Laiklik, inanç, düşünce ve ifade hürriyeti

. •' Prof. JOr. ZeM M ^ B g n î f t e ı

LAte :

İ N A N Ç .

V E

I F A E .

j

ıflaHtlp Mfaafaroflamlb dk, r . ' - >

•

V -

11

•.

«&JESÎI vstfc.'k-ıİM ıhs^nl tftsntoeYfli feırKiij «ittenİBn

«iHKİntoR^

^rfetyo Ciun&îfob^i iD^tirSa - •

İST?

mmMâ

jjib^V'i' •••••••M

l^p

:

Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları

Cep Kitapları Serisi: 2 U S-A Yayıncılık Yayın no: 6 ISBN -975-7100-05-6 Tüm yayın hakları U S-A Yayıncılığa aittir.

U S-A Yayıncılık Limited Şirketi Cihan Sokak Soydaş Ap. 20/17 Sıhhiye - ANKARA Telefax : (0.312) 229 89 36 Kapak Dizaynı: O. B. SUSMUŞ

LAİKLİK İNANÇ, DÜŞÜNCE VE İFADE HÜRRİYETİ

* Türk hukukunda laikliğin, gerek siyasi gerek hukuki bakımdan bir tek tanımı, bir tek anlayışı vardır. O da, Devleti ve Devletin toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuki temel düzenlerini kuran iradenin, mutlak surette beşeri irade olması esasıdır. * Esasen laiklik demokratik düzenlerin demokratik düzenler laikliğin sonucudur.

değil,

* Atatürkçülük, bir Kurtuluş Savaşı sonunda doğan, biçimlenen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin kendisidir, onun dünü, bugünü ve yarınıdır.

Dizgi ve Baskı: ZİNCİR AJANS MATBAACILIK LTD. ŞTİ. Tel: (0.312) 231 44 39 - 229 34 70 Dizgi ve Düzenleme: VESİLE DUYAR ANKARA, 1997

ÖNSÖZ

Laiklik kavramının ne olduğu, ifade hürriyetinin sınırlarının neden ibaret bulunduğu meselesi sürekli tartışma konusu olmuştur. Tartışmalar bugün de devam etmektedir. Okuyucuya sunulan bu eserde, söz konusu kavramlar, ilişkili olduğu öteki kavramlarla birlikte, çok farklı bir açıdan ele alınmış, geçerli hukuki temellere oturtulmaya çalışılmıştır. Savunulan tüm düşüncelerin, en azından Ülkemizde, özgün olduğuna inanılmaktadır. Elbette takdir okuyucunun olacaktır. Tüm çabalara rağmen, farklı zamanlarda kaleme alınmış yazıların yeniden işlenmiş bir bütünü olan eserin bu özelliğinden gelen dağınıklığı, ne yazık ki yeterince giderilememiştir. Eserin okuyucuya olabildiğince kusursuz ulaşmasını sağlama konusunda büyük çaba harcayan Av. Bülent Acar, Av. Asım Livanelioğlu, Av. Erdal Sumaytaoğlu'na, Yayıncım Mühendis Osman Susmuş'a içten teşekkürlerimi sunuyorum. Değerli okuyucu, iyi dileklerimle... Ankara, 1997 Z. Hafızoğulları

İÇİNDEKİLER 7

Genel giriş BİRİNCİ BÖLÜM LAİKLİK-TÜRK HUKUK DEVRİMİ VE LAİKLİK I. BAŞLIK LAİKLİK Giriş

13

1- Laikliğin tanımı

17

1.1-İktidar olgusu

17

1.2- İktidar olgusunun niteliği

18

1.3- İktidar olgusunu düzenleme

20

1.4- İktidar olgusunu düzenlemede temel 20

düşünce 1.5- İktidarın meşruluğu meselesi

24

2- Laikliğin kapsamı

27

2.1- Modern devletin niteliği

27

2.2- Hukuk düzeni, diğer normatif düzenler ve bu düzenlerin hukukta kaynaklık değeri

29

2.3- Milli irade

34

2.4- Eşitlik, din ve vicdan hürriyeti

36

2.5- Laik düzende 'din

• -40

3- Laikliğin sınırı

43

3.1-Alan farklılaşması

43

3.2- Din kurallarının tasnifi

44

3.3- Örgün dini tanıyan hukuk düzenleri

48

3.4- Yaygın dini tanıyan hukuk düzenleri

50

3.5- Dine karşı olan hukuk düzenleri

54

4- Devrimler ve Laiklik

59

Sonuç

61

1.5- Hukuki bir değer olarak devletin maddi düzenin korunması, yıkıcı örgütlenme ve propaganda faaliyetleri

90

II. BAŞLIK

1.6- İtalyan hukuk düzeni ve hukuk uygulamaları .94

TÜRK HUKUK DEVRİMİ VE LAİKLİK

1.7- Hukuk düzenimizde devletin şekli anlamda cezai

Türk hukuk devrimi ve laiklik

himayesi yanında maddi anlamda cezai 63

himayesinin sağlanması

99

1.8- Terörle mücadele kanunu İKİNCİ BÖLÜM

kanununun gözden geçirilebilecek

İFADE HÜRRİYETİ

hükümleri

I. BAŞLIK GENEL OLARAK İFADE HÜRRİYETİ Genel olarak ifade hürriyeti

.73

LİBERAL DEMOKRATİK BİR HUKUK DÜZENİNDE İFADE HÜRRİYETİNİN SINIRI 79

1- Liberal ve demokratik hukuk düzeninde ifade hürriyetinin sınırı 1.1- Düşünce, kanaat, inanç ve suç

III. BAŞLIK TCK'NUN KALDIRILAN 142. MADDESİNİN TÜRK/İTALYAN HUKUK DÜZENİNDE ANLAMI, KAPSAMI VE SINIRLARI Giriş

109

1- Etik / Siyasi değerlendirmenin konusu olarak devlet düzeni 1.1- Tarihi toplumsal ortam

109 ;

109

1.2- Devletin düzeninin korunması

.113

79

1.3- Düşünce ve suç

118

1.4- Devletin düzenini korumada düşünce açıklamasının sınırı

1.3- Düşünce, kanaat, inancı açıklama ve ifadenin 82 85

120

1.5- Siyasi partilerin cezai himayenin kapsam ve sınırlarına etkileri

1.4- Düşünce, kanaat, inancı açıklama ve ifadenin cezai sınırı

.107

79

1.2- Düşünce, kanaat, inancın ifadesi ve suç . . . .80 genel sınırları,

106

Sonuç

II. BAŞLIK

Giriş

102

1.9- İfade hürriyetini etkin kılmak amacı ile ceza

122

1.6- Demokratik devlet düzenlerinde düşünce açıklamasının nihai sınırı

124

2 - 1 4 2 (272). maddenin kapsamı ve sınırları . .127 127

2.1- Cezai himayenin konusu 2.2- Ait olduğu devlet ve hukuk düzeninde 142.

2.3- 142. (272) madde ve sosyalizm, komünizm

1.1.3- Geniş anlamda ifade hürriyetini kayıtlayan 164

1.1.3.1- öğrenme, öğretme, bilim ve sanattan .134

2.4.2- Türk hukuk düzeninde cebir unsuru

135

2.4.2.1- Cebir unsurunun yokluğu meselesi

135

2.4.2.2- Cebrin neye ilişkin olduğu meselesi

140

2.5- Gereksiz himaye meselesi iddiası

143 • • -145

2.7- Milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak için 147 151

Sonuç

162

hükümler

2.4.1- İtalyan hukuk düzeninde cebir unsuru . . .134

propaganda yapmak fiilinin tipikliği meselesi

155

kayıtlayan hükümler 129

gereken temel ilke

2.6-142. maddenin etkinliği

genel olarak ifade hürriyeti

1.1.2- Dar anlamda inanç, düşünce, kanaat ve ifadeyi

maddenin yorumunda gözönüne alınması

düşüncesi 2 4- İtalyan ve Türk hukuk düzeninde cebir unsuru

1.1.1- Türk hukuk düzeninin değişmez temelleri ve

yararlanma ve bu alanlarda örgütlenme hakkı 1.1.3.2- örgütlenme hakkı

164 .165

1.2- Anayasada savunma hakkını ve buna bağlı olarak doğru ve adil yargılanma hakkını kısıtlayan hükümler

168

1.2.1 - Genel olarak savunma hakkı

168

1.2.2- Yargı bağımsızlığı

168

1.2.3- Baroların özerkliği

169

1.2.4- Siyaset yapma, siyasete katılma temel hakkı

169

2- Ceza mevzuatında insan haklarını kısıtlayan ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

hükümler

TÜRK HUKUK DÜZENİNDE İNŞÂN HAKLARINI KAYITLAYAN HÜKÜMLER Giriş

153

1- Anayasada insan haklarının yetkin anlamda tezahürünü engelleyen hükümler 1.1- Anayasada ifade hürriyetini kısıtlayan hükümler

155 155

170

2.1- Ceza kanununda insan haklarını kayıtlayan hükümler

170

2.1.1- Genel olarak ceza kanununun yapısı . . . .170 2.1.2- Devletin düzenine karşı suçlar

172

2.1.3- Kamunun düzenine karşı suçlar

175

2.1.3.1 - Terörle mücadele kanunu

176

2.1.3.2- Toplantı gösteri yürüyüşleri kanunu

179

2.1.4- Genel adaba ve aile düzenine karşı suçlar

i 8 "!

2.1.4.1- Çocukları zararlı yayınlardan koruma . . .182 2.1.4.2- Radyo televizyon mevzuatı

183

2.2- Ceza muhakemeleri usulü kanununda insan haklarını kayıtlayan hükümler

184

2.2.1- Genel olarak ceza yargılaması

184

2.2.2- Ceza muhakemeleri usulü kanunu

187

2.2.3- Devlet güvenlik mahkemeleri kuruluş ve yargılama usulleri hakkında kanun

193

2.2.4- Çocuk mahkemelerinin kuruluş, görev ve yargılama usulleri hakkında kanun 2.3- Cezaların infazına ilişkin düzenlemeler

197 198

3- Diğer bazı mevzuatta insan haklarını kayıtlayan hükümler

200

3.1- Siyasi partiler kanunu

202

3.2-Dernekler kanunu

212

3.3- Sendikalar kanunu

215

3.4- Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları

217

4- Atatürkçülük ve laiklik kavramları üzerine tartışmalar ve çözüm önerileri 4.1- Devletin ideolojisi ve Atatürkçülük

217 ..217

4.2- Laiklik düşüncesi Sonuç KISALTMALAR

223

BİBLİYOGRAFYA

257

251

253

Genel Giriş Laiklik düşüncesi, inanç, düşünce ve ifade hürriyeti, aralarında bağlantılı kavramlardır. Gerçekten, inanç, düşünce ve ifade hürriyetinin ortaya çıktığı, geliştiği ve yerleştiği toplumlar; düzeni, laik toplumsal düzen olan toplumlardır. Skolastik düşüncede ve bu düşünce ile biçimlenen feodal-teokratik toplumsal düzenlerde, evrenin ve evrenin bir parçası olan insanın algılanması biçimi "ilahi" olmuştur. Bunun bir sonucu olarak, insanın kendini ve bir parçası olduğu evreni algılaması ve açıklaması faaliyeti olarak bilim, "nakli" bir veri olarak algılanmıştır. Yunan düşüncesi ve ortaçağda Ibni Sina'nın öğretisi bir yana bırakılırsa, laik düşünce, ifadesini, ilk kez, güneş sisteminin keşfinde, Galile'nin ve Newton'un öğretilerinde bulmuştur. Skolastik dönemi kapatarak aydınlık yeni bir çağı başlatan bu düşüncelerde, evreni ve onun bir parçası olan insanı algılama biçimi, "beşeri" olmuştur. Öyleki, bilim, skolastik düşüncenin aksine, nakli bir veri olarak değil, salt "akli" bir veri olarak algılanmıştır. Böylece, insan,' kendine yeni bir ufuk açmış; insan hayatında, gerekleri tamamen biribirinden farklı, iki büyük alem ortaya çıkmıştır. Bunlar din ve bilimdir. Din ve bilim, tekelci olmadığı sürece, biri ötekini ortadan kaldıran bir değer değildir. İşte, bilimi algılamada meydana gelen bu değişim, insanı, "akıl çağına" taşımıştır. Bu çağda, insanın içinde yaşadığı toplum, kendi iradesinin ürünü, yani "akli" bir değer

sayılmış, tabii, bunun sonucunda, toplumun bir üst-yapısı veya kalıbı olan hukuk, "beşeri irade" olarak algılanmış, insanın doğumla birlikte getirdiği, toplumsallaşmakla vazgeçemeyeceği, kimseye devredemeyeceği "mutlak haklarının" olduğundan söz edilmeye başlanmıştır. Toplumun varlığını açıklayan bu yeni düşünce, feodalteokratik (veya teosantrik) toplum, hukuk ve devlet düzenlerini sona erdirmiş, giderek yayılan bir biçimde laik (veya kralcı devlet düzenlerinde sekuler) toplum, hukuk ve devlet düzenlerinin ortaya çıkmasını sağlamıştır. Böylece, "milli devletler" oluşmuş, kanun önünde eşitlik esasıyla bağıntılı olarak, inanç, düşünce ve ifade hürriyeti, insanın temel niteliği sayılmıştır. Ancak, yeni toplumsal düzen, yılmaz savunucusu olduğu "kanun önünde eşitlik" ilkesine rağmen, "ayrıcalıklı toplumsal bir düzen" olmaktan kendini kurtaramamış, dolayısıyla yoksul kitlelerin mutsuzluğunu giderememiştir. Yeni toplumsal düzeni vurgulayan özellik, sanayi devrimi ve liberalizm olmuştur. İnsan, sanayi devriminin ve liberalizmin bedelini ağır ödemiştir. İnsanoğlunun hep özlemi olan daha mutlu, "yeni bir toplumsal düzen" özlemi, sosyalizm düşüncesini doğurmuştur. Dayandığı "Diyalektik" düşünce tarzıyla tarihi materyalizm, yani Marksizm, ortaya çıktığı dönemde ve daha sonra, insanlığın bir ışığı, bir umudu olmuştur. Gerçekten, bugün Marksizm-Leninizmin her nedense yıkılıp gitmesine rağmen, Marksizmin modern toplumların biçimlenmesinde etkisi, azımsanmayacak kadar büyüktür. Nedense

düşünce sisteminde Newton'a pek itibar etmeyen (1) Marks, ortaya attığı "diyalektik metot" düşüncesiyle "insan hakları kavramı" yerine "insanın azatlığı (emancipazione dell'uomo) kavramını" getirmiş olmasına, dolayısıyla "üstyapı kurumlarını" kökten değiştirebileceğini iddia etmiş bulunmasına rağmen, aydınlanma döneminin getirdiği "ayrıcalıklı toplumsal düzen" modelinden "sınıfçı toplumsal düzen" modeline geçmenin ötesinde pek büyük bir başarı kazanamamıştır. Ne yazıktır ki, insan, cennetin bir önceki evresinin vaat edildiği bu dönemde de, kısmen kendine özgü bir inanç sistemi haline gelmiş olan "proleterya" düşüncesini ve uygulamalarını övmenin ötesinde dilediği gibi inanmak, dilediği gibi düşünmek ve konuşmak, dilediği gibi yaşamak (1)

Gerçekten, tespitlerimiz doğruysa, Marks, eserlerinde, Newton'a sadece bir tek kez göndermede bulunmuştur. (Marks-Engels, Öpere Scelte, a cura di Luciano Gruppi, Editori Riuniti, Roma, 1966, s. 176 (Marx Engels, da "La sara famiglia"). Ayrıca bkz. Age.s. 998 (Engels, da "Antidürhring). Yazar, her nedense, Nevvton'un metodolojisini değerlendirmekten, yani "Nevvtoncu düşünce tarzı" karşısında "diyalektik metodun" değerinin ne olduğu meselesini tartışmaktan kaçınmıştır. Burada, akla gelen husus, diyalektik metodun, evreni ve evrende insanı algılamada Nevvtoncu metodolojiden farklı, yeni bir metodoloji olup olmadığı hususudur. Biz, bu soruyu, Roma Üniversitesi Hukuk Fakültesinde doktora öğrenimi yaparken, Gramsci Enstitüsünde derste konu ile ilgili öğretim üyesine sormuştuk. O zaman soruma cevap alamamıştım ve bu Enstitüye devam etmemek zorunda bırakılmıştım. Halâ aynı soru kafamı kurcalamaktadır. Gerçekten, Marks, Nevvtonu niçin gereğince görmemiştir. Birilerinin bana yardımcı olacağı umudunu taşıyorum.

imkânına sahip olamamış, dolayısıyla düşünülenin tersine "insanın azatlığı" gerçekleşememiştir. İnsanın emeği kuşkusuz bu kez de yerini bulmamıştır. İnsanlık "gamalı haçları", "siyah gömlekleri" ile sokakları kasıp kavurmakla kalmayıp, dünyayı acımasızca kana boyayan "ırkçılığı" görmüştür. Binlerce insarım alın teri, göz nuru ve kanına, etine malolan ırkçılık, tüm kötülüklerine rağmen, insanlığın çoğu kez gözardı edilen önemli bir değerinin üstünlüğünü ve vazgeçilmezliğini kanıtlamayı başarmıştır. Bu değer, sadece "laik toplumsal düzen" ortamında oluşabilen inanç, düşünce ve ifade hürriyetinin, insanı insan yapan vazgeçilmez üstün bir değeri olmasıdır. Laik toplum düzeni temeline dayalı olarak inanç, düşünce ve ifade hürriyetine yer veren modern demokratik düzenler ne ayrıcalıkçı, ne de sınıfçı toplumsal düzenlerdir. Bunlar, hürriyeti yoketme hürriyetinin olamayacağı esası içinde her inanışın ve düşüncenin örgütlenmesine ve ifadesine imkan veren çoğulcu toplumsal düzenlerdir. Gerçekten, insanlığın bu çileli deneyimi, günümüz uygar toplumlarında, "uniform yaşam", salt "benzeşen ile yaşama" vs. yaşam tarzlarını bitirmiştir. Artık "farklı ile yaşama" tarzına direnmeden alışmak, daha da önemlisi, "farklı ile toplum olma", "farklı ile ulus olma" becerisini göstermek zorundayız, çünkü insanın farklılığı, sadece bir "güzellik" değildir, ayrıca "beşeri yaratıcılığın" kaynağıdır. Uygarlık, beşeri ihtiyaçlar kadar, beşeri yaratıcılığın eseridir. Bu düşünceler, ülkemiz gerçeğinde, bizi, laiklik, inanç, düşünce ve ifade hürriyetleri konusunda çalışmaya itmiş-

tir. Çalışmalar, içinde yaşadığımız kötü ortamın etkisiyle veya bizdeki beceri eksikliği nedeniyle sistemsiz, dermeçatma olmuştur. Biz, bu eserde, daha önce birçok yerde çıkmış olan söz konusu bu yazıları bir sistem içinde toplamaya çalıştık. Tabii, elimizden geldiği kadar, tekrardan kaçınmak istedik. Ancak bu mümkün olmadı ve temel düşüncelerin tekrarı engellendi. Elbette, takdir, okuyucunun olacaktır.

BİRİNCİ BÖLÜM LAİKLİK, TÜRK HUKUK DEVRİMİ VE LAİKLİK I. BAŞLIK LAİKLİK Giriş Lâiklik, hukuk düzenimizin, bu düzenle biçimlenen toplumumuzun özünü, esasını (1) teşkil etmektedir. Lâiklik, dilimize latin kökenli dillerden girmiştir. Italyancada "iaicismo" "laico" kökeninden gelmektedir. "Laico", son dönem Latincede "laicus", Yunancada "laicos" kökeninden gelmekte, "kutsal şeylerin yabancısı olan", "kutsal şeyleri saymayan", "dinsiz halk" anlamında kullanılmakta ve "halk" anlamına gelen "laos" kelimesinden tnretilmiş bulunmaktadır. Bugün, günlük dilde, lâik (laico), isim veya sıfat olarak, ruhban sınıfından, "papaz sınıfından" olmamak, "kilise (din) otoritesine (egemenliğine) ilgisiz kalmak" veya "dinden bağımsız bir dünya görüşüne sahip olmak" anlamlarına gelmektedir. (1a) (1)

(1a)

Hafızoğulları, Türk Hukuk Devrimi ve Lâiklik, Atatürk Araştırma Merkezi Dergisi, C. IV. 1988, sayı 12, s. 665669, 2907 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, md. 2. 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu, md. 12: Türk milli eğitiminde lâiklik esastır. Dizionario Garzanti Della Lingua Italiana, Milano, 1965; Bonelli, Lessico Italiano-Turco, Roma 1952; Yılmaz, Italyanca-Türkçe Sözlük, İstanbul, 1985; Tanış, ItalyancaTürkçe Büyük öğretici Sözlük, İstanbul, 1986. Türkçede, lâiklik, lâik olma durumu, devlet ile din işlerinin ayrılığı, devletin din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleşmesi bakımından yansız olması anlamına gelmektedir. Türkçede, lâik, din işlerini devlet işlerine karıştırmayan, devlet işlerini dinden ayrı tutan anlamına gelmektedir. Türkçe sözlük, TDK, Ankara, 1983.

Biz, lâikliğin, bu anlamı üzerinde durmayacağız. Lâiklik artık birçok hukuk düzenine ve Anayasa dahil birçok kanunda yer alarak hukuk düzenimize girmiş "pozitif" bir kavramdır. Bizce, "lâiklik", insanın değil, devletin bir sıfatıdır. Bundan ötürü, biz, burada, lâikliğin modem hukuk düzenlerinde ve özellikle hukuk düzenimizde kazanmış olduğu anlam üzerinde tartışacağız.

yapısına giren lâiklik (4) nedense her zaman tartışma konusu olmuştur ve halen tartışma konusu olmakta devam etmektedir (5). Ancak, pozitif bir değer olmasına rağmen, (4)

Nitelikleri itibariyle teokratik bir devlet olan Osmanlı İmparatorluğumun (2) yıkılması, yerine niteliği lâiklik olan Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin kurulmasıyla (3) Türk toplumunun siyasi, ekonomik, hukuki, toplumsal ve kültürel (2)

(3)

Mosca, Storia delle doctrlne politlche, Bari. 1966. s. 22; Arsal, Teokratik Devlet ve Lâik Devlet, Tanzimat, I. Yüzüncü yıldönümü münasebetiyle, İstanbul 1940,s.80: "Osmanlı Devleti bidayette teokratik bir devlet değildi. İnhitat devrine kadar hüküm süren sultanlar kendilerini dini reis telakki etmemişlerdir. Osmanlı Devleti'nin teokratikleşmesi İnhitat devriyle başlayarak Kaynarca Muahedesiyle birinci Teşkilatı Esasiye Kanunu arasındaki devir zarfında (1774-1876) gittikçe kuvvetlenmiş ve Abdulhamlt devrinde Osmanlı Devleti tamamlyle teokratik bir şekil almıştır. Mumcu, Tarih Açısından Türk Devriminin Temelleri ve Gelişimi, İstanbul, 1981, s.7 vd,; Okandan, Umumi Amme Hukuku, İstanbul, 1976, s. 194 vd„ 28 vd. Memlş, "MIHI Hakimiyet" Kavramının Pozitif Belgelere Girme Sürecinden İzlenimler, Argumentum, 1991, elit i„ Sayı 7, s.96 vd.; Amasya Tamimi md. 1: "Ulusun bağımsızlığını yine ulusun azmi ve kararı kurtaracaktır." Bkz. Mumcu, Türk Devriminin..., s.36; 1921 Anayasası md.1: "Hakimiyet bilâkaydü şart milletindir." Bkz. Tanilli, Türk Anayasajarı, İstanbul 1980, s. 30-35.

(5)

Gökalp, Türkçülüğün Esasları, İstanbul, 1961, s. 117-118:

"Hukuki Türkçülüğün gayesi, Türkiye'de asri bir hukuk vücuda getirmektir. Bu asrın milletleri arasına geçebilmek için en esaslı şart, milli hukukun bütün şubelerini teokrasi ve klerikalizm bakiyelerinden büsbütün kurtarmaktır. Teokrasi, kanunlann, Allah'ın yeryüzündeki gölgeleri addolunan halifeler ve sultanlar tarafından yapılması demektir. Klerikalizm İse esasen Allah tarafından verildiği İddia olunan an'anelerin lâyetegayyer (değişmez) kanunlar addolunarak Allah'ın tercümanları itibar olunan nıhaniler tarafından tefsir edilmesidir." "Kurunu vustai devletlerin bu iki alâmeti mümeyylzesinden tamamiyle kurtulmuş devletlere 'asri devlet' namı verilir. Asri devletlerde, evvelâ gerek kanun yapmak ve gerek memleketi idare etmek selahlyetleri doğrudan doğruya millete aittir. Milletin bu selâhlyetini tahdit ve takyid edecek hiç bir makam, hiç bir an 'ane ve hiç bir hak yoktur." ..."Hülâsa, bütün kanunlarımızda, hürriyete, müsavata ve adalete münafi ne kadar kaideler ve teokrasi İle klerikalizme ait ne kadar izler varsa hepsine nihayet vermek lâzımdır."

Görüldüğü üzere, Gökalp, daha 1923 yılında lâiklik kavramını büyük bir ustalıkla algılamayı başarmış, yeni kurulmuş olan devletin, siyasi, hukuki, kültürel ve toplumsal yapısını tümüyle lâiklik esasına dayandırmıştır. Ancak, ne gariptir ki, Gökalp'ln bu düşüncelerinin anlamı halâ anlaşılabilmiş değildir. Belki, Gökalp, zamanında anlaşılabilmiş olsaydı, bugün, lâiklik konusundaki tartışmalar, hiç kuşku yok, çok daha verimli bir zeminde cereyan ederdi. Gökaip'in, anlaşılmamış, işlenmemiş olması bizce gerçekten bir kayıp olmuştur. Bkz. Ör. Daver, Türkiye Cumhuriyetinde Laiklik, Ankara. 1955; Başgil, Din ve Laiklik, İstanbul. 1962; Özek, Türkiye'de Laiklik, İstanbul, 1962; Üçok, B. Atatürk'ün İzinde Bir Arpa Boyu, Ankara, 1985; Mumcu, Türk Devriminin., s. 133 vd.: Taplamacıoğlu, Din Sosyolojisi, Ankara, 1983, s. 249 vd., 271 vd., 290, 293: Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, 1986, s. 64 vd.; Yayla, Anayasa Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1985, s. 91 vd.; Sami Selçuk vs.

laikliğin bugüne dek bir tanımı yapılamadığından (6), tartışmaların bir çoğu pek fazla işe yaramamış (7), dolayısıyla bu kavramın ne olduğu, kapsamı ve sınırlarının neden ibaret bulunduğu konusu yeterince açıklığa kavuşturulamamıştır (8). (6) (7)

(8)

Daver, Age.. s. 207: Erem, Türk Ceza Hukuku, II, Hususi Hükümler, Ankara, 1965, s. 96. Lâiklik konusunda yazılmış eserlerin hemen hiç birinde nedense Hirş'in düşüncelerine yer verilmiş değildir. Oysa, Hirş, eserinde (Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi, Ankara, 1949) iktidar olgusuyla bağlantılı olarak lâiklik düşüncesini büyük bir ustalıkla açıklamış bulunmaktadır. Lâiklik konusundaki çalışmalarda Hirş'in düşüncelerine yer verilmemiş olması her halde bir eksikliktir. Burada, yeri geldikçe, Hirş'in düşüncelerine en geniş şekilde yer verilecektir. Gerçekten, lâiklik, genelde ya din işleriyle devlet işlerinin ayrılması olarak (Anayasa, başlangıç), ya devletin ülkede mevcut maruf ve müesses dinlere karşı tarafsızlığı, herhangi bir din ve mezhebin iç düzenine, ibadet ahkâm ve erkânına müdahale etmemesi (Başgil, Age., s. 14) olarak ya da "devletin bütün vatandaşların din akidelerine hürmet etmesi, fakat hiç bir dini diğer dinlere tercih etmemesi, her dine karşı aynı muameleyi yapması, din ve itikat sahasını fertlerin hususi işi telakki ettiği için, dini zümrelerin dini işlerine müdahale etmemesi, hiç bir dini men etmediği gibi, hiç bir dine hiç bir türlü muavenet dahi etmemesi, dinlere karşı bitaraf kalması" olarak (Arsal, Age., 83) tanımlanmaktadır. (Ayrıca bkz. Erem, Age., s. 96: "Lâiklik başlıca iki fikri birlikte ifade eden bir tabirdir: Bu tabir evvelâ vicdan ve din hürriyetini sağlayacak bir serbestiyi ifade eder. Saniyen bu tabirle devletin dini otoritenin tesiri dışında kalması zarureti kast olunur"). Ancak bu ve benzeri tanımlar lâikliğin esasında ne olduğunu değil, olsa olsa kapsamı ve sınırlarının neden ibaret ' olduğunu veya olması gerektiğini açıklamaktadır, (bkz. böl. III.P.12,13)

Kısır tartışma ortamından çıkmak, geçerli yeni bir tartışmayı başlatmak, ancak lâikliği tanımlamak, kapsamını ve sınırlarını belirlemekle mümkündür. Burada, kısaca, lâiklik tanımlanmaya, kapsamı ve sınırları belirlenmeye, Lâikliğin Türk Hukuk Devrimine katkısı incelenmeye çalışılacaktır (9) 1. LAİKLİĞİN TANIMI 1.1- İktidar olgusu İnsan hayatı, toplum hayatıdır. Tek insan sadece bir soyutlamadır. Tarihsel olarak, insana, toplumsal gruplar dışında rastlanmış değildir. (10) İster örgün, ister yaygın olsun, ilkel veya gelişmiş her toplumda, bir iktidar olgusuna rastlanmaktadır. Gerçekten, bugüne dek, bünyesinde iktidar olgusu cereyan etmeyen bir toplumla karşılaşılmış değildir. Bu demektir ki, nerede bir toplum varsa orada bir iktidar olgusu vardır;

(9)

(10)

Bir bilinmeyenle diğer bir bilinmeyen açıklanamayacağın ı göre, kapsamı ve sınırlarından önce lâikliğin ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Bu yapılmadıkça, bu konudaki tartışmaları bitirmek veya daha verimli zeminlerde tartışmak mümkün olmayacaktır. Ancak lâiklik, burada, belli bir ülkenin hukuk düzeni veya hukukun belli bir dalı açısından değil, en genel çizgide yani hukukun genel teorisi açısından ele alınıp incelenecektir. Türk hukukunda lâiklik için bkz. Hafızoğulları, Laiklik ve TCK'nın 163. maddesi, SBFD, Ankara, 1987, C. XLII, No: 1-4, s.201 vd. Perassi, Introduzione aile scienze giuridiche, Padova, 1967, s.9; Hirş, Age. s.211; Okandan, Age., s.1 vd.

nerede bir iktidar olgusu varsa;, orada bir toplum bulunmaktadır (11). Yaygın toplumdan örgün topluma geçildikçe iktidar olgusunun giderek yaygınlıktan kurtulup örgünlüğe, gittiği gözlenmektedir. İktidar olgusunun mükemmel düzeyde örgünleştiği toplumsal düzen devlet düzecidir (12). Devlet düzeninde, iktidar olgusu, düzenin kurucu bir unsurunu oluşturmaktadır (13). Bu, genelde, ''egemenlik" terimiyle ifade edilmektedir (14). 1.2. İktidar olgusunun niteliği İktidar olgusunun niteliğinin neden ibaret olduğunu ortaya koymak, ancak insanın niteliklerine gitmekle mümkündür. İnsan, her canlı varlık gibi, çevrenin değişen şartlarına uyar. Beşeri organizmanın bu işlevine, uyma veya intibak denmektedir (15). İntibak olayı, fizyolojik bakımdan, "dahili uzvi intibak" ve "harici uzvi intibak" olarak ikiye ayrılır (11) (12)

Hirş, Age., s.424 vd., 405-409 vd.; Mosca, Age., s.11 vd. . Bobbio, Teoria della norma giuridica, Torino, 1958, s.200, 216; Hafızoğulları, Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, 1987, s.161166,171 dp.13.173-5, 79 dp. 31; Esen, Anayasa Hukuku, Ankara, 1970, s.187 vd. (13) Del Vecchio, Lezioni di filosofia del diritto, Roma, 1936, s.290, 295, 300, 301; İD. Saggi Intorno alto stâto, Roma, 1935, s.24; Esen, Age;,: s.148, 168; Okandan, Age., s.746; (14) Bkz. Okandan, Age., s.747; Akbay, Umumi Amme Hukuku Dersleri, Ankara, 1961, s.464 (15) : Hirş. Age., s.406.

(16). Tabii bu yeteneğin derecesi, kişiden kişiye değişmektedir (17). Uyma veya intibak, toplumda ya "pasif" ya da "aktif uyma" biçiminde ortaya çıkmaktadır (18). , Belli bir tarihi toplumsal kesitteki, belli dengelerin bir ürünü olan toplumsal iktidarı kabullenme, buna uyma, pasif intibak (19); mevcut iktidara karşı olmak, yeni dengelere dayanan yeni bir iktidar yaratmak çabaları aktif intibaktır (20). "Beşeriyet kendi inkişafını intibak kabiliyetinin bu aktif şekline medyundur" (21). Toplumsallaşma dokusunu oluşturan bu doğal olgu, toplumda idare eden-idare edilen farklılaşmasını sağlamakta, dolayısıyla her toplumda aktif uyma yeteneğine sahip bireylerden oluşan bir idare edenler grubuna yer vermektedir (22). Bu grup, uyulması zorunlu davranış kuralları koyarak toplumsal hayatı düzenlerken, fiilen toplumda egemenlik de icra etmektedir (23). Böyle olunca, iktidar olgusunun kaynağı, insanların doğal olarak bu uyma veya intibak yeteneği olmaktadır. Bu, toplumda iktidar olgusunun, kaynağını, "insanın beşeri tabiatında" bulması; bu kuvvetin "insanın tabiatından" kaynaklanması demektir (24). Bundan çıkan sonuç, (16) (17) (18) (19) (20) (21) (22) (23) (24)

Hirş. Age., (16) Hirş. Age., s.406. Hirş. Age., s.406. Hirş, Age., s.406, 409. Ayrıntılar için bkz. Hirş. Age., s.407 vd. Ayrıntılar için bkz. Hirş, Age., s.409 vd. Hirş. Age., s.409. Hirş, Age., s.407-409, 409-412. Mosca, Age., p.40. Hirş, Age., s.410. Hirş. Age., s.426.

toplumda iktidar olgusunun, niteliği bakımından, maddi ve manevi, deneysel bir veri olduğudur. 1.3. iktidar olgusunu düzenleme İdare edenler-idare edilenler farklılaşması, aslında, iktidar olgusunun, örgünleşmesidir (25). İktidar, yaygınlıktan kurtularak örgünleştikçe, kurumlaşmakta, böylece etkinlik ve kalıcılık kazanmaktadır (26). Gerçekten, iktidar olgusunun örgünleşmesi, açıkçası toplumlaşma, ancak söz konusu bu olgu üzerine uyulması zorunlu davranış kuralları oluşturmakla mümkündür (27). Bu demektir ki, bir topluluk toplumlaşırken iktidar olgusu üzerine uyulması zorunlu davranış kurallarının oluşması, iktidar olgusunu düzenlemedir (28). 1.4. iktidar olgusunu düzenlemede temel düşünceler İktidar olgusunu düzenleme, aslında, doğa düzeninden farklı normatif bir düzen oluşturmaktır (29). Bugün, gerçekten, doğa sait bir olgular sistemi bütünü olarak al(25) (26) (27)

(28) (29)

Hirş, Age., s.21, 325 vd., 365, 380. Bobbio, Norma, 10 vd., 17 vd., 34,197 vd.; Hafızoğulları, Ceza Normu, s.35 vd., 48 vd. Rocco, L'Oggetto del reato e della tutela giuridica penale, (öpere giuridiche, Vol. I), Roma, 1932, s. 444; Grisafullu, Lezioni di diritto costituzionale, I. Anno academico, 196/61, Padova, 1962, s. 9 vd. ve özellikle 12; Perassi, Age., s.9; Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 22 vd., 25. Bobbio, Teoria della Scienza giuridica, Torino, 1958, s. 193; Perassi, Age., s. 10-12, 14 vd.; Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 25 vd. Kelsen, Nedensellik ve Isnadiyet, Çev. Z. Hafızoğulları, AÜHFD, C. XXXV, 1978, Sayı 1-4, s. 219 vd., İD Teoria Generale della norme, Torino, 1985, s. 46. vd., 50 vd.

gılanırken (30), toplum, bir yandan doğanın bir parçası olarak tıpkı doğa gibi bir olgular sistemi bütünü, öte yandan bundan tamamen farklı bir kurallar sistemi bütünü olarak algılanmaktadır (31). Kuskusuz, her sistem temelde bir düşünceye, bir varsayıma dayanmak zorundadır. Bu olmadığı takdirde, her halde, bir sistemden söz etmek mümkün olmaz. İktidar olgusunun düzenlenmesi söz konusu olduğunda, sistemin temelini oluşturan düşünce, varsayım, ya deneysel, ya metafizik bir kavram olmaktadır, öyleki, iktidar olgusunu düzenlemede, düzeni oluşturan en son halkaya varıldığında, iktidarın kaynağı ya ilahi iradedir, ya beşeri iradedir denmektedir. Eşyanın tabiatı gereği zaten üçüncü bir seçenek mevcut değildir (32). İktidarın kaynağının ilahi irade veya beşeri irade olduğunun kabulü, evrenin farklı algılanmaları sonucunu doğurması bir yana (33), birbiriyle bağdaşır olmayan farklı düşünce sistemlerine, dolayısıyla farklı düzenlere vücut vermektedir. İktidarın kaynağının ilahi irade olduğu kabul edildiğinde, buradan ilahi düşünce sistemleri, dolayısıyla ilahi toplumsal yapılar ortaya çıkmaktadır. Buna karşılık, (30) (31) (32) (33)

VVittgenstein, Tractatus, Logico Pfilosophicus. Çev. O. Aruoba, BFS, İstanbul, 1985. s. 15. Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto, Trad. R. Treves, Torino, 1952, s. 26, 28, 29, 31, 32,179-180. Krz. Hirş, Age., s. 164-165. esasen bkz. Bölüm 3, Kısım: 2.s. 157. Hirş, Age., s. 112 vd., 161 vd., 165; Bkz. Russel, Din İle Bilim, Ankara, 1972, s. 7 vd., 16 vd., 132 vd., 147 vd.; Bayet, Dine Karşı Düşüncenin Tarihi, Çev. C. Süreyya, Varlık Yayınevi, İstanbul, 1970.

iktidarın kaynağının beşeri irade olduğu kabul edildiğinde, buradan beşeri düşünce sistemleri, dolayısıyla beşeri toplumsal yapılar doğmaktadır. İki ucun ortalamasını almak, mantıksal olarak mümkün olmamaktadır. Üstelik, toplumsal gerçeklik de bunu doğrulamaktadır. Hiç bir toplumsal gerçeklikte böyle telifçi bir yapıya rastlanmış değildir (34). Demek ki, burada biribiriyle bağdaşır olmayan, kristalize iki farklı düşünce sistemi, dolayısıyla iki farklı toplumsal yapılanmayla karşı karşıya bulunulmaktadır. İktidarın kaynağı ilahidir dendiğinde, bundan teokratik/skolastik düşünce sistemleri, dolayısıyla teokratik hukuk/devlet/toplum yapıları; iktidarın kaynağı beşeridir dendiğinde,

bundan, ilahinin karşıtı laik düşünce sistemleri, dolayısıyla laik hukuk/devlet/toplum yapıları ortaya çıkmaktadır (35). Böyle olunca, lâikliğin tanımında, yegâne itibar edilebilecek beşeri bir esas belirlenmiş olmaktadır. Bu, iktidarın/buyurma erkinin/egemenliğin izafe edildiği kaynakta yatmaktadır, öyleyse, tanımlarsak, lâiklik; bir toplumun siyasal örgütlenmesinin ifadesi devletin temel unsuru olan iktidarın/devlet kudretinin/egemenliğin kaynağının beşeri irade olmasıdır (36). Madem "fikri menşei itibariyle her düzen insanın yarattığı bir eser, yani suni veya İnsani bir nizamdır (37), zorunlu olarak, iktidarın/devlet kudreti-

(35) (34)

Ancak, kimi düşüncelerden, teokratik düşünce sistemleri, dolayısıyla, teokratik toplum düzenleriyle, laik düşünce sistemlerinin dolayısıyla lâik toplum düzenlerinin bağdaşırlığı izlenimi çıkmaktadır. (Bkz. Çağatay, Laiklik ve Din İlişkileri, Atatürk Araştırma Dergisi, 1988, sayı 12, s. 357-365). Eğer böyleyse bu düşüncelere katılamıyoruz, çünkü söz konusu düşüncelerde iktidarın kaynağıyla iktidarın işlevi biribirine karıştırılmıştır. Gerçekten iktidarın kaynağının ilahi olduğu toplum düzenlerinde iktidarı elinde bulunduranların dinin düzenlemediği alanları düzenledikleri görülmüştür. Ancak, bu, iktidarın kaynağının ilahi olduğu toplum düzenlerinde laikliğin bir tür tezahürü olarak algılanamaz, çünkü iktidarın kaynağı başka şeydir, iktidarın işlevini yerine getirmesi başka şeydir. Burada söz konusu olan iktidarın kaynağı değil, iktidarın işlevidir. Böyle olunca, iktidarın kaynağının ilahi olduğu toplum düzenlerinde ilahi düzenin kapsamadığı alanlarda uyulması zorunlu davranış kurallarının üretimi laiklik sayılmayacak, dolayısıyla ortaya koyduğumuz düşünce geçerliliğini koruyacaktır.

(36)

(37)

Beccarla, Suçlar ve Cezalar, Çev. Dr. Muhittin Göklü, İnkılap ve Aka Kitabevleri, İstanbul, s. 102 vd., 113 vd., 117 vd., 121 vd„ 124 vd., 129 vd., 302 vd., 329 vd.p Hirş, Age., s. 21 vd„ 100,110 vd., 112 vd., 157 vd., 233 vd., 237 vd.; Mosca, Age., s. 77 vd., 83, 104 vd., 188, 296 vd. Mosca, Age., s. passin ve özellikle, 296, 34; "Yunan kentlerinin sahip oldukları hürriyet, bunlarda, kanunun kutsal/ilahi, değişmez/mutlak bir karakteri haiz olmaması, tersine kendilerine uygulanması gereken yurttaşların İradesinden kaynaklanmış olması ve Elen halkının ahlakı ve fikri yücelmesine kesin katkıda bulunan bizzat yurttaşlarca seçilmiş hakimler tarafından uygulanmış olmasıdır, Hafızoğulları, Laiklik, 8. 203-4, 201; İD, Türk Hukuk Devrimi, 8,886, Arsel, Teokratik Devlet Anlayışından Demokratik Devlet Anlayışına, Ankara, 1975, s. XVIII: "Atatürk Türkiye'si ile birlikte ilk kez, bir islam ülkesinde, egemenliğin kökeninin Tanrı değil toplum (halk-millet beşeri iradesi) olduğu" düşüncesi ortaya çıkmıştır. Kapani, Politika Bilimine Giriş, Ankara, 1983, s. 54. Hirş, Age., s. 21. bkz. ve krz., s. 23.

nin/egemenliğin bağlanabileceği yegâne deneysel temel, beşeri irade olacaktır. 1.5. İktidarın meşruluğu meselesi Temelde, iktidarın, dolayısıyla toplumsal düzenlerin, kaynağıyla meşruluğu arasında, zorunlu bir bağıntı kurulmuştur (38). Zaten, iktidarın kaynağını aramak, bir yerde, iktidarı meşru kılmak ihtiyacından doğmuş bulunmaktadır. İktidarı meşru kılmak olgusunun, karşılaştırmalı incelemelere bakıldığında, her zaman ve her yerde metafiziğe dayandırıldığı gözlenmektedir (39). "Bu metafizik her yerde ve her zaman din ile olur. Ve dinin bertaraf edildiği devirlerde de devlet mabudu, devlet putu bunun yerini alır. Zira bu gibi devirlerde muayyen bir devlet mabudu etrafında cereyan eden bir dünya görüşü hakimdir. Zamanımızın tarihi bunu açıkça göstermiştir. Birçok ülkede ihtilaller neticesinde yeni rejimler meydana gelmiş ve bu rejimler mevcut devlet düzenini bertaraf ederek kuvvetle, cebirle başka bir sistem kurmaya çalışmışlardır. Fakat daima kendi rejimini meşru kılmak için ellerinden geleni yapmış ve bu maksatla din veya mezhebe dayanmadıkları hallerde, hususiyle laiklik, hatta din aleyhtarlığı hakim olan memleketlerde kâh materyalist (ırk), kâh spiritualist (millet), kâh Marksist (proletarya) mahiyette olan bir metafiziğe istinat ettirmişlerdir" (40).

(38) (39) (40)

İktidar, dolayısıyla düzeni meşrulaştırma olgusu hakkında bkz. Hirş, Age., s. 399 vd. Hirş, Age., s. 400. Hirş. Age., s. 400-401.

Demek ki iktidarı meşru kılma olgusunun temeli, "her yerde ve her zaman din veya din yerine kaim olan muayyen bir dünya görüşü (Weltansehaung)dür." "Burada, bu gibi telkinlere muhatap olan şey, halkın ruhudur. Halkın, yani cemiyet içinde bulunanların duygularıdır. Hukuk duygusu, hukuka hürmet duygusu esas itibariyle din ve mezhep duygularına dayanmaktadır. Halkın dine-'karşı olan duygusu, bu suretle muayyen bir düzenin muayyen bir idarenin meşru olduğunu ispat hususunda vasıta olarak kullanılmaktadır." (41) Burada, kaynağını iki değerden birine bağlayarak, iktidara meşruluk izafesi, temeldeki ikilemi ortadan kaldırmış değildir. İktidarın kaynağının ister ilahi ister beşeri irade olduğu kabul edilsin, meşruluk meselesi çözümlenmiş olmamakla, her iki halde de mesele varlığını korumaktadır. İktidarın kaynağı ilahi iradedir dendiğinde iktidar ne kadar meşru iktidar olmazsa, iktidarın kaynağı beşeri iradedir dendiğinde de iktidar o kadar meşru iktidar olmaz (42).

(41) (42)

Hirş, Age., s. 401. Tarihte, çok zaman, iktidarın sınırlandırılmasıyla iktidarın meşruluğu aynı şey olarak görülmüştür. İktidarın kaynağının ilâhi irade olduğunun kabul edildiği dönemlerde, ilahi hukuk-pozitif hukuk ayrımı yapılmış, iktidarın sadece pozitif hukuk-iiahi hukuka uygun olduğunda meşru olabileceği, ancak bu şartı haiz olmasa bile mutlak pozitif hukuka uyulması gerektiği iddia edilmiştir (Hirş, Age., s. 159 vd. ve dp. 12; Mosca, Age., s. 79 vd.). Teokratik devletlerin yerini lâik devletlere bıraktığı, yani iktidarın kaynağının beşeri irade olduğunun kabul tedildiği dönemde, tabii hukuk - pozitif hukuk ayrımı yapılmış, iktidarın ancak pozitif hukuku tabii hukuka uygun olduğunda meşru olabileceği, aksi takdirde kişilerin ihtilal yap-

Meşruluk meselesi, her iki halde aynı biçimde ortaya kon-

duğundan, bugün artık bu ikilemin dışında tartışılmaktadır (43).

mak haklarının olacağı ileri sürülmüştür, (Bobbio, Norma, s. 23 vd., 49.i Kelsen, Lineamenti, s. 38 vd., 149., Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 64 vd„ dp. 44. Hirş, Age., s. p. 18-21). Tabii hukuk düşüncesinin çöküşü, yerine hukuki pozitivizm düşüncesinin (bkz. Searpelli, Cos'e II positivlsme giuridlco, Milano, 1965; Bobbio, Glusnaturalismo e pozitiVism giuridlce, Milano, 1972) geçmesiyle birlikte, yegane hukukun beşeri iradenin bir tezahürü olan pozitif hukuk olduğu düşüncesi hakim olmuş (Rocco, II problema e il metodo della sclenza del diritto penale, Rlv. dl dir, e proc. pen„ 1910, s. 515 vd., Searpelli, Age., s, 43; Hafızoğulları, Hukuk ve Hukuk Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu, HFD, sayı 1-4, s. 235-279), dolayısıyla İktidarın, öyleyse hukukun meşruluğu meselesi hukukun dışından bir ölçüyle değil, bizzat hukuktan gelen bir ölçüyle açıklanmaya çalışılmıştır (Searpelli, Age., s. 53 vd.; Perassi, Age., s. 40-41). Bu cümleden olarak, bir yandan bir norma hukukilik sıfatının o normun belli bir hukuk düzeninde mevcut olmasından geldiği (geçerlilik) kabul edilirken (Bobbio, Norma, Cap. II, s. 35 vd.) ve böylece kendisinden tüm düzenin kaynaklandığı bir temel norm varsayımına gidilirken (Kelsen, Teoria Generale, s. 432; İD. Lineamenti, s. 71 vd„ 74, 80; Perassi, Age., s. 39; Bobbio, Teoria della sclenza, s, 196 vd.), öte yandan temel normun, yani düzenin artık geçerliliğinden değil meşruluğundan söz edilmekte, temel normun, yani düzenin meşruluğu bir "postulat" olarak kabul edilmekte (Perassi, Age„ s, 41) ve böylece her kurueu İktidarın meşruluğunu kendinden aldığı, bunun da temelde fiili hakimiyetini kurmak (kuvvet) yanında asgari tasvip görmek (rıza) olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. (Bobbio, 54 vd., 201 vd.; Kapani, Age., s. 63 vd.) Ancak, temel normun meşruluğuyla ilgili olarak ayrıca bkz. Kelsen, Teoria Generale, Cap. LIX. 1. Demek ki, iktidarın kaynağının ister ilahi irade ister beşeri irade olduğu kabul edilsin, madem her kurucu

Böyle olunca, iktidarın kaynağını ilahi veya beşeri irade saymak, iktidarın meşruluğundan çok, toplumu/düzeni algılamakla ilgili olmaktadır. Toplum/düzen, ya ilahi irade açısından algılanır, bu halde teokratik toplum düzenleri ortaya çıkar, ya beşeri irade açısından algılanır., bu halde laik toplum düzenleri ortaya çıkar. Öyleyse bu açıdan lâiklik, toplumu/düzeni beşeri bir algılama biçimidir. Buradan lâikliğin kapsamı meselesi ortaya çıkmaktadır. 2. LAİKLİĞİN KAPSAMI 2.1. Modern devletin niteliği Devlet; bir halkın, belli bir toprak üzerinde, kendisini bir hükümetin buyruğu altına koyarak, siyaseten örgütlenmesi sonunda ortaya çıkan toplumsal bir kurumdur (44). Demek ki, devleti vurgulayan özellik belli bir düzenlemeyle kurumlaşan iktidar olgusudur.1 Bu yüzden, devlet, yerel olarak egemen, hukuki bir düzen yahut asli hukuki birdü-

(43)

(44)

iktidar meşruluğunu kendinden almaktadır, kaynağın ilahi veya beşeri olması, iktidara meşruluk kazandırmamakta, ama sadece evrenin iki farklı biçimde algılanabileceğini göstermektedir. İndirgemeci bir zihniyete sahip olunmadıkça, evreni bu iki farklı algılama biçimi, normatiflik olgusunu kısırlaştırmamakta, tersine bu olguyu zenginleştirmektedir (Bkz. Bobbio, Norma, 5, 6,13 vd., 22). Bkz. Perassi, Age., p. 24, 25, 26; Searpelli, Age., p. VII. özellikle s. 72 vd.; Bobbio, "Sul Principio di legittimitâ", İn Studi in memoria di Antonio Falchi, Milano, 1964, s. 51, 61. Kapani, Age., s. 59 vd., 61 vd., 63 vd., 71. Ruffia, Diritto CostitUzionale, Vol. I. Napoli, 1949, s. 72.

zen veya yerel olarak egemen, bir tüzel kişi olarak tanımlanmaktadır (45). Burada, egemenlik, örgün iktidar devletin, soyut süjeliğini somut kılan niteliğidir ve devleti hukuk düzeni gerçekliğine sokmaktadır; devletin temel hukuki niteliğidir, yahut devletin hukuki ehliyetinin, yani hukuk düzeni alanında devletin yapabildiği veya yapmak zorunda olduğu şeyin kaynağıdır; devletin unsurlarından biri, hatta tüm diğer unsurları tamamlayan bir unsuru olarak içine toplumsal ve siyasal birlik fiilinin girdiği hukuki olgudur. Öyleyse, egemenlik kavramı, bileşimsel hukuki ifadesi olarak ortaya çıkan devlet kavramından ayrılmamakta, ama bununla sıkı sıkıya bağıntılı bulunmaktadır (46). Bu demektir ki, egemenlik kavramı, zorunlu olarak ancak devlet kavramıyla bağıntılı olabildiğinden, devletten başka bir organa, kuruma veya varlığa izafe edilemez (47). Tersi düşünüldüğünde, mantıksal olarak, ya devlet yoktur, ismine ne denirse densin egemenliğin izafe edildiği varlık vardır, ya bu varlık yoktur, devlet vardır. Bu, toplumsal gerçeklikle bağdaşmayan kaba bir indirgemeciliktir. Burada, ya devlet/hukuk düzeni devlet dışında bir varlığa/düzene indirgenmekte, dolayısıyla devlet/ hukuk düzeni ortadan kaldırılmakta, ya bu varlık/düzen, devlete/hukuk düzenine indirgenmekte, dolayısıyla bu varlık/düzen ortadan kalkmaktadır. Her ikisi de çelişkidir.

Egemenlik, belirtildiği üzere, devletle bağımlılık veya eşitlik durumunda olan diğer kurumlara üstünlük ilişkisinde ifadesini bulmaktadır. Bundan ötürü, bugün, egemenliğin hem teokratik teorisi (Ominis potentas a Dea), hem toplumsal mukavele teorisi, hem de halk egemenliği teorisi (sovranitâ popolare) aşılmış bulunmaktadır (48). Bu durumda, modem devlette egemenliğin teokratik anlayışı mümkün olmadığından, egemenliğin beşeri iradenin bir tezahürü olduğunu kabul etmek, tek çıkar yoldur. Böyle olunca, egemenliğin kaynağının beşeri irade olmasının ifadesi lâiklik, modem devletin vazgeçilmez, zorunlu bir niteliği olmaktadır (49). 2.2. Hukuk düzeni, diğer normatif düzenler, bu düzenlerin hukukta kaynaklık değeri Bir toplumun, özellikle devletin hukuku ifadesini ister kanunda, ister toplumun yaşama biçiminde bulsun, hukuk daima o toplumun iradesini ifade etmektedir (50). Bu demektir ki, hukuk, beşeri iradedir (51). Toplum bir kurallar sistemi bütünüdür (52). Ancak top(48) (49)

(50) (45) (46) (47)

Ruffia, Age., s. 65, 66, 72. Pannain, Manuale di diritto penale, II, Torino, 1957, s. 16. Del Vecchio, Lezioni, s. 295; Virga, Diritto costituzionale, Milano, 1967, s. 35; Ruffia, Age., s. 66, 68 vd.; Yayla, Anayasa Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1985, s. 26.

(51) (52)

Virga, Age., s. 35; Ruffia, Age., s. 66, 67; Yayla, Age., s. 56 vd., 58 vd. Senteza n. 203, Anno 1989, Repubblica Italiana in nome del popolo Italiano, La Corte Costituzionale, s. 10, 11, 12; Velidedeoğlu, Kişiler Lâik Olamaz Devlet Laiktir, Cumhuriyet, 17 Mart 1971. Thon, Norma giuridica e diritto soggettivo. Trad. deli, A. Levi, Padova, 1951, s. -11 vd. Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 20; İD. Türk Hukuku..., s. 605. Kelsen, Lineamenti, s. 179: Toplum beşeri bir davranış düzenidir. Perassi, Age., s. 9 vd.

lum, salt hukuk kurallarından oluşan bir kurallar sistemi bütünü değildir. Toplumda, hukuk kuralları yanında, din, ahlak, vs. gibi, başka davranış kuralları da bulunmaktadır (53). Bu, toplumun tek tük kurallar sisteminden değil, örgünleşme derecesine göre, eşit veya madun, çok zaman içiçe geçmiş birçok tür kurallar sisteminden oluşan bir kurallar sistemi bütünü olması demektir (54)-. Ortadaki bu yapısal zorunluluk, "normatif önermelerin" değeri (55), meselesine vücut vermektedir. Normatif önermeler madem hem bir emir hem de bir değer hükmüdürler, fizik alemin tersine, zorunlu olarak, bunlar hakkında doğruluk/yanlışlık hükmü verilemez, ancak geçerlilik/adillik/etkinlik hükümleri verilebilir (56). Bundan çıkan sonuç, normatif âlemi teşkil eden din, ahlak, hukuk, vs. kurallarının, bunların meydana getirdiği sistemlerin biribirini geçersiz kılmamaları, tersine çeşitli bağlamlarda birlikte yaşayabilmeleridir (57).

Kelsen, Teoria, generale, s. 3 vd.; Bobbio, Age., s. 3 vd., 6 vd., Perassi, Age., s. 13 vd. (54) Bkz. Bobbio, Norma, s. 13 vd., Perassi, Age., s. 14-16. (55) . Kelsen, Teoria generale, s. 46 vd., 81 vd., 216 vd., 267 vd.; Bobbio Norma, s. 35 vd., Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 50 vd. (56) Kelsen, Teoria generale, s. 255 vd., 290 vd.; Bobbio, Norma, s. 36 vd. 87, 88; Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 90. (57) Bobbio, Norma, 15 vd.; Perassi, Age., s. 14-16: Özyörük, Hukuk Başlangıcı, Ankara 1959, s.30 vd.; "Çeşitli sosyal hayat kaidelerinin birbiriyle olan münasebetlerini bir şema halinde göstermek mümkündür. Şemanın fazla karışmaması için, umumiyetle muaşeret kaideleri dışarıda bırakılarak sadece hukuk, din ve ahlak kaideleri naza-

Elbette, din, ahlak, hukuk normatif dünyanın farklı görünümlerini ifade/teşkil ettiklerinden, birbirleriyle etkileşim içerisindedirler. Hatta, bu bağlamda, "hukuk asgari ahlaktır" da denebilmektedir (58). Kuşkusuz, hukukun etik değeri inkâr edilemez (59); ancak, bu, hukukun ahlâk olduğu anlamına alınmamak gerekir (60). Söz konusu düşünce bizi olsa olsa ahlâkın hukukta maddi kaynak olabileceği sonucuna götürebilir. Bu yanlış olmaz, çünkü ahlâktan farksız olarak hukuk, halkın vicdanından kaynaklanmaktadır, ulusun ruhunun bir ürünüdür (61). Beşeri bir tasvibe ihtiyaç duymayan dine gelince, lâik bir hukuk düzeninde, dine hukukta kaynaklık değeri izafe etmek mümkün değildir. Beşeri bir irade olan hukuk, madem hukuku olduğu toplumdan kaynaklanmaktadır, toplumun ihtiyaç ve değerlerinin bir sentezidir (62). Bundan dolayı, hukukun, toplumun ihtiyaç ve değerlerinden etki-

(53)

(58) (59) (60) (61) (62)

ra alınıp her biri diğer ikisini de kesen bir daire çizilir. Bu dairelerin kesişmesinden çıkan sahalar müşterek kaidelerin sahalarıdır. Fakat hemen şuna işaret edelim ki ahlak kaidelerinin dinler tarafından desteklenmeyenini bulmak zordur; zira... hiç bir din ahlaka aykırı herhangi bir harekete cevaz vermediği gibi, medeniyet aleminde caiz olan dinler gene medeni alemdeki ahlak kaidelerini daima benimsemişlerdir. Maggiore, Diritto penale, I. PG., Bologna, 1955, s. 18; Bettiol, Diritto penale, PG., Padova, 1978, s. 106. Mantovani, Diritto penale, Padova, 1979, s.7. Antolisei, Manuale di diritto penale, PG., Milano, 1980, s. 7,8. Antolisei, Manuale, s. 47. Del Vecchio, Lezioni, s. 333; Bobbio, Teoria della scienza giuridica. Torino, 1950, s. 201. Perassi. Age., s. 9; Rocco, L'oggetto, s. 444.

lenmesi doğaldır. Ancak, bu ne hukukun kaynağının ilahi olduğu, ne de hukukun din düzeni olduğu anlamına gelir. Tersini düşünmek, yani "hukuk düzeni din düzenidir"; "din düzeni hukuk düzenidir" demek, hukukun beşeri irade olduğu, açıkçası düzeni olduğu toplumun iradesi olduğu düşüncesiyle çelişir (63). Demek ki, dinin hukukta kaynaklık değeri, sonunda, "beşeri irade ilahi iradeye tabi midir, yoksa bundan bağımsız mıdır" meselesine gelip dayanmaktadır (64). Tabii burada, yukarıda belirttik, "beşeri irade ilahi iradeye tabidir" denir, dolayısıyla bundan teokratik toplum/hukuk/devlet düzenleri ortaya çıkar (65). Beşeri irade ilahi iradeden bağımsızdır" denir, dolayısıyla bundan lâik toplum/devlet/hukuk düzenleri ortaya çıkar (66). Bu soyutlamanın zorunlu sonucu, lâik bir toplum/hukuk/devlet düzeninde, dinin, ancak sayılabildiği takdirde belki bir etik değer (67) olarak hukukun kaynağı olabileceğidir. Bu hal dışında, dinin hukukta bir kaynaklık değerinin bulunmaması gerekir. Gerçekten, hukukun asli kaynağından hukuka vücut veren iradenin çıktığı yer anlaşılmaktaysa (68), bu anlamda hukukun nihai kaynağı, hukuku olduğu ulusun vicdanıdır; Hukuk, temel çizgiierinde, dil, sanat, diğer ifade bi-

(63) (64) (65) (66) (67) (68)

Recco, II Problema, s. 497 vd.; Del Vecchio, Lezıoni, s. 377 vd. Kelsen, Teoria Generale, s. 8-9. Hirş, Age., s. 157 vd.; Özyörük, Age., s. II, Mumcu, Age., s. 134. Hirş, Age., s. 164 vd., 401; Yayla, Age., 56 vd., 91. Pannain, Age., s. 247; Antolisei, Manuale di diritto penale, PS., II, Milano, 1966. s. 604; Sentenza, s. II. Antolisei, Manuale PG., s. 47.

çimleri, töreler vs., gibi içinden çıktığı toplumun ruhunun bir ürünüdür (69). Böyle olunca, dinin hukukta bir kaynaklık değerinin bulunmaması gerekmektedir, çünkü din, mahiyetinin gereği olarak, ulusun yarattığı bir ürün değildir (70). Öte yandan, dinin, hukukta, hukukün şekli kaynağı olarak da bir değeri bulunmamaktadır: İradenin tezahür ettiği biçim hukukun şekli kaynağına vücut vermektedir (71). Bü anlamda, hukukun kaynağı, kanun, örf ve adet, önüne gelen somut olayda hakimin ihtilafın çözümü için yarattığı hukuk olmaktadır (72). Kuşkusuz, bu bağlamda, dinin hukukta kaynaklık değeri yoktur. Din, ne kanun ne örf ve adet, ne de hakimin yarattığı hukuktur, çünkü din, beşeri bir tasvibe ihtiyaç duymamaktadır. Ne kadar uzun süre kullanılmış olurlarsa olsunlar, din kuralları, salt bu nitelikten ötürü, örf ve adet hukuku kuralı olamazlar. Bir örf ve adetten söz edilebilmesi için, bir davranış kuralının sürekli ve uzunca bir süre kullanılmış olması yetmez, ayrıca bu kurala herkesin uyması konusunda bir kanaatin de bulunması gerekir (73). İşte, beşeri tasvibi ifade eden bu kanaat, din kuralından farklı olarak, örf ve âdet denen davranış kuralını, kaynağı itibariyle beşeri iradenin ürünü kılmaktadır. (69) (70)

(71) (72) (73)

Antolisei, Manuale, PG., s. 47. Özyörük, Age., s. 14; "Din kaidelerinin kaynağı Tanrı'nın iradesi, yani ilahi iradedir." "Ahlak kaidelerinin kaynağı ise, ilahi irade değildir. Bu kaynak insanların maşeri vicdanıdır." Hirş, Age., s. 161 vd. Antolisei, Manuale, I. PG., s.48. Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara, 1979, s. 55-137. Antolisei, Manuale, PG., s. 58; Bobbio, Norma, s. 68; Hafızoğulları, Ceza Normu, s.73, dip.48.

