Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten (German Edition)

Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten

Christoph Schmitt€•Â€Detlef Ulmer

Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten

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Christoph Schmitt Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte Kaiserwerther Straße 119 40474 Düsseldorf [email protected]

Detlef Ulmer Ulmer Ulbricht & Partner Rechtsanwälte und Steuerberater Zingel 33 31134 Hildesheim [email protected]

ISBN 978-3-642-14893-4â•…â•…â•…â•… e-ISBN 978-3-642-14894-1 DOI 10.1007/978-3-642-14894-1 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandentwurf: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

Vorwort

Dieses Buch ist zwar von zwei Juristen geschrieben. Dennoch ist es nicht als juristisches Werkzeug zu verstehen. Mit diesem Buch sollen nicht vor allem Prozesse gestaltet und gewonnen werden. Dafür reicht schon der Apparat des Buches nicht aus. Dieses Buch soll den Verantwortlichen in den Unternehmen mit zugegeben juristischen Mitteln helfen, Lösungen zu finden. Es soll nicht – wie man es von juristischen Büchern gewöhnt ist – Probleme definieren und dann Waffen für den Kampf darum, wer Recht hat, bereithalten. Der Umgang mit Verträgen ist auch anders möglich. Verträge sind ein besonders wichtiger Bestandteil des Rechts. Ohne Verträge gäbe es keinen Güter- oder Leistungsaustausch. Verträge sind Alltag. Gerade das ist aber nicht unproblematisch. In einzelnen Gruppen unserer Gesellschaft haben sich eigene Vorstellungen über das, was Recht ist, etabliert. Dabei kann leicht die Erwartung entstehen, dass das, was vollzogen wird, auch dem Recht entspricht. Denn das ist das Tückische am Vertragsrecht: Die Erfahrung, dass alles gut gegangen ist, dass die Beteiligten zufrieden sind mit dem Geschäft, lässt noch nicht den Schluss zu, dass der Vertrag auch den Anforderungen der Rechtsordnung entspricht. Die Erfahrung trügt und kann zur Unachtsamkeit verführen. Kommt es zum Streit, so wird an einen Vertrag die Messlatte der Rechtsordnung angelegt. Ein Vertrag muss insbesondere drei Aspekten gewachsen sein: • Der objektiven Auslegung nach dem Empfängerhorizont • Dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen • Dem Kartellrecht So kann sich im Streit als unwirksam erweisen, was sonst „doch immer funktioniert“ hat. Plötzlich kann man einen Vertrag nicht durchsetzen, muss ihn gar rückabwickeln, weil er nach den Regeln der Rechtsordnung unwirksam ist. Die einfache und beliebte Erklärung, dem Gericht habe eben die Kompetenz gefehlt, trifft es manchmal nicht ganz. Vielmehr ist es eher so, dass die Prinzipien wirtschaftlichen Handelns und die der Rechtsordnung, die auf Gleichheit und Schutz des Schwächeren bedacht ist, nicht immer übereinstimmen. Hat man dieses Risiko erkannt, so muss die Strategie zunächst einmal sein, Situationen, in denen es zum Tragen kommt, zu vermeiden. Ausgewogene Verträge, v

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Vorwort

die, soweit es der wirtschaftliche Zweck erlaubt, möglichst dicht an der Rechtsordnung formuliert werden, sind der richtige Weg. Sie werden vom Vertragspartner akzeptiert und erhöhen für ihn im Streitfall die Zugangsschwelle zum Gericht. Das ist allemal besser als ein Prozess. Anstelle eines Gerichtsverfahrens muss unter Berücksichtigung der Chancen in einem fiktiven Gerichtsverfahren verhandelt werden. Ausgewogene Verträge sind auch als Grundlage für eine Verhandlungslösung eines Konflikts besser zu gebrauchen. Erst wenn auch das keinen Erfolg hat, bleibt nur der Weg zu Gericht oder Schiedsgericht. Unter allen drei Gesichtspunkten: Akzeptanz, Verhandlungsposition und forensische Chance, ist es nützlich, wenn Verträge nicht nur unter wirtschaftlichen Aspekten formuliert wurden, sondern auch die Wertung der Rechtsordnung weitgehend berücksichtigen. Dabei will und soll dieses Buch helfen.

Inhalt

1â•…Grundlagen ����������������������������������尓������������������������������������尓�������������������������� ╅╇ 1 1.1â•…Der Vertragsschluss ����������������������������������尓������������������������������������尓������ ╅╇ 1 1.1.1â•…Angebot ����������������������������������尓������������������������������������尓������������ ╅╇ 1 1.1.2â•…Annahme ����������������������������������尓������������������������������������尓���������� ╅╇ 2 1.2â•…Auslegung ����������������������������������尓������������������������������������尓��������������������� ╅╇ 3 1.2.1â•…Der wirkliche Wille ����������������������������������尓������������������������������ ╅╇ 3 1.2.2â•…Wortlaut ����������������������������������尓������������������������������������尓������������ ╅╇ 4 1.2.3â•…Begleitumstände ����������������������������������尓����������������������������������� ╅╇ 4 1.2.4â•…Interessenlage ����������������������������������尓������������������������������������尓��� ╅╇ 4 1.2.5â•…Wertung nach Treu und Glauben ����������������������������������尓��������� ╅╇ 4 1.2.6â•…Empfängerhorizont ����������������������������������尓������������������������������ ╅╇ 5 1.3â•…Versteckter Einigungsmangel ����������������������������������尓��������������������������� ╅╇ 5 1.4â•…Die Vertragsmodelle ����������������������������������尓������������������������������������尓����� ╅╇ 6 1.4.1â•…Vertragsmodelle des BGB ����������������������������������尓�������������������� ╅╇ 6 1.4.2â•…Vertragsmodelle des HGB ����������������������������������尓�������������������� ╅╇ 8 1.4.3â•…Vertragstypologie ����������������������������������尓��������������������������������� ╅╇ 9 1.5â•…Die Notwendigkeit rechtssicherer Gestaltung ����������������������������������尓�� â•… 10 1.6â•…Haftung für Fehler bei der Vertragsgestaltung ����������������������������������尓� â•… 12 1.6.1â•…Das Risiko des Vertragsinhaltes ����������������������������������尓����������� â•… 12 1.6.2â•…Haftung des Handelnden ����������������������������������尓���������������������� â•… 12 2â•…Vorvertragliches Verhältnis ����������������������������������尓������������������������������������尓 â•… 2.1â•…Vorvertragliche Pflichten aus dem Gesetz ����������������������������������尓������� â•… 2.2â•…Vorvertragliche Erklärungen (LOI/MoU/Vorvertrag) ������������������������ â•… 2.3â•…Konsequenzen für die Vertragspraxis ����������������������������������尓��������������� â•… 2.4â•…Inhalt einer vorvertraglichen Vereinbarung ����������������������������������尓����� â•… 2.4.1â•…Inhalte ����������������������������������尓������������������������������������尓�������������� â•… 2.4.2â•…Häufige Fehlerquellen ����������������������������������尓�������������������������� â•… 2.4.3â•…Vorverträge und Allgemeine Geschäftsbedingungen ������������� â•… 2.4.4â•…Vorverträge und Präambeln ����������������������������������尓������������������ â•…

15 15 16 17 18 18 19 20 22

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Inhalt

3â•…Präambeln ����������������������������������尓������������������������������������尓���������������������������� â•… 3.1â•…Präambeln als Haftungsmaßstab ����������������������������������尓���������������������� â•… 3.2â•…Präambeln als Vertrauensgrundlage ����������������������������������尓����������������� â•… 3.3â•…Präambel als Geschäftsgrundlage ����������������������������������尓�������������������� â•… 3.3.1â•…Störung der Geschäftsgrundlage ����������������������������������尓���������� â•… 3.3.2â•…Rechtsfolgen der Störung ����������������������������������尓��������������������� â•…

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4â•…Gestaltung peripherer Vereinbarungen ����������������������������������尓���������������� â•… 27 5â•…Die Verträge ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������������� â•… 29 5.1â•…Vertragliche Regeln ����������������������������������尓������������������������������������尓������ â•… 30 5.2â•…AGB-Wertungen ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… 30 6â•…Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ������������������������������� â•… 6.1â•…Allgemeine Geschäftsbedingungen ����������������������������������尓������������������ â•… 6.1.1â•…AGB im allgemeinen Verständnis ����������������������������������尓�������� â•… 6.1.2â•…AGB im Rechtssinne ����������������������������������尓���������������������������� â•… 6.1.3â•…Individualvertrag vs. Allgemeine Geschäftsbedingungen ����� â•… 6.2â•…Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag ���� â•… 6.2.1â•…Einbeziehung ����������������������������������尓������������������������������������尓���� â•… 6.2.2â•…Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im internationalen Rechtsverkehr ����������������������������������尓�������� â•… 6.2.3â•…Überraschende Klauseln ����������������������������������尓���������������������� â•… 6.2.4â•…Typische Risiken und Fehlerquellen üblicher kaufmännischer Verhaltensweisen ����������������������������������尓������� â•… 6.3â•…Kollision von Bedingungen, Vorrangsregeln ����������������������������������尓��� â•… 6.3.1â•…Vorrang der Individualabrede ����������������������������������尓��������������� â•… 6.3.2â•…Kollision von Bedingungen im nationalen Geschäftsverkehr ����������������������������������尓���������������������������������� â•… 6.3.3â•…Kollision Allgemeiner Geschäftsbedingungen im internationalen Geschäftsverkehr ����������������������������������尓��������� â•… 6.4â•…Billigkeitskontrolle ����������������������������������尓������������������������������������尓������� â•… 6.4.1â•…Klauseln im engeren Sinne und „andere Bestimmungen“ ����� â•… 6.4.2â•…Transparenzgebot ����������������������������������尓��������������������������������� â•… 6.4.3â•…Unbillige Klauseln ����������������������������������尓������������������������������� â•… 6.4.4â•…Prüfungsverfahren ����������������������������������尓�������������������������������� â•… 6.4.5â•…Auslegungsregeln und Umgehungsverbot ����������������������������� â•… 6.4.6â•…Folgen unwirksamer Vertragsbedingungen ���������������������������� â•… 6.5â•…Wichtige Klauseln ����������������������������������尓������������������������������������尓�������� â•… 6.5.1â•…Dauer der Annahme und Leistungsfrist ��������������������������������� â•… 6.5.2â•…Leistungsänderung und Preisanpassung �������������������������������� â•… 6.5.3â•…Inkasso: Lastschrifteinzug, Vorfälligkeit ������������������������������� â•… 6.5.4â•…Lieferzeit und Lieferverzug ����������������������������������尓����������������� â•…

33 34 34 35 38 46 46 49 52 53 55 56 57 59 61 61 62 67 70 73 74 82 82 84 86 88

Inhalt

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6.5.5â•…Eigentumsvorbehaltsklauseln ����������������������������������尓�������������� â•… 92 6.5.6â•…Gefahrübergang����������������������������������尓������������������������������������尓� â•… 96 6.5.7â•…Ansprüche wegen Mängeln����������������������������������尓������������������� â•… 96 6.5.8â•…Haftungsausschluss und Haftungsbegrenzung������������������������ ╇ 102 6.5.9â•…Andere haftungsbefreiend wirkende Vereinbarungen ������������ ╇ 107 6.5.10╇Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen und Vertragsstrafe ����������������������������������尓������������������������������������尓��� ╇ 108 6.5.11╇Geheimhaltungsklausel – NDA ����������������������������������尓������������ ╇ 112 6.5.12╇Abbedingen der Wareneingangsprüfung �������������������������������� ╇ 115 6.5.13╇Exportkontrollklauseln ����������������������������������尓������������������������� ╇ 117 6.5.14╇Kundenschutzklauseln ����������������������������������尓������������������������� ╇ 118 6.5.15╇Zugangsfiktionen ����������������������������������尓��������������������������������� ╇ 118 6.5.16╇Lösung vom Vertrag ����������������������������������尓����������������������������� ╇ 119 6.5.17╇Schriftform- und Textformklausel ����������������������������������尓������� ╇ 122 6.5.18╇Gerichtsstandsklausel ����������������������������������尓��������������������������� ╇ 125 6.5.19╇Einseitige Änderung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ����������������������������������尓������������������������� ╇ 127 6.5.20╇Abwehrklauseln ����������������������������������尓������������������������������������尓 ╇ 129 7â•…Kartellrecht ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������������� ╇ 131 7.1â•…Grundzüge ����������������������������������尓������������������������������������尓�������������������� ╇ 131 7.1.1â•…Das neue und „Europäische“ Kartellrecht ����������������������������� ╇ 132 7.1.2â•…Die Regeln des EG und der AEUV ����������������������������������尓������ ╇ 132 7.1.3â•…Zwischenstaatlichkeit als Hürde ����������������������������������尓���������� ╇ 134 7.1.4â•…Deutsches oder Europäisches Kartellrecht? ��������������������������� ╇ 134 7.2â•…Der relevante Markt ����������������������������������尓������������������������������������尓����� ╇ 134 7.2.1â•…Relativität der Größe ����������������������������������尓���������������������������� ╇ 135 7.2.2â•…Parameter der Marktdefinition ����������������������������������尓������������� ╇ 135 7.2.3â•…Methode „Marktgegenseite“ zur Marktdefinition ������������������ ╇ 135 7.2.4â•…Spürbarkeit ����������������������������������尓������������������������������������尓������� ╇ 136 7.2.5â•…Missbrauchswirkung einer Handlung ����������������������������������尓�� ╇ 136 7.3â•…Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ����������������������� ╇ 136 7.3.1â•…Adressat des Missbrauchsverbotes ����������������������������������尓������� ╇ 137 7.3.2â•…Missbrauchshandlung ����������������������������������尓�������������������������� ╇ 137 7.3.3â•…Keine objektive Rechtfertigung ����������������������������������尓����������� ╇ 138 7.4â•…Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen ������������������������� ╇ 138 7.4.1â•…Adressat: Unternehmen ����������������������������������尓������������������������ ╇ 138 7.4.2â•…Handlung ����������������������������������尓������������������������������������尓���������� ╇ 139 7.4.3â•…Spürbarkeit ����������������������������������尓������������������������������������尓������� ╇ 139 7.4.4â•…Die Freistellung ����������������������������������尓������������������������������������尓 ╇ 139 7.5â•…Rechtsfolgen von Kartellrechtsverstößen ����������������������������������尓�������� ╇ 142 7.5.1â•…Hoheitliche Sanktionen ����������������������������������尓������������������������ ╇ 142 7.5.2â•…Zivilrechtliche Folgen ����������������������������������尓�������������������������� ╇ 142 7.5.3â•…Absatz- und Kooperationsverträge ����������������������������������尓������� ╇ 143

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Inhalt

8â•…Kooperationsverträge ����������������������������������尓������������������������������������尓��������� ╇ 145 8.1â•…Kooperationsverträge allgemein ����������������������������������尓���������������������� ╇ 145 8.1.1â•…Sinn und Zweck von Kooperationen ����������������������������������尓���� ╇ 146 8.1.2â•…Kooperation und Gelegenheitsgesellschaft ���������������������������� ╇ 146 8.2â•…Das Joint-Venture ����������������������������������尓������������������������������������尓��������� ╇ 147 8.3â•…Die Rahmenvereinbarung ����������������������������������尓��������������������������������� ╇ 147 8.4â•…Wichtige Kooperationsverträge ����������������������������������尓������������������������ ╇ 148 9â•…Handelsvertreter/Vertragshändler ����������������������������������尓������������������������ ╇ 149 9.1â•…Kartellrechtliche Adressaten ����������������������������������尓���������������������������� ╇ 149 9.1.1â•…Handelsvertreter als Unternehmer ����������������������������������尓������� ╇ 149 9.1.2â•…Echter Handelsvertreter ����������������������������������尓����������������������� ╇ 150 9.1.3â•…Vertragshändler ����������������������������������尓������������������������������������尓 ╇ 150 9.2â•…Kartellrechtlich relevante Klauseln ����������������������������������尓������������������ ╇ 150 9.2.1â•…Alleinbezugsverpflichtung ����������������������������������尓������������������� ╇ 151 9.2.2â•…Wettbewerbsverbot ����������������������������������尓������������������������������� ╇ 151 9.2.3â•…Wettbewerbsverbote im selektiver Vertrieb ��������������������������� ╇ 152 9.2.4â•…Verbot des Parallelhandels ����������������������������������尓������������������� ╇ 152 9.2.5â•…Preisbindung der 2. Hand ����������������������������������尓��������������������� ╇ 152 9.2.6â•…Kundenkreisbeschränkung ����������������������������������尓������������������� ╇ 153 9.2.7â•…Alleinbelieferungsverpflichtung ����������������������������������尓���������� ╇ 153 9.2.8â•…Selektiver Vertrieb ����������������������������������尓�������������������������������� ╇ 153 9.2.9â•…Alleinbelieferungsverpflichtung ����������������������������������尓���������� ╇ 153 9.3â•…Vertragsrechtlich relevante Regeln ����������������������������������尓������������������ ╇ 154 9.3.1â•…Vertragsgebiet ����������������������������������尓������������������������������������尓��� ╇ 154 9.3.2â•…Eintrittsgeld ����������������������������������尓������������������������������������尓������ ╇ 154 9.3.3â•…Vertragsgegenstand/Vertragsprodukte ����������������������������������尓�� ╇ 155 9.3.4â•…Direktbelieferungsklausel ����������������������������������尓�������������������� ╇ 156 9.3.5â•…Lagerhaltung ����������������������������������尓������������������������������������尓���� ╇ 156 9.3.6â•…Vergütung von Gewährleistungs- und Garantiearbeiten �������� ╇ 157 9.3.7â•…Außerordentliche Kündigung wegen Nichterreichens von Absatzzielen ����������������������������������尓���������������������������������� ╇ 157 9.3.8â•…Vertrieb von Konkurrenzprodukten bei Ersatzteilen �������������� ╇ 158 9.3.9â•…Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters ���������������������������� ╇ 158 9.3.10╇Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers ����������������������������� ╇ 159 9.3.11╇Preisänderungsvorbehalt ����������������������������������尓���������������������� ╇ 161 9.3.12╇Geschäftsveräußerung/Inhaberwechsel ����������������������������������尓 ╇ 161 9.3.13╇Rücknahmepflichten ����������������������������������尓���������������������������� ╇ 161 9.3.14╇Alleinvertriebsrecht ����������������������������������尓������������������������������ ╇ 162 9.3.15╇Mindestabnahmeverpflichtung ����������������������������������尓������������ ╇ 162 9.3.16╇Wettbewerbsverbot nach Vertragsende/Know-how ��������������� ╇ 162 9.3.17╇Salvatorische Klausel ����������������������������������尓��������������������������� ╇ 163

