § 8a KartG kommen der Regulierungsbehörde758 im Verfahren vor dem Kartellgericht Antrags- und Stellungnahmerechte zu; § 127 TKG 2003759 verpflichtet die Regulierungsbehörde, von diesen Antragsrechten auch Gebrauch zu machen, wenn die Zweck- und Zielbestimmungen des TKG 2003 „berührt sind“.760

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So schon zur Rechtslage nach dem TKG 1997 (das – anders als das TKG 2003 – der Regulierungsbehörde ausdrücklich auch die Möglichkeit gab, Aufträge zur Abstellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung zu erteilen): OGH 1.3.1999, 16 Ok 1/99; 16.12.2002, 16 Ok 12/02. In seiner Entscheidung vom 17.11.2003, 16 Ok 11/03, hat der OGH diese Rechtsprechung unter Bezugnahme auf das TKG 2003 bestätigt; ebenso im Beschluss vom 11.10.2004, 16 Ok 11/04: „Verfahren vor der Regulierungsbehörde und kartellgerichtliche Verfahren lassen einander unberührt.“ Vgl VwGH 20.07.2004, 2003/03/0072: Der – kartellrechtlich als Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung zu beurteilende (OGH 17.11.2003, 16 Ok 11/03 [=MR 2004, 143]) – Verkauf „gesperrter“ Schnurlostelefone durch die Telekom Austria AG ist keine Verletzung des nach § 34 TKG 1997 bestehenden Nichtdiskriminierungsgebotes im Bereich der Zugangsgewährung zum Netz des Marktbeherrschers. Vgl zB OGH 17.11.2003, 16 Ok 11/03 (=MR 2004, 143). In OGH 1.3.1999, 16 Ok 12/02, wurde ein Antrag auf einstweilige Verfügung nach dem KartG ua deshalb abgewiesen, weil es sich die Antragstellerin in diesem Verfahren selbst zuzuschreiben habe, dass sie in Zeitnot gekommen sei. So führt der OGH aus, der Antragstellerin wäre es „möglich gewesen, eine entsprechende Entscheidung der Regulierungsbehörde herbeizuführen, wenn sie die in § 41 TKG [1997] vorgesehene Verhaltensweise eingehalten und sich nicht auf Nebengeleise begeben hätte.“ Das Gesetz verwendet den Begriff „Regulatoren“; dieser ist in § 8a Abs 2 Z 7 KartG definiert als: „durch bundesgesetzliche Vorschriften zur Regulierung bestimmter Wirtschaftszweige eingerichtete Behörden.“ Die in § 127 TKG festgelegten Antragspflichten kommen nach § 117 Z 15 bzw § 120 Abs 1 Z 11 TKG 2003 der Telekom-Control-Kommission bzw der KommAustria zu; obgleich auch die RTR als Regulator iSd KartG anzusehen ist – und insbesondere auch nach § 126 TKG 2003 und § 10 WettbG zur Zusammenarbeit mit der Bundeswettbewerbsbehörde verpflichtet ist – wird daher ein Antragsrecht der RTR in den in § 127 TKG 2003 ausdrücklich genannten Fällen nicht anzunehmen sein Auf die Verfahrensfragen und die Zusammenarbeit zwischen Regulierungsbehörde, Kartellgericht und Bundeswettbewerbsbehörde wird in Pkt VII.E.5 noch näher eingegangen.

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b) Die Missbrauchsaufsicht nach § 35 KartG im Telekommunikationsbereich Kern der das Marktverhalten marktbeherrschender Unternehmen regelnden Bestimmungen des KartG ist die Missbrauchsaufsicht gemäß § 35 KartG: Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist verboten; das Kartellgericht hat auf Antrag den beteiligten Unternehmern aufzutragen, den Missbrauch abzustellen. § 35 Abs 1 KartG enthält auch eine demonstrative Aufzählung von Missbrauchstatbeständen: Erzwingung unangemessener Einkaufsoder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen (Z 1), Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher (Z 2), Benachteiligung von Vertragspartnern im Wettbewerb durch Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen (Z 3), an die Vertragschließung geknüpfte Bedingung zur Annahme zusätzlicher Leistungen, die nicht in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen („Kopplungsgeschäft“, Z 4) und sachlich nicht gerechtfertigter Verkauf von Waren unter dem Einstandspreis (Z 5). Die österreichische kartellrechtliche Rechtsprechung im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste hatte sich bislang vor allem mit der besonderen Vertriebssituation im Mobilfunk sowie mit Fragen der Tarifgestaltung marktbeherrschender Unternehmer, einschließlich des Angebots von „Bündelprodukten“, zu befassen gehabt.761 Der Vertrieb von Mobiltelefonen – und damit überwiegend verbunden die Vermittlung bzw der Abschluss von Verträgen mit Anbietern von Mobilfunkdiensten – erfolgt zu einem wesentlichen Teil auch über Handelsketten, mit denen Mobilnetzbetreiber langfristig angelegte Vereinbarungen eingehen. Teilweise wurde von Mobilnetzbetreibern auch versucht, durch Beteiligungen762 Einfluss auf die Handelsketten zu gewinnen, um diesen Vertriebsweg abzusichern oder auszubauen. Umgekehrt stehen die Handelsketten nur wenigen Mobilnetzbetreibern gegenüber, von denen die vier größten zudem nach dem KartG als marktbeherrschend anzusehen sind.763 Vor diesem Hintergrund kommt dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach § 35 KartG wesentliche Bedeutung in der Gestaltung der Vertragsbeziehung zu; nach der Rechtsprechung begründet insbesondere auch die Geschäftsverweigerung durch grundlosen Abbruch geschäftlicher Beziehungen (Liefersperre oder Bezugssperre gegenüber bisherigen Handels761

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Daneben sind auch Nebenaspekte der Zusammenschaltung („Öffnungsklausel“, OGH 1.3.1999, 16 Ok 12/02) sowie der AGB für Mietleitungen (OGH 16.12.2002, 16 Ok 12/02) Gegenstand höchstgerichtlicher Entscheidungen gewesen; in beiden Fällen wurden die Anträge auf Abstellung eines Missbrauchs abgewiesen. Telekom Austria Konzern bei Libro, max.mobil bei Niedermeyer. Nach § 34 Abs 1a Z 3 KartG wird Marktbeherrschung widerleglich vermutet, wenn ein Unternehmer einen Anteil von mehr als 5% am gesamten inländischen Markt hat und zu den vier größten Unternehmern auf diesem Markt gehört, die zusammen einen Anteil von mindestens 80% haben. Nach dem Kommunikationsbericht 2003, 184, treffen diese Voraussetzungen per Ende 2003 auf Mobilkom (Marktanteil 43,7%), T-Mobile (28,53%), One (19,37%) und tele.ring (8,03%) zu; gemeinsam verfügen diese vier Unternehmen mit 99,64% auch über einen deutlich größeren Marktanteil als nach § 34 Abs 1 a Z 3 erforderlich ist.

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partnern) die Vermutung marktmissbräuchlichen Verhaltens.764 Diese Vermutung kann jedoch durch besondere Rechtfertigungsgründe ausgeräumt werden. So hat es der OGH als gerechtfertigt angesehen, dass ein marktbeherrschender Mobilnetzbetreiber den „Partnervertrag“ mit einer Handelskette auflöst, weil dieser im Rahmen einer „Umtauschaktion“ besondere Preisnachlässe angeboten hatte, wenn Kunden bestehende Verträge mit dem Mobilnetzbetreiber auflösten und zu dessen – damals einzigen – Konkurrenten wechselten.765 Auch wenn (noch) keine Benachteiligung der Waren oder Dienstleistungen des marktbeherrschenden Mobilfunkunternehmens erfolgt, ist dieses Unternehmen nicht verpflichtet, seine Waren oder Dienstleistungen durch eine Konzerngesellschaft eines – ebenso iSd § 34 Abs 1 Z 3 KartG marktbeherrschenden – Mitbewerbers vertreiben zu lassen.766 In der Tarifgestaltung unterliegt das marktbeherrschende Unternehmen schon nach allgemeinem Kartellrecht wesentlichen Einschränkungen: weder darf es überhöhte Absatzpreise festlegen, die nur kraft der besonderen Marktstellung durchgesetzt werden können,767 noch darf es durch „Unterkostenpreise“ die Mitbewerber vom Markt verdrängen.768 Da die Vorleistungspreise – insb für Zusammenschaltungsleistungen und Mietleitungen – nach dem TKG 1997 weitgehend reguliert waren bzw im Streitfall durch die Regulierungsbehörde festgelegt wurden,769 bezogen sich die kartellrechtlichen Auseinandersetzungen vor allem auf Endkundenentgelte der Telekom Austria AG. Diese unterlagen zwar grundsätzlich der Genehmigungspflicht; von dieser waren jedoch nicht dauerhafte Änderungen ausgenommen. Bekanntester Anwendungsfall einer befristeten Tarifänderung war der so genannte „Wintertarif“, der von Dezember 2000 bis Februar 2001 angewandt wurde. Dabei fiel für Gespräche in der Lokalzone zwischen 20 Uhr und 6 Uhr des Folgetages nur ein Gebührenimpuls je 15 Minuten an, sodass sich für ein tatsächlich über 15 Minuten geführtes Gespräch ein sehr niedriger rechnerischer Durchschnittsminutenpreis ergab, der auch entsprechend beworben wurde. Mitbewerber der Telekom Austria AG sahen darin ein Angebot zu Unterkostenpreisen und stellten einen Antrag auf Abstellung eines Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung nach § 35 KartG. Das Verfahren endete nach rund zwei Jahren mit einer Abweisung des Sicherungsantrages durch den OGH. In der Begründung stützt sich der Beschluss des OGH darauf, dass – im 764 765

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Vgl OGH 15.5.2000, 16 Ok 1/00 (= ÖBl 2001/177). OGH 17.12.1997, 16 Ok 22/97 (Mobilkom – Hartlauer; = ÖBl 1998/309); die aktive Förderung der Vertragsauflösung von Kundenbeziehungen durch den Vertriebspartner ist auch von einem marktbeherrschenden Unternehmen nicht zu tolerieren und berechtigt dieses zur Auflösung des „Partnervertrages“. OGH 15.5.2000, 16 Ok 1/00 (Mobilkom – Niedermeyer, = ÖBl 2001/177). Erzwingung unangemessener Einkaufs- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen iSd § 35 Abs 1 Z 1 KartG. Sachlich nicht gerechtfertigter Verkauf von Waren unter dem Einstandspreis iSd § 35 Abs 1 Z 5 KartG. Dies schließt die kartellgerichtliche Kontrolle aber nicht grundsätzlich aus; vgl dazu etwa den Beschluss des OGH als Kartellobergericht vom 20.12.2004, 16 Ok 12/04, im Streit um die Tarifstruktur der TA; zur Entgeltgestaltung in den Vorleistungsmärkten gab es bislang jedoch keine kartellgerichtlichen Verfahren.

Anwendung der allgemeinen Wettbewerbsregeln

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Entscheidungszeitpunkt des Gerichts – das behauptete missbräuchliche Verhalten bereits beendet war. Ein Auftrag gemäß § 35 KartG, den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, setzt denknotwendig ein Andauern des Missbrauchs im Entscheidungszeitpunkt voraus.770 Während im „Wintertarif“-Verfahren eine Tarifgenehmigung durch die Regulierungsbehörde – da für eine derartige Sonderaktion nicht erforderlich – nicht erfolgt war,771 setzte die zweite wesentliche kartellrechtliche Auseinandersetzung um Endkundentarife der Telekom Austria AG gerade an einer Entscheidung der Telekom-Control-Kommission an, die mit Bescheid vom 21.7.2003, G 7/03, grundlegende Änderungen im Tarifsystem der TA, darunter vor allem den Wegfall der Tarifoption „Minimumtarif“, genehmigt hatte. Mit der Neustrukturierung der Tarife kam es zu einer Verschiebung des Verhältnisses zwischen Grundentgelten und Gesprächsentgelten, insbesondere aber war nunmehr die günstigste Möglichkeit, die Anschlussleistung von der Telekom Austria AG zu erhalten, eine Tarifoption, die bereits „Freiminuten“ inkludierte. Über Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde trug der OGH als Kartellobergericht der Telekom Austria AG auf, „den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, der in der Anwendung ihres derzeit geltenden […] Tarifsystems besteht, soweit sich daraus ergibt, dass die günstigsten Möglichkeiten der Endkunden, die Anschlussleistung von der Antragsgegnerin zu beziehen, von Tarifmodellen geboten werden, bei denen das um den Wert der mit dem Anschlussentgelt verbundenen Verbindungsleistungen/sonstigen Vergünstigungen bereinigte Anschlussentgelt unter dem von der Antragsgegnerin angebotenen billigsten reinen Anschlussentgelt liegt.“772 Der OGH folgte damit der Ansicht der Bundeswettbewerbsbehörde, wonach davon auszugehen sei, dass die Telekom Austria AG das konkrete Tarifsystem mit dem Ziel entwickelt habe, die (Vor-)Auswahl eines Verbindungsnetzbetreibers unattraktiv zu machen, um so die Wettbewerber zu behindern.773 Das Angebot des markt770

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Das „Wintertarif“-Verfahren wurde vor allem auch wegen der langen Dauer kritisiert, zumal das Kartellgericht über den Sicherungsantrag erst nach mehr als eineinhalb Jahren entschieden hatte (OGH 16.12.2002, 16 Ok 10/02 [= MR 2003, 63]; siehe dazu auch die krit Anm zur Entscheidung von Wessely, MR 2003, 65). In erster Instanz wurde der Sicherungsantrag zwar ebenfalls schon aus dem Grund, der behauptete Missbrauch sei bereits beendet, abgewiesen; zusätzlich setzte sich das Kartellgericht dabei jedoch auch mit der Frage der Unterkostenpreise auseinander und kam zum Ergebnis, dass die Verbilligungen nicht in einem solchen Ausmaß erfolgt seien, dass davon ausgegangen werden müsste, dass die TA „unter Kosten (seien es Vollkosten oder variable Kosten) verkauft habe.“ In anderen Fällen, in denen die Telekom Austria AG genehmigungspflichtige, aber nicht genehmigte Tarife anwandte, wurde von Mitbewerbern in der Regel mit Klage nach dem UWG vorgegangen; vgl etwa OGH 18.6.2002, 4 Ob 131/02x. Beschluss vom 20.12.2004, 16 Ok 12/04 vgl auch die in einem auf Antrag von Mitbewerbern eingeleiteten Parallelverfahren ergangene Entscheidung des OGH als Kartellobergericht vom 11.10.2004, 16 Ok 11/04 (= MR 2004, 367). Dazu auch Wessely, MR 2004, 364 ff. Dass das angewandte Tarifsystem von der Regulierungsbehörde genehmigt worden war, wurde vom Kartellgericht zwar bei der Bemessung der Geldbuße mildernd berücksichtigt, allerdings – zutreffend – nicht als Präjudiz für die kartellgerichtliche Entscheidung angesehen; ohne weitere Kommentierung hielt das Kartellgericht in seiner erstinstanzlichen – hinsichtlich der Festsetzung der Geldbuße vom Kartellobergericht bestätigten – Entscheidung

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Marktrecht

beherrschenden Unternehmens wurde somit als Behinderungsmissbrauch im Sinne der Generalklausel des § 35 Abs 1 KartG beurteilt. Ein weiterer Versuch des marktbeherrschenden Festnetzanbieters, die Inanspruchnahme von Verbindungsnetzbetreibern durch Endkunden faktisch zu erschweren, war der Vertrieb von verbilligten Schnurlostelefonen, die automatisch die Auswahlkennzahl „1001“ vorwählten, sodass eine allenfalls bestehende Verbindungsnetzbetreibervorauswahl für diesen Anruf aufgehoben bzw die Wahl einer anderen Verbindungsnetzbetreiberkennzahl verunmöglicht wurde. In dem über Antrag der Telekom-Control-Kommission eingeleiteten kartellgerichtlichen Verfahren wurde dieses Vorgehen im Ergebnis774 als Behinderungsmissbrauch beurteilt. Der Einwand der Telekom Austria AG, sie sei auf dem Endgerätemarkt nicht marktbeherrschend, wurde vom OGH verworfen: Maßnahmen, die gesetzt werden, um die – auf dem Anschlussmarkt gegebene – Beherrschung zu verstärken bzw die Konkurrenten zu behindern, sind auch dann vom Missbrauchsverbot umfasst, wenn sie nicht unmittelbar vom beherrschten Markt ausgehen; vielmehr ist es geradezu typisch, dass versucht wird durch den Vertrieb bestimmter – mit dem relevanten Markt in einem technischen Konnex stehender – vorgelagerter Produkte auf Märkte einzuwirken.

C. Sektorspezifisches Wettbewerbsrecht Das „sektorspezifische Wettbewerbsrecht“ für den Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste soll – im Gegensatz zum allgemeinen Wettbewerbsrecht, dessen Aufgabe lediglich die Absicherung bereits bestehender funktionsfähiger Wettbewerbsstrukturen ist – erst der Herstellung bzw in weiterer Folge der Aufrechterhaltung nachhaltigen Wettbewerbs in diesem Bereich dienen.775 Denn auch nach der Abschaffung der Monopolrechte sind die Kommunikationsmärkte noch weitgehend durch die Anwesenheit marktmäch-

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(18.3.2004, 29 Kt 8, 9/04) fest, dass die Telekom-Control-Kommission in ihrem Bescheid, mit dem die Tarifumstellung genehmigt worden war, keine wettbewerbsrechtlichen Erwägungen „im Hinblick auf § 34 TKG 1997“ angestellt habe. (Allerdings bezog sich das Diskriminierungsverbot des § 34 TKG 1997 bloß auf den Missbrauch der Marktmacht durch diskriminierende Bereitstellung von Zugangsleistungen; vgl VwGH 30.7.2004, 2003/03/0072). Die Telekom-Control-Kommission hätte jedoch auch die allgemeinen Wettbewerbsregeln der Art 81 und 82 EGVzu beachten gehabt und daher keine Tarife genehmigen dürfen, deren Anwendung gegen diese Wettbewerbsregeln verstößt (vgl EuGH 11.4.1989, Rs 66/86 – Ahmed Saeed – Slg 1989, 838). OGH 17.11.2003, 16 Ok 11/03 (= MR 2004, 143). Der konkrete Auftrag zur Abstellung des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung bestand darin, der Telekom Austria AG zu untersagen, Schnurlosendgeräte zu verkaufen, die den Anschein erweckten, dass sie für den Verbindungsnetzbetrieb gesperrt seien, sowie die Entsperrinformation vorzuenthalten (tatsächlich waren die Geräte nämlich nicht dauerhaft „gesperrt“, sondern konnten durch einfache Tastenkombinationen „entsperrt“ werden). Zu den unterschiedlichen Konzepten des funktionsfähigen Wettbewerbs und damit den unterschiedlichen Zielsetzungen der sektorspezifischen Wettbewerbsregeln für den Telekommunikationsbereich einerseits und der allgemeinen Wettbewerbsregeln andererseits Koenig/ Vogelsang/Kühling/Loetz/Neumann, Funktionsfähiger Wettbewerb, 23 ff, 65 ff.

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tiger Netzbetreiber – meist früherer Monopolunternehmen („Incumbents“) – geprägt. Zudem beeinflussen die Besonderheiten der Netzwerkinfrastrukturen auch die Marktstrukturen; insbesondere hohe Markteintrittsbarrieren und die Gefahr der Marktabschottung durch bestehende Netzbetreiber sind charakteristisch für die Kommunikationsmärkte.776 Die daraus potentiell resultierenden Wettbewerbsdefizite sollen über die spezifischen Wettbewerbsregeln für den Kommunikationsbereich erkannt und durch die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen an marktbeherrschende Unternehmen korrigiert werden, wodurch – so die Zielsetzung der Wettbewerbsregulierung des TKG777 – ein „chancengleicher und funktionsfähiger Wettbewerb“ sichergestellt werden soll. Da mit diesen Regelungen teilweise sehr weitreichende Eingriffe in das Marktverhalten der Unternehmen verbunden sind778 – etwa die Verpflichtung zu bestimmten Diensteangeboten und zur Überlassung von Infrastruktur oder die behördliche Festlegung von Vorleistungs- und Endkundenpreisen – stellt das sektorspezifische Wettbewerbsrecht den in der Praxis umstrittensten Bereich des Telekommunikationsrechts dar. Im Kern befasst sich die sektorspezifische Wettbewerbsregulierung mit der Abgrenzung der im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste bestehenden Märkte (Marktdefinition), sodann mit der Analyse, ob auf diesen Märkten effektiver Wettbewerb besteht (Marktanalyse, Feststellung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht), und schließlich – wenn kein effektiver Wettbewerb festzustellen ist – mit der Frage, durch welche Regulierungsinstrumente die Wettbewerbsprobleme am besten gelöst werden können (Auferlegung spezifischer Verpflichtungen). Der Bereich der Wettbewerbsregulierung – im TKG 2003 im 5. Abschnitt geregelt – ist gemeinschaftsrechtlich vor allem durch die RahmenRL sowie durch Bestimmungen der ZugangsRL und der UniversaldienstRL voll harmonisiert, und zwar sowohl in materiellrechtlicher als auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht. Die verfahrensrechtlichen Aspekte umfassen Pflichten zur Konsultation bzw zur Koordination zwischen den nationalen Regulierungsbehörden und der Europäischen Kommission,779 sowie verfahrensrechtlich angelegte Anknüpfungen an materiell nicht bindende Rechtsinstrumente der Europäischen Kommission, den Leitlinien und Empfehlungen.780

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Zu den ökonomischen Besonderheiten der Telekommunikation als Netzwerkwirtschaft Koenig/Vogelsang/Kühling/Loetz/Neumann, Funktionsfähiger Wettbewerb, 90 ff. Siehe den 5. Abschnitt des TKG: § 34 Abs 1 iVm § 1 Abs 2 Z 2 TKG 2003. Die zudem nicht als Reaktion auf ein bereits festgestelltes Fehlverhalten, sondern gewissermaßen präventiv im im Vorhinein („ex ante“) erfolgen. Dazu ausführlich unten Pkt VII.B. Diese „soft-law“-Instrumente (die Leitlinien und Empfehlungen) sind in Verfahren vor den nationalen Regulierungsbehörden insofern tatbestandlich zu berücksichtigen, als eine inhaltliche Abweichung zwar möglich, aber nur unter Einhaltung eines besonderen Verfahrens zulässig ist.

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Marktrecht

1. Marktdefinition Eine der grundlegendsten Änderungen des neuen Rechtsrahmens gegenüber der zuvor geltenden Rechtslage ist die Abkehr vom „Vier-Märkte-Dogma“781: nach dem TKG 1997 waren – in Übereinstimmung mit den Vorgaben der ZusammenschaltungsRL – vier normativ festgelegte, nicht nach wirtschaftswissenschaftlichen bzw allgemein wettbewerbsrechtlichen Kriterien abgegrenzte sachliche „Märkte“ relevant.782 Die Regulierungsbehörde hatte diesbezüglich keine eigene Marktabgrenzung vorzunehmen, sondern lediglich festzustellen, welchem Unternehmen auf diesen „Märkten“ beträchtliche Marktmacht im Sinne der ZusammenschaltungsRL bzw im Sinne des § 33 TKG 1997 zukam.783 Der neue Rechtsrahmen verlangt nun eine Marktdefinition „im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts“,784 die von der nationalen Regulierungsbehörde – allerdings unter weit gehender Bindung an eine Empfehlung der Europäischen Kommission – vorzunehmen ist. Nach Art 15 RahmenRL hat die Europäische Kommission eine Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte785 zu erlassen, in der diejenigen Märkte aufgeführt werden, „deren Merkmale die Auferlegung der in den Einzelrichtlinien dargelegten Verpflichtungen rechtfertigen können.“ Anhang I der RahmenRL gibt dabei bereits bestimmte, von der Europäischen Kommission bei ihrer Empfehlung jedenfalls zu berücksichtigende Marktbereiche vor.786 Zusätzlich zu dieser Märkteempfehlung hat die Europäische Kommission auch Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht787 zu veröffentlichen, die ebenfalls mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts in Einklang stehen müssen. 781 782

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Vgl Vartian, Telekommunikationsrecht, 63. Bei diesen vier Teilmärkten handelte es sich um die Sprachtelefonie im Festnetz, die Sprachtelefonie im Mobilfunknetz, das Anbieten von Mietleitungen und das Anbieten von Zusammenschaltungsleistungen. Im Hinblick auf die räumliche Marktabgrenzung ging der frühere Rechtsrahmen im Wesentlichen davon aus, dass der zu berücksichtigende Markt mit dem „Lizenzgebiet“ übereinstimmte; die österreichische Regulierungsbehörde hat als räumlichen Markt nach dem TKG 1997 für alle vier sachlichen „Märkte“ jeweils das gesamte Bundesgebiet angenommen. Zur Marktbeherrschung nach dem TKG 1997 vgl Rothmüller/Ruhle, MR 2001, 333. Die von der Telekom-Control-Kommission vorgenommene Feststellung der marktbeherrschenden Stellung auf Basis der normativ vorgegebenen Märkte wurde durch den VwGH bestätigt: VwGH 18.11.2003, 2002/03/0284. Art 15 Abs 1 und 3 RahmenRL. Die sog Märkteempfehlung. Zu dieser vgl auch Ladeur, K&R 2004, 153 ff. Damit war die Kommission bei ihrer ersten Marktdefinition in gewisser Weise gebunden, da die Märkte nach Anhang I jedenfalls in die Empfehlung aufzunehmen waren. In der Empfehlung wurden diese Märkte teilweise weiter untergliedert, da sich einige dieser Marktbereiche „aus einer Anzahl getrennter Einzelmärkte zusammensetzen“ (Erwägungsgrund 8 zur Märkteempfehlung). Die Vorgaben aus Anhang I dienten auch wesentlich dazu, den Übergang von den nach dem früheren Rechtsrahmen bestehenden Verpflichtungen für marktbeherrschende Unternehmen zum neuen differenzierteren Rechtsrahmen zu erleichtern, indem letztlich die bisher bestehenden vier „Märkte“ auch jeweils einer Gruppe neuer Märkte zugeordnet werden konnten (vgl dazu die Ausführungen in den Erwägungsgründen 2 bis 4 sowie im Anhang zur Märkteempfehlung). Nachfolgend die SMP-Leitlinien.

Sektorspezifisches Wettbewerbsrecht

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Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörden ist es, die für die Regulierung relevanten Märkte, unter weitestgehender Berücksichtigung der Märkteempfehlung und der SMP-Leitlinien, entsprechend den jeweiligen nationalen Besonderheiten festzulegen. Abweichungen von der Märkteempfehlung sind nur nach Durchführung eines Konsultations- und Koordinationsverfahrens nach Art 6 und 7 RahmenRL (bzw §§ 128 und 129 TKG 2003) zulässig.788 Länderübergreifende Märkte sind (nur) von der Europäischen Kommission festzulegen.789 Wesentliche Grundlagen für die Marktdefinition ergeben sich aus der Rechtsprechung des EuGH und des EuG zum Begriff der „beherrschenden Stellung“ in Art 82 EGV und Art 2 der EG-FusionskontrollVO. Die Europäische Kommission hat zudem in einer Bekanntmachung aus dem Jahr 1997 dargelegt, wie sie die Begriffe des sachlich und räumlich relevanten Marktes bei der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft verwendet.790 Schließlich beschreibt die Europäische Kommission in den SMP-Leitlinien auch die Methodik der Marktdefinition im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste näher.791 Die Marktdefinition hat zwar im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts zu erfolgen, dennoch sind die allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Ansätze nicht vollständig auf die sektorspezifische Regulierung zu übertragen. Anders als bei der Marktdefinition für Zwecke der Durchsetzung der Art 81 und 82 EGV sind nämlich die Märkte für die sektorspezifische Regulierung nicht in einer Ex-post-Betrachtung, sondern vorausschauend zu beurteilen, wobei eine regelmäßige Überprüfung dieser Beurteilung zu erfolgen hat. Es ist daher möglich, dass Marktdefinitionen auf Grund des sektorspezifischen Regulierungsrahmens von jenen abweichen, die von den Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts vorgenommen werden;792 dies wird allerdings – anders als nach dem früheren Rechtsrahmen – nicht mehr der Regelfall sein. 788 789

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Zu diesen Verfahren näher unten Pkt VII.B. Nach Anhörung der nationalen Regulierungsbehörden und Durchführung des Komitologieverfahrens nach Art 22 Abs 3 RahmenRL. Die Europäische Kommission hat bislang keine länderübergreifenden Märke festgestellt; allerdings gibt es offenbar – auf Grund der Marktdefinition im Zusammenhang mit Rundfunkübertragungsdiensten in Österreich, Irland und Finnland – Überlegungen, einen transnationalen Markt für Rundfunkübertragungsdienste über Satelliten festzulegen (siehe dazu die Hinweise in den Stellungnahmen der Kommission in den Art 7-Verfahren AT/2003/0018, IE/2004/0042 und FI/2004/0076). Nachfolgend die Marktdefinitions-Bekanntmachung. Die SMP-Leitlinien richten sich an sich an die nationalen Regulierungsbehörden; da die Europäische Kommission in gleicher Weise wie die nationalen Regulierungsbehörden bei der Marktdefinition nach den Grundsätzen des (gemeinschaftsrechtlichen) Wettbewerbsrechts vorzugehen hat, sind die Leitlinien und die darin festgelegte Methodik auch für die Marktdefinition durch die Kommission in der auf Grundlage von Art 15 RahmenRL zu erlassenden Märkteempfehlung von Bedeutung. Denn Märkte werden immer nur zu einem bestimmten Zweck abgegrenzt; insofern kann – je nachdem welches wettbewerbsregulatorische Ziel verfolgt werden soll – eine Marktabgrenzung auch durchaus zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, so etwa im Rahmen der Missbrauchsaufsicht nach allgemeinem Wettbewerbsrecht enger sein als etwa im Rahmen der exante Regulierung. Vgl Krüger, K&R 2003, Beilage H 1, 11.

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Die Marktdefinition hat eine sachliche und eine räumliche Dimension. Der sachlich relevante Markt umfasst „sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“793 Der räumlich relevante Markt umfasst „das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.“794 Zur Vornahme der Marktabgrenzung sind die wesentlichen Wettbewerbskräfte, denen die Unternehmen unterliegen, zu beurteilen. Die Marktdefinitions-Bekanntmachung hebt dabei die Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite (Nachfragesubstitution) als unmittelbarste und wirksamste disziplinierende Kraft, die auf Anbieter eines gegebenen Produkts einwirkt, hervor. Ein Unternehmen kann die Verkaufsbedingungen, insbesondere den Preis, dann nicht erheblich beeinflussen, wenn die Kunden in der Lage sind, ohne weiteres auf Substitute für das angebotene Produkt oder auf andere Anbieter auszuweichen. Die zweite wesentliche Wettbewerbskraft ist die Angebotsumstellungsflexibilität anderer Unternehmer, die das bestimmte Produkt nicht aktuell anbieten (Angebotssubstituierbarkeit); können diese ohne wesentliche Zusatzkosten und Risiken ihre eigene Produktion umstellen und kurzfristig das jeweilige Produkt auf den Markt bringen, so geht auch davon eine disziplinierende Wirkung auf den aktuellen Hersteller des Produktes aus. In ähnlicher Weise, allerdings nicht so unmittelbar, wirkt auch der potenzielle Wettbewerb durch neu auf den Markt eintretende Unternehmen.795 Zur Beurteilung der Nachfrage- und Angebotssubstituierbarkeit wird in der Regel auf den „hypothetischen Monopolistentest“796 zurückgegriffen. Dabei wird in einem Gedankenexperiment die Reaktion von Verbrauchern und Anbietern auf eine kleine, aber signifikante und anhaltende Preiserhöhung797 bei einem bestimmten Produkt (und konstanten Preisen sämtlicher anderer Produkte) geprüft. Weichen Verbraucher in diesem Fall auf andere Produkte aus, sind auch diese in den betreffenden Markt einzubeziehen, es handelt sich aus Nachfragersicht um Substitute. Dabei ist es nicht erforderlich, dass alle Verbraucher wechseln; wesentlich ist nur, dass für den Unternehmer der sich aus 793 794 795

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Marktdefinitions-Bekanntmachung, Rz 7. Marktdefinitions-Bekanntmachung, Rz 8. Da sie nicht bloß eine bestehende Produktion mit geringen Kosten umstellen (wie im Fall der Angebotssubstituierbarkeit), sondern zur Gänze neu als Unternehmer beginnen, brauchen sie in der Regel länger, um ihr Angebot auf den Markt zu bringen (vgl SMP-Leitlinien, Rz 38). Die Europäische Kommission geht daher auch davon aus, dass der potenzielle Wettbewerb nicht bereits bei der Marktdefinition, sondern erst bei der Beurteilung des Vorliegens effektiven Wettbewerbs zu berücksichtigen ist. Kurz: HM-Test oder auch „SSNIP-Test“ (für „small but significant non-transitory increase in price“). Zu dieser Methode zur Definition des relevanten Marktes allgemein EuGH, Rs T-83/ 91 – Tetra Pack/Kommission – Slg 1994, II-755, Rz 68; und zur Anwendung auf den Telekommunikationssektor Krüger, K&R 2003, Beilage H 1, 12. Vgl auch Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, Marktanalyseverfahren, 2004, 55 ff. In der Regel 5 bis 10%.

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den abwandernden Kunden ergebende Verlust die zusätzlichen Erträge aus der Preiserhöhung übersteigt. Auch wenn aktuell angebotene Produkte aus der Sicht eines bestimmten Endverbrauchers oder bestimmter Verbrauchergruppen nicht substituierbar sind, können sie dann einem einzigen Produktmarkt zugeordnet werden, wenn die meisten Anbieter in der Lage sind, diese Produkte unverzüglich und ohne erhebliche Zusatzkosten anzubieten.798 Dabei ist konkret zu prüfen, ob ein bestimmter Anbieter tatsächlich seine Produktionsmittel für die Herstellung des relevanten Produkts verwenden oder umstellen würde; eine rein hypothetische Angebotsumstellungsflexibilität reicht für die Marktdefinition nicht aus.799 Im Hinblick auf die geografische Marktabgrenzung besteht im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste die Besonderheit, dass der relevante Markt in Ausnahmefällen auch nach Strecken oder zB Länder- oder Städtepaaren abgegrenzt werden kann.800 Nicht jeder nach den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts abgegrenzte Markt muss auch notwendigerweise „relevant“ im Sinne des Art 15 RahmenRL sein. In den Erwägungsgründen zur Märkteempfehlung801 führt die Europäische Kommission daher drei Kriterien an, auf deren Grundlage die Identifikation relevanter Märkte erfolgen soll. Voraussetzung für die Definition als relevanter Markt ist demnach, dass 1. auf dem Markt beträchtliche, anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Zugangshindernisse bestehen, 2. der Markt nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiert, und 3. dem Marktversagen mit Hilfe des Wettbewerbsrechts allein nicht entgegengewirkt werden kann. Diese drei Kriterien müssen kumulativ vorliegen, damit ein nach der Methode des hypothetischen Monopolistentests abgegrenzter Markt auch als relevanter Markt im Sinne des Art 15 RahmenRL festgelegt werden kann. Strukturell bedingte Zugangshindernisse ergeben sich aus der anfänglichen Kosten- oder Nachfragesituation, die zu einem Ungleichgewicht zwischen den etablierten Betreibern und Einsteigern führt, deren Marktzugang so behindert oder verhindert wird, insb im Bereich der Bereitstellung von Ortsanschlussnetzen an festen Standorten. Ein strukturbedingtes Hindernis kann auch vorliegen, wenn die Bereitstellung eines Dienstes eine Netzkomponente erfordert, die sich technisch nicht oder nur zu hohen Kosten nachbauen lässt, so dass der Dienst für Mitbewerber unrentabel wird. Rechtlich bedingte Hindernisse basie798

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800 801

In der Marktdefinitions-Bekanntmachung, Rz 21, wird als Beispiel dafür das Angebot verschiedener Sorten oder Qualitäten eines Produktes genannt. Ist es also zB für Anbieter hoher Qualität im Falle einer signifikanten Preiserhöhung des Anbieters niedriger Qualität ökonomisch sinnvoll, selbst auch Produkte niedriger Qualität anzubieten, so sind sowohl die hochwertigen Produkte als auch die Produkte niedrigerer Qualität dem selben Produktmarkt zuzuordnen. SMP-Leitlinien, Rz 52; dieser Punkt wurde von der Europäischen Kommission auch in der Entscheidung gemäß Art 7 Abs 4 RahmenRL vom 20.10.2004, K(2004) 4070 endg, betreffend Transitdienste im öffentlichen Festtelefonnetz in Österreich (AT/2004/0090) aufgegriffen. Vgl dazu SMP-Leitlinien, Rz 61. Erwägungsgründe 9–14 zur Märkteempfehlung.

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ren nicht auf den Wirtschaftsbedingungen, sondern ergeben sich aus legislativen, administrativen oder sonstigen staatlichen Maßnahmen, die sich unmittelbar auf die Zugangsbedingungen und/oder die Stellung von Betreibern auf dem betreffenden Markt auswirken.802 Das zweite Relevanzkriterium bezieht dynamische Aspekte ein: die Europäische Kommission betont, dass auf innovationsbestimmten Märkten ein dynamischer oder längerfristiger Wettbewerb unter Firmen stattfinden kann, die nicht zwangsläufig auf einem vorhandenen „statischen“ Markt miteinander konkurrieren; ein Wettbewerbsdruck entsteht in diesen Fällen häufig durch bevorstehende Innovationen möglicher Mitbewerber, die derzeit noch nicht auf dem Markt präsent sind, sodass Zugangshindernisse an Bedeutung verlieren können. Schließlich kommen Märkte, auf denen das allgemeine Wettbewerbsrecht ausreicht, um Marktversagen zu beseitigen und echten Wettbewerb herzustellen, sowie „neue und sich abzeichnende Märkte, auf denen Marktmacht aufgrund von ‚Vorreitervorteilen‘ besteht“ – so genannte „emerging markets“ – nicht für eine Vorabregulierung in Betracht.803 a) Die Märkteempfehlung der Europäischen Kommission Nach den oben dargestellten Grundlagen804 hat die Europäische Kommission in der Märkteempfehlung 18 sachliche Märkte festgelegt, die für eine Vorabregulierung in Betracht kommen. Dabei wird unterschieden zwischen 7 Märkten für Dienste oder Produkte für Endnutzer (Endkundenmärkte) und 11 Märkten für Vorleistungen, die Betreiber benötigen, um Endnutzern Dienste und Produkte bereit zu stellen (Großkundenmärkte). Die Endkundenmärkte umfassen ausschließlich den Festnetzbereich, wobei neben dem Angebot an Mietleitungen für Endkunden zwischen dem Zugangsmarkt und dem Markt für Verbindungsleistungen unterschieden wird. Im Einzelnen wurden folgende Endkundenmärkte festgelegt: 1. Zugang von Privatkunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten; 2. Zugang anderer Kunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten; 3. Öffentliche Orts- und/oder Inlandstelefonverbindungen für Privatkunden an festen Standorten; 4. Öffentliche Auslandstelefonverbindungen für Privatkunden an festen Standorten; 5. Öffentliche Orts- und/oder Inlandstelefonverbindungen für andere Kunden an festen Standorten; 6. Öffentliche Auslandstelefonverbindungen für andere Kunden an festen Standorten; 7. Mindestangebot an Mietleitungen. 802 803

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Näher zu den Marktzutrittsschranken Krüger, K&R 2003, Beilage H 1, 11 (mwN). Erwägungsgrund 15 zur Märkteempfehlung. Zur Abgrenzungsfrage, wann derartige „emerging markets“ vorliegen, Ladeur, K&R 2004, 154 f. Sowie in Anknüpfung an ihre bisherige Entscheidungspraxis auf Grundlage der VO 17/62 und der EG-FusionskontrollVO.

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Die Märkte 1 bis 6 stellen zusammen einen „Marktverbund“ dar, der von der Regulierungsbehörde im Hinblick auf die nach Art 19 RahmenRL bzw § 46 TKG 2003 aufzuerlegende spezifische Verpflichtung der Betreiber(vor)auswahl zu analysieren ist.805 Die Großkunden- oder Vorleistungsmärkte gemäß der Märkteempfehlung sind: 8. Verbindungsaufbau im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (Festnetz-Originierung); 9. Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten (Festnetz-Terminierung);806 10. Transitdienste im öffentlichen Festtelefonnetz; 11. Entbündelter Großkunden-Zugang (einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zu Drahtleitungen und Teilleitungen für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten;807 12. Breitbandzugang für Großkunden (insb „bitstream-access“);808 13. Abschluss-Segmente von Mietleitungen für Großkunden; 14. Fernübertragungs-Segmente von Mietleitungen für Großkunden; 15. Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobiltelefonnetzen (Mobil-Originierung); 16. Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen (Mobil-Terminierung); 17. Nationaler Großkundenmarkt für Auslands-Roaming in öffentlichen Mobiltelefonnetzen; 18. Rundfunk-Übertragungsdienste zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer. Die Märkteempfehlung ist nach Art 15 Abs 1 RahmenRL von der Europäischen Kommission regelmäßig zu überprüfen; derzeit ist die erste Überprüfung für Ende 2005 vorgesehen.809 805

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Siehe dazu Pkt V.C.3. Dieser Marktverbund entspricht dem nach dem früheren Rechtsrahmen festgelegten Markt des Zugangs zum öffentlichen Telefonanschluss und dessen Nutzung nach Art 17 ONP-SprachtelephonieRL. Die Märkte für Festnetz-Originierung und -Terminierung umfassen auch die lokale Weiterleitung (dh bis zur nächsten „Tandem-Vermittlungsstelle“, an der Verkehr an andere Netzbetreiber übergeben werden kann, in Österreich also bis zur nächsten zusammenschaltungsfähigen VSt); sie sind damit abgegrenzt vom Transitmarkt, der die Weiterleitung oberhalb der zusammenschaltungsfähigen Vermittlungsstellen betrifft. „Entbündelte Teilnehmeranschlussleitungen“, unabhängig davon, welche Dienste darüber erbracht werden und auch unabhängig davon, ob die ganze TASL oder nur Teilstücke in Anspruch genommen werden; auch „shared access“ (üblicherweise die Nutzung des 300 Hz bis 3400 Hz-Sprachbandes durch den Incumbent, während ein anderer Betreiber xDSL auf höheren Frequenzbändern über die selbe Leitung anbietet) fällt unter diesen Markt. Dabei wird vom Betreiber des Anschlussnetzes dem nachfragenden Diensteanbieter nicht die unmittelbare Nutzung der Leitung eingeräumt, sondern ein Datenstrom zum/vom Teilnehmer zur Verfügung gestellt (in Österreich in der Praxis auf Basis des ADSL-Wholesale-Vertrages zwischen TA und ISPA). Dies teilte die Kommission in einer Presseaussendung vom 30.6.2004 mit (entgegen der in Erwägungsgrund 21 der Empfehlung enthaltenen Ankündigung einer Überprüfung bis spätestens 30.6.2004); begründet wurde die Verschiebung mit einer im Falle einer unmittelbaren Überprüfung gegebenen Erhöhung der Unsicherheit für Marktteilnehmer und mit der bislang noch unvollständigen Umsetzung des neuen Rechtsrahmens in den Mitgliedstaaten.

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b) Die Marktdefinition durch die Regulierungsbehörde Bei der Märkteempfehlung handelt es sich nicht um einen bindenden Rechtsakt der Gemeinschaft.810 Gleichwohl sind nach der Rechtsprechung des EuGH811 Empfehlungen bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen; auch können sie die allgemeine gemeinschaftsrechtliche Loyalitätspflicht nach Art 10 EG auslösen. Der Märkteempfehlung kommt auf Grund der spezifischen Regelungen in Art 15 RahmenRL jedoch eine deutlich höhere Bedeutung für die nationalen Regulierungsbehörden zu, als sie Empfehlungen – als „soft law“-Instrumenten – üblicherweise eigen ist. Art 15 Abs 3 RahmenRL normiert, dass die nationalen Regulierungsbehörden unter weitestgehender Berücksichtigung der Märkteempfehlung und der SMP-Leitlinien die relevanten Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten – insbesondere der innerhalb ihres Hoheitsgebiets relevanten geografischen Märkte – im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts festzulegen haben. Bevor Märkte definiert werden, die von denen in der Empfehlung abweichen, wenden die nationalen Regulierungsbehörden die in den Artikeln 6 und 7 genannten Verfahren an.812 Mit diesen Bestimmungen wird zum einen in der RL selbst bereits auf die Empfehlung Bezug genommen; die Verpflichtung zur „weitestgehenden“ Berücksichtigung wirkt damit letztlich in der Form einer dynamischen Verweisung auf die von der Europäischen Kommission jeweils festgelegten Märkte.813 „Weitestgehende Berücksichtigung“ bedeutet nicht, dass der Inhalt der Empfehlung übernommen werden muss, wohl aber erfordert dies eine umfassende inhaltliche Auseinandersetzung mit der Empfehlung, die auch in der Begründung der von der nationalen Regulierungsbehörde getroffenen Entscheidung nachvollziehbar sein muss. Zum anderen hat die Empfehlung Tatbestandswirkung insofern, als von der nationalen Regulierungsbehörde jedenfalls zu prüfen ist, ob die von ihr zu treffende Marktfestlegung von der Empfehlung abweicht. Liegt eine Abweichung vor, so hat die Regulierungsbehörde ein besonderes Verfahren bei der Normerzeugung – nämlich ein Koordinations- und Kooperationsverfahren nach Art 6 und 7 RahmenRL814 – einzuhalten. In Umsetzung des Art 15 RahmenRL regelt § 36 TKG 2003 das von der Regulierungsbehörde zu führende „Marktdefinitionsverfahren.“ Zuständige Regu810 811 812 813

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Gemäß Art 249 EG sind Empfehlungen und Stellungnahmen nicht verbindlich. EuGH, Rs C-322/88, Grimaldi, Slg 1989, 4407. Zu diesen näher unten Pkt VII.B. Die Kommission unterliegt hinsichtlich der Märkteempfehlung – anders als zB bei der Festlegung länderübergreifender Märkte – zwar einer Konsultationspflicht (Art 15 Abs 1 RahmenRL), nicht aber dem Komitologieverfahren nach Art 22 Abs 2 oder 3 RahmenRL; hinsichtlich der durchgeführten Konsultation begnügt sich die Kommission in der Märkteempfehlung damit, lediglich festzuhalten, dass die Öffentlichkeit, die nationalen Regulierungsbehörden und die Wettbewerbsbehörden konsultiert wurden (Erwägungsgrund 22); eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Stellungnahmen im Rahmen der Konsultation lässt sich daraus nicht erkennen. Konsultationsverfahren nach § 128 TKG; das Kooperationsverfahren nach Art 7 RL wird im TKG 2003 als „Koordinationsverfahren“ in § 129 geregelt. Näher dazu unten Pkt VII.B und E.

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lierungsbehörde für die Marktdefinition ist nach § 115 TKG 2003 die RTR, sofern sich die „Regulierungsmaßnahme“ nicht im Sinne des § 120 Abs 1 lit b TKG 2003 auf einen Markt für die Verbreitung von Rundfunk oder Rundfunkzusatzdiensten bezieht;815 in diesem Fall ist die KommAustria zur Marktdefinition berufen. Die Marktdefinition erfolgt durch Verordnung, also durch einen generellen Rechtsakt, der die im Rahmen der Marktanalyse nach § 37 TKG 2003 zu untersuchenden Märkte bindend festlegt. Damit wird in der österreichischen Rechtsordnung – anders als in der überwiegenden Anzahl der anderen Mitgliedstaaten – eine klare Trennlinie zwischen Marktdefinition und Marktanalyse gezogen; dies ist in jenen Fällen nicht unproblematisch, in denen sich gegebenenfalls erst im Rahmen der Marktanalyse ergibt, dass die getroffene Marktabgrenzung nicht (mehr) zutrifft.816 Besonders deutlich tritt diese Problematik im Telekommunikationsbereich hervor, wo auch die Zuständigkeit für die Marktdefinition, die von der RTR vorzunehmen ist, und für die Marktanalyse und Auferlegung spezifischer Verpflichtungen, die der Telekom-ControlKommission obliegt, auseinander fällt.817 § 36 Abs 1 TKG 2003 weicht im Wortlaut insofern von Art 15 Abs 3 RahmenRL ab, als die Marktdefinition nicht nur „entsprechend den nationalen Gegebenheiten im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts“, sondern auch „unter Berücksichtigung der Erfordernisse sektorspezifischer Regulierung“ zu erfolgen hat. Mit dieser Formulierung erfolgt jedoch lediglich ein – zusätzlicher – Hinweis darauf, dass die Marktdefinition nur die „relevanten“ Märkte – also jene, deren Merkmale die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen rechtfertigen können818 – betrifft; eine darüber hinaus gehende eigenständige Bedeutung kommt diesem Hinweis nicht zu.

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Für eine Definition von Rundfunk- und Rundfunkzusatzdiensten vgl oben Pkt I.C.2.d). Vgl dazu etwa auch die Entscheidung der Europäischen Kommission vom 20.10.2004, K(2004) 4070 endg., betreffend Transitdienste im öffentlichen Festtelefonnetz in Österreich (AT/2004/0090), in der letztlich unklar ist, ob die vorgenommene Marktabgrenzung oder die Beurteilung der Marktmacht unzutreffend ist (wohl aus diesem Grund ist die Entscheidung auch ausdrücklich an die RTR und die Telekom-Control-Kommission adressiert, obwohl die betreffende Maßnahme (nur) von der Telekom-Control-Kommission notifiziert worden war). Eine Begründung für dieses Auseinanderfallen lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen; es ist wohl darauf zurückführen, dass die durch Verordnung vorzunehmende Marktdefinition keine – der Telekom-Control-Kommission zuzuordnende – Entscheidung über civilrights im Sinne des Art 6 EMRK darstellt und die spezifische wettbewerbsökonomische Kompetenz in der RTR gebündelt vorliegt. In Bescheiden über die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen werden von der Telekom-Control-Kommission Einwendungen gegen die Marktdefinition unter Hinweis auf die Verordnung formell erledigt (so zB im Bescheid vom 27.10.2004, M 15a/03-30: „Die Telekom-Control-Kommission ist dabei an die Marktabgrenzung gebunden, weswegen Parteienvorbringen im Zusammenhang mit der Marktdefinition bzw. gegen die TKMVO 2003 im gegenständlichen Verfahren keine Berücksichtigung finden können.“). Die betroffenen Unternehmen können nach dieser Rechtslage eine fehlerhafte Marktdefinition nur mit Bescheidbeschwerde beim VfGH wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung bekämpfen. Was an Hand der von der Kommission vorgegebenen drei Kriterien – beträchtliche anhaltende Zugangshindernisse, keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, mangelnde Effizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts – zu prüfen ist.

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Ausdrücklich wird der Regulierungsbehörde in § 36 Abs 2 TKG 2003 die Bedachtnahme „auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften“819 zur Pflicht gemacht, und für den Fall einer von der Märkteempfehlung abweichenden Festlegung sachlicher oder räumlicher Märkte die Durchführung eines Konsultations- und Koordinationsverfahrens nach den §§ 128 und 129 TKG 2003 aufgetragen. Wird dieses Verfahren nicht eingehalten, so ist die Marktdefinitionsverordnung als gesetzwidrig zu beurteilen.820 Da in der Märkteempfehlung eine geografische Marktabgrenzung nicht vorgenommen wird,821 kann eine Abweichung wohl nur im Bereich der sachlichen Marktdefinition in Betracht kommen. Dabei ist auf eine inhaltliche Abweichung abzustellen, eine bloß andere Benennung oder Reihung der Märkte, wie sie von der RTR in der TKMVO 2003 vorgenommen wurde, löst keine Koordinationspflicht aus.822 Die Regulierungsbehörde hat die Marktdefinition gemäß § 36 Abs 1 TKG 2003 regelmäßig, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, zu überprüfen.823 c) TKMVO 2003 Die Marktdefinition auf innerstaatlicher Ebene im Telekommunikationsbereich erfolgte durch die am 17.10.2003 in Kraft getretene TKMVO 2003.824 Abgesehen von der unterschiedlichen Reihung der Märkte, die auf aus ökonomischer Sicht bestehende Verbindungen zwischen den Märkten abstellt, und der Verwendung des Begriffs „Vorleistungsmärkte“ an Stelle des in der Märkteempfehlung verwendeten Begriffs „Großkundenmärkte“, besteht ein Unterschied zur Märkteempfehlung insoweit, als der Markt „Breitbandzugang für Großkunden“ (noch) nicht in der TKMVO 2003 enthalten ist. In den Erläute-

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Gemeint wohl Art 15 RahmenRL und damit die Verpflichtung zur weitestgehenden Berücksichtigung der Märkteempfehlung und der SMP-Leitlinien. § 36 Abs 2 TKG 2003 sichert damit innerstaatlich auch die Effektivität des gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Kooperationsverfahrens nach Art 7 RahmenRL ab. Konsultations- und Koordinationsverfahren sollen dabei die Sachangemessenheit des inhaltlich nur generalklauselartig und final determinierten Ergebnisses mit gewährleisten. Diese Verfahrensschritte erfolgen dabei auch im Interesse der von der sektorspezifischen Wettbewerbsregulierung Betroffenen. Vgl zur Aufhebung einer Verordnung wegen nicht erfolgter, aber nach der dort anzuwendenden Rechtsnorm erforderlicher Anhörungen: VfGH 25.2.2003, V 73/02, ZVR 2004/66. Es sei denn, man würde die Festlegung des „nationalen“ Großkundenmarkts für Auslandsroaming (Markt Nr 17 der Märkteempfehlung) als geografische Marktabgrenzung verstehen. Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz, 142; Vartian, Telekommunikationsrecht, 68f, bezeichnet auch diese Änderungen als „Abweichungen“, lässt jedoch offen, ob sie daraus eine Verpflichtung zur Koordination ableitet. Die Überprüfung der Marktdefinition kann dabei durchaus zum Ergebnis führen, dass die Marktdefinition unverändert bleibt; auch dies ist allerdings nachvollziehbar zu begründen. Erfolgt die Überprüfung der Verordnung gemäß § 36 Abs 1 letzter Satz TKG 2003 nicht, so wird sie nach einer gewissen, angemessenen „Übergangsfrist“ gesetzwidrig, wenn die Überprüfung durch die Regulierungsbehörde weiterhin unterbleibt. Veröffentlicht auf www.rtr.at; von einer Aufzählung der Märkte wird hier abgesehen, weil diese im Wesentlichen mit der Märkteempfehlung übereinstimmen (die einzelnen Unterschiede werden im Folgenden erwähnt).

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rungen zur TKMVO 2003825 wird auf diesen Umstand nicht eingegangen, auf der Website der RTR wird jedoch im Zusammenhang mit der Veröffentlichung der Verordnung festgehalten, dass die RTR hinsichtlich dieses Marktes erwägt, zur Bestimmung der geografischen Dimension eine entsprechende Erhebung einzuleiten.826 Nun stellt grundsätzlich auch die Nichtaufnahme eines in der Märkteempfehlung enthaltenen Marktes in die Marktdefinition der nationalen Regulierungsbehörde eine Abweichung von der Empfehlung dar,827 sodass zumindest fraglich scheint, ob die TKMVO 2003 in diesem Punkt dem Verfahren nach Art 6 und 7 RahmenRL bzw §§ 128 und 129 TKG 2003 zu unterziehen gewesen wäre. Dies wird allerdings im Hinblick darauf zu verneinen sein, dass die RTR, wie aus der Begründung der TKMVO 2003 sowie den entsprechenden Ausführungen auf der Website hervorgeht, nicht zum Ergebnis gekommen ist, der Markt „Breitbandzugang für Großkunden“ sei als nicht relevant anzusehen und daher nicht festzulegen, sondern vielmehr die Beurteilung, wie der Markt räumlich abzugrenzen sei, noch nicht abgeschlossen hat. Dass die Definition aller Märkte in einer einzigen Entscheidung zu erfolgen habe, lässt sich weder aus der RahmenRL noch aus der Märkteempfehlung ableiten.828 Einen Zeitrahmen für die Festlegung der Märkte durch die nationalen Regulierungsbehörden enthält weder Art 15 RahmenRL noch § 36 TKG 2003; allerdings ist aus Art 16 Abs 1 RahmenRL, wonach die nationalen Regulierungsbehörden „sobald wie möglich nach der Verabschiedung der Empfehlung“ eine Analyse der relevanten Märkte durchzuführen haben, abzuleiten, dass auch die – eine Voraussetzung der Marktanalyse bildende – Marktdefinition unverzüglich nach dem Beginn der Anwendbarkeit des neuen Rechtsrahmens vorzunehmen ist.829 In geografischer Hinsicht hat die RTR den relevanten Markt für die von ihr festgelegten sachlichen Märkte mit dem gesamten Bundesgebiet festgelegt, da für diesen Bereich „objektiv ähnliche Wettbewerbsbedingungen (zB regulatorischer Rahmen) für die Anbieter von Kommunikationsdienstleistungen vorliegen.“830

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Auf www.rtr.at abrufbar. Im März 2005 wurde ein Konsultationsentwurf für eine Novelle zur TKMVO 2003 veröffentlicht, wonach ein Markt für den breitbandigen Zugang (Vorleistungsmarkt) in die Verordnung aufgenommen werden soll, der – wie auch die anderen Märkte – in geografischer Hinsicht als nationaler Markt abgegrenzt werden soll. Polster in Stratil, TKG, 146 (Anm 10). Dies wäre zudem in Österreich, wo – zulässigerweise (vgl Art 4 Abs 5 RahmenRL) – die Aufgaben der nationalen Regulierungsbehörde auch hinsichtlich der Marktdefinition auf mehrere Stellen verteilt sind, auch rechtlich unmöglich. Ein „Zuwarten“ mit der Marktdefinition im Hinblick auf sich abzeichnende technische oder wirtschaftliche Entwicklungen, die als möglicher Hintergrund der verzögerten Marktdefinition für den Breitbandzugang kolportiert wurde, wäre durch Art 15 RahmenRL und § 36 TKG 2003 nicht gedeckt. Gerade die Frage objektiv ähnlicher Wettbewerbsbedingungen in verschiedenen Regionen wird offenbar für den Markt des Breitbandzugangs für Großkunden vertieft geprüft; unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen in verschiedenen Regionen dürften auch im Bereich der Trunk-Segmente für Mietleitungen bestehen, wie sich aus dem Beschluss der Telekom-Control-Kommission vom 19.7.2004, M 11/03-39, über die Einstellung des diesbezüglichen Marktanalyseverfahrens ergibt.

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d) RFMVO 2004 Im Rundfunkbereich erfolgte die Marktdefinition gemäß § 36 TKG 2003 durch die am 16.1.2004 in Kraft getretene RFMVO 2004.831 Dabei wich die KommAustria von dem in der Märkteempfehlung festgelegten Markt Nr. 18 – Rundfunk-Übertragungsdienste zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer – ab und legte als relevante Märkte den Markt für terrestrische Übertragung von TV-Signalen und den Markt für terrestrische UKW-Übertragung von Hörfunksignalen fest. Die vor dieser Festlegung vorgenommene Untersuchung nach dem HM-Test832 hatte ergeben, dass neben diesen schließlich festgelegten Märkten auch noch Märkte für Übertragung von TV-Signalen über Kabelnetze, für Übertragung von TV-Signalen über Satelliten, für terrestrische Übertragung von Hörfunk mittels MW (AM), und für Übertragung von Hörfunk über Kabelnetze und Satelliten abzugrenzen wären; nach den Kriterien hoher Zutrittsbarrieren, fehlender Tendenz zu wirksamem Wettbewerb und mangelnder Effizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts wurden diese weiteren Märke jedoch nicht als für eine Vorabregulierung relevant angesehen.833 Der Verordnungsentwurf war einem Konsultations- und Koordinationsverfahren nach Art 6 und 7 RahmenRL bzw §§ 128 und 129 TKG 2003 unterzogen worden und dabei keinem Einwand begegnet.834 In räumlicher Hinsicht umfassen die Märkte nach der RFMVO 2004 das gesamte Bundesgebiet. 2. Marktanalyse – Feststellung beträchtlicher Marktmacht Die Marktdefinition, wie sie in Art 15 RahmenRL bzw § 36 TKG 2003 vorgegeben ist, stellt die logische Voraussetzung für die Marktanalyse dar: dabei werden die definierten Märkte daraufhin untersucht, ob auf ihnen wirksamer Wettbewerb besteht. Dies ist der Angelpunkt der Wettbewerbsregulierung: liegt wirksamer Wettbewerb vor, besteht – mit wenigen Ausnahmen835 – kein Anlass für sektorspezifische Regulierungsmaßnahmen. Besteht hingegen kein wirksamer Wettbewerb, so sind den Unternehmen, die auf dem jeweiligen Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen, spezifische Vorabverpflichtungen aufzuerlegen,836 um dem Wettbewerbsdefizit zu begegnen. Für den Bereich der sektorspezifischen Regulierung gilt, dass wirksamer Wettbewerb dann – und nur dann – besteht, wenn kein Unternehmen auf dem jeweiligen Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt. Die SMP-Leitlinien 831 832 833 834

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Veröffentlicht auf www.rtr.at. Zu diesem vgl oben Pkt V.C.1. Vgl dazu die Erläuterungen zur RFMVO 2004, die unter www.rtr.at abrufbar sind. Die von der Europäischen Kommission vorgenommene Marktdefinition in diesem Bereich („Markt Nr 18“ – Rundfunkübertragungsdienste zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer) dürfte die tatsächliche Situation in den Mitgliedstaaten nicht adäquat widerspiegeln; alle bisher erfolgten Marktdefinitionen in diesem Bereich – nach Österreich auch Irland und Finnland – weichen diesbezüglich von der Märkteempfehlung ab. Vgl Art 5, 6 und 8 Abs 3 ZugangsRL bzw § 47 Abs 2 TKG 2003 sowie §§ 27a und 27b PrTV-G. Auch unter dem Begriff der „Ex-ante-Regulierung“ zusammengefasst.

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definieren den Begriff „wirksamer Wettbewerb“ für die Anwendung des neuen Rechtsrahmens dahin gehend, „dass es auf dem relevanten Markt kein Unternehmen gibt, das allein oder zusammen mit anderen eine individuelle oder gemeinsame beherrschende Stellung einnimmt.“837 Die zur Gleichsetzung von effektivem Wettbewerb mit der Abwesenheit marktbeherrschender Unternehmen gelegentlich vorgebrachte Kritik838 übersieht, dass bereits bei der Definition des relevanten Marktes unter anderem zu prüfen ist, ob allgemeines Wettbewerbsrecht ausreicht, um effektiven Wettbewerb sicherzustellen. Ist dies der Fall, so ist es für die sektorspezifische Regulierung irrelevant, ob auf dem betreffenden Markt eine beherrschende Stellung im Sinne des allgemeinen Wettbewerbsrechts besteht; dieser Markt ist dann nämlich mangels Erfüllung der für die Marktdefinition entscheidenden Kriterien nicht festzulegen und daher auch nicht zu analysieren.839 Die Grundlagen des Marktanalyseverfahrens sind in Art 16 RahmenRL und in Umsetzung dieser Bestimmung in § 37 TKG 2003 festgelegt. Ziel dieses Verfahrens ist zunächst die Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist; in weiterer Folge sind – je nach dem Ergebnis der Marktanalyse – spezifische Verpflichtungen840 aufzuheben, beizubehalten, zu ändern oder aufzuerlegen. Anders als nach dem TKG 1997 erfolgt daher keine gesonderte Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung, sondern deren Vorliegen ist tatbestandliche Voraussetzung für die Festlegung bzw Änderung oder Beibehaltung einer konkreten Verpflichtung. Auch diese Verpflichtungen ergeben sich nicht mehr wie nach dem TKG 1997 unmittelbar aus dem Gesetz, sondern aus einem individuellen Rechtsakt der Regulierungsbehörde. Diese hat, wenn ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht im Sinne des TKG 2003 auf einem analysierten Markt verfügt, zwingend ein Regulierungsinstrument anzuwenden, wobei sie bei der Auswahl aus den ihr zur Verfügung stehenden Instrumenten841 nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vorzugehen hat.

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SMP-Leitlinien, Rz 19; dort heißt es ferner: „Dabei kommt die Schlussfolgerung, dass auf einem relevanten Markt echter Wettbewerb herrscht, der Feststellung gleich, dass auf diesem Markt kein Betreiber allein oder gemeinsam mit anderen eine beherrschende Stellung einnimmt.“ So auch Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 145; Polster, in: Stratil, TKG, 151 (Anm 5ff) sowie Vartian, Telekommunikationsrecht, 70. Grundlegend zum Begriff des wirksamen Wettbewerbs im neuen Rechtsrahmen siehe auch Koenig/Vogelsang/Kühling/Loetz/ Neumann, Wettbewerb, 156 ff. Lust, Telekommunikationsrecht, 53f; auch Vartian, Telekommunikationsrecht, 70, vermerkt kritisch, dass dies nicht im Einklang mit dem allgemeinen Wettbewerbsrecht stehe. Die von Lust, Telekommunikationsrecht, 53f, umfassend erörterte Problematik kann daher bei korrekter Marktdefinition nicht entstehen. Als „spezifische Verpflichtungen“ oder „Vorabverpflichtungen“ werden jene Pflichten bezeichnet, die dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf Grund der ZugangsRL und/oder UniversaldienstRL (bzw §§ 38 bis 46 und § 47 Abs 1 TKG 2003) durch die Regulierungsbehörde auferlegt werden können, um einem bestimmten Wettbewerbsproblem abzuhelfen (englisch daher meist als „remedies“ bezeichnet). §§ 38 bis 46 und 47 Abs 1 TKG 2003; bildlich auch als „tool box“ (Werkzeugkoffer) des Regulators bezeichnet.

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Zur Durchführung des Marktanalyseverfahrens ist nach § 117 Z 6 TKG 2003 die Telekom-Control-Kommission, in den Fällen des § 120 Abs 1 lit b TKG 2003 die KommAustria zuständig. Das Verfahren ist von Amts wegen einzuleiten und in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, durchzuführen.842 Nach Art 16 Abs 1 RahmenRL sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls an der Analyse beteiligt werden; das TKG 2003 sieht keine diesbezügliche Regelung vor, schließt eine Kooperation aber auch nicht aus.843 Der Begriff des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht ist in Art 14 RahmenRL für die Zwecke der sektorspezifischen Regulierung definiert. Demnach gilt ein Unternehmen als ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, dh eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten. Diese Definition beruht auf der Rechtsprechung des EuGH zum Begriff der beherrschenden Stellung nach Art 82 EGV,844 wobei in der Formulierung („der Beherrschung gleichkommende Stellung“) keine vollständige Gleichsetzung der „beherrschenden Stellung“ im Sinne des Art 82 EGV mit der „beträchtlichen Marktmacht“ im Sinne des Art 14 RahmenRL erfolgte; es ist daher zwar in aller Regel davon auszugehen, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auch über eine beherrschende Stellung im Sinne des allgemeinen Wettbewerbsrechtes verfügt (und umgekehrt), dies ist jedoch nicht in jedem Fall zwingend.845

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Für länderübergreifende Märkte, sofern solche von der Europäischen Kommission festgelegt werden, haben die nationalen Regulierungsbehörden das Marktanalyseverfahren gemeinsam durchzuführen und die Feststellung beträchtlicher Marktmacht sowie die Auferlegung, Beibehaltung, Änderung oder Aufhebung von spezifischen Verpflichtungen einvernehmlich zu treffen (Art 16 Abs 5 RahmenRL, § 37 Abs 4 TKG 2003). Vgl etwa § 10 WettbG oder § 126 TKG 2003. In der Praxis ist bislang eine strukturierte Einbeziehung der Bundeswettbewerbsbehörde durch die Telekom-Control-Kommission in die Marktanalyseverfahren nicht erfolgt, was wohl auch mit der im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten späten Einrichtung der Bundeswettbewerbsbehörde und deren geringer Ressourcenausstattung zu tun hat; die nationale Regulierungsbehörde hat demgegenüber bereits eine längere und umfassendere Erfahrung in der Marktanalyse im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste aufzuweisen. Vgl dazu näher SMP-Leitlinien, Rz 70 (mwH). Vgl SMP-Leitlinien, Rz 30: die Feststellung von beträchtlicher Marktmacht bedeutet auch noch nicht, „dass das Unternehmen diese beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 82 EGVertrag oder vergleichbarer nationaler wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen missbräuchlich ausgenutzt hat. Es bedeutet lediglich, dass der Betreiber aus struktureller Sicht kurz- bis mittelfristig in der Lage ist und sein wird, auf dem relevanten Markt eine wirtschaftlich so starke Stellung einzunehmen, dass er sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern verhalten kann, und dies ausschließlich im Sinne von Artikel 14 der Rahmenrichtlinie.“ Zur Möglichkeit einer unterschiedlichen Marktanalyse durch die nationalen Regulierungsbehörden bei der Anwendung von Art 82 EGV, vgl auch Krüger, K&R 2003, Beilage H 1, 14.

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a) Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Bei der Feststellung beträchtlicher Marktmacht hat die Regulierungsbehörde eine vorausschauende Analyse vorzunehmen, die sich auf die bestehenden Marktverhältnisse stützt. Erster Anhaltspunkt und wesentlicher Marktmachtindikator sind daher meist die Marktanteile auf dem betreffenden Markt. Die SMP-Leitlinien führen dazu aus, dass bei Marktanteilen von nicht mehr als 25% die betreffenden Unternehmen auf dem relevanten Markt keine (alleinige) beherrschende Stellung haben dürften; die Europäische Kommission hat die Schwelle für eine beherrschende Stellung in der Regel erst ab einem Marktanteil von über 40% angesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH liefern besonders hohe Marktanteile – über 50% – ohne weiteres, von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung. Sinkende Marktanteile schließen das Vorliegen einer beträchtlichen Marktmacht nicht aus.846 Die Betrachtung der Marktanteile allein reicht jedoch in der Regel nicht aus, um verlässliche Feststellungen über das Vorliegen von Wettbewerb treffen zu können; dazu ist die Prüfung einer Reihe weiterer Kriterien erforderlich, die sich auf die Marktstruktur, das Marktverhalten und schließlich das Marktergebnis beziehen. Der österreichische Gesetzgeber hat in § 35 Abs 2 TKG 2003 einen Kriterienkatalog aufgenommen, der im Wesentlichen auf die Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte zur beherrschenden Stellung nach Art 82 EGV und nach Art 2 EG-FusionskontrollVO zurückgeht, wie sie auch in den SMP-Leitlinien zusammengefasst dargestellt wird.847 Dementsprechend ist auch für die Auslegung des § 35 Abs 2 TKG 2003 primär die bisherige Rechtsprechung zur beherrschenden Stellung heranzuziehen und kommt dem Kriterienkatalog keine davon losgelöste Bedeutung zu. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Kriterien: 1. die Größe des Unternehmens, seine Größe im Verhältnis zu der des relevanten Marktes sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf, 2. die Höhe von Markteintrittsschranken sowie das daraus resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb, 3. das Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht, 4. das Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität, 5. die jeweilige Marktphase, 6. der technologiebedingte Vorsprung, 7. allfällige Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation, 8. die Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und Dichtevorteilen, 9. das Ausmaß vertikaler Integration, 846

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Siehe SMP-Leitlinien, Rz 75. Die SMP-Leitlinien enthalten auch zu den weiteren im Gesetz genannten Kriterien nähere, auf der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte und der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission aufbauende Ausführungen. Die TelekomControl-Kommission geht in ihren Entscheidungen im Rahmen der Marktanalyse (veröffentlicht auf www.rtr.at) in aller Regel umfassend auf die Kriterien, soweit diese im jeweiligen Fall relevant sind, ein. Vgl auch Krüger, K&R 2003, Beilage H 1, 14. Insb Rz 72–85 der SMP-Leitlinien. Weiters Schröter/Jakob/Mederer (Hrsg), Europäisches Wettbewerbsrecht, Rz 78 ff zu Art 82.

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10. das Ausmaß der Produktdifferenzierung, 11. der Zugang zu Finanzmitteln, 12. die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur, 13. das Verhalten am Markt im Allgemeinen, wie etwa Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder Errichtung von Barrieren. Neben der „Einzelmarktbeherrschung“ durch ein besonders starkes Unternehmen, wie dies vor allem auf den Festnetzmärkten durch die historisch starke Position des früheren Monopolisten gegeben sein kann, besteht auch die Möglichkeit, dass mehrere Unternehmen gemeinsam einen Markt dominieren, wie dies etwa auf Mobilfunkmärkten mit wenigen starken Teilnehmern denkbar ist. Die gemeinsame Marktbeherrschung848 ist ebenfalls ein in der Rechtsprechung des EuGH849 zu Art 82 EGV entwickelter Begriff; sie setzt voraus, dass die betreffenden Unternehmen gegenüber ihren Konkurrenten, Geschäftspartnern und Kunden eine Einheit darstellen, was dann der Fall ist, wenn zwischen den Unternehmen kein wirksamer Wettbewerb stattfindet und die Unternehmen sich einheitlich verhalten. Art 14 Abs 2 RahmenRL verweist zur Beurteilung des Vorliegens gemeinsamer Marktbeherrschung auf eine in Anhang II zur RahmenRL enthaltene Kriterienliste, die von den nationalen Regulierungsbehörden zu berücksichtigen ist; diese Kriterien wurden vom österreichischen Gesetzgeber in § 35 Abs 4 TKG 2003 übernommen:850 1. das Ausmaß an Marktkonzentration, die Verteilung der Marktanteile und deren Veränderung im Zeitverlauf, 2. die Höhe von Markteintrittsschranken, das daraus resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb, 3. das Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht, 4. die vorhandene Markttransparenz, 5. die jeweilige Marktphase, 6. die Homogenität der Produkte, 7. die zugrunde liegenden Kostenstrukturen, 8. das Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität, 9. das Ausmaß an technologischer Innovation und der Reifegrad der Technologie, 10. die Existenz freier Kapazitäten, 11. die Existenz informeller oder sonstiger Verbindungen zwischen den Marktteilnehmern, 12. Mechanismen für Gegenmaßnahmen, 13. das Ausmaß der Anreize für Preiswettbewerb. 848

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„Joint dominance“; die gemeinsame Marktbeherrschung setzt mehrere rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen voraus; verbundene Unternehmen sind im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise bei der nach allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Kriterien vorzunehmenden Marktanalyse dagegen als ein einheitliches Unternehmen zu beurteilen. Allgemein zur „joint dominance“ Schröter/Jakob/Mederer (Hrsg), Europäisches Wettbewerbsrecht, Rz 81 ff zu Art 82. Vgl insb EuGH, Rs C-395 und 396/96, Compagnie Maritime Belge, Slg 2000, I –1365. Siehe dazu eingehend auch die SMP-Leitlinien, Rz 86–106.

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Art 15 Abs 3 RahmenRL bzw § 35 Abs 5 TKG 2003 erfasst die Übertragung von Marktmacht auf einen benachbarten Markt („leveraging“); dies betrifft Unternehmen, die auf Grund ihrer starken Stellung auf einem Markt in der Lage sind, diese Marktmacht auf einen weiteren, mit dem ersten Markt in Verbindung stehenden („benachbarten“) Markt zu übertragen und damit ihre gesamte Marktmacht zu verstärken. Diese Unternehmen können damit auch auf dem benachbarten Markt als über beträchtliche Marktmacht verfügend beurteilt werden. Beim benachbarten Markt kann es sich sowohl um einen geografisch nahe liegenden Markt handeln als auch um einen horizontal oder vertikal benachbarten Markt851; etwa wenn im Falle einer beherrschenden Stellung auf einem Vorleistungsmarkt die Übertragung dieser Marktmacht auf den Endkundenmarkt möglich ist. Nach den SMP-Leitlinien sollen die nationalen Regulierungsbehörden jedoch in diesem Fall keine Regulierungsmaßnahmen auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt ergreifen, wenn der Übertragung der Marktmacht bereits durch Maßnahmen auf dem Vorleistungsmarkt wirksam begegnet werden kann.852 Bei der Marktanalyse ist zu beachten, dass das Vorliegen von wirksamem Wettbewerb vorausschauend zu prüfen ist; wirksamer Wettbewerb liegt nur vor, wenn dieser auch nachhaltig aufrecht bleiben kann. Dabei ist im Wege eines „Greenfield-Ansatzes“853 zu überprüfen, ob die Marktbedingungen, die bei Abwesenheit von Regulierung vorhanden sein würden, tatsächlich die Charakteristika eines bestehenden wirksamen Wettbewerbs widerspiegeln würden; es sind daher die Auswirkungen zu untersuchen, die sich bei einer Zurücknahme der bestehenden Regulierung auf dem Markt ergeben würden.854 Wie die Europäische Kommission ausführt, besteht ein wesentliches Prinzip bei Marktanalysen darin, „zu untersuchen, ob wirksamer Wettbewerb insgesamt oder teilweise oder in erster Linie das Ergebnis von Regulierung ist, und ob sich der Wettbewerb in dem definierten Markt beim Fehlen dieser Regulierung anders gestalten würde.“ Das Verfahren der Marktanalyse baut auf einer umfassenden Erhebung der Marktdaten in den relevanten Märkten auf, wobei die Behörde die verfügbaren Informationen zu den in § 35 TKG 2003 angeführten Kriterien zu erheben hat.855 In der Praxis bestellt die Telekom-Control-Kommission856 Mitarbeiter 851

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Konkret zur Beurteilung der Marktmacht vertikal integrierter Unternehmen Koenig, K&R 2003, Beilage H 1, 19 ff. SMP-Leitlinien, Rz 84; vgl § 41 Abs 1 Z 2 TKG 2003. Nach diesem Ansatz ist bei der Beurteilung wettbewerblicher Verhältnisse von der Prämisse auszugehen, dass auf dem betreffenden Markt keine Regulierung gegeben ist. Vgl die Entscheidungen der Europäischen Kommission gemäß Art 7 Abs 4 RahmenRL in den Verfahren betreffend Transitdienste im öffentlichen Festtelefonnetz in Österreich (20.10.2004, K(2004)4070 endg, AT/2004/0090) und betreffend Auslandstelefonverbindungen für Privatkunden und für andere Kunden an festen Standorten in Finnland (20.2.2004, K(2004)527 endg, FI/2003/0024 und FI/2003/0027). Dabei sind Betreiber von elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten gemäß § 90 Abs 1 Z 4 TKG 2003 ausdrücklich zur Auskunftserteilung verpflichtet; diese Verpflichtung wird in § 37 Abs 6 TKG 2003 wiederholt, wobei nach dem Wortlaut dieser Bestimmung auch „Nutzer“, die allerdings von § 90 TKG 2003 nicht erfasst werden, „in dem in § 90 festgelegten Umfang“ im Verfahren mitzuwirken haben. Bzw im Rundfunkbereich die KommAustria.

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der RTR zu Amtssachverständigen, die ein wettbewerbsökonomisches Gutachten zunächst zur Marktanalyse erstatten, in dem die Grundlagen für die Feststellungen enthalten sind, ob wirksamer Wettbewerb besteht oder ob ein oder mehrere Unternehmen auf dem jeweiligen Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt/verfügen. Maßnahmen im Sinne des Art 16 RahmenRL – also die einer Aufhebung, Auferlegung oder Änderung spezifischer Verpflichtungen vorangehende Beurteilung, ob wirksamer Wettbewerb besteht oder ob ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht auf dem analysierten Markt verfügt/verfügen – sind einem Konsultations- und Koordinationsverfahren nach §§ 128 und 129 TKG 2003 zu unterziehen.857 b) Aufhebung von Verpflichtungen Kommt die Regulierungsbehörde zum Ergebnis, dass auf dem analysierten Markt wirksamer Wettbewerb vorliegt, so erlegt sie nach § 37 Abs 3 TKG 2003858 keine spezifischen Verpflichtungen auf und stellt das Verfahren durch Beschluss ein. Soweit noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, sind diese mit Bescheid aufzuheben; bei diesen Verpflichtungen kann es sich einerseits um bereits nach dem TKG 2003 auferlegte Verpflichtungen handeln, andererseits aber auch um solche nach dem TKG 1997, die gemäß § 133 Abs 7 TKG 2003 bis zum Abschluss des (diesen Bereich betreffenden) Marktanalyseverfahrens fortbestehen. Nach Art 16 Abs 3 RahmenRL ist „den betroffenen Parteien“ die Aufhebung der Verpflichtungen innerhalb einer angemessenen Frist im Voraus anzukündigen. § 37 Abs 3 TKG 2003 hält dagegen nur fest, dass im Bescheid über die Aufhebung auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen ist, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt. Die nach der RahmenRL erforderliche „Ankündigung“ gegenüber jenen Unternehmen, die nicht selbst Adressat der Verpflichtung waren, aber von ihrer Aufhebung betroffen sind,859 soll durch die Veröffentlichung des Bescheides durch die Behörde nach § 37 Abs 7 TKG 2003 erfolgen.860 Nach der Anordnung des § 37 Abs 5 TKG 2003 soll Parteistellung in diesem Verfahren nur dem Unternehmen zukommen, dem gegenüber die Aufhebung der Verpflichtung erfolgt. Hinsichtlich der Vorleistungsmärkte „Trunk-Segmente von Mietleitungen“, „Zugang und Originierung in öffentlichen Mobiltelefonnetzen“ und „Auslandsgespräche für Privatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten“ hat die Telekom-Control-Kommission die Marktanalyse abgeschlossen und die jeweiligen Verfahren mit Beschluss eingestellt, da auf den untersuchten Märk-

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Sofern sie Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben werden, was allerdings schon auf Grund der engen internationalen Verflechtungen im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste regelmäßig der Fall sein wird. Vgl Art 16 Abs 3 RahmenRL. Etwa wenn ein Netzzugang auf der Grundlage einer als spezifischer Verpflichtung angeordneten Pflicht zur Zugangsgewährung beruht. Vgl Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz, 150.

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ten wirksamer Wettbewerb besteht.861 Auch auf dem Vorleistungsmarkt „Transitdienste im öffentlichen Festtelefonnetz“ ist die Telekom-Control-Kommission zum Ergebnis gekommen, dass wirksamer Wettbewerb besteht und hat daher in einem Entwurf der geplanten Vollziehungshandlung die Aufhebung der bisher die Telekom Austria AG treffenden bestehenden Verpflichtungen auf diesem Markt vorgesehen. Mit Entscheidung vom 20.10.2004 hat die Europäische Kommission jedoch die Telekom-Control-Kommission gemäß Art 7 Abs 4 RahmenRL aufgefordert, diesen Maßnahmenentwurf zurückzuziehen.862 c) Auferlegung, Beibehaltung oder Änderung von Verpflichtungen Ergibt die Marktanalyse, dass auf dem relevanten Markt kein effektiver Wettbewerb besteht, so hat die Regulierungsbehörde dem oder den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht „geeignete spezifische Verpflichtungen“ nach den §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs 1 TKG 2003 aufzuerlegen. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen, die den relevanten Markt betreffen, sind nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele zu ändern oder neuerlich aufzuerlegen. Parteistellung in diesem Verfahren kommt wiederum nach § 37 Abs 5 TKG 2003 nur dem Unternehmen zu, dem gegenüber die Auferlegung, Beibehaltung oder Änderung von Verpflichtungen erfolgt.863 In der Praxis verständigt die Regulierungsbehörde nach Vorliegen des Marktanalyse-Gutachtens jene Unternehmen, die nach den vorläufigen Ergebnissen des Marktanalyseverfahrens als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht anzusehen sind und bezieht diese in das von Amts wegen geführte Verfahren als Partei mit ein.864 Auf Grund der besonderen Bedeutung spezifischer Verpflichtungen im Bereich der Vorleistungsmärkte unterliegt die Auferlegung, Abänderung oder Auf861

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Beschluss vom 19.7.2004, M 11/03-39 (Trunk-Segmente von Mietleitungen); Beschluss vom 5.7.2004, M 14/03-34 (Zugang und Originierung in öffentlichen Mobiltelefonnetzen); Beschluss vom 4.2.2005, M 5a/03-18 (Auslandsgespräche für Privatkunden). Entscheidung der Europäischen Kommission vom 20.10.2004, K(2004)4070 endg (AT/2004/ 0090). Wesentliche Gründe für die Entscheidung waren, dass nach Ansicht der Europäischen Kommission keine ausreichende Evidenz über die angenommene Nachfragesubstituierbarkeit (wonach die Nachfrager im Falle einer Preiserhöhung statt auf Transitdienste der Telekom Austria AG auf direkte Zusammenschaltung ausweichen würden) vorlag, dass weiters bloß eine – nach den SMP-Leitlinien nicht ausreichende – hypothetische Angebotsumstellungsflexibilität anzunehmen sei (jedenfalls sei die Behauptung der bestehenden Angebotsumstellungsflexibilität nicht substantiiert worden), und dass schließlich potentieller Wettbewerb durch direkte Zusammenschaltung nicht bei der Marktdefinition, sondern bei der Überprüfung beträchtlicher Marktmacht zu berücksichtigen sei. Ob damit in jedem Fall gewährleistet ist, dass Parteien, die von einer Entscheidung betroffen sind, auch über die nach Art 4 RahmenRL erforderliche Möglichkeit verfügen, einen Rechtsbehelf zu ergreifen, ist allerdings fraglich; in der Regel wird freilich aus der Auferlegung oder Änderung (oder auch der Aufhebung) einer spezifischen Verpflichtung keine direkte „Betroffenheit“ im Sinne des Art 4 RahmenRL abzuleiten sein (dafür spricht auch, dass im Fall der Aufhebung spezifischer Verpflichtungen dies den im Sinne des Art 16 Abs 3 RahmenRL „betroffenen Parteien“ [bloß] anzukündigen ist, woraus sich im Umkehrschluss ableiten lässt, dass eine weitergehende Einbeziehung in das Verfahren nicht geboten sein dürfte). Zur Problematik näher Holoubek, in: Raschauer, Aktuelle Fragen (in Druck). Vgl dazu die Darstellung des Verfahrensablaufes in den von der Telekom-Control-Kommission bereits erlassenen Bescheiden, abrufbar auf www.rtr.at (zB Bescheid vom 27.10.2004, M 10/03-52).

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hebung der Verpflichtungen nach den §§ 38 bis 42 TKG 2003 dem Koordinierungsverfahren nach § 129 TKG 2003 („Art 7-Verfahren“); anders als bei der Marktdefinition und der Marktanalyse besteht hinsichtlich der Auferlegung von Verpflichtungen jedoch kein „Veto-Recht“ der Europäischen Kommission nach Art 7 Abs 4 RahmenRL.865 Für die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen in Bezug auf den Zugang, die über die Instrumente der §§ 38 bis 42 TKG 2003 hinausgehen, bedarf es nicht bloß der Koordination mit der Europäischen Kommission, sondern deren ausdrücklicher Erlaubnis nach Art 8 Abs 3 RahmenRL.866 3. Regulierungsinstrumente Die der Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Regulierungsinstrumente für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht ergeben sich aus Art 16 bis 19 UniversaldienstRL und Art 7 und 8 ZugangsRL bzw den §§ 38 bis 46 und 47 Abs 1 TKG 2003. Bei der Auswahl, welche Instrumente im konkreten Fall anzuwenden sind, haben sich die Regulierungsbehörden zum einen von den Regulierungszielen leiten zu lassen, die sich aus Art 8 RahmenRL bzw § 1 Abs 2 und § 34 Abs 1 TKG 2003 ergeben;867 zum anderen ist als wesentlicher Grundsatz für die Auswahl der Regulierungsinstrumente der Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren.868 Die auferlegten Verpflichtungen müssen daher geeignet sein, den bestehenden Wettbewerbsproblemen zu begegnen, und sie müssen dazu auch erforderlich sein und in einem angemessenen Verhältnis zu dem zu lösenden Wettbewerbsproblem stehen; von mehreren geeigneten Maßnahmen ist die am wenigsten belastende zu wählen.869 Art 8 Abs 4 ZugangsRL verlangt zudem, dass die nach diesem Artikel aufer865

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Im Verfahren AT/2004/0090 betreffend Transitmärkte (20.10.2004, K(2004)4070 endg) hatte die Telekom-Control-Kommission die Aufhebung der bestehenden Verpflichtungen der Telekom Austria AG vorgesehen; die Entscheidung der Europäischen Kommission, die TelekomControl-Kommission gemäß Art 7 Abs 4 RahmenRL zur Zurückziehung des Maßnahmenentwurfs aufzufordern, bezog sich dabei nicht auf die Aufhebung, sondern auf das der Aufhebung zu Grunde liegende Ergebnis der Marktanalyse, wonach auf dem Transitmarkt kein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfüge. § 47 Abs 1 TKG 2003. Ziel der sektorspezifischen wettbewerbsregulatorischen Vorschriften ist die „Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs“. Es sind Wettbewerbsverzerrungen und -beschränkungen zu vermeiden, gleichzeitig aber auch Infrastrukturinvestitionen und Innovationen zu fördern, sodass sich auf den Kommunikationsmärkten ein nachhaltiger, dh selbständig funktionsfähiger Wettbewerb herausbilden kann. Zum Begriff des wirksamen Wettbewerbs nach dem neuen Rechtsrahmen Koenig/Vogelsang/Kühling/Loetz/Neumann, Funktionsfähiger Wettbewerb, 156 ff. Weiters zur Grundausrichtung des neuen Rechtsrahmens, va im Unterschied zum Rechtsrahmen der ersten Phase der Marktöffnung, Koenig/Loetz, TKMR 2004, 132: „Die nunmehr beginnende Zwischenphase der Regulierung ist daher auf die Schaffung von Marktverhältnissen ausgerichtet, welche langfristig einen weitgehenden Abbau der Marktregulierung für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste gestatten sollen.“ Vgl Art 8 Abs 1 RahmenRL, § 34 Abs 1 TKG 2003; vgl zur Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nach dem TKG 2003 auch VwGH 31.1.2005, 2004/03/0151. Allgemein zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Schwab, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; zur Struktur des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Verfahren zum Ausgleich und zur Abwägung von (öffentlichen und Individual-)Interessen siehe Holoubek, in: FS Rill, 117 ff, 125 f; zur Verhältnismäßigkeit im konkreten Regelungskontext siehe insb die SMP-Leitlinien, Rz 117 f.

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legten Verpflichtungen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und im Hinblick auf die Ziele des Art 8 RahmenRL angemessen und gerechtfertigt sein müssen.870 Ausgangspunkt für die Auswahl geeigneter Regulierungsinstrumente ist stets die Beurteilung der sich aus der beträchtlichen Marktmacht ergebenden aktuellen oder im Falle der Aufhebung der Verpflichtungen zu erwartenden Wettbewerbsprobleme. In einem gemeinsamen Dokument871 haben die in der European Regulators Group (ERG) vertretenen nationalen Regulierungsbehörden vier wesentliche Marktkonstellationen und dazu insgesamt 27 „Standard-Wettbewerbsprobleme“ beschrieben.872 Das „Remedies-Paper“ versucht sodann, diesen Standard-Wettbewerbsproblemen auch die jeweils entsprechenden geeigneten Abhilfemaßnahmen aus den im neuen Rechtsrahmen zur Verfügung stehenden Regulierungsinstrumenten zuzuordnen. Für die Zuordnung statuiert das Dokument vier Grundsätze, beginnend mit der Pflicht zur eingehenden Begründung der Entscheidung, in der eine Auseinandersetzung mit der Verhältnismäßigkeit der auferlegten Verpflichtung sowie eine Erörterung alternativer Instrumente und möglicher Auswirkungen der Verpflichtungen untereinander und auf zusammenhängende Märkte erfolgen muss. Zweiter Grundsatz ist die Sicherstellung des ausreichenden Zugangs zu Vorleistungen und der Schutz vor möglichem Marktmachtmissbrauch in jenen Bereichen, in denen das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht über die für die Erbringung bestimmter Leistungen notwendige Infrastruktur verfügt, von der nicht angenommen werden kann, dass sie innerhalb eines angemessenen Zeitraums von anderen Unternehmen repliziert werden könnte, sodass Infrastrukturwettbewerb in einem überschaubaren Zeitrahmen nicht realisierbar 870

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Womit im Grunde nur zum Ausdruck gebracht wird – was sich auch von selbst versteht – dass die Steuerungskriterien für die Entscheidung, welche Instrumente in einem konkreten Fall als verhältnismäßig anzusehen sind, sich wiederum aus den Regulierungszielen des neuen Wettbewerbsregulierungskomplexes ergeben. Art 8 Abs 4 ZugangsRL bezieht sich dabei nur auf die Verpflichtungen, die auf Vorleistungsmärkten hinsichtlich des Zugangs auferlegt werden können (vgl §§ 38 bis 42 TKG 2003). „ERG Common Position on the approach to Appropriate remedies in the new regulatory framework“, ERG(03)30rev1; http://www.erg.eu.int/doc/whatsnew/ erg_0330rev1_remedies_common_position.pdf („Remedies-Paper“). 1. Marktkonstellation „Vertikale Marktmachtübertragung“: Verweigerung des Vertragsabschlusses/Zugangsverweigerung; Diskriminierende Verwendung oder Verweigerung von Information; Verzögerungstaktiken; Bündelung/Koppelgeschäfte; Unangemessene Anforderungen (zB hinsichtlich Technologie, Sicherheiten etc.); Qualitätsdiskriminierung; Strategisches Produktdesign; Unzulässige Verwendung von Informationen über Mitbewerber; Preisdiskriminierung; Quersubventionierung; Predatory Pricing (Kampfpreise); 2. Marktkonstellation „Horizontale Marktmachtübertragung“: Bündelung/Koppelgeschäfte; Quersubventionierung; 3. Marktkonstellation „Einfache Marktbeherrschung“: Strategisches Produktdesign, um die Wechselkosten der Verbraucher zu erhöhen; Vertragsbedingungen, die die Wechselkosten der Verbraucher erhöhen; Exklusivbindungen; Over-Investment; Predatory Pricing (Kampfpreise); Überhöhte Preise; Preisdiskriminierung; Fehlende Investitionen; Überhöhte Kosten/ Ineffizienz; Niedrige Qualität; 4. Marktkonstellation „Terminierung“: Kollusion; Überhöhte Preise; Preisdiskriminierung; Verweigerung des Vertragsabschlusses bzw der Zusammenschaltung.

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ist. Wo jedoch der Aufbau einer parallelen Infrastruktur873 machbar ist, sollen nach dem dritten Grundsatz des Remedies-Papers spezifische Verpflichtungen so ausgewählt werden, dass sie zum Übergang zu einem nachhaltigen Wettbewerbsmarkt beitragen können.874 Schließlich sollen die auferlegten Verpflichtungen, wo immer möglich, so gewählt werden, dass sie anreizkompatibel sind, dh für die verpflichteten Unternehmen sollten die Anreize, die Verpflichtungen einzuhalten, gegenüber den Vorteilen einer Umgehung überwiegen.875 Diese Grundsätze werden auch von der Telekom-Control-Kommission bei der Prüfung der Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen herangezogen.876 Diesem „Remedies-Paper“ kommt zwar keine Verbindlichkeit zu, es bietet jedoch eine wesentliche Orientierung über die „komplizierten ineinander greifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die bei der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht [sowie der Auswahl geeigneter Vorabverpflichtungen, Anm.] gewürdigt werden müssen“877 und kann so auch zur Konkretisierung des Ermessensspielraums878 der Regulierungsbehörde beitragen. Das TKG 2003 sieht als mögliche Regulierungsinstrumente entsprechend den Vorgaben der ZugangsRL Verpflichtungen auf der Vorleistungsebene (§§ 38 bis 42 und § 47 Abs 1) sowie auf Grund der UniversaldienstRL Verpflichtungen auf der Endkundenebene (§§ 43 bis 46) vor. Im Folgenden werden diese möglichen Regulierungsinstrumente näher erörtert. a) Gleichbehandlungsverpflichtung Gemäß Art 10 ZugangsRL bzw § 38 TKG 2003 kann die Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Gleichbehandlungsverpflichtungen in Bezug auf den Zugang879 auferlegen; diese haben insbesondere sicher873

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Im Sinne einer alternativen Infrastruktur, die die selben Dienste erbringen kann (also nicht notwendiger Weise die selbe Technologie verwendet). Zur Zielsetzung, Innovationen und Investitionsanreize durch Regulierungsvorgaben zu schaffen und damit nachhaltigen Wettbewerb auf den Kommunikationsmärkten sicherzustellen, Börnsen/Coppik, TKMR 2003, 317 ff. Das Remedies-Paper (FN 871) gesteht ein, dass dieser Grundsatz schwer erreichbar sein dürfte, insbesondere wenn die rechtlichen Möglichkeiten der Regulierungsbehörde für entsprechende Anreize gering sind (Remedies-Paper, 12). Vgl etwa den Bescheid vom 27.10.2004, M 15a/03-30. SMP-Leitlinien, Rz 22. Bei der Marktdefinition, Marktanalyse und der Auswahl geeigneter Regulierungsinstrumente hat die Regulierungsbehörde Ermessensentscheidungen – im Sinne des gemeinschaftsrechtlichen Ermessensbegriffs (vgl dazu Grabenwarter, in: Korinek/Holoubek, Bundesverfassungsrecht, Rz 13 zu Art 130/2) – zu treffen (vgl dazu SMP-Leitlinien, Rz 22 [„weitreichender Ermessensspielraum“] und Rz 71 [„weitgehende Ermessensbefugnisse“]; ähnlich Erwägungsgrund 36 zur RahmenRL [„beträchtliche Ermessensspielräume“]); dies entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH in Wettbewerbsangelegenheiten, vgl zB EuGH, Rs 42/84, Remia, Slg 1985, 2545. § 3 Z 23 TKG 2003 definiert den Zugang als „die ausschließliche oder nicht ausschließliche Bereitstellung von Einrichtungen und/oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen, zur Erbringung von Kommunikationsdiensten. Darunter fallen unter anderem: Zugang zu Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen, wozu auch der

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zustellen, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht anderen Unternehmen, die gleichartige Dienste erbringen, unter den gleichen Umständen gleichwertige Bedingungen anbietet und Dienste und Informationen für Dritte zu den gleichen Bedingungen und mit der gleichen Qualität bereitstellt wie für seine eigenen Dienste oder Dienste verbundener Unternehmen. Die spezifische Verpflichtung der Gleichbehandlung erfordert daher, dass das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht andere Unternehmen, die den Zugang nachfragen, nicht schlechter behandelt, als Nachfrager aus dem eigenen Unternehmen. Nach Erwägungsgrund 17 zur Zugangs-RL soll dies garantieren, dass insbesondere vertikal integrierte Unternehmen mit Marktmacht, die Dienste für andere Anbieter erbringen, mit denen sie auf nachgelagerten Märkten im Wettbewerb stehen, den Wettbewerb nicht verzerren. Weder Art 10 ZugangsRL noch § 38 TKG 2003 gehen von einer einheitlichen, „unteilbaren“ Gleichbehandlungsverpflichtung aus, sondern ermöglichen eine den festgestellten Wettbewerbsproblemen angemessene Ausdifferenzierung der auferlegten konkreten Verpflichtungen. Die Gleichbehandlungsverpflichtung kann sich daher sowohl auf das gesamte Verhalten des betroffenen Unternehmens im Zusammenhang mit Zusammenschaltung und Zugang erstrecken, oder auch nur auf bestimmte (Teil-)Leistungen; Referenzmaßstab für die Gleichbehandlung ist aber immer die Gleichwertigkeit mit den intern (oder Tochter- bzw Partnerunternehmen) angebotenen Leistungen. In den Bescheiden betreffend die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen in den Märkten für die Terminierung in einzelne öffentliche Mobiltelefonnetze unterscheidet die Telekom-Control-Kommission zB Gleichbehandlungsverpflichtungen bezüglich der Qualität der zur Verfügung gestellten Leistungen von jenen bezüglich des Preises.880 Im Bescheid betreffend terminierende Segmente von Mietleitungen wird hingegen eine allgemeine Gleichbehandlungsverpflichtung ausgesprochen.881 879

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feste oder nicht feste Anschluss von Einrichtungen gehören kann (dies beinhaltet insbesondere den Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie zu Einrichtungen und Diensten, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen); Zugang zu physischen Infrastrukturen wie Gebäuden, Leitungen und Masten; Zugang zu einschlägigen Softwaresystemen, einschließlich Systemen für die Betriebsunterstützung; Zugang zur Nummernumsetzung oder zu Systemen, die eine gleichwertige Funktion bieten; Zugang zu Fest- und Mobilfunknetzen, insbesondere um Roaming zu ermöglichen; Zugang zu Zugangsberechtigungssystemen für Digitalfernsehdienste und Zugang zu Diensten für virtuelle Netze;“ Zusammenschaltung ist nach § 3 Z 25 TKG 2003 ein Sonderfall des Zugangs. Bescheide M 15a/03-30, M 15b/03-31, M 15c/03-29, M 15d/03-33, M 15/e/03-30, jeweils vom 27.10.2004; Die Verpflichtung zur Gleichbehandlung hinsichtlich der Qualität – die offenbar alle nicht-preislichen Aspekte umfassen soll – wird dabei auch im Verhältnis zu intern genutzten Leistungen auferlegt, hinsichtlich des Preises jedoch nur mit externen Unternehmen (dabei allerdings auch im Verhältnis zu verbundenen Unternehmen); ob eine Gleichbehandlung bloß mit externen Unternehmen als zulässige Verpflichtung auferlegt werden kann, scheint allerdings jedenfalls vom Wortlaut des Art 10 Abs 2 ZugangsRL bzw des § 38 Abs 2 TKG 2003 zweifelhaft. Bescheid vom 27.10.2004, M 12/03-54: „… hat nichtdiskriminierenden Zugang zu gewähren.“ Ähnlich der Bescheid vom 27.10.2004, M 13/03-52, betreffend den Markt für entbündelten Zugang, wo im Spruch des Bescheides der Wortlaut des § 38 Abs 2 TKG 2003 im Wesentlichen wiederholt wird.

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Die in § 38 Abs 3 TKG 2003 vorgesehene Möglichkeit, die Veröffentlichung eines hinreichend detaillierten (entbündelten) Standardangebots zu verlangen, stellt eine Transparenzverpflichtung dar, die der Sicherung der Gleichbehandlungsverpflichtung dient.882 Die Regulierungsbehörde kann gemäß § 38 Abs 4 TKG 2003 Änderungen des Standardangebots anordnen, wenn dies zur Sicherstellung allenfalls auferlegter weiterer spezifischer Verpflichtungen iSd § 37 Abs 2 TKG 2003 erforderlich ist.883 In den Marktanalyseverfahren, in denen Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht festgestellt wurden, hat die Telekom-Control-Kommission in allen Vorleistungsmärkten (mit Ausnahme der Originierung im Festnetz und der Terminierung in „alternativen“ Festnetzen) Gleichbehandlungsverpflichtungen – wenn auch in unterschiedlichem Umfang – sowie die Verpflichtung zur Veröffentlichung von Standardangeboten auferlegt. b) Transparenzverpflichtung Nach § 39 TKG 2003 (Art 9 ZugangsRL) kann die Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungen zur Transparenz in Bezug auf den Zugang auferlegen. Dazu kann die Veröffentlichung von Informationen zur Buchhaltung und Kostenrechnung, zu technischen Spezifikationen884, Netzmerkmalen, Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen sowie von Entgelten einschließlich Rabatten vorgeschrieben werden. Die Regulierungsbehörde kann dabei festlegen, welche konkreten Informationen in welchem Detailgrad und in welcher Form zu veröffentlichen sind. In der Regel sind derartige Informationen Bestandteil von „Standardangeboten“, zu deren Veröffentlichung Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gemäß § 38 Abs 3 TKG 2003 verpflichtet werden können. Dies zeigt auch die bisherige Entscheidungspraxis der Telekom-Control-Kommission, in der keine spezifischen Transparenzverpflichtungen, wohl aber Verpflichtungen zur Veröffentlichung 882

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Vgl dazu Art 9 Abs 2 ZugangsRL: „Die nationalen Regulierungsbehörden können insbesondere von Betreibern mit Gleichbehandlungsverpflichtungen die Veröffentlichung eines Standardangebots verlangen, das hinreichend entbündelt ist, um sicherzustellen, dass Unternehmen nicht für Leistungen zahlen müssen, die für den gewünschten Dienst nicht erforderlich sind, und in dem die betreffenden Dienstangebote dem Marktbedarf entsprechend in einzelne Komponenten aufgeschlüsselt und die entsprechenden Bedingungen einschließlich der Tarife angegeben werden. […]“ „Gemeldete Betreiber“ nach der EntbündelungsVO hatten gemäß Art 3 Abs 1 dieser Verordnung jedenfalls ein Standardangebot zu veröffentlichen; nach Abschluss des Marktanalyseverfahrens besteht eine Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardentbündelungsangebotes für den zur Entbündelung verpflichteten Betreiber nach Art 11 Abs 4 iVm Anhang II der ZugangsRL. Im Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 27.10.2004, M 13/03/52, wird der Telekom Austria AG eine Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes für die Entbündelung auferlegt; die im Bescheid enthaltene Formulierung, wonach weitergehende Leistungen bzw Detaillierungen „im Einzelfall“ anzuordnen sein werden, scheint nur schwer mit der nach Anhang II der ZugangsRL gebotenen Detaillierung, die über das im Bescheid der Telekom-Control-Kommission Angeordnete hinausgeht, vereinbar. Dies betrifft besondere Spezifikationen, die im Zusammenhang mit dem Zugang relevant sind, nicht aber zB vom Netzbetreiber bereitgestellte Schnittstellen, deren Spezifikationen schon – unabhängig von der Marktmacht – gemäß § 5 FTEG zu veröffentlichen sind.