Demek ki, lâik bir toplum/hukuk/devlet düzeninde, din, hukukun, ne asli/maddi ne de şekli kaynağıdır. Böyle olunca, lâik bir toplumda, hukuk kuralı yanında din kurallarının, açıkçası hukuk düzeni ; yanında din düzenlerinin varlığına bakarak,, dine hukukta, hukuka dinde kaynaklık değeri izafe edilemeyecek; bunlar, ilkeleri tamamen farklı, normatif düzenler olarak kabul edileceklerdir. 2.3. Milli İrade Egemenliğin, maddi ve manevi deneysel bir veri olan iktidar olgusunun bir tür örgünleşmesi, yani kurumlaşması olarak ortaya çıkmasından; böylece egemenliğin kaynağında salt beşeri irade olmasından; skolastik/teokratik düşünce sistemlerinden lâik düşünce sistemlerine geçişte, egemenliğin/buyurma erkinin kime ait olduğu, açıkçası "en yüksek hakimiyet sahibini"nin kim olduğu meselesi ortaya çıkmıştır (74), Burada, "hukuk milletin genel iradesidir" denmiştir (75) Hukuk bir iradedir, ama ne Tanrının, ne de en kuvvetlinin iradesidir, hukuk milletin genel iradesidir (76). Bu düşüncenin temelindeki düşünce, "ferdin hür olarak doğduğu" düşüncesidir (77). Hür olarak doğan fertler, "adeta aralarında evvelce bir mukavele akdetmişler gibi birbirine bağlıdırlar", "her fert bu mukaveleye dayanarak cemiyetin üyesi olur. Ve bir üye sıfatıyla bu cemiyete giren bir kısım (74) (75) (76) (77)

Bkz. Hirş. Age., s. 114 vd., 157 vd., 104 vd. Hirş. Age., s. 170. Hirş, Age., s. 165 vd., 170 vd.; Beccaria, Age., s. 118 vd., 302 vd. Rousseau, Toplum Sözleşmesi, Can Yayınları, 1969, s.12.

hürriyetlerden vazgeçer, fakat buna mukabil,, kanun vasıtasıyla himaye edilmiş yani "medeni" ve hakiki bir hürriyet iktisap eder (78)" "O halde, fert, mukavele vasıtasıyla cemiyetin üyesi olduktan sonra kanunlara ihtiyariyle tabi olduğu gibi, hukukun meydana gelmesine de iştirak imkanını kazanır. Yani amme iradesi kanalı ile hakimiyete de iştirak eder"(79). Buradan, fertlerin iradelerinden bağımsız, bir "milli irade" olduğu fikri ortaya çıkmıştır (80). Metafizik bir kavram olduğu hakkındaki düşünceler bir yana (81) milli irade düşüncesinin sonucu olarak; lâik toplum/hukuk/devlet düzenine geçişte, bir yandan teokratik toplum/hukuk/devlet düzenlerine ait ümmet fikri yerini millet fikrine bırakırken, öte yandan kul/tebaa fikri, yerini insan/vatandaş fikrine bırakmıştır. Böylece, bugün hararetle savunulan ve uluslararası sözleşmelerle korunması, geliştirilmesi devlete temel bir yükümlülük olarak yüklenen "insan haklan" düşüncesinin temelleri bu düşüncelerle (82) atılmış olmaktadır. Bugün, gerçekten, insan hakla(78)

(79) (80) (81) (82)

Rousseau'nun düşünceleri Hirş'ten alınmıştır. Hirş, Age., s. 171 vd. Bu düşünce İnsan Haklan Evrensel Beyannamesine girmiştir: "Bütün insanlar hür, haysiyet ve haklar bakımından eşit doğarlar" (md.1), Içel/Yenisey, Ceza Kanunları, İstanbul, 1989, s.59. Hirş, Age., s. 174. Hirş. Age., s. 174, 283, 200; Ruffia, Age., P. 27; Kapani, Age., s. 50 vd., 54 vd. Hirş, Age., s. 400 vd.; Kapani, Age., s. 55. Ulusal ve uluslararası metinlerle ilgili olarak bkz. özman, İnsan Hakları ile İlgili Temel Metinler, Ankara, 1967. Almanya Federal Cumhuriyeti Anayasası, md.1: "İnsan şahsının haysiyeti mukaddestir. Kamu kudretinin bütün memurları onu korumak, ona hürmet etmekle mükellef-

rı ancak laik-demokratik bir toplum/hukuk/devlet düzeninde sözkonusu olabilmektedir, teokratik bir toplum/hukuk/devlet düzeninde, mantığı gereği, egemenin müdahale edemeyeceği ferde özgü bir özgürlük alanı bulunmadığından, insan hakları kavramının yeri yoktur. Bazen, bu düzenlerde, insan haklarının bazı tezahürlerine yer verilmiş olması, örneğin farklı inançtan olanlara hoş görülü davranılması, insan haklarının olmasını değil, egemenin ihsanını ifade eder (83). Bu demektir ki, lâiklik ve insan haklan, biri olmadıkça diğeri de olmayan anlamında, biri diğeriyle bağıntılı kavramlardır. 2.4. Eşitlik, din ve vicdan hürriyeti Egemenliğin kaynağının beşeri irade olmasının zorunlu bir sonucu, kanun önünde eşitliktir (84). Anayasalar

(83)

(84)

(85)

tir." "Bu sebeple Alman halkı dokunulmaz ve ferağ olunmaz insan haklarının varlığını bir nevi insan topluluğunun barışın ve yeryüzündeki adaletin temeli olarak tanır" (Lütem, Yeni Anayasalar, kitap I, Ankara. 1953, s. 38) Del Vecchio, Age., s. 257; Ruggero, Storia della filosofia, Bari, 1968, s. 253; Mumcu, Age., s. 133: "Egemenlik hakkı belli bir dine dayandırılınca devlet işleri yalnızca o dinin esaslarına göre yürütülmek zorundadır. Durum böyle olunca dinsel kurallar düşünce özgürlüğünü boğar." Hafızoğulları, Laiklik, s. 214. Erem, Age., s. 188: Demokrasinin iki unsuru vardır: "Hürriyet ve eşitlik" vatandaşlar arasında mutlak bir eşitlik, ancak hürriyetten fedakârlık etmekle mümkün olabilir. Buna mukabil mutlak ve hudutsuz bir hürriyet müsavatı yok eder. Vicdan hürriyeti bahsinde bu makbul muvazenenin ölçüsü "lâiklik prensibedir. ör. İtalyan Cumhuriyeti Anayasası md. 1 (Conso, Codice penale, Milano, 1984, s. 3). İsviçre Konfederasyonu ve Kantonlar Anayasaları için bkz. Dareste, R.F., -Dareste,

egemenlik millete/halka aittir (85) dedikten sonra, herkesin, eşit toplumsal itibara sahip olduğunu, cinsiyet, ırk, dil, din, siyasal düşünce, toplumsal ve kişisel şartlara bakılmaksızın kanun önünde eşit olduğunu hükme bağlamaktadır. Gerçekten egemenliği kullanan halk milletse (86), devlet iktidarının kullanımında herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olması, dolayısıyla hiç bir kişiye, zümreye, sınıfa imtiyaz tanınmaması gerekir. Aksi halde, egemenliği kullanan halk arasındaki ayırım, ismi ne olursa olsun, özünde kişisel, zümresel veya sınıfsal egemenliğe vücut verir. Kuşkusuz, bu, milli egemenlik ilkesiyle (87) çelişir.

(86)

(87)

P., Esas Teşkilât Kanunları, Çev. E. Menemencioğlu, cilt, II. s. 116 vd. Çekoslavakya Cumhuriyeti Anayasası, md. 1 (Lütem, Yeni Anayasalar, II, Ankara, 1953, s. 331); Burma Birliği Anayasası, md. 3 (Lütem, Age., s. 297). Çin Cumhuriyeti Anayasası, md. 3 (Lütem, Age., s. 381); Endonezya Cumhuriyeti Geçici Anayasası, md. 1 (Lütem, Age., s. 445); Finlandiya Anayasası, md. 1 (Lütem, Age., s. 499). 2 Ekim 1946 Fransız Cumhuriyeti Anayasası, md. 1 (Lütem, Age., 535). Haiti Cumhuriyeti Anayasası, Başlık III. Böl. I (Lütem, Age., s. 600). İngiltere için bkz. Lütem, Age., s. 313. Almanya Federal Cumhuriyeti Anayasası, md. 20/2 (Lütem, Age., I. s.43). Del Vecchio, Lezioni, s. 290 vd., 295; Hirş, Age., s. 182; Kuşkusuz millet/ulus/halk kavramını belli bir kesitteki halkla veya seçmen kitlesiyle eş tutmak elbette mümkün değildir (Yayla, Age., s. 23). Ancak demokratik hukuk düzenlerinde milli iradenin seçimle tezahür ettiği de bir gerçektir (Virga, Age., s.41, 43 vd.). O nedenle "egemenliği kullanan halk millettir" ifadesi doğrudur. Zor kullanma yetkisiyle ilgili olmakla birlikte aynı doğrultuda olmak üzere bkz. Kelsen, Lineamenti, s. 113 vd. Del Vecchio, Lezioni, s. 295; Yayla, Age., s. 26, 59, 94:

Kanun önünde eşitlik, her şeyden önce din ve vicdan hürriyetini zorunlu kılmaktadır (88). O nedenle, lâik-demokratik hukuk düzenleri, herkesin vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahip olduğunu kabul etmektedir. Bir dine inanmak, bir yandan ibadet etmek ve dini ayinlerde bulunmak hakkını birlikte getirirken, öte yandan dini öğrenme, öğretme, yayma ve örgütleme hakkını da birlikte getirmektedir (89). Ancak, vicdan, dini inanç ve kanaate sahip olmak hakkı devletin hiç bir şekilde müdahale edememesi anlamında mutlak bir hakken; ibadet, dini ayin ve tören yapmak hakkı, dini öğrenme, öğretme, yayma ve örgütleme hakkı mutlak bir hak sayılmamaktadır. Uluslararası ve ulusal düzenlerde, bu hakların kullanımının, "genel ahlak" veya "kamu düzenini" gözetmek veya "varlığını korumak" amacıyla düzenlendiği gözlenmektedir (90).

(88)

(89)

(90)

"Egemenlik, gerçekte, bir özneyi bir de nesneyi gerektirir. Yani, egemenlik, bir gücün başka bir güç üzerinde hakimiyeti demektir. Ama egemenlik bütün millete ait olunca, bunun anlamı, hiç bir kişinin, zümrenin veya sınıfın millete hakim olamayacağıdır." Erem, Age., s. 188: "Vicdan hürriyeti amme haklarından, dolayısıyla insan haklarındandır. Din hürriyeti, vicdan hürriyetinin tezahürüdür. Vicdan hürriyeti ancak lâik olan bir muhitte mevcudiyetini idame ettirebilir." Taplamacıoğlu, Age., s.250: "Hukuk yönünden lâiklik, demokrasinin bir gereğidir. Demokrasi iki ana temele dayanır: özgürlük ve Eşitlik. Lâiklik bu iki ana ilkenin tabii bir sonucudur." İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi md. 18: "Her şahsın fikir, vicdan ve din hürriyetine hakkı vardır; bu hak din ve kanaat değiştirmek hürriyetini, dinini veya kanaatini tek başına veya topluca, açık olarak veya özel surette, öğretim, tatbikat, ibadet ve ayinlerle izhar etmek hürriyetini gerektirir." İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi md. 29/1-2: "Her

Elbette, lâik hukuk düzeni, varlığını sürdürmek istiyorsa, hiçbir şekilde kendisini ortadan kaldıracak veya kendisinin üstünde olacak dini bir örgütlenmeye müsaade edemez. Kuşkusuz, bu bağlamda, herkesin inancını serbestçe yaşaması imkanı ortaya çıkmaktadır. Lâik-demokratik bir hukuk düzeninde zaten, ferden, kimsenin, inancını yaşamasına engel olunmamaktadır. Tersine, bu düzenlerde mantığının gereği olarak, inançta çoğulculuk tanınarak, insanların ayırımsız inançlarını yaşamaları istenmiştir. Tabii ki, böyle bir düzende bir kimsenin inancını yaşaması, diğer bir kimsenin inancını yaşamasının engeli olamaz. Elbette, bu, bazı kısıtlamaları birlikte getirmektedir. Ama bu kısıtlama, bir kimsenin özgürlüğünü ortadan kaldırmak değildir, bir başka kimsenin aynı nitelikteki bir özgürlüğünü teminat altına almaktır. Açıkçası bir kimsenin bir değerini başka bir kimsenin aynı nitelikteki değeriyle dengelemektir (91).

..'v

.(9,1.) *

şahsın, şahsiyetinin serbest ve tam gelişmesi ancak içinde yaşamasıyla mümkün olan topluluğa karşı vecibeleri vardır." "Herkes haklarını kullanmak ve hürriyetlerinden istifade etmek hususunda, ancak kanun ile sırf başkalarının hak ve hürriyetlerinin tanınmasını ve bunların saygı gösterilmesini sağlamak maksadıyla ve demokratik bir cemiyette ahlâk, nizam ve genel refahın muhik icaplarını karşılamak için tespit edilmiş, kayıtlamalara tabidir"; İtalyan Anayasası, md. 19-20 (Cönso, Codice Penale, s. 6). İsviçre Federal Esas Teşkilât Kanunu, md. 49, 50,51, 52, 53, 54 (Dareste F.R., -Dareste D., Age., II, s. 152). Bkz. Almanya Federal Cumhuriyeti Anayasası, md. 4/3 (Lütem, Age., I, s. 39). Hirş, Age., s. 172; Rocco, L'Oggetto, s. 444; Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 23.

Bu cümleden olarak, bugün, herkes "dinini yaşama hakkına sahiptir" denmektedir. Bununla kastedilen, ferdin, hukuk düzeni yanında, bu düzenle uyumlu olmak kaydıyla, eşit veya madun yaygın veya örgün, başka bir düzenin de muhatabı olabilmesiyse, zaten, bugün, lâikdemokratik düzenlerde bu engellenmemekte, tersine korunmaya'çalışılmakta ve geliştirilmektedir (92).

özellikle insanın yarattığı varlıkların dininden söz edilemez. Bundan ötürü toplumun ve bunun egemen ifadesi olan devletin dini; "Devlet dini" olmaz (95). Ya dinsel devlet veya toplum düzenleri olur, ya devlet veya toplum düzenlerinde din olur. Dinsel devlet veya toplum düzenleri,

Ancak, bu ifadeyle kastedilen, normatif deneyimin salt dinsel deneyime indirgenerek ferdin sadece din düzeninin muhatabı kılınmasıysa, bu halde ortada zaten lâik bir devlet düzeni yoktur, teokratik bir devlet düzeni vardır. Kuşkusuz, böyle bir devlet düzeninde artık "dini yaşama hakkından değil, olsa olsa "dini yaşama mecburiyeti"nden söz edilir. Elbette, dini yaşamanın ferde bir mecburiyet olarak yüklendiği toplumsal bir düzende, eşitlik, din ve vicdan hürriyeti yoktur. Öyleyse, teokratik bir düzenin gereklerine uymayı ifade ettiğinde, "dini yaşamak" biçiminde bir insan hakkının varlığı, lâik-demokratik bir hukuk düzeninde mümkün olmamak gerekir.

(95)

2.5. Lâik düzende din Din ve vicdan hürriyetinin sonucu, din, lâik düzende, kamusallıktan arındırılmış, salt ferdi-toplumsal bir değer olarak ortaya çıkmaktadır (93). Din insana vergidir (94). İnsan dışındaki varlıkların, (92) (93) (94)

Bobbio, Norma, s. 6; Bobbio-Pierandrei, Introduzione alla costituzione, Bari, 1985, böl. 5, s. 141 vd. Croce, Storia D'Europa, Bari, 1965, böl. I. s.7 vd., II, s. 22 vd., Taplamacıoğlu, Age., s. 173 vd., 186 vd. Brelich, Introduzione alla storia delle religioni, Parte prima, Anno Accademico, 1961-62, Edizioni delle Ateneo, Roma, 1963, s.2, 3.

Erem, Age., s, 186: Hukuk devletinde "devlet dini olmaz. Çünkü hukuk devleti fikri ile mevcut dinlerden birini tercih fikri kabili telif değildir." Taplamacıoğlu, Age., s. 173 vd., 218 vd. Ancak egemenliğin millete ait olduğunu ifade eden bazı anayasalarda, ya girişte (Bkz. İsviçre 9 Mayıs 1974 Federal Esas Teşkilat Kanunu: "Kâdiri mutlak Allah'ın izniyle." Dareste, F.R., - Dareste, P., Age., II, s. 131; Almanya Federal Cumhuriyeti Anayasası: "Allah ve İnsanlar karşısındaki mes'uliyetini müdrik olan... "Lütem Age., I.s. 38) ya temel hükümler arasında (1924 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası md. 1, 26: Anayasa 1928 de tadil edilmiş, dine ilişkin bu maddeler kaldırılmıştır: Lâiklik "terimi ilk kez 1937'de Anayasada yer almıştır) dine işaret edildiği görülmüştür. Egemenliğin kaynağının beşeri irade olduğunu kabul eden bu hukuk düzenlerinde, devlete dinin izafesi, ne devletin lâik karakterini gidermeye ne de kamu tüzel kişisi devletin bir dininin olduğunu belirtmeye matuftur. Bununla ifade edilmek istenen, egemen iradesiyle belli bir toprak üzerinde devleti meydana getiren bir halkın/ulusun/milletin fertlerinin çoğunluğunun inançsal niteliğidir. Bu itibarla, lâik bir devlet düzeninde devlete bir dinin izafesi dini devletin bir unsuru olan egemenlik/buyurma erki ile değil, ama devletin diğer bir unsuru olan halk/ulus/milletle, hatta çok zaman halk/ulus/milletin üzerinde egemenliğini icra ettiği ülkeyle irtibatlandırmaktadır. Zaten, bugün, bazı teokratik devlet düzenleri hariç, dinler karşısında tarafsız olan lâikdemokratik devlet düzenlerinde, devlete bir dinin izafesinden özellikle kaçınılmaktadır. (Ancak, bkz. farklı düşünce, Başgil, Age., s. 13).

egemenliğin kaynağının ilahi olduğu toplumsal düzenlerdir, yani teokratik düzenlerdir. Bu düzenlerde, din, lâik düzenlerin tersine, salt kamusal bir değer olarak ortaya çıkmaktadır. Dinin kamusal bir değer olarak algılandığı bu düzenlerde, doğal olarak din ve vicdan hürriyeti, eşitlik ortadan kalkmakta, milli devletin yerini zümresel devlet almakta, sonunda dinin mutlaklık, evrensellik karakteri (96) dinin siyasi örgütlenmesinin ifadesi teokratik devlete mal edilmekte, böylece teokratik düzenin, yegâne mutlak, evrensel meşru bir toplumsal düzen olduğu kanıtlanmaya çalışılmaktadır (97). Ancak, din, madem insana vergidir, kamusal bir değer olamaz, karakteri kamusallık olamaz. Teokratik devletin dine izafe ettiği kamusallık, dinin ne mutlaklık, ne de evrensellik karakterinin bir sonucudur. Dinin, kamusallık izafe edilmeksizin, salt ferdi- toplumsal bir kurum olarak a l gılanması, ne mutlaklık, ne de evrensellik'karakterini giderir. Öyleyse, lâik toplumsal düzenlerde ortadan kalkan, ferdi-toplumsal bir kurum olarak din değildir; dine izafe edilen kamusallık değeridir, yani teokratikleştirilmiş toplumsal düzendir. Bu, bir olgular sistemi bütünü olarak algılanması yanında aynı zamanda bir kurallar sistemi bütünü olarak algılanabilen toplumda, normatiflik olgusunun çoğulcu karakteri giderilmek istenmiyorsa, bu olgunun farklı yönlerini ifade eden din ve hukukun birbirinin varlığını ortadan kaldırmaması veya birinin ötekini istilâ etmemesi zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır. Bu bağlamda, hiç bir din (96) (97)

Mosca, Age., s. 16, 20, 22, 29; Moscati, Age., s. 245. Hirş, Age., s. 157-161; Mosca, Age., s.70 vd., 77 vd.

mutlaklık ve evrensellik karakterinden ötürü başka bir dinin varlığını kabul etmediğinden, lâik düzenlerle bağdaşamaz. Ama, lâik düzenler, mantığının gereği olarak, her dinin, her dini inanışın bir diğeriyle birlikte yaşamasına imkan verdiğinden, her dinle, adına din denen her inanç düzeniyle bağdaşabilir. Buradan, lâikliğin sınırı meselesi ortaya çıkmaktadır.

3. LAİKLİĞİN SINIRI 3.1. Alan farklılaşması Halkının örgünleştiği, yani iradesiyle hukukunu oluşturduğu bir ülkede, asli tek bir kamusal iktidar, yani tek bir egemen vardır. Bu, o ülkede halkın hukuku olarak ifadesini bulan devlettir(98). Devletin, hukuk düzeninin bir unsuru olarak egemenlik, sadece devlete, dolayısıyla devletin hukuk düzenine izafe edilebildiğinden, bir ülkede ancak tek bir egemen düzen olabilir. Bu, o devletin hukuk düzenidir. Demek ki, bir ülkede hem hukuk düzeni, hem de din düzeni egemen olamaz. Egemen, ya o ülke halkının iradesiyle oluşturduğu devletin hukuku hukuk düzeni olur, ya o ülkede örgün din düzeni, aynı. zamanda devletin hukuku, hukuk düzeni olur. Birinci halde laik devlet,düzenleri, ikinci halde teokratik devlet düzenleri ortaya çıkar. Bu bağlamda, laik devlet düzenleri, ülkede, kurallarına aykırı olmamak kaydıyla kendine eşit veya madun din düzenlerine imkân verirken (99); teokratik devlet düzenleri, mantı(98) (99)

Kelsen Lineamenti, s. 105 vd., 111 vd. özellikle s. 113-4. Bobbio-Pierandrei, Age., s. 141.

ğının gereği olarak, ülkede, halkının iradesinin ifadesi olan bir hukuk düzenine imkân vermez. Bu demektir ki, teokratik devlet düzenlerinde hukuk düzeni aynı zamanda din düzeni, din düzeni aynı zamanda hukuk düzeniyken; laik devlet düzeninde hukuk düzeni aynı zamanda din düzeni, din düzeni aynı zamanda hukuk düzeni değildir; iki düzen, normatiflik karakterleri dışında, birbirinden tamamen farklıdır.^) Bu durum, bir yandan hukuk ve dinin kendilerine özgün düzenleme alanlarının tespitini (100), dolayısıyla din kurallarının tasnifini zorunlu kılarken, öte yandan hukuk düzeni yanında din düzenine yer verilip verilmeyeceğinin, verilecekse ne biçimde yer verileceğinin belirlenmesini (101), dolayısıyla bu konuda yegane mümkün sistemlerin neler olabileceğinin ortaya konulmasını zorunlu kılmaktadır. 3.2 Din kurallarının tasnifi Henüz üzerinde uyuşulan bir tanımı olmamakla birlikte (102), normatif alemin bir parçası olan yaygın veya örgün her din, gene bu alemin bir parçası olan hukuk, ahlak vs. gibi, kendine özgü bir kurallar sistemi bütünüdür(103). Birlikte din denen bir bütünü oluşturan bu kurallar, bir yandan inananla inanılan arasındaki ilişkileri, inanılana ya-

(99) "Hukuk Tanrısal emirden" düşüncesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Hirş, Age., s.111 vd. (100) Bobbio-Pierandrei, Age., s. 143. (101) Bobbio-Pierandrei, Age., s. 144. (102) Brelich, Age., 3; Taplamacıoğlu, s. 49 vd. (103) Bobbio, Norma, s. 4-5, 6; Brelich, Age., s. 113 vd.

pılan ibadet ve ayinleri (104) düzenlerken, öte yandan inananlar arasındaki, inananlarla aynı inanıştan olanların birliğini ifade eden cemaat arasındaki ve farklı cemaatlerin birbiri arasındaki ilişkileri düzenlemektedirler(105). Böyle olunca, ismi, örgünlük düzeyi ne olursa olsun, din denen her kurallar sisteminde, sistemi oluşturan kurallar, inanç, ibadet ve "muamelat"(106) kuralları olarak ayrılabilmektedirler. Hukuk, din, ahlak düzenlerinin kesiştikleri alan, genelde "muamelat" kurallarınca düzenlenen beşeri ilişkiler alanıdır. Hukuk, hem norm (107), hem müessese (108), hem de süjelerarası ilişki(109)-(110)dir. Süjelerarası ilişkiden(111) (104) Taplamacıoğlu, Age., s. 294, 295. özellikle bkz. Brelich, Age., s. 53 vd., 61 vd., 81 vd. (105) D'Eril-Mandelli - Corrieri, II. Fiume della storia, Vol. I., Mondadori, 1967, s. 76; Moscati, Age., s. 254,266; Başgil, Age., s. 137 vd. (106) Taplamacıoğlu, Age., s. 304; Başgil, Age. s. 137:"... din sırf inançtan ve ibadetten ibaret değildir; aynı zamanda muayyen bir hayat ve cemiyet sistemi ve bir fiil ve hareketler kanunudur"; Moscati, Age., s. 254; D'Eril - Mandelli - Corrieri, Age., s. 75, 76. (107) Bobbio, Norma, s. 3 vd.; Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 31 vd. (108) Bobbio, Norma, s. 10 vd.; Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 35 vd. Bkz. Romano, L'ordinamento giuridico, Firenze, 1951. (1,09) Bobbio, Norma, s. 23 vd.; Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 42 vd. (110) Bobbio, Norma, s. 30 vd. özellikle s. 33, 34; Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 48-49. (111) Kant, Metafisica dei costumi, ediz, UTED. 1956, s. 406, 407; Scarano, I rapporti di diritto penale, Milano, 1942, s.5: Del Vecchio, Hukuk Felsefesi Dersleri, Çev. S. Erman, İstanbul, 1952, s.120 vd., 129.

anlaşılan, bir kimsenin bir hakkı veya yükümlülüğü karşısında diğer bir kimseye bir yükümlülük yüklerken, karşılık olarak diğer bir kimseye bir yükümlülük veya bir hak yükleyen hukukun düzenleme alanıdır. Çünkü din, norm, örgünleşmişse, müessese olmakla birlikte, sadece hakkı olup karşılığında mükellefiyeti olmayan bir süje (Tanrı) ile hak ve mükellefiyetleri olan bir süjenin münasebeti olduğundan (112), hukuktan farklı olarak süjelerarası bir ilişki değildir. O nedenle, laik toplumsal düzenlerde, dinle hukukukun sınırı bu süjelerarasılık olmaktadır. Bu, genelde, dinle devletin ayrılması olarak ifade edilmektedir.(113). (112) Beşeri davranış, Kant'a göre (Metafisica, s. 406), dört biçimde ortaya çıkmaktadır. (Kant'ın düşünceleri için bkz. Hirş, Age., s.199 vd.): Sadece hakkı olup karşılığında mükellefiyetleri olmayan (Tanrı) bir süje ile hak ve mükellefiyetleri olan bir süjenin münasebeti. Bu din düzenidir. Sadece mükellefiyetleri olup karşılığında hakları olmayan (köle) bir süje ile hakları ve mükellefiyetleri olan bir süjenin münasebeti. Ne haklan ne de mükellefiyetleri olan bir süje ile (hayvanlar ve şeyler) hakları ve mükellefiyetleri olan bir süjenin münasebeti. Hakları ve mükellefiyetleri olan bir süje (insan) ile hakları ve mükellefiyetleri olan diğer bir süjenin münasebeti. İşte bu münasebetlerden sadece bu sonuncusu Kant'çı felsefede hukuki münasebet sayılmaktadır (Bkz. Bobbio, Norma, s. 25; Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 43, dp. 34). Böyle olunca, dinle hukukun düzenleme alanları biribirinden kesinlikle ayrılmış olmaktadır. O halde, toplum düzeni biçiminin teokratik devlet düzeni olduğu anlaşılmadıkça, din düzeninden devlet düzeninin bunun tersi, devlet düzeninden din düzeninin ayrılması bir keyfilik değil bir zorunluluktur. (113) Zaten, Isa "Benim saltanatım bu dünyada değildir" ve "Tanrı'nınkini Tanrı'ya Kayzer'inkini Kayzer'e verin" demekle dünyevi devletin işlerine karışmak istemediğini belirtmiş bulunuyordu" (Hirş, Age., s. 158; Mosca, Age.,

Gerçekten, dinle devlet aynıysa, hukuk dindir, din de hukuktur. Bu, teokratik devlettir. Dinle devlet farklıysa, hukuk din, din de hukuk değildir. Bu, lâik devlettir. O halde, lâik toplum düzenlerinde, din başka bir normatif düzen, s.70). Taplamacıoğlu, Age., s. 299-304: "Islamın doğuşta ve oluşta en büyük kuvveti gerçekçi ve devrimci olmasıdır." "İlme, fazilete ve uzmanlığa bu kadar saygı gösteren Islâmiyetin uzun bir süreden beri yenilik ve yorumlara bütün kapıları kapamış görünmesi sisteme hakim olan ilkelere aykırıdır"..."Fakat uzun yıllar yoruma yer verilmemesi, bu dinin çağdaş hayata uygulanması konusunda, düşünürler arasındaki fikir ayrılıkları yaratmıştır." Geleneksel sistem "siyaset ve dini birleştiren bir geleneği yorumlayarak, din ile hayatın diğer yön ve görünüşlerinin birlik arzettiğini savunur ve böylece bugüne kadar uygulanan Islamiyeti olduğu gibi devam ettirmek amacını güder." Temel ilkelere dönme görüşünde olanlar, peygamber ve dört halife devrinde geçerlikte olan Müslümanlığa dönmeyi öğütlerler. Modernist görüşte olanlar, "Batı dünyasında iyi olan herşeyin ve özellikle icmanın çağdaş bir yorumu saydıkları siyasi demokrasinin Islamiyete uygulanmasını isterler." Lâik sistem taraftarları kesin olarak din ve dünya işlerini birbirinden ayırdetme yolunu tutmuştur. Islamda dünya işleri (emr-ü dünya) ve din işleri (emr-ü ahiret) şeklinde yapılan bölümlemeler bu kere kanun maddeleriyle doğrulanmıştır. Bu konuda, ayrıca bkz. Başgil, Age., s.143-146: özellikle "... Bugün Türkiye'de dini usul ve hukukun yeniden hakim olmasını istemek, bizce, muhali temenni etmektir. Binaenaleyh makul olan dini usul ve hukuku müslüman ferdin takip ve takdirine bırakmak ve bu usul ve hukukun devlet hukukuyla mücadeleye girmesine meydan vermemektir." Demek ki, hangi açıdan bakılırsa bakılsın, madem hukuk dinden farklı olarak norm, müessese olmak yanında ayrıca süjelerarası münasebettir, ulaşılan uygarlığın bir gereği olarak bugün, dinle hukukun ayrılması bir keyfilik değil bir zorunluluktur.

hukuk başka bir normatif düzendir. Buradan zorunlu olarak, bir yandan beşeri iradenin ilahi iradeyi, ilahi iradenin beşeri iradeyi ortadan kaldırmadığı ve dolayısıyla hukukun dini, dinin hukuku geçersiz kılmadığı, daha özelde hukuk kuralının din kuralını, din kuralının hukuk kuralını ilga etmediği sonucu çıkarken, öte yandan, bununla bağıntılı olarak, hukukun muhatabı olan kimsenin, tabii isterse, dinin de muhatabı olabildiği sonucu çıkmaktadır. Bu sonuç, doğal olarak, lâik hukuk düzenlerinde dinin düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır.Düzenleme, ülkelerin tarihsel, siyasal ve toplumsal koşullarıyla bağıntılı olmakla birlikte, katıksız şekillerinde, ya örgün dini tanımak, ya yaygın dini tanımak, ya da dine karşı olmak biçiminde ortaya çıkmaktadır. 3.3. Örgün dini tanıyan hukuk düzenleri Örgün dini tanıyan hukuk düzenlerinde, devlet, ülkede mevcut maruf ve müesses dinleri tanır, bunlara karşı tarafsızdır, her hangi birinin iç düzenine, ibadet ahkâm ve erkânına müdahale edemez (114). Bu hukuk düzenlerinde, devlet karşısında dinin örgünlük düzeyi, her ülkenin kendi tarihsel, siyasal ve toplumsal koşullarıyla bağıntılı olarak değişebilmektedir. Bunun tipik örneklerinden biri İtalyan hukuk düzenidir(115). İtalyan Anayasası, "temel ilkeler" başlığı altında, egemenliğin halka ait olduğunu belirttikten sonra (md 1), devletin ve Katolik kilisesinin her birinin kendi düzeninde bağımsız ve egemen olduğunu kabul etmekte, aralarındaki

(114) Başgil, Age., s,14; Arsal, Age., s. 83. (115) Bkz. Taplamacıoğlu, Age., s. 300.

ilişkilerin Laterano Antlaşmalarıyla düzenlenmiş bulunduğunu ifade etmektedir (md.7). Ancak, Anayasa, bununla kalmamakta, tüm dini inanışların, kanun önünde eşit olduklarını ilan etmekte, Katoliklikten farklı dini inanışların, İtalyan hukuk düzeniyle çatışmamak kaydıyla, kendi esaslarına göre örgünleşme hakkına sahip bulunduklarını kabul etmekte, bunlarla devletin ilişkilerinin, kendi temsilcileriyle anlaşmaları esas olmak üzere kanunla düzenleneceğini belirtmektedir (md.8)(116) Böylece, hukuk düzeniyle örgün bir düzen olarak din ve vicdan özgürlüğü düzenlenmektedir. Anayasa, "vatandaşların hakları ve ödevleri " başlığını taşıyan birinci bölümünde, medeni ilişkiler başlığı altında öteki temel haklar yanında din ve vicdan hürriyetine yer vermektedir. Anayasa herkesin ferden veya örgünlenerek dini inancını serbestçe açıklamak, propaganda yapmak, genel adap ve ahlaka aykırı olmamak kaydıyla, ibadette bulunmak hakkına sahip olduğunu kabul etmekte (md.19), ancak örgün dinin hiç bir şekilde özel sınırlandırmaların nedeni olamayacağını kaydetmektedir (md.20)(117) Demek ki, bu tip hukuk düzenlerinde, fert, bir yandan devletin vatandaşı, yani devletin hukukunun muhatabı olurken, öte yandan, muhatabı olduğu hukukla oluşan kamusal düzenle kayıtlı olarak, örgün dini bir cemaatin mensubu, yani bir dinin emirlerinin muhatabı olabilmektedir^ 18). Böyle olunca, hukukla oluşan kamusal düzene (116) Conso, Codice Penale, s. 3. (117) Conso, Codice Penale, s. 6. (118) Bobbio - Pierandrei, Age., s. 141 vd: Sistemin değerlendirilmesi için, bkz. s. 150.

aykırı olmadıkça, fert, dini öğrenme, öğretme, yayma've teşkilatlandırma yanında dininin emirlerine uyma imkânına da sahip olacaktır(119). Kuşkusuz, teokratik devleti isteme eğilimlerinin, yani dini-siyasi iktidar çatışmalarının artık tarihe karıştığı toplumlarda, toplumun bir oluşumu sonucunda ortaya çıkan, böylece devletin hukuk düzeni yanında örgün dine imkân veren bu düzenlerde, hem laik devlet hem de örgün din, mümkün tüm boyutlarıyla gerçekleşebilmektedir. Bundan ötürü, bu düzenlerde lâiklik veya din ihlallerine artık pek fazla rastlanmamaktadır(120). 3.4. Yaygın dini tanıyan hukuk düzenleri Yaygın dini tanıyan hukuk düzenlerinde, Devlet, ülkede bilinen yaygın dinleri tanır, ancak bunların örgünleşmesine izin vermez. Din ve vicdan hürriyetini tanıyan bu hukuk düzenlerinde devlet, hukuküyla oluşan kamusal düzene aykırı olmadıkça, kimsenin dininin emirlerine uymasına karışmaz. Din hizmetleri, din eğitim öğretim vs. bir kamu hizmeti olarak, devlet eliyle yürütülür. Bu düzenlerin tipik örneklerinden biri, bizim hukuk düzenimizdir. .Anayasa, laikliği devletin bir niteliği olarak görmekte (md.2), egemenliği millete izafe etmekte (md.6), herkesin kanun önünde eşit olduğunu (md.10), din ve vicdan hürriyetine sahip bulunduğunu (md.24) kabul etmektedir. An-

(119) Başgil, Age., s. 137 vd., 143 vd. (120) Bkz. La Tutela della Liberta di religione, ordinamento internazionale e normative confessionali, a cura di Silvio Ferrari e Tulio Scovazzi, Padova, 1988.

cak, bu düzende, tüm kurum ve kuruluşlarıyla örgün din kaldırılmış (121), dinin siyasete karıştırılması engellenmiş (md.68), lâik devlet düzenini din adına yıkarak teokratik devlet düzenini getirmeye matuf fiiller yasaklanmıştır (bkz.TCK.md.163) (*),Buna rağmen, Anayasa, antlaşma(121) 431 sayılı Hilafetin Kaldırılmasına ve Hanedani Osmaninin Türkiye Cumhuriyeti Memaliki Haricine çıkarılmasına dair Kanun: md. 1. "Halife hal'edilmiştir. Hilafet, Hükümet ve Cumhuriyet mana ve mefhumunda esasen mündemiç olduğundan Hilafet makamı mülgadır" (3 Mart 1340 ve 26 Recep 1342). 429 sayılı Şer'iye ve Efkâf ve Erkâni Harbiye Umumiye Vekâletlerinin İlgasına Dair Kanun: Md. 1. "Türkiye Cumhuriyetinde muamelâtı nasa dair olan ahkâmın teşri ve infazı Türkiye Büyük Millet Meclisi ile onun teşkil ettiği hükümete aittir. (8 Mart 1340 ve 26 Recep 1342); 1924 Anayasasını değiştiren 10 Nisan 1928 tarih ve 1222 sayılı kanun. Bu kanunla Anayasanın 1. maddesinden "Türkiye Devleti'nin dini Islamdır" hükmü, 26. maddesinden "ahkamı şer'iyenin tenfizi" hükmü çıkarılmıştır. 3.2.1937 tarih ve 3115 sayılı kanunla 1924 Anayasası'nın 1. maddesine Türkiye Devleti "Lâik"tir ibaresi konmuştur. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu. 30 Teşrinisani 1341 tarih ve 677 Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Şeddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Ünvanların Men ve İlgasına Dair Kanun. 3 Kanunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun (Bkz. Anayasa md. 174). Ayrıca bkz. Hiyanet-i Vataniye Kanunu, 29 Nisan 1336. Md. 1. Artık bu kanun TCK'nın 23: maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. (*) Bu hüküm 12.4.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 23. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, bu konuyla ilgili olarak bkz. bu kanun md. 1, 7. Ayrıca bkz. Hafızoğulları, TCK'nun 141, 142 ve 163. Maddeleri Üzerine Düşünceler, G.Ü. Gazi Eğitim Fak. Der., cilt 6, sayı 1, s. 261 vd.

lardan doğan yükümlülükler hariç, yaygın dini tanımaktadır. Dini ferdi-toplumsal bir kurum olarak alan Anayasa (122), din hizmetlerini, dinin eğitim-öğretimini (md.24/2 ayrıca bkz. ve krz. md.26, 27) vs. bir kamu hizmeti saymakta (md 136), dolayısıyla hizmetin gerektirdiği bir örgütlenmeye yer vermektedir(123). Tabii, bu örgütlenme, ülkedeki maruf ve müesses bir dinin devlet eliyle örgünleştirilmesi değildir, sadece bir kamu hizmetinin kamu hukuku ilkeleri esas olmak üzere teşkilâtlandırılmasıdır. Demek ki, tarihi, toplumsal, siyasal koşulların belirlediği bu hukuk düzenlerinde, fert, devletin hukuk düzeni yanında, ona eşit veya dûn örgün bir dinin yani müesseseleşmiş bir din düzeninin değil, ancak yaygın bir dinin muhatabı olabilmektedir. Kısacası bu hukuk düzenlerinde, normatif hayattaki çeşitleme, henüz ileri bir düzeye ulaşmamıştır, ayrıca kendisini belirleyen koşullarda böyle ileri bir düzeye ulaşmasına da imkân yoktur. Bununla birlikte, bu düzenlerde, fert, bir dine kayıtsız inanabilmekte, muhatabı olduğu hukuk düzeniyle oluşan kamusal düzene aykırı olmamak şartıyla inandığı dinin emirlerine serbest-

(122) Yayla, Age., s. 91. (123) 429 sayılı Şer'iye ve Efkâf ve Erkânı Harbiye Umumiye Vekâletlerinin İlgasına Dair Kanun bu kanunla "itikat ve ibadete dair bütün ahkâm mesailinin tedviri ve müessesatı diniyenin idaresi için..." "bir Diyanet İşleri Reisliği makamı tesis edilmiştir (md. 1); 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun md.1: "İslam dininin inançları, ibadet ve ahlâk esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere Başbakanlığa bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuştur.

çe uyabilmekte, devletin bir kamu hizmeti olarak sunduğu din hizmetlerinden, isterse kamu hukuku kuralları uyarınca yararlanabilmektedir. Kuşkusuz, bu tip hukuk düzenlerinde, bir yandan örgün dine yer verilmemiş olması, ama din hizmetlerinin devlet eliyle yürütülmesi, öte yandan lâiklik düşüncesinin, çok zaman iktidarı meşrulaştırma dışında, bilimsel, tarihi, siyasal, toplumsal zorlamaların sonucunda ortaya çıkmamış olması, siyasi iktidarların tavırlarıyla da bağıntılı olarak, ya ardı arkası kesilmeyen laiklik ihlalleri iddialarına, ya da, teokratik düzeni isteme eğilimleri hariç (*), din ve vicdan hürriyeti ihlalleri iddialarına yer vermektedir. Ancak, bu iddiaların bir çoğu, bizce sistemin özüründen değil, sistemi tanımamaktan; lâiklik geleneğinin henüz toplumda yeterince oturmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Kuşkusuz, laiklik, doğru düzgün ve anlaşılır bir biçimde kamu vicdanında yer ettikçe bu tartışmalar da ortadan kalkacaktır.

(*)

Gerçekten bkz. özer, Hukuku Esasiye Dersleri, Ankara Hukuk Fakültesi Neşriyatı, seri 2, sayı 17, Ankara, 1939 S. 484 vd: "Din uleması namını taşıyan cahillerin dini kendi emellerine vasıta kılmaları yüzünden bu devletin ve bu milletin çekmediği felâket ve ıztırap kalmamıştır. Memleket öyle bir cehil ve taassup devri yaşamıştır ki her türlü içtimai ıslahat ve her türlü terakki hamleleri durdurulmuş ve Avrupa'nın dev adımlarla ilerlediği bir devirde zavallı Türk milleti bulunduğu yerde bocalayıp kalmıştır. Devlet herhangi bir ıslahata kalkışacak olsa şeriata muhalif olduğundan bahisle o ıslahatın önüne geçmeğe çalışılır. Herhangi bir teşkilâta girişecek olsa şeriat İsteriz feryadı işitilir. Asri bir mektep açmaya kalkışıisa şeriata muhalif olduğu söylenir. Sivil bir mektepte fizik veya kimya dersi verilmeye başlandı mı şeriata muhalif olur. Bir ecnebi devletle ittifak akdine teşebbüs edilse şeriata muvafakat veya muhalefeti

3.5. Dine karşı olan hukuk düzenleri Dine karşı olan hukuk düzenleri, genelde Markscı düaranır. Bilmem ki şeriat nelere karıştırılmaz. Meselâ İstanbul'un Fatih Mehmet tarafından zaptı sulh yoluyla mı, yoksa harp ile mi vâki olmuştur meselesi tarihin halledeceği bir mesele değil, şeriatın halledeceği bir mesele addedilir ve Ebüssuut efendiden buna dair fetva istenir. O nazeninim de kendi zamanına göre daha bir asır geçmemiş olan o muazzam tarih vakasını bilmeyerek bütün şahadeti tarihiye hilâfına fetva verir. Tanzimata kadar öyle devam ettiği gibi tanzimat devrinin ıslahat harekâtında da tesadüf olunan çetinlikler bütün esaslı ıslahat harekâtının şeriatçılarla müsademesinden çeklnilmek suretiyle yapılmasından ileri gelmiştir. Yapılan ıslahat daima yarım yapılmıştır. 93 kanunu esasisinde Osmanlı devletinin dini isiâmdır denmişti. Ancak Abdüihamit istibdadı devrinde her şey slndirildiği gibi şeriatçılar da bir dereceye sindirilmiş ve seslerini çıkaramamak vaziyetine getirilmişti. Meşrutiyetin avdetiyle elde edilen hürriyetten istifade eden şeriatçılar yine canlanmaya ve harekete geçmeye başladılar. Her şeyde şeriatı hâkim kılmak emellerini gösterdiler. Halbuki şeriatın temeli olan Kur'anda ve Hadiste ne devlet teşkilâtına, ne de sair ümur ve mesalihi âmmeye dair bir hüküm yoktur. Yalnız bazı ahlâki ve felsefi prensiplerle beraber muamelât ve ibadata müteallik nadir bazı ahkâm vardır. Şeriatın istediği şey insanların Allah'a ve Resul'üne inanması ve gösterdikleri hayırlı ve selâmetti yolda yürümesidir. Böyle iken şeriatçılar ne istediklerini de bilmeyerek mütemadiyen şeriat isteriz nakaratını tuttururlar ve her yeni bir hareketi şeriata muhalefetle İtham ederler. Padişahların halife unvanları da bu şeriat sayfasını ehemmiyetle dinlemelerini mucip oluyordu. Çünkü İslâmlığın hükümdarı olunca İslâm şeriatını muhafaza etmek vazifesi icabından idi. İslâm şeriatının esasını Kur'an ve Hadisten istinbat ederek kuranlar islâm fakihleridir. .

şüncelerden etkilenen hukuk düzenleridir(124). Markscı düşüncede bir. üst yapı kurumu olarak algılanan din feBu fakihlere göre devlet idaresi doğrudan doğruya (erbabı hal ve aktle), yani zamanın hükümdarlarına ve vezirlerine aittir. Bunların kitaplarında devlet teşkilâtına ve mülk idaresine ait hiç bir bahis yoktur. Devletin hukuku hükümranisinden olan ceza hakkı bahsinde de bunlar cezanın ulül'emre, yani hükümdara ait olduğunu ve istediği tarzda tertibi cezaya salâhiyettar bulunduğunu beyan ederler. Ve şu kadar ki suç ve ceza meselelerinde Arap örf ye âdetinden ibaret olan ve iptidai bir hayata mahsus bulunan kısas ve diyet ve irş meselelerini de izah ederler. Fakihlerin asıl ehemmiyetle tafsil ve izaha çalıştıkları meseleler İbadata ve nasın muamelâtına yani hukuku medeniye dair olan kısımdır. Bunlar derin malûmat ve geniş tecrübelerle mücehhez olarak insanların birbiri arasında yaptıkları muamelelerin sıhhat ve selâmetini temin için ahkâm tertip etmeye uğraşmışlar ve zamanlarının ihtiyacına göre büyük içtihatlarla mühim ve nazik ahkâm tertip etmişlerdir ki bu hukuk âlimlerine imam denilmektedir. Ancak bu müçtehltlerin yaşadığı devir beynelmilel münasebetlerin nadir bulunduğu ve cihan muamelâtının sonraları aldığı vüsat ve şümulü henüz bulamadığı bir devirde olduğu için tertip ettikleri hükümler bugünkü dünya muamelâtına tatbik edilmeyecek kadar dar olmuştur. Buna binaen hukukumuzu cihan muamelâtının vüsatile mütenasip surette genişletmek zaruretinde olduğumuz halde şeriata muhalif yaygarasına tutulmamak için devlet hukuku medeniyeyi bir türlü tevsi ve ıslaha imkân bulamamış ve yedi sekiz asır evvelki fakihlerin vazettiği hükümleri mecellei ahkâmı adliye namile tedvin etmekle iktifa etmiş İdi. Velhasıl şeriatla asla alâkadar olmadığı halde riyakârların şeriat davası hukuk ve kanunlarımızın, idari ve adli teşkilâtımızın tekâmülüne ve efkâr ve mütalâatımızın hürriyet ve serbestisine daimi bir mania teşkil ediyordu. Meşrutiyetin iptidalarında şarlatan bir mebusun hazır bulunduğum bir mecliste: "behemehal şeriati ikame edeceğiz" yolunda serdetmekte olduğu fikre karşı: "şeriat, cezai ve İdari

odal, kapitalist düzenlerin bir ürünü sayılmakta, dolayısıyla proleter sınıfı sömürmenin bir vasıtası olarak görülmekteşkllâtı ulülemre tevdi etmiştir. İbadet ise Allah ile kul arasında bir şeydir, kimsenin karışmaya hakkı yoktur. Şeriatın muamelât kısmı ise yine şeriattan iktibas olunarak mecellei ahkâmı adliye namile tedvin edilmiştir. Şu halde şeriat tamamile tatbik olunmaktadır. Daha istediğiniz nedir" demiştim. Buna karşı cevap bulamayan şarlatan bir de siyaseti şeriye gerektir gibi manasız bir cevap verdi. İşte şeriatçılığın vaziyeti böyle İdi ve bunlara lâf anlatmak kabil değildi. Meşrutiyetin ikinci senesinde meclisi mebusan kanunu esasi tadilâtına başladı. Şeriatçıların en büyük gayreti şer'i hükümlerin muhafazası hususunda kanunu esasiye bir fıkra İlavesi olmuştu. Meclisin teşri vazifesini tadat ederken "118 inci, madde: Kavanin ve nizamatın tanziminde muamelâtı nâssa erfak ve ihtiyacı zamana evfak ahkâmı fıkhiye ve hukukiye ile âdâp ve muamelât esas tutulacaktır" fıkrasını vazettiler. Bununla güya şeriatın hükümleriyle nasın ihtiyacı telif olunmak kast olunuyordu. Nasın ihtiyacı üzerine kanunlar vazedilince bu kanunların şeriata uygun düşeceği tabii idi. Çünkü şeriatın gayesi nizamı âmmeden başka bir şey değildi. Fakat şeriattan onlann kasdettiği manaya tevafuk etmek lâzım gelince hiç bir kanun ve hiç bir tedbir şeriata muvafık düşmeyebilirdl. Ve zaten maksattan da her yeniliğe karşı durmaktı. Büyük Şef, cahil riyakârların vücude getirdiği bu şeriat zincirinin kırılması ve milletin efkâr ve harekâtının esaretten kurtulması lâzım geleceğini pek iyi takdir ediyordu. Fakat düşmanlara karşı milli vahdetin muhafazası elzem olduğu bir sırada mutaassıp güruhunu kuşkulandırmak ve memlekette bir tefrika zemini açmak istemiyordu. Bundan dolayı 1921 kanununun 7 inci maddesinde Büyük Millet Mecllsi'nin vezaifi gösterilirken "ahkâmı şer'iyenin tenfizi", bir vazifei asliye olarak gösterildiği gibi kavanin ve nizamatın tanziminde: "muamelâtı nasa erfak ve İhtiyacı zamana evfak ahkâmı fıkhiye ve hukukiye, âdab ve muamelât esas ittihaz kılınır" ibareleri ilave edilmiş idi.

te, sömürünün kalkmasıyla, yani proletarya diktatörlüğünün kurulmasıyla birlikte, zorunlu olarak, ister örgün ister Atatürk, memleketin müdafaası ve milletin halâsı gibi büyük işler önünde bu İbareye çok ehemmiyet vermemiş, şeriatçılara bir ivaz olarak bırakmıştı. Cumhuriyetin ilanını tazammün eden 29 Birinciteşrin tarihli tadilâtta da bu noktalar hali üzere kalmıştı. Son Teşkilâtı esasiye kanununun tanziminde 2 inci maddeye devletin resmi dini İslâm olduğu konmuş ve 26 ıncı maddeye de 1921 kanununun 7 inci maddesinin ibareleri aynen geçirilmiş idi. Büyük Şef buna da sükût etti, vakti geldiği gibi bu zinciri parçalamak azminde idi. Nihayet 1927 senesinde irat ettiği büyük nutkunda bu meseleye de temas ederek: "kanunun gerek 2 inci ve gerek 26 inci maddelerinde zait görünen ve yeni Türkiye devletinin ve idarei cümhuriyemizin asri karakterlle kabili telif olmayan tablrat inkllâp ve cumhuriyetin o zaman için beis görmediği tavizlerdir." "Millet Teşkilâtı esasiye kanunumuzdan bu zevaldi ilk münasip zamanda kaldırmalıdır" demişti. 1928 senesi Nisanında Milli Şef İsmet İnönü'nün yüz yirmi iki imza ile Teşkilâtı esasiye kanununun bu maddelerinin tadiline dair verdiği bir takrir meselenin yeniden Büyük Millet Meclisi'nde müzakeresine esas oldu. Mana ve medlûl itibarile çok dolgun ve cidden hikmet ve hakikatle meşhun olan bu takrirde şöyle deniyordu: "Esasen devlet bir şahsiyeti maneviye olduğuna göre bizatihi bir mefhumu mücerrettir. Dinin maddi şahıslara tahmil ettiği mükellefiyetleri, farzları amelen İfasına imkan mutasavver değildir. Böyle mümkün olmayanı istihsal peşinde ısrarın bir zâf - bütün zâflar gibi zararlı bir zâf tevlit edeceğine şüphe yoktur. Din ile devletin ayrılması prensibi devlet ve hükümetçe dinsizliğin tervici manasını tazammün etmemelidir. Din ile devlet işlerinin birbirinden ayrılması dinlerin devlet idare edenler, edecekler elinde bir âlet olmaktan kurtuluş teminatıdır. Muasır hukukiyat ilminden ve tarihten iktibas eylediği tecrübe ve bilgilerini nazarda tutan Türk inkilâbı din ile dünya işlerini kanştıran ve türlü müşkülâta sebep olmaya müstait bulunan mevaddı kaldırarak teşkilâtı esasiyeye sarih ve samimi bir

yaygın olsun, dinin ortadan kalkacağına, böylece toplumsal yeni değerlerin doğacağına inanılmaktadır. Kısacası, Markscı düşünceden kaynaklanan hukuk düzenlerinde, "din afyondur"(125), öyleyse yasaklanması, toplumdan tasfiye edilmesi gerekmektedir. Bundan ötürü, dini kötülemek, dinsizlik propagandası yapmak serbesttir. Dini ortadan kaldırmak, dinsizliği yaygınlaştırmak'devletin görevidir. Bu düzenlerin tipik örneklerinden biri SSCB hukuk düzenidir. metin vermekle Türkiye Cumhuriyetine pürüzsüz bir surette vaz'ı hakikisini bahşetmiş olacaktır. Bu suretledir ki beşer manevi saadetlerini deruhte eden din, ağyar eli değmeyen vicdanlarda bülent mevkiini ihraz ederek Allah ile fert arasında mukaddes bir temas vasıtası haline girmiş olacaktır. Bu kutsi teması camilerde, kiliselerde, havralarda veya sadece vicdanlarda arayıp bulanlar vardır. Devlet ve kanunları cümlesinin hamişidirler.". Bu takrir üzerine Teşkilâtı esasiye encümeninden tadilâtın kabulünü tazammün eden mazbata 9 Nisan 1928 celsesinde heyeti umumiye müzakeresine vazedildi ve tadilât tamamen kabul edilerek Teşkilâtı esasiye kanununun 2 ve 26 ıncı maddeleri tadil olundu. 2 inci maddeden: "Devletin dini islâmdır" ibaresi kaldırıldı ve 126 ncı maddeden: "Ahkâmı şer'iyenin tenfizi" ibaresije "kavanin ve nizamatın tanziminde muamelâtı nasa evfak ve ihtiyacı zamana evfak ahkâmı fıkhiye ve hukukiye ile âdab ve muamelât esas ittihaz kılınır" ibaresi tayyedildi.

(124) Taplamacıoğlu, Age., s.300. Ancak bkz. Yugoslavya Anayasası, md.ll, Dareste RF.,-Dareste p., Esas Teşkilat Kanunları, cilt III, Çev. Menemencioğlu, Hukuk İlmini Yayma Kurumu, s. 305. (125) Marx-Engels, Öpere Scielte, a cura di Luciano gruppi, Editori riuniti, Roma, 1964, s.57 vd.; Marx-Engels, Şeritti sull'arte, a cura di carlo Salinari, Bari, 1967, s.40 vd., ve özellikle s.46; Marx-Engels, La concerione materialistica della storia, Editri Riuniti, Roma, 1966.

Sovyet anayasası, Sosyalist Sovyet Cumhuriyetleri Birliği'nin, işçilerin ve köylülerin sosyalist devleti olduğunu (md.1), iktidara tamamen şehir ve köy işçilerinin malik bulunduğunu (md.3) belirttikten sonra, "yürttaşlara vicdan hürriyeti temin zımnında" "kilise ve kilise mekteibini" devletten ayırmış, "dini mezheplerde ibadet hürriyeti gibi din aleyhine propaganda hürriyetini de tüm vatandaşlara tanımıştır (md.124) (126). Demek ki, bu hukuk düzeninde din, ne örgün ne de yaygın normatif bir düzen olarak tanınmıştır. Din, burada, tamamen ferdi bir değer olarak algılanmaktadır. Bundan ötürü, bu düzenlerde bir din ve vicdan hürriyetinden değil, olsa olsa sadece bir "vicdan hürriyetimden söz edilebilir. Zaten, dayandıkları düşünce sistemi itibariyle, bu hukuk düzenleri, üst yapı kurumlarını altyapı kurumlarına göre yeniden oluşturmak sevdasındadırlar. Böyle olunca, sömürünün bir aracı olarak dinin yeri, tabiri caizse, bir tür inanç sistemi haline getirilmek istenen inançsızlıkla daha doğrusu "komünist ahlakı" ile doldurulmaya çalışılmaktadır(127), 4. DEVRİMLER VE LAİKLİK Açıklamalarımızdan anlaşıldığı üzere, Lâiklik Türk Hukuk Devriminin değil, Türk Hukuk Devrimi lâikliğin sonu(126) Sosyalist Sovyet Cumhuriyetleri Birliği Esas Teşkilâtı Kanunu, Dareste R.F.,-Dareste p., Age., 264 vd. (127) King, II Concetto di ideologia della pedegogia comunista, İn. Educazione nei paesi comunisti, a cura di E. King, Firenze, 1968, s. 1 vd.

cudur. Açıkçası, Lâiklik Türk devrimlerinin özüdür. Gerçekten, Kurtuluş Savaşı'yla birlikte egemenliğin kaynağının "beşeri irade" kılınmış olması, buna uygun bir hukuk düzeninin oluşturulmasını zorunlu kılmıştır(128). Bundan ötürü toplumsal yapı da göz önünde bulundurularak, kaynağı beşeri irade olan hukuk düzenlerinden alıntılar yapılmış ve bu suretle tüm tezahür biçimleri beşeri irade temeline oturan "toplumsal, ekonomik, hukuki bir siyasal yapı", yani "laik bir toplum hukuk-devlet düzeni" oluşturulmuş olmaktadır. Esasen kaynağı beşeri irade olan hukuk düzenlerinden alıntılar yapma, Tanzimat döneminde başlamıştır. Gerçekten, örneğin 1853 yılında Fransız Ceza Kanunundan alıntılar yapılarak bir ceza kanunu yapılmış ve yürürlüğe konmuştur. Daha sonra, 1856 yılında Fransız Ceza Kanunu tümüyle Türkçeye çevrilmiş, bazı önemsiz düzeltmeler yapıldıktan sonra bir padişah iradesiyle yürürlüğe konmuştur(129). Öte yandan, lâiklik yapılanmayı yansıtmamakla birlikte, 1868 yılında "Şura-yı Devlet"in kurulmuş olması, bir yerde "idarenin " laikleşmesinin başlangıcı olmuştur^ 30). Bu dernektir ki, kaynağı münhasıran beşeri irade olan hukuk düzenlerinden alıntılar yapılması halinin (128) Hafızoğulları, Türk Ceza Hukukunun Esasları, Pazar Ekonomisinin Oluşması ve İşlemesinde Önemi, A.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Ayrı Basım, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1994, s. 23, 24, 30. Ayrıca, bkz., Afetinan, İzmir İktisat Kongresi, 17 Şubat - 4 Mart, 1923, Türk Tarih Kurumu, 1982. (129) Dönmezer, Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, GK, I. İstanbul, 1973. s. 128 vd. (130) Esin., Danıştayda Açılacak Tazminat Davaları, İkinci Kitap: Esas, Ankara, 1973, s. 18.

sadece Cumhuriyet dönemine ait olduğunu söylemek, doğruyu ifade etmemektedir. Sonuç Sonuç olarak, lâiklik, Türk Hukuk Devrimini, teşkil eden unsurların değil, bu unsurlar lâikliğin sonucudur. Bu demektir ki, Lâiklik, Türk toplumunun "değişmez niteliğedir. (Any.Md.2). Bunu "değiştirmeye, kaldırmaya kalkışmak, TCK.'nun 146.maddesindeki suçu oluşturur(131). Laikliğin Türk Hukuk Düzeni'nde tek bir tanımı, tek bir anlamı vardır. Bu, ne din ve devlet işlerinin birbirinden ayrılmasıdır, ne de devletin ülkede mevcut maruf ve müesses dinlere karşı tarafsızlığı, her hangi bir dinin iç düzenine, ibadet ahkam ve erkanına müdahale etmemesidir. Bu, egemenliğin kaynağının, "ilahi irade" olmaması, "beşeri irade" olması, dolayısıyla dinin Türk hukukunda "kaynaklık" değerinin bulunmamasıdır. O halde, bundan çıkan sonuç, kutsal dinin, Türk toplumunda, Türk hukuk düzeninde toplumun bir görünümü olarak değil de, sadece top(131) "Kurulmuş iktidarın", "kurucu iktidarın" kaldırılmasını, değiştirilmesini yasakladığı bir ilkeyi kaldırmaya, değiştirmeye kalkışması, "ihtilâle kalkışmak" olmaktadır. Hukukun "hukukun gösterdiği usuller" dışında değiştirilmeye kalkışılması "cebir" sayılmıştır. Bu nedenle, Anayasanın 4. maddesini kaldırarak, 2. maddesini kaldırmaya veya değiştirmeye kalkışmak TCK nun 146. maddesini ihlaldir. Bu halde, Cumhuriyet Savcısının failler hakkında kovuşturma yapması zorunludur. Cumhuriyet Savcısının görevini yapamadığı şartların zuhuru halinde, ortada bir "iç savaş" durumu vardır. İç savaş durumunda, herkes, ihtilâle kalkışanlara karşı, "meşru müdafaa" hakkına veya "direnme hakkına" sahip bulunmaktadır.

II. BAŞLIK

lumda mevcut ferdi/toplumsal bir kurum olarak göz önüne alınabileceğidir (*).

TÜRK HUKUK DEVRİMİ VE LAİKLİK Türk hukuk devrimi birçok bakımdan övülebilir. Ancak, onu muhteşem kılan nitelik, özünü, çekirdeğini teşkil eden lâiklik düşüncesidir. Laiklik, esas itibariyle, toplumlardaki iktidar olgusu üzerine verilen bir değer hükmüdür. Gerçekten, din ve bilim, toplumsal yaşamın iki yönüdür, evreni farklı iki algılama biçimidir. Bunlar, mutlaklık iddiasında olmadıkça, biri ötekini ortadan kaldıran, yahut gereksiz kılan alanlar değildirler. Ancak, dinin evreni açıklamadaki mutlak tekelci karakteri uzun süre bilimi dine bağımlı kılmış, ama zamanla bilimin giderek bağımsızlık kazanması evrenin dinsel algılaması yanında bir de bilimsel algılamasının olabileceği gerçeğini ortaya çıkarmıştır. Bu oluşumla birlikte, doğa ve toplum hakkındaki düşüncelerde değişiklik olmuş, dolayısıyla doğa bir olgular sistemi bütünü olarak anlaşılırken, toplum da bir yandan doğanın bir parçası olarak tıpkı doğa gibi bir olgular sistemi bütünü olarak algılanmış, öte yandan ayrıca bir kurallar sistemi olarak görülmeye başlanmıştır. Böylece, toplumun bir kurallar sistemi bütünü olarak algılanması, doğa düzeni yanında ilkeleri tamamen farklı bir de toplum düzeninin bulunduğu, dolayısıyla doğadan farklı bir normatif dünyanın varlığı gerçeğini ortaya koymuştur(l). İşte bu keşif, toplumda hukuk düzeninin ne

(*)

Bu çalışma, farklı içerikte birçok yerde yayınlanmıştır. Son olarak bkz. Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Atatürk Araştırma Merkezi, Atatürk Araştırma Merkezi Dergisi, Cilt. XII, Sayı 35, Ankara, 1996, s. 503 vd.

(1)

Kelsen, La dottirina pura del diritto, Trad. di R. Treves, giulio Einaudi editöre, 1952, s. 179 vd. (Causalitâ e İm pudarione)

olduğu tartışmasını doğurmuştur. Tartışmada getirilen çözüm, ifadesini ister kanunda, ister toplumun yaşama biçiminde bulsun, hukukun daima o toplumun iradesini ifade ettiği görüşüdür(2). Bu görüş, özünde, hukukun kaynağının ilâhilikten çıkarılıp beşeri kılınmasını ifade etmektedir. Öyleyse, lâiklik bu açıdan ifadesini, hukukun kaynağının beşeri kılınmış olması esasında bulmaktadır. Bu demektir ki, din, ilahi irade olduğundan, beşeri irade olan hukukun kaynağı değildir. Böyle olunca, hukukun beşeri irade olması esasından; dini veya ahlâki değerler, hukuku oluşumunda etkilemiş olsalar bile, hiçbir iradenin beşeri iradeye üstün veya aykırı olamayacağı sonucu çıkmaktadır. Bu, bir toplumda dinin, o toplumun iradesi olan hukukunu ortadan kaldırıcı, tadil edici bir etkisinin bulunmaması demektir. Ancak, bunun tersi mümkündür. Hukuk, düzeni olduğu toplumda, amaçlarıyla çatışan veya amaçlarının gerçekleşmesini engelleyen din ve ahlak kurallarını tanımayabilir. Hatta, hukuk, toplumsal düzene ilişkin din kurallarını, kamu düzeniyle çelişen ibadet kurallarını yasaklayabilir. Dinin hukukta kaynaklık değeri, sonunda, hukuku yaratan beşeri irade, ilâhi iradeye tabi midir, yoksa bundan bağımsız mıdır meselesine gelip dayanmaktadır. İki ihtimal söz konusudur. Beşeri irade ilahi iradeye tabidir denir, bundan teokratik devlet, hukuk ve toplum düzenleri ortaya çıkar. Beşeri irade ilâhi iradeden bağımsızdır denir; bundan lâik devlet, hukuk ve toplum düzenleri ortaya çıkar. Bu soyutlamanın zorunlu sonucu, lâik bir devlet, hu(2)

Hafızoğulları, Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, ikinci baskı, Ankara, 1996, s.5.

kuk ve toplum düzeninde dinin, ancak sayılabildiği takdirde, bir etik değer olarak etkileyebileceği; bu hal dışında, dinin, hukukta bir kaynaklık değerinin bulunamayacağıdır. Lâiklik, Anayasada muhtelif yerlerde yer almıştır. Başlangıçta, "lâiklik ilkesinin gereği kutsal din duygularının devlet işlerine ve politikaya karıştırılamayacağı" belirtilmiştir. Anayasa, 1. maddesinde "Türkiye Devleti'nin bir cumhuriyet olduğunu belirtmiş; ikinci maddesinde, cumhuriyetin niteliklerini sayarken, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin lâik bir devlet olduğunu" ifade etmiştir. Bu ilkeden çıkan sonuç, Türk hukuk düzeninin ve bu düzenin ifadesi olan Türk Devleti'nin niteliğinin lâiklik olduğudur. Gerçekten, Anayasa, başka hükümlerinde, hem bu temel düşünceyi pekiştirmekte, hem de devletin temel niteliğini teşkil eden bu ilkenin hiçbir surette ihlâl edilemeyeceğini söylemektedir: Anayasa, 14.maddesinde, anayasada yer alan temel hak ve hürriyetlerden hiçbirinin "din ve mezhep ayırımı veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak amacıyla kullanılamayacaklarını" emretmektedir. Anayasa, gene 24. maddesinde "kimse devletin sosyal, ekonomik, siyasi ve hukuki temel düzenini kısmen de olsa din kurallarına dayandırma, siyasi veya kişisel çıkar ve nüfuz sağlama amacıyla her ne surette olursa olsun, din veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz" demektedir. O halde, tüm bu hükümler, Anayasada Türk hukuk düzeninin, bunun ifadesi olan Türk Devleti'nin ve hukukuyla modellenen Türk toplumunun vazgeçilmez temel niteliğinin lâiklik olmasının istendiğini göstermektedir.