Inhalt

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10â•…Forschungs- und Entwicklungskooperation ����������������������������������尓������� ╇ 165 10.1â•…Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag ����������������������������������尓� ╇ 165 10.1.1╅╇Vertragsrechtliche Vorüberlegungen ������������������������������� ╇ 166 10.1.2╅╇Kartellrechtliche Vorüberlegung ����������������������������������尓��� ╇ 166 10.2â•…Die einzelnen Regeln des F&E-Vertrages ����������������������������������尓���� ╇ 166 10.2.1╅╇Leistungsrahmen ����������������������������������尓��������������������������� ╇ 167 10.2.2╅╇Mitwirkungspflicht ����������������������������������尓����������������������� ╇ 167 10.2.3╅╇Bearbeitungszeit ����������������������������������尓��������������������������� ╇ 167 10.2.4╅╇Gewährleistung ����������������������������������尓����������������������������� ╇ 168 10.2.5╅╇Haftung ����������������������������������尓������������������������������������尓����� ╇ 168 10.2.6╅╇Recht am Ergebnis ����������������������������������尓������������������������ ╇ 169 10.2.7╇╅Sicherung des Ergebnisses ����������������������������������尓������������ ╇ 169 10.2.8â•…╇ Vergütung ����������������������������������尓������������������������������������尓�� ╇ 170 10.2.9â•…╇ Geheimhaltung ����������������������������������尓����������������������������� ╇ 170 10.2.10â•…Datenschutz ����������������������������������尓���������������������������������� ╇ 170 10.2.11â•…Qualitätskontrollen ����������������������������������尓����������������������� ╇ 171 10.2.12â•…Aufbewahrung von Dokumenten und Protokollen ��������� ╇ 171 10.2.13â•…Kündigungsregeln ����������������������������������尓������������������������� ╇ 171 10.2.14â•…Gerichtsstandsklausel ����������������������������������尓������������������� ╇ 172 10.2.15â•…Rechtswahl ����������������������������������尓����������������������������������� ╇ 172 Literatur ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������������������������尓� ╇ 173

Kapitel 1

Grundlagen

Das Bürgerliche Recht geht vom Grundsatz der Privatautonomie aus. Es überlässt dem Einzelnen, seine Lebensverhältnisse im Rahmen der Rechtsordnung eigenverantwortlich zu gestalten.

1.1â•…Der Vertragsschluss Verträge sind künstliche Gebilde, die Abmachungen von Personen rechtlich kategorisieren. Erst dadurch, dass der Abschluss von Verträgen eine rechtliche Bindung entstehen lässt und diese eine bestimmte rechtliche Kategorie hat, ist dieses Ereignis rechtlich relevant und bewertbar. Ein Vertrag entsteht dadurch, dass zwei Personen eine bestimmte Abmachung treffen. Sie machen also einander den Willen deutlich, dass etwas Bestimmtes geschehen und bindend zwischen ihnen sein soll. Diese Erklärungen sind Willenserklärungen. Gehen beide in die gleiche Richtung, wollen also beide – oder auch mehrere – Beteiligte, dass etwas Bestimmtes, nämlich Gleiches, geschehen soll, so entsteht ein Vertrag. Diese Willenserklärungen sind die grundlegenden Bausteine des Vertrages. Das Gesetz unterscheidet in §§Â€145€ff. BGB je nach der Art des Tätigwerdens des Vertragsbeteiligten zwischen dem Antrag und der Annahme.

1.1.1â•…Angebot Wer einem Anderen den Abschluss eines konkreten, hinreichend detaillierten Vertrages vorschlägt, so dass dieser nur noch zustimmen muss, hat einen Antrag abgegeben. An diesen Antrag ist er gebunden, es sei denn, dass er eben dieses ausdrücklich ausgeschlossen hat oder eine vorgegebene Bindungsfrist abgelaufen ist oder nach den Umständen nicht mehr mit einer Annahme des Angebotes gerechnet werden kann.

C. Schmitt, D. Ulmer, Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten, DOI 10.1007/978-3-642-14894-1_1, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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1 Grundlagen

Die Bindung an einen Antrag unter Anwesenden ist abrupt. Der Antrag kann nur sofort angenommen werden. Das gilt auch bei einem Telefongespräch. Anders verhält es sich, wenn der Empfänger des Antrages auf Abschluss eines Vertrages nicht anwesend ist. Dann kann er diesen Antrag bis zu dem Zeitpunkt annehmen, in welchem derjenige, der ihn gemacht hat, den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf bzw. bis zum Ablauf einer angebotsgegenständlichen Bindungsfrist. Das gilt nicht nur bei dem Austausch von Schriftstücken durch die Post, sondern auch bei E-mails (wobei bei Nutzung eines derart schnellen Zugangsmediums regelmäßig sehr zügig mit einer Antwort gerechnet werden kann, was die Annahmefrist verkürzt).

1.1.2â•…Annahme Der zweite Bestandteil eines Vertrages ist die Annahmeerklärung. Diese kann zum einen in einer eindeutigen Erklärung bestehen, dass man mit dem angetragenen Vertragsangebot einverstanden sei. Häufig ist eine solche Erklärung jedoch nicht erforderlich. Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrages zwar erst zustande, dazu ist aber nicht nötig, dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt wird. Das ist nämlich dann entbehrlich, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder wenn derjenige, der das Vertragsangebot gemacht hat, auf sie verzichtet hat. Im Geschäftsleben von besonderer Bedeutung ist eine häufig übersehene Vorschrift des Bürgerlichen Gesetzbuches. §Â€150 Abs.€2 BGB1 bestimmt, dass die Annahme eines Antrages unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen als Ablehnung des Antrages gilt und vielmehr als neuer Antrag anzusehen ist, der noch der Annahme bedarf. Diese wird sich zwar häufig, wie die Erfahrung des Geschäftslebens zeigt, dadurch erübrigen, dass der Vertrag vollzogen wird. Dann wird der Vertrag aber erst geschlossen, wenn er tatsächlich widerspruchslos ausgeführt wird. Denn die Ausführung ist ein Verhalten, aus dem derjenige, der ein Angebot in veränderter Form angenommen hat, erst entnehmen kann, dass der Andere, der ursprünglich das Vertragsangebot gemacht hat, nun auch zu den neuen Bedingungen einverstanden ist und den Vertrag ausgeführt wissen will. Das Gefährliche an dieser Situation besteht darin, dass derjenige, der einen Antrag nur in veränderter Form angenommen hat, nicht sicher sein kann, dass der Andere den in der veränderten Annahme liegenden neuen Antrag auch widerspruchslos annehmen wird. Es besteht also die Gefahr, dass gar kein Vertrag zustande kommt und im Hinblick darauf erbrachte Leistungen vergebens sind.

1╇ § 150 BGB Verspätete und abändernde Annahme (1)╇ Die verspätete Annahme eines Antrags gilt als neuer Antrag. (2)╇Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag.

1.2 Auslegung

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1.2â•…Auslegung Die nächste Frage, die sich stellt, ist, was denn der Inhalt des Antrages, was denn der Inhalt von Verträgen ist. Das ist nur auf den ersten Blick einfach. Der Wortlaut hilft häufig nicht weiter, denn er ist nicht allein maßgebend für das Verständnis der Vertragsparteien und vom Vertrag betroffener Dritter. Denn das Verständnis kann voneinander abweichen. Der geschulte Kaufmann wird mit dem Begriff CIF sicher etwas anfangen können. Für ihn ist deutlich, dass für die Ware der Preis zu zahlen ist, die sie im Zeitpunkt der Einfuhr einschließlich Kosten, Versicherung und Fracht hat. Er weiß es aus den Incoterms der Internationalen Handelskammer. Der nicht so geübte Vertragspartner versteht darunter vielleicht gar nichts, vielleicht vermutet er auch nur einen für ihn bedeutungslosen Hinweis auf die Còdigo de Identificaciòn fiscal, eine spanische Steuernummer. Gleichwohl wird dieser Vertrag voraussichtlich vollzogen werden, der vereinbarte Preis wird eingehalten werden. Wie er sich rechnet, wird ohne Bedeutung sein, seine Definition ebenfalls. Wenn die Waren ausgetauscht sind oder die Ware ausgeliefert und der Preis bezahlt ist, verliert dies alles an Bedeutung. Kommt es jedoch darauf an, welchen Preis die Parteien vereinbart haben für den Fall, dass sich die Fracht oder Versicherungsraten ändern oder andere Einflüsse bis zur Ankunft der Ware eintreten, dann werden die Parteien sich jeweils auf ihr Verständnis des Vertrages berufen. Der Eine wird mitteilen, dass ihm die Änderung von Versicherung und Fracht nicht interessiert, denn die Preiskalkulation habe damit nichts zu tun. Der Andere wird darauf verweisen, dass der Preis vereinbart ist, der sich laut CIF im Zeitpunkt der Anlieferung unter Berücksichtigung von Versicherung und Transport ergibt. Dieses Beispiel zeigt, dass der Wortlaut von Verträgen noch nicht genügende Hinweise darauf gibt, was die Parteien tatsächlich gewollt haben.

1.2.1â•…Der wirkliche Wille Der wirkliche Wille ist eine Fiktion. Was „wirklich“ ist, muss von außen festgestellt werden. Dritte müssen auslegen, was die Handelnden wirklich gewollt haben. Das hat der Gesetzgeber auch gesehen. Er hat deshalb eine Vorschrift über die Auslegung von Willenserklärungen, den §Â€133 BGB2, in das Gesetzbuch eingefügt. Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen, ohne an dem buchstäblichen Sinn des Ausdruckes als dem vertraglichen Wortlaut zu haften. Damit ist man noch nicht viel weiter. Der Verkäufer wollte zu dem sich aus Versicherung und Fracht ergebenden Preis liefern, der Käufer zu dem festen im Vertrag dokumentierten Preis kaufen. 2╇ § 133 BGB Auslegung einer Willenserklärung Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen, ohne an dem buchstäblichen Sinn des Ausdruckes zu haften.

4

1 Grundlagen

Zur Lösung dieses Problems ist dann §Â€157 BGB, Auslegung von Verträgen, heranzuziehen. „Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.“ Diese etwas konturenlose Regelung ist durch die Rechtswissenschaft im Laufe der Zeit durch zahlreiche Urteile stark konkretisiert worden. Dafür sind auch wieder die Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen herangezogen worden. Schließlich besteht ein Vertrag aus Willenserklärungen. So haben sich die Grundsätze der Auslegung von Willenserklärungen und Vertrag ergeben.

1.2.2â•…Wortlaut Ausgangspunkt ist der Wortlaut der Erklärung im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauches; bei Texten, die sich an Fachleute richten, allerdings die fachsprachliche Bedeutung.

1.2.3â•…Begleitumstände Sodann sind die Begleitumstände der Willenserklärung zu berücksichtigen (regelmäßig allerdings nur insoweit sie Anklang in der vertraglichen Urkunde oder sonst im Vertrag gefunden haben), auch die Entstehungsgeschichte des Vertrages: Äußerungen der Parteien über den Inhalt des Rechtsgeschäftes, Präambeln, auf die wir später noch zurückkommen, der Umstand, ob Parteien in laufenden Geschäftsverbindungen stehen.

1.2.4â•…Interessenlage Schließlich ist die Interessenlage der Erklärenden zu berücksichtigen (wobei eine im Sinne der Interessen aller Vertragsparteien liegende Auslegung geboten ist) und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck.

1.2.5â•…Wertung nach Treu und Glauben Ergibt sich so ein Inhalt, so ist zu prüfen, ob dieses Verständnis mit Treu und Glauben (§Â€242 BGB)3 zu vereinbaren ist. Das ist naturgemäß schwammig. Jeder wird 3╇ § 242 BGB Leistung nach Treu und Glauben Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

1.3 Versteckter Einigungsmangel

5

etwas anderes darunter verstehen. Hantierbarer wird das Abstraktum, wenn man es wie nachfolgend strukturiert. Dann lassen sich Wertungen bemessen.

1.2.6â•…Empfängerhorizont Den Maßstab liefert regelmäßig der Empfängerhorizont. Bei der Auslegung von Erklärungen dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der Erklärung für den Empfänger erkennbar waren. Auf seinen Horizont und seine Verständniswirklichkeit ist die Auslegung abzustellen, und zwar auch dann, wenn der Erklärende etwas anderes erklären wollte und es aus seiner Sicht auch durfte. Treu und Glauben verhindert, dass dieses Auslegungsverfahren vom Empfänger einer Willenserklärung dazu genutzt wird, ihr den für ihn günstigsten Sinn beizulegen. Letztlich darf aber nicht übersehen werden, dass zu Lasten eines Vertragspartners ein Vertragsinhalt festgestellt und für ihn als verbindlich angenommen wird, den er tatsächlich gar nicht wollte.

1.3â•…Versteckter Einigungsmangel Kann auch durch Auslegung keine Einigung festgestellt werden, so gilt nach §Â€155 BGB4, dass der Vertrag gleichwohl Bestand hat, wenn er auch ohne eine Einigung im streitigen Punkte geschlossen worden wäre. Ergibt die Auslegung, dass ein Vertrag zustande gekommen ist, den eine der Vertragsparteien tatsächlich gar nicht wollte, der sich aber durch Auslegung ergeben hat, so besteht gegebenenfalls noch die Möglichkeit, sich von diesem Vertrag zu lösen, allerdings unter Hinnahme von erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen, nämlich den Ersatz des Schadens für denjenigen, der auf das Zustandekommen des Vertrages vertraut hat. Es würde den Rahmen dieses Buches sprengen, nunmehr weitere und nähere Ausführungen zum Anfechtungsrecht zu machen. Der Hinweis auf dieses Recht, das im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches unter den §§Â€119 bis 124 normiert ist, soll hier genügen. Hier muss auch der Hinweis auf die weiteren Mängel einer Willenserklärung, die diese unerheblich machen können, also ungeeignet und unwirksam als Bestandteil eines Vertrages hingewiesen werden. Diese befinden sich im Wesentlichen im Allgemeinen Teil des BGB und können hier nicht weiter vereinzelt werden. Für die weiteren Ausführungen in diesem Buch ist davon auszugehen, dass Gegenstand der Erörterung ein Vertrag ist, dessen Inhalt nach Auslegung feststeht. 4╇ § 155 BGB Versteckter Einigungsmangel Haben sich die Parteien bei einem Vertrag, den sie als geschlossen ansehen, über einen Punkt, über den eine Vereinbarung getroffen werden sollte, in Wirklichkeit nicht geeinigt, so gilt das Vereinbarte, sofern anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde.

6

1 Grundlagen

Wenn etwas anderes der Fall sein sollte, wird dies im Text ausdrücklich erwähnt werden. Die weiteren Ausführungen erfolgen also auf der Grundlage der Annahme, ein wirksamer Vertrag des jeweils diskutierten Inhaltes sei durch Erklärungen der Parteien zustande gekommen.

1.4â•…Die Vertragsmodelle Der Austausch von Leistungen in der Wirtschaft erfolgt auf der Grundlage von Rechte und Pflichten der Parteien festlegenden Verträgen5, die die Pflichten aus einem Schuldverhältnis bestimmen Das ist – neben der Schaffung einer Art Bedienungsanleitung für das Miteinander der Parteien – der Zweck von Verträgen. Verträge dienen wirtschaftlichen Zwecken und haben rechtliche Formen. Die wirtschaftlichen Zwecke sind so vielfältig wie das Wirtschaftsleben. Das Gesetz bietet für die Grundformen des Leistungsaustausches gesetzliche Vertragstypen an, von denen für Unternehmen einige interessant sind. Eine Auswahl aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch und dem Handelsgesetzbuch soll deshalb skizziert werden. Zu den wichtigsten wird der Gesetzeswortlaut im Text abgedruckt.

1.4.1â•…Vertragsmodelle des BGB • §Â€433 BGB Kaufvertrag: Dort ist der Austausch von Sachen gegen Geld geregelt. §Â€433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag (1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen. • §Â€453 BGB Rechtskauf: Dort ist der Kauf von Rechten und von sonstigen Gegenständen wie Computerprogrammen geregelt. §Â€453 Rechtskauf (1) Die Vorschriften über den Kauf von Sachen finden auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung. (2) Der Verkäufer trägt die Kosten der Begründung und Übertragung des Rechts. 5╇ § 241 BGB Pflichten aus dem Schuldverhältnis Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. […]

§ 311 BGB Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich […].