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eines Standardangebotes auferlegt wurden. Die Transparenzverpflichtung dient typischerweise auch der Effektuierung der Gleichbehandlungsverpflichtung, indem potentielle Zugangsinteressenten über die allgemein von einem Unternehmen angewandten Bedingungen informiert werden. c) Getrennte Buchführung Nach § 40 TKG 2003 ist es Ziel der Verpflichtung zur getrennten Buchführung, „unerlaubte Quersubventionierungen“885 zu verhindern. Zu diesem Zweck kann insbesondere ein vertikal integriertes Unternehmen aufgefordert werden, seine Großhandelspreise und internen Verrechnungspreise transparent und nachvollziehbar zu gestalten. Die Verpflichtung zur getrennten Buchführung ist eine typische „Begleitverpflichtung“, die im Wesentlichen zur Sicherung anderer spezifischer Verpflichtungen – insbesondere der Entgeltkontrolle – dient. Die Regulierungsbehörde kann die vom betroffenen Unternehmen zu verwendende Kostenrechnungsmethode festlegen, ebenso Detailgrad und Form der zur Verfügung zu stellenden Informationen. Anders als im Falle von Transparenzverpflichtungen nach § 39 bzw auch § 38 Abs 3 TKG 2003 ist Adressat der nach § 40 TKG 2003 zur Verfügung zu stellenden Informationen nicht primär der Mitbewerber, sondern die Regulierungsbehörde; diese kann aber auch die Buchführungs- bzw Kostenrechnungsinformationen soweit veröffentlichen, als dies zur Förderung des Wettbewerbs erforderlich ist. Grundlagen der „regulatorischen Kostenrechnung“, einschließlich der getrennten Buchführung, die eine wesentliche Voraussetzung für die Überprüfung von Entgelten sowohl im Vorleistungs- als auch im Endkundenbereich886 darstellt, wurden von der Europäischen Kommission in der noch zum früheren Rechtsrahmen ergangenen Kostenrechnungsempfehlung dargestellt; auf Grund umfangreicher Vorarbeiten im Jahr 2004 dürfte 2005 eine neue, dem aktuellen Rechtsrahmen 885

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Ein ausdrückliches gesetzliches Verbot von Quersubventionierungen – Art 11 Abs 1 ZugangsRL verwendet den Begriff „unlautere Quersubventionierung“ – besteht nach dem TKG 2003 nicht mehr (vgl dazu hingegen §§ 43 f TKG 1997). Die Quersubventionierung, verstanden als die Verwendung von Überschüssen aus dem Zugangs- und Zusammenschaltungsbereich zur Subventionierung von für sich genommen nicht kostendeckenden Endkundenpreisen, kann ein Wettbewerbsproblem darstellen, dem nunmehr im Wesentlichen mit einer Entgeltkontrolle im Zugangsbereich, verbunden mit der Verpflichtung zur getrennten Buchführung (um eine mögliche Quersubventionierung überprüfen zu können), zu begegnen ist. Spezifische Verpflichtungen zur Kostenrechnung und getrennten Buchführung im Zusammenhang mit Regulierungsmaßnahmen auf Endkundenmärkten können nach § 43 Abs 4 TKG 2003 auferlegt werden. Derartige Verpflichtungen wurden der Telekom Austria AG in den Bescheiden vom 20.12.2004, M 1/03 (Zugang von Privatkunden zum öffentlichen Telefon an festen Standorten) und M 2/03 (Zugang von Nichtprivatkunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten), vom 4.02.2005, M 6/03 (Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten) sowie vom 21.02.2005, M 3/03 (Inlandsgespräche für Privatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten) und M 4/03 (Inlandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten) auferlegt, jedoch jeweils auf § 40 Abs 1 TKG 2003 – diese Bestimmung bezieht sich auf die getrennte Buchführung betreffend den Zugang – gestützt.

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angepasste Empfehlung zur getrennten Buchführung und Kostenrechnung zu erwarten sein.887 Im Marktanalyseverfahren betreffend die Terminierung in einzelnen öffentlichen Mobiltelefonnetzen hat die Telekom-Control-Kommission die Auferlegung einer Verpflichtung zur getrennten Buchführung als (allein) nicht zur Adressierung der festgestellten Wettbewerbsprobleme geeignet beurteilt und auch davon abgesehen, diese Verpflichtung als „Hilfsinstrument“ aufzuerlegen, da die geforderten Informationen bislang von den betroffenen Betreibern in einer Form übermittelt worden seien, die eine getrennte Aufschlüsselung der Kosten ermöglicht habe.888 In Entscheidungen betreffend die Märkte für den entbündelten Zugang zu Teilnehmeranschlussleitungen für Originierung im Festnetz und für Terminierung im Festnetz der Telekom Austria AG wurde der Telekom Austria AG hingegen eine Verpflichtung zur getrennten Buchführung auferlegt.889 d) Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen Der Zugang zu Netzen auf der Vorleistungsebene ist ein zentraler Aspekt der sektorspezifischen Regulierung. Zwar sind Infrastruktureinrichtungen im Bereich der elektronischen Kommunikation vielfach als wesentliche Einrichtungen im Sinne der Essential Facilities-Doktrin anzusehen, sodass bestimmte Formen des Zugangs – insb die Zusammenschaltung zum Zweck der Terminierung und Sicherung der End-zu-End-Verbindung – grundsätzlich auch mit den Mitteln des allgemeinen Wettbewerbsrechtes durchgesetzt werden könnten,890 doch ist es zur Erreichung wirksamen nachhaltigen Wettbewerbs im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste in vielen Fällen weiterhin erforderlich, spezifische Verpflichtungen zur Zugangsgewährung vorzusehen. § 41 TKG 2003 (Art 12 ZugangsRL) betrifft dabei nur die Verpflichtung, Anträgen auf Zugang stattzugeben, während § 42 TKG 2003 (Art 13 ZugangsRL) die Möglichkeit vorsieht, auch Verpflichtungen im Hinblick auf die Entgelte für den Zugang festzulegen. Nach Art 12 Abs 1 ZugangsRL kann die Regulierungsbehörde Betreiber dazu verpflichten, „berechtigten Anträgen“891 auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, ua wenn sie der Auffassung ist, dass die Verweigerung des Zugangs oder unangemessene Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene behindern oder den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würde. Auch wenn § 41 Abs 1 TKG 2003 diese umfassende Formulierung nicht übernimmt, ist sie bei der Auslegung zu beachten: Die Zugangsverpflichtung ist demnach dann auf887 888

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Vgl dazu insb die detaillierten Vorschläge auf der Website der ERG, www.erg.eu.int. Bescheide M 15a/03-30, M 15b/03-31, M 15c/03-29, M 15d/03-33, M 15/e/03-30, jeweils vom 27.10.2004. Bescheide M 13/03-52 vom 27.10.2004; M 8a/03-30 vom 20.12.2004 und M 7/03-52 vom 20.12.2004. Siehe dazu schon oben Pkt V.B.1.b) sowie die Leitlinien über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln und die Zugangsmitteilung (insb Rz 49 ff und 83 ff). In der englischen Sprachfassung „reasonable requests“.

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zuerlegen, wenn und insoweit ohne Auferlegung dieser Verpflichtung eine Verweigerung oder auch „bloß“ eine Verzögerung oder sonstige Erschwerung des Zugangs zu erwarten wäre, durch die der Wettbewerb beeinträchtigt werden könnte. Die Verpflichtung kann sich auf alle Formen des Zugangs892 einschließlich der Zusammenschaltung893 beziehen. § 41 Abs 2 TKG 2003 hebt in einer demonstrativen Aufzählung die wesentlichsten Möglichkeiten von Zugangsverpflichtungen hervor. Diese sind von der Regulierungsbehörde entsprechend den konkret festgestellten Wettbewerbsproblemen unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gegebenenfalls entsprechend anzupassen. Nach § 41 Abs 2 Z 1 TKG 2003 kann die Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zum Netz und zu entbündelten Teilen desselben auferlegt werden. Dies betrifft Netzzugangsmöglichkeiten, soweit sie nicht ohnehin, wie etwa die Zusammenschaltung, unter die weiteren Punkte dieser Aufzählung fallen; erfasst ist nur der Zugang auf der Vorleistungsebene, also beispielsweise nicht der Zugang von Endkunden mittels Endgeräten an der allgemeinen Netzschnittstelle; Polster894 nennt als Beispiel für einen Netzzugang nach dieser Bestimmung den Zugang eines MVNO895 zum Funknetz eines Mobilfunkbetreibers. Der Zugang zu entbündelten Teilen eines Netzes bezieht sich vor allem auf die Teilnehmeranschlussleitung oder Teile davon, wie er bereits nach der EntbündelungsVO vom „gemeldeten Betreiber“896 bereitzustellen ist. Die TelekomControl-Kommission hat das Marktanalyseverfahren betreffend den Markt „Entbündelter Zugang einschließlich gemeinsamen Zugangs zu Drahtleitungen und Teilabschnitten davon für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten (Vorleistungsmarkt)“ mit Bescheid vom 27.10.2004 abgeschlossen;897 die der Telekom Austria AG in diesem Bescheid auferlegten spezifischen Verpflichtungen zur Zugangsgewährung samt den „Nebenverpflichtungen“ wie etwa zur Veröffentlichung eines Standardangebots entsprechen im Wesentlichen jenen Pflichten, die die Telekom Austria AG bereits zuvor als gemeldeten Betreiber898 nach der EntbündelungsVO getroffen hatten.899 892 893 894 895

896

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Im Sinne der Definition des § 3 Z 23 TKG 2003 bzw Art 2 lit a ZugangsRL. § 3 Z 25 TKG 2003 bzw Art 2 lit b ZugangsRL. In: Stratil, TKG, 167 (Anm 6). Mobile Virtual Network Operator (Virtueller Mobilnetzbetreiber): Dieser bietet Mobilfunkdienste unter Nutzung eines anderen Funknetzes, aber seines eigenen Kernnetzes, an. Für eine genauere Begriffsbestimmung des MVNO siehe auch Feiel/Felder, MR 2002, 249. Das ist nach Art 2 lit a der EntbündelungsVO der „Betreiber des öffentlichen Telefonfestnetzes, der von seiner nationalen Regulierungsbehörde als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht im Bereich der Bereitstellung öffentlicher Telefonfestnetze und entsprechender Dienste im Sinne von Anhang I Abschnitt 1 der Richtlinie 97/33/EG bzw. der Richtlinie 98/10/EG gemeldet wurde“. M 13/03-52. Nach Art 27 RahmenRL werden „gemeldete Betreiber“ im Sinne der EntbündelungsVO nach Abschluss des Marktanalyseverfahrens nicht mehr als „gemeldete Betreiber“ angesehen. Dies übersieht Polster, in: Stratil, TKG 168 f (Anm 7), wenn er meint, die Auferlegung einer Vorabverpflichtung gemäß § 41 Abs 2 Z 1 2. Fall TKG 2003 hätte „nur deklaratorischen Charakter“. Die TA ist demnach verpflichtet, Zugang zur TASL einschließlich zu Teilabschnitten der TASL, gemeinsamen Zugang (shared use) „und dafür notwendige Annex-Leistungen“, zB Kollokation (gemeinsame Nutzung von Einrichtungen), zu gewähren. Die Auferlegung einer Verpflichtung zur Entgeltkontrolle erfolgte in diesem Bescheid nicht, wohl aber zur Kostenrechnung nach § 42 Abs 1 TKG 2003.

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Marktrecht

§ 41 Abs 2 Z 2 TKG 2003 sieht weiters das Angebot bestimmter Dienste zu Großhandelsbedingungen zum Zweck des Vertriebs durch Dritte als mögliche spezifische Verpflichtung vor. Der Wiederverkauf von Kommunikationsdiensten war nach dem TKG 1997 zwar zulässig, ein Anspruch darauf, als Wiederverkäufer bestimmte Leistungen von einem (marktbeherrschenden) Netzoder Dienstebetreiber zum Weiterverkauf erhalten zu können, war jedoch nicht bzw allenfalls nur über die Gleichbehandlungspflicht nach § 34 TKG 1997900 durchsetzbar. Auch § 41 Abs 2 Z 2 TKG 2003 eröffnet nur dann einen Anspruch eines potenziellen Wiederverkäufers gegenüber einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn die Regulierungsbehörde diesem die „Resale“-Verpflichtung als spezifische Verpflichtung auferlegt.901 Besondere Erwähnung in der Aufzählung möglicher spezifischer Zugangsverpflichtungen findet auch die Verpflichtung, bereits gewährten Zugang zu Einrichtungen nicht nachträglich zu verweigern (§ 41 Abs 2 Z 3 TKG 2003). Dabei ist es unerheblich, auf welcher Rechtsgrundlage dieser Zugang gewährt wurde. Wie die Europäische Kommission bereits in der Zugangsmitteilung902 ausführte, stellt der Entzug des Zugangs durch ein Unternehmen mit beherrschender Stellung nach allgemeinem Wettbewerbsrecht in der Regel einen Missbrauch dar, sofern die Aufkündigung nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt ist. Im Zusammenhang mit einer allfälligen Aufhebung umfassenderer spezifischer Verpflichtungen zur Zugangsgewährung könnte es allerdings zweifelhaft sein, inwieweit daraus auch die Berechtigung zum Entzug eines bislang auf der Basis sektorspezifischer Verpflichtungen gewährten Zugangs abgeleitet werden könnte. In diesen Fällen wird es daher zweckmäßig sein, die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung bestehender Zugänge ausdrücklich nach § 41 Abs 2 Z 3 TKG 2003 festzulegen. Soweit die Telekom-ControlKommission in den bisher abgeschlossenen Marktanalyseverfahren eine allgemeine Verpflichtung zur Zusammenschaltung nach § 41 Abs 2 Z 9 TKG 2003 festgelegt hat, wurde die Aufrechterhaltung bestehender Zugänge nicht ausdrücklich angeordnet.903 § 41 Abs 2 Z 9 TKG 2003 nennt als weitere mögliche spezifische ZugangsVerpflichtung ausdrücklich die Zusammenschaltung von Netzen oder Netzeinrichtungen, also die physische und logische Verbindung öffentlicher Kommunikationsnetze, um Nutzern eines Unternehmens die Kommunikation mit Nutzern eines anderen Unternehmens oder den Zugang zu den von einem an900

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Siehe dazu VwGH 25.2.2004, 2002/03/0186 (die Entscheidung betrifft die Parteistellung in einem Verfahren gemäß § 34 TKG 1997, das zur Erzwingung des Wiederverkaufs der Anschlussleistung angestrebt worden war); zum Verfahren vor der TKK siehe den Kommunikationsbericht 2003, 66ff. Zum Resale-Anspruch nach deutschem („alten“) Recht vgl BVerwG 3.12.2003, 6 C 20.02, dazu Orthwein, K&R 2004, 275. Allgemein zu den mit einem solchen Anspruch verbundenen positiven und negativen Konsequenzen für den Markt Ruhle, MR 2004, 72. Rz 99 und 100, unter Bezugnahme insb auf EuGH, Rs 6 und 7/73, Commercial Solvents, Slg 1974, 223. Vgl zB den Bescheid vom 27.10.2004, M 15a/03-30; die Telekom-Control-Kommission geht demnach davon aus, dass ungeachtet der Nichtauferlegung dieser Verpflichtung das betroffene Unternehmen den bereits gewährten Zugang in Form der Zusammenschaltung nicht nachträglich verweigern werde.

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deren Unternehmen angebotenen Diensten zu ermöglichen.904 Diese Verpflichtung wurde von der Telekom-Control-Kommission in den Marktanalyseverfahren betreffend die Terminierung in einzelnen öffentlichen Mobiltelefonnetzen als einzige Zugangsverpflichtung auferlegt, wobei aus der Zusammenschaltungsverpflichtung eine Reihe von Nebenpflichten – etwa auch im Hinblick auf den für die Zusammenschaltung notwendigen Zugang zu bestimmten Netzfunktionen oder die Datenübermittlung – abzuleiten ist. Besondere Verpflichtungen betreffend offenen Zugang zu technischen Schnittstellen, Protokollen oder „anderen Schlüsseltechnologien, die für die Interoperabilität von Diensten oder Diensten für virtuelle Netze erforderlich sind“ (§ 41 Abs 2 Z 5 TKG 2003), ebenso wie die Schaffung der Voraussetzungen, die für die Interoperabilität von Ende-zu-Ende-Diensten notwendig sind, einschließlich der Bereitstellung von Einrichtungen für intelligente Netzdienste oder Roaming in Mobilfunknetzen (§ 41 Abs 2 Z 7 TKG 2003), die Gewährleistung des Zugangs zu Systemen für die Betriebsunterstützung oder ähnlichen Softwaresystemen, die zur Gewährleistung eines fairen Wettbewerbs bei der Bereitstellung von Diensten notwendig sind (§ 41 Abs 2 Z 8 TKG 2003), sowie die Verpflichtung zur Ermöglichung von Kollokation oder anderen Formen der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen wie Gebäuden, Kabelkanälen und Schächten (§ 41 Abs 2 Z 6 TKG 2003) können jedoch auch gesondert bzw über die Verpflichtung zur Zusammenschaltung hinausgehend auferlegt werden.905 Solche spezifischen Verpflichtungen werden vor allem dort von Bedeutung sein, wo Wettbewerbsprobleme nicht (nur) durch Verweigerung der Zusammenschaltung zu erwarten sind, sondern etwa auch durch restriktive Zugangsgewährung zu wesentlichen, für die netzübergreifende Diensteerbringung erforderlichen Einrichtungen wie etwa Datenbanken im Rufnummernbereich oder ähnliche unterstützende Betriebseinrichtungen. Im Bescheid der Telekom-Control-Kommission betreffend die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen im Vorleistungsmarkt „Terminierende Segmente von Mietleitungen“ wurde die allgemeine Verpflichtung zur (nichtdiskriminierenden) Zugangsgewährung insbesondere noch dadurch spezifiziert, dass der Zugang ungebündelt zu ermöglichen ist, dh dass der Nachfrager nicht verpflichtet werden darf, Dienste- und Netzelemente zu mieten und zu bezahlen, die er nicht nachgefragt hat.906 Bei der Auferlegung spezifischer Zugangsverpflichtungen muss die Regulierungsbehörde die Rechte eines Infrastruktureigentümers zur kommerziellen Nutzung seines Eigentums für eigene Zwecke und die Rechte anderer Diens904 905

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Siehe auch die Begriffsbestimmung in § 3 Z 25 TKG 2003 bzw Art 2 lit b ZugangsRL. Die Telekom-Control-Kommission sieht zB Kollokation als „Annex-Leistung“ (so im Bescheid betreffend den Markt für den entbündelten Zugang zur TASL, 27.10.2004, M 13/0352); im Fall der Märkte betreffend die Terminierung in einzelnen öffentlichen Mobiltelefonnetzen hat die Telekom-Control-Kommission ausdrücklich keine Kollokationsverpflichtung auferlegt, geht aber „davon aus“, dass die Verfahrenspartei gegebenenfalls die Kollokation ermöglichen wird (zB 27.10.2004, M 15a/03-30). 27.10.2004, M 12/03-54; weitere Detailverpflichtungen im Zugangsbereich betreffen ua den Zugang zu „Annexleistungen“ und die Ermöglichung der für den Zugang erforderlichen Kollokation.

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teanbieter auf Zugang zu Einrichtungen, die sie zum Erbringen konkurrierender Dienste benötigen, gegeneinander „abwiegen“.907 Nach § 41 Abs 3 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde daher insbesondere auch die technische und wirtschaftliche Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender Einrichtungen, die Möglichkeit der Gewährung des Zugangs im Hinblick auf die verfügbare Kapazität, die Anfangsinvestition des Eigentümers der Einrichtung unter Berücksichtigung der Investitionsrisiken und die Notwendigkeit zur langfristigen Sicherung des Wettbewerbs, sowie gewerbliche Schutzrechte oder Rechte an geistigem Eigentum und die Bereitstellung europaweiter Dienste zu berücksichtigen. Damit soll ein ausgewogenes Verhältnis zwischen „Infrastrukturwettbewerb“ und „Dienstewettbewerb“ angestrebt werden, was in weiterer Folge der übergeordneten Zielsetzung der Sicherstellung nachhaltiger, selbsttragender Wettbewerbsstrukturen bei gleichzeitiger Rückführung der Regulierungsdichte dienen soll.908 e) Verhandlungspflicht über die Zusammenschaltung Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht kann nach § 41 Abs 2 Z 4 TKG 2003 die spezifische Verpflichtung auferlegt werden, nach Treu und Glauben über Zugangsanträge zu verhandeln. Kein Regulierungsinstrument im engeren Sinne ist hingegen die alle Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze unabhängig von ihrer Marktstellung nach Art 4 Abs 1 ZugangsRL bzw § 48 Abs 1 TKG 2003 – somit unabhängig von einer Entscheidung der Regulierungsbehörde – treffende Verpflichtung, mit anderen Unternehmen auf Antrag über die Zusammenschaltung zu verhandeln. Kommt trotz der die Betreiber treffenden Verhandlungspflicht eine Vereinbarung binnen einer Frist von sechs Wochen nicht zustande, kann jeder der Beteiligten gemäß § 50 Abs 1 TKG 2003 die Regulierungsbehörde anrufen.909 In „begründeten Fällen“ – die im Sinne von Art 5 Abs 1 ZugangsRL wohl dann vorliegen, wenn dies zur Gewährleistung des End-zu-End-Verbunds von Diensten erforderlich ist – kann die Regulierungsbehörde gemäß § 50 Abs 2 TKG 2003 auch von Amts wegen ein Verfahren einleiten. f) Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang Voraussetzung für die Auferlegung dieser spezifischen Verpflichtungen nach § 42 TKG 2003 (Art 13 ZugangsRL) ist, dass die Regulierungsbehörde im Marktanalyseverfahren feststellt, dass ein Unternehmer mit beträchtlicher 907 908

909

Erwägungsgrund 19 zur ZugangsRL. Eine nachhaltige Wettbewerbsorientierung auf nachgelagerten Endnutzerdienstemärkten kann praktisch nur durch den Aufbau alternativer Netzinfrastruktur bewirkt werden. Anreize zum Aufbau alternativer Netzinfrastruktur sind aber nur dann gegeben, wenn durch regulatorische Eingriffe die Profitabilität von Investitionen in Infrastruktureinrichtungen nicht zu stark gesenkt wird. Näher zum Verhältnis von Infrastruktur- und Dienstewettbewerbern siehe auch Börnsen/Coppik, TKMR 2003, 317; Koenig/Loetz, TKMR 2004, 136 f; Koenig/Winkler, TKMR 2003, 171 ff; vgl auch das „Remedies-Paper“ (FN 871), 66 ff. Vgl dazu Art 5 Abs 4 ZugangsRL. Zum Verfahren siehe Pkt VII.E.

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Marktmacht seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen910 praktizieren könnte. In diesem Fall kann die Regulierungsbehörde dem Unternehmer Verpflichtungen betreffend Kostendeckung und Entgeltkontrolle einschließlich kostenorientierter Entgelte sowie Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden auferlegen. Die Entgeltfestlegung im Zusammenschaltungsbereich war nach dem früheren Rechtsrahmen der wohl umstrittenste Regelungsbereich, wie aus den zahlreichen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und des VwGH911 in diesem Zusammenhang deutlich wird. Nach der ZusammenschaltungsRL und deren Umsetzung durch das TKG 1997 und die ZVO waren marktbeherrschende Betreiber verpflichtet, Zusammenschaltungsleistungen auf Basis kostenorientierter Entgelte zu erbringen, wobei zur Ermittlung der kostenorientierten Entgelte die Methode zukunftsorientierter, langfristiger inkrementeller Durchschnittskosten912 herangezogen wurde913, die auch nach dem neuen Rechtsrahmen einer spezifischen Verpflichtung zu Grunde gelegt werden könnte. Dieser Methode liegen folgende Annahmen zugrunde:914 – Forward looking: Es werden die Kosten eines modernen effizienten Netzwerkes berücksichtigt. – Long run: Es wird ein sehr langer Zeithorizont, in dem das Investitionskapital und die Kapazität des Netzes beliebig verändert werden kann, betrachtet.

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Vor allem im Sinne eines „price squeeze“ (zweifacher Preisdruck oder Kosten-Preis-Schere), der dann vorliegt, wenn die dem Vorleistungsmarkt nachgeordneten – „downstream“ – Bereiche (zB der Retail-Bereich) des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht selbst nicht wirtschaftlich arbeiten könnte, wenn für die Nutzung des vorgelagerten – „upstream“ – Bereichs der den Wettbewerbern verrechnete Preis zu Grunde gelegt würde; so etwa wenn das monatliche, dem Teilnehmer verrechnete Grundentgelt für die TASL abzüglich der im RetailBereich anfallenden Kosten unter dem Preis des entbündelten Zugangs zur TASL liegt (vgl dazu die im Rahmen der allgemeinen Wettbewerbsaufsicht ergangene Entscheidung der Europäischen Kommission betreffend die Deutsche Telekom AG („TAL-Entscheidung“, FN 712). Zum Zusammenspiel von retail und wholesale und der konkreten Problematik der „Preis-Kosten-Schere“ vgl etwa Müller ua, Entgeltregulierung, 58 ff; vgl dazu auch die Zugangsmitteilung, Rz 117 bis 119. Siehe dazu insb das Erkenntnis des VwGH vom 11.12.2002, 2000/03/0190, betreffend die FLLRAIC-Kostenrechnung. Für einen Überblick der Regulierungspraxis auf diesem Gebiet im Jahr 2002/2003 vgl auch Röthler, MR 2002, 407 ff. FL-LRAIC (forward looking long run average incremental costs). Für die Zusammenschaltung nicht marktbeherrschender Betreiber waren nach der ZusammenschaltungsRL im Streitfall angemessene Bedingungen festzulegen und dadurch ein fairer Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien herbeizuführen, wobei sowohl die Gesetzesbzw Regulierungsziele der §§ 1 und 32 Abs. 1 TKG 1997 als auch die für die Entscheidung in einer Zusammenschaltungsstreitigkeit maßgeblichen Kriterien gemäß Art 9 Abs 5 und 6 und die Zielsetzungen des Art 9 Abs 1 der ZusammenschaltungsRL zu berücksichtigen waren (VwGH 18.3.2004, 2002/03/0164). Vgl Belfin/Lukanowicz, Positionspapier.

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– Average: Die Summe aller Netzkosten wird unter den Netzbetreibern, die das Netz nutzen, je nach Anteil gleich aufgeteilt. Dazu wird eine Durchschnittseinheit (Kosten pro Minute der Benützung) gebildet. – Incremental: Es werden die Kosten der Elemente berücksichtigt, die für die Leistungserbringung der Zusammenschaltung notwendig sind. Die Bewertung von Investitionen und damit der Opportunitätskosten915 erfolgt bei diesem Kostenberechnungsansatz nach Maßgabe der zukünftigen Erlöse. Für die Betrachtung wird eine sehr lange Zeitspanne herangezogen, während der das Investitionskapital beliebig verändert werden kann. Auch bereits vorhandene Kapazitäten werden als variabel betrachtet, da man langfristig, nicht zuletzt aufgrund der begrenzten Lebensdauer, das gesamte Netz zu ersetzen hat. Im Gegensatz zu den Grenzkosten, die die Kosten pro zusätzlicher Einheit darstellen, beziehen sich inkrementelle Kosten auf solche Kosten, die durch Veränderungen größerer Einheiten entstehen. Bei den Berechnungen der FL-LRAIC wird von der Annahme ausgegangen, dass ein Telekommunikationsnetz für das erforderliche Dienstleistungsniveau während der stärksten Verkehrsbelastung, die es bewältigen soll, ausgelegt sein muss. Hat nun ein Netz zu Spitzenzeiten Verkehr aus anderen zusammengeschalteten Netzen aufzunehmen, ist zusätzliche Kapazität erforderlich, um die gewünschte Dienstleistungsqualität zu gewährleisten. Zu Spitzenzeiten erfordert das zusätzliche Verkehrsvolumen eine entsprechende Erhöhung der Netzkapazität, wenn dieselbe Dienstleistungsqualität im Zielnetz aufrechterhalten werden soll. Kapazitätsinvestitionen stellen den Großteil der Zusatzkosten dar, die in einem Netz bei der Zustellung des zusammengeschalteten Verkehrs anfallen. Um sich mit dem FL-LRAIC-Ansatz möglichst nahe an die Kosten eines effizienten Betreibers anzunähern, gilt eine Reihe von weiteren Annahmen, die sich im wesentlichen auf die Faktoren der Bewertung einer Investition, die Kostenzurechnungen, Technologie, Netztopologie (Hierarchieebenen, Anzahl und Standorte der Vermittlungs- und Übertragungstechnik), Kapitalverzinsung und die Abschreibungen beziehen. In Abhängigkeit von den gewählten Annahmen ergeben sich schließlich mehrere Möglichkeiten zur Berechnung von FL-LRAIC. Dabei bedient man sich Kostenmodellen, die die komplexen Produktionsprozesse für Telekommunikationsprodukte bzw Dienstleistungen auf eine überschaubare Zahl von wesentlichen Beziehungen zwischen eingesetzten Produktionsfaktoren und dem Leistungsangebot reduzieren und sie in dieser Form abbilden.

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Als Opportunitätskosten bezeichnet man die im Fall knapper Produktionsfaktoren bei alternativer Verwendung erzielbarer Einnahmenüberschüsse, sog. Deckungsbeiträge (Seicht, Kostenrechnung, 45). Konkret zu den Opportunitätskosten der Netzinanspruchnahme Knieps, N&R 2004, 8.

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Beim Top-Down Ansatz geht man bei der Modellierung zunächst vom bestehenden Netz des marktbeherrschenden Unternehmens aus. Ausgangsbasis sind die bestehenden Informationen aus der Kostenrechnung bzw der Buchhaltung des Unternehmens. In weiterer Folge wird mit einer Modifizierung von Kostenstellen, Kostenträgern und aktivitätsorientierten Zurechnungen ein Modell nachgebildet, das einem effizienten Netzbetreiber entspricht. Dabei werden alle für die Zusammenschaltung nicht relevanten Kosten, wie etwa nicht direkt zurechenbare Kosten, Altlasten, Überkapazitäten oder Ineffizienzen, eliminiert. Da der Top-Down Ansatz auf tatsächlichen Kosten beruht und alle Kosten aktivitätsorientiert ermittelt werden, bietet er bei entsprechender Transparenz und Nachvollziehbarkeit einen guten Richtwert für die Höhe der FLLRAIC. Werden jedoch vorhandene Ineffizienzen nicht aus dem Modell eliminiert, so ergeben sich im Ergebnis zu hohe Werte für FL-LRAIC. Ein Top Down Ansatz sehr feiner Granularität und die Berücksichtigung vieler Kostenstellen und Abhängigkeiten ist jedoch äußerst komplex und intransparent. Vereinfachungen und Komplexitätsreduktionen bergen wiederum die Gefahr in sich, dass dem Gebot der Verursachungsgerechtigkeit nicht ausreichend entsprochen wird. Im Gegensatz dazu wird bei der Bottom-Up Berechnung nicht vom bestehenden Unternehmen ausgegangen. Mit Bottom-Up Kostenmodellen versucht man auf analytischer Basis zu bestimmen, welche Netzwerkelemente notwendig sind, um eine bestimmte Nachfrage effizient zu befriedigen. Dazu ist eine aufwendige technische Modellierung eines optimalen Netzes notwendig, bei der die Art, Zahl, Standorte der Netzknoten und die eingesetzte Vermittlungsund Übertragungstechnik für das Anschlus- und Vermittlungsnetz bestimmt werden. Nach der Modellierung erfolgt die Zurechnung von Kosten auf die einzelnen Netzwerkelemente. Durch entsprechende Berücksichtigung von allen zur Leistungserstellung notwendigen Kosten kann eine Annäherung an FL-LRAIC erreicht werden. Dieses Modell muss von starken Vereinfachungen ausgehen, da es in der Praxis nicht möglich ist, ein in ganz Österreich flächendeckendes Netz bis ins letzte Detail zu modellieren. Von zentraler Bedeutung für die Modellierung sind die zur Verfügung stehenden Daten. Sie bilden den Ausgangspunkt für die Dimensionierung des Netzes. Im folgenden Modellierungsprozess müssen realistische Wiederbeschaffungswerte in das Modell eingebracht werden. Der Bottom-Up Ansatz ist aufgrund seiner geringeren Komplexität transparenter und leichter nachvollziehbar als der Top-Down Ansatz. Je realitätsnäher bzw je feiner die Modellierung durchgeführt wird und je genauer die Angaben und Annahmen zur Netzstruktur, den Wiederbeschaffungswerten und den Betriebskosten sind, desto größer ist die Aussagekraft eines solchen Modells. Durch einen Abgleich der Ergebnisse der Top-Down und der Bottom-Up Modellierung (sog. Hybridmodell) können schließlich Näherungswerte für FLLRAIC für ein effizientes Netz bestimmt werden. Dabei wird das Bottom-Up Modell durch die Erkenntnisse des Top-Down Modells verfeinert, und es werden verschiedene Annahmen für die Inputgrößen überprüft. Durch die BottomUp Modellierung ist es auch möglich, die Plausibilität einiger Ergebnisse des Top-Down Modells zu untersuchen.

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Die FL-LRAIC-Methode stellt auch nach dem neuen Rechtsrahmen eine geeignete Methode zur Berechnung kostenorientierter Zugangs- bzw Zusammenschaltungsentgelte dar, zumal auch die Verpflichtung der Regulierungsbehörde nach § 42 Abs 1 TKG 2003, den Investitionen des Betreibers Rechnung zu tragen und es ihm zu ermöglichen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken zu erwirtschaften, keine Abweichung vom Grundsatz, lediglich die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen, bedeutet.916 Die angemessene Kapitalverzinsung einschließlich der Risikoprämie wird in der FL-LRAIC-Kostenrechnung über den Kapitalzinssatz berücksichtigt. Eine detaillierte Darstellung der Kostenrechnungs-Methodik insbesondere im Rahmen des FLLRAIC-Ansatzes erfolgt in der von der ERG vorgeschlagenen Neufassung der Kostenrechnungsempfehlung.917 In den Marktanalyse-Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission betreffend die Vorleistungsmärkte wurde sowohl für die Märkte für die Terminierung in einzelne öffentliche Mobiltelefonnetze sowie in das Festnetz der Telekom Austria AG, für den Markt für die Originierung im Festnetz als auch für den Markt betreffend den entbündelten Zugang zur TASL eine Verpflichtung zur Kostenorientierung auferlegt, wobei ausdrücklich die Methode FL-LRAIC angeordnet wurde.918 In der Entscheidung betreffend den Markt für terminierende Segmente von Mietleitungen wird für den unmittelbaren Zugang eine Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, hinsichtlich der Annexleistungen jedoch die Orientierung an den Ist-Kosten festgelegt.919 In den Entscheidungen betreffend die Festnetzterminierung in einzelne Netze (außer in jenes der Telekom Austria AG) wurde die Verpflichtung zur Verrechnung eines Entgelts nach dem Vergleichsmarktkonzept festgelegt.920 Nach § 42 Abs 2 TKG 2003 hat das zur Kostenorientierung verpflichtete Unternehmen nachzuweisen, dass sich seine Entgelte „aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite“ errechnen. Zur Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung kann die Regulierungsbehörde auch eine von der Kostenberechnung des betreffenden Unternehmens unabhängige Kostenrechnung – „regulatorische Kostenrechnung“ – anstellen. Ordnet die Regulierungsbehörde eine Anpassung der Entgelte an, so kann sie dabei auch Ent-

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Vgl dazu auch Erwägungsgrund 20 zur ZugangsRL, wonach die Methode der Kostendeckung auf die Umstände abgestimmt sein sollte und das Erfordernis berücksichtigen sollte, die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern, um für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein. Auch der VwGH hat – im Zusammenhang mit den nach § 23 Abs 2 TKG 2003 (Art 30 Abs 2 UniversaldienstRL) kostenorientiert zu vereinbarenden Entgelten aus Anlass einer Nummernübertragung – festgehalten, dass die zur „Kostenorientiertheit“ nach der früheren Rechtslage aufgestellten Grundsätze herangezogen werden können (VwGH 31.1.2005, 2004/03/0151). Siehe insb im Anhang dieser Empfehlung. Bescheide M 13/03-52, M 15a/03-30 ua vom 27.10.2004. Bescheid vom 27.10.2004, M 12/03-54; Bescheide M 8a/03-30 und M 7/03-52 vom 20.12.2004. Dieses Entgelt hat sich am Entgelt der Telekom Austria AG für die regionale Terminierung zu orientierten; vgl die Bescheide 8b-h/03 vom 20.12.2004.

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gelte berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten („Benchmarking“). Wird einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eine Kostenrechnungsmethode vorgeschrieben, so hat die Regulierungsbehörde gemäß § 42 Abs 3 TKG 2003 eine Beschreibung der Kostenrechnungsmethode zu veröffentlichen, und ihre Anwendung selbst oder durch eine von ihr beauftragte qualifizierte unabhängige Stelle jährlich zu überprüfen.921 Auch das Prüfergebnis ist von der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen. g) Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endkunden Die §§ 43 bis 46 TKG 2003 regeln spezifische Verpflichtungen, die den Unternehmern im Hinblick auf die Endkundenmärkte auferlegt werden können; sie setzen damit im Wesentlichen Art 17 bis 19 UniversaldienstRL um. Auch wenn Ausgangspunkt dieser Regelungen der Wettbewerb auf den Endkundenmärkten ist, dienen diese Maßnahmen nicht nur dem Schutz der Nutzer vor Marktmachtmissbrauch, sondern ebenso dem Schutz von (potenziellen) Wettbewerbern, durch deren Angebot die Zielsetzungen des Regulierungsrahmens erst erreicht werden können. Im Hinblick auf die als aufwändiger und eingriffsintensiver empfundene Regulierung von Endkundenmärkten im Vergleich zu Vorleistungsmärkten wurde ein ausdrücklicher Vorrang der Regulierung auf Vorleistungsebene festgeschrieben. Demnach setzt die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen auf einem Endnutzermarkt nach § 43 Abs 1 TKG 2003 voraus, dass die Regulierungsbehörde zunächst in einem Marktanalyseverfahren festgestellt hat, dass auf dem relevanten Endnutzermarkt kein wirksamer922 Wettbewerb herrscht und dass spezifische Verpflichtungen auf Vorleistungsmärkten sowie die Verpflichtung zur Ermöglichung von Betreiber(vor)auswahl nach § 46 TKG 2003 nicht zur Erreichung der Regulierungsziele des TKG 2003 führen würden.923 Im Rahmen der Marktanalyse hat sich die Regulierungsbehörde daher zunächst damit auseinander zu setzen, ob und inwieweit chancengleicher und funktionsfähiger Wettbewerb auf den Endkundenmärkten auch allein durch die Regulierung der Vorleistungsmärkte erreicht werden kann; dazu sind gegebenenfalls alternative Möglichkeiten der Auferlegung spezifischer Vorleistungspflichten und deren Auswirkungen in Erwägung zu ziehen. Die in § 43 Abs 2

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Die Überprüfung der Kostenrechnung ist in § 117 TKG 2003 (für den Telekommunikationsbereich) nicht ausdrücklich der Telekom-Control-Kommission zugewiesen; da es dabei nicht um die Auferlegung einer spezifischen Verpflichtung, sondern um deren Überprüfung geht, wird dies gemäß § 115 TKG der RTR obliegen (vgl auch Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz, 165). § 43 Abs 1 TKG 2003 setzt voraus, dass auf dem relevanten Endkundenmarkt „kein Wettbewerb herrscht“; dies ist im Hinblick auf § 37 Abs 1 TKG 2003 sowie Art 17 Abs 1 lit a UniversaldienstRL jedoch dahingehend zu verstehen, dass damit auf den „wirksamen Wettbewerb“ abzustellen ist. Näher zu den Hintergründen und Annahmen dieser politisch gewollten Zurückführung einer durchgängigen Regulierung von Endkundendienstleistungsmärkten Koenig/Loetz, TKMR 2004, 140 f.

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und 3 TKG 2003 demonstrativ angeführten möglichen spezifischen Verpflichtungen sind demnach „als letztes Mittel“924 anzusehen. § 43 Abs 2 TKG 2003 zählt sehr allgemein mögliche Verhaltenspflichten auf; demnach könnten spezifische Verpflichtungen insbesondere beinhalten, dass es das betroffene Unternehmen unterlässt, überhöhte Preise zu verlangen, den Eintritt neuer Marktteilnehmer zu behindern, Kampfpreise zur Ausschaltung des Wettbewerbs anzuwenden, bestimmte Endnutzer unangemessen zu bevorzugen oder Dienste ungerechtfertigt zu bündeln.925 Um diese Verpflichtungen operationalisierbar – insb auch für die betroffenen Endnutzer und Wettbewerber des verpflichteten Unternehmers überprüfbar – zu machen, wird eine allfällige Anordnung wohl deutlich konkreter ausfallen müssen, sofern sie nicht ohnedies auf die in § 43 Abs 3 TKG 2003 angeführten spezifischen Verpflichtungen der Entgeltkontrolle (Einhaltung von Obergrenzen bei Endnutzerpreisen oder Kontrolle von Einzeltarifen) abstellt. In der Praxis hat die TelekomControl-Kommission in den Endkundenmärkten Zugang (von Privatkunden und Nichtprivatkunden) zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden sowie für Inlandsgespräche von Privatkunden und Nichtprivatkunden ganz allgemein – ohne nähere Differenzierung – eine Genehmigungspflicht für AGB und Entgelte festgelegt.926 Eine „Entgeltkontrolle“ kann sowohl an den Kosten des betreffenden Unternehmens als auch an Benchmarks, also an Preisen auf vergleichbaren Märkten, orientiert werden. Ein Unternehmen, das zu einer „Entgeltkontrolle“ nach § 43 TKG 2003 verpflichtet ist, hat dazu Kostenrechnungssysteme einzusetzen, deren Format und anzuwendende Berechnungsmethode von der Regulierungsbehörde angeordnet werden kann.927 Wird einem Unternehmer nach § 43 TKG 2003 die Verpflichtung auferlegt, seine Entgelte und/oder AGB von der Regulierungsbehörde genehmigen zu lassen, so sieht § 45 TKG 2003 dafür spezifische Verfahrensvorschriften vor.

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So Erwägungsgrund 26 zur UniversaldienstRL. Die Erl zur RV 128 BlgNR 22 GP, führen dazu aus, dass diese Verpflichtungen sowohl die Genehmigung von Entgelten als auch von AGB beinhalten können; dies ist insoweit einschränkend zu verstehen, als eine Genehmigungspflicht im Rahmen einer spezifischen Verpflichtung nach dieser Bestimmung nur auferlegt werden kann, soweit sie der Art des festgestellten Problems entspricht und verhältnismäßig ist (vgl Art 17 Abs 2 UniversaldienstRL). Eine generelle Genehmigungspflicht für AGB wird daher kaum als geeignete Regulierungsmaßnahme nach dieser Bestimmung in Betracht kommen; allenfalls werden Verpflichtungen zur transparenten Gestaltung oder dergleichen zielführend sein. Das Remedies-Paper der ERG (FN 871) erwähnt AGB-Genehmigungspflichten unter den in Betracht kommenden Regulierungsmaßnahmen nicht ausdrücklich. Auch die weiteren besonderen Vorschriften für die AGB-Genehmigung in § 45 TKG 2003, insb dessen Abs 6, werden – auch auf Grund des Widerspruchsverfahrens nach § 25 TKG 2003 – daher wohl keine besondere Bedeutung erlangen. Vgl die Bescheide M1/03 und M 2/03 vom 20.12.2004, M 6/03 vom 4.2.2005, sowie M 3/03 und M 4/03 vom 21.2.2005. Wie auch im Falle der Anordnung von Kostenrechnungsmethoden im Vorleistungsbereich nach § 42 TKG 2003 ist auch für das Kostenrechnungssystem zur Rechtfertigung von Entgelten auf Endkundenmärkten eine Überprüfung durch die Regulierungsbehörde oder durch von ihr beauftragte Dritte vorgesehen.

Sektorspezifisches Wettbewerbsrecht

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Nach diesen Vorschriften hat die Regulierungsbehörde über einen Genehmigungsantrag innerhalb von acht Wochen zu entscheiden. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Entscheidung – dh wird die Entscheidung innerhalb dieser Frist nicht zugestellt – gelten die Entgelte bzw AGB als genehmigt, wobei jedoch der Fristenlauf gehemmt ist, so lange die für die Genehmigung erforderlichen Unterlagen und Nachweise, über die die Regulierungsbehörde den Antragsteller binnen drei Wochen nach Antragseinbringung zu informieren hat, nicht beigebracht werden.928 Wesentliche Modifikationen des Antrags lösen neuerlich den Lauf der achtwöchigen Frist aus.929 Nach § 43 Abs 3 TKG 2003 sind genehmigungspflichtige Entgelte „unter Bedachtnahme auf die nach § 43 Abs 2 und 3 verhängten Maßnahmen, die zu erfüllenden Aufgaben und die Ertragslage“ festzulegen; nach Abs 4 können auch Festlegungen in Form von Tarifentwicklungen („price caps“) getroffen werden. Beiden Absätzen, die materiell aus dem System starrer Verpflichtungen, wie sie im TKG 1997 gegeben waren, übernommen wurden930, wird angesichts der umfassenden Möglichkeiten der Regulierungsbehörde, die aufzuerlegende Verpflichtung bereits nach § 43 TKG 2003 detailliert zu umschreiben, wohl keine wesentliche Bedeutung zukommen. § 45 Abs 5 TKG 2003 legt ausdrücklich die Möglichkeit fest, die Genehmigung von Entgelten mit bestimmten Nebenbestimmungen zu versehen; im Ergebnis werden damit Festlegungen über die konkrete Ausgestaltung spezifischer Verpflichtungen nach § 43 TKG 2003 gewissermaßen einer weiteren Entscheidung vorbehalten; derartige Nebenbestimmungen könnten auch bereits in der Verpflichtung nach § 43 TKG 2003 enthalten sein. Die vorgesehenen Nebenbestimmungen beziehen sich auf Probleme, die in der Regulierungspraxis aufgetreten sind, insbesondere im Zusammenhang mit der von der Regulierungsbehörde im Genehmigungsverfahren nicht vollständig berücksichtigbaren Einführung oder Auflassung von (genehmigten) Tarifen.931 Wie auch die spezifische Verpflichtung zur Entgeltgenehmigung selbst, unterliegt auch ihre nähere Ausgestaltung durch Nebenbestimmungen in der konkreten Genehmigungsentscheidung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.932 h) Bereitstellung eines Mindestangebots von Mietleitungen Nach § 44 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde einem Unternehmen, das „auf dem Markt für die Bereitstellung eines Teils oder der Gesamtheit des Mindestangebots an Mietleitungen“ über beträchtliche Marktmacht verfügt, nach den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung, Kostenorientierung und Transparenz die Bereitstellung eines Mindestangebots an Mietleitungen aufzuerlegen.

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Dieses Verfahren ist § 18 Abs 6 TKG 1997 idF BGBl I 2000/26 nachgebildet, vgl dazu Feiel/ Lehofer, MR 2000, 117. VwGH 8.9.2004, 2000/03/0360. Vgl § 18 Abs 6 und 7 TKG 1997 idF BGBl I 2000/26. Vgl dazu Lehofer, Entstaatlichung, 211. Nach § 45 Abs 5 TKG 2003 dürfen Nebenbestimmungen nur auferlegt werden, soweit die Erreichung effektiven Wettbewerbs dies erfordert.

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Marktrecht

Was unter dem „Mindestangebot“ zu verstehen ist, ergibt sich aus Art 18 UniversaldienstRL in Verbindung mit Art 17 RahmenRL und dem nach dieser Bestimmung von der Europäischen Kommission zu veröffentlichenden Verzeichnis von Normen; derzeit umfasst das Mindestangebot analoge 2- und 4-Drahtleitungen normaler und besonderer Qualität, sowie digitale Mietleitungen mit 64 kbit/s sowie mit 2 MB/s strukturiert und unstrukturiert.933 § 44 Abs 2 TKG 2003 verzichtet zunächst auf detaillierte Festlegungen zu den von der Regulierungsbehörde aufzuerlegenden Verpflichtungen und verweist allgemein auf die „einschlägigen internationalen Vorschriften“, im Wesentlichen also Art 18 und Anhang VII der UniversaldienstRL. Nach § 44 Abs 3 TKG 2003 unterliegen jedoch Entgelte und AGB für das Mindestangebot an Mietleitungen generell der Genehmigungspflicht der Regulierungsbehörde.934 Anhang VII der UniversaldienstRL sieht ein zwingendes Genehmigungsverfahren nicht vor, wohl aber die Verpflichtung der Regulierungsbehörde, ua die Einhaltung der Grundsätze der Kostenorientierung und Nichtdiskriminierung sicherzustellen. Darüber hinaus werden auch spezifische Transparenzverpflichtungen vorgesehen, insbesondere zur Veröffentlichung – in leicht zugänglicher Form – von technischen Merkmalen, Tarifen (einschließlich allfälliger „gestaffelter Gebühren“935) und Lieferbedingungen.936 Die Telekom-Control-Kommission hat die Marktanalyse am Endkundenmarkt „Mindestangebot an Mietleitungen mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich 2 Mbit/s“ abgeschlossen und die Telekom Austria AG als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht identifiziert; diesem Unternehmen wurden auch die in Anhang VII zur UniversaldienstRL angeführten Verpflichtungen auferlegt.937 i) Betreiber(vor)auswahl Die Möglichkeit von Endkunden eines marktbeherrschenden Festnetzbetreibers, für die Führung von Telefongesprächen andere Betreiber (Verbindungsnetzbetreiber) auszuwählen,938 war ein wesentlicher Treiber des Wettbewerbs am Telekommunikationsmarkt.939 Auch nach dem neuen Rechtsrahmen ändert sich an der Verpflichtung eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht 933 934

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Siehe den Beschluss über das Mindestangebot an Mietleitungen. Für das Verfahren vor der Regulierungsbehörde gelten die bereits bei den Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf Dienste für Endnutzer nach § 43 TKG 2003 dargestellten Regelungen des § 45 TKG 2003. Auch hinsichtlich der Verpflichtungen betreffend das Kostenrechnungssystem verweist § 44 TKG 2003 auf § 43 TKG 2003. In der Regel wird es sich dabei um Mengenrabatte handeln; auch andere regelmäßig gewährte Rabatte sind jedenfalls in den Tarifen anzugeben; sämtliche Tarife – einschließlich Rabatte – sind nichtdiskriminierend anzuwenden. AGB mit bestimmten, in Anhang VII zur UniversaldienstRL angeführten Mindestinhalten. Bescheid vom 27.10.2004, M 10/03-52. Durch Wahl einer Auswahlkennzahl (10xx, vgl § 96 KEM-V) im Einzelfall (Call-by-Call-Carrier Selection) oder durch dauerhafte Voreinstellung (Carrier Pre-Selection). Nach dem Kommunikationsbericht 2003, 164f, hatten bis September 2003 mehr als 900.000 Teilnehmer von der Möglichkeit der Carrier Pre-Selection Gebrauch gemacht.

Sektorspezifisches Wettbewerbsrecht

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„bei der Bereitstellung des Anschlusses an das feste öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an festen Standorten“ zur Ermöglichung der Betreiber(vor)auswahl materiell nichts. War die Verpflichtung nach der vor dem TKG 2003 geltenden Rechtslage allerdings unmittelbar aus dem Gesetz bzw der NVO abzuleiten, so bedarf es nach § 46 TKG 2003 (Art 19 UniversaldienstRL) der ausdrücklichen Auferlegung dieser Verpflichtung durch die Regulierungsbehörde.940 Diese hat allerdings, anders als bei den spezifischen Verpflichtungen im Vorleistungsbereich und nach § 43 TKG 2003 diesbezüglich keinen Ermessensspielraum: Besteht auf dem erwähnten „Marktverbund“941 kein wirksamer Wettbewerb, so ist die Verpflichtung zur Ermöglichung der Bertreiber(vor)auswahl zwingend anzuordnen.942 § 46 Abs 2 TKG 2003 legt fest, dass Entgelte für Zugang sowie Einrichtungsgebühren im Zusammenhang mit Betreiber(vor)auswahl kostenorientiert festzulegen sind. Dies betrifft die zwischen Netzbetreibern im Zusammenhang mit der Einrichtung von Betreiber(vor)auswahl zu verrechnenden Entgelte, die im Regelfall im Rahmen von Zusammenschaltungsvereinbarungen bzw -anordnungen943 festgelegt werden. Die in Art 19 Abs 3 UniversaldienstRL ebenfalls vorgesehene Verpflichtung der Regulierungsbehörde, dafür zu sorgen, dass „etwaige direkte Gebühren für die Verbraucher diese nicht abschrecken, diese Dienstemerkmale in Anspruch zu nehmen“, wurde im TKG 2003 nicht ausdrücklich übernommen, wird aber im Rahmen der nach § 43 TKG 2003 aufzuerlegenden spezifischen Verpflichtungen zu berücksichtigen sein. j) Weitere Regulierungsinstrumente „Bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände“ kann die Regulierungsbehörde gemäß § 47 Abs 1 TKG 2003 mit Zustimmung der Europäischen Kommission Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auch andere als die in den §§ 38 bis 42 festgelegten Verpflichtungen in Bezug auf Zugang auferlegen.944 Diese Bestimmung geht auf Art 8 Abs 3 ZugangsRL zurück, wo auch das von der Europäischen Kommission bei der Entscheidung über den Antrag der Regulierungsbehörde einzuhaltende Komitologieverfahren geregelt ist. Außergewöhnliche Umstände könnten dann vorliegen, wenn die Ziele des § 1 Abs 2 TKG 2003 bzw des Art 8 RahmenRL ungeachtet der Anwendung der ausdrücklich geregelten spezifischen Verpflichtungen nicht erreicht werden könnten. In An940

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Vgl dazu die Bescheide der Telekom-Control-Kommission M 1/03 und M 2/03 vom 20.12.2004. Märkte 1 bis 6 der Märkteempfehlung bzw § 1 Z 1 bis 6 TKMVO 2003. Die Ermöglichung der Betreiber(vor)auswahl in anderen Netzen (vor allem Mobilnetzen) oder – nach Art 19 Abs 2 UniversaldienstRL – „auf andere Art und Weise“ (als durch Wahl einer Kennzahl oder Voreinstellung) könnte nur als Zugangsverpflichtung nach § 41 TKG 2003 angeordnet werden; da aber diesbezüglich auch keine Märkte abgegrenzt sind, wird dies jedenfalls in einem absehbaren Zeitraum nicht zu erwarten sein. Nach § 41 Abs 3 TKG 1997, nunmehr nach § 50 bzw 121 Abs 3 TKG 2003. Kritik daran übt Lust, JAP 2003/2004, 59, der bei seiner Polemik allerdings übersieht, dass die Ausübung einer gesetzlich – in Umsetzung einer klaren Richtlinienbestimmung – vorgesehenen Entscheidungskompetenz schon per definitionem keine Überschreitung der gesetzlichen Kompetenz darstellt.

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Marktrecht

betracht der ohnehin weit gefassten Möglichkeiten zur Auferlegung spezifischer Verpflichtungen betreffend den Zugang, insbesondere nach §§ 41 und 42 TKG 2003 (Art 12 und 13 ZugangsRL), sind Anwendungsfälle für diese Bestimmung jedenfalls derzeit nicht absehbar. k) Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen ohne Vorliegen von Marktbeherrschung In Ausnahmefällen kann die Regulierungsbehörde auch Unternehmen, die nicht über beträchtliche Marktmacht verfügen, bestimmte spezifische Verpflichtungen auf der Vorleistungsebene auferlegen. Dafür kommen nach § 47 Abs 2 TKG 2003 Verpflichtungen in Betracht, die ein Betreiber von Kommunikationsnetzen oder -diensten im Rahmen eines Frequenzzuteilungsverfahrens eingegangen ist,945 technische Bedingungen für Betreiber, denen Zugang gewährt wurde, soweit dies erforderlich ist, um den normalen Betrieb des Netzes sicherzustellen,946 sowie Verpflichtungen, die zur Erfüllung internationaler Verpflichtungen erforderlich sind.

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Vgl Art 6 Abs 1 iVm Teil B, Punkt 7, des Anhangs zur GenehmigungsRL; dies betrifft zB Verpflichtungen betreffend Roaming oder Resale. Vgl Art 5 Abs 1 und 2 ZugangsRL.

VI. UNIVERSALDIENST UND NUTZERRECHTE A. Universaldienst 1. Einleitung – sozialpolitischer Hintergrund Das Universaldienstregime beruht auf einem sozialpolitischen Konzept, nach dem bestimmte Kommunikationsdienste für die volle Teilnahme am wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Leben erforderlich sind und daher jedermann Zugang zu ihnen haben sollte.947 Weil der Markt aus sich heraus948, aufgrund der besonderen technischen und ökonomischen Gegebenheiten des Kommunikationssektors949, ein solches Angebot an Basiskommunikationsdienstleistungen nicht gewährleisten kann, trägt nach diesem sozialpolitischem Konzept der Staat die Verantwortung dafür, eine bestimmte Grundversorgung der Bevölkerung mit Kommunikationsdienstleistungen sicherzustellen.950 Vor der Öffnung der Telekommunikationsmärkte ist der Staat dieser Verantwortung nachgekommen, indem er – quasi im Gegenzug zur Gewährung von Monopolrechten – die staatliche Fernmeldeorganisation951 verpflichtet hat, Basistelekommunikationsdienste für die gesamte Bevölkerung zu gleichen und erschwinglichen Bedingungen zu erbringen.952 Aufgrund ihres Monopolstatus konnte die staatliche Fernmeldeorganisation Defizite, die ihr aus dieser Verpflichtung, etwa bei der Versorgung der Bevölkerung in Randgebieten, entstanden sind, mit in Ballungsgebieten lukrierten Gewinnen quersubventionieren. 947

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Umfassend zum Universaldienstkonzept im Telekommunikationsbereich Windhorst, Universaldienst, 112 ff. Gemeint ist hier, dass die Marktkräfte alleine das gewünschte Mindestangebot an Telekommunikationsdienstleistungen für die Gesellschaft nicht bereitstellen können. Zu den besonderen technischen und ökonomischen Gegebenheiten von Infrastruktursektoren siehe etwa Borrmann/Finsinger, Regulierung, insb 100 ff. Ausführlich zum sozialpolitischen Hintergrund des Universaldienstkonzepts Hermes, Infrastrukturverantwortung, 235 ff. Diese Verantwortung ist in Deutschland (anders als in Österreich) auch verfassungsrechtlich verankert. In Österreich die Post- und Telegrafenverwaltung, später die PTA. So gesehen hat der Staat die Dienste selbst erbracht. Deshalb ist auch von der sog Eigenerbringung oder Erfüllungsverantwortung im Gegensatz zur heute bestehenden Gewährleistungsverantwortung die Rede. Allgemein zur Erfüllungs- und Gewährleistungsverantwortung Holoubek, VVDStRL 60, 513 ff.

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Universaldienst und Nutzerrechte

Mit der Öffnung der Telekommunikationsmärkte ist es für den Staat freilich viel komplexer geworden, seine Verantwortung für eine Grundversorgung der Bevölkerung mit Kommunikationsdienstleistungen wahrzunehmen. In einem wettbewerbsorientierten Umfeld hat er die privaten Marktteilnehmer zu verpflichten, bestimmte Basistelekommunikationsdienste für jedermann zu erbringen, dabei aber gleichzeitig sicherzustellen, dass diese Verpflichtung die Entwicklung des freien Marktes nicht hemmt, dh zu keinen Wettbewerbsverzerrungen führt.953 Das erfordert einen Regelungsrahmen, der festlegt, – – – –

welche Dienste die privaten Marktteilnehmer unter welchen Bedingungen verpflichtend zu erbringen haben, kurz was der Umfang des Universaldienstes ist; welcher Marktteilnehmer den Universaldienst de facto zu erbringen hat bzw nach welchem Verfahren der/die Universaldiensterbringer zu ermitteln ist/sind; wer den Universaldienst finanziert, dh wie etwaige durch die Erbringung des Universaldienstes entstandene Kosten zu tragen sind und schließlich wie die effektive Durchsetzung dieser Universaldienstverpflichtungen zu erfolgen hat.

Diese Regelungen sind im neuen Rechtsrahmen für die Kommunikationsmärkte auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene in der UniversaldienstRL954 und auf innerstaatlicher Ebene im 4. Abschnitt des TKG 2003 enthalten. Sie werden unter dem Begriff des Universaldienstregimes zusammengefasst. 2. Umfang und Begriff des Universaldienstes a) Universaldienst – Marktergänzung und Grundversorgung Der Umfang und damit auch der Begriff des Universaldienstes bezeichnet jene Dienste, zu denen alle Endnutzer955 zu bestimmten Bedingungen, dh in einer festgelegten Qualität und zu einem bestimmten Preis Zugang haben sollen. Da das Konzept des Universaldienstes nur auf eine Grundversorgung der Bevölkerung ausgelegt ist, es also nicht eine Verfügbarkeit und Angebotsvielfalt an Kommunikationsdienstleistungen generell sicherstellen, sondern bloß Defizite in der Versorgung mit Basiskommunikationsdienstleistungen verhin-

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Der Regelungsrahmen für die Telekommunikation beruht grundsätzlich auf der Prämisse, dass die Bedürfnisse der Nutzer mit Hilfe des Wettbewerbs und der Marktkräfte am wirksamsten befriedigt werden können. Den nationalen Regulierungsbehörden kommen zwar die erforderlichen Befugnisse zu, in den Markt regulatorisch einzugreifen, um die Interessen der Nutzer zu schützen; allerdings nur, wenn dies notwendig ist. Der Universaldienst ist demnach auf eine Weise zu verwirklichen, die zu möglichst geringen Marktverzerrungen führt. So etwa im 9. Umsetzungsbericht, 38 f. Zur Marktkompatibilität des Universaldienstkonzepts siehe auch Hoffmann-Riem/Eifert, Innovation, 43 ff; Schweitzer, Daseinsvorsorge, 278 ff. Überblicksmäßig zur neuen UniversaldienstRL siehe Pkt II.B.3.c). Die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung ist ein wesentlicher Bestandteil des Universaldienstkonzepts. Die Sicherstellung der Verfügbarkeit für jedermann ist in Art 3 Abs 1 UniversaldienstRL und § 26 Abs 1 TKG 2003 festgehalten.

Universaldienst

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dern soll,956 ist der Umfang des Universaldienstes auf ein sehr enges Spektrum an Dienstleistungen beschränkt. Er umfasst lediglich ein Mindestangebot an Diensten. Welche Dienste zu diesem Mindestangebot zählen, hängt im Wesentlichen davon ab, was man zu einem bestimmten Zeitpunkt als grundlegende Bedürfnisse in der Kommunikation betrachtet.957 Eine rechtliche Definition dieses Mindestangebots und damit des Umfanges des Universaldienstes ist erstmals zum Zeitpunkt der Öffnung der Telekommunikationsmärkte im Jahr 1997/1998 erfolgt958 und trotz der rasanten technischen und ökonomischen Entwickungen der letzten Jahre im Kommunikationssektor bis heute im Wesentlichen unverändert geblieben.959 Die Erweiterung des Umfangs des Universaldienstes ist zwar im Zuge der Erlassung des neuen Maßnahmenpakets für die Kommunikationsmärkte, insb auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene intensiv diskutiert worden,960 hat dann aber letztendlich keinen Niederschlag in der neuen UniversaldienstRL gefunden. Die EG hat sich vielmehr dafür entschieden, in erster Linie um den Kommunikationsmarkt nicht übermäßig zu belasten,961 bestimmte, in nächster Zukunft zweifellos erforderliche Maßnahmen, wie zB die Versorgung sämtlicher öffentlicher Schulen mit einem Internetzugang, nicht über das Universaldienstkonzept, sondern über ihre sonstigen Politiken in der Informationsgesellschaft durchsetzen.962 Der Universaldienst soll weiterhin bloß die grundlegendsten Kommunikationsbedürfnisse in unserer Gesellschaft befriedigen und insofern

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Eine darüber hinausgehende Versorgung der Bevölkerung, also die Verfügbarkeit öffentlich zugänglicher, hochwertiger Kommunikationsdienste und eine Angebotsvielfalt hat der Markt zu gewährleisten. Das Universaldienstregime soll nur für jene Fälle zur Anwendung kommen, in denen die Bedürfnisse der Endnutzer durch den Markt nicht ausreichend befriedigt werden können. Vgl Art 1 Abs 1 UniversaldienstRL, der den Anwendungsbereich und die Ziele der UniversaldienstRL festlegt. Bei der Universaldienstregulierung handelt es sich insofern um eine Marktergänzung, um eine Regulierung für den Fall des Marktversagens. Dazu näher Hoffmann-Riem/Eiffert, Innovation, 43. Erwägungsgrund 25 der UniversaldienstRL, wonach bei der Festlegung des Umfangs des Universaldienstes auf die gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen Bedacht zu nehmen ist, sowie darauf, dass der Umfang des Universaldienstes dem entspricht, was der großen Mehrheit der Bevölkerung zur Verfügung steht, sodass eine soziale Ausgrenzung derjenigen, die sich diese Dienste nicht leisten können, vermieden wird. Vgl auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene Art 2 Abs 1 lit g ZusammenschaltungsRL und Art 2 Abs 2 lit f ONP-RahmenRL sowie auf innerstaatlicher Ebene § 24 Abs 2 TKG 1997. Konkret zu den Dienstleistungen, die nach dem neuen Rechtsrahmen vom Mindestangebot umfasst sind, weiter unten Pkt VI.A.2.b). Siehe dazu etwa im Kommunikationsbericht 1999, 38. Die Bereitstellung des Universaldienstes ist mit Kosten verbunden. Die Kosten hat in den meisten Mitgliedstaaten der Markt selbst zu tragen (ausführlicher zur Finanzierung des Universaldienstes unten Pkt VI.A.4). Insofern führt die Ausdehnung der Universaldienstverpflichtung auch zu einer stärkeren Belastung des Telekommunikationsmarktes, welche in letzter Konsequenz der Endverbraucher zu tragen hat. So gesehen kann eine übermäßige Ausdehnung der Universaldienstverpflichtung sich auch kontraproduktiv auf die Endverbraucher sowie insgesamt auf die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes auswirken. Schweitzer, Daseinsvorsorge, 274 f. Wertvolle Hinweise zu den Zielen und Vorhaben der europäischen Gemeinschaft im Bereich der Informationsgesellschaft liefert die website: http://europa.eu.int/information_society/ index.en.htm. Siehe weiters eEurope 2005.

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Universaldienst und Nutzerrechte

von seinem Umfang und daher auch von seinen Kosten für die Marktteilnehmer auf einem minimalen Niveau gehalten werden. Diesen Ansatz hat auch der österreichische Gesetzgeber übernommen. Die UniversaldienstRL sieht jedoch in Art 15 eine laufende Überprüfung963 des Umfangs des Universaldienstes sowie die Möglichkeit der Anpassung des Umfangs an technische und ökonomische Weiterentwicklungen auf den Kommunikationsmärkten und den damit verbundenen veränderten Bedürfnissen der Bevölkerung vor. Die Weiterentwicklung des Universaldienstes kann sich dabei grundsätzlich auf alle Kommunikationsdienste erstrecken, da entsprechend der technologieneutralen Regulierung des neuen Rechtsrahmens die UniversaldienstRL – auch wenn sie derzeit de facto nur auf Basistelekommunikationsdienste Anwendung findet – für alle elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste gilt.964 b) Mindestangebot für jedermann Der Universaldienst umfasst damit – im Wesentlichen unverändert zum bisherigen Rechtsrahmen965 – bloß folgende Dienste: – – 963

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Den Zugang zu einem öffentlichen Telefonnetz966 an einem festen Standort967, der Sprach-, Fax- und Datenkommunikation ermöglichen soll. Die Datenkommunikation muss für einen funktionalen968 Internetzugang ausreichen.969 Die Erbringung eines betreiberübergreifenden Auskunftsdienstes.970 Eine solche Überprüfung hat den technischen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen auf den Kommunikationsmärkten sowie dem Ziel das Entstehen einer Zwei-Klassen-Informationsgesellschaft zu verhindern, Rechnung zu tragen. Zum Anwendungsbereich Art 1 Abs 1 UniversaldienstRL. Im Vergleich zu der in § 24 Abs 2 TKG 1997 enthaltenen Liste fällt auf, dass der Zugang zu Notrufdiensten nicht mehr zum Umfang des Universaldienstes gehört. Dies hängt damit zusammen, dass die Verpflichtung zur Bereitstellung eines Zugangs zum Notruf nach den neuen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben alle Betreiber von Telekommunikationsnetzen und -diensten trifft; die Verpflichtung sohin nicht mehr nur auf den Universaldienstanbieter beschränkt werden kann. Vgl RV 128 BlgNR 22 GP zu § 26 TKG 2003. Für eine Definition des öffentlichen Telefonnetzes siehe Art 2 lit b UniversaldienstRL und § 3 Z 18 TKG 2003. Dass der Zugang an einem festen Standort zu gewähren ist, impliziert nicht die Bereitstellung einer spezifischen Technologie. Für den Anschluss sind vielmehr sowohl leitungsgebundene als auch drahtlose Technologien zulässig (vgl Erwägungsgrund 8 der UniversaldienstRL); der Anschluss kann ebenso mit Kupferdoppelader wie Koaxialkabel realisiert werden; auch die Verwendung von „Voice over IP“ (worunter man die weltweite Sprachübertragung in Echtzeit über das Internet versteht) wäre – bei Einhaltung der Qualitätsanforderungen – zulässig. Bislang war bloß ein Internetzugang gewährleistet. Nunmehr beziehen sich die Bestimmungen sowohl auf gemeinschaftsrechtlicher als auch auf innerstaatlicher Ebene (vgl Art 4 Abs 2 UniversaldienstRL und § 26 Abs 2 Z 1 TKG 2003) auf einen „funktionalen“ Internetzugang. Das ist eine wesentliche Änderung zum bisherigen Rechtsrahmen. Die nunmehrige Bestimmung gewährleistet, dass ein Internetzugang zumindest mit einer Übertragungsrate von 56 kbit/s ermöglicht wird. Ein diensteintegriertes digitales Netz (ISDN), das zwei oder mehr gleichzeitig benutzbare Anschlüsse bereitstellt, oder ein xDSL-Zugang ist vom Begriff „funktional“ jedoch (noch) nicht umfasst. Art 4 Abs 2 UniversaldienstRL und § 26 Abs 2 Z 1 TKG 2003. Art 5 Abs 1 lit b UniversaldienstRL und 26 Abs 2 Z 2 TKG 2003.

Universaldienst

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Die Erstellung eines betreiberübergreifenden Teilnehmerverzeichnisses sowie den Zugang zu diesem Verzeichnis.971 Die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit öffentlichen Sprechstellen.972

Neben dem vom Universaldienst umfassten betreiberübergreifenden Teilnehmerverzeichnis und Auskunftsdienst haben gem § 18 TKG 2003 alle Betreiber eines öffentlichen Telefondienstes darüber hinaus auch ein eigenes Verzeichnis ihrer Teilnehmer zu führen sowie einen telefonischen Auskunftsdienst über den Inhalt ihres Teilnehmerverzeichnisses zu unterhalten. Die in diesen Teilnehmerverzeichnissen enthaltenen Teilnehmerdaten haben sie auf Nachfrage den Herausgebern eines betreiberübergreifenden Teilnehmerverzeichnisses oder Auskunftsdienstes auch zur Verfügung zu stellen.973 Das Gemeinschaftsrecht zählt schließlich auch besondere Maßnahmen für behinderte Endnutzer,974 die den Zugang zu oben genannten Diensten für diese sicherstellen sollen, sowie die Unterstützung von Verbrauchern mit niedrigen Einkommen oder besonderen sozialen Bedürfnissen975 zum Umfang des Universaldienstes. Diese Maßnahmen können in speziellen Diensten bestehen, die entweder eine Basiskommunikation für gehörlose oder sprachgestörte Personen ermöglichen oder besondere finanzielle Unterstützungen für diese Personengruppen gewähren.976 Der österreichische Gesetzgeber hat diese Bestimmung im neuen TKG 2003 nicht übernommen. Auch die bislang in § 27 TKG 1997 mit diesen besonderen Maßnahmen vergleichbare Bestimmung der „besonderen Versorgungsaufgaben“977 ist nicht mehr ins neue TKG 2003 aufgenommen wor971

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Art 5 Abs 1 lit a UniversaldienstRL und 26 Abs 2 Z 3 TKG 2003. Unter einem betreiberübergreifenden Teilnehmerverzeichnis ist ein einheitliches Gesamtverzeichnis zu verstehen, in welchem die von allen Marktteilnehmern zur Verfügung gestellten Daten dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung entsprechend zu verarbeiten und zu präsentieren sind. Nach § 26 Abs 1 TKG 1997 ist der Regulierungsbehörde noch eine Auffangverantwortung zugekommen, für die Herausgabe eines solchen Gesamtverzeichnisses selbst zu sorgen, sofern ein solches Verzeichnis nicht am Markt dem Bedarf entsprechend angeboten wird. Offensichtlich davon ausgehend, dass in diesem Bereich bereits ein funktionierender Markt besteht, ist diese Auffangverantwortung der Regulierungsbehörde mit dem TKG 2003 weggefallen. Art 6 UniversaldienstRL und § 26 Abs 2 Z 4 TKG 2003. Gem § 27 Abs 2 TKG 2003 kann dieser Dienst jedoch mittels VO ausgesetzt werden. Näher zur flächendeckenden Versorgung mit öffentlichen Sprechstellen Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 111. Kommt zwischen dem Betreiber und dem Berechtigten eine diesbezügliche Vereinbarung nicht zustande, hat die Regulierungsbehörde eine Anordnung zu treffen, die eine zu treffende Vereinbarung ersetzt. Dadurch soll die Erstellung betreiberübergreifender Teilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienste sichergestellt werden. Die TKK hat hierzu auch schon Entscheidungen getroffen; vgl T 1/04, 2/04, 3/04 und 4/04; vgl auch VwGH 17.12.2004, 2004/03/ 0059. Art 7 UniversaldienstRL, vgl auch Erwägungsgrund 7 der UniversaldienstRL. Art 9 Abs 2 und 3 UniversaldienstRL. Näher zu dieser Vorschrift Gersdorf, TKMR 2003, 86 ff. Mit den besonderen Versorgungsaufgaben waren über den Universaldienst hinausgehende staatliche Eingriffe gemeint, mit denen ganz bestimmte sozial- und regionalpolitische Anliegen – wie zB die Erbringung besonderer Dienste für behinderte Nutzer – umgesetzt werden sollten. Die Finanzierung dieser Leistungen sollte vom Auftraggeber selbst, also in erster

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Universaldienst und Nutzerrechte

den.978 Besondere Maßnahmen für behinderte und sonst sozial bedürftige Personengruppen, die etwa in der Bereitstellung eines Vermittlungsdienstes für hör- und sprachbehinderte Verbraucher bestehen könnten, sind insofern auf innerstaatlicher Ebene nicht vom Umfang des Universaldienstes umfasst. Das Fernsprechentgeltzuschussgesetz979 sieht allerdings in Form einer Grundgebührenbefreiung finanzielle Zuschüsse für die Inanspruchnahme von Basiskommunikationsdiensten für diese besonderen Personengruppen vor.980 Ob dies im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ausreichend ist, ist allerdings fraglich und hängt im Wesentlichen davon ab, ob die einschlägige Regelung in der UniversaldienstRL – Art 7 – als Kann oder Muss-Bestimmung zu verstehen ist. Im Zweifel ist der einschränkende Zusatz „gegebenenfalls“981 wohl eher dahingehend auszulegen, dass den Mitgliedstaaten bei der Entscheidung, ob sie derartige besondere Maßnahmen vorsehen, ein Ermessensspielraum zukommt; sie also dazu nicht verpflichtet sind.982 c) Dienstequalität Der Universaldienst ist in einer bestimmten Qualität zu erbringen. Die erforderliche Qualität der Dienste ist im TKG 2003 selbst nicht festgehalten. Dieses regelt lediglich, nach welchen Parametern die Qualität der Dienste definiert 977

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Linie der Republik Österreich erfolgen. Darin, im Wesentlichen, unterschieden sich die besonderen Versorgungsaufgaben vom Konzept des Universaldienstes. Siehe Holoubek, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I, 1026 f. Der Grund dafür dürfte darin liegen, dass § 27 TKG 1997 nie eine praktische Bedeutung erlangt hat. Dafür hätte es einer Verordnung des Bundesministers bedurft, die nie erlassen worden ist. Dies wiederum hat wohl seinen Grund darin gehabt, dass die besonderen Versorgungsaufgaben va in einer Grundgebührenbefreiung aus sozialen Gründen bestanden hätten. Eine solche Grundgebührenbefreiung wird allerdings schon im Fernsprechentgeltzuschussgesetz (FeZG) geregelt. Das FeZG gewährt bestimmten sozial bedürftigen Personen eine Zuschussleistung für die Fernsprechentgelte. Die Höhe der Zuschüsse hat der BMVIT mit Verordnung festzulegen (vgl Fernsprechentgeltzuschussverordnung – FEZVO). Die Entscheidung über die Gewährung von Zuschüssen obliegt hingegen der Gebühreninkasso Service GmbH (GIS Gebühren Info Service GmbH), die in dieser Funktion als beliehenes Unternehmen tätig wird. Diese Zuschussleistungen werden vom Bund finanziert, jedoch zunächst von den Telekommunikationsbetreibern aufgebracht, die dann auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung mit dem BMVIT die entsprechenden Beträge periodisch durch die Gebühreninkasso Service GmbH refundiert erhalten. Nach § 3 FeZG gehören zu den zuschussbedürftigen Personen: Bezieher von Leistungen nach pensionsrechtlichen Bestimmungen oder diesen Zuwendungen vergleichbare sonstige wiederkehrende Leistungen versorgungsrechtlicher Art; Bezieher von Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz; Bezieher von Leistungen nach dem Arbeitsmarktförderungsgesetz; Bezieher von Beihilfen nach dem Arbeitsmarktservicegesetz; Bezieher von Beihilfen nach dem Studienförderungsgesetz; Bezieher von Leistungen und Unterstützungen aus der Sozialhilfe oder der freien Wohlfahrtspflege oder aus sonstigen öffentlichen Mitteln wegen sozialer Hilfsbedürftigkeit. Art 7 Abs 1 UniversaldienstRL lautet: „Die Mitgliedstaaten ergreifen gegebenenfalls besondere Maßnahmen für behinderte Nutzer […]“ Anderer Auffassung allerdings Gersdorf, TKMR 2003, 89 f, der aus der Systematik der UniversaldienstRL folgert, dass das Ergreifen besonderer Maßnahmen für behinderte Nutzer nicht lediglich in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt werden sollte.

Universaldienst

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werden kann. Das sind in Anlehnung an die Aufzählung in Anhang III der UniversaldienstRL983: – – – – – – – – –

die Frist für die erstmalige Bereitstellung eines Anschlusses, die Störungshäufigkeit, die Durchführungsdauer der Störungsbehebung, der Anteil erfolgreicher Verbindungsaufbauten an allen Verbindungen, die Verbindungsaufbauzeit, die Reaktionszeiten beim Auskunftsdienst, die Reaktionszeit bei vermittelten Diensten, der Anteil betriebsbereiter öffentlicher Sprechstellen und die Ausstattung öffentlicher Sprechstellen sowie der Anteil beanstandeter Rechnungen.984

Auf Basis dieser Parameter hat der BMVIT mittels Verordnung die Qualitätsstandards festzulegen.985 Eine derartige Verordnung – die Universaldienstverordnung986 – besteht bereits; sie beruht allerdings noch auf der alten Rechtslage (§ 25 TKG 1997).987 d) Erschwinglichkeit des Preises Der Universaldienst ist zu einem erschwinglichen Preis zu erbringen. Dieser wird weder in der UniversaldienstRL988 noch im TKG 2003 näher definiert. 983

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Gem Art 11 UniversaldienstRL haben die nationalen Regulierungsbehörden die Einhaltung dieser Qualitätsstandards sicherzustellen. Sie können darüber hinaus zusätzliche Qualitätsstandards und Leistungsziele bestimmen. Erfüllt ein Unternehmen über einen längeren Zeitraum diese Leistungen nicht, so sind die nationalen Regulierungsbehörden ermächtigt, besondere Maßnahmen zu ergreifen. Die Aufzählung der Qualitätskriterien weicht nur in wenigen Punkten von der bislang gültigen Regelung in § 25 TKG 1997 ab. Neu ist insb, dass in der VO die Verpflichtung betreffend die Versorgung mit öffentlichen Sprechstellen zur Gänze oder teilweise ausgesetzt werden kann. Vgl § 27 Abs 2 TKG 2003. Er hat dabei va den Stand der Technik sowie die wirtschaftlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen. UDV: Sie definiert in § 2, was konkret unter den einzelnen Qualitätsparametern zu verstehen ist. Weiters regelt die VO, wie die Frist zur Bereitstellung eines Anschlusses zu ermitteln ist (§ 3). Die §§ 4 ff halten ua fest, wie lang die Frist zur Bereitstellung eines Anschlusses sein darf, wie hoch die Störungshäufigkeit und die Dauer der Störungsbehebung sein darf, wie hoch der Anteil erfolgreicher Verbindungsaufbauten und wie hoch die Verbindungsaufbauzeit zu sein hat, usw. Schließlich enthält die VO Bestimmungen zu Auskunfts- und Anzeigepflichten der Erbringer eines Universaldienstes, anhand derer die Regulierungsbehörde die Einhaltung der Qualitätsstandards zu überprüfen hat. Diese VO findet in der neuen Rechtslage, konkret in § 27 Abs 1 TKG 2003, der den BMVIT zur Erlassung einer solchen VO ermächtigt, ihre Deckung. Sie steht daher weiterhin in Geltung. Die UniversaldienstRL selbst enthält keine Definition von „erschwinglich“, weil die Erschwinglichkeit von Preisen in erster Linie von nationalen ökonomischen Gegebenheiten abhängt. Die UniversaldienstRL legt daher lediglich fest, dass die Erschwinglichkeit der Entgelte für Universaldienstleistungen durch die nationalen Regulierungsbehörden garantiert werden soll und gibt Leitlinien zur Sicherstellung der Erschwinglichkeit vor: Demnach haben die Mitgliedstaaten die Entwicklung und die Höhe der Endnutzertarife zu überwachen und über Vorschriften für die Bereitstellung besonderer Tarifoptionen, für die Einhaltung von

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Universaldienst und Nutzerrechte

Während in der RV noch vorgesehen war, dass jener Preis als erschwinglich gelten sollte, der sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert, wurde dieses Kriterium im Zuge der parlamentarischen Beschlussfassung gestrichen.989 Die Kosten des Universaldiensterbringers sind daher für die Tarifgestaltung des Universaldienstes nur von nachgeordneter Bedeutung; primärer Anknüpfungspunkt sind vielmehr die Einkommensverhältnisse der Verbraucher und die Bedeutung der Universaldienstleistungen in deren „Warenkorb“.990 Dass die Entgelte für die Universaldienstleistungen den nationalen Einkommensverhältnissen entsprechen und damit als erschwinglich angesehen werden können, ist von den nationalen Regulierungsbehörden sicherzustellen, die sich hierfür des Rechtsinstrumentariums der Genehmigung bedienen.991 § 26 Abs 3 TKG 2003 unterwirft sowohl die Entgelte als auch die Geschäftsbedingungen der Universaldienstleistungen einer Genehmigungspflicht, unabhängig davon, ob dem Universaldiensterbringer eine spezifische Verpflichtung zur Endkunden-Entgeltkontrolle iSd § 43 TKG 2003 auferlegt wurde. 992 Eng verbunden mit der Regulierung des erschwinglichen Preises sind die Vorschriften, die es dem einzelnen Verbraucher ermöglichen sollen, seine Ausgaben zu überwachen und zu steuern.993 Dies wird gemäß § 29 Abs 2 und 3 TKG 2003994 durch das kostenlose Bereitstellen folgender Einrichtungen und Dienste gewährleistet: – 988

989 990

991 992

993 994

995

einer selektiven Sperre abgehender Verbindungen995; Preisobergrenzen, für die Anwendung geografischer Mittelwerte oder mittels anderer ähnlicher Systeme dafür Sorge zu tragen, dass auch einkommensschwache Personen oder Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen diese Dienstleistungen nutzen können (vgl Art 9 UniversaldienstRL). Vgl Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 106 f. Nach Art 9 UniversaldienstRL obliegt der nationalen Regulierungsbehörde die Überwachung der Entwicklung und der Höhe der Endnutzertarife für das Angebot des Universaldienstes, „insbesondere im Verhältnis zu den nationalen Verbraucherpreisen und Einkommen.“ Zur Entgeltgenehmigungspflicht der Universaldienstleistungen vgl auch unten Pkt VI.B.7. Das Verfahren richtet sich dabei nach dem in § 45 TKG 2003 geregelten Verfahren für die Endnutzer-Entgeltkontrolle; dh va, dass die Telekom-Control-Kommission innerhalb von 8 Wochen ab Antragstellung zu entscheiden hat. Die materiellen Genehmigungsmaßstäbe richten sich wie oben dargestellt nach dem Kriterium der Erschwinglichkeit, welches wiederum im Wesentlichen nach den Einkommensverhältnissen bestimmt wird. Vgl Erwägungsgrund 10 der UniversaldienstRL. § 29 Abs 2 und 3 TKG 2003 orientieren sich hierbei an Anhang I Teil A der UniversaldienstRL, der Einrichtungen und Dienste im Sinne von Art 10 der UniversaldienstRL auflistet. Sämtliche hier aufgezählten Einrichtungen und Dienste sind auch im TKG 2003 enthalten. Der Zahlungsverzug ist jedoch nicht im Rahmen des Universaldienstes, sondern in § 70 im Rahmen des 8. Abschnitts des TKG 2003 („Schutz der Nutzer“) und der Entgeltnachweis in § 100 im Rahmen des 12. Abschnitts („Kommunikationsgeheimnis, Datenschutz“) geregelt. Abweichend von der UniversaldienstRL wurde die Verpflichtung zum Anbieten einer entgeltfreien Sperre zu Mehrwertdiensten in § 29 Abs 2 TKG 2003 nicht nur für den Erbringer des Universaldienstes, sondern für alle Anbieter öffentlicher Telekommunikationsdienste festgelegt. Während Anhang I der UniversaldienstRL die Sperre nach bestimmten Verbindungsarten oder nach bestimmten Arten von Nummern vorsieht, ist in § 29 Abs 2 TKG 2003 nur die Sperre zu frei kalkulierbaren Diensten (Mehrwertdiensten) vorgesehen, nicht aber zB die Sperre von internationalen Verbindungen oder lediglich bestimmter Mehrwertdienste; der gegenwärtige Universaldiensterbringer bietet jedoch solche differenzierten Sperren de facto an.

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– –

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der Möglichkeit der Vorauszahlung sowie der Möglichkeit der Zahlung in Raten. 3. Universaldiensterbringer

Sämtliche Universaldienstleistungen werden derzeit in Österreich vom „Incumbent“ Telekom Austria AG auf der Grundlage einer ex-lege Verpflichtung erbracht. Diese ex-lege Verpflichtung996 stammt aus den Anfangszeiten der Telekommunikationsregulierung, als der Markt gerade geöffnet wurde und daher feststand, dass nur der ehemalige Monopolist über die erforderlichen Ressourcen für die Erbringung eines Universaldienstes verfügt. In Zukunft997 soll – dies wird zumindest vom neuen Rechtsrahmen intendiert – die Auswahl des Universaldiensterbringers wettbewerbsorientierter erfolgen, wodurch wiederum sichergestellt werden soll, dass die Universaldienstverpflichtungen auf die effizienteste Weise erfüllt werden.998 Der österreichische Gesetzgeber hat hierfür unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben999 als primäres Verfahren1000 das Rechtsinstrumentarium eines Vergabeverfahrens gewählt. Dieses Verfahren ist erstmals dann einzuleiten, wenn der BMVIT zum Ergebnis kommt, dass die Voraussetzungen für eine Ausschreibung vorliegen.1001 Dies kann jedenfalls nur dann der Fall sein – näher werden die Voraussetzungen im Gesetz nicht spezifiziert – wenn die Fähigkeit sowie die Bereitschaft alternativer Telekommunikationsbetreiber1002 zur Übernahme zumindest eines Teils der Universaldienstverpflichtungen besteht. Die Erbringung des Universaldienstes ist vom BMVIT periodisch, jedenfalls alle zehn Jahre, auszuschreiben.1003 Die Ausschreibung kann dabei nach 996 997

998 999

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§ 125 Abs 8 TKG 1997. Nach der Übergangsbestimmung des § 133 Abs 9 TKG 2003 hat der bisherige Universaldiensterbringer, also die Telekom Austria AG, den Universaldienst jedenfalls noch bis 31. Dezember 2004 zu erbringen gehabt. So auch in Erwägungsgrund 14 der UniversaldienstRL. Gemäß dem gemeinschaftsrechtlichen Subsidiaritätsprinzip ist es Aufgabe der Mitgliedstaaten den jeweiligen Universaldiensterbringer zu bestimmen. Die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zur Auswahl des Universaldiensterbringers beschränken sich darauf, die Mitgliedstaaten zu verpflichten, die Benennung des Universaldiensterbringers unter Anwendung eines effizienten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens durchzuführen. Wesentlich ist, dass kein Unternehmen von vornherein von der Benennung als Universaldiensterbringer ausgeschlossen werden darf. Vgl Art 8 UniversaldienstRL. Neben diesem Verfahren besteht weiterhin auch die Möglichkeit, ohne vorherige Durchführung eines Wettbewerbsverfahrens, einfach den geeigneten Universaldiensterbringer zu benennen. Dazu näher weiter unten. Gem § 133 Abs 9 TKG 2003 hat der BMVIT rechtzeitig zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für eine Ausschreibung vorliegen. Da dieselbe Bestimmung die Erbringung des Universaldienstes durch den ehemaligen Monopolisten nur bis zum 31.12.2004 vorsieht, hätte diese Überprüfung an sich schon stattfinden müssen. Soweit ersichtlich liegen bislang allerdings keine Ergebnisse einer solchen Überprüfung vor. Der BMVIT hat im Jänner 2005 jedoch eine Interessentensuche veröffentlicht (www.bmvit.gv.at) Also von anderen Marktteilnehmern als dem ehemaligen Monopolisten, der bislang einziger Universaldiensterbringer ist. § 30 Abs 1 TKG 2003 sieht dabei eine periodische Ausschreibung des Universaldienstes im Abstand von (höchstens) 10 Jahren vor.

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regionalen1004 oder sachlichen Gesichtspunkten1005 getrennt erfolgen. Sie ist zumindest im Amtsblatt zur Wiener Zeitung unter Setzung einer angemessenen Bewerbungsfrist und Angabe des zu versorgenden Gebiets sowie der Art der zu erbringenden Leistung zu veröffentlichen.1006 Bei der Vergabe ist vor allem zu berücksichtigen, wer den geringsten Beitrag zu den Kosten der Leistung benötigen wird. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu den Ausschreibungen, die üblicherweise dem Bundesvergabegesetz unterliegen. Der Bieter bewirbt sich nicht um eine Leistung, für die er einen Gewinn lukrieren kann, sondern um eine Leistung, deren Erbringung im Regelfall mit Kosten verbunden ist und das Maximale, was er aus der Erbringung dieser Leistung erhalten kann – das folgt aus den Regelungen zur Finanzierung des Universaldienstes1007 – ist ein Ausgleich für diese Kosten. Jener Bieter, der den geringsten Ausgleich für die Erbringung des Universaldienstes fordert, erhält den Zuschlag. Der Anreiz für die Teilnahme an einer solchen Ausschreibung ist somit – wenn überhaupt vorhanden – relativ gering. Ob der Vergabewettbewerb ein taugliches Instrument zur Ermittlung eines geeigneten Universaldiensterbringers sein kann, sei daher an dieser Stelle in Frage gestellt. In der Praxis ist es bislang in Europa noch nicht angewendet worden.1008 Im Einzelnen wirft die Bestimmung des § 30 TKG 2003 mit ihrem Verweis auf die „Verfahrensvorschriften über die Vergabe von Leistungen“1009 noch eine Reihe weiterer Fragen auf. Die Bestimmung geht offensichtlich davon aus, dass im Fall der Übertragung des Universaldienstes an einen Erbringer im Wege eines Vergabeverfahrens die Betrauung mit der Aufgabe der Erbringung des Universaldienstes im Wege eines Leistungsvertrages, also im Rahmen der „Privatwirtschaftsverwaltung“ zu erfolgen hat. Demgegenüber kann die Verpflichtung des „geeignetsten Erbringers“ gemäß § 30 Abs 3 TKG 2003, wenn kein Vergabeverfahren durchgeführt wird oder ein solches kein ausschreibungskonformes Angebot erbringt, nur mit Bescheid des BMVIT erfolgen. Als „geeignetst“ werden nach den ErlRV1010 in erster Linie Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht1011 angesehen. Existieren solche nicht, sind bei der Beurteilung der Frage, welcher Marktteilnehmer als „geeignetster Erbringer“ zu klassifizieren ist, vor allem die Umsatzanteile für die jeweils zu erbingende 1004

1005

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Die Erbringung des Universaldienstes kann etwa nach einzelnen Bundesländern getrennt erfolgen. Die Ausschreibung kann zB nach Netz- oder Dienstebestandteilen getrennt erfolgen. So in Erwägungsgrund 9 der UniversaldienstRL vorgeschlagen. § 30 Abs 1 TKG 2003. Dazu siehe gleich unten Pkt VI.A.4. Siehe hierzu im 9. Umsetzungsbericht, 38 ff. Zum Vergabeverfahren verweist das TKG 2003 lediglich auf die „Verfahrensvorschriften für die Vergabe von Leistungen“, sodass die diesbezüglichen bundesvergaberechtlichen Vorschriften (BVergG) zur Anwendung zu kommen haben. Vgl Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 118. ErlRV 128 BlgNR 22 GP zu § 30 TKG 2003. Dies ergibt sich nicht zwingend aus dem Gesetzeswortlaut und ist auch im Hinblick auf die in Art 8 Abs 2 UniversaldienstRL festgelegte Gleichbehandlungsverpflichtung nicht unproblematisch. Vgl Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 119. Zur Definition der Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht siehe unten Pkt V.C.2.a).

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Leistung, die Erfahrung mit der Erbringung dieser Leistung oder etwa Plankostendarstellungen der Marktteilnehmer heranzuziehen.1012 § 30 TKG 2003 modifiziert in einigen Punkten die Bestimmungen des BVergG. So ist die Verpflichtung bei der Vergabe des Universaldienstes „vor allem zu berücksichtigen, wer den geringsten Beitrag zu den Kosten der Leistung benötigen wird“ wohl als gesetzliche Determinierung dahingehend zu verstehen, dass dem Preiskriterium im Rahmen der Zuschlagskriterien entsprechendes Gewicht zukommen muss. Dennoch scheint es nicht ausgeschlossen, dass darüber hinaus auch Qualitätskriterien eine Rolle spielen, wenn man davon ausgeht, dass das TKG 2003 bei der Festlegung von Qualitätsstandards für den Universaldienst immer noch Spielräume offen lässt,1013 die Bieter dann mehr oder weniger gut ausfüllen können.1014 Die vom Bieter angegebene Höhe der Ausgleichszahlungen wird bei Zuschlagserteilung Vertragsbestandteil zwischen dem BMVIT und dem Universaldiensterbringer. Sie gilt jedoch lediglich als Obergrenze für den jeweils nach § 31 TKG 2003 zu ermittelnden, nur auf Antrag zu gewährenden Kostenersatz.1015 Auch zwischen dieser Konstruktion der Kostenermittlung des Universaldienstes nach den §§ 30, 31 TKG 2003 und den Anforderungen des BVergG im Hinblick auf die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen sowie insb der Preiskalkulation1016 besteht ein deutliches Spannungsfeld. Die Vorschrift des § 30 Abs 2 TKG 2003 ist an sich überflüssig, weil entsprechende Bekanntmachungsvorschriften ohnedies im BVergG schon enthalten sind.1017 Man kann diese Bestimmung allenfalls als Umsetzung der Transparenz- und Nichtdiskriminierungsgebote im Sinne des Art 8 Abs 2 Universaldienstrichtlinie dahingehend verstehen, dass Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung jedenfalls unzulässig sind. Versteht man den Verweis in § 30 Abs 1 TKG 2003 als solchen auf die Bestimmungen des BVergG, dann schließt dieser Verweis auch die Anwendung des vergabespezifischen Rechtsschutzes und damit insbesondere von Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt mit ein.1018

1012 1013

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Vgl ErlRV 128 BlgNR 22 GP zu § 30 TKG 2003. Der Qualitätsstandard für den Universaldienst wird durch die UDV relativ detailliert vorgegeben. Vgl oben Pkt VI.A.2.c). Bei der Festlegung weiterer Kriterien ist jedenfalls zu berücksichtigen, dass nach Art 8 Abs 2 UniversaldienstRL „kein Unternehmen von vornherein von der Benennung als Universaldiensterbringer ausgeschlossen“ werden darf, sodass insb Kriterien, die zB auf langjährige Erfahrungen in der Leistungserbringung abstellen, problematisch wären. Nach § 31 Abs 5 TKG 2003 erhält der Universaldiensterbringer, selbst wenn er im Rahmen des Vergabeverfahrens einen höheren Preis angegeben hat, lediglich jene Kosten ersetzt, die tatsächlich anfallen. Umgekehrt erhält er allerdings wenn tatsächlich höhere Kosten anfallen, als er kalkuliert hat, maximal die im Leistungsvertrag festgelegte Ausgleichszahlung. Siehe auch Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 119. § 66 Abs 3 BVergG 2002 verpflichtet den Auftraggeber die Ausschreibungsunterlagen so auszugestalten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken von den Bietern ermittelt werden können. Näher zur Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen siehe Estermann, in: Heid/Preslmayr (Hrsg), Vergaberecht, 262 ff. Vgl das 2. Hauptstück des BVergG (§§ 37–50 BVergG 2002). So Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 118.

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Angesicht der nicht einfachen Harmonisierung der Anordnungen des § 30 TKG 2003 mit sämtlichen Vorschriften des BVergG sprechen freilich auch gute Argumente dafür, den Verweis in § 30 Abs 1 Satz 1 TKG 2003 nicht als einen solchen auf das BVergG schlechthin, sondern bloß auf die Bestimmungen über den Ablauf und die Durchführung eines Vergabeverfahrens zu verstehen, sodass im Einzelfall in systematischer Interpretation des § 30 TKG 2003 und der einschlägigen Bestimmungen des BVergG zu ermitteln ist, welche Regelungen des BVergG zur Anwendung kommen. Dies hat insbesondere Bedeutung für allfällige Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt, weil damit die zu den Vorschriften des BVergG, insbesondere auch zu § 21 Abs 1 BVergG entwickelten Grundsätze nicht unbesehen auf das Verfahren zur Ermittlung des Erbringers des Universaldienstes übertragen werden können. Das BVA müsste in jedem Einzelfall prüfen, ob das TKG 2003 nicht bestimmte Modifikationen erfordert. 4. Finanzierung des Universaldienstes a) Finanzierung des Universaldienstes durch den Markt Das Gemeinschaftsrecht sieht zwei verschiedene Finanzierungssysteme für den Universaldienst vor. Die Finanzierung – –

aus öffentlichen Mitteln, dh dem allgemeinem Staatshaushalt, oder aus Mitteln des Marktes, dh durch die einzelnen Marktteilnehmer.1019

Der österreichische Gesetzgeber hat sich für letzteres Finanzierungssystem entschieden. Gemäß den §§ 31, 32 TKG 2003 hat der Markt die Kosten, die durch die Erbringung des Universaldienstes anfallen, zu tragen. Unter Markt ist nicht der Universaldiensterbringer alleine zu verstehen, sondern es haben grundsätzlich alle Marktteilnehmer zur Finanzierung beizutragen. Dieses System erfordert daher die Festlegung: – – –

1019

der Bedingungen, unter denen dem Universaldiensterbringer ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich zusteht; von Vorschriften, nach denen die Höhe der Ausgleichszahlungen, dh die Kosten der Universaldienstverpflichtungen, zu ermitteln sind sowie eines Mechanismus, wonach die anfallenden Kosten unter den einzelnen Marktteilnehmern aufzuteilen sind.

Vgl Art 13 Abs 1 lit a und b UniversaldienstRL; im vorherigen Rechtsrahmen war darüber hinaus ein Finanzierungsmechanismus vorgesehen, wonach die Mitgliedstaaten die Erhebung eines auf die Zusammenschaltungsentgelte aufgeschlagenen, gesondert auszuweisenden Zusatzentgelts vorsehen konnten. Dieser Finanzierungsmechanismus steht nach dem neuen Rechtsrahmen – weil von den Ökonomen wegen seiner Ungenauigkeit und wegen der so geschaffenen Anreize zur Umgehung einer Zusammenschaltung scharf kritisiert – nicht mehr zur Verfügung. Zu den verschiedenen Finanzierungsmechanismen siehe auch Schweitzer, Daseinsvorsorge, 254 f.