Lâiklik, her biri bir yönünü ifade eden bu hükümlere rağmen, Anayasada tanımlanmış değildir. Hukuk düzeni içinde kalarak lâikliği tanımlayabilmek, kapsam ve sınırlarını tayin edebilmek, ancak bu düzende egemenliğin kaynağının nasıl düzenlenmiş olduğunu bilmekle mümkündür. Egemenlikle devletin hukuk düzeni bağıntısıyla, egemenliğin devletin hukuk düzenindfe devletten başka bir organa veya kuruma izafesi mümkün değildir. Bundan dolayıdır ki, egemenliğin hem teokratik teorisi, hem toplumsal mukavele teorisi, hem de halk egemenliği teorisi bugün aşılmış bulunmaktadır. Egemenliğin kaynağını, kullanımını düzenleyen Anayasanın 6. maddesi, sadece geçmişteki Anayasaların değil, Türk kurtuluş savaşının ruhunu teşkil eden "egemenlik kayıtsız şartsız milletindir" hükmüyle Türk hukuk düzeninde egemenliğin bu çağdaş, deneysel anlayışına yer vermiştir. Bundan da anlaşılan, Türk hukuk düzeninde, egemenliğin yegane kaynağının beşeri irade olduğudur. Hukuk düzenimiz, bu ilkeyle, egemenliğin kaynağında ilâhi iradeye itibar etmemiş, böylece kalıbı olduğu Türk toplumuna teokratik devlet ve toplum düzenini kapamış, onu hukuk dışı, yani gayri meşru kılmıştır. Bu demektir ki, Türk toplumunun siyasal, ekonomik, toplumsal ve hukuki yapısını kurmada yegane ve.mutlak muteber irade, beşeri iradedir. O halde, Türk hukukunda lâikliğin, gerek siyasi gerekse hukuki bakımdan bir tek tanımı, bir tek anlayışı vardır. O da, devleti ve devletin toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuki temel düzenlerini kuran iradenin, mutlak surette beşeri irade olması esasıdır. Egemenliğin kaynağının beşeriliğinin zorunlu bir sonucu, kanun önünde eşitliktir. Egemenliği kullanan halk mil-

letse, devlet iktidarının kullanımında herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kanun önünde eşitlikse, herşeyden önce din ve vicdan hürriyetini zorunlu kılmaktadır. Anayasa, bunu, 24. maddesinde düzenlemiştir. 24. madde, herkes vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir demektedir. Bir dine inanmak, kuşkusuz, ibadet ve dini ayinlerde bulunmak hakkını da birlikte getirir. Ancak, ne bir dine inanmak, ne de ibadet ve dini ayinlerde bulunmak hakkı, egemenliğin kaynağının beşeriliği esasını gidermeye, dolayısıyla eşitlik ilkesini, din ve vicdan hürriyetini tahribe, kamu düzenini bozmaya matuf olmaz. Gerçekten, Anayasa, 24. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmayacağı ilkesi ve kamu düzeni kuralıyla kayıtlı olarak ibadet ve dini ayinlerde bulunma hakkını bahşetmekte, ancak, hukuki, toplumsal düzen kuralları anlamına gelen muamelâtı, "kimse devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenlerini kısmen de olsa din kurallarına dayandıramaz" demek suretiyle açıkça yasaklamaktadır. Bu demektir ki, Türk hukuk düzeninde din hukukun kaynağı olamaz. Hukukun kaynağından hukuka vücut veren iradenin çıktığı yer anlaşılırsa, bu anlamda, Türk hukukunun kaynağı, Türk ulusunun vicdanıdır. Gerçekten, hukuk, temel çizgilerinde, sanat, ifade biçimleri, töreler gibi halkın ruhunun bir ürünüdür. Böyle olunca, dinin Türk hukuk düzeninde bir kaynaklık değerinin bulunmaması gerekmektedir, çünkü din, mahiyetinin bir gereği olarak ulusun iradesiyle yarattığı bir ürün değildir. Öte yandan din, örf ve adet olarak da hukukun kaynağı olamaz. Din, örf ve

adet değildir, çünkü örf ve adeti vurgulayan özellik bunun beşeri iradenin bir ürünü olmasıdır. Din kuralları bu nitelikten yoksundur. Bunların temel niteliği, ilâhi bir kaynaktan doğmuş olmaları, dolayısıyla beşeri bir tasvibe ihtiyaç duymamalarıdır. O halde, lâiklik düşüncesi içinde, Türk-hukuk düzeninde din nedir? Bir kere din insana vergidir. İnsan dışındaki varlıkların dininden söz edilemez. Bundan dolayıdır ki, toplumda din olur, çünkü bünyesinde din olmayan topluma rastlanmamaktadır; ancak toplumun ve bunun egemen ifadesi olan devletin dini olmaz. Bundan çıkan sonuç şu olmaktadır. Ya devlet veya toplum düzenlerinde din olur, ya da dinsel devlet veya toplum düzenleri olur. Dinsel devlet veya toplum düzenleri egemenliğin kaynağının ilâhi olduğu düzenlerdir ki, böyle bir düzenin Türk devlet, hukuk ve toplum düzeninde yeri yoktur. Böyle olunca, din, Türk hukuk düzeninde toplumsal bir gerçeklik olarak tanınmakta, dolayısıyla sadece ferdi/ toplumsal bir kurum olmaktadır. Bu düşüncenin bir sonucu olarak, Türk hukuk düzeninde din bir yandan, tıpkı ulaşım, sağlık, eğitim vs. gibi görülerek Anayasanın 136. maddesinde kendine özgü bir kamu hizmeti alanı sayılmış, öte yandan egemenliğin kaynağının beşeriliği esası, bunun sonucu olarak eşitlik ilkesi, din ve vicdan hürriyeti inkılap kanunlarıyla ve mevcut yapısıyla ifade, din ve vicdan hürriyetini kayıtlayan T.C.K.'nun kaldırılan 163. maddesiyle cezai teminata kavuşturularak, ferdi/toplumsal bir kurum olarak dinin korunmasına özen gösterilmiş, ceza

kanununun muhtelif hükümlerinde (m.175-178) din ve dini hissiyat saldırılardan masun kılınmak istenmiştir. Sonuç olarak, lâiklik, Türk hukuk devriminin özü, tüm kurum ve kuruluşlarıyla Türk toplumunun bir görünümüdür; akılcı, birleştirici, çağdaş ve dinamik bir yaşama biçimidir®. Lâiklik, Türk hukuk devrimini teşkil eden unsurların değil, bu unsurlar, lâikliğin sonucudur. Lâikliğin Türk hukuk düzeninde tek bir tanımı, tek bir anlamı vardır. Bu, ne din ve devlet işlerinin biribirinden ayrılmasıdır, ne de devletin ülkede mevcut maruf ve müesses dinlere karşı tarafsızlığı, her hangi bir dinin iç düzenine, ibadet ahkâm ve erkânına müdahale etmemesidir. Bu, egemenliğin kaynağının ilâhi olmayıp beşeri olmasıdır; dolayısıyla, dinin, Türk hukukunda kaynaklık değerinin bulunmamasıdır. Bundan çıkan sonuç; kutsal dinin, Türk hukuk düzeninde, Türk toplumunda, toplumun bir yapısı, bir görünümü olarak değil de, sadece, toplumda mevcut ferdi-topiumsal bir kurum olarak gözönüne alınabileceğidir,(*) (*)

(3)

Bu çalışma farklı içerikte birçok yerde yayınlanmıştır. Son olarak bkz. Atatürk Araştırma Merkezi Dergisi, Sayı: 12, 1988, S.665-669. Laik düzen hakkında bkz., Acar, Laik Adalet Kavramı, ABD 1996/2 s.226-228: Laiklik ve son yıllarda ülkemizi de yakından ilgilendiren köktendinci Islami gelişmeler nedeniyle, toplumsal/hukuksal yönü ile adalet kavramı kısaca ele alınacaktır. Çünkü, bireysel adalet, kişinin kendisine yapılmasını istemediğini başkasına yapmaması; kendisine yapılmasını istediğini başkasına yapmasıdır. Bu yönü ile bireysel adalet, bu evrensel etik kuralın kendisidir. Adaletin kavram olarak bir özelliği yoktur. Konunun incelenmesindeki zorluk, kavram üzerinde bir düşünce birliğinin olmayışıdır. Bu nedenle, başta kısaca adalet kavramı üzerinde duracak ve buradan hareketle laik adalet kavramının ne

olduğunu açıklamaya çalışacağız. Bunu yaparken, öncelikle uyuşabileceğimiz bir adalet kavramının ortaya koyulma denemesi yapılacaktır. 1. Adalet kavramı, göreceli bir kavramdır. Bilindiği gibi, adalet Eski Yunan'dan bu yana tartışılagelmektedir. Günümüzde de adalet kavramının herkesçe benimsenilen bir anlamı bulunmuş disğildir. Aristo, dağıtıcı ve denkleştirici adalete değinmiş, Grotius adaleti söze bağlılık olarak almış, Hobbes, sözleşmeye uymamayı adaletsizlik saymış. Kant ve Spencer, adalete bağlı temel değerin özgürlük olduğunu İleri sürerken, Rousseau, bu değerin karşılıklılık olduğunu savunmuş, Marx ve Engels ise, adalet kavramının kapitalist düzendeki sömürünün bir maskesi olduğunu belirtmiştir. (GÜRİZ, Prof. Dr. Adnan: Adalet Kavramının Belirsizliği, Adalet Kavramı, Türk Felsefe Kurumu, Ankara 1984, s. 5-7). Hukuk uygulamasında adalet, gözü bağlı, bir elinde kılıç, bir elinde terazi bulunan Adalet ilahesi Themis ile sembolleştirilmiştir (GÛRİZ; Adalet Kavramı s.6). Yirminci Yüzyılda ortaya çıkan ideolojiler adalet kavramı ile uğraşmışlar, kendi ideolojilerine uymayan ideolojileri adaletsizlikle suçlamışlardır. Bu açıdan baktığımızda, adalet kavramının tanımı, kapsamı, sınırları konusunda hiç bir ideolojinin diğerini beğenmediği ve bunların birbirine tümüyle karşıt olduğu gözlenmektedir. 2. Uygarlık, adalet ve düşüncemiz Uygarlıkla adalet arasında bir bağıntı bulunmaktadır. Her uygarlık kendi adalet kavramını yaratmıştır. Biz düşünce sistemi olarak çağdaş Batı uygarlığı içerisinde yerini almak isteyen bir toplumuz. Bu durumda, burada tartıştığımız adalet kavramının Batı uygarlığındaki anlamında alınması gerekmektedir. Yunan düşüncesinden temellerini alan adalet kavramı, Ortaçağda dinsel bir nitelik kazanmış, ancak, aydınlanma dönemine gelindiğinde, tüm diğer hukuksal/toplumsal kavramlar gibi adalet kavramı da, laikleştirilmiştir. Nasıl Kant'la birlikte laik bir etikten sözedilmeye başlanmışsa, aynı şekilde laik yani kökeni dinsel olmayan bir adalet kavramından da söz edilmeye başlanılmıştır. Bugün uygar ulusların tüm göreceliğine karşın benimsediği adalet anlayışı, kökenini insan iradesinde / beşeri iradede / akılda bulan adalet anlayışıdır. Bu biçimde düşünmek kişinin inancı ile de çatışmamaktadır. Çünkü, inanç kavramı kişisel, oysa adalet kavramı toplumsal bir kavram-

dır. Böyle olunca, adalet kavramını inanç sistemlerinin dışına atmak, Tanrıyı küçültmeyecek aksine yüceltecektir. Laikleştirilmemiş bir adalet kavramı, dinci / teokratik toplumsal yaşamları davet edeceğinden, insan için bir kurtuluş değil, bir zulüm olacaktır. O halde, adalete hangi anlamı verirsek verelim, adalet kavramının toplumsal / hukuksal yönü ile dinsel kökenli değil, laik kökenli bir kavram olması zorunludur, yani adalet ilahi değil, beşeri bir kavramdır; öteki dünya ile ilgili değil, bu dünya ile ilgili bir kavramdır. Gerçekten, "Adalet ve doğruluk kavramları mahiyetleri bakımından toplumsal birer değerdirler. Bunlar, madem birer değerdirler; kendileri için olmak üzere yapılan değerlendirmelerde birer değer ölçüşüdürler. Ancak, bu ölçüler, bizzat toplumsal olgular tarafından bize verilen "salt aklın" sonucu elde edilen ölçüler olmayıp, kuramsal olmayan düşünce yoluyla belli bir etik-siyasi ideolojiden çıkarılmış değer ölçüleridir" (HAFIZOĞULLARI, Doç. Dr. Zeki: Ceza Normu Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara 1987, s.26). Böyle bir laik adaletin benimsenmesi, biz laik / sosyal / hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti Devleti vatandaşları için de olmazsa olmaz bir adalettir. Dinlerde çok zaman adalet kavramına hayır ve iyilik anlamı yüklenmektedir. Ancak, bireyin vicdanının sesi olmaktan çıkarak, toplumsal bir düzen getirme iddiasında olan dinsel ideolojiler, bu arada köktendincilik (fundamentalizm) tamamen kendine özgü bir adalet kavramı ile kitleleri kendi yanlarına çekmeye çalışmakta ve kurulu toplumsal / hukuksal düzenlerin tek seçeneği olarak kendilerini göstermektedirler. Bugünkü Islami köktendincilik, adil düzen sloganı ile yapılan "Dar ül islam" ve "Dar ül harp" ayrımı ile bir tehlike olarak insanlığın gündeminde yer almaktadır. Çünkü, bu adlar altında terörizme yeşil ışık yakılmaktadır. Islami köktendincilik ideolojisini ihraç etmek isteyen ülkelerin varlığı ve bu düşünce biçimi, özellikle, halkının çoğunluğu müslüman olan laik devlet düzenlerini sarsmakta, bu düzenler için ciddi bir tehlike oluşturmaktadır. Bu şiddet yanlısı inanca dayalı dinsel ideolojilerin dayandıkları en büyük temel Tanrı kavramıdır ve "Sen Allah'tan iyi mi biliyorsun?" sözüdür. Bu dinsel ideolojilerde, kendilerine göre din olan ve kendilerine göre dine uygun olan her şey adalettir, dine uymayan herşey zulümdür, yani, adaletli de-

ğildir. Bu bağlamda, dinci / teokratik İslam olmayan devlet, bir zulüm aygıtıdır. İnananlar ise, bu zulüm cihazına karşı gelmek zorundadır. Dinci / teokratik Islami devletlerin kurulması, yani adil bir toplumsal / hukuksal düzenin kurulması, laik devletin yıkılmasıyla olanaklıdır. Öyleyse, bu düşünceye göre, adalet, laik devlete karşı cihat ilan edilmesidir, dolayısıyla laik devlet düzeninin yıkılmasıdır / ortadan kaldırılmasıdır. Görüldüğü gibi, öncelikle, en azından bizim düşüncemizde olan insanların üzerinde uyuşabileceği bir adalet kavramı bulunmadıkça, laik adalet kavramından da söz edebilmek olanağı yoktur. 3. Bugünkü uygulama İkinci Dünya Savaşının acılarını çekmiş uluslar, insan hakları sözleşmelerinde (Birleşmiş Milletler İnsan Haklan Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) adaletin de bir kuramını kurmaya çalışmışlardır. Tabii hukuk düşüncesi bu ihtiyacın temeli olmuştur. Bugün insan hakları ve temel özgürlükleri, evrensel düşünülen ilkelerdir. Böyle olunca, insanlığın getirmiş olduğu insan temel hak ve özgürlüklerini takip etmek, bunları geliştirmek bu ilkeleri tüm insanlığın ortak değeri yapmak, adaletin insana yol gösterici olmasıdır. Gerçekten, insan hakları ve temel özgürlükleri tam ve eksiksiz uygulanabildiği taktirde, bugün insan/arın yaşamakta oldukları toplumsal acılar son bulacaktır. Bu durum, kişisel acıların azaltılmasına da katkıda bulunacaktır. Öyle ki yanlış bilmiyorsak, Taç Mahal'in üzerinde bulunan "Cennet'e buradan gidilir", özdeyişi de gerçek anlamını, laik adalet kavramının yol göstericiliğinde bulmuş olacaktır.

İKİNCİ BÖLÜM İFADE HÜRRİYETİ I. BAŞLIK GENEL OLARAK İFADE HÜRRİYETİ Konumuz ifade hürriyeti. İfade hürriyeti, kuşkusuz herkesi ilgilendirmektedir. Ancak, bugün, en çok ceza hukukçularını ilgilendirmektedir. Düşünce hürriyeti, ifade hürriyeti, bizim kültürümüzde vardır. Bilginer, belirtiyor. Atatürk, "her türlü hakkın kaynağı insandır" demiştir. Yunus, "Söyle söyle kamuya - Ne kansın ne madensin - Mana ile dolusun- Padişahı sende bul" demiştir. Mevlana, insanı, "İnsan bir düşünceden ibarettir, ilerisi et ve sinirdir" biçiminde tanımlamakta, insan düşüncesini havada uçan kuşlar gibi görmekte, "Nasıl kuşlar kafese konulmazsa, düşünce de yasaklanamaz" demektedir. "Teokratik ceza hukuku", "Totaliter ceza hukuku" düzenlerinde, niteliklerinin bir gereği olarak, bizatihi düşünce, kanaat ve inancın suç sayıldığı gözlenmektedir. Söz konusu bu hukuk düzenlerinde, "inanç suçları" adı altında bir suç kategorisinin bulunduğu bilinmektedir. Liberal - demokratik hukuk düzenlerinde, düşünce, kanaat ve inanç suç sayılmamaktadır. Düşünce, kanaat ve inanç hürriyeti, bu hukuk düzenlerinde "mutlak hak" konumundadır. Diğer liberal - demokratik hukuk düzenlerinden farksız olarak, ceza hukuku düzenimizde, düşünce kanaat ve

inanç suç sayılmamakta, dolayısıyla "inanç suçları" adı altında bir suç kategorisi bulunmamaktadır.

Hukuk düzeninde ifade hürriyetinin "genel sınırı" gösterilmiştir.

Bu demektir ki, hukuk düzenimizde ve iibaral - demokratik diğer hukuk düzenlerinde düşünce, kanaat ve inanç değil, sadece düşüncenin, kanaat ve inancın ifadesi yasağın, dolayısıyla suçun konusunu oluşturmaktadır.

İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşme, 9,10 ve 11. maddelerde, "demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler mahiyetinde olarak, milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya amme emniyetinin, nizamı muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağ||ğın veya ahlakın, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli haberlerin ifşasına mani olunması ve adalet kuvvetinin üstünlüğünün ve tarafsızlığının sağlanması" gerektiğinde, "kanunla" olmak kaydıyla, ifade hürriyetinin sınırlandırılabileceğini kabul etmiştir.

Liberal - demokratik ceza hukuk düzenlerinde "nesnelleşmemiş" hiç bir düşünce, kanaat veya inanç, ceza yasağının konusunu oluşturmaz. Düşünce, kanaat veya inancın nesnelleşmesi demek, onun bir biçimde ifade edilmesi, açıkçası kişinin hakimiyet alanının dışına çıkmış olması demektir. Böyle olunca, "ifade edilmeyen düşünce düşünce değildir" sözünün ciddiye alınmaması gerekmektedir. Bazı "aydınlanma dönemi" yazarları, liberal - demokratik devlet düzenlerinde "ifade hürriyetinin" mutlak, sınırsız bir hürriyet olduğu, dolayısıyla bu hürriyetin hiç bir şekilde sınırlandırılamayacağı ileri sürülmüştür. Ancak, gerçek kamusal hayatta bu düşünce yerini bulmamış, liberal düşünceden esinlenen o dönemin ceza kanunlarında, ifade hürriyeti kısıtlanmış, dolayısıyla düşünce, kanaat ve inancın bazı belli biçimlerde ifadesi suç sayılmıştır. Gerçekten, "tabii - hukuk" düşüncesi ikliminde hazırlanmış olan Zanardelli kanunu, 122, 123, 125, 246, 247, 248, 339, 393, 395, vs. maddelerinde yer verdiği suçlarla ifade hürriyetinin mutlak olmadığını, sınırlandırılabilir olduğunu kabul etmiştir. Bilindiği üzere, Zanardelli kanunu, Türk Ceza Kanunu' nun kaynağını oluşturmuştur. Bugün, muteber doktrin, ifade hürriyetinin mutlak olmadığını, tersine, bir "düşüncenin yasağını" oluşturmamak kaydıyla, kısıtlanabilir olduğunu kabul etmiştir.

Sözleşme, 1. maddede, devleti, sözleşmede yer alan hak ve hürriyetleri tanımaya zorunlu kılmıştır. Sözleşme, hak ve hürriyetleri ihlal edilen her şahsa ulusal ve uluslararası yargı yoluna başvurma hakkı tanımıştır. İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşme hükümleri, bir içhukuk metnidir. Bunlar, "anayasa normu" değildir, ancak, MK.nun 1.maddesi, CK.nun 1. maddesi benzeri olarak, "anayasal norm" niteliğini taşımaktadırlar. Bundan ötürü, yasama, yürütme ve yargı, sözleşme hükümlerine mutlak uymak zorundadır. Propaganda ile oluşan suçlarda ifade hürriyetinin sınırı. İfade hürriyetinin hangi hukuki değerlerin korunmasına ilişkin olarak ve ne biçimde sınırlandırabileceğinin gösterilmiş olması, çoğu kez, ceza hukukunun ihtiyaçlarını karşılamamaktadır. Gerçekten, özellikle "propaganda suçları" söz konusu olduğunda, düşünce, kanaat ve inancı ifadenin sınırının neden ibaret bulunduğu meselesi ceza hukukçularını hep meşgul etmiştir.

Bu konuya ilişkin çözümler, kendi dirençleriyle bağıntılı olarak, hukuk sistemlerinde birbirinden farklı olmuştur. Amerikan hukuk sisteminde, bir düşüncenin zararlı veya tehlikeli sayılan ifadenin suç oluşturması, o düşüncenin ifadesinin somut olarak "yakın tehlike" yaratmış olması şartına bağlanmıştır. Yakın tehlike ölçütü, Avrupa hukuk sistemlerine yabancı olması bir yana, bu hukuk sistemlerinin gerekleriyle de bağdaşmamaktadır. Avrupa hukuk sistemlerinde bünyesine uyan iki farklı düşüncenin ortaya atılmış olduğu gözlenmektedir. Kimi, bizatihi ifade edilen düşüncenin şiddet içerip içermediğine bakmakta, düşüncenin kendisi şiddeti içeriyorsa, şiddeti içeren düşüncenin ifade edilmesini suç saymaktadır. Komünizm, anarşizm, faşizm vs. düşünceleri, kendileri özleri bakımından şiddeti içermektedirler. Gerçekten, bu düşüncenin ancak şiddet kullanarak gerçekleşebileceğine inanılmaktadır. Bundan ötürü, ne biçimde ifade edilirse edilsin, bunların suç olması istenmektedir. Görüldüğü üzere, burada yasağın konusu, ifadenin kendisi değil, gerçekleşmesinin yolu olarak bünyesinde şiddet bulunan düşüncedir. Kimi, düşüncenin şiddeti içermesine veya içermemesine bakmamakta, özellikle ifadenin şiddeti içermesine veya içermemesine bakmakta, dolayısıyla şiddeti içeren ifadenin suç sayılmasını istemektedir. Denmektedir ki, bir düşüncenin kendisi ister şiddeti içersin ister içermesin, o düşüncenin ifadesi şiddeti içeriyorsa, hiçbir hukuk düzeni, düşünce açıklaması adı altında, şiddetin propagandasının yapılmasına ilgisiz kalamaz. Görüldüğü üzere, bura-

da, yasağın konusu, ne düşüncenin kendisidir, ne düşüncenin ifadesidir, ama sadece düşüncenin ifadesi görüntüsü altında şiddetin ifadesidir. Bu iki düşünce dışında ifade hürriyetini kısıtlamada ölçü olma yeteneği olmayan düşünceler de ortaya atılmıştır. Kimi "propaganda" kavramının bir ölçü olabileceğini ileri sürmüş, kimi, "bilim", "eleştiri" kavramlarını ölçü almak istemiştir. Ancak, bugün, her iki düşüncenin de temelsiz olduğu kanıtlanmıştır. Bu durum karşısında, ifade hürriyetini sınırlamada, işe yarar iki ölçü bulunmaktadır. Burada iki ölçüden birini seçmeye zorunluyuz. Gerçekten, ifade hürriyeti kısıtlanırken, "düşüncede şiddet" ölçüt alındığında, totaliter bir hukuk düzeni karşısında bulunulurken, "ifadede şiddet" ölçüt alındığında, mümkün en geniş hürriyet alanı sağlandığından, liberal - demokratik bir hukuk düzeni karşısında bulunulmaktadır. Bu bağlamda olmak üzere, bir ceza hukuku düzenini önermeler mantığı içinde kalarak açıklamaya çalıştığımızda, ceza hukuku önermelerinin tümünü dört temel önermeye indirgeyebiliriz. - Amaç meşru - vasıta meşru - Amaç gayrimeşru- vasıta meşru - Amaç meşru- vasıta gayrimeşru - Amaç gayrimeşru- vasıta gayrimeşru Totaliter hukuk düzenlerinde, "amaç meşru- vasıta meşru" önermesini sağlayan beşeri davranışlar serbest, öteki önermeleri sağlayan tüm beşeri davranışlar yasaktır. Buna karşılık, liberal - demokratik bir hukuk düzeninde "amaç meşru- vasıta meşru" önermesini sağlayan beşeri

davranışlar yanında, "amaç gayrimeşru - vasıta meşru" önermesini sağlayan beşeri davranışlar da serbesttir. Bu durumda, liberal - demokratik bir hukuk düzeninde, sadece "amaç meşru - vasıta gayrimeşru" ve "amaç gayrimeşru - vasıta gayrimeşru" önermesini sağlayan beşeri davranışlar yasağın konusudur. Bu bağlamda bakıldığında, hukuk düzenimizde "propaganda suçları" söz konusu olduğunda, Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesi ve özellikle 8. maddesi hükümleri, hem eksiktir, hem de özürlüdür. Kısacası, bu hükümler iki ayıbı birlikte taşımaktadır. Hüküm eksiktir, çünkü her nedense, ortada "yakın tehlike" bulunmasına rağmen, hukuk düzenimizde "şiddeti içeren dinci terörün şiddet içeren ifadesi", yani inanç hürriyetini kullanmak görüntüsü altında şiddetin propagandasının yapılması serbest bırakılmıştır. Uygar bir toplumda, böylesine saçma bir yasama uygulamasına rastlamak mümkün değildir. Hüküm eksiktir, çünkü kanun koyucu, suçun tanımında "ifadede şiddet unsuruna" her nedense yer vermemiştir. Böylece, Anayasanın 2. maddesi, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmenin 1,9,10,11 .maddeleri hükümlerine aykırı olarak, hukuk düzenimize, liberal - demokratik hukuk düzeni yapısı yanında, bununla hiç bağdaşmayan, totaliter bir hukuk düzeni yapısı sokulmuştur.

II. BAŞLIK LİBERAL DEMOKRATİK BİR HUKUK DÜZENİNDE İFADE HÜRRİYETİNİN SINIRI Giriş Konu, "ifade hürriyetinin sınırı" meselesinin irdelenmesidir(**). Konu incelenirken, ulusal ve uluslararası uygulamalar, karşılaştırmalı hukuk gözönünde tutulacaktır. Ancak, karşılaştırmalı hukuk söz konusu olduğunda, hukuk düzenimizle belli bir yapısal benzerlik gösterdiğinden, İtalyan hukuk düzeni ve hukuk uygulamaları örnek alınacaktır. Konu, burada, ceza hukuku bakımından ele alınarak incelenecektir. 1. LİBERAL DEMOKRATİK BİR HUKUK DÜZENİNDE İFADE HÜRRİYETİNİN SINIRI 1.1. Düşünce, Kanaat, İnanç ve Suç Ceza hukuku düzenimizde çağdaş diğer hukuk düzenlerinden farksız olarak, bizatihi salt düşünce, kanaat ve inanç ve inanç suçu diye bir suç mevcut değildir(l). Ger(**)

Hukuk düzeni bu ayıptan kurtarılmalıdır (*). (*)

23 Mayıs-24 Mayıs 1996 günü "Yargıtayın 128'inci Ankara Üniversitesi'nin 50'inci Hukuk Fakültesi'nin 70'inci Kuruluş Yıldönümü Ortak Bilimsel Toplantısında sunulmuştur.

(1)

Fiore, I reati di opinione, padova, 1972; Giovane, Iconfini della liberta di manifestazione del pensiero, Milano, 1988. Bu konuda ayrıntılı bibliyografya için ayrıca bkz.. Marconi, Propaganda ed apologia sovversiva, Enciclopedia del diritto, Giuffre Milano 1988, CXXXVII, s.147 vd. ve özellikle, 159; Hafızoğulları, TCK'nun 142. maddesinin Türk/İtalyan Hukuk Düzeninde Anlamı, Kapsamı ve Sınırları, ABD. 1989/6, yıl 46, s. 1045 vd. Antolisei, Manuale di diritto penale, PG., Milano, 1980, s. 178; Bettiol, Diritto Penale, Padova, 1978, s. 24.

çekten, liberal/demokratik hukuk düzenlerinde, Devlet; düşünce, kanaat ve inancı değil sınırlandırmak, bu alana karışmak hakkına bile sahip . bulunmamaktadır (Any,m.24/1,25). Bu demektir ki, bu hukuk düzenlerinde, düşünce, kanaat ve inanç hürriyeti mutlaktır(2).

reyan eden bir olay değildir, tersine kişiden haricileşmiş, kişinin egemenlik alanı dışına çıkmış, başkalarınca algılanabilir hale gelmiş bir eylemdir. Böyle olunca, düşüncenin açıklanması, ifadesi, tıpkı öteki eylemler gibi ceza hukukunun konusu olabilmektedir(5).

Ancak, "açıklanmayan düşünce düşünce değildir" sözünde de isabet yoktur. Bu tür görüşler düşüncenin öznelliğiyle düşüncenin nesnelleşmesini biribirine karıştırmaktadırlar. Düşüncenin nesnelleşmesi demek, düşüncenin bir biçimde ifade edilmesi, yani öznenin dışında algılanabilir bir varlık kazanması demektir (3).

Gerçekten, bugün, modern ceza hukukları "eylemsiz suç olmaz" kuralına (6) bir aykırılık bulunmadığı kanaatiyle, düşünce açıklamasıyla, yani düşüncenin ifadesiyle suç işlenebileceğini kabul etmektedir (7). Esasen, düşünce açıklamasıyla, düşüncenin ifadesiyle suç işlemenin mümkün olmadığını kabul eden bir hukuk düzenine rastlanmış da değildir. Tersine, uluslararası hukuk kuralları, sınırlandırılabileceğini kabul etmekle düşüncenin ifadesiyle suç da işlenebileceğini açıkça göstermiş bulunmaktadır (8).

Liberal/demokratik hukuk düzenleri, tabii bu arada hukuk düzenimiz, sadece nesnelleşen düşünce, kanaat ve inançla ilgilidir(4). Bu anlamda, hukuk düzenimizin, kişilerin düşünce, kanaat ve inançlarına karışma biçiminde bir özürü bulunmamaktadır. Burada, düşüncenin nesnelleşmesinden, kişinin düşünce, kanaat ve inancını bir biçimde açıklamasının, ifade etmesinin bir sınırının olup olmadığı, bir sınırı varsa bunun neden ibaret olduğu tartışması ortaya çıkmaktadır. Bu, sonunda, düşünceyi açıklama, ifade etme hürriyeti ve suç meselesidir. Gerçekten, düşünceyi salt ifade etmekle bir suç işlenebilir mi, işlenemez mi? İşte mesele budur.

Bu konuda doktrindeki düşünceler de pek farklı değildir. Bunlar, İtalyan Anayasa'nın 21. maddesi bağlamında ifade hürriyetinin mutlak olmadığını bu hürriyetin sınırını özellikle "devletin temel menfaatlarını savunmanın" teşkil (5) (6) (7)

1.2. Düşünce, kanaat ve inancın ifadesi ve suç Düşünceyi açıklama, ifade etme, yani düşüncenin nesnelleşmesi, deruni, kişinin içinde, egemenlik alanında ce(2) (3) (4)

Mantovani, Diritto penale, PG. 1979, s. 148. Mantovani, Diritto penale, s. 148; Antolisei. Manuale, PG., s. 178; Nuvolone, II sistema di diritto penale, Padva, 1975, s. 148. Mantovani, Diritto penale, s. 148, özellikle 149.

(8)

Antolisei, Manuale, PG., s. 178. Mantovani, Diritto penale, s. 147; Bettiol, Diritto penale, s. 231 vd. örnek olarak bkz. İtalyan Ceza Kanunu, m. 265, 266, 269, 270, 270 bis, 272, 278, 290, 291, 292, 402, 403, 404, 414, 415, 416, 527, 528, 565, 594, 595, vs.; L. 20. Giugno. 1952, n, 645, m. 1, 4. 5. Türk Ceza Kanunu, m. 480, 482, 421, 426,161, 175/2, 159, 158, 155, 154, 153, 127/1, 4, 311, 312, 313. vs. İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşme (Bozkurt, Türkiyenin Uluslararası Hukuk Mevzuatı, Ankara 1992, s. 353. vd.) m. 9/2, 10/2, 11, 17; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (Bozkurt, Age., 336 vd.) m. 18, 19, 20, ile birlikte 28, 29, 30.

ettiğini, bunun da "sistemin bütününden" çıktığını düşünmektedirler (9). Bu, doktrinde de düşüncenin ifadesiyle suç işlenebileceğinin kabul edildiği anlamına gelmektedir^). 0 halde burada, tartışılması gereken konu, "düşüncenin ifadesiyle suç işlenebilir mi işlenemez mi" konusu değildir. Tam tersine, madem düşüncenin ifadesiyle suç işlenebilmektedir, tartışılması gereken konu, liberal/demokratik bir devlet düzeninde düşünce, kanaat ve inanç ifadesinin kabul edilebilir kayıtlarının veya sınırlarının neden ibaret olduğu veya olması gerektiği konusudur. 1.3. Düşünce, kanaat inancı açıklama ve ifadenin genel sınırları İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, 29/son ve 30. maddesinde "hürriyeti yok etme hürriyeti" olmadığı esasını kabul ederek, ifade hürriyetinin sınırının gene ifade hürriyeti olduğunu kabul etmiştir. O anlamda ki, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin hiçbir hükmü, bu Beyannamede ilan olunan hürriyetlerin bir devlet, zümre veya fert tarafından yok edilmesini güden bir faaliyete girişmeye veya bilfiil bunu işlemeye herhangi bir hak getirir mahiyette yorumlanamaz. Bu, ifade hürriyetinin, kendisinin ve Beyannamede yer alan diğer hürriyetlerin tahribinin veya ortadan kalkmasının bir vasıtası olarak kullanılamaması demektir. Tabii, böyle olunca, hiç kimse, düşüncesini ifade

(9) (9a)

Pannain, Diritto penale, II, PS., TP, Torino, 1957, s. 194 Bkz. Fiore, I reati, s. 87 vd.; Esposito, La liberta di manifestazione del pensiero nell'ordinamento Italiano, Milano, 1958, p.3.

etme görüntüsü altında bu beyannameyle yasaklanmış olan "ırkçılık propagandası yapma" fiilini işleyemez. Gene, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, bu genel kayıt yanında, kişilere, 29. maddede, hürriyetlerinden yararlanmada özel kayıtlar getirmiştir. Gerçekten Beyannamede, hürriyetin kullanımı, başkalarının hürriyetleri ve demokratik bir toplumda ahlak, nizam ve genel refahın muhik icaplarını karşılamak için tespit edilen kayıtlarla kayıtlandırılmıştır. Kuşkusuz, bu kayıtlar, Beyannamenin 18. ve 19. maddelerinde yer alan kişinin düşüncesini, kanaat ve inancını ifade etme hakkı/ hürriyeti bakımından da söz konusudur. Öte yandan, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşme, herkesin "düşünme, vicdan ve din hürriyetine" sahip olduğunu, "din ve kanaatleri izhar etmek hürriyetinin" demokratik bir cemiyette ancak amme güvenliğinin, amme nizamının, genel sağlığın veya umumi ahlakın, yahut başkalarının hak ve hürriyetlerinin-korunması için zaruri olan tedbirlerle ve kanunla tahdit edilebileceğini hükme bağlamıştır. Sözleşme, 10. maddesinde, her ferdin "ifade ve izhar hakkına" sahip olduğunu belirttikten sonra, bu hakkın kısıtlanabileceğini hükme bağlamıştır: "Kullanılması vazife ve mesuliyeti kapsayan hürriyetler, demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler mahiyetinde olarak, milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya amme emniyetinin, nizami muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli haberlerin ifşasına mani olunması veya adalet kuvvetinin üstünlüğünün ve tarafsızlığının sağlanması ancak kanunla, muayyen merasime, şartlara, tahditlere veya müeyyidelere tabi tutulabilir."

Ülkemizin de kabul ettiği ve böylece iç hukuk mevzuatı haline getirdiği uluslararası bu mevzuat, ifade hürriyetinin mutlak olmadığını, tersine sınırlandırılabilir olduğunu öngörmekle, bu konuda zihinleri işgal eden her çeşit kuşkuyu gidermiş bulunmaktadır. Söz konusu bu mevzuattan anlaşıldığı üzere, kişinin haricine çıkmış olmak, nesnelleşmiş olmak, yani başkalarınca algılanabilir olmak kaydıyla, her çeşit düşünce kanaat ve inancın açıklanması veya ifadesinin sınırlandırmaya konu olması mümkündür. Gerçekten, sözleşmenin 9. ve 10. maddelerinde tahdidi olarak sayılan hukuki değerlerin korunması zımnında, demokratik bir toplumda zaruri tedbirler mahiyetinde olmak ve kanunla koyulmak kaydıyla, her ne suretle olursa olsun düşünce, kanaat ve inanç açıklaması, yani ifade hürriyeti sınırlandırmaya veya kısıtlamaya tabi tutulabilir. Kuşkusuz, sınırlandırma, idari, mali, hukuki veya cezai nitelikte olabilir. Cezai nitelikte kısıtlama, suç koymadır, yani düşünce, kanaat veya inancın bir tür açıklanmasının, yani ifadesinin suç sayılmasıdır. Buradan, düşünce, kanaat ve inanç açıklamada, yani ifade etmede hür olmanın cezai sınırının neden ibaret olduğu meselesi ortaya çıkmaktadır. Bu önemlidir, çünkü suç düşünceyle değil, iradeyle ilgilidir. İradi bir davranış suç sayılmaktadır (10). Bu kuralın istisnası yoktur (11). Birçok ülke bakımından ulusal mevzuat haline gelmiş olan uluslararası mevzuat, her tür sınırlandırma için genel bir ölçü getirmiştir. Getirilen bu genel ölçü, özellikle cezai sınırlandırmada, yani mahiyeti itibariyle beşeri bir davranış

(10) (11)

Antolisei, Manuale, PG., s. 265, 266. Antolisei, Manuale, PG., s. 323

üzerine etik-siyasi bir değer hükmü olan ceza normu koymada veya konulmuş olan bir ceza normunu somut bir olaya uygulamada yeterli olmamakta, farklı anlaşılmalara neden olmakta, hatta bu tür tartışmalarla ya demokratik toplumsal düzen teminatsız kılınmakta ya da ifade hürriyeti zaafa uğratılmaktadır (12). Tabii sonunda zarar gören hep demokratik toplumsal düzen olmaktadır. İşte, bu durum, uygar dünyada bir birliktelik veya eşgüdüm sağlamanın asgari kuralı olan söz konusu bu genel ölçü yanında modern ceza hukukunun gereklerine uygun özel veya mahsus bir ölçünün aranmasını zorunlu kılmıştır. 1.4. Düşünce, kanaat ve inancı açıklama ve ifadenin cezai sınırı Bir düşünce, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmayacağını, dolayısıyla düşünce, kanaat ve inancı ifadenin ceza hukukunda sınırının, çatışan değer veya menfaatler arasındaki orantılık olduğu kanaatindedir. Hukuka uygunluk nedenlerini de açıklamada kullanılan bu ölçü, hukuki iki değer veya menfaat çatışma halinde ise üstün gelen değerin korunmaya değer olduğu mantığına (collisione dei beni) dayanmaktadır (13). Buradan hareketle denmektedir ki, hukuki iki değer veya menfaat mahiyetlerinin gereği olarak çatışma halinde iseler, hukuka uygunluk hali yaratmak söz konusu değilse, bu değer veya menfaat(12) (13)

Hafızoğulları, TCK' 141, 142 ve 163. Maddeleri Üzerine, İşveren, C.XXVIII, Sayı. 4, Ocak 1990. Bkz. Mantovani, Diritto penale, s. 219 vd; Concas Scriminanti, in N. Dig. İt., XVI, 1969, s. 793 vd.; Özcan (Hafızoğulları) Zeki, Lo stato di necessita ed inesigibilitâ, Roma, 1968 (basılmamış doktora tezi) Capitolo, 1, 3, A, B, C, D, S. 36. 36 vd.

ten birinin diğerini ortadan kaldırmasına müsaade edilmez, tersine her ikisinin birlikte yaşaması sağlanır. Bu da ancak her iki değer veya menfaatin oranlılık esas olmak üzere karşılıklı kayıtlanması veya kısıtlanması ile mümkündür. Örneğin genel ahlakla beşeri cinselliğin ifadesi çatıştığında "pornografi" suç sayıiabilmektedir (TCK.m.426). Gene, milli güvenliğin korunmasıyla askerlik durumunu değerlendirmek veya eleştirmek söz konusu olduğunda askerlere yeminlerini bozdurmaya veya kişileri askerlikten soğutmaya kalkışma fiilleri suç olabilmektedir (TCK.m.153). Aynı şekilde, kişilerin ve bir kamu tüzel kişisi olarak devletin saygınlığının sağlanması ve korunması söz konusu olduğunda bir tür düşünce, kanaat ve inanç açıklaması veya ifadesi olan hakaret, sövme, tahkir veya tezyif fiilleri suç sayıiabilmektedir (TCK.m.145, 159, 175/3, 480, 482, vs.). Görüldüğü üzere tüm bu ve benzeri hallerde çatışan toplumsal değer veya menfaatlerin bir düzene konulmasında, yani bunların varlıklarının korunmasında, şumül ve etkinliklerinin sağlanmasında yegane ölçü "oranlılık ölçütü" olmaktadır. Ancak, oranlılık ölçütü, "propaganda" olarak adlandırılan düşünce, kanaat ve inancın bir tür açıklaması veya ifadesi olan düşünce, kanaat ve inancı yayma fiillerini düzenlemede yetersiz kalmaktadır. Öte yandan, oranlılık ölçütü, bazı tartışmalara rağmen, kanunların anayasaya uygunluk denetiminde işe yaramakla birlikte, düşünce, kanaat ve inancı somut yayma fiillerinin mevcut bir norm karşısında suç olup olmadığı konusunda, yetersiz kalmanın da ötesinde, herhangi bir önemi haiz bulunmamaktadır. Açıkçası, söz konusu bu ölçüt, önüne getirilen uyuşmazlıkta ceza hakiminin sorunlarını çözmede hiç işine yaramamaktadır. Ülkemizde TCK'nun 141, 142 ve 163.

maddeleri yürürlükteyken, bilinçli olarak özürlü hale getirilen bu suçların özürünü gereksiz, maksatlı ve aşırı kısıtlamalardan kurtarmak düşüncesiyle, bir kısım doktrin, Amerikan ceza hakiminin önüne gelen meselede sorunlarını çözmede kullandığı "yakın tehlike" ölçütünden yararlanmaya kalkışmıştır (14). Bu düşünce, pek fazla itibar görmesi bir yana, ceza hukuku düzenimizin temel bir ilkesiyle çelişmektedir; Türk Ceza Hukuku, bir cürmün işlenebilmesi için, cürmü oluşturan "fiilin yakın tehlikeliliği" şartını değil, "fiilin cürmün işlenmesine elverişli olması" şartını aramıştır. Bu demektir ki, fiil kastedilen cürmün işlenmesine elverişliyse ortada suç vardır, dolayısıyla fiilin ayrıca bir tehlike doğurmuş olmasına bakılmaz, çünkü düşünce, kanaat ve inancı yayma suçları, hukuk düzenimizde mahiyetlerinin bir gereği olarak, "zarar suçları" değildirler, "salt tehlike suçları" dırlar (15). Burada yanlışlık, tabiri caizse, "Amerikan ağzıyla Türk çorbası içmeye kalkışma" hevesinden kaynaklanmaktadır. öte yandan, kimi, "propaganda" kavramından giderek her tür düşünce, kanaat ve inanç yayma fiilinin değil, ancak başkaları üzerinde etki etmeyi amaçlayan düşünce, kanaat ve inancı yayma fiillerinin suç olabileceğini, dolayısıyla, bu tür suçların oluşması için genel kastın yeterli olmadığını, ayrıca "özel kasta" gerek bulunduğunu ileri sürmüştür (16). Bu düşünce eleştirilmiştir. Bir kere, propa(14) (15)

(16)

Crespi-Zuccalâ - Stella, Commentario breve al codice penale, Padova, 1992. s. 631. vd., 643 vd. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Volume quarto, UTED., 1981, S. 409; Crespi-Zuccalâ - Stella, Commentario, s. 643. Bkz. Manzini, Trattato, s. 410; Crespi-Zuccala - Stella, Commentario, s. 272-3.

ganda kelimesinin, etimolojik olarak kasta imkân veren bir anlama sahip bulunmadığı ileri sürülmektedir (17). Öte yandan, modern suç anlayışı, düşünce, kanaat ve inançla değil, sadece iradeyle ilgili bulunmaktadır (18). Böyle olunca başkalarının iradesini değil ama düşünce kanaat ve inançlarını etkilemeye matuf düşünce, kanaat ve inancı açıklama veya inançlarını etkilemeye matuf düşünce, kanaat ve inancı açıklama veya yayma fiilinin herhangi bir suçu oluşturmaması gerekmektedir (19). Çünkü tersini düşünmek, fiilin failin şahsında bir düşüncenin, kanaat ve inancın kendisini yasaklamak anlamına gelmektedir. Tabii, bu da, kabul edilemez. Belirtilen bu çıkmazlar karşısında, düşünce, kanaat ve inanç açıklaması veya ifadesinin bir türü olan düşünce, kanaat ve inancı yayma fiillerini düzenlemede, ulusal mevzuat haline gelmiş uluslararası mevzuatça konmuş olan ölçülere ek olarak getirilebilecek yegane ölçünün, "ifadenin cebri içermesi" olduğu ileri sürülmektedir. Kısacası, buna, "cebir unsuru" denmektedir (20). Ancak, burada, özellikle Ülkemizde kiminin yaptığı gibi, düşünce kanaat veya inancı yayma fiilinin, yani salt ifadenin cebri içermesi ile bu fiilin işlenmesinde ayrıca cebri vasıtaların kullanılması fiili birbirine karıştırılmamalıdır (21). (17) (18) (19)

(20) (21)

Maggiore, Diritto penale, vol. II, Ps., Tp„ Bologna, 1948, s. 64. Mantovani, Diritto penale, s. 148. Azmettirme (TCK.m.64/2) ancak azmettirilmiş olan suç işlendiğinde hüküm ifade edeceğinden buradaki açıklamalar çelişki değildir. Manzini, Trattato, s. 406; Pannain, Manuale, s. 194. Terörle Mücadele Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/802) T.B.M.M. Dönem 18, Yasama Yılı 4, sayı 554, s. 363

Gene, öte yandan, düşünce, kanaat veya inancı açıklama veya yayma fiilinin yani "ifadenin cebri" içermesi ile açıklamak veya yayılmak istenen düşünce, kanaat veya inancın yani "ifade edilenin kendisinin cebri içermesinin" birbirine karıştırılmaması gerekmektedir(22). Birinci halde, esasen cebri içeren düşünce, kanaat veya inanç açıklaması veya yayılması fiilinin başlı başına bağımsız bir suç olması mümkün değildir, çünkü, bu halde, fiil işlenirken fiili işlemede bizzat cebrin vasıta kılınması zaten başka bir suça vücut vermektedir(*). İkinci halde, düşünce, kanaat veya inanç açıklama veya yayma fiilinin failinin cezalandırılması adı altında düşünce, kanaat ve inancın kendisi yasaklanmaktadır. Bugün, her iki durum, toplumsal tarihi gerçekliğe uymamaktadır. Zira birinci halde liberal/demokratik devlet düzeninin maddi himayesi sağlanamakta, dolayısıyla demokratik düzen tehlikelere maruz bırakılmakta, ikinci halde liberal/demokratik devlet düzeninin çoğulcu (plüralist) karakteri giderilmekte, dolayısıyla devletin düzeni tekçi (monist) bir temele, baza oturtulmaktadır. Tabii, böyle olunca, liberal/demokratik devlet düzeninden çıkılmakta, istenmese de, ya katıksız liberal devlet düzeni, ya da totaliter devlet düzeni anlayışına gidilmektedir. Bu iki anlayış, hiç olmazsa bugün, uygar toplumların gündemini artık işgal etmemektedir. O halde, liberal/demokratik bir devlet, toplum, hukuk düzeninde düşünce, kanaat ve inancı yayma, yani bir düşüncenin, ka-

(22) (*)

Pannain, Manuale, s. 194; Fiore, I reati, s. 99 vd.; Manzini, Trattato. s.363. Gerçekten, bir düşünceyi, inanç ve kanaati kabul ettirmek amacıyla o kimseyi zorlamada; TCK'nun 175, 188 vs. maddelerinin ihlali söz konusu olur.

naat ve inancın propagandasını yapma fiillerini düzenlemede kabul edilebilir yegane sınır bizzat yayma veya propaganda yapma fiilinin yani ifadenin kendisinin cebri içermesidir. Kısacası, cebrin, yukarıda belirtilen anlamda, "propaganda fiilinin veya suçunun" bir unsurunu oluşturmasıdır (23). 1.5. Hukuki bir değer olarak devletin maddi düzeninin korunması, yıkıcı örgütlenme ve propaganda faaliyetleri "Devlet, fert içindir" varsayımına dayanan liberal devlet düşüncesinde, devlet aleyhine suçların olabileceği düşünülmemektedir (24). Ancak, pratikte, o döneme ait ceza kanunlarında devlet aleyhine suçlara yer verildiği gözlenmektedir. Bu kanunların mükemmel örneklerinden biri, bizim ceza kanununa da kaynaklık eden, "Zanardelli Kanunudur (25).

(23)

(24)

(25)

Hafızoğulları, TCK'nun 142. maddesinin s. 1056 vd., 1062 vd; Bu düşüncenin en güzel örneklerinden biri İsviçre Ceza Kanunu'nun 277 bis maddesi hükmüdür: Art: 275 bis propagande subversive Celui qui aura fait une propagande etrangere tendant a renverser par la violence l'ordre consititutionnel de la Confedaration ou d'un canton sera puni de I' emprisonnement ou de l'amende. (Codice Penal Suisse. du 21 de cembre 1937, Etat Le er J'iller, 1989, Edite par la Chanellerie fe'de' rale, 1989, Berne) Manzini, Tarattato, s. 11 vd.; Beccaria, Dei delitti e delle pene, p.8; Bettiol, Diritto penale, s. 13 vd., 17 vd.; Mantovani, Diritto penale, s. 16 vd.; 495; Fiore, Ireati, s. 17 vd. Mantovani, Diritto penale, s. 26, 92.

Zanardelli Kanunu'nda devlet kendisi, biV değer olarak cezai himayenin konusunu oluşturmamaktadır. Bu kanunda cezai himayenin konusu, bir kişi olarak dfevletin değerleri veya menfaatleridir(26). Devletin cezai Himayenin konusunu oluşturan en temel değeri veya menfaati, devletin egemenliğine, toprak bütünlüğüne, insan unsuruna ve anayasası ile kurulmuş olan düzenine ilişkin menfaatidir. Buna "devletin şekli düzeninin himayesi" denmektedir. Ceza Kanununun, 15,126,146,147 vs. maddeleri ile sağladığı himaye bu nitelikteki bir himayedir(27). Liberal düşünce ikliminde hazırlanan ceza kanunlarına, tabii Zanardelli Kanunu'na, "devletin maddi düzeninin himayesi" kavramı yabancıdır. Bundan ötürü, bu kanunlarda, cürüm işlemek için cemiyet kurma suçu (CK.m.313), bu suçun türevi suçlar (CK.m.118, 171) dışında, siyasi nitelikli suç örgütü kurma ve propaganda yapma suçlarına rastlanmamaktadır. Esasen, liberal düşüncede, bir suçu işlemek için örgütlenmenin dışında, kamu düzenine, asayişe, genel sağlık ve genel ahlaka aykırı olmak kaydıyla her türlü örgütlenme serbesttir. Öte yandan, liberal düşüncede mantığının bir gereği olarak, kamu düzenine (CK.m.311, 312, 313), asayişe, genel sağlık ve genel ahlaka aykırı olmamak, kişilerin şeref ve haysiyetlerine dokunmamak veya onları tahkir ve tezyif etmemek kaydıyla düşünce, kanaat ve inancın her türlü ifadesi, açıklaması ve yayılması (26) (27)

Antolisei, Manuale di diritto penale, PS., II Milano, 1982, s. 960 vd. Devletin maddi düzeni ve şekli düzeni kavramları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Pannain, Manuale, s. 215-217; Fiandanca-Musco, Diritto penale, PS., I. Bologna, 1993, s.4. vd., 10 vd., 14., Manzini Tarattato, s. 438 vd.

serbesttir; suç oluşturmaz. Bundan ötürü, liberal ceza kanunlarında, tabii Zanardelli Kanunu'nda, devletin erklerinin ve erklerin sembollerinin tahkir ve tezyifi hariç (28) devletin toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuki düzeninin eleştirilmesi, mevcut bu düzenin ortadan kaldırılması için propaganda yapılması, örgütlenmeye gidilmesi, yani "rejime muhalif" her türlü davranış herhangi bir suça vücut vermemektedir; tersine, bu tür faaliyetler, iradesiyle devleti oluşturan vatandaşın tabii hakkı sayılmaktadır; çünkü liberal düşüncede daha da ileri gidilerek, pozitif bir değer kazanmış olmamakla birlikte, "ihtilal yapma" bir hak sayılmıştır. Devletin maddi düzeninin cezai himayesi meselesi, ilk kez faşist, nazist, komünist devlet düzenleri ve ideolojileri ile birlikte ortaya çıkmıştır. Gerçekten, bunlar, karşıtları veya hasımları saydıkları düşüncelere ve devlet düzenlerine karşı kendi düzenlerini korumak amacıyla o düşüncelerin örgütlenmesini, propagandasını, o devlet düzenlerinin övülmesini suç saymıştır.(29) İşte buradan, "devletin maddi düzeninin cezai himayesi" kavramı ortaya çıkmıştır. Bu kavram, en mükemmel ifadesini 1930 tarihli İtalyan Rocco Kanunu'nun özellikle 270, 272. maddelerinde bulmuştur. Çoğu kez faşist düşünce ve devlet düzeninin zorunlu bir sonucu görülen, o nedenle özellikle faşizme karşı olanlarca şiddetle eleştirilen ve kaldırılması istenen bu

(28) (29)

Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Ankara, 1977, II, Birinci Bap, Devletin Emniyetine Karşı Cürümler, m. 104 vd. 1922 tarihli S.S.C.B. Ceza kanunu, için bkz. Manzini, Trattato, s.7 vd; Mantovani, Diritto penale, s.19 vd. 26 vd.

hükümler (30) bugün, insan hakları ve ana hürriyetlerine ilişkin uluslararası mevzuata imza koyan ve bunları çekincesiz iç hukuk kuralı haline getirmiş bulunan ve ayrıca:Avrupa Topluluğu ve Ortak Pazar ülkesi olan İtalya'da halen yürürlüktedir ve etkindir (31). Dün faşist devletin hizmetinde görülen Rocco Kanunu'nun anılan hükümleri, bugün emek üzerine kurulmuş olan İtalyan Demokratik Cumhuriyeti'nin (İtalyan Anayasası, m.1) hizmetindedir ve bugün katı liberaller hariç, artık bu hükümlere karşı çıkan pek fazla kimse bulunmamaktadır(32). Söz konusu hükümler, ileride de belirtileceği üzere demokratik olduğunda kuşku olmayan Cumhuriyet Anayasası'na aykırı da bulunmamıştır. Sonra, sanılanın tersine, totaliter devletler liberal devletlere karşı savaş açarken, liberal devletler de totaliter devletlere karşı savaş açmışlardır. Tabii bunun sonucu olarak liberal/demokratik devlet düzeninde, dünden farklı olarak faşizmin, nazizmin ve komünizmin örgütlenmesi ve propagandası açık veya örtülü olarak yasaklanmış, sözkonusu fiiller suç sayılmıştır. Bu, bize, yalnızca totaliter devlet düzenlerinde değil, ama aynı zamanda liberal/demokratik devlet düzenlerinde de, "devletin şekli düzeni" yanında "devletin maddi düzeninin" cezai himayenin konusu olabileceğini göstermektedir(33). Böyle olunca libe(30) (31) (32) (33)

Antolisei, Manuale, PS., s. 998 I nuovi codici penale e di procedura penale e li leggi complemantari, a cura di Mario Abade, Piacenza, 1989, s. 132,133 . Pannain, Manuale, s. 194; Manzini, Trattato, s. 362, 403 vd. Rosovsky, Üniversite, Bir Dekan Anlatıyor, TÜBİTAK, Popüler Bilim Kitapları, 6, Ankara, 1990, s. 169 vd.

rai / demokratik bir toplum/hukuk/devlet düzeninde bu düzeni tamamen veya kısmen ortadan kaldırmaya matuf örgütlenmeler ve propaganda, "ifadede cebir" unsuruna yer verilmek kaydıyla, suç sayılabilir(34). Bu durum, ifade hürriyetini zedelemez, tersine onun varlığını ve etkinliğini güven altına alır. Gerçekten, bugün, liberal/demokratik devletlerin, maddi düzenlerine cezai himayeyi sağlayarak, kendilerini güvence altına almaları, dünden daha çok önem kazanmış bulunmaktadır. Çünkü bu devletler dünden farklı olarak terörün yoğun baskısı altındadır. Terör, uygar toplumların, demokrasinin düşmanıdır (35). Bugün, teröre karşı devletin maddi düzeninin korunması büyük önem kazanmış bulunmaktadır, öyle ki, terörün yoğun baskısı altında bulunan bazı liberal/demokratik devletler, bir yandan demokratik düzenini cebren yıkmaya matuf propagandaları ve bu amaçla terör örgütü kurmayı suç sayarken, öte yandan uygar toplumun kurallarından mümkün olduğu kadar az ödün vererek bir "terörle mücadele cihazı" oluşturmaya çalışmaktadır. Bu konuda özellikle İngiltere, İspanya, İtalya çok güzel örnekler oluşturmaktadırlar. Ancak, burada hukuk düzenimizle benzeşmesinden ötürü, kısaca İtalyan hukuk düzeni ve hukuk uygulamaları incelenecektir. 1.6. İtalyan hukuk düzeni ve hukuk uygulamaları İtalyan Cumhuriyeti Anayasası, 1. maddesinde, Ital(34) (35)

İCK., m. 275 bis (dipnot, 23). Hazır, (Demokrasilerde İstikrarsızlığın Sebebi olarak) Siyasal şiddet ve Terörizm, Konya, 1992 (Teksir); Türkiyede Anarşi ve Terörün Sebepleri ve Hedefleri, 12 Nisan 1985 günü Yükseköğretim Kurulu merkez binasında verilen konferanslar.

ya'nın emek üzerine kurulmuş demokratik bir cumhuriyet olduğunu, egemenliğin halka/ulusa ait bulunduğunu, halkın/ulusun egemenliğini Anayasanın öngördüğü biçimler ve sınırlar içinde kullanabileceğini, 2.maddesinde, cumhuriyetin insanın dokunulmaz/temel (inviolabile) haklarını tanıdığını ve teminat altına aldığını; 139.maddesinde cumhuriyet idaresinin Anayasa değişikliğinin konusu yapılamayacağını hükme bağlamıştır. Bu temel üzerine, İtalyan Anayasası, 17. maddesinde, vatandaşların silahsız, barış içinde toplanmaya, 18. maddesinde, ceza kanununda amaçları itibariyle kişilere yasaklanmış olmadıkça, vatandaşların serbestçe örgütlenmeye hakkı olduğunu belirtmiş, ancak askeri nitelikli olan siyasi amaçlı gizli örgütlerin kurulmasını yasaklamıştır. Anayasa, 19. maddesinde, herkesin dini inancını bireysel veya örgütlü olarak serbestçe/özgürce yerine getirmeye, dini inancını yaymaya, genel ahlaka (buon costume) aykırı bir ayin (rito) söz konusu olmadıkça, dininin gereklerini özel olarak veya alenen yerine getirmeye hakkı olduğunu kabul etmiştir. Gene, Anayasa, 21. maddesinde, herkesin serbestçe/özgürce sözle, yazıyla ve her çeşit iletişim aracıyla düşüncesini açıklamak/beyan etmek/belli etmek/ortaya koymak (manifestare) hakkına sahip olduğunu, basının (La stampa) izne tabi olmayacağı ve sansür edilemeyeceğini öngörmüştür. Ayrıca, Anayasa, bu maddede, suç işlenmesi halinde basılmış şeylerin hangi esas ve usullere göre toplanabileceğini, günlük periyodik basının finansal kaynaklarının denetiminin, ancak kanunla düzenlenebileceğini öngörürken, genel ahlaka aykırı oyunların ve tüm diğer tezahürlerin/gösterilerin (manifestaziöne) basılmak suretiyle yayınlanmasını yasaklamış bulunmakta-

dır. Öte yandan, Anayasa, 40. maddesinde, tüm vatandaşların demokratik usullerle ulusal politikayı belirlemeye katılmak amacıyla serbestçe/özgürce siyasi partiler halinde örgütlenme hakkına sahip bulunmalarını hükme bağlamıştır. Görüldüğü üzere, İtalyan Anayasası, ifade hürriyetini tüm - açılımlarıyla düzenlenmiş, hangi halde, hangi esas ve usule göre ifade hürriyetinin sınırlandırılabileceğini göstermiş, koyduğu düzenlemeyle ifade hürriyetini "azaltma" veya "eksiltme" amacını gütmemiş, tersine sınırlandırmalarında "zaruretin" sınırları içinde kalarak hürriyeti olabildiğince etkin hale getirmek istemiştir. İfade hürriyeti konusunda kısaca ilkeleri belirtilen Anayasaya dayalı olarak, bugün yürürlükte olan ceza kamunu, 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu'dur, yani Rocco Kanunu'dur. Bu kanun, kimilerince şiddetle eleştirilmiş (36) hemen hemen tüm hükümleri çeşitli zamanlarda yargıya götürülmüş (37), Anayasa Mahkemesi, iddiaların çoğunu ye' rinde bulmayarak reddetmiştir. Anayasaya uygunluk denetiminden özünde başarıyla geçen Rocco Kanunu bugün, demokratik bir düzene sahip olduğunda kuşku bulunmayan İtalyan Demokratik Cumhuriyeti'nin bir özürü değil, bir teminatıdır (38). Zaman, özürlerinden arındırılmış Rocco Kanunu'nu haklı çıkarmıştır (*).

(36) (37)

(38) (*)

Mantovani, Diritto penale, s.26.' vd., Bettiol, Diritto penale, s. 39. vd. Nuvolone, II. sistema, s.10 vd. İtalyan Ceza Kanunu'nun İtalyan Anayasa Mahkemesi'ne götürülen maddeleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. I. nuovi codici penale, s. 33 vd. Bkz. Antolisei, Manuale, PG., s. 16 vd. Bkz. Manzini Trattato di diritto penale Italiano, volume quarto, UTED, Torino, 1981, s. 13.

Rocco Kanunu, Zanardelli Kanunu'ndan farklı olarak, devletin şekli düzeni yanında, maddi düzenini de cezai himayenin konusu yapmıştır (39). Gerçekten, kanun, 241/TCK. 125, 242/TCK. 126, 283/289/TCK. 146,147 vs. maddelerinde, devletin şekli düzenini, 270, 270 bis, 271, 272, 280, 289 bis vs. maddelerinde ise, devlet'in maddi düzenini teminat altına almıştır. 270. madde, "yıkıcı birleştirmeler" veya yıkıcı "teşekkülleri" kurmayı, işletmeyi suç saymıştır. Bu madde, 1973 (18. Luglio. 1973, n.142) tarihinde Anayasanın 3. maddesine aykırılıktan yargıya götürülmüş, ancak Anayasa Mahkemesi Anayasaya aykırılık görmemiştir. 270 bis maddesi 1979 (15 dicembre, 1979 n. 625) tarihli kanun hükmünde kararnameyle yürürlüğe konmuş, 1980 (6.febriao. 1980 n.15) tarihinde kanunlaşmıştır. Bu madde, görüldüğü üzere, orjinalinde yoktur, kanuna yeni girmiştir. Kanun, bu hükmüyle, terörizmi ve demokratik düzeni yıkmayı amaçlayan teşekkülleri kurmayı, örgütlemeyi ve işletmeyi yasaklamaktadır. 271. madde, milli duyguyu (Sentimento nazionale) azaltmayı veya yok etmeyi amaçlayan bir faaliyeti yapan veya yapmayı amaçlayan teşekkülleri kurmayı, örgütlemeyi ve işletmeyi yasaklamaktadır. Bu madde hakkında Anayasa Mahkemesine gidilmiştir. 272. madde, mevcut düzeni yıkıcı veya milli duyguyu yokedici beyanlarda bulunmayı veya propaganda yapmayı suç saymaktadır. Bu madde üç kez Anayasa Mahkemesine götürülmüştür. Anayasa Mahkemesi, 1966 (6.luglio. 1966, n.87) tarihinde, maddenin Anayasanın 21. maddesine aykırı olmadığına, 1973 (18.luglio, 1973, n. 142) tarihinde Anayasanın 3. maddesine aykırı olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, 1966 (39)

Manzini, Trattato, s. 362, 376, 403 vd.