1.4 Die Vertragsmodelle

7

(3) Ist ein Recht verkauft, das zum Besitz einer Sache berechtigt, so ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu übergeben. • §Â€631 BGB Werkvertrag: enthält eine Regelung über die Herstellung eines Werkes und die Entrichtung der vereinbarten Vergütung. §Â€631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag (1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. • §Â€651 BGB: enthält die Regeln über einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat und unterwirft dies den Regeln des bereits genannten Kaufvertrages gemäß §Â€433 BGB. Die folgende Vorschrift liest sich kompliziert, ist es jedoch eigentlich nicht. Ihr Regelungsgehalt ist nur ungewohnt. Bisher war es eben ein Werkvertrag, wenn ein Unternehmer eine Fertigungsanlage oder eine Computersoftware herstellte; heute ist es regelmäßig auch im gewerblichen Geschäftsleben ein Kaufvertrag6. Daran ändert auch nichts, dass der Inhalt ursprünglich aus dem Verbraucherschutz stammt. Das deutsche Gesetz macht insoweit keinen Unterschied. §Â€651 Anwendung des Kaufrechts *) Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. §Â€442 Abs.€1 Satz 1 BGB findet bei diesen Verträgen auch Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Besteller gelieferten Stoff zurückzuführen ist. Soweit es sich bei den herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sachen um nicht vertretbare Sachen handelt, sind auch die §§Â€642, 643, 645, 649 und 650 BGB mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach den §§Â€446 und 447 BGB maßgebliche Zeitpunkt tritt. *) Amtlicher Hinweis: Diese Vorschrift dient der Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr.€L 171 S.€12). • Die §§Â€535 bis 597 BGB enthalten die Regeln über den Mietvertrag, die Überlassung einer Sache gegen Entgelt und den Pachtvertrag, die Überlassung einer Sache oder eines Rechts gegen Entgelt. • Von Bedeutung ist auch der Dienstvertrag, dessen Rechtsverhältnis in den §§Â€611 bis 630 BGB geregelt sind. Der Dienstvertrag befasst sich mit der Verpflichtung des einen Beteiligten, Dienste nach Anweisung des Anderen zu erbringen und sei6╇

BGH Urteil vom 23.07.2009 VII ZR 151/08

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1 Grundlagen

nen Anspruch auf die Bezahlung von Entgelt. Der Arbeitsvertrag, auf den hier nicht näher eingegangen werden soll, ist in seinem Kern ein solcher Dienstvertrag. • Die §§Â€662 bis 676€h BGB betreffen den Auftrag und den Geschäftsbesorgungsvertrag. Diesen Regeln unterliegt ein Vertrag, durch den sich der Beauftragte verpflichtet hat, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen (Auftrag gemäß §Â€ 662 BGB). Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist ein entgeltlicher Dienst- oder Werkvertrag, der eine solche Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (§Â€675 BGB). • Bliebe von den Vertragstypen des BGB noch der Gesellschaftsvertrag zu erwähnen. Dieser ist ein Vertrag über die gegenseitige Verpflichtung der Gesellschafter, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. Die Einzelheiten hat das Gesetz in den §§Â€705 bis 740 BGB geregelt. Damit soll es für die Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuches sein Bewenden haben. Diese Darstellung ist nicht vollständig, genügt jedoch sicher für die meisten Verträge.

1.4.2â•…Vertragsmodelle des HGB Von den Vertragstypen des Handelsgesetzbuches soll, weil sie wichtig sind, auf den Handelskauf und das Recht des Handelsvertreters hingewiesen werden. • Der Handelskauf ist zunächst ein Kaufvertrag im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches, der jedoch in wichtigen Punkten modifiziert ist. Ein Kaufvertrag ist ein Handelskauf, wenn er ein Handelsgeschäft ist, also für den Kaufmann, wie § 343 HGB definiert, „zum Betrieb seines Handelsgewerbes“ gehört. In den §§Â€373€f. des Handelsgesetzbuches sind die besonderen Vorschriften über den Handelskauf niedergelegt, die die bedeutende – und im Wirtschaftsleben in ihrer Existenz und Bedeutung oft missachtete – Untersuchungs- und Rügepflicht in §Â€377 HGB enthalten. §Â€377 HGB (1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. (2) Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war. (3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt. (4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

1.4 Die Vertragsmodelle

9

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen. • Die §§Â€84€f. des HGB enthalten die Regelung der Rechtsverhältnisse des Handelsvertreters. Der Handelsvertreter ist an sich schon bedeutsam, noch wichtiger ist jedoch, dass die Regeln der Rechtsverhältnisse des Handelsvertreters auch auf den Vertragshändler regelmäßig angewandt werden können, wenn dieser einem Handelsvertreter gleich in die Absatzorganisation des Herstellers eingegliedert ist. Dazu gehört dann auch der Ausgleichsanspruch nach §Â€89 b HGB nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, der besondere Tragweite dadurch gewinnt, dass er nicht im Voraus ausgeschlossen werden kann. Obwohl die Vorschrift recht lang ist, soll sie wegen ihrer Bedeutung als Fußnote fast vollständig abgedruckt7 werden.

1.4.3â•…Vertragstypologie Die Lehre, welche vereinbarten Austausch- und Kooperationshandlungen unter welchen gesetzlichen Vertragstyp fallen, das heißt die Vertragstypologie, ist komplex § 89 b HGB€ Ausgleichsanspruch (1)╇Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

7╇

1.╇der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und 2.╇die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht. Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht. (2)╇Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend. (3)╇Der Anspruch besteht nicht, wenn 1.╇der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, dass ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlass gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder 2.╇der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder 3.╇auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden. (4)╇Der Anspruch kann im Voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen. (5)╇[…]

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1 Grundlagen

und orientiert sich nicht an den rechtlichen Bewertungen durch den Handelnden, sondern an der abstrakten Bewertung der Vorgänge. Entscheidend sind die Inhalte der Leistungsbeschreibungen des Vertrages, die betrachtet und einem bestimmten Vertragstyp zugeordnet werden sollen. Wie die vertragsschließenden Parteien den Vertrag beurteilen oder gar z.€B. mit einer Überschrift bezeichnet haben, ist ohne Bedeutung. Die Einordnung eines Vertrages unter einen bestimmten Vertragstyp ist auch für die immer häufiger zu beantwortende Frage, ob ein Vertrag unbillig ist, weil er gegen einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der der Vertrag abweicht, oder der Natur des Vertragsverhältnisses und dem, worauf der Vertragspartner im Kern beim Leistungsaustausch vertrauen darf, nicht zu vereinbaren ist, von Bedeutung. Vertragstypologie, so schwierig sie ist, hat bedauerlicherweise Auswirkungen auf viele Verträge im Alltag. Dieses Buch kann ein Beitrag zu Ihrem Verständnis sein, ohne streng juristische dogmatische Überlegungen in den Vordergrund zu stellen, die weder mit der Zielsetzung vereinbar noch im Rahmen dieser Darstellung möglich wären. Für den Leser dürften aber die oben dargestellten Heuristika ausreichen, in den ganz überwiegenden Fällen einen Vertrag zweifelsfrei einzuordnen.

1.5â•…Die Notwendigkeit rechtssicherer Gestaltung Nachdem nun bereits deutlich geworden ist, dass schon die Auslegung von Verträgen zu Schwierigkeiten führen kann, ist ein weiteres erhebliches Problem zu erörtern. Ein Vertrag muss nicht nur eindeutig und durch Auslegung in seinem Inhalt bestimmt sein, er muss auch so gestaltet sein, dass er notfalls vor Gericht Bestand hätte. Damit soll nicht dem Gerichtsverfahren als Maßstab wirtschaftlichen Tuns das Wort geredet werden. Die Ergebnisse der Rechtsprechung bestimmen aber im Streitfall den Umfang der (zwingenden) Akzeptanz einer Regelung durch den früheren Vertragspartner, der sich das Verständnis eines Gerichts zu eigen machen kann und so zum möglicherweise nicht sehr einsichtigen Gegner werden kann. Um es klar und einfach zu sagen: Wenn der geplante Leistungsaustausch reibungslos durchgeführt wird, ist niemand daran interessiert, welche rechtliche Qualität der Vertrag hat. Hapert es jedoch daran, so tritt plötzlich die rechtliche Qualität von Verträgen in den Vordergrund. Deshalb sollte auch im Wirtschaftsleben beachtet werden, was die Rechtsprechung von der Gestaltung von und Regelungsmöglichkeiten in Verträgen des Wirtschaftslebens hält. Verträge werden mündlich und schriftlich geschlossen. Es liegt auf der Hand und entspricht guter und kaufmännischer Sitte, dass schriftliche Verträge den Vorrang haben. Diese sind zwar nur selten aus rechtlichen Gründen nötig. Selbst eine Bürgschaft kann ein Kaufmann mündlich abgeben (§Â€350 HGB). Die Wirklichkeit im Geschäftsleben zeigt aber, dass der schriftliche Vertrag (bedauerlicherweise mit

1.5 Die Notwendigkeit rechtssicherer Gestaltung

11

oft zweifelhafter inhaltlicher Qualität) der Regelfall ist. Diese gute Sitte, Vertragsabschlüsse schriftlich festzuhalten, ist außerordentlich sinnvoll, weil sie den Beweis des Vertragsinhaltes und damit die Grundlage der Auslegung des Vertrages, wenn nötig, liefert. Verträge unterliegen in ihrem Inhalt der Kontrolle durch das Recht. Diese Kontrollfunktion des Rechts ist in den letzten Jahren, insbesondere seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 stärker geworden. „Pacta sunt servanda“ – es gilt, was vereinbart wurde –, wird von deutschen Gesetzen längst nicht mehr unbegrenzt akzeptiert. Bereits die Urform der Inhaltskontrolle von Verträgen „nach Treu und Glauben“, in §Â€242 BGB normiert, beschränkte die Verpflichtung des Schuldners darauf, seine Leistung so zu gestalten, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, gleichgültig, was dazu der Vertrag sagt. 1976 wurde dann das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, das am 1. April 1977 in Kraft trat, im AGB-Gesetz normiert. Dem vorausgegangen war die Anwendung der in diesem Gesetz normierten Prinzipien und Grundlagen durch den Bundesgerichtshof auf der Grundlage des Verbotes sittenwidriger Rechtsgeschäfte. Die Grundstruktur des Gesetzes bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat sich über seine Novelle von 1996 und die Integration des materiellen Teils in das BGB in den §§Â€305€ff. BGB im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung 2002 erhalten. Die Regeln der §§Â€305€ff. BGB sind auf alle Verträge anzuwenden, die nicht individuell ausgehandelt sind. Das wird bei Verträgen zwischen Wirtschaftsunternehmen regelmäßig der Fall sein. Solche Verträge werden im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung nach den immer mehr an Bedeutung gewinnenden Regeln des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geprüft. Sie dürfen den Vertragspartner desjenigen, der den Vertrag formuliert hat, nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Ist dies nämlich der Fall, so ist die entsprechende Vereinbarung unwirksam und an ihre Stelle tritt der Inhalt des Gesetzes. Geschieht dies, so stehen die Vertragsparteien plötzlich vor einem Vertrag, den sie in dieser Form nicht gewollt haben. Gleichwohl wird der durch die neue Gestaltung Begünstigte versuchen, daran festzuhalten, der Andere versuchen, möglicherweise von dem gesamten Vertrag loszukommen, wenn er einen solchen Vertrag niemals schließen wollte. Das wird jedoch schwierig werden, weil §Â€306 BGB die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages – und damit das Freiwerden von einer unangenehmen gesetzlichen Regelung – nur dann ermöglicht, wenn das Festhalten an dem Vertrag in der jetzt vorliegenden Form eine unzumutbare Härte darstellen würde (§Â€ 306 Abs.€ 3 BGB). Unternehmen sind daher gut beraten, heutzutage bei der Vertragsgestaltung Rechtsanwälte hinzuzuziehen, welche mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen äußerst vertraut sind. Besondere Aufmerksamkeit sollten Unternehmen auch der Entwicklung schenken, dass nach neuer Rechtsprechung ein im Wettbewerbsverhältnis stehendes Unternehmen gegen die Verwendung unzulässiger – weil mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht im Einklang stehender – Vertragsklauseln vorgehen kann.

12

1 Grundlagen

1.6â•…Haftung für Fehler bei der Vertragsgestaltung Das allgemeine Vertragsrecht sieht keine besondere Verantwortlichkeit für die fehlerfreie Gestaltung des Vertrages speziell einer Vertragspartei vor. Die zu einem Vertrag führenden Erklärungen werden gleichberechtigt behandelt.

1.6.1â•…Das Risiko des Vertragsinhaltes Etwas anderes gilt da, wo das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwendung findet. Wie bereits erwähnt, wird dies bei Wirtschaftsverträgen regelmäßig der Fall sein, weil entweder standardisierte Vertragsklauseln verwendet werden oder aber die hohen Hürden der Rechtsprechung für das ausschließlich zu einem Individualvertrag führende „Aushandeln“ nicht überwunden werden können. Bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird das Risiko für Formulierungen demjenigen zugewiesen, der sie in den Vertrag einbringt. Wer bestimmte Regelungen in die Vertragsverhandlungen einbringt, verwendet sie, ist also Verwender im Sinne des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und damit werden die von ihm eingebrachten Regelungen Gegenstand der Prüfung, ob es für den Anderen billig ist, so zu verfahren, wie die formulierte Vereinbarung vorsieht. Das bedeutet, dass derjenige, der Formulierungen einbringt, Verwender dieser Formulierungen ist, die häufig mehrfach verwendet werden oder nicht im Sinne der Rechtsprechung „ausgehandelt“ sind und deshalb die Qualität von Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben. Das Gesetz will den Vorzug, der in der „Formulierungshoheit“ gesehen wird, dadurch ausgleichen, dass Auslegungen des vom Verwender eingebrachten Vertragstextes zu dessen Lasten vorzunehmen sind. §Â€305 c Abs.€2 BGB bestimmt, dass Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen.

1.6.2â•…Haftung des Handelnden Hiervon zu unterscheiden ist die Verantwortlichkeit von an der Vertragsformulierung Beteiligten außerhalb des neu vereinbarten Vertragsverhältnisses. Regelmäßig wird hier seitens der die Vertragsformulierung anstelle eines Rechtsanwaltes übernehmenden Mitarbeitern, Geschäftsführern oder Vorständen übersehen, dass sich insoweit eine Haftungsverantwortung aus allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen für Arbeitnehmer, aus §Â€43 GmbHG bzw. aus §Â€92 AktG für die formulierenden Organe wird ableiten lassen. Dies deshalb, weil die Formulierung juristischer (erst recht komplexer) Verträge juristisches Fachwissen voraussetzt. Ist dieses beim Formulierenden nicht vorhanden, wird er sich regelmäßig dem Vorwurf der manchmal groben Fahrlässigkeit bzw. dem Vorwurf, nicht wie ein ordentlicher

1.6 Haftung für Fehler bei der Vertragsgestaltung

13

Kaufmann gehandelt zu haben, aussetzen. Dies führt – oft übersehen – dann zu einer persönlichen Haftung bei einem durch fehlerhafte Vertragsformulierung verursachten Schadensfall. Entsprechendes wird man annehmen müssen, wenn – wie weit verbreitet – Steuerberater oder nicht im Vertragsrecht versierte Anwälte mit der Formulierung beauftragt werden oder unreflektiert auf Vertragsmuster zugegriffen wird. Mit der Komplexität des Vertragsrechts tritt diese Überlegung langsam in den Vordergrund.

Kapitel 2

Vorvertragliches Verhältnis

Eine Leistung aus einem Vertrag, etwa die Lieferung einer Sache oder die Bezahlung eines Kaufpreises, sind nur dann geschuldet, wenn es zu diesem Vertrag gekommen ist und der Inhalt des Vertrages diese Ansprüche ausgelöst hat. Denn nur kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Anderen eine Leistung zu fordern (§Â€241 Abs.€1 Satz 1 BGB). Ein Schuldverhältnis kann aber nach seinem Inhalt nicht nur zur Erbringung der beschriebenen, auszutauschenden Leistungen verpflichten. Es kann auch jeden Teil recht weitgehend zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten1. Solche Verhaltenspflichten können durch vorvertragliche Vereinbarungen oder Erklärungen begründet werden, aber auch bereits aus dem Gesetz.

2.1â•…Vorvertragliche Pflichten aus dem Gesetz Ein solches Schuldverhältnis mit Rücksichtnahmepflichten entsteht z.€B. auch durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen und ähnliche geschäftliche Kontakte. Über den Inhalt sagt §Â€311 BGB2 damit nicht viel. Grundsätzlich gilt jedoch, dass 1╇ § 241 BGB€Pflichten aus dem Schuldverhältnis (1)╇[…] (2)╇Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. 2╇ § 311 BGB€[…] und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse (1)╇[…]. (2)╇Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.╇ die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, 2.╇die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder 3.╇ähnliche geschäftliche Kontakte. (3)╇[…] C. Schmitt, D. Ulmer, Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten, DOI 10.1007/978-3-642-14894-1_2, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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2 Vorvertragliches Verhältnis

bis zum Vertragsschluss jeder zukünftige Vertragspartner seine eigenen Interessen vertreten kann und letztlich auch bis zum Abschluss des Vertrages in seiner Entscheidung über den Abschluss bis zur Grenze der Willkür frei bleibt, soweit ihm ein sachlicher Grund für den Abbruch von Vertragsverhandlungen zur Seite steht. Der Bundesgerichtshof╛╛3 hat den Grundsatz formuliert, dass eine Ersatzpflicht nur besteht, wenn eine Partei bei den Vertragsverhandlungen zunächst ein Vertrauen auf den Abschluss des Vertrages erweckt hat und dann ohne triftigen Grund die Vertragsverhandlungen abbricht. Weil aber dann immer noch keine vertragliche Bindung besteht, sind an das Vorliegen eines solchen Grundes keine hohen Anforderungen zu stellen. Das günstigere Angebot eines anderen Interessenten kann bereits ausreichend sein, ebenso die Verschlechterung der Absatzchancen für das Vertragsprodukt. Das gilt aber, oft missachtet, dann nicht, wenn bei Vertragsverhandlungen bereits ein solcher Zustand erreicht ist, dass ein Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages erweckt wurde (z.€B. durch die weit verbreitete Zusage, „man werde sich in jedem Fall einigen“, oder die andere Partei bereits zu Vorleistungen veranlasst wurde. Diese kurze Darstellung zeigt deutlich, dass Ansprüche außerordentlich unsicher sind und ihre Voraussetzung, das Erwecken eines Vertrauens in den Abschluss, eher undeutlich und unklar ist. Eine Lösung wird im Wirtschaftsleben durch vorvertragliche Erklärungen gesucht.