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b) Anspruch auf finanziellen Ausgleich Gemäß § 31 Abs 1 TKG 2003 kommt dem Universaldiensterbringer ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich zu, wenn er nachweisen kann1020, dass ihm aufgrund der Universaldienstverpflichtungen – –

Kosten angefallen sind, die trotz betriebswirtschaftlicher Führung nicht hereingebracht werden können und diese Kosten für ihn eine unzumutbare Belastung1021 darstellen. Gem § 31 Abs 2 TKG 2003 ist jedenfalls dann nicht von einer unzumutbaren Belastung auszugehen, wenn der Universaldiensterbringer auf dem relevanten Markt1022 umsatzmäßig über einen Marktanteil von mehr als 80%1023 verfügt. Demnach kann der Universaldiensterbringer, solange ihm noch mehr als 80% Marktanteil zukommen, nicht einmal einen Ausgleich beanspruchen; bei einem Marktanteil unter 80% hat er in seinem Antrag auf Ausgleichszahlungen die unzumutbare Belastung nachzuweisen.1024

Der österreichische Universaldiensterbringer, die Telekom Austria AG, hält auf dem relevanten Markt, selbst unter Berücksichtigung der Konzernunternehmen, derzeit jedenfalls weniger als 80% Marktanteil.1025 Insofern kommt ihr das Recht zu, einen Antrag auf Ausgleichszahlungen einzubringen. Nach § 133 Abs 9 TKG 2003 wäre ein solcher Antrag auf finanziellen Ausgleich für Universaldienstleistungen für die Jahre 1999 bis 2002 innerhalb von neun Monaten ab Inkrafttreten des TKG 2003, also bis Mai 2004, einzubringen gewesen. Noch vor Einbringung eines Antrags erfolgte jedoch eine privatrechtliche Einigung zwischen der Telekom Austria AG und den zur Leistung der Universal1020

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Es ist demnach in erster Linie die Aufgabe des Universaldiensterbringers, die Höhe der angefallenen Kosten zu ermitteln. Die Berechnung des Universaldiensterbringers wird freilich von der Regulierungsbehörde überprüft. Sie kann die hierfür erforderlichen Unterlagen vom Universaldiensterbringer einfordern oder auch selbst Einschau in die Bücher nehmen. Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl RS 2001 C-146/00) ist davon jedenfalls nicht auszugehen, wenn der Universaldiensterbringer ein nahezu umfassendes Monopol beim Festsprachtelefondienst hat, wie es in der konkreten Sache 1997 in Frankreich noch der Fall war; insb dürfen dann nicht Anbieter von Mobiltelefondiensten dazu verpflichtet werden, einen Beitrag zur Finanzierung des Universaldienstes zu leisten, weil der Universaldienst für den Markt der Festnetztelefonie definiert worden sei. Beim relevanten Markt handelt es sich um den Gesamtmarkt des öffentlichen (festen und mobilen) Sprachtelefondienstes. Vgl Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 123. Diese 80%-Klausel ist in der UniversaldienstRL nicht enthalten. Die UniversaldienstRL fordert lediglich eine unzumutbare Belastung (vgl Art 13 Abs 1). In seinen Entscheidungen zur Finanzierung des Universaldienstes hat der EuGH jedoch ebenfalls auf den jeweiligen Marktanteil des Universaldiensterbringers abgestellt, um zu beurteilen, ob die Belastung unzumutbar ist. Die France Télécom zB hat 1997 de facto noch eine Monopolstellung auf dem Festnetzsprachtelefoniemarkt eingenommen, weshalb der EuGH die Zahlung eines Ausgleichs an die France Télécom auch als gemeinschaftsrechtswidrig erachtet hat (vgl Rs C-146/00). In den meisten Mitgliedstaaten der EU werden die Universaldienstkosten weiterhin alleine von den ehemaligen Monopolisten getragen. Mit dem Rückgang der Marktanteile der ehemaligen Monopolisten steigt jedoch die Zahl der Anträge auf Ausgleichszahlung. Konkrete Angaben dazu findet man in Anhang II des 9. Umsetzungsberichts. § 31 Abs 2 TKG 2003 dürfte demnach kaum mehr relevant sein. Vgl Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 123.

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dienstabgabe verpflichteten Unternehmen.1026 Ansonsten ist der Antrag binnen einem Jahr ab Ablauf des Geschäftsjahres des Erbringers des Universaldienstes bei der Regulierungsbehörde zu stellen.1027 c) Berechnung der Kosten der Universaldienstverpflichtungen Die Regulierungsbehörde1028 hat die mit den Universaldienstverpflichtungen verbundenen Kosten zu berechnen, und zwar auch dann, wenn der Universaldiensterbringer in einem Vergabeverfahren ermittelt wurde, da damit nur die maximale Höhe des zu zahlenden Ausgleichs feststeht, ein Ersatz jedoch nur in Höhe der tatsächlich nachgewiesenen Kosten erfolgt.1029 Für die Kostenberechnung gibt die UniversaldienstRL eine Reihe von Leitlinien1030 vor. Gemäß diesen Leitlinien sind die Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen als Differenz zwischen den Nettokosten eines Unternehmens für den Betrieb unter Einhaltung der Universaldienstverpflichtungen1031 und den Nettokosten für den Betrieb ohne Universaldienstverpflichtungen zu ermitteln.1032 Die Nettokosten sind demnach jene Kosten, die der Universaldiensterbringer vermeiden könnte, wenn er die Universaldienstleistungen nicht erbringen müsste. § 31 Abs 1 TKG 2003 definiert diese als jene Kosten, – –

die den Bestandteilen der Dienste zurechenbar sind, die nur mit Verlust oder in einer Kostensituation außerhalb normaler wirtschaftlicher Standards erbracht werden können (die sog unwirtschaftlichen Dienste), und die denjenigen Endnutzern zurechenbar sind, die nur mit Verlust oder in einer Kostensituation außerhalb normaler wirtschaftlicher Standards bedient werden können (die sog unwirtschaftlichen Teilnehmer).

Von den so ermittelten direkten Nettokosten des Universaldienstes ist der Wert der indirekten Effekte, also der Marktvorteil, abzuziehen, der aus dem Status, Universaldiensterbringer zu sein, resultiert.1033 Der verbleibende Wert ergibt die gesamten Nettokosten des Universaldienstes und damit die Höhe des zu zahlenden Ausgleichs an den Universaldiensterbringer, sofern dieser rechtzeitig einen Antrag auf Ausgleich gestellt

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Dazu näher Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 122. § 31 Abs 1 TKG 2003. Gemäß § 117 Abs 1 Z 4 TKG 2003 die Telekom-Control-Kommission. So expressis verbis: erster Satz, § 31 Abs 1 TKG 2003. Dazu Anhang IV der UniversaldienstRL. Zu den bei der Kostenberechnung des Universaldienstes einzuhaltenden Prinzipien siehe auch EuGH, Rs C-384/99. Relevant sind nicht schlechthin alle Kosten des Universaldiensterbringers, sondern nur jene, die trotz wirtschaftlicher Betriebsführung nicht hereingebracht werden können; der Universaldiensterbringer kann daher nur die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geltend machen. Siehe Anhang IV der UniversaldienstRL. Gemeint sind mit diesem Wert die immateriellen Vorteile, die sich aus der Erbringung des Universaldienstes ergeben, wie zB ein bestimmtes Image, das der Universaldiensterbringer genießt.

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hat und nachweisen kann, dass diese Kosten für ihn eine unzumutbare Belastung darstellen.1034 d) Mechanismus zur Aufteilung der Kosten – der Universaldienstfonds Sobald die Regulierungsbehörde bescheidmäßig festgestellt hat, dass dem Universaldiensterbringer ein Ausgleichsanspruch zukommt,1035 hat sie einen Universaldienstfonds einzurichten und zu verwalten.1036 Mit diesem sog Universaldienstfonds hat der österreichische Gesetzgeber eine Kostenteilungsregelung auf Fondsbasis eingeführt, die den Grundsätzen der Transparenz, der geringstmöglichen Marktverfälschung, der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit entspricht.1037 Diesen Grundsätzen kommt gerade im Zusammenhang mit den Regelungen zum Universaldienstfonds eine besondere Bedeutung zu, stellen doch diese mit der Verpflichtung an die Marktteilnehmer zur Mittelübertragung einen intensiven Eingriff in den Markt dar. Das TKG 2003 verpflichtet – auch wenn es grundsätzlich für den gesamten Kommunikationsmarkt gilt1038 – nicht alle Betreiber von Kommunikationsdiensten, sondern lediglich die Betreiber von Telekommunikationsdiensten zu Beitragsleistungen in den Universaldienstfonds.1039 Nach der Begriffsbestimmung des TKG 20031040 sind damit jedenfalls auch Internet Service Provider gemeint. Um neuen Marktteilnehmern den Eintritt in den Markt nicht zu erschweren, werden von den Telekommunikationsdienstebetreibern jedoch nur jene zu Beitragsleistungen verpflichtet, die zumindest einen Jahresumsatz von € 5.000.000,– aus dieser Tätigkeit erzielen. Der Anteil, den jeder Telekommunikationsbetreiber zu leisten hat, bemisst sich nach dem Verhältnis seines Umsatzes zur Summe des Umsatzes der anderen beitragspflichtigen Unternehmen. Den konkreten Betrag hat die Regulierungsbehörde in einem transparenten Verfahren, dh in einem Verfahren, das je1034

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Es kann weitgehend davon ausgegangen werden, dass die Erbringung des Universaldienstes in Österreich nicht mit einem Verlust verbunden ist. So Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 121 f. § 32 Abs 1 TKG 2003 spricht vom Bedarf. Für diese Aufgabe ist nach § 115 Abs 2 TKG 2003 die RTR-GmbH zuständig. Zu diesen Grundsätzen siehe Art 13 Abs 3 sowie insb Anhang IV Teil B der UniveraldienstRL. Vgl dazu oben Pkt I.C.2.d). § 32 Abs 2 TKG 2003. Die UniversaldienstRL macht diesbezüglich keine Einschränkungen. Die Mitgliedstaaten können sämtliche Kommunikationsnetz- und dienstebetreiber verpflichten. Da das Universaldienstkonzept weiterhin lediglich Basistelekommunikationsdienstleistungen umfasst und sonst keine anderen Kommunikationsdienste ist es gerechtfertigt, dass die Universaldienstkosten weiterhin nur von den Telekommunikationsbetreibern getragen werden. § 3 Z 21 TKG 2003 definiert Telekommunikationsdienst als Kommunikationsdienst mit Ausnahme von Rundfunk. Auch wenn das TKG keine Definition von Rundfunk und damit im Endeffekt auch keine klare Definition von Telekommunikationsdienst enthält, ist jedenfalls klar, dass Anbieter von Datendiensten, wie Internet Service Provider, nicht unter den Begriff des Rundfunks fallen und daher als Betreiber von Telekommunikationsdiensten iSd des TKG gelten.

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dem beitragspflichtigem Unternehmen öffentlich zugänglich ist, festzusetzen und den Betroffenen mitzuteilen.1041 e) Schema der Finanzierung des Universaldienstes

5. Durchsetzung der Universaldienstverpflichtungen Das TKG 2003 gibt der Regulierungsbehörde verschiedenste Instrumente in die Hand, mit denen diese die Einhaltung der oben dargelegten Universaldienstverpflichtungen kontrollieren und durchsetzen kann. Zum ersten enthalten die Vorschriften zum Universaldienst eine Reihe von Informationspflichten für die Marktteilnehmer, insb den Universaldiensterbringer: –

Der Universaldiensterbringer hat die von ihm erreichten Leistungskennwerte im Zusammenhang mit den festgelegten Qualitätsstandards für den Universaldienst jährlich zu veröffentlichen und der Regulierungsbehörde bekannt zu geben.1042 Dies ermöglicht der Regulierungsbehörde, die Einhaltung der in der Universaldienstverordnung festgelegten Qualitätsstandards zu

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Das TKG 2003 regelt das Verfahren, nach welchem die Regulierungsbehörde die Beträge festzulegen hat, nicht im Detail, legt jedoch fest, dass die zur Entrichtung der Universaldienstabgabe Verpflichteten eine Verfahrensgemeinschaft bilden, ihnen also Parteistellung im Verfahren zukommt. Aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, insb Art 14 UniversaldienstRL, folgt ebenfalls, dass dieses Verfahren transparent zu sein hat. § 27 Abs 3 TKG sowie §§ 25, 26 UDVO. Siehe auch Art 11 Abs 2 UniversaldienstRL.

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überprüfen. Zum Zweck der Kontrolle der Richtigkeit und Vergleichbarkeit der bereitgestellten Informationen kann die Regulierungsbehörde darüber hinaus auch unabhängige Überprüfungen der Leistungskennwerte durchführen oder durchführen lassen. Weiters hat der Universaldiensterbringer der Regulierungsbehörde sämtliche Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die zur Ermittlung der für die Universaldienstverpflichtungen angefallenen Kosten erforderlich sind. Die Regulierungsbehörde1043 kann zu diesem Zweck auch Einschau in die Bücher und Aufzeichnungen des Universaldiensterbringers vornehmen, Vergleiche mit anderen Anbietern anstellen sowie sonstige zielführende, jedoch gleichzeitig verhältnismäßige Maßnahmen ergreifen.1044 Die anderen Marktteilnehmer haben zum Zweck der Festsetzung der Höhe der Beitragsleistungen für den Universaldienst der Regulierungsbehörde auf Verlangen ihre Umsätze für die relevante Dienstleistung jährlich zu melden. Kommt ein Unternehmen dieser Verpflichtung nicht nach, kann die Regulierungsbehörde selbst Einschau in die Bücher und Aufzeichnungen nehmen oder den Umsatz dieses Unternehmens schätzen.

Zum zweiten kommt der Regulierungsbehörde ein Genehmigungsrecht für die Entgelte und Geschäftsbedingungen für die Universaldienstleistungen zu. Diese sind gemäß § 26 Abs 3 TKG 2003 unter sinngemäßer Anwendung des Verfahrens, nach dem die Genehmigung der Entgelte und Geschäftsbedingungen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, denen eine dahingehende spezifische Verpflichtung auferlegt wurde, erfolgt1045, zu genehmigen.1046 Die Genehmigungspflicht der Entgelte und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen soll die Erschwinglichkeit der Preise sowie die Erbringung der Universaldienstleistungen unter den vorgeschriebenen Bedingungen sicherstellen. Zusätzlich zu diesen, der Regulierungsbehörde speziell für die Durchsetzung der Universaldienstverpflichtungen gewährten Maßnahmen, kann die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 90 TKG 2003 – wenn dies erforderlich ist – auch andere Auskünfte von den Marktteilnehmern einfordern sowie bei Verletzung der Universaldienstverpflichtungen auf der Grundlage von § 91 Abs 2 TKG 2003 sonstige angemessene Maßnahmen anordnen, die die Einhaltung der verletzten Bestimmungen sicherstellen sollen.1047

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Bzw ein von ihr beauftragter Wirtschaftsprüfer. Vgl § 31 Abs 4 TKG 2003. Dieses Verfahren ist in § 45 TKG 2003 geregelt. Im Rahmen dieses Genehmigungsverfahrens steht es der Regulierungsbehörde auch frei, die Tarifentwicklung für Universaldienstleistungen im Wege eines „price cap“-Verfahrens zu genehmigen. Vgl Art 9 UniversaldienstRL. Ausführlicher zu diesen Aufsichtsmaßnahmen siehe unten Pkt VII.F.5.

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B. Nutzerrechte (Konsumentenschutz im Telekommunikationsrecht) Mit der Liberalisierung des Telekommunikationsmarkts hat sich auch das Verhältnis zwischen den Anbietern und Nachfragern von Telekommunikationsdiensten grundlegend gewandelt. Das FernmeldeG 1949 hatte das Rechtsverhältnis zwischen dem „Fernsprechteilnehmer“ und der Post- und Telegraphenverwaltung (als Monopolanbieterin) öffentlich-rechtlich ausgestaltet: der „Kunde“ nahm Leistungen der staatlichen Daseinsvorsorge in Anspruch, für die er hoheitlich festgesetzte – und im Konfliktfall auch im Weg der Verwaltungsvollstreckung eingebrachte – Gebühren zu entrichten hatte. Wesentliche Bedingungen der Leistungserbringung waren in Verordnungen – insbesondere der Fernsprechordnung – allgemein geregelt. Mit In-Kraft-Treten des FernmeldeG 1993 am 1.4.1994 wurden die Leistungsbeziehungen zwischen der PTV und ihren Kunden auf eine privatrechtliche Basis gestellt; die bis dahin geltenden „AGB-ähnlichen“ Verordnungen – Fernmeldegebührenverordnung und Fernsprechordnung – waren bis zur Aufstellung neuer AGB als vorläufige (privatrechtliche) Geschäftsbedingungen sinngemäß anzuwenden. Die schrittweise Öffnung der „reservierten Dienste“ bis hin zur völligen Abschaffung von Monopolrechten mit 1.1.19981048 ermöglichte den Kunden schließlich auch den Abschluss von Verträgen mit anderen Anbietern. Das Verhältnis zwischen Anbietern und Nachfragern von Telekommunikationsdiensten unterliegt nunmehr grundsätzlich den allgemeinen vertragsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere des ABGB und – soweit Verbraucher betroffen sind – auch des KSchG. Darüber hinaus enthält das TKG 2003 einzelne Sondervorschriften, die sich auf das Vertragsverhältnis zwischen den Anbietern und Nachfragern von Telekommunikationsdiensten beziehen, wobei dem „Schutz der Nutzer“ ein eigener Abschnitt gewidmet ist. Diese Bestimmungen ergänzen das allgemeine Verbraucherschutzrecht jedoch nur punktuell und schaffen kein eigenständiges System eines „sektorspezifischen Verbraucherschutzrechts“. Auch die Bestimmungen zum Schutz der Nutzer lassen sich im Wesentlichen auf die besondere Marktsituation im Telekommunikationssektor zurückführen, die durch eine auch nach erfolgter Marktöffnung weiterhin starke Stellung des früheren Monopolisten gekennzeichnet ist, während für die Nachfrager Telekommunikationsdienste – insbesondere Zugang zu einem Telefonanschluss – nicht nur häufig von hoher wirtschaftlicher Bedeutung, sondern vor allem auch für die Teilhabe am sozialen Leben regelmäßig unabdingbar sind.1049 Wie auch bei anderen Infrastrukturdiensten – etwa Energie- oder Wasserversorgung – stellt sich daher auch für Telekommunikationsdienste die Problematik des Rechtsanspruchs auf Vertragsabschluss (Kontrahierungszwang, § 69 Abs 1 TKG 2003), des Anspruchs auf Aufrechterhaltung der Dienstleistung auch bei – vorübergehenden – Zahlungsproblemen (§ 70 TKG 2003), der Ab1048 1049

Dazu näher oben Pkt VI.A. Vgl hierzu insb das Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, 3 ff.

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rechnungskontrolle, verbunden mit einem außergerichtlichen Streitschlichtungsverfahren (Entgeltüberprüfung und Streitschlichtung, §§ 71 und 122 TKG 2003), und schließlich des Schutzes vor missbräuchlicher Ausübung der Marktmacht1050 insbesondere des dominanten Netzwerkbetreibers, sei es in der Form des Bedingungs- oder Preismissbrauchs (AGB- und Entgeltkontrolle, §§ 43 und 45 TKG 2003), sachlich nicht gerechtfertigter Zugangsbeschränkungen (offener Netzzugang, §§ 41 und 72 TKG 2003), oder durch qualitativ ungenügende Dienstleistungen (§§ 17 und 27 TKG 2003). Weitere telekomspezifische Nutzerrechte ergeben sich einerseits aus „Reflexwirkungen“ der Marktöffnung (insb Berechtigung zur Betreiberauswahl, § 46 TKG 2003, und Übertragbarkeit von Rufnummern, § 23 TKG 2003), andererseits aus der Überlegung, dass gerade im Zuge der Liberalisierung besondere Begleitmaßnahmen zur Erhöhung der Markttransparenz und der Verbraucherinformation erforderlich sind (Veröffentlichungspflicht für AGB und Entgelte, § 25 TKG 2003; besondere Informationspflichten, zB 5. Abschnitt der KEM-V, § 24 TKG 2003).1051 1. Allgemeines Verbraucherschutzrecht im Telekommunikationssektor Verbraucherschutz geht von einer typisierten Ungleichgewichtslage zwischen Unternehmern auf der einen Seite und Verbrauchern auf der anderen Seite aus; der Verbraucher als wirtschaftlich Schwächerer wird – durch besondere Schutznormen oder durch die relative Zwingendstellung ansonsten abdingbarer Bestimmungen – vor der Verhandlungsmacht des Stärkeren in Schutz genommen. Soweit es sich bei Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen um Verbrauchergeschäfte iSd § 1 KSchG1052 handelt, finden die Bestimmungen des I. Hauptstücks des KSchG Anwendung. Spezifische Bedeutung im Telekommunikationsmarkt kommt dabei den Bestimmungen über Fernabsatzverträge (§§ 5a bis 5i KSchG), der höchstzulässigen Vertragsdauer (§ 6 Abs 1 Z 1 KSchG) sowie dem Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG zu1053. In Umsetzung der FernabsatzRL sieht das KSchG Sondervorschriften für Verträge vor, „die unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, sofern sich der Unternehmer eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems bedient.“1054 Fernkommunikationsmittel im Sinne dieser Bestimmung sind insbesondere auch Telefon und E-Mail.1055 Kern der Fernabsatz-Bestimmungen sind – 1050

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Dieser Aspekt wird hier nur im Hinblick auf die Rechte der Endnutzer behandelt; zu Zugangsstreitigkeiten zwischen Telekommunikations-Unternehmen sowie zur Wettbewerbsaufsicht allgemein vgl oben Pkt V.B und C. Ein enger Zusammenhang besteht zum Schutz der Privatsphäre und der Vertraulichkeit von Daten, siehe dazu unten Pkt VI.C. Rechtsgeschäfte, an denen einerseits jemand, für den das Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört (Unternehmer) und andererseits jemand, für den dies nicht zutrifft (Verbraucher) beteiligt ist; vgl dazu näher Kosesnik-Wehrle ua, KSchG², Rz 1–16 zu § 1. Zur allgemeinen AGB-Inhaltskontrolle siehe Pkt VI.B.6 § 5a Abs 1 KSchG. § 5a Abs 2 KSchG.

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neben einem im Telekombereich kaum relevanten Rücktrittsrecht1056 – Informationspflichten, die der Unternehmer vor und nach dem Vertragsschluss zu erfüllen hat. Nimmt der Verbraucher einen „Mehrwertdienst“ – also einen über das Telefon erbrachten Dienst, der über die reine Übertragungsleistung hinausgeht und durch ein erhöhtes Gesprächsentgelt abgegolten wird1057 – in Anspruch, so kommt in der Regel ein Fernabsatzvertrag zustande, und der Verbraucher muss gem § 5c Abs 1 KSchG rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung unter anderem über folgende Informationen verfügen: Name (Firma) und ladungsfähige Anschrift des Unternehmers, wesentliche Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung, Preis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller Steuern, sowie die Kosten für den Einsatz des Fernkommunikationsmittels (sofern sie nicht nach dem Grundtarif berechnet werden). Diese Informationen müssen dem Verbraucher klar und verständlich „in einer dem verwendeten Fernkommunikationsmittel angepassten Art und Weise“1058 erteilt werden. Da der Vertrag über die Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten1059 typischerweise durch Herstellung der höher tarifierten Verbindung zustandekommt, muss diese Information unmittelbar nach dem Verbindungsaufbau gegeben werden, wobei für die Dauer dieser Information keine erhöhten Gesprächsentgelte anfallen dürfen. Auf Basis des § 24 TKG 2003 legt § 104 KEM-V eine Informationspflicht über die Entgelthöhe bei Diensten in den Rufnummernbereichen (0)900, (0)901, (0)930 und (0)931 (Mehrwertdienste) sowie für den Zugangskennzahlenbereich 118 (Auskunftsdienste) fest.1060 In der Praxis wird daher – auf Basis der KEM-V – bei Inanspruchnahme eines in diesen Rufnummernbereichen angebotenen Dienstes durch den Kommunikationsdienstebetreiber eine Information über die Kosten pro Minute gegeben. Die Einhaltung der KEM-V reicht jedoch nicht notwendiger Weise zur Erfüllung der Informationspflichten nach § 5c KSchG aus; so hat der OGH auch für Dienste, die zu einem gegenüber dem normalen Gesprächstarif erhöhten Tarif, jedoch außerhalb des zum damaligen Zeitpunkt durch die EVO 2003, nunmehr durch die §§ 105 und 106 KEM-V erfassten Rufnummernbereichs, erbracht werden, die Verpflichtung zur vorhergehenden Information gem § 5c KSchG bestätigt.1061 § 24 TKG 1056

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§ 5f Z 1 KSchG; demnach hat der Verbraucher kein Rücktrittsrecht bei Verträgen über Dienstleistungen, mit deren Ausführung dem Verbraucher gegenüber vereinbarungsgemäß innerhalb von sieben Werktagen ab Vertragsabschluss begonnen wird. Rufnummer beginnt mit (0)900, (0)901, (0)930, (0)931 oder (0)939. § 5c Abs 2 KSchG – im Fall von Datenverbindungen also etwa durch geeignete Programmfenster, die vor Herstellung der Verbindung die notwendige Information geben; zur speziellen Problematik der sogenannten „Dialer-Programme“ vgl insb die Tätigkeitsberichte 2002 und 2003 der Schlichtungsstelle der RTR (www.rtr.at); siehe auch Ditscheid/Rudloff, TKMR 2003, 406 ff. Zu den Vertragsverhältnissen in diesem Zusammenhang siehe Hasberger, ÖJZ 2003, 838; Wessely/Eugen, MR 2003, 3; Lehofer, MR 2003, 341; Wessely, MR 2004, 149; sowie OGH 27.5.2003, 1 Ob 244/02f (=MR 2003, 337). Für Dienste im Rufnummernbereich (0)820 und (0)939 (Dialer) werden in § 106 KEM-V besondere Pflichten des Diensteanbieters festgelegt, die deutlich über eine reine Entgeltinformation hinausgehen; insb muss der Nutzer auch die Kenntnisnahme der Informationen ausdrücklich bestätigen. OGH 29.4.2003, 4 Ob 92/03p (=MR 2003, 339); der Hauptanwendungsfall, der auch diesem Urteil des OGH zu Grunde liegt, nämlich Auskunftsdienste, ist nun jedoch in § 105 KEM-V erfasst.

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2003 erweiterte die Verordnungsermächtigung gegenüber § 18 Abs 9 TKG 1997 und ermächtigte die Regulierungsbehörde1062 auch, Bestimmungen über die Berechnungsart der Entgelte festzusetzen1063 und insbesondere auch Beschränkungen für Mehrwertdienste – zB verpflichtende Trennung nach einer bestimmten Verbindungsdauer1064 oder Regeln für die Gestaltung der Werbung1065 – festzulegen. Nach § 6 Abs 1 Z 1 KSchG sind für den Verbraucher Vertragsbestimmungen nicht verbindlich, nach denen sich der Unternehmer eine unangemessen lange Frist ausbedingt, während der der Verbraucher an den Vertrag gebunden ist. Um die churn rate – den Anteil jener Kunden, die zu einem anderen Betreiber wechseln – möglichst niedrig zu halten, wird daher von Anbieterseite versucht, eine länger dauernde Vertragsbindung zu erreichen, häufig unter Einsatz besonders vergünstigter Endgeräte oder sonstiger „Einstiegsangebote“. Konkret auf den Telekommarkt bezogen liegt hiezu noch keine höchstgerichtliche Judikatur vor, doch wird man bei der Beurteilung der höchstzulässigen Vertragsbindung von der Wertung des § 15 KSchG ausgehen können, der für bestimmte „Wiederkehrschuldverhältnisse“ sowie Energielieferungen eine höchstzulässige Bindungsdauer von einem Jahr vorsieht. Verträge mit Telekom-Anbietern sind den § 15 KSchG unterfallenden Verträgen durchaus vergleichbar, sodass – auch vor dem Hintergrund der Zielrichtung des TKG 2003, funktionsfähigen Wettbewerb zu fördern – jedenfalls eine länger als ein Jahr dauernde Vertragsbindung in Verbraucherverträgen als unzulässig anzusehen ist.1066 Schließlich ist im Rahmen des allgemeinen Verbraucherschutzrechts auf das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG hinzuweisen, wonach eine in all-

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Gemäß § 115 iVm § 117 TKG 2003 ist dies die RTR-GmbH. Bei der Verordnungserlassung ist auf die Interessen von Endnutzern und auf die technischen Möglichkeiten Bedacht zu nehmen, sowie darauf, dass Endnutzer ihre Ausgaben steuern können. Die Bestimmung eröffnet der Regulierungsbehörde die Möglichkeit, nicht nur im Sinne der „Tariftransparenz“ (so die Überschrift zu § 24 TKG 2003) die Art der Information über Entgelte zu normieren, sondern auch materiell in die Entgeltgestaltung einzugreifen, indem etwa „Impuls-“ bzw Taktverrechnung oder Mindestgesprächsgebühren zugunsten sekundengenauer Abrechnung beschränkt werden. Ein derartig weitgehender Eingriff erfolgte durch die KEM-V allerdings nicht; lediglich für Mehrwertdienste wurden Regeln über die „Taktung“ erlassen. Demnach dürfen zeitabhängig tarifierte Mehrwertdienste entweder mit einem 30-Sekunden-Takt oder zunächst mit einem 60-Sekunden-Takt für die erste Minute und danach sekundengenau abgerechnet werden (sowie in jeder für den Nutzer günstigeren Form); vgl § 77 Abs 5 KEM-V. Siehe dazu OGH 12.6.2003, 2 Ob 23/03a (=MR 2003, 335), wonach die in den AGB der Telekom Austria im Verhältnis zum Mehrwertdiensteanbieter vorgesehene Möglichkeit des Netzbetreibers, eine Mehrwertdiensteverbindung nach 30 Minuten zu trennen, eine Konkretisierung der Schutzpflichten des Netzbetreibers gegenüber seinem Kunden darstellt. § 107 KEM-V enthält nunmehr die Verpflichtung, Verbindungen zu zeitabhängig tarifierten Mehrwertdiensten nach spätestens 30 Minuten (bei einem Minutenentgelt von weniger als 2,20 Euro nach spätestens 60 Minuten) zu trennen; für bestimmte Faxabrufdienste ist die Verbindung spätestens nach zehn Minuten zu trennen. ZB Angabe von Entgelten ausschließlich auf Minutenbasis bzw bei eventtarifierten Diensten (zB Voting-Nummern) pro „Event“ (Anruf oder SMS); im Detail siehe dazu § 105 KEM-V. Kosesnik-Wehrle ua, KSchG, Rz 5 zu § 15.

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gemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam ist, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Im Telekombereich kommen häufig mehrere „Bedingungswerke“ – allgemeine Bedingungen, dienstespezifische Zusatzbedingungen, Tarife, Leistungsbeschreibungen – zum Einsatz, die den Vertragsinhalt umschreiben. Gerade derart „kaskadierte AGB“ verstoßen häufig gegen das Transparenzgebot: „Für sich allein durchaus klaren und verständlichen Klauseln kann die Sinnverständlichkeit fehlen, wenn zusammenhängende Regelungen und ihre nachteiligen Effekte deshalb nicht erkennbar werden, weil die einzelnen Teile an versteckten oder nur schwer miteinander in Zusammenhang bringenden Stellen, etwa in verschiedenen Klauseln, geregelt sind.“1067 2. Kontrahierungszwang Das TKG 2003 statuiert in § 69 – wie zuvor bereits das TKG 1997 in § 18 Abs 3 sowie in § 62 – einen spezifisch telekomrechtlichen Kontrahierungszwang, der neben einen sich allenfalls aus allgemeinen zivilrechtlichen oder wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen ergebenden Kontrahierungszwang tritt. Historisch lässt sich dieser Kontrahierungszwang – der sich nach den Materialien 1068 bloß daraus ergeben soll, dass „es sich um einen öffentlich angebotenen Dienst handelt“ – zunächst auf das FernmeldeG 1993 zurückführen. Konzessionsinhaber für reservierte Dienste wurden darin verpflichtet „im Rahmen der Konzession jedermann zu gleichen Bedingungen die Inanspruchnahme reservierter Dienste zu ermöglichen“1069. Auch war ausdrücklich festgehalten, dass jedermann berechtigt ist, „unter Einhaltung der Geschäftsbedingungen die betreffenden Leistungen der PTV in Anspruch zu nehmen.“1070 Deutlich erkennbar ist hier noch, dass die Verpflichtung zum Vertragsabschluss „mit jedermann“ gewissermaßen im Gegenzug zur eingeräumten Privilegierung stand, als einziges (PTV) oder zumindest als eines von wenigen Unternehmen (reservierte Dienste) auf einem bestimmten Markt tätig sein zu dürfen.1071 Auch wenn dieser Konkurrenzschutz mit In-Kraft-Treten des TKG 1997 zum 1.8.1997 bzw hinsichtlich der Festnetz-Sprachtelefonie zum 1.1.1998 weggefallen ist, wurde der 1067

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OGH 13.9.2001, 6 Ob 16/01y (Mobilkom; = KRES 1h/32 = RdW 2002/67 = JBl 2002, 178); auch eine Klausel, nach der das Guthaben auf einer pre-paid-Wertkarte nach einem Jahr verfällt, wude vom OLG Wien (10.2.2004, 2 R 211/03v [=VR-Info 4/2004, 5]) als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG und daher unwirksam angesehen; in der über Revision des Mobilfunkunternehmens ergangenen OGH-Entscheidung (18.8.2004, 4 Ob 112/04f) wurde der Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz nicht mehr geprüft, da die Klausel schon nach § 879 Abs 3 ABGB als gröblich benachteiligend anzusehen ist. Vgl zum Transparenzgebot und der Rezeption durch die Judikatur insb Graf, in: FS G. Mayer, 15. RV zum TKG 1997 (759 BlgNR 20. GP), in den Erl zur RV des TKG 2003 (128 BlgNr 22. GP) findet sich keine nähere Begründung. § 21 Abs 2 FernmeldeG 1993. § 45 Abs 3 FernmeldeG 1993. Der spezialgesetzliche Kontrahierungszwang im Gegenzug zu einer durch Konzessionserteilung (und Konkurrenzschutz) eingeräumten Privilegierung findet sich (teils historisch) auch in Rechtsvorschriften zu anderen Netzwerk-Sektoren, neben dem Energiebereich vor allem im Verkehr (Kraftfahrlinien, Eisenbahnen, Post, Flugplätze).

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Kontrahierungszwang beibehalten. Dieser bezieht sich nunmehr ausdrücklich auf alle öffentlichen Kommunikationsdienste, ist also insb weder auf marktbeherrschende Unternehmen noch auf bestimmte besonders bedeutende Dienste eingeschränkt. Der Kontrahierungszwang trifft die Anbieter jedoch nur gemäß ihrer veröffentlichten AGB und Entgelte, sodass den Unternehmen grundsätzlich weite Gestaltungsspielräume offen stehen.1072 Aus Unternehmenssicht ist es jedenfalls erforderlich, bei Aufstellung der AGB und Entgelte genau zu überlegen, unter welchen Umständen Vertragsschlüsse unterbleiben sollen; dies betrifft insbesondere auch Fragen der Risikoselektion vor allem im Mobilfunkbereich (Bonitätsprüfung, Vorauszahlungen, Ablehnung wegen Missbrauchsverdacht), da eine unbegründete Ablehnung des Vertragsschlusses – ohne Berufung auf eine Grundlage in den AGB – nicht zulässig ist. Europarechtlich ist der Kontrahierungszwang nicht im vollen Umfang des § 69 TKG 2003 erforderlich. Nach Art 4 Abs 1 UniversaldienstRL haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass allen zumutbaren Anträgen auf Anschluss an das öffentliche Telefonnetz und auf Zugang zu öffentlichen Telefondiensten an einem festen Standort von mindestens einem Unternehmen entsprochen wird. Dieser Anschluss muss nationale und internationale Anrufe sowie Fax- und Datenkommunikation1073 ermöglichen; damit ist der europarechtlich gebotene Kontrahierungszwang auf den Bereich des Universaldienstes beschränkt.1074 Der spezifisch telekommunikationsrechtlich statuierte Kontrahierungszwang des TKG 2003 schließt nicht aus, dass darüber hinausgehend ein Anspruch auf Vertragsabschluss nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen gegeben sein kann, wenn sich der Nachfrager in einer Situation befindet, in der er auf die Leistung des Anbieters angewiesen ist.1075 Während der spezialgesetzlich angeordnete Kontrahierungszwang nur im Rahmen der AGB besteht, kann nach allgemeinen privatrechtlichen Grundsätzen eine Verpflichtung zum Vertragsschluss auch in Fällen bestehen, die von den AGB ausdrücklich ausgeschlossen sind;1076 dies ergibt sich insb auch aus der konsequenten Anwendung

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Vgl dazu zB die Rechtsansicht der RTR als Schlichtungsstelle vom 2.2.2004 (www.rtr.at), mit der eine AGB-Bestimmung, die die Verwendung von GSM-SIM-cards für „mobile gateways“ ausgeschlossen wurde, als zulässig erachtet wurde. Dies nach Art 4 Abs 2 UniversaldienstRL „mit Übertragungsraten, die für einen funktionalen Internetzugang ausreichen“, wobei im Sinne des Erwägungsgrundes 8 hiezu ein Schmalbandanschluss (jedenfalls gegenwärtig) als ausreichend anzusehen sein wird. Zum Bereich des Universaldienstes näher oben Pkt VI.A.2. Art 20 Abs 2 UniversaldienstRL, wonach Verbraucher „Anspruch auf einen Vertrag“ haben müssen, statuiert keinen Kontrahierungszwang, sondern dient – wie insb aus Erwägungsgrund 30 hervorgeht – einem „Mindestmaß an Informationstransparenz und Rechtssicherheit“, das vor allem durch die in Art 20 Abs 2 angeführten Mindestinhalte des Vertrages gewährleistet werden soll. Bydlinski, in: FS Klecatsky, 130f, sieht als Voraussetzung des Kontrahierungszwanges, dass der Unternehmer einem auf ihn angewiesenen Interessenten gegenübersteht, der mit zumutbarer Anstrengung bestimmte Bedürfnisse anderweitig nicht zu decken vermag. Vgl dazu OGH 2 Ob 555/92 (Zivilflugplatz; =ZVR 1993/127); der OGH hat hier ausdrücklich eine weiter gehende Pflicht zum Vertragsabschluss anerkannt, als sie sich aus den – behördlich genehmigten – AGB bzw dem spezialgesetzlichen Kontrahierungszwang ergeben hätte.

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des „Gleichbehandlungsgebots“1077. Im Ergebnis ist daher auch die nach § 69 TKG 2003 grundsätzlich mögliche Einschränkung des Kontrahierungszwanges durch entsprechende Gestaltung der AGB hinsichtlich jener Unternehmen und Dienste bedenklich, auf die die Nachfrager – ohne zumutbare Substitutionsmöglichkeit – angewiesen sind. Zudem ist vor allem im Bereich der Mobiltelefonie, bei der auf Grund der besonderen Marktstruktur derzeit kartellrechtlich die vier größten Unternehmen als marktbeherrschend anzusehen sind (§ 34 Abs 1 a Z 3 KartG) auch auf § 35 Abs 1 Z 3 KartG Bedacht zu nehmen, wonach die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen als verpönte Benachteiligung der Vertragspartner anzusehen ist (Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung). Auch in diesem Fall besteht daher für den Nutzer Anspruch auf Vertragsabschluss zu angemessenen Bedingungen; Differenzierungen müssen sachlich gerechtfertigt sein. 3. Ausgabenkontrolle und Abschaltung bei Zahlungsverzug In der Regel handelt es sich bei Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen um unbefristete Dauerschuldverhältnisse, wobei vertraglich Kündigungsfristen und -termine sowie allenfalls Mindestbindungszeiten vereinbart werden. Auf Grund des Kontrahierungszwanges1078 ist eine einseitige Auflösung durch den Diensteanbieter jedoch bei vertragskonformem Verhalten des Kunden nicht möglich,1079 sondern nur im Falle einer Nichteinhaltung der (angemessenen) Vertragsbedingungen. Die Möglichkeiten des Diensteanbieters, auf Zahlungsverzug des Teilnehmers mit Diensteunterbrechung, -abschaltung oder Vertragsauflösung zu reagieren, werden jedoch durch § 70 TKG 2003 eingeschränkt. Im Wortlaut an § 13 KSchG (Terminsverlust) orientiert, verpflichtet § 70 TKG 2003 den Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsdienstes, einen mit seinen Zahlungsverpflichtungen säumigen Teilnehmer vor einer Diensteunterbrechung oder -abschaltung zunächst unter Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen qualifziert zu mahnen. In der Mahnung ist – für den Fall der weiteren Säumigkeit – die Unterbrechung bzw Abschaltung anzudrohen; diese darf erst erfolgen, wenn der Teilnehmer trotz Mahnung in der gesetzten Frist nicht leistet. Enthält die Mahnung keinen Hinweis auf die drohende Abschaltung oder keine (ausreichende) Nachfrist, so ist eine Abschaltung unzulässig.1080 § 70 TKG 2003 stellt nicht auf den Bestand des Vertrages ab, sondern auf die tatsächliche Leistungserbringung; zugunsten des Teilnehmers soll verhindert werden, dass wegen vielleicht geringfügiger bzw kurzfristiger Säumigkeit eine Diensteunterbrechung oder -abschaltung (bei Aufrechterhaltung des Ver1077

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Der Kontrahierungspflichtige hat zu angemessenen Bedingungen abzuschließen (OGH SZ 52/52, SZ 59/49 [= EvBl 1991/66 ua]); unsachliche Differenzierungen sind zu vermeiden (OGH 7 Ob 524/88 [=RdW 1988, 350]). Siehe dazu den vorhergehenden Abschnitt. Sofern nicht die Erbringung des jeweiligen Dienstes eingestellt oder nur mehr zu geänderten Bedingungen (nach Änderungskündigung) fortgeführt wird. So die Judikatur zur im Wesentlichen wortgleichen Bestimmung des § 13 KSchG; vgl dazu näher Kosesnik-Wehrle ua, KSchG, Rz 4–7 zu § 13.

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tragsverhältnisses) erfolgt. Ist nun sogar die – einer Zurückbehaltung iSd § 1052 ABGB entsprechende – Abschaltung im Fall des Zahlungsverzuges erst nach erfolgloser qualifizierter Mahnung und Nachfristsetzung zulässig, so wird in einem Größenschluss auch die Vertragsauflösung nur unter denselben Bedingungen möglich sein. Der Wirksamkeit einer Vertragsauflösung auf Grund von Zahlungsverzug darf daher ebenfalls erst nach qualifizierter Mahnung und erfolglosem Ablauf einer mindestens zweiwöchigen Nachfrist eintreten.1081 § 70 TKG 2003 steht vertraglichen Regelungen nicht entgegen, wonach die Leistungserbringung von einer Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird, oder eine Abschaltung bzw Unterbrechung der Diensterbringung erfolgt, wenn bestimmte Entgeltlimits überschritten werden. Durch derartige Vertragsklauseln wird vor allem im Mobilfunkbereich eine Eingrenzung des Risikos angestrebt, da bis zum Wirksamwerden einer gem § 70 TKG 2003 erfolgenden Abschaltung noch Entgelte in beträchtlicher Höhe anfallen können. Anders als Anh I Teil A UniversaldienstRL, ist § 70 TKG 2003 nicht auf den Universaldienst oder auch nur auf die Nutzung des öffentlichen Telefonnetzes an festen Standorten beschränkt. Eine Unterbrechung des Zugangs zu Notrufen ist nach § 70 TKG 2003 schlechthin nicht zulässig, somit auch nicht nach qualifizierter Mahnung und erfolgloser Nachfristsetzung. Solange das Vertragsverhältnis zwischen Teilnehmer und Betreiber aufrecht ist, hat der Betreiber für die Erreichbarkeit der Notrufdienste einzustehen und hat daher auch sicherzustellen, dass eine Identifikation des Teilnehmers mit seiner Teilnehmernummer iSd § 20 Abs 3 TKG 2003 erfolgen kann. Unterhält der Teilnehmer mehrere Vertragsbeziehungen zum Diensteanbieter, der zugleich Erbringer des Universaldienstes ist, so dürfen keine „cross default“-Klauseln vereinbart werden, die bei Säumigkeit in einem Vertrag zur Einschränkung oder Auflösung der Leistungen des Universaldienstes führen.1082 Im Sinne der Zielsetzung dieser Bestimmung kommt es nicht darauf an, dass in formaler Hinsicht eine Mehrzahl von Vertragsverhältnissen besteht; sie ist auch anzuwenden, wenn mehrere Dienste in einem Vertrag gebündelt sind. So darf eine Unterbrechung des festen Telefondienstes durch die Telekom Austria nicht erfolgen, wenn der Teilnehmer etwa die Entgelte für einen ADSLAnschluss nicht entrichtet. Der Betreiber des Universaldienstes hat gemäß § 29 Abs 1 TKG 2003 seine Entgelte und AGB so festzulegen, dass bei der Bereitstellung von Einrichtungen oder Diensten, die über den Universaldienst hinausgehen, Teilnehmer nicht für Einrichtungen oder Dienste zu zahlen haben, die nicht notwendig oder für den betreffenden Dienst nicht erforderlich sind („entbündelte Leistungsbereitstellung“). Die Leistungen des Universaldienstes stellen ein Mindestangebot an Diensten dar, an deren Aufrechterhaltung auch ein öffentliches – vor allem sozialpo1081 1082

AA Vartian, Telekommunikationsrecht, 110. So waren zum Zeitpunkt der Gesetzwerdung des TKG 1997 Fälle bekannt, in denen auf Grund von Mietrückständen in Gebäuden der PTV bzw PTA die Telefonanschlüsse der betreffenden Personen abgeschaltet wurden.

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litisches – Interesse besteht.1083 Daher soll auch der Gefahr entgegengewirkt werden, dass zu hohe Rechnungen überhaupt entstehen und – wenn sie nicht beglichen werden können – letztlich zu einem Ausschluss von der Teilnahme am öffentlichen Telefondienst führen. § 29 Abs 2 TKG 2003 sieht zu diesem Zweck vor, dass Anbieter von öffentlichen Telekommunikationsdiensten die entgeltfreie Sperre von Verbindungen zu Mehrwertdiensten ermöglichen müssen. Vor allem im Hinblick auf Dialer sieht § 108 Abs 2 KEM-V vor, dass Kommunikationsdiensteanbieter berechtigt sind, einzelne ausländische Rufnunmmernbereiche zu sperren, wenn davon ausgegangen werden kann, dass in diesen Bereichen Mehrwertdienste erbracht werden; in ähnlicher Weise können gemäß § 108 Abs 3 KEM-V einzelne nationale Rufnummern gesperrt werden, wenn unter diesen Rufnummern unzulässigerweise Dialer-Dienste erbracht werden.1084 Zur Ausgabenkontrolle und zur Sicherstellung der Zugangsmöglichkeiten zum festen Telefondienst vor allem für sozial schwächere Verbraucher sieht § 29 Abs 3 TKG 2003 auch vor, dass der Universaldienstanbieter Dienste auf Vorauszahlungsbasis bereitzustellen1085 und die ratenweise Zahlung des Anschlussentgelts anzubieten hat. 4. Abrechnungskontrolle Nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen hat auch der Anbieter eines Telekomdienstes im Streitfall nachzuweisen, dass er die dem Kunden in Rechnung gestellten Leistungen tatsächlich erbracht hat. Insb wenn die Rechnung keine detaillierte Aufstellung der einzelnen Verbindungen ausweist, kann der Kunde nur schwer substantiierte Einwendungen erheben, wenn ihm die Rechnung überhöht scheint. Das TKG 1997 hatte – nach Vorbildern in der Fernsprechordnung sowie dem FernmeldeG 1993 – das Modell des „Rechnungseinspruchs“, wie es bereits unter Monopolzeiten in der PTV gehandhabt wurde, als Regelsystem für alle Diensteanbieter übernommen; § 71 Abs 1 TKG 2003 sieht – wie zuvor § 64 Abs 1 TKG 1997 – daher vor, dass im Fall eines schriftlichen Einspruchs des Kunden gegen die Rechnung1086 eine unternehmensinter1083 1084

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Dazu näher oben Pkt VI.A.1. Die Sperre solcher Rufnummern stellt zwar nach der KEM-V kein Recht des Teilnehmers dar, nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen wird aber davon auszugehen sein, dass der Kommunikationsdiensteanbieter von seinem Recht auf Sperre dieser Rufnummern Gebrauch machen muss, wenn dies zum Schutz seiner Kunden erforderlich ist (diesbezüglich ist die Situation vergleichbar mit der Zeitbeschränkung bei Mehrwertdiensteverbindungen, die bis zum In-Kraft-Treten der KEM-V nicht als Recht des Teilnehmers, sondern in den AGB der Telekom Austria AG als Recht des Netzbetreibers gegenüber dem Mehrwertdiensteanbieter ausgestaltet war; dazu OGH 12.6.2003, 2 Ob 23/03a [=MR 2003, 335]). Damit wird – angelehnt an Vorbilder aus der Energieversorgung – insb sichergestellt, dass gerade im Fall einer vorhergegangenen Abschaltung wegen Zahlungsrückständen wieder der Zugang zum festen Telefonanschluss möglich wird, auch wenn etwa die Verbindlichkeiten aus früheren Verträgen nicht beglichen wurden. Voraussetzung ist, dass der Teilnehmer die Richtigkeit des ihm vorgeschriebenen Betrags bezweifelt; wird der Betrag nicht bestritten, aber aus anderen Gründen (zB aufrechnungsweise Geltendmachung von Forderungen) eine Zahlungspflicht verneint, so kann zwar das Streitbeilegungsverfahren nach § 122 TKG 2003 in Anspruch genommen werden, nicht jedoch der Aufschub der Fälligkeit nach § 71 TKG 2003.

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ne Überprüfung zu erfolgen hat; dabei sind „alle der Ermittlung dieses Betrages zugrunde gelegten Faktoren zu überprüfen“. Der Diensteanbieter darf sich also nicht darauf beschränken, bloß auf die offene Rechnung zu verweisen, sondern er muss die ihm zumutbaren Überprüfungen – etwa auch Plausibilitätsprüfungen, Kontroll-Rechnungslauf etc – tatsächlich durchführen, um typische Fehlerquellen bei der Rechnungserstellung ausschließen zu können. Kommt der Anbieter zum Ergebnis, dass kein Fehler vorliegt, so hat er die Richtigkeit der Rechnung schriftlich1087 zu bestätigen (im anderen Fall natürlich entsprechend zu korrigieren).1088 Der Einspruch beim Diensteanbieter selbst ändert nichts an der Fälligkeit der in der Rechnung ausgewiesenen Beträge1089. Wird der Einspruch aber auch der Regulierungsbehörde zur Kenntnis gebracht, so wird ab diesem Zeitpunkt gem § 71 Abs 2 TKG 2003 die Fälligkeit des Rechnungsbetrages „bis zur Streitbeilegung aufgeschoben.“1090 Der Diensteanbieter kann jedoch in diesem Fall einen Betrag, der dem Durchschnitt der drei letzten Rechnungsbeträge entspricht, auch sofort fällig stellen; dies erfordert eine ausdrückliche Erklärung des Anbieters. Diese Bestimmungen stellen vor allem auf Fälle deutlich überhöhter Telefonrechnungen ab, die sich entweder aus technischen Gebrechen1091 bzw Verrechnungsfehlern, oder aber durch intensive Nutzung von Mehrwertdiensten ergeben. Lag der vom Diensteanbieter eingehobene Betrag über dem vom Teilnehmer tatsächlich – entsprechend dem Ergebnis der Überprüfung – geschuldeten, so ist der zuviel eingehobene Betrag samt den gesetzlichen Zinsen1092 ab Inkassotag zu erstatten. Die durch das TKG 2003 mit § 71 Abs 3 neu eingeführte Möglichkeit, die „gesetzlichen Verzugszinsen“ in Rechnung zu stellen, wenn „kein Anlass zur Neuberechnung des bestrittenen Betrags gefunden wird“, wird dahingehend zu verstehen sein, dass der Betreiber die gesetzlichen Zinsen ge1087

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Das Schriftformgebot wurde mit dem TKG 2003 neu eingeführt; ob Telefax genügt, ist nach dem Zweck des Schriftformgebots zu beurteilen und wird hier zu bejahen sein, zumal die Schriftform der Beweisbarkeit, nicht aber dem Übereilungsschutz dient. Elektronisch übermittelte Bestätigungen müssen – um dem Schriftformgebot zu entsprechen – mit einer sicheren elektronischen Signatur versehen sein (vgl § 4 Abs 1 SigG). Ob dieser Bestätigung eine eigenständige (rechtliche) Bedeutung zukommt, ist offen; es handelt sich um eine nach pflichtgemäßer Überprüfung abzugebende (Wissens-)Erklärung, die der Rechnungsforderung auch zugrunde gelegt wird; damit dürfte zumindest ausgeschlossen sein, dass der Diensteanbieter nachträglich noch weitere Forderungen aus dem geprüften Rechnungszeitraum geltend macht. Diese sind (nur) dann fällig, wenn ihnen tatsächlich eine entsprechende Leistung des Diensteanbieters zu Grunde liegt. Gemeint wohl: bis zum Ende des Streitschlichtungsverfahrens. Eine Hinausschiebung der Fälligkeit bis zum (rechtskräftigen) Abschluss eines allfälligen gerichtlichen Verfahrens lässt sich aus dieser Bestimmung nicht ableiten. Dies war vor allem im Zusammenhang mit der Umstellung auf digitale Vermittlungsstellen in den Jahren bis 1998 häufig der Fall. Die gesetzlichen Zinsen betragen nach § 1000 Abs 1 ABGB vier Prozent. Der erhöhte Zinssatz gemäß § 1333 Abs 2 ABGB für Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften (8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) kommt insofern nicht in Betracht, als auf Grund der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs 2 TKG 2003 dem Betreiber die Verzögerung nicht iSd § 1334 erster Satz ABGB zur Last fällt.

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mäß § 1000 ABGB in Rechnung stellen kann, wenn sich die Einwendungen als nicht berechtigt herausstellen; ungeachtet der Verwendung des Begriffs „Verzugszinsen“ handelt es sich auch in diesem Fall nicht um eine vorwerfbare Verzögerung der Zahlung1093, die zur Geltendmachung der – gegebenenfalls gemäß § 1333 Abs 2 ABGB erhöhten – Zinsen auf der Grundlage eines Schadenersatzanspruchs berechtigen würde. Stellt sich bei der Überprüfung durch den Anbieter heraus, dass ein Fehler vorgelegen hat, der sich zu Lasten des Teilnehmers ausgewirkt haben könnte1094, und lässt sich das richtige Entgelt nicht mehr ermitteln, so ist ein Pauschalbetrag festzulegen, der sich am durchschnittlichen Ausmaß der Inanspruchnahme des Dienstes durch den Teilnehmer orientiert. Die konkreten Regeln sind vom Anbieter in den AGB festzulegen. Diese – als Schutz für den Teilnehmer gedachte – Bestimmung entbindet in diesem Fall den Anbieter de facto vom Nachweis, in welchem Ausmaß der Teilnehmer seine Dienste in Anspruch genommen hat und ist damit in gewissem Sinn auch ein Schutz des Anbieters im Fall des Versagens seiner Billingsysteme. Sie scheint vor allem in jenen Fällen bedenklich, in denen der Teilnehmer in den Rechnungsperioden zuvor deutlich mehr als im strittigen Rechnungszeitraum telefoniert hat. Eine derartige Beweislastverschiebung bzw Pauschalierung unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme wäre – ohne die Bestimmung des § 71 Abs 4 TKG 2003 – wohl als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB bzw als Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG anzusehen. 5. Streitschlichtung Art 34 UniversaldienstRL sieht vor, dass die Mitgliedstaaten transparente, einfache und kostengünstige außergerichtliche Verfahren zur Beilegung von Streitfällen mit Verbrauchern im Zusammenhang mit der Richtlinie bereitstellen. Diese Verfahren müssen eine „gerechte und zügige Beilegung von Streitfällen“ ermöglichen. Anders als für Streitfälle zwischen Netz- bzw Diensteanbietern (Art 20 RahmenRL) erfordern diese Streitbeilegungsverfahren nicht zwingend eine Beteiligung der Regulierungsbehörde. Die österreichische Umsetzung erfolgte – anders als nach TKG 1997 – in § 122 TKG 2003 nunmehr einheitlich für Streitigkeiten zwischen Unternehmern und für solche, die Verbraucher betreffen. Unbeschadet der Zuständigkeit der Gerichte können Nutzer, Betreiber und auch Interessenvertretungen1095 Streit- oder Beschwerdefälle der Regulierungsbehörde1096 vorlegen. Voraussetzung ist, dass diese Streitigkeiten mit dem Betreiber nicht befriedigend gelöst wurden; der Beschwerdeführer hat daher zunächst zu versuchen, eine Klärung mit dem jeweiligen Betreiber herbeizuführen und darf sich erst und nur dann an die Regulierungs1093 1094 1095

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Sofern der Einspruch nicht rechtsmissbräuchlich erhoben wurde. Es muss also nicht feststehen, dass die Rechnung auf Grund dieses Fehlers überhöht ist. Die ausdrückliche Nennung der Interessenvertretungen ermöglicht diesen, nicht nur als Vertreter von Beschwerdeführern aufzutreten, sondern auch in eigenem Namen Beschwerden zu erheben. Die RTR-GmbH (in Rundfunksachen gemäß § 120 TKG 2003 die KommAustria).

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behörde wenden, wenn trotz Bemühens keine Streitbeilegung möglich ist. Reagiert der Betreiber überhaupt nicht, so kann nach den Verfahrensrichtlinien für die Streitschlichtung der RTR-GmbH die Schlichtungsstelle in der Regel nach vier Wochen angerufen werden. Im Streitbeilegungsverfahren nach § 122 TKG 2003 trifft die Regulierungsbehörde keine verbindliche Entscheidung über den Streitfall: sie hat vielmehr zu versuchen, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen oder1097 den Parteien ihre Ansicht zum herangetragenen Fall mitzuteilen. Diese Ansicht kann zur Grundlage eines Vergleichs der Parteien werden. Nach den Verfahrensrichtlinien der RTR haben Betroffene, die einen Lösungsvorschlag nicht annehmen, die Gründe dafür darzulegen. Die Betreiber trifft die Verpflichtung zur Mitwirkung am Verfahren, insbesondere zur Vorlage erforderlicher Urkunden und zur Erteilung von Auskünften, nicht aber zur Unterwerfung unter die Entscheidungen („Lösungsvorschläge“) der Schlichtungsstelle. Durch die Veröffentlichung der Entscheidungen (vgl § 122 Abs 4 TKG 2003) sowie durch die jährliche Veröffentlichung eines Streitschlichtungsberichts wird nicht nur die iSd Art 34 Abs 1 UniversaldienstRL erforderliche Transparenz sichergestellt, sondern auch ein gewisser Anreiz zur Akzeptanz der Lösungsvorschläge der Streitschlichtungsstelle gegeben. Das Streitbeilegungsverfahren nach § 122 TKG 2003 lässt die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte unberührt; die Anrufung der Gerichte ist daher auch ohne vorangegangenes bzw auch während eines Schlichtungsverfahrens zulässig. Wird das Schlichtungsverfahren vom Beschwerdeführer gehörig betrieben, so ist im Sinne der Rechtsprechung des OGH zur Wirkung von Vergleichsgesprächen1098 die Zeit des Schlichtungsverfahrens nicht in die Verjährungsfrist für Ansprüche aus dem Verhältnis der Streitparteien einzurechnen. Das TKG 2003 trifft zur Rechtsnatur des Streitbeilegungsverfahrens und zu den anzuwendenden Verfahrensvorschriften keine explizite Aussage. Die RTR-GmbH hat nach § 14 KOG das AVG anzuwenden, sofern die zu vollziehenden Gesetze nichts anderes bestimmen. § 122 Abs 2 TKG 2003 legt nun fest, dass die RTR-GmbH Richtlinien für das Streitbeilegungsverfahren festzulegen und zu veröffentlichen hat. Im Zusammenhalt mit § 8 KOG, der sich ebenfalls mit Streitschlichtungsaufgaben der RTR-GmbH befasst und grundsätzliche Vorgaben für die Durchführung des Schlichtungsverfahrens enthält,1099 ist davon auszugehen, dass diese Richtlinien nicht zusätzlich zum AVG

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Das „oder“ bedeutet keine Wahlfreiheit der Regulierungsbehörde: es ist jedenfalls der Versuch einer einvernehmlichen Lösung zu unternehmen; bleibt dieser Versuch erfolglos (oder ist von vornherein davon auszugehen, dass eine einvernehmliche Lösung nicht erzielt werden kann), so hat die Regulierungsbehörde ihre „Ansicht“ mitzuteilen; darunter wird eine qualifizierte Einschätzung der Sach- und Rechtslage zu verstehen sein, die jedoch nicht den Erfordernissen einer bescheidmäßigen Erledigung zu genügen hat und in die insb auch im Sinne einer Schlichtungsempfehlung („Lösungsvorschlag“ nach den Verfahrensrichtlinien der RTRGmbH) Billigkeitserwägungen bzw verfahrensökonomische Erwägungen einfließen können. Vgl OGH 23.3.1999, 1 Ob 373/98d, SZ 72/51 uva. Da der Betreiber gem § 122 Abs 1 TKG 2003 zur Mitwirkung verpflichtet ist, braucht nur die Ernsthaftigkeit der anderen Streitpartei geprüft werden. Beiderseitiges Gehör, Sachverhaltsermittlung, Vermittlungsversuch, Lösungsvorschlag, etc.

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anzuwenden sind, sondern an dessen Stelle treten. Zumal das Verfahren nicht mit Bescheid abzuschließen ist und ausdrücklich (nur) Schlichtungs- bzw Empfehlungscharakter hat, handelt es sich um ein – abseits der Verfahrensrichtlinien – grundsätzlich formfreies Verfahren, in dem der Regulierungsbehörde behördliche Kompetenz lediglich in formeller Hinsicht – insb zur Erzwingung der Mitwirkung im Verfahren – zukommt.1100 Die Verfahrensrichtlinien enthalten nähere Ausführungen zum Verfahrensablauf, insb auch – unter Hinweis auf den Grundsatz der Verfahrensökonomie – differenzierte Regelungen je nach „Streitwert“; auf der Website der Regulierungsbehörde sind neben den Richtlinien auch Formblätter zur Einbringung von Beschwerden abzurufen. Über Art und Anzahl der Beschwerden, aber auch über spezifische Probleme, gibt ein jährlicher Streitschlichtungsbericht Auskunft. 6. Vertragsinhalte und AGB Verträge über die Inanspruchnahme von Telekommunikationsnetzen und -diensten sind typischerweise „Massenverträge“, die nicht individuell ausgehandelt, sondern unter Zugrundelegung vorformulierter, standardisierter Geschäftsbedingungen geschlossen werden. Zum Schutz der Nutzer vor unangemessenen Vertragsinhalten sieht das TKG 2003 – aufbauend insb auf Art 17 und 20 UniversaldienstRL – spezifische Bestimmungen über die Mindestinhalte von Verträgen sowie über die Genehmigung der AGB von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht vor. Alle Betreiber von Kommunikationsnetzen oder -diensten haben demnach AGB „zu erlassen“; dabei handelt es sich freilich – ungeachtet der missverständlichen Terminologie – nicht um einen einseitigen Normsetzungsakt, sondern um die Aufstellung von Bedingungen, unter denen Angebote am Markt gemacht werden sollen. Zur Geltung der AGB im Vertragsverhältnis mit einem Teilnehmer bedarf es der Vereinbarung, die sowohl ausdrücklich als auch schlüssig erfolgen kann. Zur schlüssigen Vereinbarung reicht es aus, wenn der Unternehmer bei Vertragsschluss deutlich macht, dass er nur zu seinen AGB abschließen will und sich der Vertragspartner darauf einlässt.1101 Dass der Teilnehmer tatsächlich Kenntnis der AGB hat, ist nicht erforderlich, wohl aber die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme, worunter zumindest zu verstehen ist, dass die AGB auf Anfrage vor Vertragsschluss kostenlos und vollständig in einer für den Vertragspartner verwendbaren Form1102 zur Verfügung gestellt werden.1103 1100

1101 1102

1103

Weigert sich ein Betreiber etwa, erforderliche Unterlagen vorzulegen, so wird dies im Rahmen der Aufsicht gem § 91 TKG 2003 zu sanktionieren sein. OGH SZ 60/75 ua. So wird etwa eine ausschließlich elektronische Bereithaltung nicht in jedem Fall dem Erfordernis der Zugänglichkeit für den Vertragspartner gerecht. Auch die Verpflichtung der Regulierungsbehörde gem § 25 Abs 7 TKG 2003, die von den Betreibern elektronisch zu übermittelnden AGB zu veröffentlichen – was ausschließlich auf der Website der Regulierungsbehörde erfolgt –, kann die Ermöglichung des Zugangs durch den Betreiber selbst nicht ersetzen. Vgl im Detail dazu Kosesnik-Wehrle ua, KSchG, Rz 22ff zu § 864a ABGB.

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Nach § 25 Abs 1 TKG 2003 ist der Betreiber verpflichtet, die AGB in geeigneter Form zu veröffentlichen, wobei die Regulierungsbehörde die Veröffentlichung auf der Website des Betreibers als ausreichend ansieht. Zu beachten ist, dass die Veröffentlichung der AGB während der ganzen Laufzeit der auf ihrer Basis geschlossenen Verträge zugänglich bleiben muss. Da AGB bestehender Verträge nicht mit jenen AGB übereinstimmen müssen, zu denen der Betreiber aktuell zum Vertragsabschluss bereit ist, muss eine sorgfältige Identifikation der jeweils anzuwendenden AGB erfolgen. Die Veröffentlichung der AGB ersetzt nicht ihre Vereinbarung. Während das TKG 2003 hinsichtlich der erstmaligen Vereinbarung von AGB keine Abweichungen vom allgemeinen Vertragsrecht enthält, ist dies für AGB-Änderungen nicht eindeutig. Grundsätzlich können Verträge nicht einseitig abgeändert werden, es sei denn auf der Grundlage einer Vertragsbestimmung, die einem Vertragspartner ein Änderungsrecht einräumt; zum Schutz von Verbrauchern sieht § 6 Abs 2 Z 3 KSchG vor, dass Änderungsklauseln in AGB nur dann wirksam sind, wenn die Änderung dem Verbraucher zumutbar ist, besonders weil sie geringfügig und sachlich gerechtfertigt ist. § 25 Abs 2 TKG 2003 sieht nun vor, dass Änderungen der AGB „vor ihrer Wirksamkeit“ der Regulierungsbehörde anzuzeigen und kundzumachen sind, wobei für Änderungen, die den Teilnehmer nicht ausschließlich begünstigen, eine Kundmachungsfrist von zwei Monaten (vor Wirksamkeit) gilt. Aus dem Zusammenhang mit § 25 Abs 3 TKG 2003, wonach der Teilnehmer darauf hinzuweisen ist, dass er berechtigt ist, den Vertrag bis zum Inkrafttreten der Änderung kostenlos zu kündigen, ist abzuleiten, dass der Betreiber – anders als nach allgemeinem Vertragsrecht – durch einseitige AGB-Änderungen unmittelbar den Vertragsinhalt verändern kann. Einer Vertragsklausel, die die Änderung ermöglicht, bedarf es damit nicht, und auch gegenüber Verbrauchern sind nicht nur geringfügige, sachlich gerechtfertigte Änderungen möglich.1104 Eine sachliche Rechtfertigung für diese besondere Vertragsänderungsmacht der Betreiber von Kommunikationsnetzen und -diensten ist jedoch nicht zu erkennen.1105 Offenbar hatte auch der Gesetzgeber des TKG 2003 gewisse Bedenken zur Tragweite der Änderungsmöglichkeit des Betreibers, hat er doch – über die früheren Regelungen in § 18 TKG 1997 hinaus – ergänzt, dass die Bestimmungen des KSchG unberührt bleiben. Dieser Zusatz ist allerdings wenig hilfreich: Geht man nämlich – wie der OGH in seiner Entscheidung vom 14.3.2000, 4 Ob 50/00g1106 – davon aus, dass das TKG 2003 eine gesetzliche Ermächtigung zur einseitigen Vertragsänderung gibt, so kann dem auch § 6 Abs 2 Z 3 KSchG nicht entgegenstehen, da diese Bestimmung nur auf Vertragsklauseln abstellt. Einer derartigen Klausel bedarf es aber gerade nicht, 1104

1105 1106

Dies stünde auch in Einklang mit der Entscheidung des OGH vom 14.3.2000, 4 Ob 50/00g (=EvBl 2000/150) zu § 18 TKG 1997; zurecht kritisch dazu Rabl, ecolex 2000, 490. Eine direkte Übertragung dieser Entscheidung auf die neue Rechtslage ist angesichts des neu gefassten Wortlauts der Bestimmung (nunmehr § 25 Abs 2 und 3 TKG 2003) nicht möglich. Siehe dazu Rabl, ecolex 2000, 490. EvBl 2000/150 (zum TKG 1997).

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wenn der Betreiber auf Grund des Gesetzes eine einseitige Vertragsänderung vornehmen kann.1107 Die vorgesehene Vertragsänderung muss zwar kundgemacht, nicht aber (zur Gänze) dem betroffenen Vertragspartner bekannt gegeben werden. Es reicht aus, den wesentlichen Inhalt der benachteiligenden Änderungen mindestens einen Monat vor dem Inkrafttreten „in geeigneter Form“ mitzuteilen.1108 Ungeachtet der ex lege eintretenden Vertragsänderung wird man auch hinsichtlich der AGB-Änderungen eine zumutbare Möglichkeit zur Kenntnisnahme verlangen können. Nach § 25 Abs 3 letzter Satz TKG 2003 ist zugleich mit der Information über die benachteiligende Änderung auch darauf hinzuweisen, dass der Teilnehmer zur Vertragskündigung berechtigt ist.1109 Kündigungsfrist und -termin sind nicht spezifiziert; bei teleologischer Interpretation ist davon auszugehen, dass die Kündigung ab Kundmachung der Änderungen (also allenfalls auch schon vor Erhalt der Mitteilung) bis unmittelbar vor deren Wirksamwerden ausgesprochen werden kann1110 und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (oder zu einem vom Kündigenden bestimmten, vor Wirksamwerden der Änderung liegenden Termin) wirksam wird. Die Berechtigung, „kostenlos zu kündigen“, beschränkt sich nicht auf benachteiligende Änderungen, wenngleich dies nach dem Wortlaut des § 25 Abs 3 TKG 2003, der nur für benachteiligende Änderungen eine Mitteilungspflicht des Betreibers vorsieht, nahe liegend wäre. Art 20 Abs 4 UniversaldienstRL verlangt jedoch das Recht der Teilnehmer, bei der Bekanntgabe beabsichtigter Änderungen – also nicht bloß bei benachteiligenden Änderungen – den Vertrag ohne Zahlung von Vertragsstrafen lösen zu können. In richtlinienkonformer Auslegung besteht das Kündigungsrecht daher auch bei begünstigenden Änderungen. Dies ist insofern bedeutsam, als das Recht zur „kostenlosen Kündigung“ im Sinne der RL so zu verstehen ist, dass bei einer Kündigung aus Anlass einer Änderung keine Vertragsstrafen – etwa wegen Nichteinhaltung der Mindestbindungsdauer eines Vertrages – in Rech1107

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Der OGH hat in seiner Entscheidung vom 25.4.2004, 4 Ob 98/04x, eine Klausel, wonach der Kommunkationsdiensteanbieter berechtigt sei, „den Leistungsumfang zu ändern bzw einzuschränken“, so ausgelegt, dass damit nicht nur die Änderung von AGB, sondern auch die Änderung des „Einzelvertrages“ (gemeint wohl jener Bedingungen, die nicht durch AGB vorherbestimmt, sondern individuell vereinbart wurden) ermöglicht werde, sodass die Klausel gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG verstoße; die Frage, der Zulässigkeit von einseitigen Vertragsänderungen nach § 25 TKG 2003 blieb dabei offen. Das im Gesetz ausdrücklich genannte Beispiel – „Aufdruck auf einer periodisch erstellten Rechnung“ – stellt immerhin klar, dass es sich um eine individuelle Mitteilung handeln muss, eine Veröffentlichung „an einen Haushalt“ oder auf der Website reicht nicht aus. § 25 Abs 4 TKG 2003 setzt Art 20 Abs 4 UniversaldienstRL nicht vollständig um, da die RL verlangt, dass den Teilnehmern alle Änderungen (nicht bloß der wesentliche Inhalt von benachteiligenden Änderungen) anzuzeigen sind. Dieses Recht ergibt sich aus dem Gesetz, es bedarf daher nicht zwingend einer diesbezüglichen Klausel in den AGB (vgl Art 20 Abs 4 UniversaldienstRL). Wie bei Kündigungen üblich, wird es auf das Einlangen der Kündigung beim Betreiber ankommen; eine Formvorschrift für die Kündigung ist in § 25 Abs 3 TKG 2003 nicht vorgesehen, sodass – ungeachtet allfälliger Formvorschriften für eine vertragsgemäße Kündigung – auch eine mündlich ausgesprochene Kündigung wirksam wird.

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nung gestellt werden dürfen; auch der Verlust von „Treuerabatten“ oder ähnlichen laufzeitabhängigen Vorteilen stellt eine Pönalisierung der vorzeitigen Vertragsauflösung dar und ist daher nach § 25 Abs 3 letzter Satz TKG 2003 nicht zulässig. Die vom Betreiber aufzustellenden AGB haben auch eine Dienstebeschreibung (Leistungsbeschreibung) zu enthalten, die somit – bei Vereinbarung der AGB – auch Vertragsinhalt wird und in derselben Weise wie die AGB geändert werden kann. Entsprechend Art 20 UniversaldienstRL sieht § 25 Abs 4 TKG 2003 bestimmte Mindestinhalte für den Vertrag1111 zwischen Betreiber und Endnutzer vor. Neben Namen und Anschrift des Betreibers, der Dienstebeschreibung und Bestimmungen über die Vertragslaufzeit (einschließlich Verlängerungs- und Beendigungsbedingungen) müssen AGB demnach auch Regeln für Entschädigungen bei Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Dienstequalität enthalten, sowie – dies ohne Grundlage in der RL – Bestimmungen über die Intervalle der periodischen Rechnungslegung, die drei Monate nicht überschreiten dürfen. Schließlich müssen die AGB noch Hinweise auf die Möglichkeit des Streitbeilegungsverfahrens nach § 122 TKG sowie auf die Notrufnummer 112 enthalten.1112 Während Art 20 Abs 2 lit f UniversaldienstRL von „etwaigen Entschädigungs- und Erstattungsregeln“ spricht, ist die Verpflichtung zur Aufnahme derartiger Bestimmungen in § 25 Abs 4 Z 4 unbedingt; die konkrete Ausgestaltung der Erstattungsregeln obliegt jedoch dem Betreiber. Da die Aufnahme solcher Bestimmungen vom Gesetz ausdrücklich verlangt wird, müssen diese wohl mehr enthalten als einen Verweis auf das – auch ohne entsprechende Vertragsklauseln geltende – Schadenersatzrecht; insbesondere wird die Vereinbarung von pauschalierten Entschädigungs- bzw Erstattungsbeträgen angezeigt sein. Die AGB bedürfen grundsätzlich1113 keiner Genehmigung, sind jedoch der Regulierungsbehörde vor Aufnahme des Dienstes (bei Änderungen vor Wirksamwerden der Änderungen) anzuzeigen. Die Regulierungsbehörde1114 kann innerhalb von 8 Wochen ab dem Einlangen der Anzeige widersprechen, wenn die AGB dem TKG 2003 oder den auf Grund des TKG 2003 erlassenen Verordnungen widersprechen; ein Widerspruch hat auch zu erfolgen, wenn die AGB den „§§ 879 und 864a ABGB oder §§ 6 und 9 KSchG widersprechen.“1115 Entsprechend dem Zweck der Bestimmung, die Nutzer vor unzulässigen Bedingungen zu schützen, wird sich der Widerspruch auf den konkret gesetzoder verordnungswidrigen Teil der AGB zu beschränken haben, sodass die 1111

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§ 25 Abs 4 TKG 2003 verlangt die Aufnahme dieser Inhalte in AGB (die RL würde auch die Vereinbarung im Einzelvertrag zulassen). Diese Hinweise werden kaum als Teil der vertraglichen Willenserklärung anzusehen sein; vielmehr handelt es sich um gesetzliche Hinweispflichten, die durch Aufnahme in die AGB zu erfüllen sind. Zu den Ausnahmen siehe sogleich. Gemäß § 117 Z 3 TKG 2003 die Telekom-Control-Kommission. In der Praxis werden Klauseln, die zu einem Widerspruch oder zur Versagung der allenfalls erforderlichen Genehmigung führen können, von der Regulierungsbehörde mit dem Antragsteller erörtert und ihm die Gelegenheit zur Änderung gegeben.

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Verwendung der übrigen AGB zulässig bleibt.1116 Die TKK hat dabei zu beurteilen, wie weit die Gesetz- oder Verordnungswidrigkeit reicht, sodass die nach dem Widerspruch verbleibenden AGB objektiv dem Vertragsschluss zugrunde gelegt werden könnten. Ob der Betreiber dies – nach dem hypothetischen Parteiwillen – auch tun werde, ist dabei unerheblich, da er nicht verpflichtet ist, diese AGB anzuwenden und gegebenenfalls auch eine vollständige Überarbeitung und neuerliche Anzeige vornehmen kann.1117 Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage war Prüfmaßstab für die AGB lediglich – wie im Fall der bloß anzeigepflichtigen AGB nach § 18 Abs 4 TKG 1997 – das TKG selbst sowie die auf Basis des Gesetzes erlassenen Verordnungen.1118 Die Ausweitung auf die §§ 6 und 9 KSchG sowie §§ 864a und 879 ABGB erfolgte erst unmittelbar vor dem Beschluss der Regierungsvorlage und wurde in den Erläuterungen nicht mehr begründet. Daher ist auch die Einschränkung auf einzelne, ausdrücklich angeführte Normen nicht schlüssig nachvollziehbar; offenbar sollte damit die Prüfungspflicht der Regulierungsbehörde auf jene Bestimmungen konzentriert werden, die gewissermaßen den Kernbereich der „Klauselkontrolle“ darstellen.1119 AGB des Universaldienstanbieters unterliegen einer Genehmigungspflicht, ebenso kann von der Regulierungsbehörde für die AGB von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gem § 43 iVm § 45 TKG 2003 eine Geneh1116

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Rechtsfolge des Widerspruchs ist, dass die AGB den Vertragsbeziehungen nicht zu Grunde gelegt werden dürfen (VwGH 31.1.2005, 2004/03/0066). Werden die „widersprochenen“ AGB dennoch vereinbart, ist dies gesetzwidrig und im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB entsprechend dem Zweck des § 25 TKG 2003 unwirksam (vgl Krejci, in: Rummel ABGB³, Rz 25ff zu § 879); der Berufung auf eine konkrete Nachteiligkeit oder Sittenwidrigkeit bzw materielle Gesetzwidrigkeit der jeweiligen Klauseln bedürfte es im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung daher nicht. Da die Regulierungsbehörde für einen Widerspruch acht Wochen Zeit hat, die Anzeige der AGB aber nur „vor Aufnahme des Dienstes“ erfolgen muss – im Extremfall also am Tag zuvor –, könnten auch AGB, denen schließlich widersprochen wird, telekommunikationsrechtlich zulässig zunächst über mehrere Wochen hinweg vereinbart werden. Auch in diesem Fall ist es dem Betreiber jedoch verwehrt, sich auf die „widersprochenen“ Klauseln in den Verträgen zu berufen: der Widerspruch ist gegen die Verwendung der AGB gerichtet; eine solche liegt auch vor, wenn gestützt auf diese AGB Ansprüche geltend gemacht oder abgewehrt werden (vgl dazu auch § 28 Abs 1 letzter Satz KSchG) Vgl dazu auch VwGH 28.1.2003, 2002/05/0072, betreffend einen Widerspruch der Elektrizitäts-Control-Kommission gegen Teile von Netzzugangsbedingungen, in dem es wörtlich heißt: „Die Beschwerdeführerin hat auch nicht erklärt, dass sie ihre (gesetzeskonforme) Teilnahme am Strommarkt gerade von der Genehmigung der inkriminierten Bedingungen abhängig macht; sie kann wohl nicht dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass ihr Genehmigungsantrag nicht zur Gänze abgewiesen wurde und damit ihre Teilnahme am Markt verhindert wurde.“ Die Erl (RV 128 BlgNR 22. GP, 8) zu § 25 Abs 3 lauten: „Die Regulierungsbehörde prüft ausschließlich die Vereinbarkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit diesem Bundesgesetz bzw. mit den einschlägigen Verordnungen. Sollte diese Prüfung keinen Anlass zu einem Widerspruch bieten, schließt dies sohin nicht aus, dass andere Rechtsvorschriften wie etwa das Konsumentenschutzgesetz oder das Datenschutzgesetz verletzt sein könnten.“ Die Beschränkung auf die §§ 6 und 9 KSchG führt zur bemerkenswerten Situation, dass gegen eine völlig klar einer anderen Bestimmung (zB § 10 oder § 14) des KSchG widersprechende Klausel kein Widerspruch erhoben werden könnte. In der Regel wird man freilich einen solchen Verstoß (auch) als Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB ansehen können, sodass ein Widerspruch darauf gestützt werden könnte.

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migungspflicht vorgesehen werden; die Genehmigung ist – anders als nach TKG 1997 – nur dann zu versagen, wenn die AGB dem TKG 2003 oder den auf Grund des TKG 2003 erlassenen Verordnungen oder den §§ 6 und 9 KSchG sowie 879 und 864a ABGB widersprechen. Der Überprüfungsmaßstab hinsichtlich der AGB des Universaldienstanbieters (bzw allenfalls von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht) unterscheidet sich daher nicht mehr von jenem der übrigen Anbieter von Kommunikationsnetzen und -diensten. Der für den Universaldienstanbieter weiter bestehende Genehmigungsvorbehalt ist zudem durch die Ausgestaltung des Verfahrens – insbesondere die unwiderlegliche Rechtsvermutung der Genehmigung, falls keine Entscheidung der Regulierungsbehörde innerhalb von acht Wochen ab Antragstellung ergeht – dem Widerspruchsverfahren deutlich angenähert. Als einzig wesentlicher Unterschied verbleibt daher der Umstand, dass im Fall von genehmigungspflichtigen AGB die Verwendung erst nach erteilter Genehmigung (die nach Ablauf von acht Wochen fingiert wird) zulässig ist, während bloß anzeigepflichtige AGB – auf Gefahr des Betreibers – unmittelbar nach Anzeige an die Regulierungsbehörde bereits verwendet werden dürfen. Die ex-ante-Kontrolle von AGB durch die Regulierungsbehörde steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zur zivilrechtlichen AGB-Kontrolle, die entweder im Einzelfall ex-post oder durch Verbandsklage gem § 28 KSchG erfolgen kann. Sowohl § 45 als auch § 25 Abs 6 TKG 2003 halten fest, dass die Zuständigkeiten1120 zur Überprüfung von AGB nach anderen Rechtsvorschriften unberührt bleiben; dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des OGH, wonach eine behördliche Genehmigung von AGB kein Hindernis für die Geltungs- und Inhaltskontrolle nach den §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB ist.1121 Soweit es sich um AGB von marktbeherrschenden Unternehmen handelt1122, oder wenn sich der Vertragspartner den AGB kaum hätte entziehen können, weil sie in der Branche üblicherweise einheitlich verwendet werden1123, ist ein strengerer Maßstab der Inhaltskontrolle anzulegen; dasselbe gilt für Unternehmen, die – wie Anbieter von Kommunikationsnetzen und -diensten – einem Kontrahierungszwang unterliegen1124. Für die Ausübung des Widerspruchsrechts ist – wie im Fall der präventiven Klauselkontrolle bei Verbandsklagen nach dem KSchG – die kundenfeindlichste (objektive) Auslegung der Vertragsbedingungen heranzuziehen.1125

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Neben der formellen Zuständigkeit (in der Regel der ordentlichen Gerichte) muss jedenfalls auch die materielle Prüfungsmöglichkeit unberührt bleiben. OGH 28.4.1999, 3 Ob 246/98t, SZ 72/81; 14.3.2000, 4 Ob 50/00g, SZ 73/46; 26.4.2000, 9 Ob 70/00k. OGH 22.1.2001, 6 Ob 160/00y (=JBl 2001, 590). OGH 19.11.2002, 4 Ob 179/02f. Kosesnik-Wehrle ua, KSchG, Rz 36 zu § 879 Abs 3 ABGB; dazu näher Lehofer, in: Mayer (Hrsg), Jahrbuch, 243. VwGH 31.1.2005, 2004/03/0066.

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7. Entgelte Behördliche Preiskontrolle oder auch Preisfestsetzung hat im Telekommunikationsbereich eine lange Tradition, die sich zunächst aus dem Grundsatz der Tariffestlegung für die staatliche Leistungserbingung ergibt, die aber auch nach der Organisationsprivatisierung und schließlich Wettbewerbsöffnung auf den Telekommunikationsmärkten auf Grund der fortbestehenden starken Marktposition des (früheren) Monopolunternehmens beibehalten wurde. Die Kontrolle der Preisfestsetzung auf Endkundenmärkten von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht hat eine zweifache Stoßrichtung: den Schutz der auf die Leistung des beherrschenden Unternehmens angewiesenen Endkunden vor überhöhten Preisen auf der einen Seite, und den Schutz der (neuen) Mitbewerber vor missbräuchlicher Preisstellung, etwa durch gezieltes Unterbieten mit Unterkostenpreisen, auf der anderen Seite. In diesem Abschnitt werden die Bestimmungen zur Entgeltregulierung im Hinblick auf den Schutz der Nutzer behandelt.1126 a) Tarifpflicht Für alle Betreiber von Kommunikationsnetzen und -diensten besteht „Tarifpflicht“: sie haben Entgeltbestimmungen für die von ihnen angebotenen Dienste festzusetzen, sie der Regulierungsbehörde anzuzeigen und in geeigneter Form zu veröffentlichen (§ 25 Abs 1 TKG 2003). Diese Entgeltbestimmungen haben nach § 25 Abs 5 TKG 2003 zumindest Einzelheiten über einmalige, regelmäßig wiederkehrende und variable Entgelte, einschließlich des Beginn- und Endzeitpunkts sowie der Art der Tarifierung 1127 zu enthalten. § 25 Abs 5 Z 2 TKG 2003 verlangt, dass die Entgeltbestimmungen auch darüber informieren, wie Informationen über aktuelle Entgelte des Betreibers eingeholt werden können; auch daraus ist abzuleiten, dass der Gesetzgeber praxisnah nicht davon ausgeht, dass Änderungen der vereinbarten Entgelte in jedem Einzelfall den Teilnehmern tatsächlich mitgeteilt werden. Grundsätzlich gilt jedoch für die Bekanntgabe und das Wirksamwerden von Änderungen ebenso wie für die Möglichkeit der Kündigung dasselbe wie bei einer Änderung der AGB.1128 Die Entgeltbestimmungen haben auch Informationen über allfällige Rabatte zu enthalten. Dies schließt wohl nicht aus, dass – ungeachtet der Frage der Zulässigkeit von Rabatten im Falle genehmigungspflichtiger Entgelte – im Einzelfall einem Teilnehmer auch nicht in den Entgeltbestimmungen enthaltene Rabatte wirksam gewährt werden können; regelmäßig gewährte Rabatte sind aber jedenfalls in die Entgeltbestimmungen aufzunehmen, um der Transparenzverpflichtung iSd Art 21 Abs 1 iVm Anh II 1126

1127

1128

Zu den Bestimmungen der Entgeltregulierung, die den Schutz der (neuen) Mitbewerber vor missbräuchlicher Preisstellung zum Gegenstand haben, vgl oben Pkt V.C.3.f). Beispielsweise „Eventtarifierung“, bei der nicht zeitabhängig abgerechnet wird, sondern zB pro Anruf, etwa beim „Televoting“ oder bei Auskunftsdiensten; oder die Regelung zur „Taktung“, bei der nicht sekundengenau abgerechnet wird, sondern zB jede angefangene 30- oder 60-Sekundeneinheit voll berechnet wird. Siehe dazu oben Pkt VI.B.6.

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UniversaldienstRL1129 zu entsprechen. Auch Sondertarife und zielgruppenspezifische Tarife sind wie die „regulären“ Tarife anzuzeigen und zu veröffentlichen.1130 Weitere Informationspflichten bzw grundsätzliche Vorgaben zur Entgeltfestsetzung, insbesondere bei Mehrwertdiensten und eventtarifierten Diensten, können sich aus einer Verordnung der Regulierungsbehörde gem § 24 Abs 1 TKG 2003 ergeben.1131 b) Entgeltgenehmigungspflicht für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Während das TKG 1997 den Marktbeherrschern auf dem Festnetz-Sprachtelefonie- und dem Mietleitungsmarkt eine allgemeine Genehmigungspflicht für ihre Endkundenentgelte auferlegte, von der nur kurzfristige, sowie geringfügige, nicht das Tarifgefüge berührende Änderungen ausgenommen waren1132, enthält das TKG 2003 keine unbedingte Genehmigungspflicht mehr, sondern knüpft die Entgeltkontrolle an eine im Einzelfall zu treffende Entscheidung der Regulierungsbehörde.1133 Voraussetzung ist, dass im Rahmen der Marktanalyse1134 festgestellt wurde, dass auf dem relevanten Endkundenmarkt1135 kein Wettbewerb herrscht und dass die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen im Rahmen der Wettbewerbsregulierung nach den §§ 38 bis 42 TKG 2003 in Verbindung mit der Verpflichtung zur Ermöglichung der Betreiber(vor)auswahl gem § 46 TKG nicht ausreicht, um die in § 1 Abs 2 TKG 2003 vorgegebenen Ziele – im Wesentlichen: moderne Kommunikationsinfrastruktur, funktionsfähiger Wettbewerb, Förderung der Interessen der Bevölkerung – zu erreichen. Endkundenentgelte unterliegen daher nur dann einer ex-ante-Regulierung, wenn der Betreiber über beträchtliche Marktmacht verfügt und zusätzlich zu erwarten ist, dass durch andere Maßnahmen – Verpflichtung zur Gleichbehandlung auf Großkundenebene, zur Transparenz, zur getrennten Buchführung und Zugangs- und Zusammenschaltungsregelungen – sowie durch die, den Marktbeherrschern auf dem Festnetzanschluss-Markt1136 jedenfalls aufzuerlegende Verpflichtung zur Ermöglichung der Betreiber(vor)auswahl, kein wirksamer Wettbewerb hergestellt werden kann. Behördliche Eingriffe in die Preisgestaltungsmöglichkeiten auch marktbeherrschender Unternehmen sind damit zwar zum Mittel der letz1129

1130 1131 1132 1133 1134 1135

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Ausdrückliches Ziel der einschlägigen Bestimmungen ist es, „dass die Verbraucher in voller Sachkenntnis eine Wahl treffen können“ (Einleitung zu Anh II UniversaldienstRL). Zu diesem Zweck sind gem § 25 Abs 7 TKG 2003 sämtliche der Regulierungsbehörde angezeigten Entgeltbestimmungen (auch) von dieser zu veröffentlichen. Vgl Anh II Z 2.2. UniversaldienstRL. Vgl insb § 77 KEM-V. § 18 Abs 7 TKG 1997. Zur Genehmigungspflicht für den Universaldienstanbieter siehe unten Pkt VI.B.7.c). Siehe dazu Pkt V.C.2. Vgl Z 1 bis 7 des Anhangs zur Märkteempfehlung, die auf Grundlage der RahmenRL erlassen worden ist und jene Märkte definiert, die für eine Vorabregulierung in Betracht kommen. Näher zur Märkteempfehlung oben Pkt V.C.1.a). Märkte gem Z 1 und 2 der Märkteempfehlung.

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ten Wahl1137 geworden, bleiben aber weiterhin möglich. Konkret können „spezifische Verpflichtungen“ nach § 43 TKG 2003 insbesondere die Verpflichtung beinhalten, dass es das betroffene Unternehmen unterlässt, überhöhte Preise zu verlangen, bestimmte Endnutzer unangemessen zu bevorzugen oder Dienste ungerechtfertigt zu bündeln. Dabei handelt es sich um eine demonstrative Aufzählung („insbesondere“); auch die UniversaldienstRL, deren Art 17 Abs 2 der Text des § 43 Abs 2 und 3 TKG 2003 weitgehend folgt, enthält keine taxative Aufzählung möglicher „geeigneter Maßnahmen“. Obgleich § 43 TKG 2003 die Genehmigungspflicht von Entgelten nicht ausdrücklich erwähnt, geht § 45 TKG 2003 offensichtlich davon aus, dass diese den Regelfall einer spezifischen Verpflichtung auf Endkundenmärkten darstellen wird.1138 Wie bereits nach TKG 1997 wird auch für das Genehmigungsverfahren nach § 45 TKG 2003 eine unwiderlegliche Rechtsvermutung der Genehmigung statuiert, wenn innerhalb von acht Wochen nach Antragstellung keine Entscheidung der Regulierungsbehörde erfolgt.1139 Genehmigungspflichtige Entgelte sind unter Bedachtnahme auf die nach § 43 Abs 2 und 3 TKG 2003 verhängten Maßnahmen1140, die zu erfüllenden Aufgaben und die Ertragslage festzulegen. Der Bedachtnahme auf die Ertragslage kann keine ausschließlich subjektive Beurteilung aus der Sicht des betroffenen Unternehmens zugrunde gelegt werden, da es dieses dann in der Hand hätte, den Genehmigungsmaßstab zu verändern; auf Grund der Zielsetzung eines funktionsfähigen Wettbewerbs kommt ein „Bestandsschutz“ für die Erträge marktmächtiger Unternehmen nicht in Betracht, diese müssen vielmehr unter der Voraussetzung eines funktionierenden Marktes gerechtfertigt sein. Tarifgenehmigungen können auch in der Form von „price-caps“ erteilt werden; in diesem Fall werden Tarifentwicklungen vorgegeben, die das betroffene Unternehmen einhalten muss.1141 Ein „price-cap“-Verfahren hatte der letzten Tarifgenehmigung der (damaligen) PTA vor Öffnung des Wettbewerbs am Sprachtelefoniemarkt im Festnetz im Jahr 1997 zugrundegelegen. Noch vor Ende des Beobachtungszeitraums hatte die PTA jedoch umfangreichere Änderungen im Tarifgefüge vorgenommen und neu genehmigen lassen. In der Folge 1137

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Zur Subsidiarität der Regulierung von Endkundenmärkten im Verhältnis zu den Vorleistungsmärkten vgl auch oben Pkt V.C.3. Vgl auch die Bescheide der Telekom-Control-Kommission vom 20.12.2004, M 1/03 und M 2/03, sowie vom 4.2.2005, M 6/03. Im Hinblick auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit scheint allerdings zweifelhaft, ob auf Endkundenmärkten gegebenenfalls nicht auch eine allgemeinere Form spezifischer Verpflichtungen (etwa in der Festlegung von Tarifobergrenzen iSd § 43 Abs 3 Z 1 TKG 2003 iVm Tarifuntergrenzen zur Vermeidung von Kampfpreisen iSd § 43 Abs 2 Z 3 TKG 2003) ausreichend wäre. Im Gegensatz zur Genehmigungspflicht sind für die Auferlegung solcher Verpflichtungen keine besonderen Verfahrensbestimmungen normiert. Dies unter der Voraussetzung, dass die erforderlichen Unterlagen und Nachweise beigebracht wurden, worüber die Regulierungsbehörde den Antragsteller binnen drei Wochen ab Einlangen des Antrags zu benachrichtigen hat. In Betracht kommt hier wohl vor allem die Kostenorientierung oder ein Vergleichsmarktkonzept iSd § 43 Abs 3 letzter Halbsatz TKG 2003. Näher zur „price-cap“ Regulierung von Endkundenleistungen vgl auch Müller ua, Entgeltregulierung, 148 ff.

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wurden keine „price-cap“-Regelungen mehr getroffen, zumal diese vor allem in Zeiten des Übergangs von einem monopolistischen zu einem offenen Markt sinnvoll sind, wenn eine zu rasche Anpassung der Entgelte an ein niedrigeres Wettbewerbsniveau auf Kostenseite des ehemaligen Monopolisten nicht nachvollzogen werden könnte. Die bei „price-caps“ erforderliche Mittlung der Entgelte über größere „Warenkörbe“ führt auch dazu, dass innerhalb dieser Warenkörbe eine differenzierte Preispolitik möglich ist, die den Zielsetzungen des TKG 2003 abträglich wäre (zB stärkere Absenkung von Entgelten für Produkte, die im Wettbewerb stehen, Beibehaltung oder Erhöhung von Entgelten für nur schwer substituierbare Leistungen). Das TKG 2003 lässt in § 45 Abs 3 ausdrücklich die Genehmigung von Sondertarifen zu, ohne diese näher zu definieren. In Verbindung mit § 43 Abs 2 Z 4 TKG 2003 werden solche Sondertarife nur insoweit zulässig sein, als sie nicht zu einer unangemessenen Bevorzugung bestimmter Benutzergruppen führen; Sondertarife müssen sich daher auf eine sachliche Rechtfertigung zurückführen lassen. Die Genehmigung von Entgelten kann unter den in § 45 Abs 5 TKG 2003 nun ausdrücklich angeführten Nebenbestimmungen erfolgen, die sich an den in der Praxis der Regulierungsbehörde entwickelten Mechanismen orientieren1142. Insbesondere kann die Genehmigung damit auf die Zusammenhänge zwischen verschiedenen Tarifen, die wesentliche Auswirkungen auf die Kostenorientierung haben, flexibel eingehen.1143 Nach den Übergangsbestimmungen des § 133 Abs 7 TKG 2003 gelten die sich aus dem TKG 1997 ergebenden Pflichten für nach § 33 TKG 1997 als marktbeherrschend festgestellte Unternehmer solange weiter, bis für das betreffende Unternehmen ein Bescheid über die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen erlassen wird (§ 37 Abs 2 TKG 2003) oder die Verpflichtungen nach § 37 Abs 3 TKG 2003 aufgehoben werden. Die Telekom Austria AG, welche mit Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 20.9.2002, M 1/ 02, als marktbeherrschend auf dem Markt für Festnetz-Sprachtelefonie und für das Anbieten von Mietleitungen festgestellt wurde, hat daher bis zum Abschluss der entsprechenden Marktanalyseverfahren weiterhin sämtliche Entgelte (mit Ausnahme nicht das Tarifgefüge betreffender bzw bloß kurzfristiger Änderungen) der Genehmigung durch die Telekom-Control-Kommission zu unterziehen. Wurden durch Bescheid der Regulierungsbehörde Endkundenentgelte genehmigt oder iSd § 43 Abs 3 Z 1 TKG 2003 Obergrenzen bei Endnutzerpreisen festgelegt, so führt deren Überschreitung gemäß § 917a ABGB zur Unwirksamkeit der diesbezüglichen Vereinbarung.1144

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Vgl dazu Lehofer, in: ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung, 211f. Vgl dazu zB den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 10.5.2004, G 30/04 (www.rtr.at). Auch Preisbescheide sind als gesetzliche Entgeltbestimmung iSd § 917a ABGB anzusehen: Hanreich, ÖZW 1982, 7.

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c) Entgeltgenehmigungspflicht für den Erbringer des Universaldienstes Der Erbringer des Universaldienstes1145 kann nach Art 9 Abs 4 UniversaldienstRL zur Anwendung einheitlicher Tarife oder zur Einhaltung von Preisobergrenzen verpflichtet werden. § 26 Abs 3 TKG 2003 unterwirft die Entgelte des Universaldienstanbieters der Genehmigung durch die Telekom-Control-Kommission, die unter sinngemäßer Anwendung des Verfahrens nach § 45 TKG 2003 und unter Berücksichtigung der Erschwinglichkeit bundesweit einheitlich zu erfolgen hat. Die Telekom Austria AG – gem § 133 Abs 9 TKG 2003 zumindest bis 31.12.2004 weiterhin Erbringer des Universaldienstes – hat daher, ungeachtet einer allfälligen Aufhebung der Genehmigungsverpflichtung für Endkundenentgelte nach § 37 Abs 3 iVm §§ 43 und 45 TKG 2003, die Entgelte für Leistungen des Universaldienstes iSd § 26 Abs 2 TKG 2003 weiterhin genehmigen zu lassen. Für die Praxis ist davon auszugehen, dass wie bereits unter Geltung des TKG 1997 ein einheitliches Genehmigungsverfahren durchgeführt wird. Abgesehen von einem Hinweis auf das Verhältnis der Preise zu den nationalen Verbraucherpreisen und Einkommen in Art 9 Abs 1 UniversaldienstRL enthalten weder UniversaldienstRL noch TKG 2003 eine nähere Erläuterung des „erschwinglichen Preises“;1146 auch die Bezugnahme auf die zum 1.1.1998 geltenden Preise, wie er in § 24 Abs 1 TKG 1997 enthalten war, ist im TKG 2003 entfallen. Die Telekom-Control-Kommission hat in ihrer bisherigen Entscheidungspraxis Entgeltänderungen, die in ihrer Gesamtheit zu einer Verbilligung des angebotenen Sprachtelefondienstes und einer Verbesserung der Kostenorientierung der Entgelte geführt haben, als jedenfalls erschwinglich angesehen;1147 in anderen Entscheidungen wurden die Auswirkungen von Entgeltänderungen auf die durchschnittlichen Telefonrechnungen der einzelnen Tarifoptionen sowie internationale Vergleichswerte berücksichtigt.1148 8. Offener Netzzugang Das Konzept des offenen Netzzugangs ist ein Eckpfeiler der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes. Aus der Sicht des Endkunden wird dieser Grundsatz vor allem durch das Recht, Telekommunikationsendeinrichtungen auch ohne spezifische Bewilligung des Netzbetreibers an dessen Netz anzuschließen (§ 11 Abs 3 FTEG) verwirklicht. Die Betreiber von Kommunikationsnetzen haben gem § 5 Abs 1 FTEG die technischen Spezifikationen der von ihnen bereitgestellten Schnittstellen zu veröffentlichen,1149 sodass Gerätehersteller in der Lage sind, mit diesen Schnittstellen kompatible Endgeräte anzubieten. Diese müssen den grundlegenden Anforderungen iSd FTEG entsprechen und mit dem CE-Kennzeichen versehen sein. Der Anschluss solcher Geräte darf vom Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes nicht 1145 1146 1147 1148 1149

Siehe dazu Pkt VI.A.3. Zur Erschwinglichkeit des Preises für Universaldienstleistungen vgl auch oben Pkt VI.A.2.d). Telekom-Control-Kommission 29.6.1999, G 11/99 (insb dessen Abschnitt 5.3.1). Telekom-Control-Kommission 19.6.2000, G 22/00. Gem § 5 Abs 3 FTEG dürfen Leistungen vom Betreiber nicht angeboten werden, solange die Spezifikationen der dafür verwendeten Schnittstellen nicht veröffentlicht wurden.

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verweigert werden. Der Betreiber kann einen Teilnehmer jedoch dazu auffordern, störende oder nicht dem FTEG entsprechende Endgeräte vom Netzabschlusspunkt zu entfernen; kommt der Teilnehmer der Aufforderung nicht nach und ist eine Beeinträchtigung anderer Nutzer oder eine Gefährdung von Personen gegeben, kann der Betreiber eine Netztrennung vornehmen (§ 72 Abs 1 und 2 TKG 2003). Besteht keine Beeinträchtigung oder Gefährdung, darf eine Netztrennung – sofern der Teilnehmer Einspruch gegen die Aufforderung erhebt – nur nach einer Entscheidung der Regulierungsbehörde erfolgen (§ 72 Abs 3 TKG 2003). Für Endnutzer wesentlich ist die Bestimmung des § 10 Abs 3 FTEG, wonach Geräte nur in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn Benutzerinformationen in deutscher Sprache sowie hinreichende Angaben über die Schnittstellen bereitgestellt werden, an denen das Gerät betrieben werden kann; diese Informationen sind bei allen Geräten deutlich hervorgehoben anzubringen. Im Sinne des Gewährleistungsrechts wird es sich bei der Schnittstelleninformation um eine Beschreibung bzw öffentliche Äußerung des Herstellers handeln, die auch den Verkäufer iSd § 922 Abs 2 ABGB bindet. 9. Qualität Die Qualität von Telekommunikationsdiensten ist für den Endkunden nur schwer vergleichbar; im Wettbewerb besteht daher auch die Gefahr, dass der für die Nutzer leichter nachvollziehbare Preiswettbewerb dazu führt, dass Dienste zwar billiger, aber auch schlechter erbracht werden. Um im Sinne der Gesetzesziele – Sicherstellung größtmöglicher Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preis und Qualität – auch den Qualitätswettbewerb zu fördern, verpflichtet § 17 Abs 1 TKG 2003 die Bereitsteller von Kommunikationsdiensten, angemessene und aktuelle Informationen über die Qualität ihrer Dienste zu veröffentlichen. Wesentliche Qualitätsparameter sind – analog zu § 27 TKG 2003 – die Störungshäufigkeit, die Durchführungsdauer der Störungsbehebung, der Anteil erfolgreicher Verbindungsaufbauten, die Verbindungsaufbauzeit, die Reaktionszeit beim Auskunftsdienst und bei vermittelten Diensten, sowie der Anteil beanstandeter Rechnungen. Diese Daten sind der Regulierungsbehörde auf Anforderung auch – vor der Veröffentlichung – bekannt zu geben; die Regulierungsbehörde kann auch unabhängige Überprüfungen der Leistungskennwerte durchführen (lassen). Zur Vereinheitlichung und Vergleichbarkeit kann der BMVIT nähere Bestimmungen über Form, Umfang, Inhalt und Zeitrahmen der Veröffentlichung festsetzen, wobei insbesondere die Parameter, Definitionen und Messverfahren, die auch für die Qualitätsbeurteilung der Universaldienstleistungen festgesetzt wurden (Verordnung gem § 27 TKG 2003), herangezogen werden können.1150 Zur Qualität der angebotenen Dienste zählt auch, dass bestimmte Mindestleistungsmerkmale zur Verfügung stehen. In diesem Sinn bestimmt § 19 TKG 2003, dass alle Unternehmen, die öffentliche Telefonnetze betreiben, Mehrfre1150

Vgl dazu die Universaldienstverordnung – UDV; zu den Parametern vgl auch Anh III UniversaldienstRL.