(Ö.Luglio. 1966, n.87) tarihinde, 272. maddenin 2.fıkrası hükmünü Anayasanın 21. maddesine aykırı bulmuş ve iptal etmiştir. İptal edilen bu madde, "Milli duyguyu azaltmak veya yoketmek için propaganda yapmayı" yasaklıyordu. 280. madde, demokratik düzeni yıkmak veya terörizm amacıyla kişilerin esenliğini bozmaya kalkışmayı suç saymıştır. Bu madde, 1979 (15.dicembre, 1979, n. 625) tarihinde kanun hükmünde'kararnameyle yürürlüğe konmuştur. Hüküm 1980 (6.Febraio.1980, n.15) tarihinde kanunlaşmıştır. Madde hakkında Anayasanın 3. maddesine aykırılıktan yargıya gidilmiş, Anayasa Mahkemesi maddeyi Anayasaya uygun bulmuştur. (3.luglio 1985, n.194). 289 bis maddesinde, demokratik düzeni yıkmak veya terörizm amacıyla adam kaçırmayı suç saymıştır. Bu madde 1978 (21. Marzo, 1978, n.59) tarihinde kanun hükmünde kararnameyle kanuna girmiş, aynı yıl (18. Maggio, 1978, n.191) kanunlaşmıştır. Görüldüğü üzere İtalyan Ceza Kanunu, belirtilen bu hükümleriyle, İtalyan Cumhuriyeti'nin demokratik toplum/hukuk/devlet düzenini her türlü saldırıya karşı etkin biçimde korumaya çalışarak demokratik bir toplum/hukuk/devlet düzeninde, devletin maddi düzeninin cezai himayenin konusu olabileceğini açıkça göstermiş bulunmaktadır. Kısacası, kanun, dayandığı anayasaya uygun bu düzenlemesiyle, liberal demokratik devlet düzeninin bir özürü olmamış, tersine bir teminatı olmuştur. İtalya, 20 Haziran 1952 tarih ve 645 sayılı bir kanunla (L.3 dicembre, 1947. n. 1546) bir tür toplumsal-siyasi örgütlenme biçimi olarak faşizmi yasaklamıştır. Kanun 10 maddeden oluşmaktadır. Kanun 1975 yılında (22. maggio.1975, n.152) esaslı bir

değişiklik geçirmiştir. Kanunla, ayrıca, ırkçılık ve faşizm propagandası yasaklanmıştır.(m.1,3). Öte yandan, İtalya, örgütlü suçla mücadelede önemli yol almış ve etkin bir mücadele cihazı oluşturmaya çalışmıştır. Bu cümleden olarak, devlet yakın zamanda, terör, mafya ve diğer suç örgütleriyle etkin bir mücadele cihazı oluşturmayı başarmıştır. Burada, çıkarılan mevzuattan, örnek kabilinden birkaçı zikredilmekle yetinilecektir: L.31 Maggio, 1965-Disposizioni contro la mefia; D.L.21 Mar. 1978 n. 59-Norme penali e procossualı per la prevenzione e la repressione di gravi reati. D.L.15. Dicambre, 1979. n.650-Misure urgenti per le tutela dell'ordine democratico e della sicurerza publica (kanunlaşma: L.6. Febraio. 1980, n.15); L.29. Maggio.1982,n.304-Misure per la difesa deli' ordinamento costituzionale, D.L.6. Settenbre.1982, n.629-Misure urgenti per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa (değiştirilerek kanunlaştırma: L.12. Octobre. 1982, n.726).L.18. Febbraio. 1987, n.34-Misura a favore di chi dissocial dal terrorismo. L.23 Marzo.1988, n. 94-lstiturzione di una commissione parlementare d'inchiesta sul terrorismo in Italia e sulle cause della mancata individuazione del repsonsabili della stragi(40). 1.7. Hukuk düzenimizde devletin şekli anlamda cezai himayesi yanında maddi anlamda cezai himayesinin sağlanması (40)

Tüm bu açıklamalar için bkz. I nuovi codici penale..., Leggi complemmentari, s. 501 vd.; Codice penale norme complemanteri, a cura di Giovanni Conso, Milano, 1984; Codice penale e di procedura penale, a cura di Santo Ferrari, Milano, 1981.

T.C.K.esasında, kaynağı olan Zanardelli Kanunu'ndan farksız olarak, liberal toplum/hukuk/devlet düşüncesinin ürünüdür.(41). Ancak, bu kanun devleti ihmal etmiş değildir. Kanun, kaynaklandığı düşüncenin aksine, bir kamu tüzel kişisi olarak devleti, "menfaatleri itibariyle" cezai himayenin konusu yapmıştır. Milli savunması, iç ve dış güvenliği, itibarı vs. menfaati ile devleti koruyan Kanun, onu şekli düzenine ilişkin menfaatleriyle de korumuştur (m.125, 126, 146, 147). Ancak, devletin maddi düzenine ilişkin menfaatleri dolayısıyla cezai himayenin konusu yapılması, aslında ceza kanunumuza yabancıdır. İtalya'da Zanardelli Kanunu yürürlükten kaldırılıp Rocco Kanunu yürürlüğe konulunca, bu durum bizi de etkilemiştir. Böylece Rocco Kanunu'nun 270, 272. maddeleri maruf 141, 142.maddeler olarak Ceza Kanununa konunca, devletin şekli düzeni yanında, maddi düzeni de cezai himayeye kavuşturulmuştur(42). Başlangıçta aslına uygun olarak alınan bu maddeler daha sonra değiştirilmiş, hükmün esasını, özünü oluşturan "ifadede cebir unsuru", "zaten hükmün bünyesinde varsayılarak" madde metninden çıkarılmıştın Tabii, ortaya çıkan hüküm, artık Rocco Kanunu'nun 270, 272. maddelerindeki hüküm değildir (43). Bu, tamamen bize ait, bizim icat ettiğimiz bir hükümdür. (41) (42) (43)

Hafızoğulları, Türk Ceza Hukukunun Esasları, Pazar Ekonomisinin Oluşması ve İşlemesinde Önemi, A.Ü.H.F.D., Ankara, 1994, S. 23 vd., 11.6.1936 T., 3038 sk., 29.6.1938 T., 3531 sk.; 13.6.1946 T., 4934 sk.; 12.4.1991 T. ve 3713 sk. ile yürürlükten kaldırılmıştır. İtalyan Ceza Kanunu'nun 270 ve 272. maddeleri (her nasılsa, bilerek veya bilgisizlik eseri olarak TCK'nın yürür-

Daha sonra, yapılan bu değişiklikle yetiniimemiş, 141, 142. maddeler model alınarak ceza kanununa 163. madde konulmuştur(44). Tabii, bu madde hükmünde de "ifadede cebir unsuruna" yer verilmemiştir. Böylece, gösterilen bu çabalarla, tabiri caizse, sağcı ve solcu yıkıcı örgütlenmeler ve akımlar eşit bir biçimde denetim altına alınmak istenmiştir. Bu maddeler, yürürlükte bulundukları sırada, failin kişiliğinde tarihe mal olmuş belli bazı düşünceleri ve inançları yasaklamanın ötesinde bir işe yaramamışlar, dolayısıyla varlık nedenleri olan devletin maddi düzenini korumada pek fazla başarılı olamamışlardır(45). Bunlar hakkında, 1961 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesine gidilmiş, Mahkeme bu hükümlerin Anayasaya aykırı olmadı-

(44) (45)

lükten kaldırılan 141 ve 142. maddelerine eş tutulmuştur. Oysa bu yanlıştır. TCKnun kaldırılan 141,142. maddelerinde yapılan bir değişiklikle suçun unsuru olan "ifadede şiddet unsuru" madde metninden çıkarılmıştır) konuldukları tarihten bugüne kadar tespit edebildiğimiz kadarıyla herhangi bir değişikliğe uğramamıştır. Bu maddeler başlangıçta hangi esaslara dayanıyorsa bugün de aynı esaslara dayanmaktadırlar ve halen yürürlüktedirler. Ancak 172. maddenin ikinci fıkrası hükmü (milli duyguları yok etmek için propaganda yapmak) Anayasa Mahkemesince 1966/87 sk. ile Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Söz konusu maddelerin zaman içinde uğradığı değişiklik bundan ibaret bulunmaktadır. 10.6.1949 T., 4535 sk; 1983/2787 sk. Bu madde 12.4.1991 tarih ve 3713 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmıştır. Hafızoğulları, laiklik ve TCK'nın 163. maddesi üzerine, AÜSBFD., C.XLII, 1987, No: 1-4, s. 201 vd. İD. TCK'nın 141, 142 ve 163. maddeleri s. 267.

ğına karar vermiştir. 141, 142, 163. maddeler, üzerinde pek fazla düşünülmeden, hatta mahiyeti bile bilinmeden "demokratikleşme" adı altında yürürlükten kaldırılmış, (TMK.m.23) ortaya çıkabilecek boşluğun "Terörle Mücadele Kanunu" ile giderilmiş olacağı düşünülmüştür. 1.8.Terörie Mücadele Kanunu Terörle Mücadele Kanunu, devlete, maddi düzenini korumada yeterli bir himaye sağlayamamıştır. Bir kere, Kanun, "ifadedede cebir unsuru" konarak yeniden oluşturulması gereken 141, 142, 163. maddelerin doldurduğu cezai himaye alanından tamamen mahrum bırakılmıştır. Öte yandan, Kanun, bir "terör suçları" kategorisi yaratmak çabasındadır. "Terör suçu" adı altında bir suç kategorisi mevcut bulunmamaktadır. Hâlâ bu tür bir "icat" yapılmış değildir. Olan, "terör saiki" ile suç işlenmesidir veya "terör saiki" ile işlenen suçlardır. "Terör suçu" ve "terör saikiyle işlenen suç" kavramları biribirinden farklıdır. Terörle Mücadele Kanununda en başta bu çarpıklık düzeltilmeli ve kendi içinde tutarlı, sağlam bir terörle mücadele cihazı oluşturulmalıdır. Terörle Mücadele Kanununda terör amaçlı örgütlenme suç sayılmıştır (m.7). Ancak hüküm o kadar karışıktır ki, onu anlamak ve uygulamak kolay değildir. Üstelik konulmuş amacını gerçekleştirmekten de uzaktır. İtalyan Ceza Kanunu "her kim demokratik düzeni yıkmak maksadıyla şiddet fiilleri işlemeyi amaç edinen cemiyetleri kurmaya kalkışırsa, kuranlar, örgütleyenler ve yönetenler"... cezalandırılır... "Her kim bu cemiyetlere katılırsa"... cezalandırılır" diyerek (m.270 bis) sorunu çözmüştür. Madem daha iyisini yapamıyoruz, fazla karıştırma yolunu seçmeden, bu

basit örnekten pek âlâ yararlanabiliriz, öte yandan, TMK.7. maddesi iki kişiyle "cemiyet" olunabileceğini kabul etmiştir. İki kişiyle de cemiyet olabileceğini kabul edenler olmakla birlikte(46) bizce cemiyet olmak, en az üç kişinin varlığını gerektirir, çünkü cemiyet kurma suçu, en az üç tarafı olan çok failli bir suçtur. Kanun bu yönden de gözden geçirilmelidir. Terörle Mücadele Kanununda, en çok tartışılan hüküm, 8. madde hükmüdür."TCK.nun 125. maddesi hükmü varken bu hükme gerek var mı" tartışmasının ciddiye alınabilecek bir yanı bulunmamaktadır. Öte yandan, söz konusu hükmün, bir suçu işlemeye tahrik (TCK.m.311, 172) veya suç olan bir fiili övmek (TCK.312) suçlarıyla da herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. O nedenle "belirtilen hükümler varken bir de bu hükme gerek var mı" iddiası tutarsızdır. Ancak, TMK'nun 8. maddesiyle, "bir düşüncenin" veya "failin salt düşüncesinin suç sayıldığı", dolayısıyla "ifade hürriyetinin yok edildiği" iddiası ciddidir. İtalyan Anayasa Mahkemesi daha önce de belirtildiği üzere, TCK'nun 272. maddesinde yer alan "milli duyguyu (santimento nazionale) azaltmak veya yok etmek amacıyla propaganda yapmak" hükmünü, İtalya Anayasası'nın 21. maddesi hükmüne, yani ifade hürriyetini düzenleyen hükme aykırı bularak iptal etmiştir. Bu örnek karşısında TMK'nun 8. maddesinin bu haliyle ifade hürriyetini kısaltmadığını söylemek pek mümkün değildir. Hükmü bu özüründen kurtarmanın tek yolu, düşünce, kanaat ve inanç açıklama veya yaymada, yani "propaganda suçlarında" suç olmayan davranışı suç olandan ayırmada yegane mu(46)

Manzini, Trattato, s. 377.

teber ölçüt "ifadede cebir unsurunun" h ü k m ü n bünyesine sokulmasıdır. Bugün, Türkiye'nin terörün yoğun baskısı altında bulunması, Anayasanın 2. maddesi karşısında, devlete, demokratik bir ceza hukuku düzeninde geçerli temel normları ihlal e t m e hakkı bahşetmez. Demokratik ceza hukuklarında (47), beşeri davranışlar, ancak "vasıta gayrimeşru amaç gayrı meşru",

"vasıta

gayrimeşru amaç meşru" ifâdesinin doğrulandığı hallerde cezalandırmanın konuşudurlar. Bunun dışındaki hallerde, yani "amaç meşru vasıta meşru" "amaç gayrimeşru vasıt a meşru"ifadesinin doğrulandığı hallerde beşeri davranışlar c e z a l a n d ı r a m a z . Eğer bir yerde, "amaç gayrimeşru-vasıta meşru"ifadesini sağlayan beşeri bir davranış cezalandırıyorsa, b u halde liberal/demokratik bir t o p l u m / h u kuk/devlet düzeninden değil, ismine, biçimine ne denirse densin, özde örtülü totaliter bir toplum/hukuk/devlet d ü zeninden söz etmek gerekecektir. Çünkü, bu tür düzenlerde, "amaç gayrimeşru vasıta meşru" ifadesi, yasak kapsamı içinde düşünülmektedir. Yıkıcı p r o p a g a n d a yapm a ve demokratik toplumsal düzeni y o k etme amacıyla örgüt kurma suçlarında "suç modelinde" ifadede cebir unsuruna yer verilmediği takdirde, hep "amaç gayrimeşru vasıta meşru" ifadesini doğrulayan beşeri davranışlar cezalandırılmış olur. Bu, uygar bir t o p l u m d a kabul edilebilir bir d u r u m değildir (48).

(47) (48)

Bkz. Mantovani, Diritto penale, s. 21 vd. Gerçekten bir ceza hukuku düzenini önermeler mantığı içinde kalarak açıklamaya çalıştığımızda, tüm ceza hukuku hükümlerini dört temel önermeye indirgeyebiliriz. Bunlar, "amaç meşru vasıta meşru", "amaç gayrimeşru vasıta meşru", "amaç gayrimeşru vasıta meşru", "amaç

A n c a k diğer ulusların d a sıkıntısını çektiği "ırkçılık propagandası" ülkemizde ç o ğ u kez "insan haklarını koruma" gayrimeşru vasıta gayrimeşru" önermeleridir. Niteliği ne olursa olsun, ceza hukuku hükümlerini, bu belirlemeler dışında kalan bir esasa oturtmak mümkün değildir. Bu yapı içinde, "amaç meşru vasıta meşru" önermesini sağlayan beşeri davranışlar alanı, serbesti/özgürlük alanıdır. Buna karşılık "amaç gayrimeşru-vasıta gayrimeşru meşru" önermesini sağlayan beşeri davranışlar alanı yasak/suç alanıdır. Liberal/demokratik hukuk düzenleri ve karşıtı hukuk düzenleri bakımından bu noktaya kadar ortada bir sorun yoktur; iki düzen buraya kadar benzerlik arzetmektedirler. Sorun bu noktada başlamaktadır. Gerçekten, denmektir ki, liberal/demokratik bir hukuk düzeninde amaç gayrimeşru olsa bile vasıta meşru ise bunu sağlayan beşeri fiiller suç teşkil edemezler. Tabii, aksini düşünmek, failin kişiliğinde doğrudan doğruya bir düşüncenin, kanaat veya inancın kendisini yasaklamak olur. Buna karşılık, totaliter, teokratik hukuk düzenlerinde "amaç gayrimeşru- araç meşru" önermesini sağlayan beşeri davranışlar alanı yasak/suç alanıdır. Bu demektir ki, liberal/demokratik hukuk düzenlerinde "amaç gayrimeşru vasıta meşru" önermesini sağlayan beşeri davranışlar (ör. Faşizm, nazizim, komünizm, anarşizm, vs.'nin, ifadesi şiddeti içermemek kaydıyla, propagandasını yapmak fiilleri) suç sayılamazlar. Bu halin en güzel örnekleri, İsviçre Ceza Kanunu'nun yukarıda belirtilen 175 bis. maddesi, İtalyan Ceza Kanunu'nun 270, 272 bis. 272. maddeleri hükmüdür. Bu hukuk düzenlerinde, yukarıda belirtilen hal dışında, ancak "amaç meşru, vasıta gayrimeşru" önermesini sağlayan beşeri davranışlar suç sayılabilir. Bunun tipik örneği TCK.nun 243. maddesi hükmüdür. Liberal/demokratik bir hukuk düzeninin sınırı burada bitmektedir. Bir hukuk düzeni, "amaç gayrimeşruvasıta meşru" önermesini sağlayan beşeri davranışları da suç sayıyorsa, artık bunun liberal/demokratik bir hukuk/toplum/devlet düzeni olduğu söylenemez, çünkü bu tür bir yasaklama, sonunda düşünce, kanaat veya inancı yasaklamak olur.

görüntüsü altında "ırkçı terör" ile de birleşerek devleti tahrip eder bir boyuta gelmiştir.(49). Bugün, ırkçı terör örgütlerinin terör faaliyetinin fikri yapısını oluşturan "ırkçılık propagandası" faaliyetler ile devletin mücadele etmesi, varlığının gereğinin ortaya koyduğu bir zorunluluktur (50). Tabiidir ki, ırkçı terör örgütlerinin ve mensuplarının "ifade hürriyeti" adı altında bir hürriyetleri olamaz. O halde, olmayan bir hürriyetin ortadan kaldırılması da söz konusu değildir. Böyle olunca, ırkçı terörle mücadelede bu tür terörün fikriyatını oluşturan "milliyetçilik düşüncesi" veya "insan haklarının savunulması" görüntüsü altında tezahür eden ırkçılık propagandası konusunda "ifadede cebir unsurunun" yer almadığı yeni normlar üretmek zorunlu olmaktadır. Esasen, TMK'nun 8. maddesinin tamamen bu açıdan ele alınıp yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. 1.9. ifade hürriyetini etkin kılmak amacıyla ceza kanununun gözden geçirilebilecek hükümleri Bugün, Ceza Kanununda, ifade hürriyetini ortadan kaldıran ve ölçüsüz kayıtlayan bir hükme rastlanmamaktadır. Ancak, meşru olarak düşünce, inanç veya kanaat açıklamasını yasaklayan hükümlerin, ör.m.154, 155, 159, 312 vs. yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedir(51). Çünkü Ceza Kanunu günün ihtiyaçları karşısında çok eskimiştir ve ayrıca gereğinden çok değişikliğe uğradığından siste(49)

(50) (51)

Hafızoğulları, Etnik Ayırımcılık Üzerine İki Bilirkişi Raporu (Terörle Mücadele Kanunu m.8), IHMD., 1991, Cilt 1 Sayı 2-3, S. 31 vd. Manzini, Trattato, s. 403-404. Fiandaca-Musco, Diritto Penale, PS., s. 67, 75, 78; Fiore, I reati., s. 31 vd.

mi tümden bozulmuştur. En uygun yol, her halde, geçici, kısmi düzeltmeler yerine, en kısa zamanda, en geniş katılımla yeni bir ceza kanunu yapımı çalışmaları başlatmaktır (52). Sonuç Hukuk düzenimizde, düşünce, kanaat ve inanç suç sayılmamıştır. Herkes bir düşünce, kanaat ve inanca sahip olmakta serbesttir. Hukuk düzenimiz, düşünce kanaat ve inancın bir biçimde ifadesiyle ilgili bulunmaktadır. Buradan, ifade hürriyetinin "mutlak" olup olmadığı meselesi ortaya çıkmaktadır. İç hukuka da malolmuş uluslararası düzenlemeler ifade hürriyetinin bazı koşullarla sınırlandırılabileceğini kabul etmiştir. Hukuk düzenimizde ifade hürriyeti sınırlandırılabilmektedir. Yıkıcı örgütlenmeler, yıkıcı propaganda ve terörizm söz konusu olduğunda, ifade hürriyetini kısıtlamada diğerleri yanında modern ceza hukuklarında muteber yegane ölçüt, ifade edilenden ayrı olarak bizzat ifadenin cebiri içermesi, bünyesinin cebri beyanları taşımasıdır. Buna, bilinen adıyla "ifadede cebir unsuru" denmektedir.. Modern/demokratik ceza hukuklarında, ancak "amaç gayrimeşru vasıta gayrimeşru" ve "amaç meşru vasıta gayrimeşru" olan haller yasağın konusu olabilir. Bu de(52)

Bu tür bir çalışma "Türk Ceza Kanunu öntasarısı" adı altında yapılmıştır. (Türk Ceza Kanunu öntasarısı AnkaraMart 1989). Ancak, çalışmalar, bizce pek fazla başarılı olamamıştır. Bir örnek olarak bkz. Hafızoğulları, Din ve Vicdan Hürriyeti ve Türk Ceza Kanunu öntasarısı ABD., yıl 1987, sayı 3, s. 327 vd.

III. BAŞLIK

mektir ki, bu tür ceza hukuklarında, "amaç meşru vasıta meşru" "amaç gayrimeşru vasıta meşru" ifadesini doğrulayan beşeri davranışlar serbesttir. O halde, hukuk düzenlerinde, bu kurala uymayan, düzenlemeler gözden geçirilmek, kaldırılmak zorundadır. Ceza hukuku düzenimiz söz konusu olduğunda, devletin şekli düzeni yanında maddi düzeninin cezai himayesi konusunda yaratılan boşluk giderilmelidir. Ancak, bu iş yapılırken geçmişte düşülen hataya düşülmemelidir. ö t e yandan, Terörle Mücadele Kanunu gözden geçirilerek düzeltilmelidir. Özellikle terörün propagandasına ve örgütlenmesine aman verilmemelidir. Çünkü terör, demokratik toplum/hukuk/devlet düzeninin düşmanıdır. Son olarak, ifade hürriyeti konusunda yersiz tereddütlere yer veren Ceza Kanunundaki bazı hükümler yeniden gözden geçirilmelidir. Ancak, bu konuda yapılacak en uygun iş, yeni bir ceza kanunu yapımı çalışmalarına başlamaktırf).

TCK'nun KALDIRILAN 142. MADDESİNİN (*) TÜRK/İTALYAN HUKUK DÜZENİNDE ANLAMI, KAPSAMI VE SINIRLARI Giriş TCK'nun 142. maddesi, hem siyasi hem de hukuki yönden hep tartışma konusu olmuştur. Tartışma, genelde, bu hükmün "düşünce hürriyetini" kısıtlayıp kısıtlamadığı, bu şekliyle de nitelikleri Anayasanın 2. maddesinde gösterilen Türk hukuk düzeninin bir özürünü teşkil edip etmediği üzerinde yoğunlaşmaktadır. Burada, Türk/İtalyan hukuk düzeninde 142/272. maddenin anlamının ne olduğu, kapsamı ve sınırları meselesi incelenecektir. 1. ETİ K/Sİ YASİ DEĞERLENDİRMENİN KONUSU OLARAK DEVLETİN DÜZENİ 1.1. Tarihi-toplumsal ortam Liberal devlet düşüncesinin egemen olduğu dönem(*)

(*)

İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi yayınıdır. İHMD., Ekim 1994, Cilt İl/sayı 2, s.10 vd.

12.4.1994 tarih ve 3713 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, TCK.nun mülga 142. maddesinin yürürlükten kaldırılmış olmasına rağmen, "propaganda ile oluşan suçlarda" önemli bir model oluşturduğundan, incelenmesinde yarar görülmüştür. Gerçekten, bu maddenin ICK.nundaki karşılığı olan 272. madde hükmü İtalyan hukuk düzeninde hâlâ yürürlükte bulunmaktadır. Bkz. I nuovi codici penale e di proceduna penale, a cuna di Marco Abale, piecenra, 1989, s. 133. Crespi - Zuccale - Stella, Commentario Breve al Codice penale, CEDAM, 1992, v. I, s. 643.

lerde, devletin varlığını tehdit eden fiilerin suç olup olmaması hususu tartışma konusu olmuştur. Ancak, bu iklimde ortaya çıkan, hatta o zaman baş eser olarak nitelendirilen Zanardelli Kanunu, devletin varlığını tehdit eden fiilleri suç saymakta tereddüt etmemiştir. Hukuki bir değer olarak devlet, bu kanunda, türlü yönleriyle cezai himayeye mazhar kılınmış, kanunilik ilkesinin o günkü anlayışına uygun olarak, devlet aleyhine cürümler ayrıntılı bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Bu düzenlemede, suç sayılan bazı fiillerin işlenmesini tahrik suç sayılmış olmakla birlikte (md.135), 142. maddenin yasakladığı fiillere yer verilmemiş olduğu görülmektedir. 20. yüzyılın ilk yarısı yalnızca iki büyük savaşa sahne olmamış, aynı zamanda sanayi devrimiyle birlikte ortaya çıkan işçi hareketlerinin azami yoğunluk kazandığı, liberal devlet anlayışına karşı tepkilerin yoğunlaştığı, bu anlayışa karşıt olarak anaşizm, faşizm, komünizm gibi ideolojilerin etkinlik kazandığı bir dönem olmuştur. Bu karmaşada, bir yandan liberal devlet bünyesinde sosyal devlet düşüncesi filizlenmeye başlamış, öte yandan geçen yüzyılın ikinci yarısından itibaren giderek etkinliğini artıran faşizm, nazizm ve komünizm devlet düzenleri halini almaya başlamıştır. Liberal devlet düzenleri yanında onun karşıtı olarak ortaya çıkmış olan bu yeni devlet düzenleri, varlıklarını teminat altına almak ihtiyacını duymuşlar, dolayısıyla kendileri yönünden zararlı veya tehlikeli saydıkları beşeri her tezahürü yasaklamak yoluna gitmişlerdir. Bu cümleden olarak, faşist devlet, Zanardelli Kanunu'nda getirilen himayeyi yeterli görmeyerek, düzeninin himayesini sağlamak amacıyla özel ceza hükümleri koymak ihtiyacını duymuştur. Bu nedenle, Zanardelli Kanunu yürürlükten kaldırıi-

mış, Rocco Kanunu yürürlüğe girmiştir. Mahiyeti itibariyle otoriter nitelikte görülen Rocco Kanunu, Zanardelli Kanunu'ndan farklı olarak, devletin düzenini muhtemel saldırılardan korumak amacıyla TCK'nun 141-142. maddelerinin dengi olan 270 ve 272. maddelerinde, yıkıcı cemiyet kurmayı, yıkıcı veya gayrimilli propaganda yapmayı ve bu fiilleri övmeyi suç saymıştır. İkinci dünya savaşı, bir anlamda faşizm ve nazizme karşı demokrasinin zaferi olmuştur. Savaşın sonunda faşist, nazist devlet düzenleri yıkılmış, bir yandan bir bloklaşma, buna bağlı olarak soğuk savaş ortamı doğarken, öte yandan liberal devlet bünyesinde sosyalist partiler etkinleşmiş, sendikaların yeri ve işlevi belirlenmiş, yasal komünist partiler etkinleşmiş, sendikaların yeri ve işlevi belirlenmiş, yasal komünist partiler yer almaya başlamıştır. Böylece dünkü liberal devlet, yerini sosyal devlete bırakmıştır. Bu cümleden olarak, İtalya'da faşist devlet düzeniyle birlikte krallık da yıkılmış, İtalya'nın iş/emek üzerine kurulmuş demokratik bir cumhuriyet olduğu ilân edilmiştir. Bu oluşumla birlikte, bir taraftan faşizm ve krallık yasaklanırken, öte yandan faşizmi vurgulayan kurum ve kuruluşlar, demokratik cumhuriyet ilkeleriyle bağdaşmayan düzenlemeler toptan yürürlükten kaldırılmış; ancak, bu yeni idealleri gerçekleştirme çabaları sürerken, özünde Rocco Kanunu'na dokunulmamıştır. Bu Kanunun Anayasaya aykırı bulunan hükümleri zamanla ortadan kalkmış, ama 141-142. maddenin dengi olan 270-272. maddeler varlığını sürdürmüştür. Gerçekten, bu maddeler hakkında bir çok kez Anayasa Mahkemesine gidilmiş, ama her seferinde maddelerin demokratik cumhuriyet Anayasasına uygun olduğuna karar verilmiştir. Hatta faşizm dönemin-

de 270 ve 271. maddelerden verilmiş olan mahkumiyet hükümlerinin yok sayılması hakkında kanun teklifi verilmiş, 270, 272. maddelerin faşist devleti değil, ama, düzeni ne olursa olsun, devleti koruduğu gerekçesiyle bu teklif şiddetle reddedilmiştir. Bir kısım doktrinde demokrasinin özürü olarak görülen 141-142. maddelerin muadili olan 270-272. maddeler İtalya'da halâ yürürlüktedir. Hatta, bu arada, "demokratik cumhuriyeti" korumada 270, 272. maddeler yeterli görülmemiş, mahiyeti tartışmalı olmakla birlikte, Rocco Kanunu'na 15 Aralık 1979 tarih ve 625 sayılı kanunla 270 bis maddesi eklenmiştir. Bu madde hükmüyle terörizmi ve demokratik düzeni yıkmayı amaçlayan cemiyetler/birleşmeler suç sayılmıştır. Bu şunu göstermektedir: liberal düşünce ikliminde doğan Zanardelli Kanunu devletin düzenini korumayı bir ihtiyaç olarak görmemiştir. Ancak, gerek faşizm, gerekse "demokratik cumhuriyet" döneminde devletin düzeninin korunması bir ihtiyaç olmuştur. Böyle olunca, faşist devlet düzeninde konulmuş olmalarına rağmen, 141-142. maddelerin muadili 270, 272. maddeler, münhasıran faşist devlete değil, ama düzeni ne olursa olsun, devlete himaye sağlayan vasıtalar olmaktadırlar. 20. yüzyılın ilk yarısında, Türkiye söz konusu olduğunda, bilindiği üzere, birinci dünya savaşı sonunda Osmanlı İmparatorluğu yıkılmış, misaki milliyle sınırları çizilen topraklar üzerinde temelini milli egemenlik ilkesinin oluşturduğu Türkiye Cumhuriyeti Devleti doğmuştur. Egemenliğin kaynağının beşeri kılındığı bir devlet düzeninde, artık teokratik bir devlet düzeninin varlığının imkânsızlığı, Türk hukuk devrimini zorunlu kılmıştır. Devrimle resepsiyon olayı gerçekleşmiş, bu cümleden olarak Zanardelli Kanu-

nu alınmış, bazı değişikliklerle Türk Ceza Kanunu olarak yürürlüğe konulmuştur. Ancak, Rocco Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra, o günün siyasi konjoktörünün de etkisiyle, ceza kanununda, özellikle devlet aleyhine cürümlerde, bu Kanun esas alınarak geniş bir değişiklik yapılmıştır. Doğal olarak, bu değişiklikle Rocco Kanunu'nun 270, 272. maddelerinin muadili 141, 142.maddeler hukuk düzenine girmiştir. Söz konusu maddeler birçok kez tadil edilmiş, bu arada, madde metninden cebir terimi çıkarılarak özgül nitelikleri bozulmuştur. Monist toplum düzeninden çoğulcu toplum düzenine geçildiğinde 141, 142. maddeler hukuk düzenindeki yerlerini korumuşlardır. Hatta çoğulcu toplum yapısının en belirgin biçimde ortaya çıktığı 1961 Anayasası döneminde, bu maddelere dokunulmamış, Anayasaya aykırılık iddiası reddedilmiştir. Daha önemlisi, Anayasa Mahkemesi, madde metninde cebir terimi bulunmamasına rağmen, cebrin hükmün zaten bünyesinde mevcut bulunduğuna karar vermiştir. 1982 Anayasası, hürriyeti yok etme hürriyeti olmaz düşüncesiyle, 1961 Anayasası'ndan farklı olarak, 14. maddesinde, devletin düzeninin cezai himayesini açıkça zorunlu kılmış, böylece 141-142. maddelerin Anayasaya aykırılığı iddialarına kökten son vermiştir. Ancak, dün olduğu gibi bugün de bilim çevreleri yanında özellikle siyasi çevrelerde, 142. maddenin hukuk düzeninde kalması veya kalkması, yani devletin düzeninin cezai himayenin konusu yapılıp yapılmaması meselesi tartışılmaktadır. 1.2. Devletin düzeninin korunması Devletin düzeninin cezai himayenin konusu olması demek, devletin düzenine karşı tehdit oluşturduğu düşünü-

len fiillerin yasaklanması demektir. Bir fiili yasaklamak o fiili değerlendirmektir. Değerlendirme, mahiyeti gereği, etik-siyasi bir faaliyettir. Bu açıdan devletin düzenini tehdit ettiği düşünülen fiillerin yasaklanmasını savunmak ne kadar mümkünse, bunun tam tersini savunmak da o kadar mümkündür. Böyle olunca, bu düşüncelerden birinin diğerinden üstün olduğunu kuramsal olarak kanıtlama çabaları, pek fazla bir anlam ifade etmemektedirler. Liberal devlet düşüncesinin egemen olduğu dönemlerde, devletin düzeninin cezai himayenin konusu kılınmamış olması, bu konuda yegane doğrunun bu olduğu sonucunu doğurmamalıdır. Esasları itibariyle tabii hukuk düşüncesinin ürünü olan liberal devlet düzenlerinde, bu düşüncenin sonucu olarak, devletin düzeninin korunmasının ihtiyaç sayılması mümkün görülmeyebilir, çünkü bu düşünce sisteminde iradelerini birleştirmek suretiyle, yani toplumsal bir akitie devleti teşkil eden kişilere, pozitif düzenle tabii düzenin uyuşmaması halinde, pozitif düzenin tabii düzene uygunluğunu sağlamakta "direnme hakkı" tanınmıştır. Bir şey aynı zamanda hem serbest hem de yasak olamayacağından, tabii düzene uygun olmayan pozitif bir düzeni ortadan kaldırmaya, dolayısıyla yeni/farklı bir toplumsal düzen getirmeye matuf fiiller her halde suç sayılmayacaktır. Burada, sadece, bir hakkın kullanımı söz konusu olmaktadır. Öte yandan, özünü tabii hukuk düşüncesinin oluşturduğu liberal devlet düzeninin, bir alternatifi yoktur. Bir hedefi vardır. Hedef, pozitif düzenin tabii düzene uymasıdır. Böyle olunca, ortada bir alternatif bulunmadığından, liberal devlet düzeni zaten bir saldırıyla karşı karşıya olmamakta, dolayısıyla devletin düzeninin himayesi de gerekmemektedir. Kuşkusuz bu bağıntıdan

ötürü, liberal devlet düşüncesinin hakim olduğu dönemlerde yapılan ceza kanunlarında, devletin düzeninin cezai himayenin konusu olmaması çok doğaldır. Esasen, tersini düşünmek, temel düşünceyle bir çelişkidir. Ancak, tabii hukuk düşüncesinin çöküşü liberal devlet düşüncesinin de çöküşü olmuştur.Daha bu çağın başında birçoğu yanında Rocco, ceza hukukunda yeni bir okulun temelini atarak bir yandan tabii hukuk anlayışına, öte yandan ceza hukukunun sosyolojik anlayışına karşı çıkmış, yegâne ve mümkün hukuk düzeninin pozitif hukuk düzeni olduğuna işaret etmiştir. Gene, bu sıralarda, liberal devlet düzenine alternatif devlet düzeni ortaya çıkmıştır. Düşüncede ve toplum yaşamında ortaya çıkan bu değişiklik, liberal devlet düzenlerinden önce, karşıtı devlet düzenlerinde, devletin düzeninin korunması ihtiyacını doğurmuştur. Bunun sonucu olarak, Rocco Kanununda, devletin düzeni, cezai himayenin konusu haline getirilmiştir. Devletin düzeninin cezai himayesi, başlangıçta, belli bir devlet düzenine özgü bir nitelik olarak görülmüş, ancak soğukkanlı düşünüldüğünde bunun böyle olmadığı, niteliği ne olursa olsun her tür devlet düzeninin cezai himayenin konusu olabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Gerçekten Manzini, büyük bir ustalıkla, günümüz liberal devlet düzeninin cezai himayenin konusu olabileceğini kanıtlamıştır. Manzini, bu konuda şunu demektedir: Yıkıcı bir doktrinin takipçisi kişinin, devletin ve halkın büyük çoğunluğunun, ihtilalci faaliyetlerinde kendisinin serbest bırakılmasına ilgisiz kalmasını beklemeye hakkı yoktur. Eğer kişi bu faaliyetini yürütmeyi gerçekleştirmeyi istiyorsa, sorumluluğu yüklenmelidir, toplumun ve devletin içinde bulunduğu meşru müdafaanın sonuçlarına kat-

lanmalıdır. Ancak, modern yıkıcıların temel niteliği, söz konusu yükümlülükten/sorumluluktan kaçmak ve kendilerince sevilen rejimlerde kabul edilmediğini itiraf ettikleri liberal düşünce ilkelerinin saflığını yararlarına sömürerek, yükümlülüklerinin eziyetinden kurtulmaktır. Hel halde açıktır ki, ister totaliter, ister liberal ister demokratik, isterse sosyalist vs. olsun her devlet, işlevlerinin ve menfaatlerinin bilincindeyse, varlığını, düzenini, faaliyetlerini etkili kılmak ve canlandırmak için, zorunlu olan moral/ahlâki enerji bakımından tehlikeli görünen her şeye karşı kendini korumak görev ve hakkına sahiptir. Gerçekten meşru menfaatlerin sahibi herhangi bir süjenin, zorlanmaksızın bu faaliyetlerinden vazgeçmesini veya kendisini savunabilme imkânına sahip olduğu halde, söz konusu menfaatlerine karşı bir faaliyete seyirci kalmasını ummak saçmalıktır. Roma Devleti, kendi bakış açısından, Roma'nın hükümranlık duygusunu bozmak için doktrinler yapan Yunanlı filozofları kovmakla ne kadar iyi ettiyse, Hıristiyanlığın, kendisi yönünden siyaseten dağıtıcı ve toplumsal bakımdan yıkıcı faaliyetleriyle mücadeleyi görev saymakla da o kadar iyi etmiştir. Aynı şekilde, Kilise, kendi dünya düzeninin itibarsızlığına yol açan İslahatçı, dine aykırı, dindışı/eretik düşüncelerin propagandasını takip etmek veya takip ettirmekte haklı olmuştur. Ne tarihe tekaddüm etmek, ne de gerçekleşmiş oldukları zamanlara uygun olmayan ölçütlerle tarihi fiilleri yargılamak mümkündür. O halde, devlet, kendini korumalıdır.Ancak, gerçekleşmeleri için cebir kullanmayı gerektirmeyen düşüncelerde polis tedbirleri yeterlidir. Ama, buna karşılık, bir doktrin zafere ulaşmak için cebri (violenza) de kabul ederse, hat-

ta cebirden bağımsız olarak tehlikeli ve zararlı netice, basit bir propaganda veya övme fiiliyle kolayca elde edilebiliyorsa, cezai bastırmaya başvurma tamamen haklıdır. Öte yandan, sakin dönemlerde söz konusu propaganda fiillerinin cezayla bastırılması haklı görülmeyebilir; ama çalkantılı dönemlerde, bugün bizde olduğu gibi, tek başına propaganda, ceza tertibi suretiyle baraj koyma, kanun koyucuya tavsiye edilecek derecede çok büyük tehlikelilik ve yoğunluk kazanabilir. Bu, kuşkusuz, hukuki değil, siyasi bir değerlendirmedir. Görüldüğü üzere, geçen yüzyılın tekelci tabii hukuk, dolayısıyla kristalize liberal devlet düşüncesi kalıpları içerisinde sıkışıp kalınmadıkça, türü ne olursa olsun, devletin düzeninin cezai himayenin konusu yapılmasına kuramsal bir engel bulunmamaktadır. Cezai himayenin kapsamı ve sınırlarını, doğal olarak, devletin düzeninin niteliği, tahdidin ciddiyeti ve boyutu tayin edecektir. Böyle olunca, totaliter devlet düzenlerinde devletin düzeninin cezai himayesinin kapsamı ve sınırları, hiç kuşku yok ki, demokratik devlet düzenlerinde devletin düzeninin cezai himayesinin kapsam ve sınırlarından tamamen farklı olacaktır. Liberal devlet düşüncesinin etkilerini bünyesinde taşıyan demokratik devlet düzenlerinde devletin düzeninin cezai himayesinin kapsamı ve asgari sınırlarını, ileride görüleceği üzere hürriyeti yok etme hürriyeti olamaz ilkesi tayin edecektir. Bu demektir ki, artık tartışılacak konu, devletin düzeni cezai himayenin konusu olur mu olmaz mı sorunu değildir, demokratik bir devlet düzeninde, ihtiyaç duyulduğunda, devletin düzeninin cezai himayesinin kapsam ve sınırlarının neden ibaret olabileceği sorunudur.

1.3. Düşünce ve suç Temeli itibariyle ortaçağın ilk özgürlük beyannamelerine kadar uzanan, liberal devlet düşüncesinde kişi hak ve hürriyetlerinin teminatı olarak görülen, liberal devlete karşı olanlarca şiddetle eleştirilerek hukuk düzeninden kovulmak istenen, ancak daha sonra muhaliflerince de kabul edilen suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin zorunlu sonucu, "hareketsiz/fiilsiz suç olmaz" ilkesi olmuştur. Böylece, bir yandan teokratik devlet düzenleriyle birlikte bu düzenlere has inançsızlık suçları ortadan kalkarken, öte yandan salt düşünce suç olmaktan çıkarılmıştır. Gerçekten, kökünü insanda bulmak kaydıyla, insanın her çeşit davranışı, felsefi ve genel anlamda harekettir. Kuşkusuz, bu anlamda, insanın şuurunda cereyan eden düşünceler, istekler, amaçlar, kararlar vs. hareketi oluşturmaktadırlar. Ancak, içsel davranışlar ceza hukukunu ilgilendirmemektedir. Suç, daima, dış dünyada gerçekleşen bir vakadır, çünkü dışa vurmuş olmadıkça, yani maddi dünyada bir varlık kazanmış olmadıkça psişik bir davranış asla cezalandıramaz. O halde, ceza hukuku bakımından hareket, insanın herhangi bir davranışı değil, sadece haricen ortaya çıkmış bir davranıştır. Böyle olunca, salt düşünce, yani kişinin kendisi dışında henüz bir varlık kazanmamış psişik davranışı, ne kadar tehlikeli veya zararlı görülürse görülsün, devletin düzeninin cezai himayesinin konusu olamaz. Zaten, bu anlamda, Kanunumuz dahil, tüm modern ceza kanunları, diğer himaye alanlarında olandan farklı olarak, devletin düzeninin cezai himayesi zımmında herhangi bir yasak getirmiş değildir.

Ancak, bir değer veya menfaatin himayesi zımnında yasağın konusu olabilen düşünce, insanın kendi dünyası dışındaki dünyada bir şekilde ortaya çıkan davranışıdır. Bu demektir ki, salt düşünce değil, düşüncenin bir şekilde veya bir vasıtayla açıklanması yasağın konusu olabilmektedir. Bu anlamda, liberal düşünce ikliminde ortaya çıkan kanunlarda yer alan, hakaret fFCK.480), cürüm-işiemeğe tahrik (TCK.149, 172, 311, 312), devletin bazı değerlerini tahkir veya tezyif (TCK.158,159), suç işlemek için cemiyet teşkili (TCK.314,171) bir kimseyi suç işlemeye azmettirme, tahrik veya teşvik etme (TCK.64,65), savaş sırasında yalan ve maksatlı haber yayma (TCK.161), müstehcenlik (TCK.426) vs. suçları, özünde bir düşüncenin açıklanmasının yasaklanmasından başka bir şey değildir. Böyle olunca, iyi-kötü, doğru-yanlış, güzel-çirkin, adi-siyasi, ilmi-gayri ilmi, ahlaki-gayri ahlaki vs. şeklinde yakıştırmalar yapılmadıkça, devletin düzenini korumak zımnında düşünce açıklamasının yasaklanması, hareketsiz suç olmaz ilkesinin ihlali olarak algılanamaz. Ayrıca, hukuk düzeninin düşünceyi yasakladığı da ileri sürülemez. "Açıklanamayan düşünce, düşünce değildir" sözü, çarpıcı olmakla birlikte, insanın açıklayamadığı düşünceleri yanında açıkladıklarının pek fazla olmadığı göz önüne alındığında bir boş sözden öteye geçmemektedir. Burada, düşünceyle bir suretle özneden çıkarak nesnelleşen düşünce biribirine karıştırılmıştır. Ancak, devletin düzeni söz konusu olduğunda, düşünce açıklamasının cezalandırılabilir olması başka şeydir, düşünce açıklamasının cezalandırılabilir olması başka şeydir, düşünce açıklaması karşısında cezalandırmanın sınırı başka şeydir. O halde, tartışılacak konu, devletin dü-

zeninin korunması zımnında düşünce açıklamasının suç sayılıp sayılamayacağı sorunu değil, suç sayıldığında, sınırın ne olacağı sorunudur. Kuşkusuz, bu sınırı, koşullarına göre bizzat devletin düzeninin niteliği tayin edecektir. Böyle olunca, sınır totaliter devlet düzenlerinde başka, ihtiyaç duyulduğunda, demokratik devlet düzenlerinde başka olacaktır. 1.4. Devletin düzenini korumada düşünce açıklamasının sınırı Sınıfcı liberal devlet düzeninden demokratik devlet düzenine geçişi sağlayan temel öğelerden biri, liberal devletin kriziyle birlikte ortaya çıkan, zaman içinde etkinleşerek örgütlenmeye giden, böylece iktidar mücadelesinde doğrudan veya dolaylı yer alan siyasi, toplumsal düşüncelerde ve buna bağlı olarak örgütlenmelerde meydana gelen çoğulculuk olmuştur. Gerçekten, bu oluşumla birlikte, bir yandan ırkçı, yani sınıfçı totaliter devlet düzenleri ortaya çıkarken, öte yandan karakteri çoğulculuk olan demokratik devlet düzenleri ortaya çıkmıştır. Gerçekten bir toplumda toplumsal/siyasi çoğulculuğun tam olduğu veya hiç olmadığı düşünülebilir. Bu halde, karakteri çoğulculuksa mükemmel demokratik bir düzenden, karakteri tekelcilikse, mükemmel bir totaliter düzenden söz edilebilir. Ancak, bu iki model, bir soyutlama, bir varsayımdır. Gerçekte bundan farklı olmaktadır. Aynı düşünce sistemi içinde de kalsa, asgari bir çoğulculuğun totaliter devlet düzenlerinde de bulunduğu gözlenmekte; mutlak anlamda çoğulculuğun gerçekleştiği bir devlet düzeni, çağımız kesitinde henüz erişilmesi gereken bir ideal olarak kalmaktadır. Esasen, bu açıdan, bir devlet düzeni-

nin demokratik veya totaliter olduğunu vurgulayan özellik, toplumsal/siyasi teşkilatlanmada hareket noktası olarak seçilen ilkedir. Eğer toplumsal/siyasi teşkilatlanmada, hareket noktası olarak çoğulculuk serbest, sınırlama istisnaysa, bu toplumsal düzen demokratik bir düzendir; yok eğer çoğulculuk yasak, müsaade istisnaysa bu toplumsal düzen totaliter bir toplumsal düzendir. Gerçekte ne mutlak anlamda totaliter bir düzen, ne mutlak anlamda demokratik bir düzen mümkündür. Böyle olunca, halen mevcut hiç bir demokratik düzenin mükemmel olmadığı, toplumsal/siyasi çoğulculukta ulaştıkları düzeylere göre daha az veya daha çok demokratik düzenlerin bulunulabileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu açıdan, ör. anayasasında düzeninin "demokratik, lâik, sosyal bir hukuk devleti" olduğunu ilân eden Türkiye Cumhuriyeti Devleti ulaştığı toplumsal/siyasi çoğulculuk düzeyi göz önünde tutulduğunda daha az, ama anayasasında "demokratik bir cumhuriyet" olduğunu ilân eden İtalyan Cumhuriyeti Devleti daha çok demokratik bir devlettir. Bu durumda, demokratik bir düzende, devletin düzeninin cezai himayesinin en az veya en çok olmak üzere kabul edilebilir kapsam ve sınırı, doğal olarak, düzenin çoğulcu karakteridir. İşin mahiyeti gereği, yasak veya izin ne kapsamda olursa olsun, düzenin bu çoğulcu karakterini gidermemek zorundadır. Bu sınırlar içinde kalarak, her demokratik düzen, kendi tarihi/toplumsal şartlarının imkân verdiği çoğulculuk yönünden tehlikeli veya zararlı saydığı fiilleri yasaklayabilir. Yasağın az veya çok kapsamlı olması, düzenin çoğulcu karakteri giderilmiş olmadıkça, demokrasinin yokluğu anlamına değil, düzenin daha az veya daha çok demokratik olduğu anlamına gelir.

Ancak, hiç bir demokratik düzen, daha çok demokratik olmak uğruna, kendi varlığına son verebilecek bir çoğulculuğu kabul etmez. Bu varlığın inkârı olur. Sadece demokratik devletler değil, düzeni ne olursa olsun, hiç bir devlet, düzenini yıkmaya yönelik fiillere, ne dün ne de bugün, müsamaha etmiş değildir. Böyle olunca, kendini korumak zaruretinin gereği olarak, devletin, demokratik düzenini yıkmaya yönelik düşünce açıklamalarını, bu düşünceler doğrultusundaki örgütlenmeleri yasaklamaya hakkı olduğunu kabul etmek, düzenin çoğulcu karakteriyle bir çelişki teşkil etmeyecektir.Bu tür bir yasaklama, açıktır ki, demokrasinin varlığı veya yokluğuyla değil, sadece içinde cereyan ettiği toplumun tarihi/toplumsal şartlarına göre eriştiği düzeyle ilgilidir. Zaten demokrasi düşüncesine dinamizm kazandıran da bu düzey farklılıklarıdır. 1.5. Siyasi partilerin cezai himayenin kapsam ve sınırlarına etkileri • Demokratik devlet düzenlerinde en yaygın çoğulcu karakter, en başta, her düşünce sisteminin siyasi örgütlenmesine, bunların iktidar mücadelesi yapabilmelerine imkân sağlanmasıyla elde edilmektedir. Bu durum, demokrasinin böyle bir gelişmişlik düzeyinde, devletin düzeninin korunmasının artık mantıksal bir çelişki olabileceği izlenimi uyandırmıştır. Ancak, bu düşünce, hem mantıksal olarak yanlıştır, hem de gerçeği ifade etmemektedir. Tek örnek de olsa,' İtalya Devleti, Anayasasına göre, "demokratik bir cumhuriyet'tir. Bugün, İtalya'da sadece lafta değil, özde de demokratik bir devlet düzeninin bulunduğundan hiç bir kuşku yoktur. Ancak İtalyan Ceza Kanununda, gene bugün, devletin demokratik düzeninin himayesi zımnında 270,

270 bis, ve 272. maddeler yer almakta, faşizmi ve feodal düzeni yasaklayan kanunlar bulunmaktadır. İtalya'da bugün yasal olarak, liberal, Hıristiyan demokrat, kralcı, faşist vs. partiler yanında sosyal demokrat, sosyalist ve komünist partiler de düzende yer almıştır. Bunlar acımasız bir biçimde iktidar olma mücadelesi vermektedirler. Şimdi, bu durum karşısında, İtalya'da, demokrasinin olmadığı mı, yoksa demokratik düzenin cezai himayesinin bulunmadığı mı ileri sürülecektir. Gülünç olmamak gerekir. İtalya'da demokrasi de vardır, ender örneklerden biri olmakla birlikte, demokratik düzenin cezai himayesi de vardır. Bu demektir ki, demokratik bir devlette düzenin cezai himayesi, -yeter ki şartları iyi konulsun- varlığının asgari öğelerinden biri çoğulculuk olan demokrasinin varlığına herhangi bir engel teşkil etmemektedir. öte yandan, demokratik devlet düzeninde, çoğulculuk ne kadar yaygın olursa olsun, kendisiyle çelişmek istemedikçe hiç bir düzenin kendisini yıkmaya matuf düşüncelerin açıklanmasına veya bu yoldaki örgütlenmelere izin vermesi söz konusu olamayacağından, en az da olsa, daima bir himaye alanı bulunacaktır.Bu alanın cezai himayenin konusu yapılıp yapılmaması elbette etik/siyasi bir meseledir. Ancak, bu alan cezai himayenin konusu yapıldığında, ortada demokrasi ilkeleriyle çatışan bir husus bulunmamaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere, bunun açık örneği, İtalya'dır. İtalya, demokrasi ilkelerini zedelemeden, söz konusu bu asgari alanı cezai himayenin konusu yapabilmiştir. Zira, atlattığı büyük fırtınalara rağmen, tekrar da olsa belirtelim, halen bu alanı düzenleyen CK.nun 270, 272. maddeleri ve faşizmi, feodalizmi yasaklayan özel ceza kanunları yürürlüktedir, ayrıca yakın zamanda CK'nun 270 bis maddesiyle terörizmin yasaklanması da dikkat çekici-

dir. Demokratik başka hukuk düzenlerinde benzer bir düzenlemenin bulunmaması, ne o düzenlerde böyle bir himaye alanının bulunmadığı, ne de o düzenlerin daha demokratik düzenler olduğu anlamına gelir. Olsa olsa, bunun, bir tek anlamı olabilir. O da, o hukuk düzenlerinin, İtalyan hukuk düzeninden farklı olarak, kendi toplumsal/siyasi yapısında, bu alanda cezai'himayeye ihtiyaç duymamış olmasıdır. Bu durumda, demokratik bir düzende çoğulculuğun azami gerçekleşmiş olması, ihtiyaç olduğunda, devletin düzeninin cezai himayenin konusu olmasına engel olmamakta, ama sadece himayenin sınırlarını daraltmaktadır. Gerçekten, böyle bir düzende, kurucu iktidar olmak için iktidar mücadelesi yapılmadıkça, kurulmuş iktidar bünyesinde her çeşit düşüncenin açıklanması, örgütlenmesi, dolayısıyla bunların siyasi iktidar mücadelesi serbesttir. Yasak, sadece kurulmuş iktidarı yıkarak, kurucu iktidar olma düşüncesinin yayılması veya bu maksatla örgütlenerek kurucu iktidar olma mücadelesinin verilmesidir. Burada, yasakla, demokratik düzende ifade ve örgütlenme hürriyeti kısıtlanmamakta, tersine demokratik düzeni cebri vasıta kılarak yıkmayı amaçlayan ihtilalci fikirlerin yayılması ve örgütlenmesi kısıtlanmaktadır. 1.6. Demokratik devlet düzenlerinde düşünce açıklamasının nihai sınırı Herkesin, sözle, yazıyla veya diğer her hangi bir araçla düşüncesini açıklamaya hakkı vardır. İlk kez ifadesini liberal devlet anlayışında bulan düşünceyi açıklama hürriyeti, sadece kişinin temel hak ve hürriyeti olarak alınmamakta, ayrıca demokratik devlet düzenlerinin asgari unsuru olarak görülmektedir. Bugün, bir devlet düzeninde

kişiler düşüncelerini serbestçe açıklayamıyorlarsa, o devlet düzeninin yeterince demokratik bir devlet düzeni olduğu söylenememektedir. Ancak, bu, düşünceyi açıklama hürriyetinin, çok zaman ileri sürülenlerin aksine sınırsız olduğu anlamına alınmamalıdır. Başkalarının itibarı, şeref ve haysiyeti söz konusu olduğunda düşünce açıklama hürriyetinin kısıtlandığı görülmektedir. Gerçekten, ne dün ne de bugün, kişilerin itibar, şeref ve haysiyetine karşı saldırıları düşünce hürriyeti adına hoş gören bir hukuk düzenine rastlanmış değildir. Öte yandan, kamu düzeni, genel adap ve ahlak söz konusu olduğunda, düşünceyi açıklama hürriyetine sınır getirebildiği gözlenmektedir. Bu demektir ki, bir yandan ferdi, öte yandan kamusal bir değer olan düşünceyi açıklama hürriyeti, mutlak değildir, sınırlandırılabilir. Ancak, toplumsal/siyasi düzenler, kısacası devlet düzenleri söz konusu olduğunda, bunlar üzerine düşünce açıklamasının bir sınırının bulunup bulunmadığı meselesi hep tartışma konusu olmuştur. Kuşku yoktur ki, tartışmada hareket noktası olarak alınacak devlet düzenine göre varılacak sonuç farklı olacaktır. Gerçekten teokratik feodal devlet düzenlerinde, mahiyetinin gereği olarak, devletin dini ideolojisiyle çelişen düşüncelere yer yoktur. Zaten, bu düzenlerde kişinin devlete karşı ileri sürebileceği bir hakkı bulunmadığından, bugünkü anlamında bir hürriyet kavramından söz edilemez. Buna karşılık teokratik feodal devleti yıkarak ortaya çıkan liberal devlet düzenlerinde, başkasına zarar vermemek kaydıyla, her çeşit düşüncenin açıklanması serbesttir. Bu devlet düzenlerinde, temelindeki düşüncenin gereği olarak, toplumsal/ siyasi düzen üzerine düşünce açıklaması, suç işlemeye tahrik ve-

ya teşvik sayıimadıkça sınırlı değildir. İster liberal/kollektivist devlet düşüncesi, isterse sosyalist devlet düşüncesi tabanına otursun, totaliter devlet düzenlerinde, devletin resmi ideolojisi dışında düşünce açıklamasının yeri yoktur. özellikle sosyalist devlet düşüncesinde, sosyalist devlet, toplumsal/siyasi teşkilatlanmanın son aşamasıdır. Bu düşüncede, bir tür determinizmden 'başka bir şey olmayan diyalektik olgu sosyalist devletle son bulmakla, sosyalist devletten komünist devlete geçiş bir iç evrim olarak değerlendirilmekte, komünist düzene geçişle birlikte yegane, mutlak, alternatifsiz bir toplumsal yapıya ulaşılmış olmaktadır. Doğal olarak, bu muhakeme tarzı itibariyle, tarihi/toplumsal hayatın akışında, teokratik/feodal ve kapitalist toplum düzenlerine göre ileriki, zorunlu son bir aşamayı teşkil ettiği düşünülen sosyalist devlet düzenlerinde, devletin idelojisine aykırı gerici düşüncelere yer yoktur. Demokratik devlet düşüncesine gelince, bu düşünceyi vurgulayan temel özelliklerden biri, beşeri tarihi/toplumsal akışın en son tahlilde sürekli evrimi kuralıdır. Bu düşüncede, bir son yoktur, her son yeni bir başlangıçtır. İnsanlığın tarihi /toplumsal akışı içinde, bugün varılan aşama, tarihi/ toplumsal çoğulculuktur. Böyle olunca, bu devlet düzenlerinde, ulaşılan çoğulcu aşamayla paralel olarak, bilimsel, siyasi/ideolojik her çeşit düşüncenin açıklanması mümkün olmaktadır. Ancak, ulaştıkları düzey ne olursa olsun, demokratik devlet düzenleri de, dayandıkları esasların tahribine yönelik düşünce açıklamalarına imkân vermeyebilir. Bu düzenlerde, düşünce açıklamasının azami sınırını, "hürriyeti yok etme hürriyeti olamaz" esası çizmektedir. Bu, düşünceyi açıklama hürriyetinin, kendisinin

korunması ve teminat altına alınması ilkesini de bünyesinde toplayan demokratik düzenin tüm temel ilke ve değerlerini yok edecek biçimde tamamen mutlak veya sınırsız olmadığı anlamına gelmektedir. Görüldüğü üzere, devletin düzeni söz konusu olduğunda, katıksız liberal devlet düzenleri hariç, niteliği ne olursa olsun tüm devlet düzenlerinde, hatta asgari de olsa, demokratik devlet düzenlerinde, daima cezai himayenin konusu olabilecek bir alan mevcut bulunmaktadır.Devletin egemenliği, toprak bütünlüğü, güvenliği ve organlarının himayesinden vs. farklı bir alan olarak ortaya çıkan bir alanın, cezai himayenin konusu olarak değerlendirilmesi teknik bir faaliyet değil, tamamen etik-siyasi bir faaliyettir. Özellikle asgari temel niteliği siyasi /toplumsal çoğulculuk olan demokratik devlet düzenlerinde, şartlarına göre bu alanın şu veya bu şekilde düzenlenmiş olması, demokrasinin yokluğunu değil, sadece demokrasi ideallerini gerçekleştirmede o düzenin erişmiş olduğu düzeyi gösterir. Esasen, devletin düzeninin cezai himayenin konusu olup olmayacağı tartışmalarının temelinde yatan düşünce de budur. 2.142(272) MADDENİN KAPSAMI VE SINIRLARI 2.1. Cezai himayenin konusu Cezai himayenin konusu, devletin ülkesinde bizzat devletin düzeninin cebren ortadan kaldırılmasına veya yıkılmasına matuf fikirlerin yahut milli duygunun zayıflatılması veya yok edilmesinin propagandasının yapılması ve bu fiillerin övülmesinin engellenmesi yararlı görüldüğünden, devletin ulusal ve uluslararası kişiliğine ilişkin menfaatidir. Gerçekten, düzeni ne olursa olsun hiç bir devlet,

düzeninin ortadan kaldırılması veya yıkılmasının, asli unsurunu teşkil eden insan unsurunu birleştiren millet olma duygusunun zayıflatılması veya yok edilmesinin propagandasına ve bu tür fiillerin övülmesine göz yumamaz. Böyle bir devlet ne dün vardır, ne bugün var, ne de yarın olacaktır, çünkü düzenin cebren yıkılmasının propagandasına seyirci kalmak, devlet olmak fikriyle çelişmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Anayasasına göre (Any.md.2), demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir. Buradan, mevcut devlet düzenleri içerisinde, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin düzeninin, demokratik devlet düzeni olduğu sonucu çıkmaktadır. Anayasa, bu düzenin değiştirilemeyeceğini, hatta değiştirilmesinin teklif bile edilemeyeceğini emretmiştir (Any.md.4). Bu durum karşısında, tarihi kökeni ne olursa olsun, 142. maddede öngörülen suçla ihlal edilen ve cezayla korunan hukuki değer, demokratik devlet düzeni olmaktadır. Cebir unsuru üzerindeki tartışmalar bir yana bırakılırsa, İCK'nun 272. maddesinin benzeri olarak bu düzeni korumaya matuf olmak üzere 142. maddede, a) sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde tahakkümünü tesis etmek veya sosyal bir sınıfı ortadan kaldırmak (komünizm, bolşevizm) b) memleket içinde müesses iktisadi veya sosyal temel nizamlardan birini zorla devirmek (sosyalizm), c) Devletin siyasi ve hukuki nizamlarını topyekun yok etmek (anarşizm) d) Milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak için propaganda yapmak veya bu fiilleri övmek yasaklanmaktadır. Ancak, 142. madde, İCK'nun 272. maddesinden farklı olarak, ayrıca a) Cumhuriyetçiliğe, veya demokrasi prensiplerine aykırı olarak devletin tek bir fert veya bir zümre tarafından idare edilmesi (diktatörlük,

hanedanlık) b) Anayasanın tanıdığı kamu haklarının ırk mülahazasıyla kaldırılması (ırkçılık) için propaganda yapmayı veya bu fiilleri övmeyi yasaklamıştır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin düzeniyle 142. madde arasındaki bu zorunlu bağıntıdan, pek doğal olarak, demokratik bir devlet/hukuk düzeninde, bu madde hükmünün anlamı, kapsamı ve sınırları meselesi ortaya çıkmaktadır. Zaten, demokratik bir devlet/hukuk düzeninde 142. madde söz konusu olduğunda, tartışılacak konu, maddenin hukuk düzeninde kalması veya kalkması meselesi olmaktan çok, -zira bu salt etik-siyasi bir değerlendirmedir, dolayısıyla hukuk dışıdır- madde hükmünün ait olduğu düzendeki anlamı, kapsamı ve sınırlarının neden ibaret olduğu meselesidir. Böyle olunca, bu da, en başta bizi, hangi tarihi kesitte hukuk düzenine girmiş olursa olsun 142. maddenin, madem anayasaya aykırı bulunmamıştır, ait olduğu düzende yorumunda esas alınacak ilkenin neden ibaret bulunduğu meselesine götürmektedir. 2.2. Ait olduğu devlet ve hukuk düzeninde 142. maddenin yorumunda gözönüne alınması gereken temel ilke Hiç bir davranış kuralı, sırf davranış kuralı olduğundan hukuk normu değildir. Bir davranış kuralı, ancak bir hukuk düzenine ait olduğunda, hukuk normudur. Bundan dolayıdır ki, ait olduğu düzen gözardı edilerek bir hukuk normunun ne anlama geldiğini bulmaya imkân yoktur. Hukuk normuna anlam veren, kapsam ve sınırlarını belirleyen, ait olduğu hukuk düzenidir. Elbette, bunun sonucu olarak 142. maddenin anlamını, kapsamı ve sınırlarını, ait olduğu sistemden soyutlayarak tek başına değil, tersine ait oldu-

ğu sistem içerisinde, bütünün bir parçası olarak ele alıp değerlendirmek gerekecektir. Totaliter devlet /hukuk/toplum düzenlerinin karşıtı demokratik devlet /hukuk /toplum düzenlerini belirleyen temel özelliklerden biri, önceden belirtildiği üzere, düşüncede ve toplumsal örgütlenmede çoğulculuktur. Bu bağıntının sonucu olarak, totaliter bir devlet /hukuk /toplum düzeninde 142. maddenin amacı (ratio) düşüncede çoğulculuğu gidererek tekeli sağlamak, dolayısıyla devletin resmi düşüncesini korumakken, demokratik bir devlet/hukuk /toplum düzeninde 142. maddenin amacı, demokratik devlet/hukuk /toplum düzenini yıkmaya matuf olmamak kaydıyla, düşüncede çoğulculuğu korumak, kollamak, hatta geliştirmektir. Böyle olunca, demokratik bir devlet /hukuk/toplum düzeninde, amacı bu düzeni korumak olan 142. madde, düşüncede çoğulculuğu gidermeyecek, bu düzeni ortadan kaldırmaya matuf bir biçimde yorumlanamayacaktır. Tersine düşünmek, mantıksal bir çelişki olmadan da öte, her halde bağışlanamaz bir keyfiliktir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin temel niteliklerinden biri, kuşkusuz düşüncede ve toplumsal örgütlenmede çoğulculuktur. Anayasada, herkese, düşünce ve kanaat (md.25), düşünceyi açıklama ve yayma (md.26), bilim ve sanat (md 27), basın (md 28), toplantı ve dernek kurma (md.33-34), hürriyeti tanınmıştır. Anayasa, ayrıca herkesi, sendika kurma (md.51), seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma (md.67) siyasi partiler kurma (md.68) haklarına sahip kılmıştır. Düşüncede ve toplumsal örgütlenmede çoğulculuğun temelini teşkil eden siyasi partiler, Anayasaya göre demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır, (md.68/2) ve bunların parti içi çalışmaları ve kararla-

rı demokrasi esaslarına aykırı olamaz (md.69/3). Ancak, Anayasa, bu ve diğer temel hakların kullanımına sınırlar getirmiş ve bu hakların devlet eliyle ne şekilde sınırlandırılabileceğini göstermiştir. Gerçekten, Anayasa, 14. maddesinde, Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiç birinin "devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devleti'nin ve Cumhuriyeti'nin varlığını tehlikeye düşürmek, temel ve hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer bir sosyal sınıf üzerinde egemenliğini sağlamak, dil, ırk, din veya mezhep ayrımı yaratmak yada sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşe dayanan bir devlet düzeni kurmak amacıyla" kullanılamayacağını emretmiştir. Bu hükümle güdülen amaç, düşüncede ve toplumsal yapıdaki çoğulcu karakteri gidermek değil, tersine, bu temel karakteri korumaktır; çünkü , Anayasa, bir yandan, kişiler bakımından hiçbir hükmünün Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanayacağını (md.14/3) emrederken, öte yandan, devletin organları bakımından temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağını ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacaklarını (md.13/2), sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla yapılabileceğini (md.13/1,14/2) emretmektedir. Bu demektir ki, Anayasanın koyduğu sınırlar içerisinde demokratik devlet/hukuk ve toplum yapısını, dolayısıyla bunun bir öğesi olan düşüncede ve toplumsal yapılanmada çoğulculuğu korumak kişilerin olduğu kadar, devletin organlarının da görevidir.