2.2â•…Vorvertragliche Erklärungen (LOI/MoU/Vorvertrag) Auch durch vorvertragliche Erklärungen, die noch nicht den angestrebten Vertragsschluss selbst darstellen, können Pflichten entstehen. Im vorvertraglichen Bereich sind die Instrumentarien nicht nur der Vorvertrag, sondern besonders der Letter of Intent (LOI), auch das Memorandum of Understanding (MoU). Diese Rechtsinstitute sind dem deutschen Recht fremd, gleichwohl sind sie in der Wirtschaftspraxis (leider oft inhaltlich unreflektiert) weit verbreitet und können dort auch sinnvoll sein. Sie ermöglichen es, im Hinblick auf einen zu erwartenden Vertragsabschluss Aufwendungen zu tätigen, deren Erstattung bei Fehlschlagen des Vertrages zu erwarten ist. Sie geben im Übrigen auch Gelegenheit, Vereinbarungen über die Erstattung und Verteilung von Aufwendungen zu treffen. In ihrem Kern haben sie aber einen anderen Zweck. Sie sollen die Absicht, später einen Vertrag abzuschließen, dokumentieren und damit, wenn nicht gar die Verpflichtung, später den Vertrag abzuschließen, so doch zumindest einen Vertrauenstatbestand, der Schadensersatzansprüche bei Fehlschlagen des Vertragsabschlusses auslösen kann, herbeiführen. Zweifellos ist der Vorvertrag jedoch eine rechtsverbindliche Willenserklärung, die bei einer Pflichtverletzung der Vertragsparteien zum Schadensersatz nach §§Â€311, 280 BGB4 verpflichtet. LOI und MoU sind im Regelfall nur eine unverbindBundesgerichtshof Urteil vom 08.06.1978 III ZR 48/76 in BGHZ 71, 395 § 311 BGB€ […] und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse (1)╇[…] 3╇ 4╇

2.3 Konsequenzen für die Vertragspraxis

17

liche Absichtserklärung. Dies sind aber nur die Grundzüge. Werden vorvertragliche Regelungen getroffen, so ist zu unterscheiden, ob es sich hierbei um unverbindliche Erklärungen oder um solche handelt, denen eine Bindungswirkung zukommen soll. Diese Frage ist eine Rechtsfrage, über die – mit weit reichenden Rechtsfolgen – gerade nicht, wie fälschlicherweise oft von den Beteiligten am Wirtschaftsleben angenommen, die Überschrift der angefertigten Urkunde entscheidet, sondern die Bewertung von außen, etwa durch ein Gericht. Denn natürlich gelten auch hier die oben schon dargestellten Grundregeln der Auslegung von Verträgen. Somit sind die Willenserklärungen der Parteien zunächst auszulegen. Hier ist wieder von Bedeutung, dass sich die Beantwortung der Frage, ob einer vorvertraglichen Vereinbarung Bindungswirkung zukommt, wiederum nach den Auslegungsregeln der §§Â€133 und 157 BGB bemisst. Kriterium für die Bewertung der Rechtsverbindlichkeit ist wiederum ausschließlich der Empfängerhorizont. Danach ist von einer Rechtsverbindlichkeit der Willenserklärung auszugehen, wenn aus der Sicht des Empfängers eine Bindungswirkung gewollt war. Das gilt natürlich unabhängig davon, wie diese Erklärung bezeichnet ist und wie die Beteiligten den Inhalt der Bezeichnungen verstehen. Ob die Überschrift über der Erklärung Letter of Intent, Memorandum of Understanding oder Vorvertrag lautet, ist eben ohne Bedeutung. Es kommt auf das Ergebnis der Auslegung der in der Erklärung niedergelegten Willenserklärung an. Ergibt sich so die Rechtsverbindlichkeit einer vorvertraglichen Vereinbarung, setzen sich die Parteien der Gefahr von Ansprüchen aus. Dies können entweder Ansprüche auf Erfüllung der vorvertraglichen Vereinbarung – z.€B. Ersatz von Aufwendungen – sein, aber auch Schadensersatzansprüche auf Ersatz des Vertrauensschadens dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen entsprechend.

2.3â•…Konsequenzen für die Vertragspraxis Es sollte immer geprüft werden, ob vorvertragliche Regelungen wirklich notwendig sind. In diese Prüfung sollte auch einbezogen werden, ob das eigene Verhalten bei dem Verhandlungspartner die Vorstellung, man werde auf jeden Fall mit ihm (2)╇Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch 1.╇die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, 2.╇die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder 3.╇ähnliche geschäftliche Kontakte. § 280€BGB Schadensersatz wegen Pflichtverletzung (1)╇Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2)╇[…] (3)╇[…]

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2 Vorvertragliches Verhältnis

abschließen, oder eine Bindung eingehen wollen, hervorrufen kann. Besser ist es, regelmäßig vorvertragliche Regelungen auch in Form eines Letter of Intent zu vermeiden, da die Gefahr besteht, durch ungenaue Formulierung eine ungewollte Bindungswirkung – Auslegung aus dem Horizont des Empfängers, also des Verhandlungspartners – zu erzielen. Von hausgemachten Lösungen ist abzuraten. Sicher gibt es die Chance, auch Letters of Intent so zu gestalten, dass sie rechtlich unbedenklich sind. Das wird jedoch im Regelfall einer Beratung durch einen qualifizierten Vertragsjuristen bedürfen. In jedem Fall ist aber überdies zu prüfen, ob mit einer vorvertraglichen Vereinbarung eine Geschäftsgrundlage für den Hauptvertrag geschaffen wird. Das sollte auf jeden Fall vermieden werden, weil die Erklärungen in diesem frühen Zustand des Vertragsschlusses durch §Â€313 BGB Auswirkungen auf den Inhalt des späteren Vertrages haben können. Ergibt sich später eine andere Grundlage, so muss der Vertrag angepasst werden, möglicherweise kann sogar ein Rücktritt vom Vertrag in Betracht kommen. Die unglückliche Handhabung vorvertraglicher Regelungen begünstigt solche ungewünschten Rechtsfolgen. Letztlich sollte auch immer darauf geachtet werden, dass Schicksal der vorvertraglichen Regelung im späteren Hauptvertrag zu regeln (Fortbestand oder Kassierung), um höchst streitträchtige Widersprüchlichkeiten und Auslegungsschwierigkeiten zu verhindern.

2.4â•…Inhalt einer vorvertraglichen Vereinbarung Zum Inhalt einer vorvertraglichen Vereinbarung lassen sich einige Grundregeln aufstellen, was regelmäßig bedacht werden sollte. Dabei ist besonders auf die Fehlerquellen und ihre Folgen zu achten, die sodann dargestellt werden.

2.4.1â•…Inhalte Vielfältig wie die Gegenstände von Wirtschaftsverträgen sind natürlich auch die Notwendigkeiten von rechtlichen Regelungen. Aus der Praxis und ohne Anspruch auf Vollständigkeit ergibt sich aber, dass in den ganz überwiegenden Fällen die nachfolgend dargestellten Inhalte zu regeln sind: 1. Man sollte klarstellen, dass keine Bindung über den Inhalt der Vereinbarung, die hier dokumentiert wird, hinaus also gewollt ist. Gegebenenfalls wird auch ein Verbot oder eine Einschränkung von Parallelverhandlungen zu erwägen sein. 2. Die vorvertragliche Vereinbarung sollte zudem auf jeden Fall eine Klarstellung enthalten, dass keine gesellschaftsrechtliche Verbindung gewollt ist, da ansonsten die regelmäßig nicht gewollten Rechtsfolgen der Gelegenheitsgesellschaft (§§Â€705€ff. BGB) wegen des gemeinsam verfolgten Zweckes drohen. Das gilt insbesondere bei komplexen Leistungsaustauschverhältnissen.

2.4 Inhalt einer vorvertraglichen Vereinbarung

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╇ 3. Es sollten Rahmenangaben über die geplanten Leistungen enthalten sein. Auch hier gilt die Warnung, sich nicht als besonders kompetent und damit als besonders zur Sorgfalt verpflichtet herauszustellen, wenn es sich vermeiden lässt. ╇ 4. Die Regelung des rechtlichen Schicksals für den Fall des Vertragsschlusses und für den Fall des Abbruches der Vertragsverhandlungen für die vorvertragliche Vereinbarung muss ebenfalls getroffen werden. ╇ 5. Es würde sich empfehlen, für den Fall des Vertragsschlusses die Geltung der vorvertraglichen Vereinbarung abzubedingen. ╇ 6. Für den Fall des Abbruches der Vertragsverhandlungen werden ebenfalls Vorkehrungen zu treffen sein. ╇ 7. Man denke auch an eine etwa vereinbarte Geheimhaltungsverpflichtung. Denn die Geheimhaltungs- und Verwertungsvereinbarung für Informationen im Zusammenhang mit den vorvertraglichen Verhandlungen bedarf dringend einer Regelung. Eine Geheimhaltungsvereinbarung, deren Einzelheiten später noch dargestellt werden und auch eine Verwertungsvereinbarung über gemeinsam erarbeitete Erkenntnisse sind notwendige Inhalte der vorvertraglichen Vereinbarung. ╇ 8. Die Nutzung von im Rahmen von Vertragsverhandlungen erarbeiteten Knowhows, habe es nun die Qualität gewerblicher Sonderschutzrechte oder nicht, muss geregelt werden. Das gilt ganz besonders für gemeinsam erarbeitete Rechte geistigen Eigentums. ╇ 9. Einfacher ist da schon, dass der Ausgleich von Aufwendungen und Kosten vereinbart werden sollte. 10. Schließlich sind noch die typischen rechtlichen Regeln zu finden. Sinnvoll ist sicher eine Haftung und Haftungsbegrenzung, soweit dies möglich ist. 11. Auch ein Zeitrahmen für den Verhandlungsablauf sollte gefunden werden. 12. Sinnvoll ist eine Regelung über die Rückgabe von Unterlagen. 13. Hilfreich kann eine qualifizierte Schriftformklausel für die Änderung der vorvertraglichen Vereinbarung sein. 14. Eine den aktuellen Anforderungen der Rechtsprechung entsprechende Salvatorische Klausel, wenn eine der Klauseln der vorvertraglichen Vereinbarung nicht gilt, solle sie im Übrigen gelten, mag im Hinblick auf die Frage, ob der Vertrag auch ohne eine etwa nichtige Vereinbarung geschlossen wurde, von Bedeutung sein. 15. Ob eine Schiedsgerichtsvereinbarung bereits hier getroffen werden sollte, wird im Einzelfall zu prüfen sein. 16. Wenn mit dem Leistungsaustausch begonnen wurde, so ist auch die Frage zu regeln, wer Steuern und Zölle, insbesondere die Umsatzsteuer, zu tragen hat.

2.4.2â•…Häufige Fehlerquellen Häufig bleibt es nicht bei Absichtserklärungen. Es wird auch noch ein Vorvertrag geschlossen und schließlich ein Hauptvertrag. Diese Vertragswerke werden nicht

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2 Vorvertragliches Verhältnis

aufeinander abgestimmt. Das ist verständlich, weil sie in verschiedenen Stadien der Vertragsverhandlungen formuliert und dokumentiert werden. Obwohl verständlich, führen Brüche zwischen den Stufen des Vertragsschlusses immer wieder zu Problemen bei der Auslegung des Hauptvertrages. Empfehlen würde sich, zu vereinbaren, dass alle vorvertraglichen Vereinbarungen mit Abschluss des Hauptvertrages unwirksam werden. Darauf allerdings müsste der Leistungsaustausch innerhalb der vorvertraglichen Vereinbarungen abgestimmt sein. Vorvertragliche Regelungen sollten also möglichst im Hauptvertrag „vollständig kassiert“ werden. Ansonsten müssen sie sorgfältig in den Hauptvertrag vertraglich einbezogen werden, was Stolpersteine und Unwägbarkeiten mit sich bringen kann. Diese Risiken werden dadurch verstärkt, dass häufig unterschiedliche Bearbeiter von Haupt- und Vorvertrag anzutreffen sind. So fertigt beispielsweise die Vertriebsabteilung die „Vorverträge“ und versucht, den Kunden zu gewinnen. Die Rechtsabteilung fertigt dann den Hauptvertrag. Naturgemäß ist die Kenntnis der Vertragsverhandlungen bei der Rechtsabteilung nur aus den Berichten der Vertriebsabteilung vorhanden. Hinzu kommt, dass vorvertragliche Vereinbarungen gelegentlich im Geschäftsbetrieb verloren gehen oder nach der Organisationsstruktur des Unternehmens nicht an den bearbeitenden Juristen innerhalb oder außerhalb des Unternehmens gelangen. Das führt später dann zu Schwierigkeiten. Frappierend ist auch festzustellen, dass gerade bei vorvertraglichen Erklärungen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oft – trotz Eröffnung seines Anwendungsbereiches – ausgeklammert wird. Die Unwirksamkeit mancher Klauseln, insbesondere so wichtiger Vertragsklauseln wie einer Geheimhaltungsklausel oder einer Haftungsausschlussund Begrenzungsklausel, ist oft die traurige Folge.

2.4.3â•…Vorverträge und Allgemeine Geschäftsbedingungen Auch für vorvertragliche Vereinbarungen gelten die Regeln über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen. Nach §Â€ 305 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nämlich alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei, der Verwender, der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Zweifellos gelten diese Regeln auch für Vorverträge und vertragsähnliche Vereinbarungen wie das Memorandum of Understanding und den Letter of Intent. Auch die in solchen Vereinbarungen enthaltenen vorformulierten Vertragsbedingungen – darauf wird später näher bei der Darstellung der Problematik der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei der Vertragsgestaltung eingegangen – müssen so gestaltet sein, dass sie den Vertragspartner des Verwenders nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Der Gesetzgeber will nämlich mit den Regeln über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen – mangels in Deutschland die

2.4 Inhalt einer vorvertraglichen Vereinbarung

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Zulässigkeit von Vertragsformulierungen näher regelnder Vertragsgesetze – die Formulierungshoheit desjenigen ausgleichen, der den Text einer Vereinbarung eingebracht hat. 2.4.3.1â•…Allgemeine Geschäftbedingungen i.€e.€S. Allgemeine Geschäftsbedingungen im engeren Sinne, nämlich solche Bestimmungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, werden in vorvertraglichen Abmachungen selten zu finden sein. Sie können sich auch nur auf den Bereich erstrecken, der bereits in dieser frühen Phase der Vertragsgestaltung gesetzlich geregelt ist. Für diese frühe Phase sind nur Rücksichtnahmepflichten aus §Â€241 Abs.€2 BGB unmittelbar dem Gesetz zu entnehmen und deshalb geeignet, geändert oder erweitert zu werden. Aber auch hier gibt es genug zu beachten. Durch Allgemeine Geschäftsbedingungen darf derjenige, der dem Handelnden vertraut, nicht um Ersatz des Schadens, der aus enttäuschtem Vertrauen entstehen kann, gebracht werden, derjenige, der rücksichtslos Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Anderen schädigt, darf nicht unbillig vom Schadensersatz freigestellt werden. Das wären unbillige Regelungen, die gegen §Â€307 BGB verstoßen, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sind. 2.4.3.2â•…Andere Bestimmungen In weitaus größerem Umfang werden sich Vorverträge und andere vorvertragliche Vereinbarungen mit dem beabsichtigten Leistungsaustausch befassen. Die Einzelheiten sollen ja nach der Vorstellung der Parteien später geregelt werden, jetzt sollen erst einmal grundsätzliche Fragen und Entscheidungen dokumentiert werden. Vereinbarungen zum Leistungsaustausch sind nicht Regelungen, die Rechtsvorschriften ergänzen oder von diesen abweichen. Es sind andere Bestimmungen. Solche anderen Bestimmungen können aber ebenfalls den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, wenn sie nicht klar und verständlich sind. Diese Transparenz verlangt §Â€307 Abs.€1 Satz 1 BGB. Ist eine solche Beschreibung des beabsichtigten Leistungsaustausches nicht klar und verständlich, so unterliegt sie der Auslegung. Das kann aus den bereits dargestellten Gründen dazu führen, dass die Parteien an dem für Dritte objektiv Erkennbarem festgehalten werden, selbst wenn dies nicht ihrem wahren Willen entspricht. Es mag überraschen, dass die Rechtsfolge einer unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung die Vertragsauslegung ist. Das ist im Recht der Allgemeinen Vertragsbedingungen zwar eine Ausnahme, jedoch die übliche Folge der Unwirksamkeit einer Vereinbarung wegen fehlender Transparenz, wenn eine ersetzende gesetzliche Regelung fehlt. Näheres dazu ist unten zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verträgen ausgeführt.

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2 Vorvertragliches Verhältnis

2.4.4â•…Vorverträge und Präambeln Gerade als unverbindlich gewollte Vereinbarungen verführen dazu, allgemeine und pauschale Aussagen zu einer Präambel zusammenzufassen. Dabei überdeckt manchmal das Werbungsverhalten die notwendige juristische Zurückhaltung. Weil Präambeln aber für alle Verträge in Betracht kommen, ist ihnen der nachfolgende Abschnitt gewidmet.

Kapitel 3

Präambeln

Präambeln können sowohl Teil einer vorvertraglichen Erklärung, aber auch Teil des endgültigen Vertrages sein. Deshalb werden sie hier in diesem besonderen Abschnitt zwischen Vorvertrag und Vertrag erörtert. Es hat sich in der Praxis gezeigt, dass eine Präambel keinesfalls von untergeordneter juristischer Bedeutung ist, sondern bei Streitfragen zumindest zur Auslegung und Ausfüllung etwa des Begriffes der vertraglichen Pflichten der Parteien herangezogen werden kann. Nicht nur für den Maßstab der Pflichten der Beteiligten kann eine Präambel von Bedeutung sein, sondern auch für die Beantwortung der Frage, inwieweit sich der Auftragnehmer verpflichtet hat, die in der Präambel dargestellten Vertragsziele zu realisieren. Stellt sich der Auftragnehmer als besonders kompetent dar und beschreibt die Vertragsziele konkret und ohne jeden Vorbehalt, so darf der Auftraggeber erwarten, dass der Auftragnehmer das Know-how dazu hat. Das, was in der Präambel steht, wird von beiden Vertragsparteien – jedoch nicht immer von der Rechtsprechung – als (Geschäfts-)Grundlage des Vertrages angesehen.