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quenzwahlverfahren sowie die Anzeige der Rufnummer zur Verfügung zu stellen haben. Der Halbsatz „soweit dies technisch durchführbar ist“, wird dahingehend zu verstehen sein, dass bei der Anzeige der Rufnummer je nach Netz, aus dem der Anruf kommt, dieses Merkmal allenfalls nicht zur Verfügung stehen kann; grundsätzlich kann an der technischen Durchführbarkeit der Rufnummernanzeige und der Mehrfrequenzwahl in Österreich kein Zweifel bestehen. 10. Betreiberauswahl – Betreibervorauswahl Im Bereich der Festnetz-Sprachtelefonie ist der Wettbewerb – jedenfalls im Bereich der Privatkunden – vor allem durch die Betreiberauswahl (Call-by-Call Carrier Selection) und die Betreibervorauswahl (Carrier Pre-Selection) gefördert worden.1151 Dabei wird es dem Teilnehmer ermöglicht, durch Wahl eines vierstelligen Auswahlcodes1152 (Call-by-Call) oder Vereinbarung der fixen Voreinstellung des Auswahlcodes Gespräche nicht über den Betreiber des Anschlussnetzes (Teilnehmeranschlussleitung) abzuwickeln, sondern einen anderen Betreiber auszuwählen. Er bleibt dabei weiter Kunde des Anschlussnetzbetreibers, dem er sämtliche Entgelte für die Anschlussleistung (laufendes Grundentgelt) sowie für jene Gespräche, die er nicht unter Auswahl des alternativen Netzbetreibers geführt hat, entrichtet. Zusätzlich geht er ein Vertragsverhältnis mit dem Verbindungsnetzbetreiber ein, dem er die Gesprächsentgelte für die über dessen Netz geführten Gespräche schuldet. Die Verpflichtung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bei der Bereitstellung des Anschlusses an das feste öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an festen Standorten1153, ihren Teilnehmern die Betreiber(vor)auswahl zu ermöglichen, besteht – abweichend von den übrigen spezifischen Verpflichtungen – auch im neuen Rechtsrahmen fort, ohne dass diesbezüglich eine Verhältnismäßigkeitsprüfung oder eine Analyse, ob die Verpflichtung zur Herstellung von funktionsfähigem Wettbewerb erforderlich ist, zu erfolgen hätte.1154 Zwar trifft auch diese Verpflichtung die Betreiber nicht unmittelbar auf Grund einer Feststellung ihrer beträchtlichen Marktmacht, sondern ist von der Regulierungsbehörde im jeweiligen Einzelfall festzusetzen; doch besteht für die Behörde hier keinerlei Ermessen.1155 Die Entgelte für den Zugang sowie Einrichtungsgebühren im Zusammenhang mit Betreiber(vor)auswahl sind gem § 46 Abs 2 TKG 2003 kostenorien1151

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Nach dem Kommunikationsbericht 2003, 164, hatten sich bis September 2003 mehr als 900.000 Teilnehmer zur Betreibervorauswahl entschieden. CAC (Carrier Access Code) 10, gefolgt vom CIC (Carrier Identification Code), von der Regulierungsbehörde dem jeweiligen Betreiber zugeteilt; vgl §§ 95 ff KEM-V. Märkte 1 bis 6 des Anhangs der Märkteempfehlung. Zu diesem, ansonsten bei der Auferlegung von Vorabverpflichtungen zu beachtenden Verfahren, vgl oben Pkt V.C.2. Die ausdrückliche Auferlegung der Verpflichtung durch Entscheidung der Regulierungsbehörde ist aber erforderlich, weil eine gesonderte Marktbeherrschungsfeststellung nicht mehr erfolgt; die beträchtliche Marktmacht ist ausschließlich Vorfrage für die Auferlegung oder Aufhebung spezifischer Verpflichtungen.

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tiert festzulegen. Hierbei handelt es sich um die zwischen den Betreibern zu vereinbarenden Entgelte, welche im Rahmen von Zusammenschaltungsvereinbarungen oder -anordnungen festgelegt werden und nur indirekt – als Kostenfaktoren für die Leistungserstellung – für die Endkunden relevant sind. Art 19 Abs 3 UniversaldienstRL legt auch fest, dass etwaige direkte Gebühren für die Verbraucher diese nicht abschrecken dürfen, diese Dienstemerkmale in Anspruch zu nehmen. In der Praxis sind in Österreich keine direkten Gebühren für die Endkunden vereinbart oder festgelegt worden, in den einschlägigen Zusammenschaltungsentscheidungen der Telekom-Control-Kommission1156 wird die Kostentragung zwischen den beteiligten Betreibern geregelt; ob und inwieweit zB Einrichtungskosten für die Verbindungsnetzbetreibervorauswahl vom Verbindungsnetzbetreiber seinen Kunden weiterverrechnet werden, unterliegt keiner behördlichen Regelung.1157 Gerade im Bereich der Betreiber(vor)auswahl unterscheidet sich die österreichische Situation signifikant von jener in Deutschland. Einerseits war in Österreich – in Übereinstimmung mit der ZusammenschaltungsRL1158 – von Beginn an die Betreiber(vor)auswahl auch bei Gesprächen im Ortsnetz möglich, andererseits aber war die Telekom Austria AG nie verpflichtet, auch Billing und Inkasso der Verbindungsnetzbetreiberleistungen zu übernehmen. Auch das „offene Call-by-Call“, in dem ohne vorherige vertragliche Vereinbarung mit einem Verbindungsnetzbetreiber dessen Leistungen einfach durch Wählen des Auswahlcodes in Anspruch genommen werden, hat – sicher auch auf Grund der Problematik der Abrechnung – in Österreich keine Bedeutung erlangt. Betreiber(vor)auswahl in Mobilnetzen – also die Möglichkeit, auch am Handy mittels Auswahlcodes einen anderen Betreiber auszuwählen, der die Gespräche übernimmt und in Rechnung stellt – kann gemäß § 46 Abs 3 TKG 2003 unter den Voraussetzungen des § 41 TKG 2003 angeordnet werden, also im Wesentlichen dann, wenn dies bei einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht in einem relevanten Markt1159 zur Herstellung effektiven Wettbewerbs erforderlich ist. 11. Rufnummernportabilität Gem § 23 TKG 2003 haben Betreiber öffentlicher Telefondienste sicherzustellen, dass ihren Teilnehmern die Möglichkeit eines Wechsels des Diensteanbieters unter Beibehaltung der Rufnummer ohne Änderung der für den jeweiligen Rufnummernbereich spezifischen Nutzungsart eingeräumt wird.1160 Die Kun1156 1157

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Insb Telekom-Control-Kommission 7.3.2000, Z 21/99 (uva). In der Praxis besteht seitens der Verbindungsnetzbetreiber hohes Interesse an der – im Vergleich zu Call-by-Call-Angeboten – wesentlich dauerhafteren Kundenbindung durch PreSelection, so dass keine Kostenüberwälzung auf die Kunden erfolgt. Art 12 der ZusammenschaltungsRL in der durch die RL 98/61/EG geänderten Fassung. ZB Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobiltelefonnetzen; für diesen Markt wurde von der Telekom-Control-Kommission jedoch bereits das Bestehen effektiven Wettbewerbs festgestellt (Beschluss vom 5.7.2004, M 14/03), sodass eine Verpflichtung zur Einrichtung von Betreiber(vor)auswahl in Mobilnetzen nicht auferlegt wurde. Zur Rufnummernportierung insb aus unternehmerischer Sicht vgl auch oben Pkt IV.B.6.

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den müssen daher die Möglichkeit haben, bei einem Wechsel ihres Festnetzanbieters ebenso wie bei einem Wechsel ihres Mobilnetzanbieters die Rufnummer zu ihrem neuen Netzbetreiber „mitzunehmen“; keine Nummernübertragbarkeit besteht bei einem Wechsel von einem Festnetz- zu einem Mobilbetreiber oder umgekehrt. Sind die Rufnummern nicht geografisch gebunden – zB im Falle von Mobilnummern oder Diensterufnummern –, kann die Übertragung auch erfolgen, wenn der Standort geändert wird; bei geografisch gebundenen Rufnummern ist die Portierung nur innerhalb des für den Nummernbereich festgelegten geografischen Gebietes zu ermöglichen.1161 Die Betreiber haben die Höhe der aus Anlass einer Nummernübertragung entstehenden Entgeltansprüche kostenorientiert zu vereinbaren; im Streitfall entscheidet die TKK in einem Verfahren gem § 50 TKG 2003. Bereits nach dem TKG 1997 wurden die Kosten für die Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Nummernportabilität im Wege von Zusammenschaltungsvereinbarungen bzw -anordnungen festgelegt;1162 wie auch bei der Einrichtung der Verbindungsnetzbetreibervorauswahl handelt es sich hierbei nicht um direkt „endkundenwirksame“ Entgelte, sondern um Bedingungen, die vertraglich lediglich die beiden betroffenen Netzbetreiber binden. Das Entgelt, das der neue Netzbetreiber (aufnehmendes Netz) vom Teilnehmer verlangen kann, unterliegt keiner Regulierung; gesetzlich klargestellt wurde jedoch, dass der Betreiber des abgebenden Netzes vom portierenden Teilnehmer kein abschreckendes Entgelt für die Portierung verlangen darf.1163 Im Zusammenhang mit der Portierung von Rufnummern über Netzgrenzen hinweg stellt sich die Frage der Tariftransparenz, insbesondere bei der nach dem TKG 2003 nun erstmals möglichen Portierung mobiler Rufnummern, zumal in Österreich „on-net“-Tarife1164 sehr stark verbreitet sind. Die Teilnehmer konnten sich bislang darauf verlassen, dass das Netz des gerufenen Teilnehmers an der Mobilnetzkennzahl (06xx) erkennbar war. Wechselt nun ein Teilnehmer zu einem anderen Netzbetreiber, bleibt er weiterhin unter der ursprünglichen Rufnummer (einschließlich Mobilnetzkennzahl) erreichbar, ist aber nunmehr in einem „Fremdnetz“, ohne dass dies für den Anrufenden unmittelbar erkennbar ist. § 23 Abs 3 TKG sieht daher eine Verordnungsermächtigung vor, wonach der BMVIT die näheren Bestimmungen für die Portierung mobiler Rufnummern, unter anderem unter Bedachtnahme auf die Gewährleistung von Tariftransparenz, festsetzt. In dieser Verordnung1165 werden Regelungen über die Abwicklung des Nummernübertragungsprozesses aufgestellt, die im We1161

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Innerhalb desselben „Vorwahlbereiches“ (derselben Ortsnetzkennzahl); vgl nunmehr § 37 sowie die Anlage zur KEM-V; geografische Portabilität innerhalb desselben Vorwahlbereichs ist auch von jedem einzelnen Betreiber zu ermöglichen, dh dass der Teilnehmer die Rufnummer auch bei einer Übersiedlung im Vorwahlbereich unter Beibehaltung des Netzbetreibers „mitnehmen“ kann. Die Nummernportierung betrifft die logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen und fällt damit unter den Begriff der Zusammenschaltung: VwGH 6.9.2001, 2000/03/0195. Zu den Zusammenschaltungsaspekten der Rufnummernportierung siehe näher Pkt IV.B.6. Bei „on-net“-Tarifen sind Anrufe zu einem Ziel im Netz des Anrufenden deutlich preisgünstiger für den Anrufer als Verbindungen zu einem Ziel in einem „Fremdnetz“. NÜV.

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sentlichen darauf abstellen, dass sich der Endkunde an den von ihm in Aussicht genommenen neuen Netzbetreiber („aufnehmender Betreiber“) wendet und dieser sodann den aktuellen Netzbetreiber („abgebender Betreiber“) verständigt. Dieser hat wiederum dem wechselwilligen Teilnehmer bestimmte Informationen zu übermitteln, insbesondere hinsichtlich einer allenfalls beim abgebenden Betreiber verbleibenden Vertragsdauer, der nächstmöglichen Kündigungsfrist und der anfallenden Kosten.1166 Von Bedeutung ist vor allem § 12 NÜV, wonach der den Anruf abrechnende – also idR der aufnehmende – Betreiber Tariftransparenz dadurch zu gewährleisten hat, dass zu Beginn jedes Gesprächs kostenlos eine Information über die Identität des tarifrelevanten Zielnetzes erfolgt.1167 Der Anspruch des Endnutzers auf Übertragung seiner Rufnummer richtet sich nach § 23 TKG 2003 – ebenso wie nach Art 30 UniversaldienstRL – an den abgebenden Netzbetreiber,1168 der daher auch im Falle einer Behinderung oder Verzögerung der Portierung wegen Verletzung einer Vertragspflicht schadenersatzpflichtig werden kann.1169 Im Hinblick auf die Portierung geografischer Rufnummern sowie von Diensterufnummern wurden die Bedingungen für die Zusammenschaltung in zahlreichen Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission festgelegt.1170 Die Portierung von Festnetznummern ist für Endnutzer daher auch praktisch verfügbar, wenngleich die Zahl der Portierungen hinter den ursprünglichen Erwartungen zurückgeblieben ist.1171 12. Besondere Informationspflichten Das TKG 2003 und die auf Basis des TKG erlassenen Verordnungen sehen eine Reihe besonderer – im weiteren Sinne dem Konsumentenschutz dienende – Informationspflichten der Betreiber elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste vor, die teilweise durch Verordnungen der Regulierungsbehörde noch spezifiziert werden können, so insb zur Tariftransparenz nach § 24 TKG 2003, zur Veröffentlichung von AGB und Entgelten in § 25 TKG 2003 oder zur Dienstequalität gem § 17 TKG 2003. 1166

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Die Aufnahme dieser Bestimmungen in die NÜV sollen offenbar vor allem zum Schutz der Endnutzer vor einem unüberlegten Wechsel dienen, sind allerdings in mehrfacher Hinsicht fragwürdig, zumal die Informationspflicht in der Regel zu spät kommt: zum Zeitpunkt der Information muss ja bereits eine Antragstellung an den aufnehmenden Betreiber vorliegen, an der sich durch den Erhalt der Informationen gemäß § 3 Abs 3 NÜV nichts ändert. Sofern sich der anzuwendende Tarif nicht aus der Rufnummer ableiten lässt; die Tarifansage muss vom Endnutzer auch abgeschaltet werden können. Die Regelung des § 3 Abs 1 NÜV, wonach die Antragstellung „an den aufnehmenden MobilTelefondienstbetreiber“ zu erfolgen hat, kann daher gesetzeskonform nur als Ordnungsvorschrift über den Ort der Antragseinbringung angesehen werden. Die Festlegung der Zusammenschaltungsbedingungen im Zusammenhang mit der mobilen Nummernportabilität erfolgte durch die Telekom-Control-Kommission mit Bescheiden vom 30.7.2004, Z 16/03 ua; vgl dazu VwGH 31.1.2005, 2004/03/0151. Auf Grund von Verfahrensfehlern wurde eine diesbezügliche Anordnung vom VwGH aufgehoben (VwGH 6.9.2001, 2000/03/0195). So auch der Kommunikationsbericht 2003, 74 (allerdings ohne Angabe konkreter Zahlen zu den erfolgten Portierungen).

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C. Schutz der Persönlichkeitssphäre 1. Einleitung Die Fortschritte in der Informations- und Kommunikationstechnik schaffen neue Möglichkeiten zur Erfassung, Übermittlung und Speicherung aber auch Veränderung von Informationen. Bereits in den Anfängen der automationsunterstützten Datenverarbeitung war man sich der damit verbundenen Gefahren der unkontrollierten Persönlichkeitserfassung und der Beeinträchtigung der „freien informationellen Selbstbestimmung“1172, sei es durch den Staat oder durch Private, bewusst. So liegt der Beginn der Bemühungen sowohl auf nationaler, als auch auf europäischer und internationaler Ebene, auf diese neuartigen Gefährdungen der menschlichen Privatsphäre zu reagieren, schon rund 30 Jahre zurück. Dabei stehen vor allem innerhalb der Europäischen Union jedoch nicht allein persönlichkeitsrechtliche Überlegungen im Blickpunkt. Die Sicherheit von Informations- und Kommunikationssystemen bzw -netzen, dh im Wesentlichen die Gewährleistung der Vertraulichkeit sowie der Verfügbarkeit, Integrität und Authentizität von Daten, ist eine der Voraussetzungen für das Wachstum und Funktionieren der Wirtschaft in der „Informationsgesellschaft“.1173 2. Internationale Vorgaben Neben allgemeinen völkerrechtlichen Instrumenten im Bereich des Schutzes der Menschenrechte1174 war das erste europaweit verbindliche Übereinkommen auf dem Gebiet des Datenschutzes die Datenschutzkonvention des Europarates1175. Die Konvention soll nicht nur einen besseren Schutz der Menschenrechte sondern auch den „freien Informationsfluss“ zwischen den Mitgliedstaaten ga-

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Vgl das BVerfG (BVerfGE 65, 1, 152 ff) in seinem Volkszählungsurteil aus 1983; zur historischen Entwicklung Holznagel, in: Pieroth (Hrsg), Verfassungsrecht, 29. Vor diesem Hintergrund hat die Kommission in Zusammenarbeit mit dem Rat eine umfassende Strategie für die Sicherheit elektronischer Netze einschließlich praktischer Durchführungsmaßnahmen entwickelt, vgl die Mitteilung der Kommission, KOM(2001) 298. Zu den genannten Kriterien der Sicherheit ebendort, 9; ähnlich bereits die OECD-Leitlinien zur Sicherheit von Informationssystemen vom 26.11.1992, die Präambel und die Art 2 bis 8 der Convention on Cybercrime; vgl nunmehr die OECD-Leitlinien (zur Sicherheit von Informationssystemen und -netzen – Auf dem Weg zu einer Sicherheitskultur) vom 25.7.2002, die den durch die zunehmende Zusammenschaltbarkeit der Informationssysteme und -netze größeren Risiken mit neun Basisgrundsätzen einer „Sicherheitskultur“ entgegenwirken. Etwa die EMRK mit dem in Art 8 garantierten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Convention for the protection of individuals with regard to automatic processing of personal data; Additional Protocol to the Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data, regarding supervisory authorities and transborder data flows; Amendments to the Convention […] allowing the European Communities to accede (nicht in Kraft); Österreich hat die Konvention am 30.3.1988 ratifiziert (vgl BGBl 1988/317) und das Zusatzprotokoll am 8.11.2001 unterzeichnet.

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rantieren, schafft aber lediglich einen Minimalstandard an Rechtsvereinheitlichung und Datenschutz.1176 Zu nennen sind auch die internationalen Bemühungen im Bereich der Bekämpfung von sog Computerkriminalität. Als Ergebnis mehrjähriger Beratungen der Mitgliedstaaten des Europarates und unter Beteiligung insb der U.S.A., Kanada und Japan liegt seit 23.11.2001 die Convention on Cybercrime, das erste internationale Übereinkommen auf dem Gebiet der über das Internet oder andere Computernetzwerke verübten Verbrechen, zur Unterzeichnung auf. Wie in der Präambel festgeschrieben wurde, verfolgt das Übereinkommen vordringlich eine gemeinsame Kriminalpolitik, die auf den Schutz der Gesellschaft insbesondere durch die Annahme geeigneter Gesetze1177 und die Förderung internationaler Kooperation im Bereich der Computerkriminalität abzielt. 38 Staaten, darunter Österreich, haben das Übereinkommen, das am 1.7.2004 in Kraft getreten ist, bereits unterzeichnet, acht ratifiziert. 3. Europäischer Rechtsrahmen a) Allgemeiner Datenschutz Nach lange Zeit bestehenden Divergenzen zwischen dem Europäischen Parlament und der Europäischen Kommission1178 wurde die EG erst 1995 durch Erlass einer DatenschutzRL1179 harmonisierend tätig. Ziel der Richtlinie ist es, den freien Verkehr1180 personenbezogener Daten innerhalb der Gemeinschaft durch Beseitigung der Unterschiede in den mitgliedstaatlichen Datenschutzregelungen zu gewährleisten und gleichzeitig einen hohen Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung dieser Daten sicherzustellen.1181 Vom Anwen1176

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Vgl Art 11 und Taeger, Datenverkehr, 100; näher zum Übereinkommen Burkert, CuR 1988, 751; Dohr/Schillinger, in: Fleissner/Chock (Hrsg), Datenschutz; Gridl, Datenschutz; weitere internationale Akte sind die zahlreichen Empfehlungen des Europarates (zB: Recommendation on the protection of personal data collected and processed for statistical purposes, R(97) 18; Recommendation on the protection of personal data in the area of telecommunication services, with particular reference to telephone services, R(95) 4) sowie UN- (Guidelines concerning computerized personal data files, 14.12.1990) und OECD-Leitlinien (zB: Guidelines on the protection of privacy and transborder flows of personal data, 23.9.1980). Vgl Art 2 bis 8 des Übereinkommens und dazu Zeder, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Internet, 78 ff. Einen umfassenden Rückblick auf die Entwicklung bieten Dammann/Simitis, EG-Datenschutzrichtlinie, 61 ff. Zu den konzeptionellen Dimensionen der RL, siehe insb für Österreich Mayer-Schönberger/ Zeger/Kronegger, ÖJZ 1998, 247; allgemein Dammann/Simitis, EG-Datenschutzrichtlinie, 79; Gridl, Datenschutz, 229 ff. Der EuGH (20.5.2003, verb Rs C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg 2003, I-4989, Rz 42 f; vgl dazu auch den Vorlagebeschluss VfSlg 16.050/2000 und OGH 28.2.2001, 9 ObA 145/ 00i) sieht die DatenschutzRL auch dann für anwendbar an, wenn im Einzelfall kein unmittelbarer Zusammenhang mit der Ausübung der EG-Grundfreiheiten besteht. Vgl auch EuGH 6.11.2003, Rs C-101/01, Fall Bodil Lindqvist, EuGRZ 2003, 714 zur Anwendbarkeit bei fehlendem wirtschaftlichem Bezug. ErwG 8 und 9, Art 1 DatenschutzRL; dennoch verbleibt den Mitgliedstaaten ein Spielraum bei der Umsetzung. Vgl Art 5 DatenschutzRL und Duschanek, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I, 248; strengere nationale Regelungen bleiben allerdings nur beschränkt

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dungsbereich ausgenommen sind aber etwa Maßnahmen der Mitgliedstaaten, die unter die gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik oder die Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres fallen, wie solche Tätigkeiten, die die öffentliche Sicherheit oder die Tätigkeit des Staates im strafrechtlichen Bereich betreffen.1182 Anknüpfungspunkt der Richtlinie ist die Verarbeitung direkt oder indirekt personenbezogener Daten1183 natürlicher Personen1184 und zwar unabhängig vom eingesetzten Verfahren1185. Die DatenschutzRL definiert die Verarbeitung umfassend (Art 2 lit b DatenschutzRL) und bezieht nicht etwa nur die Verknüpfung, Veränderung oder Übermittlung sondern auch die Ermittlung der Daten mit ein. Für die Rechtmäßigkeit einer Verarbeitung werden Grundsätze vorgesehen, die die „Qualität der Daten“ einerseits (Art 6 Abs 1 lit a bis e DatenschutzRL; insbesondere Verarbeitung nach „Treu und Glauben“ und der Grundsatz der Zweckbindung1186) und die „Zulässigkeit der Verarbeitung von Daten“ andererseits (Art 7 lit a bis f DatenschutzRL; insbesondere Vorliegen einer Einwilligung,1187 Wahrung lebenswichtiger Interessen des Betroffenen oder überwiegende berechtigte Interessen des Verarbeitenden) betreffen. Für sensible Datenkategorien gilt hingegen ein grundsätzliches Verarbeitungsverbot mit Ausnahmen (Art 8 DatenschutzRL). Der EuGH hat die unmittelbare

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zulässig, während eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs, insbesondere auf juristische Personen, grundsätzlich möglich ist, vgl EuGH 6.11.2003, Rs C-101/01, Fall Bodil Lindqvist, EuGRZ 2003, 714. Zu möglichen Konflikten mit den Grundfreiheiten des EGV aufgrund nationaler Beschränkungen des Verkehrs von Daten juristischer Personen vgl SouhradaKirchmayer, SS 2000, 939. Im Unterschied zur DatenschutzRL schützt die RL 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors nicht personenbezogene Daten, sondern enthält „einen Mindestbestand an Regeln für die Weiterverwendung und die praktischen Mittel zur Erleichterung der Weiterverwendung vorhandener Dokumente, die im Besitz öffentlicher Stellen“ (Hervorhebung nicht im Original) sind, vgl Art 1 Abs 1 und (ausdrücklich zum Verhältnis) Abs 4 RL 2003/98/EG. Näher Art 3 Abs 2 DatenschutzRL. Nach Art 2 lit a DatenschutzRL sind dies „alle Informationen über eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person“. Bestimmbarkeit liegt auch dann vor, wenn die Person durch Elemente ihrer Physiologie, Psyche, wirtschaftlichen Stellung etc identifiziert werden kann, nicht aber anonymisierte Daten, deren Personenbezug durch Methoden, die noch vernünftigerweise eingesetzt werden, nicht mehr herstellbar ist. Nicht aber solche juristischer Personen, deren mitgliedstaatliche Regelung grundsätzlich nicht berührt wird, vgl EuGH 6.11.2003, Rs C-101/01, Fall Bodil Lindqvist, EuGRZ 2003, 714; in Österreich sind juristische Personen als Betroffene in den allgemeinen Datenschutz einbezogen, vgl unten Pkt VI.C.4.b). Aus dem Anwendungsbereich der DatenschutzRL sind bloß unstrukturierte Datensammlungen ausgenommen, die keinen Zugriff nach bestimmten personenbezogenen Kriterien ermöglichen, vgl Art 3 iVm Art 2 lit c DatenschutzRL und ErwG 27. Vgl auch EuGH 6.11.2003, Rs C-101/01, Fall Bodil Lindqvist, EuGRZ 2003, 714. Zu diesem für das Datenschutzrecht zentralen Grundsatz siehe insb Dammann/Simitis, EGDatenschutzrichtlinie, 79 und 139 ff. Nach Art 2 lit h DatenschutzRL „jede Willensbekundung, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden“.

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Wirkung wichtiger Grundsätze der DatenschutzRL1188 in einem vom VfGH initiierten Vorabentscheidungsverfahren festgestellt.1189 Ergänzt wird dieser Schutz durch ein System von Informations- und Meldepflichten1190 sowie Auskunftsrechten, die ein Höchstmaß an Transparenz und Publizität garantieren sollen (Art 10 ff und Art 18 ff DatenschutzRL). Dies ist die Voraussetzung einer wirksamen individuellen und institutionellen Kontrolle der Verarbeitung, welche es dem Betroffenen erst ermöglicht, dem Verarbeitungsprozess zu folgen und seine Rechte – etwa das Recht, Widerspruch gegen eine Datenverarbeitung zu erheben (Art 14 DatenschutzRL) oder Schadenersatz aufgrund rechtswidriger Verarbeitung zu verlangen (Art 23 DatenschutzRL) – geltend zu machen. Schließlich bestehen zur Minimierung von Risiken, die auch bei der rechtmäßigen Verwendung von Daten bestehen, Regelungen zur technischen und organisatorischen Sicherheit bei der Verarbeitung (Art 17 DatenschutzRL). Damit einer Person der gewährleistete Schutz nicht entzogen wird, normiert Art 4 DatenschutzRL für die Anwendung des jeweiligen mitgliedstaatlichen Rechts das Sitzstaatprinzip und stellt dabei auf die Niederlassung des für die Verarbeitung Verantwortlichen (Art 2 lit d DatenschutzRL) ab.1191 Ferner ist die Übermittlung personenbezogener Daten in Drittländer grundsätzlich nur dann zulässig, wenn dieses Drittland ein angemessenes – nicht notwendig gleichwertiges – Schutzniveau gewährleistet.1192 b) Bereichsspezifischer Datenschutz Der allgemeine datenschutzrechtliche Rahmen wurde 1997 durch die TK-DatenschutzRL1193 ergänzt, um den besonderen Erfordernissen und technischen 1188

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Verfahrensgegenständlich waren der Grundsatz zum zweckgebundenen Datenumfang (Art 6 Abs 1 lit c DatenschutzRL) und die Bestimmung zur Zulässigkeit der Verarbeitung von Daten bei einer rechtlichen Verpflichtung und bei Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Art 7 lit c und e DatenschutzRL). Vgl VfGH 16.050/2000; EuGH 20.5.2003, verb Rs C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg 2003, I-4989. Kritisch Dammann/Simitis, EG-Datenschutzrichtlinie, 80. Der RL kommt aber auch Drittstaatswirkung zu, da unter bestimmten Umständen auch Aktivitäten außerhalb des Gemeinschaftsgebiets erfasst werden. Dies hat vor allem für vernetzte Datenanwendungen, etwa auch im Bereich des Internet Bedeutung, vgl Datenschutzgruppe (Art 29 DatenschutzRL), Working document on determining the international application of EU data protection law to personal data processing on the Internet by non-EU based web sites, 5/2002, abrufbar unter http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/workingroup_de.htm. Näher Art 25 f DatenschutzRL und die Entscheidungen der Kommission 2000/518, 519 und 520/EG (Schweiz, Ungarn, U.S.A.), Entscheidungen der Kommission 2002/2/EG (Kanada), 2003/490/EG (Argentinien), 2003/821/EG (Guernsey), 2004/411/EG (Insel Man); Norwegen, Island und Liechtenstein sind als Mitglied des Einheitlichen Europäischen Wirtschaftsraumes zur vollen Umsetzung verpflichtet und bieten gleichwertiges Schutzniveau. Ansonsten können für einen Datenexport Standardvertragsklauseln vereinbart werden, vgl die Entscheidungen der Kommission 2001/497/EG und 2002/16/EG; zu letzteren Knyrim, AnwBl 2001, 634 ff; ders, ecolex 2002, 466 ff; vgl auch Räther/Seitz, MMR 2002, 425 ff; zur Frage, inwieweit die Veröffentlichung von Daten auf einer Website einer Übermittlung in ein Drittland gleichkommt vgl (verneinend) EuGH 6.11.2003, Rs C-101/01, Fall Bodil Lindqvist, EuGRZ 2003, 714. Dazu umfassend Gridl, Datenschutz, 258 ff.

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Möglichkeiten der Telekommunikationsnetze Rechnung zu tragen.1194 Dabei sollten im Unterschied zur DatenschutzRL insbesondere auch legitime Interessen juristischer Personen geschützt werden. Die RL wurde mit der EK-DatenschutzRL aktualisiert und klarer abgefasst. Im Wesentlichen wie bisher steht die Vertraulichkeit der Kommunikation im Zentrum des bereichsspezifischen Datenschutzes.1195 Bei der EK-DatenschutzRL1196 handelt es sich also nicht um eine grundlegende Neufassung, sondern lediglich um eine Anpassung der Bestimmungen an neue und vorhersehbare Entwicklungen auf dem Gebiet elektronischer Kommunikationsdienste und -technologien.1197 Damit wurde nicht ausschließlich der Zweck verfolgt, den schutzwürdigen Interessen der Teilnehmer und Benutzer, sondern vor allem auch den wirtschaftlichen Interessen von Anbietern auf den elektronischen Kommunikationsmärkten durch Bereitstellung eines rechtssicheren Rahmens gerecht zu werden. An erster Stelle sind hinsichtlich der Änderungen technologieneutrale Neudefinitionen zu nennen, die zu einem erweiterten Anwendungsbereich des bereichsspezifischen Datenschutzrechts führen. Dieser regelt nunmehr allgemein die Verarbeitung personenbezogener Daten1198 im Zusammenhang mit der Erbringung öffentlich zugänglicher Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen1199 in der Gemeinschaft. Änderungen waren notwendig, da die TK-DatenschutzRL nur auf „Verbindungen“, streng genommen also lediglich auf leitungsvermittelte Sprachtelefonie, nicht aber die paketvermittelte Übertragung, wie etwa bei der Nutzung des Internet, Bezug genommen hat. Weitere teilweise angepasste Bestimmungen der Richtlinie betreffen Bereiche, die Auswirkungen auf die Privatsphäre der Anwender haben können, aber grundsätzlich auf den Telekommunikationsbereich zugeschnitten sind – wie Regelungen zum Einzelgebührennachweis, zur Rufnummernanzeige und -un1194

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Die Ausnahmen vom Anwendungsbereich – die Tätigkeit des Staates im strafrechtlichen Bereich, die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik oder die Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres – entsprechen denen der DatenschutzRL, vgl Art 1 Abs 3 EKDatenschutzRL. Siehe zur rechtmäßigen Überwachung des Fernmeldeverkehrs auch die Entschließung des Rates, ABl 1996 C 329/1. Verboten sind sämtliche Formen der Überwachung, womit etwa das Abhören oder Speichern durch andere Personen als die Nutzer erfasst werden soll. Eine Ausnahme kann für Personen vorgesehen werden, die insbesondere in Bereichen der öffentlichen Sicherheit und der Verfolgung von Straftaten gesetzlich dazu ermächtigt sind (ausdrücklich auch Art 5 und Art 15 EKDatenschutzRL). Der Schutzumfang wurde durch ausdrückliche Einbeziehung der Verkehrsdaten klargestellt. Zum Vorschlag für eine EK-DatenschutzRL Geppert/Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, 89 ff. Vgl die Begründung des Vorschlags für eine EK-DatenschutzRL, 2; ErwG 4 ff EK-DatenschutzRL. Art 2 EK-DatenschutzRL enthält ergänzende Begriffsbestimmungen, wie etwa solche betreffend bestimmte Arten von Daten, und verweist im Übrigen auf die DatenschutzRL und die RahmenRL. Lediglich die Defintion der „Nutzer“ wird von der RahmenRL abweichend geregelt. Für nicht-öffentliche Kommunikationsnetze oder -dienste gilt die DatenschutzRL, vgl ErwG 10 EK-DatenschutzRL.

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terdrückung1200 sowie zur automatischen Anrufweiterschaltung – oder zugeschnitten waren – wie zu öffentlich zugänglichen Teilnehmerverzeichnissen. Dabei sollen die Teilnehmer nunmehr gebührenfrei bestimmen können, ob und welche Daten in solche Verzeichnisse aufgenommen werden.1201 Die EK-DatenschutzRL schafft aus datenschutzrechtlicher Sicht schließlich die Voraussetzungen für sog „value added services“, gem Art 2 lit g EKDatenschutzRL „Dienste mit Zusatznutzen“, deren Erbringung den Einsatz von Kommunikationsdaten in einer Weise voraussetzen kann, die für reine Übertragungsleistungen nicht erforderlich ist. Zu diesem Zweck sind auch Bestimmungen aufgenommen worden1202, die die Verwendung von Standortdaten ermöglichen, allerdings aufgrund der großen Missbrauchsgefahr nur unter Wahrung des strengen Zweckbindungsgrundsatzes und anonymisiert1203 oder mit Einwilligung der Betroffenen.1204 Neben der Verwendung durch Notdienste ist eine Einschränkung dieser Garantien erforderlichenfalls insbesondere für die Sicherheit des Staates oder – wie nun noch deutlicher klargestellt wurde – im Zusammenhang mit Straftaten möglich.1205 Schließlich enthält die EK-DatenschutzRL nun ausdrückliche Bestimmungen zu sog „Spyware“, „Webbugs“, „Hidden-identifiers“, und „Cookies“.1206 Kritik wurde zum einen an der – bloß vermeintlichen – Technologieneutralität1207 und zum anderen an bestehenden Ungereimtheiten zu ebenfalls Bestimmungen zum Datenschutz enthaltenden Richtlinien, etwa der ECommerceRL,1208 der SignaturRL,1209 der FernabsatzRL1210 oder auch der UniversaldienstRL1211 geübt.1212 Dennoch konnte in allen Fragen, zunächst mit 1200

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Dienstmerkmale in festen und mobilen digitalen Telekommunikationsnetzen, sog CLIP/CLIR (Calling Line Identification Presentation bzw Restriction) und COLP/COLR (Connected Line Identification Presentation bzw Restriction). Art 12 Abs 2 EK-DatenschutzRL; Art 5 UniversaldienstRL sieht für öffentlich zugängliche Telefondienste die Erstellung mindestens eines umfassenden Teilnehmerverzeichnisses als Universaldienstverpflichtung vor. Zum Verhältnis unten Pkt VI.C.6.c). Vgl dazu näher die Begründung des Vorschlags der EK-DatenschutzRL, 2 ff; Art 2 lit c und Art 9 EK-DatenschutzRL. Allerdings besteht diesfalls ohnehin nicht der für die Anwendung der Richtlinie erforderliche Personenbezug der Daten. Die Nutzer müssen gem Art 9 Abs 2 EK-DatenschutzRL jedenfalls die Möglichkeit haben, die Übertragung solcher Daten für jede Verbindung bzw jede Übertragung auf einfache Weise und gebührenfrei zu unterdrücken. Vgl Art 10 lit b und 15 Abs 1 EK-DatenschutzRL. Vgl ErwG 24 f EK-DatenschutzRL und Art Art 5 Abs 3 EK-DatenschutzRL; zu den Begriffen unten Pkt VI.C.6.c). So wurde über den Vorschlag einer EK-DatenschutzRL im Ersten Bericht des Europäischen Parlaments (A5 2001/270, 42) auch für einen einheitlichen Rechtsrahmen und eine Revision unter Einbeziehung sektorieller Vorschläge der (allgemeinen) DatenschutzRL eingetreten, da „sich technologische Neutralität gerade durch Vorschriften und Grundsätze erreichen lässt, die auf alle Technologien anwendbar sind, und nicht durch eine ständige Aktualisierung und Bestandsaufnahme der Technologien, sobald sie auf dem Markt verfügbar sind.“ Vgl Art 7 E-CommerceRL. Vgl Art 8 SignaturRL. Vgl Art 10 FernabsatzRL. Vgl FN 1201. Vgl die Stellungnahme des WSA zum Vorschlag der EK-DatenschutzRL, ABl 2001 C 123/53 (54); Erster Bericht des Europäischen Parlaments (FN 1207), 33 ff, 45.

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Ausnahme des Bereichs der unerbetenen Nachrichten1213, ein Einvernehmen erzielt werden.1214 c) Datenschutz bei der Datenverwendung auf Gemeinschaftsebene Einschlägige Bestimmungen enthält die Verordnung (EG) 45/2001, deren Grundlage Art 286 EGV die Einrichtungen und Organe der Gemeinschaft seit 1.1.1999 an die gemeinschaftlichen Datenschutzvorschriften bindet.1215 d) Sonstige Rechtsakte zur Gewährleistung der Sicherheit von Kommunikationssystemen und -netzen Neben der umfassenden Sicherung der Vertraulichkeit von Daten muss auch die Authentizität und Integrität, also die Echtheit und Unverfälschtheit von Daten insbesondere in offenen Netzen gewährleistet werden. Denn der allgemeine Datenschutz versagt etwa dann, wenn mittels sog „Identitätsdiebstahls“, also der Vortäuschung der Identität einer anderen natürlichen oder juristischen Person, vertrauliche Informationen herausgelockt oder bloß vermeintlich verlässliche Dienste angeboten werden.1216 Diese Gefahren, die dem Vertrauen in die elektronische Kommunikation abträglich sind und auch die Entwicklung des elektronischen Geschäftsverkehrs und des „Electronic Government“ hemmen, können nur durch die Erarbeitung von Sicherheitsstandards und den Einsatz geeigneter Technologien minimiert werden. Solche Technologien, wie zB die „Digitale Signatur“,1217 dienen der Feststellung der Identität einer Person und bauen, wie Sicherheitskonzepte zumeist, idR auf der Einschaltung von sog Vertrauensstellen1218 auf. Die Europäische Gemeinschaft hat mit der SignaturRL1219 die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Rechtswirkungen und das Anbieten elektronischer Signaturen festgelegt, womit die Verwendung von Signaturen erleichtert und gefördert werden soll. Eckpunkt der Richtlinie ist Art 5, der den Grundsatz 1213

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Für diesen letzten Bereich enthält Art 13 EK-DatenschutzRL einen Kompromiss, der die Zusendung nicht verlangter „elektronischer Post“ (ausführlich Weiler, MMR 2003, 227 f) grundsätzlich an das Opt-in Prinzip (vorherige Einwilligung) mit gewissen Ausnahmen binden soll. Dazu und zu vergleichbaren europäischen Regelungen unten Pkt VI.C.9. Zu der dadurch entstehenden neuen Rechtsaktform der „gemeinschaftsgerichteten Richtlinie“ Haratsch, EuR 2000, 42. Vgl zur Bedeutung und Würdigung dieser Gefahren im Konzept der Sicherheit von Informations- und Kommunikationssystemen bzw -netzen die europäischen und internationalen Dokumente in FN 1173. Zu technischen Aspekten der Signatur Forgo, ecolex 1999, 235 ff; Stockinger, MR 1999, 204 f; Menzel, Signaturen, 47 ff, insbesondere auch zur Unterscheidung „digitaler Signaturen“ (asymmetrische Kryptographie) von elektronischen Signaturen (technologieneutraler Begriff). Trusted Third Parties vergleichbar einem Notar; zum Konzept des Einsatzes von Vertrauensstellen bei der Verwendung digitaler Signaturen von Ondarza, Signaturen, 38 ff. Zu deren Vorgaben ausführlich Gravesen/Dumortier/van Eecke, MMR 1999, 577 ff (noch zum tlw abweichenden Gemeinsamen Standpunkt); Miedbrodt, Signaturregulierung, 84 ff; von Ondarza, Signaturen, 155 ff.

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der Nichtdiskriminierung elektronischer Signaturen normiert sowie elektronische Signaturen eigenhändigen Unterschriften in den Rechtswirkungen weitgehend gleichstellt. Dabei müssen insbesondere spezifische Datensicherheitsstandards eingehalten werden, die im Anhang II und III der Richtlinie für die elektronische Signatur und deren Erstellung sowie für Vertrauensstellen („Zertifizierungsdiensteanbieter“)1220 enthalten sind. Ein Schwergewicht bilden die Regelungen über die Tätigkeit der Zertifizierungsdiensteanbieter, näher betreffend den freien Marktzugang, die Möglichkeit der Einführung freiwilliger Akkreditierungssysteme und die Aufsicht. Im Bereich der Gleichstellung elektronischer Signaturen mit Unterschriften soll auf die spezifischen Vertrauenslagen durch haftungsrechtliche Mindestregelungen Bedacht genommen werden.1221 Eine Verstärkung der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten in diesem Bereich der Sicherheit soll durch die Schaffung einer Europäischen Netzwerkund Informationssicherheitsagentur erreicht werden. Die Agentur dient dabei insb als Fachzentrum auf europäischer Ebene mit beratender und unterstützender Funktion mit der Aufgabe, zu einer hohen Netz- und Informationssicherheit innerhalb der Gemeinschaft beizutragen. 1222 4. Verfassungsrechtliche Bezüge a) Allgemeiner Schutz des Privat- und Familienlebens Dem Schutz der Privatsphäre im weitesten Sinn ist aus unterschiedlicher Perspektive eine Reihe von Grundrechten gewidmet.1223 Im Zentrum steht das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Art 8 EMRK. Es schützt nicht nur vor materiellen Eingriffen in die Intimsphäre oder die körperliche und psychische Integrität (etwa die Feststellung des Blutalkoholgehalts1224), sondern auch vor immateriellen Eingriffen, insbesondere vor sog Informationseingriffen des Staates.1225 Das weite Verständnis des Schutzbereichs von Art 8 EMRK macht eine Einbeziehung auch moderner Formen von Individualkommunikation ohne weiteres möglich.1226 Der EGMR sieht angesichts des technischen Fortschritts bei der Aufzeichnung und Wiedergabe personenbezogener Daten eine verstärkte Wachsamkeit beim Schutz des Privatlebens für geboten an.1227 1220

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Die RL definiert Zertifizierungsdiensteanbieter als Stelle, die Zertifikate, also die Bescheinigung mit der insb die Identität einer Person bestätigt wird, ausstellt, oder anderwertige Dienste im Zusammenhang mit elektronischen Signaturen bereitstellt, vgl Art 2 Z 11 iVm Z 1, 7 und 9 SignaturRL. Vgl näher Art 6 SignaturRL. Vgl zur Errichtung und zu den Aufgaben die Verordnung (EG) Nr. 460/2004. Vgl etwa Art 5, 9, 12 EMRK, Art 9, 10, 10a, 14 und 17 StGG. VfSlg 5295/1966, 8671/1979, 11923/1988. Evers, EuGRZ 1984, 285 ff; Davy B./Davy U., JBl 1985, 657; VfSlg 12.228/1989, einprägsam: „die Privatheit des Lebens gegen unnötige Kenntnisnahme durch den Staat schützt“ VfSlg 12.689/1991; vgl aber noch Szirba, ZfV 1989, 468. Vgl Grabenwarter, in: Österreichische Juristenvereinigung (Hrsg), Informationsgesellschaft, 65; Kugelmann, EuGRZ 2003, 21 f. EGMR 24.06.2004, Fall Hannover, AfP 2004, 348 (Anm Grabenwarter, AfP 2004, 309).

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Als besonders schwerwiegend sind vor allem geheime Überwachungsmaßnahmen zu werten, die in Form der Überwachung der Individualkommunikation einer besonderen Rechtfertigung bedürfen.1228 Beschränkend wirkt auch die Aufzeichnung bloß der äußeren Gesprächsdaten, das sind vor allem die aktive und passive Teilnehmernummer sowie Dauer und Uhrzeit des Gesprächs1229, oder auch der „Standortdaten“1230. Im Schutzbereich liegen jedoch nicht nur formell geheime Informationen. Auch öffentlich-zugängliche Angaben können noch dem Privatleben zugeordnet werden und einen Eingriff begründen, insbesondere wenn sie systematisch gesammelt werden.1231 Solche Eingriffe verletzen Art 8 EMRK, es sei denn, sie sind (hinreichend bestimmt) gesetzlich vorgesehen, verfolgen ein berechtigtes Ziel nach Abs 2 und sind in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, um dieses Ziel zu erreichen.1232 Bei der dabei notwendigen Prüfung der Verhältnismäßigkeit müssen für die Rechtmäßigkeit des Eingriffs insbesondere die verfolgten kollektiven oder individuellen Interessen, wie sie auch in anderen Grundrechten – etwa der Informationsfreiheit des Art 10 EMRK – zum Ausdruck kommen, überwiegen. So ist etwa der öffentlichen Sicherheit – selbst in Zeiten, in denen verstärkte staatliche Überwachung wünschenswert erscheint – nicht automatisch der höchste oder auch nur ein höherer Stellenwert einzuräumen: „Staaten dürfen nicht im Namen des Kampfes gegen Spionage und Terrorismus alle Maßnahmen ergreifen, die sie für geeignet halten […] [D]ie Gefahr besteht darin, die Demokratie, die verteidigt werden soll, zu untergraben oder gar zu zerstören.“1233 Während Verletzungen des Grundrechts durch individuelle staatliche Akte1234 nach allgemeinen Regeln – sofern diese nicht der Gerichtsbarkeit zuzurechnen und im gerichtlichen Instanzenzug bekämpfbar sind – im außerordentlichen Rechtsweg gem Art 144 Abs 1 B-VG vor dem VfGH bzw nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG vor dem VwGH geltend gemacht wer1228

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Insb EGMR 6.9.1978, Fall Klaas u. a., EuGRZ 1979, 278; 2.8.1984, Fall Malone, EuGRZ 1985, 17; 25.6.1997, Fall Halford, ÖJZ 1998/17 (MRK); 25.3.1998, Fall Kopp, ÖJZ 1999/4 (MRK); 30.7.1998, Fall Valenzuela Contreras, ÖJZ 1999/17 (MRK); 24.8.1998, Fall Lambert, ÖJZ 1999/18 (MRK); 16.2.2000, Fall Amann, ÖJZ 2001/1 (MRK); 4.5.2000, Fall Rotaru, ÖJZ 2001/2 (MRK); zum Fernmeldegeheimnis des StGG vgl unten Pkt VI.C.4.c). EGMR (FN 1228), Fall Malone, Rz 83 ff; selbst die Gefahr, dass die Postbehörde ein solches Verzeichnis erstellt und auf Abruf der Polizei liefert, kann zur Begründung des Opferstatus iS des Art 25 EMRK ausreichen. So auch Himberger, Fernmeldegeheimnis, 79; zum Begriff vgl unten Pkt VI.C.5.d). EGMR (FN 1228), Fall Rotaru, Rz 43 f, Fall Amann, Rz 64 f; vgl auch jüngst EGMR 28.1.2003, ÖJZ 2004/20 (MRK); dabei ist etwa von Bedeutung, ob Informationen falsch und rufschädigend sind oder gespeichert werden bzw die weit zurückliegende Vergangenheit betreffen, nicht aber, ob es sich um Angaben über Tätigkeiten geschäftlicher Natur handelt. Zur nötigen Determination und Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Grundlage vgl EGMR (FN 1228), Fall Amann; (zu § 83 Abs 2 TKG 1997) VfSlg 16.369/2001; Grabenwarter, EMRK, § 22 Rz 31. EGMR (FN 1228), Fall Klaas. Rechtsschutzdefizite können bestehen, wenn weder Bescheid noch Maßnahme iSd Art 129a B-VG vorliegt. Vgl etwa zur Herstellung von Videoaufnahmen durch Organe der Bundespolizeidirektion Wien VfSlg 15.109/1998; näher dazu und zur Durchsetzung der Grundrechte im Allgemeinen Berka, Grundrechte, 173 ff, 266.

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den können,1235 besteht nach Art 8 EMRK kein unmittelbarer Schutz vor Eingriffen Privater.1236 Dies, aber insbesondere auch die zurückhaltende Anwendung dieser Bestimmung in der älteren Rsp des VfGH, führte zur Forderung nach einem speziellen grundrechtlichen Schutz personenbezogener Daten.1237 b) Das Grundrecht auf Datenschutz Bereits das DSG 1978 verankerte ein spezifisches Grundrecht auf Datenschutz.1238 Auch das zur Umsetzung der DatenschutzRL1239 erlassene DSG 2000 verbürgt in § 1 jedermann einen umfassenden Anspruch auf Geheimhaltung1240 der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, und zwar unabhängig von der Art der Verwendung. Geschützt werden natürliche aber auch juristische Personen und damit nicht nur Daten des Privat- oder Familienlebens sondern etwa auch Wirtschaftsdaten.1241 Der Personenbezug verlangt dabei (lediglich) die Rückführbarkeit auf eine bestimmte Person, den Betroffenen. Im Unterschied zu anderen Grundrechten verleiht das Grundrecht auf Datenschutz nach hM durch Anordnung einer unmittelbaren Drittwirkung Rechte nicht nur gegenüber dem Staat,1242 sondern auch gegenüber Privaten.1243 1235

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Nach stRsp des VfGH (VfSlg. 11.638/1988, 11.857/1988, 11.982/1989, 12.919/1991, ua) verletzt ein Bescheid das Gundrecht, wenn er ohne oder auf einer dem Grundrecht widersprechenden Rechtsgrundlage ergeht oder die Behörde diese in denkunmöglicher Weise anwendet, Bescheide der UVS (über Maßnahmen iSd Art 129a B-VG) bzw der DSK ferner dann, wenn sie die Grundrechtsverletzung (der Maßnahme) nicht wahrnehmen. Nach Ausschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzuges besteht gem Art 34 f EMRK innerhalb einer Frist von sechs Monaten die Möglichkeit, Individualbeschwerde vor dem EGMR zu erheben. Wiederin, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Art 10a StGG Rz 10 f, weist auf die Nichteinbeziehung sämtlicher, auch vom Staat beherrschter Telekommunikationsunternehmen in den Schutzbereich des Art 10a StGG hin. Vgl auch Holoubek, ÖZW 2001, 43 f. VfSlg 5089/1965, 5129/1965, 6534/1971, 7944/1976, ua; zur Abgrenzung des Schutzbereichs des Art 8 EMRK zum Grundrecht auf Datenschutz (siehe sogleich) Laurer, EuGRZ 1983, 33 ff; Evers, EuGRZ 1984, 283; zur Angleichung der Rsp des VfGH an die des EGMR, Holoubek, in: Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grundrechte, 65. Grundlegend Rill, in: Duschanek (Hrsg), Datenschutz, 15 ff; Evers, EuGRZ 1984, 281 ff; Berka, Grundrechte, 272 ff. Zu den Änderungen aufgrund der DatenschutzRL etwa Souhrada-Kirchmayer, JBl 1995, 147 ff; Mayer-Schönberger/Zeger/Kronegger, ÖJZ 1998, 247 ff; Duschanek/Rosenmayr-Klemenz, ecolex 1999, 361 ff; Duschanek, ZfV 2000/1303; Jahnel, wbl 2000, 49 ff. Mitumfasst ist nicht nur der Schutz vor (unberechtigter) Übermittlung bzw Veröffentlichung erhobener Daten, sondern auch der Schutz vor Ermittlung bzw Offenlegung geschützter Daten, vgl VfSlg 12.228/1989. VfSlg 12.228/1989, 12.880/1991 in Übereinstimmung mit Duschanek, in: Ruppe (Hrsg), Geheimnisschutz, 298; Rill, in: Duschanek (Hrsg), Datenschutz, 26. Aus der verfassungsgesetzlichen Regelung der Amtsverschwiegenheit (Art 20 Abs 3 B-VG) und Auskunftspflicht (Art 20 Abs 4 B-VG) können hingegen keine subjektiven Rechte abgeleitet werden, vgl VfSlg 3005/1956, 7455/1974, 12.838/1991. Vgl § 1 Abs 5 DSG 2000; differenziert Griller, ZfV 1983, 114; aM, § 1 Abs 6 DSG 1978 enthalte lediglich eine „Rechtswegegarantie“, Raschauer, Verwaltungsrecht, 326 und zu § 1 Abs 5 DSG 2000 Raschauer/Wessely, Verwaltungsrecht4, 107; näher zur (un-)mittelbaren Drittwirkung insbesondere auch Laurer, EuGRZ 1983, 34; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 9 ff; Berka, Grundrechte, 128 ff; VfSlg 12.194/1989.

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Voraussetzung des Schutzes ist, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung, insbesondere im Hinblick auf Achtung des Privat- und Familienlebens, besteht.1244 Dabei spielt sowohl die Zugänglichkeit als auch die Art der Daten eine Rolle. So liegt ein schutzwürdiges Interesse in ganz erheblichem Maße bei Daten vor, die zu den „strengsten Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen gehören“ und bei denen es sich um „Eckdaten“ der Geschäftstätigkeit handelt.1245 Besonders schutzwürdig sind ferner Daten natürlicher Personen, die auf die „rassische und ethnische Herkunft, politische Meinung, Gewerkschaftszugehörigkeit, religiöse oder philosophische Überzeugung, Gesundheit oder [das] Sexualleben“ (§ 4 Z 2 DSG 2000) schließen lassen. Grundsätzlich nicht schutzwürdig1246 ist der Einzelne hingegen betreffend Daten, die jedermann unschwer zur Verfügung stehen.1247 Keinen (unzulässigen) Eingriff begründet die Verwendung von Daten mit Zustimmung des Betroffenen. Darüber hinaus sind Eingriffe selbst bei Vorliegen eines schutzwürdigen Geheimhaltungsinteresses zulässig: Zum einen – im objektiv überwiegenden Interesse des Betroffenen selbst – die Verwendung von Daten im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen und zum anderen zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit.1248 Nimmt eine Behörde einen solchen Eingriff vor, bedarf es ferner einer gesetzlichen Grundlage nach Maßgabe des Art 8 Abs 2 EMRK.1249 Bei der Verwendung besonders schutzwürdiger Daten muss diese der Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen dienen.1250

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Zur Schutzwürdigkeit des Interesses als objektives Element des Geheimhaltungsanspruchs Laurer, EuGRZ 1983, 35; Evers, EuGRZ 1984, 291 f; OGH, JBl 1995, 332. VfSlg 16.369/2001; zu Informationen, die einem Arzt oder Rechtsanwalt anvertraut wurden, VfSlg 12.880/1991; vgl auch VfSlg 12.166/1989. Auch öffentlich verfügbare Daten dürfen nicht unbeschränkt verwendet werden, vgl FN 1231 sowie § 7 Abs 1 erster HS DSG 2000, der neben der Berücksichtigung der schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen eine Verarbeitung nur unter der weiteren Voraussetzung zulässt, dass Zweck und Inhalt der Datenanwendung von den „rechtlichen Befugnissen“ des jeweiligen Auftraggebers gedeckt sind. Vgl ferner § 53 Abs 4 SPG, der Sicherheitsbehörden auch die Ermittlung allgemein zugänglicher (personenbezogener) Daten nur für bestimmte Zwecke gestattet. Schließlich bedarf es einer genauen Prüfung, inwieweit tatsächlich sämtliche Daten öffentlich zugänglich sind, vgl das einprägsame Beispiel bei Himberger, Fernmeldegeheimnis, 91 f, dort im Zusammenhang mit dem Personenbezug. Allgemein verfügbar iS des § 1 Abs 1 Satz 2 DSG 2000 sind Daten, die etwa in Jahrbüchern, Amtskalendern oder Internetpräsentationen (DSK 15.12.2000, 120.662/32-DSK/00) sowie auch in Adressbüchern (vgl OGH, ÖJZ 1997/87 (EvBl)) oder in Wählerevidenzregistern (DSK 21.8.2001, K202.007/004-DSK/2001) enthalten sind. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang die Zugänglichkeit im Zeitpunkt der beabsichtigten Verwendung, vgl die ErlRV 1613 BlgNR 20. GP 34 f. Ebenso kann es kein Geheimhaltungsinteresse an Daten geben, die auf den „Betroffenen“ nicht rückführbar sind, die also keinerlei subjektiven Personenbezug aufweisen, vgl Art 1 Abs 1 Satz 2 DSG 2000. Als Maßstab können die einfachgesetzlichen Ausführungsbestimmungen der §§ 6 ff DSG 2000 herangezogen werden. Vgl auch OGH, SZ 70/42. Vgl FN 1232. Zu den gem § 1 Abs 2 DSG 2000 ebenfalls erforderlichen angemessenen Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen Duschanek, ZfV 2000, 532; eine weitere (einfachgesetzliche) Abstufung des Schutzniveaus ergibt sich aus der Unterscheidung zwischen direktem und indirektem Personenbezug, vgl § 4 Z 1 DSG 2000 iVm § 8 Abs 2, § 9 Z 2, § 12 Abs 3 Z 2 DSG 2000.

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Die Rechte auf Auskunft – genauer wer welche Daten verarbeitet, woher diese stammen und wozu sie verwendet werden –, Richtigstellung von unrichtigen und Löschung von unzulässig verarbeiteten Daten1251 (§ 1 Abs 3 DSG 2000) komplettieren den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Datenschutz.1252 Dabei kommt dem Recht auf Auskunft in einer hinlänglich konkreten Art und Weise auch deshalb besondere Bedeutung zu, da es eine Grundlage für die Geltendmachung der Berichtigungs- und Löschungsansprüche gegenüber der Quelle von Daten und gegenüber anderen Übermittlungsempfängern bildet.1253 Die Rechte des § 1 Abs 3 DSG 2000 stehen aber unter Ausführungsvorbehalt, dh sie sind nur nach Maßgabe gesetzlicher Bestimmungen gewährt,1254 wie sie insbesondere in den einfachgesetzlichen Regelungen der §§ 26 f DSG 2000 enthalten sind. Unter Wahrung der traditionellen Zweiteilung des Rechtsschutzsystems im Datenschutzrecht sind Verletzungen des Grundrechts im öffentlichen Bereich vor der DSK1255 (mit Ausnahme von Akten, die Gerichten oder der Gesetzgebung zuzurechnen sind)1256 bzw den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts1257 und im privaten Bereich vor den ordentlichen Gerichten durchzusetzen. Lediglich beim Recht auf Auskunft ist eine alleinige Zuständigkeit der DSK vorgesehen (§ 1 Abs 5 DSG 2000). c) Fernmeldegeheimnis Die Nutzung der Möglichkeiten der Telekommunikation ist mit besonderen Gefährdungen verbunden, die vor allem aus der Einschaltung eines Vermittlers zur Überwindung der räumlichen Distanz resultieren. Anders als bei einer Kommunikation unter Anwesenden haben die Kommunikationspartner nicht die Möglichkeit, allein über die Rahmenbedingungen der Kommunikation zu bestimmen.1258 1251

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Auch zulässigerweise für bestimmte Zwecke ermittelte und gespeicherte Daten sind zu löschen, sofern sie nach Abwägung der beteiligten Interessen für diese Zwecke nicht mehr erforderlich sind. Hierzu VfGH 16.3.2001, G 94/00. Bis zum DSG 2000 waren diese Rechte nur bei automationsunterstützter Verarbeitung gewährt (vgl § 1 Abs 3 und 4 DSG 1978) und mussten richtliniengemäß (vgl FN 1185) auch auf die „manuelle“ Verarbeitung der in „Dateien“ (vgl § 1 Abs 3 und 4 und § 4 Z 6 DSG 2000) gespeicherten personenbezogenen Daten ausgedehnt werden. Vgl auch RosenmayerKlemenz, ecolex 2001, 639 ff. DSK 23.11.2001, K120.748/022-DSK/2001. Der damit dem Gesetzgeber eröffnete Spielraum betrifft allerdings lediglich die Art und Weise der Geltendmachung, vgl Berka, Grundrechte, Rz 252 ff und 484. Inhaltliche Beschränkungen müssen sich an den genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen messen, § 1 Abs 4 DSG 2000. Zum generellen Ausschluss des Auskunftsrechts VfGH 29.9.2003, G 385/02. Diese ist im Sinne einer unabhängigen Kontrollstelle gem Art 28 DatenschutzRL als Kollegialorgan mit richterlichem Einschlag (vgl §§ 30 ff DSG 2000) ausgestaltet. Die DSK kann ihre Befugnisse aufgrund des im Verfassungsrang stehenden § 35 Abs 2 DSG 2000 selbst gegenüber dem Bundespräsidenten, den Bundesministern (Staatssekretären) und Mitgliedern der Landesregierungen ausüben. Vgl zuvor zu § 14 DSG 1978 VfSlg 13.626/1993. Bei der Akteneinsicht bei Gericht auf Grundlage der ZPO handelt es sich um einen Akt, der dem Gericht und nicht der Justizverwaltung zuzurechnen ist, vgl VwGH 17.10.2001, 99/12/ 0004. Vgl näher § 40 Abs 1 und 2 DSG 2000. Vgl die Ausführungen zum Fernmeldegeheimnis des Art 10 GG des BVerfG 9.10.2002, 1 BvR 1611/96.

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Art 10a StGG1259 begegnet spezifischen Gefahren der staatlichen Kenntnisnahme von Individualkommunikation und verbietet – in weitgehender Übereinstimmung mit Art 8 EMRK – die Verletzung des Fernmeldegeheimnisses. Staatliche Eingriffe in dieses Recht sind an die zusätzliche formelle Voraussetzung des Vorliegens eines richterlichen Befehls gemäß bestehender – mit Art 8 Abs 2 vereinbarer1260 – Gesetze gebunden.1261 Träger der aus Art 10a abgeleiteten Rechte sind natürliche, aber auch juristische Personen. Nach nicht unbestrittener Auffassung sind sowohl die am Fernmeldeverkehr Beteiligten, als auch die Inhaber der Anlage geschützt.1262 Grundsätzlich erfasst § 1 DSG 2000 Geheimnisse in einem materiellen Sinn,1263 als darunter lediglich einer begrenzten Personengruppe verfügbare personenbezogene Daten verstanden werden können. Hingegen ist das Fernmeldegeheimnis in zweifacher Hinsicht formal geprägt, als Art 10a StGG ein formeller Geheimnisbegriff und ein technischer Anknüpfungspunkt zugrunde liegt. In den Schutz sind „alle nicht für die Öffentlichkeit bestimmten, im Wege des Fernmeldeverkehrs übermittelten Nachrichten oder Mitteilungen“ einbezogen.1264 Das bedeutet, dass selbst Nachrichten in den Schutzbereich des Art 10a StGG fallen, die – in welcher Form immer – bereits veröffentlicht und der Allgemeinheit bekannt, im konkreten Fall aber nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Damit wird auch ein Unterschied sichtbar, der in der Differenzierung zwischen Information verstanden als Inhalt und Information verstanden als Vorgang (etwa „Nachricht“, „Mitteilung“ bzw „Kommunikation“) wurzelt.1265 Inwieweit das Fernmeldegeheimnis sich aber bloß auf den Inhalt der Kommunikation, also auf Inhaltsdaten,1266 oder umfassend auf den Vorgang der Kommunikation, also auch auf Vermittlungsdaten (TKG 1997) bzw Verkehrsdaten (TKG 2003)1267 be-

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Eingefügt durch BGBl 1974/8. Vgl das in Art 53 EMRK normierte Günstigkeitsprinzip; zur umfangreichen Rsp des EGMR vgl FN 1228. Vgl etwa §§ 149a ff StPO. Vgl Wessely, ÖJZ 1999, 495, der den Benutzer, Laurer, EuGRZ 1983, 37, der den Inhaber der Anlage, Himberger, Fernmeldegeheimnis, 63, der den Benutzer und in differenzierter Weise den Teilnehmer und Wiederin, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Art 10a StGG Rz 10 f, der den Benutzer und den Inhaber vom Schutzbereich des Art 10a StGG erfasst sieht. OGH, JBl 1995, 332; ebenso OGH 1996/138 (EvBl); vgl die Anmerkungen in FN 1231 und 1247. JAB 960 BlgNR 13. GP 2, mit Hinweis auf SSt 20/129 und § 1 FernmeldeG 1949; zu den maßgeblichen Begriffen OGH, 1998/191 (EvBl) = JBl 1999, 747; Wiederin, in: Korinek/ Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Art 10a StGG Rz 4 ff mwN; die Nachrichtenübermittlung durch individualkommunikative Dienste (etwa E-Mail) im Internet ist aufgrund der weiten Begriffsbildung ebenso geschützt, vgl Wessely, ÖJZ 1996, 614 f; Jahnel, ecolex 2001, 86; ders, in: Feldner ua (Hrsg), Chaos Control, 88. Grundlegend Druey, Information, 3 ff, 26 ff. Berka, Grundrechte, Rz 508; Brandl, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Internet, 117; Himberger, Fernmeldegeheimnis, 50; Wessely, ÖJZ 1996, 493 f; Wiederin, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Art 10a StGG Rz 12 ff. Auch sog äußere Gesprächsdaten, das sind vor allem die aktive und passive Teilnehmernummer sowie Dauer und Uhrzeit des Gesprächs.

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zieht,1268 ist strittig. In Anbetracht der zunehmenden informationellen Anreicherung1269 der technisch zur Vermittlung „notwendigen“ oder auch nur „verwendeten“ Daten ist ein strenger Schutz keineswegs weniger geboten. Die an einer der möglichen Deutungen des Zwecks des Fernmeldegeheimnisses – dh der Vermeidung, „dass der Meinungs- und Informationsaustausch mittels Telekommunikationsanlagen deswegen unterbleibt oder nach Form und Inhalt verändert verläuft, weil die Beteiligten damit rechnen müssen, dass staatliche Stellen sich in die Kommunikation einschalten und Kenntnisse über die Kommunikationsbeziehungen oder Kommunikationsinhalte gewinnen“1270 – orientierte und dieser das größere Gewicht einräumende Interpretation muss zum Ergebnis kommen, dass auch Verkehrsdaten vom Fernmeldegeheimnis umfasst sind. Eingriffe in das Grundrecht, etwa schon das Anbringen von Abhörvorrichtungen1271, der Zugriff auf Anlagen (Server) eines Providers,1272 oder nach stRsp auch die Rufdatenrückerfassung1273 sind nur aufgrund eines richterlichen Befehls zulässig. Maßnahmen mit Zustimmung eines1274 der beiden Kommunikationspartner haben jedoch keinen Eingriffscharakter, da vereinfacht die Übermittlung, und nicht das Vertrauen der Kommunikationspartner zueinander geschützt wird.1275 Auch vor rein technisch bedingten („Überwachungs-“) Maßnahmen soll durch Art 10a StGG kein Schutz gewährt werden.1276 5. Kommunikationsspezifischer einfachgesetzlicher Datenschutz (privater Bereich) a) Allgemeines Bereits über § 16 ABGB, „Zentralnorm unserer Rechtsordnung“, fließen die verfassungsmäßig garantierten Grundrechte in die (Privat-) Rechtsordnung ein. So entspricht es auch stRsp und hL, dass etwa das Recht auf Achtung der Geheimsphäre als absolutes Persönlichkeitsrecht Schutz vor Eingriffen Dritter bietet.1277 1268

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Mayer-Schönberger/Brandl, ecolex 1998, 273; Schmölzer, RZ 1988, 250 f; Reindl, JBl 1999, 795; dies, JBl 2002, 70; ebenso in stRsp OGH, JBl 1997, 260 (mit tlw krit Anm Schmölzer, JBl 1997, 211); OGH, ÖJZ 1998/191 (EvBl) = JBl 1999, 747; OGH, ÖJZ 2001/115 (EvBl) = JBl 2001, 531 (Anm Burgstaller); Vgl etwa zur universellen, persönlich zugeordneten Nummernvergabe Garstka, in: Kubicek ua (Hrsg), Telekommunikation, 304. Zum Fernmeldegeheimnis des Art 10 GG BVerfG 12.3.2003, 1 BvR 330/96, 1 BvR 348/99. Laurer, EuGRZ 1983, 36 f; Wiederin, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Art 10a StGG Rz 14 ff mit weiteren Beispielen. Vgl die Lit in FN 1264. Vgl die Rsp des OGH in FN 1268. Wessely, ÖJZ 1999, 497; ebenso Wiederin, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Art 10a StGG Rz 16 (ders, Privatsphäre, 233), der auch die Zustimmung des (davon unterschiedenen) Anlageninhabers fordert; aM Himberger, Fernmeldegeheimnis, 71. So auch das BVerfG 9.10.2002, 1 BvR 1611/96, zum Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses des Art 10 Abs 1 GG. JAB 960 BlgNR 13. GP 2; vgl auch Hensely, in: Korinek/Stampfl-Blaha (Hrsg), Telekommunikationsrecht, 162 f. OGH SZ 51/146, 65/134, 63/32 („Zentralnorm unserer Rechtsordnung“), 70/18 uva; Aicher, in: Rummel (Hrsg), § 16 Rz 30 ff mwN.

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Der hohe Stellenwert, der der Gewährleistung des Datenschutzes auch im Kommunikationsbereich zukommt, wird durch die ausdrückliche Nennung im Rahmen der Erreichung der Regulierungsziele (§ 1 Abs 2 Z 3 lit b und d TKG 2003) deutlich. Bei den im TKG 2003 enthaltenen Bestimmungen zum Datenschutz (12. Abschnitt: §§ 92 bis 107) handelt es sich aber lediglich um spezifische Ergänzungen und Anpassungen des allgemeinen datenschutzrechtlichen Rahmens. Demgemäß stellt § 92 Abs 1 TKG 2003 die subsidiäre Geltung der allgemeinen Bestimmungen des DSG 2000 klar. So richten sich insbesondere auch die im TKG 2003 nicht definierten Begriffe, etwa der des Betroffenen,1278 der Verarbeitung1279 oder der Übermittlung1280 von Daten1281, nach den Begriffsbestimmungen des § 4 DSG 2000. Dabei sind Abweichungen, die durch die Neufassung des DSG 1978 bereits gegenüber dem TKG 1997 bestanden haben, durch das TKG 2003 nicht bereinigt worden. Eine nähere Darstellung des DSG 2000 muss im Rahmen dieses Handbuchs jedoch ebenso unterbleiben,1282 wie die Darstellung der Landesgesetze, die aufgrund der unveränderten Kompetenzlage (§ 2 DSG 2000) die Verwendung manueller Dateien regeln.1283 b) Kreis der Verpflichteten Während das DSG 2000 allgemein natürliche oder juristische Personen, die die Entscheidung getroffen haben, Daten für einen bestimmten Zweck zu verarbeiten („Auftraggeber“),1284 betrifft, richten sich §§ 92 ff TKG vor allem an „Anbieter“, das sind Betreiber von öffentlichen Kommunikationsdiensten. Es wird somit auf die öffentliche1285 und gewerbliche Erbringung der Übertragung bzw Weiterleitung von Signalen auf (nicht notwendig eigenen) Kommunikationsnetzen abgestellt.1286 Aus der Einbeziehung weiterer Kommunikationsinfra1278

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Betroffener ist die natürliche oder juristische Person, deren personenbezogene Daten verwendet werden; näher § 4 Z 3 DSG 2000. § 4 Z 9 DSG 2000. § 4 Z 12 DSG 2000; wie nach dem DSG 1978 gilt auch die Verwendung von Daten für ein anderes Aufgabengebiet als Übermitteln von Daten. Nach der Rsp zum DSG 1978, die demnach weiterhin herangezogen werden kann, umfasst ein Aufgabengebiet Bereiche, die nach der Verkehrsauffassung geeignet sind, für sich allein genommen einen gesamten Geschäftsbereich zu bilden, also etwa der Umfang einer Gewerbeberechtigung. Vgl ErlRV 1613 BlgNR 20. GP 38. Näher Duschanek/Rosenmayr-Klemenz, DSG 2000, 32. § 4 Z 1 DSG 2000. Dazu vgl die beim Grundrecht auf Datenschutz zitierte Literatur sowie Duschanek/Rosenmayer-Klemenz, DSG 2000; Dohr/Pollirer/Weiß, DSG2. Die Wiedergabe von Information auf einer Website erfolgt in automatisierter Form, vgl EuGH 6.11.2003, Rs C-101/01, Fall Bodil Lindqvist, EuGRZ 2003, 714. Für die Verwendung in Angelegenheiten, in denen die Gesetzgebung Bundessache ist, siehe § 58 DSG 2000; vgl zu den Landesregelungen Dohr/Pollirer/Weiß, DSG2, Anh III. Näher § 4 Z 4 DSG 2000; vgl DSK 11.7.2003, K211.489/008-DSK/2003. Unterscheide von der öffentlichen Zugänglichkeit des Dienstes die öffentliche Zugänglichkeit der Inhalte. Vgl die Begriffsbestimmungen in § 92 Abs 3 Z 1 und § 3 Z 1, 3 und 9 TKG 2003; danach ist das Anbieten von Mietleitungen, nicht aber der reine Wiederverkauf als untergeordnete Nebenleistung (etwa im Hotel für Gäste oder Krankenhaus für Patienten) einbezogen (vgl

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strukturen (z.B. „Rundfunk“-netze) ergibt sich folglich ein erweiterter Anwendungsbereich des sektorspezifischen Datenschutzes. Das Anbieten von Diensten innerhalb sog Corporate Networks bzw Closed User Groups1287 – auch wenn sie von einem Dritten und nicht vom Unternehmen selbst erbracht werden – begründet mangels des Merkmals der Öffentlichkeit1288 keine Anbieterstellung iSd 12. Abschnitts des TKG 2003. Auch viele Onlinedienste, etwa die meisten der „Dienste der Informationsgesellschaft“1289, wie sie als normativer Anknüpfungspunkt der E-CommerceRL bzw des ECG definiert werden, unterliegen nicht dem kommunikationsspezifischen Regime.1290 Dies gilt beispielsweise für Online-Informationsangebote oder die Online-Werbung. Access-Provider werden aber auch vom Begriff der Kommunikationsdienste erfasst, wie bereits vor Anpassung des gemeinschaftlichen Rechtsrahmens vertreten wurde.1291 Für Dienste der Informationsgesellschaft und nicht-öffentliche Kommunikationsdienste gilt jedoch der allgemeine datenschutzrechtliche Rahmen.1292 Im Zuge der Änderungen wurde die notwendige begriffliche Anpassung des Verpflichtetenkreises von dem in § 87 Abs 3 Z 1 TKG 1997 definierten „Betreiber“ („Anbieter von öffentlichen Telekommunikationsdiensten […]“) auf den in § 92 Abs 3 Z 1 TKG 2003 definierten „Anbieter“ („Betreiber von öffentlichen Kommunikationsdiensten“) in einzelnen, die Pflichten regelnden 1286

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ErlRV 128 BlgNR 22.GP zu § 3 Z 9). Selbst im Fall der öffentlichen Zugänglichkeit des Dienstes beschränkt die notwendige Gewerblichkeit den Anwendungsbereich. Glas/Vartian (Telekommunikationsrecht, § 12) nehmen aufgrund der mangelnden Gewerblichkeit, die bereits Element der Definition des § 3 Z 14 TKG 1997 war, etwa Universitäten aus, die ihr Telekommunikationsnetz unentgeltlich ihren Studenten zur Verfügung stellen. Vgl aber – insoweit entsprechend – die Literatur zu § 3 Z 1 ECG („in der Regel gegen Entgelt bereitgestellter Dienst […]“ iVz Art 2 lit c RahmenRL „gewöhnlich gegen Entgelt erbrachte Dienste“), zB Zankl, ECG, § 3 Rz 72 f. Das Angebot muss sich im Wesentlichen an beliebige natürliche oder juristische Personen, nicht unbedingt an die Allgemeinheit (vgl § 3 Z 15 TKG 2003) richten; vgl auch zum TKG 1997 Parschalk/Zuser/Otto, Telekommunikaitonsrecht, 51. AM zum insoweit entsprechenden Anwendungsbereich der §§ 83 ff TKG 1997 im Verhältnis Arbeitgeber – Arbeitnehmer Thiele, ecolex 2001, 614; vgl aber Anm Thiele zu OGH 13.6.2002, 8 Ob A 288/01p, wbl 2002/353; zur rechtmäßigen Verwendung von Daten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ist vielmehr der allgemeine datenschutzrechtliche und arbeitsrechtliche (vgl § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG, § 10 AVRAG) Rahmen maßgeblich. Umfassend zum europäischen Datenschutzregime im Zusammenhang mit Beschäftigungsverhältnissen Datenschutzgruppe (Art 29 DatenschutzRL), Stellungnahme 8/2001 zur Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten, abrufbar unter http://www.europa.eu.int/comm/ internal_market/privacy/workingroup_de.htm. Zum Begriff, der aus der TransparenzRL stammt, vgl Tettenborn, K&R 1999, 254 f; Zankl, ECG, § 3 Rz 61 ff. Umgekehrt fallen etwa Sprachtelefondienste oder Telefax- und Telexdienste sowie über Sprachtelefon oder Telefax erbrachte Dienste nicht unter den Begriff der „Dienste der Informationsgesellschaft“ (vgl Anlage 1 B.3. NotifG). (Auch zu den verschiedenen Formen von Internet-Providern) Schmölzer/Mayer-Schönberger, ÖJZ 1998, 381; Schmelz/Stratil, ecolex 1998, 269; Brandl, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Internet, 120 ff; ders, in: Jahnel ua (Hrsg), Informatikrecht, 205; Jahnel, ecolex 2001, 86; ders, in: Feldner ua (Hrsg), Chaos Control, 88. Vgl ErwG 10 und Art 1 Abs 2 EK-DatenschutzRL; § 92 Abs 1 TKG 2003; Art 2 Abs 5 lit b E-CommerceRL; § 2 ECG.

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Bestimmungen des TKG 2003 übersehen. Daher ist unter „Betreiber“ zumeist, wie gem § 97 Abs 1 TKG 2003 (Verwendung von Stammdaten), nicht der (Netz-)„Betreiber“ iSd § 3 Z 1 TKG 2003, sondern der Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsdienstes, der „Anbieter“ iSd § 3 Z 3 iVm § 92 Abs 3 Z 1 TKG 2003, zu verstehen.1293 Dies gilt aber nicht durchgängig, da etwa mit „Betreiber“ gem § 99 Abs 1 TKG 2003 (Speicherung von Verkehrsdaten) dem Sinn nach und im Lichte der EK-DatenschutzRL nur sowohl der Anbieter als auch der Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes gemeint sein können.1294 c) Benutzer, Teilnehmer und Betroffene In Konkretisierung des Betroffenenbegriffs des DSG 2000 werden vom TKG 2003 Personen geschützt, die mit einem Anbieter einen Vertrag1295 über die Inanspruchnahme der öffentlichen Kommunikationsdienste geschlossen haben (natürliche oder juristische Personen als „Teilnehmer“ gem § 3 Z 19 TKG 2003) oder diesen Dienst für private oder geschäftliche Zwecke – auch nur faktisch – nutzen (natürliche Personen als „Benutzer“ gem § 92 Abs 3 Z 2 TKG 2003).1296 d) Datenarten Die verschiedener Schutzbedürfnisse und Interessenslagen differenziert das TKG 2003 durch die Definition verschiedener Datenarten aus. § 92 Abs 3 Z 3 bis 6 TKG unterscheidet Stamm-, Verkehrs- und Inhaltsdaten. Unter Stammdaten1297 sind personenbezogene Daten zu verstehen, die für die Begründung, Abwicklung, Änderung oder Beendigung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Teilnehmer1298 und Anbieter oder zur Erstellung und He1293

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Vgl auch § 149c Abs 1 StPO („Betreiber“ iSd TKG 1997) und § 2 Z 1 ÜVO („Betreiber“ öffentlicher Telefondienste), dazu noch unten Pkt VI.C.10.d) Vgl Art 6 Abs 1 EK-DatenschutzRL; wo die speziellen Bestimmungen des TKG 2003 als Konkretisierung der allgemeinen datenschutzrechtlichen Anforderungen zu sehen sind, kann mit entsprechenden Ergebnissen auch auf die Bestimmungen des DSG 2000 zurückgegriffen werden. Vgl auch Himberger, Fernmeldegeheimnis 117 f; Jahnel, ÖJZ 2004, 336 f; Ruhle/ Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 471 f; Singer, in: Stratil (Hrsg), TKG, 293. ErwG 13 EK-DatenschutzRL stellt klar, dass auch vorbezahlte Karten eine Form eines solchen Vertrags sind. In fast wortgleicher Übernahme der Begriffsbestimmungen des Art 2 lit a EK-DatenschutzRL; vgl demgegenüber § 3 Z 14 TKG 2003 (Art 2 lit h RahmenRL). Die EK-DatenschutzRL, wie auch bereits die TK-DatenschutzRL, kennt keine Sonderregelung für Stammdaten. Soweit diese nicht unter den Begriff der Verkehrsdaten fallen, sind sie von der allgemeinen DatenschutzRL erfasst. Ursache ist die weitgehend wortgleiche Übernahme der §§ 29 Abs 1 und 30 des FernmeldeG 1993 in das TKG 1997. Vgl ErlRV zum TKG 759 BlgNR 20. GP 56 (entsprechen der bisherigen Rechtslage). Obwohl § 92 Abs 3 Z 3 TKG 2003 ausdrücklich von Benutzern spricht, wäre eine andere Deutung sinnlos, da die Benutzereigenschaft von einer Rechtsbeziehung nicht abhängt und ansonsten Daten juristischer Personen nicht unter den Begriff der Stammdaten fallen würden. Dies geht auch aus § 97 Abs 1 Z 1 TKG 2003 hervor.

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rausgabe von Teilnehmerverzeichnissen erforderlich sind. Das Gesetz zählt unter Fortschreibung der bisherigen Regelung1299 taxativ1300 den Familiennamen und Vornamen, den akademischen Grad, die Wohnadresse, die Teilnehmernummer und Bonitätsdaten auf. Erweitert wurde diese Aufzählung durch die Nennung anderer Kontaktinformationen neben der Teilnehmernummer – worunter etwa E-Mail Adressen fallen – und Informationen über das Vertragsverhältnis. Verkehrsdaten (ieS) sind Daten, die sich auf Teilnehmer oder Benutzer beziehen und für den Aufbau einer Verbindung verwendet werden, etwa die gewählte Rufnummer, die Information über die Art des Endgerätes oder die Funkzelle, zu der das mobile Endgerät die Verbindung hält. Darunter sind aber des Weiteren Daten zu verstehen, die bei paketvermittelten Diensten zur Übertragung insb im Internet erzeugt werden, beispielsweise die IP-Adresse, Daten über das verwendete Protokoll oder das Format, in dem die Nachricht über das Netz weitergeleitet wird.1301 Verkehrsdaten (iwS – Entgeltabrechnungsdaten) sind auch1302 Daten, die für die Verrechnung von Entgelten, dh Gesprächs- und Onlinegebühren sowie Zusammenschaltungsentgelte, verwendet werden. Darunter können je nach Verrechnungsart beispielsweise Art, Datum, Zeitpunkt und Dauer der Verbindung fallen.1303 Es kommt teilweise zu Überschneidungen mit der allgemeinen Definition der Stammdaten und Verkehrsdaten ieS. Handelt es sich bei Stamm- und Verkehrsdaten jeweils um personenbezogene Daten, so sind Inhaltsdaten sämtliche Inhalte übertragener Nachrichten, mögen diese – isoliert betrachtet – auch keinerlei Personenbezug aufweisen. Enthält die Nachricht aber personenbezogene Inhaltsdaten, so ist nicht derjeni1299 1300

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§ 87 Abs 3 Z 4 TKG 1997. Nicht nur der Wortlaut sondern nunmehr auch die ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 90 legen die Taxativität dieser Aufzählung nahe; vgl zum TKG 1997 auch Zanger/Schöll, TKG, § 87 Rz 10; „legistisch unsauber“ Glas/Vartian, Telekommunikationsrecht, § 87; beide mit Hinweis auf das in Z 4 nicht genannte Geburtsdatum. Vgl FN 1297. Vgl ErwG 15 EK-DatenschutzRL; dies wurde durch die Verwendung des die „Verbindung“ ersetzenden Begriffs der „Weiterleitung einer Nachricht“ klargestellt. Allerdings kann der direkte aber auch indirekte Personenbezug – und damit der Anwendungsbereich korrespondierender Bestimmungen – etwa bei der Verwendung von IP-Adressen fehlen, die dynamisch vergeben werden, vgl näher Jahnel, ecolex 2001, 88 f; ders, in: Feldner ua (Hrsg), Chaos Control, 81; Brandl, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Internet, 126 ff; vgl zu den einzelnen Arten möglicher sogenannter Log-Daten auch Wessely, MR 2002/4, 17 (Blg). Selbst wenn es sich bei bestimmten Inhaltsdiensten im Internet um Rundfunk handeln sollte, fallen schutzwürdige Verkehrsdaten an, vgl § 92 Abs 3 Z 7 TKG 2003. Art 6 TK-DatenschutzRL unterschied zwischen Verkehrsdaten mit allgemeiner Definition in Abs 1 und Gebühren- (oder besser) Entgeltabrechnungsdaten mit „taxativer“ Aufzählung in Abs 2 (iVm dem Anhang der Richtlinie). Diese Aufzählung wurde in § 87 Abs 3 Z 5 TKG 1997 übernommen. Die Folgebestimmungen der EK-DatenschutzRL verzichten nunmehr auf eine derartige Aufzählung und fassen die zweckdefinierten (hier so genannten) Entgeltabrechnungsdaten mit den Verkehrsdaten ieS zusammen, vgl Art 2 lit b EK-DatenschutzRL und wortgleich § 91 Abs 3 Z 4 TKG 2003. Die ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 92 nennen unter missverständlicher Zitierung von ErwG 15 der EK-DatenschutzRL zB die aktive und passive Teilnehmernummer, die Art des Endgerätes, den Gebührencode, die Gesamtzahl der im Abrechnungszeitraum zu berechnenden Einheiten, die übermittelte Datenmenge und andere Zahlungsinformationen, wie etwa Vorauszahlung, Ratenzahlung, Sperren des Anschlusses oder Mahnungen.

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ge für deren Übermittlung verantwortlich, der den Übermittlungsdienst anbietet, sondern derjenige, von dem die Nachricht stammt.1304 In Abgrenzung zu Verkehrsdaten führt das TKG 2003, so wie die EK-DatenschutzRL, den Begriff der Standortdaten ein, knüpft aber spezielle Bedingungen nur an „andere Standortdaten als Verkehrsdaten“. Standortdaten sind allgemein etwa Daten zur geographischen Länge, Breite, Höhe oder Richtung des Standorts des Endgerätes, aber ebenso zur Genauigkeit oder zum Zeitpunkt der Standortinformation. Die in zellularen Netzen anfallenden – groben – Ortsdaten sind zur Erbringung des Dienstes notwendig und fallen seit jeher unter den Begriff der Vermittlungsdaten iSd TKG 1997 bzw weiterhin unter den Begriff der Verkehrsdaten iSd TKG 2003. Mit anderen Standortdaten als Verkehrsdaten sollen Daten erfasst werden, die den geographischen Ort des Endgerätes genauer angeben, als dies für die Nachrichtenübermittlung erforderlich wäre. Solche „präzisen“ Standortdaten ermöglichen es, bestimmte Dienste mit Zusatznutzen, etwa Straßenverkehrsleitsysteme, anzubieten.1305 6. Datenschutz im engeren Sinn Bestimmungen zum Datenschutz enthalten die das Grundrecht auf Datenschutz ausführenden §§ 6 ff DSG 2000, die allgemein die Zulässigkeit der Verwendung personenbezogener Daten regeln,1306 und die §§ 96 bis 105 TKG 2003, die die Zulässigkeit der Verwendung1307 von Stamm-, Verkehrs- und Inhaltsdaten regeln. Aufgrund des ergänzenden Charakters des kommunikationsspezifischen Datenschutzes sind auch bei Datenverwendungen nach den §§ 96 ff TKG 2003 insbesondere die allgemeinen Grundsätze des DSG 2000 zur Verwendung von Daten, etwa die Verwendung nach „Treu und Glauben“ oder der konkretisierte Grundsatz der Zweckbindung1308 zu beachten. a) Allgemeine Bedingungen Der das Datenschutzrecht beherrschende Zweckbindungsgrundsatz erfährt durch § 96 TKG 2003 eine konkrete Ausgestaltung: Unter gleichzeitiger Festlegung und Beschränkung der Zwecke dürfen Stamm-, Verkehrs- und In1304 1305 1306

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So ErwG 47 der DatenschutzRL. Vgl ErwG 14 und 35 EK-DatenschutzRL. Die Begriffe werden in § 4 DSG 2000 definiert. Dabei schließt die Verwendung (Überbegriff nach dem Vorbild des Begriffs der DatenschutzRL „Verarbeiten“) als „jede Art der Handhabung von Daten einer Datenanwendung“ die Verarbeitung und Übermittlung ein. Die Verarbeitung wiederum umfasst auch die Ermittlung. Vgl näher insb § 4 Z 7 – Datenanwendung (iVm § 58), Z 8 – Verwenden, Z 9 – Verarbeiten und Z 12 – Übermitteln von Daten. Die Trennung der allgemeinen Regelungen zum Datenschutz in die Phasen „ermitteln“, „verarbeiten“ oder „übermitteln“ durch das TKG 1997 und weiterhin des TKG 2003 resultiert dabei noch aus der Systematik des – durch das DSG 2000 abgelösten – DSG 1978. Vgl § 6 Abs 1 DSG 2000; dazu und zu § 6 Abs 4 DSG 2000, der zur näheren Determinierung des Begriffs „Treu und Glauben“ nach einem bestimmten Verfahren auszuarbeitende Verhaltensregeln, etwa der gesetzlichen Interessenvertretungen, heranzieht, Duschanek, ZfV 2000, 530; Duschanek/Rosenmayr-Klemenz, DSG 2000, 38 ff.

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haltsdaten ausschließlich für die Besorgung eines Kommunikationsdienstes verwendet werden. Eine wichtige allgemeine Ausnahme auch des privaten Bereichs betrifft die eng beschränkte Zulässigkeit und Verpflichtung von Betreibern öffentlicher Telefondienste und -netze1309, bestimmte Daten an Notrufdienste1310 zu übermitteln.1311 Von großer Bedeutung ist dabei die Übermittlung von Standortdaten, da häufig das Problem besteht, dass Anrufer nicht (mehr) in der Lage sind, ihren Standort zu nennen und mehrere Anrufe zu dem gleichen Notfall eingehen, wodurch wertvolle Zeit – auch für die Bearbeitung anderer Notfälle – verloren gehen kann. Die Übermittlung von Standortdaten kann demnach im allgemeinen datenschutzrechtlichen System als im überwiegenden Interesse eines anderen oder sogar lebenswichtigen Interesse des Betroffenen eingeordnet werden. Eine weitere allgemeine Ausnahme besagt, dass Personen hinsichtlich veröffentlichter Daten, dh solcher, die sie für einen potenziell unbegrenzten Personenkreis bestimmen, eingeschränkten Schutz genießen.1312 Im Hinblick auf die genannten Zwecke ist die Erforderlichkeit Maßstab und Grenze für jede Form der Datenverwendung.1313 Eine Erhebung von Daten „auf Vorrat“, dh für einen allfälligen Bedarf,1314 ist demnach grundsätzlich ebenso unzulässig, wie eine Auswertung rechtmäßig ermittelter Daten für andere Zwecke, etwa des Marketings, bzw für andere, vom „ursprünglichen“ 1309

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§ 98 TKG 2003 spricht zwar allgemein von „Betreiber“ (dazu bereits oben Pkt VI.C.5.b)). Zu berücksichtigen ist aber die Bestimmung des § 20 Abs 1 und 3 TKG 2003 („Notrufe“), die Betreiber öffentlicher Telefonnetze und -dienste zur Gewährleistung der Möglichkeit der Verbindung zu allen Notrufträgern und im Zuge einer solchen Verbindung zur Aufhebung der Rufnummernunterdrückung verpflichtet sowie Art 26 Abs 3 UniversaldienstRL, wonach im Rahmen der einheitlichen europäischen Notrufnummer 112 für Unternehmen, die öffentliche Telefonnetze betreiben, auch die Übermittlung von Informationen zum Anruferstandort im Rahmen der technischen Möglichkeiten verpflichtend vorzusehen ist. Vgl dazu die Empfehlung der Kommission vom 25.7.2003 zur Übermittlung von Angaben zum Anruferstandort in elektronischen Kommunikationsnetzen an um Standortangaben erweiterte Notrufdienste, ABl 2003 L 189/49. Nach den ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 98, sind Notrufträger „Einrichtungen, die mit der Abwehr unmittelbarer Gefahren für Leib, Leben, Gesundheit und Eigentum von Menschen befasst sind“, dh etwa Feuerwehr, Polizei und Rettung. Wohl entsprechend § 16 Abs 2 KEMV; § 17 KEM-V legt öffentliche Kurzrufnummern für Notrufdienste fest: „1. 112 Einheitliche europäische Notrufnummer, 2. 122 Feuerwehrzentralen, 3. 128 Notrufnummer bei Gasgebrechen, 4. 133 Polizei und Gendarmerie, 5. 140 Bergrettung, 6. 141 Ärztenotdienst, 7. 142 Telefonseelsorge, 8. 144 Rettungsdienst und 9. 147 Notrufdienst für Kinder und Jugendliche.“ Ausführlich dazu Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 63 ff. Voraussetzung ist ein Notfall, der nur durch die Übermittlung dieser Daten abgewendet werden kann (vgl näher § 98 TKG 2003). Daten, die die einzelnen, die Information anfordernden Nutzer betreffen (und nicht öffentlich zugänglich sind), dürfen jedoch nicht gespeichert werden, vgl ErwG 16 und 22 sowie die Definition der „Nachricht“ in Art 2 lit d EK-DatenschutzRL und beinahe wortgleich § 92 Abs 3 Z 7 TKG 2003; zu urheberrechtlichen Beschränkungen vgl ErwG 33 und Art 2 iVm Art 5 UrheberrechtsRL. Dies ergibt sich trotz Fehlens der ausdrücklichen Nennung der Erforderlichkeit in § 96 Abs 1 TKG 2003 insb aus § 1 DSG 2000 und den Grundsätzen der Datenverwendung, vgl § 6 Abs 1; anders noch Mayer-Schönberger/Brandl, ecolex 1998, 272. Zur Begrenzung des Datenumfangs durch den Grundsatz der Zweckbindung vgl Dammann/ Simitis, EG-Datenschutzrichtlinie, 79.

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Dienst verschiedene Kommunikationsdienste, also etwa Daten des Sprachtelefondienstes zur Verwendung für Internet-Providing-Dienste. Zu berücksichtigen ist ebenso der jeweilige Stand der Technik, denn auch die Systeme zur Bereitstellung der elektronischen Kommunikationsdienste sind derart auszugestalten, dass möglichst wenig personenbezogene Daten benötigt werden („Grundsatz der Datensparsamkeit“).1315 Die Zulässigkeit der Datenverwendung wird somit auf das unbedingt notwendige Mindestmaß beschränkt.1316 Die §§ 97 ff TKG 2003 führen diese allgemeinen Bedingungen weiter aus. Soweit die Datenverwendung nicht oder nicht mehr zulässig ist, sind vorhandene Daten grundsätzlich unwiederbringlich, insb nicht rekonstruierbar zu löschen.1317 b) Informierte Zustimmung1318 des Betroffenen Der von den Bestimmungen des TKG 2003 bzw DSG 2000 gewährte Schutz ist grundsätzlich nicht absolut zwingend. Vielmehr liegt es in der Hand des Betroffenen, selbst über das Schicksal der ihn betreffenden Daten zu entscheiden. Datenverwendungen etwa für andere Zwecke als zur Erbringung eines elektronischen Kommunikationsdienstes (zB zur Vermarktung) oder solche, die über das zur Weiterleitung einer Nachricht oder zur Fakturierung erforderliche Maß hinausgehen (vor allem zur Erbringung von Diensten mit Zusatznutzen1319), sind nur zulässig, wenn eine – jederzeit widerrufbare – Zustimmung vorliegt. Dabei bezieht sich die Zustimmung immer nur auf bestimmte Zwecke, sodass eine Verwendung von Daten für andere Zwecke einer neuerlichen Zustimmung bedarf. Da nicht nur dem Vertragspartner des Anbieters, sondern auch anderen Personen die Möglichkeit zukommen kann, Kommunikationsdienste zu nutzen, reicht eine Zustimmung des Teilnehmers nicht notwendig aus. Vielmehr muss, je nachdem, welche Daten verwendet werden sollen, die Zustimmung des betroffenen Benutzers eingeholt werden, soweit zwischen Teilnehmer und Benutzer überhaupt unterschieden werden kann.1320 1315

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Dies wird etwa für die Speicherung von Inhaltsdaten in § 101 Abs 2 TKG 2003 ausdrücklich klargestellt. Vgl im Allgemeinen ErwG 30 EK-DatenschutzRL. So bereits die ErlRV zu §29 FernmeldeG 1993, 1293 BlgNR 18. GP 27 und wie bisher zur Speicherung von Verkehrsdaten § 99 Abs 2 TKG 2003; (nur scheinbar differenziert) zur Speicherung von Inhaltsdaten § 101 Abs 2 TKG 2003 sowie ErwG 9 EK-DatenschutzRL (… „erforderliche[s] Mindestmaß“). Zur Möglichkeit lediglich einstweilig den Zugriff auf solche Daten zu sperren (sog „logisches Löschen“) vgl § 27 Abs 6 DSG 2000. Siehe die Definition der Zustimmung in § 4 Z 14 DSG 2000 (Einwilligung nach Art 2 lit h DatenschutzRL); die Verwendung des Terminus „Einwilligung“ im TKG 2003 resultiert aus einer lediglich unangepassten Übernahme dieses Begriffs aus der EK-DatenschutzRL. Trotz der Verwendung eines anderen Begriffs ist „Einwilligung“ iSd DatenschutzRL, dh als „Zustimmung“ iSd DSG 2000, zu verstehen. Zu § 107 TKG 2003 Jahnel, ÖJZ 2004, 338; Mosing/Otto, MR 2003, 269. Dies ist nach der zirkelschlussartigen Definition (§ 92 Abs 3 Z 9 TKG 2003) ein Dienst, der die „Bearbeitung“ von Daten in einem Maß erfordert, das gerade nicht zur Weiterleitung oder Fakturierung erforderlich ist. Vgl ErwG 31 EK-DatenschutzRL; vgl undifferenziert § 99 Abs 4 TKG 2003 („Mit Zustimmung des Teilnehmers“).

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Eine Zustimmung ist grundsätzlich nur dann wirksam, wenn sie „in Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall“ erfolgt, der Betroffene also weiß, welche Daten zu welchem Zweck verwendet werden und dass er seine Zustimmung auch verweigern bzw zurückziehen kann1321. Eine konkludente oder für die Zukunft abgegebene Zustimmung ist nicht notwendig unwirksam. Die Anforderungen an die Bestimmtheit der Zustimmung, vor allem auch im Hinblick auf die Datenverwendung für hinlänglich bestimmte Zwecke, sind aber um so höher, je größer die Auswirkungen für den Betroffenen sind.1322 Die im Gesetz vorgesehenen Informationspflichten des Anbieters1323 haben daher auch aus diesem Blickwinkel Bedeutung.1324 Eine Zustimmung ist aufgrund mangelnder Bestimmtheit etwa unwirksam, wenn sie im Hinblick auf den Zweck oder die näheren Umstände der Verwendung keine oder keine hinreichende Konkretisierung vornimmt (Klauseln in AGB, wie „Ich erkläre mich einverstanden, dass meine personenbezogenen Daten zu Werbezwecken verwendet werden“). Auch zwangähnliche Momente können der Zustimmung die Wirksamkeit nehmen, wenn Anbieter die Bereitstellung von Diensten von einer Zustimmung abhängig machen,1325 soweit die Datenverwendung, für die die Zustimmung verlangt wird, nicht technisch notwendige Voraussetzung für die Erbringung des Dienstes ist1326. Für Datenübermittlungen bestimmte § 91 Abs 2 TKG 1997 entsprechend dem außer Kraft getretenen § 18 DSG 1978 weitere formelle Erfordernisse, und zwar die Ausdrücklichkeit (als Antwort auf ein Ersuchen des Betreibers) und Schriftlichkeit der Erklärung. Diese Voraussetzung wurde – aufgrund der europarechtlichen Vorgaben – im DSG 2000 und TKG 2003 nicht aufrechterhalten.1327 Nach 1321

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Vgl OGH 19.11.2002, 4 Ob 179/02f zu § 6 Abs 3 KSchG; nach dieser Entscheidung ergibt sich die Notwendigkeit des Hinweises auch „aus dem im § 6 Abs 1 Z 1 DSG festgelegten Grundsatz, wonach Daten nur nach Treu und Glauben und auf rechtmäßige Weise verwendet werden dürfen‘. Dieser Grundsatz fordert eine möglichst umfassende Information, um es dem Betroffenen zu erleichtern, seine Rechte zu wahren. Dazu gehört auch die Information über die durch § 8 Abs 1 Z 4 DSG eingeräumte Möglichkeit, eine bereits erteilte Zustimmung zur Datenweitergabe zu widerrufen. Diese gegenüber anderen Rechtsbereichen ‚erweiterte‘ Informationspflicht ist auch aus § 24 DSG abzuleiten, einer Bestimmung, die nach den Materialien (RV 1613 BlgNR 20. GP) den Betroffenen in die Lage versetzen soll, das Vorhandensein einer Verarbeitung zu erfahren und umfassend über die Bedingungen der Erhebung informiert zu sein.“ Ausführlich Dammann/Simitis, EG-Datenschutzrichtlinie, Art 2 Rz 20 ff; Duschanek/Rosenmayr-Klemenz, DSG 2000, 33 f mwN. Vgl oben Pkt VI.C.5.b). So ist der Anbieter gem § 96 Abs 3 TKG 2003 gehalten, „den Teilnehmer oder Benutzer darüber zu informieren, welche personenbezogenen Daten er […] verarbeiten und übermitteln wird, auf welcher Rechtsgrundlage und für welche Zwecke dies erfolgt und für wie lange die Daten gespeichert werden.“ Außerdem ist über die Möglichkeiten der Rufnummernanzeige und -unterdrückung zu informieren (§ 104 Abs 4 TKG 2003). Vgl ferner § 95 Abs 2 TKG 2003; diese Pflichten sind insb durch Verwaltungsstrafen (die Pflichten nach § 104 Abs 4 TKG 2003 über § 96 Abs 3 TKG 2003) abgesichert. Vgl die ebenfalls bestehende allgemeine Informationspflicht aus Anlass der Ermittlung von Daten nach § 24 DSG 2000 (Art 10 DatenschutzRL) und deren Absicherung durch § 52 Abs 2 Z 3 DSG 2000. Vgl § 96 Abs 2 letzter Satz TKG 2003. Vgl § 96 Abs 3 TKG 2003. Nach ErwG 15 EK-DatenschutzRL kommt auch das Markieren eines Feldes auf einer Internet-Website („Anklicken“) in Frage.