Bu durum karşısında 142. madde Türk hukuk düzeninde, keyfi olmak istenmedikçe, demokratik devlet/hukuk/toplum düzenini, dolayısıyla bu düzenin bir niteliğini teşkil eden düşüncede ve toplumsal yapıda çoğulculuğu kısıtlamaya veya ortadan kaldırmaya matuf olacak bir biçimde yorumlanamaz. Böyle olunca, Türk hukuk düzeninde, düşünceyi açıklama hürriyetine 142/maddeyle getirilen yasağın sınırı, yalnızca demokratik devlet/hukuk/toplum düzenini tamamen veya kısmen ortadan kaldırmaya, yıkmaya matuf düşünceleri açıklamak olacaktır. 2,3. 142/272. madde ve sosyalizm, komünizm düşüncesi Çok zaman 142. maddenin, düşüncede çoğulculuğa imkân vermediği; en başta, özellikle, artık uygarlığın malı olmuş olan sosyalizm ve marksizm düşüncesinin açıklanmasına, yayılmasına, dolayısıyla toplumsal/siyasi örgütlenmesine engel olduğu düşünülmüştür. Ancak, böyle düşünmek, bu konuda peşin hükümlü olmaktır, çünkü demokratik bir hukuk düzeni olduğu konusunda kuşku bulunmayan İtalyan hukuk düzeninde, hem komünizmi, sosyalizmi yasaklayan 142/272. madde, hem de diğer partiler yanında sosyalist ve komünist partiler bulunmaktadır. Acaba bu yapı nasıl olmaktadır? Bu yapı, İtalyan Anayasası'nın vatandaşların siyasi parti kurma hakkını düzenleyen 49. maddesinden çıkmaktadır. Bu madde "tüm yurttaşlar demokratik usullerle ulusal siyaseti belirlemeye katkıda bulunmak amacıyla partiler şeklinde teşkilatlanmak hakkına sahiptirler" diyerek demokratik usullerle olmak kaydıyla, her çeşit düşüncenin açıklanmasına, yayılmasına ve toplumsal/siyasi teş-

kilatlanmasına imkân vermektedir. Burada, düşünce açıklamasının, toplumsal/siyasi teşkilatlanmanın sınırı, ulusal siyaseti belirlemeye demokratik usullerle katkıda bulunmaktır. Böyle olunca, izin/yasak bağıntısında izin verilen dışında her şeyin yasak olduğu doğruysa, ulusal siyaseti, her ne şekilde olursa olsun, demokratik olmayan yollarla belirlemeye katkıda bulunmak, elbette hukukça korunmayacaktır. Bunun ifadesi, İtalyan hukuk düzeninde, 141/270, 142/272. maddelerdeki hükümler olmaktadır. Gerçekten, 141/270, 142/272. maddeler, devletin demokratik düzenini, demokratik olmayan usullerle, yani cebren değiştirmeye matuf düşüncelerin açıklanmasını veya bu yoldaki teşkilatlanmaları suç saymıştır. O nedenle, devletin demokratik düzeninin cebren ortadan kaldırılmasının propagandasına veya teşkilatlandırılmasına vücut vermediği sürece, İtalyan hukuk düzeninde sosyalizm, komünizm düşüncesinin propagandası veya toplumsal/siyasi teşkilatlanması her hangi bir suçu oluşturmamaktadır. Burada, cebirden maksat, Anayasanın gösterdiği usuller dışında değiştirilmeye kalkışılması ise, Anayasanın 1. maddesinin asla değiştirilemeyeceğini emreden İtalyan Anayasası'nın 139. maddesi karşısında, sosyalizm, komünizm düşüncesinin toplumsal/siyasi teşkilatlanması hiç bir zaman demokratik düzeni ortadan kaldırmaya matuf olamayacaktır. Çünkü söz konusu bu madde İtalyan Devleti'nin "demokratik bir cumhuriyet" olduğunu söylemektedir. Bu demektir ki, şimdilik "cebir unsuru" üzerindeki tartışmalar bir yana, demokratik bir devlet /hukuk düzeninde, 141/270,142/272. maddelerin yer almış olması, belirtilen kayıtlarla, sosyalizm, komünizm düşüncesinin top-

lumsal /siyasi teşkilatlanmasına, bunun tersi, yani sosyalizm, komünizm düşüncesinin toplumsal / siyasi teşkilatlanması, aynı kayıtlarla, 141/270, 142/272. maddelerin varlığına engel değildir. 2.4. İtalyan ve Türk hukuk düzeninde cebir unsuru 2.4.1. İtalyan hukuk düzeninde cebir unsuru ICK.nun 272. maddesi "sosyal bir sınıfın diğer bir sosyal sınıf üzerinde egemenliğini CEBREN tesis etmek veya sosyal bir sınıfı CEBREN ortadan kaldırmak" (komünizm, bolşevizm) veya "devletin bünyesinde oluşmuş olan toplumsal veya ekonomik düzenleri CEBREN bozmak" (sosyalizm) için propaganda yapmayı, yahut "toplumun siyasi ve hukuki her çeşit düzenini yıkmak" (anarşizm) için propaganda yapmayı suç saymıştır. Burada, açıkça görülmektedir ki, İCK., komünizm ve sosyalizm düşüncesinin propagandası söz konusu olduğunda cebir unsuruna yer vermiş, ama anaşizm düşüncesinin propagandasında bu unsuru aramamıştır. Burada, sorun, cebir unsurunun ne anlama geldiğidir. Doktrindeki kanaata göre söz konusu hükümler, belirtilen fiilleri, övmenin veya propagandanın konusundan yahut cemiyetlerin programını teşkil eden nihai amaçtan ötürü değil, ama bizzat bu amacın kendisiyle gerçekleştirildiği cebri vasıtadan ötürü yasaklamakta ve cezalandırmaktadır. Her hâlde bundan olacak, bu hükümler, belirtilen bu amaçları gerçekleştirmek maksadıyla yaratılan ve propagandalarında bizzat bu amaçlar kurumsallaşmış bulunan siyasi partilere pratikte uygulanmamaktadır. Gerçekten, İtalyan Komünist Partisi, proleterya diktatörlüğünün tahakkuk etmesine veya her durumda cebri olmayan yollar-

la komünizm düşüncesinin pratikte gerçekleşmesine ulaşmak istemeyi savunduğundan, inceleme konusu hükmü ihlal etmemektedir. Toplumsal bir sınıfın diktatöryasına yol açacak nitelikteki teşkilatlanmalar ve bu yoldaki propagandalar, yeter ki, cebri vasıtaları savunur olmasınlar, cezai kovuşturmanın konusu olamazlar. Bir kategori olarak devletin yıkılmasını amaçlayan anarşizm düşüncesi hakkında aynı muhakemenin yapılamayacağı ileri sürülmektedir, ama"yıkmak" cebri gerektiren bir kavramdır. Böyle olunca, ceza kanunu, anarşizm düşüncesinin teşkilatlanması propagandası ve övülmesinin cezalandırılabilmesini cebri vasıta kavramına bağlamış olmaktadır. Bu demektir ki, komünizm ve sosyalizmi yasaklayan hükümlerden farklı olarak anarşizmi yasaklayan hüküm, sözünde açıkça cebri ifade eden bir terime yer vermemiş olmasına rağmen, bu hüküm de, anarşizm düşüncesinin teşkilatlanmasının, propagandası ve övülmesinin cezalandırılabilmesinde, ötekilerden farksız olarak "cebri vasıta" unsurunu aramaktadır. Zaten yukarıda belirtildiği üzere, bu düşünce, dolayısıyla bir irade açıklanmasından ibaret olarak toplumsal siyasi örgütlenme hakkı bahşeder. İtalyan Anayasasının 49. maddesi karşısında farklı düşünmeye imkân yoktur. 2.4.2- Türk hukuk düzeninde cebir unsuru 2.4.2.1- Cebir unsurunun yokluğu meselesi 141, 142.maddeler, 1.3.1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer almış değildir. Bu maddeler, hukuk düzenine, TCK.nun Bazı Maddelerini Değiştiren 1936 tarih ve 3038 sayılı Kanunla kaynağına uygun olarak cebir unsuruyla, birlikte girmiştir. Daha sonra, TCK.nun Bazı

Maddelerini Değiştiren 1938 tarih ve 3531 sayılı Kanunla söz konusu maddelerden cebir unsuru çıkarılmıştır. Günün toplumsal, siyasi ortamına uygun olarak yapılan değişiklikle güdülen amaç, düşüncede çoğulculuğu gidermek suretiyle tekçi/otoriter devlet / toplum düzenini korumaktır. Çok partili döneme geçilmekle birlikte çoğulcu toplum/devlet yapısının temelleri atılmış, 1961 Anayasasıyla birlikte de çoğulcu toplum/devlet düzenine geçilmiştir. Bu oluşumla birlikte, 141-142. maddelerin çoğulcu bir devlet/hukuk düzeninde uygulanması zorlukları da ortaya çıkmıştır. 141, 142. madde Anayasa Mahkemesine getirilmiş, Yüksek Mahkeme, bunları Anayasaya aykırı bulmamış, ancak bünyelerinde cebir unsurunun zaten mevcut olduğuna karar vermiştir. 1982 Anayasası, yasakçı ve kısıtlayıcı karakterine rağmen, 1961 Anayasasıyla gelmiş olan çoğulcu devlet/toplum yapısını temel esaslarında korumuştur. Bundan ötürü Anayasanın 141. maddesindeki düzenlemede cebir unsurunun yer almamış olması, 142. maddenin yorumunda bu unsurun gözönüne alınamayacağının kanıtı olamaz. Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu değerlendirmesi herhalde bu Anayasa için de geçerlidir. Ancak, bu halde, 142. maddenin değiştirilerek madde metninden cebir unsurunun çıkarılmış olması gerçeği karşısında, acaba, hâlâ, maddenin bünyesinde cebir unsurunun zorunlu olarak bulunduğu pozitif bir veri olarak ileri sürülebilecek midir meselesi ortaya çıkmaktadır. Burada, farklı iki çözüm düşünülebilir: - 1 4 2 . maddenin bünyesel gerçekliğine bakılmaz, pozitif bir değer olması itibariyle zorunlu olarak kanun koyu-

cunun tarihi iradesine itibar edilir. Kuşkusuz, cezai himaye alanı ülkenin siyasi tansiyonuna göre keyfi bir şekilde genişler; 142. madde demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninin değil, tam tersine, ismine ne denirse densin, otoriter veya totaliter bir devlet /hukuk/toplum düzeninin himaye vasıtası olur. 142. maddeyi bu şekilde algılama çok zaman toplumsal/hukuki gerçekliğe de aykırı düşmektedir. Gerçekten, 142. maddenin varlığına rağmen, 1961 Anayasası'ndan sonra Türkiye İşçi Partisi yanında aşırı sağcı partiler kurulabilmiştir. Bu dönemde sendikal hayatta belirgin bir çoğulculuğa rastlanmaktadır. Gene, bugün, 1982 Anayasası döneminde, 142. maddenin varlığına rağmen, yeterliliği tartışmalı olmakla birlikte çok belirgin bir çoğulcu yapıya rastlanmaktadır. Toplumsal/siyasi/hukuki düzende, bir yandan çeşitli sağcı partiler yer alırken, öte yandan sosyal demokrat veya sosyalist partiler yer alabilmektedir. Toplumsal/siyasi teşkilatlanmada ortaya çıkan çoğulculuğa paralel olarak bunu hazırlayan düşüncede çoğulculuk, bugün, belki yetersiz, ama önemli boyutlara ulaşmıştır: Dün isminin söylenmesinden korkulan Marks, Engels, Lenin vs. eserleri kitapçı vitrinlerini doldurmaktadır. Unutmamak gerekir ki, bugün Nazım'ın eserleri Hasan Hüseyin'in Kızılırmak'ı en çok okunan kitaplar arasındadır. Bu ve benzeri bir çok eser, Markscı kültürün ürünü olmalarına rağmen, TCK'nun 142. maddesini ihlal eden nitelikte görülmemişlerdir. Bu olgu karşısında acaba, hâlâ, 142. maddenin, cebir unsuru gözönüne alınmadan uygulanabileceğini ileri sürmek ne ölçüde tutarlı olabilecektir. Kuşkusuz bu düşündürücüdür. Otoriter/tekçi devlet düzeninin topluma koyduğu kalıp artık kırılmıştır. Bu iklimde 142. maddeyi cebir unsuruna yer vermeden uygulamaya kalkışmak, hiçbir hukuk normu Ana-

yasaya aykırı olarak yorumlanamayacağına göre, Anayasanın 2,13,14. maddelerini hiçe saymak olacaktır. Bizce, Anayasaya aykırı olan, tabiatından ötürü bünyesinde cebir unsuru taşıyan 142. madde hükmü değildir, 142. maddeyi, maddenin sözünden cebir terimini çıkarmak suretiyle değiştiren TCK'nun Bazı Maddelerini Değiştiren 1938 tarih ve 3531 sayılı Kanun hükmüdür. Ancak 142. madde hakkında Anayasa Mahkemesi'ne gidilmiş olmasına rağmen, bu Kanun hakkında her nedense, Anayasa Mahkemesi'ne gidilmemiştir. - 142. maddenin yorumunda, yani bu anlamda maddede öngörülmüş olan suçların unsurlarının neden ibaret olduğunun tayininde, ortada pozitif bir değer olsa bile kanun koyucunun tarihi iradesine bakılmaz, sadece hükmün bünyesel gerçekliğinden hareket edilerek ait olduğu normatif düzende hükmün ne anlama geldiği keşfedilmeye çalışılır. Kuşkusuz, bu işlemde pozitif bir değeri yok saymaya imkân yoktur, ama o değeri, elimizdeki yorum imkânlarıyla, sözel kalıplar içinde sıkışıp kalmak istenmedikçe, ait olduğu sistemin gereklerine göre yorumlamak, çok zaman mümkün olabilmektedir. Bir kere, ceza normu beşeri bir olgu üzerine verilmiş bir değer hükmüyse, bu değer hükmü, üzerine oluşturulduğu beşeri olgunun niteliklerini bozamaz. Böyle olduğu içindir ki, İtalyan faşist devlet düzeninde bile, 142. maddeden cebir unsurunun çıkarılması düşünülmemiş, madde konulduğu tarihte ne ise bugün İtalyan demokratik devlet düzeninde de aynı kalabilmiştir. Totaliter bir devlet düzeninde bile kaldırılması düşünülmemiş olan cebir unsurunun, ortada 142. maddeyi değiştiren bir kanun da olsa, demokratik bir devlet düzeninde gerçekten kaldırılmış olduğunu düşünmek bağış-

lanamaz bir çelişkidir, çünkü tersini düşünmek düşünce özgürlüğünde faşist düzenin de gerisine düşmek olur. Bu, demokratik bir devlet düzeninde herhalde mümkün olmamak gerekir. Sonra, "tahakkümünü tesis etmek", "ortadan kaldırmak", "devirmek", "topyekün yoketmek" terimlerinden, zaten 142. maddenin bünyesinde cebir unsuru vardır denebiliyorsa, bilineni ifade etmek için maddede ayrıca cebri zikretmeye gerek olmadığı, olsa olsa bu tekrarın maddeye açıklık getirmek amacına matuf olabileceği düşünülebilir. ÖmeğinTCK'nun 448. maddesinde "kasten adam öldürürse" denmiştir. TCK'nun 45. maddesi karşısında burada "kasten" teriminin bir fazlalık olduğu, kaldırıldığı taktirde kasten adam öldürme suçunun niteliğinin bozulmayacağı düşünülebilir. ICK.nun adam öldürme suçunu düzenleyen 575. maddesinde "kasten" teriminin kullanılmamış olması bunun en açık kanıtıdır. Böyle olunca, aynı şeyi 142. madde hakkında söylemek her halde bir çelişki olmamak gerekir, çünkü demokratik bir devlet /hukuk/toplum düzeninde, geçmişte münhasıran farklı bir devlet düzenini korumak için konmuş olan bir kanun hükmünü, kanun koyucunun tarihi iradesi doğrultusunda anlamak mümkün olmadığına, kanunu yok saymaya da imkân bulunmadığına göre, söz konusu kanun hükmünü demokratik devlet/hukuk/toplum düzeniyle bağdaşır bir şekilde anlamlandırmak zorunlu olmaktadır. Fazla inandırıcı gözükmemekle birlikte, yukarıda belirtilen bugünkü toplumsal/siyasi /hukuki gerçeklik karşısında tek çıkar yol, cebir zaten 142. maddenin bünyesinde mevcut olduğundan, bu hükmü değiştiren kanunun, madde metninde ayrıca cebir ifade eden bir terime artık gerek olmadığını ifade etmek istediğini kabul etmek olacaktır.Ancak, bu konudaki tereddütler giderilerek uygulamanın rahatlatıl-

ması isteniyorsa, veya mümkün görülüyorsa Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek cebir unsurunu 142. maddeden çıkaran Kanunun iptali sağlanmalıdır ya da kesin çözüm olarak çıkarılmış olan cebir unsuru 142. maddeye bir kanunla yeniden konulmalıdır. 2.4.2.2- Cebrin neye ilişkin olduğu meselesi 142. maddede cebrin suçun bir unsuru olduğunu tesbitle sorun bitmemektedir. Bu kez ortaya çıkan sorun, cebrin neye ilişkin olduğudur. Burada iki ihtimal söz konusu olabilir. - 142. maddenin zaten bünyesinde var olan cebrin, propagandası yapılan düşünceye ilişkin olduğu, yani cebrin düşüncede bulunduğu düşünülebilir. Doktrinde ve uygulamada, sanıyoruz pek açık olmamakla birlikte, bu düşünce bölüşülmektedir. Ancak, bu tarz bir düşünce, bir düşünceyle o düşünceyi gerçekleştirmeye matuf vasıtaları biribirine karıştırmakta, bunlar arasında bir ayırım yapmadan hepsini yasağın kapsamına sokmakta, dolayısıyla demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninde meşru görülmesine imkân olmayacak bir biçimde düşünce özgürlüğünü kısıtlamaktadır. Özellikle ikinci dünya savaşından sonra, demokratik devlet/hukuk/toplum düzenlerinde komünist, sosyalist, faşist partilerin yer almasıyla birlikte, düşünce kendisini gerçekleştirecek vasıta kavramından ayrılmış, böylece gerçekleşmesinde cebri vasıta kılan komünizm, sosyalizm, faşizm düşüncesi yanında, cebri vasıta kılmayan komünizm, faşizm düşünceleri ortaya çıkmış, 142. madde kanunkoyucunun tarihi iradesinden farklı bir anlam kazanmış, dolayısıyla demokratik usullerle olmak kaydıyla, her çeşit düşüncenin açıklanması, yayılma-

sı, öğrenilmesi, öğretilmesi ve toplumsal/siyasi teşkilatlanması serbest kılınmıştır. Bugün, artık, katı taraftarları ister kabul etsin ister etmesin, gerçekleşmesinde cebri zorunlu vasıta gören komünizm, sosyalizm, faşizm vs. düşünceleri yanında, gerçekleşmesinde cebri meşru vasıta görmeyen komünizm, sosyalizm, faşizm vs. düşüncelerin olabileceği genellikle (Convenzionalmente) kabul edilmektedir. Bu durum karşısında, demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninde, hâlâ otoriter veya totaliter bir devlet/hukuk/toplum düzeni mantığı içine sıkışarak 142. maddede aranan cebrin düşüncede olduğunu söylemek mümkün olamaz. Çünkü tersini düşünmek, yukarıda da belirtildi, en başta bugünkü toplumsal, siyasi, hukuki gerçeklikle çelişmektedir. Bir ülkede hem marksizm, sosyalizm, faşizmin temel eserleri serbestçe satılacak, sosyalist partiler kurulacak, hem de hâlâ 142. maddede aranan cebrin, propagandası yapılan düşüncede olması gerektiği ileri sürülecek. Bu, keyfi olmaktan da öte, gülünç olmak oJür. - 142. maddenin zaten bünyesinde var olan cebrin, propagandanın konusu düşüncenin kendisi ile gerçekleşeceği vasıtaya ilişkin olduğu düşünülebilir. Zaten yukarıdaki eleştiriler doğru ise, ortada başka bir seçenek de yoktur. Cebir unsuru bu biçimde algılandığında, 142. madde, artık düşünceyi değil, sadece düşüncenin kendisiyle gerçekleşeceği cebri vasıtanın propagandasını yasaklamış olmaktadır. Demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninde yegane mümkün olan bu çözüm şekli karşısında, 142. madde, İtalyan doktrini ve uygulamasına paralel olarak, artık demokratik Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin bir özürü sayılmaktan çıkacak, onun teminatı olacaktır.

Cebrin düşünceye değil de düşüncenin kendisiyle gerçekleştiği vasıtaya ilişkin olması, 142. maddenin kapsamı ve sınırını belirlemede yegane ölçüdür. Böyle olunca, 142. maddeyle getirilen yasak, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin Anayasasıyla kurulmuş olan toplumsal, ekonomik, siyasi, hukuki düzenlerini değiştirmeye matuf her düşüncenin propagandasını yapmakla değil, ama sadece Anayasanın gösterdiği usuller dışında, yani cebren bu düzenlerin değiştirilmesinin propagandasını yapmakla sınırlı olacaktır. Bu demektir ki, 142. madde, komünizm, sosyalizm, anarşizm, faşizm denen her düşüncenin propagandasını yasaklamamakta, yalnızca anayasal usuller dışında, yani cebri vasıtalarla gerçekleştirilmek istenen komünizm, sosyalizm, anarşizm, faşizm düşüncesinin propagandasını yasaklamaktadır. Bu açıdan, örneğin, 142. madde, artık uygarlığın bir parçası olan Marksçı kültürün felsefe, tarih, metodoloji, etik, estetik, ekonomi vs. gibi tüm tezahürlerinin açıklanması, öğrenilmesi, öğretilmesi ve uygulanmasını yasaklamamakta, ama sadece devletin düzenini ortadan kaldırmaya matuf olarak kendine has usulle yani ancak cebren gerçekleşebileceği ileri sürülen Marksizm-Leninizm veya Maoizm düşüncesinin propagandasını yasaklamaktadır. Bu düşüncede, kapitalist düzenden komünist düzene geçmede tek ve yegane yol olarak ihtilal yani işçi sınıfının burjuva sınıfına karşı verdiği silahlı sınıf kavgası önerilmektedir. İhtilal, yani silahlı sınıf kavgası bir gala yemeği, artistik bir faaliyet, bir rejim, bir edebiyat faaliyeti değildir. Aynı şekilde zerafet, sükunet ve incelikle, gene tatlılık, sevgi, saygı ve asaletle yapılmaz. İhtilal bir hükümete karşı isyandır, bir sınıfın diğer sınıfı alaşağı ettiği bir şiddet hareketidir.

Açıkça görüldüğü üzere, 142. maddenin kapsam ve sınırını tayinde sadece cebir unsurunun propagandanın konusu olan düşünceye mi yoksa düşüncenin kendisi ile gerçekleştiği vasıtaya mı ait olduğunu saptamak yetmemekte, ayrıca komünizm, sosyalizm, faşizm gibi düşüncelerde meydana gelen değişiklikleri de gözönünde tutmak gerekmektedir. Bu değişiklikler doğru algılanamadığı takdirde, dünün tekelci anlayışlarından ileri gidilemeyecek, komünizm, sosyalizm, faşizm düşüncesinin her çeşit tezahürü, zaten bunların bünyesinde cebir zorunludur denerek 142. maddenin kapsamına sokulacaktır. Bunun sonucu olarak 142. maddenin uygulaması, bir yandan toplumsal/siyasi bunalımlara göre biçim alarak hukukta istikrar ilkesi ihlâl edilirken, öte yandan toplumsal barışı kurmada yeterli olmayacak, dolayısıyla şimdiye kadar olduğu gibi bundan sonra da toplumsal/siyasi bunalımların önü alınamayacaktır. Bir çok toplumsal/siyasi bunalımın kökeninde, belki özel bir düşünce, düşünce özgürlüğünün yokluğu veya kısıtlılığı yatmaktadır. O nedenle toplumsal barışa katkıda bulunmak isteniyorsa 142. madde, bugünkü toplumsal/siyasi /kültürel kesitin verilerinin ışığında artık düşünce özgürlüğünü kayıtlayan bir hüküm olarak değil, düşünce özgürlüğünü teminat altına alan bir hüküm olarak algılanmalıdır. Bizce İtalyan faşist devlet düzeninde bile kaldırılması akıl edilmeyen cebir ifadesinin bir kanunla madde metninden çıkarılmış olması, 142. maddenin demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninde, totaliter bir devlet/hukuk/toplum düzeninin verileriyle yorumlanmasının gerekçesi olamaz. 2.5. Gereksiz himaye iddiası Ceza kanunlarında devletin egemenliğini ve toprak bü-

tünlüğünü (TCK.125), Anayasasını (TCK.146) ve anayasal organlarını (TCK.146.147) koruyan hükümler varken, ayrıca devletin düzenini koruyan hükümlere (TCK.141,142) gerek olmadığı düşünülebilir. Bu düşünce tutarlı değildir. Devlet olan her siyasi /toplumsal organizasyonda zorunlu müesseselerin himayesiyle, devletten devlete değişebilen düzenin himayesi, biribirine karıştırılmaktadır. Örnek olarak Ceza Kanununun 146. maddesini ele alalım. Maddede devletin Anayasasının tamamını veya bir kısmını cebren ortadan kaldırmaya teşebbüs cezalandırılmaktadır. Tamamen doğru olarak denmektedir ki, burada, cezai himaye maddi anlamda anayasaya değil biçimsel anlamda anayasaya ilişkindir. Söz konusu hüküm, gerçekleştiğinde maddi anlamda (in senso materiale) anayasanın apaçık ortadan kaldırılmasını doğuracak olan biçimsel anlamda (in senso formale) anayasanın doğrudan bir ihlâlini öngörmektedir. Maddi anlamda anayasa, biçimsel anlamdaki anayasadan, yani kendisini düzenleyen ve öngören hukuk normlarından çıkan devletin anayasal yapısıdır. Maddi anlamda anayasa değişikliğine ya doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak gidilebilir. Anayasayı doğrudan doğruya değiştirmeye matuf fiiller, devletin maddi yasasını cebren ortadan kaldırmaya kalkışan maddi kuvvetlerden oluşmaktadır. Bunlarla ne TCK'nun 141. ne de 142. maddesinde öngörülen suçun gerçekleştiği iddiası doğrudur. Gerçekten, 141. madde, amaç ve proğram olarak maddi anayasal düzeni ortadan kaldırmak maksadına matuf cemiyet kurmak; 142. madde, bu düzeni ortadan kaldırmak maksadıyla propaganda yapmak fiillerini öngörmekte ve cezalandırmaktadır. Bu iki madde, hiçbiri, söz konusu amacı ger-

çekleştirmeye doğrudan yönelik fiilleri öngörmüş değildir. Cemiyetlerin proğramı veya amacı, propagandanın konusu, ancak maddi anlamda anayasal düzenin doğrudan bir ihlalini teşkil edebilir. Bundan ötürü, kısmen meydana geldiğinde bile, biçimsel anlamda anayasaya saldırıyı düzenleyen 146. maddedeki suçla içtima mümkün değildir. Bu demektir ki, TCK'nun 146. maddesiyle 141. 142. maddelerinin himaye alanı aynı değildir, farklıdır; dolayısıyla ortada aynı hukuki değerin gereksiz birden çok veya farklı birden çok himayesi yoktur. O halde, 141, 142. maddenin varlığı 146. maddenin; 146. maddenin varlığı, 141,142.maddenin varlığına engel değildir. Kuşkusuz, bu değerlendirme, gereksizliği kanıtlanmaya çalışılan 141, 142. maddelerin karşılaştırıldığı TCK'nun diğer maddeleri bakımından da geçerlidir. Emekten tasarruf sağlamak için, ciddi bulunmayan bu iddialar üzerinde durmaya gerek görülmemiştir. 2.6.142. maddenin etkinliği İtalyan hukuk düzeninde mevcut olmasına rağmen, 142/272. maddenin uygulanmadığı, çünkü o ülkede komünist, sosyalist, faşist partilerin varlığının maddenin uygulanmasına engel olduğu ileri sürülebilir. Bu düşünce, bir yandan İtalyan hukuk düzeninde hukuka uygunluk nedeni olmayan bir nedeni hukuka uygunluk nedeni sayarken, öte yandan birbirinden farklı kavramlar olan ceza normunun etkinliği ile geçerliliğini birbirine karıştırmaktadır. Bir kere, İtalyan hukuk düzeninde komünist, sosyalist, faşist vs. partilerin kurulmasına imkan veren hukuk kuralları, 142/272. maddede suç olarak

öngörülmüş olan fiilleri suç olmaktan çıkarmış değillerdir; çünkü bu kurallar, ne cebri vasıta kılarak iktidar olmak amacını güden toplumsal /siyasi teşkilatlanmalara ne de bir düşüncenin cebri vasıtalarla gerçekleşmesinin propagandasına müsaade etmiştir. Zaten İtalyan hukuk düzeninde 141/270, 142/272. maddelerin ,suç sayıp cezalandırdığı fiiller de bunlardır. Üstelik, İtalyan doktrininde toplumsal/siyasi çoğulculuğa imkân veren hükümlerin 141/270, 142/272. maddeler yönünden hukuka uygunluk nedeni teşkil ettiğini ileri süren bir kimseye de rastlanmış değildir. Tersine, kapalı veya açık aksi söylenmektedir. Sonra, bir ceza normunun etkin olmaması onuıi geçerli olmaması sonucunu doğurmaz. Usulüne uygun olarak konulmuş olan ve ait olduğu sistemin diğer öğeleriyle çelişir olmayan norm sistemde mevcut olan normdur, yani geçerli normdur. Bu anlamda 142/272. madde ait olduğu sistemde, yani Türk/İtalyan hukuk düzeninde geçerlidir, yani sistemin diğer normları gibi yürürlüktedir. Kaldı ki, 142/272. madde etkindir. Etkinlik normun ihlal edilmemesi, az veya çok ihlal edildiğinde ihlali gidermeye matuf teminat cihazının işlemesiyse, 142/272. maddenin İtalyan hukuk düzeninde etkin olmadığını iddia etmek, ancak normun ihlal edildiğini, ama teminat cihazının işletilmediğini kanıtlamakla mümkündür. Bu kanıtlanmış değildir, çünkü İtalyan hukuk düzeninde ya 142/272. madde ihlal edilmemiştir, dolayısıyla teminat cihazının işlemesine gerek kalmamıştır; ya ihlal edilmiştir, dolayısıyla teminat cihazı işletilmiştir. Kuşkusuz, ileri sürülenin tersine, her iki halde de, norm etkindir. Bizce, 142/272. madde hükmü İtalyan hukuk düzeninde o kadar etkindir ki, artık herkes

bu hükme uymakta, hemen hiç kimse hükmün ihlalini düşünmemektedir. 2.7. Milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak için propaganda yapmak fiilinin tipikliği meselesi Kimi, milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak için propaganda yapmak fiilinin tipik olmadığını, yani kapsam ve sınırlarının muayyenlikten yoksun bulunduğunu, bundan dolayı kanunilik ilkesinin ihlal edilmiş olduğunu ileri sürmektedir. Bu mesele, milli duygu teriminin pozitif olarak tanımlanabilir bir terim olup olmadığı meselesidir. Kanunda tanımlanmamış olan milli duygu teriminin bir tanımı yapılabilirse, elbette tartışma da ortadan kalkacaktır. Milli duygu terimi ya hukuki ya da hukuk dışı verilerden hareketle tanımlanabilir. Hukuk dışı verilerden hareketle elde edilecek tanımlar genelde öznel, keyfi, yapana göre tanımlardır. Elbette bu tür bir tanıma itibar edilemez, çünkü bu tanımlar niteliklerinden ötürü kanunilik, dolayısıyla hukukta istikrar ilkesinin ihlaline yolaçarlar. Öyleyse, milli duygu teriminin tanımı zorunlu olarak terimin kullanıldığı hukuk düzeninden çıkarılmalıdır. Anayasa, 1, 2,3, 6, 19, 66. maddelerinde, ırk esasına dayalı devlet düzenlerini, kurduğu devlet düzeninin karşıtı saymış; bunun sonucu olarak, ırkçı devlet düzenlerini gayrimeşru devlet düzenleri olarak değerlendirmiştir. Bu ilkenin teminatı TCK'nun 142. maddesidir, çünkü söz konusu madde en başta ırkçılık düşüncelerine dayalı devlet düzenlerinin propagandasını yapmayı yasaklamaktadır. Ancak, bununla yetinilmiş olsaydı, Anayasanın kurmuş olduğu devlet düzeni yeterince teminata kavuşturulmuş ol-

mazdı, çünkü , devletin bir unsurunu teşkil eden egemenliği tezahür ettiren halk milletse, millet olma, bir milletten olma duygusunun muhtemel saldırılar karşısında savunmasız bırakılması, devletin tahribine vücut verirdi. Bundan dol ayıdır ki, Anayasaya göre millet/ulus/halk olmanın çekirdeğini, özünü teşkil eden milli duygunun her çeşit saldırıdan masum kılınması gerekmiştir. İşte TCK'nun 142. maddesi "milli duyguları yoketmek veya zayıflatmak için propaganda yapmak" diyerek bunu sağlamaya çalışmıştır. Anayasa, milletin antropolojik/ırkçı anlayışına değil, 1,3,6,10,66, maddelerinden açıkça anlaşıldığı üzere, milletin sübjektif anlayışına yer vermiştir. Gerçekten 66. madde, Türk Devleti'ne vatandaşlık bağıyla bağlı olan herkesi Türk saymıştır. Bu demektir ki, Türk olmak için Türk Devleti'ne vatandaşlık bağıyla bağlı olmak yeterlidir; ayrıca ırki, dini vs. gibi başka bir niteliği haiz olmaya gerek yoktur. Bu anlamda, Türklük kişiyle devleti arasındaki hukuki bağın ifadesiyse, Türklerin meydana getirdiği millet Türk milletidir. Buradan, bir yandan Türklüğün antropolojik/ırki bir kavram olmadığı ortaya çıkarken, öte yandan Türk Devleti'nin ülkesi olan Türkiye'de bir tek milletin, bir tek ulusun, bir tek halkın bulunduğu sonucu çıkmaktadır. Devletin insan unsurunu teşkil eden Türklerin, aralarında etnik farklılıklar göstermiş olması, yani ülkede bazı etnik grupların yerel veya yaygın olarak bulunması, Türkiye'de Türk ulusundan/Türk halkından/Türk miffetinden başka bir ulusun /başka bir halkın/ başka bir milletin bulunduğu anlamına gelmez; çünkü böyle düşünülecek olursa, bu, Türkiye'de birden çok egemen bulunduğu anlamına gelir; bu da, kuşkusuz, Türk Devleti'nin inkarı olur.

Madem sınırları uluslararası anlaşmalarla çizilmiş olan Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin ülkesinde bir tek millet vardır, bu da anayasaya göre Türk Milletidir (md.10), öyleyse, Türkiye'de, hangi etnik, etik, kültürel gruplardan oluşmuş olursa olsun, tek bir milletten/tek bir ulustan/tek bir halktan başka bir millet/başka bir ulus/başka bir halk yoktur. Antropolojik/ırki veriler ne bu gerçeği değiştirir, ne de antropolojik benzerlikler gösteren fertlerin oluşturduğu yerel veya yaygın demografik dağılımlar, bir topluluğu halk, millet veya ulus yapar. Unutmamak gerekir ki, coğrafi bir zeminde yer alan, isterse etnik, etik özellikler göstersin, her insan topluluğu değil, sadece siyasileşmiş bir insan topluluğu millet/ulus/halktır. Böyle olunca, bir insan topluluğunu millet yapan özellik ırki/etnik faktörler olmamakta, tamamen iradi faktörler olmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı doğal (ırki/etnik) özellikleri gösteren topluluklar birçok ulus/halka/millete; buna karşılık farklı doğal (ırki/etnik) özellikler gösteren topluluklar tek bir ulusa/millete /halka vücut verebilmektedirler. Bu demektir ki, topluluk yönünden millet olmayı vurgulayan özellik"bir millet olma" iradesi; topluluğun üyeleri yönünden "bir milletten olma" iradesidir. 142. madde işte söz konusu bu iradenin ve bunun tezahürlerinin bir teminatıdır. Madde bunu "milli duygular" terimiyle ifade etmiştir. Böyle olunca milli duygu, bir millet olma, bir milletten olma iradesi ve bu iradenin çeşitli tezahürleridir. Anayasa, Türkiye Devleti ülkesi ve milletiyle bir bütündür, dili Türkçedir demektedir. En başta, bu bütünlüğü zedeleyen her çeşit faaliyet, milli duyguları zedelemek olacak, dolayısıyla 142. maddenin ihlaline vücut verecektir. O nedenle örneğin, Türkiye'de Türk ulusun-

dan/halkından başka bir ulusun/halkın olduğunu, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nde ulusal dil olan Türkçeden başka bir dil in de ulusal dil olduğunu söylemek ve egemenliğin tezahürlerine katılmada temel niteliği eşitlik olan Türk vatandaşları arasında ırk ayırımı yapmak ve bu suretle bir yerde veya bölgede oturan Türk vatandaşlarının kafasında başka bir ulustan/halktan olma, azınlık olma fikrini uyandırmak, bunlara azınlık haklarından söz etmek veya referandum istemek, özerk/kurtarılmış bölgeler konulmasını istemek, milli duyguları yoketmek veya zayıflatmak için propaganda yapmaktır. Gerçekten, Lozan Antlaşmasında işaret edilen ırki/dini cemaatler hariç, Türkiye'de etnik/ırki bir azınlık yoktur. Şayet antropolojik bazı farklılıklar varsa, bu doğal veriler, Türk ulusunun insan unsurunun bir niteliğinden başka bir şey değildir. Kaldı ki, bugün, uluslararası hukukta "azınlık"tan değil "insan"dan, "azınlık haklarından değil, "insan hakları"ndan söz edilmektedir. Anayasanın 2. maddesi de zaten insan haklarına bağlı devletten söz etmektedir. Böyle olunca, Türk ulusunun /halkının/milletinin insan unsurunun doğal niteliğini giderebilecek olan doğrudan veya dolaylı her çeşit "ırkçılık" propagandası, 142. maddenin ihlaline vücut verecektir. Ancak, doğrudan veya dolaylı ırkçılık propagandası dışında, bir bölgenin, bu bölgede oturan vatandaşların ekonomik, siyasi, toplumsal, hukuki, beşeri ve kültürel sorunlarını dile getirmek, bu suretle Türk hukuk düzeninin etkinliğini sağlamak, yani en başta her türlü etnik, dini, ekonomik toplumsal vs. fiili olumsuzlukları veya eşitsizlikleri gidererek Anayasanın kurduğu insan haklarına saygılı demokratik, laik, sosyal hukuk devleti düzeninin gerçekleşmesine katkıda bulunmak milli duyguları ne ortadan

kaldırır, ne de zaafa uğratır, tersine milli duyguları pekiştirir, sağlıklı kılar. SONUÇ Liberal devlet düzenlerinin karşıtlarının ortaya çıkmasıyla birlikte, devletin anayasası ve anayasal organlarının, yani devletin biçimsel yapısının cezai himayesi yanında, devletin düzeninin, yani maddi yapısının da cezai himayenin konusu olabileceği gerçeği ortaya çık-? mıştır. Devletin düzenini cezai himayenin konusu yapmak veya yapmamak, hukuki değil, tamamen etik/siyasi bir meseledir. 142. maddenin hukuk düzeninden çıkarılması veya hukuk düzeninde kalmasını istemek, sadece etik/siyasi bir tercihte bulunmaktır. Esasen maddenin hukuk düzeninden çıkarılmasını veya hukuk düzeninde bırakılmasını savunmak, ne övgüyü ne de yergiyi gerektirir. Belirtilen kayıtlarla, 142. maddenin varlığı demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninin varlığına, bu tür bir hukuk düzeninin varlığı, 142. maddenin varlığına engel değildir. Türk hukuk düzeninde 142. madde, demokratik devlet/toplum/hukuk düzeninin bir özürü görünümünde varlığını sürdürmektedir. Bunun nedeni, yapılan bir kanun değişikliğiyle, aslı bozularak 142. maddeden "şiddet kullanmak suretiyle" ifadesinin çıkarılmış olması; egemen doktrinin ve genelde uygulamanın, düşünceyle, düşünceyi gerçekleştirme vasıtalarını ayıracak, dolayısıyla cebrin düşünceye değil de ancak düşünceyi gerçekleştirecek vasıtaya ilişkin olabileceği gerçeğini anlayacak düzeye henüz ulaşmamış olmasıdır.

Bugünkü toplumsal, siyasi, hukuki gerçeklik karşısında, 142. maddeyi, demokratik devlet/toplum/hukuk düzeninin bir özürü olmaktan çıkarmak gerekmektedir. Bunun için, ya cebir unsuru 142. maddeye açıkça yeniden konulmalı veya mümkün olduğu takdirde cebir unsurunu kaldıran kanunun Anayasa Mahkemesine götürülerek iptali sağlanmalı ya da bu unsurun zaten maddenin bünyesinde var olduğu kabul edilerek, söz konusu kanuna kanun koyucunun tarihi iradesinden farklı demokratik devlet/hukuk/toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşan bir anlam verilmeli, cebrin düşünceye değil de, düşüncenin kendisiyle gerçekleştiği vasıtaya ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Bu yapılabildiği takdirde, 142. madde, demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninin gereklerine uygun olarak, toplumsal düzeni değiştirmeye yönelik düşünce açıklamalarına bir sınır getirmeyecek, sadece düşüncenin gerçekleştirilmesinde vasıta kılınan cebrin propagandasını yasaklamış olacaktır. Bu tür bir yasaklama artık demokratik devlet/hukuk/toplum düzeninin bir özürü değil, tersine bir teminatıdır, çünkü niteliği ne olursa olsun hiç bir devlet/hukuk düzeni, cebir vasıta kılınarak kendisinin değiştirilmesinin veya ortadan kaldırılmasının propagandasına izin veremez. Tersini düşünmek, hukuk düzeninin kendini inkârı olur. (*)

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TÜRK HUKUK DÜZENİNDE İNSAN HAKLARİNİ KAYITLAYAN HÜKÜMLER Giriş Kökenini esasen tabii hukuk düşüncesinden alan "insan hakları" kavramı, (1) bugün, giderek, uygar toplumların bir olmazsa olmaz şartı haline gelmiştir. Anayasa, 2. maddesinde, fazladan "insan haklarına saygılı" demokratik devlet düzeninden söz etmektedir. Oysa, bugün, insan haklarına saygılı olmayan ama, demokratik olan bir devlet düzeni düşünülmemektedir. Gerçekten, ortaya çıkmasından bu yana, çoğu kez farklı algılanarak ve sayıları artarak hukuk düzenlerinde genelde "temel hak ve hürriyetler" olarak ifadesini bulan insan hakları, pozitif bir değer olmamaları ve bir kataloglarının bulunmaması nedeniyle şiddetli tartışmalara konu olmalarına rağmen, (2) artık ulusal hukukların sınırlarını aşmış bulunmaktadır. Bunun kanıtı, İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra, Dünya uluslarının yapmış oldukları, içeriğimi)

(2) (*)

Ankara Barosu Dergisi 1989/6. Bu yazı merhum Av. Nazmi Acar'a ithaf edilmiştir.

Azara, Diritti DelPUomo, Novissimo Digesto Italiano, UTET, Torino, 1957 V, 5. 762 vd.; Akıllıoğlu, İnsan Hakları -1- Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, Ankara, İHM., 1996, İnsan Haklarının Korunması Alanında Uluslararası Temel Belgeler, 2. bası, AÜSBF Yayınları, 573, Ankara, 1992- Gölcüklü , Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 1994. VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, Türk Anayasa Mahkemesi Yayınları, No. 16, Cilt. 1-5., özellikle; cilt 3, s. 283 vd.

ni insan hakları oluşturan ikili ve çok taraflı anlaşmalardır. Bugün, insan hakları, ulusal bir mesele değildir, beğenelim veya beğenmeyelim, uluslararası bir meseledir. Türkiye bu akımın dışında kalamamıştır. Uluslararası ikili ve çok taraflı bir çok anlaşma bugün iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. (3) Bu durum, uluslararası mevzuat karşısında, içhukukun ayrıntılı bir biçimde gözden geçirilmesini zorunlu kılmaktadır. (4) Burada, insan hakları veya temel hak ve hürriyetler konusunda ayrıntılı bir inceleme yapılmayacaktır. Konu, genelde, "ifade hürriyeti" ve bu hürriyetin tezahürleri bakımından ele alınacaktır. İnceleme, Anayasa, ceza hukuku ve diğer bazı mevzuatla sınırlıdır. İncelemede ayrıntılara girilmeyecektir.

(3) (4)

İnsan Hakları Sözleşmesi, R.G. 19.03.1954, No. 8662. Anayasa, 90. maddesinde, iç hukukta değişiklik getiren anlaşmaların "varlığını" kabul etmiş, böylece, özellikle insan haklan söz konusu olduğunda, iç hukukun insan haklarını öngören anlaşmalara uygun hale getirilmesini emretmiştir, öte yandan, usûlüne uygun olarak yürürlüğe konmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir diyerek ve bunlar hakkında anayasa yargısı yolunu kapayarak, "Türk kanunlarına değişiklik getiren" Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni, "anayasal bir metin" konumuna getirmiş, dolayısıyla söz konusu sözleşmeyi iç hukukun iyileştirilmesinde, deyim yerindeyse, bir "mihenk taşı" kılmıştır.

1. ANAYASADA İNSAN HAKLARININ YETKİN ANLAMDA TEZAHÜRÜNÜ ENGELLEYEN HÜKÜMLER 1.1- Anayasada ifade hürriyetini kısıtlayan hükümler 1.1.1. Türk hukuk düzeninin değişmez temelleri ve genel olarak ifade hürriyeti Türk hukuk düzeni, tarihsel olarak, üç temel esasa dayanmaktadır. Bunlar "Cumhuriyetçilik", "Demokratiklik" ve "Millilik" değerleridir. Bu değerler yürürlükteki Anayasanın 1., 2. ve 3. maddelerinde (5) ifadesini bulmuştur. (5)

Bkz. Hafızoğulları, Anayasanın 3., Terörle Mücadele Kanununun 8. Maddesi Hakkında Bir Bilirkişi Raporu- Anayasanın 3. maddesi değiştirilmesi bile teklif edilemeyen mutlak değerde bir hüküm koymuştur. Bu hükme göre, Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Anayasanın belirtilen bu hükmü, TMK'nun 8. maddesinde aynen tekrar edilmiş ve suç teşkil eden tipik fiil bu ifade üzerine kurulmuştur. Anayasanın 3. maddesinin hiç işlenmediğini veya yeterince işlenmediğini görüyoruz. Gerçekten, Anayasanın 3. maddesi hükmü ne anlama gelmektedir, kapsam ve sınırları neden ibarettir, sorularının cevabını bulmak kolay değildir. Burada, Anayasanın 3. maddesi hükmü tartışılmıştır. İncelemede varılan sonuç, Anayasanın 3. maddesinin "milli devlet" değerini koruduğu şeklinde olmuştur. Buradan hareketle bu kavramın "milliyetçi devletle" hiçbir ilişkisinin olmadığı vurgulanmış, iki kavramın biribirinden çok farklı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan, incelemede, Anayasanın 3. maddesinin "merkezi devlet" ile hiçbir ilişkisinin bulunmadığı, federal devletin de milli devlet olabileceği sonucuna varılmıştır. Gerçekten, bugün birçok federal devletin milli devlet olduğunu görüyoruz. Kaldı ki, inkâr edilemeyecek bir gerçek, Anayasanın 126,

Anayasa, 4. maddesinde, bu maddelerin değiştirilemeyeceğini kabul etmiştir. Öyleyse, hukuk düzenimizde, bu 127. maddeleri hükmüdür. Anayasanın 3. maddesi değil 126, 127. maddeleri, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin siyasicoğrafi düzeninin merkezi devlet olduğu esasını getirmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti merkezi-milli devlettir. Bu doğru. Ama, devlet milli devlet olma niteliğini Anayasanın 3. maddesinden, merkezi devlet olma niteliğini Anayasanın 126, 127. maddelerinden almaktadır. Görüldüğü üzere iki kavram biribirinden tamamen farklıdır. Birinin diğeriyle karıştırılması bağışlanamaz bir hatadır. TMK'nun 8. maddesi suç sayılan beşeri fiili tipikleştirirken, yani muayyen/eştirirken Anayasanın 3. maddesinde yer alan düşünceyi, kalıbı esas almıştır. Böylece, söz konusu madde, milli devlet değerini cezai himayenin konusu yapmıştır. TMK, merkezi devlet biçimini cezai himayenin konusu yapmış olsaydı herhalde, suç sayılan fiili muayyen/eştirirken Anayasanın 126, 127. maddelerindeki ifadelere, yani kalıplara yer vermiş olması gerekirdi. Bu yapılmadığına göre, TMK'nun 8. maddesinin merkezi devlet biçimini kommakla bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu durumda, TMK'nun 8. maddesinin "merkezi devlet biçimini" korur biçimde anlaşılması bizce bağışlanması mümkün olmayan bir yanlıştır. Kanunun tanıdığı hürriyet alanının keyfi kısıtlanmasıdır. TMK 8. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan" propagandayı/beyanı yasaklamaktadır. Bu hüküm, fiilde/suçta muayyenlik, yani tipiklik kurulurken Anayasanın 3. maddesinden alınmıştır. Anayasanın 3. maddesi, Türkiye Devleti ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir" demektedir. Biz, TMK'nun 8. maddesindeki hükmün, muayyen/tipik olmadığını, ancak bunun "yorum" suretiyle "muayyenleştiriiebileceği", yani "tipikleştirilebileceği" kanaatindeyiz. Bizim düşüncemizde TMK'nun 8. maddesi hükmü, sadece ve sadece "etnik kökene dayalı ırkçılık propagandasını" yasaklamaktadır. Bu yasak dışında kalan alan serbesttir, özgürlük

değerler, mutlak değerlerdir. Bunlar bize mahsus değildir. alanıdır (Bkz. Etnik Ayırımcılık Üzerine İki Bilirkişi Raporu(Terörle Mücadele Kanunu m. 8) Zeki Hafızoğulları, İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Mayıs-Eylül 1991, C.1, Sayı 3-3, Ankara 1991). Öte yandan TMK'nun 8. maddesi hükmünü, yürürlükten kaldırmış olan TCK'nun 142/3. maddesi hükmü olan "milli duyguları yoketmeğe veya zayıflatmaya matuf olarak propaganda yapmak" hükmüyle karıştırmamak gerekir. İki hüküm birbirinden tamamen farklıdır. TMK'nun 8. maddesinin teminat altına aldığı değer bu açıdan bakıldığında "milli devlet" değeridir. Anayasa, belirtilen hükmüyle, "milli devleti" korumaktadır, açıkçası, Anayasa, devletin yapısı olarak "milli devlet yapısını" benimsemiştir. Bu demektir ki, "imparatorluk devlet yapısını", "ümmetçi devlet yapısını" reddetmiştir. O nedenle, TMK'nun 8. maddesinde, bu açıdan bakıldığında, "ümmetçi devlet yapılarının", "imparatorluk devlet yapılarının", "ırkçı devlet yapılarının" propagandasının yapılması yasaklanmaktadır. Böyle olunca, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin "idari/mülki düzeninin", "siyasi düzeninin", "kültürel düzeninin" değiştirilmesini istemek TMK'nun 8. maddesindeki suçla ilgili olmamak gerekir. Konuyu daha anlaşılır kılarsak, Anayasamız, 3. maddesinde, "merkezi devlet biçimini" Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin zorunlu siyasal devlet biçimi olarak kabul etmiş değildir. Bugün "federal devletler" de "milli devletler"dir. Bu konuda kimsenin kuşkusu yoktur. ABD, İsviçre modern milli devletlerdir, ancak siyasi yapılan "federal yapı "dır. Hal böyle olunca, belirtilen anlamda, idari, siyasi, kültürel reformların yapılmasını istemek, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü hedef almak" değildir, bu yoldaki beyanlar bu nitelikte bir propaganda teşkil etmez. Bundan dolayı, bu hallerde TMK'nun 8. maddesi hükmü ihlal edilmiş olmaz. Ancak, burada "ırkçı federatif devlet düzeni" istemekle "milli federatif devlet düzeni" İstemek halini birbirine karıştırmamak gerekir. Anayasamız, 3. maddesinde, milli devlet düzenini bir değer saymakta, bunun korunmasını istemektedir. Federal devlet yapısı milli devlet yapısıdır. Böyle bir yapının kurulmasını istemek herhangi bir suça vücut vermez. Anaya-

İfadede farklılık olmakla birlikte, uygar diğer hukuk düzenlerinde de bu değerlere rastlanmaktadır.(6) Demokratiklik, en başta, zorunlu olarak, düşünce, ifade, din ve vicdan hürriyetini gerektirmektedir. Bu hürriyetlerin bulunmadığı bir hukuk düzeni, demokratik bir hukuk düzeni olarak nitelendirilemez. Ancak söz konusu bu hürriyetlerin, en başta kendilerine varlık kazandıran demoksamızın, TMK'nun 8. maddesinin yasakladığı husus "ırkçı federatif devlet düzeninin" istenmesidir. Irkçı federatif devlet düzeni, "belli bir etnik grubun belli bir bölgede devlet kudretini kullanır" kılınmasıdır. Anayasa özünde bunu yasaklamaktadır. Etnik bir grubun belli bir coğrafya üzerinde "devlet kudretini kullanmasını istemek" Anayasamızın kabul edebileceği bir devlet düzeni değildir. Böyle bir devlet düzenini istemek Anayasanın 3. maddesinin ve TMK'nun 8. maddesinin ihlaline vücut verir. Sonuç olarak, Anayasanın 3. maddesinin anlamı karşısında, TMK'nun 8. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin sadece "milli devlet" niteliğini korumaktadır; "merkezi devlet" niteliği himaye dışı bırakılmıştır. TMK'nun 8. maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin "merkezi devlet" biçimini koruduğu biçimindeki yorumu ve bu doğrultudaki uygulamaları yanlıştır. Bu tür bir yorum ve uygulama cezai himayenin sınırlarının keyfi genişletilmesidir. (İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi yayınıdır, Cilt.HI, Sayı 5, s. 16.)

(6)

Gerçekten, ör., Costituzione Della Republica Italiana (italyan Cumhuriyeti Anayasası, m.1: İtalya emeğe dayalı (fondata sul lavizo) demokratik bir cumhuriyettir - Egemenlik halka (popolo) aittir, (halk) egemenliği anayasada gösterilen biçimler ve sınırlar içinde kullanır, m.139: Cumhuriyet düzeni (firma) anayasa değişikliğinin konusu yapılamaz.) Bu biçimde bir düzenleme, "sert anayasalara" bu niteliği veren temel kuraldır.

ratiklik değeri, cumhuriyetçilik ve millilik değerleriyle çatışma içerisinde bulunmaları mümkündür. Bu halde çatışmayı bitirmek ve mümkün olduğu kadar az zarar vererek çatışan değerleri kurtarmak gerekmektedir. Mantığının gereği olarak cumhuriyetçilik, demokratiklik ve millilik değerlerinden bir fedakârlık yapılamayacağına göre, burada sınırlandırılabilecek olan değerler, düşünce, ifade, din ve vicdan hürriyetidir. (7). Artık bugün tartışılan konu bu hürriyetlerin mutlak nitelikli olup olmadıkları hususu değildir, tersine demokratik bir hukuk düzeninde sınırlandırmanın sınırının ne olduğu hususudur. Bir çok ölçü yanında, bu konuda getirilen temel ölçü, "ifadenin cebri içermesi" ölçüsüdür. (7)

AİHS., m. 9/2: "Din veya kanaatleri izhar etmek hürriyeti demokratik bir cemiyette ancak amme güvenliğinin, amme nizamının, genel sağlığın veya umumi ahlakın, yahut başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri olan tedbirlerle ve kanunla tahdit edilir. AlHS.m. 10/2 "hürriyetler"... "milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya ammenin emniyetinin, nizamı muhafazanın sağlanması için ancak ve kanunla, muayyen merasime, şartlara, tahditlere veya müeyyidelere tabi tutulabilir" Türk Anayasasının 1, 2 ve 3. maddeleri hükümleri mutlaktırlar ve "kamu düzeni" hükümleridirler. AİHS., "kamu düzeni" "milli güvenlik", "toprak bütünlüğü" gerektirdiğinde, "Din veya kanaat izhar etme hürriyetinin" "ifade ve izhar hak-kının" kısıtlanabileceğini hükme bağlamıştır. Bu durum karşısında, Anayasanın 1. 2 ve 3. maddesinin koruduğu mutlak üstün değerlerin himayesi zımnında, söz konusu hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında bir çelişki bulunmamaktadır. Çünkü anayasal değerler hiyerarşisinde söz konusu bu değerler, "mutlak hukuki değerler" değildirler.

Gerçekten demokratik bir hukuk düzeninde ifade hürriyetinin sınırı, ancak ifadenin cebri içermesi olabilir. Böyle olunca, konusu ne olursa olsun, bir kanaatin, inancın veya düşüncenin açıklanması, propagandasının yapılması, vs., ifadenin kendisi cebir içermediği sürece, herhangi bir sınırlandırmanın konusu olamaz(81). Tabii, olağanüstü hallerde, bu ölçüden fedakârlık edilebilmektedir (82). Öteki uygar ülkelerden farklı olarak, Ülkemizde, iki temel değer daima tehdit altında olmuştur. Bunlar, laiklik ve milliliktir(83). Kökenini egemenliğin kaynağının beşeri ira(81)

(82) (83)

Aynı konunun başka bir biçimde açıklaması için bkz. Acar, Hukuk Düzenimizde Düşüncenin Açıklanmasının Cezalandırılması ve Cezalandırmanın Sınırı, ABD 1995/3 s.23: " demokratik ve baskıcı/ülkücü (ideolojik) devletlerde, düşüncenin açıklanmasıyla ilgili oluşturulan yapısallık; Demokratik devletlerde düşüncenin açıklanması; - Düşüncede çoğulculuğu giderecek alanda "kesin yasaktır =kesin yasaklı alan. - Düşüncede çoğulculuğa dokunmayan alanda "kesin özgür"dür =kesin özgürlük alanı. Baskıcı ülkücü/(ideolojik) devletlerde düşüncenin açıklanması: - Düşüncede "tekliği" giderecek alanda "kesin yasak"tır=kesin yasaklı alan. - Düşüncedeki tekliğe dokunmayan alanda "özgür"dür =özgürlük alanı." Hafızoğulları, TCK'nun 142. Maddesi Üzerine Bilirkişi Raporları, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XLIII, Sayı 1-2, Ankara, 1988, s.200 vd. Gerçekten, laikliğe aykırı faaliyet gösteren siyasi partiler Anayasa Mahkemesi tarafından çeşitli zamanlarda kapatılmıştır. Son olarak, Cumhuriyet Başsavcılığı 21.5.1997 tarih ve Sp.13. Hz.1997/109 Esas sayılı iddianame ile Anayasa Mahkemesi'nden iktidardaki Refah partisinin laikliğe aykırı faaliyetleri nedeniyle temelli kapatılmasına karar verilmesini istemiştir.

de olmasında bulan laiklik, demokratik toplumsal düzenlerin olmazsa olmaz şartıdır. Esasen, laiklik demokratik düzenlerin değil, demokratik düzenler laikliğin sonucudur (9). Gerçekten, tezahür biçimi nasıl olursa olsun, laik hukuk düzenleri teokratik hukuk düzenlerinin karşıtıdır. Tabii, teokratik bir hukuk düzeninde, demokrasinin varlığından da söz edilemez. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, hâla bugün, laikliğin ne olduğu, kapsam ve sınırlarının neden ibaret bulunduğu açıklıkla bilinemediğinden, teokratik devlet kurma düşüncelerinin tehdidi altındadır. Öte yandan, hiç ilgisi bulunmamakla birlikte, ülkemizde, "devletin milliliği esası" milliyetçilikle, hatta ırkçılıkla karıştırılmıştır. Bugün Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin "ırkçı bir devlet" olarak gösterilmesi eğilimleri bulunmaktadır. Bu durum devletin millilik karakterini tehdit etmekte, devletin ülkesine ve egemenliğine saldırıları artırmaktadır. O halde bu durum karşısında, Türk toplumunun iradesini ifade eden Türk hukuk düzeni, mutlak değerleri olan cumhuriyetçilik, demokratiklik ve millilik niteliğini teminat altına almak zorundadır. Tabii, bu yapılırken düşünce, inanç ve ifade hürriyetleri sınırlandırılabilecektir. Sınırlandırmada ölçü, hiç kuşkusuz demokratik düzenin kendisidir. Bu, inanç hürriyeti söz konusu olduğunda "kamu düzeni kuralı"; ifade hürriyeti söz konusu olduğunda, "ifadenin cebri içermesi kuralı"dır. Belirtilen bu ölçülere sığmayan kayıtlamalar, demokrasinin yerleşmesi ve gelişmesine hizmet etmez, tersine onu tahrip eder. (9)

Bkz. I. böl, I, II; III. böl, 4.2

1.1.2- Dar anlamda inanç, düşünce, kanaat ve ifadeyi kayıtlayan hükümler Anayasamızda ifade hürriyetinin zorunlu, mutlak sınırı, cumhuriyetçilik, demokratiklik ve millilik değerleridir. Ancak demokratik bir hukuk düzeninde, ifade cebri içermiş olmadıkça, ifadede belirtilen düşünce yasaklamanın konusu olamaz. Anayasanın13, ve 14. maddeleri, fazlalık olmaları yanında, düşüncenin bizzat kendisini kayıtlamaya imkân verdiklerinden, özür arzetmektedirler. Bir kere, Anayasanın 1., 2. ve 3. maddeleri varken, bu maddelere gerek yoktur. Sonra, 14. maddede yer alan kayıtlarda, cebir unsuruna yer verilmemiştir. Böylece, düşüncenin yasaklanmasına imkân hazırlanmıştır. Bizce bu maddelerin kaldırılması 1., 2.ve 3.maddeler karşısında bir eksiklik teşkil etmeyecektir, tersine kuşkuları giderecektir. Bu bağlamda olmak üzere, Anayasanın 24. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkraları, düşünce hürriyetini kısıtlar niteliktedir. Modern hukuk düzenleri, "inancı" mutlak bir değer olarak almakta ve "ibadet yapmayı" kamu düzeniyle sınırlandırmaktadırlar (10). Zaten, bu hukuk düzenlerinde, top(10)

Ör. İtalyan Cumhuriyeti Anayasası, m. 19: Herkes her biçimde, bireysel veya topluluk olarak, dini inancını açıkça ifade etmek (professare), propaganda yapmak, genel ahlaka (buon costume) aykırı olmamak kaydıyla, bireysel veya kamusal olarak ibadette bulunmak hakkına sahiptir. m. 20: Katoliklik niteliği (carattese ecclesiastico) veya bir kurum veya kuruluşun (dinsel) amacı veya ibadeti, yasama [erkinin] özel bir sınırlamasının, kendi teşkilât kanununa göre vergi yükünden muafiyetin, hukuki ehliyetin, her çeşit faaliyetin kısıtlanmasının nedeni olamaz.

lumsal ilahi kurallar hukukun kaynağı olamazlar. Bu düzenlerde hukukun kaynağı, beşeri iradedir. Anayasanın 26. maddesinin 3. fıkrası hükmü, bir "dili" yasaklamaktadır. Bu hükümle, sadece ifade hürriyeti değil, aynı zamanda düşünce ve inanç hürriyetleri yasaklanmıştır. Getirilen yasakla, Anayasanın 2. maddesi hükmü hiçe sayılmış, Anayasa kendi içinde tutarsız kılınmıştır. Anayasanın 69. maddesinin 14. maddeye gönderme yapan hükmü gereksizdir. Bu hükümle, tüzel kişinin ifade hürriyeti kısıtlanmıştır. Tüzel kişinin, organları vasıtasıyla iradesinin açıklaması, ifade hürriyetini kullanmasıdır. Kendisini oluşturan mevzuatla sınırlı kalmak kaydıyla, ifade hürriyetinin sınırları bakımından gerçek kişilerle tüzel kişiler arasında öze ilişkin bir fark bulunmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında, söz konusu madde hükmünde, tüzel kişinin organları marifetiyle düşünce, kanaat, inanç açıklaması sınırlandırılmış olmaktadır. Düşünce, kanaat ve inancından ötürü bir siyasal partinin kapatılma tehdidi altında olduğu bir hukuk düzeninde (Any. m. 68/4, 69/5, 6. SPK. m. 78 vd., 79 vd., 84 vd.) demokratiklikten söz edilemez. Anayasanın 1., 2. ve 3. maddeleri karşısında zaten cumhuriyetçiliğe, demokratikliğe ve milliliğe aykırı bir siyasi parti kurulamaz. Tüzüğündeki hükümleri, belirtilen bu değerleri ihlal eden bir siyasi kuruluş "yok" hükmündedir, yani kısaca "yok"tur. İfade hürriyeti sadece kişiler bakımından değil, aynı zamanda tüzel kişiler bakımından da temel bir haktır. Bundan ötürüdür ki, siyasi partiler, dernekler, sendikalar, vs., bakımından da ifade hürriyetinin sınırı ifadede cebir

unsurudur. Bu kuralın bir istisnası yoktur. Böyle olunca, özellikle siyasi partiler söz konusu olduğunda, bunların ifade hürriyetleri inancın, bir düşüncenin yasaklanmasının ifadesi olacak bir biçimde kısıtlanamaz. Yukarıda anılan hüküm, siyasi partilerin ifade hürriyetini, bir düşüncenin kendisinin ifadesine yasak getirecek bir biçimde kısıtlamıştır. Bundan ötürü, belirtilen hüküm, kendi içinde, Anayasanın 2. maddesiyle çelişiktir. 1.1.3- Geniş anlamda ifade hürriyetini kayıtlayan hükümler Geniş anlamda ifade hürriyeti, eğitim, bilim-sanat, basın hürriyeti ve örgütlenme, toplantı ve gösteride bulunma hakkıdır. Gerçekten, eğitim, bilim-sanat ve basın hürriyeti, bu hürriyetin örgün biçimleridir. Öte yandan insanlar, tek başlarına hareket edebilecekleri gibi, örgün veya yaygın olmak üzere birlikte de hareket edebilirler. Bundan ötürü her çeşit "örgütlenme hakkı" insan hakkı sayılmaktadır. İfade hürriyeti böylesine geniş anlamda algılandığında, hürriyetlerin sınırı, çatıştıkları değerlerle koşut olarak artmaktadır. Bu halde, hürriyetler, oranlı olmak ve kanunla konulmuş olmak kaydıyla, kamu düzeni, genel ahlak, genel sağlık, güvenlik, milli savunma, kişilik hakları, vs., nedenleriyle sınırlandırılabilmektedir. Zaten bu husus, artık iç mevzuat haline gelmiş olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde de öngörülmüş bulunmaktadır. 1.1.3.1. Öğrenme, öğretme, bilim ve sanattan yararlanma ve bu alanlarda örgütlenme hakkı Öğrenme, öğretme, bilim ve sanattan yararlanma ve

bu alanlarda örgütlenme hakkı, Anayasanın 1., 2. ve 3. maddelerinde yer alan mutlak değerlerle sınırlıdır. Bu değerlere aykırı bir öğrenme, öğretme ve bu konuda örgütlenme hakkından söz edilemez. Tabii, bu değerlerle çatışan veya bu değerleri zedeleyen eğitim-öğretim örgütlenmesi düşünülemez. Bu demektir ki, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nde eğitim-öğretimin, bilim ve sanatın temel nitelikleri cumhuriyetçi, demokratik ve milli olmak zorundadır. Bu açıdan bakıldığında, din ve ahlak eğitiminin zorunlu olması ve devletin gözetim ve denetimi altında yapılması yukarıdaki hükümlerle bir çelişki oluşturmaktadır. Demokratik bir devlet düzeninde, devlet, "dini eğitim" yapamaz, "din eğitimini" mecburi kılamaz. Bu durum karşısında, sistemde çelişki yaratması nedeniyle Anayasanın 24. maddesinin 3. fıkrası hükmünün kaldırılması gerekmektedir. Anayasanın 27. maddesinin 2. fıkrası hükmü de gereksizdir, çünkü sadece bilim ve sanat hürriyeti değil, hiç bir hürriyet Anayasanın 1., 2. ve 3. maddelerine aykırı bir biçimde kullanılamaz. 1.1.3.2- Örgütlenme hakkı Çoğulcu toplum yapısı günümüz demokrasilerinin vazgeçilmez bir öğesidir. Toplumda çoğulculuk, bir yandan kişilerin siyasi örgütlenmesini gerektirirken, öte yandan kişilerin toplumsal örgütlenmesini gerektirmektedir. Örgütlenme sürekli olabileceği gibi geçici de olabilir. Demokratik bir örgütlenmenin olmadığı yerde, kuşkusuz ifade hürriyetinden söz edilemez. Örgütlenme hürriyetinin nihai sınırı Anayasanın 1., 2. ve 3. maddeleridir.