3.1â•…Präambeln als Haftungsmaßstab Moderne Präambeln dienen der Darstellung von Motiven, Absichten und Zwecken durch die Vertragsparteien und geben auch einen jeweiligen Basiskonsens wieder. Deshalb beschreiben sie regelmäßig die Vertragsparteien und ihre Fähigkeiten und das Vertragsprodukt sowie das Vertragsziel im Allgemeinen. Die Präambel gibt damit bereits wesentliche Teile dessen wieder, was später im Vertrag geregelt wird. Zumindest wirft sie ein bestimmtes Licht auf den vertraglich geregelten Leistungsaustausch und die Verantwortlichkeiten der Parteien. Eine Präambel kann deshalb ein Schlichten der Vertragsparteien erleichtern und erschweren. Das Verhalten der Vertragsparteien muss sich auch daran messen lassen, wie sie sich in einer Präambel

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3 Präambeln

dargestellt haben. Denn §Â€276 BGB1, der die Verantwortlichkeit regelt, führt aus, dass der Maßstab der Haftung sich auch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses bestimmt.

3.2â•…Präambeln als Vertrauensgrundlage Es liegt auf der Hand, dass derjenige, der sich als besonders kompetent darstellt, auch in besonderem Maße Pflichten zu tragen hat. Betrachtet man die Präambeln, die in der Praxis verwendet werden, so wird dieser einfache Grundsatz regelmäßig nicht beachtet. Der Auftragnehmer stellt sich als besonders kompetent dar, weil er sich davon werbliche Wirkung verspricht. Hinzu kommt, dass in dieser Phase des Vertragsschlusses die Verträge häufig noch von der Vertriebsabteilung dominiert werden, die naturgemäß das Interesse hat, das Unternehmen und seine Produkte besonders attraktiv zu machen. So werden Erwartungen geschaffen, die eingehalten werden müssen. Werden sie nicht eingehalten und vertraut der Vertragspartner auf die Richtigkeit der Selbstdarstellung in der Präambel, so kann er dann, wenn sein Vertrauen enttäuscht wird, Schadensersatzansprüche gelten machen. Diese können dann, wenn das Vertrauen in die Selbstdarstellung des Anbieters den Vertragsschluss veranlasst hat, diese Selbstdarstellung sich aber später als falsch erweist, auch Schadensersatz nach den §§Â€280, 241 Abs.€2, 311 Abs.€2 BGB durch die Befreiung von Vertragspflichten zum Gegenstand haben. So kann eine Präambel, die Vertrauen schafft, das später enttäuscht wird, zur Unwirksamkeit des Vertrages oder seiner Anpassung mit einem nicht gewünschten Inhalt führen.

3.3â•…Präambel als Geschäftsgrundlage Neben der Konkretisierung von vertraglichen Pflichten und des Maßstabes, mit dem die Verantwortlichkeit der Vertragsparteien zu messen ist, stellt eine Präambel häufig auch eine Geschäftsgrundlage im rechtlichen Sinne des §Â€ 313 BGB2 dar. Der Selbstdarstellung der Beteiligten sind nämlich Umstände zu entnehmen, die in 1╇ § 276 BGB Verantwortlichkeit des Schuldners (1)╇Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos zu entnehmen ist 2╇ § 313 BGB Störung der Geschäftsgrundlage (1)╇Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

3.3 Präambel als Geschäftsgrundlage

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die Vorstellung beider Parteien eingehen. Sie können also „wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind“ werden.

3.3.1â•…Störung der Geschäftsgrundlage Ein Beispiel dafür ist die Angabe zur Größe eine Fahrzeugflotte bei einem Vertrag über Speditionsdienstleistungen. Ändern sich diese Verhältnisse, so kann das dem Vertrag die Geschäftsgrundlage entziehen. Geschäftsgrundlage und nicht Vertragsinhalt sind die bei Abschluss des Vertrages zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei, oder die von Anfang an gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien über die tatsächlichen Umstände des Vertrages. Es muss sich also um eine wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage handeln. Diese hängt von der Art des Vertrages und der aufgetretenen Störung ab, auch von der Selbstdarstellung in einer Präambel. Eine wesentliche Störung ist immer zu bejahen, wenn der Vertrag bei Kenntnis der Änderung nicht, oder so nicht abgeschlossen wurde. Eine wesentliche Änderung ist aber zu verneinen, wenn sich lediglich ein nur einer Partei zugewiesenes Risiko (wie dies regelmäßig z.€B. mit der Vereinbarung eines Fixpreises geschieht) verwirklicht. Ein typisches Risiko ist die Beschaffung von Vorlieferungen. Dieses Risiko trägt der Auftragnehmer. Die Änderung darf nicht in ihren Grundzügen bereits vorhersehbar gewesen sein. Sie muss von solcher Art gewesen sein, dass dem von der Störung betroffene Vertragspartner die unveränderte Vertragserfüllung nicht mehr zugemutet werden kann.

3.3.2â•…Rechtsfolgen der Störung Die Rechtsfolge der Störung der Geschäftsgrundlage ist grundsätzlich die Vertragsanpassung an die veränderten Verhältnisse. Die Vertragsanpassung muss allerdings nach Interessenabwägung zumutbar sein. Der Rücktritt vom Vertrag ist die Ausnahme und wird nur dann in Betracht kommen, wenn eine Anpassung des Vertrages nicht möglich oder unzumutbar ist. §Â€313 BGB regelt dies. Wenn sich solche Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag so nicht geschlossen hätten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, so kann die Anpassung des Vertrages verlangt werden, wenn das Festhalten (2)╇Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausstellen. (3)╇Ist eine Anpassung des Vertrages nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

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3 Präambeln

am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Dasselbe gilt auch dann, wenn etwa durch eine Präambel hervorgerufene wesentliche Vorstellungen sich als falsch herausstellen. Ist eine Anpassung des Vertrages nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil sogar vom Vertrag zurücktreten, bzw. bei Dauerschuldverhältnissen kündigen.

Kapitel 4

Gestaltung peripherer Vereinbarungen

Vorvertragliche Vereinbarungen wie Letter of Intent, Memorandum of Understanding und Vorvertrag, aber auch Präambeln enthalten Regelungen, die nicht den eigentlichen Leistungsaustausch und seine Modalitäten betreffen. Sie beschreiben Umstände und Ziele des Vertrages, Fähigkeiten der Parteien und besondere Umstände, die den Vertragsschluss begleiten. Wenn die Parteien es vermeiden wollen, dass diese Regelungen herangezogen werden, um eine Geschäftsgrundlage zu beschreiben, wobei auch dies nach den Regeln der Auslegung der Willenserklärung zu einem objektiven – von den Parteien möglicherweise gar nicht gewollten – Inhalt führt, so müssen sie das bei der Gestaltung ihrer Erklärungen beachten. Sollen Angabe unverbindlich sein, so muss sich das aus ihnen selbst, nicht aus einer Überschrift oder Bezeichnung, die sich darauf bezieht, ergeben. Natürlich können die Parteien ihre vorvertraglichen Vereinbarungen oder Präambeln mit dem Hinweis versehen, dass die dort getroffenen Aussagen rechtlich keine Geschäftsgrundlage im Sinne des §Â€313 BGB bilden, oder es gerade doch tun. Es erscheint jedoch wenig sinnvoll, solche Vereinbarungen zu treffen und ihnen gleich wieder jede Bedeutung durch den Hinweis, sie seien keinesfalls Geschäftsgrundlage, also nicht einmal ernsthaft in Bewertungen des Vertrages einzubeziehen, zu entziehen. Der Hinweis über Vereinbarungen, die tatsächlich nach ihrem Inhalt eine Geschäftsgrundlage beschreiben, sie seien keine solche, ist eine Lehrformel, die rechtlich unbeachtlich ist. Sinnvoller erscheint es, explizit darzustellen, dass bestimmte Umstände rechtliche Geschäftsgrundlage des Vertrages bilden und Regelungen über die primär und sekundär Rechtsfolgen bei Nichteintritt dieser Umstände zu treffen. Ein Beispiel dafür wäre die Vereinbarung, dass der Vertrag damit steht und fällt, dass der Markt für einen zu beschaffenden Stoff entweder unverändert bleibt, oder sich nur in einem beschriebenen Umfang ändert. Allgemein lässt sich auch für die peripheren Vereinbarungen sagen, dass sie so gestaltet und formuliert sein sollten, dass sie klar und verständlich sind. Sie sollten nicht als Plattform für (gefährliche) Werbeaussagen missbraucht werden, sie sollten auch nicht der Darstellung der Corporate Identity in einem Maße, das für die Abwicklung des in Rede stehenden Vertrages nicht von Bedeutung ist, dienen. C. Schmitt, D. Ulmer, Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten, DOI 10.1007/978-3-642-14894-1_4, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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4 Gestaltung peripherer Vereinbarungen

Betrachtet man die Anwendungsfälle, so erscheint es nur dann sinnvoll, periphere Vereinbarungen zu treffen, wenn dadurch ein willkürliches Aussteigen ohne vernünftigen Grund aus den Vertragsverhandlungen mit einer Rechtsfolge belegt werden soll, oder wenn bereits während der Vertragsverhandlungen Leistungen ausgetauscht werden, deren Schicksal geregelt werden muss. Sonst wird durch solche Vereinbarungen nur unnötig der Haftungsmaßstab erhöht, eine Geschäftsgrundlage geschaffen, die sich später als falsch und vertragsvernichtend erweisen kann. Schlussendlich muss empfohlen werden, jede vorvertragliche Erklärung (sei es als LOI/MoU oder echten Vorvertrag) durch einen qualifizierten Vertragsjuristen begleiten zu lassen.

Kapitel 5

Die Verträge

Dieses Buch beschäftigt sich insbesondere mit zwei Arten von Verträgen. Zum einen mit den Absatzverträgen, deren klassisches Beispiel der Kaufvertrag ist. Die zweite Gruppe von Verträgen sind Verträge über die Kooperation zwischen Wirtschaftsunternehmen zur Erreichung eines gemeinsamen Zieles, die nicht Gesellschaftsvertrag sind. Ein typisches Beispiel dafür ist der Vertragshändlervertrag, aber auch der Handelsvertretervertrag. Dienen Erstere dem Absatz von Produkten, so dienen Zweitere der Organisation von aufeinander abgestimmten betrieblichen Abläufen. Es liegt auf der Hand, dass im Zentrum des Interesses bei Absatzverträgen die Ausgewogenheit der Leistungen der Vertragsparteien steht. Im Zentrum des Interesses von Kooperationsverträgen stehen natürlich zunächst die Ansprüche der Parteien aus diesen Verträgen, hinzu kommt aber auch, dass wirtschaftsordnungsrechtliche Überlegungen vorgenommen werden müssen. Denn Kooperationsvereinbarungen führen zu einer Veränderung des Marktes, sei es auf der Anbieterseite oder auf der Nachfragerseite. Die Konsequenz aus diesen Überlegungen ist, dass Absatzverträge vor allem der Billigkeit entsprechen müssen, Kooperationsverträge darüber hinaus auch so gestaltet sein müssen, dass sie nicht kartellrechtswidrig sind, also das Marktgeschehen nicht in wettbewerbsstörender Weise beeinflussen. Es liegt in der Natur der Sache, dass Verträge selten in reiner Gestaltungsform auftreten. Sie enthalten häufig Elemente der Kooperation und Elemente des Absatzgeschäftes. Ein einfaches Beispiel dafür ist der Verkauf unter Vereinbarung des Verbotes des Weiterverkaufes. Gemeinsam ist der weitaus größten Zahl von Verträgen zwischen Unternehmen, dass sie der Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen. Das mag auf den ersten Blick überraschen, erschließt sich jedoch mühelos bei näherer Betrachtung der Verhältnisse. Der Individualvertrag, der Vertrag, der zwischen zwei Parteien für einen Fall eigens ausgehandelt wird, ist im Wirtschaftsleben notwendig die Ausnahme. Denn die Standardisierung von Geschäften dient der ökonomischen Gestaltung und Kontrolle der Geschäftsabläufe. Darauf kann ein Unternehmen nicht verzichten. Wenn Absatz oder Kooperation aus diesem Grund in gleicher Weise gestaltet sind, so liegt auf der Hand, dass hier keine individuellen C. Schmitt, D. Ulmer, Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten, DOI 10.1007/978-3-642-14894-1_5, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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5 Die Verträge

Verträge geschlossen werden können, sondern immer wieder auf Regeln zurückgegriffen werden muss, die den betrieblichen Abläufen dienlich sind. Das Problem daran ist nur, dass das Recht solche Regeln als Allgemeine Geschäftsbedingungen ansieht. Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen werden der Prüfung nach eher juristischen als wirtschaftlichen Maßstäben unterworfen. Im Vordergrund steht dabei nicht der tatsächliche Wille der Parteien, sondern die Ordnungsgewalt des Rechts.

5.1â•…Vertragliche Regeln „Pacta sunt servanda“ – es gilt, was vereinbart wurde, wird von den deutschen Gerichten längst nicht mehr unbegrenzt akzeptiert. 1976 wurde das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im AGB-Gesetz, das am 1. April 1977 in Kraft trat, geregelt. Die Grundstruktur dieses Gesetzes hat sich auch über seine Novelle von 1996 und die Integration des materiellen AGB-Rechts in das BGB im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung 2002 erhalten. Zwar wird der sachliche Anwendungsbereich dieses Recht auf solche Vereinbarungen in Verträgen beschränkt, die nicht individuell ausgehandelt sind. Das sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Diese Definition bedeutet für Verträge zwischen Unternehmern aber, dass realiter alle Vereinbarungen Allgemeine Geschäftsbedingungen sind. Denn gewerbliche Tätigkeit erfordert auch ein geschäftliches Know-how, das sich in der sich wiederholenden Vertragsgestaltung manifestiert.

5.2â•…AGB-Wertungen Im Zuge der Europäisierung des Deutschen Bürgerlichen Rechts trat und tritt der Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes immer mehr in den Vordergrund und bestimmt die Bewertungen des europäisch harmonisierten Bürgerlichen Rechts, zu dem auch das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gehört. So wird heute die Frage nach der Billigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch bei Verträgen zwischen Unternehmen – teils systemfremd – immer mehr nach Wertungen und Kriterien beurteilt, die aus dem Bereich des Verbraucherschutzes stammen. Die Folge davon ist ein käuferfreundliches Recht, das häufig nicht mit der wahren Interessenlage bei Verträgen zwischen Unternehmern in Einklang zu bringen ist. Es wird deshalb für Unternehmen – zumal bei oft unbedachter Vermeidung der Inanspruchnahme qualifizierter Vertrags- und AGB-Juristen – immer schwieriger, solche Vertragsbedingungen zu gestalten, die einer gerichtlichen Kontrolle Stand halten können. So werden plötzlich Vertragsinhalte verbindlich, die von den Parteien so nicht, oder gar nicht gewollt sind, aber dem Verständnis des normativen Gesetzesinhaltes des zuständigen Gerichts entsprechen.

5.2 AGB-Wertungen

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Dies vorausgeschickt ist aber dennoch im Einzelfall zu prüfen, welche vertragliche Regelung mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Einklang steht. Das wird häufig keinen befriedigenden Erfolg mit sich bringen, bleibt aber unentbehrlich. Für die hier behandelten Kooperations- und Absatzverträge bedeutet dies, dass natürlich auf beide Arten von Verträgen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen insgesamt anzuwenden ist, es aber darüber hinaus typische Regelungen für die eine oder andere Gruppe von Verträgen gibt. Nahe liegend ist deshalb die Aufteilung in die Betrachtung solcher Regeln des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die meist für beide Arten von Verträgen gelten, und sodann in die Betrachtung der Regeln, die hauptsächlich für Kooperationsverträge gelten. Dahin gehören dann auch Überlegungen zum Kartellrecht, denen überdies ein besonderer Abschnitt gewidmet ist.

Kapitel 6

Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nicht mehr in einem besonderen Gesetz geregelt, sondern seit 2002 Inhalt des Bürgerlichen Gesetzbuches. Die Normierung befindet sich in den §§Â€305 bis 310 BGB. Diese Darstellung soll aber kein allgemeiner Ratgeber sein, der den Anspruch erhebt, gerichtsfeste Allgemeine Geschäftsbedingungen im klassischen Sinne (z.€B. in Form Allgemeiner Einkaufsoder Verkaufsbedingungen) oder dementsprechende Vertragsklauseln formulieren zu können. Ein solcher Versuch würde notwendig scheitern. Zu komplex sind die Fragen des Einzelfalles, um allgemeine Ratschläge und Anwendungskriterien darzustellen. Eine sorgfältige individuelle Rechtsprüfung und spezifische, qualifiziert AGB-vertragsrechtliche, anwaltliche Beratung im Falle eines Streits um die Formulierung und den Bestand von Vertragsklauseln und Rechten hieraus kann und will dieses Buch deshalb auch nicht ersetzen. Die Darstellung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Sie orientiert sich an der Wichtigkeit von Klauseln, wie sie sich in der Praxis ergeben hat. Es geht nämlich bei der Gestaltung von Verträgen um die Vereinbarung von Verfahren, die die wirtschaftlichen Ziele der Vertragsbeteiligten erreichen sollen. Im Vordergrund steht für den Praktiker deshalb nicht nur, ob eine Klausel „gerichtsfest“ ist. Denn die Abkürzung AGB bedeutet nicht „Allgemeine Gerichtsbedingungen“, sondern „Allgemeine Geschäftsbedingungen“. Dort, bei der Gestaltung des Geschäfts, muss die Priorität liegen. Das Risiko rechtlicher Unwirksamkeit darf nicht zu Lasten wirtschaftlich notwendiger Vertragsabläufe und Risikoverteilungen die Vertragsgestaltung dominieren. Allerdings ist das Risiko hoch, die Rechtsfolgen unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen sind beträchtlich. Das bietet genügend Anlass, bei der Vertragsgestaltung sehr sorgfältig vorzugehen und den Rationalisierungseffekt einer Klausel gegen das Risiko, dass die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit eintreten, sorgfältig abzuwägen. Das setzt die Kenntnis der rechtlichen Wertungen voraus, auch die Kenntnis der gesetzlichen Regelungen über die Wirksamkeit von Klauseln. Denn nicht nur um den Bestand vor Gericht geht es, sondern auch darum, im Streitfall außergerichtlich die besseren Argumente vorbringen zu können. Ein wichtiges Verhandlungsargument für das Begehren, eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzuhalten, ist, dass diese vor Gericht Erfolg haben könnte. Denn das C. Schmitt, D. Ulmer, Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten, DOI 10.1007/978-3-642-14894-1_6, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

erhöht das Risiko eines Rechtsstreites. Eben das ist der Grund, sich intensiv mit den Regeln über Allgemeine Geschäftsbedingungen in dieser Darstellung auseinanderzusetzen. Wohlgemerkt, nicht der Erfolg vor einem Gericht ist das Ziel der Gestaltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern der möglichst reibungslose Ablauf von Geschäften und eine möglichst hohe Chance, bei Meinungsverschiedenheiten mit dem Vertragspartner argumentativ erfolgreich zu sein. Das wird aber nur dann der Fall sein, wenn der Verhandlungspartner befürchten muss, dass eine Regel aus Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Gericht Bestand haben wird. Ist eine vertragliche Regelung von vornherein so gestaltet, dass der Kundige erwarten darf, dass ein Gericht sie für unwirksam erklären wird, so wird er sie im Streitfall nicht befolgen, oder gar unter dem Segel neuerer Rechtsprechung mit dem scharfen Schwert des Wettbewerbsrechtes zum Gegenangriff wegen der Verwendung unzulässiger Klauseln übergehen, oder sich bei erwecktem Vertrauen auf die Gültigkeit dieser Regelung einem bestehenden Schadensersatzanspruch gegen den Vertragspartner zuwenden. Dazu später mehr.