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dem für die Frage der wirksamen Zustimmung anwendbaren DSG 2000 ist die Ausdrücklichkeit nur bei der Verwendung sensibler Daten, die Schriftlichkeit „nur mehr von Fall zu Fall dann notwendig […], wenn es darum geht nachzuweisen, dass die Zustimmung zweifelsfrei vorliegt.“1328 Sowohl Informationen zur Datenverwendung (§ 96 Abs 3 TKG 2003) als auch vorformulierte Zustimmungserklärungen zur Verwendung von (nichtsensiblen) Daten finden sich idR in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, womit für die Wirksamkeit der Erklärung auch die zivilrechtlichen und konsumentenschutzrechtlichen Bestimmungen zur Geltungs- und Inhaltskontrolle von AGB1329 und die Sonderregelungen des TKG 2003 zu Geschäftsbedingungen zu beachten sind. c) Konkretisierte Bedingungen der Verwendung von Kommunikationsdaten – Verwendung von Stammdaten § 92 TKG 2003 gestattet den Anbietern die (Ermittlung und) Verarbeitung von Stammdaten nur für Zwecke der Abwicklung und für die Dauer des Rechtsverhältnisses mit dem Teilnehmer einschließlich der Verrechnung der Entgelte. Aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Kriterien für die Rechtmäßigkeit der Verwendung von Daten in den §§ 6 ff DSG 2000 hat diese Bestimmung allerdings an Bedeutung eingebüßt.1330 Weder für die Begründung des Rechtsverhältnisses noch allgemeiner für die Erbringung des Dienstes erforderlich ist eine Erhebung personenbezogener Daten zwecks Identifizierung des Teilnehmers bei sog Prepaid-Produkten1331, bei denen der Kunde in Vorleistung tritt.1332 Entsprechendes gilt auch bei vielen Internet-Kommunikationsdiensten, sofern überhaupt ein Vertragsverhältnis entsteht. In der Praxis von besonderem Wert sind Bonitätsdaten, deren Prüfung die Verhinderung von Zahlungsausfällen bzw (oftmals sogar gewerbsmäßigem) Betrug bezweckt. Während in anderen Bereichen das Weiterführen von Daten bestimmter Kunden, die aufgrund ihrer fehlenden Zahlungsmoral gekündigt wurden, in einer internen Warndatei ohne grundsätzliche Probleme möglich ist,1333 sind Stamm- und damit auch Bonitätsdaten nach Beendigung der Rechtsbezie1328

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Vgl ErlRV zum DSG 2000, 1613 BlgNR 20. GP 39; letzteres „Erfordernis“ ist nach Grabenwarter, ÖJZ 2000, 867 f (wohl ebenso Duschanek/Rosenmayr-Klemenz, DSG 2000, 34) auf ein Beweisproblem reduziert worden, also lediglich „im Interesse“ des Auftraggebers zur einfachen Darlegung der Rechtmäßigkeit der Datenverwendung erforderlich. Vor allem § 864a ABGB und § 6 Abs 3 KSchG; vgl dazu OGH, ecolex 1999/182 = RdW 1999, 458; ÖBA 2001/977 (OGH) (ausf Anm Koziol) = RdW 2001/557 = VRInfo 2001 H 6, 1; ecolex 2002/35 = JBl 2002, 178 = RdW 2002/67 = VRInfo 2001 H 11, 1. Die Vorläuferregelung, § 92 TKG 1997, sollte die Erhebung von Daten auf Vorrat, ohne konkrete Notwendigkeit verhindern („Verweis“ auf § 30 FG; ErlRV 1293 BlgNR 18. GP 27); vgl nunmerh auch OGH, MR 2004, 221. IdR Mobiltelefon und Prepaid-Card; die Karte kann mit einem bestimmten Guthaben aufgeladen werden (etwa per Barzahlung oder Lastschrift), welches anschließend verbraucht wird. Dagegen spricht auch nicht die Verpflichtung der Betreiber, ein Teilnehmerverzeichnis zu erstellen, da dieses systematisch an zulässigerweise ermittelte Daten anknüpft. Sonderbestimmungen bestehen im Hinblick auf häufig eingerichtete Informationsverbundsysteme, die gem § 50 DSG 2000 einer Vorabkontrolle unterliegen. Vgl auch § 152 GewO betreffend Auskunfteien über Kreditverhältnisse.

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hungen mit dem Teilnehmer zu löschen. Soweit Stammdaten aber weiterhin für Fakturierungszwecke notwendig sind, ist eine Aufbewahrung gem § 97 Abs 2 TKG 2003 zulässig, sei es auch, um Fälle von Betrug zu ermitteln oder abzustellen.1334 Eine Verwendung bestimmter Stammdaten war nach dem TKG 1997 ferner für die Aufnahme in öffentliche Teilnehmerverzeichnisse zulässig. Der Teilnehmer hatte aber die Möglichkeit, einer Eintragung (ganz oder teilweise) zu widersprechen (sog „Opt-out“ Lösung). Eine Verbesserung des Schutzes der Teilnehmer, die insbesondere mit der zunehmend elektronischen Verfügbarkeit im Internet notwendig wurde, sieht nunmehr § 69 Abs 5 TKG 2003 vor, wonach für die Aufnahme von Daten in (sämtliche)1335 Verzeichnisse in Hinkunft die „Opt-in“ Lösung gelten soll.1336 Für die Nichteintragung darf dieser Bestimmung zufolge kein Entgelt verlangt werden. Technisch entsprechend ausgestaltet, können Teilnehmerverzeichnisse im Hinblick auf die darin enthaltenen Daten einer Reihe von Zwecken dienen. So wäre es auch möglich, anhand einer Wohnadresse den Teilnehmer zu ermitteln, um auf diese Weise Anhaltspunkte für den Inhaber der Wohnung zu erhalten. Um einen bestmöglichen Schutz der Privatsphäre zu gewährleisten, beschränkt das TKG 2003 diese und vergleichbare Suchfunktionen, indem ein solches Verzeichnis auf den Zweck der Suche nach Einzelheiten betreffend die Kommunikation – das ist die Suche nach Kommunikationsparametern anhand des Personennamens („klassisches Telefonbuch“) – festgelegt wird. Ohne informierte1337 Zustimmung ist demnach etwa die Implementierung einer sog inversen Suchfunktion (die Suche des Namens anhand der Nummer) unzulässig.1338 Liegt das Teilnehmerverzeichnis in elektronischer (digitaler) Form vor, könnten verschiedene weitere Suchfunktionen mithilfe anderer, nicht durch den Anbieter bereitgestellter Programme realisiert werden, wenn die Datensätze ungeschützt veröffentlicht werden. Als spezielle Datensicherheitsmaßnah1334

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Die EK-DatenschutzRL, die die Kategorie von Stammdaten als solches nicht kennt, enthält eine diesbezügliche Klarstellung (ErwG 29; vgl auch § 99 Abs 3 TKG 2003). Auch zur Behebung technischer Gebrechen ist eine Verarbeitung in Einzelfällen zulässig. Insofern zu Unrecht eine besondere Kategorie von Daten für den Bereich des Internet fordernd Wessely, MR 2002/4, 17. Der Anwendungsbereich des § 69 Abs 5 TKG 2003 erfasst nicht nur Telefonverzeichnisse sondern entsprechend Art 12 EK-DatenschutzRL auch andere Listen von Teilnehmern elektronischer Kommunikationsdienste. So sollen nach Ansicht der Datenschutzgruppe (Art 29 DatenschutzRL) auch so genannte Whois-Verzeichnisse erfasst werden, die Informationen über die Kontaktstelle zum Domainnamen, einschließlich Namen von Personen, die einen Domainnamen haben registrieren lassen, enthalten. Vgl Art 12 Abs 2 und 3 („Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Teilnehmer bestimmen dürfen, ob ihre personenbezogenen Daten – und ggf. welche – […] aufgenommen werden […]“, „Die Mitgliedstaaten können verlangen, dass eine zusätzliche Einwilligung eingeholt wird, wenn …“ und insb Art 16 EK-DatenschutzRL sowie die Begründung des Rates zum Gemeinsamen Standpunkt der EK-DatenschutzRL, Dok.Nr. 15.396/01 (ADD 1), 7 (abrufbar unter http:// register.consilium.eu.int/): „In zwei wichtigen Fragen, nämlich bei den Teilnehmerverzeichnissen (Art 12) und den unerbetenen Nachrichten (Art 13) ist der Rat dem Ansatz der Kommission gefolgt, die auf dem Konzept der Einwilligung des Teilnehmers (opt-in) beruht […]“. Vgl § 96 Abs 3 TKG 2003. Vgl § 69 Abs 5 TKG 2003.

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me dient daher die Pflicht des Anbieters1339, das Kopieren des (elektronischen) Verzeichnisses angemessen zu erschweren.1340 – Verwendung von Verkehrsdaten Verkehrsdaten dürfen nach allgemeinen Bedingungen nur zum Zweck der Erbringung des Kommunikationsdienstes verwendet werden. Verkehrsdaten ieS sind nach dem Ende der Verbindung bzw nach Abschluss der Übertragung der Nachricht nicht zu speichern, sondern unverzüglich und unwiederbringlich zu löschen oder zu anonymisieren (§ 99 Abs 1 TKG 2003). Dabei ist der genaue Zeitpunkt der Löschungspflicht von der Art des zu erbringenden Dienstes abhängig: So ist etwa bei Übermittlung von elektronischer Post die Übertragung erst beendet, wenn der Adressat die Nachricht (idR vom Server seines Diensteanbieters) abruft.1341 Die automatische und vorübergehende Zwischenspeicherung von Verkehrsdaten, wie auch das Caching von IP-Adressen etwa im Domain-NameSystem oder das Verwenden von Daten zum Zweck der Zugangskontrolle zu Netzen oder Diensten, wird durch dieses Speicherverbot nicht erfasst, soweit die Verwendung einschließlich der Speicherung ausschließlich zum Zweck der technischen Übertragung erforderlich ist. Dies gilt auch für die Speicherung zum Zweck der Behebung technischer Gebrechen und Störungen im Einzelfall, die für die Sicherheit des Netzbetriebs und allgemein für die Erfüllung des Vertragsverhältnisses erforderlich sein kann.1342 Auch Entgeltabrechnungsdaten dürfen gespeichert werden, soweit und solange dies zum Zweck der Gebührenabrechnung und der Bezahlung von Zusammenschaltungsleistungen erforderlich1343 ist. Ist die Forderung – etwa nach allgemeinen Regeln gem § 1486 ABGB – verjährt oder hat der Kunde die Rechnung anerkannt und bezahlt, besteht prinzipiell kein weiterer Grund, diese Daten zu Zwecken der Abrechnung aufzubewahren. Im Hinblick auf die Verhinderung von Zahlungsausfällen durch Betrug gelten die Ausführungen zum Schutz von Stammdaten entsprechend.1344 Der Anbieter1345 ist jedoch nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, Entgeltabrechnungsdaten – vor allem im Hinblick auf mögliche Streitfälle – zu 1339 1340

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Oben Pkt VI.C.5.b). Vgl zur Folge der Verwaltungsstrafe § 109 Abs 3 Z 18 TKG 2003. (Andere) Herausgeber werden in eingeschränkter Weise durch § 14 iVm § 52 Abs 2 Z 4 DSG 2000 („gröblich außer Acht lässt“) erfasst. Siehe ErwG 27 f EK-DatenschutzRL. Vgl ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 99 Abs 3; ErwG 28 EK-DatenschutzRL; zur weiteren Ausnahme im Hinblick auf belästigende Anrufe unten Pkt VI.C.9.a). Bei Tarifmodellen, bei denen nicht nach der jeweiligen Verbindung unterschieden, sondern pauschal pro Zeiteinheit abgerechnet wird, vor allem auch im Bereich des Internet (sog „Flatrate“), ist eine Speicherung grundsätzlich nicht erforderlich, vgl auch Jahnel, ecolex 2001, 89; Wessely, MR 2002/4, 18; aufgrund der Verrechnung von Zusammenschaltungsentgelten kann anderes gelten. Dazu detaillierter Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 485. Vgl im Vorigen. Vgl oben Pkt VI.C.5.b).

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diesem Zweck und für diesen Zeitraum zu speichern.1346 Dies liegt ohnehin im Interesse des Anbieters, muss er doch nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln im Streitfall nachweisen, dass er die dem Kunden in Rechnung gestellten Leistungen tatsächlich erbracht hat. Von der „Ermächtigung“ gem Art 15 Abs 1 EK-DatenschutzRL die Aufbewahrung während eines begrenzten Zeitraums insbesondere für Zwecke der Strafverfolgung vorzusehen, wurde im Rahmen des TKG 2003 kein Gebrauch gemacht.1347 Aus den in die Vergangenheit gerichteten Überwachungsbefugnissen der StPO, insbesondere der sog Rufdatenrückerfassung, lässt sich allgemein keine weitere Aufbewahrungspflicht ableiten. Die ErlRV zum StRÄG führen dazu aus, dass es sich von selbst verstehe, dass kein rechtswidriges Verhalten aufgetragen werden könne; im Fall einer „nachträglichen Rufdatenauswertung“ dürfe nur auf solche Verbindungs- und Lokalisationsdaten zugegriffen werden, die zulässigerweise (noch) gespeichert seien, hinsichtlich derer also die gesetzlichen Löschungsverpflichtungen nach dem DSG 2000 und dem TKG nicht verletzt würden.1348 Im unmittelbaren Zusammenhang mit der Verwendung von Entgeltabrechnungsdaten stehen auch Sonderbestimmungen zum „Entgeltnachweis“ (§ 100 TKG 2003). Der Entgeltnachweis ist dabei durch die spezifische Problemlage gekennzeichnet, dass der bezahlende Teilnehmer zu Zwecken der Leistungskontrolle möglichst vollständige Informationen wünscht, im Zuge dessen aber Kenntnis von Kommunikationsvorgängen erhalten kann, die ein von ihm verschiedener Benutzer mit anderen Personen geführt hat.1349 Nach dem TKG 2003 ist der Entgeltnachweis als Einzelentgeltnachweis, dh grundsätzlich unter Aufschlüsselung der einzelnen Verbindungen oder Übertragungen, zur Verfügung zu stellen.1350 Dies jedoch nur, soweit die einzelnen Verbindungen oder Übertragungen auch jeweils einzeln im weiteren Sinne Kosten verursachen und damit eine (weitere) Verwendung zulässig ist.1351 1346

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So sind auch die zum Zwecke der Abrechnung rechtmäßig gespeicherten Daten im Streitfall der Schlichtungsstelle im Interesse einer wirksamen Streitschlichtung und Entgeltkontrolle „unverkürzt“ zur Verfügung zu stellen (vgl § 99 Abs 2 TKG 2003; vgl auch Art 6 Abs 6 EKDatenschutzRL). Vgl auch den 10. Umsetzungsbericht, 13, wonach die Kommission „die wachsende Tendenz von NRB in einigen Mitgliedstaaten untersuchen [wird], den Zeitraum auszudehnen, innerhalb dessen die Verpflichtung zu einer Bereitstellung von Verkehrsdaten für Zwecke der Strafverfolgung auferlegt werden kann.“ ErlRV 1166 BlgNR 21. GP 54. Siehe Art 7 Abs 2 EK-DatenschutzRL, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Interessen des Teilnehmers an genauer Rechnungskontrolle mit den des anrufenden Nutzers und angerufenen Teilnehmers in Einklang zu bringen. Zur europarechtswidrigen alten Rechtslage (§ 94 Abs 1 TKG 1997) EuGH 14.9.2004, Rs C411/02; nach den Schlussanträgen des Generalanwalts Maduro kann die Pflicht zur Rufnummernverkürzung eine zum Schutz der Privatsphäre erforderliche Maßnahme sein. Dies rechtfertigte jedoch nicht, dass der Standardeinzelgebührennachweis keine getrennte Angabe jedes einzelnen Gesprächs enthalten durfte. Im Rahmen entgeltfreier Dienste ist schon die Speicherung von Verkehrsdaten – jedenfalls im Verhältnis zum Teilnehmer – nach allgemeinen Regeln unzulässig. Dies gilt auch im Rahmen von strikter „flat-rate“ Tarifierung (vgl EB zur EEN-V, 1). Auch bei Internetzugangsdiensten ist die passive Teilnehmernummer (IP-Adresse) nicht entgeltrelevant (vgl EB zur EEN-V, 5). Allgemeinen Regeln folgt grundsätzlich auch die Löschungspflicht (§ 100 Abs 4 TKG 2003).

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Die RTR-GmbH hat mit der Einzelentgeltnachweisverordnung (EEN-V) Regelungen für die Form der Bereitstellung (§§ 1 bis 3 EEN-V) sowie für den Mindestdetaillierungsgrad des Entgeltnachweises für öffentliche Telefondienste (§§ 5 und 6 EEN-V) und Internetzugangsdienste (§§ 7 und 8 EEN-V) festgelegt. Dabei hat sie sich auf die Ermächtigung des § 100 Abs 2 TKG 2003 gestützt.1352 Aus Sicht des Schutzes der Persönlichkeitssphäre ist festzuhalten, dass die einzelnen Nummern beim Entgeltnachweis für öffentliche Telefondienste grundsätzlich in – um die letzten drei Stellen – verkürzter Form auszuweisen sind. Aufgrund der Sensibilität ist trotz (eher theoretischem) Bestehen einer Entgeltpflicht (vgl § 20 Abs 2 TKG 2003) eine Kommunikation mit Notrufstellen jedenfalls nicht in den Nachweis aufzunehmen (§ 100 Abs 3 TKG 2003). Demgegenüber sind aufgrund des Interesses an der Ausgabenkontrolle die Rufnummern für frei kalkulierbare Mehrwertdienste vollständig anzugeben (§ 100 Abs 3 TKG 2003 iVm § 6 Abs 1 EEN-V). Während der Teilnehmer auf die Aufschlüsselung der Entgelte ohne weiteres verzichten kann, bedarf es – abgesehen von arbeitsrechtlichen Sonderbestimmungen1353 – für einen gänzlich unverkürzten Ausweis seiner schriftlichen Erklärung, bestehende Benutzer über den (zukünftig)1354 vollständigen Ausweis informiert zu haben und künftige darüber zu informieren. Ist der Teilnehmer seiner Erklärung entsprechend vorgegangen, liegt es in der Verantwortlichkeit des Benutzers – insbesondere auch hinsichtlich des passiven Teilnehmers – zu entscheiden, ob er den elektronischen Kommunikationsdienst verwenden will oder alternative Möglichkeiten der Kommunikation in Anspruch nimmt. Dazu zählt insbesondere auch die Möglichkeit der Nutzung einer vorbezahlten „Telefonkarte“, bei der eine einheitliche, zumeist kostenlose und damit im Nachweis nicht aufscheinende Nummer vorgewählt und das Entgelt vom „Konto“ der Karte abgebucht wird. Unklar bleibt allerdings, welche Folgen die mangelnde Aufklärung nach sich ziehen soll. Neben diesen weitgehend als Konkretisierung der allgemeinen Bedingungen zu betrachtenden Bedingungen darf eine Verarbeitung, soweit diese allgemein zulässig ist, nur von auf Anweisung des Anbieters oder des Betreibers des öffentlichen Kommunikationsnetzes handelnden Personen und nur durch diejenigen erfolgen, die mit der Besorgung der speziellen Zwecke betraut sind.1355 So dürfen etwa Verkehrsdaten für Zwecke der Entgeltabrechnung auch nur von den für die Entgeltabrechnung zuständigen, dem Auftraggeber weisungsgebundenen Personen verarbeitet werden. Dies ist bei der Überlassung von Daten 1352

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Fraglich ist nach dem Wortlaut des § 100 Abs 2 TKG 2003 insbesondere, ob diese Ermächtigung auch Vorgaben betreffend die Verkürzung trägt. Dies ist im Hinblick auf § 100 Abs 3 TKG 2003 und dessen möglicher Deutung als abschließende Regelung nicht unproblematisch, allerdings angesichts der Bezugnahme auf das Ziel des Schutzes personenbezogener Daten in § 100 Abs 2 TKG 2003 und der systematischen Einordnung zu bejahen (Entsprechendes gilt für die detaillierten Formvorschriften der §§ 3 und 4 EEN-V im Verhältnis zu § 100 Abs 1 TKG 2003 und dem Ziel der Ausgabenkontrolle). Ausführlich zu äußeren Gesprächsdaten und Datenschutz im Zusammenhang mit § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG OGH, ecolex 2002/358 = wbl 2002/353. § 6 Abs 2 EEV-N. Art 6 Abs 5 EK-DatenschutzRL; § 99 Abs 3 TKG 2003.

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zur Verarbeitung an Dienstleister neben den allgemeinen Bedingungen des DSG 2000 zu beachten.1356 – Verwendung von Inhaltsdaten Die Regelungen des § 101 TKG 2003 folgen denjenigen zu Vermittlungsdaten ieS. Inhaltsdaten dürfen grundsätzlich nicht gespeichert werden. Die Speicherung zum Zweck der Übertragung oder als wesentlicher Bestandteil des Dienstes zu dessen Erbringung, etwa im Rahmen sogenannter (Sprach-)Mailboxdienste oder die Versendung von Kurznachrichten über einen Short Message Service (SMS), wird davon nicht berührt. Die Pflicht zur ehestmöglichen Löschung besteht auch hier. Klargestellt sei nur, dass sich das Speicherverbot bzw Löschungsgebot insbesondere nicht auf die an der Kommunikation beteiligten Benutzer bezieht. – Value-added-services insb Verwendung von Standortdaten für locationbased-services Bei location-based-services (standortbezogenen Diensten) handelt es sich um Dienste, die dem Benutzer ortsbezogene Informationen anhand des vom Mobilfunknetz festgestellten, aktuellen Standorts des mobilen Endgerätes bereitstellen. Auf diese Weise ist es möglich, einem Benutzer Adressen der nächstgelegenen Tankstellen oder Hotels oder den Aufenthaltsort eines Freundes zur Verfügung zu stellen, wie auch ortsbezogene Werbung zu versenden.1357 Die Verarbeitung der dafür teilweise erforderlichen präzisen Standortdaten ist – bereichsspezifisch gesehen – in vielerlei Hinsicht nicht zur Erbringung eines elektronischen Kommunikationsdienstes notwendig. Grundsätzlich unzulässig ist schon die Ermittlung von Ortsinformationen mit höherer, also nicht nur der zum Aufbau einer Verbindung nötigen Präzision, wie auch die Verknüpfung dieser Daten mit bestimmten Inhalten. Zusätzliche Probleme ergeben sich, wenn nicht der Netzbetreiber sondern ein Dritter, der über die entsprechenden Inhalte verfügt, diese Dienste erbringen will. Schon nach dem TKG 1997, ausdrücklich nun nach § 102 Abs 1 TKG 2003 setzt das Anbieten solcher Dienste unter Verwendung personenbezogener präziser Standortdaten eine Zustimmung voraus.1358

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Vgl ErwG 32 EK-DatenschutzRL; § 10 f DSG 2000. Zu wirtschaftlichen und technischen Rahmenbedingungen vgl auch Schrey/Meister, K&R 2002, 177 ff. Die Bestimmungen des TKG 2003 zur Verwendung von Verkehrsdaten für Kommunikationsdienste (ohne Zustimmung) sind mit der Regelung des DSG 2000 betreffend die Verwendung nicht-sensibler Daten zur „Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung zwischen Auftraggeber und Betroffenem“ (§ 8 Abs 1 Z 4 iVm § 8 Abs 3 Z 4 DSG 2000) zu vergleichen. Die Bestimmungen betreffend die Verwendung von Verkehrsdaten bzw Standortdaten für Dienste mit Zusatznutzen verlangen demgegenüber strikt das Vorliegen einer Zustimmung, dh unabhängig von vertraglichen Pflichten.

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In Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben legt nun das TKG 2003, neben Bestimmungen ähnlich denen zur Verwendung von Verkehrsdaten,1359 ausdrücklich die Rechtmäßigkeit des Zwecks und damit die Grundlage der Verwendung von (Verkehrs- und) präzisen Standortdaten für value-added-services durch Anbieter oder Dritte bereichsspezifisch fest. Dies erfolgt durch die Aufnahme der Bestimmungen zur Erbringung von „Diensten mit Zusatznutzen“.1360 Ferner wird klargestellt, dass nicht in jedem Fall die Zustimmung des Teilnehmers, sondern uU die informierte Zustimmung des Benutzers in die Erbringung solcher Dienste eingeholt werden muss.1361 Die Verpflichtung, kostenlos die einfache Möglichkeit der zeitweiligen Unterdrückung einer Verwendung einzurichten,1362 entspricht dem schon in Umsetzung der TK-DatenschutzRL eingeschlagenen Weg, die Privatsphäre durch die Pflicht zur Bereitstellung bestimmter Dienstemerkmale zu schützen.1363 Eine permanente Unterdrückung, ähnlich der Rufnummernanzeige, ist nach der Richtlinie zwar nicht vorgesehen, jedoch haben Benutzer oder Teilnehmer das Recht, ihre Zustimmung zurückzuziehen, was im strengen Sinn „jederzeit“ möglich sein muss.1364 Die Forderung, über die zeitweilige Unterdrückung hinaus auch den Grad der Genauigkeit selbst wählen zu können, wurde nicht verwirklicht. Aus dem Maßstab der Erforderlichkeit ergibt sich, dass Standortdaten nur mit der jeweils geringsten, für den Dienst ausreichenden Genauigkeit ermittelt werden dürfen. – „Cookies“ In Art 5 Abs 3 EK-DatenschutzRL ist die Benutzung elektronischer Kommunikationsnetze für den Einsatz von „Spyware“1365, „Web-Bugs“1366 oder etwa „Cookies“1367, dh gem Art 5 Abs 3 EK-DatenschutzRL allgemein die Speiche1359

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Die Verwendung von präzisen Standortdaten wird auf dem Anbieter oder Zusatzdiensteanbieter weisungsgebundene Personen und – gem allgemeiner Bedingungen – auf das für den jeweiligen Dienst mit Zusatznutzen erforderliche Maß eingeschränkt, vgl § 102 Abs 2 TKG 2003. Zum Begriff FN 1319. Vgl ErwG 31 EK-DatenschutzRL; dazu schon oben Pkt VI.C.6.b). Vgl Internationale Arbeitsgruppe für den Datenschutz in der Telekommunikation, Gemeinsamer Standpunkt zu Datenschutz und Aufenthaltsinformationen in mobilen Kommunikationsdiensten vom 15./16.2.2001. Vgl § 102 Abs 3 TKG 2003; dies ist im Vergleich zur Rufnummernunterdrückung zwar nicht „selbständig“ zu gewährleisten, aber immerhin auf einfache Weise, wofür eine selbständige, technische Realisierung am besten geeignet erscheint. Ausdrücklich Art 9 Abs 1 letzter Satz EK-DatenschutzRL. Bei Spyware handelt es sich um ein Programm, das den Anwender ohne sein Wissen „ausspioniert“. So können zB Passwörter ermittelt werden oder die Namen von Musik- oder Videodateien via Internet weitergemeldet werden. Sieht man die mangelnde Kenntnis des Nutzers als Wesensmerkmal von Spyware, ist der Einsatz eines solchen Programms unzulässig, vgl noch im Folgenden. „Web-Bugs“ sind kleine, meist unsichtbare Bilder auf einer Web-Seite als Mittel zur Reichweitenmessung, etwa für die Erstellung von Besucher- oder Lesestatistiken von Web-Seiten oder Werbe-E-Mails. Ein „Cookie“ ist eine Textdatei, die von einer besuchten WWW-Seite in einem vom Browser dafür vorgesehenen Verzeichnis auf der Festplatte des Users erzeugt wird. Eine solche Datei kann die Aktivitäten des Users in der besuchten Webseite protokollieren.Vgl auch Brandl, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht ua (Hrsg), Internet, 129 ff.

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rung von (personenbezogenen) Informationen oder den Zugriff auf Informationen, die im Endgerät eines Teilnehmers oder Benutzers gespeichert sind, ausdrücklich geregelt. Der Einsatz dieser Instrumente ist grundsätzlich mangels spezifischer Umsetzung im TKG 2003 nach dem allgemeinen datenschutzrechtlichen Rahmen (DSG 2000) zu beurteilen. (Auch die RL stellt auf die „Verarbeitung zu einem rechtmäßigen Zweck“1368, nicht nur auf öffentlich zugängliche, sondern sämtliche elektronische Kommunikationsnetze, und nicht nur auf den Betreiber eines öffentlich zugänglichen Kommunikationsdienstes, sondern auf den „für die Verarbeitung Verantwortlichen“ ab.1369) So müssen insb die allgemeinen datenschutzrechtlichen Informationspflichten bei Verwendung direkt personenbezogener Daten eingehalten werden1370 und ist eine Zustimmung einzuholen1371. d) Verpflichtende Gewährleistung bestimmter Dienstmerkmale Nicht immer will ein Anrufer seinen Namen und/oder seine bzw eine fremde Rufnummer preisgeben. Damit haben die beim Sprachtelefondienst in digitalen Netzen vorhandenen Möglichkeiten der Rufnummernanzeige1372 wie der automatischen Anrufweiterschaltung1373 Einfluss auf die Privatsphäre von Teilnehmern und Benutzern. Zu deren Schutz hat der Betreiber unentgeltlich und selbständig zu ermöglichen, dass die Anzeige der Rufnummer durch den anrufenden Benutzer für jeden Anruf unterdrückt und solche „anonymen“ Anrufe, aber auch weitergeschaltete Anrufe, durch den angerufenen Teilnehmer abgelehnt werden können.1374 Die Effektivität dieser Garantien sind davon abhängig, dass Telekommunikationsendgeräte die entsprechende Funktionalität bereithalten. So ermächtigt Art 14 Abs 3 EK-DatenschutzRL die Kommission gem der RL 1999/5/EG1375 und dem Normungsbeschluss des Rates zu Maßnahmen, welche die Vereinbarkeit der Bauart von Endgeräten mit dem Datenschutz sicherstellen sollen.1376

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ErwG 25 EK-DatenschutzRL. Vgl aber Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 287; Jahnel, wbl 2003, 110; ders, ÖJZ 2004, 339. § 24 Abs 1 DSG 2000; „geeignete Weise“ der Information ist streng auszulegen; vgl auch – beschränkt auf Anbieter – § 96 Abs 3 TKG 2003. Vgl ErwG 25 EK-DatenschutzRL. Angezeigt werden kann die Rufnummer des anrufenden Teilnehmers beim Angerufenen sowie die des angerufenen Teilnehmers beim Anrufenden. Durch die automatische Anrufweiterschaltung ist es möglich, die an einem bestimmten Anschluss eingehenden Anrufe an einen selbst bestimmbaren anderen (eigenen oder fremden) Anschluss umzuleiten. Vgl näher § 104 ff TKG 2003; zur sog Fangschaltung als Schutz vor belästigenden Anrufen vgl unten Pkt VI.C.9.a). Gem Art 3 Abs 3 RL 1999/5/EG kann die Kommission bestimmte Anforderungen an Geräte festlegen. Neben Sicherheitsvorrichtungen zum Schutz personenbezogener Daten und der Privatsphäre des Benutzers und des Teilnehmers können auch die Verhinderung von Betrug oder etwa der Zugang zu Rettungsdiensten berücksichtigt werden. Zum Konzept der europäischen Normung vgl Holoubek, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht, 49 ff

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e) Rechtsbehelfe, Haftung und Sanktionen Neben dem Einschreiten der Gerichte oder Verwaltungsbehörden im Fall der Verletzung von Strafbestimmungen, die Ausdruck des öffentlichen Interesses am Datenschutz sind,1377 können die Rechte auf Geheimhaltung, Richtigstellung, Löschung1378 und Schadenersatz1379 vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden.1380 Für das Recht auf Auskunft1381 besteht eine alleinige Zuständigkeit der DSK,1382 wobei die Anrufung des VwGH gegen deren Bescheide von § 40 Abs 2 DSG 2000 ausdrücklich für zulässig erklärt wird. Daneben kann der Betroffene das Streitbeilegungsverfahren der Schlichtungsstelle in Anspruch nehmen.1383 Wer Daten entgegen einem rechtskräftigen Urteil oder Bescheid verwendet, darüber keine Auskunft gibt, diese nicht löscht oder richtig stellt, begeht eine Verwaltungsübertretung, für deren Ahndung die Bezirksverwaltungsbehörde am Sitz des Auftraggebers zuständig ist (§ 52 Abs 1 Z 3, Abs 5 DSG 2000). Unabhängig davon ist eine Vollstreckung von Urteilen und Bescheiden, mit Ausnahme von solchen mit bloß feststellendem Charakter, nach der EO bzw dem VVG1384 möglich. 7. Datensicherheit Unter dem Begriff „Datensicherheit“ ist allgemein die Gesamtheit der technischen (Hardware, Software), organisatorischen und personellen Maßnahmen zu verstehen, die eine störungsfreie und gegen Missbrauch gesicherte Datenverwendung zum Ziel haben. So sollen Sicherheitsrisiken nicht nur zur Gewährleistung der Vertraulichkeit (etwa betreffend die unbefugte Abhörung des Telefonverkehrs) minimiert werden. Auch die zufällige Zerstörung oder der Verlust von Daten soll verhindert werden. Daher leisten die Regelungen zur Datensicherheit einen wichtigen Beitrag zur Verwirklichung der Anforderungen an Netz- und Informationssysteme.1385

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Duschanek, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I, 246 f; Mayer-Schönberger, Information, 125 ff, spricht sogar von der – (mit Hinweis auf die deutschen Datenschutzgesetze) teilweise dem Selbstbestimmungsrecht entzogenen – vierten Generation des Datenschutzes. Vgl §§ 27 ff DSG 2000. Vgl § 33 DSG 2000 sowie § 1328a ABGB (eingefügt durch das Zivilrechts-Änderungsgesetz 2004, BGBl I 2003/91). Vgl § 1 Abs 5 DSG 2000 (dazu oben Pkt VI.C.4.b) sowie § 32 DSG 2000; Art 15 Abs 2 EKDatenschutzRL sieht vor, dass für innerstaatliche Vorschriften, die im Hinblick auf die RL erlassen wurden, Kapitel III der DatenschutzRL (Rechtsbehelfe, Haftung, Sanktionen) gilt. Vgl näher § 26 DSG 2000; unterscheide davon die zahlreichen verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Informationspflichten des Betreibers nach dem TKG 2003 (FN 1324). Das Auskunftsrecht besteht auch, wenn die Datenverwendung rechtmäßig ist bzw selbst wenn der Betroffene seine Zustimmung gegeben hat. Es unterliegt allerdings dem allgemeinen Schikaneverbot, vgl (noch zu § 25 DSG 1978) OGH SZ 59/123. Vgl § 1 Abs 5 DSG 2000 sowie § 31 DSG 2000. Siehe § 122 TKG 2003. Vgl Duschanek/Rosenmayr-Klemenz, DSG 2000, § 40 Rz 4. Dazu bereits oben Pkt. VI.C.3.d) und FN 1173.

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Anbieter und auch Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze sind allgemein bereits nach § 14 DSG 20001386 – uU auch im Zusammenwirken – verpflichtet, Maßnahmen zur Gewährleistung der Datensicherheit zu ergreifen. § 95 Abs 1 TKG 2003, der Anbietern1387 die Pflicht zur Erlassung von Datensicherheitsmaßnahmen auferlegt, hat lediglich klarstellende Funktion. Allerdings normiert Abs 2 des § 95 TKG 2003 eine besondere, verwaltungsstrafrechtlich abgesicherte1388 Informationspflicht betreffend besondere Risiken der Verletzung der Vertraulichkeit. Welche konkreten Sicherheitsmaßnahmen nach § 14 DSG 2000 zu treffen sind, ist von der Art der Daten, dem Umfang und Zweck der Verwendung, aber auch vom Stand der Technik und der wirtschaftlichen Vertretbarkeit abhängig.1389 Durch die erhöhte Schutzbedürftigkeit der Daten des Kommunikationsbereichs, vor allem bei „offenen Netzen“ wie dem Internet, lässt sich ein angemessenes Sicherheitsniveau im Einzelfall nur durch besondere Maßnahmen (Verschlüsselung1390) erreichen. Für Anbieter und Betreiber erforderlich sind insbesondere1391 die transparente und eindeutige Festlegung interner Kompetenzen und Verfahrensabläufe bei der Datenverwendung sowie die des Zugangs zu Daten und Datenverarbeitungsgeräten. Schließlich soll eine dokumentarische Erfassung getroffener Sicherheitsmaßnahmen eine Kontrolle der Behörden und des Betroffenen ermöglichen.1392 Der Betroffene hat – ohne vertragliche Vereinbarung – allerdings keinen Anspruch auf Behebung von Sicherheitsmängeln.1393 Vielmehr begründen unzureichende Sicherheitsmaßnahmen die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit1394 und können, insbesondere die Kausalität eines eingetretenen Schadens vorausgesetzt, Schadenersatzansprüche auslösen. Letztlich können aber auch die strengsten Vorkehrungen Missbrauch nicht gänzlich ausschließen. Ergänzt wird das Datensicherheitsrecht daher durch allgemeine gerichtliche Strafbestimmungen: Nur an Anbieter und deren „Gehilfen“ (§ 93 Abs 2 TKG 2003) richtet sich das Verbot, eine Nachricht zu fälschen, unrichtig bzw verändert wiederzugeben und unrichtig oder gar nicht zu

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Dabei ist im Vergleich zur Rechtslage nach den §§ 10 und 21 DSG der Begriff der Datensicherheit nach § 14 DSG 2000 dem der Informatik angenähert worden, vgl Winter, in: Wittmann (Hrsg), Datenschutzrecht, 71; Egger, in: Fleissner/Chock (Hrsg), Datenschutz, 213. Vgl oben Pkt VI.C.5.b). Vgl §109 Abs 3 Z 15 TKG 2003 (€ 37.000,–). Abs 1 des § 14 DSG 2000; zur Schaffung der nötigen Transparenz, insbesondere Vergleichbarkeit der ergriffenen Sicherheitsmaßnahmen, bestehen international harmonisierte Evaluierungsnormen für IT-Sicherheit, etwa die „Information Technology Security Evaluation Criteria“ (ITSEC), ISO-15408 (Gemeinsame Kriterien), ISO-17799 (Informationstechnologie – Verhaltenskodex für das Management von Informationssicherheit). Dazu ausführlicher Mayer-Schönberger, Infohighway, 133 ff; Schauer, e-commerce, 48 ff; Menzel, Signaturen, 25 ff. Vgl die demonstrative Aufzählung in § 14 Abs 2 DSG 2000. Näher § 14 Abs 2 Z 7 und 8, Abs 3, 4 und 5 DSG 2000. Vgl allgemein Winter, in: Wittmann (Hrsg), Datenschutzrecht, 72; Duschanek/RosenmayrKlemenz, DSG 2000, § 14 Rz 6. § 52 Abs 2 Z 4 DSG 2000, § 109 Abs 3 Z 15 TKG 2003.

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vermitteln.1395 Mit dem Strafrechtsänderungsgesetz 2002 (StRÄG 2002) erfolgte eine Teilumsetzung der Convention on Cybercrime im StGB durch Aufnahme von Bestimmungen betreffend unerlaubte Angriffe auf Computersysteme1396 sowie die Begehung herkömmlicher strafbarer Taten mit Hilfe von Computersystemen.1397 Neben einer Anpassung und Erweiterung insbesondere der Bestimmungen zum (Fernmelde- nun) Telekommunikationsgeheimnis (§ 119 StGB) wurden ua das Ermächtigungsdelikt1398 des widerrechtlichen Zugriffs auf Computersysteme (§ 118a StGB), das die Verletzung spezifischer Sicherheitsvorkehrungen (im Computersystem) voraussetzt („Hacking“)1399, und – subsidiär zur Datenbeschädigung (§ 126a StGB)1400 – die schwere Störung der Funktionsfähigkeit eines Computersystems (§ 126b StGB) für Fälle, bei denen durch das Inverkehrbringen von Computerviren oder auch durch andere „Computerattacken“ (zB sog „Denial-Of-Service“ Attacken) ganze Netzwerke lahm gelegt werden, neu geschaffen.1401 Hinzukommt das Vorbereitungsdelikt des Missbrauchs von Computerprogrammen oder Zugangsdaten (§ 126c StGB).1402 Zu beachten ist, dass der im StGB verwendete Begriff der Daten (§§ 118a, 119a, 126b, 126c, 147 und 225a StGB) keinen Personenbezug voraussetzt und auch Programme mit einschließt.1403 8. Kommunikationsgeheimnis Die gesetzliche Ausprägung (§ 93 TKG 2003) des Fernmeldegeheimnisses unterscheidet sich vom verfassungsrechtlich verankerten Schutz des Art 10a StGG und Art 8 EMRK vor allem1404 im Adressatenkreis. So sind die genannten Grundrechte primär als Abwehrrecht gegenüber dem Staat konzipiert, die Regelung des TKG 2003 soll hingegen vor Eingriffen Privater schützen. Dem1395

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Zur entsprechenden Vorgängerregelung Zeder, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Internet, 80 ff; vgl auch allgemein § 119a StGB, der das missbräuchliche Abfangen von Daten, und § 225a StGB, der die Datenfälschung pönalisiert. Zum Begriff vgl § 74 Z 8 StGB; davon erfasst sind nicht nur das Internet oder Computernetzwerke sondern auch einzelne Computergeräte. Vgl zunächst im Wesentlichen wie bisher § 126 a (Datenbeschädigung) und § 148a (Betrügerischer Datenverarbeitungsmissbrauch) StGB. Nach den ErlRV 1166 BlgNR 21. GP 22 kommt als Verletzter der Zugriffsberechtigte in Betracht. Ausführlich Reindl, E-Commerce, 147 ff. Reindl, E-Commerce, 128 ff. Vgl im Überblick Maleczky, JAP 2002/2003, 115 ff. Vgl auch die teilweise strafrechtlich sanktionierten Verbote des ZuKG, die den Schutz von Diensteanbietern, die Fernsehsendungen, Radiosendungen oder Dienste der Informationsgesellschaft gegen Entgelt unter einer „Zugangskontrolle“ (§ 2 Z 6 ZuKG; Art 2 lit b ZugangskontrollRL; zB Passwortsperren oder Verschlüsselung) bereitstellen, gewährleisten. Zur Abgrenzung zu § 126c StGB auch Schmölzer, in: Jahnel/Schramm/Staudegger (Hrsg), Informatikrecht2, 344 f. § 74 Abs 2 StGB. Zu den strittigen Fragen, inwieweit äußere Gesprächsdaten im Schutzbereich des Art 10a StGG liegen und welche Personen in eine Überwachung einwilligen müssen, um dieser den Eingriffscharakter zu nehmen, oben Pkt. VI.C.4.c).

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gemäß bestimmt § 92 Abs 2 TKG 2003 bereits zu Beginn des 12. Abschnitts, dass die Bestimmungen der StPO nicht berührt werden. Das Kommunikationsgeheimnis iSd TKG 2003 wendet sich zunächst an Anbieter1405 und alle an der Tätigkeit des Anbieters mitwirkenden Personen,1406 wobei der Verlust der Anbieterstellung oder der Stellung als Mitarbeiter keinen Einfluss auf das Bestehen der Pflichten hat (§ 93 Abs 2 TKG 2003). Die sich aus Abs 3 und 4 des § 93 TKG 2003 ergebenden konkreten Verbote sind jedoch der wesentliche Kern des Geheimnisschutzes und richten sich an jedermann.1407 Keine Anwendung finden die Verbote auf jeden der beteiligten Benutzer (Kommunikationspartner). Allerdings sind für die Weitergabe von Informationen zahlreiche sonstige gesetzliche, insb auch berufliche Verschwiegenheitspflichten zu beachten.1408 Die Geheimhaltungspflichten erstrecken sich ohne Einschränkung auf die bei einem Kommunikationsvorgang1409 anfallenden Informationen, also auf Inhaltsdaten und, nun auch ausdrücklich genannt, auf Verkehrsdaten. Auch Standortdaten, dh insbesondere auch andere Standortdaten als Verkehrsdaten, sind vom Schutz des Kommunikationsgeheimnisses umfasst.1410 Somit sind auch die näheren Umstände der Kommunikation geschützt, wie Informationen, aus denen hervorgeht, ob jemand als Anrufer oder Angerufener bzw als Übersender oder Empfänger einer (elektronischen) Nachricht beteiligt ist oder war. Das Kommunikationsgeheimnis ist unabhängig davon gewährleistet, ob eine Verbindung im Einzelfall erfolgreich zustande gekommen ist oder die Nachricht ihr Ziel erreicht hat. Mit § 93 TKG 2003 soll die Vertraulichkeit der Kommunikation und – allgemeiner – der Schutz der Privatsphäre umfassend sichergestellt werden. Sämtliche Formen der Überwachung, etwa das Mithören, Abhören, Aufzeichnen oder Abfangen von Kommunikation mittels elektronischer Kommunikationsdienste sind somit unzulässig. Betreffend Anbieter bestehen Überschneidungsbereiche zu den Bestimmungen zum Datenschutz, insbesondere zu den 1405 1406

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Vgl oben Pkt. VI.C.5.b). Dieser ist vom Kreis der nach § 15 Abs 1 DSG 2000 verpflichteten Personen verschieden. Unterscheide auch § 14 DSG 2000, wonach – als erforderliche Maßnahme zur Gewährleistung der Datensicherheit – Mitarbeiter über diese und andere datenschutzrechtliche Pflichten zu belehren sind. Arg „andere Personen als einen Benutzer“ nach § 93 Abs 3 TKG 2003 in Umsetzung des Art 5 EK-DatenschutzRL, der die MS zur Sicherstellung der Vertraulichkeit der Kommunikation verpflichtet und ebenso von „andere[n] Personen als die Nutzer“ spricht; vgl zum insoweit entsprechenden § 88 Abs 3 TKG 1997 auch Parschalk/Zuser/Otto, Telekommunikationsrecht, 131; OGH, ecolex 2002/358 = wbl 2002/353. Diese Pflichten stellen nicht auf eine bestimmte Kommunikationsform ab, sondern verpflichten idR zur Verschwiegenheit über alle in Ausübung des Berufes anvertrauten oder bekannt gewordenen Geheimnisse. Erfasst werden nur Formen von Individualkommunikation, etwa das Versenden von elektronischer Post. Siehe dazu auch die Ausführungen zu Betreiber öffentlicher Kommunikationsdienste oben Pkt VI.C.5.b). Dies gilt gerade auch für das umfassende Geheimnis des § 93 Abs 3 TKG 2003, wie nun gesetzlich ausdrücklich klargestellt wurde. Nach Ansicht des OGH (ecolex 2002/358 = wbl 2002/353) fielen Vermittlungsdaten hingegen nicht unter die Bestimmung des § 88 Abs 3 TKG 1997.

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Universaldienst und Nutzerrechte

Regelungen zur Verwendung und hier wiederum zur Ermittlung, Speicherung und Übermittlung von Inhalts- und Verkehrsdaten. Die Bestimmung einander ausschließender Anwendungsbereiche ist angesichts der datenschutzrechtlichen Verwendungsbefugnisse, die auch § 93 TKG 2003 notwendig beschränken, nicht möglich. Jedenfalls zulässig ist eine „Überwachung“ durch Dritte, sofern eine Zustimmung1411 aller an der Kommunikation aktuell beteiligten Benutzer vorliegt. Ebenso sind die übertragungstechnisch erforderliche (Zwischen-)Speicherung1412, die Aufzeichnung und Rückverfolgung von Telefongesprächen durch Notruforganisationen im Rahmen der Entgegennahme von Notrufen und die Fälle der Fangschaltung ausgenommen. Die Übermittlung geschützter Informationen, die aufgrund zulässiger Ausnahmen erlangt bzw gespeichert wurden, bleibt grundsätzlich dennoch verboten. Bestimmte Verstöße gegen das Kommunikationsgeheimnis sind für Anbieter und alle Personen, die an der Tätigkeit des Anbieters mitwirken, nach dem subsidiären Antragsdelikt des § 108 Abs 1 Z 1 TKG 2003 strafbar.1413 Der (strafrechtliche) Schutz wird durch das Ermächtigungsdelikt des § 119 StGB („Verletzung des Telekommunikationsgeheimnisses“) ergänzt.1414 Zur Umsetzung von Art 3 Convention on Cybercrime wurde der Tatbestand des § 119 StGB (früher das Privatanklagedelikt „Verletzung des Fernmeldegeheimnisses“) durch das StRÄG 2002 novelliert. (Im Zuge dessen sind terminologische Anpassungen vorgenommen worden; jedoch wurde der Gleichklang durch die Neufassung des TKG wieder beseitigt.) Anders als beim „Kommunikationsgeheimnis“ des TKG 2003 ist Adressat der Vorschrift jedermann. Allerdings besteht ein Schutz nur hinsichtlich „Inhaltsdaten“. Das Verbot knüpft an Vorrichtungen an, die an einer Telekommunikationsanlage oder an einem Computersystem angebracht oder empfangsbereit gemacht werden oder wurden.1415

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Vgl zu betrieblichen Kontrollmaßnahmen, die die Menschenwürde berühren, § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG und § 10 AVRAG. So ausdrücklich nach Art 5 Abs 1 EK-DatenschutzRL auch § 93 Abs 3 TKG 2003. Vgl auch die allgemeinen Geheimhaltungspflichten und „Überwachungsverbote“ des DSG 2000, zB das in § 15 DSG 2000 geregelte Datengeheimnis. Ein Verstoß ist entweder verwaltungsstrafrechtlich (bei Vorsatz mit Geldstrafe bis zu € 18.890 gem § 52 Abs 1 Z 2 DSG 2000) oder mit gerichtlicher Strafe (bei Gewinn oder Schädigungsabsicht mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr nach dem Ermächtigungsdelikt des § 51 DSG 2000) belegt. Auch das Verschaffen von widerrechtlichem Zugang zu einer Datenanwendung ist je nach Lage des Falles mit verwaltungsbehördlicher oder gerichtlicher Strafe bedroht (vgl § 51, 52 Abs 1 Z 1 DSG 2000). Siehe zu §§ 15 und 51 DSG 2000 weiterführend Pradler, Datenmissbrauch, 120 ff, 159 ff. Vgl auch §§ 119a (Missbräuchliches Abfangen von Daten) und 123 f StGB (Auskundschaftung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses). Auch eine Vorrichtung, die für eine rechtmäßige Überwachung verwendet wird oder werden soll, kann in strafbarer Weise missbraucht werden, vgl entsprechend zu § 119 StGB aF ErlRV zur Strafgesetznovelle 1966, 218 BlgNR 11. GP 6. Ausführlich Himberger, Fernmeldegeheimnis, 116 ff; vgl auch den subsidiären Auffangtatbestand des § 120 Abs 2a StGB (Ermächtigungsdelikt „Mißbrauch von Tonaufnahme- oder Abhörgeräten“), in dem auch § 102 TKG 1997 aufgegangen ist.

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Ansonsten bestehen nach den Regeln über den Verstoß gegen Schutzgesetze (§ 1311 ABGB) zivilrechtliche (Unterlassungs- und uU) Schadenersatzansprüche, die gemäß § 1328a ABGB auch ideelle Schäden umfassen können. 9. Schutz „vor“ Informationen Der Einzelne soll nicht nur entscheiden können, welche Daten seine Privatsphäre verlassen, sondern auch umgekehrt, welche in seine Privatsphäre gelangen. Dazu dienen Regelungen, die vor belästigenden Anrufen und vor unerwünschten Nachrichten zu Werbezwecken oder als „Massensendungen“ schützen sollen. Auch diese Bestimmungen verfolgen das Ziel des Schutzes der Privatsphäre. Dies hat vor allem jene Rechtsprechung deutlich gemacht, die neben so genanntem „Telefonterror“ bestimmte Werbemaßnahmen als unzulässige Beeinträchtigung des in § 16 ABGB garantierten Persönlichkeitsrechtes wertete.1416 Aber auch die in Art 10 EMRK garantierte Meinungsäußerungsfreiheit ist nicht bloß einschränkend berührt.1417 Denn sowohl ein zu wenig als auch ein Übermaß an Information kann dem Funktionieren der Kommunikationsordnung schaden.1418 Insoweit kann Informationsfreiheit auch in einem weiteren Sinn verstanden werden, die dem Ziel dient, nicht ein Maximum, sondern ein Optimum an Information zur Verfügung zu haben. Das Verbot unerwünschter Nachrichten des § 107 TKG 2003 ist an sich nicht dem bereichsspezifischen Datenschutzrecht im engeren Sinne zuzuordnen, da es sich nicht nur an Anbieter sondern an jedermann richtet und die Frage, unter welchen Voraussetzungen (Adress-)Daten für Werbezwecke verwendet werden dürfen, nicht grundsätzlich regelt. Nur nach allgemeinen Regeln ist etwa das „Ernten“ (im Sinne von systematischem Sammeln) von E-MailAdressen aus (auch öffentlichen) Webseiten zu beurteilen.1419 a) „Telefonterror“ Bei einer Fangschaltung (§ 106 TKG 2003) wird, unabhängig vom Willen des anrufenden Benutzers oder Teilnehmers, die „Identität eines anrufenden An1416

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Vgl insb OGH, SZ 56/156 (im Ansatz; grundsätzlich zu § 1 UWG); SZ 67/173; MR 2000, 145 (mit Anm Korn) = ÖBl 2000, 214 = ÖJZ 2000/147 (EvBl) = wbl 2000/224 mwN; zur Telefaxwerbung iVm dem aus dem Eigentum (§ 354 ABGB) entspringenden Abwehranspruch OGH, SZ 70/227; vgl zur Verfassungskonformität des § 101 TKG 1997 VfGH 10.10.2002, G 267/01 ua. Vgl zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit EuGH 10.5.1995, Fall Alpine Investments, Rs C-384/93, Slg 1995, I-1167. Vgl ansonsten die berechtigte Kritik bei Laga, ÖBl 2000, 243; allgemein zur Verantwortung des Staates für eine funktionierende Informationsordnung Holoubek, Gewährleistungspflichten, 208 ff; Berka, Grundrechte, Rz 557; zu den Funktionen der Massenmedien Holoubek, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht I, 1045 f, 1062; aus kommunikationswissenschaftlicher Perspektive Burkart, Kommunikationswissenschaft, 138 ff. Vgl die Mitteilung der Kommission über unerbetene Werbenachrichten (Spam), KOM(2004) 28, 10; zum Führen von Verzeichnissen von Telefonnummern oder Adressen von Benutzern für private Zwecke vgl Art 3 Abs 2 DatenschutzRL und § 45 DSG 2000; vgl auch Dohr/ Pollirer/Weiß, DSG2, § 45 Anm 2; EuGH 6.11.2003, Rs C-101/01, Fall Bodil Lindqvist, EuGRZ 2003, 714.

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schlusses“ (das ist die aktive Teilnehmernummer) vom Anbieter1420 festgestellt (gespeichert). Aufgrund des eindeutigen Wortlauts bezieht sich § 106 TKG 2003 also nicht auf sämtliche elektronischen Kommunikationsdienste, sondern nur auf „Anrufe“ iSd § 92 Abs 3 Z 8 TKG 2003. Von der Regelung zur Fangschaltung zu unterscheiden sind im privaten Bereich auch zustimmungsunabhängige Auskunfts- und Übermittlungspflichten der Anbieter an Notrufdienste.1421 Die Bestimmung des § 106 TKG 2003 ist missglückt. Schon die Terminologie („Fangschaltung“) stammt noch aus der Zeit des analogen Telefonvermittlungssystems und wurde, trotz vollständiger Digitalisierung seit Ende 1999, übernommen. Von Bedeutung ist die Möglichkeit der „Fangschaltung“ nämlich regelmäßig nur, wenn der belästigende Anrufer die Rufnummer des Anschlusses unterdrückt, da dem passiven Teilnehmer ansonsten die Rufnummer als Dienstemerkmal (sog „CLIP“ – Calling Line Identification Presentation) zur Verfügung steht. Der Anbieter unterliegt einer Doppelverpflichtung. Einerseits die schutzwürdigen Interessen von Kunden aus datenschutzrechtlicher Sicht zu wahren, andererseits seinen Teilnehmer bei der Verfolgung beeinträchtigender Belästigungen zu unterstützen. Dass § 106 TKG 2003 dabei einen transparenten Ausgleich gefunden hat,1422 darf mit guten Gründen bezweifelt werden. Der Anbieter hat eine Fangschaltung für zukünftige Anrufe einzurichten, wenn ein Teilnehmer dies zur Verfolgung belästigender Anrufe „wünscht“1423. Das Ergebnis der Fangschaltung, das ist die Teilnehmernummer samt Datum und Uhrzeit der Verbindungen, ist dem Teilnehmer bekannt zu geben, wenn dieser die Tatsache von belästigenden Anrufen während der Überwachung glaubhaft macht.1424 Fraglich ist, ob (und bejahendenfalls welche) Stammdaten einem belästigten Teilnehmer bekannt gegeben werden dürfen.1425 An die 1420 1421 1422

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Vgl oben Pkt VI.C.5.b). Vgl § 93 Abs 3, § 98 und § 104 Abs 4 TKG 2003. Vgl Art 10 EK-DatenschutzRL, der die MS verpflichtet, ein transparentes Verfahren hinsichtlich der Verfolgung belästigender Anrufe sicherzustellen; wie hier bereits zur aF wohl auch Glas/Vartian, Telekommunikationsrecht, § 100. Angesichts der mit der Fangschaltung verbunden Speicherung von Verkehrsdaten ist schon für die Einrichtung der Fangschaltung nicht ein bloßer Wunsch maßgeblich, sondern das Vorliegen belästigender Anrufe glaubhaft zu machen. Art 9 lit a TK- bzw nun Art 10 lit a EK-DatenschutzRL unterscheiden in diesem Zusammenhang zwischen der vom Teilnehmer beantragten, vorübergehenden Aufhebung der Rufnummernunterdrückung und der zulässigen Speicherung der Daten der Rufnummer durch den Betreiber von ihrer Zurverfügungstellung – allerdings ohne nähere Angaben, wem die Daten zur Verfügung gestellt werden dürfen. Zu Unschärfen der Umsetzung der TK-DatenschutzRL Schmölzer/Mayer-Schönberger, ÖJZ 1998, 385 f; zur geltenden Rechtslage Himberger, Fernmeldegeheimnis, 209 f. Vgl zur analogen Anwendung des § 18 Abs 4 ECG OGH, MR 2004, 221; auf Grund der Nennung der „Aufhebung der Unterdrückung der Rufnummernanzeige“ als Alternative zur Fangschaltung (§ 106 Abs 2 TKG 2003, § 100 Abs 2 TKG 1997), des Wortlauts (Fangschaltung ist die Feststellung der Identität eines anrufenden Anschlusses – nicht Teilnehmers) und der Entstehungsgeschichte (siehe sogleich) ist unter Ergebnis der Fangschaltung nicht auch der Name und die Adresse des Teilnehmers zu verstehen. Nach § 34 Abs 4 FernmeldeG 1993, BGBl 1993/908, war an die Wendung „Ergebnis der Fangschaltung“ der Klammerausdruck

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Glaubhaftmachung ist im Hinblick auf potenziellen Missbrauch in jedem Fall ein strenger Maßstab anzulegen. Grob belästigende Anrufe oder solche, die zu einer Verängstigung des Angerufenen führen, sind zudem als missbräuchliche Verwendung von Funkanlagen oder Telekommunikationsendeinrichtungen nach § 78 Abs 1 Z 2 TKG 2003 untersagt und nach § 109 Abs 1 Z 5 TKG 2003 mit Verwaltungsstrafe bis € 4.000 bedroht.1426 b) Unerwünschte Nachrichten1427 Dem „Strauß“ europarechtlicher Vorgaben dieses Bereichs entspricht ihre unterschiedliche Motivation: Konsumentenschutz,1428 Lauterkeit und Förderung des sich entwickelnden elektronischen Handels1429 oder telekommunikationsspezifische Beweggründe1430 wie auch negative Effekte insb aufgrund der entstehenden Kosten.1431 Aufgrund der unterschiedlichen Anwendung der Konzepte des Schutzes vor sog „Junk-E-Mails“ bzw „Spam“ – eine vorherige Zustimmung war zwingend vorgeschrieben nur in Österreich, Dänemark, Finnland, Italien und Deutschland – hat sich die EG entschlossen, diesen Bereich zu harmonisieren. Nunmehr wird nach den Vorgaben von Art 13 EK-DatenschutzRL auch das Versenden elektronischer Post1432 (E-Mail, MMS, SMS, „net send“ Nachrichten, oä) zu Werbezwecken an die vorherige Zustimmung der Teilnehmer ge1425

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„(Teilnehmernummer, Datum und Uhrzeit)“ gefügt. Vgl auch ErlRV 759 BlgNR 20. GP zu § 100 TKG 1997: „Nunmehr soll es möglich sein, das Ergebnis der Fangschaltung dem Angerufenen mitzuteilen.“ § 34 Abs 4 Fernmeldegesetz 1993 sah die Meldung des Ergebnisses der Fangschaltung „sowie die Angabe über den Antragsteller“ nur an die zuständige Fernmeldebehörde vor. AM Himberger, Fernmeldegeheimnis, 234; wohl ebenso Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 501; Singer, in: Stratil (Hrsg), TKG, 316. Vgl VwGH 18.3.2003, 2003/03/0079. Ausführlich Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 299 ff. ZB Art 10 FernabsatzRL; mit dem Grünbuch zum Verbraucherschutz hat die Kommission eine Grundlage für weitere Aktivitäten in diesem Bereich, auch betreffend Werbung, vorgelegt. Vgl Art 7 Abs 2 der E-CommerceRL und dazu Stomper, MR 2002, 45 ff; Horak, RdW 2002, 642 ff; vgl auch die durch die Gewerberechtsnovelle 2002 neugefasste Sonderregelung des § 151 GewO für Adressverlage und Direktmarketingunternehmen und dazu RosenmayrKlemenz, RdW 2003, 180 ff; weiterhin Schmelz, EDVuR 1988, H 4, 15 ff; Grabenwarter, ÖJZ 2000, 861 ff. Art 12 TK-DatenschutzRL; nach der Mitteilung der Kommission über unerbetene Werbenachrichten (Spam), KOM(2004) 28, bestehen nach aktuellen Schätzungen über 50% des weltweiten E-Mailaufkommens aus Spam, während es im Jahr 2001 noch 7% waren. Siehe zu den unterschiedlichen europarechtlichen Vorgaben und ihrem Verhältnis (noch zum Richtlinienvorschlag KOM 2000, 385) Gruber, RdW 2001/76. Gemäß § 92 Abs 2 Z 10 TKG 2003 (wortgleich Art 2 lit h EK-DatenschutzRL) als „jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton-, oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird“ definiert. Darunter waren auch schon bisher Kurznachrichten im Rahmen des SMS zu verstehen, vgl VwGH 25.2.2004, 2003/03/0284; vgl auch Pfersmann, ÖJZ 2000, 81 ff.

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bunden. Die neue Vorschrift gilt für alle unerbetenen Werbenachrichten, die in Netzen der EU eingehen oder aus diesen versandt werden.1433 Nach der nun unter der Überschrift „Unerbetene Nachrichten“ stehenden Regelung des § 107 TKG 2003 sind wie bisher Anrufe und das Senden von Fernkopien (Telefax) zu Werbezwecken nur mit vorheriger Einwilligung (Zustimmung)1434 des Teilnehmers bzw der zur Benützung des Anschlusses ermächtigten Personen zulässig (§ 107 Abs 1 TKG 2003). Ebenso ist an die vorherige Zustimmung des bzw der Empfänger die Zusendung elektronischer Post gebunden, die zu Werbezwecken1435 oder „massenhaft“ erfolgt, wobei Letzteres nach dem TKG 2003 bereits bei einer Zusendung – oder besser: Absendung1436 – an mehr als fünfzig Empfänger verwirklicht wird.1437 Jedenfalls unzulässig ist die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung auch dann, wenn die Identität des Absenders nicht erkennbar ist oder keine gültige Sendeadresse verwendet wird (§ 107 Abs 5 TKG 2003). Nach dem TKG 2003 soll das Verbot der Zusendung elektronischer Post (auch) zu Direktwerbezwecken auf die Zusendung an „Verbraucher“ iSd KSchG1438 beschränkt bleiben (§ 107 Abs 2 TKG 2003).1439 Soweit daher die Zusendung an natürliche Personen,1440 die Unternehmer sind, ohne vorherige Zustimmung erlaubt ist (§ 107 Abs 4 TKG 2003), wurde Art 13 EK-DatenschutzRL nicht ordnungsgemäß umgesetzt.1441 Vom Verbot der Direktwerbung mittels elektronischer Post ohne vorherige Zustimmung ausgenommen ist das Versenden unter Einhaltung datenschutzrechtlicher Informationspflichten im Rahmen einer „bestehenden Kundenbeziehung“, damit dem Kunden nach dem Erwerb eines Produkts ähnliche Produkte oder Dienstleistungen angeboten werden können.1442 Dabei wird das 1433

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Vgl Mitteilung der Kommission über unerbetene Werbenachrichten (Spam), KOM(2004) 28, 17; allerdings ausdrücklich auf Anrufe beschränkt § 107 Abs 6 TKG 2003. Auch die telefonische Einholung einer Zustimmung zu einem späteren Werbetelefonat ist ein Anruf zu Werbezwecken. Ein Anruf, der dazu dient, einem Vertragspartner über bevorstehende Änderungen des Vertragsverhältnisses zu informieren, ist jedoch kein Anruf zu Werbezwecken, vgl OGH, ecolex 1999/246 = MR 1999, 300 = ÖJZ 1999/186 ua; MR 2001, 42 = ÖBl 2001, 107. Die automatische Mitteilung einer eigenen anderen Nummer, etwa durch einen Anrufbeantworter, kann nicht als Zustimmung zu Werbeanrufen oder -faxen angesehen werden, vgl OGH, JBl 1999, 809. Zur Verwendung eines automatischen Systems der „Zustimmungseinholung“ VwGH 25.2.2004, 2003/03/0284. Das TKG 2003 verwendet nunmehr den Begriff der Direktwerbung und soll nach den ErlRV (128 BlgNR 22. GP zu § 107) wie bisher weit zu verstehen sein, insbesondere auch politische Werbung erfassen. Vgl VwGH 25.2.2004, 2003/03/0284 zur Einordnung des entsprechenden Verbots des § 101 TKG 1997 als Ungehorsamsdelikt iSd § 5 VStG. Umfassend zur alten Rechtslage Laga, ÖBl 2000, 243 ff; Schauer, e-commerce, 124 ff; zur Vereinbarkeit des § 101 TKG 1997 mit dem Recht auf Gleichheit, auf Freiheit der Meinungsäußerung und Freiheit der Erwerbsausübung, VfGH 10.10.2002, G 267/01 ua. Vgl Krejci, in: Rummel (Hrsg), ABGB II/43, § 1 KSchG Rz 4 ff. Noch zum Entwurf Horak, RdW 2002, 642 ff; Haberler/Kerschischnig, wbl 2002, 533 ff. Vgl ErwG 45 und Art 13 Abs 5 EK-DatenschutzRL sowie Art 7 E-CommerceRL. Näher Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 305 ff. Allerdings gilt dies nur für den ursprünglichen Erfasser dieser Daten, also für jenes Unternehmen, das auch die Einzelheiten die Kommunikation betreffend (etwa die E-Mail Adresse) erhalten hat (vgl näher ErwG 41 ff EK-DatenschutzRL).

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Opt-out-Modell insofern verwirklicht, als vorausgesetzt wird, dass der Empfänger im Rahmen jeder Zusendung eine weitere (kostenfrei)1443 ablehnen kann (§ 107 Abs 3 TKG 2003). Die gegenständlichen Verbote sind Schutzbestimmungen, die Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche gegen den Versender beinhalten.1444 Ein Verstoß gegen § 107 Abs 1, 2, 4 und 5 TKG 2003 ist mit Verwaltungsstrafe bis zu € 37.000,– sanktioniert.1445 10. Kommunikationsspezifischer einfachgesetzlicher Datenschutz (öffentlicher Bereich) a) Allgemeines Wie auch der Geschäftsverkehr macht sich die öffentliche Verwaltung im Zeichen des „New Public Management“ zunehmend die Vorteile der Informationstechnologien zunutze. Dabei stehen insbesondere beim sog E-Government1446 Aspekte der Vereinfachung und Effizienz von Verwaltungsabläufen im Vordergrund. Die wesentlichen gesetzlichen Voraussetzungen sind durch das SigG1447, die Verwaltungsverfahrensnovelle 2001 und das Verwaltungsreformgesetz 20011448 sowie das E-Government-Gesetz1449 geschaffen worden.1450 Aus datenschutzrechtlicher Sicht gilt der allgemeine datenschutzrechtliche Rahmen des DSG 2000 grundsätzlich auch für die Verwendung von Daten im öffentlichen Bereich. Über die gesamte Rechtsordnung verteilt finden sich aber aufgrund grundrechtlicher Vorgaben konkrete spezialgesetzliche Ermächtigun1443

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Dies bezieht sich jedenfalls auf das Verhältnis zum Absender. Strikt aber Ruhle/Freund/ Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 495. Zu § 101 TKG 1997 OGH, ecolex 1999/271 = JBl 1999, 809 = ÖBl 1999, 248 ua. § 109 Abs 3 Z 19 bis 21 TKG 2003; vgl auch VwGH 25.2.2004, 2003/03/0284. Darunter wird vor allem die verwaltungsinterne und -externe elektronische Kommunikation, dh eine solche zwischen Bürger und Behörde sowie innerhalb von oder zwischen Behörden verstanden. Zum Begriff Wiederin, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Internet, 44 f mwN; vor allem zu technischen und organisatorischen Aspekten Aichholzer, in: Schweighofer/Menzel/Kreuzbauer (Hrsg), ePerson, 241; Posch, in: Schweighofer/Menzel/ Kreuzbauer (Hrsg), ePerson, 25; zu Stand und Bedeutung elektronischer Verwaltungsdienste in Europa vgl die Mitteilung, KOM(2003) 567. Dieses ist gem § 1 Abs 2 SigG auch auf den offenen elektronischen Verkehr mit Gerichten und anderen Behörden anzuwenden, sofern durch Gesetz nicht anderes bestimmt ist. Zu Letzterem vgl Art 3 Abs 7 SigRL. Dieses hat durch die Änderung des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (vgl § 13 Abs 4a und 9, § 14 Abs 8, § 17 Abs 1 AVG) und des Zustellgesetzes (§ 1 Abs 2, § 17a ZustG) – zusammengefasst – die Führung elektronischer Akten erleichtert. Dazu Wiederin, in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Internet, 48 ff; Eberhard, JRP 2002, 110 ff. Mit dem E-Government-Gesetz wurden spezifische rechtliche Grundlagen für den Einsatz einer „Bürgerkarte“ geschaffen, deren Einsatz „Amtswege“ auf elektronischem Weg ermöglichen bzw erleichtern soll. Vgl Website der Stabsstelle Informations- und KommunikationsTechnik Strategie des Bundes http://www.cio.gv.at/egovernment/; Dohr/Pollirer/Weiss, E-Government-Gesetz. Einen guten Überblick über die geltenden Bestimmungen unter Bezugnahme auf den Einsatz verschiedener Technologien vor Erlassung des E-Government-Gesetzes bietet Menzel, JAP 2002, 250 ff.

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gen – und Beschränkungen – der Verwendung von Daten.1451 Diese gehen den Regelungen des DSG 2000 etwa für die Zulässigkeit der Verwendung von Daten gem der §§ 8 f DSG 2000 oder auch für den Rechtsschutz gem § 31 Abs 2 DSG 2000 oftmals vor. An dieser Stelle soll nur die Verwendung von Daten durch die Kriminalpolizei und die Sicherheitspolizei1452 dargestellt sowie auf korrespondierende und weitergehende Mitwirkungspflichten der Betreiber hingewiesen werden. b) Maßnahmen nach StPO1453 Mit dem StRÄG 2002 erfolgte eine – nunmehr erneut notwendige – Anpassung der §§ 149a ff StPO an die Begriffsbestimmungen des TKG (1997).1454 Die „Überwachung einer Telekommunikation – wie de lege lata bereits praktiziert (etwa hinsichtlich der Überwachung des E-Mail-Verkehrs bzw des Internet) – [bezieht sich] auf sämtliche moderne Formen der Telekommunikation“1455. Die Überwachung von Inhaltsdaten ist bei sonstiger Nichtigkeit1456 als Eingriff in das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis, wie auch die Überwachung bestimmter Verkehrs-1457 und nun ausdrücklich bestimmter Standortdaten1458 nach §§ 149a ff und § 414a StPO nur aufgrund eines richterlichen Befehls zur Aufklärung schwerer Straftaten und zum Zwecke der Fahndung nach dem Täter im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässig. Anordnungsbefugt ist je nach Schwere und Dringlichkeit der Maßnahme der Untersuchungsrichter oder die Ratskammer.1459 Für die Recht- und Verhältnismäßigkeit der Anordnung der Überwachung sind – insb im Hinblick auf unbeteiligte Dritte – die Schwere der Straftat und 1451

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Insb § 1 Abs 2 DSG 2000; zu den Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Datenschutzrichtlinien vgl Art 3 Abs 2 DatenschutzRL, Art 1 Abs 3 EK-DatenschutzRL und dazu oben Pkt VI.C.3.a) und b). Zur Abgrenzung von Maßnahmen auf Grundlage der StPO von solchen des SPG und damit verbundener Probleme Aichinger, JAP 1996/97, 119. Nach § 92 Abs 2 TKG 2003 bleiben die Bestimmungen der StPO durch die Regelungen des 12. Abschnitts des TKG 2003 unberührt. Zum Entwurf vgl Reindl, JBl 2002, 69 ff; umfassend Himberger, Fernmeldegeheimnis, 147 ff. ErlRV 1166 BlgNR 21. GP 51. Vgl das ausdrückliche Beweisverwertungsverbot des § 149c Abs 3 StPO. Siehe – auch zur sog Rufdatenrückerfassung – die bisher stRsp FN 1268. Eine Standortbestimmung (§ 149a Abs 1 Z 1 lit a StPO) ist dabei (technisch und rechtlich) selbst dann möglich, wenn kein Telekommunikationsvorgang stattfindet oder stattgefunden hat, da § 149a Abs 1 Z 1 lit a StPO anders als lit b oder c den Begriff der „Telekommunikation“ nicht nennt (vgl zum Entwurf noch Reindl, JBl 2002, 72; vgl auch Himberger, Fernmeldegeheimnis, 149). Allerdings spricht Systematik (vgl die Begriffsbestimmung § 149a Abs 1 Z 2 StPO zum „Ergebnis der Überwachung einer Telekommunikation“) und Entstehungsgeschichte (der Gesetzgeber konnte bei der Novellierung nicht von der telekommunikationsrechtlichen Zulässigkeit der Verwendung präziser Standortdaten ausgehen) gegen eine Zulässigkeit der Ermittlung von präzisen Standortdaten, dh anderen Standortdaten als Verkehrsbzw Vermittlungsdaten. Nach Beginn der Hauptverhandlung fällt die Anordnung in die Kompetenz des erkennenden Gerichts, vgl OGH, JBl 2002, 400 (Anm Reindl).

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des Eingriffs, die Aussicht auf Aufklärung und insb auch die Anzahl der vom Eingriff Betroffenen zu berücksichtigen.1460 Vor allem müssen auch die Erfolgsaussichten weniger einschneidender Maßnahmen geprüft werden. Neben einer nun ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung (§ 149a Abs 4 StPO) konkretisiert die StPO solche Abwägungen, indem sie sowohl zwischen einer Überwachung von Rufdaten (bzw der Rufdatenrückerfassung)1461, der Standortfeststellung oder der Überwachung von Inhaltsdaten als auch zwischen einer Überwachung mit oder ohne Zustimmung eines der Inhaber des Teilnehmeranschlusses1462 differenziert. Nur bei einer allen Beteiligten gegenüber geheimen Ermittlungsmaßnahme muss diese zur Aufklärung einer (vorsätzlich begangenen) mit mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe bedrohten strafbaren Handlung erforderlich sein und betreffend die Überwachung von Inhaltsdaten dringender Tatverdacht vorliegen.1463 Zur Beschwerde gegen einen Überwachungsbeschluss aktiv legitimiert sind der Staatsanwalt, der Inhaber des Anschlusses und der Beschuldigte (§ 149b Abs 5 StPO),1464 nicht aber der zur Mitwirkung verpflichtete „Betreiber“ (§ 87 Abs 3 Z 1 TKG 1997), dh der „Anbieter“ als Betreiber öffentlicher Kommunikationsdienste (§ 92 Abs 3 Z 1 TKG 2003)1465.1466 Löschungspflichten bestehen im Fall der Stattgabe der Beschwerde (§ 149b Abs 5 StPO), sonst von Amts wegen, auf Antrag des Staatsanwalts oder des Beschuldigten sowie auch der an der Telekommunikation sonst beteiligten Betroffenen, welche auch zu informieren sind und in die Überwachungsergebnisse Einsicht nehmen können (§ 149c Abs 5 und 7 StPO). Neben der Überwachung besteht gem § 143 StPO für Gegenstände, die für eine Untersuchung im Strafverfahren relevant sein können, eine Herausgabepflicht jedes Inhabers unter der Androhung von Beugestrafen.1467 Hat ein Be1460

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Vgl noch vor der Novelle OGH, ÖJZ 1998/191 (EvBl) = JBl 1999, 747, JBl 2001, 531 = ÖJZ 2001/115 (EvBl). Angesichts der Bedeutung der Rufdatenrückerfassung wurde diese mit dem StRÄG 2002 nun ausdrücklich geregelt und an weniger strenge Voraussetzungen gebunden (kein dringender Tatverdacht erforderlich; Anordnung durch den Untersuchungsrichter). Vgl näher §§ 149a Abs 1 Z 1 lit b, Abs 2 Z 2, 149b Abs 1 StPO. Nach OGH, JBl 2001, 531 = ÖJZ 2001/115 (EvBl), sind Inhaber einer „Fernmeldeanlage“ im Sinn des § 149a StPO aF Teilnehmer (§ 87 Abs 3 Z 2 TKG 1997) und Benutzer (§ 87 Abs 3 Z 3 TKG 1997). Zum Begriff des „Teilnehmeranschlusses“ (§ 149a Abs 1 Z 3 StPO) vgl ErlRV 1166 BlgNR 21. GP 52. Das Redaktionsgeheimnis (§ 31 MedienG) steht wie bisher unter besonderem Schutz (vgl auch zu bedeutenden Berufsgeheimnisträgern § 149a Abs 3 StPO). Dabei sind die Befugnisse des Rechtsschutzbeauftragten auf diesen Bereich ausgedehnt worden (§ 149o StPO). Die Ansicht des BMJ (7374/1-Pr.1/1998, ARD 5012/26/99), dass der besondere Schutz „private“ Telefonanlagen bzw Mobiltelefone von Medienmitarbeitern nicht erfasst, hat sich in den ErlRV (1166 BlgNR 21. GP 54) niedergeschlagen. Vgl noch zur Rechtslage vor dem StRÄG Berka, Redaktionsgeheimnis, 25 ff. Vgl auch § 149o Abs 3 StPO zur Beschwerdelegitimation des Rechtsschutzbeauftragten. Vgl weiterhin OLG Graz 30.9.1999, 11 Bs 232/99; nur der Beschluss nach § 149c Abs 1 StPO kann vom Anbieter angefochten werden. Fraglich dabei ist jedoch, welche Beschwerdepunkte hierbei releviert werden können. Fehlt es überhaupt an einem nötigen richterlichen Befehl, ist die Überwachung von Verwaltungsorganen nicht der Gerichtsbarkeit sondern der dem öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystem unterliegenden Verwaltung zuzurechnen, vgl Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1072. Bertel/Venier, Strafprozessrecht7, Rz 470 f.

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Universaldienst und Nutzerrechte

nutzer etwa Aufzeichnungen eines Telefongespräches angefertigt, hat er diese als Beweismittel bei Vorliegen der Voraussetzungen entweder als Original auszuhändigen oder Kopien anzufertigen. Auf diese Weise können mittelbar also auch Informationen beschlagnahmt werden, die in elektronischer Form vorliegen, sieht man diese als funktionale Einheit zB mit Disketten oder Festplatten an.1468 Nach dem StrafprozessreformG, durch das das Vorverfahren neu geregelt wird (in Kraft: 1.1.2008), kommt der Staatsanwaltschaft in Hinkunft allgemein die zentrale Rolle in den Voruntersuchungen zu. Je nach Intensität des Rechtseingriffes wird die Kriminalpolizei von sich aus tätig oder ist eine Anordnung der Staatsanwaltschaft bzw eine gerichtliche Bewilligung erforderlich. Die konkreten Regelungen zur „Auskunft über Standort- und Vermittlungsdaten“ sowie zur „Überwachung von Nachrichten“ sind mit der derzeit in Kraft befindlichen Rechtslage vergleichbar; die Maßnahmen erfolgen aber grundsätzlich auf Anordnung der Staatsanwaltschaft mit Bewilligung des Gerichts (§ 137 Abs 1 StPO idF StrafprozessreformG).1469 c) Maßnahmen nach SPG Besondere Bestimmungen zur automationsunterstützten, aber auch nicht automationsunterstützten Verwendung von Daten im Rahmen der Sicherheitspolizei enthält der 4. Teil (§§ 51 ff) des SPG.1470 Danach dürfen personenbezogene Daten von den Sicherheitsbehörden nur verarbeitet, dh auch ermittelt werden, soweit dies zur Erfüllung der in § 53 Abs 1 SPG taxativ aufgezählten Aufgaben, wie etwa für die Abwehr gefährlicher Angriffe oder die erweiterte Gefahrenerforschung (§ 16 Abs 2 und 3, § 21 Abs 2 und 3 SPG) erforderlich bzw verhältnismäßig1471 ist. Für die Übermittlung von Daten gilt die Sonderregelung des § 56 SPG.1472 Zur Erfüllung ihrer allgemeinen Aufgaben1473 sind Sicherheitsbehörden ermächtigt, von Betreibern öffentlicher Telekommunikationsdienste (Anbieter iSd TKG 2003) Namen, Anschrift und Teilnehmernummer1474 eines bestimm1468

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Bertel/Venier, Strafprozessrecht7, Rz 464; die Bestimmungen zur Telekommunikationsüberwachung sind aber die spezielleren Normen, vgl Himberger, Fernmeldegeheimnis, 178 f mwN. Vgl zur RV (25 BlgNR 22. GP; entspricht 1165 BlgNR 21. GP) Himberger, Fernmeldegeheimnis, 185 ff, 258 ff; zum Entwurf Reindl, JBl 2002, 73 ff; zu verfassungsrechtlichen Problemen vgl auch in tlw strikter Auslegung Walter/Zeleny, ÖJZ 2001, 879 f; vgl auch Funk, in: Akyürek ua (Hrsg), Verfassung, 222 ff mwN und das Gutachten von Funk/Öhlinger „Verfassungsrechtliche Beurteilung des Entwurfes eines Strafprozessreformgesetzes (Neugestaltung des Vorverfahrens)“, abrufbar unter http://www.justiz.gv.at/_cms_upload/_docs/ stporeform_gutachten_902.pdf. Dieses verweist nach der SPG-Novelle 2002 subsidiär auf das DSG 2000. Vgl § 29 und 51 SPG. Auf lebenswichtige Interessen eines Menschen und das Redaktionsgeheimnis (§ 31 MedienG) wird Bedacht genommen. Entsprechend dem 2. Teil des SPG; vgl auch Wiederin, Privatsphäre, 108. § 53 Abs 3a SPG, eingefügt durch die SPG-Novelle 1999; inwieweit damit die Ermittlung anderer Verkehrsdaten ieS, etwa Standortdaten, oder die Ermittlung von nicht festnetztypischen sondern internetspezifischen Daten ausgeschlossen werden sollte, ist unklar. Vgl auch § 22 Abs 2a MBG.

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ten – eingeschränkt auf bestimmte Aufgaben auch lediglich durch den Zeitpunkt eines Anrufs einer bestimmten Teilnehmernummer individualisierten – Anschlusses zu ermitteln. Dies allerdings nur, sofern die Maßnahme eine wesentliche Voraussetzung zur Erfüllung der Aufgabe bildet, was eine stärkere Betonung der Erforderlichkeit im Sinne einer Subsidiarität gegenüber gelinderen Eingriffen bedeutet. Bestehende Daten sind schließlich zu löschen, soweit sie zur Erfüllung der Aufgabe, für die sie verwendet worden sind, nicht mehr benötigt werden.1475 Über Beschwerden wegen der Verletzung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen entscheidet – mit Ausnahme der vom UVS wahrzunehmenden Verletzung durch verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt – die DSK.1476 d) Mitwirkungspflichten der Anbieter Bis zur Privatisierung des Telekommunikationsbereichs konnten Behörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben die Unterstützung der staatlichen PTV in Anspruch nehmen,1477 etwa zur Verfolgung gerichtlich strafbarer Handlungen Auskünfte über Telefonnummern erhalten. Ohne gesetzliche Verpflichtung haben die nunmehr privaten Unternehmungen geringes objektives Interesse, dem Staat die Erfüllung der im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben zu erleichtern, nicht nur im Hinblick auf entstehende Kosten, sondern auch aufgrund des Rechtfertigungsbedarfs gegenüber ihren Kunden. Allerdings ist es dem Staat ohne die Mitwirkung der Anbieter, die aufgrund der Nähe zu den technischen Systemen diese Maßnahmen am ehesten durchführen können, nicht bzw nicht in effektiver Weise möglich, bestimmte öffentliche Aufgaben zu erfüllen. § 94 TKG 2003 verpflichtet deshalb „Anbieter“ allgemein, die zur Überwachung nach den Bestimmungen der StPO erforderlichen technischen Einrichtungen bereitzustellen (Abs 1 iVm der Überwachungsverordnung – ÜVO) und an einer angeordneten und aufgetragenen Kommunikationsüberwachung im erforderlichen Ausmaß mitzuwirken (Abs 2 iVm § 149c Abs 1 StPO).1478 Die ÜVO führt die Verpflichtungen betreffend die Gestaltung der technischen Einrichtungen am Stand der Technik näher aus und konkretisiert bereitzuhaltende Funktionen und Anforderungen an technische Schnittstellen1479. Die Verpflichtung zur Bereitstellung erforderlicher technischer Einrichtungen nach ÜVO ist auf Betreiber öffentlicher Telefondienste beschränkt.1480 1475 1476 1477

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Vgl § 63 Abs 1 SPG; vgl auch VfGH 16.3.2001, G 94/00. § 90 SPG. Bereits § 19 FernmeldeG entband unter bestimmten Voraussetzungen von der Pflicht zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses gegenüber Strafgerichten, Staatsanwaltschaften und Sicherheitsbehörden. Nunmehr sind beide Pflichten verwaltungsstrafrechtlich abgesichert, vgl § 109 Abs 3 Z 14 und Abs 4 Z 7 TKG 2003. Seit 1.1.2005 (§ 6 Abs 3 iVm §4 Abs 1 Z 4 ÜVO): ETSI ES 201 671 (Version 2.1.1.), abrufbar unter http://pda.etsi.org/pda/queryform.asp. Die Novelle der ÜVO (BGBl II 2003/559) hat (nur) den persönlichen Anwendungsbereich an das System der Allgemeingenehmigung angepasst und geringfügig modifiziert. Reine Verbindungsnetzbetreiber sind auch in der novellierten Fassung nicht erfasst. Vgl ausführlich Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 477 f.

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Universaldienst und Nutzerrechte

Ursprünglich war ein Kostenersatz für die Bereitstellung der Überwachungseinrichtungen ausdrücklich ausgeschlossen und ein Anspruch auf angemessenen Kostenersatz gegen den Bund nur für die konkrete Mitwirkung vorgesehen.1481 Der VfGH1482 hob allerdings die entsprechende Passage in § 89 Abs 1 TKG 1997 per 1.1.2004 aufgrund des Verstoßes gegen den Gleichheitssatz auf. Zwar bestehen gegen die so genannte Indienstnahme Privater zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, wie die Aufklärung strafbarer Handlungen durch Überwachung der Telekommunikationsverkehrs, keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken.1483 Die Prüfung durch den VfGH ergab aber, dass die gänzliche Überwälzung der erheblichen Kosten, die an sich vom Staat zu tragen sind, unverhältnismäßig war, da insbesondere keine Belastungsgrenze für die betroffenen Anbieter vorgesehen war.1484 § 94 Abs 2 TKG 2003 sieht zur Konkretisierung des Anspruchs auf angemessenen Kostenersatz, der sich sowohl auf die Kosten der Bereitstellung technischer Einrichtungen als auch auf die konkrete Mitwirkung bezieht, die Erlassung einer Verordnung des BMJ vor, die im Einvernehmen mit dem BMVIT, BMF, BMI und BMLV zu erlassen ist. Auch nach dem SPG werden Betreiber öffentlicher Telekommunikationsdienste ausdrücklich verpflichtet, den Sicherheitsbehörden, etwa zur Abwehr gefährlicher Angriffe, Auskunft über Namen, Anschrift und Teilnehmernummer eines bestimmten Anschlusses zu geben.1485 Ganz allgemein sollen nach § 90 Abs 6 TKG 2003 „Betreiber von Kommunikationsdiensten“ Verwaltungsbehörden auf schriftliches und begründetes Verlangen Auskunft über die genannten Daten sowie Daten über sonstige Kontaktinformationen für eine Nachricht und Informationen über Art und Inhalt des Vertragsverhältnisses (Stammdaten iSd § 92 Abs 3 Z 3 lit a bis e TKG 2003, dh ausgenommen Bonitätsdaten gem § 92 Abs 3 Z 3 lit f TKG 2003 und jedenfalls nicht Daten gem § 92 Abs 3 Z 4 bis 6 TKG 2003) hinsichtlich Teilnehmer geben, die „in Verdacht stehen, durch eine über ein öffentliches Kommunikationsnetz gesetzte Handlung eine Verwaltungsübertretung begangen zu haben“. In den Erläuterungen heißt es zu dieser sehr unbestimmten Regelung lapidar: „Die Verwaltungsbehörden bedürfen dieser Informationen zur Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren“. Offenbar soll sich die Auskunftspflicht nicht nur auf solche Verwaltungsstraftatbestände beziehen, die an öffentliche Kommunikati1481 1482 1483 1484

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§ 381 Abs 1 Z 1, Abs 2 und 3 StPO, vgl OGH, RZ-EÜ 2001/86. VfGH 27.2.2003, G 37/02-16 ua, V 42/02 ua. Vgl auch VfSlg 15.773/2000. Vgl auch VfGH 7.10.2004, G 3/04-20; VfSlg 13.309/1992: „Legt sohin der Gesetzgeber keine Höchstgrenze und auch sonst keine ausreichenden Bestimmungsgründe für den Aufwand der Behörde, der durch eine Abgabe abzugelten ist, fest und läßt er dem Verordnungsgeber sowohl hinsichtlich des durch eine Verwaltungsaufgabe bewirkten direkten Personalund Sachaufwandes der Behörde als auch hinsichtlich des dadurch verursachten Anteils an den Allgemeinkosten der Verwaltung für die Abgabe einen zu großen Gestaltungsspielraum, so widerspricht die gesetzliche Ermächtigung zur Festsetzung der Abgaben dem Art. 18 Abs. 2 B-VG“. § 53 Abs 3a SPG; dabei haben Anbieter schon nach § 103 Abs 4 TKG 2003 sicherzustellen, dass auch nicht in das Teilnehmerverzeichnis aufgenommene (aber zulässigerweise ermittelte und gespeicherte) Daten im Hinblick auf diesbezügliche Ersuchen der Gerichte beauskunftet werden können.

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onsnetze oder -dienste anknüpfen, zB die Verwaltungsstrafbestimmungen des TKG 2003, wie der Missbrauch von Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (§ 109 Abs 1 Z 5 TKG 2003) oder das Zusenden unverlangter elektronischer Post (§ 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003), sondern allgemein sämtliche Verwaltungsübertretungen erfassen, die auch nur mit Hilfe und auch unabhängig von elektronischer Kommunikation verwirklicht werden können.

VII. AUFSICHT A. Die Entwicklung der Regulierung der Telekommunikationsmärkte 1. Von der Fernmeldeverwaltung zur Regulierungsbehörde – das „Independent Regulatory Agency“-Konzept Die staatliche Aufsicht über den Telekommunikationssektor hat wie dieser Sektor selbst eine wechselvolle Geschichte.1486 Solange die Telekommunikation als Teil der staatlichen Leistungsverwaltung geführt wurde, nahm die staatliche „Post- und Telegraphenverwaltung“ nicht nur die Funktion des in wesentlichen Bereichen einzigen Anbieters am Markt, sondern zugleich auch diejenige der Zulassungs- und Aufsichtsbehörde über den Telekommunikationsmarkt wahr.1487 Organisatorisch waren die Post- und Telegraphendirektionen als Fernmeldebehörden erster Instanz und die Generaldirektion für die Post- und Telegraphenverwaltung im Verkehrsministerium als Fernmeldebehörde zweiter Instanz mit den entsprechenden verwaltungspolizeilichen Aufgaben – vorwiegend im Bereich der Erteilung von Bewilligungen, der Aufsicht über Fernmeldeanlagen, der Festsetzung von Benützungs- und Bewilligungsgebühren sowie der Durchführung der Strafverfahren – betraut.1488 Die durch das Gemeinschaftsrecht veranlasste Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes und die damit einhergehende Notwendigkeit verstärkter staatlicher Regulierung haben, wiederum gemeinschaftsrechtlich vorgeprägt, auch im österreichischen Verwaltungsrecht ein Behördenkonzept entstehen lassen, das seinen Ursprung in dem aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum stammenden so genannten „independent regulatory agency“-Konzept hat.1489 Auch auf Ebene der Organisation der Gemeinschaftsorgane wird zunehmend auf sog (europäische) „Regulierungsagenturen“ zurückgegriffen, die nach dem Weißbuch der Kommission „Europäisches Regieren“ in differenzierter Weise 1486

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Siehe dazu noch näher unten Pkt VII.B.1und VII.D.1 sowie für einen ersten Überblick Holoubek, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht, 973 ff. Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht3, 210 f. §§ 10 ff FernmeldeG 1949, vgl Schaginger/Vavra, Fernmelderecht, 30 ff. Vgl umfassend Majone (Hrsg), Regulating Europe; Lepsius, Verwaltungsrecht, insb 19 ff, 164 ff; Holoubek, in: FS 100 Jahre WU-Wien, 307; ders, JRP 2000, 217 f; Yataganas, Regulatory Authority; Holoubek, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht, 1031 ff. Zu den ökonomischen und politischen Hintergründen dieses Konzepts vgl Wieser, Regulatoren.

Die Entwicklung der Regulierung der Telekommunikationsmärkte

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einen besseren Vollzug der gemeinschaftspolitischen Maßnahmen und Regelungen gewährleisten können.1490 Derartige unabhängige, spezialisierte Regulierungsbehörden („agencies“) wurden bereits in der Mitte des 19. Jahrhunderts in den USA und Großbritannien für das Eisenbahnwesen eingerichtet. Einen ersten Höhepunkt erlebten diese „agencies“ in den USA im Zuge der „new deal“-Politik Präsident Roosevelts. Hintergrund für die Schaffung dieser „agencies“ ist die Erhaltung der Funktionsfähigkeit bestimmter Märkte: volkswirtschaftlich bedeutender „Schlüsselbranchen“1491 sowie für die Grundversorgung der Bevölkerung wesentlicher Infrastrukturmärkte, insbesondere netzgebundener Infrastrukturen in den Bereichen Energie, Gas, Wasser, Transport oder eben Telekommunikationsdienstleistungen. Der Staat, der diese Leistungen nicht selbst erbringt, sollte aber in den Markt regulierend eingreifen, um geeignete Marktstrukturen zu gewährleisten, die eine angemessene Versorgung der Bevölkerung garantieren. Für die Zustimmung zu dieser für amerikanische Verhältnisse „interventionistischen“ Wirtschaftspolitik verlangten das Parlament (der Kongress) und der Supreme Court als Verfassungsgericht Vorkehrungen, um die weitreichenden staatlichen Eingriffe in die Wirtschaft zu akzeptieren: Eine der wesentlichsten war die Unabhängigkeit der für diese Eingriffe zuständigen „Regulierungsbehörden“ und damit ihre Abkoppelung von der politischen Administration des Präsidenten und der von ihm abhängigen Regierung. Das Konzept unabhängiger Regulierungsbehörden ist somit Ausdruck eines grundsätzlichen Misstrauens gegenüber tagespolitisch motivierten, einzelfallorientierten Eingriffen in Marktprozesse ebenso wie Ausdruck eines grundsätzlichen Vertrauens in die Problemlösungskapazität von Sachverstand.1492 Aus der damit kurz umrissenen Entstehungsgeschichte der „unabhängigen Regulierungsbehörden“ lassen sich einige Merkmale ableiten, die für derartige Regulierungsbehörden charakteristisch sind: –

Materiell gesehen haben derartige Regulierungsbehörden typischer Weise begrenzte Zuständigkeiten, die zentral im Bereich der Wettbewerbsregulierung liegen. Kernaufgabe ist die Herstellung fairer Wettbewerbsbedingungen, die gewährleisten, dass ein spezieller Markt die ihm insbesondere im Bereich netzgebundener Infrastrukturmärkte übertragenen Daseinsvorsorgeaufgaben auch entsprechend erfüllt. Dem folgt ein hoher Grad an Spezialisierung auf bestimmte Branchen,1493 um in den technisch wie ökono-

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Vgl zu den Rahmenbedingungen für europäische Regulierungsagenturen insb die Mitteilung der Kommission, KOM (2002) 718. So insbesondere der Kapitalmarkt; siehe zu den Anfängen Majone, in: Majone (Hrsg), Regulating Europe, 15 ff. Vgl dazu neben den in FN 1489 genannten Nachweisen näher Holoubek, in: Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion, 48 ff. Dies muss nicht mit der Schaffung unterschiedlicher Behörden einhergehen. So bestehen etwa in den U.S.A. auf Ebene der einzelnen Bundesstaaten sog PUCs (Public Utilities Commissions bzw Public Service Commissions), die die gesamte „Versorgungsindustrie“, also Energie, Gas, Wasser, Transport und Telekommunikation, regulieren. Vgl dazu Geppert/ Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, 777.

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Aufsicht

misch komplexe Voraussetzungen aufweisenden Sektoren entsprechend akkumuliertes Fachwissen zu gewährleisten. Mit ihren spezifischen Aufgaben verbunden ist die typische Organisation derartiger Regulierungsbehörden. Es handelt sich materiell betrachtet um Verwaltungsbehörden, also arbeitsteilig strukturierte Organisationen, die speziell darauf zugeschnitten sind, unterschiedlichen ökonomischen, juristischen und technischen Sachverstand in Effizienzentscheidungen der Behörde zusammenzuführen.1494 Ungeachtet ihrer verwaltungsbehördlichen Funktion weisen diese Regulierungsbehörden aber einen – mehr oder weniger großen – Grad an „Unabhängigkeit“ von der allgemeinen, politisch geführten staatlichen Verwaltung auf, weil die politischen obersten Verwaltungsorgane aufgrund ihrer spezifischen Abhängigkeiten und Handlungsrationalitäten für die Wettbewerbsregulierung im Einzelfall weniger geeignet sind. Charakteristisch für solche „agencies“ ist als weiteres Merkmal ihrer „Unabhängigkeit“ die Trennung von „Spielern“ (Unternehmen) und „Schiedsrichter“ (Regulator), was insbesondere für den nach wie vor durch in staatlichem (Mit-)Eigentum stehende Unternehmen gekennzeichneten Telekommunikationsbereich von wesentlicher Bedeutung ist. Die durch diese Unabhängigkeit bewirkte Distanz soll dabei nicht nur zu den der Regulierung unterliegenden Unternehmen sowie zu der am Marktauftritt staatlicher Unternehmen interessierten Politik, sondern auch zu den übrigen betroffenen Akteuren wie etwa Konsumentenvertretern oder Umweltschutzgruppen bestehen. Was schließlich Instrumente und Verfahren der Marktregulierung durch unabhängige Regulierungsbehörden anlangt, so sind laufende Beobachtung und Analyse des Marktes verbunden mit einschlägigen Erhebungen ebenso typisch wie Marktinterventionen, die in vielfältiger Interaktion mit den betroffenen Unternehmen vorbereitet werden. Wesentliches Instrument ist nicht nur der förmliche hoheitliche Verwaltungsakt, sondern in vielen Fällen informelles, schlicht hoheitliches Verwaltungshandeln: Gespräche und Verhandlungen mit den Marktteilnehmern, „Hearings“, Mitteilungen oder Konsultationsverfahren. Die „Marktregulierung“ erfolgt dabei sowohl durch individuelle Marktinterventionen, als auch durch generelle – förmliche bzw „soft law“-Charakter aufweisende – Regelsetzung.1495 Funktionell betrachtet vereinen diese Regulierungsbehörden administrative, gesetzgeberische – iS von generell-abstrakt regelsetzende – und judizielle1496 Funktionen.1497 Siehe dazu näher Holoubek, JRP 2000, 219 ff. Geradezu klassisch ist diesbezüglich die Aussage in den Erläuternden Bemerkungen zur Stammfassung des TKG 1997 geworden, derzufolge es sich bei Telekom-Control-GmbH und Telekom-Control-Kommission nicht um „Behörden“ im herkömmlichen Sinn handelt, sondern diesen vielmehr Aufgaben zur Überwachung und Kontrolle des Wettbewerbs zukommen, welche nur bedingt mit dem Rechtsinstrumentarium einer „klassischen“ Behörde erfüllt werden können, vgl ErlRV 759 BlgNR 20. GP 57. Hier ist insbesondere die Regulierungsbehörden typischerweise zukommende „Streitschlichtungsfunktion“ zwischen Unternehmen bzw zwischen Unternehmen und Endverbrauchern am Markt zu erwähnen. Näher Holoubek, ZUM 1999, 669.

Die Entwicklung der Regulierung der Telekommunikationsmärkte

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Wesentlich ist schließlich, dass diese Regulierungsbehörden zwar unabhängig, aber keineswegs unkontrolliert agieren. Typisch ist daher eine allgemeine staatliche Aufsicht über und besondere Transparenzgebote für die Tätigkeit der Regulierungsbehörden ebenso wie eine umfassende gerichtliche Kontrolle ihrer Entscheidungen.1498 2. Der Begriff der „Regulierung“

Das Konzept von „Regulierung“, wie es die gemeinschaftsrechtlichen und innerstaatlichen Regelungen des Telekommunikationsrechts vor Augen haben, hängt also eng mit der Existenz unabhängiger Regulierungsbehörden zusammen. In dieser Hinsicht wird der Begriff der „Regulierung“ in den einschlägigen Rechtsvorschriften in einem speziellen Sinn verstanden. Insbesondere ist dieser spezielle Regulierungsbegriff des Infrastrukturrechts enger als der allgemeine wirtschaftsrechtliche „Regulierungsbegriff“, der im Anschluss an ökonomische Überlegungen herkömmlich dazu verwendet wird, das Verhältnis von Staat und Markt zu beschreiben, also in welcher Weise staatliche Akteure in im Übrigen marktwirtschaftliche Prozesse eingreifen.1499 Unter „Regulierung“ in diesem engeren Sinn wird die staatliche Einwirkung auf spezielle, insbesondere Infrastrukturmärkte mit der Zielsetzung verstanden, durch die Herstellung1500 fairer Wettbewerbsbedingungen zu erreichen, dass der Markt die ihm zugedachten Daseinsvorsorgefunktionen erfüllen kann. Regulierung ist in diesem Sinne das Instrument zur Wahrnehmung staatlicher „Infrastrukturverantwortung“. Regulierung hängt insofern eng mit dem oft konstatierten „Instrumentenwechsel“ zusammen, der mit dem Übergang von der „Erfüllungs-“ zur „Gewährleistungsverantwortung“ des Staates verbunden ist1501. 3. Neue Herausforderungen für das österreichische Verwaltungsrecht Die mit dem Gemeinschaftsrecht in das österreichische Verwaltungsrecht übernommene allgemein verwaltungsrechtliche Kategorie der „Regulierung“ weist somit, was die inhaltlichen Aufgaben und Funktionen, die Organisation der dafür zuständigen Behörden und die von ihnen eingesetzten Regulierungsmittel anlangt, für die österreichische Verwaltungsrechtsordnung wesentlich neue Elemente auf. Es verwundert daher nicht, dass die Transformation dieses Systems in die innerstaatliche Verfassungs- und Verwaltungsrechtsordnung und dabei in die herkömmliche Verfassungs- und Verwaltungsrechtsdogmatik nicht friktionsfrei erfolgte und erfolgt. Dazu trägt wesentlich bei, dass der Gesetzgeber diesen neuen Typus staatlicher Wirtschaftsaufsicht nicht durch entspre1498

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Der einschlägige diesbezügliche Stehsatz lautet: „No one controls the agency, yet the agency is under control“, siehe Majone, in: Majone (Hrsg), Regulating Europe, 300. Siehe dazu näher Damjanovic, Regulierung, 68 ff mwN. Das Konzept geht diesbezüglich davon aus, dass es nicht nur um die „Aufrechterhaltung“, sondern um die aktive Intervention zur Herstellung fairer Wettbewerbsbedingungen geht, was insbesondere auch proaktive wettbewerbsregulierende Maßnahmen mit einschließt. Dazu näher Holoubek, VVDStRL 60, 2001, 578 ff; Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Verwaltungslehre, 205.