Örgütlenmeye bu maddelerle getirilen sınır, bir düşünce veya inanç sisteminin yasaklanması biçiminde bir sınır değildir. Demokratik yöntemlerle olmak, yani "cebir" içermemek kaydıyla her türlü siyasi örgütlenme serbest olmalıdır. Gene, "silahsız" ve "barışçıl" olmak kaydıyla herkes toplanıp düşüncesini ifade edebilmelidir. Bu esaslar karşısında, Anayasanın 33. maddesinin 3. fıkrasının yerinde olduğu söylenemez. Dernekler, siyasi parti değildirler. Bunlar, elbette ki iktidarı ele geçirmek ve iktidar mücadelesi vermek şeklinde bir siyaset yapamazlar. Ancak, dernekler, tüzüklerindeki amaçlarıyla sınırlı olarak elbette siyaset yapabilirler. Dernekleri bu tür bir siyaset yapma hakkından mahrum, etmek, ifade hürriyetini kısıtlamaktır. Kuşkusuz, bu düşünceler, Anayasanın 52. maddesinin 1. fıkrası hükmü bakımından da geçerlidir. Sendikalar, bir siyasi partinin yanında yer almamak kaydıyla, sahip oldukları görüşleri doğrultusunda elbette siyaset yapacaklardır. Bugün sendikalar, en az siyasi örgütler kadar ülke siyasetinden sorumludurlar. Sendikalar "particilik yapmak" şeklinde siyaset yapamazlar.

Anayasanın 1., 2. ve 3. maddeleri karşısında gereksizdir. Bu hükümle, bir düşüncenin kendisinin yasaklanması tehlikesi yaratılmıştır. Hükmün kaldırılması gerekmektedir. Zira, bugün pek fazla taraftarı olmakla birlikte, bu hükümle, Marksçı düşüncelerin siyasi örgütlenmesi yasaklanmaktadır. Demokratik hukuk düzenlerinde, ne kadar tehlikeli görülürse görülsün, düşüncenin kendisinin yasağı olamaz, ancak düşüncenin cebri içeren ifadesinin yasağı olabilir. Belirtilen nedenlerden ötürü, 68. maddenin anılan hükmünün kaldırılması gerekmektedir. Anayasanın 34. maddesi toplantı ve gösteri yürüyüşleri yapma hakkını kabul edilebilir bir sadelikte düzenlemiş değildir. Kanunun düzenlemede ayrıntıya girmiş olması hakkın kullanımını zorlaştırmıştır. Gerçekten modern bir anayasa olan İtalyan Anayasasının 17. maddesiyle Anayasamızın 34. maddesi karşılaştırıldığında (11), Anayasanın bu maddesinin hakkın kullanımını azami kısıtladığı görülür veya en azından bu izlenim edinilir. Söz konusu hükmün sadeleştirilmesi gerekmektedir.

Anayasanın 68. maddesinin 4. fıkrasındaki kayıt(IC)1), (11) 1

(10 )

Anayasanın 68. maddesi 23.7.1995 tarih ve 4121 sayılı kanunun 6. maddesiyle değiştirilmiş, 4. ve 5. fıkralar birleştirilmiş ve madde hükmüne ilaveler yapılmıştır. TCK.nunda 311, 312. maddeler varken, siyasi partiler "suç işlenmesini teşvik edemez" ifadesi gereksiz olmuştur, çünkü hiç bir tüzel kişi kanunun suç saydığı bir fiili işlemek için kurulamaz ve organ yerindeki kişiler, işledikleri suçlardan kendileri sorumludur.

İtalyan Cumhuriyeti Anayasası, m.17: Vatandaşlar silahsız olarak barış içinde toplanma hakkına sahiptir. Hatta kamuya açık yerlerde de olsa, toplantılar yapmak için önceden haber verme aranmaz. Kamuya ait bir yerde yapılmak istendiğinde, toplantının yetkili makamlara önceden bildirilmesi zorunludur. Yetkili makamlar, sadece kanıtlanabilir güvenlik nedenleri veya kamu esenliği söz konusu olduğunda toplantıya izin vermeyebilirler.

1.2- Anayasada savunma hakkını ve buna bağlı olarak doğru ve adil yargılama hakkını kısıtlayan hükümler 1.2.1- Genel olarak savunma hakkı Anayasa, 36.o maddesinde savunma hakkını düzenlemiştir. Bu hak mutlak bir haktır, kısıtlanamaz. Savunma hakkı, doğru.ve adil yargılanma hakkını içerir. Hakkın bu mahiyeti, yargı cihazının bunu sağlamaya elverişli bir biçimde örgütlenmesini zorunlu kılmaktadır. Bu, en başta yargı bağımsızlığının, savunma bağımsızlığının ve dereceli yargının sağlanması demektir. 1.2.2- Yargı bağımsızlığı Yargı bağımsızlığı "mahkemelerin bağımsızlığı" yanında "hakim teminatını" da içermektedir. Hakim teminatı, hakimlerin özlük işlerinde İdareden bağımsız olmaları demektir. Bu açıdan bakıldığında, Anayasada, hakimlerin özlük işlerini düzenleyen hükümlerin hakimlere.yeterli bir teminat sağlamadığı gözlenmektedir. Bu cümleden olarak, Anayasanın Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nu düzenleyen 159. maddesi hükmünün gözden geçirilmesi ve bu kurulda "İdarenin memuruna" yer verilmemesi gerekmektedir. Bizce, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Adalet Bakanı'na değil, Hükümetin ve Devletin başı olan Cumhurbaşkanı'na bağlanmalıdır. Devlet Güvenlik Mahkemeleri'ni düzenleyen hükümler (m. 134) gözden geçirilmeli, mahkemenin "paramiliter niteliği" giderilmeli, mahkeme tamamen bir "ihtisas mahkemesi" haline getirilmeli; yargılama usûlleri, bir özellik ar-

zetmedikçe, yargılamanın genel usûl ve esaslarından ayrılmamalıdır. Öte yandan dereceli olmayan mahkemeler dereceli hale getirilmelidir. Herkes teminatlı yargılanma hakkına sahiptir. Bu cümleden olarak "Yüce Divan" kaldırılmalıdır. Bu mahkemenin işi Yargıtay Ceza Dairelerine ve Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kuruluna verilmelidir. 1.2.3- Baroların özerkliği Savunma, yargı erkinin bir parçasını oluşturmaktadır. Savunma, kiminin düşüncesinin aksine, sadece bir "servis hizmeti" değildir. Savunma bir erktir. Bundan ötürü savunma, bireysellik niteliğine zarar verilmeden, kurumlaştırılmalı; savunmanın bağımsızlığı sağlanmalıdır. Bunun yolu, "avukatların bağımsızlığının sağlanması" yanında, idari vesayete tabi "baroların bağımsızlığının" sağlanmasıdır. Bu bağlamda olmak üzere, barolar, sadece Adalet Bakanlığı'na karşı değil, aynı zamanda kendi üst kuruluşlarına karşı da bağımsız kılınmalıdır. Bu da, baroların işlemlerinin "disiplin" ve "yürürlük denetimi" dışında başka bir denetime tabi tutulmaması halinde mümkündür. (12) Böyle olunca, Anayasanın 135. maddesinin bu doğrultuda değiştirilmesi gerekmektedir. 1.2.4- Siyaset yapma, siyasete katılma temel hakkı Anayasa, kaldırılan 68. maddesinde (23.7.1995 tarih ve 4121 sk.), kimlerin siyasi örgütlenme hakkından yarar-

(12)

Hafızoğulları, Genel Çizgileriyle Savunma Hakkı, ABD., 1994/1, s.20 vd.

lanamayacaklarını hükme bağlamış ve öğrencilerin siyasi partilere girmelerini yasaklamıştı. Özellikle üniversite öğrencilerinin bu haktan mahrum kılınması bağışlanmaz bir hata olmuştur. Siyaset sanatı ancak siyasi partilerde öğrenilir. İster beğenelim ister beğenmeyelim, siyaset bir meslektir, öğrenci derneklerinde siyaset öğrenilmez. İlgisiz küçük sularda büyük balığın olduğu görülmemiştir. Eğer ülkemizde sağlıklı bir siyasetin yapılmasına katkıda bulunulmak isteniyorsa, üniversite öğrencilerine siyasetin her biçimine katılma imkânı verilmelidir. Gerçekten, üniversite öğrencilerinin elinden 'aktif siyaset yapma hakkının' alınmış olması, siyaset yapma temel hakkının bağışlanmaz bir ihlali olmuştur. Şükür, Anayasanın 68. maddesi değiştirilmiş, öğrencilere aktif siyaset yapma hakkı tanınmıştır, (f.7) Ancak, henüz "uyum yasaları" çıkarıiamadığı için bugün öğrenciler "aktif siyaset" yapamamaktadırlar. Bu, önemli bir eksikliktir. Kısa zamanda giderilmesini diliyoruz. 2- CEZA MEVZUATINDA İNSAN HAKLARINI KAYITLAYAN HÜKÜMLER 2.1- Ceza kanununda insan haklarını kayıtlayan hükümler 2.1.1- Genel olarak ceza kanununun yapısı Ceza kanunumuzun kaynağı Zanardelli Kanunu'dur. Zanardelli Kanunu tabii hukuk düşüncesinin ürünüdür. Ceza kanunu, Rocco Kanunu'nun etkisiyle daha sonra

değiştirilmiş olmakla birlikte, temellerini korumuş bulunmaktadır. Bundan ötürü, Ceza Kanunu, özgürlükçü bir karaktere sahiptir(13). Ceza kanunu, tabii hukuk düşüncesine rağmen, devlete karşı suç kategorisini kabul etmiştir. Devlete karşı suçlar dün de vardı, bugün de vardır, yarın da olacaktır. Öyleyse, önemli olan, devleti korurken ifade hürriyetini kaybetmemektir. Bugün, terör, uygar toplumun en büyük düşmanıdır. Terör örgütleri varlıklarını sürdürmede en etkili silah olarak genelde ifade hürriyetini kullanmaktadırlar. Bu durum bir ikilemi de beraberinde getirmektedir. İkilem, terörü önlerken düşünce hürriyetini de korumaktır. Bu, Anayasanın demokratiklik ilkesinin zorunlu bir sonucudur, çünkü de-

(13)

Gerçekten, "Kanun Lâyihası"nı TBMM Başkanlığına sunarken, zamanın adliye vekili büyük insan, değerli hukukçu Mahmut Esad, aynen şu sözlere yer vermiştir: "Türkiye Cumhuriyeti idaresi, Türk inkılâbının vazettiği sistemlerin bir neticesidir. En halkçı ve lâik prensiplere müstenit bulunmaktadır. Bu esasatla hiç bir münasebeti olmayan ve tamamen zıddı bir vaziyeti ifade eden saltanat ve mutlâkiyet devrinin ceza müdevvenatiyle şüphe yoktur ki, tatmin edilemez. Çünkü kanunlar, ihzar olundukları devirlerin, zamanların, idarelerin mânasına göre tedvin edilirler. Bu, bir zarurettir." "592. maddeden ibaret olan lâyiha, en son yeni ceza nazariyatından mülhem bulunmaktadır. İtalyan Ceza Kanunu esas ittihaz olunmuştur. En demokratik prensiplere göre vücuda getirilmiştir. Yeni kanunun biran evvel mevkii mer'iyete vaz'ı, Cumhuriyet ve inkilâbın hukukunu acilen muhtaç olduğu kuvvetli müeyyidelerle takviye ve tarsin edecek ve cihanı medeniyet huzurunda Türkiye Devletine en mütekâmil kanunlardan birini daha bahşetmiş olacal
mokratik bir hukuk düzeninde düşünce, yasağın konusu olamaz. Kamunun düzeninin korunması zorunludur. Ancak özellikle tabii hukuk düşüncesinde kamunun düzenine karşı suçlar düşünce hürriyeti bakımından tartışma konusu olmuştur. Bugün, kamu düzeninin korunması, ifade hürriyetinin bir sınırını oluşturmaktadır. Öte yandan, genel adap ve aile düzeninin korunması söz konusu olduğunda, müstehcenlik, ifade hürriyeti bakımından büyük önem taşımaktadır. Müstehcenliğin uluslararası boyutları da bulunmaktadır. Bu mesele çok taraflı uluslararası anlaşmaların konusu olmuştur. 2.1.2- Devletin düzenine karşı suçlar Kişiler, demokratik bir devlet düzeninde, kamusal faaliyetleri denetlemek, değerlendirmek, yorumlamak hakkına sahip bulunmaktadırlar. Ancak, hiç kimse, devleti, devletin temel organlarını tahkir ve tezyif etmek, kanunlara sövmek hakkına sahip değildir. Bu denge kurulurken, ifade hürriyetinin sınırlarına yeterince özen gösterilmeden, hürriyetin kısıtlandığı izlenimi uyandırılmıştır. Gerçekten, bu bağlamda TCK'nun 159. maddesi gözden geçirilmelidir. En başta "hükümetin manevi şahsiyeti", "adliyenin manevi şahsiyeti" ifadeleri değiştirilmeli, bunların yerine sadece "hükümet" ve "adliye" veya "yürütme erki" ve "yargı erki" terimleri kullanılmalıdır. öte yandan, bazı çevreler, maddede yer alan "Türklük" terimini, "ırkçı" bir ceza himayesine yer verdiği gerekçesiyle eleştirmektedir.

Kanunumuzun 159. maddesinin karşılığı olan İtalyan Ceza Kanunu'nun 290. maddesi, cumhuriyetten, yasama meclislerinden, hükümetten, anayasa mahkemesinden, adliyeden ve silahlı kuvvetlerden söz etmektedir. Bu maddede "ırkı" çağrıştıran bir terime rastlanmamaktadır. Ayrıca, maddede bizimkinden farklı olarak bakanlıklar terimine de yer verilmemiştir. "İtalyan ulusunu tahkir" fiiline, İtalyan Ceza Kanunu, 191. maddesinde yer vermiştir. Bu durum karşısında, bakanlıkların tahkir ve tezyifi 159. maddeden çıkarılmalıdır. Bakanlıklar hükümet değil, idaredir. Devlete karşı suçlar arasında idareye ceza himayesi sağlamak kişilerin idareyi eleştirmek temel hakkını kısıtlar. Öte yandan, Türklük terimi, ırkçı anlaşılmalara neden olunmak istenmiyorsa "Türk ulusu" şeklinde değiştirilmelidir. Türklük ve Türk ulusu kavramları her halde farklı kavramlardırlar. Devletler, bayraklarını, milli renklerini vs., saldırılara karşı korumaktadırlar. "Bayrağı tahkir fiili" ifade hürriyeti kapsamında düşünülmemektedir. CK'nun 145. maddesi, bayrağı,diğer bir hakimiyet âlâmetini, herhangi bir şey üzerine kazılı milli renkleri tahkir etmeyi suç saymıştır. Maddede yer alan, "diğer bir hakimiyet âlâmetini" ifadesi muayyen değildir. Bu ifade ya muayyen kılınmalıdır ya da kaldırılmalıdır. Öte yandan "milli renkler" ifadesi üzerinde de durulmalıdır. CK'nun 153. ve 155 maddeleri de ifade hürriyeti bakımından tartışmalara konu olmuştur. 153. madde hükmü İCK'nun (Rocco) 266. maddesinden alınmıştır. Bu 266. madde hakkında Anayasa Mahkemesi'ne gidilmiş, Mahkeme söz konusu maddenin Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu durumda, TCK'nun 153. maddesinin,

ifade hürriyetinin kısıtlanmasıyla bir ilgisi bulunmamaktadır. Maddede "askerleri suç işlemeye alenen tahrik fiili" suç sayılmıştır, çünkü "askerlerin kanunlara itaatsizlik etmeleri" veya "yeminlerini bozmaları" suç sayılmaktadır. Böyle olunca, ortada bir çelişkinin bulunduğu söylenemez. TCK'nun 155. maddesi hükmüne gelince, burada "halkı askerlikten soğutmak" suç sayılmıştır. Bu hüküm, çoğu kez; savaşa karşı olmak fiili ile karıştırılmıştır. Hukuk düzenimizde olağan hallerde, savaşın kınanmasını suç sayan bir hükme rastlanmamaktadır. Modern anayasalar, bu arada Anayasamız (m. 42) askerlik hizmetini "vatan hizmeti" saymıştır. Bu hizmet vatandaşlar bakımından hem hak, hem de görevdir. İşte TCK'nun 155. maddesi, belirtilen bu değerin ihlalinin telkinini ve halkı kanunlara karşı gelmeye tahriki yasaklamaktadır (14). Görüldüğü üzere, burada, kamunun düzeninin ihlalinin özel bir şekline yer verilmiştir. Gerçekten, biz, tabi olduğumuz kanunlara mecbur değiliz. Usulüne uymak kaydıyla, her kanunu değiştirmek imkanına sahip bulunuyoruz. Hukuk düzenimizde bu yolda bir faaliyeti engelleyen bir hüküm mevcut bulunmamaktadır. Böyle olunca, meşru yollardan yararlanarak düşünceyi ifade etmek yerine, gayrimeşru yollara başvurarak halkı kamunun düzenini bozmaya tahrik ve teşvik etmenin suç sayılması ifade hürriyetini kısıtlamamaktadır, tersine bu hürriyeti etkin bir biçimde teminat altına almaktadır. (14)

Odman, Düşünceyi Açıklama özgürlüğü Bağlamında Halkı Askerlikten Soğutma Suçu, İHMD., Aralık, 1995, cilt III, sayı 5, s. 22 vd.

TCK'nun 168., 171. ve 172. maddeleriyle diğer bir suçun hazırlık hareketlerinin cezalandırıldığı, böylece düşüncenin kendisinin yasaklandığı ileri sürülmüştür. Söz konusu bu maddeler aslında TCK'nun 313. maddesinde öngörülmüş olan suçun özel bir biçimini oluşturmaktadırlar. Bundan ötürü, aşağıda görüleceği üzere, nasıl o maddede öngörülen suçta bir suçun hazırlık hareketi cezalandırılmıyorsa, tersine suça vücut veren "özgün bir madde" cezalandırılıyorsa; aynı şekilde TCK'nun 168 vd. maddelerde öngörülen suçlarda da bir suçun hazırlık hareketi cezalandırılmamakta, tersine suça vücut veren özgün bir madde cezalandırılmaktadır. 2.1.3- Kamunun düzenine karşı suçlar Kamunun düzenine karşı suçlar kategorisi, özellikle tabii hukuk düşüncesinden yana olanlarca eleştirilmiştir. Eleştiriler genelde iki noktada toplanmaktadır. Bu suçlarla, suçların hazırlık hareketlerinin ve dolayısıyla fiilin değil, düşüncenin kendisinin yasaklandığı iddia edilmiştir. Ancak uygulamada bu düşünceye iübar edilmemiştir (15). Gerçekten, o günün tabii hukuk düşüncesinden etkilenen kanunlara bakıldığında bu kategori suçlara istisnasız yer verildiği gözlenmektedir. Bugün iç hukuk mevzuatı haline de gelmiş olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.11), kamunun düzeninin sağlanması amacıyla, oranlı olmak ve kanunla konulmak kaydıyla, ifade hürriyetinin sınırlandırılabileceğini kabul etmiştir. (15)

Bkz. II. Bölüm, I, II, III.

Genel olarak kamunun düzenine karşı suçlar, CK'nun 311., 312. ve 313. maddelerindeki suçlar ve bunların türevi diğer suçlardır. Bu suçlardan CK'nun 312. maddesinde öngörülmüş olan "halkı... sınıf farklılığı gözeterek düşmanlığa açıkçı tahrik etmek" suçu özürlü görülmektedir. Bu suçla, düşüncenin yasaklandığı/ileri sürülmüştür.

rör saikiyle işlenen suçlardır. Bir kere bu açıdan TMK özürlüdür. Terör saikiyle işlenen suçlar demokratik toplumsal düzene karşı işlenen suçlardır. Oysa TMK, terör saikiyle işlenen suçların devlete karşı işlenen suçlar olduğunu kabul ederek büyük bir çıkmaz yaratmıştır.

Gerçekten günümüz modern toplumları sınıf kavramına dayalı çoğulcu toplumlardır. Dünkü biçimleriyle anlaşılmasa bile, hâlâ emek-sermaye ikilemi giderilebilmiş değildir.

Belki devlete karşı işlenen suçlar da terör saikiyle işlenen suçlardır. Ancak terör saikiyle işlenen suçların çerçevesi devlete karşı suçlardan çok daha geniştir. Hatta bugün terör saikiyle işlenen suçları devlete karşı işlenen suçlardan ayırmak bir zorunluluktur. Zira, bugün uygar toplum korunmak isteniyorsa, teröristlerin siyasi suçlu sayılarak geri verilmeleri gerekmektedir.

Bunlar birbirlerini zorunlu tamamlayan terimler olmakla birlikte, karşıt terimlerdir. Bundan ötürüdür ki, çatışma emek-sermaye örgünleşmesinin doğasında mevcut bulunmaktadır.

Kısacası, TMK.'da, terör saikiyle işlenen suçların bir katalogu oluşturulamamıştır. Devlete karşı suçların terör saikiyle işlenen suçlar adı altında gizlenmiş olması, uluslararası alanda terörle mücadeleyi zorlaştırmıştır.

Günümüz modern toplumları, bünyesinde emeğin ve sermayenin azami örgünleştiği toplumlardır. Söz konusu bu hükümle, toplumdaki sınıfsal karşıtlık, dolayısıyla bir düşünce yasaklanmaktadır.

Terör saikiyle işlenen suçlar genelde organize suçlardır. O nedenle terörle mücadele edilmek isteniyorsa, en başta terörün örgütlenmesi önlenmelidir, yani terör cemiyeti kurmak, işletmek, örgütlemek, bu cemiyetlere girmek, bunlara yardımda bulunmak vs., ayrı ayrı cezalandırılmalıdır.

İtalyan Anayasa Mahkemesi,' hükmü anayasaya aykırı bulmuştur.

Kısacası, mevcut bu hükümle, en başta, hâlâ bugün emeğin bir teorisi olan sosyalizm düşüncesine dolaylı olarak hayat hakkı tanınmamakta, ifadeden de öte, bizzat düşüncenin kendisi yasaklanmaktadır. 2.1.3.1- Terörle Mücadele Kanunu Terör uygar toplumun düşmanıdır. Herkesin terörden korunmaya hakkı bulunmaktadır. Ancak "terör suçları" adı altında bir suç kategorisi bulunmamaktadır. Olan şey te-

TMK'nun "terör örgütünü" düzenleyen hükmü (m.7) bir kere çok karışıktır, dolayısıyla uygulama yeteneği yoktur, düzeltilmesi gerekmektedir. Öte yandan, tersi de söylenmekle birlikte, iki kişiden örgüt olmaz, örgütten söz edilebilmesi için organlaşmanın olabilmesi gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında, TMK'nun terör örgütünü düzenleyen hükmü özürlüdür, düzeltilmesi gerekmektedir.

Terör örgütleri, ifade hürriyetini, dolayısıyla basın hürriyetini istismarda ustadırlar. Uygar toplumlar terörle mücadele etmek istiyorlarsa, en başta basını teröre karşı bir silah haline getirmelidirler.

tercihi değildir, bir çelişkidir. Bundan dolayı, TMK.'nun 8. maddesinde, laik hukuk düzenini ortadan kaldırmaya çalışan "dinci terörün" yani teokratik devlet düzeninin propagandasının yasaklanması gerekmektedir.

Terörün yanında yer alan veya teröre karşı tarafsız olan bir basın kurumu, terörle mücadeleye katkıda bulunmaz. Oysa basın terör karşısında tarafsız olamaz, çünkü bu konuda tarafsızlık tabiatına aykırı düşmektedir.

TMK. ile Türkiye Cumhuriyeti Devleti, teokratik devletin propagandasına karşı savunmasız bırakılmıştır. İfadenin cebri içermesi kaydıyla, teokratik devlet düzeninin propagandası yasaklanmalıdır.

Basının terör karşısında taraflığı, tarafsız haber vermesidir, haber verme görüntüsü altında terörün propagandasını veya övgüsünü yapmamasıdır. Bu açıdan bakıldığında, TMK.'nun maksada uymadığı görülmektedir. Bir kere, TMK., haber vermek görüntüsü altında terörün propagandasının yapılmasını önleyememiştir. Öte yandan, TMK., haber verme hakkını teminat altına alamamış, dolayısıyla basının doğru haber verme yükümlülüğü sağlanamamıştır. TMK.'nun bu açıdan gözden geçirilmesi gerekmektedir.

TMK., bir terörle mücadele cihazı oluşturmayı başaramamıştır. İnfaz düzeni iyi bir biçimde düzenlenmemiştir. Mevcut düzen, terörün ceza evine taşınmasında katkıda bulunmuştur.

TMK.'nun bizce "ırkçı terörü" yasaklayan 8. maddesi, ifadede şiddet unsuruna yer vermediği için, düşünceyi yasaklar niteliktedir. Söz konusu hükmün acilen düzeltilmesi gerekmektedir. Zira uygar bir toplumda düşünce yasaklanamaz. Kanunun hükmü ifade hürriyetinin bağışlanmaz bir ihlalidir. Öte yandan TMK.'nun 8. maddesi hükmü eksiktir. Anayasanın 2. maddesi laikliği demokratikliğin olmazsa olmaz şartı saymıştır. TMK.'nun 8. maddesinde millilik değeri korunmuş, her nedense demokratiklik değeri korunmaya değer görülmemiştir. Bu, kanun koyucunun bir

Terör suçlusuna uygun bir infaz düzeni kurulmadıkça, ceza evleri teröristlerin savaş alanı olmaktan çıkarılamaz. Öte yandan, terör suçlarının yargılanması, doğru ve adil yargılanmak hakkı kayıtlanmadan, yeniden düzenlenmelidir. Bu açıdan, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun yeniden gözden geçirilmelidir. Son olarak, mevcut düzenleme gözden geçirilerek, terörle mücadele unsurları, her türlü saldırıya karşı korunmalıdır, bu unsurların terörle mücadelede etkin kılınmaları sağlanmalıdır. Belirtilen tedbirler alınmadığı takdirde, teröre teslim olmak korkusu yaşanacaktır. 2.1.3.2- Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu Toplantı ve gösteri yürüyüşleri ifade hürriyetinin kitlesel bir tezahürüdür. Anayasalar, yurttaşlara silahsız ve ba-

rışçıl olarak toplanmaları hakkını tanımıştır. Halka açık yerlerde de olsa, genelde, toplantı için önceden haber vermeye gerek olmadığı kabul edilmiştir. Kamusal yerlerde yapılacak toplantılarda idareye önceden haber vermek zorunludur. İdare sadece kamunun esenliği veya güvenlik nedeniyle toplantıya izin vermeyebilir. Bu demektir ki, devlet, kamunun esenliği veya güvenliği ciddi bir tehlikede bulunmadığı sürece, gerekli tedbirleri alarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımını sağlamak zorundadır. Anayasa, hem toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımını zorlaştırmış, hem de keyfi olarak sınırlarını daraltmıştır. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, Anayasadaki kayıtlamalara sadık kalarak, hakkın kullanımını aşırı bir biçimde sınırlandırmıştır. Kanun tümü ile ele alındığında, hukuk düzenimizin bu hakkın kullanılmasını istemediği sonucu çıkmaktadır. Bir çok maddesi yanında, özellikle Kanunun 6. maddesi, idarelerin yer ve güzergah gösterme yetkisini kötüye kullanmasına, dolayısıyla hürriyetin kullanılamaz hale gelmesine veya etkin kullanılmamasına imkan sağlamaktadır. Bizce kanun tümden değiştirilmeli, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımında vatandaşa güven duyulmalıdır. Tabii, olağanüstü haller, kendi koşullarında değerlendirilmelidir. Yürürlükteki kanunun, açıkça söylenmememe birlikte, belirleyici niteliği, vatandaşa güvensizliğidir. Muhatabına güven duymayan bir hukuk düzeni, demokratik bir hukuk düzeni değildir.

2.1.4- Genel adaba ve aile düzenine karşı suçlar Genel adaba ve aile düzenine karşı suçlar söz konusu olduğunda, akla en başta müstehcenlik konusu gelmektedir. Müstehcenlik, sadece ulusal düzenlemelerin değil, aynı zamanda uluslararası düzenlemelerin konusu olmuştur. Doğada müstehcenlik yoktur. Cinsellik kendi kurallarına tabidir. Müstehcenlik toplumla birlikte ortaya çıkmaktadır. Müstehcenlik toplumların beşeri cinselliği tavsifidir. Toplumlar beşeri cinselliğin bir kısım tezahürünü müstehcen saymaktadırlar. Bu demektir ki, müstehcenlik kavramı izafidir, yere ve zamana göre değişmektedir. Beşeri cinsellik genelde bilim ve sanatın konusudur. Ancak, bugün, beşeri cinselliğin etkilerinin yansımadığı bir modanın, bir turizmin vs., tasavvuru bile mümkün değildir. Bu yönüyle beşeri cinsellik, ticaretin de konusu olmaktadır. Öte yandan, beşeri cinsellik ve buna bağlı olarak müstehcenlik sadece hukukun değil, aynı zamanda dinin ve ahlakın da konusudur. Tüm bu nitelikler beşeri cinselliğin toplumsal tavsifini, dolayısıyla müstehcenliğin tanımını zorlaştırmaktadır. Bundan dolayı, kanun koyucular, genelde bir tanım vermekten kaçınmaktadırlar. Kanun, 426. maddesinde, bilim ve sanatta, cinselliğin "halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka" aykırı tezahürünü müstehcen saymıştır. Kanun böylece, müstehcenin belirtilen ölçüler içerisinde tayinini yargısal takdire bırakmıştır.

Müstehcenin bu tarz bir düzenlemesi, ifade hürriyetini tehdit eder, hatta kısıtlar niteliktedir. Gene, takdiri yargıya bırakmak kaydıyla, günün ihtiyaçlarını da gözönüne alarak, müstehcenliği yeniden düzenlemek gerekmektedir. Bu arada, TCK'nun 419. maddesi yeniden gözden geçirilmelidir. Bu hükmün kötü uygulanması veya hiç uygulanmaması, günümüzün modasını ve turizmini vurgulayan özellik "beşeri cinsellik" olduğundan, istenmeyen sonuçlar doğurabilir. Bu halde ya genel ahlak zedelenir, ya da ifade hürriyeti kısıtlanır. Kuşkusuz, her ikisi de tehlikelidir. 2.1.4.1- Çocukları zararlı yayınlardan koruma Çocukları zararlı etkilerden uzak tutmak, onları üstün etik değerlerle yetiştirmek, uygar toplumların temel amacıdır. Bu nedenle uygar toplumların temel bir görevi, çocukları zararlı yayınlardan korumak olmuştur. Ancak çocukları zararlı yayınlardan korumak, ifade hürriyetini uygar bir toplumun kabul edebildiği kayıtlar dışında bir kayıtlamaya tabi tutmayı haklı kılmaz. Başka bir deyişle, demokratik bir düzenin özürü olabilen bir kayıtlamayla, çocuklar zararlı yayınlara karşı korunmuş olmaz, tersine çocuklar demokratik bir ortamda yetişmek imkanından mahrum edilmiş olur. Böyle bir durum, çocuklara çok daha fazla zarar verir. Bu açıdan bakıldığında, Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu'nun ifade hürriyetini kısıtladığı görülür. Bir kere kanunla ifade hürriyetinin kullanımının denetlenmesi "idari kurullara" verilmiştir. Bu kurullar teminatsız kurullardır. Bunlar eliyle denetlenen ifade hürriyeti, her zaman ciddi bir tehlikeye maruzdur. Bundan ötürü, ifade

hürriyetinin kullanımının denetimi ancak yargı organı eliyle yapılabilir. Hele konu müstehcenlik ise, buna mutlaka yargı organları karar vermelidir. Öte yandan, kanun, ifade hürriyetini kayıtlamadaki ölçüde büyükler ile küçükler arasında fark yaratmıştır. Bir kere kayıtlamanın ölçüsü olarak "muzırın" ne anlama geldiği belli değildir. Muzırı tayinde ölçü Milli Eğitim Temel Kanunu'ndaki temel amaç ve genel ilkelerdir. Görüldüğü üzere getirilen bu ölçüde muayyenlik bulunmamaktadır. Gayrimuayyen bir ölçü, ölçü olamaz. Böyle bir durum, ifade hürriyetiyle yaratılan ortamdan çocukları keyfi surette mahrum etmek olur. Kanunun kapsamını belirleyen hüküm de tartışma götürür. Kanun fikri, içtimai, ilmi ve bedii kıymeti haiz eserleri kanunun kapsamı -dışında bırakmıştır. Lehe gibi gözüken bu hüküm kavramların kapsam ve sınırlarını belirlemede keyfiliğe neden Slacak niteliktedir. Kanunla getirilen para cezalarının çok ağır olduğu söylenebilir. Elbette cezalar caydırıcı olmalıdır. Ancak, ceza, katlanılması imkansız da olmamalıdır. 2.1.4.2- Radyo televizyon mevzuatı Radyo ve televizyon mevzuatı, yayın ilkeleri adı altında ifade hürriyetine kayıtlar getirmiştir. (Bkz., ör., 2954 sayılı Türkiye Radyo Televizyon Kanunu, m.5). Elbette, radyo, televizyon yayınlarına ilgisiz kalmak mümkün değildir. Yayınların denetlenmesinde, iyileştirilmesinde, toplumun ihtiyacını giderici bir niteliğe konulmasında vs., kamusal ya-

rar bulunmaktadır. Ancak, yayınlara getirilen kayıtlamalar ceza hukukunun ölçüleri dışına taşmamalıdır. Müstehcenlik konusunda çifte standart olmaz. Bu konuda yegane ölçü, ceza kanunuyla getirilen ölçü olmalıdır. Öte yandan, müstehceni takdir, idarenin yetkisinde olmamalıdır. Bu durumda, yayın ilkeleri denen ilkeler, kısmen de olsa ceza hukukunun koruduğu alanla ilgili olmamalıdır. Bizce kanunun bu açıdan gözden geçirilmesi gerekmektedir (16). 2.2- C E Z A M U H A K E M E L E R İ USULÜ K A N U N U N D A İNSAN HAKLARIN! KAYITLAYAN H Ü K Ü M L E R 2.2.1- Genel olarak ceza yargılaması Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin zorunlu sonucu, "yargılamasız ceza olmaz" ilkesidir. Yargılamanın iyi örgünleşmediği bir hukuk düzeninde (16)

Hafızoğüllan, 3984 sayılı Kanunda Düşünce, İnanç ve İfade Hürriyetini Kayıtlayan Hükümler ve Bir Mahkeme Kararı Üzerine Düşünceler, ABD., 1996/1, s.18 vd. 3984. sayılı kanun, 4. maddede, "yayın ilkeleri" adı altında radyo ve televizyon kuruluşlarının yayın faaliyetlerini düzenlemiş, 33. maddede, bu ilkelere uymama halinde, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na, "uyarı", "izin uygulamasını durdurma" müeyyidelerini uygulama görev ve yetkisi vermiştir. Kanun, 4. maddede, genelde ceza kanununda "suç" sayılan fiillere işaret etmiş bu fiillerin işlenmesi halinde, idari bir organa, örtülü olarak, "ceza yargılamasında bulunma erkini" vermiş, yargılama sonunda, bu İdari organı "müeyyide" uygulayabilme yetki ve göreviyle donatmıştır. Gerçekten, TCK "Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümlere" yer vererek "Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin varlık ve bağımsızlığını, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü" korumuşken (bkz. TMK m. 8). suçların takibiyle cumhuriyet

kişi hürriyetleri tehlikededir. Yargılamanın iyi örgünleşmesi demek, yargısal teminatların sağlanması demektir. Yarsavcısı (CMUK. m. 148) yetkili ve görevli kılınmışken ve hukuk düzenimizde "suç ve ceza yargılaması erki" münhasıran ceza mahkemelerine verilmişken, ayrıca örtülü bir biçimde 3984 s. K.'nun 4. ve 33. maddelerinde Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na "suç ve ceza yargılaması" yetkisi ve görevi vermek, anayasaya aykırı olmanın (m. 26 son), hatta insan haklan ve temel hürriyetlerini keyfi kayıtlamanın da ötesinde (AİHS., m., 9, 10), ülkede faşizan uygulamalara davetiye çıkarmaktır. "Toplumun milli ve manevi değerleri" Anayasada yer alan değerlerdir. Anayasaya, anayasal metinlere dayalı olarak oluşan bir hukuk düzeninde "toplumun milli ve manevi değerleri" bu hukuk düzeninde yer alan değerlerdir. Böyle olunca, hukuk düzeninin tanıdığı değerlerin ihlalinin ne şekilde korunacağı bizzat hukuk düzeninde gösterilmişken, bu değerlerin korunması görevinin ayrıca Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na verilmiş olması, idare eliyle, düşünce, din ve vicdan, ifade ve buna bağlı olarak basın hürriyeti ve yayın hakkının keyfi olarak kısıtlanmasından başka bir şey değildir. "Genel ahlak, toplumun huzuru ve Türk aile yapısı" genellemeleriyle kişi temel hak ve hürriyetleri ciddi bir tehdit altına konulmuş, bu hükümle "idareye" kişiler üzerinde korku yaratma imkanı verilmiştir. Genel ahlak ve aile düzeni, TCK'nun "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlığı altında düzenlenmiştir. Gene, "toplumun huzuru", TCK'da, "Amme Nizamı Aleyhine İşlenen Cürümler" başlığı altında korunmuştur. "Türk Ailesi" Anayasada (m. 41), Medeni Kanun, Ceza Kanunu, vs. kanunlarda ifadesini bulmuş olan tabii-toplumsal bir gerçekliktir. Hukuk düzenimiz muhtemel saldırılara karşı aileyi, anayı ve çocuğu korumaktadır. Bu durum karşısında, ailenin korunmasını, "yayın ilkeleri" adı altında "Türk aile yapısı" genellemesi ile Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun öznel insafına terketmiş olmak, düşünce, inanç ve ifade hürriyetlerini kısıtlamamanın da ötesinde, onları keyfi tahrip etmek olur.

gısal teminatların başında savunma hakkı gelmektedir. Anayasamız savunma hakkını mutlak bir hak saymıştır. "Anayasanın Genel Esaslar kısmında yer alan ilkeler" ile "Türkiye Cumhuriyeti'nin varlık ve bağımsızlığı, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü" ifadesinde yer alan değerlerin biribirinden farklı olduğunu söylemek oldukça zordur. Bu iki hüküm, farklı ifadeler altında, biri ötekinin tekrarı niteliğindedir. Gene, aynı şekilde, "toplumu şiddet, terör ve etnik ayırımcılığa sevkeden ve toplumda yer alan değerler, TCK.nun 311, 312, 313 vs. maddelerinde ve TMK.nun 5, 6, 7 ve 8. maddelerinde korunan değerlerdir. O halde, ortada böyle bir gerçek varken, "yayın ilkeleri" adı altında düzenleme yaparak ihlalin takdirini Radyo ve Televizyon Üst Kurulu' na bırakmak, düşünce, inanç ve ifade hürriyetinin keyfi kısıtlanması imkanının yaratılmasıdır. Kısacası, 3984 sayılı kanunun 4 ve 33. maddeleriyle hukuk düzenimizde kabul edilmesi mümkün olmayan bir "ucube" yaratılmıştır. Bundan ötürü, sadece basın hürriyeti, yayın hakkı değil, aynı zamanda düşünce, inanç, ifade vs. hürriyeti, idarenin ciddi tehdidi altındadır. Suç oluşturan fiillerin yargılanması ve faillerinin cezalandırılması idareye bırakılamaz. Düşünce, inanç, ifade, vs. hürriyeti söz konusu olduğunda, bir fiil ya suçtur ya serbest bir fiildir. İdare, ceza hukuku alanına müdahale edemez. Kanun, belirtilen bu özürden arındırılmalıdır. öte yandan, 3984 sayılı kanuna göre çıkarılmış olan yönetmelik acımasız bir biçimde temel hak ve hürriyetlere saldırmış, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na, bırakalım cumhuriyet savcısını, ceza hakimini de aşan bir erk bahşetmiştir. Yönetmelik, ülkede savcıların ve hakimlerin bulunmasına gerek bırakmamıştır. Temel hak ve hürriyetlerin korunması, kanunla ve buna dayalı olarak çıkarılmış bulunan yönetmelikle Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na emanet edilmiştir. Türkiye'de görsel basına ilişkin haklar ve hürriyetlerin bekçisi bu kuruldur. Gerçekten, TCK'nun, 426. maddesinde, müstehcenliği "halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı" fiiller olarak tanımlarken, yönetmelik, 10. maddesinde "cinsellik" başlığı

Savunma hakkı doğru veya adil yargılanma hakkına vücut vermektedir. Doğru veya adil yargılanma hakkı bir yandan ferdi bir nitelik taşırken öte yandan kamusal bir nitelik taşımaktadır. Doğru veya adil yargılanmakta kamunun da yararı bulunmaktadır. Bu hakkın doğal sonucu teminatlı yargılamadır. Yargılamanın teminattan yoksun olması halinde kişinin hürriyeti tehlikededir. Bundan dolayı, teminatlı yargılama, kuvvetler ayırımı ilkesinden başlayarak, birlikte yargılama denen süreci oluşturan usuli t ü m müesseselerin, tek tek teminata kavuşturulmuş olması demektir. 2.2.2- C e z a Muhakemeleri Usulü Kanunu Ceza yargılamasında sanığın teminatsız olduğu, dola-

altında müstehcenliği yeniden tanımlamaya kalkışmış, dolayısıyla ifade hürriyetinin sınırı yönetmelikle daraltılmıştır. İfade hürriyetinin yönetmelikle sınırlandırıldığı bir hukuk düzeninde, böyle bir hürriyetin varlığından söz edilemez. Müstehcenliğin hukuk düzenimizde tek bir tanımı vardır. Bu tanım TCK'nun 426. maddesinde ifadesini bulmuştur. Böyle olunca, cinsel ifade tezahürlerinin tek merci, yargı olmaktadır. Burada, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun işlemlerinin yargısal denetiminin mümkün olduğu söylenebilir. Bu doğrudur. Ancak, yanlış olan, insan temel hak ve hürriyetlerinin, özellikle düşünce, inanç ve ifade hürriyetlerinin sınırının tayininin kanunla idareye bırakılmış olmasıdır. Bu konuda, doğrudan yargısal denetim mekanizması dışında oluşturulmuş olan her çeşit idari denetim mekanizması, isterse kanunla sağlanmış olsun, "toplumu korumak" görüntüsü altında insan temel hak ve hürriyetlerinin keyfi sınırlandırılmasıdır. İnsan temel hak ve hürriyetlerini kanunu sollayarak ağır bir biçimde kayıtlayan Radyo ve Televizyon Yayınları Esas ve Usûlleri Hakkında Yönetmelik tez elden kaldırılmalıdır.

yısıyla insan haklarının ihlal edildiği ileri sürülmüştür. Bunun üzerine, "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile CMUK'nda geniş çaplı bir değişiklik yapılmış, bu değişiklikle eksik olan insan haklarının sağlandığı ileri sürülmüştür. Her iki düşünce kısmen doğrudur. Gerçekten CMUK geçmişte içtihat yoluyla geliştirilerek sanık için teminatlı bir hale getirilememiş, teminatlı bir yargılamanın standartları oluşturulamamıştır. Uygulamanın belirtilen bu tembelliği, hatta bazen keyfi davranmalar, kanunun büyük bir şamatayla değiştirilmesine yol açmıştır. Bu değişikliklerle, bazen olan tekrar edilmiştir, bazen olana açıklık getirilmiştir, bazen de olumlu değişiklikler yapılmıştır. Ancak, son tahlilde, yapılan değişiklikler, tabiri caizse, avukatı polise bekçi koymanın ötesinde bir işe yaramamış, hatta mevcut bazı sorunları ağırlaştırmıştır. Teminatlı bir tutuklama rejimi sağlamak amacıyla, CMUK'nun 104. maddesi değiştirilmiştir. Bu değişiklikle tutuklamanın mecburi olmaması, istisna olması ilkesi pekiştirilerek vurgulanmıştır. Ancak maddenin üçüncü fıkrasıyla getirilen değişiklik isabetli olmamıştır. Getirilen hüküm kişi hürriyeti ve güvenliğini tehdit eder niteliktedir, çünkü "infial uyandırma" terimi anlamsız olması yanında keyfiliğe de açıktır. Öte yandan, 104. maddenin sonuncu fıkrası hükmü de anlaşılamamaktadır. Hükümde "tutuklama'haksızlığa neden olabilecekse" denmektedir. Tutuklama kanun emrinin yerine getirilme-

siyse, böyle bir işlemin haksızlığa neden olabileceği düşünülemez, çünkü bu takdirde, hukuka uygunluk nedenlerini açıklamak mümkün olmaz. Kanun 110. maddesinde tutuklamayı bir süreye bağlamıştır. Esasen hüküm isabetlidir. Tutuklamanın niteliği geçiciliğidir. Bunu geçici olmaktan çıkarıp sürekli kılan bir tutum insan haklarının ihlalidir. Ancak, getirilen süre, bize öyle geliyor ki, ülkenin şartlarına uymamaktadır. Bu durum toplumsal misillemeleri doğurabilir. Bu da kişilerin güvenli yaşama temel hakkını ihlâl eder. Bundan dolayı, ceza niteliği kazandırılmamak kaydıyla, ülkenin gerçekleri gözönüne alınarak mevcut sürenin gözden geçirilmesi gerekmektedir. Hazırlık soruşturması yeniden düzenlenmiştir. Hazırlık soruşturması sanığın avukatına açık hale getirilmiştir. Elbette yapılan bu değişikliğin güzel olduğu söylenebilir. Ancak, her nedense, aynı imkân mağdur tarafına getirilmemiştir. Burada, mağdurun devlet olduğu düşüncesi, bir açıklama değildir, gayriciddidir. Söz konusu bu düzenlemeyle, savunma hakkı ihlal edilmiştir. Savunma hakkı mutlak bir haktır. Sanığın olduğu kadar mağdur tarafın da savunma hakkı bulunmaktadır. Sanığın savunma hakkının özelliğinin olması, bu hakkın mağdur taraf bakımından işlemez hale getirilmesinin gerekçesi olamaz. Öte yandan, hazırlık soruşturmasının sanık tarafına açılmış olması, soruşturmanın bu safhasının gizliliğinin mantığını ortadan kaldırmakla kalmamış, aynı zamanda tutuklamanın da mantığını ortadan kaldırmıştır.

Tutuklama nedenlerinden biri kaçma şüphesi, diğeri delilleri karartma şüphesidir. Böyle bir düzenleme yapıldığına göre, hukukumuzda delilleri her halde mağdur tarafı karartıyordur. Bunun başka bir açıklaması olamaz. Unutmamak gerekir ki, ceza yargılamasında sanığın insan hakları kadar mağdur kişi veya kişilerin de insan hakları bulunmaktadır. Hukukumuzda zaten mevcut olan susma hakkı CMUK'nda tekrar düzenlenmiştir. Öte yandan, sanığın ifadesinin özgür iradesine dayanması esası, CMUK'nun 135. maddesinde tekrar teyit edilmiştir. "İfade" ve "sorguda" sanığın avukat bulundurulmasını isteme hakkına yer verilmiştir (m. 135). Bu hüküm gerçekten kayda değer niteliktedir. İsnat nerede başlıyorsa kuşkusuz savunma da oradan başlamalıdır. Bir hukuk devletinde bunun aksini düşünmek mümkün değildir. Ancak yapılan değişiklikle, avukatın polise bekçi yapılmasının ötesinde önemli bir şey sağlanamamıştır. Eksiklik de budur. Gerçekten, özel yargılama usullerinde, memur yargılaması, askeri yargılama, vs., isnatla birlikte savunmanın da başlayıp başlamadığı hususu kuşkulara yer vermektedir. Meseleye bu açıdan bakıldığında eksiksiz bir savunma hakkının sağlandığı söylenememektedir. öte yandan, mağdurun da savunma hakkının bulunduğu unutulmamalıdır. CMUK'nda savunma hakkı bir bütün olarak algılanamadığından, bu hak ihlal edilmiş olmaktadır. O nedenle, savunma hakkı bir insan hakkıysa ve mutlak bir haksa, bu hakkın sadece CMUK'nda değil, aynı zamanda diğer kanunlarda kamil anlamda yer alması gerekmektedir.

Mevcut savunma hakkı düzeninin diğer bir eksiği, polis el koyar koymaz, kişiye savunma hakkının bulunduğunun söylenmesinin düzenlenmemiş olmasıdır. CMUK, 135. maddesinde, sanığa savunma hakkının olduğunun bildirilmesi mecburiyetini, sadece "ifade alma" ve "sorguya çekilme" hallerine inhisar ettirmiştir. Bu eksikliğin giderilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde,savunma hakkının ihlal edilmesi yanında, sanığın beyanlarının ne şekilde değerlendirileceği hususu, sorun yaratacaktır. CMUK'nda gözaltında bulundurma süresine ilişkin düzenleme,sanığın değil, suçlunun teminatı olmuş, getirilen usulle sanığın teminatlı sorgulanması imkânı ortadan kaldırılmıştır. Yeni hazırlanmış olan İtalyan CMUK bu konuda çok iyi bir örnek oluşturmaktadır, öyle sanıyoruz ki, daha iyisini yapamadığımıza göre, İCMUK'nu örnek alınarak gözaltı sürelerinin yeniden düzenlenmesi gerekmektedi^lö 1 ). Mevcut düzende İsrar edildiğinde, sanık değil, suçlu korunmuş olur. Oysa, herkes, suçluluğa karşı korunmak temel hakkına sahiptir. Devlet iyi düzenlemeler yaparak bu hakkı sağlamaya zorunludur. CMUK'nun 144. maddesinde müdafi-sanık ilişkisini denetleme yasağı getirilmiştir. İlk bakışta, bu hükümle,

(16')

Bu konuda yeni bir çalışma yapılmıştır. Bkz. 6.3.1997 tarih ve 4229 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunlarda Değişiklik yapan 18.11.1992 tarih ve 3842 sayılı Kanunda Değişiklik yapılmasına Dair Kanun (R.G. 12 Mart 1997, Sayı 22931).

sanığın haklarının teminat altına alınmış olduğu düşünülebilir. Ancak dikkatlice bakıldığında, bu hükümle, sanığın korunmasından çok, suçlunun korunmasına kapı açıldığı görülür. Avukat kamu hizmeti görür. Kamu hizmeti gören kişiler denetlenirler. Bu, hukuk devleti olmanın bir sonucudur. İCMUK, 96 vd. maddelerinde, sanıkla müdafii arasındaki ilişkilerin denetlenebileceğini öngörmüştür. Bu kanun örnek alınabilir. Öte yandan, söz konusu düzenleme tutuklamanın da mantığına ters düşmektedir. Sanık delilleri kararttığı gerekçesiyle tutuklanabilmektedir. Kanunun mantığına bakarsanız, avukat delilleri karartmaz, çünkü avukat meslek adamıdır, suç işlemez. Böylesine kaba bir mantığı anlamaya imkân yoktur. Sanıkların avukatları da delilleri karartabilirler. Bunun özellikle organize suçlarda delilleri çoktur. Savunma hakkını zedelemeden, sanıkla avukatı arasındaki ilişkilerin yargısal yoldan denetlenmesine imkân verilmelidir. Aksi takdirde avukatların suça bulaşmasına imkân sağlanmış olur. CMUK, 254. maddesinde, hukuka aykırı surette elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı esasını getirerek hukuk devletinin gereğini yerine getirmiştir. Ancak, kanun koyucu, burada, Anglo-Amerikan hukuk sistemiyle Karaavrupası hukuk sisteminden oluşan "eklektik" bir yapı kurarak sistemi çıkmaza sokmuştur. Bugün CMUK'nda yer alan yapı, tabiri caizse, altı kaval, üstü şişhanedir. CMUK'nun 254. maddesinin önümüze koyduğu sorun şudur: Sanığın gayrimeşru surette elde edilen ikrarı sonucunda ikrarındaki beyanlardan hareketle suçun maddi vücudu (corpo di delitto) elde edildiğinde,

elde edilen bu maddi veriler hükme esas alınacak mıdır, yoksa gayrimeşru surette elde edildiği gerekçesiyle hükme esas alınmayacak mıdır? Gerçekten işkence sonunda sanıktan elde edilen bilgilerle maktülün cesedi, suçta kullanılan silah bulunsa, incelemeler sonunda silahın sanık tarafından kullanılmış olduğu ilmen ve fennen tespit edilmiş olsa acaba sorun nasıl çözülecektir. Yani, burada, elde edilen veriler hukuka aykırı surette elde edilmiştir, dolayısıyla delil olarak gözönüne alınamaz denebilir mi? Ve sonuçta sanığın beraatine hükmedilebilir mi? Sorun budur. Kuşkusuz bu muhakeme diğer delil vasıtaları için de yapılabilir. CMUK, 254. maddesinde, bu sorunu çözebilmiş değildir. Hükmün Karaavrupası hukuk sistemlerinin gerekleri gözönüne alınarak yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Tabii daha iyisi yapılamıyorsa, İCMUK'nun soruna ilişkin çözümleri, yeni bir düzenlemede gözönüne alınabilir. Hüküm böyle bırakılırsa, suçlunun serbest kalması yanında, suçsuz da mahkûm olabilecektir (17). CMUK'nun 226. maddesinin sonuncu fıkrası hükmü sakıncalıdır. Bu hükümle sanığın duruşmalara katılma hakkı, dolayısıyla savunma hakkı keyfi surette kısıtlanabilir. Öte yandan, bu maddenin 4. fıkrası hükmü de savunma hakkının keyfi kısıtlanmasına imkân verir niteliktedir. 2.2.3- Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kuruluş ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun Devlet Güvenlik Mahkemeleri uzmanlık mahkemeleri(17)

Hafızoğulları, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Yapılan Değişiklikler Üzerine, AÜHFD., Ayrı Basım, Ankara, 1994.

dir(18). Devlete karşı suçların ve terör saikiyle işlenen suçların yoğunluğu karşısında, Devlet Güvenlik Mahkemeleri gibi uzmanlık mahkemelerine ihtiyaç olup olmadığı tartışması anlamdan yoksundur. Çağımızda örgütlü suçluluk görülmedik bir biçimde ivme kazanmıştır. Bugün çok failli suçlar qeza hukukunun temel sorunlarından birisidir. Bu suçlar, kriminolojinin, suç-ceza siyasetinin konusu olduğu kadar, ceza hukukunun, ceza yargılamasının, hatta infazın da konusudur. Meseleye sadece suçu bastırma yönünden bakmayıp suçu önleme yönünden baktığımızda, örgütlü suçluluğun ve özellikle terör suçluluğunun güvenlik güçleri bakımından da farklı bir konu olduğu gözlenmektedir. Bu durum bu tür suçlulukla mücadele eden güvenlik güçlerinin yeniden örgütlenmesini zorunlu kılmaktadır. Örgütlü suçluluğun bu kendine özgülüğü, elbette suçla savaşın usûl ve esaslarını da kendine özgü kılmıştır. Devlet Güvenlik Mahkemeleri böyle bir yapının ürünüdür ve ortada tartışılacak bir konu bulunmamaktadır. Ancak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kuruluşu yanlıştır. Devlet Güvenlik Mahkemesi "paramiliter" nitelik arzeden bir mahkemedir. Askeri yargı ve gerekleriyle sivil yargı ve gerekleri birleştirilemez. İkisi tamamen farklı şeylerdir. (18)

Keskin, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Yapısı, Görevleri ve Yargılama Usulleri, Ankara, 1987

Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kanunu başta bu konuda özür arzetmektedir. Devlet Güvenlik Mahkemesinin yaptığı yargılama sivil yargılamadır. Kuruluşunun da buna uyması gerekir. Bugünkü yapı, sivil hakimlere karşı güven duymamaya, askeri hakimlere karşı düşmanlık yaratmaya yarar. Böyle bir durum yargıyı zedeler. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevlerini belirleyen 1. ve 9. maddeleri de tutarsızdır. Bir kere 1. madde çok acemice kaleme alınmıştır. Maddede devletin üç mutlak değeri, yani cumhuriyetçilik, demokratiklik ve millilik değerleri, hükümde yerli yerine konulmamıştır. Devletin iç ve dış güvenliği terimleriyle neyin kastedildiği belli değildir. Devletin iç ve dış güvenliği, belirtilen bu üç değere bağlı olarak ifadesini bulmalıdır. Hükümde bu sağlanamamış, üstelik hakkın kötüye kullanılması yolu açılmıştır. Gerçekten bu böyle olduğu için, 9. madde hükmü de isabetli olmamıştır. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçlar, tabii en başta, ister örgütlü ister bireysel olsun, devletin mutlak temel değerlerine karşı suçlardır. Bunlar, cumhuriyetçilik, demokratiklik ve milliliktir. Uygar toplum düzeni, bunu yıkmaya matuf fiillere karşı korunmalıdır. Bugün uygar toplumların düşmanı terördür. Terörizm, cebir, tehdit veya şiddet kullanarak kitleleri sindirmeyi, böylece uygar toplumu çökertmeyi amaçlayan, demokratik kural ve kurumlara karşı, öz düşünceden yoksun örgütlü bir suçluluk biçimidir. Terör musallat olduğu her uygar topluma ağır bir bedel ödetmektedir.

O halde terörle mücadele Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev ve yetkisi içerisinde olmalıdır, çünkü terörle mücadele, mücadelenin her safhasında uzmanlık isteyen bir iştir. Ayrıca, terörle mücadelenin, beklemeye sabrı yoktur. Terörle mücadele cihazının ağır işlemesi halinde uygar toplum terör örgütlerinin insafına terkedilmiş olur. Silah kaçakçılığı ve uyuşturucu kaçakçılığının terörle ilgisi olduğu iddia edilmiştir. Bu kanıtlanabiliyorsa, pek tabii, kaçakçılık suçları da terörle ilgisi ölçüsünde Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına girmelidir. Bu husus kanıtlanamıyorsa kaçakçılık suçları Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanından çıkarılmalıdır. Her kitlesel hareketin Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına sokulması hakkın kötüye kullanılmasıdır. Kısacası, bizce, TMK.'nun 9. maddesinin köklü bir biçimde değiştirilmesi gerekmektedir. Öte yandan, CMUK ile DGMK ve YUHK'nun Bazı Mâddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (m.31) ile, teröre çarpık yaklaşıldığından, bir hukuk ucubesi yaratılmıştır. Bu düzenlemeye göre bir kanun hem yürürlükten kaldırılmıştır, hem de yürürlüktedir. Bu yolla, tabiri caizse, uygar toplumun eski olduğu veya eskidiği düşünülen ve bu nedenle değiştirilen kurallarından bir terörle mücadele cihazı oluşturulmaya çalışılmıştır. Yanlışlık buradadır. Hata düzeltilmelidir. Bu cümleden olarak, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına giren suçlarda gözaltına alma, tutuklama

usûl ve esasları yeniden gözden geçirilmelidir.(19) Terörün zorunlu bir sonucu olarak değerlendirilmedikçe, usuli tedbirlerde görülen "çifte standartlılık" hali, acilen giderilmelidir. Devlet Güvenlik Mahkemeleri yargılama usulleri yeniden gözden geçirilmelidir. Gerçekten, burada, CMUK'nunda yer almaması gereken uzmanlığın gerektirdiği özel haller yer almalıdır. Oysa yargılama usulleri incelendiğinde böyle bir esasa uyulmadığı gözlenmektedir. Bunun nedeni, devlete karşı işlenen suçlarla terör saikiyle işlenen suçların ve terörün doğru algılanmamış olması, tabii bunun sonucu olarak uygar toplumun kabul edebileceği bir terörle mücadele cihazının oluşturulamamış bulunmasıdır. 2.2.4- Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Çocuk yetişmiş değil, yetişen kişidir. Her çocuğun yeteneklerine uygun bir eğitim almaya hakkı bulunmaktadır. Çocuğun eğitilmesi çok çeşitli sorunları birlikte getirmektedir. En başta, iradesiyle katılmasa bile, çocuğun eğitimi, üyesi olduğu toplumun mutlak değerleri cumhuriyetçilik, demokratiklik ve millilik değerlerine uygun olmak zorundadır. Bu kuralın bir istisnası yoktur. Eğitimde başarısızlık, bir yandan eğitilmesi zor çocuklar grubunu ortaya çıkarırken, öte yandan suçlu çocuklar grubunu ortaya çıkarmaktadır. Her iki grup çocuk üzerinde zorlayıcı tedbirler uygulanabilmektedir. (19)

Bkz. 6.3.1997/4229 s.K.