6.1â•…Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle Vertragsklauseln, die zur mehrfachen Verwendung bestimmt und von einer Partei eingebracht worden sind1.

6.1.1â•…AGB im allgemeinen Verständnis Allgemeine Geschäftsbedingungen sind zunächst einmal nach allgemeinen Verständnis solche Klauselwerke, die abstrakt und nicht vertragsbezogen eine Regelung bestimmter Rechtsverhältnisse darstellen. Häufig werden sie ausdrücklich als Allgemeine Geschäftsbedingungen, Allgemeine Einkaufsbedingungen oder Allgemeine Verkaufsbedingungen, Allgemeine Lizenzbedingungen oder Allgemeine Montagebedingungen etc. bezeichnet. Es zeichnet diese Dokumente aus, dass sie in gedrängter Fülle abstrakte Sachverhalte regeln wollen, die Umstände des Einzelfalles allerdings manchmal nicht reflektieren. Langläufig hat sich für solche Dokumente der Begriff „das Kleingedruckte“ eingebürgert.

1╇ § 305 BGB Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag (1)╇Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat […]

6.1 Allgemeine Geschäftsbedingungen

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6.1.2â•…AGB im Rechtssinne Aber eben nicht nur das sog. Kleingedruckte enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen. Ebenso wenig ist alles Kleingedruckte automatisch eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Die Erscheinungsform allein rechtfertigt die Qualifikation einer Vertragsbestimmung, also einer Klausel, als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht. Es kommt auf den Inhalt an. Ist dieser Inhalt ein generell abstrakter Bestandteil des Vertrages, so handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Von Unternehmen standardisiert eingesetzte Vertragsbausteine (wie die typischen Gewährleistungs- und Haftungsklauseln und Vertragsmuster wie die Geheimhaltungsvereinbarungen, Schriftformklauseln oder Salvatorische Klauseln, sowie Vertragsstrafenklauseln, werden daher regelmäßig unerkannt und bis zum Streitfall unbeachtet den Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufweisen. Das Gesetz definiert in §Â€305 BGB als Allgemeine Geschäftsbedingung eine solche Klausel, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist und von einer Vertragspartei, dem Verwender, der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages gestellt wird. Diese Definition ist anhand des Schutzzweckes des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingung weit auszulegen. Der Schutzweck geht nämlich dahin, angesichts der fehlenden Richtigkeitsgewähr vorformulierter Vertragsbedingungen den anderen Teil vor solchen Gefahren zu schützen, die sich daraus ergeben, dass er sich auf diese Klausel unter Verzicht auf ein Aushandeln einlässt. Im Einklang mit dem Schutzzweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber den formalen Kriterien eine Absage erteilt. Es kommt nicht darauf an, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in der Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden. Es kommt auch nicht darauf an, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag selbst hat. Es sind die materiellen Regelungselemente, die im Vordergrund stehen. Nicht die Art und Form der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterwirft sie der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern die durch die einseitige Verwendung bedingte Gefährdung des Vertragsgleichgewichtes. Das ist der innere Grund dieser Kontrolle. Formale Kriterien wären zweifellos einfacher zu handhaben. Die materielle Differenzierung führt zwangsläufig zu einer Unschärfe. Es wird sich häufig als diskussionswürdig erweisen, ob eine Regelung in einem Vertrag für eine Vielzahl von Verträgen bestimmt war, oder auch nur, ob eine Vertragspartei diese bei Abschluss des Vertrages gestellt hat. Der Rückgriff auf formale, an der äußeren Erscheinungsform festgemachte Kriterien würde sicher die rechtliche Einordnung erleichtern. Er wäre aber nicht geeignet, solche Klausel aus der Kontrolle auszusondern, die nur zur einmaligen Verwendung bestimmt waren oder gesondert ausgehandelt wurden. Die äußere Gestaltung gibt also zu beiden Fragen keine Antwort. Auch handund maschinenschriftliche Texte, sogar handschriftliche Zusätze oder Einträge in

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

einer noch ausfüllungsbedürftigen Vertragsurkunde, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein. Maßgeblich ist, ob sie für eine Vielzahl von Verträgen angedacht und von einer Vertragspartei der anderen bei Abschluss des Vertrages gestellt sind. Eben dieses Verständnis ermöglicht es sogar, auch mündliche Abreden, die eine Partei immer wieder „aus dem Kopf“ als Vertragsbestandteil einführt, als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren. So sind vielmehr Regeln als zunächst erwartet als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren. Deshalb gewinnt die negative Abgrenzung in §Â€305 Abs.€1 Satz€3 BGB umso höhere Bedeutung. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen danach nämlich nicht vor, wenn und soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Auf dieser Grundlage muss die Prüfung, ob eine vereinbarte Klausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist, unter drei Aspekten erfolgen. 1. Die erste Frage ist, ob diese Klausel für eine Vielzahl von Verträgen bestimmt ist. 2. Als Zweites ist zu prüfen, ob sie von einer Vertragspartei, dem Verwender, der anderen gestellt ist. 3. Drittens kann die Qualifikation einer Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung noch daran scheitern, dass sie zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt wurde. Vorrangig ist allerdings noch die Frage, ob der Prüfungsgegenstand überhaupt eine Vertragsbedingung, eine Klausel ist. 6.1.2.1â•…Vertragsbedingung Eine Vertragsbedingung (Klausel) ist eine solche Regelung, die Vertragsinhalte gestalten soll. Ihre Eignung dafür soll gerade überprüft werden. Sie kann also nicht Voraussetzung für die Prüfung sein. Deshalb sind auch Regelungen, die sich im Ergebnis als unwirksam oder als gar nicht im Vertrag einbezogen erweisen, zunächst einmal Vertragsbedingungen. Die Qualifikation erfordert aber, dass es sich bei der Regelung um einen gewünschten Bestandteil eines zwischen dem Erwerber und seinen Vertragspartner abzuschließenden Rechtsgeschäft handelt. Eine Vertragsbedingung ist eine Regelung, die den Inhalt des Vertrages gestalten soll. Folglich werden vorformulierte einseitige Rechtsgeschäfte eigentlich von dieser Definition ihrer Natur nach nicht erfasst. Das ist aber nicht entscheidend. Entscheidend ist, dass der Verwender bei einseitig von ihm vorformulierten Kundenerklärungen die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit ebenso für sich in Anspruch nimmt wie bei der Ausarbeitung einer beiderseits akzeptierten und erklärten Klausel. Wer einseitig Rechte gestaltet, muss die Interessen des anderen Teils ebenso berücksichtigen wie derjenige, der einseitig einen später abzuschließenden Vertragstext ausarbeitet. Das Verständnis des Schutzzweckes zwingt dazu, auch einseitige rechtsgeschäftliche Erklärungen auf der Grundlage einer Vorformulierung des Empfängers dem Regime des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.

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6.1.2.2â•…Vorformulierte Vertragsbedingung Vorformuliert sind alle für eine mehrfache Verwendung schriftlich oder in sonstiger Weise aufgezeichneten, fixierten, gespeicherten oder auch nur erinnerten Bedingungen, die vom Verwender selbst, aber auch von einem Dritten entworfen worden sind. Dabei kommt es natürlich nicht darauf an, ob diese als Allgemeine Geschäftsbedingungen oder als Standardvertrag oder sonst wie bezeichnet werden. Wichtig ist, dass der Formulierende eine Vertragsregelung vorgibt. Vorformuliert ist eine Klausel, die der Verwender mitbringt. Wer die Klausel einführt, hat die Formulierungshoheit. Er muss das Risiko tragen, ob diese Klausel der Billigkeit entspricht. 6.1.2.3â•…Vielzahl von Verträgen Das Tatbestandsmerkmal der Vielzahl von Verträgen lässt mehrere Definitionen zu. Zum einen ist ein Text, der für eine unbestimmte Zahl künftiger Verwendungen formuliert worden ist, sicher für eine Vielzahl von Verträgen vorgesehen. Zum anderen ist auch ein Text, der für die Verwendung in einer bestimmten Zahl von Verträgen formuliert wurde, für eine Vielzahl vorgesehen. In der Rechtsprechung hat sich eingebürgert, dass die Absicht, eine bestimmte Formulierung dreimal zu verwenden, genügt, um das Tatbestandsmerkmal der Zweckbestimmung zur Verwendung in einer Vielzahl von Verträgen zu erfüllen. Es scheint aber, als ob die Rechtsprechung auch diese geringe Zugangsschranke zur Inhaltkontrolle beseitigt. Der Bundesgerichtshof hat im Jahr 2005 ausgeführt, dass es bei der Benutzung einer im Allgemeinen und üblicherweise vorformulierten Klausel, deren Inhalt einer dem Berufungsgericht bekannten Klausel entspricht, gar nicht mehr darauf ankommt, dass der Verwender im Einzelfall die Absicht der Mehrfachverwendung hat. Gerade bei diesem Tatbestandsmerkmal ist es also sinnvoll, besonders aufmerksam zu sein. Leicht kann der Zugang zur Kontrolle der Verträge nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet werden. Regelmäßig wird im unternehmerischen Verkehr der Versuch unternommen, durch (vorgeblich) ausgehandelte, individuelle Rahmenverträge, die immer wiederkehrenden Verwendung einzelner Vertragsklauseln zu verschleiern. Dieser Versuch muss aber scheitern. Denn die Parteien gestalten systematisch jeden Ausführungsvertrag zu dem geschlossenen Rahmenvertrag nach dem einmal vereinbarten Ablaufbild vertraglicher Regelungen. Die Regelungen des Rahmenvertrages dienen also gerade nicht nur einem Einzelfall, sondern sind systembedingt eben für eine „Vielzahl“ von Fällen vorgesehen. 6.1.2.4â•…Stellen von Vertragsbedingungen Der Verwender muss die Allgemeine Geschäftsbedingung „stellen“. Die Anforderungen an dieses Merkmal sind nicht so hoch. Keinesfalls darf es so verstanden werden, dass nur eine solche Vertragsbedingung gestellt ist, deren Einbeziehung

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in den Vertrag der Verwender erzwingen kann. Das würde dem Schutzzweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht genügen, weil es ihn zu sehr einschränkt. Denn es geht nicht um den Ausgleich des Vorteils, der in der Durchsetzungsgewalt liegt. Das kann unter bestimmten Umständen ein Problem des Missbrauches von Marktmacht sein, das nach den Regeln des Kartellrechts zu behandeln ist. Es geht beim Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen um den Ausgleich der Formulierungsgewalt. Deshalb sind an dieses Erfordernis auch nur geringe Anforderungen zu stellen. Gestellt sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn eine Partei von der anderen die Verwendung ihrer vorformulierten Bedingungen – in welcher Form auch immer – verlangt. Manchmal kommt es vor, dass beide Parteien dieselbe Geschäftsbedingung verwenden wollen. Das wird etwa dann der Fall sein, wenn beide vorschlagen, dass für einen Bauvertrag die VOB/B gelten solle, oder sich beide auf einen Mustermietvertrag oder etwas Ähnliches beziehen. Dann sind beide Seiten Verwender. Dieser Umstand steht der Anwendung der Vorschriften über die Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht entgegen. Auch in diesen Fällen bedarf die Partei, die letztlich aufgrund der Vereinbarung in Anspruch genommen wird, des Schutzes vor der einseitigen Interessenverfolgung durch den anderen Teil auf der Grundlage der Vereinbarung.

6.1.3â•…Individualvertrag vs. Allgemeine Geschäftsbedingungen Die wichtigste gesetzliche Schranke für die Anwendung der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Abgrenzung solcher Bedingungen gegenüber der Individualvereinbarung. Aber auch darauf ist in praxi wenig Verlass, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen sollen. 6.1.3.1â•…Kontrolltiefe Individualvereinbarungen unterliegen zwar nicht dem Regime des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie werden vielmehr nach dem Allgemeinen Recht nur in Fällen schwerer Unbilligkeit mit der Sanktion der Unwirksamkeit belegt, so bei Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit und Wucher und auch dann, wenn sie gegen Treu und Glauben verstoßen. Es ist aber daher offensichtlich, dass Individualvereinbarungen einen größeren Gestaltungsraum lassen, als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Es darf aber nicht übersehen werden, dass auch auf die Bewertung von Individualverträgen Regeln der Inhaltskontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausstrahlen können, denn sie werden zunehmend als „grundlegende Gerechtigkeitserwägung“ wahrgenommen, so dass das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen über den Umweg von Grundsatzprämissen des deutschen Rechts wie Treu und Glauben (§Â€242 BGB) oder Sittenwidrigkeit (§Â€138 BGB) wiederum Geltung

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erlangt. Das ändert aber nichts daran, dass Individualvereinbarungen nicht direkt dem Regime des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen. 6.1.3.2â•…Im Einzelnen ausgehandelte Bedingungen Sind Individualvereinbarungen schon inhaltlich kein Patentrezept, so ist noch seltener festzustellen, dass Klauseln überhaupt individuell ausgehandelt sind. Eine Individualvereinbarung liegt nur dann vor, wenn alle oder einzelne Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Das ist – je nach Umfang des Aushandelns – entweder der ganze Vertrag, oder auch nur einige konkrete Klauseln eines umfangreichen Vertragswerkes. „Aushandeln“ bedeutet nach langjähriger Rechtsprechungstradition mehr als bloßes Verhandeln. Der Kerninhalt einer Vertragsbedingung, die von der gesetzlichen Regelung oder der Natur des Vertragsverhältnisses abweicht, muss ernsthaft zur Disposition gestellt werden und dem anderen Teil muss eine reale Gestaltungsmöglichkeit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt werden, er muss also wirklich die Möglichkeit haben, den Inhalt der Vertragsbedingung zu beeinflussen2. Diese Anforderung stellt nur die Grundlage dar. Seit 2005 hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes das Erfordernis eingeführt, dass über die Inhalte jeder Vertragsregelung, und zwar über alle Elemente des Inhaltes einer Regelung, auch tatsächlich verhandelt worden sein muss. Aufgrund der in der realen Verhandlungssituation der Wirtschaft gegebenen Verhandlungsabläufe (insbesondere dem typischen Fall des „Schlagabtausches“) ergibt sich bereits hieraus zwangsläufig das Verdikt, dass die Großzahl der eingesetzten vertraglichen Klauseln AGB-Charakter aufweisen muss. Denn Unternehmen werden die ihnen genehmen Regelungen akzeptieren und nicht darüber verhandeln. Anderes wäre Zeitverschwendung und im Wirtschaftsleben nicht darstellbar. Diese Anforderung des Bundesgerichtshofes wird im realen Wirtschaftsleben nicht erfüllt werden können. Die Klauseln in Verträgen zwischen Unternehmen werden schon aus diesem Grunde regelmäßig Allgemeine Geschäftsbedingungen sein und als solche auch erkannt werden. Noch problematischer ist die sog. Belehrungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die dieser ebenfalls seit 2005 verfolgt3. Voraussetzung für ein Aushandeln sei jedenfalls bei einem nicht ganz leicht verständlichen und/oder komplexen Text einer vertraglichen Regelung, dass der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Vereinbarung belehrt hat oder sonst erkennbar geworden ist, dass der Andere deren Sinn wirklich erfasst hat. Dieses Verständnis lässt sich bei näherem Hinsehen nicht auf den Verbraucherschutz reduzieren. Der Bundesgerichtshof hat zum einen ein vorangegangenes Urteil zitiert, das in einem Zeitpunkt gefällt wurde, in dem eine Differenzierung von Verbraucher- und Unternehmergeschäften noch nicht nötig war. Der Bundesgerichtshof argumentiert auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes, sondern aus Sicht des 2╇ 3╇

Vgl. BGH Urteil v. 23.11.2003 VII ZR 31/03, NJW 2004, S. 1454; BGH Urteil vom 19.05.2005 III ZR 437/04, NJW 2005, 2543 (2544)