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Aufsicht

chende materielle, organisations- und verfahrensrechtliche Neuregelungen als umfassende Neuerung in die österreichische Rechtsordnung eingeführt hat, sondern sich – unter dem Druck tagespolitischer Sachzwänge – für eine punktuelle Einführung von Teilausprägungen dieses Konzepts durch teilweise wörtliche Übernahme gemeinschaftsrechtlicher Detailregelungen zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umsetzungsverpflichtungen entschieden hat. Die Verfassungs- und Verwaltungsrechtsdogmatik hat den Gesetzgeber bei dieser Aufgabe der Transformation dieses neuen Konzepts in die innerstaatliche Rechtsordnung freilich auch sträflich allein gelassen: Vorarbeiten, die das Ausmaß des durch die notwendige Integration dieses Konzepts ausgelösten rechtlichen Änderungsbedarfs aufzeigen, fehlen ebenso wie Überlegungen zu Regelungsmöglichkeiten1502.

B. Die Einwirkung des Gemeinschaftsrechts auf nationale Behördenorganisation und Verfahren 1. Entwicklung Während des Bestehens der staatlichen Fernmeldemonopole in Europa wurden die betrieblichen Aufgaben (Erbringung der Fernmeldedienste) und die behördlichen Aufgaben (Fernmeldeverwaltung) vielfach von einer Stelle gemeinsam wahrgenommen. Auch das österreichische Fernmelderecht war durch ein derartiges System der Fernmeldeorganisation geprägt.1503 Zur Schaffung von chancengleichem Wettbewerb reicht die bloße Öffnung der Märkte für private Anbieter unter solchen Rahmenbedingungen nicht aus. Vielmehr muss auch verhindert werden, dass ein Bewerber die Bedingungen für die Leistungserbringung seiner Mitbewerber hoheitlich vorgeben kann. So ordnete die EG1504 schon in Art 6 der EndgeräteRL an, dass die Festlegung und Kontrolle technischer Spezifikationen sowie die Zulassung von einer Stelle vorgenommen werden, die von denjenigen Unternehmen unabhängig ist, die im Bereich der Telekommunikation Waren oder Dienstleistungen anbieten.1505 Auch Art 7 der DiensteRL forderte, dass die Erteilung der Betriebsgenehmigungen, die Überwachung der Zulassungen und der verbindlichen Spezifikationen, die Zuteilung der Frequenzen und die Überwachung der 1502

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Arbeiten, die ihren Fokus auf diese wesentliche Aufgabe der Verwaltungs- und Verfassungsrechtswissenschaft legen, sind eine seltene Ausnahme: vgl als solche etwa Damjanovic, Regulierung, 68 ff. Vgl Stampfl-Blaha, in: Korinek/Stampfl-Blaha (Hrsg), Telekommunikationsrecht, 85; Schweitzer, Daseinsvorsorge, 33 ff. Im Bereich der Basistelekommunikationsdienste ist auch im Rahmen der WTO einer der Grundsätze des ordnungspolitischen Rahmens die Einrichtung von Regulierungsbehörden, die von Anbietern solcher Dienste unabhängig sind. Nach dem sog „Reference Paper“ hat die Regulierungsbehörde getrennt von jedem Anbieter von Basistelekommunikationsdienstleistungen und diesem nicht verantwortlich zu sein. Nach der Kommission gehen diese Vorgaben nicht weiter als die des Gemeinschaftsrechts, vgl Grünbuch Konvergenz, 45.

Die Einwirkung des Gemeinschaftsrechts auf nationale Behördenorganisation

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Nutzungsbedingungen von einer von den „Fernmeldeorganisationen“1506 unabhängigen Einrichtung durchgeführt wird.1507 In der Folge übertrugen die Liberalisierungsrichtlinien1508 der Regulierungsbehörde weitere Zuständigkeiten, etwa im Streitfall über die Bedingungen für die Bereitstellung von Mietleitungen oder die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen zu entscheiden. Diese horizontale Ausgestaltung der Unabhängigkeit wurde durch Art 5a ONP-RahmenRL1509 präzisiert und in vertikaler Weise ergänzt. Danach müssen sich die Regulierungsbehörden nicht nur rechtlich von allen Organisationen unterscheiden, die Telekommunikationsnetze, -geräte oder -dienste bereitstellen und von diesen funktionell unabhängig sein. Da das Gemeinschaftsrecht die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt lässt1510 und sich auch die Mitgliedstaaten des Eigentums oder sonst einer wesentlichen Kontrolle an den ehemaligen Monopolbetrieben im Zuge der „Privatisierungen“ nicht begeben hatten, sollen die Staaten in solchen Fällen auch eine wirksame strukturelle Trennung der hoheitlichen Funktion von Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Eigentumsverwaltung sicherstellen. Damit soll Zielkonflikten vorgebeugt werden, die im Interesse des Staates am wirtschaftlichen Erfolg und am hohen Marktwert „seines“ Unternehmens gründen und der Unparteilichkeit einer Entscheidung abträglich sind – wovon wiederum starke negative Marktanreize für potenzielle Marktteilnehmer ausgehen können. Solche negativen Effekte können allerdings, wie im 6. Umsetzungsbericht hervorgehoben wurde, selbst unter richtlinienkonformen Unabhängigkeitsgarantien auch bei einem Mangel an Klarheit und Transparenz der tatsächlichen Gewährleistung voller Unabhängigkeit bestehen bleiben.1511 In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist neben allgemeinen Grundsätzen bei der Regelung des (indirekten, mittelbaren)1512 Vollzugs von Gemeinschaftsrecht, namentlich dem „Effektivitätsgrundsatz“ und dem „Äquivalenzgrundsatz“,1513 Art 9 Abs 6 der außer Kraft getretenen RL 97/13/EG zu nennen, der 1506

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Nach der Begriffsdefinition in Art 1 Abs 1 der RL waren dies „staatliche oder private Einrichtungen einschließlich von ihnen kontrollierte Unternehmen, denen ein Mitgliedstaat besondere oder ausschließliche Rechte zur Bereitstellung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und gegebenenfalls zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten gewährt“. Nach der Rechtsprechung des EuGH folgt das Gebot der organisatorischen Trennung hoheitlicher Funktionen von unternehmerischer Tätigkeit auch unmittelbar aus Art 86 iVm Art 82 EG, vgl EuGH 19.3.1991, Rs C-202/88, Slg 1991, I-1223; EuGH 17.11.1992, verb Rs C-271, 281 und 289/90, Slg 1992, I-5833. Vgl etwa Art 8 MietleitungsRL, Art 27 1. SprachtelefondienstRL, Art 9 ZusammenschaltungsRL und Eisenberger/Zuser, MR 1998, 90 ff. IdF RL 97/51/EG. Art 295 EG. Vgl den 6. Umsetzungsbericht, 15. Zur Terminologie Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, 25 ff. Danach dürfen die nationalen Rechtsvorschriften die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren und der Rechtsschutz nicht ungünstiger sein, als bei ähnlichen rein innerstaatlichen Verfahren, vgl insb Art 10 EG und die ständige Rechtsprechung seit EuGH 16.12.1976, Rs 33/76, Fall Rewe-Zentralfinanz EG, Slg 1976, 1989, Rz 5; EuGH 19.11.1991, verb Rs C-6 und 9/90, Fall Francovich I, Slg 1991, I-5357, Rz 41 ff, etwa EuGH 10.7.1997, Rs C-261/95, Fall Palmisani, Slg 1997, I-4025, Rz 27, EuGH 9.2.1999, Rs C-343/96, Fall Dilexport,

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in Bezug auf Einzelgenehmigungen ein geeignetes Rechtsbehelfsverfahren bei einer von der nationalen Regulierungsbehörde unabhängigen Stelle vorsah. Mit weiterem Anwendungsbereich legte der bereits genannte Art 5a (Abs 3) der ONP-RahmenRL fest, dass geeignete Verfahren bestehen müssen, die den von einer Regulierungsentscheidung betroffenen Parteien das Recht gewähren, bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben. Schließlich wurden Pflichten zur Objektivität, Transparenz, Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit sowie rechtsstaatliche Verfahrensgarantien, etwa Begründungspflichten, festgelegt.1514 2. Das neue „formelle Harmonisierungspaket“ a) Allgemeines Auch wenn der neue Rechtsrahmen einen wichtigen Schritt auf dem Weg von der sektorspezifischen Regulierung hin zum allgemeinen Wettbewerbsrecht darstellt, so wird doch grundsätzlich am System sektorspezifischer Regulierung festgehalten. Damit im Zusammenhang steht, dass die Bedeutung und der potenzielle Einfluss der Regulierungsbehörden insgesamt1515 innerhalb des Systems des Kommunikationsrechts nicht abgenommen hat.1516 So ist der Rahmen als „Übergangsphase zwischen den derzeit geltenden Rechtsvorschriften und der voraussichtlichen künftigen Situation, wenn der Telekommunikationsmarkt so ausgereift ist, dass er ausschließlich über das allgemeine Wettbewerbsrecht geregelt werden kann“1517 und für „neue, dynamische und weitgehend unvorhersehbare Märkte ausgelegt, auf denen eine wesentlich größere Anzahl von Akteuren tätig [ist]“.1518 Das europäische Recht macht daher an erster Stelle den flexiblen Einsatz der verschiedenen Regulierungsinstrumente

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Slg 1999, I-579, Rz 25; VwGH 25.4.2002, 2002/15/0049, AStN 2002 H 10, 3 unter Berufung auf EuGH 8.3.2001, C-397 und 410/98, Fall Metallgesellschaft, Slg 2001, I-01727, Rz 85. Näher Griller, in: Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht, 74 ff; Potacs, Gerichtsbarkeit, 15 ff; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht2, 92 ff, 111 ff. Vgl den durch die WettbewerbsRL in die DiensteRL eingefügten Art 2 Abs 3 im Hinblick auf Genehmigungs- und Anmeldeverfahren. Mit weiteren verfahrensrechtlichen Bestimmungen vor dem neuen Rechtsrahmen Heffermann, Telekommunikationsrecht, 288 f. Dies muss bei einer Betrachtung bloß der NRB nicht unbedingt ebenso gelten. Bedenkt man freilich die verfahrensrechtlichen Rückbindungen der Kommission an Ausschüsse, in denen die MS bzw die NRB vertreten sind, kann die Stellung der NRB allerdings genauso als gestärkt bezeichnet werden, vgl Koenig/Loetz/Neumann, K&R 2/2003 (Beil), 25 und 37; vgl auch Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 324. Noch zum Vorschlag der RahmenRL vgl auch (krit) Kirchner, in: Immenga/Kirchner/Knieps/ Kruse (Hrsg), Telekommunikation, 138 ff; Monopolkommission, Wettbewerbsentwicklung bei Telekommunikation und Post 2001: Unsicherheit und Stillstand – Sondergutachten der Monopolkommission gemäß § 81 Abs 3 Telekommunikationsgesetz und § 44 Postgesetz, 2002, 119; Holoubek, in: Wiederin (Hrsg), Wettbewerb, 15. Begründung des Rates zum Gemeinsamen Standpunkt zur RahmenRL. So die Begründung des Vorschlags der RahmenRL, 3.

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möglich1519, womit es sich nicht nur materiell vom allgemeinen Kartellrecht unterscheidet, sondern vor allem formell auf ein eigenes Konzept ausgelegt ist. Im Zentrum der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben betreffend die NRB steht die RahmenRL1520, die eine Art allgemeinen Teil der Kommunikationsregulierung bildet1521, da Aspekte der Regulierung systematisch zusammengefasst und erweitert werden, die bisher als Annex zu den materiellen Bestimmungen geregelt waren. Sie enthält neben Bestimmungen zur Festlegung der Aufgaben ua organisationsrechtliche Anforderungen an NRB. Nicht zuletzt auf Grund der Behördenvielfalt auf dem europäischen Kommunikationsmarkt sind spezielle verfahrensrechtliche Mechanismen vorgesehen, die dafür Sorge tragen sollen, dass der neue Rechtsrahmen im Sinne einer „europäischen Regulierungskultur“1522 und auf eine die Integrität des Binnenmarktes gewährleistende Art und Weise anwendet wird.1523 Davon sollen auch positive Effekte auf den bisher nur beschränkt faktisch existierenden, grenzüberschreitenden Telekommunikationsmarkt ausgehen1524. Während die juristische Diskussion zum alten Rechtsrahmen noch das Thema der Umgestaltung des materiellen Telekommunikationsrechts in den Vordergrund stellte, wird durch das Reformpaket das Ziel einer übereinstimmenden Anwendung des Kommunikationsrechts verfolgt, womit die materiellrechtliche Detailharmonisierung durch formelle Regelungen ersetzt werden kann. Der Regelung von Organisations- und Verfahrensfragen – „die Organisation der Regulierung statt der Regulierung von Organisationen“1525 – kommt demnach größerer Stellenwert zu. Insofern verdienen die neuen europarechtlichen Vorgaben auch aus Regulierungssicht – und nicht nur im Hinblick auf die Kompetenzgrundlage – in weiten Teilen die Bezeichnung (formelles) Harmonisierungspaket.1526 In diesem Zusammenhang ist schließlich Art 8 ONP-Rah-

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AM Kirchner, (in: Immenga/Kirchner/Knieps/Kruse (Hrsg), Telekommunikation, 156 f), der von einem „statischen Regulierungskonzept“ spricht, das das Auslaufen der sektorspezifischen Regulierung zumindest erheblich abbremst und tendenziell zu einem „überhöhten Regulierungsniveau“ führt; vgl auch Geppert/Ruhle/Schuster Recht und Praxis2, 110; abwartend Franzius, EuR 2002, 661; ausführlich zur Auslegung und Flexibilität der zentralen europäischen Vorgaben der Art 8 – 13 ZugangsRL Koenig/Loetz/Neumann, K&R 2/2003 (Beil), 2 ff; vgl auch zur gesetzlichen Einengung des Spielraums der NRB den 8. Umsetzungsbericht, 36 f; 10. Umsetzungsbericht, 11. Allgemein dazu Libertus, RTkom 2000, 265 f; Kirchner, in: Immenga/Kirchner/Knieps/Kruse (Hrsg), Telekommunikation, 138 ff, Huppertz, K&R 2001, 410 ff (alle noch zum Vorschlag); Franzius, EuR 2002, 660 ff; Geppert/Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, 40 ff; Klotz, wbl 2002, 296 ff; Scherer, K&R 2002, 273 ff; Schütz/Attendorn, MMR 2002/4, 5 ff (Blg); Klotz, K&R 1/2003 (Beil), 3 ff; Koenig/Loetz/Neumann, K&R 2/2003 (Beil), 1 ff; Ruhle/Freund/ Kronegger/Schwarz, Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 111 ff. Vgl Ladeur, K&R 2002, 111. Geänderter Vorschlag für eine RahmenRL, KOM (2001) 380, 3. Vgl Art 1 Abs 1 RahmenRL: „Die Richtlinie […] legt die Aufgaben der nationalen Regulierungsbehörden sowie eine Reihe von Verfahren fest, die die gemeinschaftsweit harmonisierte Anwendung des Rechtsrahmens gewährleisten.“ Vgl bereits den Kommunikationsbericht 1999, 62. Vgl dazu den 7. Umsetzungsbericht, 5; Klotz, wbl 2002, 299; Lust, ÖZW 2002, 35. Franzius, EuR 2002, 686. Vgl auch Schütz/Attendorn, MMR 4/2002 (Beil), 5.

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menRL zu nennen. Art 8 ONP-RahmenRL hatte die Kommission beauftragt, den Nutzen zu ermitteln, welcher sich aus der Schaffung einer europäischen Regulierungsbehörde für Fragen ergibt, die besser auf Gemeinschaftsebene behandelt werden könnten. Im Kommunikationsbericht 19991527 wurde als Ergebnis ausgeführt, dass derartige Fragen ebenso durch die Schaffung von klaren und eindeutigen Zielvorgaben und einer verbesserten Zusammenarbeit zwischen sektorspezifischen und allgemeinen Wettbewerbsbehörden auf nationaler und gemeinschaftlicher Ebene lösbar sind. b) Organisation der nationalen Regulierungsbehörden Nach den Hauptschlussfolgerungen des 8. Umsetzungsberichts – an der Schnittstelle vom alten zum neuen Richtlinienwerk – verfügen die NRB bereits „in allen Mitgliedstaaten über die nötige Unabhängigkeit, die Fähigkeiten und die Befugnisse, um die Märkte im Einklang mit den Richtlinien zu regulieren.“1528 Der neue Rechtsrahmen fordert auch weiterhin die strukturelle Trennung hoheitlicher Funktionen der NRB1529 von Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Eigentumsverwaltung und die rechtliche und funktionale Unabhängigkeit der NRB von allen Unternehmen, die elektronische Kommunikationsnetze, -geräte oder -dienste anbieten.1530 Ganz allgemein haben die NRB ihre Kompetenzen transparent und unparteilich auszuüben.1531 Die RahmenRL schreibt den MS weder vor, dass die in den Richtlinien genannten Aufgaben von einer einzigen Stelle wahrgenommen werden müssen,1532 noch sorgt sie, entgegen anders lautender Vorschläge, für eine Integration von sektorspezifischen Regulierungsbehörden und allgemeinen Wettbewerbsbehörden oder von sektorspezifischen Regulierungsbehörden für den Bereich der Telekommunikation und für den Bereich der Medien, sei es auch nur in bestimmten Angelegenheiten.1533 Ist dies auch aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht nicht geboten, kann eine Zusammenführung auf nationaler Ebene dennoch zweck1527 1528 1529

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10 ff. 8. Umsetzungsbericht, 5. Dies gilt auch bei der Einräumung von Wegerechten, die vom Gemeinschaftsrecht nicht (unbedingt) in die Zuständigkeit der NRB verwiesen ist, vgl Art 11 RahmenRL. Dies wird etwa durch eine Einrichtung als Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag gem Art 20 Abs 2 iVm Art 133 Z 4 B-VG gewährleistet, vgl VwGH 20.7.2004, 2003/03/0103. Art 3 Abs 2 und 3 RahmenRL; wie bereits in ErwG 9 der RL 97/51/EG erwartet die Gemeinschaft in ErwG 11 der RahmenRL, dass die NRB in Bezug auf Personal, Fachwissen und finanzielle Ausstattung über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben notwendigen Mittel verfügen. Im Hinblick auf Art 3 Abs 4 RahmenRL, wonach die MS die von den NRB wahrzunehmenden Aufgaben zu veröffentlichen haben, „insbesondere wenn diese Aufgaben von mehr als einer Stelle wahrgenommen werden“, darf Art 3 Abs 1 RahmenRL („dass alle […] Aufgaben von einer zuständigen Stelle wahrgenommen werden“) nicht im Sinne einer verpflichtenden Konzentration der Kompetenzen bei einer einzigen Stelle verstanden werden. Vgl noch das Europäische Parlament am 1.3.2001 (ABl 2001 C 277/91) zum Vorschlag der RahmenRL, Abänderung 23: „Bezüglich Fragen von gemeinsamem Interesse sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die nationalen Regulierungsbehörden in die nationale Wettbewerbsbehörde und die nationalen Regelungsstellen für den audiovisuellen Sektor integriert werden.“

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mäßig sein, und zwar aus Gründen absehbarer Probleme bei der Abgrenzung von Zuständigkeiten im Einzelfall und einer unmittelbar daran anschließenden Überwindung einer solchen durch gemeinschaftsrechtlich vorgegebene Zusammenarbeitsverpflichtungen.1534 Dies gilt insbesondere auch angesichts der Konvergenzentwicklungen, vor allem bei bereichsübergreifenden Fragestellungen, wie etwa jenen des Netzzugangs.1535 Schließlich ist auch das in Art 3 Abs 1 RahmenRL (und auch verfassungsrechtlich) verankerte Gebot zu beachten, dass „alle […] Aufgaben von einer zuständigen Stelle wahrgenommen werden“, dh dass die „unterschiedlichen Aufgaben, die der NRB übertragen werden, […] unbedingt klar festgelegt sein [müssen], damit Betreiber und Nutzer genau wissen, wer für die Regelung eines bestimmten Problems zuständig ist“.1536 Insgesamt unterscheiden sich diese organisatorischen Anforderungen jedoch nicht wesentlich von den Verpflichtungen nach dem alten Rechtsrahmen1537, erfahren aber vor allem über die Einbeziehung grundsätzlich sämtlicher Kommunikationsinfrastrukturen und -dienste einen erweiterten Anwendungsbereich. In verschiedener Hinsicht verbleibt es aber den Mitgliedstaaten, eine weitergehende Unabhängigkeit von Regulierungsbehörden auszugestalten und auch auf sonstige faktische Rahmenbedingungen einer erfolgreichen Regulierung Bedacht zu nehmen.1538 Solange im Telekommunikationsbereich daher etwa der Bund weiterhin an der Telekom Austria AG beteiligt1539 ist, muss den Vorgaben zur Unabhängigkeit und strukturellen Trennung jedenfalls Rechnung getragen werden.1540 Freilich könnte dies – im Lichte der Bestimmungen der Richtlinie – in differenzierter Weise auch im Rahmen der unmittelbaren Bundesverwaltung erfolgen, etwa durch die Betrauung einer dem Bundesminister nachgeordneten Behörde

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So auch tlw krit Lehofer, JRP 2000, 202; mit Hinweis auf die zu fordernden internen Organisationsstrukturen Holoubek, JRP 2000, 222 ff. Die Telekommunikation und der Rundfunk weisen diesbezüglich strukturelle Gemeinsamkeiten auf. Diejenigen, die den Zugang zu den Netzen kontrollieren (Gatekeeper), können wettbewerbsbeeinträchtigende Stellungen einnehmen und den Informations- und Kommunikationsfluss filtern. Dies gefährdet den Prozess der freien öffentlichen Meinungsbildung. 8. Umsetzungsbericht, 26. Zu diesem siehe Holoubek/Lehofer/Damjanovic, Telekommunikationsrecht, 21 ff. Vgl dazu insbesondere Lehofer, in: ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung, 192. Am 1. Mai 1996 wurde die Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft (PTA) als Nachfolgerin der Post und Telegraphenverwaltung (PTV) gegründet und nach Abspaltung aller nicht telekommunikationsbezogenen Dienste (Post, Postauto, etc) in Telekom Austria Aktiengesellschaft (TA) umbenannt. Nach zahlreichen Veränderungen in der Eigentümerstruktur verfügt der Bund über die Österreichische Industrieholding AG (ÖIAG) mit etwa 30% der Aktien weiterhin über wesentlichen Einfluss. Mobilkommunikationsaktivitäten erfolgen durch die Mobilkom Austria Aktiengesellschaft & Co KG, deren Anteile zu 100% die TA hält. Weitere Privatisierungsschritte können auf Grundlage des § 7 Abs 1 ÖIAG-G iVm Privatisierungsaufträgen der BReg an den BMF (vgl im Allgemeinen dazu Nowotny, ÖZW 2000, 116 ff) erfolgen. Vgl Holoubek, in: FS 100 Jahre WU-Wien, 317 f; vgl auch Korinek, JRP 2000, 134: „Wenn man – wie das in hohem Maße angemessen ist – verlangt, dass man die Rolle des Schiedsrichters von der der Mitspieler trennt, dann entspricht doch die Rolle des Schiedsrichters eher einer Staatsaufgabe als die Rolle der Mitspieler.“

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mit der Wahrnehmung der Regulierungsaufgaben und einer einem anderen Bundesminister unterstellten Behörde mit den Aufgaben der Vermögensverwaltung.1541 Es gilt gleichwohl zu beachten, dass „strukturelle Unabhängigkeit“ nur ein Aspekt der typischen Unabhängigkeit von Regulierungsbehörden ist. Dazu kommt – in Wahrheit wichtiger – die Unabhängigkeit von tagespolitisch motivierten Interventionen politischer Entscheidungsträger, die anderen Interessen und Einflussfaktoren ausgesetzt sind als eben von ihnen unabhängige Regulierungsbehörden. Die spezifische und reglementierte Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde macht daher auch dann Sinn, wenn der Staat keine Eigentümerfunktion am Markt mehr ausübt. c) Finale Programmierung: Politische Ziele und regulatorische Grundsätze Art 8 RahmenRL enthält unter Konkretisierung der Ziele des EG-Vertrags (Art 2 EG) die durch die Regulierung des Sektors zu erreichenden politischen Ziele sowie die bei der Verfolgung dieser Ziele zu beachtenden regulatorischen Grundsätze. Die bisher in den verschiedenen Regelungsbereichen verteilten Bestimmungen sind also in einem umfassenden Zielkatalog zusammengefasst.1542 Dieser muss sowohl als Teil des übergeordneten Ziels der Harmonisierung als auch als Antwort auf den Konflikt zwischen den rechtsstaatlichen Geboten der Vorhersehbarkeit und Überprüfbarkeit behördlicher Entscheidungen und dem Bestreben, der Regulierungsbehörde auf den dynamischen Märkten ein möglichst großes Ausmaß an Flexibilität zu belassen, gesehen werden. Die Kommission kann gem Art 19 RahmenRL Empfehlungen abgeben,1543 die die Ziele des Art 8 RahmenRL konkretisieren. Die NRB haben diesen Empfehlungen weitestgehend Rechnung zu tragen und Abweichungen gegenüber der Kommission zu begründen. d) Information: Grundlage der Regulierung Um den Wettbewerb auf den verschiedenen Märkten zu analysieren und dort tätigen Unternehmen bestimmte Verpflichtungen aufzuerlegen, benötigen die Regulierungsbehörden zur Wahrnehmung ihrer Einwirkungsbefugnisse möglichst vollständige Informationen von Netz- oder Diensteanbietern, die auch 1541

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Vgl bisher Paulweber, Regulierungszuständigkeiten, 87 ff; Frank, Gemeinschaftsrecht, 326; Raschauer, in: Akyürek ua (Hrsg), Verfassung, 188 f; zweifelnd zur Vereinbarkeit der gemeinschaftsrechtlich geforderten Unabhängigkeit mit dem Einstimmigkeitsprinzip im Ministerrat Lehofer, in: ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung, 198 f; vgl auch Holoubek, ÖZW 1999, 89; nach den Unabhängigkeitsgarantien der DatenschutzRL haben die von den MS einzurichtenden Kontrollstellen die ihnen zugewiesenen Aufgaben „in völliger Unabhängigkeit“, also etwa auch unabhängig von der Regierung, wahrzunehmen. Vgl Bußjäger, ZfV 2001, zu FN 20. Dieser wird allerdings durch weitere Zielsetzungen, die den Einzelrichtlinien voranstehen, ergänzt. Dass insgesamt einzelne Ziele auch ineinandergreifen oder zueinander in einem gewissen Spannungs- oder sogar Widerspruchsverhältnis stehen, macht die Vielfalt der zu berücksichtigenden Interessenslagen deutlich. Immenga/Kirchner, TKMR 2002, 343 sprechen von teilweise fehlender Konsistenz des Zielkataloges. Das Verfahren richtet sich nach Art 3 bis 8 des Beschlusses des Rates 1999/468/EG.

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vertrauliche Angaben einschließen können. Der Rechtsrahmen1544 enthält Bestimmungen1545, die die NRB in die Lage versetzen sollen, solche Informationen unmittelbar bei den betroffenen Unternehmen oder mittelbar im Rahmen der Zusammenarbeit mit anderen staatlichen Stellen einzuholen, ohne auf eine (informelle) Zusammenarbeit mit den regulierten Unternehmen (zulasten der Regulierungsziele) angewiesen zu sein.1546 e) Spezielle horizontale und vertikale verfahrensrechtliche und organisatorische Harmonisierungsmechanismen Die Homogenität der Anwendung des Gemeinschaftsrechts steht in verschiedener Hinsicht unter verstärktem Druck.1547 Zum einen durch die große Anzahl insbesondere auch der staatlichen Akteure und die Vielfältigkeit der ihnen – nur teilweise durch das Europarecht – zugewiesenen Aufgaben1548, zum anderen durch eine neue Flexibilität der Regulierung, der angesichts der Dynamik und der globalen Dimension des Kommunikationsmarktes besondere Bedeutung zukommt.1549 Ein Weg, die einheitliche Anwendung des neuen Rechtsrahmens sicherzustellen, ist, eine verstärkte Kooperation der Regulierungsbehörden vorzuschreiben. Dies macht auch Art 8 RahmenRL, der die politischen Ziele der Regulierung definiert, deutlich: Danach haben die NRB „untereinander und mit der Kommission in transparenter Weise zusammen[zu]arbeiten, um die Entwicklung einer einheitlichen Regulierungspraxis und die einheitliche Anwendung dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien sicherzustellen“ (Abs 3 lit d). Beinahe wortgleich wiederholt Art 7 Abs 2 RahmenRL diesen allgemeinen Auftrag,1550 hebt aber darüber hinaus die Wichtigkeit der Abstimmung in der Wahl der am besten geeigneten Regulierungsmittel hervor. In institutionalisierter Form werden die Gruppe europäischer Regulierungsstellen,1551 der Kommunikationsausschuss1552 und der Funkfrequenz1544 1545 1546

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Vgl im Rahmen des allgemeinen Wettbewerbsrechts auch Art 17 ff VO 1/2003. Vgl insb Art 5 Abs 1 RahmenRL. So genannter „regulatory capture“ im Gegensatz zum so genannten „political capture“, also der versuchten Einflussnahme auf die Regulierungsbehörde von politischer Seite, vgl Wieser, Regulatoren, 23 f. Die verfahrensrechtlichen Harmonisierungs- und Kontrollmechanismen der RahmenRL sollen nach Franzius (EuR 2002, 681 f) auch zur Herstellung demokratiepolitischer Verantwortlichkeit dienen. Vgl ErwG 2 und 3 des Beschlusses 2002/627/EG. Für das allgemeine Wettbewerbsrecht vgl Kapitel IV („Zusammenarbeit“) der VO 1/2003. „Die nationalen Regulierungsbehörden tragen zur Entwicklung des Binnenmarktes bei, indem sie miteinander und mit der Kommission auf transparente Weise kooperieren, um in allen Mitgliedstaaten eine kohärente Anwendung der Bestimmungen dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien zu gewährleisten.“ „European Regulators Group“ (ERG); die Kommission hat die Gruppe bestehend aus den Leitern der NRB und Vertretern der Kommission durch den Beschluss 2002/627/EG eingerichtet und damit erstmalig nicht bloß Mitgliedstaaten, sondern nationale (Regulierungs-) Behörden angesprochen. Hauptaufgabe der ERG ist es neben seiner beratenden Funktion insbesondere, den Konsultations- und Koordinierungsprozess gem Art 6 und 7 RahmenRL zu organisieren (vgl ErwG 36 und 37 RahmenRL und die Leitlinien zur Marktanalyse, Z 138 und 142). Bereits seit 1997 ist die Independent Regulators Group (IRG), ein informeller

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ausschuss1553 der Kommission die ständige Plattform und Schnittstelle dieser Zusammenarbeit sein. Dabei muss eine Koordinierung und Zusammenarbeit auch zwischen diesen Gruppen untereinander bzw zwischen diesen und anderen im Kommunikationsbereich tätigen Verbindungen (zB dem nach Art 23a FernsehRL eingerichteten Kontaktausschuss)1554 genauso gewährleistet sein, wie der Kontakt zu Unternehmern und Nutzern.1555 Neben der Zusammenarbeit im Informationsbereich und den Empfehlungen der Kommission zur Konkretisierung der politischen Ziele sind konkrete Konsultations- und Koordinierungsverfahren (Art 6 und 7 RahmenRL) von besonderer Bedeutung, um eine konsistente Anwendung der Richtlinien in allen Mitgliedstaaten sicherzustellen. Die NRB hat im Rahmen der Konsultation allen „interessierten Parteien“ innerhalb eines angemessenen Zeitraums1556 Gelegenheit zur Stellungnahme zu Maßnahmen zu geben, die beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden, also etwa auch nur innerstaatlichen Markt haben werden.1557 Der Kreis der derart verfahrensrechtlich zu berechtigenden Personen ist bewusst weit gezogen. Der Kontakt zu Unternehmen und insbesondere auch zu Nutzern dient neben seiner Funktion als Harmonisierungsinstrument auch zur Steigerung der Akzeptanz der Regulierungsmaßnahmen.1558 Die Koordination erfolgt zum einen horizontal, dh zwischen den Behörden der Mitgliedstaaten. Von besonderer Bedeutung ist die Verpflichtung der Behörde, Entwürfe bestimmter Entscheidungen im Kernbereich der Regulierung den anderen NRB zur Stellungnahme zu übermitteln und den binnen Monatsfrist einlangenden Kommentaren „weitestgehend“ Rechnung zu tragen 1551

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Zusammenschluss der NRB, bestrebt, die Regulierungspraxis durch so genannte PIBs – Principles of Implementation and Best Practice – zu koordinieren. Communications Committee (COCOM); in diesem sind der bisherige ONP- und der Lizenzierungs- bzw Genehmigungsausschuss, beide so genannte Komitologieausschüsse, zusammengelegt worden. Gem Art 22 RahmenRL wird die Kommission von diesem Ausschuss unterstützt, dem, neben seiner Eigenschaft als Plattform der Zusammenarbeit, ausdrücklich die Aufgabe zukommt, für den Informationsaustausch zwischen den MS sowie zwischen diesen und der Kommission zu sorgen. Dieser ist gem Art 3 f Frequenzentscheidung zur Unterstützung der Kommission vorgesehen. Der Ausschuss besteht aus Vertretern der MS und der Kommission. Die Kommission hat ferner eine beratende Gruppe für frequenzpolitische Fragen bestehend aus einem Regierungssachverständigen jedes MS sowie einem Vertreter der Kommission, die „Gruppe für Frequenzpolitik“, eingerichtet (Beschluss 2002/622/EG). Diese unterstützt und berät die Kommission bei der Koordinierung der politischen Ansätze und hinsichtlich harmonisierter Bedingungen für die Verfügbarkeit und effiziente Nutzung von Frequenzen. Im audiovisuellen Bereich erfolgt eine Koordinierung der Arbeit auch im Rahmen der Plattform europäischer Rundfunk-Regulierungsbehörden (European Platform of Regulatory Authorities – EPRA). Vgl ErwG 9 und Art 6 des Beschlusses 2002/627/EG. Nach den Leitlinien zur Marktanalyse, Rz 145, ist eine Frist von zwei Monaten im Normalfall ausreichend. Dies gilt nicht bei außergewöhnlichen Umständen, in denen dringend gehandelt werden muss (Art 7 Abs 6 RahmenRL) oder im Rahmen der Beilegung von Streitigkeiten (Art 20 und 21 RahmenRL). Vgl das Weißbuch der Kommission Europäisches Regieren, 17 ff und dazu den Bericht der Kommission, KOM (2002) 705 (27).

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(Art 7 Abs 3 und 5 RahmenRL). Zum anderen sieht die RahmenRL auch vertikale Verfahren zwischen den NRB und der Europäischen Kommission vor. Damit soll insbesondere auch die Konsistenz zu den allgemeinen EU-Wettbewerbsregeln gewährleistet werden.1559 So haben die NRB Entscheidungsentwürfe auch der Kommission zur Stellungnahme zu übermitteln und auch ihren Kommentaren weitestgehend Rechnung zu tragen. Bei regulatorischen Schlüsselentscheidungen kann die Kommission unter bestimmten Voraussetzungen und nach Konsultation des Kommunikationsausschusses1560 die NRB sogar „auffordern“, eine geplante Maßnahme nicht anzunehmen.1561 Durch diese Vorgaben wird das kommunikationsrechtliche Verfahren – in Anlehnung an U.S.-amerikanische Verfahrenskonzeptionen – stärker als bisher „pluralisiert“ und gleichzeitig der Ermessensspielraum der NRB in weiten Teilen entweder unter erhöhten Begründungsdruck gestellt oder überhaupt stark eingeengt.1562 Es verwundert nicht, dass die sehr weitgehenden Mitspracherechte der Kommission, insbesondere das „Vetorecht“ nach Art 7 Abs 4 RahmenRL, auf Widerstand der Mitgliedstaaten gestoßen sind. Dabei wurde auch das Verhältnis zur Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde problematisiert. Insgesamt ist aber die Komplexität und die damit teilweise sogar notwendig1563 verbundene längere Verfahrensdauer zu bemängeln, die als Problem bereits des alten Rechtsrahmen genauso kritisiert wurde, wie Inkohärenzen in der Entscheidungspraxis verschiedener NRB.1564 f) Nachprüfender Rechtsschutz Mangels einer Gemeinschaftsnorm ist die organisatorische und verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Rechtsschutzes beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht Sache der MS.1565 Diese Verfahren dürfen jedoch nicht ungünstiger gestaltet sein als bei entsprechenden innerstaatlichen Klagen (Grundsatz der Äquivalenz) und sie dürfen die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig er1559

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Vgl Holoubek, in Wiederin (Hrsg), Wettbewerb, 16 f; dabei ist die („horizontale“) Zusammenarbeit von NRB und nationalen Wettbewerbsbehörden (NWB), vor allem im Bereich der Marktanalyse (vgl Art 16 Abs 1 Rahmen RL), von ebenso großer Bedeutung, da die NWB ihre Analysen schon bisher an allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Kriterien ausrichten. Zu berücksichtigen ist dabei auch der durch die Reformen des EG-Wettbewerbsrechts den NWB zugewiesene größere Stellenwert im Rahmen der Vollziehung der Wettbewerbsregeln. Zu Fragen der Zusammenarbeit vgl den Abschnitt 5.3 der Leitlinien zur Marktanalyse. Im Beratungsverfahren gem Art 3 des Beschlusses 1999/468/EG (FN 1543). … die NRB „aufzufordern, den Entwurf zurückzuziehen“ (Art 7 Abs 4 RahmenRL). Art 7 Abs 5 RahmenRL, der den NRB die weitestgehende Berücksichtigung der verschiedenen Stellungnahmen aufträgt, bestimmt, dass die NRB im Folgenden den Entwurf – außer in den in Abs 4 genannten Fällen – annehmen kann. Vgl auch zu den Auswirkungen auf das deutsche Verfahrensrechtsverständnis Ladeur, K&R 2002, 112 f; zur demokratiepolitischen Stoßrichtung siehe Franzius, EuR 2002, 683. So können geplante Entscheidungen der NRB nach den in Art 7 RahmenRL vorgesehen Fristen im Extremfall um mindestens drei Monate aufgeschoben werden. So etwa der 7. Umsetzungsbericht, 5 f; für Österreich etwa Ruhle/Schwarz, MR 2002, 117 f; vgl nun auch den 10. Umsetzungsbericht, 11. Vgl dazu noch unten Pkt VII.B.3.

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schweren (Grundsatz der Effektivität).1566 Ein wirksamer Rechtsbehelf gegen Verletzungen von Gemeinschaftsrechten gehört auch zu den „den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten gemeinsamen allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen“, wie sie auch in der Grundrechte-Charta, in diesem Zusammenhang insbesondere in Art 47, zum Ausdruck kommen.1567 In Ausführung dieser Grundsätze – und im Wesentlichen wie bisher – sind die MS nach Art 4 Abs 1 RahmenRL verpflichtet, für ein Verfahren zu sorgen, in dem die von einer Entscheidung der NRB betroffene Partei bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Stelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung ergreifen kann.1568 Die genaue persönliche Reichweite dieser Garantie, dass nämlich jeder Nutzer, Netz- oder Diensteanbieter, „der von einer Entscheidung […] betroffen ist“ [Hervorhebung nicht im Original] einen Rechtsbehelf einlegen kann, ist vor allem für Fälle so genannter mittelbarer Interessensberührung bzw „Drittbetroffenheit“ strittig. Klar ist, dass damit nicht alle „interessierten Parteien“ gem Art 6 RahmenRL gemeint sind. Die verschiedenen Meinungen in der Literatur geben – auch nur mittelbar oder sinngemäß – die möglichen Auslegungsvarianten der älteren und jüngeren Rsp des EuGH insb zum Individualitätskriterium des Art 230 Abs 4 EG (Nichtigkeitsklage) wieder.1569 Nach dem VwGH ist es geboten, den Begriff der Betroffenheit (in Art 5a Abs 3 ONP-RahmenRL1570) im Sinne des Begriffs der Betroffenheit nach Art 230 Abs 4 EG zu verstehen.1571 Zwar muss diese unabhängige „Stelle“ nicht unbedingt ein „Gericht“ im Sinne des vom EuGH entwickelten, eigenständigen Gerichtsbegriffs zu 1566

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Vgl insb Art 10 EG und die ständige Rechtsprechung seit EuGH 16.12.1976, Rs 33/76, Fall Rewe-Zentralfinanz EG, Slg 1976, 1989, Rz 5; EuGH 19.11.1991, verb Rs C-6 und 9/90, Fall Francovich I, Slg 1991, I-5357, Rz 41 ff; EuGH 10.7.1997, Rs C-261/95, Fall Palmisani, Slg 1997, I-4025, Rz 27; EuGH 21.1.1999, Rs C-120/97, Fall Upjohn, Slg 1999, I-223; EuGH 9.2.1999, Rs C-343/96, Fall Dilexport, Slg 1999, I-579, Rz 25; VwGH 25.4.2002, 2002/15/ 0049, AStN 2002 H 10, 3 unter Berufung auf EuGH 8.3.2001, C-397 und 410/98, Fall Metallgesellschaft, Slg 2001, I-01727, Rz 85; näher Griller, in: Aicher/Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht, 74 ff; Potacs, Gerichtsbarkeit, 15 ff; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht2, 92 ff, 111 ff. Vgl EuG 30.1.2002, Rs T 54/99, Fall max.mobil, EuGRZ 2002, 266 Rz 57; zur Rsp des EuGH Kossuth, ecolex 2002, 553 mwN. Siehe auch Art 34 UniversaldienstRL für die Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung. Vgl EuGH 15.7.1963, Rs 25/62, Fall Plaumann, Slg 1963, 211; vgl ferner EuGH, 29.5.2000, Rs C-106/98 P, Fall Comité d’entreprise de la Société française de production, Slg 2000/I3659; EuGH 25.7.2002, C-50/00 P, Fall Unión de Pequeños Agricultores, Slg 2002/I-6677; Scherer (K&R 2002, 279; MMR 12/2002 [Blg], 27) sieht unter Hinweis auf ErwG 12 RahmenRL („die einem Beschluss einer nationalen Regulierungsbehörde unterliegt“) und unter Hinweis auf die englische Fassung des RL-Textes („…who is the subject of a decision“) nur den unmittelbaren Adressaten mitumfasst. AM Lattenmayer, MR 4/2002 (Blg), 5; Schütz/ Attendorn, MMR 4/2002 (Blg), 26 insb FN 163; Wissmann/Klümper, K&R 2003, 55, die allerdings auf Grund der Entstehungsgeschichte keinen Maßstab für die Betroffenheit entnehmen können wollen; im Ergebnis zu Art 4 RahmenRL entsprechend, mit dem Hinweis der aus Effektivitätsgesichtspunkten gemeinschaftsrechtlich gebotenen nationalen Klarstellung des Drittschutzes Koenig/Loetz/Neumann, K&R 2/2003 (Beil), 32 f. IdF RL 97/51/EG. VwGH 26.2.2003, 2000/03/0328.

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Art 234 EG1572 sein, jedoch ist bei der Betrauung einer nicht gerichtlichen Stelle ein (weiterer) Rechtszug an ein Gericht vorzusehen, welches die Entscheidung „überprüfen“ kann (Art 4 Abs 2 RahmenRL). Damit wird vor allem die Letztentscheidungs- und -auslegungskompetenz des EuGH über das Vorabentscheidungsverfahren (Art 234 EG) und damit der Grundpfeiler der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts sichergestellt.1573 Diese Vorgabe kommt jedenfalls dann zum Tragen, wenn nicht bereits die Regulierungsbehörde selbst die Voraussetzungen eines Gerichts iSd Art 234 EG erfüllt.1574 Art 4 stellt schließlich den Effektivitätsgrundsatz sichtbar ins Blickfeld, indem „wirksame“ Verfahren und „wirksame“ Einspruchsmöglichkeiten von den MS gewährleistet werden sollen.1575 Damit ist in allgemeiner Weise auch das Verbot einer überlangen Verfahrensdauer angesprochen,1576 die die Effektivität eines Rechtsbehelfs genauso beeinträchtigt, wie die ungenügende Ausstattung der Beschwerdestelle mit „Sachverstand“ bzw sonstigem Personal aber auch mit Sach- und Geldmitteln1577. 3. Organisationshoheit und Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten und formelle Harmonisierungstendenzen Gemeinschaftsrechtliche organisations- und verfahrensrechtliche Anforderungen, wie die im vorigen Punkt dargestellten Bestimmungen, stehen im Spannungsverhältnis zur Organisationshoheit und Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten,1578 auch wenn dem nationalen Gesetzgeber ein teilweise weiter Spielraum bei der Umsetzung verbleibt. Insofern scheinen ErwG 9 der RL 97/ 51/EG und nun beinahe wortgleich ErwG 11 der RahmenRL im Hinblick auf die Statuierung der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde etwas verbrä1572

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Dazu Köhler, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Art 129a B-VG, Rz 74 ff. Vgl näher Holoubek, ÖZW 1999, 89. Vgl dazu allerdings die Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed vom 13.12.2001 in der Rs C-462/99 (Connect), wonach „die nationalen Regulierungsbehörden wie die TelekomControl-Kommission […] in erster Linie eine Verwaltungsfunktion [haben], die sie von den zentralen Hoheitsträgern übernommen haben. Zu ihren Kernaufgaben gehört u. a. die Erteilung von Lizenzen. Sie sind somit als Verwaltungsorgane anzusehen und haben […] keine richterliche Funktion.“ Dies gilt gem Art 11 Abs 3 RahmenRL auch für Entscheidungen im Rahmen der Einräumung von Wegerechten, die nach Art 11 Abs 1 RahmenRL nicht notwendig in die Kompetenz der NRB fällt. Vorschläge, die zu einer konkreten Entscheidungsfrist führen sollten, sind nicht verwirklicht worden. Die Rechtsprechung des EuGH zur angemessenen Verfahrensdauer als Teil des effektiven Rechtsschutzes orientiert sich an derjenigen des EGMR zu Art 6 EMRK. Ausschlaggebend ist, was für die Parteien auf dem Spiel steht, die Vielschichtigkeit der zu entscheidenden Fragen und das Verhalten der Beteiligten, vgl EuGH 17.12.1998, Rs C-185/95 P, Fall Baustahlgewerbe, EuZW 1999, 115 = wbl 1999/40. Vgl Art 4 Abs 1 Satz 2 RahmenRL und zur NRB weiter ErwG 11 RahmenRL. Vgl dazu allgemein Kadelbach, Verwaltungsrecht, 110 ff; Frank, Gemeinschaftsrecht, 155 ff; vgl auch Rodríguez Iglesias, EuGRZ 1997, 289 ff, Schroeder, AöR 2004, 3 ff; Holoubek, in: SIPE (Hrsg), Europäische Union; sowie die Erklärung Nr 43 zum Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit der Schlussakte des Vertrags von Amsterdam.

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mend, indem sie besagen, die institutionelle Autonomie der Mitgliedstaaten werde durch die Anforderung der Unabhängigkeit nicht berührt. Bei näherer Betrachtung kann diese Autonomie, die in allgemeinen Grenzen der Kompetenzwahrnehmung und des Umfangs der Kompetenz der EG, insbesondere dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung1579 und dem Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsprinzip,1580 grundgelegt und Ursache für die vorwiegend dezentrale Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist, aber schon im Hinblick auf die bereits genannten Gebote von Effektivität und Äquivalenz1581 nicht unbeschränkte Geltung beanspruchen. Überhaupt ermächtigen die Kompetenzbestimmungen des EG-Vertrags nicht nur zu Regelungen mit materiellem, sondern auch zu solchen mit formellem Gehalt. In diesem Zusammenhang sind vor allem die Rechtsangleichungskompetenzen (Art 94 und 95 EG) zu nennen, die sowohl verfahrensrechtliche als auch organisationsrechtliche Vorgaben, und zwar allgemeiner und spezieller Natur tragen.1582 Insbesondere bei der Festlegung der Behördenzuständigkeit für den indirekten Vollzug verbleibt den Mitgliedstaaten jedoch grundsätzlich ein ausschließlicher Bereich.1583 In diesem Sinn kann also von einer Autonomie überhaupt nur gesprochen werden, wenn gemeinschaftsrechtliche Regelungen fehlen.1584 Während die Schaffung einer eigenen europäischen Regulierungsbehörde für den (Tele-)Kommunikationssektor unter Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsaspekten nicht möglich war,1585 überschreiten die für die MS aus Souveränitätssicht dennoch „eingriffsintensiven“ Instrumente, etwa aus dem Konsolidierungsverfahren des Art 7 RahmenRL, nicht die Grenzen des aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht Zulässigen. Vor allem finden sie mit der Bezugnahme auf Maßnahmen mit beträchtlichen oder zwischenstaatlichen Auswirkungen nur in eingeschränkter Weise und in wichtigen Fällen Anwendung.

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Gemeinschaftsorgane sind zu rechtsverbindlichem Handeln nur befugt, wenn und soweit der Vertrag hierfür eine Kompetenz vorsieht. Dieses Prinzip hat in Art 5, Art 7 und Art 249 EG seinen Niederschlag gefunden. Dadurch wird im Einzelnen die Wahrnehmung der bestehenden Kompetenzen beschränkt, vgl Art 5 Abs 2 und 3 EG und dazu Lienbacher, in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar, Art 5 EGV Rz 12 ff; Potacs, Gerichtsbarkeit, 13 ff; auch der Vertrag über eine Verfassung für Europa hat diese Grundprinzipien deutlich herausgestellt. Vgl FN 1566. Vgl Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, 50 f; Hatje, Steuerung, 100 ff. Vgl zunächst EuGH 15.12.1971, verb Rs 51–54/71, Fall International Fruit Company NV, (engl) Slg 1971, 1107, Rz 3 f; vgl auch EuGH 17.9.1997, Rs C-54/96, Fall Dorsch Consult, Slg 1997, I-4961; EuGH 24.9.1998, Rs C-111/97, Fall EvoBus Austria, Slg 1998, I-5411 insb Rz 19 bis 21; aus der Lit Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht2, 122 mwN aus der Rsp. In dem vom VwGH (MR 1999, 368 = wbl 2000/66 [Anm Feiel/Urbantschitsch]; dazu auch Parschalk, MR 1999, 367 und die Lit zu VfSlg 15.427/1999, zB Holoubek, ÖZW 1999, 82 und Parschalk, MR 1999, 48; vgl ferner Bußjäger, ZfV 2001/2) initiierten Vorabentscheidungsverfahren (22.5.2003, Rs C-462/99, Fall Connect, MR 2003, 196 [Anm Feiel/Lehofer, MR 2003, 191]), das die Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit bzw dem Anwendungsvorrang des Art 5a Abs 3 ONP-RahmenRL klären sollte, hat der EuGH seine Rsp modifiziert. Vgl näher noch unten VII.F.4.b). Zur Kritik, bereits am Begriff „Autonomie“, Frank, Gemeinschaftsrecht, 201 ff; vgl auch Schroeder, AöR 2004, 22 f; Holoubek, in: SIPE (Hrsg), Europäische Union. Vgl den Kommunikationsbericht 1999, 10 ff.

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Dennoch führt die Gesamtheit an formellen Harmonisierungsmechanismen zu einem Grad an Hierarchisierung und Zentralisierung, der mit der Einführung eines „Euro-Regulators“ zumindest vergleichbar ist. Dies wurde insbesondere von mitgliedstaatlicher Seite nicht bloß vereinzelt kritisch kommentiert. Im Ergebnis ist das ursprüngliche Ziel einer stärkeren Dezentralisierung1586 dem Anliegen einer einheitlichen Anwendung auch nicht geopfert worden; es kommt aber in den Bestimmungen des Richtlinienpakets undeutlich zum Ausdruck.1587 Diese Formen von Verfahren, die vor nationalen Behörden durchgeführt werden, in denen aber die Kommission entweder einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidung selbst ausübt oder doch zumindest intensiv in die Umsetzung – unter Rückkoppelung an mitgliedstaatlich besetzte Ausschüsse – eingebunden ist, oder umgekehrt, die die nationalen Stellen in die Entscheidungsfindung der Kommission einbeziehen, haben ihr Vorbild bereits in einer Vielzahl von Materien, wo sie sich als effiziente Mittel zur Gewährleistung der Integrität des Binnenmarktes bzw allgemein zur einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts bewährt haben. Um einige Beispiele herauszugreifen: Neben dem Zollrecht1588 oder Produktsicherheitsrecht1589 ist in diesem Zusammenhang vor allem auch auf die behördliche Kooperation im allgemeinen Wettbewerbsrecht und auf Harmonisierungsmechanismen im Bereich der technischen Vorschriften nach der NotifizierungsRL – letztere allerdings nicht auf Vollzugs- sondern auf legislativer Ebene – hinzuweisen: Dabei wurden im Rahmen der Novellierung der kartellrechtlichen 1. Durchführungsverordnung Nr 17, die, gleichsam von der anderen Richtung kommend, zu einer erheblichen Dezentralisierung in der Anwendung der allgemeinen EG-Wettbewerbsregeln führt,1590 ebenfalls Koordinierungsinstrumente festgelegt,1591 um der gestiegenen Bedeutung der nationalen Behörden und – damit im Zusammen-

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Kommunikationsbericht 1999, 62. Krit auch Kirchner, in: Immenga/Kirchner/Knieps/Kruse (Hrsg), Telekommunikation, 156 f; Huppertz, K&R 2001, 411; mit beachtlichen Hinweisen auf die Beschränktheit der Kompetenzen der Kommission, auf die mögliche Stärkung der Unabhängigkeit der NRB gegenüber einseitiger politischer oder wirtschaftlicher Einflussnahme sowie auf berechtigte Forderungen grenzüberschreitender Anbieter aM Klotz, wbl 2002, 299 f. Vgl Art 239 ZK iVm Art 905 ff ZK-DVO. Vgl die ProduktsicherheitsRL; dazu Binder, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Wirtschaftsrecht, 120 ff; Vgl Gruber, wbl 2004, 1 ff mwN. Vgl die Begründung zu Kapitel IV („Zusammenarbeit“) des Vorschlags für eine Durchführungsverordnung zu Art 81 und 82 EGV; nach der Durchführungsverordnung werden die nationalen Wettbewerbsbehörden – auch untereinander –, die Gerichte und die Kommission allgemein zur Zusammenarbeit, auch im informationellen Bereich, verpflichtet (vgl Art 11 und 15). Für bestimmte Arten von Entscheidungen sind spezielle formelle Harmonisierungsmechanismen vorgesehen. Dazu zählt auch das Recht der Kommission und nationaler Wettbewerbsbehörden auf „Stellungnahme“ vor mitgliedstaatlichen Gerichten, sofern sich Fragen zur Anwendung der Art 81 und 82 EGV stellen. Im Zusammenhang mit Art 16, wonach Gerichte und Wettbewerbsbehörden danach streben sollen, keine Entscheidungen zu erlassen, die den Entscheidungen der Kommission widersprechen, ergibt sich ein dem Kommunikationspaket ähnliches Bild. Zur (Un-)Verbindlichkeit der Stellungnahme der Kommission vgl Bartels, ZfRV 2002, 94; Kamann/Horstkotte, WuW 2001, 468; Stillfried/Stockenhuber, ÖZW 2003, 52.

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hang – potenziellen Anwendungskonflikten und -widersprüchen Rechnung zu tragen. Diese verschiedenen Arten einer „Mischverwaltung“, also einer unterschiedlich institutionalisierten Kooperation von Gemeinschaftsorganen und mitgliedstaatlichen Organen, zeichnen ein Bild einer immer engeren Verschränkung von staatlichem Recht und Gemeinschaftsrecht auch auf Vollzugsebene1592 und sind Ausdruck der sich ändernden Verhältnisse und Notwendigkeiten insbesondere zur Verwirklichung eines immer größeren einheitlichen Marktes. 4. Aufgaben der NRB nach dem neuen Rechtsrahmen Die regulatorischen Aufgaben sind in Kapitel III und IV der RahmenRL und im Einzelnen in der Zugangs-, Genehmigungs- und UniversaldienstRL enthalten. Dabei ist festzuhalten, dass die Richtlinien den MS nicht vorschreiben, die den nationalen Regulierungsbehörden zugewiesenen Zuständigkeiten bei einer einzigen Stelle zu konzentrieren. Ebenso wenig ist es verboten, die NRB neben den europarechtlich vorgegebenen mit zusätzlichen Aufgaben zu betrauen.1593 Die Aufgaben der NRB nach dem neuen Rechtsrahmen lassen sich, wie bisher, vier Kategorien zuordnen:1594 – – – –

Kontrolle des Marktzugangs und Zuteilung1595 bzw Sicherstellung der effizienten Nutzung von knappen Ressourcen, Sektorspezifische Verhaltenssteuerung und -kontrolle der Marktteilnehmer, Verbraucherschutz und Sicherstellung der Erbringung des Universaldienstes, Streitschlichtung.

Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben haben die NRB die politischen Ziele und regulatorischen Grundsätze zu verfolgen und den diesbezüglichen Empfehlungen der Kommission so weit wie möglich zu entsprechen.1596 Dabei steht nicht mehr die Steuerung des Übergangs vom Monopol zum Wettbewerb im Mittelpunkt,1597 sondern die Festigung und Förderung des bereits bestehenden Wettbewerbs bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste. Der Rechtsrahmen zieht also eine Verlagerung des Tätigkeitsschwerpunktes der NRB auf wettbewerbsrelevante Aufgaben nach sich und drängt die

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Vgl Hatje, Steuerung, 91; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht2, 91 f. Hinzuweisen ist allerdings wiederum auf das in Art 3 Abs 1 RahmenRL verankerte Gebot, dass „alle […] Aufgaben von einer zuständigen Stelle wahrgenommen werden“, dh die „unterschiedlichen Aufgaben, die der NRB übertragen werden, […] unbedingt klar festgelegt sein [müssen], damit Betreiber und Nutzer genau wissen, wer für die Regelung eines bestimmten Problems zuständig ist“ (8. Umsetzungsbericht, 26). Siehe Huppertz, K&R 2001, 407. Zu unterscheiden ist hiervon die generelle Verwaltung der knappen Ressourcen, die von Gemeinschafts wegen nicht notwendig in die Zuständigkeit der Regulierungsbehörde fällt, vgl etwa Art 9 Abs 1 erster Satz RahmenRL. Dazu bereits Pkt VII.B.2.b). Vgl ErwG 1 RahmenRL.

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„administrative Regulierung“1598, wie Konzessionserteilung und -entziehung, zurück. Die Tätigkeiten der Regulierungsbehörden nach dem neuen Rechtsrahmen beziehen sich entsprechend dem „horizontalen Ansatz“ auf sämtliche Kommunikationsinfrastrukturen und dazugehörige -dienste, aber grundsätzlich nur auf die Übertragung („Infrastrukturregulierung“), nicht aber gemäß dem „vertikalen Ansatz“ auf die jeweiligen Inhalte, wie etwa Rundfunkinhalte oder die meisten der „Dienste der Informationsgesellschaft“1599, die über die Kommunikationsinfrastrukturen oder mittels Kommunikationsdiensten bereitgestellt werden („Inhalteregulierung“ bzw „inhaltsbezogene Regulierung“1600).

C. Verfassungsrechtliche Vorgaben 1. Die Einrichtung weisungsfreier Kollegialbehörden: Telekom-Control-Kommission und Bundeskommunikationssenat Die Einrichtung weisungsfreier Kollegialbehörden1601 stellt in zweierlei Hinsicht eine Ausnahme von der durch die Bundesverfassung der Verwaltung zugedachten Organisation dar. Zum einen erfolgt durch die Einrichtung weisungsfreier Verwaltungsbehörden gemäß Art 20 Abs 2 iVm Art 133 Z 4 B-VG eine Durchbrechung der in Art 20 Abs 1 B-VG statuierten Leitungsbefugnis der obersten Bundesorgane (wozu der einfache Gesetzgeber freilich in Art 20 Abs 2 B-VG ermächtigt wird). Zum anderen wird ein Abgehen vom Prüfungsmonopol des VwGH in Kauf genommen (es sei denn, es wird eine Anrufung des VwGH gegen Entscheidungen der Kollegialbehörde gem Art 133 Z 4 B-VG ausdrücklich gesetzlich vorgesehen). Dass nun trotz ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Ermächtigung zur Einrichtung von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag von dieser nicht unbeschränkt Gebrauch gemacht werden darf, hat der VfGH in Erkenntnissen betreffend unabhängige Behörden aus dem Kommunikationsbereich – die Telekom-Control-Kommission (VfSlg 15.427/1999)1602 und die Privatrundfunkbehörde1603 (VfSlg 15.886/2000) – entwickelt.

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Lehofer, JRP 2000, 213. Zur Definition siehe Art 2 lit a E-CommerceRL und § 3 Z 1 ECG. Dabei geht es um Regelungen, die an den Inhalt anknüpfen und sich auf Aspekte des Urheberrechts oder der Haftung beziehen, siehe Traimer, JRP 2000, 138 ff. Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen der Einrichtung von Kollegialbehörden gemäß Art 20 Abs 2 und Art 133 Z 4 B-VG vgl Pernthaler, Kollegialbehörden; Grabenwarter/ Holoubek; ZfV 2000, 194 ff; Grabenwarter, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Art 133 Z 4 B-VG; Kassai, ZfV 2003, 431 ff; Korinek, JRP 2000, 129 ff; Holoubek, JRP 2000, 216 ff; VfSlg. 11.500/1987, 15.427/1999, 15.886/2000. Vgl auch den Hinweis auf VfSlg 11.5000/1987. Zunächst Regionalradiobehörde; mit RRG-Nov 1997, BGBl I 1997/41 Regionalradio- und Kabelrundfunkbehörde; mit 1. RRG-Nov 1999, BGBl I 1999/2 Privatrundfunkbehörde.

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a) Leitungsbefugnis der obersten Bundesorgane Aus der in Art 20 Abs 1 B-VG statuierten Leitungsbefugnis der obersten Bundesorgane, die als Mitglieder der Bundesregierung gemäß Art 52, 53 und 74 Abs 1 B-VG dem Nationalrat verantwortlich sind, leitet die Verwaltung, deren Organe der Weisung der ihnen vorgesetzten Organe unterliegen, ein wesentliches Stück ihrer inhaltlichen demokratischen Legitimation ab.1604 Unbestritten handelt es sich dabei nicht um das einzige Organisationsmodell, das der Verfassungsgesetzgeber für die Verwaltung bereithält. Auch angesichts der steigenden Zahl von Art 133 Z 4 B-VG Behörden im Bereich des Bundes und der Zunahme des Gewichts der von ihnen zu besorgenden Angelegenheiten können nun nach Ansicht des VfGH nur besondere Gründe die Einrichtung von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag rechtfertigen. Eine Rechtfertigung der Telekom-Control-Kommission sah der Gerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg 15.427/1999 darin, dass „es sich doch bei den Regulierungsaufgaben im Bereich der Telekommunikation um einen weitgehend neuen Verwaltungsbereich [handelt], dessen Bewältigung einerseits nicht nur juristischen und wirtschaftlichen, sondern in hohem Maß auch technischen Sachverstand und andererseits regelmäßig […] die Entscheidung über ‚civil rights‘ […] erfordert“. In VfSlg 15.886/2000 führte der VfGH ergänzend Behörden, die mit Schieds- und Schlichtungsfunktionen sowie solche an, die dem Bild des Verfassungsgesetzgebers im Sinne des Art 133 Z 4 B-VG entsprechen, da sie mit Kontrollfunktionen als Berufungs- und Beschwerdeinstanzen betraut sind. In diesem Zusammenhang steht auch, dass es der Gerichtshof als besonders kritisch ansieht, wenn die „Aufgabe der (unmittelbaren) Verwaltungsführung mit der Funktion der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle“ zusammenfällt. Die Privatrundfunkbehörde konnte diesen Vorgaben nach den Ausführungen des VfGH in VfSlg 15.886/2000 nicht genügen, da ihr insbesondere keine Kontrollfunktion sondern die Aufgabe der Vergabe von Privatrundfunklizenzen (eine „klassische“ Verwaltungsaufgabe) übertragen war, weshalb der VfGH die gesetzliche Einrichtungsgrundlage (§ 13 RRG1605 – auch in seiner novellierten Fassung1606) als verfassungswidrig qualifizierte. Erst mit dem Erkenntnis des VfGH vom 25.9.20021607 ist dem Gesetzgeber die Errichtung einer verfassungskonformen Behördenorganisation auch für den Rundfunkbereich bescheinigt worden. In der Lehre wurde diese Judikaturlinie vor allem in ihrer Begründung, etwa auch hinsichtlich der besonderen Rechtfertigungsgründe des besonderen 1604

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Grabenwarter/Holoubek, ZfV 2000, 202; vgl auch Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 353, der das Gebot zu einer hierarchisch organisierten Verwaltung aus dem demokratischen Prinzip ableitet, „das – im verfassungsrechtlichen Sinn verstanden als das Prinzip eines staatsorganisatorischen Legitimationszusammenhanges – fordert, daß alles Staatliche im organisatorischen und im funktionellen Sinn, also jedes Staatsorgan und jeder Staatsakt, direkt oder indirekt auf Volkswillen rückführbar sein muß.“ BGBl 1993/506 idF BGBl I 1997/41 und BGBl I 1999/2. BGBl I 1999/160. § 13 Abs 11 RRG sah nun die Anrufbarkeit des VwGH ausdrücklich vor, vgl VfSlg 16.189/2001. VfGH, MR 2002, 359; dazu Kassai, ZfV 2003, 431.

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Sachverstandes oder der Entscheidungen über „civil rights“, – zT heftig – kritisiert.1608 So wurde darauf hingewiesen, dass einerseits der Sachverstand über andere Wege vermittelt werden könnte, andererseits auch andere weisungsfreie Kollegialbehörden (UVS) Entscheidungen über „civil rights“ treffen könnten.1609 Dem VfGH muss immerhin zu Gute gehalten werden, dass er die seit langem bestehenden verfassungspolitischen und teilweise verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die unbeschränkte Einrichtung von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag aufgegriffen hat.1610 b) Rechtsstaatliche Anforderungen Maßgebliches Prüfungskriterium für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Einrichtung weisungsfreier Kollegialbehörden, diesmal vor dem Hintergrund des rechtsstaatlichen Prinzips, ist die Prüfungsbefugnis des VwGH.1611 Der VfGH stellt fest, dass „Ausmaß und Gewicht der von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag zu besorgenden Aufgaben sich der Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen inzwischen so weit genähert“ hätten, dass auch der Entzug der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle einer besonderen Rechtfertigung bedürfe (VfSlg 15.427/1999). Außerdem kann der Ausschluss der nachprüfenden Kontrolle des VwGH verfassungswidrig sein, da die „Beseitigung von verwaltungsinternem und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz“ bei der „Einrichtung allein in oberster Instanz zu einem rechtsstaatlichen Mangel [führt], der eine solche Konstruktion verfassungswidrig werden lässt.“ (VfSlg 15.886/2000) Der vom Gesetzgeber in der Stammfassung des TKG 1997 intendierte Ausschluss der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle gegenüber Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission wurde jedoch nach Ansicht des VfGH, die vom EuGH1612 bestätigt wurde, durch eine unmittelbar anwendbare Richtlinien-Bestimmung verhindert, sodass im Ergebnis die Bescheide der Telekom-ControlKommission (TKK) vor dem VwGH angefochten werden konnten.1613 1608 1609 1610 1611

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Vgl Mayer, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Senatsverfahren, 34; Rill, ZfV 2001, 386. Siehe Grabenwarter/Holoubek, ZfV 2000, 212 f. Vgl etwa Antoniolli, ZöR 1960, 346; Korinek, JRP 2000, 135 f. Es sei an dieser Stelle daran erinnert, dass eine Beschwerde an den VwGH gegen Bescheide der Telekom-Control-Kommission in der Stammfassung des TKG nicht ausdrücklich vorgesehen war. EuGH 22.5.2003, Rs C-462/99, Fall Connect, MR 2003, 196 (Anm Feiel/Lehofer, MR 2003, 191). Dazu noch unten Pkt VII.F.4.b); der VwGH hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 6.10.2003, 2003/03/0101 entschieden, „dass sich die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C-462/99) aus Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG idF der Richtlinie 97/51 EG abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung nur auf den Schutz der dem Einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen kann.“ Die volle verwaltungsgerichtliche Überprüfbarkeit der Entscheidungen der TelekomControl-Kommission durch den VwGH – vom VfGH offenbar als eine von drei Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Behörde neben dem Erfordernis besonderen Sachverstandes und der in der Regel gegebenen Entscheidung über „civil rights“ angesehen – war damit für die vor dem 1.6.2000 erhobenen Beschwerden nicht gegeben.

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2. Beleihung von Privatrechtssubjekten mit hoheitlichen Aufgaben: RTR-GmbH a) Allgemeines Die Beleihung von Privatrechtssubjekten mit hoheitlichen Aufgaben hat in Österreich eine lange Tradition. In jüngster Zeit hat die Zahl beliehener Unternehmen erheblich zugenommen. Gerade in der Infrastrukturregulierung hat das Organisationsmodell der Telekommunikationsregulierung Vorbildwirkung entfaltet: So wurden die Schienen-Control GmbH mit der Schienenverkehrsmarktregulierung1614 sowie die Energie-Control GmbH (vor der GWG-Novelle 2002: Elektrizitäts-Control GmbH) mit der Elektrizitätsmarktregulierung und der Gasmarktregulierung1615 betraut. Dem Trend zur Auslagerung der Staatsaufgaben im Sinne einer sog Organisationsprivatisierung1616 ist mit verfassungsrechtlicher Kritik begegnet worden.1617 Nicht nur bei Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag, auch im Rahmen der Beleihung stellen sich Fragen hinsichtlich der demokratischen Legitimation der ausgegliederten Rechtsträger und ihrer Handlungen, da mit jeder Ausgliederung „die Lockerung der Beziehung zu den demokratisch legitimierten obersten Staatsorganen verbunden“1618 ist. Bereits in VfSlg 1455/1932 betreffend die Betrauung der Österreichischen Nationalbank1619 mit hoheitlichen Aufgaben setzte sich der VfGH mit der Beleihung von Privatrechtssubjekten auseinander.1620 Im Zuge mehrerer Beschwerden gegen Bescheide der Austro Control GmbH konkretisierte der VfGH die zu berücksichtigenden verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen bei Organisationsprivatisierungen.1621 Wie jeder Akt der Gesetzgebung habe die Beleihung ausgegliederter Rechtsträger dem aus dem Gleichheitssatz er-

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Vgl das Schienenverkehrsmarkt-RegulierungsG und dazu näher Urbantschitsch/Feiel, JBl 2000, 431. Vgl das EnergieliberalisierungsG und dazu näher Feiel/Urbantschitsch, ecolex 2000, 826. Zum Begriff Kucsko-Stadlmayer, in: ÖJK (Hrsg), Rechtsstaat, 175 sowie Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 377. Vgl etwa Raschauer, ecolex 1994, 434 ff; Rill, ÖBA 1996, 748 ff; Korinek, JRP 2000, 129 ff; siehe auch Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion; Gutknecht, ÖZW 1994, 105, sowie die Tagungsberichte über das Symposion „Ausgliederung – Privatisierung – Beleihung“ der Studiengesellschaft für Recht und Wirtschaft am 16./17.4.1998 von S. Korinek, ZfV 1998, 296 ff sowie Kühteubl, ÖZW 1998, 56 ff; in weiterer Folge stellen sich auch Fragen nach etwaigen Rechtsfolgen der Ausgliederung, wie etwa im Zusammenhang mit der Grundrechtsbindung beliehener Rechtsträger, deren Verpflichtung zur Amtshilfe und Amtsverschwiegenheit oder den parlamentarischen Kontrollrechten. Vgl hierzu Holoubek, ÖZW 2000, 33 ff; jüngst umfassend Kucsko-Stadlmayer, Grenzen. Vgl Korinek, ÖZW 2000, 47. Zur Übertragung hoheitlicher Aufgaben an die Oesterreichische Nationalbank vgl auch Merkl, JBl 1932, 185. Der VfGH stellte fest, dass es „sowohl mit Artikel 20 als auch mit Artikel 77 B-VG … durchaus vereinbar [erscheint], daß auch private physische und juristische Personen durch Gesetz zur Besorgung von öffentlichen Angelegenheiten berufen und dadurch in die öffentliche Verwaltung eingegliedert werden.“ Vgl VfSlg 14.473/1996 und dazu Funk, ÖZW 1997, 60 f; vgl auch Resch, ZfV 1998, 272 ff.

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fliessenden Sachlichkeits- und Effizienzgebot zu entsprechen.1622 Darüber hinaus beziehe sich die verfassungsrechtliche „Ermächtigung“ nur auf „vereinzelte Aufgaben“, wobei für eine Beurteilung Umfang und Bedeutung der den Staatsorganen zur unmittelbaren Wahrnehmung verbleibenden Kompetenzen ausschlaggebend wären. Der VfGH setzte diese Linie im Erkenntnis VfSlg 16.400/20011623 präzisierend fort und dehnte die Grundsätze auf Ausgliederungen in öffentlich-rechtlicher Rechtsform aus. Wie der VfGH zuvor schon angedeutet hatte, existiert seiner Ansicht nach ein ausgliederungsfester so genannter „Kernbereich“ der staatlichen Verwaltung, wie die Vorsorge für die Sicherheit im Inneren und nach außen sowie die Ausübung der (Verwaltungs-)Strafgewalt, die auch nicht „vereinzelt“ – in diesem Fall der öffentlich-rechtlichen Anstalt „Bundeswertpapieraufsicht“ (BWA) mit eigener Rechtspersönlichkeit – übertragen werden dürfen.1624 Schließlich verlange das Organisationskonzept der Bundesverfassung prinzipiell eine Unterstellung der hoheitlich wahrzunehmenden Aufgaben unter ein oberstes, parlamentarisch verantwortliches Organ und die Gewährleistung des Leitungs- und Weisungszusammenhanges.1625 Die eingeschränkten Weisungs-1626 und Informationsmöglichkeiten des zuständigen BM gegenüber der BWA waren dafür nicht ausreichend. b) Beleihung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH Hinsichtlich der Beleihung der RTR-GmbH ist zu berücksichtigen, dass die durch das TKG 2003 der RTR-GmbH als Regulierungsbehörde zugewiesenen Aufgaben nur einen Teil jener Verwaltungsagenden darstellen, die im Bereich des Fernmeldewesens bestehen. Dabei sind eigene „behördliche“ Zuständigkeiten nur im Telekommunikationsbereich, und dort bloß vereinzelt – wie bisher die Zuteilung von Kommunikationsparametern (§ 65 Abs 3 TKG 2003) und Aufsichtskompetenzen (§ 91 Abs 1 und 2 TKG 2003) – zu finden. In einem Erkenntnis1627 hatte der VfGH auch einen Bescheid der Telekom-Control GmbH (Vorgängerin der RTR-GmbH) zu beurteilen, wobei der Gerichtshof keine Zweifel an der Verfassungskonformität der Organisation der TelekomControl GmbH geäußert hat.1628

1622

1623 1624 1625 1626

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Der VfGH verweist dabei auf seine Vorjudikatur VfSlg 8457/1978, 11.369/1987 und 11.639/ 1988 sowie auf Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung. ÖZW 2003, 16 (Anm Funk). Vgl zuletzt VfGH 15.10.2004, G 36/04 (§ 54a ZivildienstG). Vgl auch Korinek, JRP 2000, 135. Dabei war ausschlaggebend, dass der VfGH Art 20 Abs 1 B-VG nur im Rahmen der Bundesoder Landesverwaltung im organisatorischen Sinn als Grundlage des Weisungsrechts für unmittelbar anwendbar erachtet. VfGH 16.369/2001. Der Gerichtshof hat sogar ausdrücklich ausgeführt, dass es sich bei der Telekom Control GmbH „organisationsrechtlich um einen (mit Hoheitsaufgaben beliehenen) aus der staatlichen Verwaltung ausgegliederten Rechtsträger des Privatrechts“ handelt. Hätte er gegen die Beleihung verfassungsrechtliche Bedenken gehegt, wäre es – in einem Verfahren nach Art 144 Abs 1 B-VG – nahe gelegen, diese aufzugreifen.

300

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Mit dem TKG 2003 neu zugewiesen sind der RTR-GmbH bestimmte Verordnungskompetenzen, etwa im Bereich der Adressierung und Nummerierung (§ 65 f TKG 2003) und der Entgelte (§ 24 Abs 1 und 2 TKG 2003) sowie insbesondere die Zuständigkeit zur Festlegung der relevanten Märkte (§ 36 TKG 2003) im Telekommunikationsbereich.1629 An sich dürfen zwar auch ausgegliederte Rechtsträger Verordnungen erlassen,1630 wenn eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht1631. Nach der Rsp des VfGH muss aber sachlich differenziert werden: Zuletzt wurde eine Verordnungskompetenz geprüft, wonach die Energie-Control GmbH jene Staaten bezeichnet, mit denen keine Stromlieferungsverträge über den Import von Strom abgeschlossen werden dürfen.1632 Dabei sprach der VfGH aus, dass der Entscheidung über die Zulässigkeit von Stromimportverträgen wesentliche Bedeutung im Bereich der Außenpolitik – einer Kernaufgabe des Staates – zukommt, womit sie nur von staatlichen Organen getroffen werden kann. Im Hinblick auf die im Wesentlichen fehlenden Anhaltspunkte, wie der VfGH die ausgliederungsfesten Kernbereiche der staatlichen Verwaltung gewinnt,1633 kann die Übertragung der genannten generellabstrakten Normerzeugungskompetenzen, insbesondere solche von planerischem Charakter, nur als problematisch bezeichnet werden, wenn auch im konkreten Fall keiner der vom VfGH bisher ausdrücklich genannten Kernbereiche berührt wird. Zweitens ist zu berücksichtigen, dass Verordnungsermächtigungen für ausgegliederte Rechtsträger (von sachlich zulässigem Inhalt) grundsätzlich verfassungsrechtlich „sensibel“ sind; der VfGH hat die Übertragung der Befugnis zur Erlassung genereller Normen an einen Beliehenen in quantitativer Hinsicht („vereinzelte Aufgaben“) als verfassungsrechtlich „besonders sensibel“ bezeichnet.1634 Wann man eine bestimmte Aufgabenübertragung als „vereinzelt“ ansieht, ist eine nicht exakt bestimmbare Frage. Der VfGH unterlässt es bislang auch, eine Bezugsgröße anzugeben, im Hinblick auf die die übertragenen Aufgaben „vereinzelt“ bleiben müssen1635. Der VfGH anerkennt aber selbst, dass es hier weniger um eine Auslegungs- denn um eine Wertungsfrage im Rahmen eines weiten Auslegungsspielraums geht, wenn er in seinem „Austro-Control-Erkenntnis“ explizit davon spricht, dass er hier die Übertragung als vereinzelt „wertet“1636. Vor diesem Hintergrund sind die der RTR-GmbH durch das TKG 1629

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Die Kompetenz zur Verhängung von Verwaltungsstrafen liegt weiterhin beim örtlich zuständigen Fernmeldebüro, vgl § 113 Abs 3 TKG 2003. Vgl VfSlg 1455/1932 betreffend Kundmachungen der Nationalbank. VfGH 2.10.2003, G 121/03 ua. VfGH 2.10.2003, G 121/03 ua. Vgl Anm Funk, ÖZW 2003, 23 f zu VfSlg 16.400/2001. VfGH 2.10.2003, G 121/03 ua. Bezugsgröße könnte ein gesamter Kompetenztatbestand sein; der VfGH könnte aber auch gesetzlich zugewiesene Vollzugsaufgaben in ihrem jeweiligen Kontext vor Augen haben und davon ausgehen, dass aus einer einheitlich geregelten Verwaltungs- und damit Vollzugsmaterie heraus nur Einzelaufgaben auf ausgegliederte Rechtsträger übertragen werden dürfen, mithin eine Gesamtverantwortung und Gesamtsteuerung des Regelungskomplexes bei einer staatlichen Behörde verbleiben muss („vereinzelt“ wäre in dieser Lesart als „punktuell“ zu verstehen). VfSlg 14.473/1996, S 294.

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2003 zugewiesenen Verordnungskompetenzen möglicherweise nicht unproblematisch. Die Beurteilung hängt auch hier von der Bezugsgröße ab: Im Bereich des sektorspezifischen Wettbewerbsrechts bleibt den staatlichen Behörden nicht allzu viel an strategischer Planungskompetenz. Betrachtet man freilich den gesamten Vollzugsbereich des TKG 2003, so liegen die Dinge – insbesondere angesichts der weit reichenden Zuständigkeiten des BMVIT im Bereich der Frequenzplanung – wohl ein gutes Stück weit anders. Die Entscheidung liegt hier im berühmten „wohlerwogenen Ermessen“ des VfGH. Die Tätigkeit der RTR-GmbH unterliegt im Telekommunikationsbereich der Aufsicht des BMVIT bzw im Rundfunkbereich der Aufsicht des Bundeskanzlers.1637 Einschränkungen der Weisungsbefugnis ergeben sich zwar daraus, dass zum einen nur gegenüber dem jeweiligen Geschäftsführer ein sanktionierter unmittelbarer Befolgungsanspruch besteht (§ 6 Abs 1 und 5 KOG)1638 und zum anderen Weisungen – gegenüber der RTR-GmbH – begründet und in schriftlicher Form zu erteilen sowie zu veröffentlichen sind (§ 6 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 KOG). Auch die Wahrnehmung der Leitungsrechte aus den Gesellschafterrechten ist insofern erschwert, als die Verwaltung der Anteilsrechte für den Bund dem Bundeskanzler nur im Einvernehmen mit dem BMVIT übertragen ist. Insgesamt können aber, da bloß die Form der Weisungserteilung besonders geregelt wird und der VfGH vergleichbare Einschränkungen hinsichtlich der Befolgungspflicht in VfSlg 14.473/1996 für zulässig erachtet hat, verfassungsrechtliche Bedenken allein aus der gemeinsamen Wahrnehmung der Gesellschafterrechte nicht entstehen. 3. Aspekte der Finanzierung von Regulierungsbehörden Mit der Einrichtung von besonderen Behörden im Rahmen der Wirtschaftsaufsicht gehen zumeist besondere Regelungen zur Finanzierung dieser Behörden einher.1639 Überall dort nämlich, wo eine besondere öffentliche Aufsicht mit Sonderbelastungen des Staatshaushaltes verbunden wäre, trachtet der Gesetzgeber im Zeichen des „Sparens“ danach, die Kosten dieser Aufsicht nicht von der Allgemeinheit, sondern von jenen tragen zu lassen, die in den beaufsichtigten Wirtschaftszweigen Einnahmen erzielen wollen. Genauso allerdings, wie der VfGH der Einrichtung von in bestimmter Form organisierten Regulierungsbehörden verfassungsrechtlich entgegentritt, sind auch den Bestimmungen zur „Sonderfinanzierung“ verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt. Entscheidende Bedeutung bei der verfassungsgerichtlichen Prüfung kommt dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes zu, während budgetrechtliche Grundsätze insbesondere im Hinblick auf deren demokratische Funktion (noch) weitgehend unbeachtet geblieben sind. Allerdings scheint der VfGH sowohl im Rahmen der Prüfung von Ermächtigungen an die Vollziehung durch 1637 1638

1639

§ 6 Abs 1 KOG. Unberührt davon bleibt nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut in § 6 Abs 5 KOG die Bestimmung des § 16 GmbHG, wonach die Bestellung zum Geschäftsführer durch Beschluss der Gesellschafter jederzeit widerrufen werden kann. Zur (Materien-)Kompetenz für Finanzierungsregelungen VfGH 10.3.2004, G 140/03 ua.

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das jährliche Bundesfinanzgesetz als auch bei vorliegenden Finanzierungsregelungen an die Bestimmtheit der Vorschriften erhöhte Anforderungen zu stellen. Das einen finanziellen Aufwand verursachende Verhalten der Vollziehung muss ausreichend vorherbestimmt werden, wofür der (allgemeine) Hinweis auf die verfassungsrechtlichen Gebarungsgrundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit allein nicht ausreicht.1640 Knüpft die Finanzierungsregelung an individualisierbare, dh individuell zurechenbare Leistungen der Aufsichtsstelle an, gilt das Äquivalenzprinzip („Gebührensystem“): Danach ist eine Finanzierungsregelung bedenklich, wonach die Beitragspflichtigen mehr zu leisten hätten, als ihnen gegenüber im Hinblick auf Kosten und Nutzen erbracht wird.1641 Im Blickpunkt liegen aber gerade nicht Regelungen nach dem Gebührensystem. Wenn Aufsichtsbehörden Aufgaben wahrnehmen, die sich nicht auf einzelne Marktteilnehmer – etwa anhand einzelner, konkret im Hinblick auf diese als Parteien, geführter Verfahren – beziehen lassen (zB die Marktbeobachtung oder die allgemeine Aufsichtstätigkeit), und auch die „Fixkosten“ der Behörde sachgerecht überwälzt werden sollen, wählt der Gesetzgeber zunehmend ein Finanzierungssystem, nach dem periodisch allgemeine „Finanzierungsbeiträge“ von den Marktteilnehmern eingehoben werden. Mit seinem Erkenntnis betreffend die Finanzierung der Finanzmarktaufsicht1642 hat der VfGH die Grundsatzfrage – ob nämlich die Überwälzung der Kosten in dieser Form aus Verfassungssicht überhaupt zulässig ist („Beitragssystem“) – bejaht. Vereinfacht: „Wer den Nutzen hat, soll auch die Kosten tragen“, ein Rechtsgrundsatz mit wohl ganz allgemeiner, die Sachlichkeit von Regelungen begründender Bedeutung.1643 Mit Erkenntnis vom 7.10.2004, G 3/0420 hat der VfGH § 10 KOG in seiner Stammfassung teilweise aufgehoben und die Struktur der weiteren Prüfung verfeinert: Eine Finanzierungsregelung, die marktallgemeine Leistungen von Aufsichtsbehörden bzw den Aufwand der Behörde überhaupt nach dem Beitragssystem bedecken soll, kann nur dann verfassungsrechtlich bestehen, wenn sowohl die Abgrenzung des beitragspflichtigen Kreises wie auch die verhältnismäßige Aufteilung – verkürzt – der „Kosten“ der Aufsichtsstelle auf die solcherart einbezogenen Marktteilnehmer sachgerecht ist. Hinsichtlich der Abgrenzung des Kreises der Beitragspflichtigen und der Auftei1640

1641

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VfSlg 5421/1966 und 5636/1967 (vor der Haushaltsrechtsreform 1986 – vgl nunmehr Art 51b B-VG) im Vergleich zum Prüfungsbeschluss des VfGH vom 11.12.2003, B 815/02 – 27, 16; als Beispiel einer Gebührenregelung mit offenbar (vgl VfGH 26.2.2004, V 84/03, zu § 51 TKG 1997) ausreichender Bestimmtheit sei § 51 TKG 1997 (nunmehr § 82 Abs 2, 3 und 6 TKG 2003) über „Frequenznutzungsgebühren“, die durch Verordnung festzulegen sind, genannt. Bei der Festlegung „ist insbesondere auf den Personal- und Sachaufwand zur Erreichung der im Abs 1 genannten Ziele Bedacht zu nehmen“ und „zu berücksichtigen, ob Frequenzen kommerziell genutzt werden“. Nach § 51 Abs 1 TKG 1997 dienen die Gebühren zur „Abgeltung der Aufwendungen für die Verwaltung der Frequenzen, für die Planung, Koordinierung und Fortschreibung von Frequenznutzungen einschließlich der dazu notwendigen Messungen, Prüfungen und Verträglichkeitsuntersuchungen zur Gewährleistung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung.“ Dazu VfSlg 14.473/1996 (Gebühren für die Tätigkeit der Austro Control GmbH), 16.048/ 2000 (Gebühren für die Tätigkeit der Übernahmekommission). VfSlg 16.641/2002 = ÖZW 2003, 87 (Anm Bilgici). Vgl Ruppe, in: FS Adamovich, 695; vgl auch Esser, Gefährdungshaftung, 100.

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lung wird eine spezifische Verknüpfung von wahrgenommenen Aufgaben und einem „objektiven Interesse“ der Beitragspflichtigen eingeführt und damit eine Kosten- und Nutzenäquivalenzprüfung in abgeschwächter Form rekonstruiert: Eine Finanzierungsregelung, die dazu führt, dass „die Beitragspflichtigen auch Aufgaben finanzieren müssten, die unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt in ihrem Interesse liegen (können) bzw die nicht grundsätzlich alle in Betracht kommenden Interessenten nach dem Maßstab des (objektiven) Interesses erfasste“1644, erscheint genauso unsachlich, wie eine Aufteilung der Kosten anhand von Kriterien, die nicht einmal annähernd die Bedeutung der Regulierungsaufgaben bzw eines regulierten Marktes für die einzelnen Unternehmen widerspiegelt1645. Konkret führte der VfGH aus, dass es sachlich nicht gerechtfertigt ist, wenn die Marktteilnehmer auch Aufgaben zu finanzieren hätten, die etwa die Ziele der Förderung des Marktzutritts neuer Anbieter, die Sicherung der Meinungsvielfalt oder etwa die Förderung der Qualität der Rundfunkprogramme betreffen und im Interesse der Allgemeinheit liegen. Für die Verfassungskonformität einer Finanzierungsregelung spricht zusammenfassend also vereinfacht, wenn der Finanzierungsbeitrag dem „Gegenwert“ der Aufgaben, an denen der Marktteilnehmer ein „objektives Interesse“ hat, in etwa entspricht. Auch wenn daher zwischen Gebührensystem und Beitragssystem unterschieden wird, sind die Kriterien, an denen der VfGH Finanzierungsregelungen messen will, nicht grundsätzlich verschieden. Eine wichtige Folge dieses Erkenntnisses ist, dass ein reines Beitragssystem für Aufsichtsbehörden, die – auch im Hinblick auf das „objektive Interesse“ des Marktteilnehmers – überwiegend individualisierbare Leistungen oder Leistungen im Interesse der Allgemeinheit erbringen, nicht zu realisieren ist. Die genaue Bedeutung des „objektiven Interesses“ bleibt allerdings weitgehend im Dunkeln, sodass der VfGH dem Gesetzgeber im Ergebnis auch großen Spielraum zugestehen muss. Fraglich bleibt schließlich auch, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass neben Beiträgen von den Unternehmen für die Tätigkeit der Regulierungsbehörde in den gesetzlich festgelegten Fällen auch Gebühren eingehoben werden können (vgl zB §§ 51 und 79 TKG 1997 bzw § 82 TKG 2003), welche dem Bund als Rechtsträger der Behörde zufließen, nicht aber der Finanzierung der Behörde dienen. 4. Rechtsschutz und Verfahrensgarantien Die Mehrzahl der Agenden der Regulierungsbehörde zieht Entscheidungen über „civil rights“ iSd Art 6 EMRK nach sich, jedenfalls in jenem Sinn, den der EGMR diesem Begriff beilegt, da sich die Entscheidungen auf vermögenswerte Interessenspositionen des Einzelnen unmittelbar auswirken.1646 Dies betrifft 1644

1645 1646

Vgl Prüfungsbeschluss des VfGH 11.12.2003, B 815/02 – 27, 12; VfGH 7.10.2004, G 3/0420, 25 f. Näher VfGH 7.10.2004, G 3/04-20, 26 f. Der EGMR hat sich in seiner Judikatur auf keine abstrakte Definition des zivilrechtlichen Anspruchs iSd Art 6 EMRK festgelegt. In seinen Entscheidungen spiegelt sich jedoch ein weites Verständnis von „civil rights“ wider. Vgl hierzu Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK2, 164.

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etwa jene Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission, in denen sie bei Vorliegen von Regelungsstreitigkeiten entsprechende Bedingungen, etwa hinsichtlich der Zusammenschaltung1647, festlegt. Getragen ist eine solche Entscheidung einerseits vom Willen der Verfahrensparteien, andererseits jedoch auch von regulatorischen, durch das Gesetz vorgegebenen Erwägungen. Ergebnis ist eine hoheitliche Entscheidung in Form eines Bescheides, die in der Art eines Schiedsspruchs das Rechtsverhältnis zwischen den Verfahrensparteien regelt1648. Nach der Judikatur des VfGH, die unterschiedlich strenge Anforderungen aus Art 6 EMRK ableitet, je nachdem ob es sich um Ansprüche und Verpflichtungen aus dem Kernbereich oder dem Randbereich von „civil rights“ handelt,1649 zählt etwa der Entzug von Konzessionen regelmäßig nicht zum Kernbereich,1650 die Erteilung von Konzessionen nicht einmal zum Randbereich1651. Nach dem VwGH unterfällt die Erteilung einer Konzession für die Erbringung des öffentlichen Sprachtelefon- und Datendienstes nach dem TKG 1997 als maßgebliche Voraussetzung für eine kommerzielle Tätigkeit allerdings Art 6 EMRK.1652 Die Qualifikation als Entscheidungen über „civil rights“ zieht organisatorische Mindestanforderungen nach sich, die jedoch durch die TKK bzw den BKS, beides unabhängige Tribunale iSd Art 6 EMRK, erfüllt werden.1653 Die Nachprüfbarkeit einer Entscheidung durch den VwGH reicht auf Grund der beschränkten Kognitionsbefugnis im Tatsachenbereich nicht aus.1654 Nicht zuletzt seitdem der EGMR den österreichischen Vorbehalt zu Art 6 EMRK hinsichtlich der Öffentlichkeit des Verfahrens für ungültig befunden hat,1655 bedarf dieser Punkt besonderer Berücksichtigung. Ob das AVG der Abhaltung einer von Art 6 EMRK gebotenen öffentlichen mündlichen Verhandlung entgegensteht, kann allerdings dahingestellt bleiben, wenn ein Antrag auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung gem § 39 Abs 2 AVG nicht gestellt wird, worin nach VwGH1656 und VfGH1657 ein schlüssiger Verzicht auf eine mündliche (und folgend öffentliche) Verhandlung liegt. 1647 1648

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Vgl § 121 Abs 2 und 3 TKG 2003; vgl auch VwGH 15.12.2003, 99/03/0423. „Vertragsersetzender Bescheid“; Raschauer, in FS Krejci (2001), 2054; VwGH 18.3.2004, 2002/03/0247; der VwGH (8.9.2004, 2003/03/0128) hat im Hinblick auf den „eine zivilrechtliche Vereinbarung ersetzenden Charakter der nach erfolglosem Verhandeln zulässigen Anordnung der belangten Behörde […] keinen Zweifel daran, dass der vorliegende Rechtsstreit […] ein ‚civil right‘ betrifft und somit dem Art. 6 Abs. 1 EMRK unterfällt.“ Vgl dazu statt vieler Grabenwarter, Verfahrensgarantien, 66 ff; Berka, Grundrechte, 446 ff. VfSlg 11.937/1988. Vgl VfSlg 15.886/2000. VwGH 20.7.2004, 2003/03/0103. Vgl Kossuth, MR 4/2002, 15 (Beil); nach VwGH 15.12.2003, 99/03/0423 (mit Hinweis auf EGMR 28.06.1990, Nr. 6/1989/166/222 – Fall Obermeier), kann die nachprüfende Kontrolle des VwGH eine Vereinbarkeit mit Art 6 EMRK nicht bewirken, weil ihm keine umfassende Zuständigkeit zur Prüfung aller Sach- und Rechtsfragen sowie des ausgeübten Ermessens (Art 130 Abs 2 B-VG) zukommt. VwGH 15.12.2003, 99/03/0423. EGMR 3.10.2000, Fall Eisenstecken, ÖJZ 2001/7 (MRK), Rz 29 f; vgl bereits Lienbacher, ÖJZ 1990, 520. VwGH 8.9.2004, 2003/03/0128. VfSlg 15.385/1998; vgl auch die Nachweise aus der Rsp des EGMR bei Grabenwarter, EMRK, 371.

Nationale Behördenorganisation und Zuständigkeiten

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D. Nationale Behördenorganisation und Zuständigkeiten im (Tele-)Kommunikationsbereich 1. Die Entwicklung der österreichischen Regulierungsbehörde a) Vom Fernmeldegesetz 1993 bis zum Telekommunikationsgesetz 1997 Der nach dem FernmeldeG 1993 vorliegende Behördenaufbau bestand aus den in erster Instanz zuständigen vier Fernmeldebüros bzw dem Zulassungsbüro sowie dem damaligen Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr als oberster Fernmeldebehörde. Dem BMWV kamen die mit der partiellen Marktöffnung verbundenen Zuständigkeiten als Regulierungsbehörde, wie etwa die Vergabe von Konzessionen1658 oder die Genehmigung von Geschäftsbedingungen1659, zu. Dem Grundsatz der Trennung zwischen hoheitlichen und operativen Funktionen, die bei der ehemaligen Post- und Telegraphenverwaltung1660 noch gemeinsam wahrgenommen wurden, wurde bereits Rechnung getragen.1661 Während der erste Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes1662 auf diese bestehende Behördenstruktur aufbauen wollte, enthielt ein kurz darauf erarbeiteter neuer Entwurf eine eigene, allerdings noch der Bundesverwaltung zugehörige Regulierungsbehörde.1663 Das TKG 1997 betraute schließlich „die Regulierungsbehörde“ mit der Wahrung der Regulierungsaufgaben im Bereich der Telekommunikation.1664 Es handelte sich dabei um zwei Behörden, die Telekom-Control Österreichische Gesellschaft für Telekommunikationsregulierung mit beschränkter Haftung (Telekom-Control GmbH) sowie die Telekom-Control-Kommission. Neben diesen neu geschaffenen Behörden blieben die Fernmeldebehörden, und zwar der BMWV sowie die Fernmeldebüros und das Zulassungsbüro, bestehen. b) Konvergenzbehörde oder „konvergenter Geschäftsapparat“? – Umgestaltung der Behördenorganisation durch das KommAustria-Gesetz Die bestehende Organisation der Kommunikationsregulierung ist vor dem Hintergrund historischer Entwicklungen zu verstehen.1665 Ein Ziel des Regie1658 1659 1660

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§§ 19 und 20 FernmeldeG 1993. § 21 Abs 3 FernmeldeG 1993. Fünf Post- und Telegraphendirektionen, BMWV – Sektion III (die Generaldirektion für die Post- und Telegraphenverwaltung), vgl dazu etwa Stampfl-Blaha, in: Korinek/Stampfl-Blaha (Hrsg), Telekommunikationsrecht, 90 ff. Vgl ErlRV zum FernmeldeG 1993, Allgemeiner Teil, abgedruckt in: EDVuR 1993, 97 ff. Ministerialentwurf für ein Telekommunikationsgesetz vom 25.7.1996. Ministerialentwurf für ein Telekommunikationsgesetz vom 12.12.1996. §§ 108 bis 111 TKG 1997; der Entwurf des BMWV für ein „Bundesgesetz über die TelekomControl Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ vom 12.12.1996 sah zunächst noch vor, die Telekom-Control GmbH als erst- und letztinstanzliche Behörde sämtliche Regulierungsaufgaben wahrnehmen zu lassen. Ergänzend hierzu initiierte der Verfassungsdienst aus verfassungsrechtlichen Erwägungen (Art 6 EMRK) die zusätzliche Einrichtung einer „Telekommunikationskommission“ als Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag. Vgl auch Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesesetz 2003, 342: „…jedenfalls im Infrastrukturbereich anachronistisch anmutende – Trennung zwischen Telekom- und Rundfunkregulierungsbehörden“.

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rungsübereinkommens für die 21. Gesetzgebungsperiode war, eine unabhängige Institution für Telekommunikation, Informationstechnologie und Medien einzurichten, in der alle Behörden und behördenähnlichen Einrichtungen – wie der Telekom-Regulator im Verkehrsministerium, die Privatrundfunk- bzw Kabel- und Satellitenrundfunkbehörde im Bundeskanzleramt, die Kommission zur Wahrung des Rundfunkgesetzes und dergleichen – in dieser Institution aufgehen.1666 Anstoß für einen ersten Gesetzesentwurf über die Einrichtung einer solchen, unabhängigen Regulierungsbehörde,1667 war auch akuter Handlungsbedarf auf Grund des Erkenntnisses des VfGH vom 29.6.2000, in dem festgestellt worden war, dass die Einrichtung der Privatrundfunkbehörde (§ 13 RRG) verfassungswidrig war.1668 Nach diesem ersten Entwurf war neben einer vollständig integrierten, aus drei Kommissionen bestehenden Regulierungsbehörde (Kommunikationskommission Austria) ein Instanzenzug an einen unabhängigen Bundeskommunikationssenat vorgesehen, der mittels einer Änderung des B-VG geschaffen hätte werden sollen. Das geplante Vorhaben scheiterte aber schließlich am Erfordernis einer 2/3Mehrheit im Nationalrat. Nach einem neuen Entwurf, der mit einfacher Mehrheit Gesetz werden konnte, waren wieder voneinander getrennte Behörden mit den Aufgaben im Telekommunikations- und Rundfunkbereich betraut. In diesem Sinne wurden durch das KOG drei neue Behörden geschaffen, und zwar einerseits eine weisungsgebundene, dem Bundeskanzler unmittelbar nachgeordnete Verwaltungsbehörde, die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria), die die Verwaltungsangelegenheiten im Bereich der Rundfunkregulierung1669 (dh vor allem die Aufsicht über die Privatrundfunkveranstalter, die Erteilung der Bewilligungen für die Veranstaltung von Privatrundfunk und für die Inbetriebnahme der dafür notwendigen technischen Einrichtungen – einschließlich der Zuteilung von Frequenzen1670) wahrnimmt.1671 Andererseits wurde eine (weisungsfreie) Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag gem Art 20 Abs 2 iVm Art 133 Z 4 BVG, der Bundeskommunikationssenat („BKS“), errichtet, der als Berufungsinstanz gegenüber Entscheidungen der KommAustria fungiert1672 sowie die Rechtsaufsicht über den ORF ausübt.1673 Gegen Entscheidungen des BKS ist die Anrufung des VwGH ausdrücklich für zulässig erklärt worden.1674 1666 1667

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Zur rechtswissenschaftlichen Diskussion vgl statt aller die Beiträge in: JRP 2000, 129–229. Vgl für eine krit Darstellung dieses Entwurfs Ruhle, MR 2001, 275 ff; zur Entwicklung Geppert/Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, 463 ff. VfSlg 15.886/2000; dazu bereits oben Pkt VII.C.1. Darunter also jene Angelegenheiten, die zuvor der Privatrundfunkbehörde, der Kommission zur Wahrung des Regionalradiogesetzes und der Kommission zur Wahrung des Kabel- und Satellitenrundfunkgesetzes zugewiesen waren. Die früher getrennten Zuständigkeiten im Privatrundfunkbereich, Privatrundfunkbehörde für die Lizenzierung auf der einen und Fernmeldebüros für die technischen Bewilligungsverfahren auf der anderen Seite, wurden damit in einer Behörde vereint, vgl Wittmann, MR 2001, 12. Vgl § 1 Abs 1 und § 2 Abs 1 KOG, § 49 TKG 1997 idF BGBl I 2001/32. Ausgenommen hiervon sind Rechtsmittel in Verwaltungsstrafsachen (§ 11 Abs 1 Z 2 KOG), über die der UVS (Wien) abspricht. Eine Aufgabe, die zuvor der Kommission zur Wahrung des Rundfunkgesetzes zukam; vgl § 1 Abs 2 und § 11 Abs 1 und 2 KOG. § 11 Abs 3 KOG.