Zorlayıcı tedbirler, hürriyeti kısıtlayıcı tedbirlerdir. Bunların hakim eliyle uygulanması yerindedir. Ancak, kişi hürriyetinin korunması bakımından, eğitim tedbirleri, emniyet tedbirleri ve ceza tedbirlerinin birbirinden ayrılması ve bunların uygulanma şartlarının kesinlikle belirlenmesi gerekmektedir. Aksi halde kişi hürriyeti tehlikeye girmiş olur. İşte bu nedenle ÇMKG ve YUHK'nun eğitim, emniyet ve ceza tedbirlerini düzenleyen hükümlerinin (ör., m.10) gözden geçirilmesi ve yeniden düzenlenmesi gerekmektedir (19>). 2.3- Cezaların infazına ilişkin Düzenlemeler Cezaların infazına ilişkin hükümler, bir çok kanuna serpiştirilmiş durumdadır. Bu durum uygulamada zorluklar çıkarmaktadır. Bundan başka, söz konusu mevzuatta, ceza hukukunun kurallarıyla infaz hukukunun kuralları birbirine karıştırılmıştır. Cezaların İnfazı Hakkında Kanuna (13.7.1965/647) bakıldığında bu husus açıkça görülmektedir. Cezalara ve cezaların infazına ilişkin bu karmaşa kişinin hürriyetini ve güvenliğini tehlikeye koymaktadır. En başta söz konusu bu karmaşa giderilmelidir. Cezalar ve cezanın ferdileştirilmesine ilişkin hususlar, tecil, şartla salıverme, vs., Ceza Kanununda yer almalıdır. Buna karşılık, (19')

Hafızoğulları, Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, 1996, s. 257 vd.; Emniyet Tedbirleri, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, cilt 46, sayı 3-4, Haziran Aralık, 1991, s. 45 vd., öztürk, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara, 1992, s. 288 vd.

cezaların infazı, infaz sistemleri ve mekanları, çıkarılacak bir infaz kanununda yer almalıdır (20). İnfaz, kanuni olmak zorundadır. Kanunsuz infaz olmaz. Oysa, hukuk düzenimizde, cezaların infazı, bu konuda yeterli olmayan bir kanuna dayalı olarak, idarenin düzenleyici bir işlemiyle (tüzük) çözümlenmeye çalışılmaktadır. Bu, infaz kurumlarında infazın insani olmadığı, mahkumların sahip oldukları temel insan haklarının ihlal edildiği tartışmalarını ortaya çıkarmaktadır. O halde, bu tartışmalara bir son verilmesi isteniyorsa, infazın kanuniliği ilkesine uyularak, infaza ilişkin tüm düzenlemelerin kanunla yapılması gerekmektedir. Genelgeye ve tüzüğe dayanan bir infaz sistemi olamaz. İnfaz düzenine ilişkin genel ilkeler tek tek kanunla sap(20)

Hafızoğulları, Hürriyeti Bağlayıcı Cezaların İnfazı ve Ceza Evleri, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi, Mart 1996, Sayı 4, s. 4-11. İtalyan İnfaz Kanunu (Legge 26. Luglio. 1975, n. 354, e successive modifiche apportate con la legge 12. gennaio. 1977 n.1, e con la legge 20 luglio. 1977, n. 450), (91) maddeden oluşmaktadır. Buna karşılık 647 sayılı Cezalann İnfazı Hakkında Kanun (21) madde ve birkaç geçici maddeden oluşmaktadır. Bu (21) maddenin birçoğu cezaların yerine getirilmesi ve ferdileştirilmesiyle ilgilidir. Kanunda cezaların infazına ilişkin hükümler çok azdır. Başka uluslann, ör. (91) madde kullanarak yaptığı bir işi, bir (21) madde kullanarak yapabiliyorsak elbette bu büyük bir başandır. Ancak, konuya düzgün yaklaştığımızda, infazın (21) madde kullanılarak düzen-lenemeyeceği açıkça görülecektir. İnsanlığın genel deneyinden aynlmanın yaran yoktur. En kısa zamanda ihtiyacı karşılayan, cezaevi hayatını tüm yönleriyle teminat altına alan bir infaz kanununun çıkarılması gerekmektedir.

tanmalıdır. Bugün infaz düzenine egemen olan genel ilkelerin neden ibaret olduğu açıkça bilinmemektedir. Oysa, ör., İtalyan İnfaz Kanunu, infaz düzeninin genel ilkelerine yer vermektedir. öte yandan infazın niteliği belirlenmelidir. Özellikle hürriyetlerinin kullanımına ilişkin uygulamalar, yargısal usullere tabi olmalıdır. Bu cümleden olarak,'tez elden "infaz hakimlikleri" kurulmalıdır. İnfaz idari bir faaliyet olmaktan çıkarılıp adli bir faaliyet haline getirilmelidir^O1). Belirtilen bu eksiklikler yüzünden, yetersiz kalan Cezaların İnfazı Hakkında Kanun kaldırılmalı, infazın kanuniliği ilkesi esas olmak üzere, yeniden modern bir infaz düzeni oluşturulmalıdır. Bu yapılmadığı takdirde, ceza evlerinde insan haklarının ihlal edildiği iddiaları sürüp gidecektir.

kişilere, moda olan bir deyimle "sivil kitle örgütleri" ismi verilmektedir. Ancak, ülkemizde sivil kitle örgütleri terimi ile ne kastedildiği pek bilinmemektedir. Zira, bu terim, karşıtı olarak "askeri kitle örgütleri" terimini akla getirmektedir. Oysa askeri kitle örgütü biçiminde toplumsal bir örgütlenme biçimi mevcut değildir. Gramsci, faşizme ve ideali olan Roma İmparatorluğu tipi bir toplumsal örgütlenmeye karşı çıkarak, o günün şartlarında örgütlü sivil toplumu savunmuştur. Ülkemizde Roma İmparatorluğu tipinde siyasi bir örgütlenme mevcut bulunmamaktadır. O nedenle, sivil kitle örgütleri terimi, zihinleri karıştırmaktan başka bir işe yaramamaktadır.

Toplumsal örgütlenme, çok çeşitli biçimlerde tezahür etmektedir. Bunlardan birisi, kitlelerin örgütlenmesidir.

Eğer sivil kitle örgütleri terimindeki sivil kelimesi "çivile" kelimesinin karşılığı olarak kullanılıyorsa, bu halde, ya Türkçeyi zenginleştirmek ya da iltibasa yer vermeyen başka bir kelime bulmak gerekmektedir. Çünkü sivil kelimesi Türkçede geleneksel olarak asker kelimesinin karşıtı olarak kullanılmaktadır (221). Karışıklığın tez elden giderilmesi, zihinlerin berraklaştırılması gerekmektedir. Aksi halde, çeviride beceriksizlik, yanlış anlaşılmalara neden olur ve kitlesel düşmanlıklar yaratabilir.

Hukuk düzenimizde, örgütlenme, kitlelerin genelde tüzel kişilik kazanması biçiminde oluşmaktadır. Bu tür tüzel

yetinin bir tezahürüdür.

3- DİĞER BAZI MEVZUATTA İNSAN HAKLARINI KAYITLAYAN HÜKÜMLER Modem toplumlar, azami örgütlenmiş toplumlardır. Bu toplumları belirleyen özellik, toplumsal örgütlenmenin çokluğu ve çeşitliliğidir (21).

(20>)

(21)

İtiraf etmek gerekir. Ülkemizde infaz konusunda yapılmış fazla bir çalışma da bulunmamaktadır. Bkz. Mengüç, Ceza İnfaz Hukuku ve İnfaz Müesseseleri, İkinci baskı, istanbul, 1975 Hafızoğulları, Ceza Normu, s. 16,17 vd.

Kitle örgütleri, daha önce belirtildiği üzere, ifade hürriBurada, bir kitle örgütü olarak, siyasi partiler, sendikalar, dernekler üzerinde durulacaktır. Ayrıca, "kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları" kısaca değerlendirilecektir. (221)

Bkz. Türkçe Sözlük, TDK. Ankara, 1983.

3.1- Siyasi Partiler Kanunu Siyasi partiler, hukuk düzenimizde, demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. (SPK, m.4) (22). Bugü(22)

Doğrudan ilgili olmamakla birlikte farklı bir anlayışı için bkz. özcan (Hafızoğulları), Muhalefet ve Diyalog, Forum, sayı 1 Mayıs-362,1969: Sosyalizm, kısaca, sömürü düzeninin ortadan kalkmasını, sömüren sınıfların etkisiz hale gelmesini öngörür. Ancak, bilindiği gibi, bu konudaki uygulamalar birbirinden farklıdır. Kimi kuvvet yolunu denemeyi işaret ederken, kimi -parlamenter sistemlerde- hukuk nizamının öngördüğü iktidara gelme yollarından geçmeyi salık verir. Bu belirli iki yoldan sonuncusunu benimseyerek, diyalog kavrammın nasıl ve ne şekilde sosyal yapıda yerini bulabileceğini açıklamaya çalışalım. Çok partili sistemlerde sosyalist veya sol eğilimli partilerin görevi, bir muhalefet ortamı yaratmak olmayıp, kendi ideolojilerine zıt partileri sert bir diyaloga zorlayarak, zamanla, eritip etkisiz hale getirmeyi başarmaktır. Ancak böyle bir yol izlendiği takdirde, sömüren sınıfların etkisiz hale gelmesi sağlanabilir. Bu konudaki uygulamaları, doğaldır ki, her ülkenin kendi koşulları belirler. Bilimsel sosyalizm doğma değildir; bilimsel her çeşit eğilime açık olduğu gibi, gerçeği yansıttıkları ölçüde, yeni ve eski bütün felsefi görüşlere de değer verir. 'Gerçek' ve 'gerçek olmayan', mutlak kavramlar olarak alınamaz. Mutlak, tek yönlü gerçeğin varlığı söz konusu olamaz. Çünkü gerçek, aslında, insan aklı için, düşünüldüğünden çok daha karmaşıktır. Durum bu olduğuna göre, "entellektüel hayatın özgürlüğü, özgürce, sanatkarca yaratma ve bilimsel ilerlemenin arkadaşları bizzat bizler olmak zorundayız. Bu, fikirlerimizi, soyut olarak, başka tabiatlı akım ve eğilimlere karşı koymayı gerektirmez: Onlarla bir diyalog açıyoruz ve bunun yardımıyla, kültürün bugün ortaya çıkan konularını derinleştirmeye gayret ediyoruz. Kültürün değişik alanlarında bugün bizden uzak olanların hepsi düşmanlarımız, yahut düşmanlarımızın casusları değillerdir." Muhalefet kavramını yadsımak, onu toplum yapısından sür-

nün modern toplumları siyasi partili toplumlardır. Siyasi partiler bünyesinde bir inanç, kanaat veya düşüncenin örgütlendiği toplumsal kuruluşlardır. mek, hiçbir zaman, plüralizmden yoksun bir toplumu salık vermek anlamına gelmez. Öte yandan, diyalog ortamı içinde, sömüren sınıfları toplum yapısında eriterek, sınıfsız yeni bir toplum düzeni yaratmak, ne iş bölümü gereğinden doğan ayrılıkları, ne de toplum üyelerinin maddi, manevi ve kişisel ihtiyaçlarının yarattığı tabii farklılıkları ortadan kaldırmaktır. Sonra unutmamak gerekir ki, ancak diyalog sayesinde, tüm toplumu kuran öğelerin diyalektik ilişkiler yapısına girmesi mümkün olur. Bu sö-zünü ettiğimiz organik yapıda, ilişkileri kuran öğelerin, birbirlerinden ayrı, teker teker, kişilikleri olamaz. Kendi içinde özelliğini koruyan her öğe, ilişkili olduğu diğer öğelerle birlikte, hayatiyeti olan, organik bir yapıya vücut verir. Bu nedenle de bir ikiye parçalanma'dan değil, bir 'organik birlik'ten söz edilir. Halbuki yapısına muhalefet kavramının girdiği her sosyal örgütte bir bütünlük değil, ikiye bölünmüşlük vardır. Doğaldır ki, bu sözü edilen yapının bir sonucu olarak fikri siyasi çatışmalar, diyalogdakinin tam tersine, çıkarsız -gruplar ve kişiler yönünden- herhangi bir toplumsal amaca değil, tümden çıkarlar bileşkesinden yana yönelmiş olacaktır. Sosyalizmi parti doktrini olarak benimseyen partiler -ve hatta sol eğilimli partiler-, kendi iç savaşlarında da muhalefet kavramından yararlanamazlar. Bu konuda tersini düşünmek, parçayı bütünden koparmak anlamına geleceğinden, bilimsel sosyalizmin kapsamı dışında kalır. Elbette parti içinde doktrin ve değişik yönlü uygulama istekleri olacaktır; çünkü sosyalist partiler, diyalektik yöntemli partilerdir. Öte yandan, örgüt içindeki plüralizm, onun ikiye parçalandığının değil, tersine, hayatiyeti olan bir bütün olduğunun delilidir. Öyle ki, diyalog ortamı içinde her diyalektik çatışma bir yeni aşama, bir sen tez, o ana kadar varılanların bir üst derecedeki yeni diyalektiğidir. Bu nitelikten ötürü de sosyalist partiler ilerici(devrimci) partilerdir. Değişik eğilimlerin -felsefi fikirlerin- organik kompozisyonu

203

Bundan dolayıdır ki, bu kuruluşlar bir yandan örgütlenme, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde bulunma hakkıyla olan sol yöntemli partiler, siyasi .hasımları karşısında tek ses veren kurumlar olmak zorundadırlar. Yeri gelmişken söyleyelim; kapitalizmin inkarı (negazione) hiçbir zaman, onun tarafından ortaya konulan olumlu şeylerin de inkarı anlamına gelmez. Sosyalist doktrinde inkar, bir diyalektik zorunluluktur. O halde, bu kurala uymayan her inkar, bir muhalefet olayıdır. Bu nedenle de diyalektikten yoksun bir savaşın sosyalizm uğruna yapıldığı ileri sürülemez. Her eylem, buna katılanların diyalektik birliğinin bir ürünüdür. Eylemleri yürüten üniteler arasındaki bağıntı, bir anlaşma bağıntısı olmayıp, zorunlu bir diyalektik bağıntı olmak durumundadır. Anlaşma ilişkilerinde muhalefet hakimdir; muhalifler anlaşırlar. Halbuki diyalektik bağlantılarda muhalefet kavramının yeri yoktur; tezler ve antitezler bir bütünün kurucu öğeleridir. Başka bir deyimle, bütün, diyalektik-diyalojik plüralizmin organik bir ifadesidir, öyleyse, eylemi yürüten bütün üniteler, bu sözü edilen yapı dışına düşmemek zorundadırlar. Unutulmasın ki, sosyalizmde, diyalektik - diyalojik eylemde, her büyük çatışma, bir 'ikiye bölünme' olmayıp, organik yapıdaki olumlu bir patlamadır. Sosyalist eylem ve eylemi yürüten üniteler, muhalefet çelişkileri içinde amaçlarına bağlı kalamazlar. Hatta bu gibi eğilimleri sürdürme çabalan yalnız eylem ve üniteleri zayıflatmaz; aynı zamanda, tüm örgütü öldürür ve ulusal bütünlüğü parçalar; parti-içi olumsuzluklar, partllerarası olumsuzluklara dönüşerek, ülkeyi olumsuz bir siyasi savaşın kucağına atar. Öte yandan, basının yapıcı ve yıkıcı etkilerini de unutmamak gerekir. Aynı eylem için birleşen basın, bizzat kendi içinde çelişkilere düşerse, yani sosyalist eğilimli basın organları birbirlerini yalanlar ve çürütürlerse, hiçbir eylem tutarlı olmaz ve yalnız basın değil, tüm sosyalist eğilimli örgütler yozlaşırlar. Plüralizm ilkesinin doğal sonucu olarak beliren diyalektik diyalojik çatışma, gazete, dergi vb.nin mantar örneği türemesini gerektirmez. Bu yollu her tutumun diyalog kavramıyla hiçbir ahş-verişi yoktur. Aslolan, plüralizmin gerektirdiği diyalektik - diyalojik çatışmaları olumlu bir yapı içinde, birkaç yayın organında verebilmektir. Öte yandan, yayın organı sa-

ilgiliyken, öte yandan ifade hürriyetiyle ilgilidirler. Örgütlenme, toplantı ve gösteri yürüyüşünde bulunma ve ifade hürriyetinin muteber ölçüleri içerisinde sağlanmadığı bir t o p l u m d a siyasi örgütlenmenin, dolayısıyla siyasi partilerin hür bir biçimde oluşabileceği söylenemez. Buradan temel bir sonuç çıkmaktadır. Demokratik olduğunu iddia eden bir toplumda, demokratikliğin ölçüsü, sadece parti çokluğu ve çeşitliliği değildir, aynı zamanda siyasi partilerin içinde oluştuğu hürriyet ortamıdır. Gerçekten, bir yerde siyasi partilerin kurulması, işlemesi ve gelişmesi için yeterli hürriyet ortamı yoksa, siyasi örgütlenmede çokluk ve çeşitlilik de olsa, ortada çağdaş anlamda bir demokratik düzenin varlığı düşünülemez. Açıkçası, bir t o p l u m d a mevcut olan hürriyet rejimiyle, o t o p l u m d a mevcut olan siyasi partiler arasında bir korrelasyon bulunmaktadır. Bu demektir ki, demokratik bir yayısını, örgütler içerisindeki eğilimler ve doktrin çokluğu değil, toplumu teşkil eden kütlelerin bilgi ve anlama düzeyi belirler. Bu konuda ana ilke, çok basma değil, çok yaymadır. Amaç, tüm diyalektik-diyalojik çatışmalan kamuya aynı anda ve aynı mevkutelerde vermek suretiyle toplumda bir düşünme bilinçlenme ortamı yaratmaktır. Liderleri örgütler çıkarırlar. Ancak, örgütü dar anlamda almamak gerekir. Aynı eylemde yer alan ve aralarında organik bir bağıntı bulunan bütün üniteler siyasi ve siyasi olmayan, ayni eğilimde olan ve olmayan- örgütü meydana getirirler. İşte bu tanımını verdiğimiz ortamın çıkardığı lider, muhalefette bileşke değil, bir bakıma, diyalektik diyalogda bir sentezdir. O ne örgütün üstünde, ne de onun dışındadır; ikisi arasındaki bağıntı bir diyalektik bağıntı olup, lider örgütü, örgüt lideri etkiler. Ama unutmamak gerekir ki, liderin kişiliği ne kadar etkili olursa olsun, sonunda hakim olan, gene örgüttür.

pı arzetmeyen siyasi örgütlenmelerin bulunduğu bir yerde, hürriyet rejimi özürlüdür; hürriyet rejiminin özürlü olduğu bir yerde, siyasi örgütlenmeler demokratik bir yapı arzetmezler. Yukarıda belirlenen esaslar karşısında, Siyasi Partiler Kanununun iyi bir düzeyde olduğu söylenemez. Siyasi partiler demokratik örgütlenmeden yoksun bulunmaktadırlar. Parti içi demokrasiyi sağlayacak mekanizmalar kurulmamıştır. Delege sistemi giderilemediği için sağlıklı seçimler yapılamamaktadır. Bunun sonucu olarak, parti yapısına yarış değil kurnazlık, açıklık değil gizlilik hakim olmaktadır (23). Mevcut yapıda milletvekili küçültülmekte, parti grubu ve genel başkanlık öne çıkarılmaktadır. Bu yapı genel başkanlığı tekelleştirmekte, genel başkan dışında başka kimselerin yetişmesini önlemekte, siyasi partiler çok uzun süre değişmez genel başkanlara ve değişmez kadrolara mahkûm edilmekte, böylece değişim ve düşünce üretimi engellenmekte, parti kadrolarında gençleştirme yapılamamakta, parti başkanının "karizması" arttıkça çevresinde bir çıkarcı grup oluşmakta, dolayısıyla tabanla genel başkan arasındaki diyalog kopartılmaktadır. Bu yapıdan ötürü, siyasal faaliyete yarış değil, genelde kastlaşma ve hile hakim olmaktadır. O halde en başta yapılacak iyileştirme, parti içi demokrasinin sağlanması olmalıdır. (23)

Hafızoğulları, Temiz Toplum Meselesi, Argumentum, sayı 35, yıl 3, 1993 Haziran s.621 vd; Ayrıca, Yeni Türkiye, Siyasette Yozlaşma özel Sayısı, II, 1997,14, s.823 vd.

Siyaset ucuzlatılmalıdır ve siyasete katılım özendirilmelidir. Siyasi Partiler Kanunu, getirdiği yapıyla siyaseti çok masraflı hale sokmuştur. Bu durum iki özürü birlikte getirmektedir. Bunlardan birisi, milletvekilinin siyasi faaliyeti için para bulması, ikincisi partinin siyasi faaliyeti için para bulması hususudur. Her iki husus suistimalleri de birlikte getirmektedir. Bu da sonunda siyasete ve siyasetçiye inancı sarsmaktadır. Siyasete ve siyasetçiye inancın sarsıldığı toplumlarda kişiler sorunlarının çözümünü başkalarına havale ederler. Bu durum, o toplumlarda totaliter arzuları artırır. En kısa zamanda siyasetin ucuz hale getirilmesi ve yaygınlaştırılması gerekmektedir. Vatandaşın aktif siyaset yapma temel hakkının sağlanmadığı bir düzende hürriyet rejimi özürlüdür. O nedenle, SPK., siyasetin ucuzlatılmasına, aktif siyaset yapma imkânının isteyen herkese sağlanmasına imkân verecek bir biçimde değiştirilmelidir (24). SPK'nun 5. maddesi siyasal örgütlenmeyi sınırlar niteliktedir. Anayasanın 1., 2. ve 3. maddelerine aykırı siyasi, toplumsal bir örgütlenme zaten mümkün değildir. Öyleyse, imkânsız olanın yapılmamasını söylemenin bir anlamı yoktur. Hürriyeti yok etmek şeklinde bir hürriyet bulunmamaktadır. Olmayan bir hürriyetin örgütlenmesi de olamaz. öyleyse "temel hak ve hürriyeti yok etmek" hükmü anlamdan yoksundur. Elbette demokratik bir toplumda ifadesi zora dayalı totaliter düşüncelerin örgütlenmesine izin (24)

Siyasi konularla ilgili olarak ayrıntılı bilgi, açıklama ve tartışmalar için bkz. Yeni Türkiye, Siyasette Yozlaşma özel Sayısı, l-ll, sayı 13-14, Ankara, 1997

verilemez. Ancak, bu yasaklama; "bir düşüncenin kendisini yasaklamak" biçiminde olamaz, çünkü demokratik düzen, düşüncenin kendisine yasak koyamayan toplumsalsiyasi düzendir. Söz konusu maddede, "ifadede şiddet unsuruna" yer verilmediğinden, bizzat düşüncenin kendisi yasaklanmıştır. Hükmün bu açıdan da gözden geçirilip düzeltilmesi gerekmektedir. SPK'nun 11. maddesinde aktif siyaset yapma hakkının sınırları çizilmiştir. Bir kere 11. maddenin (a) bendinde geçtirilen sınırlar çok geniştir. Getirilen bu sınırlama aktif siyaset yapma hakkını hemen hemen ortadan kaldırmıştır. Öğrencilere siyaset yapma yasağı getirmiştir (241). "Reşit olan" bir kişinin aktif siyaset yapmamasını anlamak kolay değildir. Öğrencilerin siyaset yapmadığı bir ülkede siyasi kadrolar yetiştirilemez, çünkü siyasetin okulu bizzat siyasi partilerdir. Düne kadar ülkemizde öğrenci dernekçiliği yapan öğrenciler siyaset yapmışlardır. Ancak, bu kişiler maalesef, küçük oyunlardan çıkamamış ve siyaset denen sanatın büyüklüğünü görememişlerdir. Yanlış olan, öğrencinin aktif siyaset yapması değildir, öğrenci dernekleridir. Öğrenci demekleri örtülü siyasi kuruluşlar olmaktan çıkarılıp öğrenci derneği yapıldığında kanun çıkarılarak, öğrencilere aktif siyaset yapmaları imkânı verildiğinde Türk demokrasisi kuşkusuz bugünkünden çok farklı bir düzeyde olacaktır. (24')

önce de belirtildiği üzere, Anayasa, 68/7. maddesinde, öğrencilere aktif siyaset yapma hakkı tanımıştır. Ancak henüz bu konuya ilişkin kanun çıkarılamamıştır.

Dün siyaset yapan dernekçi öğrenci "sınıf geçmede" . başarısız olmuştur. Bununla siyaset yapmayı karıştırmamak gerekir. Spor yapan öğrenci nasıl başarısız olmuyorsa, siyaset yapan öğrenci de başarısız olmaz. Bütün mesele öğrenciye denizi sunabilmektir. SPK'nun 11/a maddesi hükmü yeniden düzenlenmelidir. SPK'nun 11/b maddesinde de sakıncalı hükümler bulunmaktadır. Bir kere TCK'nun 312. maddesine gönderme yapan hüküm ifade hürriyetini, örgütlenme hürriyetini kısıtlar niteliktedir. Bugün vasıtada, yani ifadede şiddeti içermemek kaydıyla, her türlü siyasi düşüncenin, ideolojinin örgütlenmesine imkân verilmektedir. Aksi takdirde bizzat düşüncenin kendisi yasaklanmış olur. Zaten yukarıda bu hükmün kaldırılması gerektiği belirtilmiştir. Öte yandan TCK'nun 536. ve 537. maddeleri ihlâl dolayısıyla aktif siyaset yapma hakkına getirilen kaydı anlamak mümkün değildir. Kanun, herhangi bir suçtan dolayı ağır hapis veya üç yıl veya daha fazla hapis cezasına mahkum olanları aktif siyaset yapma hakkından mahrum etmiştir. Tecil, af, vb., kurumları da göz önünde tutarak bu hükmü gözden geçirmek gerekmektedir. Aksi halde propaganda yapmak suretiyle işlenen veya bir değeri alenen tahkir ve tezyif suretiyle işlenen (ör. TCK.m.158, 159 vs.) birçok suçtan mahkûm olan kimseler, aktif siyaset yapma hakkından mahrum edilmiş olacaklardır. Bu, kabulü mümkün olmayan bir sonuçtur. SPK 79. vd. maddelerinde, "milli devlet niteliğinin korunması" başlığına yer verilmiştir. Bu başlık altında siyasi partilerin yapamayacağı işler/faaliyetler düzenlenmiştir.

Özde yasaklanan faaliyetler, Anayasanın 1., 2. ve 3. maddelerinde yer alan mutlak değerlerin tahribini hedef alan faaliyetlerdir. Yukarıda da belirtildiği üzere, esasen böyle bir yasaklamayı getirmeye gerek yoktur, çünkü Anayasanın 1., 2. ve 3. maddelerine yapılan saldırılar, zaten suç sayılmaktadır. Ancak, bu düşünceye rağmen, SPK'nun 79. maddesi yerindedir. Anayasanın 3. maddesinin mutlak emri karşısında, SPK'nun 80. maddesine gerek bulunmamaktadır. Öte yandan "Türkiye Cumhuriyeti'nin dayandığı devletin tekliği ilkesi"nden neyin anlaşıldığı da pek belli değildir. Bu ifadeyle kastedilen Anayasanın 3. maddesinin getirdiği millilik ilkesiyse, ifade bu ilkeyi karşılamamaktadır. Anayasanın 3. maddesi kapsamına girmeyen bir yasak, siyasi partiler kanununda yer alamaz. Anayasanın 1., 2. ve 3. maddeleri karşısında, SPK'nun 81., 82. ve 83. maddelerindeki düzenlemelere gerek yoktur. Siyasi partiler, özel kuruluşlar olmayıp kamusal kuruluşlar olduklarından, kamusal dil olan Türkçeyi kullanmak zorundadırlar ve başka bir dil kullanamazlar. Anayasanın 3. maddesinin mutlak emrinin burada tekrarlanmasına gerek yoktur. Anayasanın 1. ve 2. maddesinin mutlak emri karşısında, SPK'nun 86. maddesine gerek yoktur. Kısa görüşlülükle hareket edilip laik devlet düzeninin teminatsız kılınması, SPK'nun 86. maddesi hükmünü meşru kılmaz. Eskiden olduğu gibi düşünce ve inanç hürriyetini zedelemeye kalkışmadan, laik hukuk/devlet/toplum düzenini cezai himayeye kavuşturmak gerekmektedir. Zaten bu başarıla-

bildiği takdirde, SPK'nda böyle gereksiz bir hükmün yer almasına gerek kalmayacaktır. SPK'nun 87. maddesi düşünceyi kayıtlar niteliktedir. Maddenin esaslı bir biçimde düzeltilmesi gerekmektedir. SPK'nun 88. maddesi hükmü yerinde değildir. Siyasi partiler elbette bir dini inancı veya ibadeti konu alan toplantı ve gösteri yürüyüşleri yapamazlar. Ancak 88. madde maksadı aşan ifadelere yer vermiş bulunmaktadır. Hükmün toplumsal gerekler de gözönünde tutularak yeniden düzenlenmesi gerekir. Gerçekten, dini bayramlarda bayramlaşmak gibi davranışlar her halde dini gösteri sayılarak yasaklanamaz. Siyasi partilerin inanç ve ibadetle bir ilişkisi olamaz. Bundan dolayı toplantı ve gösteri yasağının konusu, sadece inanç ve ibadet olmalıdır. Öte yandan, SPK'nun 89. maddesi de yersiz bulunmaktadır. Bu maddeyle düşünce ve ifade hürriyeti keyfi surette kısıtlanmıştır. Anayasanın 1., 2. ve 3. maddelerinde öngörülen yasaklar dışında siyasi partilere herhangi bir yasak konulamaz. Belirtilen bu yasaklar dışında siyasi partilerin siyasi faaliyetlerini kısıtlamaya kalkışmak demokrasinin, insan haklarının tahribidir. SPK'nun 91. maddesi hükmünün tasvibi mümkün değildir. Siyasi partiler, Anayasanın 1., 2. ve 3. maddelerine aykırı olmamak kaydıyla istedikleri biçimde örgütlenebilirler. Bu hüküm, siyasi örgütlenme insan hakkının ihlaline vücut vermektedir. Kaldırılması gerekmektedir. Öte yandan, SPK'nun 97. maddesinin bu kanunda yerinin bulunmaması gerekmektedir. Anayasanın 1., 2., 3. ve 4. maddelerinin getirdiği mutlak yasak dışında siyasi

partilere ne ad ve maksat veya düşünceyle olursa olsun hiçbir yasak getirilemez. Belirtilen dışında siyasi partilere yasak getirilmesi halinde, biz ismine ne dersek diyelim, demokratik bir siyasi örgütlenmeden söz edilemez. Siyasi partilerin kapatılması söz konusu olduğunda, yukarıda belirtilen hükümlere aykırılıktan bir siyasi parti kapatılamaz. Siyasi partiler, mali denetimleri hariç, Anayasanın 1., 2., 3. ve 4. maddelerine aykırı bir faaliyette bulunmadıkları sürece kapatılamazlar. Siyasi parti, dernek değildir. Siyasi partiler, ülkenin siyasi, toplumsal, hukuki her çeşit meselesini Anayasanın 1., 2., 3. ve 4. maddelerindeki kayıtlar hariç, hiç bir kayda tabi olmadan tartışma erkine sahip siyasi kuruluşlardır. Mali denetime gelince, bununla amaç, partiler arasında meşru, sağlıklı bir rekabeti sağlamaktır. Elbette, partiler arasında meşru, sağlıklı rekabeti engelleyen her faaliyet engellenmelidir. Bu yapılmadığı takdirde siyaset yapma temel hakkı zedelenmiş olur. 3.2- Dernekler Kanunu Dernekler, siyasi, ticari amaçlar dışında oluşan toplumsal örgütlenmelerdir (DK. m.1). Dernek kurma hakkı kanunun 4. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde genel yapısıyla kişinin temel hakkı olan örgütlenme hakkını hiçbir anlaşılır esasa dayanmadan kısıtlamaktadır. Bazı memurların, ör. öğretmenler, dernek kurma hakkının kısıtlanması anlaşılamamaktadır. TCK'nun 312., 536. ve 537. maddelerindeki suçları işleyenlerin dernek kurma haklarının ellerinden alınması inanılır bir gerekçeye dayanmamaktadır. Öte yandan, kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası-

nın 2/b bendi, 3. ve 4. bent hükümlerinin her halde gözden geçirilmesi gerekmektedir. Af bir ceza mahkumiyeti sonucunda kişinin kaybetmiş olduğu vatandaşlık sıfatının yeniden kazanılması olduğuna göre ve kişi affa uğramakla artık hiç suç işlememiş sayıldığına göre, affa uğramış olanların dernek kurma hakkından müebbet mahrumiyetlerini anlamak kolay değildir. Bizce bu hükmün dayandığı inandırıcı bir gerekçe bulunamaz. Kişinin ahlaki değerlerinin dernek kurma ehliyetine etkisi ayrı bir tartışma konusudur. DK., 5. maddesinde, kurulması yasak olan demekleri düzenlemiştir. Tabii, Anayasanın 1., 2., 3. ve 4. maddelerine aykırı faaliyette bulunacak bir dernek kurulamaz. öte yandan, Avrupa İnsan Hâkları Sözleşmesi'nde getirilen standartlara aykırı dernekler de kurulamaz. Bu esaslar 5. maddede kötü bir biçimde yer almıştır. DK'nun 5. maddesinin 7. ve 8. fıkralarında yer alan hükümler ifadede şiddet unsuruna yer vermediğinden düşünceyi kayıtlar niteliktedir. Bu hükümlerin ya düzeltilmeleri, ya da kaldırılmaları gerekmektedir. Bu arada söz konusu maddenin 5. fıkrası hükmünde yer alan "... sosyal sınıf... esasına... dayanarak faaliyette bulunmak" hükmü de düşünceyi kayıtlar niteliktedir. Elbette demokratik toplum/hukuk/devlet düzenini bozmayı hedef alan inançsal, ideolojik her türlü faaliyet yasaklanmalıdır. Ancak bu yapılırken, demokratik toplumsal düzeninin standartları bozulmamalıdır, yani bizzat düşüncenin kendisi yasaklanmış olmamalıdır. Bu hükümlerde düşüncenin kendisi yasaklanmaktadır. Özürlü bir toplum olmaktan kurtulmak zorundayız.

3.3- Sendikalar Kanunu Yüksek öğretîm kurumlarında birden fazla öğrenci derneği kurulamaz hükmünün isabetli olduğu söylenemez. Bu hüküm kişilerin örgütlenme hakkını keyfi kısıtlamaktadır. Öğrenciler istedikleri kadar dernek kurabilmelidirler/Ancak bu dernekler yüksek öğrenim kurumları dışında kurulmalıdır.

Sendikalar toplumsal sınıfsallığın ifadesidirler. İhtilalci sendikacılık düşüncesi hariç, liberal-demokratik devlet düzenlerinde sendikalar, düzenin olmazsa olmaz şartıdır. Bu düzenlerde sendikacılığı vurgulayan özellik çoğulculuktur. Demokratik sendikacılık, demokratik toplumsal düzenlerin teminatıdır.

Dernekler aktif siyaset yapamazlar, siyasi partilerle doğrudan veya dolaylı bağlantılar içerisinde bulunamazlar. Bu açıdan DK'nun 5/11. maddesi hükmü isabetlidir. Ancak, dernekler, kuruluş amaçlarıyla sınırlı olarak pasif siyaset yapabilmelidirler.

özellikle işçi sendikaları belli bir gelişmişlik düzeyine ulaşmamış olan toplumlarda, demokratik toplumsal düzen içerik kazanamamakta, geri kalmaktadır. O nedenle bir ulusun işçi sendikaları o ulusun demokrasisinin göstergesidir.

Siyaset yapmak, yani ülkeyi yöneten siyasi organların faaliyetlerini değerlendirmek, ferden veya örgütlü olarak herkesin hakkıdır. Böyle olunca, söz konusu madde pasif siyaset yapmaya imkân verecek bir biçimde yeniden düzenlenmelidir.

Sendikalar, emek düşüncesine dayalı olarak doğan sosyal devlet fikrinin ortaya çıkmasıyla birlikte, modern demokratik devletlerin etkin bir unsurunu oluşturmuşlardır. Bugün, işçi sendikalarını hesaba katmayan siyasi iktidarlar, başarı şansından yoksundurlar.

DK., çeşitli hükümleriyle derneklerin kuruluşunu zorlaştırmıştır. Oysa, demokratik düzenlerde örgütlenme hakkının kullanımı azami kolaylaştırılmaktadır. Toplumun azami örgütlü hale gelmesinden korkulmamalıdır. Bu yapılabildiği zaman demokratik standartlarımız kuşkusuz daha çok gelişecektir.

Bu bakış açısından, SK'nun gözden geçirilmesi gerekmektedir ve özellikle işçilerin kolay, yaygın, etkin örgütlenmelerini kısıtlayan hükümler kaldırılmalıdır.

Dernekler, özellikle mali hükümleri bakımından çok iyi denetlenmelidirler. Dernekler iyi denetlenemediği takdirde örgütlenme temel hakkının hak sahipleri tarafından kötüye kullanılması söz konusu olur. Bu hal, örgütlenme temel hakkının keyfi kısıtlanması kadar tehlikelidir. O itibarla kanunun koyduğu denetleme mekanizması yeniden gözden geçirilmeli ve etkin kılınmalıdır.

Anayasanın 1., 2., 3. ve 4. maddelerine aykırı bir sendikal örgütlenme hakkından söz edilemez. Bu maddeler sendikal örgütlenme hakkının mutlak sınırıdır. Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin getirdiği standartlar, sendikal örgütlenme hakkının da sınırıdır. Bu bağlamda olmak üzere SK'nun 37. maddesi gözden geçirilmelidir. Bu madde Anayasanın 14. maddesine göndermede

bulunmaktadır. Anayasanın 14. maddesi, yukarıda belirtildiği üzere, düşünceyi yasaklamaktadır. Bu hükmün özürü giderilmedikçe, sendikalaşma temel hakkı sağlanmış olmaz. Zaten, bu hükümle, Anayasal mutlak değerler teminat altına alınmış olmamaktadır. Sendikalar siyasi parti değillerdir. O nedenle, sendikalar, aktif siyaset, yani iktidara gelme mücadelesi yapamazlar, iktidar mücadelesi yapan siyasal örgütlerle doğrudan veya dolaylı dayanışma içerisine giremezler, bunlara maddi destek sağlayamazlar. Ancak, sendikalar, pasif siyaset yapabilirler. Esasen pasif siyaset yapmak sendikaların görevi ve bir yerde varlık nedenidir. Ülkenin siyaseti üzerinde söz söyleme hakkı herkesten önce sendikalara aittir. Siyaset yapamayan, susturulmuş sendikaların bulunduğu yerde, sendikal örgütlenme temel hakkının sağlandığı, demokrasinin gereklerinin yerine getirildiği söylenemez. SK'nun 37. maddesinin bu açıdan yeniden ele alınıp düzenlenmesi gerekmektedir. Sendikaların hukuki, mali, idari denetimleri, sendikal temel hakkın sağlanmasına matuf olmalıdır. Sendikaların başında tabiri caizse "Demokie'nin kılıcı" olan bir denetim mekanizması, sendikal hakları sağlamaz; sadece siyasi iktidarların sendikalar üzerinde caka yapmasına imkân verir. Bu; demokratik sendikacılığı öldürür, sarı sendikacılığı kolaylaştırır. O nedenle sendikaların denetimine ilişkin hükümlerin (SK.m.47 vd.) dikkatlice gözden geçirilmesi gerekmektedir. Kısacası, denetimle, hem siyasi iktidarların güdümünde hareket eden sendikacılık önlenmeli, hem de sendikacılığın mensupları arasında "baba mesleği" olmasına imkân verilmemelidir.

3.4- Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamusal mesleki örgütlerdir. Bunlara fiyakalı olsun diye "sivil kitle örgütleri" de denmektedir. Hukuk düzenimizde anayasal teminata kavuşturulmuş olan kamusal meslek örgütleri iyi bir düzenlemeye ulaştırılamamıştır. Anayasanın bu kuruluşlara ilişkin 135. maddesi gözden geçirilmelidir. Mesleki örgütlenmenin amacı, kişisel çıkarları sağlamak değildir, kamusal çıkarları gözetmektir. Bu kuruluşlar, meslek kuralları koyarlar, mesleki deontolojileri geliştirirler, meslek erbabının yetişmesini ve sınıflandırılmasını sağlarlar. Bunlar, "idari vesayet" altındaki kamu kuruluşlarıdır. özellikleri gözönüne alınarak kamusal meslek örgütlerinin günümüz ihtiyaçlarına uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Bu düzenleme yapılırken, kamusal kitle örgütleri diğer kitle örgütlerinden, açıkçası siyasi partiler, sendikalar ve derneklerden kesin çizgilerle ayrılmalıdır. Meslek kuruluşlarının kanunlarında yer alan ifade hürriyetini kısıtlayan tüm hükümler kaldırılmalıdır. Bu kuruluşların faaliyetlerinin mutlak sınırı Anayasanın 1., 2., 3. ve 4. maddeleridir. Bunları vurgulayan özellik kamusallıklarıdır. Böyle olunca, kamusallık özellikleri esas olmak üzere, söz konusu kuruluşların faaliyetleri düzenlenebilir. 4- ATATÜRKÇÜLÜK VE LAİKLİK KAVRAMLARI ÜZERİNE TARTIŞMALAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 4.1- Devletin ideolojisi ve Atatürkçülük Anayasa, 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti Devle-

ti'nin demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti olduğunu söylerken, bir yandan mutlak bir değer olarak algıladığı

ratik bir devletse, o devletin bir ideolojisinin olamayacağı

demokratiklik değerine, öte yandan bu değeri oluşturan

düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Kuşkusuz, bu düşün-

temel diğer değerlere işaret etmektedir. Esasen böyle bir saymaya gerek yoktur, çünkü söz konusu değerler, zaten demokrasi kavramının içinde bulunmaktadır. Her halde eksik, yanlış anlaşılmalara yer verm e m e k amacıyla böyle bir yola gidilmiştir. Ancak, hükümde yer alan diğer unsunları bir yere koymak, sıkıntılar yaratmaktadır. Bir kere milli dayanışma ve adalet anlayışı kavramlarının belirlenebilir bir anlamı yoktur. Öte yandan, bir düzen eğer liberal-demokratik bir düzense o düzenin insan haklarına bağlı olmaması m ü m k ü n değildir. Tabii, böyle olunca, ifade, anlamdan yoksun olmaktadır. Son olarak, "Atatürk milliyetçiliğine ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere bağlılık ifadesi" demokrasi kavramının özüne ilişkin bir tartışmayı beraberinde getirdiğinden ciddi sıkıntılara neden olmaktadır. Bu sıkıntı, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin Atatürkçülük/Kemalizm adıyla anılan bir ideolojisinin bulunup bulunmadığı tartışmasıdır (25). Tartışma, bir devlet d e m o k -

(25)

Bkz. özer, Age, s. 442 vd.: - Kemalizm bir silsilei inkilâbı ifade eden bir tabirdir. Bu inkilâplar içtimai hayatımızın bir çok safhalarında vukubulmuştur. Atatürk yalnız Türk milletini yuvarlanmakta olduğu helâk uçurumundan çekip kurtarmakla iktifa edemezdi. Ona öyle bir teşkilât vermeli; içtimai sahada öyle ıslahat vücude getirilmeli idi ki bir daha Türk milleti hürriyet ve istiklâlini elden kaçıracak vaziyette kalmasın ve bu suretle milli hayatı ihanet-

lerden ve taarruzlardan masun olarak ebediyete doğru yürüyüp gitsin. Bu inkilâpları şöyle hulâsa edebiliriz: 1) Siyasi inkilâp. 2) Dini inkilâp. 3) İçtimai inkilâp. 4) Hukuki inkilâp. 5) Kültürel inkilâp. 6) Sınai inkilâp. 1) Siyasi inkilâp - Saltanatın ilgası, hilâfetin ilgası, cumhuriyetin tesisi ve hâkimiyetin kayıtsız ve şartsız millet eline tevdii suretlerinde tezahür etmiştir ki bunları aşağıda izah ve tafsil edeceğiz. 2) Dini inkilâp - Din ile devletin ayrılması suretindedir ki bunu da aşağıda izah ve tasvir edeceğiz. Bundan başka asırlardan beri millet için vesilei iğfal olan bir takım muzır tesisatın ortadan kaldırılması ve batıl tapışlara nihayet verilmesi suretinde tezahür eder ki o da tekkelerin kapatılması, dervişliğin menedilmesi ve sairedir. 3) İçtimai inkilâp - Kadınlarımızın kafes arkasından kurtarılması ve hayata atılması ve her türlü hukuku siyasiye ve medeniyede erkeklere müsavi tutulması ve milli kıyafetimizin mütemeddin milletlerle bir tarzda olması suretinde vakidir. 4) Hukuki inkilâp - Bu inkilâp insanlığın bu günkü terakkisi ile tevafuk etmiyen eski fıkıhtan müstenbat hukukun yerine mütemeddin milletlerce kabul ve tatbik edilmekte olan prensiplere müstenit yeni bir hukuk fikrinin ikamesi suretile vukubulmuştur. Bunun için en güzel esasları ihtiva eden bir kanunu medeni tanzim olunmuştur. 5) Kültürel inkilâp - Öğrenmesinin çetinliği yüzünden milletimizin maarifçe geri kalmasını ve okuyup yazma bilenlerin pek mahdut bulunmasını intaç eden eski arap yazısı kaldırılarak pek kolaylıkla öğrenilebilecek bir yazı kabul edilmesi ve Türk dilinin ecnebi kelimelerden temizlenerek herkesin anlıyacağı bir şekilde sadeleştirilmesi suretindedir. Bu vasıta ile umumi maarif seviyemizin süratle yükseleceğinde ve dilimi-

ce, liberal-demokratik devlet düzenlerinde geçerlidir. Bu tip devlet düzenlerinde, devletin "idealleri" olur, ama ideolojisi olmaz. Olsa olsa, demokratik devletin bünyesinde yer alan siyasi partilerin ideolojileri olabilir. Bu durumda, eğer dersek ki, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin bir ideolojisi vardır, o da Atatürkçülüktür, o zaman Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin, demokratik bir devlet olduğunu söylemeye imkân yoktur. Yok, eğer dersek ki, Türkiye Cumhuriyeti Devleti demokratik bir devlettir, o zaman Atatürkçülük veya Kemalizm diye bir ideoloji mevcut bulunmamaktadır. Bu ikilemin giderilmesi gerekmektedir. Modern anayasalarda, (ör., İtalyan, Fransız, Alman anayasaları) böyle bir ikileme rastlanmamaktadır. Asıl sıkıntı, "ideolojik devleti yıkıyoruz, demokrasiyi kurmak istiyoruz" çığırtkanlıklarıyla ortaya çıkıp devleti tahribe kalkışanlara karşı devleti koruyamamaktan gelmektedir. Anayasanın 2. maddesi çok acemice kaleme alınmış bir hükümdür. Bu hükmün sözünden çıkıp özüne inildiğinde, Atatürkçülüğün hiçbir ideolojik yönünün bulunmadığı, bir ideoloji olmadığı sonucuna varılır. Gerçekten, Türkiye Cumhuriyeti'ni kuran düşünce, üç zin gittikçe güzelleşeceğinde şüphe yoktur. 6) Sınai inkilâp - Büyük sanayie malik olmayan milletlerin asrımızda hakkı hayat ve bakası olamayacağını gören Büyük Şef Türk milletinin mevcudiyetini muhafaza edebilmek için bir çok milli ve vatani ihtiyaçları karşılayacak büyük sanayie sahip olması lüzumunu derhal takdir etmiş ve bir çok işler için büyük sanayi fabrikaları tesis ettirmiştir. Bu fabrikaların tam inkişafı halinde memleket pek mühim iktisadi ve askeri endişelerden tamamen kurtulmuş olacaktır.

temel düşünceye dayanmaktadır. Bunlar, yukarıda belirtildiği üzere, cumhuriyetçilik, demokratiklik, millilik düşünceleridir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir kurtuluş savaşı sonunda bu üç temel düşünceye dayanarak oluşmuştur. Söz konusu düşünceler, açıkça ve kısmen zımnen ta 1921 Anayasası'nda mevcut bulunmaktadır. Aynı esasları daha açık ve sistemli bir biçimde 1924 Anayasası'nda görmek mümkündür. O halde, Atatürkçülük, belirtilen bu temeller üzerinde oluşan ve çağın gidişatına uyarak her gün biraz daha karmaşıklaşan Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin kendisidir (26). Bir şeyin kendisi, o şeyin ideolojisi olamaz. Bunun içindir ki, Atatürkçülükten, geçmişte, belirtilen bu değerlerin zorunlu kıldığı devrimler anlaşılmıştır. Fakat, her nasılsa, herhalde dönemin ideolojik devletlerine özenme hevesi ile, Atatürkçülük bir ideoloji olarak takdim edilmeye çalışılmış ve toplumsal tüm sorunların çözümünün reçetesi Atatürk'te aranmıştır. Böylece, düşünce üretmekten yoksun, çağı yakalayamayan, Marksçı-Leninci veya Maocu totaliter düşünceler ve teokratik eğilimlerle başa çıkamayan siyasi iktidarlar kolaycılığa kaçıp sırtını Atatürk'e yaslayarak bir yerlere gidebileceklerini zannetmişler ve kendi çıkarları için Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin ve bu Devletin temsil ettiği toplumun kendisi, harcı, çekirdeği olan düşünceyi, yani Atatürk düşüncesini kendi ideolojileri haline getirmişlerdir. (26)

Bkz. Atatürkçü Düşünce, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Atatürk Araştırma Merkezi, 1992

Bunun sonucu olarak, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, hiç yoktan ideolojik bir devlet görünümüne sokulmaya çalışılmış, tabii, buna bağlı olarak "ırkçılık" yapmakla itham edilmiş, böylece ırkçı ve dinci terörle mücadelede devlet zaafa uğratılmıştır. Atatürkçülüğü artık doğru algılamak zorundayız. Atatürkçülük, bir kurtuluş savaşı sonunda doğan, biçimlenen Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin kendisidir, onun dünü, bugünü ve yarınıdır. Atatürkçülük, beceriksiz yöneticilerin, yetersiz siyasilerin, faşizan özlemlerle dolu kitlelerin toplumsal sorunları çözmede kullanabilecekleri bir reçete değildir. Atatürkçülüğün simgesi Atatürk'ü, sokağın ağzından kurtarıp artık rahat bırakmak ve onu bağrından çıkarak birlikte kurtuluş savaşı verdiği Yüce Türk Ulusunun ve onun Kahraman Ordusunun vicdanına emanet etmek gerekmektedir. Bu bağlamda olmak üzere, en başta bizim uydurduğumuz ve Anayasa dahil, önümüze gelen her kanuna soktuğumuz "Atatürkçülük ideolojisini" bu kanunlardan çıkarmak, yerine bizzat "Atatürk'ü" koymak zorundayız. Atatürk, kurtuluş savaşı sonunda kazanılan cumhuriyetçilik, demokratiklik ve millilik değerleriyle birlikte siyasallaşarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti olarak doğan bir ulusun kendisidir. Böyle • olunca, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tarihi doğru okutulabilirse, devletin dayandığı cumhuriyetçilik, demokratiklik, millilik değerleri doğru algılanabilirce, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ni düşmanlardan korumak için bizim uydurduğumuz "Atatürkçülük ideolojisine" sığınmaya gerek kalmayacaktır.

Bunu sağlayabilmek, ancak başa dönmekle, yani Türk Dil Kurumunu, Türk Tarih Kurumu'nu eski haline getirmekle mümkündür. Bu kurumlara uzun süreden bu yana bulaşan hastalığı gidermenin yolu, her halde bunların "özgünlüğünü" gidermek değildir. Bu kurumların özgünlüğü, kurtuluş savaşı veren, cumhuriyetçilik, demokratiklik, millilik değerlerine aşık beyinlerin ürünüdür. O nedenle, bunlara arız plan hastalıkları giderirken çok bilge, çok akıllı ve dikkatli olmak gerekmektedir. Sonuç olarak, Türkiye Cumhuriyeti Devleti "ideolojik bir devlet" değildir; hiç ideolojik.bir devlet olmamıştır; tamamen demokratik bir devlettir. Demokratik devletin sadece idealleri olur. Atatürk veya Atatürk'ün düşüncesi, asla bir ideoloji değil, sadece bir idealdir. Oysa, mevcut düzenlemelerde maksat aşılmış, "ideal" bilinçli veya bilinçsiz olarak, "ideoloji" haline sokulmuştur. Böyle olunca, başa dönmek ve hukuk düzeninden Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne ideolojik nitelik kazandırdığı izlenimi uyandıran tüm hükümleri çıkarmak gerekmektedir. Bu yapılmadığı takdirde, her zaman devletin vicdanlara ve düşüncelere baskı yaptığı iddiasının muhatabı olacağımızdan, uygar uluslar topluluğunun bir üyesi olmakta zorlanırız. 4.2- Laiklik düşüncesi Hiç kuşku yok, laiklik, Türk ulusunun, bu ulusun siyasi-hukuki tezahürü Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin, bir olmazsa olmaz şartıdır. Gerçekten, laiklik düşüncesi, ifadesini, daha kurtuluş savaşının • başında, Amasya Tamimi'nde bulmuştur. Bu düşünce, daha sonra, "Egemenlik Kayıtsız Şartsız Mille-

tindir." ifadesiyle Anayasalarımıza girmiştir. Ancak, laiklik, her nedense, uzun süre tanımlanamamış, toplumda bir kavram kargaşası yaratılmış, insanlar bilinçli veya bilinçsiz olarak bir "kör döğüşüne" itilmiştir. Hâlâ bu kavga devam etmektedir (27). Laiklik, genelde, din ve devlet işlerinin birbirinden ayrılması olarak tanımlanmıştır. Ancak "secularism" denen laikliğin bu anlayışı, sadece "kralcı devlet düzenlerinde" geçerlidir. Kralcı devlet düzenlerinde, kral erkini bizzat Tanrıdan almaktadır. Böyle olunca, kral hem dinin hem de devletin başıdır. Ona düşen, bu iki erki karıştırmamak ve "Sezar'ın hakkını Sezar'a, Tanrı'nın hakkını Tanrı'ya vermektir". Bundan ötürü, kral, erkini kullanırken din işlerini dünya işlerinden ayırmaktadır. Laikliğin bu anlayışının tipik örneği İngiltere'dedir. İngiliz Devleti, liberalizmle birlikte, teokratik devlet düzeninden krallığı koruyarak laik devlet düzenine geçerken, Roma Imparatorluğu'nun bir standardını yakalayarak sorununu çözmüştür. Cumhuriyetçi devlet düzenlerinde erkin, egemenliğin kaynağı ilahi değil, beşeridir. Bu, egemenliğin ilahi bir kaynaktan gelmemesi, beşeri bir kaynaktan gelmiş olması demektir. Bunun içindir ki, cumhuriyetçi devlet düzenlerinde egemenlik millete/ulusa/halka ait olmaktadır. Milletin/ulusun/halkın iradesinin üzerinde hiçbir irade mevcut bulunmamaktadır. Buradan, hukukun yegane kaynağının, beşeri irade olduğu fikri doğmaktadır. Öte yandan, ege(27)

Gökalp, Age., s. 117 vd. Ayrıca bu konuda Gökalp'ten yapılan alıntı için Bkz. I. Bal, I, s.14, dp.4

menliğin millete/ulusa ait olması fikriyle birlikte, milli devletler ortaya çıkmış, imparatorluklar yıkılmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nde, kurtuluş savaşından itibaren, egemenliğin kaynağı beşeri iradedir. Buradan, Türk toplumunun düzenini kuran iradenin, yani Türk hukuk düzeninin kaynağının, Türk ulusunun/milletinin/halkının iradesi olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu demektir ki, Türk hukuk düzeninde "Secularism"in yeri bulunmamaktadır. Böyle olunca, Türk hukuk düzeninde, laiklik, din işlerinin dünya işlerinden ayrılması olarak tanımlanamamaktadır. Laikliğin Türk hukuk düzeninde bir tek tanımı vardır. Bu, devletin bir unsurunu oluşturan egemenliğin kaynağının, beşeri irade olmasıdır. Bu tanım, laikliğin siyasi-hukuki tanımıdır. Laikliğin başka bir tanımı da bulunmamaktadır. Laiklik ister kralcı devlet düzenlerinde isterse cumhuriyetçi devlet düzenlerinde ele alınsın, bu terim, hem kralcı hem de cumhuriyetçi demokratik devlet düzenlerinin olmazsa olmaz şartıdır. Kuşkusuz, her laik düzen, demokratik düzen değildir, ama her demokratik düzen, aynı zamanda zorunlu olarak laik bir toplumsal düzendir. Laik toplum/hukuk/devlet düzeni, teokratik toplurri/hukuk/devlet düzeninin zıttıdır, karşıtıdır. Öyle ki, birinin olduğu yerde öteki mümkün değildir. Laiklik demokratik toplumsal düzenlerin olmazsa olmaz şartı olduğuna göre, teokratik devlet düzenlerinde demokrasi yoktur ve mümkün değildir. Bu tarihte de böyle olmuştur. Laik devlet düzenleri hep teokratik devlet düzenlerini yıkarak gelmişlerdir. Liberal-demokratik devlet-

lerin kuruluş tarihi, teokratik devletlerin yıkılış tarihidir. Tabii hukuk düşüncesi, ilahi hukuk düşüncesine galebe çalmıştır. Laiklik, tabii hukuk düşüncesinin ürünüdür. İnsan hakları tabii hukuk düşüncesinin ürünüdür. Bugün, ülkemizde ısıtılarak halka sunulan ilahi hukuk düşüncesi, insan hakları kavramına yabancıdır. Laik toplum/hukuk/devlet düzenlerinde, tarihleriyle bağlantılı olarak, toplumda dinin örgünleşmesi, sancılı ve farklı biçimlerde olmuştur. Elbette din toplumların en yüksek değerlerinden birisidir. Bugüne kadar bünyesinde din olmayan bir topluma rastlanmış değildir, din beşeri ihtiyaçtır. Toplumlar dine ilgisiz kalamazlar. Böyle olunca, Laik devlet düzenlerinde, dinin müdahale edilmeden bir düzene kavuşturulması gerekmektedir. Secularism düşüncesi esas olmak üzere biçimlenen toplumlarda dinin toplumda örgünleşmesiyie, egemenliğin kaynağının beşeri irade olduğu düşüncesi esas olmak üzere biçimlenen toplumlarda dinin toplumda örgünleşmesi birbirinden tamamen farklıdır. Egemenliğin kaynağının beşeri irade olduğu düşüncesine dayanan toplumlarda dinin toplumda genel olarak üç şekilde düzenlendiği görülmektedir. Bu, dinin çeşitli biçimlerde örgünleşmesi, dinin yaygın bırakılması, dinin inkar edilmesi veya dine ilgisiz kalınması biçimlerinde ortaya çıkmaktadır. Dinin çeşitli biçimlerde örgünleştiği toplumlar Batı Avrupa toplumlarıdır. Dinin yaygın bırakıldığı toplum Türkiye'dir. Dini inkâr eden veya dine ilgisiz kalan toplumlar dünün sosyalist devlet düzenini benimseyen toplumlardır.

Bu toplumlarda din tabiri caizse "afyon" kabul edilmiş, devlet dine karşı mücadeleyi üstlenmiştir. Türkiye'de dinin Batı Avrupa ülkelerinde olduğu biçimde örgünleşmesine izin verilmemiş, din yaygın bırakılmıştır. Bu doğaldır, çünkü Batı Avrupa toplumlarının tarihi toplumsal gerçeklerinden tamamen farklıdır. Ancak Türkiye'de, devlet dine karşı olmamıştır. Türkiye'de devlet, dine değil, teokratik devlete karşıdır. İki şey birbirinden tamamen farklıdır. Teokratik devlet yapısı Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tarihi, toplumsal mutlak değerleri olan cumhuriyetçilik, demokratiklik ve millilik değerleriyle çelişmektedir. Türk kurtuluş savaşı veya bağımsızlık savaşı, sadece istilacı devletlere karşı verilmiş sıradan bir bağımsızlık savaşı değildir, aynı zamanda çökmüş, hukuki kişiliğini kaybetmiş bir imparatorluğun arta kalan halkının, uluslararası hukukta kişilik kazanması, yani çökmüş olan imparatorluktan kalanla yeni bir devlet olarak biçimlenmesi savaşıdır. Bu savaşa iki düşünce egemen olmuştur. Bunlar, tam bağımsızlık düşüncesi ve egemenliğin kaynağının beşeri irade olduğu düşüncesidir. Kurtuluş savaşı yapan halk, uluslararası siyasi-hukuki kişilik kazanırken, egemenliğin kaynağının beşeri irade olduğu düşüncesi esas olmak üzere teşkilatlanmıştır. Böylece, 1921 ve 1924 Anayasaları ortaya çıkmıştır (27'). Bu hukuk metinleri, etnik farklılıklar gösteren uluslaşmış bir halkın, imanı, vicdanı, vazgeçilmez toplumsal bir hayat tarzının kuralları olmuştur. Görüldüğü üzere, Türki-

(27')

Atatürk, Nutuk, Milli Eğitim Basımevi, İstanbul, 1950-52

ye Cumhuriyeti Devleti, doğuşu itibariyle, üç mutlak değer üzerine oturtulmuştur: Cumhuriyetçilik, demokratiklik ve millilik. Ancak, burada, bir yanlıştan kaçınmak gerekmektedir. Laiklik, yani egemenliğin kaynağının beşeri irade olması esası, cumhuriyetçilik, demokratiklik ve millilik değerlerinin bir sonucu değildir, tam tersine bu değerler laikliğin sonucudur. Kısacası, laiklik, bu değerlerin özüdür. Kendisidir. Aralarında bir doğma-doğurma, önlük-sonluk ilişkisi bulunmamaktadır. Bu üç mutlak değer, Kelsenci bir ifadeyle, Türk hukuk düzeninin "temel normu"dur. Böylece oluşan Türkiye Cumhuriyeti Devleti, kendi tarihi-toplumsal gerçekleri dolayısıyla, kutsal dinin yaygın kalmasına özen göstermiştir. Bu cümleden olarak, 431 sayılı kanunla, "hilafet hükümet ve cumhuriyet mana ve mefhumunda mündemiç olduğundan hilafet makamı" kaldırılmıştır. 429 sayılı kanunla, Türkiye Cumhuriyeti'nde, muamelatı nasa dair ahkâmın teşri ve infazı, Türkiye Büyük Millet Meclisi ile onun teşkil ettiği hükümete bırakılmıştır. Bu düzenlemenin zorunlu bir sonucu olarak, 1222 sayılı kanunla 1924 Anayasası'nın 1. maddesinde yer alan "Türkiye Devleti'nin dini Islamdır" ve 26. maddesinde yer alan "ahkamı şer'iyenin tenfizi" hükümleri kaldırılmıştır. Bu temel değişiklikler yapılırken, zorunlu olarak, 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu ile eğitim birliği sağlanmış, 677 sayılı kanunla tekke ve zaviyeler kapatılmış, 2596 sayılı kanunla bazı kisvelerin giyilmesi yasaklanmıştır. Öte yandan, İzmir İktisat Kongresi'nde "pazar ekono-

misine" geçişin zorunlu olduğu görülmüştür (28). Tüm bu olgular, hukuk devrimini zorunlu kılmıştır. Böylece, "milli devlet" ortaya çıkmış, egemenliğin kaynağının beşeri irade olması esasıyla bağdaşmayan "teokratik kalıntı" tüm kurumlar toplumun bünyesinden çıkarılmıştır. Bu arada, 3115 sayılı kanunla, 1924 Anayasasının 1. maddesine Türkiye Cumhuriyeti Devleti "laiktir" ibaresi eklenmiştir. Esasen gerek yokken, bununla güdülen amaç, herhalde, laikliği, secuiarism'den ayırmaktır (29). Bugün, laik devlet düzenine karşı tehditlere karşı, devletin elinde savunma vasıtaları bulunmamaktadır. Anayasanın 13., 14., 24., vs., maddelerinde yer alan hükümler, ifade hürriyetini kısıtlamanın ötesinde bir işe yaramamakta ve devleti tehlikelere karşı koruyamamaktadır. Öte yandan, TCK'nun düşünceyi yasaklayan 141.,142., (30) ve 163 (31) (32). maddeleri, düzeltilmek yerine, yani özürle(28) (29) (30) (31)

Afet İnan, İzmir İktisat Kongresi, 17 Şubat - 4 Mart 1923, Türk Tarih Kurumu, 1982. Bkz. I. Bölüm I. 3.4 Bkz. II. Bölüm, III. TCK.'nun kaldırılan 141, 142, 163. maddeleri doktrinde büyük tartışmalara neden olmuştur. Tekrar niteliğinde de olsa, terörün yoğun baskısı altında bulunan ülkemizde, en azından TMK.nun 8. maddesi tartışılırken, yeniden soğukkanlılıkla bu konuların da tartışılması gerekmektedir. Bu bağlamda olmak üzere bkz., Hafızoğulları, TCK.'nun 141, 142 ı/e 163. Maddeleri Üzerine Düşünceler (G.Ü. Gazi Eğitim Fak. Der., cilt. 6, sayı 1, 1990, s. 261 vd.): TCK'nun 141, 142, 163. maddeleri toplumumuzda etik / siyasi ve teknik değerlendirmelerin konusu olmuştur. Burada, söz konusu maddeler hakkındaki düşünceler değerlendirilmiş sistemin analizi yapılmış, elde edilen veriler doğrultusunda bunların demokratik bir devlet/hukuk/toplum dü-

rinden arındırılmak yerine, t o p l u m , "dolduruluşa getirilip" kaldırılmakla, laik toplum/hukuk/devlet düzeni savunma-

sız bırakılmıştır. İfade hürriyeti, din ve vicdan hürriyeti korunarak, bu eksiği en kısa zamanda giderilmeli, demokratik toplum, yani Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin m a d d i

zerıinde cevaz verilebilecek yegâne mümkün modelleri kurulmaya çalışılmıştır. 1. Düşünce ve suç. Türk Ceza Hukuku Düzeni çağdaş hukuk düzenleriyle aynı olarak "düşünceyi" suç saymamıştır. Hukuk düzeninde düşünce suçu diye bir suç mevcut değildir. "Açıklanmayan düşünce düşünce değildir" sözünde isabet yoktur. Bu tür görüşler düşüncenin öznelliğiyie düşüncenin nesnelleşmesini biribirine karıştırmaktadırlar. Düşüncenin nesnelleşmesi demek, düşüncenin bir şekilde ifade edilmesi, açıkçası öznenin dışında algılanabilir bir varlık kazanması demektir. Modern hukuk düzenleri nesnelleşen düşünceyle ilgilidir. 2. Düşünce açıklaması ve suç. Düşünce açıklaması denıni bir olay değil haricileşmiş bir eylemdir. Böyle olunca, düşünce açıklaması, tıpkı diğer eylemler gibi ceza hukukunun konusu olabilmektedir. Modern ceza hukuklan düşünce açıklamasını suç saymıştır. Gerçekten TCK'nun 480, 482, 426, 159, 140, 153,154, 155, 158, 159, 127/4 ve son, 161, 421, vs. maddelerinde yer alan suçlar, düşüncenin çeşitli şekillerde tezahürünü suç saymaktan ibaret bulunmaktadırlar. Ayrıca TCK'nun 311, 312 vs. maddelerinde yer alan suçlar bir tür düşünce açıklamasının yasağıdır. Gene, TCK'nun B4/2. maddesinde öngörülen azmettirme müessesesi düşünce açıklamasından başka bir şey değildir. Aynen bu suçlar gibi, TCK'nun 141, 142, 163. maddeleri düşünce açıklamasını suç saymaktadır. Bu demektir ki düşünce açıklaması şu veya bu şekilde ceza hukukunun konusu olabilmektedir. Düşünce açıklaması suç sayılamaz demek, hukuk düzeninde mevcut bu müesseseleri görmemek olur. Bu açıdan bakıldığında 141, 142, 163. maddelerin diğerleri karşısında bir ayrıcalığı yoktur, örnek olarak zikredilen tüm bu maddelerde şu veya bu şekilde ortaya çıkan düşünce yasaklanmaktadır.

düzeni, teokratik toplum/hukuk/devlet düzeni heveslilerine karşı korunmalıdır. Teokratik devlet düzeni heveslilerinin demokratik devlet düzenine karşı saldırıları, "terör saikiyle işlenen suçlar" kapsamında düşünülmelidir. Devletin terörde tercihe hakkı yoktur. Laiklik, ne biçimde konmuşsa, gene o biçimde anlaşılmalıdır. Oysa, bugün, laiklik, d ü n k ü konulduğu biçimde Düşünceden sadece bazı ideolojiler anlaşılmadıkça ceza hukukunda yegâne "düşünce suçunun" 141,142, 163. maddelerdeki suçlar olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu durumda eğer hukuk düzeninden "düşünce suçları" kovulacaksa, sadece 141, 142, 163. maddelerin kaldınlması yetmez, örnek kabilinden söylenen yukarıdaki tüm suçlann hukuk düzeninden çıkanlması gerekir. Bu önemli aynntı, 141, 142 ve 163. maddeler karşısında daha tutarlı ve sağduyulu bir davranışı zorunlu kılmaktadır. 3. Anayasaya uyma yükümlülüğü. Kimsenin anayasayı beğenme yükümlülüğünün bulunmadığı, dolayısıyla anayasal düzenin değiştirilmesini istemeye herkesin hakkı olduğu, bu açıdan 141,142, 163. maddelerin ceza kanununda yer almaması gerektiği ileri sürülmüştür. Bu düşünce temelden tutarsızdır. Kimsenin anayasayı beğenme yükümlülüğü yoktur. Bu doğrudur. Zaten hukuk düzenlerinin böyle bir yükümlülük koyması mümkün değildir, çünkü deneysel olarak hiçbir anayasa bir ulusun ittifak halindeki iradesiyle oluşmuş değildir; muhaliflerin olması her zaman doğaldır. Ancak herkesin anayasal düzene uymak yükümlülüğü vardır. İtalyan Anayasası 54. maddesinde tüm İtalyan vatandaşlarının cumhuriyete sadık olmasını ve anayasayı ve kanunları saymasını emretmektedir. Böyle bir hüküm Anayasamızda yoktur. Ama bu tür açık bir hükmün bulunmayışı, anayasaya

anlaşılmamaktadır. Hatta, laikliğin, nasıl olacaksa, herkese göre farklı anlaşılması, m o d a haline gelmiştir. Öte yandan, Türk toplumunun, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin özünü oluşturan laiklik, herkesin, her kurum ve kuruluşun ortak değeri olmaktan çıkarılmaya, dolayısıyla bazı kişi, kurum ve. kuruluşun tekeline verilmeye çalışılmaktadır. Laiklik, Anayasanın 1., 2., 3. ve 4. maddeleri gereğince, herkesin, savunmak, koruyup kollamak zorunda olduğu bir değerdir. Ancak, bugün, laiklik, kapsamı ve sınırları belirsiz, bü-

yük bir tartışmanın konusudur. Bu tartışmalar üç grupta toplanabilir: 1 - Laik toplum/hukuk/devlet düzenini gayrimeşru bulanlar, dolayısıyla yegane meşru düzenin, teokratik t o p lum/hukuk/devlet düzeni olduğunu ileri sürenler. 2- Dinin t o p l u m d a düzenlenmiş biçimine karşı çıkanlar, yani t o p l u m d a dinin yaygın olmaktan çıkarılıp örgün kılınmasını isteyenler. Bunların bir kısmı dinin " k a m u hizmeti" olmaktan çıkarılmasını istemektedir. 3- Eğitimde birlik ilkesinin devrini doldurduğunu, dola-

uymama hakkının bulunduğu anlama gelmez. Zaten hiçbir hukuk düzeninde hukuk düzenine uymamak şeklinde bir hak mevcut değildir ve olamaz. Zira aksini düşünmek hukuk düzeninin kendini inkârı olur. Anayasaya uymak yükümlülüğü, ifadesini, anayasanın gösterdiği usuller dışında değiştirllememesi ilkesinde bulmaktadır. Bu ilkenin teminatı maddi anayasal düzen bakımından TCK.'nun 141, 142, ve 163. maddeleridir. 4. 141, 142 ve 163. maddelerin kaynağı. TCK'nun 163. maddesi bizim imalatımızdır. TCK'nun 141, 142. maddeleri hukuk düzenimize Rocco Kanunu'ndan girmiştir. Ancak Rocco Kanunu'ndan alınan model daha sonra değiştirilmiştir. Açıkçası "cebir unsuru", madde metninden çıkarılmıştır. Bugünkü haliyle 141, 142. maddelerin, suçu vurgulayan temel öğe cebir unsuru olduğundan Rocco Kanunu'yla hiç bir ilişkisi bulunmamaktadır. Suçun orjinalitesi bozulmuştur. Bu durum 141, 142. maddelerin problemlerini de birlikte getirmiştir. TCK'nun 141, 142. maddeleri orjinal şekliyle halen (son elde ettiğimiz kaynak 1989 tarihlidir) İtalyan hukuk düzeninde yürürlüktedir. Hatta İtalyan kanun koyucu bu maddeler yanında bir de 270 bis maddesini koymak ihtiyacını duymuştur. Rocco Kanunu 1951 yılında gözden geçirilmiş, bazı hükümler kaldırılırken 141, 142. maddenin muadili 270, 272. maddelere dokunulmamıştır. Bu maddeler hakkın-da bir çok kez

Anayasa Mahkemesine gidilmiş, Anayasa Mahkemesi maddelerin Anayasaya uygunluğuna karar vermiştir. Son zamanlarda Anayasa Mahkemesi "milli duygulan zaafa uğratmak için propaganda yapmayı" Anayasaya aykırı bulmuştur. Bu maddeler yanında İtalyan hukuk düzeninde faşizm ve hanedanlığı yasaklayan kanunlar da bulunmaktadır. İtalyan doktrininde ör. Antolisei bu maddelere faşizmin bir uzantısı görerek karşı çıkarken, Manzini ve Pannain bu maddelerin gerekliliğini savunmaktadırlar. Muteber dolrtrinde söz konusu maddeler ne düşünce özgürlüğünün ne de demokrasinin özürü görülmüştür. Gerçekten bugün İtalya'da 141, 142. maddelerin varlığı yanında komünist, sosyalist, faşist, kralcı partilerin varlığı da bir gerçektir. Ne bu partilerin varlığı bu hükümlerin varlığına, ne bu hükümlerin varlığı bu partilerin varlığına engeldir, öte yandan bu siyasi partilerin varlığı bir hukuka uygunluk nedeni yaratmış da değildir. Söz konusu hükümler ihlâl edildiklerinde uygulanmışlardır. Bugün bu hükümlerin uygulanmayışlarının nedeni ihlâl edilmemeleridir. Bu 141 ve 142. maddelerin İtalyan hukuk düzeninde tam etkin olduğunun ifadesidir. 5. Gereksiz himaye iddiası. TCK'nun 125, 146, 147, 311, 312 vs. maddeleri karşısında TCK'nun 141, 142, 163. maddelerin gerek olmadığı iddia edilmiştir.

yısıyla herkesin istediği biçimde eğitim-öğretim yapmaya,

mez. Ancak, laik devlet düzenini yıkmaya matuf fiiller kar-

bilimsel faaliyette bulunmaya hakkı olduğunu, Tevhidi

şısında devletin mücadele vasıtalarından yoksun bulun-

Tedrisat Kanunu'yla b u insan hakkının ihlal edildiği ileri

ması en azından aymazlıktır.

sürenler..