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Schutzwecks des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Denn nur durch die Belehrung des Gegners des Verwenders sei gewährleistet, dass der Vertragsinhalt, den der vorformulierte Text ergibt, nicht nur vom Verwender, sondern ebenso vom Vertragspartner in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist, also als Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden kann. Hier wird also der allgemeine Zweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen herangezogen, nämlich der Ausgleich der Formulierungsmacht des Verwenders ohne persönliche Differenzierung nach Unternehmern oder Verbrauchern. Diese Erfordernisse sind dogmatisch fundiert, aber leider weltfremd. Denn im Wirtschaftsleben sind sie schlichtweg nicht zu erfüllen. Regelmäßig werden die Vertragspartner die gegenseitigen Vorschläge überprüfen und dann, soweit sie akzeptabel sind, darüber keine Verhandlung mehr führen. Angesichts der oft bis zu mehreren hundert Seiten umfassenden Wirtschaftsverträge ist die Vorstellung lebensfremd, dass auch über solche Vereinbarungen verhandelt wird, über die man sich einig ist oder die erfahrene Kaufleute für interessengerecht oder üblich halten. Die Vorstellung einer solchen Vertragsverhandlung unter Berücksichtigung der „Belehrungsdogmatik“ des Bundesgerichtshofes ist realitätsfern. Mit seiner Belehrungsrechtsprechung hat der Bundesgerichtshof der Individualvereinbarung im Wirtschaftsleben daher nahezu ein Ende gesetzt. Ein Aushandeln von Vertragsteilen ist wohl nur noch für einzelne – möglichst ausgegliederte – Vertragsklauseln zu erreichen. In diesen Fällen sollte auf jeden Fall durch die Aufnahme eines Verhandlungsvermerkes, den die Gerichte bei den Verhandlungen von Kaufleuten erwarten, das Aushandeln dokumentiert werden. Denn so wird klar, dass sich das Aushandeln in einer erkennbaren Änderung des Klauseltextes niedergeschlagen hat. Nach Vorstellung der Gerichte ist dies die notwendige Folge eines Aushandelns. Auch die Überlegung, dass die Belehrungsrechtsprechung ja nur für „nicht ganz leicht verständliche Texte“ gelten soll, befreit nicht von dieser. Texte in Wirtschaftsverträgen werden regelmäßig solche sein, die aus der Sicht eines Gerichts nicht ganz leicht verständlich sind. 6.1.3.3â•…Irreführende Patentlösung: Individualvertrag Gelegentlich wird vorgeschlagen, Verträge nur noch durch individuelle Vereinbarungen zu schließen, um der Kontrolle durch das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu entgehen. Dieser Vorschlag ist in der Praxis wenig geeignet, Erfolge herbeizuführen. Denn Allgemeine Geschäftsbedingungen bleiben solche, auch wenn die Parteien sie als Individualvereinbarung verstanden haben möchten, oder erfolglos versuchen – etwa durch Klauseln, die ein individuelles Aushandeln bestätigen sollen – ihnen das Gewand einer Individualvereinbarung zu geben. Es ist kaum möglich, im Geschäftsverkehr mit der Notwendigkeit von Wiederholungen und organisierten Geschäftsabläufen Individualvereinbarungen tatsächlich zu schließen. Vielleicht ist es gelegentlich möglich, den Anschein zu erwecken, es

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handele sich bei Vereinbarungen um individuell getroffene, obwohl sie tatsächlich immer wieder verwendete Inhalte haben. Man mag dies durch die Verwendung von ungewöhnlichen Dokumentationsarten, etwa Handschrift mit Durchstreichungen, Wechsel von Kugelschreiberfarben, Blankopapieren und Ähnlichem versuchen. Eine redliche Art der Geschäftsgestaltung stellt solches nicht dar. Der Regelfall des Abschlusses von Geschäften ist die Verwendung von Briefbögen, die das Unternehmen erkennen lassen und von solchen Dokumenten, die von einem Computerdrucker hergestellt werden. Dass ist allerdings dann nicht ohne Probleme, wenn es sich tatsächlich einmal um eine individuelle Vereinbarung handeln sollte. Denn der Anschein spricht dann für eine Allgemeine Geschäftsbedingung. 6.1.3.4â•…Allgemeine Geschäftsbedingung kraft Anschein Bei den Überlegungen hierzu ist zunächst festzuhalten, dass natürlich das äußere Erscheinungsbild eines gedruckten oder sonst vervielfältigten Klauselwerkes nicht Tatbestandsvoraussetzung für das Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist. Ebenso wenig liegt nur dann eine Individualvereinbarung vor, wenn ein Dokument nach seinem äußeren Erscheinungsbild nicht ordentlich, gedruckt und scheinbar zur Mehrfachverwendung bestimmt ist. Das ändert aber nichts daran, dass die Rechtsprechung den Schluss gezogen hat, dass der erste Anschein eines solchen Erscheinungsbildes dafür spricht, dass so dargestellte Verträge Allgemeine Geschäftsbedingungen regelmäßig enthalten4. Die Vertragsbedingungen, die sich in solchen „ordentlichen“ Verträgen befinden und in Schriftbild und Inhalt so gestaltet sind, dass sie den Anschein erwecken, sie seien für eine mehrfache Verwendung bestimmt, werden eben zunächst als Allgemeine Geschäftsbedingungen behandelt. So genügt dann derjenige, der einen Vertrag als Allgemeine Geschäftsbedingung behandelt haben will, seiner Darlegungslast bereits dadurch, dass der Vertrag eine inhaltliche Gestaltung hat und eine äußere Form, die dem Anschein nach für eine mehrfache Verwendung entworfen und von einer Vertragspartei vorgegeben wurde. Diese Gefahr besteht umso mehr, wenn sich in einem Vertrag formelhafte Klauseln, die sich nicht auf die individuelle Vertragssituation beziehen, enthalten sind. Solches indiziert stets Allgemeine Geschäftsbedingungen. Nach Inhalt und Gestaltung der Bedingung kann sich, insbesondere bei Standardverträgen, der Anschein der Mehrfachverwendung ergeben. Deutlich wird das insbesondere immer dann, wenn in Verträgen formelhafte Klauseln zur Regelung typischer Sachverhalte angetroffen werden, die eben nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt sind. Die typischen Fälle, in denen dies geschieht, sind die, dass in einem Unternehmen unreflektiert Altverträge ohne die erforderliche anwaltliche Anpassung zur Grundlage neuer – teils erheblich abweichender – Vertragssituationen gemacht werden. Da wird dann mit alten, nicht 4╇ BGH Urteile vom 14.05.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160 und 27.11.2003 – VII ZR 53/03, NJW 2004, 502 (503)

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richtig passenden Verträgen eine konkrete Vertragssituation abgebildet. Diese Diskrepanz zwischen den individuellen Notwendigkeiten und der Verwendung standardisierter Texte wird von der Rechtsprechung so aufgelöst, dass ein solches Vertragswerk zunächst „prima facie“ als Allgemeine Geschäftsbedingungen enthaltend angesehen wird. Sicher wird dies auch dann der Fall sein, wenn das äußere Erscheinungsbild als eher gedrucktes und allgemein vervielfältigtes Klauselwerk anzusehen ist, das in seiner Form den üblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, also dem „Kleingedruckten“ oder abstrakt Klauselhaftem entspricht. Schafft ein Unternehmen durch seine Vertragsgestaltung eine solche Situation, so wird ein Gericht zunächst kraft ersten Anscheins den Beweis geführt sehen, dass es sich bei dem Vertrag um einen solchen handelt, der Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält. Dann ist der Verwender dieses Textes beweispflichtig dafür, dass tatsächlich der Anschein falsch ist, dass die Parteien eine Individualvereinbarung getroffen haben. Dies wird regelmäßig fehlschlagen. Zusammengefasst ist festzustellen, dass derjenige, der seinen Vertrag so gestaltet, dass man annehmen kann, er bestehe aus üblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zunächst so behandelt wird, als handele es sich um einen Vertrag aus Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mag er individuell ausgehandelt sein oder nicht. 6.1.3.5â•…Individualverträge kraft Anschein? Anders verhält es sich mit der Vermutung, ein Vertrag bestehe aus individuellen Vereinbarungen. In Rahmenverkaufs- und Rahmeneinkaufsverträgen findet man häufig ausfüllungsbedürftige Leerräume, in die dann vertragsbezogene Vereinbarungen eingefügt sind. Ein solches nachträgliches Ändern im Vertragstext ist aber nur dann ein Indiz für individuelles Aushandeln, wenn es sich nicht bloß um unselbständige Ergänzungen ohne eigenen Regelungsinhalt handelt5. Auch Vereinbarungen in solchen ausfüllungsbedürftigen Leeräumen in Vertragsformularen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn es nur um unselbständige Ergänzungen geht, z.€ B. Namen oder Objektbezeichnungen, oder wenn eine Kombination von mehreren vorformulierten Regelungsalternativen vorliegt, diese vorformulierten Alternativen im Vordergrund stehen und jegliche Wahlmöglichkeit überlagern. Das wird man dann annehmen können, wenn „Multiple Choice“ mit einer Zeile „Sonstiges“ zu einer Vereinbarung im Vertrag, etwa Zinsen, Nutzungsausfall, Lieferzeitverjährung von Mängelansprüchen oder Ähnliches vorgegeben ist. Solche Vereinbarungen mit ausfüllungsbedürftigen Leerräumen und Vereinbarungen in diesen ausfüllungsbedürftigen Leerräumen in Vertragsformularen können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein. Die Erscheinungsform gibt keinen Hinweis darauf, ob es sich um Individualvereinbarungen oder Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.

5╇

BGH Urteil vom 26.02.1992 XII ZR 129/90, NJW 1992, 2283 (2285)

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Natürlich können auch Klauseln mit ausfüllungsbedürftigen Leeräumen Individualvereinbarungen sein, aber nur dann, wenn der Vertragspartner die freie Stelle nach seiner freien Entscheidung ausfüllen kann und seine Wahl für seinen Vertrag substantielle, also überwiegende Bedeutung hat. Weil eine nicht geringe Anzahl von Verwendern sich auf den Einwand der Individualabrede beruft, sind die Voraussetzungen an das Aushandeln und damit an das Vorliegen einer Individualabrede bekanntlich von der Rechtsprechung streng gezogen. Es verspricht daher keinen Erfolg, unzulässige Formulierungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch planmäßige, ihrerseits vorformulierte Abweichungen zu ändern. Bietet etwa ein AGB-Verwender im scheinbaren Entgegenkommen seinem Kunden die Streichung einer einzelnen, inhaltlich unangemessenen Klausel an und setzt an deren Stelle eine ebenfalls inhaltlich unangemessene Klausel, die jedoch für den Kunden etwas günstiger ist, so ist das keine Individualvereinbarung. So kann die Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht umgangen werden. Denn auch die Neufassung muss sich an den §§Â€307 bis 309 BGB messen lassen. 6.1.3.6â•…Beweislast Individual/Allgemein Wie bereits erwähnt, hat die Beweislast dafür, dass ein Vertrag insgesamt, oder dass seine Teile Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, natürlich der zu tragen, der sich darauf beruft. Angesichts der geringen Anforderungen, die die Rechtsprechung daran stellt, ist dies keine besondere Belastung. Das gilt umso mehr, als Dokumente sehr leicht den Anschein Allgemeiner Geschäftsbedingungen hervorrufen können und damit die streitige Tatsache, ob der Vertrag insgesamt oder seine Teile Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, „prima facie“, also nach erstem Anschein, bewiesen sind. Konsequent genügt der Gegner des Verwenders seiner Beweislast also bereits mit der Behauptung, das Dokument trage den Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dann trifft den Verwender die sog. sekundäre Vortragslast; er muss also substantiell, mit dem Vortrag von Tatsachen und klaren Behauptungen, bestreiten. Die Situation ist also ungünstig für denjenigen, der sich darauf bezieht, eine Vereinbarung sei keine Allgemeine Geschäftsbedingung, sondern eine individuelle Vereinbarung. Sein Vertragspartner muss praktisch nur behaupten, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen und auf den Charakter des Vertragsdokumentes Bezug nehmen. Dies wird regelmäßig in ordentlicher gedruckter Form vorliegen und deshalb leicht den Anschein Allgemeiner Geschäftsbedingungen hervorrufen können. Der Nachweis der Individualabrede ist dagegen sehr viel schwieriger. Die Individualabrede ist im Geschäftsverkehr eine Ausnahme, die folglich derjenige beweisen muss, der sich darauf beruft, nämlich derjenige, dem das Vertragswerk als Allgemeine Geschäftsbedingung entgegengehalten wird. Das wird in der Praxis regelmäßig sehr schwierig und nur selten gelingen. Der Verwender wird den vollen Beweis für das Aushandeln, eine von Kaufleuten weitgehend unverstandene, verschärfte Stufe des Verhandelns, in dem strengen Umfang, den die Rechtsprechung

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fordert, führen müssen. Dabei muss er noch die durch Inhalt und Form vorgegebene Vermutung für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen entkräften. Treffen Unternehmen eine Individualvereinbarung, so muss bereits diese Möglichkeit des Streites über den Charakter der vertraglichen Vereinbarung im Auge behalten werden. Es ist deshalb stets sinnvoll, eine möglichst tiefgehende Dokumentation über die Vertragsverhandlungen und ihren Inhalt herzustellen. Denn für ein Aushandeln ist auch bei Vertragsverhandlungen unter Kaufleuten die Aufnahme eines Verhandlungsvermerkes regelmäßig zu erwarten. Eine mündliche Vertragskultur wird nur in äußerst seltenen Fällen – wie dem kleinen ländlichen Viehhandel – den Anforderungen an die gebotene Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entsprechen. Außerdem schlägt sich ein Aushandeln in einer erkennbaren Änderung des Textes einer Vertragsklausel nieder. Das ist vielleicht – oder sogar wahrscheinlich – der endgültigen Fassung des Vertrages nicht zu entnehmen. Diese hat sich im Laufe der Zeit entwickelt. Häufig erfolgt dies durch Schreibprogramme, die Änderungsmodi vermerken. Diese sind eine geeignete Möglichkeit, die einzelnen Schritte eines Vertragsschlusses sorgfältig zu dokumentieren. Denn Schreibprogramme für Computer bieten die Möglichkeit, ältere Textversionen abzuspeichern oder in der letzten Version die Änderung im Laufe der Vertragsverhandlungen darzustellen. Diese Möglichkeiten sollte ein Unternehmer nutzen. Aber auch dabei sollte man nicht aus dem Auge verlieren, dass der Unternehmer für die Ausnahme der Individualvereinbarung sowie dafür, dass die älteren Vertragsversionen inhaltlich so überhaupt Verhandlungsgegenstand gewesen sind, die Beweislast trägt und deshalb alle Zweifel zu seinen Lasten gehen. Diese Überlegung sollte zu größter Sorgfalt bei der Dokumentation von Vertragsverhandlungen veranlassen. 6.1.3.7â•…Fiktion Individualvertrag Eine ungeeignete Patentlösung ist es, in die Dokumente formularmäßige Bestätigungen individueller Abrede einzufügen. Entgegen weit verbreiteter Praxis ist es nämlich wenig erfolgversprechend, sich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst, oder in einem anderen Dokument durch den Vertragspartner, dann wiederum formularmäßig bestätigen zu lassen, dass der Vertrag auf individuell getroffenen Vereinbarungen beruhe. Üblich sind solche Klauseln wie Die Parteien bestätigen mit ihrer Unterschrift die einzelnen Regelungen dieses Vertrages durch gegenseitiges Nachgeben in ihren einzelnen Bestimmungen individuell ausgehandelt zu haben.

Eine solche Bestätigung hat wiederum vorformulierten, zur mehrfachen Verwendung bestimmten Charakter und unterliegt deshalb ebenfalls der Kontrolle durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ihr kommen keine beweiserheblichen Bedeutungen zu6. Sie ist unbillig gemäß §Â€307 Abs.€1 Satz€1 BGB, denn sie verstößt 6╇

BGH Urteil vom 28.01.1987 Iva ZR 173/85, BGHZ 99, 374 (377)

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gegen die Wertung des §Â€309 Nr. 12 b BGB, wonach eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist. Gründe dafür, diese Wertung des Gesetzes im Geschäftsverkehr zwischen Kaufleuten nicht zu übernehmen, sind nicht zu erkennen. 6.1.3.8â•…Chancen für den Individualvertrag? Die dargestellten Überlegungen machen deutlich, dass ein Individualvertrag im Geschäftsverkehr so selten ist wie ein weißer Rabe. Diese Tendenz ist nicht erfreulich. Es ist jedoch nicht zu erwarten, dass die Rechtsprechung in absehbarer Zeit einen anderen Weg einschlägt. In allen Bereichen ist die wirtschaftsfeindliche, deutliche Tendenz zu beobachten, so die privatautonome Gestaltungsfreiheit auch gleichberechtigter und erfahrener kaufmännischer Parteien im Geschäft zwischen Unternehmern zugunsten einer einseitig im Verbraucherschutz genannten orientierten Rechtsanwendung zurückzudrängen. Die Formulierungshoheit ist keine Macht, der sich ein erfahrener Kaufmann nicht entgegenstellen könnte, wenn er denn will. Denn es steht ihm frei, den Vertrag so zu vollziehen, wie er will. Wenn das Recht ihm aber die Chance gibt, im Nachhinein seinen Erklärungen einen anderen Sinn beilegen zu lassen, so dient das nicht der Vereinfachung des Rechts- und Geschäftsverkehrs zwischen Unternehmern. Werden nämlich die Voraussetzungen für den Zugang zur Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen immer niedriger, die Anforderungen an das Vorliegen und den Nachweis einer Individualvereinbarung immer höher, so ist es eben kaum noch möglich, Individualvereinbarungen zu treffen und sich damit der Wertung des Gesetzes – die in der Wirklichkeit nichts anderes ist als die persönliche Wertung der Gerichte, orientiert an den Wertungen anderer Gerichte – zu entziehen. Es erscheint insgesamt wenig erfolgversprechend, sich im Geschäftsverkehr auf die Ausnahme der Individualvereinbarung zu berufen, denn regelmäßig kann man nicht nachweisen, was nicht vorhanden ist! Kein Unternehmer wird für jeden der Verträge, die sein Geschäft ausmachen, neue Formulierungen „erfinden“. Vielmehr werden bewährte Formulare und Klauseln verwendet, bewährte Formulierungen wiederholt und dies alles in durchaus vernünftiger Absicht der Mehrfachverwendung. Dieser Rationalisierungseffekt ist notwendig, um den wirtschaftlichen Erfolg von Unternehmen zu sichern. Eine standardisierte Abwicklung der Geschäfte ist die Voraussetzung für eine ökonomische Handhabung. Das sehen die Beteiligten im Wirtschaftsverkehr auch so lange ein, wie sie beiderseits noch im Konsens agieren. Anders wird es dann, wenn ein Streit auftritt. Jede der Parteien wird sich zunutze machen, was ihr dient: derjenige, der den Vertrag nicht entworfen hat, das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Hoffnung, dass Gerichte seine Position verbessern und ihm zu Rechtsfolgen verhelfen, die weder er, noch der Andere gewollt haben. Das mag nicht erfreulich erscheinen, jedoch ist niemandem zu verwehren, die Möglichkeiten der Rechtsordnung in ihrem Rahmen, also ohne falschen Sachvortrag

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und betrügerisches Verhalten, zu nutzen. Betrachtet man das, so wird die Individualvereinbarung im täglichen Geschäftsverkehr die Ausnahme bleiben. Es mag sein, dass sie für besondere Investitionen oder ungewöhnliche Verträge oder einzelne, äußerst sensible Bereiche vertraglicher Regelungen (wie etwa Haftungsausschlussund Haftungsbegrenzungsklauseln) in Betracht kommen kann. Aber auch dann muss der Unternehmer das Vorliegen der Individualvereinbarung nachweisen. Dabei ist nicht aus den Augen zu verlieren, dass es sich nicht um den Nachweis handelt, dass das gesamte Vertragswerk einmalig ist. Es geht um den Nachweis, dass die einzelne Klausel oder alle Klauseln im Einzelnen individuell ausgehandelt sind. Was nicht verhandelt wurde, bleibt Allgemeine Geschäftsbedingung, auch wenn die umliegenden Vereinbarungen in dem Vertragsdokument Individualvereinbarungen sind.