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Im Telekommunikationsbereich ist die Telekom-Control-Kommission unverändert bestehen geblieben. Die Telekom-Control GmbH aber wurde mit der ebenfalls durch das KOG neu geschaffenen Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) verschmolzen. Die RTR-GmbH sollte neben den durch das TKG 1997 und das SigG zuvor schon der Telekom-Control GmbH zugewiesenen Aufgaben1675 nicht nur die Telekom-Control-Kommission sondern auch die neu geschaffene KommAustria als Geschäftsapparat administrativ unterstützen. Ferner sollte sie als „Know-How-Träger“ für Konvergenzfragen zur Verfügung stehen. c) Reformbedarf der Kommunikationsregulierung durch das Europarecht Die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben des neuen Rechtsrahmens haben nicht unmittelbar eine Änderung der innerstaatlichen Regelungen der Behördenstruktur auf den Telekommunikationsmärkten erfordert. Denn die Unabhängigkeit der NRB im Telekommunikationsbereich war bereits zuvor geboten und durch die bestehende innerstaatliche Organisationsstruktur sichergestellt.1676 Eine weitergehende organisationsrechtliche Determinierung der NRB, wie beispielsweise die Verpflichtung, die in den Richtlinien genannten Aufgaben von einer einzigen Stelle wahrnehmen zu lassen, oder auch die sektorspezifischen Regulierungsbehörden und allgemeinen Wettbewerbsbehörden zusammen zu führen, wurde von den neuen Richtlinien nicht vorgenommen. Im Zuge der Umsetzung der Richtlinien wurden dennoch unterschiedliche Vorschläge betreffend die Behördenorganisation erstattet,1677 die von der Beibehaltung des Status quo1678 bis zur Neuzuweisung bestimmter Angelegenheiten an das Handelsgericht1679 reichten. Grundsätzlich umfassen die europäischen Vorgaben mit ihrer „horizontalen“ Wirkung auch den Bereich der Rundfunkregulierung. Dabei ist im Lichte der RahmenRL zweierlei problematisch: Erstens gilt es zu bedenken, dass auf Grund des Einflusses des österreichischen Staates auf das öffentlich-rechtliche Rundfunkunternehmen „Österreichischer Rundfunk“, genauer auf die Zusammensetzung des Stiftungsrats des Österreichischen Rundfunks1680, eine Einordnung des ORF als staatlich kontrolliertes Unternehmen iSd Art 3 Abs 2 RahmenRL und damit auch die Anwendung der Unabhängigkeitsgebote der RahmenRL denkbar sind. Vor diesem Hintergrund kann die bestehende Dreieckskonstruktion – Bundesregierung (Bundeskanzler): KommAustria: ORF – 1675

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Eine der bedeutsamsten Kompetenzen der Telekom-Control GmbH, nämlich die Durchführung von Verfahren im Zusammenhang mit dem Missbrauch marktbeherrschender Stellung nach § 34 TKG, wurde aber der RTR-GmbH nicht „mitübertragen“, sondern der TelekomControl-Kommission zugewiesen. Siehe § 111 Z 10 TKG 1997 idF BGBl I 2001/32; vgl aber bis zu diesem Zeitpunkt VwGH 15.12.2003, 99/03/0423. Vgl mit weiteren Nachweisen bereits oben Pkt VII.B.2.b). Vgl Lattenmayer, MR 4/2002, 3 ff (Beil); Nemec/Kossuth, MR 2002, 131; Ruhle/Schwarz, MR 2002, 116 ff; Ruhle, MR 4/2002, 10 f (Beil); Zanger, MR 2002, 132 ff. Nemec/Kossuth, MR 2002, 131. Zanger, MR 2002, 134 f. Vgl § 20 Abs 1 ORF-G.

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im Infrastrukturbereich bedenklich erscheinen.1681 Freilich wird die Problematik durch die unabhängige Berufungsbehörde BKS weitgehend entschärft. Zweitens ist das in Art 3 Abs 1 RahmenRL (und auch verfassungsrechtlich) verankerte Gebot zu beachten, dass „alle […] Aufgaben von einer zuständigen Stelle wahrgenommen werden“, dh, dass die „unterschiedlichen Aufgaben, die der NRB übertragen werden, […] unbedingt klar festgelegt sein [müssen], damit Betreiber und Nutzer genau wissen, wer für die Regelung eines bestimmten Problems zuständig ist“.1682 Ob diesem Gebot durch die gesetzliche Zuständigkeitsabgrenzung zwischen der Regulierungsbehörde des Rundfunk- und des Telekommunikationsbereichs insbesondere bei fortschreitender Konvergenz entsprochen werden kann, wird sich noch zeigen.1683 2. Allgemeines und Überblick über die Behördenorganisation im Kommunikationsbereich Nach dem Gemeinschaftsrecht sind – auch nach dem neuen Rechtsrahmen – lediglich jene Aufgaben der Regulierungsbehörde zuzuweisen, die unmittelbar im Zusammenhang mit der Schaffung fairer Wettbewerbsbedingungen stehen. Andere Zuständigkeiten, insbesondere im Bereich der generellen Frequenzverwaltung1684 oder der Einräumung von Wegerechten1685, sind davon nicht mit umfasst. In diesen Angelegenheiten besitzen die Mitgliedstaaten einen gewissen, weiteren Spielraum.1686 In Österreich sind diese Zuständigkeiten weiterhin bei den Fernmeldebehörden, das sind gem § 112 TKG 2003 der BMVIT, die Fernmeldebüros und das BFT1687, verblieben. Allgemein ist zwischen der Regulierungsbehörde iSd TKG 2003 und dem Begriff der Regulierungsbehörde nach dem Gemeinschaftsrecht zu unterscheiden. Insgesamt haben weder das KOG noch das TKG 2003 das ursprüngliche politische Ziel einer Vereinheitlichung der Behördenstruktur im Telekommunikations- und Rundfunkbereich verwirklicht. Dabei überzeugt die Festlegung und Verteilung der Kompetenzen auch angesichts der Bestimmungen betreffend die KommAustria weder aus normökonomischen Gesichtspunkten noch 1681

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Näher Lehofer, in: ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung, 199 f; die Problematik besteht auch unter Bedachtnahme auf die „Rundfunkklausel“ (Art 1 Abs 3 RahmenRL) als Teilbereichsausnahme der RahmenRL. Auch wenn diese Klausel organisatorische Besonderheiten anspricht, so müssen nationale Regelungen „im Interesse der Allgemeinheit“ – etwa zur Erreichung des Ziels der Medienvielfalt – notwendig sein. 8. Umsetzungsbericht, 26. Vgl noch unten Pkt VII.D.6.b). Vgl Art 9 Abs 1 RahmenRL, der nur für die konkrete Zuteilung der Frequenzen eine Zuständigkeit der NRB – nach objektiven, transparenten, nicht diskriminierenden und angemessenen Kriterien – vorsieht. Vgl Art 11 RahmenRL. Doch können NRB mit zusätzlichen, ihnen gemeinschaftsrechtlich nicht zugedachten Aufgaben betraut werden. Ein Beispiel dafür ist die – auch nach dem neuen Rechtsrahmen nicht der Regulierungsbehörde zugewiesene (vgl Art 12 Abs 2 RahmenRL) – Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission im Rahmen der Mitbenutzung von Infrastruktur. Im Rahmen des FTEG wurde lediglich die Bezeichnung (vormals „Zulassungsbüro“) geändert.

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im Hinblick auf die Möglichkeit der „einfachen“ Ermittlung der jeweils zuständigen Behörde aus Sicht der Rechtsunterworfenen.1688 Auch ist die Zuordnung von sachlich zusammenhängenden Regulierungskomplexen nicht durchwegs verwirklicht, womit sich in sachlicher Hinsicht teilweise überschneidende Zuständigkeiten ergeben. Wenig zweckmäßig ist etwa die Zuständigkeit der RTRGmbH zur Festlegung der der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten Märkte im Telekommunikationsbereich gem § 36 iVm § 115 Abs 1 TKG 2003, während die wichtigsten Maßnahmen der Wettbewerbsregulierung gem § 117 Z 6 bis 8 TKG 2003 bei der TKK liegen. Die Behörden- bzw Organvielfalt auf den Kommunikationsmärkten soll die nachstehende grafische Darstellung – bereits vereinfachend – verdeutlichen, bevor auf die jeweiligen Stellen im Einzelnen näher eingegangen wird.

3. Die Fernmeldebehörden a) Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie Zum Wirkungsbereich des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) zählt nach dem BMG1689 die Regulierung des Post- und Te1688

1689

Vgl nur die subsidiäre Allzuständigkeit der RTR-GmbH gem § 115 Abs 1 TKG 2003 mit doppelter Ausnahme, die taxativen Kataloge der §§ 117 und 120 Abs 1 TKG 2003 und die ausdrücklich normierten Zuständigkeiten im Rahmen der Materienbestimmungen betreffend die KommAustria (dazu unten Pkt VII.D.6). Vgl bereits Freund/Ruhle, JRP 2001, 275. Vgl Anlage zu § 2 Teil 2 K Z 11.

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lekommunikationswesens einschließlich der fernmeldetechnischen Angelegenheiten des Hörfunks und des Fernsehens. Der BMVIT ist insbesondere Oberste Fernmeldebehörde und entscheidet über Rechtsmittel gegen Bescheide der Fernmeldebüros und des BFT (§ 112 TKG 2003). Zur wichtigsten Aufgabe des BMVIT zählt die Erlassung genereller Normen. Das TKG 2003 bzw telekommunikationsrechtliche Nebengesetze enthalten zahlreiche Verordnungsermächtigungen, von denen der BMVIT in der Vergangenheit aber nur teilweise Gebrauch gemacht hat.1690 Dabei hat er, wie bei all seinen Tätigkeiten in diesem Bereich, die Grundsätze und Ziele des Telekommunikationsrechts zu beachten. Zwar kommen wichtige Normsetzungskompetenzen nunmehr der RTR-GmbH zu, auf deren Tätigkeit kann der BMVIT allerdings mittels Weisung bestimmenden Einfluss nehmen. Zu den wichtigsten Gebieten zählen: – – –

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Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen;1691 Erstellung der generellen Frequenzpläne;1692 die Verwaltung der Frequenzen des Telekommunikationsbereichs obliegt ebenfalls dem BMVIT,1693 die Verwaltung der Rundfunkfrequenzen wird hingegen von der KommAustria wahrgenommen.1694 Für die Verwaltung der Kommunikationsparameter einschließlich der planerischen Normsetzung ist nunmehr im Wesentlichen1695 die RTR-GmbH zuständig.1696 Universaldienst;1697 Gebührenfestlegung;1698 die (erweiterte) Möglichkeit der generellen Vorgaben betreffend Diensteentgelte1699 wurde der RTR-GmbH übertragen. Schließlich kann der BMVIT ganz allgemein grundsätzliche Vorgaben für die Tätigkeit der Regulierungsbehörde (RTRGmbH, TKK) treffen.1700

Siehe bei Geppert/Ruhle/Schuster, Recht und Praxis2, 447 ff. Vgl § 73 Abs 3 (BFV, BSFV), § 74 Abs 3 (Verordnung, mit der generelle Bewilligungen erteilt werden), § 75 Abs 2 (Funkempfangsanlagenverordnung), § 76 Abs 3 (Konformitätsbewertungsverordnung, FEKV, Endgeräte-Herstellererklärungsverordnung) und § 77 Abs 2 (FEKV) TKG 2003; § 4 FTEG (FSBV). Vgl § 51 Abs 2, § 52 und § 53 TKG 2003 für den Bereich der Frequenzverwaltung (FBZV, FNV, FWV); gem § 113 Abs 5 Z 2 TKG 2003 ist der BMVIT wie bisher auch für die Erlassung und Handhabung der zur Durchführung der internationalen Verträge erforderlichen Vorschriften zuständig. § 51 Abs 1 TKG 2003. § 51 Abs 4 TKG 2003. Vgl zB die Ermächtigung des BMVIT zur Erlassung einer Verordnung für den Bereich der Nummernportierung in Mobilnetzen gem § 23 Abs 3 TKG 2003 (NÜV). Vgl §§ 63 ff iVm § 115 Abs 1 TKG 2003 (SKP-V; KEM-V). Vgl § 27 Abs 1 TKG 2003 (UDV), § 6 FeZG (FEZVO); zur Ausschreibung § 30 TKG 2003. Gem § 82 Abs 3 TKG 2003 im Einvernehmen mit dem BMF (TKGV); für den Rundfunkbereich besteht gem § 82 Abs 6 TKG 2003 eine Zuständigkeit der KommAustria (RFGV) (vgl § 136 Abs 4 TKG 2003). § 24 Abs 1 und 2 TKG 2003 (zunächst EVO iVm der Übergangsregelung des § 133 Abs 5 TKG 2003; dann EVO 2003; nun KEM-V). § 113 Abs 5 Z 1 TKG 2003; dazu Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 321.

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Neben den organisationsrechtlich bedeutenden Vorschlags- und Ernennungsrechten des BMVIT im Personalbereich der Regulierungsbehörde1701 kommt in Angelegenheiten des Telekommunikationsbereichs dem BMVIT – in Angelegenheiten des Rundfunks dem Bundeskanzler – die Fachaufsicht über die RTR-GmbH zu. Dies schließt in beiden Bereichen das Recht ein, Auskünfte zu verlangen und Weisungen an den zuständigen Geschäftsführer1702 zu erteilen. Daraus ergibt sich auch die Stellung als „sachlich in Betracht kommende Oberbehörde“,1703 die nach der Judikatur des VwGH jene Verwaltungsbehörde einnimmt, die, sei es kraft ihrer Stellung als Rechtsmittelbehörde, sei es im Wege der Erteilung von Weisungen bzw in Ausübung einer Funktion als Aufsichtsbehörde, auf den Inhalt der von der zunächst zuständigen Behörde unterlassenen Entscheidung bestimmend einwirken kann.1704 Im Rahmen der Fachaufsicht – davon zu unterscheiden die gesellschaftsrechtlichen Einwirkungsbefugnisse des Bundes als Eigentümer der RTRGmbH1705 – sind Weisungen an den zuständigen Geschäftsführer jedoch schriftlich zu erteilen, zu begründen und unter Einhaltung des Datenschutzes zu veröffentlichen.1706 Mit dieser Regelung ist keine inhaltliche sondern nur eine – offenbar effektive1707 – formelle Beschränkung des Weisungsrechts verbunden, die funktionell auf die Führung von Verwaltungsaufgaben im jeweiligen Bereich begrenzt ist. Damit soll ein Ausgleich zwischen einer vom politischen Tagesgeschehen unabhängigen Regulierungsbehörde1708 und einem – den verfassungsrechtlich vorgegebenen Verwaltungsorganisationsgrundsätzen entsprechenden – verantwortlichen obersten Organ erreicht werden. Allerdings sind Weisungen des Bundeskanzlers an die KommAustria – und deren Weisungen an das Personal des Fachbereichs Rundfunk der RTR-GmbH gem § 6 KOG – nicht formell besonders ausgestaltet. Neben den genannten Aufsichtsrechten nach dem KOG bestehen Leitungsrechte gegenüber der RTR-GmbH auf Grund der Regelungen des GmbHG über 1701

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Der BMVIT schlägt zwei der drei Mitglieder der Telekom-Control-Kommission vor und bestellt die Ersatzmitglieder (§ 118 Abs 1 und 2 TKG 2003). Weiters bestellt er den Geschäftsführer der RTR-GmbH für den Telekommunikationsbereich (§ 5 Abs 1 KOG) und kann dessen Bestellung insb bei Nichtbefolgung einer Weisung widerrufen (§ 6 Abs 5 KOG). Bei der dem Bundeskanzler obliegenden Verwaltung der Anteilsrechte an der RTR-GmbH hat dieser das Einvernehmen mit dem BMVIT herzustellen. Bei Nichtbefolgung der Weisung kann der BMVIT (bzw der Bundeskanzler im Rundfunkbereich) die Bestellung des Geschäftsführers gem § 6 Abs 5 KOG widerrufen. So ausdrücklich VfGH 28.11.2001, B 2271/00. VwGH 14.9.1993, 93/07/0101; 26.9.1994, 94/10/0110. § 5 Abs 1, § 6 Abs 1 KOG iVm § 20 GmbHG; insoweit vgl Eisenberger/Zuser, MR 1998, 95. § 6 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 KOG; dies gilt auch für Weisungen an die Energie-Control GmbH im Energiebereich (vgl §§ 2a, 3 und 21 Abs 2 iVm § 22 E-RBG) oder, mit Ausnahme der Veröffentlichungspflicht, an die Schienen-Control GmbH im Eisenbahnbereich (§ 79 Abs 2 EisenbahnG); die Telekom-Control-Kommission ist hingegen (wie auch die EnergieControl Kommission [§§ 17 und 19 E-RBG] und die Schienen-Control Kommission [§ 82 f EisenbahnG]) als weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag (Art 20 Abs 2 iVm Art 133 Z 4 B-VG) konstituiert. Bis dato ist das Weisungsrecht – soweit ersichtlich – noch nie ausgeübt worden. Zum „political capture“, also der versuchten Einflussnahme auf die Regulierungsbehörde von politischer Seite, vgl Wieser, Regulatoren, 23 f.

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die Gesellschafterrechte.1709 Die Anteile der RTR-GmbH, dessen einziger Gesellschafter der Bund ist,1710 werden vom Bundeskanzler im Einvernehmen mit dem BMVIT verwaltet.1711 Gemäß § 20 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, alle Beschränkungen einzuhalten, die im Gesellschaftsvertrag, durch Beschluss der Gesellschafter oder in einer für die Geschäftsführer verbindlichen Anordnung des Aufsichtsrates für den Umfang ihrer Vertretungsbefugnis festgesetzt sind.1712 Damit wird eine weitere rechtliche Möglichkeit eröffnet, die Geschäftsführung der RTR-GmbH zu beaufsichtigen bzw anzuleiten. b) Fernmeldebüros und Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen Den in Graz1713, Innsbruck1714, Linz1715 und Wien1716 eingerichteten Fernmeldebüros1717 kommt gemäß § 113 Abs 3 TKG 2003 die subsidiäre Allzuständigkeit zu. Sie sind, sofern nichts anderes bestimmt ist, für sämtliche im TKG 2003 vorgesehenen Amtshandlungen zuständig. Ihnen obliegt damit die Vollziehung der Bestimmungen über die – –

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Leitungsrechte und Enteignung nach dem 2. Abschnitt des TKG 20031718; das Verfahren zur Einräumung von Mitbenutzungsrechten wird vor der TKK1719 bzw der KommAustria1720 geführt, Frequenzzuteilung ausgenommen die Zuteilung von Rundfunkfrequenzen (obliegt der KommAustria)1721 und von durch den Frequenznutzungsplan als zahlenmäßig beschränkt festgelegten Frequenzen (obliegt der TKK)1722, Vgl dazu auch Winner, ZfV 1998, 115 f; § 6 Abs 1 KOG stellt klar, dass die Aufsichtsbefugnisse unbeschadet der Rechte der Generalversammlung nach dem GmbHG zu verstehen sind. § 5 Abs 1 KOG. Fragen ergeben sich in diesem Zusammenhang mit der Wahrnehmung von Gesellschafterrechten durch Verwaltungsbeamte bzw deren Entsendung in den Aufsichtsrat. Dazu vgl Nowotny, RdW 1999, 283 ff. Zur Prüfungsbefugnis der Bundes-Volksanwaltschaft gemäß Art 148a B-VG vgl Stolzlechner, ZfV 1997, 5 f. Für die Länder Steiermark und Kärnten (§ 113 Abs 2 Z 1 TKG 2003). Für die Länder Tirol und Vorarlberg (§ 113 Abs 2 Z 2 TKG 2003). Für die Länder Oberösterreich und Salzburg (§ 113 Abs. 2 Z 3 TKG 2003). Für die Länder Wien, Niederösterreich und Burgenland (§ 113 Abs 2 Z 4 TKG 2003). Vgl das Bundesgesetz zur Änderung des Fernmeldegesetzes, mit dem die Fernmeldebüros eingerichtet wurden, BGBl 1993/25. Vgl § 6 Abs 3 TKG 2003; zur sukzessiven Zuständigkeit der Bezirksgerichte betreffend die Abgeltung der Wertminderung privater Liegenschaften vgl § 6 Abs 6 TKG 2003; die Entschädigungsrichtsätze gem § 7 Abs 2 TKG 2003 werden wie bisher von der RTR-GmbH (R-VO [TK]) bzw von der KommAustria (R-VO [RF]; § 120 Abs 1 Z 1 TKG 2003) festgesetzt. § 9 Abs 2 iVm § 117 Z 1 TKG 2003. § 120 Abs 1 Z 2 TKG 2003. § 54 Abs 3 Z 2 TKG 2003. Diese werden nun einheitlich von der TKK zugeteilt (§ 117 Z 9 TKG 2003), während nach dem TKG 1997 im Hinblick auf öffentliche Telekommunikationsdienste eine zwischen TKK (öffentliche Mobilfunkdienste) und RTR-GmbH (sonstige öffentliche Telekommunikationsdienste) geteilte Zuständigkeit bestand.

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Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb von Funkanlagen (ausgenommen Rundfunksendeanlagen)1723 sowie – soweit das FTEG nicht zur Anwendung gelangt – zur Einfuhr, zum Vertrieb und Besitz von Funkanlagen1724 bzw deren Änderung und Widerruf1725, Aufsicht über (Tele-)Kommunikationsanlagen1726 sowie die Vollziehung der Verwaltungsstrafbestimmungen1727.

Das Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendgeräte (BFT) ist zuständig für die – –

Wahrnehmung der Aufgaben nach dem FTEG1728 und – mit vergleichsweise geringer Bedeutung – die (Typen-)Zulassung von Funkanlagen nach dem TKG 2003.1729

Die Organe der Fernmeldebüros und des BFT sind verpflichtet, der Regulierungsbehörde über Ersuchen im Rahmen ihres Aufgabenbereiches, insbesondere in fernmeldetechnischen Fragen, Hilfe zu leisten.1730 4. Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) a) Organisation Zur Wahrung der Regulierungsaufgaben ist eine nach Privatrecht eingerichtete Gesellschaft, die RTR-GmbH, berufen. Dabei hatte das Telekommunikationsrecht mit seiner Zweiteilung der Struktur „der Regulierungsbehörde“ in eine beliehene Kapitalgesellschaft nach GmbH-Recht auf der einen und eine Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag, die Telekom-Control-Kommission (TKK), auf der anderen Seite, Vorbildfunktion im Bereich der Behördenorganisation für andere netzgebundene Infrastrukturbereiche.1731 Als eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unterliegt die RTR-GmbH grundsätzlich den Bestimmungen des GmbHG.1732 Das KOG enthält jedoch ge1723

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Verfahren betreffend die Bewilligung (Änderung, Widerruf) zu Errichtung und Betrieb von Rundfunksendeanlagen fallen in die Zuständigkeit der KommAustria, vgl § 81 Abs 2, § 84 Abs 5 und § 85 Abs 9 TKG 2003. § 74 Abs 1 und 75 Abs 3 iVm § 81 Abs 2 und § 113 Abs 3 TKG 2003. § 84 Abs 1, 2 und 4 sowie § 85 Abs 3 TKG 2003. § 86 Abs 3 TKG 2003; die verwaltungspolizeilichen Befugnisse finden sich in § 86 Abs 5 und 6 sowie §§ 87 f TKG 2003. § 109 TKG; dies gilt, ohne dass dies im Hinblick auf die Rechtsprechung des VfGH im Bereich der Ausgliederung und Beleihung erforderlich oder sonst zweckmäßig wäre, auch für Verstöße von Rundfunknetz- oder -dienstebetreibern gegen Pflichten im Bereich der Wettbewerbsregulierung (insb § 109 Abs 4 TKG 2003). § 13 Abs 1 FTEG. § 113 Abs 4 Z 1 und 2 TKG 2003. § 86 Abs 2 TKG 2003. Vgl die Schienen-Control GmbH (SCG) und Schienen-Control Kommission (SCK) im Eisenbahnbereich (EisenbahnG) und die Energie-Control GmbH (ECG) und Energie-Control Kommission (ECK) im Elektrizitäts- und Gasbereich (ElWOG, GWG und E-RBG); dabei fungiert allerdings die SCK bzw die ECK auch als Berufungsbehörde gegen Entscheidungen der jeweiligen Control GmbH (§ 81 Abs 2 EisenbahnG; § 16a Abs 2 E-RBG). Das KOG und das TKG 2003 lassen diesbezüglich – anders als noch § 108 Abs 5 TKG (aufgehoben durch BGBl I 2001/32) – zwar eine ausdrückliche Bestimmung vermissen; die Anwendbarkeit des GmbHG ergibt sich aber etwa aus § 6 Abs 1 1. HS KOG.

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sellschaftsrechtliche Sonderregelungen und Konkretisierungen.1733 Die Gesellschaftsanteile sind zu 100 % dem Bund vorbehalten, wobei die Verwaltung der Anteilsrechte dem Bundeskanzler im Einvernehmen mit dem BMVIT obliegt. Kapitalerhöhungen sind im Einvernehmen zwischen Bundeskanzler, BMVIT und BMF vorzunehmen.1734 Entsprechend ihrer Kernaufgaben gliedert sich die RTR-GmbH in zwei Fachbereiche: Den Fachbereich Rundfunk zur Wahrnehmung der Zuständigkeiten betreffend die KommAustria und den Fachbereich Telekommunikation zur Wahrnehmung der auf die TKK bezogenen und anderer Kompetenzen des Telekommunikationsbereichs. Diese Gliederung, die nicht reinen Innencharakter hat, zieht, insbesondere auch im Zeichen des „horizontalen Ansatzes“ des neuen Rechtsrahmens, den Bedarf einer gliederungsübergreifenden konkreten Arbeitsweise nach sich, damit nicht durch interne Abgrenzungen der Nutzen eines „konvergenten Geschäftsapparates“ verloren geht.1735 Dennoch hat die Gesellschaft einen Geschäftsführer für jeden Bereich.1736 Diesem kommt, abgesehen von den Einwirkungsbefugnissen im Rahmen der Aufsicht nach § 6 KOG,1737 die alleinige fachliche Leitung in Angelegenheiten des jeweiligen Fachbereichs zu. In sonstigen Angelegenheiten haben die Geschäftsführer einvernehmlich vorzugehen. b) Zuständigkeiten Die RTR-GmbH hat allgemein folgende Aufgaben (§ 5 Abs 3 Z 1 bis 6 KOG): – – – – – –

Wahrnehmung der der RTR-GmbH zugewiesenen Aufgaben nach dem TKG 2003 (Z 1) (dazu noch im Folgenden), Wahrnehmung der Aufgaben nach dem SigG (Z 2), Wahrnehmung der Aufgaben des Geschäftsapparates der KommAustria (Z 3) und der TKK (§ 116 Abs 2 TKG 2003 bzw § 15 SigG), Durchführung von Verfahren der Streitschlichtung (Z 4),1738 Aufbau und Führung eines Kompetenzzentrums insbesondere für Fragen der Konvergenz von Medien und Telekommunikation (Z 5), Verwaltung und Vergabe der Mittel aus dem Digitalisierungsfonds (§§ 9a bis 9e) und aus dem Fernsehfilmförderungsfonds (§§ 9f bis 9h) (Z 6).

Nach dem TKG 2003 kommen der RTR-GmbH sämtliche Aufgaben zu, die auf Grund des TKG 2003 und den hierzu ergangenen Verordnungen der „Regulie1733 1734 1735

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Vgl § 5 KOG und die Ausführungen von Winner, ZfV 1998, 107 ff. Vgl auch im Folgenden § 5 Abs 1 KOG. Siehe den Kommunikationsbericht der RTR-GmbH 2001, 139 f und den Tätigkeitsbericht der RTR-GmbH 2001, 71 f, abrufbar unter http://www.rtr.at (Über uns/RTR/Tätigkeitsberichte). Als Geschäftsführer sind derzeit Dr. Alfred Grinschgl vom Bundeskanzler für den Fachbereich Rundfunk und Dr. Georg Serentschy (seit 25.11.2002) vom BMVIT für den Fachbereich Telekommunikation bestellt. Neben der Ministerialaufsicht gem § 6 Abs 1 KOG ist das Personal der RTR-GmbH des jeweiligen Fachbereichs, soweit es im Telekommunikationsbereich für die Telekom-ControlKommission bzw im Rundfunkbereich für die KommAustria tätig wird, gem § 6 Abs 3 KOG dem Vorsitzenden der TKK (bzw des in der Geschäftsordnung bezeichneten Mitgliedes) oder gem § 6 Abs 4 KOG dem Behördenleiter der KommAustria gegenüber weisungsgebunden. § 8 KOG; vgl auch § 15 Abs 4 SigG und §§ 121 Abs 3 und 122 TKG 2003.

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rungsbehörde“ übertragen sind, sofern nicht – vor allem für eingriffsintensivere Agenden – die TKK gem § 117 TKG 2003 oder – für Aufgaben betreffend die Verbreitung von Rundfunk – die KommAustria gem § 120 TKG 20031739 zuständig sind (§ 115 Abs 1 TKG 2003). Die verfahrensrechtlichen Vorgaben der §§ 124 bis 130 TKG 2003 für die Wahrnehmung dieser Aufgaben wenden sich im Wesentlichen an die RTR-GmbH, TKK und KommAustria.1740 Die RTR-GmbH ist – soweit keine Zuständigkeit der KommAustria besteht – zusammenfassend vor allem mit Aufgaben betraut, mit denen ein größeres Ausmaß an Informationsmanagement verbunden ist.1741 Dabei hat die RTRGmbH ganz allgemein den Kommunikationsmarkt im Hinblick auf die Erreichung der Regulierungsziele laufend zu beobachten (§ 34 Abs 2 TKG 2003) und Informationen, die zu einem offenen, wettbewerbsorientierten Markt beitragen, wie insbesondere auch Entscheidungen der RTR-GmbH und der TKK von grundsätzlicher Bedeutung, unter Berücksichtigung des DSG 2000 zu veröffentlichen (§ 123 TKG 2003).1742 In diesem Sinn sind der RTR-GmbH auch die Entgegennahme, Ermittlung, Evidenthaltung oder Veröffentlichung von Informationen (im Bereich des Universaldienstes1743 und der Führung und Veröffentlichung verschiedener Verzeichnisse1744) oder auch die Entgegennahme von Anzeigen und damit verbundene Tätigkeiten (beispielsweise im Rahmen der Bereitstellung öffentlicher Kommunikationsdienste und -netze1745 sowie der Verwendung und Änderung von Geschäftsbedingungen und Entgelten1746) übertragen. Die Zuständigkeit zur Einholung von Auskünften und zur Geltendmachung der Auskunftspflicht gem § 90 Abs 1 TKG 2003 liegt allerdings bei der Behörde, die jene Gesetzesbestimmungen vollzieht, auf Grund derer eine Auskunft notwendig ist.1747 Ein in sich im Wesentlichen1748 abgeschlossener Regelungsbereich, für den die RTR-GmbH zuständig ist, liegt nunmehr in der Verwaltung der Kommuni1739 1740

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Vgl unten Pkt VII.D.6. Vgl aber zB auch § 127 iVm § 117 Z 15 TKG 2003 (TKK) bzw iVm § 120 Abs 1 Z 11 TKG 2003 (KommAustria). Für diese Aufgaben wäre auch im Rundfunkbereich die Normierung einer alleinigen Zuständigkeit der RTR-GmbH, mag sie auch auf Grund ihrer administrativen Funktion ohnehin für die KommAustria tätig werden, denkbar gewesen. Siehe unter http://www.rtr.at; ausdrücklich wird auch die Veröffentlichung der die marktbeherrschende Stellung feststellenden Bescheide in § 37 Abs 7 TKG 2003 und der Ergebnisse etwaiger Konsultationsverfahren in § 128 Abs 1 TKG 2003 geregelt. Die Entscheidungen von grundsätzlicher Bedeutung der KommAustria und des BKS sind gem § 7 Abs 1 KOG zu veröffentlichen. ZB § 17 Abs 1, § 27 Abs 3 TKG 2003. Liste der angezeigten öffentlichen Kommunikationsnetze oder -dienste gem § 15 Abs 5 TKG 2003, Rufnummernverzeichnis für Mehrwertdienste gem § 24 Abs 3 und Verzeichnis anhängiger Koordinationsverfahren gem § 129 Abs 6 TKG 2003. § 15 TKG 2003. § 25 TKG 2003. Vgl Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 270 f. Vgl insb die Ermächtigung des BMVIT zur Erlassung einer Verordnung für den Bereich der Nummernportierung in Mobilnetzen gem § 23 Abs 3 TKG 2003 (NÜV) sowie den Widerruf der Zuteilung von Kommunikationsparametern als Aufsichtsmaßnahme der TKK gem § 91 Abs 3 TKG 2003.

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kationsparameter einschließlich der planerischen Normsetzung (§§ 63 ff TKG 2003)1749. Im Bereich der Telekom-Wettbewerbsregulierung sind die Aufgaben überwiegend der TKK zugewiesen. Die bedeutsame Aufgabe der generellen Definition der relevanten Märkte (§ 36 TKG 2003) kommt aber – ohne erkennbaren Grund – der RTR-GmbH zu.1750 Auch die erweiterte Verordnungskompetenz betreffend Diensteentgelte1751 und die neue Verordnungskompetenz betreffend den Entgeltnachweis1752 wurde der RTR-GmbH übertragen. Ferner kommen ihr die Behandlung der Anzeigen öffentlicher Kommunikationsdienste und -netze (§ 15 TKG 2003) und maßgebliche Zuständigkeiten aufsichtsbehördlicher Prägung zu, wie die Anordnung angemessener Maßnahmen bei qualifiziert rechtswidrigem Verhalten von Marktteilnehmern (§ 91 Abs 2 TKG 2003)1753. c) Finanzierung Die RTR-GmbH ist nicht auf Gewinn gerichtet und finanziert sich aus Beiträgen, die fachbereichsspezifisch von den am regulierten Markt befindlichen Unternehmen periodisch eingehoben werden. Da nach alter Rechtslage Erlöse für die Erfüllung ihrer Aufgaben im Telekommunikationsbereich aus der Einnahme von Konzessionsgebühren und von Finanzierungsbeiträgen erzielt wurden, welche allen konzessionierten österreichischen Anbietern eines öffentlichen Telekommunikationsdienstes auferlegt waren, eine Konzessionspflicht nach dem TKG 2003 aber nicht mehr besteht, war eine Neufassung der Finanzierungsregelungen nötig. Nunmehr sind alle Personen, die öffentliche Kommunikationsnetze oder -dienste bereitstellen, zur Finanzierung herangezogen.1754 Wie bisher leisten die in Österreich niedergelassenen Rundfunkveranstalter1755 für den Rundfunkbereich finanzielle Beiträge. Die Finanzierungsbeiträge werden nach Branchen umsatzbezogen errechnet und nach Möglichkeit nur zur Finanzierung des jeweiligen Bereichs herangezogen.1756 Da durch die Erfassung von öffentlichen Kommunikationsdiensten neben früher konzessionspflichtigen Diensten umsatzstarker Betreiber eine größere Zahl von Unternehmen mit anderen (insb Internet-)Diensten erfasst werden, deren Finanzierungsbeitrag der Höhe nach außer Verhältnis zu dem durch ihre Einbeziehung verursachten Verwaltungsaufwand stehen kann, wur1749 1750 1751 1752 1753

1754 1755

1756

Vgl KEM-V. TKMVO 2003; im Rundfunkbereich RFMVO 2004 der KommAustria. § 24 Abs 1 und 2 TKG 2003 (KEM-V). § 100 Abs 2 TKG 2003 (EEN-V). Diese Zuständigkeit ist Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 277, zufolge auf Fälle zu reduzieren, in denen Anordnungen keinen Eingriff in „civil rights“ iSd Art 6 EMRK bedeuten; vgl für die Begründung und zum Verhältnis zu Art 10 GenehmigungsRL, der ua durch diese Bestimmung umgesetzt werden sollte Feiel/Lehofer, aaO. Im Rundfunkbereich besteht gem § 120 Abs 1 Z 8 TKG 2003 eine Zuständigkeit der KommAustria. § 10 Abs 1 KOG. Zur Niederlassung vgl § 3 PrTV-G und dazu Kogler/Kramler/Traimer, Rundfunkgesetze, 125 f. Vgl § 10 Abs 1 bis 3 KOG.

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de die TKK bzw die KommAustria gem § 10 Abs 5 KOG ermächtigt, Umsatzgrenzen festzulegen, bei deren Unterschreitung eine Leistungspflicht entfällt. Auf Grundlage dieser Ermächtigungen wurde für das Jahr 2004 von der TKK ein Umsatz-„Schwellenwert“ mit EUR 230.000,–1757 und von der KommAustria ein Schwellenwert mit EUR 45.000,–1758 festgelegt. Die Errechnung des vierteljährlich geschuldeten Finanzierungsbeitrages erfolgt nicht mehr durch die Beitragspflichtigen selbst, sondern durch die RTRGmbH anhand von Meldungen des voraussichtlichen Umsatzes der Beitragspflichtigen – ansonsten nach Schätzung der RTR-GmbH. Erst wenn der Finanzierungsbeitrag nicht pflichtgemäß entrichtet wird, ist von der TKK im Telekommunikationsbereich und von der KommAustria im Rundfunkbereich die Leistung bescheidmäßig vorzuschreiben (§ 10 Abs 12 KOG). Dabei ist die Branchenzugehörigkeit bzw die konkrete Zuständigkeit allerdings für Unternehmen fraglich, die Übertragungsleistungen von Rundfunkinhalten anbieten. So spricht der Wortlaut einzelner Bestimmungen gegen eine Einbeziehung dieser Unternehmen in die Finanzierung des Fachbereichs Rundfunk: § 10 Abs 2 KOG unterscheidet die „Branchen“ „Erbringung von Telekommunikationsdiensten“ und „Veranstaltung von Rundfunk“. § 10 Abs 5 KOG knüpft an diese Unterscheidung die Zuständigkeit zur Erlassung der „Schwellenwertverordnung“. § 10 Abs 12 KOG weist die Zuständigkeit zur bescheidmäßigen Vorschreibung des Finanzierungsbeitrages betreffend „Rundfunkveranstalter“ der KommAustria, betreffend „Bereitsteller […] nach § 15 TKG 2003“ der TKK zu. Unternehmen, die lediglich Übertragungsleistungen von Rundfunkinhalten anbieten, sind jedoch Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsdienstes iSd § 15 TKG 2003 – dh auch eines Kommunikationsdienstes iSd § 3 Z 9 TKG 2003 – aber keine Rundfunkveranstalter im herkömmlichen Sinne (dh nach der Bedeutung des § 2 Z 1 PrTV-G und § 2 Z 1 PrR-G). Schlagend wird für die Bedeutung des § 10 KOG, dass für die Wahrnehmung der regulatorischen Aufgaben betreffend Unternehmen, die Rundfunkübertragungsleistungen erbringen, gem § 120 Abs 1 TKG 2003 die KommAustria zuständig ist.1759 Dabei fallen Kosten (Ersatzpflicht der RTR-GmbH für den Personalaufwand der KommAustria1760 sowie der administrativen Funktion der RTR-GmbH für die KommAustria1761) an, die nach dem Zweck des Finanzierungssystems des § 10 KOG auch von den „Verursachern“ dieser Kosten getragen werden sollen. Schließlich spricht auch kein wesentliches Argument dafür, den Begriffen „Veranstalten von Rundfunk“ und „Rundfunkveranstaltern“ unterschiedliche Bedeutungen beizulegen. Aus alldem ergibt sich, dass ungeachtet des missverständlichen Wortlauts eine Zuständigkeit der KommAustria zur Erlassung der Schwellenwertverordnung und der Bescheide zur Vorschreibung des Finanzierungsbeitrages hinsichtlich der von ihr regulierten Unternehmen besteht. 1757 1758 1759 1760 1761

§ 1 Schwellenwertverordnung Telekommunikation 2004 (SVO-TK 2004). § 1 Schwellenwertverordnung Rundfunk 2004 (SVO-RF 2004). Dazu unten Pkt VII.D.6.b). § 10 Abs 14 KOG. § 5 Abs 1 Z 3 KOG.

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Mit Erkenntnis vom 7.10.2004, G 3/04-20 hat der VfGH § 10 KOG in seiner Stammfassung teilweise aufgehoben. Zum einen hat er es als unsachlich und daher verfassungswidrig angesehen, dass nach dieser Regelung die Finanzierung ausschließlich den Marktteilnehmern auferlegt worden ist, obwohl an der Erfüllung der Aufgaben und Ziele der RTR-GmbH auch ein Interesse der Allgemeinheit besteht, dass sich vom Interesse der Marktteilnehmer an einem geordneten Rundfunkmarkt deutlich unterscheidet. Als solche Aufgaben und Ziele nannte der VfGH etwa die Sicherung von Meinungsvielfalt, die Förderung der Qualität der Rundfunkprogramme oder die Bereitstellung von Fachwissen im Bereich der Konvergenz von audiovisuellen Medien und Telekommunikation (das sog Kompetenzzentrum). Zum anderen hat er die unzureichende Determinierung der Aufgaben der KommAustria und der RTR-GmbH, insb im Hinblick auf die Aufgabe der Führung eines Kompetenzzentrums, bemängelt, weil diese zum Ergebnis hatte, dass die Höhe des Aufwandes und damit auch die Höhe der Finanzierungsbeiträge von der KommAustria bzw der RTR-GmbH letztlich selbst bestimmt wurden. Im April 2005 hat der Nationalrat eine Novelle zum KommAustria Gesetz beschlossen,1762 um diesem Erkenntnis des VfGH Rechnung zu tragen. Die Neuregelung sieht eine präzisere und umfassende Formulierung sämtlicher Aufgaben der RTR-GmbH und der KommAustria vor. Weiters erfolgt die Finanzierung der RTR-GmbH – wie vom VfGH gefordert – nunmehr über ein Mischsystem. Gemäß dem neugefassten § 10 KOG wird zur Finanzierung des Fachbereiches Rundfunk vom Bund der jährliche Betrag von € 750.000 und für den Fachbereich Telekommunikation der Betrag von € 2 Mio bereitgestellt. Die restlichen Aufwände der RTR-GmbH sind wie bisher von den finanzierungspflichtigen Marktteilnehmern zu tragen. 5. Telekom-Control-Kommission (TKK) a) Organisation Die TKK ist eine gemäß Art 20 Abs 2 und Art 133 Z 4 B-VG eingerichtete weisungsfreie Kollegialbehörde.1763 Die Zusammensetzung der Kommission wird in §§ 118 und 119 TKG 2003 geregelt: Danach besteht die TKK aus drei durch die Bundesregierung1764 für eine Funktionsperiode von fünf Jahren ernannten Mitgliedern, eines aus dem Richterstand, die beiden anderen mit einschlägigen technischen sowie juristischen und ökonomischen Kenntnissen.1765

1762 1763

1764

1765

Siehe VA 837 dB XXII. GP. § 116 Abs 3 iVm § 118 Abs 1 und § 121 Abs 5 TKG 2003; VfSlg 15.427/1999; VwGH 20.7.2004, 2003/03/0103. Bei der Bestellung des richterlichen Mitglieds hat die Bundesregierung gem § 118 Abs 1 TKG 2003 auf einen Dreiervorschlag des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Bedacht zu nehmen. Die übrigen Mitglieder werden über Vorschlag des BMVIT ernannt. § 118 Abs 1 und 2 TKG 2003; für jedes Mitglied ist vom BMVIT ein Ersatzmitglied zu bestellen. Unvereinbarkeitsregelungen enthält § 118 Abs 3 TKG 2003.

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Die Kommission fasst ihre Beschlüsse einstimmig,1766 Vorsitzender ist das richterliche Mitglied.1767 Eine organisatorische Verknüpfung zwischen der RTR-GmbH und der TKK als Regulierungsbehörde im Sinn des TKG 2003 wird dadurch erreicht, dass der RTR-GmbH die Geschäftsführung der TKK obliegt. Das Personal der RTR-GmbH ist im Rahmen der Tätigkeit für die TKK an die Weisungen des Vorsitzenden oder des in der Geschäftsordnung1768 bezeichneten Mitgliedes der TKK gebunden.1769 Tatsächlich stellt die RTR-GmbH ihre personellen wie auch technischen Ressourcen zur Verfügung und wird als Hilfsapparat für die TKK tätig. Diese organisatorische Unterstützung ist unabdingbare Voraussetzung für die Tätigkeit der Kommission, da die Mehrzahl der Entscheidungen eine vertiefte, detaillierte Auseinandersetzung auch mit technischen wie wirtschaftlichen Fragestellungen erfordert, die in der Praxis den nebenberuflich tätigen Mitgliedern allein kaum möglich wäre. Die Entscheidungen werden vielmehr regelmäßig durch Mitarbeiter der RTR-GmbH anhand der Anweisungen und Entscheidungsvorgaben der TKK vorbereitet.1770 Zur Klärung von entscheidungsrelevanten Fragen zieht die TKK ferner regelmäßig die RTR-GmbH bzw deren Mitarbeiter als (Amts-)Sachverständige heran. b) Zuständigkeiten Bei den Kompetenzen der TKK handelt es sich im Wesentlichen um die zentralen Regulierungsaufgaben.1771 Alle übrigen sind – soweit keine Zuständigkeit der KommAustria besteht – der RTR-GmbH zur Besorgung überlassen. Die meisten Entscheidungen, die die Kommission in ihren Bereichen zu treffen hat, beziehen sich auf „civil rights“ im Sinne des Art 6 EMRK. Dies zieht Organisations- und Verfahrensgarantien nach sich, die durch die (schrittweise erweiterte) Betrauung der TKK als unabhängiges Tribunal erfüllt werden.1772 Der TKK werden gemäß § 117 TKG 2003 folgende Aufgabenbereiche zugewiesen:

1766

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§ 119 Abs 3 TKG 2003; Stimmenthaltung ist unzulässig. Kann Einstimmigkeit nicht erzielt werden, ist ein Beschluss nicht möglich. § 119 Abs 1 TKG 2003. Vgl § 119 Abs 2 TKG 2003. § 116 Abs 2 TKG 2003. Eine bloße Übernahme der Entscheidungsvorschläge, ohne jede eigene Befassung mit dem Verfahrensgegenstand und den im Verfahren auftretenden Fragen und Stellungnahmen, wäre aber, wie das Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit, einem Akt der Willkür gleichzuhalten, vgl VfSlg 15.385/1998. Nach VfSlg 15.427/1999 über die Zulässigkeit der Einrichtung der TKK als Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag gem Art 20 Abs 2 und Art 133 Z 4 B-VG besorgt die TKK alle gewichtigen staatlichen Aufgaben auf dem Gebiet der Telekommunikation. Einschränkend sei hinzugefügt, dass es sich dabei lediglich um die Regulierungsaufgaben handelt. Zu den Grenzen der Einrichtung von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag allgemein bereits oben Pkt VII.C.1. Vgl auch oben Pkt VII.C.4.

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– – – –

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Streitentscheidungskompetenz mit vertragsersetzenden1773 Anordnungsbefugnissen, und zwar im Rahmen der Mitbenutzung gem § 9 Abs 2 TKG 2003 (Z 1), Zurverfügungstellung von Teilnehmerverzeichnisdaten gem § 18 Abs 3 TKG 2003 (Z 2) und in Verfahren betreffend Streitigkeiten über von der TKK spezifisch auferlegte (§§ 38, 41, 44 Abs 1 und 2, 46 Abs 2 und 47 TKG 2003) oder gesetzlich bestehende (§§ 23 Abs 2, 48 und 49 Abs 3 TKG 2003) Verpflichtungen (Z 7), Genehmigung von Geschäftsbedingungen und Entgelten gemäß §§ 26 und 45 TKG 2003 sowie Ausübung des Widerspruchsrechtes gemäß § 25 TKG 2003 (Z 81774 und 3), Ermittlung des aus dem Universaldienstfonds zu leistenden finanziellen Ausgleichs und Feststellung des an den Universaldienstfonds zu leistenden Betrages gemäß §§ 31 und 32 TKG 2003 (Z 5 und 6), Feststellung der beträchtlichen Marktmacht von Unternehmen des jeweils relevanten Marktes und Auferlegung spezifischer Verpflichtungen gemäß § 37 TKG 2003 (Z 6), Zuteilung von im Frequenznutzungsplan zahlenmäßig beschränkten Frequenzen gemäß § 54 Abs 3 Z 2 TKG 2003 (Z 9) und allgemein die Änderung und der Widerruf der Frequenzzuteilung (letzteres auch als Aufsichtsmaßnahme gemäß § 91 Abs 3 TKG 20031775), die Entscheidung über die Frequenzüberlassung gemäß § 56 TKG 2003 sowie Änderung und Widerruf der Frequenzzuteilung gemäß §§ 57 und 60 TKG 2003 (Z 10 und 11) und Aufsichtsmaßnahmen, und zwar die Entscheidung über die Aussetzung des Rechts, Kommunikationsnetze oder -dienste bereit zu stellen als teilweises Surrogat für den Entzug der Konzession gemäß § 91 Abs 3 TKG 2003, die Entscheidung über „einstweilige Verfügungen“ (besonderes Mandatsverfahren) gemäß § 91 Abs 4 TKG 2003, Antragstellung an das Kartellgericht gemäß §§ 111 und 127 TKG 2003 (Z 12 bis 15).

Die für die Verwirklichung fairer Wettbewerbsverhältnisse gewichtigste Aufgabe, die Ergreifung von Maßnahmen gegen Anbieter, die ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzen (§ 34 Abs 3 und 4 TKG 1997), war mit der Änderung der Behördenstruktur durch das KOG der TKK übertragen worden;1776 sie findet sich in dieser Form nun nicht mehr im TKG 2003. Gleichzeitig geht der Gesetzgeber diesbezüglich, wie bisher, davon aus, dass die Zuständigkeiten des Kartellgerichts bzw der Wettbewerbsbehörden und der 1773

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Vgl § 121 Abs 3 TKG 2003; vgl zur Rechtslage nach dem TKG 1997 VwGH 18.3.2004, 2002/03/0247: „Da die Entscheidung [der Regulierungsbehörde] die vertragliche Einigung substituiert (‚vertragsersetzender Bescheid‘), können die darin getroffenen Regelungen auch durch privatautonome Vereinbarung zwischen den Parteien einvernehmlich abgeändert werden.“ Streng genommen wird allerdings weder von § 26 noch von § 45 TKG 2003 ein Widerspruchsrecht (vgl § 117 Z 8 TKG 2003), sondern nur die Möglichkeit, die Genehmigung zu versagen, vorgesehen. Vgl auch Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 335; Vartian, Telekommunikationsrecht, 131, 162. Vgl aber bis zur Neufassung VwGH 15.12.2003, 99/03/0423.

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Regulierungsbehörde nebeneinander bestehen.1777 Dafür spricht auch die Zielsetzung des Gesetzes in § 1 Abs 2 Z 2 TKG 2003, das allgemein auch vor Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen schützen soll, wobei dafür im TKG 2003 sektorspezifische Instrumentarien bereitgestellt werden, die das allgemeine Wettbewerbsrecht ergänzen. Auch auf Grund des Entfalls einer speziellen Bestimmung zur Missbrauchsaufsicht und der nun vorgesehenen, verpflichtenden Antragstellung an das Kartellgericht im Fall des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung iSd KartG1778 lassen sich dem im Hinblick auf seine historische Intention1779 zu weit gefassten Aufsichtsregime des § 91 Abs 2 TKG 2003 keine mit dem Kartellgericht überschneidenden Zuständigkeiten entnehmen. Das Aufsichtsverfahren nach § 91 Abs 2 TKG 2003 stellt in diesem Sinn auch keine (sonder)wettbewerbsrechtliche „Missbrauchsaufsicht“ dar. Der in den Zielbestimmungen des TKG 2003 angesprochene Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen ist (nur) mit den im TKG 2003 vorgesehenen Instrumentarien zu verwirklichen. Im Rahmen der Aufsicht nach § 91 TKG 2003 können auch nur Verletzungen des TKG 2003 (oder der auf diesem Gesetz basierenden Verordnungen oder Bescheide) sanktioniert werden, zu denen ein nach allgemeinem Wettbewerbsrecht zu beurteilender Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nicht gehört. 6. Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) a) Organisatorische Rahmenbedingungen Die KommAustria ist eine monokratisch organisierte, dem Bundeskanzler unmittelbar nachgeordnete Behörde mit Sitz in Wien (§ 3 KOG). Im Rahmen der 1777

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Wie § 2 Abs 4 TKG 2003 sah auch § 32 Abs 2 TKG 1997 vor, dass die Zuständigkeiten des Kartellgerichtes unberührt bleiben. Nach den ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 2 Abs 4 ist diese Bestimmung hinsichtlich der Zuständigkeit des Kartellgerichts geltendes Recht, eingefügt wurde lediglich der Bundeskartellanwalt und die BWB. Vgl zur parallelen Zuständigkeit nach dem TKG 1997 insb OGH, ÖBl 1999, 297, der dabei auch auf ähnliche Konstellationen nach § 35 KartG und UWG verweist; vgl auch OGH, MR 2003, 63; Leitl, Missbrauchsaufsicht, 120 ff; bereits unter Berücksichtigung der Vorgaben des neuen Rechtsrahmens Köck, in: Wiederin (Hrsg), Wettbewerb, 51 ff. Die Bestimmung des § 32 Abs 2 TKG 1997 lässt sich zudem historisch aus der im Gesetzwerdungsprozess zum TKG 1997 erörterten Übernahme deutscher Vorbilder erklären: Während zahlreiche Bestimmungen des dTKG teilweise auch wörtlich übernommen wurden, orientierte man sich – wohl auch mangels einer zum damaligen Zeitpunkt dem deutschen Bundeskartellamt vergleichbaren Behörde in Österreich – hinsichtlich der Bestimmung beträchtlicher Marktmacht an den EG-Richtlinien, nicht aber an der – mit den RL nicht vereinbaren – deutschen Regelung (§ 33 Abs 2 dTKG), wonach sich die Marktbeherrschung nach dem GWB bestimmt. Insofern wäre auch die „Klarstellung“ in § 32 Abs 2 TKG 1997 nicht erforderlich gewesen, da – anders als nach dTKG – im österreichischen Recht keine „Überschneidung“ kartellrechtlicher und telekommunikationsrechtlicher Regeln bestand. Auch die Missbrauchsaufsicht nach § 34 TKG 1997 stand – insofern sie (im Wesentlichen) der Umsetzung von Art 6 ZusammenschaltungsRL diente – nicht in Konkurrenz zur Missbrauchsaufsicht nach KartG. § 127 Abs 2 Z 5 iVm § 117 Z 15 (Zuständigkeit der TKK) bzw § 120 Abs 1 Z 11 (Zuständigkeit der KommAustria) TKG 2003 iVm § 35 KartG. Vgl ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 91 Abs 1 und 3: „Diese Bestimmungen dienen der Umsetzung von Art 10 der Genehmigungsrichtlinie.“

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Tätigkeit der RTR-GmbH für die KommAustria ist das Personal der RTRGmbH an die fachlichen Weisungen des Behördenleiters der KommAustria gebunden (§ 6 Abs 4 KOG). Eine Missachtung einer solchen Weisung an den Geschäftsführer des Rundfunkbereichs kann zur Abberufung desselben durch den Bundeskanzler führen (§ 6 Abs 5 KOG).1780 b) Zuständigkeiten Um die Konzentration der Rundfunkregulierungsaufgaben (vgl § 2 Abs 1 KOG und § 21 PrTV-G) bei der KommAustria beizubehalten,1781 war eine Anpassung der Zuständigkeitsvorschriften des TKG 1997 im Hinblick auf den nun horizontalen Ansatz des TKG 2003 erforderlich. In Abweichung von der Zuständigkeit der TKK (§ 117 TKG 2003) und der subsidiären Allzuständigkeit der RTR-GmbH für Aufgaben, die das TKG 2003 der Regulierungsbehörde überträgt (§ 115 Abs 1 TKG 2003) – und die nicht bloß für den Telekommunikationsbereich in Betracht kommen1782 –, nimmt die Aufgaben im Bereich der Rundfunkinfrastruktur nach dem taxativen Katalog des § 120 Abs 1 TKG 2003 die KommAustria wahr. Dabei hat die KommAustria in ihrer behördlichen Tätigkeit im Infrastrukturbereich allgemein nicht nur auf die grundsätzlichen Vorgaben des TKG 2003 (§§ 1 Abs 1 bis 3 TKG 2003) sondern auch des KOG (§ 2 Abs 2 KOG) zu achten. Anknüpfungspunkt der konkreten Abgrenzung der Infrastrukturzuständigkeiten der Telekom-Regulierungsbehörde zum Rundfunkregulator ist zunächst die Frage, ob sich eine Regulierungsmaßnahme auf den Markt für die Verbreitung von Rundfunk (zB RFMVO 2004) oder ein Antrag sich auf die Nutzung von Infrastruktureinrichtungen zur Rundfunkübertragung bezieht. Sollen Teile eines „Telekommunikationsnetzes“ zur Verbreitung von Rundfunk genutzt werden, ist fraglich, ob die Infrastruktur oder die geplante Nutzung für die Zuständigkeit den Ausschlag gibt. Ausschlaggebend ist der funktionale Ansatz, der auch der einzig einigermaßen handhabbare ist. Dies führt dazu, dass ein Antrag, der auf die Mitbenutzung eines Antennentragemastes zur Anbringung eines Rundfunksenders gerichtet ist, von der KommAustria (Nutzungsart ist die Rundfunkübertragung) behandelt wird, auch wenn es sich beim Eigentümer des Mastes um einen Mobilfunkbetreiber handeln sollte bzw der Mast bis dato nur im Rahmen des Mobilfunks genutzt wird. Soll demgegenüber ein Richtfunkspiegel eines Telekomnetzbetreibers auf einem ORFSendemast angebracht werden, hat entsprechend die Telekom-Regulierungsbehörde zu entscheiden.

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Im Rahmen seiner Verantwortung für die gesetzmäßige Führung der Geschäfte der RTRGmbH hat der Geschäftsführer auch dafür zu sorgen, dass das sonstige Personal der RTRGmbH die fachlichen Weisungen des Behördenleiters befolgt. Nach § 1 Abs 1 KOG ist zur „Verwaltungsführung in Angelegenheiten der Rundfunkregulierung“ die KommAustria eingerichtet. ZB im Rahmen des Universaldienstes (vgl § 17 Abs 3 und 4 TKG 2003; § 18 Abs 3 TKG 2003; §§ 26 ff TKG 2003) oder konsumentenschutzbezogene Zuständigkeiten (zB §§ 24 und 25 TKG 2003).

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Ist nach diesen Ausführungen die KommAustria allgemein zuständig, obliegt ihr nach dem taxativen Katalog des § 120 Abs 1 TKG 2003: – – –

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Festsetzung der Richtsätze im Rahmen der Abgeltung der Leitungsrechte gemäß § 7 TKG 2003 (Z 1) (ansonsten eine Zuständigkeit der RTRGmbH), Anordnung der Mitbenutzung von Kommunikationslinien, Antennentrageoder Starkstromleitungsmasten (§§ 8 und 9 TKG 2003) (Z 2) (ansonsten TKK), Entgegennahme und Bestätigung einer Anzeige für die Bereitstellung öffentlicher Kommunikationsnetze und -dienste sowie die (antragsbedürftige) bescheidmäßige Feststellung des Nichtvorliegens einer Anzeigepflicht (§ 15 TKG 2003)1783 (Z 3) (ansonsten RTR-GmbH) sowie die „Aufforderung“ zu einer unabhängigen Rechnungsprüfung (§ 21 Abs 2 TKG 2003) (Z 3) (ansonsten RTR-GmbH), Aufgaben der Wettbewerbsregulierung einschließlich der Streitschlichtung (§§ 34 bis 50 TKG 2003) (Z 4) (RTR-GmbH/TKK), Änderung (§ 57 TKG 2003) und Widerruf (§ 60 TKG 2003) der Frequenzzuteilung (Z 6) sowie die Genehmigung der Frequenzüberlassung (§ 56 TKG 2003) (Z 5) (TKK); die Rundfunkfrequenzen betreffende Frequenzverwaltung1784 – mit Ausnahme der Erstellung der generellen Frequenzpläne –, Frequenzzuteilung,1785 einschließlich der Zustimmung zur (Änderung der) Zuteilung von Rundfunkfrequenzen, die nicht von der KommAustria zugeteilt werden,1786 die Bewilligung zur Inbetriebnahme von Rundfunkfrequenzen1787 bzw die Bewilligung, die Änderung und den Widerruf der Bewilligung zur Errichtung und Betrieb von Rundfunksendeanlagen1788 nimmt die KommAustria ausdrücklich nach den jeweils einschlägigen Bestimmungen des TKG 2003 bzw den Privatrundfunkgesetzen wahr. Datenerhebung und die Erstellung von Statistiken (§ 90 TKG 2003) (Z 7), Aufsichtsmaßnahmen (§ 91 TKG 2003) (Z 8) (RTR-GmbH/TKK), Streitbeilegung (§§ 122 und 130 TKG 2003) (Z 10, 11), Zusammenarbeit mit anderen Behörden im weitesten Sinn (§§ 111 und 124 bis 130 TKG 2003), wie Datenübermittlungen (§§ 124 und 126 TKG 2003) (RTR-GmbH/TKK) oder die Wahrnehmung der Antragsrechte beim Kartellgericht (ansonsten TKK) (§§ 111 und 127 TKG 2003) (Z 9 und 11).

Soweit das TKG 2003 Regelungen vorsieht, die den BMVIT an die Herstellung eines Einvernehmens nicht (nur) mit anderen BM1789, sondern mit der KommAustria bzw das Vorliegen einer Zustimmung der KommAustria binden 1783 1784 1785 1786 1787 1788

1789

Die Anzeigepflicht nach § 9 Abs 1 PrTV-G wurde durch BGBl I 2004/97 beseitigt. § 51 Abs 4 TKG 2003. § 54 Abs 3 Z 1 TKG 2003. § 4 Abs 2 und § 54 Abs 4 TKG 2003. § 54 Abs 15 TKG 2003. § 81 Abs 2, § 84 Abs 5 und § 85 Abs 9 TKG 2003; die Aufsicht über (Tele-)Kommunikationsanlagen liegt gem § 86 Abs 3 TKG 2003 bei den Fernmeldebehörden. Vgl Öhlinger, Verfassungsrecht5, 224.

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sollen,1790 scheint dies im Hinblick auf die Rechtsprechung des VfGH zur Stellung des BM, wonach die einfachgesetzliche Bindung an Willenserklärungen anderer Organe oder Stellen zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des BM als oberstes Organ (Art 19 und 69 B-VG) führt, bedenklich.1791 Neben hoheitlichen Aufgaben nimmt die KommAustria ferner Aufgaben in der Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes, und zwar die Zuteilung der Presse- und Publizistikförderung gemäß § 1 Abs 3 PresseFG und § 8 Abs 2 PubFG, wahr.

E. Verfahrensrechtliche Aspekte der Regulierung 1. Anwendbares Verfahrensrecht Soweit die Tätigkeit der Fernmeldebehörden (BMVIT,1792 Fernmeldebüros1793 und das BFT1794), der RTR-GmbH,1795 der TKK1796 oder der KommAustria1797 auf die Erlassung von Bescheiden gerichtet ist, haben diese, abgesehen von verfahrensrechtlichen Spezialbestimmungen insb im TKG 2003 und Nebengesetzen, die Verwaltungsverfahrensgesetze, insbesondere das AVG1798 anzuwenden.1799

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Zustimmung zur Ausnahmebewilligung oder deren Änderung zur Errichtung und Betrieb von Funkanlagen zum Zweck der technischen Erprobung gem § 4 Abs 2 TKG 2003. Vgl VfSlg 12.183/1989, 12.506/1990; vgl auch zur verfassungsgerichtlich akzeptierten Ausnahme (VfSlg 12.843/1991) Stolzlechner, in: FS Winkler, 1166 ff; anders als in den zitierten E des VfGH könnte allerdings zu berücksichtigen sein, dass der BMVIT hier nicht an einen Antrag eines Dritten gebunden ist, der in die „einschlägigen Aufgaben“ des BM als oberstes Organ des Bundes unzulässig eingreift, sondern dass es sich um Geschäfte handelt, die im Sinne des § 5 Abs 1 BMG den Wirkungsbereich mehrerer Bundesministerien betreffen, für die bundesgesetzlich zwar die Herstellung des Einvernehmens gefordert ist, dies jedoch nicht durch den „zweitbetroffenen“ Bundesminister selbst, sondern durch eine ihm nachgeordnete und weisungsgebundene Behörde erfolgt. Vgl Art II Abs 4 EGVG. Vgl Art II Abs 2 lit A Z 23a EGVG. Vormals „Zulassungsbüro“: nicht angepasst Art II Abs 2 lit A Z 23a EGVG. § 14 Abs 1 KOG; zur Vollstreckung der Entscheidungen der RTR-GmbH sind gem § 1 Abs 1 Z 2 lit a VVG die BVB zuständig. § 14 Abs 1 KOG; § 121 Abs 1 TKG 2003; § 13 Abs 6 SigG; zur Vollstreckung der Entscheidungen der TKK sind gem § 1 Abs 1 Z 2 lit a VVG die BVB zuständig. § 14 Abs 1 KOG; zur Vollstreckung der Entscheidungen der KommAustria sind gem § 1 Abs 1 Z 2 lit a VVG die BVB zuständig. Vom Konzept her ist das AVG – das ist seit langem bekannt – auf Konstellationen kontradiktorischer Verfahren an sich nicht zugeschnitten, vgl Holoubek, in: Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion, 61 f; Lehofer, in: ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung, 213; Raschauer, in: Akyürek ua (Hrsg), Verfassung, 191 f. Eine sukzessive spezialgesetzliche Anpassung (vgl insbesondere die neue Einschränkung der Offizialmaxime durch § 121 Abs 4 TKG 2003 nur für die TKK) ist als bloße „Symptombekämpfung“ abzulehnen. Zur tlw sinngemäßen Anwendung von Bestimmungen des AVG im Rahmen von Ermittlungen der BWB vgl § 11 Abs 2 WettbG; die Kartellgerichte wenden gem § 43 KartG das AußStrG an.

Verfahrensrechtliche Aspekte der Regulierung

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Schließlich ist aber auch Verwaltungshandeln außerhalb förmlicher Verfahren (zB informelle „Hearings“, Gespräche, Verhandlungen etc mit Unternehmen oder Veröffentlichungen von Mitteilungen) für die Tätigkeit der Regulierungsbehörde kennzeichnend. Das TKG 2003 enthält hierfür kaum verfahrensrechtliche Vorgaben.1800 2. Verfahrensrechtliche Sonderbestimmungen des TKG 2003 Neben der abweichenden Regelungen bestimmter Fristen, insb Entscheidungsfristen, sind die Änderungen und Ergänzungen des Verfahrens im Rahmen der (Ausschreibung und) Vergabe des Universaldienstes,1801 von Frequenzen1802 oder Kommunikationsparametern1803 sowie die neuen verfahrensrechtlichen Harmonisierungsmechanismen (zu Letzteren unten Pkt VII.E.5) im Rahmen der Wettbewerbsregulierung hervorzuheben. Wichtige Neuerungen sind die Ausdehnung der Möglichkeit der Erlassung von Mandatsbescheiden gem § 91 Abs 4 TKG 2003 und der Ausschluss neuen Tatsachenvorbringens und neuer Beweismittel nach dem Schluss des Ermittlungsverfahrens gem § 121 Abs 4 TKG 2003. a) „Einstweilige Sofortmaßnahmen“ Effektiver Rechtsschutz im weiteren Sinn und schnellstmögliche (Um- und Durch-)Setzung von Regulierungsentscheidungen stehen teilweise in einem erkennbaren Zielkonflikt, wobei auf Grund der Dynamik und Schnelllebigkeit der Kommunikationsmärkte der Zeitnähe der Regulierung besonderes Gewicht zukommt. So muss in dringlichen und schwerwiegenden Fällen auch die Möglichkeit eines raschen behördlichen Eingriffs ohne Verzögerung bestehen. Gewissermaßen umgekehrt ist Element des Rechtsschutzes, dass der nachteilig von einer Maßnahme Betroffene ein Rechtsmittel einlegen kann, das mit aufschiebender Wirkung ausgestattet ist bzw eine solche Wirkung erlangt werden kann (dazu unten Pkt VII.F.2). Nach dem TKG 1997 war für ein rasches behördliches Eingreifen nur die Möglichkeit der Erlassung eines Mandatsbescheids unter den eng ausgelegten Voraussetzungen des § 57 AVG („unaufschiebbare Maßnahmen“ bei „Gefahr im Verzug“) vorgesehen. Nunmehr kann ein Mandatsbescheid – eine von § 117 Z 13 TKG 2003 sog „einstweilige Verfügung“ – außer in Fällen der Gefahr im Verzug („unmittelbare und ernste Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit“) auch dann erlassen werden, wenn ein Verstoß gegen das TKG 2003 zur ernsten Gefährdung1804 wirtschaftlicher oder betriebli1800

1801 1802 1803 1804

Kritisch Holoubek, in: Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion, 61; zur Schlichtungstätigkeit der Regulierungsbehörde vgl unten Pkt VII.F.1. §§ 30 ff TKG 2003. §§ 54 ff TKG 2003. §§ 65, 67 und 68 TKG 2003. Die „bloße“ Gefährdung kommt im Gesetz – anders als in der GenehmigungsRL (vgl ErwG 27 und Art 10 Abs 6 GenehmigungsRL) – zwar nicht eindeutig zum Ausdruck. Es wäre

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cher Interessen führt.1805 Trotz wenig zweckmäßiger Namensgleichheit, die aus der Anlehnung an den Begriff des umgesetzten Art 10 Abs 6 GenehmigungsRL resultiert („einstweilige Maßnahmen“), wird im Unterschied zur einstweiligen Verfügung gem § 381 Z 2 EO nicht auf den Eintritt eines unwiederbringlichen Schadens, sondern auf den Eintritt bestimmter Probleme von einer größeren Erheblichkeit abgestellt. Liegen die Voraussetzungen vor, kommt im Sinne der Dringlichkeit der Maßnahme auch das Konsultationsverfahren (§ 128 TKG 2003) nicht zur Anwendung.1806 b) Schluss des Ermittlungsverfahrens Nach Schluss des Ermittlungsverfahrens besteht gem § 121 Abs 3 TKG 2003 in Abweichung von § 39 Abs 3 AVG Neuerungsverbot. Bei diesem Ausschluss neuen Tatsachenvorbringens und neuer Beweismittel ist zunächst fraglich, ob sich § 121 Abs 4 TKG 2003 auch auf Verfahren vor der RTR-GmbH oder der KommAustria beziehen soll, wofür sich allerdings keine Anhaltspunkte finden.1807 Insbesondere wenden sich Abs 1 bis 3 und 5 des § 121 TKG 2003 an die TKK.1808 Die Bestimmung dient wohl dazu, Möglichkeiten der Verfahrensverzögerung hintan zu halten, die daraus resultieren, dass im AVG kein klarer Schluss des Ermittlungsverfahrens vorgesehen ist.1809 Während gem § 39 Abs 3 AVG die Behörde das Ermittlungsverfahren zwar für geschlossen erklären kann, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist – dh der für die Erledigung maßgebliche Sachverhalt nach allen Richtungen hin feststeht und das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt wurde –, hat sie neue Tatsachen und Beweismittel dennoch zu berücksichtigen, „wenn sie allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens eine anders lautende Entscheidung der Sache herbeiführen könnten.“1810 Inwieweit diese Voraussetzungen zutreffen, ist aber 1804

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jedoch absurd, erst den Eintritt von ernsten Problemen abwarten zu müssen, um diese mit Hilfe von Maßnahmen erst in weiterer Folge wieder zu beseitigen und nur damit auch zukünftige Probleme abwenden zu können. Es ist demnach ausreichend, wenn der Verstoß zu solchen Problemen „führt“, dh ohne entsprechende Gegenmaßnahme führen würde. Zur Entscheidung über solche „einstweilige Verfügungen“ ist gem § 117 Abs 1 Z 12 TKG 2003 die TKK bzw gem § 120 Abs 1 Z 8 TKG 2003 die KommAustria berufen. Die Entbindung von der Einhaltung des Koordinationsverfahrens (§ 129 TKG 2003) ist an eigene Voraussetzungen, nämlich an das Vorliegen „außergewöhnlicher Umstände“ zum Schutz des Wettbewerbs oder der Nutzer (§ 129 Abs 4 TKG 2003), geknüpft, die aber bei der ernsten Gefährdung erheblicher Interessen verwirklicht werden können. Ebenso Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 344. Die Bestimmung ist im Lichte des Art 11 Abs 2 B-VG problematisch. So könnte der Ausschluss als Verfahrensregelung betrachtet werden, die, da nicht (mehr) die Durchführung des Ermittlungsverfahrens betreffend (vgl § 39 Abs 1 und Abs 2 1.Satz AVG und VfGH 26.9.2001, G 139/00), iSd Rsp des VfGH zu Art 11 Abs 2 B-VG durch „besondere Umstände“ erforderlich (VfSlg 8.583/1979) bzw unerlässlich (VfSlg 8.945/1980 und 11.564/ 1987) zu sein hat, was – bloß auf Grund der Möglichkeit einer Verfahrensverzögerung, die für Mehrparteienverfahren überhaupt besteht – wohl zu verneinen ist. Vgl Lehofer, in: ÖJK (Hrsg), Entstaatlichung, 213; ders, ÖJZ 2003, 786. Zu § 39 Abs 3 AVG umfassend Wiederin, ecolex 1999, 370 ff.

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eben zu prüfen. Ansonsten sind neue Tatsachen und Beweismittel von der Behörde nicht mehr zu berücksichtigen.1811 § 121 Abs 4 TKG 2003 soll nun den Parteien im Verfahren vor der TKK die Möglichkeit überhaupt abschneiden, neue Tatsachen oder Beweismittel vorzubringen. Auch im weiteren Rechtszug vor dem VwGH können diese grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden. 3. Parteistellung Soweit das AVG zur Anwendung gelangt, richten sich die Parteistellung und damit die maßgeblichen (Mitsprache-)Rechte im Verfahren allgemein nach § 8 AVG. Danach sind natürliche oder juristische Personen, soweit sie „an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind“, Parteien, nicht aber solche Personen, deren Interessen bloß wirtschaftlicher oder tatsächlicher Natur sind1812. Ob in diesem Sinne einer Person ein Rechtsanspruch bzw ein rechtliches Interesse zusteht, ist an Hand der jeweils zur Anwendung kommenden Vorschriften, hier des TKG 2003, zu beantworten. Partei ist danach allgemein etwa derjenige, dem das TKG 2003 verfahrenseinleitende Antragsrechte zur Geltendmachung verschiedener Berechtigungen einräumt,1813 oder derjenige, der durch Bescheid verpflichtet oder dessen Recht durch den Bescheid beseitigt werden soll. So haben etwa die unmittelbar an einem Streit gem § 50 TKG 2003 Beteiligten, beispielsweise derjenige, der die Zusammenschaltung begehrt1814 und derjenige, der diese gewähren soll, Parteistellung. Wie sich auch aus der RahmenRL (Art 20 und 21) und der ZugangsRL (Art 5 Abs 4) ergibt, werden die Interessen von unmittelbar an einer Streitigkeit beteiligten Unternehmen insbesondere im Rahmen des Zugangs und der Zusammenschaltung in der Regel zu rechtlichen Interessen erhoben.1815 Generelle Aussagen lassen sich kaum treffen: Grundsätzlich ist die Regulierung nach TKG 2003 auch vom öffentlichen Interesse geprägt und ein wirtschaftliches Interesse von Mitbewerbern ist nicht unbedingt mit der Stellung als Partei in einem Verfahren verbunden1816. Gerade im Rahmen der Wettbewerbsregulierung haben die verschiedenen Regulierungsmaßnahmen auch Auswirkungen auf sonstige Konkurrenten, womit sich die Frage nach dem „Drittschutz“ der Vorschriften des TKG 2003 stellt.1817 § 37 Abs 5 TKG 2003

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Auf ein etwaiges Berufungsverfahren erstreckt sich dieses Verbot aber nicht. StRsp des VwGH, vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, E 162 – 166 zu § 8 AVG. Vgl zur insoweit abschließenden Regelung des § 49a TKG 1997 (nunmehr § 55 TKG 2003) zur Parteistellung der Antragsteller, aber nicht sonstiger Personen bei der Frequenzvergabe VwGH 11.7.2001, 2001/03/0122; 30.1.2002, 2001/03/0414. Dabei kann es sich, nach jeweils erfolglosen Verhandlungen, auch um eine Mehrheit von Personen handeln. Vgl auch VwGH 25.2.2004, 2002/03/0186. Vgl dazu allgemein die Jud des VwGH zum bloßen Vorliegen von wirtschaftlichen Interessen in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, E 149 –155 zu § 8 AVG. Vgl dazu auch Raschauer, in: Akyürek ua (Hrsg), Verfassung, 190 ff; unter Einbeziehung der neueren deutschen Drittschutzdogmatik Wegmann, DVBl 2002, 1449 ff; nach VwGH

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anerkennt bei der Auferlegung, Änderung bzw Beseitigung der spezifischen Pflichten der §§ 38 bis 47 TKG 2003 ausdrücklich nur das unmittelbar adressierte Unternehmen als Partei an,1818 obwohl bloße Konkurrenten ein erhebliches – aber nach dem Willen des Gesetzgebers rein wirtschaftliches – Interesse besitzen.1819 Ebenso ist die Genehmigung von Entgelten im Rahmen einer auferlegten Genehmigungspflicht (§ 43 TKG 2003) im Einparteienverfahren abzuführen.1820 Da die Parteistellung den möglichen Rechtsschutz determiniert, muss auch auf die diesbezüglichen Vorgaben der Richtlinien Bedacht genommen werden. Dort finden sich aber keine zwingenden Anhaltspunkte dafür, dass „bloßen Mitbewerbern“ aus Rechtsschutzgründen auch Parteienrechte eingeräumt werden müssen.1821 Auch die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erlassung von Mandatsbescheiden (§ 91 Abs 4 TKG 2003) enthalten in Umsetzung von Art 10 Abs 6 GenehmigungsRL keine allgemein abweichende Aussage zur Parteistellung. Personen mit rein wirtschaftlichen Interessen werden als „interessierten Personen“ in bestimmten Fällen mit beträchtlichen Auswirkungen auf einen Markt1822 Stellungnahmerechte1823 gewährt. Denn mit „interessierte Personen“ sind nicht etwa nur jene Personen gemeint, deren Rechtsansprüche oder „rechtlich geschützte Interessen“ durch eine Maßnahme betroffen sind und denen ohnehin Parteistellung zuzugestehen ist, sondern insbesondere auch am Markt tätige in- und ausländische Unternehmen mit lediglich wirtschaftlichen Interessen genauso wie Interessensgruppierungen oder etwa auch andere NRB und NWB. Die RL bzw das TKG 2003 schreibt jedoch nicht vor, diesen Stellung1817

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(25.2.2004, 2002/03/0186) diente § 34 TKG 1997 nicht bloß als aufsichtsrechtliche Norm dem Schutz öffentlicher Interessen, sondern schützte in Umsetzung gemeinschaftsrechtlich vorgegebener Einbindung Dritter (Art 9 RL 97/337EG) auch rechtliche Interessen individuell bestimmbarer Wettbewerber (und vermittelte daher Parteistellung), wenn sich der abzustellende Missbrauch unmittelbar gegen einen bestimmten Konkurrenten richtete. Kritisch zur entsprechenden Bestimmung des KIG-Entwurfs Lattenmayer, MR 4/2002, 5 (Beil) und Ruhle, MR 4/2002, 11 (Beil); Polster, in: Stratil (Hrsg), TKG, 153 f. Unklar Lattenmayer, ÖJZ 2004, 20. Zu § 18 Abs 6 TKG 1997 VwGH 26.2.2003, 2000/03/0328. Siehe Art 4 Abs 1 RahmenRL, wonach die MS dafür zu sorgen haben, dass jeder Nutzer, Netz- oder Diensteanbieter, „der von einer Entscheidung […] betroffen ist“, einen Rechtsbehelf einlegen kann. Die genaue Auslegung oder grundsätzliche Bedeutung der Betroffenheit ist freilich strittig, vgl die unterschiedlichen Meinungen in der Literatur (Nachweise FN 1569). Näher Holoubek, in: Raschauer (Hrsg), Aktuelle Fragen. Allgemein zum Problem, ob der herkömmliche Parteibegriff auch im Lichte des Gemeinschaftsrechts aufrechterhalten werden kann, Frank, Gemeinschaftsrecht, 407 ff insb 425 ff. Vgl auch Art 10 Abs 7 GenehmigungsRL. Das TKG 2003 geht teilweise über die europarechtlichen Pflichten hinaus (dazu noch unten Pkt VII.F.1.b), teilweise bleibt es hinter diesen zurück, vgl Art 12 Abs 2 RahmenRL für Fälle der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen. Vgl insbesondere § 128 TKG 2003; unterscheide hiervon die Möglichkeit der Stellungnahme nach §§ 57 Abs 2, 60 Abs 3, 65 Abs 7 und 91 Abs 1 TKG 2003 bei Änderung und Widerruf der Zuteilung von Frequenzen und Kommunikationsparameter oder bei Aufsichtsmaßnahmen. Zu den diesbezüglich vergleichbaren Regelungen der §§ 7 Abs 6, 41 Abs 3 TKG 1997 („eigenartige Regelung“) Raschauer, in: Akyürek ua (Hrsg), Verfassung, 193.

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nahmen auch weitestgehend Rechnung zu tragen. Die Regulierungsbehörde hat bloß Gelegenheit zur Stellungnahme und Einblick in die Sache zu gewähren und jene Stellungnahmen, die sich auf Fragen betreffend Endnutzer- oder Verbraucherrechte im Zusammenhang mit öffentlichen Kommunikationsdiensten beziehen, zu berücksichtigen,1824 dh zu würdigen. Um die objektive Rechtmäßigkeit von Entscheidungen mit potenziellen „Querwirkungen“ sicherzustellen, räumen die Materiengesetze auch den Regulierungsbehörden jeweils Parteienrechte ein: Danach kommt die Stellung einer (Organ-)Partei der KommAustria (einschließlich der Beschwerdemöglichkeit an den VwGH gem Art 131 Abs 2 B-VG) und der TKK (einschließlich des Rechts, Berufung an den BKS zu erheben) wechselseitig auf Antrag für Verfahren zu, die sich auf Infrastruktureinrichtungen beziehen, welche sowohl für Telekommunikationsdienste als auch für die Verbreitung von Rundfunk genutzt werden können (§ 120 Abs 3 bis 5 TKG 2003). Soweit entweder die TKK oder die KommAustria Anträge an das Kartellgericht stellt, kommt ihr auch im kartellgerichtlichen Verfahren Parteistellung zu.1825 Den Wettbewerbsbehörden kann im Rahmen des Konsultationsverfahrens über die Möglichkeit zur Stellungnahme Beteiligtenstellung zukommen. 4. Ermittlungsbefugnisse der Regulierungsbehörden Sowohl Ermittlungsbefugnisse im Rahmen von konkreten Verfahren als auch vom Einzelverfahren unabhängige Informationsrechte der Regulierungsbehörden, die darauf gerichtet sind, ein möglichst auch im Zeitverlauf genaues und vollständiges Datenbild über den Kommunikationsmarkt zu erhalten, sind wesentliche Voraussetzung einer Überprüfung der Betreiberverpflichtungen und einer marktangemessenen und effizienten Regulierung der Kommunikationsnetze und -dienste. Eine kontinuierliche Marktbeobachtung „von außen“, wie sie nunmehr § 34 Abs 2 TKG 2003 für die Regulierungsbehörde ausdrücklich vorsieht, etwa im Wege der Heranziehung von durch die Betreiber selbst veröffentlichten Daten, reicht hierfür nicht aus. Die Bedeutung solcher Ermittlungsbefugnisse hat die Kommission in ihrer ersten „Vetoentscheidung“1826 zum neuen Rechtsrahmen klar gemacht: „Die zeitliche Entwicklung von Marktanteilen liefert Informationen über die Dynamik der sich aus der kompetitiven Interaktion zwischen den Anbietern und der folgenden Änderung der Marktergebnisse ergebenden Marktstruktur. In diesem Zusammenhang ist die Betrachtung von Marktanteilen während mehrerer aufeinander folgender Jahre, sowohl auf der Basis von Mengen als auch von Um1824

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Art 33 UniversaldienstRL; § 128 Abs 4 TKG 2003 (vgl aber auch ErwG 15 RahmenRL); ansonsten kann aus der Verpflichtung der Behörde, bestimmten Personen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, kein Anspruch auf Berücksichtigung des im Verfahren vorgebrachten Standpunktes abgeleitet werden, vgl VwGH 8.9.1965, 500/65 (Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze2, § 8 E 151). Vgl § 44 KartG; vgl zur Organparteistellung im Verfahren zur Abschöpfung der Bereicherung § 111 TKG 2003. Entscheidung der Kommission vom 20.2.2004, FI/2003/0024 und 0027, K(2004) 527, 9 (Art 7 RahmenRL).

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sätzen, ein weiteres geeignetes Mittel zur Betrachtung der Entwicklung wettbewerblicher Kräfte in den relevanten Märkten. Das Ergebnis der Marktanalyse sollte nicht allein auf einer Momentaufnahme der Marktanteilsverteilung beruhen. In aller Regel sind die Ergebnisse der Marktanalyse in dem Maße weniger verlässlich, als sie auf einer geringeren Anzahl von Datenbetrachtungen beruhen.“ Nur unzureichend gestaltete sich die gesetzliche Grundlage nach dem TKG 1997, unabhängig von konkreten aufsichtsrechtlichen Verfahren tätig zu werden. Unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Vorgaben des Datenschutzes (§ 1 Abs 2 DSG 2000)1827 war § 83 Abs 2 TKG 1997 für eine weitreichende Datenerhebung zu unbestimmt. Nach dieser Bestimmung waren Betreiber von Telekommunikationsdiensten verpflichtet, dem BMVIT und der Regulierungsbehörde auf Verlangen alle Auskünfte zu erteilen, die insbesondere für die Vollziehung des TKG 1997 notwendig waren. Es wurde aber nicht geregelt, unter welchen Voraussetzungen und für die Wahrnehmung welcher konkreten Aufgaben Auskünfte erforderlich sind.1828 Eine Neuregelung der Informationspflichten von Betreibern war demnach unausweichlich.1829 Von Bedeutung ist die von konkreten Verfahren unabhängige Möglichkeit der Regulierungsbehörde1830, Auskünfte für die Überprüfung der Betreiberpflichten (§ 90 Abs 1 Z 1 TKG 2003)1831 oder für die Erstellung von Statistiken über die Markt- und Wettbewerbsentwicklung im Kommunikationsbereich auf Grundlage einer Verordnung des BMVIT1832 zu verlangen (§ 90 Abs 2 bis 5 TKG 2003). Auch für konkrete Verfahren, insbesondere zur Durchführung der Marktanalyse, sind Ermittlungsbefugnisse vorgesehen.1833 Im Rahmen des allgemeinen Wettbewerbsrechts wurde die mit dem WettbG beim BMWA eingerichtete, unabhängige Bundeswettbewerbsbehörde 1827 1828 1829

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Dazu vgl oben Pkt VI.C.4.b). Vgl VfGH 28.11.2001, B 2271/00 und dazu Feiel, wbl 2002, 343 ff. Nach Art 5 RahmenRL sollen die Netz- oder Diensteanbieter – im Rahmen des Zumutbaren und Verhältnismäßigen – auf begründete Anfrage hin verpflichtet werden, den NRB alle zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten Informationen zur Verfügung zu stellen. Dabei führt Art 11 GenehmigungsRL diese Informationspflichten im Hinblick auf Allgemeingenehmigungen oder Nutzungsrechte sowie besondere Verpflichtungen im Rahmen von Zugang, Zusammenschaltung oder Universaldienst näher aus. Vgl auch die Möglichkeit der Auferlegung von besonderen Transparenzpflichten im Rahmen des Art 9 Abs 1 und 3 ZugangsRL. Zur Zuständigkeit gem § 90 Abs 1 TKG 2003 vgl oben Pkt VII.D.4.b). Die Bestimmung des § 90 Abs 1 und 2 TKG 2003 soll Art 11 GenehmigungsRL umsetzen, geht aber darüber hinaus. Art 11 GenehmigungsRL gestaltet, anders als § 90 Abs 1 TKG 2003, die Aufzählung einerseits taxativ aus und lässt andererseits die systematische Überprüfung (Art 11 Abs 1 lit a GenehmigungsRL iVz § 90 Abs 1 Z 1 TKG 2003) nur der Einhaltung bestimmter Pflichten zu. Die KEV erfasst nur Betreiber von Telekommunikationsnetzen und -diensten (vgl § 2 KEV). Nach § 115 Abs 1 TKG 2003 (§ 4 Abs 2 KEV) werden die statistischen Erhebungen von der RTR-GmbH durchgeführt. Vgl § 37 Abs 6 TKG 2003 (§ 90 Abs 1 Z 4 TKG 2003), der auch Personen zur Mitwirkung verpflichtet, die nicht Partei eines Verfahrens nach §§ 36 und 37 TKG 2003 sind. Im Fall des Verstoßes gegen Auskunftspflichten kann das zuständige Fernmeldebüro Verwaltungsstrafen bis zu € 58.000,– verhängen, vgl § 109 Abs 3 Z 13 und Abs 4 Z 4 TKG 2003. Vgl für weitere Auskunftspflichten auch § 10 Abs 8 iVm § 15 KOG (KommAustria/TKK) und § 14 Abs 2 iVm § 16 Abs 2 Z 1 FTEG (BFT).

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(BWB) mit umfassenden Ermittlungsbefugnissen ausgestattet,1834 womit sie nunmehr die zentrale Stellung bei der Untersuchung von Kartell- und Missbrauchssachverhalten einnimmt.1835 Mit den im folgenden Punkt (VII.E.5) dargestellten Möglichkeiten der Zusammenarbeit auch im Informationsbereich sind den Behörden die Informationsgrundlagen zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben in die Hand gegeben. Die informationspflichtigen Personen sind immer nur im Rahmen des (Zumutbaren und) Verhältnismäßigen, insbesondere im Hinblick auf den besonderen (grundrechtlichen) Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (§ 125 TKG 2003)1836, und im Anwendungsbereich des § 90 Abs 1 TKG 2003 auf schriftliches, begründetes Verlangen hin zur Auskunft verpflichtet. Dabei ist die Auskunftspflicht auch hinsichtlich solcher Tatsachen nicht ausgeschlossen, die die Regulierungsbehörde als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis qualifiziert. Soweit eine Ermittlung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässig ist, dürfen Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse von der Regulierungsbehörde jedoch weder veröffentlicht1837, noch bei konkreten Verfahren im Rahmen der Akteneinsicht zugänglich gemacht werden. Bei einer Ausnahme von der Möglichkeit der Kenntnisnahme ist aber auch zu berücksichtigen, dass ein solches Vorgehen zu Rechtsschutzdefiziten, insbesondere im Hinblick auf das rechtliche Gehör anderer Parteien führen kann.1838 Der VwGH hat klargestellt, dass es in einem „rechtsstaatlichen Verfahren […] keine geheimen Beweismittel geben [darf]; wenn sich die […] Behörde in ihren Feststellungen auf ein Beweismittel stützt, hat sie den Verfahrensparteien zuvor hiezu Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.“ „Dabei ist es unerheblich, ob diese Daten […] Betriebsund Geschäftsgeheimnisse […] darstellen.“1839 Legt eine Partei im Mehrparteienverfahren allerdings Daten nicht selbst vor, bleibt nach diesem Erkenntnis die Frage nach dem Verhältnis zwischen Offizialprinzip und Geheimnisschutz in verschärfter Form bestehen. Eine „freiwillige“ Kooperation kann nach diesem Erkenntnis kaum noch erwartet werden. Man könnte mit Blick auf den Zivilprozess sagen: In dem Moment, in dem eine Partei etwas in der mündlichen Verhandlung oder in einem Schriftsatz vorbringt, hat sie sich ihres Rechts auf Geheimhaltung dieser Daten vor der Gegenpartei begeben.1840 1834

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Vgl §§ 11 f WettbG; die BWB kann als Behörde – ohne Mitwirkung des Kartellgerichts – Sachverständige, Zeugen und Beteiligte zuziehen (§ 11 Abs 2 WettbG). Für die Pflicht von Unternehmen (oder Unternehmensvereinigungen) zur Erteilung von Auskünften (§ 11 Abs 3, 4 WettbG) oder zur Vorlage von Unterlagen muss die BWB einen Beschluss des Kartellgerichts beantragen (§ 11 Abs 5 WettbG). Vgl zur Novelle im Rahmen des WettbG im Überblick Stockenhuber, ÖZW 2002, 74 ff. Die ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 125 nehmen ihre Definition des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses im Wesentlichen nach dem in Lehre und Rsp anerkannten Begriffsverständnis im Straf- und Wettbewerbsrecht vor; vgl Burgstaller, in: Ruppe (Hrsg), Geheimnisschutz, 11; OGH, ÖJZ 1971/101 (EvBl) = JBl 1971, 205 = ÖBl 1971, 26 ua. Vgl §§ 123 und 128 Abs 1 TKG 2003. Dieser Aspekt kann im Rahmen der durch § 125 Abs 2 TKG 2003 statuierten allgemeinen Interessensabwägung berücksichtigt werden. VwGH 25.2.2004, 2002/03/0273; ebenso VwGH 17.6.2004, 2003/03/0157. Simotta, ÖJZ 1993, 800.

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5. Die Zusammenarbeit der Behörden auf den Kommunikationsmärkten Auf Grund der großen Anzahl der staatlichen Akteure und der Flexibilisierung der Regulierung versuchen die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben auf verschiedene Weise, die einheitliche Anwendung des neuen Rechtsrahmens sicherzustellen. Angesichts des horizontalen Ansatzes des neuen Rechtsrahmens, der Änderung des SMP-Konzepts sowie der Möglichkeit einer Rückführung des Regulierungsausmaßes auf teilweise allgemein wettbewerbsrechtliches Niveau – im Zusammenhalt mit der Freiheit der MS im organisatorischen Bereich1841 – waren behördliche Zusammenarbeitsverpflichtungen als Mindesterfordernis für die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts unabdingbar. Die durch Art 8 RahmenRL vorgegebene Zusammenarbeitsverpflichtung der NRB, nämlich „untereinander und mit der Kommission in transparenter Weise zusammen[zu]arbeiten, um die Entwicklung einer einheitlichen Regulierungspraxis und die einheitliche Anwendung dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien sicherzustellen“, findet sich in dieser Form nicht im TKG 2003. Dies gilt auch für die durch Art 3 Abs 4 RahmenRL normierte Konsultationsund Zusammenarbeitspflicht zwischen NRB und NWB in Fragen von „gemeinsamen Interesse“.1842 Immerhin bilden aus Sicht der Regulierungsbehörden (RTR-GmbH, TKK, KommAustria) §§ 124 und 126 TKG 2003 die allgemeine Grundlage für eine Behördenzusammenarbeit im informationellen Bereich, und zwar sowohl in nationaler als auch in europäischer Hinsicht. Die Pflicht zur Amtshilfe gem Art 22 B-VG allein wäre unzureichend. Denn nach hM sind von der Regelung der Amtshilfe zum einen nur Organe des Bundes, der Länder und Gemeinden im organisatorischen Sinn umfasst.1843 Zum anderen – lässt man das Verhältnis zur Amtsverschwiegenheit gem Art 20 Abs 3 B-VG einmal außer Betracht – ermächtigt Art 22 B-VG nicht zu Rechtseingriffen, hier insbesondere nicht zu Informationseingriffen wie Datenübermittlungen. Es bedarf also einer (speziellen) gesetzlichen Grundlage.1844 Allgemeine Grenzen ergeben sich dabei jeweils auch einfachgesetzlich aus der spezifischen Zweckbindung (der Erfor-

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Siehe auch zu FN 1532 und 1533. Das hinsichtlich dieser Pflichten von Art 3 Abs 4 RahmenRL verwendete Wort „gegebenenfalls“ bezieht sich auf den vorigen Satz, in dem klargestellt wird, dass die MS die Aufgaben der NRB auch mehreren Stellen übertragen können. Vgl Wiederin, Art 22, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Rz 19 ff mwN; nun auch Duschanek, in: Duschanek (Hrsg), Ausgliederungsdiskussion, 253; vgl auch mit Hinweis auf Art 22 B-VG Dohr/Pollirer/Weiss, DSG2, § 8 Rz 13; aM Kilches, MR 1999, 263. In horizontalen Fällen fehlender Aufsichts- und Weisungsunterworfenheit (zu Letzteren Duschanek, aaO) könnte § 8 Abs 1 Z 4 iVm Abs 3 Z 1 und 2 DSG 2000 herangezogen werden, wonach bestehende schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen bei Verwendung nichtsensibler Daten (zu sensiblen Daten vgl § 9 Z 4 DSG 2000) nicht verletzt sind, wenn die Datenverwendung in Erfüllung der Verpflichtung zur „Amtshilfe“ geschieht oder eine wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung gesetzlich übertragener Aufgaben bildet. § 8 Abs 3 DSG 2000 dient ausschließlich der Klarstellung, bei welchen Falltypen ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse jedenfalls auszuschließen ist, bildet selbst aber keine gesetzliche Grundlage iSd § 1 Abs 2 DSG 2000 für eine Datenverwendung.

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derlichkeit bestimmter Daten zur Erfüllung von bestimmten Aufgaben) und dem besonderen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen1845. Nach § 126 TKG 2003 ist die Regulierungsbehörde verpflichtet, den Wettbewerbsbehörden1846 sowie den NRB anderer Mitgliedstaaten die Informationen (auch vertrauliche1847) zu übermitteln, die diese zur Erfüllung ihrer Aufgaben im Kommunikationsbereich benötigen.1848 Dass § 126 TKG 2003 nur von „berechtigt“ spricht, kann angesichts der europarechtlichen Bestimmungen1849 nicht über das Bestehen einer Pflicht bei Vorliegen der Voraussetzungen hinweg täuschen. Die Informationspflichten der Regulierungsbehörde gelten gem § 124 TKG 2003 auch im Verhältnis der Regulierungsbehörde zur Europäischen Kommission.1850 Grundsätzlich besteht aber in jedem Fall eine Pflicht zur Information der Betroffenen über die Tatsache und den Inhalt der Übermittlung. Die informationelle Zusammenarbeit zwischen der Regulierungsbehörde und den Wettbewerbsbehörden stellt dabei auch eine Maßnahme dar, die die Homogenität auch zum allgemeinen Wettbewerbsrecht fördert. An erster Stelle dieser Zusammenarbeit ist dabei an den Bereich der Marktanalyse und Marktdefinition zu denken.1851 Für das Ziel, bei der Anwendung des KartG die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht und den Zusammenhang mit Entschei1845

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Für vertrauliche Informationen wird bloß die Erforderlichkeit zur Aufgabenwahrnehmung durch die RahmenRL besonders betont (ErwG 14 RahmenRL) und es werden weitere Garantien zur Wahrung der Vertraulichkeit nach außen statuiert (vgl insb Art 3 Abs 5 lS, Art 5 Abs 3 RahmenRL und §§ 125 Abs 1 und 126 Abs 2 TKG 2003). Der Informationsaustausch zwischen den jeweiligen Behörden wird dadurch aber nicht grundsätzlich berührt. Die Beschränkung der Weitergabe der in Verfahren nach dem Gemeinschaftsrecht (Art 11 – 14 VO 17/62) erlangten vertraulichen Informationen zwischen NWB oder den NWB und NRB gem Art 20 VO 17/62 (Berufsgeheimnis) ist mit Inkrafttreten von Art 12 VO 1/2003 (Informationsaustausch) weitgehend beseitigt. In § 126 TKG 2003 nicht genannt sind die nationalen Wettbewerbsbehörden anderer MS. Vgl auch Art 5 Abs 2 RahmenRL und Abschnitt 5 Rz 143 der Leitlinien zur Marktanalyse, wonach unter „anderen Behörden“ wohl nur Regulierungsbehörden verstanden werden. Vgl FN 1845. Unklar bleibt aber der Sinn, dass die Regulierungsbehörde zur Übermittlung nur insoweit berechtigt ist, als es zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben erforderlich ist, will man darin nicht nur eine Wiederholung des letzten Halbsatzes des Abs 1 sehen (gleichsam „Soweit es zur Erfüllung der [ihnen] übertragenen Aufgaben erforderlich ist“) oder die Informationsübermittlung (qua: Art 3 Abs 4 und 5 RahmenRL bzw ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 124) ebenfalls als Aufgabe begreifen. Die Bestimmung scheint vor allem die Wahrnehmung des Antragsrechtes vor dem Kartellgericht im Auge zu haben (vgl demgegenüber ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 124). Eine dem Gesetzgeber zusinnbare Deutung, wonach die Behörde nur solche Daten übermitteln darf, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben rechtmäßig ermittelt und noch rechtmäßig innehat (keine Speicherung von Informationen auf Vorrat), ist im Hinblick auf die Grundsätze des DSG 2000 jedoch möglich. Vgl Art 3 Abs 4 und 5 (ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 124) und Art 5 Abs 2 RahmenRL. Dies folgt in allgemeiner Weise aus dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue, der vom EuGH zu einer Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit entwickelt wurde, vgl EuGH 6.12.1990, Rs 2/ 88-IMM, Fall Zwartveld, Slg 1990, I-4405. Freilich bedarf es aus praktischen und rechtlichen Gründen genauerer rechtlicher Grundlagen. Umfassend zu Informations- und Kommunikationsstrukturen in der EU Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg), Informationsgesellschaft, 140 ff. Vgl zur Beteiligung der NWB im Rahmen der Marktanalyse Art 16 Abs 1 und 2 RahmenRL.

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dungen der Regulatoren sicherzustellen, ist die BWB eingerichtet. Zu diesem Zweck ist sie im Speziellen den anderen allgemeinen Wettbewerbsbehörden und den „Regulatoren“, dh auch der TKK und der KommAustria, zur „Amtshilfe“ verpflichtet.1852 Den Regulatoren sind weiters Antrags-1853 und Stellungnahmerechte1854 beim Kartellgericht eingeräumt. Handelt es sich um einen Sachverhalt des elektronischen Kommunikationsbereichs, dh genauer um einen Sachverhalt, durch den Ziel und Zweck des TKG 2003 berührt werden, besteht für die Regulierungsbehörde eine Antragsverpflichtung.1855 Soweit eine solche Pflicht nicht besteht, steht die Stellung von Anträgen grundsätzlich im „Ermessen“ der Regulierungsbehörde. Als Leitlinien für den Gebrauch dieses Ermessens können sinngemäß die ErlRV zur Kartellgesetznovelle 2002 (1005 BlgNR 21. GP 20) herangezogen werden. Danach ist bei der Prüfung, ob und in welcher Form die BWB auf Grund von Anregungen oder Beschwerden tätig wird, das Ausmaß des öffentlichen Interesses an der Verfolgung der behaupteten Rechtsverletzung, die Berührung der rechtlichen oder wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdeführers durch die beanstandete Verhaltensweise und das Bestehen objektiver Umstände, die den Beschwerdeführer daran hindern, seine Interessen – insbesondere durch Antragstellung beim Kartellgericht – selbst zu wahren, zu berücksichtigen. Zentrale verfahrensrechtliche Harmonisierungsmechanismen sind aber vor allem die neuen Konsultations- und Koordinationsverfahren. Im Rahmen von Maßnahmen des BMVIT oder der Regulierungsbehörde, die beträchtliche Auswirkungen auf einen Markt haben1856, ist „interessierten Personen“, also vor allem am Markt tätigen in- und ausländischen Unternehmen, Nachfragern sowie auch anderen nationalen und europäischen Behörden, zum Entwurf innerhalb einer angemessenen Frist1857 Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (§ 128 TKG 2003). Die Konsultationsverfahren sowie deren Ergebnisse werden von der jeweiligen Behörde unter Berücksichtigung des Datenschutzes der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Die besondere horizontale und vertikale Koordinierungspflicht der Behörden (§ 129 TKG 2003) beschränkt sich auf den Kernbereich der Regulie1852

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Vgl § 1 Abs 1 und § 2 Abs 1 Z 4 WettbG; für die informationelle Zusammenarbeit aus Sicht der BWB mit anderen Behörden des allgemeinen und sektorspezifischen Wettbewerbsrechts vgl § 10 WettbG; für die Zusammenarbeit von BWB und Bundeskartellanwalt vgl auch § 117 Abs 3 KartG; soweit durch Maßnahmen der BWB – etwa der Erklärung, einen Antrag nach § 42b KartG nicht zu stellen oder der Rückziehung eines solchen Antrags – der Medienbereich betroffen ist, hat die BWB gem § 10 Abs 4 WettbG ausdrücklich der KommAustria die Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Das Antragsrecht der „Regulatoren“ ergibt sich dabei bereits aus den jeweiligen Bestimmungen des KartG, wird aber gem § 117 Z 15 und § 120 Abs 1 Z 11 TKG 2003 ausdrücklich der TKK und der KommAustria zugeordnet. Vgl § 50 KartG. § 127 Abs 2 TKG 2003. Dazu können nach Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 362, auch formlose Beschlüsse nach § 37 Abs 3 TKG 2003 zählen. Nach den Leitlinien zur Marktanalyse, Rz 145, ist eine Frist von zwei Monaten im Normalfall ausreichend; in der Praxis wird in der Regel eine Frist von einem Monat eingeräumt.