İkinci tartışma, t o p l u m d a dinin Batı Avrupa modellerinde olduğu biçimde örgünleşmeşini, dolayısıyla din hizmetlerinin bir kamu hizmeti olmaktan çıkarılmasını istemektedir. Görüldüğü üzere, bu mesele, doğrudan laik t o p l u m / h u k u k / d e v l e t düzeni ile değil, laik bir t o p lum/hukuk/devlet düzeninde "dinin hukuki düzenlemesi" ile ilgilidir.

Tartışmaların ilki, Anayasanın 1., 2., 3. ve 4. maddelerinde ifadesini bulmuş olan tarihi mutlak değerlerle çatışmaktadır. Bu tür faaliyetler, zorunlu olarak suç alanına girmektedirler. İfade hürriyeti kayıtlanmamak kaydıyla, Devlet, bu tür fiillerle mücadele etmek hak ve görevine sahip bulunmaktadır. Kimsenin devlete emir vermesi düşünüleBu düşünce tamamen tutarsızdır, çünkü söz konusu maddelerin himaye alanları tamamen birlbirinden farklıdır. Bu düşünceden yana olanlar, henüz devletin maddi düzeni (in senso materiale) ile devletin şekli düzeni (in senso formale) kavramlarının farkında bulunmamaktadırlar. TCK'nun 125, 146, 147, 157. maddeleri devletin şekli düzenini himaye ederken TCK'nun 141, 142, 163. maddeleri devletin maddi düzenini himaye etmektedirler. Bu iki himaye alanı kesinlikle biribirinden ayrıdır. öte yandan 141, 142, 163. maddelerin 311, 312. maddelerle de himaye alanı bakımından her hangi bir benzer-liği ve çakışması yoldur. Bu hükümler biribirlerine göre genel - özel hüküm ilişkisi içinde değildirler. ' Böyle olunca ortaya devletin şekli düzeni yanında maddi düzeninin himayenin konusu yapılıp yapılmayacağı meselesi çıkmaktadır. Meselenin çözümü hukuki değil siyasidir. Kanun koyucu eğer derse ki ben devletin maddi düzenini de cezai himayenin konusu yaparım, bu halde 141, 142, 163. hukuk düzeninde kalır, yok eğer derse ki ben devletin maddi düzenini ceza himayesinin konusu yapmıyorum, bu halde 141, 142, 163. maddeler hukuk düzeninden kalkar. Görüldüğü üzere, mesele, siyasi bir takdir meselesidir. Kanun koyucu bu takdirini yaparken devletin maddi düzeninin sağlamlığını göz önüne alacaktır. Eğer kanun koyucu devletin maddi düzeninin yeterince sağlam olduğunu düşünüyorsa, kuşku-

suz cezai himayeye gitmeye gerek yoktur. Ancak kanun koyucu devletin maddi düzeninin tehlikede olduğunu varsayıyorsa bu halde bu alanı koruyan suçlar ihdas etmek zorundadır. Bugünkü kesite kadar kanun koyucu devletin maddi düzeninin korunmasında zaruret görmüştür. Bunun içindir ki hukuk düzeninde 141, 142, 163. maddeler vardır. Bugünkü kesitte her halde kanun koyucu zaruretin halen devam edip etmediğine bakacaktır. Zaruret görüyorsa söz konusu maddeler hukuk düzeninde kalacak, zaruret görmüyorsa bu maddeler kalkacaktır. Anayasadaki kayıtlar hariç, zaruretin tayini tamamen etik/siyasi bir meseledir, teknik mesele değildir. Ancak TCK'nun 141, 142, 163. maddeleri mevcut şekilleriyle düşünce hürriyetini kısıtlar, hukuktaki açıklık ve istikrar ilkelerini bozar niteliktedirler. Böyle olunca, demokratik devlet/hukuk/toplum düzeni korunmak isteniyorsa, özellikle 141, 142. maddelerin hukukun gereklerine uygun hale getirilmesi gerekmektedirler. 6. 141, 142. maddelerin düzeltilmesi. Anayasa ve siyasi partiler kanunundaki kayıtlar hariç en başta 141, 142. maddelerin orjinallne uygun hale getirilmesi, yani çıkarılan cebir unsurunun yeniden konulması gerekmektedir. Bu yapıldığı takdirde cezalandırılacak olan şey, fiil, artık salt düşünce olmayacak, cebri vasıta kılarak propaganda yapmak veya teşkilâtlanmak fiili suç sayılacaktır. Açıkçası cebir unsuru konul-

Dinin hukuki düzenlemesi, o toplumun tarihi-toplumsal

dikkatli olmak gerekmektedir, çünkü bu görüntü altında,

gerçekleri ile ilgili bulunmaktadır. Böyle olunca, dinin Av-

teokratik devlet düzeni özlemlerinin gizlenmeye çalışıl-

rupa'daki örneklerinde olduğu gibi örgünleşmesinin isten-

dığına sıkça rastlanmaktadır. Bu tür örtülü davranışlar

mesi, din hizmetlerinin kamu hizmeti olmaktan çıkarıl-

Anayasanın 1., 2., 3. ve 4. maddelerine aykırı olur.

masının istenmesi, Anayasanın 1., 2., 3. ve 4. maddelerinde yer alan-değerlerle ilgili bir mesele değildir. O nedenle, bizce söz konusu düşünceler Türkiye'nin toplumsal-tarihi gerçeklerine uymamakla birlikte, bir gün olur b u düşünceler gerçekleşirse, b u n d a n

laik

top-

lum/hukuk/devlet düzeni zarar görmez. Ancak, burada, makta, 141. 142. maddeler, sadece cebri vasıta kılarak kurucu iktidar olmanın propagandasını veya cebir vasıta kılınarak kurucu iktidar olmanın teşkilâtlanmasını yasaklamış olacaklardır. Maddeler orjinal şekline sokulduğunda, yasaklanan şey sadece kurucu iktidar olmak için cebrin teşkilâtlanması veya propagandası fiili olacaktır. Bu da hukukun temel ilkeleriyle çatışmaz, çünkü, cebri vasıta kılarak kurucu ik-tidar olmanın teşkilâtlanmasına veya propagandasına izin veren bir hukuk düzenine rastlanmış değildir. Zaten bu şekildeki bir teşkilâtlanma veya propaganda hukuk fikriyle çelişmektedir. Cebir unsuru konulduğunda, Anayasa ve Siyasi Partiler Kanunu hariç, İtalya'da gerçekleşen demokrasi ortamı, düşünceyi açıklama hürriyeti, Türkiye'de de gerçekleşmiş olacaktır. Cebir unsuru bir taraftan hukukla hukuk dişiliğin, özgürlükle şiddetin sınırını çizerken, öte yandan hukukta istikrar ilkesini sağlayacaktır. Böyle olunca zamana ve bilirkişilere göre biçim alan bir uygulama değil, her zaman müstakar olan bir uygulama söz konusu olacaktır. 142. maddeye cebir unsurunu koymada Anayasal bir engel yoktur. Ancak 141. madde hakkında aynı rahatlığın bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Anayasanın siyasi partileri düzenleyen 68. maddesi 141. maddeye cebir unsurunun konulmasına engel gözükmektedir. Bu maddenin gerekçesi

açıkça komünist, faşist, teokratik partilerin kurulamayacağını söylemektedir. Maddeden Avrupa Komünizmi tipi bir komünizmin, faşizmin serbest bırakıldığı sonucunu çıkarmaya pek imkan yoktur. O halde özellikle, 141. madde meselesi, sadece bir ceza hukuku meselesi değil, ayrıca bir anayasa hukuku meselesidir. Bu arada Anayasanın 13 ve 14. maddelerini gözden uzak tutmamak gerekmektedir. Cebirden ne anlaşıldığı da tartışma konusudur. İtalyan doktrininin ve uygulamanın cebirden anladığı, anayasanın kurduğu ekonomik, toplumsal hukuki düzenlerin anayasanın gösterdiği usuller dışında değiştirilmesidir. Gerek bizim Anayasamız, gerekse İtalyan Anayasası anayasanın belli maddelerinin değiştirilmesinin bile teklif edilemeyeceğini amirdir. Bu demektir ki demokratik bir düzen içinde yer alan faşist, komünist, vs. partilerin kurucu iktidar olma şansları yoktur. Bu tür bir faaliyet 141, 142. maddelerin ihlâline vücut verir. Kuşkusuz milli duyguları yok etmek için teşkilâtlanmak veya propaganda yapmak söz konusu olduğunda cebir unsurunu aramaya, eşyanın tabiatı gereği imkan yoktur. Kanun koyucu bu halde düşünce özgürlüğünün kısıtlandığını düşünürse hükmü kaldırabilir. Ancak Türkiye gibi bir devlette düşünce özgürlüğü kısıtlanıyor hayali laflarıyla hükmün kaldırılması yoluna gitmenin büyük sakıncalar doğuracağı ortadadır. 7. 163. maddenin niteliği. TCK'nun 163. maddesi lâiklik, bunun sonucu olan, eşitlik ve din ve vicdan hürriyetinin bir teminatıdır. İyi düzenlenmiş bir 163. madde din ve vicdan özgürlüğünü tahrip etmez, tersine din ve vicdan özgürlüğünü teminat altına alır. Somut bir ifadeyle, 163. madde, Türk insanının inandığı dinin bir özürü değil, tam tersine bir teminatıdır. Esasen eksiklikleri giderilerek hükmün bu niteliği kazanmasını sağlamak gerekmektedir. Lâiklik, hukuk bakımından, egemenliğin kaynağının beşeriliği

Sonuncu tartışma, Anayasanın 3. maddesinde yer alan "milli devlet" "milliyetçi devlet" ile karıştırılmamalıdır. Anayasanın 3. maddesinde "milli devlet" korunmuştur. Milli devlet kavramından "eğitimin milliliği" veya "eğitimde esasıdır. Bu esastan bir yandan eşitlik ilkesi ortaya çıkarken öte yandan din ve vicdan özgürlüğü ortaya çıkmaktadır. Lâiklik bu anlamda alındığında varılan zorunlu sonuç, egemenliğin kaynağının hiçbir zaman ilahi olamayacağı, yani dinin hukukta asla kaynaklık değerinin bulunmadığı düşüncesidir. Din hukukta kaynaksa bu teokratik devlettir, din hukukta örf ve âdet olarak bile kaynak değerini haiz değilse bu devlet düzeni lâik devlet düzenidir. Zaten lâikliğin bundan başka bir tanımı da yoktur, olması da mümkün değildir. TCK.'nun 163. maddesinin teminat altına aldığı lâik dü-zen bu anlamdaki düzendir. 163. madde dini değil, teokratik devlet düzenini yasaklamaktadır. 163. madde iradeleriyle devleti teşkil eden vatandaşların iradesinin katıksız olmasını, yani ilâhi etkilerden uzak olmasını istemiştir. 163. maddede karşımıza çıkan en büyük problem, hükmün kapsam ve sınırlarının tayinidir. Bu işlemde sadece "lâikliğe aykın olarak" İbaresi yeterli değildir. Aynca. tartışılabilir olmakla birlikte, maddenin bünyesine cebir unsurunun sokulması gerekir. Eğer madde bu şekilde düzenlenir ve cebir yukarıda belirtilen anlamda anlaşılırsa, madde, düşünce ve inanç hürriyetini kısıtlamaz, tersine bunları etkin bir biçimde korur. Tabii, bu halde, dinin siyasete alet edilmesi yasağı tartışma konusu haline gelir. Burada cebir unsurunu aramak eşyanın tabiatı icabı mümkün değildir. Kanun koyucu bir tercihle karşı karşıyadır: Devleti tehlikede görüyorsa cebir unsuruna yer vermeden söz konusu hükmü muhafaza edebilir. Ancak, doğrusu, bu hükmün ilgisi dolayısıyla siyasi partiler kanununa taşınmasıdır. Şahsi nüfuz veya menfaat temin etmek fiili, polis tedbirleri konularak suç olmaktan çıkarılabileceği gibi, fiil ceza kanununun Din Hürriyeti Aleyhinde Cürümler bölümünde de suç olarak düzenlenebilir. Zaten, bu fiil, Türk Ceza Kanunu Öntasarısında belirtilen şekilde düzenlenmiştir.

millilik" kavramı kaynaklanmaktadır. Eğitimde millilik, "eğitimde kozmopolitliğin" ve "ümmetçi eğitimciliğin" karşıtıdır. öyleyse, eğitimde millilik demek, devletin, tüm eğitim faaliyetlerini, Anayasanın koyduğu değerler doğrultusun8.163. maddenin anayasal sorunları. 163. madde Anayasanın 2. maddesinin teminatıdır. Buradaki problem şudur. Acaba göz göre göre Anayasanın ikinci maddesinin teminatı olan 163. madde "vicdan özgürlüğü sağlayacağım" diye değiştirilebilir mi? Soruya evet demek kolay değildir. Kanun koyucu "ben yapanm" demek eğiliminde değilse konunun ciddiyetle düşünülmesi gerekmektedir. Burada "ben yaptım oldu demek" pek mümkün gözükmemektedir, çünkü dolaylı da olsa kurulmuş biriktldann kurucu iktidar yetkilerini kullanma izlenimi doğmakta, endişeleri giderici mekanizmalar bulunmamaktadır. Öte yandan 141. madde hakkında söylenen Anayasadaki kayıtlar 163. madde için de söz konusudur. Avrupa, Anglo-Amerikan uygulamalarında teokratik devlet kurmayı amaçlayan siyasi partiler yoktur. Bu ülkelerdeki Hıristiyan Demokrat partiler lâik partilerdirler, çünkü bu partilerin kabul ettiği temel ilke egemenliğin kaynağının beşeriliği esasıdır. Türkiye seçimini yapmak zorundadır. Ya lâik bir devlettir, dolayısıyla dinin hukukta kaynaklık değeri yoktur, yani egemenliğin kaynağı beşeri iradedir; ya teokratik bir devlettir, dolayısıyla din hukukun kaynağıdır, yani egemenliğin kaynağı ilahi iradedir. Maalesef bunun ikisinin ortası yoktur. Böyle olunca 163. madde lâik devlet/hukuk düzeninin teminatı olmaktadır, din ve vicdan hürriyetinin teminatı olmaktadır, çünkü din ve vicdan hürriyeti ancak lâik bir devlet düzeninde vardır. Teokratik bir devlet düzeninde din ve vicdan hürriyeti yoktur, tarihte de olmamıştır; olan sadece bazı çıkarlan temin için başka dinden olana müsamahadır. Müsamaha artık hürriyet değildir, sadece ihsandır. Bu durum karşısında, 163. maddenin, niteliği lâiklik olan bir hukuk düzeninden kalkması mümkün değildir. Ancak, bu hü-

da geliştirmesi, kollayıp gözetmesi, .denetlemesi demektir. Tabii, devlet, bu işi yaparken, en başta, Anayasanın 1., 2., 3. ve 4. maddelerini gerçekleştirmek zorundadır. Buradan çıkan sonuç şudur. Bir kere devlet hiç bir adla "dini eğitim" yapamaz. Devlet, ancak, üstlendiği kamu küm, olabildiği takdirde İslah edilmelidir, din ve vicdan hürriyetinin özürü değil, tersine teminatı kılınmalıdır. 9. 141, 142, 163. maddeler ve halkoylaması. 141 ve 142. maddelerin, Anayasadan gelen kayıtlar bir yana; hukuk düzeninde kalması veya kalkması konusunda halkoylamasına gidilebilir. Kurulmuş iktidarın tasarrufunda olan her şey halkoylamasının konusu olabildiğine göre, 141 ve 142. maddelerin kalması veya kalkması kurulmuş İktidarın tasarrufunda olduğundan, bu maddeler katma, kalkma ve değiştirilme konusunda halkoylamasına götürülebillrier. Ancak, insan hakları, temel hak ve hürriyetlere ilişkin bir konunun halkoylamasına götürülebileceğinin mümkün olduğunu sanmıyoruz, çünkü bir hak insan hakkındansa, temel hak ve hürriyetlerdense, zaten sağlanması zorunludur, dolayısıyla bu hak üzerinde halkın tanınması veya tanınmaması konusunda beyan edebileceği bir iradesi olamaz. ' 163. madde söz konusu olduğunda mesele daha da zordur. 163. madde Anayasanın 2. maddesinin teminatıdır. Anayasanın 4. maddesi bu hükmün değiştirilmesinin teklifinin bile mümkün olmadığını hükme bağlamıştır. Bu demektir ki, 163. maddenin kaldırılması, kurulmuş iktidarın tasarruf alanı dışındadır, yani kurucu iktidarın tasarruf alanına girmektedir. Bu bağıntının doğal sonucu, kurulmuş iktidarın tasarruf alanı dışında olan bir hususun halkoylamasının konusu olmamasıdır. Kurulmuş iktidar, 163. maddeyi kaldırmak değil, egemenliğin kaynağının beşeri/iği esasına uyarak, sadece değiştirmek yetkisine sahiptir. Değiştirmede sınır, eşitlik, din ve vicdan hürriyetidir. 10.141,142 ve 163. maddelerdeki suçların belirlenmesi. 141, 142 ve 163. maddelerde öngörülen suçların ortak özelliği bunların belirsizliğidir, dolayısıyla farklı zamanlarda farklı

hizmeti kurallarıyla kayıtlı olarak, "din eğitimi" yapabilir. Ancak, dileyen herkes, Anayasada yer alan değerlere uymak kaydıyla, "dini eğitim", "din eğitimi" yapabilir. uygulamaların konusu olabilmesidir. Bu durum bir yandan demokratik bir hukuk düzeninde cevaz verilemeyecek ölçülerde düşünceyi açıklama, yayma, öğretme ve öğrenme, teşkilâtlandırma hürriyetlerini kısıtlarken, öte yandan hukukun temel ilkesi olan istikrar ilkesini zedelemededir. Ayrıca söz konusu suçların yeterli belirlilikten yoksun olmaları somut olayda hukuku uygulamakla yükümlü hakimi bilirkişiye gitmeye ve genelde bilirkişinin kanaati doğrultusunda hüküm tesisine zorlamaktadır. Bu durum da uygulamadaki istikrarsızlığın başlıca nedenlerinden biri olmaktadır. Kanunun suç saydığı fiiller Anayasanın 38. TCK'nun 1. maddesi gereğince tipik, yani belli, belirli, tanımlanabilir olmalıdır. Bu ilkenin zorunlu sonucu olarak, 141, 142, 163. maddelerde suç sayılan fiillerin belli edilmesi, belirli kılınması gerekmektedir. Anayasadan gelen kayıtlar bir yana, kaldırılmalan düşünülmedikçe, suç sayılan söz konusu bu fiilleri belirli kılmak, dolayısıyla bir yandan ifade hürriyetini zaruretin gerektirdiği sınırlar içinde kısıtlamak, öte yandan istikrar ilkesini gerçekleştirmek, ancak bu hükümlerin bünyesine, olabildiğikadar, vasıtaya İlişkin olarak cebir unsurunu sokmakla mümkündür. Ancak, yorumla bir imkan elde edilmedikçe, Anayasanın siyasi partileri düzenleyen 68. maddesi karşısında bu hü-kümlerin bünyesine vasıtaya ilişkin olarak cebir unsurunu sokmak mümkün görülmemektedir. Bu durum karşısında, Anayasanın 68. maddesi yok sayıldığında 141, 142, 163. maddelerin alacağı biçim, bu maddenin varlığı karşısında alacağı biçimden doğal olarak farklı olacaktır. Gerçekten, Anayasanın 68. maddesi karşısında, 141, 142, 163. maddelerin bünyesine vasıtayailişkin olarak cebir unsurunu sokmaya imkan yoktur, çünkü bu madde, koyduğu ilkeyle, sadece vasıtanın değil, ama amacın da yasaklandığı izlenimini uyandırmaktadır. Anayasanın 13, 14, 24, 26 ve 27. maddeleri ceza hükmüne fiili belirleyici/sınırlayıcı bir unsur eklenmesine engel değildir.

Devlet yapılan bu eğitimi tanıyıp tanımamakta serbesttir. Devlet, ifade hürriyetini haksız kayıtlamamak kaydıyla, bu tür özel eğitime standartlar koymakta serbesttir. GöO nedenle Anayasanın emri yerine getirilirken, açıkçası emrin ceza hukukunda kapsamı belirlenirken, yani suç sayılacak beşeri fiil tanımlanırken, fiili belirleyici, fiili'muayyen kılan bir unsuru kullanmak imkansız değildir. Tersine bu biçimde davranmak Anayasanın 2, 12, 38. maddelerinin uyulması zorunlu emridir. Gerçekten, Anayasa, niteliği değiştirilebilirlik olduğundan, kendisinin değiştirilmesini yasaklamamakta, kendisinin kendinin gösterdiği esas ve usûller dışında değiştirilmesini yasaklamaktadır. Bu, Anayasanın, cebir vasıta kılınarak kendisinin değiştirilmesinin teşkilâtlandırılmasını, propagandasını veya bu fiilleri övmeyi yasaklamayı emretmesi demektir. Bu tür bir yasaklamayı emretme, hiç kuşkusuz, Anayasada ifadesini bulan "hürriyeti yok etme hürriyeti yoktur" evrensel ilkesinin zorunlu sonucudur. Böyle olunca, bir ceza hükmü oluşturulurken, suç fiili belirli kılmak, tanımlamak amacıyla, bu fiilin ifadesini bulduğu hükme fiilin unsuru olarak cebri sokmak, Anayasanın 13, 14, 24. maddeleriyle bir çelişki teşkil etmeyecektir. Bu demektir ki, Anayasanın 68. maddesi karşısında, bu maddeye verilen anlama veya anayasa değişikliğinin düşünülüp düşünülmemesine göre, 141, 142, 163. maddedeki suçlar farklı biçimlerde modellenebilmektedir. Bura-da, şu veya bu modele imkan vermek, kuşkusuz teknik bir mesele olmaktan çok siyasi bir meseledir. 11. Anayasanın 68. maddesi karşısında cebir vasıtaya değil amaca ilişkin görüldüğünde 141,142,163. maddelerin olabilecek modeli. Tarihi lafzi yorum yöntemi içinde kalınarak Anayasanın 68. maddesi göz önüne alındığında, bu maddenin, faşist, komünist ve teokratik partilerin kurulmasına imkan vermediği görülmektedir. Söz konusu madde Anayasanın 2,12, 13,14, 24, 26, 38. maddeleriyle birlil
rüldüğü üzere, her türlü eğitimin sınırı, Anayasanın 3. maddesi dolayısıyla, 430 Sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunudur. lanma sistemi olarak yasaklanmasını emrettiği, yani kısaca cebri, düşüncede ve düşüncenin teşkilâtlanmasında aradığı sonucuna ulaşmak gerekmektedir. Meseleye, bu esaslar çerçevesinde bakıldığında 141, 142, 163. maddelerin modelinin bugünkünden farklı olması pek mümkün değildir. Zaten Adalet Bakanlığı'nca hazırlanmış olan Ceza Kanunu öntasarısında kurulan modeller, bazı kayıtlarla, olabilecek yegâne düzenlemedir. Ancak, bu tasanda, 163. maddenin muadili olan maddelerden, "lâikliğe aykırı olarak" ibaresinin çıkarılmış olması, suç fiili eskisinden daha çok belirsiz kılmış, dolayısıyla demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninin zorunlu kılmadığı bir kısıtlamaya, ayrıca hukukta istikrar ilkesinin daha çok zedelenmesine, hakimin bilirkişiye daha çok tabi olmasına yol açmıştır. Öte yandan, öntasarıda yer alan 141, 142. maddelerin muadili olan maddelerin bünyesinde zaten cebir unsurunun bulunduğunun kabul edilerek ayrıca bu unsura yer verilmemiş olması eskiyi tekrar etmekten başka bir işe yaramamıştır. Esasen 141, 142. maddelerin kapsamına giren suçlar modellenirken işin mantığı anlaşılmamıştır. Gerçekten, amacın cebri içermesi başka şeydir, hükmün bünyesine halen bugün İtalya'da olduğu gibi Rocco Kanunu'nun modeline uygun olarak vasıtaya ilişkin cebir unsurunu sokmak başka şeydir, çünkü birinci halde demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninin zorunlu kılmadığı, dolayısıyla cevaz vermediği bir yasaklama ortaya çıkarken, ikinci halde demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninin zorunlu kıldığı, dolayısıyla cevaz verdiği bir yasaklama ortaya çıkmaktadır. O halde Öntasarıda 141, 142. maddelerin muadilleri olarak yer alan maddeler, demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninde yeralmaması gereken düzenlemelerdir. Hepsi bir yana Öntasarıda 163. maddenin muadili maddelerle 141, 142. maddelerin muadili maddeler arasında cebir unsuru yönünden bir ayırım yapılmış olması da anlaşılamamış-

Türkiye'de milli devlet ilkesiyle bağdaşmayan bir eğitim, bilim, sanat faaliyeti olamaz. Bu ilke diğer demokratik ülkelerde de mevcuttur. Gerçekten, ör., İtalya'da da tır, çünkü bu maddelerde öngörülen suçlarla İhlâl edilen ve cezayla korunan hukuki değer veya menfaat demokratik devlet/hukuk/toplum düzenidir. Ortada "modai" bir fark olmadığı halde bir grup suçta bunlann bünyesinde zaten cebrin bulunduğunu kabul etmek, aynı hukuki değerin ihlali olduğu halde diğer bir grup suçta cebri öngörmemek tam bir çelişkidir. 12. Anayasanın 68. maddesi karşısında cebrin amaca değil vasıtaya ilişkin olarak görülmesi veya mümkün olmadığında bu madde hükmünün değiştirilmesi halinde 141, 142, 163. maddelerin olabilecek modeli. Anayasa, başlangıcında, 1, 2, 4, 6, 7, 12, 13, 14, 24, 26, 27, 68. vs. maddelerinde insan haklarına saygılı, Atatürk ilkelerine bağlı demokratik, lâik, sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti devletinin demokratik devlet/hukuk/toplum düzeninin teminat altına alınmasını emretmiştir. Anayasanın açık emri karşısında bu alanın cezai himayenin konusu olmaktan çıkanlması veya cezai himayenin konusu yapılmaması mümkün değildir. Aksi davranış, kurulmuş iktidarın kendisinde kurucu iktidann yetkilerini görmesi anlamına gelir. Bu, Anayasayı Anayasanın gösterdiği esas ve ilkelere aykırı olarak değiştirmek olur. Böyle bir davranış her halde TCK'nun 146. maddesindeki suçu oluşturacaktır. Bu durum karşısında, kurulmuş iktidar, belirtilen alanın teminatı olan 141, 1,42, 163. maddeleri yürürlükten kaldıramaz, ancak Anayasanın emrettiği demokratik devlet/hukuk/toplum düzenini daha etkin kılmak amacıyla değiştirebilir, değiştirmeye zorunludur. Kendisi kurucu iktidar da olsa, tarihi kanun koyucunun Anayasanın 68. maddesinde şunu veya bunu demiş olmasının veya demek istemiş olmasının, bu hükmün anlam ve kapsamını belirlemede, yani ne anlama geldiğini ortaya koymada, kayıtlayıcı bir işlevi söz konusu olmaz. Bugün hukuk metinlerinin yorumunda uluslararası sözleşmelerle-dgiikaM-edjlen yöntem, sözel sınırlar içinde kalınmak kaydıyla, 'âıMçssllhfea})

hiç kimse, milli devlet ilkesini zedeleyen bir faaliyette bulunamaz. Başka ülkelerde de bunun farklı olduğunu sanmıyoruz. yorum yöntemidir. Anayasanın 68. maddesinin amaçsal yorumu, sistemin analizi, Türk hukuk sisteminin benzer sistemlerle karşılaştırılması, bizi, bu maddenin, anayasanın gösterdiği esas ve usuller dışında değiştirilmesini isteyen örgütlenmeleri, dolayısıyla buna bağlı diğer ifade ve faaliyetleri yasakladığı, bunun dışında kalan beşeri faaliyetleri serbest bıraktığı sonucuna götürmektedir. Bu demektir ki, Anayasanın 68. maddesi, demokratik devlet/hukuk/toplum düzeninin cezai himayesinde, yasağın, yani suç fiilin kapsam ve sınırını belirleyen unsur olarak, kurucu iktidar olmak için cebrin teşkilâtlanmasını veya propagandasını esas almaktadır. Bu esas. İfadesini, düşüncede, dolayısıyla düşünce ddğrultusundâ dfğütlenmede değil, düşüncenin kendisiyle gerçekleştirildiği vasıtada, dolayısıyla cebrin örgütlenmesinde bulmaktadır. Böyle olunca, demokratik devlet/hukuk/toplum düzeninin himayesinde himayenin kapsam ve sınırını belirleyecek, yani suç fiili belirli, tanımlanan, müstakar kılacak temel unsur, ceza normunun bünyesine sokulması zorunlu vasıtaya ilişkin cebir unsuru olmaktadır. Bu esas, 141, 142, 163. maddelerin kaldırılmasını değil, düzeltilmesini, böylece demokratik devlet/hukuk/toplum düzeninin bir özürü olmaktan çıkarılmasını, demokratik devlet/hukuk/toplum düzeninin teminatı kılınmasını zorunlu kılmaktadır. Demokratik devlet/hukuk/toplum düzeninin cezai himayesi, ihlali suç olarak ortaya çıkan hukuki değerin niteliğinden ötürü, zarar değil ancak tehlike suçunun konusu olabilmektedir. Zarar suçlarından farklı olarak tehlike suçlarında suçun tamamlanabilmesi için failin fiilinden zarar veya tehlike şeklinde bir neticenin doğması aranmamıştır. Bu tip suçların oluşması: için failin kanunca suç sayılan fiili yapmış olması yeterlidir. Bunlarda• bizzat suç sayılan fiilim kendisi tehlikeli görülmektedir. Zarar suçlarında olduğu gibi ayrıca fiilden bir tehlikenin ddğmasıha bakılmamaktadır. 141, 142, 163. madde-

Yukarıda belirtildiği üzere milli devletle milliyetçi devlet birbirine karıştırılmamalıdır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir "milli devlettir", bir "milliyetçi devlet" değildir. Ancak lerdeki suçlar bu nitelikteki suçlardırlar. Şöyle veya böyle düzenlenmiş olsunlar, 141, 142, 163. maddelerde yer alan suçlar, suç olarak öngörülmüş olan fiilin yapılmasıyla birlikte tamamlanmış olur ve aynca fiilden zarar veya tehlike olarak bir neticenin doğması aranmaz. Madem suç kanunun toplum için zararlı veya tehlikeli gördüğü bir fiildir, zarar suçlarından farklı olarak burada toplum için tehlikeli olan, bizzat suç sayılan fiilin kendisidir. Kanunumuzda tehlike suçları sadece 141, 142, 163. maddelerde yer alan suçlar değildir. Bu nitelikteki suçlar ceza kanununda azımsanamayacak kadar çoktur. 125, 126, 127, 128, 135, 140, 146, 149, 155, 229, 230, 240, 311, 312, 419, 426, vs. maddelerde yer alan suçlar bu niteliktedirler. Kanunun bu belirgin sistemine rağmen, Angİo-Amerikan sisteminden alınan "yakın tehlike" kavramı, 141, 142, 163. maddelerdeki suçlar söz konusu olduğunda, "yakın tehlike yoksa fiil suç da sayılmamalıdır" denerek, Türk hukuk sistemine sokulmak istenmektedir. Bu düşünce, biribirinden çok farklı olan iki hukuk sisteminin gereklerini bilmemekten kaynaklanmakta ve fantaziden öte bir anlam ifade etmemektedir; çünkü bu düşüncede olanlar, "fiilin tehlikeliliğiyle" "fiilin tehlike doğurması" kavramlarını biriblrine kanştırmaktadırlar. Böyle olunca hukuk sistemimize yabancı bir mantıkla hukuk sistemimizi işlemek yerine, hukuk sistemimizin mantığına uygun İtalyan hukuk sistemini anlamaya çalışmak, demokratikliğinde kuşku olmayan o sistemin verilerini bizim sistemimizde uygulama çabası göstermek 141, 142, 163. maddelerin özürlerini gidermede çok daha yararlı olacaktır. 141, 163/1. maddelerde yasağın konusunu teşkil eden kumcu iktidar olmak amacıyla cebri örgütlemek fiili, suç işlemek için cemiyet kurmak fiili gibi, çok failli bir suça vücut vermektedir. Bu suç, yapısı itibariyle ör. 127/3, 440,441. maddelerdeki iki tarafı olan çok failli suçlardan farklıdır. Madem bir örgütlenmenin yasaklanması söz konusudur, bu suçlarda taraf

mevzuatta milli devlet ile milliyetçi devlet bazen birbirine karıştırılmış, dolayısıyla Anayasanın 3. maddesine aykırı asgari sayısının ikiden fazla olması gerekmektedir. Böyle olunca, ya "cemiyet" tanımlanmamalı, ya da doğru tanımlanmalıdır. Mevcut tanım, bu türden çok failli suçlan ifade etmemekte, teknik zorluklara neden olmaktadır. Örgütlenme fiilinin suç sayılması hallerinde cürmün icrasına ne zaman başlanmış sayılacağı çok zaman tartışma konusu olmaktadır. Mevcut düzenleme, cürmün icrasını, örgütlemeye kalkışmakla başlatmış, böylece cezalandırma alanını genişletmiştir. Ceza kanununda cezalandırma alanını bu şekilde genişleten ve fiilin her safhasını cezalandırma konusu yapan suçlar sadece 141, 163/1. maddelerdeki suçlar değildir. Başka suçlarda da, ör. Paralarda, İtibarı Amme Kağıtlarında veya Kıymetli damgalarda sahtekarlık suçlan, beşeri bir faaliyetin biribirini izleyen birçok safhasının cezalandırıldığı görülmektedir. Böyle olunca, hareketin başlangıcı olarak örgütlenmeye kalkışmanın cezalandırmanın konusu yapılması bu himaye alanında bir çelişki teşkil etmemektedir; tersine bu şekildeki bir düzenleme, genelde himaye edilen değerin ve örgütlenme fiilinin bünyesinden gelmektedir. O yüzden, kanun koyucuların örgütlenmeye başlama, örgütlenme, örgütü işletme, örgüte katılma fiillerini cezalandırması temel hak ve hürriyetleri kayıtlayan bir durum değildir, öyleyse 141, 163/1. maddelerdeki düzenleme bu açıdan özürlü sayılmamak gerekir. 13. 141, 142, 163. maddelerin değişiklik gerekçeleri ve demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninde mümkün olabilen metinleri. a-141,142. maddeler. Anayasa bir yandan devletin anayasasıyla kurulmuş olan toplumsal, siyasi, ekonomik, hukuki temel düzenlerinin anayasanın kabul ettiği esas ve ilkeler dışında bir yolla değiştirilemeyeceği esasını koyarak kurduğu demokratik, lâik, sosyal hukuk devletinin korunmasını emrederken, öte yandan kendisinin kabul ettiği esas ve ilkelere uyularak kendisinin koyduğu toplumsal, siyasi, ekonomik, hukuki düzenlerinin değiştirilmesine izin vermiş, böylece kurduğu düzenin evrimine imkan sağlamıştır. Bu hususun, dolayısıyla

\

durumlar ortaya çıkmıştır. 0 nedenle, ör., Milli Eğitim Temel Kanunu'nun, Yüksek Öğretim Kanunu'nun yeniden anayasanın istediği toplumsal/siyasi çoğulculuğun sağlanması, ancak demokratik usuller içinde kalarak düşünceyi açıklamak ve bu düşünceler doğrultusunda örgütlenmekle mümkündür. Oysa, 141, 142. maddeler,'Anayasanın sağladığı bu imkanı nerdeyse kullanılmaz hale sokmakta, düşünceyi açıklama ve örgütleme hürriyetini demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninde caiz olmayacak bir biçimde kısıtlamaktadır. Bu durum, günümüz toplumsal/hukuki gerçekliğine artık uymamaktadır. Demokratik diğer cumhuriyetlerin deneyleri doğrultusunda 141, 142. maddeler aşağıdaki gibi değiştirilerek kaldırılmıştır. Ancak, ırkçılık, buna bağlı olarak bölücülük faaliyetleri tüm uygar ulusların bir sorunu olduğundan ve evrensel olarak yasaklanmaya çalışıldığından, ırkçılık ve bölücülüğü yasaklayan hükümde diğerlerinden farklı olarak cebir unsuruna yer verilmemiştir. Öte yandan, demokrasi veya cumhuriyet ilkelerine aykırı hareket Anayasanın 1, 2, 4. maddeten karşısında zaten cebir sayıiaca-ğından her çeşit diktatörlük ve hanedanlığı yasaklayan hükme ayrıca cebri ifade eden bir terim konulmamıştır. Bu düşünceler karşısında, 141. ve 142. maddeler aşağıdaki gibi değiştirilerek kaldırılmalıdır. MADDE 141- (1) Sosyal bir sınıfın diğer sosyal bir sınıf üzerinde tahakkümünü cebren tesis etmeyi veya sosyal bir sınıfı cebren ortadan kaldırmayı yahut devletin sosyal veya ekonomik düzenlerini cebren yoketmeyi amaçlayan cemiyetleri; - Toplumun siyasi ve hukuki her tür düzenini cebren ortadan kaldırma amacını güden cemiyetleri; - Demokrasi veya cumhuriyet ilkelerine aykırı olarak devletin tek bir fert veya bir zümre tarafından idare edilmesi amacını güden cemiyetleri; - Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırk mülahazasıyla kaldırmayı hedef tutan veya milli duyguları yok etmeyi veya zayıflatmayı amaçlayan cemiyetleri; her ne suret ve nam altında olursa olsun ülkede kurmaya kalkışanlar, kuranlar, örgütleyenler veya sevk ve idare edenler. cezasıyla cezalandırılırlar.

gözden geçirilmesi gerekmektedir. Birisinde milliyetçi devlet düşüncesi işlenmiştir, diğerinde kozmopolitlik iş(2) Yukarıda yazılı cemiyetlere bilerek girenler..... cezasıyla cezalandırılırlar. (3) Kapatılmasına karar verilmiş olan yukarıda yazılı cemiyetleri, her ne suret ve nam altında olursa olsun yeniden kuranlara verilecek ceza oranında artırılır. Not: - İsteniyorsa, 141. maddede yer alan ağırlatıcı nedenler ve tanım hükmü, madde metnine aynen konabilir. MADDE 142- (1) Sosyal bir sınıfın diğer sosyal bir sınıf üzerinde tahakkümünü cebren tesis etmek veya sosyal bir sınıfı cebren ortadan kaldırmak veya devletin sosyal ve ekonomik düzenlerini cebren yıkmak yahut toplumun siyasi ve hukuki her tür düzenini cebren yok etmek; - Demokrasi veya cumhuriyet ilkelerine aykırı olarak devletin tek bir fert veya bir zümre tarafından idare edilmesini sağlamak; - Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırk mülahazasıyla kaldırmak veya milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak; amacına matuf olarak ülkede propaganda yapanlar..... cezasıyla cezalandırılırlar. (2) Yukarıda yazılı fiilleri övenler cezasıyla cezalandırılırlar. (3) Yukarıda yazılı fiiller basın yoluyla işlendiğinde verilecek ceza oranında artırılır. Not: 142. maddenin 7. fıkrasındaki ağırlatıcı neden hariç diğer ağırlatıcı nedenler maddenin bünyesine alınabilir. 7. fıkrada yer alan ağırlatıcı nedenin 141. maddeden farklı olarak burada yerinin olduğunu sanmıyorum, b-163. madde. Anayasa, egemenliğin kaynağını beşeri kılarak, bir yandan teokratik devlet/hukuk/toplum düzenlerini yasaklarken, öte yandan din ve vicdan hürriyetini tüm tezahürleriyie en etkin biçimde teminat altına almak istemiştir. Hatta, Anayasa, 2. maddesinin değiştirilmesinin bile teklif edilemeyeceğini emrederek devletin özünü teşkil edeq lâiklik ilkesini tartışma konusu olmaktan çıkarmıştır.

lenmiştir. Maalesef, her ikisinde de, Anayasanın emrettiği "demokratik düşünce" eksiktir.

Öte yandan, devletin, din işlerine fazla bulaştığı gözlenmektedir. Devlet, elbette, kamu hizmeti olarak din hizmetleriyle ne kadar ilgileneceğine kendisi karar verir. An-

Ancak, 163. madde, demokratik bir devlet/hukuk/toplum düzeninin cevaz veremeyeceği ölçülerde din ve vicdan hürriyetini,- dolayısıyla muhtelif tezahürlerini kısıtlar niteliktedir. Maddenin bu yapısı ayrıca hukukta istikrar'ilkesini de zedelemektedir. 163. maddenin özürünü gidermek, onu bir yandan lâiklik ilkesinin, öte yandan din ve vicdan hürriyetinin teminatı kılmak, ancak maddenin bünyesine cebir unsurunu sokmakla mümkündür. Böylece devletin maddi düzenini koruyan diğer maddelerle bu madde arasındaki açıklanması zor eşitsizlik de giderilmiş olacaktır. Öte yandan, "siyasi amaçla veya siyasi menfaat temin ve tesis eylemek maksadıyla... propaganda yapmak" hükmünü, egemenliğin kaynağıyla değil de egemenliği oluşturan iradelerin eşitliğiyle ilgili olduğundan, maddeden çıkarmak ve fiili suç olarak Siyasi Partiler Kanununda düzenlemek gerekmektedir. Gene, egemenliğin kaynağıyla doğrudan ilgisi olmayan "şahsi nüfuz ve menfaat temin etmek maksadıyla... propaganda yapmak" hükmünü maddeden çıkarmak ve fiili suç olarak din hürriyeti aleyhinde cürümler arasında düzenlemek doğru olacaktır. Bu düşünceler karşısında, 163. madde aşağıdaki gibi değiştirilerek kaldırılmalıdır. MADDE 163- (1) Lâikliğe aykırı olarak devletin sosyal, ekonomik veya siyasi yahut hukuki temel düzenlerini cebren dini esas ve inançlara uydurmayı amaçlayan cemiyetleri her ne suret ve nam altında olursa olsun ülkede kurmaya kalkışanlar, kuranlar, örgütleyenler veya sevk ve idare edenler cezasıyla cezalandırılırlar. (2) Bilerek bu cemiyetlere girenler cezasıyla cezalandırılırlar. (3) Kapatılmasına karar verilmiş olan bu tür cemiyetleri her ne suret ve nam altında olursa olsun yeniden kuranlara verilecek ceza oranında artırılır. (4) Lâikliğe aykırı olarak devletin sosyal, ekonomik veya siya-

cak, din eğitimi söz konusu olduğunda, din eğitimi görüntüsü altında dini eğitim yapamaz. Oysa, doğruysa, resmi kuruluşların, "Kuran Kursu" adı altında, dini eğitim yaptığı ileri sürülmektedir. Bugün, herhalde, "medrese"leri hortlatmaya kalkışmanın bir gereği bulunmamaktadır.

Sonuç Bu çalışma, ç o k kaba bulguları içeren bir taslaktır. Ancak, bu çalışmayla görülmüştür ki, hukuk düzenimizde ifade hürriyeti teminat altına alınmış değildir. Keyfi kısıt-

(32)

si yahut hukuki temel düzenlerini cebren dini esas ve inançlara uydurmak amacına mâtuf olarak Ülkede propaganda yapanlar cezasıyla cezalandırılırlar. (5) Bu fiilleri övenler cezasıyla cezalandırılırlar. (6) Yukarıda yazılı propaganda ve övme fiilleri yayın yoluyla işlendiğinde verilecek ceza oranında artırılır. Not: 163. maddenin 5. fıkrasında yer alan ağırlatıcı neden gerek görüldüğünde aynen alınarak madde metnine konabilir. 14. Sonuç. Anayasanın 2, 4, 13, 14, 24, 26, 68 vs. maddeleri karşısında 163. maddenin ceza kanunundan çıkarılamayacağı ancak bu haliyle de korunamayacağı, dolayısıyla değiştirilmesi gerektiği sonucuna varılmış, Anayasa karşısında mümkün model oluşturulmuştur. 141, 142. maddelerin, Anayasanın 13, 14, 26, 68 vs. maddeleri karşısında, bu maddeler değiştirilmedikçe kaldırılmalan mümkün görülmemiştir. Ancak söz konusu maddelerin mevcut biçimleriyle korunmaları da mümkün değildir. Hafızoğulları, Laiklik ve TCK'nun 163. Maddesi Üzerine, AÜSBFD., cilt XLII, No. 1-4, Ocak-Aralık, 1987 s. 211 vd.

lamalar bulunmaktadır. Hukuk düzeninin tümünün, ciddi bir çalışmayla gözden geçirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, insan hakları ihlallerinden kurtulmamıza imkan yoktur. Bu husus her zaman kınanacaktır. Başkaları tarafından, değil hem de kendi insanımız tarafından kınanacaktır.*

(*)

Çalışma bir deneme olarak ilk kez İnsan Hakları Merkezi Dergisinde basılmıştır. İnsan Haklan Merkezi Dergisi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, İnsan Hakları Merkezi Yayınıdır, Ankara, 19.., cilt... sayı., s. 9 vd.

KISALTMALAR ABD. Age. AİHS. Any Arch. Pen. A.Ü. A.Ü.H.F.D.

: : : : : : :

Ankara Barosu Dergisi Adı Geçen Eser Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Anayasa Archivio Penale Ankara Üniversitesi Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi A.Ü.S.B.F.D. : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Bis : Tekrar bkz. : Bakınız böl. : Bölüm C. : Cilt Cap : Lapitolo CK.(TCK) : Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanunu CMUK : Ceza Muhabereleri Usulü Kanunu Çev. : Çeviren Der. : Dergisi DGMK. : Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kanunu DK. : Dernekler Kanunu Dp.(Dip.) : Dipnot Dr. : Doktor Edz. : Edizione Fak. : Fakültesi Fasc. : Fascicolo Qiust. pen. ; La qiüstizia penale GH : Genel Hükümler

GK G.Ü I.D. İCK İCMUK İHMD Krz. md.(m.) MK. n. Ör. P. PG. PS. Passim R.G. Riv. it Riv. it. di dir. e

Genel Kısım Gazi Üniversitesi Adı geçen yazar İtalyan Ceza Kanıinu İtalyan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu İnsan Hakları Merkezi Dergisi Karşılaştırınız / Madde Medeni Kanun Numero örneğin Paragraf Parte Generale Parte Speciale Birçok yerde Resmi Gazete Rivista Italiana di diritto penale proc. peri. : Rivista Italiana di diritto e procedura penale Riv. di dir. civ. : Rivista di diritto çivile Riv. di. dir. e proc. civ. : Rivista di diritto e procedura çivile Riv.(di) dir. penit. : Rivista di diritto penitenziario, Roma Riv. Int. fil. del dir. : Rivista Intemazionala di filosofia del diritto, Roma Riv. it. di. dir. e proc. pen.: Rivista Italiana di diritto e Riv. it. di. dir. pen.

procedura penale Milano : Rivista Italiana di diritto penale

Riv. trim. dir. e proc. civ. : Rivista trimestraie di diritto e procedura çivile Riv. pen. : La Rivista penale, Roma Riv. trim. dir. pubb. : Rivista trimestraie di diritto pubblice, Milano Sayfa S. Sayılı Kanun SK Siyasi Partiler Kanunu SPK. Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği SSCB Sayı Sy. Tarih T. Türk Dil Kurumu T.D.K : Terörle Mücadele Kanunu TMK. : (sayfa 86) T.p. : Traduzione Trad. : Volume V. : ve gibi vb. : ve devamı vd. : vesaire v.s. : İtalyan Ceza Kanunu YİCK (İCK)

BİBLİYOGRAFYA Acar, Hukuk Düzenimizde Düşüncenin Açıklanmasının Cezalandırılması ve Cezalandırmanın Sınırı, ABD, 1995/3 Acar, Laik Adalet Kavramı, ABD, 1996/2 Afetinan, İzmir İktisat Kongresi, 17 Şubat-4 Mart 1923, Türk Tarih Kurumu, 1982 Akbay, Umumi Amme Hukuku Dersleri, Ankara, 1961 Akıllıoğlu, İnsan Hakları-1 -Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, Ankara, İHMD, 1996. Antolisei, Manuale di diritto penale, PG., Milano, 1980 Antolisei, Manuale di diritto penale, PS., II Milano, 1982 Antolisei, Manuale di diritto penale, PS., II Milano, 1966 Arsal, Teokratik Devlet ve Laik Devlet, Tanzimat I. Yüzüncü Yıldönümü Münasebetiyle, İstanbul, 1940 Arsel, Teokratik Devlet Anlayışından Demokratik Devlet Anlayışına, Ankara, 1975 Atatürk, Nutuk, Milli Eğitim Basımevi, İstanbul, 1950-52 Azara, Diritti dell'uomo, Novissimo Digesto Italiano, UTET, Torino, 1957 Başgil, Din ve Laiklik, İstanbul, 1962 Bayet, Dine Karşı Düşüncenin Tarihi, Çev. C. Süreyya, Varlık Yayınevi, İstanbul, 1970 Beccaria, Suçlar ve Cezalar, Çev., Dr. Muhittin Göklü, İnkılap ve Aka Kitapevleri, İstanbul Bettiol, Diritto penale, PG., Pedova, 1978

Bobbio, Giusnaturalismo e positivism giuridico, Milano, 1972 Bobbio, Teoria della scienza giuridica, Torino, 1950 Bobbio, "Sui Principi dilegittimita" İn Studi in memoria di Antonio Falchi, Milano, 1964 Bobbio, Teoria della norma giuridicia, Torino, 1958

D'Eril-Mandelli-Corrieri, II fiume della storia, Vol II. Mondadori, 1967 Dizionario Garzanti Della Lingua Italiania, Milano, 1965 Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, G.K., 1. İstanbul, 1973 Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, An-

Bobbio, Teoria della scienza giuridica, Torino, 1958

kara, 1979

Bonelli, Lessico Italiano-Turco, Roma, 1952

Erem, Türk Ceza Hukuku, II, Hususi Hükümler, Ankara

Bozkurt, Türkiye'nin Uluslararası Hukuk Mevzuatı, Ankara, 1992

1965

Brelich, Introduzione alla storia delle religioni, Parte Prima, Anno Accademico, 1961-62

Esin, Danıştayda Açılacak Tazminat Davaları, İkinci Kitap: Esas, Ankara, 1973

Crespi-Zuccalâ-Stella, Commentario breve al codice penale, Padova, 1992

Esposito, La libertâ di manifestazione del pensiero nell'ordinamento Italiano, Milano, 1958

Croce, Storia d'europa, Bari, 1965

Fiandonca-Musco, Diritto penale, P.S., I. Bologna, 1993

Çağatay, Laiklik ve Din İlişkileri, Atatürk Araştırma Dergisi, 1988

Fiore, I reatiti di opinione, Padova, 1972

Dareste, R.F.- Dareste, P., Esas Teşkilat Kanunları, Çev. E. Menemencioğlu, Cilt, II Dareste, R.F.- Dareste, P., Esas Teşkilat Kanunları, Çev. E. Menemencioğlu, Cilt, III, Hukuk İlmini Yayma Kurumu Daver, Türkiye Cumhuriyetinde Laiklik, Ankara, 1955 Del Vecchio, Hukuk Felsefesi Dersleri, Çev. S. Erman, İstanbul, 1952 Del Vecchio, Lezioni di filosofia del diritto, Roma, 1936

Esen, Anayasa Hukuku, Ankara, 1970

Giovane, I confini della libertâ di manifestazione del pensiero, Milano, 1988 Gökalp, Türkçülüğün Esasları, İstanbul 1961 Gölcüklü-Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, 1994 Grisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, I. Anno academico, 196/61, Padova, 1962 Hafızoğulları, Türk Hukuk Devrimi ve Laiklik, Atatürk Araştırma Merkezi Dergisi, C.IV 1988

Hafızoğulları, Laiklik ve TCK'nun 163, maddesi, SBFD, Ankara, 1987C.XI.il, No: 1-4 Hafızoğulları, Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, 1996 Hafızoğulları, Hukuk ve Hukuk Biliminin Konusu ye Sınırları Sorunu, AHFD, Sayı, 1-4

Hafızoğulları, 3984 sayılı Kanunda Düşünce, İnanç ve İfade Hürriyetini Kayıtlayan Hükümler ve Bir Mahkeme Kararı Üzerine Düşünceler., ABD., 1996/1 Hafızoğulları, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Yapılan Değişiklikler Üzerine, AÜHFD., Ayrı Basım, Ankara,

Hafızoğulları, TCK'nun 141, 142 ve 163. Maddeleri Üzerine Düşünceler, G.Ü. Gazi Eğitim Fak. Der., Cilt 6, Sayı 1

Hafızoğulları, Hürriyeti Bağlayıcı Cezaların İnfazı ve Ceza Evleri, Türk H u k u k Enstitüsü Dergisi, .Mart 1996, Sayı 4

Hafızoğulları, Türk Ceza Hukukunun Esasları, Pazar Ekonomisinin Oluşması ve İşlemesinde Önemi, A.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Ayrı Basım, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1994

Hafızoğulları, Temiz Toplum Meselesi, Argumentum, Sa-

Hafızoğulları, TCK'nun 142. maddesinin Türk/İtalyan Hukuk Düzeninde Anlamı, Kapsamı ve Sınırları, ABD., 1989/6. Hafızoğulları, TCK'nun 142. Maddesi Üzerine Bilirkişi Raporları, AÜSBF Dergisi, Cilt XCIII, Sayı 1-2, Ankara, 1988 Hafızoğulları, Laiklik ve TCK'nun 163. Maddesi Üzerine, AÜSBFD., C.XLII, 1987, No: 1-4

yı 35 Yıl 3, Haziran, 1993 Hazır, Demokrasilerde İstikrarsızlığın Sebebi Olarak Siyasal Şiddet ve Terörizm, Konya, 1992 (Teksir) Hirş, Hukuk Felsefesi yeı Sosyolojisi, Ankara, 1949 Içel/Yenisey, Ceza Kanunları, İstanbul, 1989 Kapani, Politika Bilimine Giriş, Ankara, 1983 Kelsen, Nedensellik ve Isnadiyet, Çev. Z. Hafızoğulları, AÜHFD, C.XXXV, 1978 Kelsen, La dottirina pura del diritto, Trad. di R. Treves, gi-

Hafızoğulları, Etnik Ayırımcılık Üzerine İki Bilirkişi Raporu (Terörle Mücadele Kanunu M.8), İHMD., 1991, Cilt. 1, Sayı-2-3

ulio Einaudi editöre, 1952

Hafızoğulları, Din ve Vicdan Hürriyeti ve Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı, ABD., Yıl 1987, Sayı 3.

King, II Concetto di ideologia della pedegogia comunis-

Hafızoğulları, Genel Çizgileriyle Savunma Hakkı, ABD. 1994/1

K b s k i n ,

.

: .: ^

Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Yapısı, Görevle-

ri ve Yargılama Usulleri, Ankara, 1987

ta, İn Educazione nei paesi comunisti, a cura di E. King, Firenze, 1968 La Tutela della Libertâ di religione, Ordinamento inter-

nazionale e normative confessionali, a cura di Silvio Ferrari e Tulio Scovazzi, Padova, 1988

Nuvolone, II sistema di diritto penale, Padova, 1975

Lütem, Yeni Anayasalar, Kitap I, Ankara, 1953

Odman, Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü Bağlamında

Lütem, Yeni Anayasalar, Kitap II, Ankara, 1953

Halkı Askerlikten Soğutma Suçu, İHMD., Aralık, 1995, Cilt

Maggiore, Diritto penale, Vol.ll ps., Tp., Bologna, 1948

III, Sayı 5 Okandan, Umumi Amme Hukuku, İstanbul, 1976

Maggiore, Diritto penale, 1.PG., Bologna, 1955

Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, 1986

Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Ankara, 1977

Özcan (Hafızoğulları), Muhalefet ve Diyalog, Forum, Sa-

Mantovani, Diritto Penale, Padova, 1979

yı 1 Mayıs-362, 1969

Manzini, Tarattato di diritto penale Italiano, volume quarto, UTED, Torino, 1981

Özek, Türkiye'de Laiklik, İstanbul, 1962

Marconi, Propaganda ed appologia sovversiva, Enciclopedia del diritto, Giuffre Milano 1988, CXXXVII

Neşriyatı, Seri 2, Sayı 17, Ankara, 1939

Marks-Engels, Öpere Scelte, a cura di Luciano Gruppi, Editori Riuniti, Roma, 1966 Marks-Engels, Şeritti sull'arte, a cura di carlo Salinari, Bari, 1967

Özer, Hukuku Esasiye Dersleri, Ankara Hukuk Fakültesi Özman, İnsan Hakları ile İlgili Temel Metinler, Ankara, 1967 Öztürk, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara, 1992 Özyörük, Hukuk Başlangıcı, Ankara, 1959

Marks-Engels, La Concezione materialistica della storia, Editori Riuniti, Roma, 1966

Pannain, Manule di diritto penale II, Torino, 1957

Memiş, "Milli Hakimiyet" Kavramının Pozitif Belgelere Girme Sürecinden İzlenimler, Argumentum, 1991 Cilt 1 Sayı 7

1967

Mengüç, Ceza İnfaz Hukuku ve İnfaz Müesseseleri, İkinci Baskı, İstanbul, 1975 Mosca, Storia delle dottrine politiche, Bari, 1966 Mumcu, Tarih Açısından Türk Devriminin Temelleri ve Gelişimi, İstanbul, 1981

Perassi, Introduzione aile scienze giuridiche, Padova, Rocco, II problema e il metodo della scienza del diritto penale, Riv. di dir. e proc. pen., 1910 Rocco, L'Oggetto del reato e della tutela giuridica penale, (Öpere giuridiche, Vol. 1), Roma, 1932 Rousseau, Toplum Sözleşmesi, Can Yayınları, 1969 Rsovsky, Üniversite, Bir Dekan Anlatıyor, TÜBİTAK, Popüler Bilim Kitapları, 6, Ankara, 1990

71 i

Ruffia, Diritto Costituzionale, Vol. 1, Napoli, 1949 Ruggero, Storia della filosofia,: Bari, 1968 Rusısel, Din ile Bilim, Ankara, 1972 Scarano. l rapotti di diritto penale, Milano, 1942 Searpelli, Cos'e il positivisme giuridico, Milano, 1965 Tanış, Italyanca-Türkçe Büyük,Öğretici Sözlük, İstanbul, 1986 Tanilli, Türk Anayasaları, İstanbul, 1980 Taplamacıoğlu, Din Sosyolojisi, Ankara, 1983 . Thon, Norma giuridica e diritto soggettivo. Trad. deli, A., Levi, Padova, 1951 Türkçe Sözlük, TDK, Ankara, 1983 Üçok, Bahriye, Atatürk'ün İzinde Bir Arpa Boyu, Ankara, 1985 Velidedeoğlu, Kişiler Laik Olamaz Devlet Laiktir, Cumhuriyet, 17 Mart 1972 ; Virga, Diritto costituzionale, Milano, 1967 Yayla, Anayasa Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1985