Verfahrensrechtliche Aspekte der Regulierung

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rung, nämlich auf Maßnahmen der Marktdefinition, Marktanalyse oder – im TKG 2003 über die europarechtliche Pflicht hinaus allgemein – Zusammenschaltung. Dabei kommt das Koordinierungsverfahren nur dann zur Anwendung, wenn es sich um konsultationspflichtige Maßnahmen mit zwischenstaatlichen Auswirkungen1858 handelt.1859 Die Entwürfe solcher Maßnahmen sind den NRB anderer MS und der Europäischen Kommission – möglichst zeitgleich mit dem Beginn des öffentlichen Anhörungsverfahrens1860 und uU nach Durchführung eines sog „pre-notification-meetings“1861 – zur Stellungnahme zu übermitteln („Notifizierung“) und den binnen Monatsfrist ab vollständiger Notifizierung einlangenden Kommentaren ist „weitestgehend“ Rechnung zu tragen.1862 Dabei sind schon bei der Marktanalyse und Marktdefinition die von der Kommission erlassene Märkteempfehlung und die Leitlinien zur Marktanalyse vorab weitestgehend zu berücksichtigen.1863 Darüber hinaus kann die Kommission nach Konsultation des Kommunikationsausschusses und bestimmten weiteren Voraussetzungen bei regulatorischen Schlüsselentscheidungen, nämlich bei der Festlegung des relevanten Marktes oder der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht, die NRB sogar auffordern, den Entwurf nicht anzunehmen. Bei der Festlegung des relevanten Marktes kann die Kommission ihr „Veto“ nur einlegen, wenn sich der Entwurf von der Marktdefinitionsempfehlung der Kommission unterscheidet. Allgemein ist Voraussetzung, dass die geplante Maßnahme mit der Freiheit des Binnenmarktes bzw mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere den in der RahmenRL definierten politischen Zielen1864 und regulatorischen Grundsätzen unvereinbar ist, und die Kommission dies der Regulierungsbehörde zuvor mitgeteilt hat („letter of serious doubts“). Die Rechtsform und -qualität dieser Aufforderung ist zweifelhaft, vor allem im Vergleich zu Art 8 Abs 3 ZugangsRL, der ausdrücklich von einer „Ent1858

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Vgl ErwG 38 RahmenRL und die Leitlinien zur Marktanalyse, Rz 147; zur Zwischenstaatlichkeitsklausel im Wettbewerbsrecht vgl Becker, Art 28 Rz 37 ff und Brinker, Art 81 Rz 58 ff, beide in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar. Da ein mittelbarer und auch potenzieller Einfluss ausreicht, ist dieses Kriterium häufig erfüllt, vgl zB die Begründung der TKK zum Entwurf einer Vollziehungshandlung gemäß § 128 Abs 1 TKG 2003 vom 29.3.2004, Z 19/03 – 18. Vgl auch die Bindung der TKK an Entscheidungen der Europäischen Kommission bei der Auferlegung von besonderen Zugangsverpflichtungen auf marktmächtige Unternehmen; Art 8 Abs 3 ZugangsRL (bzw der EG) sieht eine strikte Bindung vor („gestattet oder untersagt […] diese Maßnahme“), die in § 47 Abs 1 letzter Satz TKG 2003 (die Kommissionsentscheidung ist der Entscheidung der Regulierungsbehörde „zugrunde zu legen“) nur unzureichend zum Ausdruck kommt. Vgl Leitlinien, Rz 146; Beran/Briglauer, ecolex 2003, 817; vgl aber auch ausführlich Feiel/ Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 371. Nach Z 18 der Empfehlung 2003/561/EG kann der Maßnahmenentwurf vor seiner Notifizierung informell mit der Kommission erörtert werden. § 129 Abs 2 TKG 2003; vgl zu den Informationen, die NRB im Rahmen der Notifizierung von Maßnahmenentwürfen übermitteln müssen, sowie zur Berechnung der Fristen die Empfehlung 2003/561/EG der Kommission; zur Monatsfrist Feiel, wbl 2003, 114. Art 15 Abs 3, Art 16 Abs 1 RahmenRL; §§ 34 Abs 3 und 36 Abs 1 TKG 2003. Unterscheide hiervon die Ziele des § 1 TKG 2003.

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scheidung“ spricht, welche diese Maßnahme gestattet oder untersagt.1865 Die Beantwortung der Frage hat jedenfalls auch Auswirkungen auf die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen diesen „Aufforderungs“-Akt der Kommission. Die Leitlinien zur Marktanalyse sprechen im Zusammenhang mit der Aufforderung von „Beschluss“, aber genauso von „Entscheidung“ (Rz 152). Die Kommission ist der Ansicht, dass es sich um ein bindendes Vetorecht in der Form einer Entscheidung (Art 249 EG) handelt.1866 Maßnahmen, die den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften widersprechen, berechtigen die Kommission, auch wenn sie nicht tätig geworden ist, zu einem Vorgehen gem Art 226 EG (Vertragsverletzungsverfahren).1867 Die Kommission besitzt jedoch keine Möglichkeit, den NRB eine bestimmte Maßnahme vorzuschreiben. Unter Missachtung europarechtlicher Verfahrensvorschriften mit wesentlichen Verfahrensfehlern zustande gekommene nationale (generelle) Normen dürfen von den Behörden nicht angewendet werden, wie der EuGH im Zusammenhang mit der Erlassung technischer Vorschriften in ständiger Rechtsprechung entscheidet.1868 Im Falle länderübergreifender Märkte, die von der Kommission als solche festgestellt wurden,1869 führen die jeweiligen NRB die Marktanalyse gemeinsam durch. In der Frage nach der Auferlegung oder Änderung insbesondere der spezifischen ex-ante Verpflichtungen haben sich die NRB zu einigen,1870 wobei offen bleibt, welche Folgen sich aus einer abweichenden Festlegung ergeben sollen. Fortgeführt wird die Koordinierungspflicht, insbesondere hinsichtlich der Auferlegung, Änderung oder Aufhebung besonderer Verpflichtungen bei Zugang und Zusammenschaltung mit zwischenstaatlichen Elementen, in weiterer Folge auch für Streitigkeiten, die in die Zuständigkeit von NRB verschiedener MS fallen.1871 Dass vor allem bei den Einwirkungsbefugnissen der Kommission, die regelmäßig im Zuge von Verfahren erfolgen, die mit Unternehmen als Parteien geführt werden, Dreieckskonstellationen entstehen, in der verfahrensrechtliche Grundsätze, wie die des rechtlichen Gehörs1872, und damit Aspekte effektiven

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In dieser Hinsicht unklar auch Holznagel, Rechtstheorie 34 (2003), 23; Immenga/Kirchner, TKMR 2002, 353; Klotz, wbl 2002, 298 und 299 bzw K&R 1/2003 (Beil), 7; vgl auch Schütz/ Attendorn, MMR 4/2002, 7 (Beil). Vgl Entscheidung der Kommission vom 20.2.2004, FI/2003/0024 und 0027, K(2004) 527, Entscheidung der Kommission vom 20.10.2004, AT/2004/0090, und 8. Umsetzungsbericht, 46 f. Dass der Kommission gegenüber der NRB eine Art „Weisungsstatus“ eingeräumt würde (so Huppertz, K&R 2001, 411), ist jedenfalls verfehlt. Ausdrücklich klargestellt sei, dass ein Vertragsverletzungsverfahren sowohl für die Einhaltung von Verfahrensvorschriften als auch für die Auswahl des geeigneten Regulierungsinstruments in Frage kommt. Vgl EuGH 30.4.1996, Rs C-194/94, Fall CIA Security, Slg 1996, I-2001; 26.9.2000, Rs C 443/98, Fall Unilever Italia SpA, Slg 2000, I-7535; zu den Folgen der Außerachtlassung einer gemeinschaftsrechtlichen Verfahrensvorschrift auch Hofstötter, ELR 2002, 147 ff zu EuGH 22.1.2002, Rs C-390/99, Fall Canal Satélite Digital, Slg 2002, I-607. Vgl Art 14 Abs 4 RahmenRL. Art 16 Abs 5 RahmenRL; § 37 Abs 4 TKG 2003. Art 21 RahmenRL; §§ 115 Abs 2 und 130 TKG 2003. Vgl Holoubek, in: Wiederin (Hrsg), Wettbewerb, 18.

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Rechtsschutzes1873 unter verstärkten Druck geraten, ist kritisch anzumerken. Europarechtlich vorgegeben können die verfahrensrechtlichen Harmonisierungsmaßnahmen auch planmäßig zu teilweise längerer Verfahrensdauer führen, deren negative Effekte bereits im Rahmen des alten Rechtsrahmens erkannt worden sind.1874

F. Rechtsschutz 1. Die Beilegung von Streitigkeiten a) Moderation – „Alternative Dispute Resolution“ Bereits vor Inkrafttreten des TKG 2003 hat der Fachbereich Telekommunikation der RTR-GmbH eine Alternative zur eigentlichen Streitschlichtung für Konflikte zwischen Marktteilnehmern angeboten. Die „Alternative Dispute Resolution“ als Moderationsverfahren soll primär Unternehmen eine kostengünstige und rasche Möglichkeit bieten, freiwillig unter Beiziehung von Experten eine zufriedenstellende Kompromisslösung zu finden. Dabei wird die RTR-GmbH nur unterstützend tätig, insbesondere hat sie weder behördliche Funktion, noch gibt sie eine (unverbindliche) Schlichtungsempfehlung ab. § 115 Abs 3 TKG 2003 sieht nun vor, dass die RTR-GmbH zu „Verhandlungen über sich aus diesem Bundesgesetz ergebende Meinungsverschiedenheiten“ beigezogen werden kann und macht damit die alternative Streitbeilegung der RTR-GmbH zur Aufgabe. Neben der gesetzlich festgelegten Schriftlichkeit eines auf Moderation gerichteten Ersuchens kann die RTR-GmbH die näheren Bestimmungen und Voraussetzungen veröffentlichen1875. b) Eigentliche Streitschlichtung (Streitbeilegung) Auch bisher war die Regulierungsbehörde (RTR-GmbH) im Telekommunikationsbereich gem §§ 66 und 116 TKG 1997 mit den Aufgaben einer Schlichtungsstelle betraut.1876 In der Praxis war das Verfahren nach § 66 TKG 1997 vor allem für Streitigkeiten zwischen Betreibern über behauptete Verletzungen des TKG 1997 untereinander, das Verfahren nach § 116 TKG 19971877 für Streitigkeiten zwischen Kunden und Diensteanbietern, insbesondere betreffend die Qualität und Zahlung des Telekommunikationsdienstes, von Bedeutung. Nach den jährlichen Schlichtungsberichten1878 wurden seit dem Jahr 1998 bis Ende 2003 7.191 Beschwerden gem § 116 TKG 1997 bearbeitet. Die Zahl 1873 1874

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Vgl Immenga/Kirchner, TKMR 2002, 353. So etwa der 7. Umsetzungsbericht, 5 f; für Österreich etwa Ruhle/Schwarz, MR 2002, 117 f; vgl auch Wiederin, in: Wiederin (Hrsg), Wettbewerb, 31, 39 f; auch zu den Ausnahmen des TKG 2003 von der Verpflichtung zur Durchführung eines Konsultationsverfahrens Feiel/ Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 363 ff. http://www.rtr.at/adr. Vgl auch § 15 Abs 4 SigG. Entsprechend: § 15 Abs 4 SigG für Kunden oder Interessenvertretungen betreffend Streitigkeiten insbesondere über die Qualität eines Zertifizierungsdienstes. Abrufbar unter http://www.rtr.at (Bereich Telekommunikation/Konsumentenservice/Schlichtungsstelle RTR).

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der Schlichtungsfälle stieg dabei jährlich an (Jahr 2003: 2.183 Beschwerden), wobei in den meisten Fällen Kunden nach ihrer Ansicht zu hohe Telefonrechnungen bemängelten. Die Schlichtungsstelle hat etwa schon früh insbesondere auf die Problematik im Bereich der Mehrwertdienste sowie der Dialer hingewiesen. Die Festlegung der streitschlichtenden Tätigkeit der RTR-GmbH nach dem TKG 1997 wurde durch § 122 TKG 2003 zusammengefasst. Betreiber, Nutzer, aber auch „Interessenvertretungen“ können die Schlichtungsstelle, das ist nunmehr entweder die RTR-GmbH oder die KommAustria, im Hinblick auf demonstrativ angeführte Streitigkeiten – entsprechend der Regelung der §§ 66 und 116 TKG 1997 – über Qualität und Zahlung1879 sowie Verletzungen des TKG 2003 anrufen. Die Betreiber treffen, wie bisher, auch jenseits behördlicher Befugnisse und damit der Anwendbarkeit des AVG Mitwirkungs-, insbesondere Auskunftspflichten, die jedoch nur über die Inanspruchnahme des § 90 Abs 1 Z 2 bzw § 91 Abs 1 TKG 2003 (verwaltungsstrafrechtlich) sanktioniert sind. Das Verfahren endet durch eine einvernehmliche Lösung (Vergleich) bzw eine rechtlich unverbindliche Schlichtungsempfehlung („Lösungsvorschlag“). Dabei bildet aber die Veröffentlichung der Empfehlungen und eines jährlichen Schlichtungsberichts einen bedeutsamen Anreiz, diesen Empfehlungen nachzukommen. Weitere verfahrensrechtliche Vorgaben enthält, soweit § 122 TKG 2003 nichts Anderes bestimmt, § 8 KOG, der nach dem Wortlaut nur für die RTR-GmbH gilt. Die RTR-GmbH veröffentlicht nach dieser Bestimmung nähere Verfahrensrichtlinien für die Durchführung des Streitschlichtung, in denen auch angemessene Fristen für die Beendigung des Verfahrens festzulegen sind. c) „Uneigentliche“ Streitschlichtung im Vorfeld regulierungsbehördlicher Anordnungsbefugnisse (Streitschlichtung) Eine zwingende Befassung der Regulierungsbehörde als Schlichtungsstelle kannte das TKG 1997 nicht. Nach § 41 TKG 1997 war im Rahmen der Zusammenschaltung eine – nicht vor der Behörde zu führende – Verhandlung zwischen den Netzbetreibern eine nachzuweisende Voraussetzung für die Stellung des Antrags auf behördliche Entscheidung über die Anordnung der Zusammenschaltung. Entsprechendes galt für Fälle der Anordnung der Mitbenutzung von Telekommunikationslinien, Antennentrage- und Starkstromleitungsmasten. Der Gesetzgeber hat von der gemeinschaftsrechtlich eingeräumten Möglichkeit, im Vorfeld einer verbindlichen Entscheidung der TKK – nicht der KommAustria – ein Streitschlichtungsverfahren vorzusehen, Gebrauch ge-

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Betreiber von Kommunikationsdiensten haben gem § 25 Abs 4 Z 5 TKG 2003 einen Hinweis auf die Möglichkeit der Anrufung der Schlichtungsstelle samt Kurzbeschreibung des Verfahrens in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufzunehmen. Zum Schutz der Nutzer auch im Hinblick auf eine Überprüfung der Entgelte vgl bereits oben Pkt VI.B.7.

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macht.1880 Mit der Durchführung betraut das Gesetz die RTR-GmbH. Aus Zweckmäßigkeitsgründen wurde eine begriffliche Unterscheidung zwischen dieser obligatorischen „Streitschlichtung“ (§ 121 Abs 2 TKG 2003) und der teilfakultativen „Streitbeilegung“ (§ 122 TKG 2003), die je nach Bereich entweder in die Zuständigkeit der RTR-GmbH oder der KommAustria fällt, eingeführt. Dem Gesetz folgend und systematisch dargestellt kann ein Verfahren im Streitfall folgendermaßen ablaufen: Wenn Verhandlungen zwischen den entweder von der Regulierungsbehörde ex-ante1881 oder direkt auf Grund des Gesetzes1882 spezifisch verpflichteten Netz- und Dienstebetreibern und anderen Betreibern1883 innerhalb einer Frist von sechs Wochen (aus welchen Gründen immer)1884 in keine Vereinbarung1885 münden, kann jeder der Beteiligten1886 die TKK (§ 117 Abs 1 Z 1, 2 und 7 TKG 2003) bzw die KommAustria (§ 120 Abs 1 Z 2 und 4) anrufen.1887 Die TKK hat aber (noch) nicht zu entscheiden, sondern die Anträge zunächst der RTR-GmbH zur Durchführung eines Streitschlichtungsverfahrens und damit zu neuerlichen sechswöchigen (Vergleichs-)Verhandlungen zu übermitteln.1888 Ein erzieltes Einvernehmen – auch im Streitschlichtungsverfahren vor der RTR-GmbH – führt zur Einstellung des Verfahrens vor der TKK – eine behördliche Entscheidung ist daher subsidiär gegenüber einer privatautonomen Vereinbarung, deren Vorliegen die Zuständigkeit der Regulierungsbehörde ausschließt1889.

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Art 20 und 21 RahmenRL; vgl aber ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 122. Pflicht zur Gleichbehandlung (§ 38 TKG 2003), Zugangsgewährung zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen (§ 41 TKG 2003), Bereitstellung eines Mindestangebots an Mietleitungen (§ 44 Abs 1 und 2 TKG 2003), kostenorientierte Festlegung der Entgelte im Zusammenhang mit Betreiber(vor)auswahl (§ 46 Abs 2 TKG 2003) sowie weitergehende Zugangspflichten (§ 47 TKG 2003). Neben Pflichten betreffend die Zusammenschaltung (§§ 48 und 49 Abs 3 TKG 2003) und die (kostenorientierte) Nummernportierung (§ 23 Abs 2 TKG 2003) die Duldung der Mitbenutzung (§ 8 Abs 1 und 2 TKG 2003) sowie die Zurverfügungstellung von Daten des Teilnehmerverzeichnisses (§ 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003). In der RV waren nur Netzbetreiber, nicht aber Betreiber öffentlicher Kommunikationsdienste genannt. Auf dieses Redaktionsversehen wurde im Verkehrsausschuss hingewiesen, vgl AB 184 BlgNR 22. GP 3. Zu § 41 Abs 2 TKG 1997 VwGH 17.6.2004, 2003/03/0157. Vgl zum Ausschluss der Anrufung der Regulierungsbehörde gem § 41 Abs 2 TKG 1997 auf Grund des Vorliegens einer Vereinbarung VwGH 17.6.2004, 2002/03/0277; („Testvereinbarung“) VwGH 8.9.2004, 2003/03/0128; (keine strenge Antragsbindung bzw Bindung an Teileinigungen) VwGH 8.9.2004, 2000/03/0330. So VwGH 25.2.2004, 2002/03/0272, zu § 41 Abs 2 TKG 1997: „ Dabei ist nicht nur derjenige Betreiber eines Telekommunikationsnetzes zur Anrufung der Regulierungsbehörde berechtigt, der die Nachfrage gestellt hat, sondern entsprechend dem klaren Gesetzeswortlaut (‚jeder der an der Zusammenschaltung Beteiligten‘) auch jener Betreiber, dem gegenüber die Nachfrage gestellt worden war.“ § 9 Abs 2, § 18 Abs 3 und § 50 Abs 1 TKG 2003. § 121 Abs 2 TKG 2003; davon werden Maßnahmen gem § 91 Abs 4 TKG 2003 nicht berührt. Für jene Fälle ist nach § 57 AVG vorzugehen. Der TKK ist bereits gem § 43 Abs 5 AVG aufgegeben, auf das Zustandekommen eines Ausgleichs hinzuwirken, vgl krit Lehofer, ÖJZ 2003, 787. So zu § 41 Abs 2 TKG 1997 VwGH 20.7.2004, 2000/03/0285.

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Ansonsten, spätestens1890 aber sechs Wochen nach Antragstellung, leitet die RTR-GmbH den Fall wieder der TKK zu, ohne eine Schlichtungsempfehlung abzugeben1891. Die TKK bzw die KommAustria hat binnen einer Frist von vier Monaten ab „Einlangen des Antrags“, dh für das Verfahren vor der TKK abzüglich der Dauer des Schlichtungsverfahrens, mit vertragsersetzendem Bescheid zu entscheiden.1892 In Streitfällen zwischen Unternehmen, die elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste anbieten, besteht nach Art 6 RahmenRL keine Verpflichtung der MS ein Konsultationsverfahren einzuführen.1893 Allerdings nimmt § 128 Abs 1 TKG 2003 ua nur die Streitbeilegung gem § 122 TKG 2003 ausdrücklich aus.1894 Die TKK hat bereits einen Entwurf einer Vollziehungshandlung „nach erfolgter Durchführung eines Verfahrens gem. § 121 Abs 3 TKG 2003 durch die RTR-GmbH“ konsultiert.1895 2. Vorläufiger Rechtsschutz Dem öffentlichen Interesse an der Marktregulierung – und einer mittelbaren Stärkung der Stellung der Regulierungsbehörde1896 – entspricht es, eine „automatische“ aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln gegen Regulierungsentscheidungen nicht zuzulassen. Dies kommt ansatzweise in Art 4 Abs 1 letzer Satz RahmenRL zum Ausdruck. Die Bestimmungen über die beschlussmäßige Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für das Verfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts (§ 30 VwGG, § 85 VfGG) sind insofern richtlinienkonform ausgestaltet.1897 Im Sinne des öffentlichen Interesses an der Marktregulierung wird den Beschwerden von beiden Gerichten auch nur aus-

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Zur Fortführung des Verfahrens vor der TKK muss die sechswöchige Frist nicht abgewartet werden, wenn eine Einigung auszuschließen ist. Denn die Frist gilt nur für die Durchführung des Schlichtungsverfahrens zur Erzielung einer Einigung. Eine grammatikalischen Interpretation des § 121 Abs 3 TKG 2003 (arg: „anderenfalls“) legt diesbezüglich nichts Anderes nahe (AM Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 346). Inwieweit aber eine Einigung auszuschließen ist, liegt im Ermessen der RTR-GmbH und nicht im Ermessen der Parteien. § 121 Abs 3 TKG 2003 sieht abschließend nur zweierlei, nämlich die Herbeiführung einer einvernehmlichen Lösung oder die Fortführung des Verfahrens vor der TKK, vor. Diese Bestimmung ist gegenüber § 8 KOG die speziellere Norm, ebenso Lehofer, ÖJZ 2003, 787; Feiel/Lehofer, Telekommunikationsgesetz 2003, 346. Es ist anzunehmen, dass es sich beim Fehlen einer entsprechenden Bestimmung für das Verfahren und die Entscheidungsbefugnis der KommAustria um ein Redaktionsversehen handelt und auch die KommAustria mittels vertragsersetzendem Bescheid in einer Frist von vier Monaten entscheidet. Vgl aber auch Art 33 UniversaldienstRL. Diese soll nach den ErlRV 128 BlgNR 22. GP zu § 122 auch der Umsetzung von Art 20 RahmenRL dienen. Vgl Konsultation der TKK 31.3.2004, Z 19/03. Wiederin, in: Wiederin (Hrsg), Wettbewerb, 38. Vgl demgegenüber § 64 Abs 1 AVG betreffend Berufungen gegen Bescheide der KommAustria; die KommAustria wird Art 4 Abs 1 RahmenRL bei einer Entscheidung über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 62 Abs 2 AVG zu berücksichtigen haben.

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nahmsweise aufschiebende Wirkung zuerkannt1898 und den öffentlichen Interessen regelmäßig hoher Stellenwert eingeräumt. 3. Ordentliche Rechtsmittel Zur Entscheidung über Rechtsmittel gegen Bescheide der Fernmeldebüros und des BFT ist, mit Ausnahme der Verwaltungsstrafsachen,1899 die den UVS zugewiesen sind,1900 der BMVIT zuständig.1901 Das TKG 2003 sieht keine Regelung über die Berufung gegen Bescheide der RTR-GmbH vor. Zutreffend wurde schon zur Telekom-Control GmbH vertreten,1902 dass mangels einer solchen Regelung und angesichts der organisatorischen Ausgliederung der Regulierungsbehörde aus der Bundesverwaltung auch die allgemeinen Bestimmungen über den Instanzenzug in der unmittelbaren Bundesverwaltung keine Anwendung finden. Der VfGH ist dieser Ansicht gefolgt.1903 Über ordentliche Rechtsmittel gegen Bescheide der KommAustria entscheidet der BKS,1904 und zwar gem § 66 Abs 4 AVG in der Sache selbst. Dies ist angesichts der verfahrensrechtlichen Sonderbestimmungen insofern problematisch, als diese nur für das Verfahren der „Regulierungsbehörde“ gelten. Nun ist eine „Beschwerdestelle“, die in der Sache entscheidet, europarechtlich wohl unbedenklich, wenn auch die betreffenden Vorgaben primär eine „Beschwerdestelle“ mit kassatorischen Befugnissen vor Augen zu haben scheinen.1905 Ist nun der 1898

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Vgl VfGH 21.1.2002, B 1706/01; da allerdings auch die verfassungsgerichtliche Rechtsschutzfunktion durch einen sofortigen Vollzug nicht ausgeschaltet werden soll, ist darauf Rücksicht zu nehmen, ob eine nachteilige Sachlage geschaffen wird, die für den Fall eines Erfolges der Beschwerde nicht mehr rückgängig gemacht werden kann; zur (vorläufigen) Geheimhaltung von Wirtschaftsdaten VfGH 4.4.2001, B 2271/00; zum vorläufigen Rechtsschutz gem § 30 VwGG – auch mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des VwGH im Telekombereich – Wiederin, in: Wiederin (Hrsg), Wettbewerb, 36 ff. § 109 TKG 2003; § 16 FTEG. Vgl Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG, § 113 Abs 5 Z 3 TKG 2003, §§ 24, 51 ff VStG. § 113 Abs 5 Z 3 TKG 2003; § 13 Abs 2 FTEG. So bereits Eisenberger/Zuser, MR 1998, 96 unter Verweis auf die Judikatur des VfGH VfSlg 1946/1950; Holoubek, in: FS 100 Jahre WU-Wien, 337; Frank, Gemeinschaftsrecht, 328 f; aM Glas/Vartian, Telekommunikationsrecht, FN 561; Leitl, Missbrauchsaufsicht, 71 f. VfGH 28.11.2001, B 2271/00; mit der überwiegenden Lehre (FN 1902) ging der VfGH davon aus, dass gegen Bescheide der RTR-GmbH im Anwendungsbereich des TKG 1997 keine Berufung an den BMVIT zulässig ist. Der VfGH begründet seine Auffassung insbesondere damit, dass Aufsichts- und Weisungsbefugnisse zwar die verfahrensrechtliche Stellung des BMVIT als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde begründen, ohne dass daraus aber ein Argument für die Zulässigkeit einer Berufung gegen Entscheidungen der (nunmehr) RTR-GmbH als Regulierungsbehörde zu gewinnen ist. Insbesondere wäre angesichts der im TKG selbst enthaltenen Vorschriften über Rechtsmittelzüge (nunmehr § 113 Abs 5 Z 3 und § 121 Abs 5 TKG 2003) für die Einräumung einer Berufung gegen Entscheidungen der RTRGmbH eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung erforderlich. Vgl Holoubek, in: Wiederin (Hrsg), Wettbewerb, 20 f. Allgemein mit Ausnahme der Verwaltungsstrafsachen, in denen Berufung an den UVS erhoben werden kann, vgl § 11 Abs 2 KOG. Art 4 RahmenRL spricht von wirksamen Möglichkeiten des „Einspruchs“, „Rechtsbehelf“ und gerichtlich „überprüfen“.

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Aufsicht

BKS zur „Kontrolle der Verwaltung in Angelegenheiten der Rundfunkregulierung“ (§ 1 Abs 2 KOG) eingerichtet und im TKG 2003 selbst nicht erwähnt, dh nicht als „Regulierungsbehörde“ eingerichtet, ist insbesondere fraglich, ob im Ergebnis vor allem bei Entscheidungen über Verpflichtungen, die gemäß §§ 38 bis 42 TKG 2003 von der KommAustria nach Koordinierung und/oder Konsultation auferlegt wurden, neuerlich ein Konsultations- bzw Koordinierungsverfahren durchzuführen ist.1906 Dies ist zumindest im Fall von auf Berufungsebene geplanten Änderungen, bei denen der BKS funktionell als Regulierungsbehörde fungiert, zu bejahen.1907 Entsprechend der Einrichtung als Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag gem Art 20 Abs 2 iVm Art 133 Z 4 B-VG entscheidet die TKK gem § 121 Abs 5 TKG 2003 in oberster (und einziger) Instanz. Die Beschwerde an den VwGH wurde erst in Folge des „Connect“-Erkenntnisses des VfGH zur unmittelbaren Anwendbarkeit auf Grund nicht ordnungsgemäßer Umsetzung des Art 5a Abs 3 ONP-RahmenRL1908 gesetzlich ausdrücklich für zulässig erklärt.1909 Nur gegen „einstweilige Verfügungen“ der TKK1910 steht ein ordentliches Rechtsmittel, und zwar gem § 57 Abs 2 und 3 AVG die remonstrative Vorstellung idR ohne aufschiebende Wirkung, zur Verfügung, deren Erhebung auch für die Erschöpfung des Instanzenzuges iSd Art 131 1 Z 1 B-VG und Art 144 Abs 1 B-VG erforderlich ist1911. 4. Außerordentliche Rechtsmittel a) Verfassungsgerichtshof Gemäß Art 144 Abs 1 B-VG ist für Beschwerden gegen bescheidförmige Entscheidungen des BKS, der TKK und der RTR-GmbH sowie des BMVIT als oberster Fernmeldebehörde bzw der UVS in Verwaltungsstrafsachen, die die Verletzung in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten oder Rechtsverletzungen wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm rügen, der VfGH zuständig. Im Hinblick auf die nunmehr gesetzlich eingeräumte Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs zur Kontrolle von Bescheiden der TKK und die da1906

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Nach dem VwGH (15.9.2004, 2002/04/0142) ist § 2 KOG, wonach durch die „Tätigkeit der KommAustria“ bestimmte Ziele erreicht werden sollen, auch für den BKS maßgeblich. Freilich bleibt die konkrete Durchführung – Unterstützung der RTR-GmbH nur hinsichtlich der Tätigkeiten der KommAustria – fraglich. VfSlg 15.427/1999; vgl dazu im Speziellen die Entscheidungsbesprechung von Holoubek, ÖZW 1999, 82 und Parschalk, MR 1999, 48 sowie Bußjäger, ZfV 2001/2. Auch der VwGH teilte nicht die Auffassung des VfGH und ersuchte den EuGH um Vorabentscheidung, vgl den Beschluss des VwGH, MR 1999, 368 = wbl 2000/66 (Anm Feiel/Urbantschitsch). Der EuGH (22.5.2003, Rs C-462/99, Fall Connect, MR 2003, 196 [Anm Feiel/Lehofer, MR 2003, 191]) ist dem VfGH im Ergebnis gefolgt. § 115 Abs 2 lS TKG 1997 idF BGBl I 2000/26; nunmehr § 121 Abs 5 lS TKG 2003. § 91 Abs 4 iVm § 117 Abs 1 Z 13 TKG 2003. VwSlg 3837 A/1955; VfSlg 15.715/2000 betreffend ein Mandat der RTR-GmbH; weder gegen das Mandat noch gegen die Vorstellung spricht, dass Bescheide von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag gem Art 20 Abs 2 und 133 Z 4 B-VG „nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen“ (dürfen), vgl Rittler, ÖJZ 2000, 414 f.

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raus folgende Konsequenz, dass es sich bei dieser gerichtsäquivalenten Instanz nicht um ein letztinstanzliches Gericht im Sinne des Art 234 EG handelt, bestehen grundsätzlich keine Besonderheiten in der nachprüfenden Kontrolle des VfGH gegenüber Bescheiden der Telekom-Control-Kommission zu Bescheiden sonstiger letztinstanzlicher Verwaltungsbehörden einschließlich des BMVIT als oberster Fernmeldebehörde.1912 Insbesondere erfolgt unter Art 83 Abs 2 B-VG iVm Art 234 EG keine Feinprüfung der Auslegung von Gemeinschaftsrecht durch die Telekom-Control-Kommission im Hinblick auf die Erfordernisse des Art 234 EG. b) Verwaltungsgerichtshof Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG ist für Beschwerden gegen bescheidförmige Entscheidungen der TKK, des BKS und der RTR-GmbH wie des BMVIT als oberster Fernmeldebehörde bzw der UVS in Verwaltungsstrafsachen, die die Verletzung in einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten rügen, der VwGH zuständig. Das TKG 1997 sah in seiner Stammfassung die Möglichkeit der Anrufung des VwGH gegen Bescheide der TKK nicht ausdrücklich vor; gem Art 133 Z 4 B-VG, der die Anrufung des VwGH gegen Entscheidungen von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag nicht zulässt, sofern nicht gesetzlich ausdrücklich anderes bestimmt ist, war die Beschwerde an den VwGH daher prima vista ausgeschlossen. Im Zuge der VfGH-Beschwerde der Connect Austria gegen einen Frequenzzuteilungsbescheid der TKK gem § 125 Abs 3 TKG 1997 hatte sich der VfGH mit der Frage des geeigneten Beschwerdeverfahrens bzw Rechtsbehelfs1913 iSd Art 5a Abs 3 ONP-RahmenRL1914 auseinanderzusetzen.1915 Der VfGH kam in seinem abweisenden Erkenntnis zum Schluss, dass Art 5a ONP-RahmenRL „irgendein wirksames (aufsteigendes) Rechtsmittel an eine unabhängige Stelle“ verlange. Die Beschwerdemöglichkeit an den VfGH wäre, anders als die Beschwerdemöglichkeit an den VwGH, nicht ausreichend, um den Vorgaben der RL zu entsprechen.1916 In der Folge kam der VfGH zum Schluss, dass Art 5a Abs 3 unbedingt und hinreichend genau bestimmt war, um unmittelbare Wirkung zu entfalten. Nach Ansicht des VfGH 1912

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Der VfGH neigt in seiner Rechtsprechung dazu, Entscheidungen von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag etwas genauer nachzuprüfen, dies allerdings vor allem als Substitut für die fehlende verwaltungsgerichtliche Kontrolle im Einzelfall (siehe Grabenwarter/ Holoubek, ZfV 2000, 208 ff). Vgl – nunmehr „wirksame Verfahren“ und „wirksame Einspruchsmöglichkeiten“ – Art 4 RahmenRL und dazu noch im Folgenden. IdF RL 97/51/EG. VfSlg 15.427/1999. Die nicht unbestreitbare (vgl Holoubek, ÖZW 1999, 89 f; Wiederin, in: Wiederin (Hrsg), Wettbewerb, 28) Rechtsansicht des VfGH wurde auch von der Europäischen Kommission, vom Generalanwalt Geelhoed in seinen Schlussanträgen vom 13.12.2001 (Rz 49) und dem EuGH (22.5.2003, Rs C-426/99, Fall Connect) unterstützt, die davon ausgehen, dass die Beschwerdemöglichkeit an den VfGH keine ausreichende Umsetzung darstelle, da dieser lediglich über die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte erkennt. Erforderlich für ein geeignetes Rechtsbehelfsverfahren ist es also, dass von der Beschwerdestelle alle denkbaren Gründe für die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung erörtert werden können.

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wurde Art 133 Z 4 B-VG verdrängt; im Ergebnis war die Anrufung des VwGH gegen Entscheidungen der TKK zulässig. Dieser Rechtsansicht schloss sich der VwGH,1917 dem die Beschwerde gem Art 144 Abs 3 B-VG abgetreten worden war, nicht bzw nicht sogleich an und initiierte ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH gem Art 234 EG, da Zweifel hinsichtlich der Auslegung der betreffenden RL-Bestimmung verblieben waren und der Inhalt nicht „derart offenkundig“ war, „dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel“1918 verblieb. Konkret stellte der VwGH insbesondere die Frage, ob die oben genannte RL-Bestimmung dahin auszulegen war, „dass dieser Norm unmittelbare Wirkung in dem Sinn zukommt, dass sie unter Verdrängung einer entgegenstehenden innerstaatlichen Zuständigkeitsvorschrift die Zuständigkeit einer bestimmten auf nationaler Ebene bestehenden ‚unabhängigen Stelle‘ für die Durchführung eines ‚geeigneten Verfahrens‘ über den Einspruch einer betroffenen Partei gegen eine Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde bestimmt.“ Den gewichtigen Gründen, die gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit und Verdrängung des Art 133 Z 4 B-VG auch vom Generalanwalt unter Bezugnahme auf die Rsp des EuGH, etwa im Fall Dorsch Consult1919, vorgebracht worden sind, ist der EuGH jedoch nicht gefolgt.1920 „Ist eine den Anforderungen von Artikel 5a Absatz 3 der Richtlinie 90/387 genügende Anwendung des nationalen Rechts nicht möglich, so ist das nationale Gericht verpflichtet, das Gemeinschaftsrecht in vollem Umfang anzuwenden und die Rechte, die dieses dem Einzelnen einräumt, zu schützen, indem es notfalls [sic!] jede Bestimmung unangewendet lässt, deren Anwendung im konkreten Fall zu einem gegen diese Richtlinie verstoßenden Ergebnis führen würde, während die Nichtanwendung dieser Bestimmung das nationale Recht mit der Richtlinie in Einklang bringen würde.“1921 Dies gilt eben auch in Zuständigkeitsfragen, hier für die Bestimmung des Art 133 Z 4 B-VG betreffend den prinzipiellen Ausschluss der Zuständigkeit des VwGH für diesen.1922 1917

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VwGH, MR 1999, 368 = wbl 2000/66 (Anm Feiel/Urbantschitsch); dazu auch Parschalk, MR 1999, 367 f. Vgl EuGH 6.10.1982, Rs 283/81, Fall CILFIT, Slg 1982, 3415, Rz 16. EuGH 17.9.1997, Rs C-54/96, Fall Dorsch Consult, Slg 1997, I-4961; vgl auch EuGH 24.9.1998, Rs C-111/97, Fall EvoBus Austria, Slg 1998, I-5411 insb Rz 19 bis 21. EuGH 22.5.2003, Rs C-462/99, Fall Connect, MR 2003, 196 (Anm Feiel/Lehofer, MR 2003, 191); Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed in dieser Rechtssache vom 13.12.2001. Mit (zweifelhaftem) Hinweis auf EuGH 26. 9. 2000, Rs C-262/97, Fall Engelbrecht, Slg 2000, I-7321. Noch weiter geht der VwGH (15.12.2003, 99/03/0423), der für Anordnungen im Rahmen der Missbrauchsaufsicht (§ 34 Abs 3 TKG 1997) nach der Rechtslage des TKG 1997 und vor Aufnahme einer entsprechenden gesetzlichen Zuständigkeitsvorschrift in den taxativen Zuständigkeitskatalog der TKK des § 111 TKG 1997, dh bei einer Zuständigkeit der TKC auf Grund der Generalklausel des § 109 TKG 1997, unter Berufung auf EuGH 22.5.2003, Rs C462/99, Fall Connect, dennoch die TKK als zuständige Behörde ansieht. Welche (Teile von) Bestimmungen in diesem Fall „unangewendet“ bleiben müssen, um zu dem vom VwGH vertretenen Ergebnis zu gelangen, ist nicht ersichtlich. Vgl dazu im Konflikt das Gebot, dass die „unterschiedlichen Aufgaben, die der NRB übertragen werden, […] unbedingt klar festgelegt sein [müssen], damit Betreiber und Nutzer genau wissen, wer für die Regelung eines bestimmten Problems zuständig ist“, 8. Umsetzungsbericht, 26.

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Zwar ist – nunmehr in § 121 Abs 5 TKG 2003 – die Anrufbarkeit des VwGH ausdrücklich vorgesehen. Die RahmenRL sieht jedoch nun gem Art 4 Abs 1 vor, dass im Rahmen des Rechtsbehelfs „den Umständen des Falles angemessen Rechnung getragen“ werden soll. Damit könnte zweifelhaft sein, ob auf Grund seiner beschränkten Kognitionsbefugnis im Tatsachenbereich nunmehr auch der VwGH als Beschwerdestelle nicht mehr in Betracht kommt bzw diese Regelung der RL widerspricht. Art 4 Abs 1 RahmenRL verlangt jedoch keine umfassende Kognitionsbefugnis in der Art, dass die Beschwerdestelle selbst in der Sache zu entscheiden hätte. Den „Umständen des Falles angemessen Rechnung tragen“ bedeutet auch nicht die verpflichtende Gewährleistung voller Tatsachenkognitionsbefugnis.1923 Einerseits verbietet es der Effektivitätsgrundsatz schon allgemein nicht, eine auch vollständige Bindung an den festgestellten Sachverhalt vorzunehmen.1924 Andererseits ist eine entsprechende Passage in Art 4 des Vorschlags der RahmenRL, nämlich der Beschwerdestelle die Möglichkeit der Prüfung des Sachverhalts einzuräumen, im gemeinsamen Standpunkt unter Hinweis auf die „Rechtsordnungen und -traditionen der Mitgliedstaaten“ gänzlich entfallen1925 und lediglich auf Grund der Kritik an der ersatzlosen Streichung als unbestimmter Formelkompromiss wiederaufgenommen worden. So wird auch kein spezifischer (zB technischer oder ökonomischer) Sachverstand gefordert. Die „Beschwerdestelle“ muss bloß in der Lage sein, sich ein eigenständiges Bild über sämtliche Fragen des Falles zu machen.1926 Somit kann insbesondere unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte Art 4 RahmenRL nicht entnommen werden, dass der Beschwerdestelle volle Tatsachenkognitionsbefugnis einzuräumen ist. Im Übrigen ist der VwGH auch nicht an sämtliche Feststellungen der Behörde gebunden, sondern hat im Rahmen des § 42 Abs 1 Z 3 VwGG begrenzte aber beachtliche Möglichkeiten zur Kontrolle der behördlichen Sachverhaltsermittlung,1927 insbesondere, ob die kontrollierte Behörde den Sachverhalt vollständig ermittelt hat. Schließlich ist auch der VfGH nicht an den von der Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden. Somit kann im Hinblick auf die nachprüfende Kontrolle der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts wohl kaum vertreten werden, dass der Sachverhalt nicht immerhin „angemessen“ beachtet und in eine Prüfung einbezogen wäre,1928 für welche auch der erforderliche Sachverstand vorhanden ist.

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So noch der Vorschlag; die Erwägungsgründe der RahmenRL lassen die genaue Bedeutung im Dunkeln. EuGH 21.1.1999, Rs C-120/97, Fall Upjohn, Slg 1999, I-223. Begründung des Rates zu Art 4 des Gemeinsamen Standpunkts zur RahmenRL. Vgl die Anm von Feiel/Lehofer zu EuGH 22.5.2003, Rs C-462/99, MR 2003, 196. Vgl VfSlg 11.500/1987 unter Zitierung von Ringhofer, in: Lehne ua (Hrsg), Verwaltungsgerichtsbarkeit, 351 ff sowie VwGH VwSlg 9723 A/1978; vgl auch VwSlg 8619 A/1974 und die Darstellung der Literaturmeinungen dazu bei Jabloner, ÖJZ 1994, 335 ff; ausführlich Grabenwarter, Verfahrensgarantien, 460 ff. So schon zum Vorschlag mit beachtlichen Gründen Holoubek, JRP 2000, 221 f.

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5. Möglichkeiten der direkten und indirekten Durchsetzung von Betreiberverpflichtungen Während die Fernmeldebehörden die von ihnen erlassenen Bescheide nach VVG selbst vollstrecken,1929 sind zur Vollstreckung der Entscheidungen der TKK, KommAustria, BKS und der RTR-GmbH nach § 1 Abs 1 Z 2 lit a VVG die BVB berufen.1930 Schließlich besteht die Möglichkeit der Einleitung eines aufsichtsbehördlichen (§ 91 TKG 2003) oder eines Verwaltungsstrafverfahrens (§ 109 TKG 2003) bzw der Anregung eines solchen Verfahrens. Angesichts des veränderten gesetzlichen Zulassungssystems ist letztes Aufsichtsmittel – mit gegenüber größeren Telekommunikationsunternehmen eher (nur) abschreckender Funktion – nunmehr nicht der Entzug der Konzession, sondern – im Ergebnis gleichwertig – die Untersagung der weiteren Bereitstellung von Kommunikationsnetzen und -diensten oder auch der Widerruf der Zuteilung von Frequenzen oder Kommunikationsparametern. Die (durch die KartGNov 20021931 aus dem KartG eliminierte) und nicht an ein (Verwaltungs-)Strafverfahren gekoppelte „Abschöpfung der Bereicherung“ (§ 111 TKG 2003), die von der TKK bzw der KommAustria beim Kartellgericht beantragt werden kann, ergänzt die Reaktionsmöglichkeiten auf rechtswidrige Handlungen von Betreibern. Entsprechendes gilt auch betreffend neue Arten der Sanktionierung und Kriterien der Strafzumessung im Verwaltungsstrafverfahren.1932 Dabei wurden der Katalog der mit Verwaltungsstrafe belegten Handlungen gegenüber dem TKG 1997 erweitert und die Strafen verschärft.

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Sofern keine Geldleistung eingetrieben werden soll, vgl 114 Abs 2 TKG 2003. Fraglich ist, inwieweit dies auch für die – nun erweiterte Möglichkeit – der Durchsetzung von vertragsersetzenden Entscheidungen im Streitfall gilt. Dass es sich bei den Entscheidungen der TKK gem § 41 Abs 3 TKG 1997 jedenfalls um Bescheide handelte, ist unstrittig und entspricht auch der Spruchpraxis der TKK. Über ein gerichtliches Titelverfahren ist die Vollstreckung nach EO (vgl § 359 Abs 1 EO) möglich. Die EO erachtet Bescheide nur dann als vollstreckbare Exekutionstitel, wenn die Exekution durch gesetzliche Bestimmungen den Gerichten überwiesen wurde (vgl § 1 EO Z 10 und Z 12). Eine solche „Überweisung“ erfolgt durch das TKG 2003 nicht. Dabei stellt sich die – freilich allgemeine und hier nicht zu beantwortende – Frage nach der Bindung der Gerichte an die Entscheidungen der Verwaltungsbehörden, und zwar vor allem dann, wenn es um eine Beurteilung der Gesetzmäßigkeit der Vereinbarung nach dem TKG 2003 selbst geht. Das Gericht kann jedenfalls eine etwaige sonstige Nichtigkeit gem § 879 ABGB aufgreifen, zum vergleichbaren § 69 Abs 4 EisenbahnG Urbantschitsch/Feiel, JBl 2000, 439; Segalla, Netzzugang, 72 f. Zum Vorbild der Zusammenschaltungsanordnungen und deren Rechtsnatur und Wirkung Raschauer, ÖZW 2000, 74; Urbantschitsch/Feiel, JBl 2000, 437; die Vollstreckung nach VVG zum TKG 1997 bejahend Schwartz, MR 2001, 65 f; Lattenmayer, ecolex 2001, 486 ff; Ruhle/Schwarz, MR 2002, 118; Zanger, MR 2002, 132 f. BGBl I 2002/62. Vgl die „Veröffentlichung des Straferkenntnisses“ gem § 110 TKG 2003 für besonders verpönte Verhaltensweisen und nach dem Vorbild des § 16 Abs 5 FTEG idF BGBl I 2002/25 die Berücksichtigung des unrechtmäßigen Vorteils bei gewerbsmäßiger Begehung im Rahmen der Strafbemessung.

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Europäisches Gemeinschaftsrecht Richtlinien DatenschutzRL: Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. 10. 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABl 1995 L 281/31 DiensteRL:* Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. 06. 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste, ABl 1990 L 192/10 E-CommerceRL: Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08. 06. 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl 2000 L 178/1 EK-DatenschutzRL: Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. 07. 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), ABl 2002 L 201/37

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Rechtsgrundlagen

EndgeräteRL:* Richtlinie 88/301/EWG der Kommission vom 16. 05. 1988 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsendgeräte, ABl 1988 L 131/73 ERMESRL: Richtlinie 90/544/EWG des Rates vom 9. 10. 1990 über die Frequenzbänder für die koordinierte Einführung eines europaweiten terrestrischen öffentlichen Funkrufsystems in der Gemeinschaft, ABl 1990 L 310/28 FernabsatzRL: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 05. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl 1997 L 144/19 FinanzdienstleistungsRL: Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. 09. 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl 2002 L 271/16 FTE-RL: Richtlinie 99/5/EG des Rates vom 09. 03. 1999 über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität, ABl 1999 L 91/10 GenehmigungsRL 1997:* Richtlinie 97/13/EG des Rates vom 10. 04. 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste, ABl 1997 L 117/15 GenehmigungsRL 2002: Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. 03. 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl 2002 L 108/21 GSMRL:* Richtlinie 87/372/EWG des Rates vom 25. 06. 1987 über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind, ABl 1987 L 196/85 IrreführungsRL: Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. 09. 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung, ABl 1984 L 250/17 KabelfernsehnetzRL 1995:* Richtlinie 95/51/EG der Kommission vom 18. 10. 1995 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG hinsichtlich der Aufhebung der Einschränkung bei der Nutzung von Kabelfernsehnetzen für die Erbringung bereits liberalisierter Telekommunikationsdienste, ABl 1995 L 256/49 KabelfernsehnetzRL 1999: Richtlinie 99/64/EG der Kommission vom 23. 06. 1999 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG im Hinblick auf die Organisation ein und demselben Betreiber gehörender Telekommunikations- und Kabelfernsehnetze in rechtlich getrennten Einheiten, ABl 1999 L 175/39 KonformitätsRL I: Richtlinie 91/263/EWG des Rates vom 29. 04. 1991 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Telekommunikationsendeinrichtungen einschließlich der gegenseitigen Anerkennung ihrer Konformität, ABl 1991 L 128/1 KonformitätsRL II: Richtlinie 93/97/EWG des Rates vom 29. 10. 1993 zur Ergänzung der Richtlinie 91/263/EWG hinsichtlich Satellitenfunkanlagen, ABl 1993 L 290/1 MietleitungsRL 1992:* Richtlinie 92/44/EWG des Rates vom 05. 06. 1992 zur Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen, ABl 1992 L 165/27 MietleitungsRL 1997:* Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06. 10. 1997 zur Änderung der RL 90/387/EWG und RL 92/44/EWG des Rates zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld, ABl 1997 L 295/23 MobilkommunikationsRL:* Richtlinie 96/2/EG der Kommission vom 16. 01. 1996 zur Änderung der Richtlinien 90/388/EWG betreffend die mobile Kommunikation und Personal Communications, ABl 1996 L 20/59

Europäisches Gemeinschaftsrecht

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NiederspannungsRL: Richtlinie 73/23/EWG des Rates vom 19. 02. 1973 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend elektrische Betriebsmittel zur Verwendung innerhalb bestimmter Spannungsgrenzen, ABl 1973 L 77/29 NotifizierungsRL: Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. 06. 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften idF Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 07. 1998 zur Änderung der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, ABl 1998 L 204/37 idF L 217/18 ONP-RahmenRL:* Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. 06. 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision-ONP), ABl 1990 L 192/1 ONP-SprachtelefonieRL:* Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26. 02. 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld, ABl 1998 L 101/24 Produkthaftungs-ÄnderungsRL: Richtlinie 1999/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. 05. 1999 zur Änderung der Richtlinie 85/374/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ABl 1999 L 141/20 ProdukthaftungsRL: Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. 07. 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ABl 1985 L 210/29 ProduktsicherheitsRL: Richtlinie 2001/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 03. 12. 2001 über die allgemeine Produktsicherheit, ABl 2002 L 11/4 RahmenRL: Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. 03. 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl 2002 L 108/33 RL 2003/98/EG: Richtlinie 2003/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. 11. 2003 über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors, ABl 2003 L 345/90 RL 95/62/EG: Richtlinie 95/62/EG des Europäischen Parlamentes und Rates vom 13. 12. 1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst, ABl 1995 L 321/6 RL 91/287/EWG: Richtlinie 91/287/EWG des Rates vom 03. 06. 1991 über das Frequenzband, das für die koordinierte Einführung europäischer schnurloser DigitalKommunikation (DECT) in der Gemeinschaft vorzusehen ist, ABl 1991 L 144/45 RL 83/570/EWG: Richtlinie 83/570/EWG des Rates vom 26. 10. 1983 zur Änderung der Richtlinien 65/65/EWG, 75/318/EWG und 75/319/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten, ABl 1983 L 332/1 RL 65/65/EWG: Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. 01. 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneispezialitäten, ABl 1965 L 22/369 SatellitenkommunikationsRL:* Richtlinie 94/46/EG der Kommission vom 13. 10.1994 zur Änderung der Richtlinie 88/301/EWG und 90/301 EWG insbesondere betreffend die Satellitenkommunikation, ABl 1994 L 268/15 SignaturRL: Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 12. 1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen, ABl 2000 L 13/12 TK-DatenschutzRL:* Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. 12. 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation, ABl 1998 L 24/1

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Rechtsgrundlagen

TV-NormenRL: Richtlinie 95/47/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 24. 10. 1995 über die Anwendung von Normen für die Übertragung von Fernsehsignalen, ABl 1995 L 281/51 UniversaldienstRL: Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. 03. 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie), ABl 2002 L 108/51 UrheberrechtsRL: Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. 05. 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl 2001 L 167/10 VerträglichkeitsRL: Richtlinie 89/336/EWG des Rates vom 03. 05. 1989 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die elektromagnetische Verträglichkeit, ABl 1989 L 139/19 WettbewerbsRL 1996:* Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. 03. 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG hinsichtlich der Einführung eines vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten, ABl 1996 L 74/13 WettbewerbsRL 2002: Richtlinie 2002/77/EG der Kommission vom 16. 09. 2002 über den Wettbewerb auf den Märkten für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 L 249/21 ZugangskontrollRL: Richtlinie 98/84/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 11. 1998 über den rechtlichen Schutz von zugangskontrollierten Diensten und von Zugangskontrolldiensten, ABl 1998 L 320/54 ZugangsRL: Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. 03. 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl 2002 L 108/7 ZusammenschaltungsRL:* Richtlinie 97/33/EG des Rates vom 30. 06. 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang, ABl 1997 L 199/32

Verordnungen EG-FusionskontrollVO: Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. 01. 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“), ABl 2004 L 24/1 EntbündelungsVO*: Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. 12. 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl 2000 L 336/4 Verordnung (EG) Nr. 460/2004: Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. 03. 2004 zur Errichtung der Europäischen Agentur für Netz- und Informationssicherheit, ABl 2004 L 77/1 Verordnung (EG) Nr. 1/2003: Verordnung des Rates vom 16. 12. 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl 2003 L 1/1 Verordnung (EG) 45/2001: Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. 12. 2000 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe und Einrichtungen der Gemeinschaft und zum freien Datenverkehr, ABl 2001 L 8/1 Verordnung (EWG) Nr. 17/62*: Verordnung des Rates vom 21. 02. 1962 – Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag, ABl 1962 L 13/204 ZK-DVO idgF: Verordnung (EG) 993/2001 der Kommission vom 04. 05. 2001 zur Änderung der Verordnung (EWG) 2454/93 mit Durchführungsvorschriften zu der Ver-

Europäisches Gemeinschaftsrecht

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ordnung (EWG) 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften, ABl 2001 L 141/1 ZK idgF: Verordnung (EG) 2700/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 11. 2000 zur Änderung der Verordnung (EWG) 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften, ABl 2000 L 311/17

Entscheidungen Entscheidung 2004/411/EG: Entscheidung der Kommission vom 28. 04. 2004 über die Angemessenheit des Schutzes personenbezogener Daten auf der Insel Man, ABl 2004 L 151/51 Entscheidung 2002/16/EG: Entscheidung der Kommission vom 27. 12. 2001 hinsichtlich Standardvertragsklauseln für die Übermittlung personenbezogener Daten an Auftragsverarbeiter in Drittländern nach der RL 95/46/EG, ABl 2002 L 6/52 Entscheidung 2002/2/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. 12. 2001 gem der RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Angemessenheit des Datenschutzes, den der kanadische Personal Information Protection and Electronic Documents Act bietet, ABl 2002 L 2/13 Frequenzentscheidung: Entscheidung der Kommission über einen Rechtsrahmen für die Funkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft (Frequenzentscheidung), ABl 2002 L 108/1 Entscheidung 2001/497/EG: Entscheidung der Kommission vom 15. 06. 2001 hinsichtlich Standardvertragsklauseln für die Übermittlung personenbezogener Daten in Drittländer nach der RL 95/46/EG, ABl 2001 L 181/19 Entscheidung 2000/520/EG: Entscheidung der Kommission vom 26. 07. 2000 gem der RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Angemessenheit des […] von den Grundsätzen des „sicheren Hafens“ gewährleisteten Schutzes, ABl 2000 L 215/7 Entscheidung 2000/519/EG: Entscheidung der Kommission vom 26. 07. 2000 gem der RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Angemessenheit des Schutzes personenbezogener Daten in Ungarn, ABl 2000 L 215/4 Entscheidung 2000/518/EG: Entscheidung der Kommission vom 26. 07. 2000 gem der RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Angemessenheit des Schutzes personenbezogener Daten in der Schweiz, ABl 2000 L 215/1 Entscheidung zur Einstufung von FTE: Entscheidung der Kommission vom 06. 04. 2000 über die Festlegung einer vorläufigen Einstufung von Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen sowie der entsprechenden Kennungen, ABl 2000 L 97/13

Beschlüsse Beschluss über das Mindestangebot an Mietleitungen: Beschluss der Kommission vom 24. 07. 2003 über das Mindestangebot an Mietleitungen mit harmonisierten Merkmalen und die entsprechenden Normen gem Art 18 der Universaldienstrichtlinie, ABl 2003 L 186/43 Beschluss 2002/622/EG: Beschluss der Kommission vom 26. 07. 2002 zur Einrichtung einer Gruppe für Frequenzpolitik, ABl 2002 L 198/49 Beschluss 2002/627/EG: Beschluss der Kommission vom 29. 07. 2002 zur Einrichtung der Gruppe Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 L 200/38 Beschluss 1999/468/EG: Beschluss des Rates vom 28. 06. 1999 zur Festlegung der Modalitäten für die Ausübung der der Kommission übertragenen Durchführungsbefugnisse, ABl 1999 L 184/23

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Rechtsgrundlagen

Beschluss 97/838/EG: Beschluss des Rates 97/838/EG vom 28. 11. 1997 über die Genehmigung der Ergebnisse der WTO-Verhandlungen über Basistelekommunikationsdienste im Namen der Europäischen Gemeinschaft für die in ihre Zuständigkeit fallenden Bereiche, ABl 1997 L 347/45 Beschluss über Konformitätsbewertungsverfahren: Beschluss des Rates vom 22. 07. 1993 über die in den technischen Harmonisierungsrichtlinien zu verwendenden Module für die verschiedenen Phasen der Konformitätsbewertungsverfahren und die Regeln für die Anbringung und Verwendung der CE- Konformitätskennzeichnung, ABl 1993 L 220/23 Normungsbeschluss: Beschluss des Rates 87/95/EWG vom 22. 12. 1986 über die Normung auf dem Gebiet der Informationstechnik und der Telekommunikation, ABl 1987 L 36/31

Empfehlungen Empfehlung 2003/561/EG: Empfehlung der Kommission vom 23. 07. 2003 zu den Notifizierungen, Fristen und Anhörungen gemäß Art 7 der Richtlinie 2002/21/EG, ABl 2003 L 190/13 Märkteempfehlung: Empfehlung der Kommission vom 11. 02. 2003 über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationsektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, ABl 2003 L 190/13 Empfehlung zum Anruferstandort: Empfehlung der Kommission vom 25. 07. 2003 zur Übermittlung von Angaben zum Anruferstandort in elektronischen Kommunikationsnetzen an um Standortangaben erweiterte Notrufdienste, ABl 2003 L 189/49 Empfehlung 2000/263/EG: Empfehlung der Kommission vom 20. 3. 2000 zur Änderung der Empfehlung 98/511/EG zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt, ABl 2000 L 83/30 Grenzwerteempfehlung: Empfehlung des Rates vom 12. 07. 1999 zur Begrenzung der Exposition der Bevölkerung gegenüber elektromagnetischen Feldern, ABl 1999 L 519/59 Empfehlung 98/511/EG: Empfehlung der Kommission vom 08. 01. 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt, ABl 1998 L 73/ 42 Kostenrechnungsempfehlung: Empfehlung 98/322/EG der Kommission vom 08. 04. 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt – Teil 2 Getrennte Buchführung und Kostenrechnung, ABl 1998 L 141/6 Empfehlung 95/144/EG: Empfehlung des Rates vom 07. 04. 1995 über gemeinsame Kriterien zur Bewertung von Informationssicherheitstechnologien, ABl 1995 L 93/ 27

Sonstiges im ABl C Entschließungen Entschließung über Netz- und Informationssicherheit: Entschließung des Rates vom 28. 01. 2002 zu einem gemeinsamen Ansatz und spezifischen Maßnahmen im Bereich der Netz- und Informationssicherheit, ABl 2002 C 43/2 Entschließung zu den künftigen Entwicklungen: Entschließung des Rates vom 22. 07. 1993 zur Prüfung der Lage im Bereich Telekommunikation und zu den notwendigen künftigen Entwicklungen in diesem Bereich, ABl 1993 C 213/1

Europäisches Gemeinschaftsrecht

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Entschließung zu den Telekommunikationsinfrastrukturen: Entschließung des Rates vom 22. 12. 1994 über die Grundsätze und den Zeitplan für die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastrukturen, ABl 1994 C 379/4 Entschließung zur Harmonisierung und Normung: Entschließung des Rates vom 07. 05. 1985 über eine neue Konzeption auf dem Gebiet der technischen Harmonisierung und der Normung, ABl 1985 C 136/1 Normungs-Entschließung: Entschließung des Rates vom 28. 10. 1999 zur Funktion der Normung in Europa, ABl 2000 C 141/1 Überwachungs-Entschließung: Entschließung des Rates vom 17. 01. 1995 über die rechtmäßige Überwachung des Fernmeldeverkehrs, ABl 1996 C 329/1

Bekanntmachungen Marktdefinitions-Bekanntmachung: Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372/5 Zusammenarbeits-Bekanntmachung: Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit innerhalb des Netzes der Wettbewerbsbehörden (2004/C 101/03), ABl 2004 C 101/43

Leitlinien Leitlinien zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels: Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags, ABl 2004 C 101/81 SMP-Leitlinien: Leitlinien der Kommisson zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl 2002 C 165/6 Leitlinien für den neuen Rechtsrahmen: Mitteilung der Kommission über die Ergebnisse der öffentlichen Anhörung zum Kommunikationsbericht 1999 und Leitlinien für den neuen Rechtsrahmen, KOM (2000) 239 Leitlinien über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln: Leitlinie über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich, ABl 1991 C 233/2

Mitteilungen E-Government-Mitteilung: Mitteilung der Kommission, Die Rolle elektronischer Behördendienste (E-Government) für die Zukunft Europas, KOM (2003) 567 Mitteilung zur FTE-RL: Mitteilung der Kommission im Rahmen der Durchführung der Richtlinie des Rates 1999/5/EG, ABl 2004 C 104/22 Mitteilung über eine Schaffung einer sichereren Informationsgesellschaft: Mitteilung der Kommission über eine Schaffung einer sichereren Informationsgesellschaft durch Verbesserung der Sicherheit von Informationsinfrastrukturen und Bekämpfung der Computerkriminalität, KOM (2002) 890 Mitteilung über europäische Regulierungsagenturen: Mitteilung der Kommission, Rahmenbedingungen für die europäischen Regulierungsagenturen, KOM (2002) 718 Mitteilung über Leistungen zur Daseinsvorsorge: Mitteilung der Kommission über Leistungen zur Daseinsvorsorge in Europa, ABl 2001 C 17/4

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Rechtsgrundlagen

Mitteilung über die Sicherheit der Netze: Mitteilung der Kommission über die Sicherheit der Netze und Informationen – Vorschlag für einen europäischen Politikansatz, KOM (2001) 298 Mitteilung der Kommission über eine Binnenmarktstrategie: Mitteilung der Kommission: Eine Binnenmarktstrategie für den Dienstleistungssektor, KOM (2000) 888 Mitteilung über die Ergebnisse der WRC-2000: Mitteilung der Kommission über die Ergebnisse der Weltfunkkonferenz 2000 (WRC-2000) vor dem Hintergrund der Frequenzpolitik der EG, KOM (2000) 811 Mitteilung zum Grünbuch zur Frequenzpolitik: Mitteilung der Kommission über die Ergebnisse der Anhörung zum Grünbuch zur Frequenzpolitik, KOM (1999) 538 Mitteilung betreffend Telekommunikations- und Kabelfernsehnetze: Mitteilung der Kommission betreffend die Bereitstellung von Telekommunikations- und Kabelfernsehnetzen durch denselben Betreiber sowie die Aufhebung der Beschränkungen bei der Nutzung von Telekommunikationsnetzen für die Bereitstellung von Kabelfernsehkapazität, ABl 1998 C 71/4 Spam-Mitteilung: Mitteilung der Kommission über unerbetene Werbenachrichten (Spam), KOM (2004) 28 Zugangsmitteilung: Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich – Rahmen, relevante Märkte und Grundsätze, ABl 1998 C 265/2

Berichte 10. Umsetzungsbericht: Mitteilung der Kommission, Europäische Vorschriften zur elektronischen Kommunikation und Märkte 2004, KOM (2004) 759 9. Umsetzungsbericht: Mitteilung der Kommission, Elektronische Kommunikation in Europa – Regulierung und Märkte 2003 – Bericht über die Umsetzung des EU-Reformpakets für elektronische Kommunikation, KOM (2003) 715 8. Umsetzungsbericht: Mitteilung der Kommission, Achter Bericht über die Umsetzung des Reformpakets für den Telekommunikationssektor – Telekommunikation in Europa – Regulierung und Märkte 2002, KOM (2002) 695 7. Umsetzungsbericht: Mitteilung der Kommission, Siebter Bericht über die Umsetzung des Reformpakets für den Telekommunikationssektor, KOM (2001) 706 7. Jahresbericht zur Subsidiarität: Mitteilung – Bericht der Kommission an den Europäischen Rat: Bessere Rechtsetzung 2000, KOM (2000) 772 6. Umsetzungsbericht: Mitteilung der Kommission, Sechster Bericht über die Umsetzung des Reformpakets für den Telekommunikationssektor, KOM (2000) 814 Kommunikationsbericht 1999: Mitteilung der Kommission: Entwicklungen neuer Rahmenbedingungen für elektronische Kommunikationsinfrastrukturen und zugehörige Dienste, KOM (1999) 539

Grünbücher Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse: KOM (2003) 270 Grünbuch zur Frequenzpolitik in Verbindung mit Maßnahmen der Europäischen Gemeinschaft für Bereiche wie Telekommunikation, Rundfunk, Verkehr und FuE, KOM (1998) 596 Grünbuch zur Konvergenz der Branchen Telekommunikation, Medien und Informationstechnologie und ihren ordnungspolitischen Auswirkungen. Ein Schritt in Richtung Informationsgesellschaft, KOM (1997) 623

Innerstaatliches Recht

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Grünbuch über Kabelfernsehnetze: Grünbuch über die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastruktur und der Kabelfernsehnetze, KOM (1994) 440 Grünbuch über die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes: Grünbuch über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsendgeräte, KOM (1987) 290

Weißbücher Weißbuch Europäisches Regieren: KOM (2001) 428 Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse: KOM (2004) 374

Innerstaatliches Recht Gesetze ABGB: Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch JGS 1811/946 idF BGBl I 2005/51 AkkG: Bundesgesetz über die Akkreditierung von Prüf-, Überwachungs- und Zertifizierungsstellen […] (Akkreditierungsgesetz), BGBl 1992/468 idF BGBl I 2002/85 AußStrG: Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen, RGBl 1854/208 idF BGBl I 2004/128 Austro Control GmbH-G: Bundesgesetz über die Austro Control Gesellschaft mit beschränkter Haftung, mit dem das Luftfahrtgesetz und das Bundesgesetz über den zwischenstaatlichen Luftverkehr geändert werden, BGBl 1993/898 idF BGBl I 2004/173 AVG: Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl 1991/51 idF BGBl I 2001/137 („Verwaltungsverfahrensnovelle 2001“) idF BGBl I 2002/65; („Verwaltungsreformgesetz 2001“) idF BGBl I 2004/10 (Art 2; Art 1: „E-Government-Gesetz“) AVRAG: Bundesgesetz, mit dem arbeitsvertragsrechtliche Bestimmungen an das EGRecht angepaßt (Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG) und das Angestelltengesetz, das Gutsangestelltengesetz und das Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz geändert werden, BGBl 1993/459 idF BGBl I 2005/103 BMG: Bundesgesetz über die Zahl, den Wirkungsbereich und die Einrichtung der Bundesministerien (Bundesministeriengesetz 1986 – BMG), BGBl 1986/76 idF BGBl I 2005/92 BStG: Bundesgesetz betreffend die Bundesstraßen (Bundesstraßengesetz 1971 – BStG 1971), BGBl 1971/286 idF BGBl I 2003/112 BVergG 1997:* Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 1997 – BVergG), BGBl I 1997/56 idF BGBl I 2002/61 BVergG: Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2002 – BVergG), BGBl I 2002/99 BGBl II 2005/206 B-VG: Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl 1930/1 idF BGBl I 2005/106 BVG-Rundfunk: Bundesverfassungsgesetz vom 10. Juli 1974 über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks BGBl 1974/396 DSG 1978:* Bundesgesetz vom 18. 10. 1978 über den Schutz personenbezogener Daten, BGBl 1978/565 idF BGBl 1994/632 DSG 2000: Bundesgesetz über den Schutz personenbezogener Daten (Datenschutzgesetz 2000 – DSG 2000), BGBl 1999/165 idF BGBl I 2005/13 ECG: Bundesgesetz, mit dem bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs geregelt werden (E-Commerce-Gesetz – ECG), BGBl I 2001/152

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Rechtsgrundlagen

E-Government-Gesetz: Bundesgesetz, mit dem ein E-Government-Gesetz erlassen wird, sowie das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, das Zustellgesetz, das Gebührengesetz 1957, das Meldegesetz 1991 und das Vereinsgesetz 2002 geändert werden, BGBl I 2004/10 EGVG: Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 – EGVG, BGBl 1991/50 idF BGBl I 2005/106 EisenbahnG: Bundesgesetz vom 13. 02. 1957 über das Eisenbahnwesen (Eisenbahngesetz 1957), BGBl 1957/60 idF BGBl I 2004/151 ElWOG: Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz – ElWOG), BGBl I 1998/143 idF BGBl I 2005/44 EMRK: Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl 1958/210 idF BGBl III 2002/179 EO: Gesetz vom 27. 05. 1896, über das Exekutions- und Sicherungsverfahren (Exekutionsordnung), RGBl 1896/79 idF BGBl I 2004/151 E-RBG: Bundesgesetz über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsund Erdgasbereich und die Errichtung der Energie-Control GmbH und der EnergieControl Kommission (Energie-Regulierungsbehördengesetz – E-RBG), BGBl I 2000/121 idF BGBl I 2002/148 („GWG-Novelle 2002“) FernmeldeG 1949:* Bundesgesetz vom 13. 07. 1949 betreffend das Fernmeldewesen, BGBl 1949/170 FernmeldeG 1993:* Bundesgesetz vom 28. 12. 1993 betreffend das Fernmeldewesen, BGBl 1993/908 idF BGBl I 1997/44 FeZG: Bundesgesetz über Zuschussleistungen zu Fernsprechentgelten (Fernsprechentgeltzuschussgesetz – FeZG), BGBl I 2000/142 idF BGBl I 2002/32 FS-G:* Bundesgesetz über die Anwendung von Normen von Fernsehsignalen (FS-G), BGBl I 2000/50 idF BGBl I 2004/97 FTEG: Bundesgesetz, mit dem ein Bundesgesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen erlassen wird und das Telekommunikationsgesetz sowie das Bundesgesetz über die Verkehrs-Arbeitsinspektion geändert werden, BGBl I 2001/134 idF BGBl I 2002/25 GewO: Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl 1994/194 idF BGBl I 2004/151 GmbHG: Gesetz vom 06. 03. 1906, über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz – GmbHG), RGBl 1906/58 idF BGBl I 2005/59 GWG: Bundesgesetz, mit dem Neuregelungen auf dem Gebiet der Erdgaswirtschaft erlassen werden (Gaswirtschaftsgesetz – GWG), BGBl I 2000/121 idF BGBl I 2004/ 115 KartG: Bundesgesetz vom 19. 10. 1988 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz 1988 – KartG 1988), BGBl 1988/600 idF BGBl I 2005/61 KOG: Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria („KommAustria“) und eines Bundeskommunikationssenates (KommAustria-Gesetz – KOG), BGBl I 2001/32 idF BGBl I 2005/21. KSchG: Bundesgesetz, mit dem Bestimmungen zum Schutz der Verbraucher getroffen werden (Konsumentenschutzgesetz), BGBl 1979/140 idF BGBl 2004/62 LuftfahrtG: Bundesgesetz über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz), BGBl 1957/253 idF BGBl I 2004/173 MBG: Bundesgesetz über Aufgaben und Befugnisse im Rahmen der militärischen Landesverteidigung (Militärbefugnisgesetz – MBG), BGBl I 2000/86 idF BGBl I 2005/58 MedienG: Bundesgesetz über die Presse und andere Publizistische Medien (Mediengesetz), BGBl 1981/314 idF BGBl I 2005/49 NormenG: Bundesgesetz über das Normenwesen (Normengesetz 1971) BGBl 1971/ 240 idF BGBl I 2001/136

Innerstaatliches Recht

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NotifG: Bundesgesetz zur Durchführung eines Informationsverfahrens auf dem Gebiet der technischen Vorschriften, der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft und der Normen (Notifikationsgesetz 1999 – NotifG 1999), BGBl I 1999/183 ÖIAG-G: Bundesgesetz über die Neuordnung der Rechtsverhältnisse der Österreichischen Industrieholding Aktiengesellschaft und der Post und Telekombeteiligungsverwaltungsgesellschaft, BGBl I 24/2000 idF BGBl I 2005/103 ORF-G: Bundesgesetz über den österreichischen Rundfunk, BGBl I 1984/379 idF BGBl I 2004/97 PHG: Bundesgesetz vom 21. 01. 1988 über die Haftung für ein fehlerhaftes Produkt (Produkthaftungsgesetz), BGBl 1988/99 idF BGBl I 2001/98 PostG: Bundesgesetz über das Postwesen (Postgesetz 1997), BGBl I 1998/18 idF BGBl I 2003/72 PresseFG: Bundesgesetz über die Förderung der Presse (Presseförderungsgesetz 2004 – PresseFG 2004), BGBl I 2003/136 PrR-G: Bundesgesetz, mit dem Bestimmungen für privaten Hörfunk erlassen werden, BGBl I 2001/20 idF BGBl I 2004/169 PrTV-G: Bundesgesetz, mit dem Bestimmungen für privates Fernsehen erlassen werden, BGBl I 2001/84 idF BGBl I 2004/169 PubFG: Bundesgesetz über die Förderung politischer Bildungsarbeit und Publizistik 1984 (Publizistikförderungsgesetz 1984 – PubFG), BGBl 1984/369 idF BGBl I 2003/136 RRG:* Bundesgesetz, mit dem Regelungen über regionalen und lokalen Hörfunk erlassen werden (Regionalradiogesetz – RRG), BGBl 1993/506 idF BGBl I 2001/20 SigG: Bundesgesetz über elektronische Signaturen (Signaturgesetz – SigG), BGBl I 1999/190 idF BGBl I 2001/152 SPG: Bundesgesetz über die Organisation der Sicherheitsverwaltung und die Ausübung der Sicherheitspolizei, BGBl 1991/566 idF BGBl I 2005/100 StarkstromwegeG: Bundesgesetz vom 06. 02. 1968 über elektrische Leitungsanlagen, die sich auf zwei oder mehrere Bundesländer erstrecken (Starkstromwegegesetz 1968), BGBl 1968/70 idF BGBl I 2003/112 StGB: Bundesgesetz vom 23. 01. 1974 über die mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen (Strafgesetzbuch – StGB), BGBl 1974/60 idF BGBl I 2004/152 StGG: Staatsgrundgesetz vom 21. 12. 1867, über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger, RGBl 1867/142 idF BGBl 1988/684 StPO: Strafprozeßordnung 1975, BGBl 1975/631 idF BGBl I 2004/164 TelegraphenG:* Bundesgesetz vom 18. 07. 1924 betreffend den Telegraphen, BGBl 1924/263 TelegraphenwegeG:* Bundesgesetz vom 20. 12. 1929 über das Telegraphenwegerecht (Telegraphenwegegesetz – TWG), BGBl 1929/435 idF BGBl 1970/20 tir BauO: Kundmachung der Landesregierung vom 23. 10. 2001 über die Wiederverlautbarung der Tiroler Bauordnung 1998 (Tiroler Bauordnung), LGBl 2001/94 idF LGBl 2003/89 TKG 1997:* Bundesgesetz, mit dem ein Telekommunikationsgesetz erlassen wird, das Telegraphenwegegesetz, das Fernmeldegebührengesetz und das Kabel- und Satelliten-Rundfunkgesetz geändert werden […], BGBl 1997/100 idF BGBl I 1998/98, BGBl I 1999/27, BGBl I 1999/188, BGBl I 2000/26, BGBl I 2001/32, BGBl I 2001/ 134, BGBl I 2002/32, BGBl I 2003/16 TKG 2003: Bundesgesetz, mit dem ein Telekommunikationsgesetz erlassen wird (Telekommunikationsgesetz 2003 – TKG 2003), BGBl I 2003/70 BGBl I 2004/ 178 TWG:* Bundesgesetz über Telekommunikationswege (Telekommunikationswegegesetz – TWG), BGBl 1929/435 idF BGBl I 1997/100

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Rechtsgrundlagen

UrhG: Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst und über verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz), BGBl 1936/111 idF BGBl I 2003/32 VfGG: Verfassungsgerichtshofgesetz 1953 – VfGG, BGBl 1953/85 idF BGBl I 2005/80 VStG: Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl 1991/52 idF BGBl I 2002/117 VVG: Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 – VVG, BGBl 1991/53 idF BGBl I 2001/ 137 VwGG: Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG, BGBl 1985/10 idF BGBl I 2004/ 89 WAG: Bundesgesetz über die Beaufsichtigung von Wertpapierdienstleistungen (Wertpapieraufsichtsgesetz – WAG), BGBl I 1996/753 idF BGBl I 2005/78 WettbG: Bundesgesetz über die Einrichtung einer Bundeswettbewerbsbehörde (Wettbewerbsgesetz – WettbG), BGBl I 2002/62 Wiener GebrauchsabgabeG 1966: Gesetz über die Erteilung von Erlaubnissen zum Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und die Einhebung einer Abgabe hiefür (Gebrauchsabgabegesetz 1966), LGBl 1966/20 idF LGBl 2003/42 ZuKG: Bundesgesetz über den Schutz zugangskontrollierter Dienste (Zugangskontrollgesetz – ZuKG), BGBl I 2000/60 idF BGBl I 2001/32

Verordnungen BestV 2002:* Verordnung des Bundeskanzlers über die Eignung von Bestätigungsstellen (Bestätigungsstellenverordnung – BestV), BGBl II 2002/299 BestV: Verordnung des Bundeskanzlers über die Eignung von Bestätigungsstellen (Bestätigungsstellenverordnung – BestV), BGBl II 2002/299 BFV: Verordnung des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr, mit der die technischen und betrieblichen Bestimmungen für die Errichtung und den Betrieb von Funkanlagen des festen Funkdienstes und des beweglichen Landfunkdienstes im Bereich von 29,7 bis 960 MHz festgesetzt werden (Betriebsfunkverordnung – BFV), BGBl 1995/639 BGBl II 2004/264 BSFV: Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie, mit der die technischen und betrieblichen Bestimmungen für die Errichtung und den Betrieb von Funkanlagen im Binnenschifffahrtsfunk auf Wasserstraßen festgesetzt werden (Binnenschifffahrtsfunkverordnung – BSFV), BGBl II 2002/320 EEN-V: Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der der Detaillierungsgrad und die Form der Bereitstellung des Entgeltnachweises festgelegt werden (Einzelentgeltnachweisverordnung – EEN-V), http://www.rtr.at/web.nsf/ deutsch/Telekommunikation_Telekommunikationsrecht_Verordnungen Endgeräte-Herstellererklärungsverordnung: Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr über die Erklärung der Einhaltung technischer Vorschriften durch den Hersteller von Endgeräten (Endgeräte-Herstellererklärungsverordnung), BGBl II 1997/122 EVO 2003:* Verordnung der Rundfunk- und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Entgeltobergrenzen für Telekommunikationsverbindungen festgelegt werden (Entgeltverordnung 2003 – EVO 2003), http://www.rtr.at/web.nsf/deutsch/Telekommunikation_Telekommunikationsrecht_Verordnungen EVO:* Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr, mit der Entgeltobergrenzen für Telekommunikationsverbindungen festgelegt werden (Entgeltverordnung – EVO), BGBl II 1999/158 idF BGBl II 2001/380 FBZV 1998:* Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr betreffend die Frequenzbereichszuweisung (Frequenzbereichszuweisungsverordnung – FBZV), BGBl II 1998/149

Innerstaatliches Recht

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FBZV: Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie betreffend die Frequenzbereichszuweisung (Frequenzbereichszuweisungsverordnung – FBZV), BGBl II 2003/456 FEKV: Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft, Verkehr und Kunst über die Kennzeichnung von Funkanlagen und Endgeräten (Funkanlagen und EndgeräteKennzeichnungsverordnung – FEKV), BGBl II 1998/87 idF BGBl II 1998/384 Fernmeldegebührenverordnung:* Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft vom 20. 12. 1957 über Fernmeldegebühren, BGBl 1957/282 Fernsprechordnung:* Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr und verstaatlichte Unternehmungen vom 10. 11. 1966 über die Benutzung der für den öffentlichen Verkehr bestimmten Fernsprechanlagen, BGBl 1966/276 FEV:* Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr über fernmeldetechnische Vorschriften für Funkanlagen und Endgeräte (Funkanlagen und Endgeräte-Verordnung – FEV), BGBl II 1998/86 idF BGBl II 2000/69 FEZVO: Verordnung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie über Fernsprechentgeltzuschüsse (Fernsprechentgeltzuschussverordnung – FEZVO), BGBl II 2001/90 idF BGBl II 2001/388 FNV:* Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr betreffend die Frequenznutzung (Frequenznutzungsverordnung – FNV), BGBl II 2003/457 idF BGBl II 2004/134 FSBV: Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie betreffend die Festsetzung von Luftschnittstellen für Funkanlagen (Funkschnittstellen-Beschreibungsverordnung – FSBV), BGBl II 2003/454 BGBl II 2005/ 146 Funkempfangsanlagenverordnung: Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft, Verkehr und Kunst, mit der bestimmte Funkempfangsanlagen für bewilligungspflichtig erklärt werden (Funkempfangsanlagenverordnung), BGBl 1996/652 FWV: Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft, Verkehr und Kunst, mit der Frequenzen und Frequenzbänder für europaweit harmonisierte Funksysteme gewidmet werden (Frequenzwidmungsverordnung – FWV), BGBl 1996/313 KEM-V: Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der eine Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdiensteverordnung – KEM-V festgelegt wird, http://www.rtr.at/web.nsf/deutsch/Telekommunikation_Telekommunikationsrecht_Verordnungen KEV: Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie, mit der statistische Erhebungen für den Bereich Kommunikation angeordnet werden, BGBl II 2004/365 Konformitätsbewertungsverordnung: Verordnung des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr über Konformitätsbewertungsverfahren bei der Zulassung von Endgeräten (Konformitätsbewertungsverordnung), BGBl 1994/791 NotrufzugangskennzahlenV:* Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr über die Festlegung von Zugangskennzahlen für Notrufdienste, BGBl II 1998/278 idF BGBl II 2001/12 NÜV: Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie betreffend die Übertragung von Nummern zwischen Mobilfunknetzen (Nummernübertragungsverordnung – NÜV), BGBl II 2003/513 NVO:* Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr über die Numerierung (Numerierungverordnung – NVO), BGBl II 1997/416 idF BGBl II 2001/ 100 RFGV: Verordnung der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 27. 07. 2001 über Frequenznutzungsgebühren für terrestrischen Rundfunk sowie über Ge-

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Rechtsgrundlagen

bühren für Bewilligungen und Zulassungen nach dem Telekommunikationsgesetz, soweit Frequenzen für terrestrischen Rundfunk betroffen sind (Rundfunk-Frequenznutzungsgebührenverordnung – RFGV), http://www.rtr.at/web.nsf/deutsch/ Rundfunk_Rundfunkrecht_Verordnungen RFMVO 2004: Verordnung der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) über die gemäß dem Telekommunikationsgesetz 2003 – TKG 2003, BGBl I Nr 70/2003, der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte für Rundfunk-Übertragungsdienste zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer (Rundfunkmarktdefinitionsverordnung 2004 – RFMVO 2004), http:// www.rtr.at/web.nsf/deutsch/Rundfunk_Rundfunkrecht_Verordnungen R-VO (RF): Verordnung der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria), mit der ein bundesweit einheitlicher Richtsatz zur einmaligen Abgeltung der Nutzung von durch Recht gesicherten Leitungen oder Anlagen auch für die Errichtung, den Betrieb, die Erweiterung oder die Erneuerung von Kommunikationslinien durch deren Inhaber festgelegt wird (Richtsatzverordnung – R-VO), http://www.rtr.at/web.nsf/ deutsch/Rundfunk_Rundfunkrecht_Verordnungen R-VO (TK): Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der ein bundesweit einheitlicher Richtsatz zur einmaligen Abgeltung der Nutzung von durch Recht gesicherten Leitungen oder Anlagen auch für die Errichtung, den Betrieb, die Erweiterung oder die Erneuerung von Kommunikationslinien durch deren Inhaber festgelegt wird (Richtsatzverordnung – R-VO), http://www.rtr.at/web.nsf/ deutsch/Telekommunikation_Telekommunikationsrecht_Verordnungen SigV: Verordnung des Bundeskanzlers über elektronische Signaturen (Signaturverordnung – SigV), BGBl II 2004/527 SKP-V: Verordnung der Rundfunk- und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der ein Teilplan für Kommunikationsparameter festgelegt wird (spezielle Kommunikationsparameter-Verordnung – SKP-V), http://www.rtr.at/web.nsf/deutsch/Telekommunikation_Telekommunikationsrecht_Verordnungen SVO-RF 2004: Verordnung der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria), mit der eine Umsatzgrenze festgelegt wird, bei deren Unterschreitung durch einen Beitragspflichtigen dessen Umsätze nicht bei der Berechnung des branchenspezifischen Gesamtumsatzes berücksichtigt werden (Schwellenwertverordnung Rundfunk 2004 – SVO-RF 2004), http://www.rtr.at/web.nsf/deutsch/Rundfunk_ Rundfunkrecht_Verordnungen SVO-TK 2004: Verordnung der Telekom-Control-Kommission, mit der eine Umsatzgrenze festgelegt wird, bei deren Unterschreitung durch einen Beitragspflichtigen dessen Umsätze nicht bei der Berechnung des branchenspezifischen Gesamtumsatzes berücksichtigt werden (Schwellenwertverordnung Telekommunikation 2004 – SVO-TK 2004), http://www.rtr.at/web.nsf/deutsch/Telekommunikation_Telekommunikationsrecht_Verordnungen TKGV: Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr über Gebühren im Bereich der Telekommunikation (Telekommunikationsgebührenverordnung – TKGV), BGBl II 1998/29 idF BGBl II 2004/161 TKMVO 2003: Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der die der sektorspezifischen ex-ante Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte für den Telekommunikationssektor festgelegt werden idF der VO BGBl II 2005/114 (Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 – TKMVO 2003), http:// www.rtr.at/web.nsf/deutsch/Telekommunikation_Telekommunikationsrecht_Verordnungen UDV: Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr, mit der Qualitätskriterien für den Universaldienst festgelegt werden (Universaldienstverordnung – UDV), BGBl II 1999/192 idF BGBl II 2000/173

Innerstaatliches Recht

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ÜVO: Verordnung der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie über die Überwachung des Fernmeldeverkehrs (Überwachungsverordnung – ÜVO), BGBl II 2001/418 idF BGBl II 2003/559 Verordnung, mit der generelle Bewilligungen erteilt werden: Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie, mit der generelle Bewilligungen erteilt werden, BGBl II 2003/542 BGBl II 2004/461 ZVO: Verordnung des Bundesministeriums für Wissenschaft und Verkehr zur näheren Bestimmung der Zusammenschaltung (Zusammenschaltungsverordnung), BGBl II 1998/14 * außer Kraft

STICHWORTVERZEICHNIS A Abrechnungskontrolle 210 Abschaltung 124, 208f Abschöpfung der Bereicherung 346 ADR (Alternative Dispute Resolution) 337 Adressierung 22, 94ff, 170, 300 Allgemeingenehmigung 38ff, 46ff, 53f Angebotssubstituierbarkeit 148 Anrufe, belästigende 265ff Anrufe, unerbetene 236, 268 Anrufung der Regulierungsbehörde 125, 339 Antennentragemast 48, 123, 125, 322 Antragsrechte der Regulierungsbehörde 140, 323, 333 Anzeigepflicht 38f, 43ff, 112, 218f, 323 Aufsicht, behördliche 323, 341, 346 Auktion 84f Ausgabenkontrolle 4, 256 Ausgleich, finanzieller 122ff, 194f, 266 Auskunftsdienste 51, 98, 100, 108, 110, 188f, 204 Ausschreibungsverfahren 80 B Begriffsbestimmungen 9, 234, 244, 270 Bereitsteller von öffentlichen Kommunikationsnetzen und -diensten 41, 43, 49, 50f, 95, 113, 116f, 123, 125ff, 225, 317 Bescheid, vertragsersetzender 304, 320, 340, 346 Betreiben eines Kommunikationsnetzes und -dienstes 43, 47, 54 Betreiberauswahl 94, 98, 100, 102f, 203, 226 Betreibervorauswahl 102, 144, 226 Betriebsanlagen 46, 54, 65

Betriebsfunkverordnung 71 Bewilligung (Funkanlagen) 39, 50, 53ff, 60, 62ff, 72ff, 86, 93, 224, 272, 275f, 306, 310, 313, 323f Breitbandzugang 151, 154f Buchführung, getrennte 169f, 221 Bundesbehörde 31 Bundeswettbewerbsbehörde 139f, 143, 158, 330 Bottom-Up Ansatz 177 Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen 312f C CE-Kennzeichnung 59ff CEPT 55, 69f Closed User Group 45, 97, 245 Corporate Networks 45, 245 Carrier Preselection 182, 226 D Datenschutz 26, 33, 51, 231ff, 334 Datenübermittlung 173, 232f, 243f, 249, 251, 264, 272, 323, 332 Datenverarbeitung 230, 233 Dialer 102, 109f, 130, 204, 210, 338 Dienste der Informationsgesellschaft 9f, 44, 245, 262, 295 Dienstequalität 51, 190, 217, 229 Diensteunterbrechung 208 Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 131 E Einfuhr (Telekommunikationsendeinrichtungen) 61f, 313 Einspruch 62, 210f (Rechnungseinspruch), 225, 282, 291, 341, 343f Einzelentgeltnachweis 255f Einzelgenehmigung 38ff, 53f, 282

380 Endgeräte 18ff, 23, 45, 55, 57, 61, 101, 129f, 144, 171, 205, 224f, 247f, 257, 259, 280, 310, 313 Endkundenentgelte 107, 113, 133, 136, 139, 142, 221, 223f Endkundenmarkt 150, 161, 169, 179f, 182, 220ff Endnutzer 28, 36, 51, 63, 109, 150f, 156, 170, 174f, 179f, 182, 186f, 189, 191f, 198 Enteignung 203, 205, 217, 222f, 225, 229, 329 Entgelte 102, 105, 107ff, 142f, 168ff, 180ff, 190ff, 201ff, 220ff, 315f Entgeltkontrolle 169, 174f, 180, 192, 203, 221, 255 Erfüllungsverantwortung 35, 185 Essential Facilities Doktrin 136ff, 170 F Fangschaltung 259, 264ff Fernmeldebehörde 75ff, 91, 118, 121, 276, 305, 308ff, 342f Fernmeldebüros 73ff, 77, 79, 88, 92, 118, 126, 300, 305f, 308, 310, 312f, 324, 330, 341 Fernmeldegeheimnis 33, 238, 241ff, 262, 264, 270 Fernmeldegesetz 1, 89, 92, 266f, 305, 312 Fertigungskontrolle 58ff Flächendeckende Grundversorgung 37 FL-LRAIC 111, 175ff Frequenzbereichszuweisungsplan 71 Frequenzhandel 86, 89 Frequenzüberlassung 77ff, 82, 84, 87, 90f, 130, 145, 256, 320, 323 Frequenzzuteilung 17, 40f, 53, 63, 67ff, 184, 312, 320, 323, 343 Frequenzzuteilungsplan 70ff, 78, 86 Funkdienste 62, 66ff, 71 FusionskontrollVO 139, 147, 150, 159 G GATS (General Agreement on Trade in Services) 12ff Gebühren 50, 80, 91, 99, 105, 142, 182, 190, 202, 205, 226f, 234f, 247, 254f, 276, 302f, 310, 316 Geheimhaltung 33f, 239f, 260, 263f, 331f, 341

Stichwortverzeichnis Geschäftsbedingungen, allgemeine 51, 141, 192, 201f, 206, 252, 305, 315, 320 Geschlossene Benutzergruppe (siehe Closed User Group) Gewährleistungsverantwortung 35ff, 185, 279 Gleichbehandlungsverpflichtung 166ff, 194 Greenfield-Ansatz 161 Grenzwerte 53, 64f Grundversorgung 2, 5, 35, 37f, 185f, 277 Gruppe europäischer Regulierungsstellen 287 GSM 21, 70, 72, 76f, 82, 85, 123, 207 H Harmonisierungsrichtlinien 22ff I Informationspflichten 34, 52, 200, 203f, 221, 229, 251, 259f, 268, 330, 333 Inhaltsdaten 242, 246ff, 250, 257, 263f, 270f Inhaltedienste 10 Internationale Frequenzordnung 66 Internet Service Provider 199 Internettelefonie (siehe Voice Over IP) Interoperabilität 22, 50, 55, 94, 101, 106, 173 ISDN 15, 22, 188 ITU (International Telecommunication Union) 12, 16f, 63, 67ff, 94ff, 106 K Kabelfernsehnetze 21 Kartellgericht 138ff, 320ff, 329, 333f, 346 Kartellrecht 142, 283 Kennzeichnung 59ff KommAustria (Kommunikationsbehörde Austria) 76, 85ff, 92, 120ff, 125f, 153, 156, 158, 305ff Kommunikationsfreiheit 31ff Kommunikationsgeheimnis 33, 262ff Kommunikationslinie 48, 54, 115ff, 126f, 323, 338 Kommunikationsparameter 95ff, 103ff, 253, 299, 310, 325, 346 Konformität 14, 23, 57ff

Stichwortverzeichnis Konsultationsverfahren 8, 24, 72, 121, 152, 278, 315, 326, 329, 334, 337, 340 Konsumentenschutz 202ff, 252, 267, 322 Kontrahierungszwang 32, 51, 202, 206ff, 219 Konvergenz 6ff, 280, 285, 305, 307, 308, 314, 318 Konzessionen 37ff, 92, 114, 206, 295, 304f, 316, 320, 346 Kooperationsverfahren 27, 152 Koordinationsverfahren 147, 154, 156, 162, 234 Kostenrechnung 111, 168ff, 174ff Kundenschutz (siehe Konsumentenschutz) L Leitungsrecht 48, 113, 115ff, 301, 311, 323 Leveraging 161 Liberalisierung 2f, 5f, 8, 12f, 37, 57, 84, 131, 202f, 224, 276, 281 Liberalisierungsrichtlinien 19, 29, 131, 281 Location Based Services 257 M Marktanalyse 27, 128, 145ff, 153, 156ff, 178f, 182, 221, 223, 330, 333ff Marktanteile 159f, 329 Marktbeherrschung 135, 160, 184 Marktbeherrschung, gemeinsame 160 Marktdefinition 128, 138, 145ff, 152ff, 163ff, 333, 335 Marktmacht, beträchtliche 26f, 34, 49, 53, 102, 111, 145f, 156ff, 161ff, 181ff, 201, 214, 218f, 221, 226, 320, 335 Marktversagen 128, 149f, 187 Märkteempfehlung 26, 146ff, 221, 335 Marktzutrittsregulierung 4, 7, 23, 26, 37ff Mehrfrequenzwahlverfahren 51 Mehrwertdienste 15, 18, 98, 101f, 104, 108ff, 130, 204f, 210f, 221, 256, 338 Mietleitung 22f, 39, 142, 150f, 162, 167, 173, 178, 181f, 221, 223, 281 Missbrauchsaufsicht 136, 141, 321, 344 Mitbenutzungsrechte 46, 48, 51, 113, 115, 122, 126, 312 Mobile Virtual Network Operator (MVNO) 47, 171

381 Mobilfunk 21, 39, 56, 64f, 69, 77, 92, 129f, 141f, 160, 171, 173, 207, 209, 257, 322 Monopolunternehmen 1, 2, 4, 18, 137, 145, 220 N Nachfragesubstitution 148 Nachrichten, unerbetene 236, 253, 265, 268 Nebenstellenanlage 45 Netzabschlusspunkt 20, 98, 137, 225 Netzbetrieb 22, 55, 254 Netzzugang 22, 27, 171, 203, 224, 285 Nichtdiskriminierung 14, 23, 49, 88, 95, 181f, 195, 199, 237, 282 Nummerierung 22, 51, 94ff, 300 Nummerierungsplan 51, 94 ff, 103 Nummernportabilität/Nummerübertragbarkeit (siehe Portabilität von Rufnummern) Nummernverwaltung 54, 95 Nutzer(rechte) 5, 185ff, 202ff Nutzungsentgelt (siehe Entgelte) Nutzungsrechte 28, 40, 53f, 88ff, 95, 104ff, 113, 115, 118, 122, 126f, 312 O Öffentliches Gut 116, 122 Open Network Provision (ONP) 22 Opt-In 28f, 110, 236, 253 Opt-Out 253, 269 P Parteistellung 64, 82, 162f, 200, 327ff Portabilität von Rufnummern 111f, 139, 227f Post und Telegraphenverwaltung 1, 94, 113f, 202, 276, 305 Preis, erschwinglicher 36, 191f, 201, 224 Price Cap 181, 222f Price Squeeze 175 Privatfernsehgesetz (PrTV-G) 107, 317, 322 Privatradiogesetz (PrR-G) 107 R Rabatt 168, 182, 217, 220 Rechnungserstellung 211 Rechtsschutz 55, 195, 238, 241, 270f, 281, 289, 297, 303, 325, 328, 331, 337ff

382 Regulierung, technologieneutrale 7, 9, 24, 26, 28, 30, 43, 188, 234f Regulierungsinstrumente 7, 9, 128f, 145, 164ff, 183, 282 Regulierungsziele 82, 163ff, 175, 179, 244, 287, 315 Remedies 157, 165f, 174, 180 Resale 172 Review 1999 6, 23 Richtsätze zur Abgeltung 120ff, 126, 312, 323 Rufnummernplan (siehe Nummerierungsplan) RTR-GmbH (Rundfunk- und Telekom Regulierungs-GmbH) 323ff, 332, 337ff Rundfunkdienst 9ff, 43, 68, 70, 73, 76 S Satellitenkommunikation 20ff Schlichtung 29, 131, 203, 207, 211, 212ff, 255, 260, 294, 296, 314, 323, 337ff Schnittstellen 22, 55, 57, 63, 71, 168, 173, 224f, 273 Sektoruntersuchung 135f Sicherheit 230ff, 254, 260ff, 270, 299, 325 Sicherheitsbehörden 272 ff Site-Sharing 51 SMP (Significant Market Power) 26, 132, 138, 147, 156, 159, 161. 332 Spamming 29 Sperre 192, 210, 247 Sprachtelefondienst 19, 39, 224, 250, 259 Sprechstelle 54, 126, 189, 191 Stammdaten 246f, 252ff, 266, 274 Standardangebot 168f, 171 Standardisierung 17 Standortdaten 28, 235, 238, 248f, 257f, 263, 270 Starkstromleitungsmast 48, 123, 125, 3223, 338 Strafbestimmungen 260f, 275, 313 T Tarifierung 101, 107f, 220, 255 Tariftransparenz 112f, 130, 205, 228, 229 Technische Einrichtungen zur Überwachung (siehe Überwachung) Teilnehmeranschluss(leitung) 133, 136, 170f, 226, 271

Stichwortverzeichnis Teilnehmerverzeichnis 51, 189, 235, 247, 252f, 274, 320 Telefonauskunftsdienst 98, 100, 108, 110 Telefonterror 265 Telekom-Control-Kommission 295ff, 307ff, 318ff Telekommunikationsendeinrichtung (siehe Endeinrichtungen) Top-Down Ansatz 177 Transparenzverpflichtung 168f, 182, 220 U Überlassung von Frequenzen (siehe Frequenzüberlassung) Übermittlung von Daten (siehe Datenübermittlung) Überwachung 32f, 52, 59, 61, 71, 105, 238, 243, 255, 263f, 266, 270ff, 280 UMTS 70, 72, 76, 77, 81, 83, 92, 133 Universaldienst 5, 7, 10, 16, 22ff, 28, 32, 46, 48ff, 99f, 103, 111f, 131, 145, 164, 166, 179, 182f, 185ff, 207, 209f, 212ff, 294, 310, 315, 320, 325 Universaldiensterbringer 48ff, 186, 192ff Universaldienstfonds 199, 320 Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht (siehe Marktmacht, beträchtliche) V Verbindungsnetz 102f, 143f, 182, 226ff Verfügungsrecht der Belasteten 115 Vergabeverfahren 48, 68, 75, 77ff, 82, 84, 193ff Verhandlungspflicht 47, 174 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 35, 157, 171 Verkehrsdaten 242f, 246ff, 254ff, 263 Versteigerung 74ff, 105 Verwaltungsabgaben 50 Verwaltungsstrafbestimmungen 275 Verzeichnisse 189, 235, 247, 253f, 315 Voice over IP 44, 188 Vollstreckung 202, 260 Vollziehung 30, 105, 125, 163, 289, 301f, 312f, 330, 340 Vorabverpflichtungen 34, 128, 156f, 166 Vorleistungsmarkt 137, 155, 161, 163, 171, 173, 175

Stichwortverzeichnis W Wegerechte 4, 7, 9, 22, 39, 42, 46, 48, 51, 113ff, 308 Welthandelsorganisation (WTO) 12ff Wettbewerbrecht, sektorspezifisches 4, 128f, 132, 144ff Wiederverkauf 44, 172

383 Z Zahlungsverzug 192, 208f Zertifizierungssystem 4, 7 Zusammenschaltung 15, 22f, 27, 46ff, 94, 100, 111f, 131, 133, 142, 146, 163, 167, 170ff, 183, 221, 227ff, 247, 254, 281, 304, 327, 335f Zuständigkeit 30, 73, 77, 79, 95f, 125f, 135, 139, 153, 212f, 219, 241, 260, 277, 281, 285, 292, 294, 299f, 305ff