6.2â•…Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag Vertragsklauseln gelten natürlich nur dann, wenn sie Teil des Vertrages werden, ihr Inhalt also vereinbart wird. Entsprechend wird eine „vorgefertigte Klausel“ nur dann Inhalt des Vertrages, wenn sie in diesen hereingeholt wird; das Gesetz spricht von „Einbeziehen“. Zunächst einmal sind solche Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Dokumentes über einen Vertragsschluss sind, natürlich Inhalt des Vertrages. Denn sie sind von beiden Parteien gewollt. Hier stellen sich keine besonderen Probleme. Anders verhält es sich aber mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen im „landläufigen Sinn“, also dem Kleingedruckten, das häufig in einem gesonderten Dokument oder auf der Rückseite eines Dokumentes zu finden ist. Solche Allgemeinen Geschäftsbedingungen bergen die Gefahr, dass sie entgegen den Vorstellungen der Beteiligten eben nicht Gegenstand des Vertrages sind. Das kann erhebliche Folgen haben. Im Streitfall entsteht dann manchmal die traumatische Folge, dass gerade im unternehmerischen Verkehr plötzlich gesetzliche Abwicklungssysteme greifen, die auch aufgrund ihres Haftungsumfanges zu betriebswirtschaftlich nicht kalkulierbaren Belastungen bis zur Existenzgrenze von Unternehmen führen. Es lohnt sich also, das Augenmerk darauf zu richten, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die nicht Inhalt des eigentlichen Vertrages sind, sondern sich in Anlagen, gesonderten Druckstücken oder gesonderten Druckfeldern befinden, auch wirklich in den Vertrag einbezogen werden.

6.2.1â•…Einbeziehung Für Allgemeine Geschäftsbedingungen in Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher sind die Anforderungen an die Einbeziehung in den §Â€305

6.2 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

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Abs.€2 BGB geregelt. Diese hohen Anforderungen gelten jedoch nach §Â€310 Abs.€1 Satz€1 BGB nicht für Verträge zwischen Unternehmern. Die Einbeziehung von Vertragsklauseln ist mangels besonderer Vorschrift deshalb nach allgemeinem Recht zu prüfen. 6.2.1.1â•…Vereinbarung Deshalb bedarf es für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehungsvereinbarung, welche den Anforderungen der Rechtsprechung entspricht. Die Voraussetzungen für eine Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Verkehr werden in der Praxis in einer Großzahl von Fällen nicht erreicht, weil sie nicht beachtet werden. Grundsätzlich gilt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen übereinstimmend gewollt sein müssen. Daran dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, diese geringen Anforderungen dürfen jedoch auch nicht gänzlich außer Acht gelassen werden. Die rechtsgeschäftliche Einbeziehung besteht regelmäßig darin, dass der Verwender im Vertragsangebot ausdrücklich und ohne Weiteres erkennbar auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweist und der anderen Partei eine zumutbare Kenntnisnahmemöglichkeit anbietet und der Vertragspartner das Angebot annimmt, ohne der Einbeziehung zu widersprechen. Dazu bedarf es keiner ausdrücklichen Erklärung. Ob auch die unübersehbare Beifügung eines Abdruckes von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum schriftlichen Angebot oder die Wiedergabe auf der Rückseite des Angebotes vom Empfänger des Angebotes als Einbeziehungshinweis verstanden werden, kann im Einzelfall dennoch zweifelhaft und damit höchst risikoreich sein. 6.2.1.2â•…Branchenüblichkeit Auch die – allerdings von der Rechtsprechung nur sehr einschränkend angenommene – Branchenüblichkeit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen führt im Regelfall dazu, dass dem Angebot des Verwenders zu entnehmen ist, dass er die Einbeziehung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen will. Allerdings ist auch hierbei Vorsicht geboten. So sicher die Branchenüblichkeit der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen für Transport- und Speditionsgeschäfte ist, kann gleichwohl der Verwender nicht annehmen, dass der wohlmöglich branchenunkundige Angebotsempfänger um den Einbeziehungswunsch des Verwenders weiß. Vielleicht nimmt er nur selten die Dienste, die ihm der Verwender anbietet, in Anspruch und kennt sich deshalb nicht aus. Die Einbeziehung branchenüblicher Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann auch daran scheitern, dass der Vertragspartner gleichzeitig auf seine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinweist, so dass er zu dem Schluss kommen muss, es gelten nur Letztere. Diese grundsätzlichen Überlegungen sind zu ergänzen um die Darstellung der

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Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im nationalen Rechtsverkehr zwischen Unternehmen, im internationalen Rechtsverkehr zwischen Unternehmen und mit Überlegungen über die Kollision Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Darunter versteht man den Fall, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen einander widersprechen. 6.2.1.3â•…Allgemeine Geschäftsbedingungen im Internet National müssen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im B2B-Verkehr vor Vertragsschluss weder vorgelegt noch übergeben werden. Zwischen Unternehmen reicht es aus, erkennbar und deutlich auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verweisen und eine zumutbare Kenntnisnahmemöglichkeit einzuräumen. Diese Kenntnisnahmemöglichkeit ist dann problematisch, wenn dafür das Medium Internet genutzt wird. Es ist Vorsicht geboten, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen dadurch zur Kenntnis genommen werden können, dass sie „ins Internet gestellt“ werden. 6.2.1.4â•…Nachweis des Inhalts Es kann zu erheblichen Nachweisschwierigkeiten führen, weil leicht streitig werden kann, welche Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Vertragspartner in welcher Version zu welchem Zeitpunkt wahrgenommen und als Vertragsinhalt verstanden hat, bzw. verstehen konnte. Dabei muss dann wieder der Verwender beweisen, dass der Vertragspartner die eingestellten AGB auf seinen, des Vertragspartners EDVAusrüstung, auch darstellen konnte. 6.2.1.5â•…Gefahr von Abmahnungen Außerdem ermöglicht die Publikation der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Internet das Aufspüren von fehlerhaften Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Suchmaschinen, was dann – wie später noch dargelegt werden wird – zu Abmahnungen nach dem UWG und dem UKlG führen kann. Sicher mag hier eine Möglichkeit bestehen, kostengünstig eine zumutbare Kenntnisnahmemöglichkeit einzuräumen, jedoch sind die Gefahren, dies durch „Einstellen ins Internet“ zu tun, dagegen abzuwägen. Entscheidet sich ein Unternehmen dennoch dafür, seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Internet zur Verfügung zu stellen, so ist es ratsam, die Website so zu organisieren, dass ein Nutzer erst dann Zugang zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat, wenn er sich identifiziert hat (↜geschlossene Benutzergruppe). Dann lässt sich sowohl der Zeitpunkt als auch der Inhalt seiner Kenntnisnahme feststellen. Suchmaschinen dagegen wird der Zugang erheblich erschwert.

6.2 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

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6.2.1.6â•…Einbeziehung und e-commerce Hier bestehen bei näherem Hinsehen keine Besonderheiten für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ein besonderes Vertragsrecht für e-commerce gibt es nicht; es gelten die allgemeinen Regeln zur Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

National╇ Entgegen seiner Stellung im Gesetz ist §Â€312 e BGB nicht nur eine Verbraucherschutzvorschrift. Er gilt auch für Verträge zwischen einem Unternehmen und seinem Kunden, der Unternehmer ist. §Â€312 e Abs.€1 Satz€1 Nr. 4 BGB verpflichtet den Unternehmer, der Vertragsabschlüsse im elektronischen Geschäftsverkehr tätigt, auch seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Abschluss des Vertrages in abrufbarer und speicherbarer Form zur Verfügung zu stellen. Ein Verstoß gegen diese Pflicht hindert zwar nicht die Einbeziehung, aber er macht auch keinesfalls den Vertrag wirkungslos oder beeinträchtigt ihn in seiner Wirkung. Wichtig ist nur, dass eine zumutbare Gelegenheit zur Kenntnisnahme besteht.

International╇ Auch hier gilt, wenn durch e-commerce internationale Geschäfte gemacht werden, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Unternehmer aus einem anderen Land körperlich zur Verfügung gestellt werden müssen. Ob dafür, was vernünftig wäre, die Möglichkeit ausreicht, diese aus dem Internet zu laden, erscheint eher zweifelhaft. Das wäre wieder mit den üblichen Beweisproblemen verbunden. Denn es dürfte schwer festzustellen sein, welche Version in welchem Zeitpunkt aus dem Internet von der Website des Verwenders geladen wurde. Auf die Gefahren von Allgemeinen Geschäftsbedingungen überdies, die frei im Internet für jedermann und für elektronische Suchmaschinen zugänglich sind, wurde bereits oben hingewiesen. Das muss auch international im Auge behalten werden.

6.2.2â•…Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im internationalen Rechtsverkehr Für die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im internationalen Geschäftsverkehr gelten einige Besonderheiten. Voraussetzung für die Anwendung des deutschen Rechts zur Beurteilung, ob eine Allgemeine Geschäftsbedingung einbezogen wurde, ist zunächst einmal, dass deutsches Recht für den Vertrag gilt.

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

6.2.2.1â•…Deutsches Recht – „Rom I“ Als Vorfrage ist zu prüfen, ob überhaupt die Regeln des deutschen Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten. Diese Frage ist seit 17.12.2009 nach den Vorschriften der sog. Rom-I-Verordnung7 zu entscheiden. Dort ist geregelt, welches Recht bei internationalen Verträgen Anwendung findet. Nach Art.€3 hat zunächst die Vereinbarung – „Freie Rechtswahl“ – Vorrang. Bei der Vereinbarung des deutschen Rechts wird aber auch das Kaufrecht des CISG (UN-Kaufrecht) vereinbart, weil dies deutsches Recht ist. Das CISG ist ein Recht, das auf der internationalen Vereinbarung beruht. Es bestimmt, dass eben dieses Recht auf solche Kaufverträge anzuwenden ist, die zwischen Beitrittsstaaten dieses Abkommens geschlossen werden. Dazu gehören nahezu alle großen Handelsnationen. Im Einzelfall wird das aber nachzuprüfen sein. Das CISG enthält jedoch keine Regeln über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es wird mithin auch dann, wenn für den Kaufvertrag selbst das CISG anzuwenden ist, für die Frage der Vereinbarung Allgemeiner Geschäftsbedingungen allein auf das internationale Privatrecht ankommen. Unternehmer werden aber gut beraten sein, wenn sie die Geltung des CISG ausschließen, es sein denn, dass sie dessen Regeln wünschen. Deren intensive Erörterung würde den Rahmen dieser Schrift sicher sprengen. Die weiteren Überlegungen erfolgen deshalb auf der Grundlage, dass sich die Anwendbarkeit des deutschen Rechts zur Vereinbarung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entweder aus Vereinbarung oder aus Art.€4 VO „Rom I“ ergeben hat. 6.2.2.2â•…Vertragssprache Auch für den kaufmännischen Geschäftsverkehr gilt, dass der Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen – und natürlich auch diese selbst – in einer Sprache vorliegen müssen, auf die sich die Vertragspartner einigen. Das ist zunächst einmal die Verhandlungssprache. Im internationalen kaufmännischen Verkehr ist Englisch als Sprache des internationalen Wirtschaftsverkehrs sicher ausreichend, andere Weltsprachen, wie z.€ B. Spanisch, nicht. Ob die Verwendung einer anderen Sprache als Deutsch für Verträge, über die im Streitfall ein deutsches Gericht zu entscheiden hat, sinnvoll ist, erscheint eher zweifelhaft. Denn §Â€ 184 Satz€ 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) bestimmt, dass die Gerichtssprache Deutsch ist. Sodann ist zu prüfen, ob überhaupt die Regeln des deutschen Rechts hinsichtlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten. Diese Frage ist nach den Vorschriften des ersten Unterabschnitts des fünften Abschnitts „Schuldrecht“ des EGBGB, nach Art.€ 27€f. EGBGB der sog. Rom-I-Verordnung zu entscheiden. Dort ist geregelt, welches Recht bei internationalen Verträgen Anwendung findet. Das CISG ist ein Recht, das auf der internationalen Vereinbarung beruht. Es bestimmt, dass eben dieses Recht auf solche Kaufverträge anzuwenden ist, die zwischen Beitritts7╇

VO (EG) Nr. 593/2008 vom 17.06.2008 ABl. L 177/6 vom 04.07.2008

6.2 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

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staaten dieses Abkommens geschlossen werden. Dazu gehören nahezu alle großen Handelsnationen. Im Einzelfall wird das aber nachzuprüfen sein. Das CISG enthält jedoch keine Regeln über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es wird mithin auch dann, wenn für den Kaufvertrag selbst das CISG anzuwenden ist, für die Frage der Vereinbarung Allgemeiner Geschäftsbedingungen auf das internationale Privatrecht, nämlich auf die Art.€27€f. EGBGB, ankommen. Deren intensive Erörterung würde den Rahmen dieser Schrift sicher sprengen. Die weiteren Überlegungen erfolgen deshalb auf der Grundlage, dass sich die Anwendbarkeit des deutschen Rechts ergeben hat. 6.2.2.3â•…Körperlich zugänglich Aus dem deutschen Recht ergibt sich die Besonderheit, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen – anders als im nationalen Geschäftsverkehr – im internationalen Geschäftsverkehr dem Vertragspartner zwingend vor Vertragsabschluss körperlich zugänglich gemacht werden müssen. Der Bundesgerichtshof 8 begründet dies, wohl realitätsfern, damit, dass im internationalen grenzüberschreitenden Handel nicht im gleichen Maße wie im nationalen kaufmännischen Verkehr vorausgesetzt werden kann, dass der einzelne Unternehmer sich Kenntnis der fremden Allgemeinen Geschäftsbedingungen verschaffen kann und dies auch verlangt. Diese Rechtsprechung, gleichgültig wie man zu ihr steht, kann erhebliche Folgen haben. Es kann beispielsweise am Eigentumsvorbehalt fehlen, wenn dieser nur in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen Erwähnung findet und Letztere nicht in den Vertrag einbezogen wurden, weil sie nicht körperlich zugänglich gemacht worden sind. Sind nämlich Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner vor Vertragsschluss nicht körperlich zugänglich gemacht worden, so gelten sie eben nicht. Damit ist dann mangels Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verwenders im Internationalen Rechtsverkehr ein Eigentumsvorbehalt (soweit er denn dort ansonsten Wirkung entfalten würde) jedenfalls nicht vereinbart. Problematisch ist dabei auch die Einhaltung der Beweisanforderung. Schließlich hat der Verwender den Vollbeweis der körperlichen Übergabe eines lesbaren, vollständigen und aktuellen Exemplares seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Vertragsschluss zu erbringen. Die weithin verwendeten Telefax-Empfangsprotokolle oder Email-Empfangsbestätigungen sind hier völlig unzureichend. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland beweisen sie weder den Zugang selbst, noch etwa eines bestimmten Inhaltes und schon gar nicht die Lesbarkeit des übermittelten Textes. Bewährt haben sich demgegenüber sog. Telefax-Quittungen mit Lesbarkeitsbestätigung, welche der potentielle Vertragspartner nach dem Erhalt des Angebotes rechtsverbindlich unterschrieben zurücksenden sollte. 8╇

BGH Urteil vom 31.10.2001 VIII ZR 60/01 NJW 2002, 370 (371)

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

6.2.3â•…Überraschende Klauseln In Verträgen finden sich immer wieder Regelungen, die überraschend sind. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden deshalb nicht Vertragsbestandteil. Für solche „Überraschenden Klauseln“ ist es ohne Bedeutung, ob alle übrigen Voraussetzungen für ihre Einbeziehung in den Vertrag gegeben sind. Sind sie überraschend, so ist die Rechtsfolge dahingehend bestimmt, dass sie eben nicht Inhalt des Vertrages werden. Das gilt natürlich nur da, wo das Deutsche Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwendung findet. Jedenfalls kommt es auf den Regelungsgehalt dieser Klauseln, wenn man sie wohl verstanden überlegt, nicht an. 6.2.3.1â•…Unwirksamkeit trotz Angemessenheit Überraschende Klauseln sind unwirksam, selbst wenn sie inhaltlich angemessen sind. Diese Regel ist eine Durchbrechung des Grundsatzes, dass jede Partei an ihre Unterschrift unter einem Vertrag gebunden ist. Die Einschränkung dieser Bindung ist aber gerechtfertigt, weil eine Partei bei Vertragsschluss häufig nicht in der Lage ist, die vom Verwender vorformulierten, oft umfangreichen und abstrakt gefassten Bedingungen sorgfältig durchzulesen, in ihrem Zusammenhang zu erfassen und ihre Auswirkungen auf das Rechtsgeschäft richtig einzuschätzen. In diesen Regelungen zeigt sich wieder, dass der Schutzzweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen eben ist, die eine Vertragspartei vor der Formulierungshoheit der anderen, des Verwenders, zu schützen. Das ist nicht nur eine abstrakte juristische Überlegung. Sie hat durchaus praktische Bedeutung, die hier, an der Regel Überraschende Klauseln, besonders deutlich zutage tritt. Der Vertragspartner des Verwenders darf darauf vertrauen, dass eine Klausel nicht allzu weit von den bei Rechtsgeschäften gleicher Art üblichen und zu erwartenden Bedingungen abweicht. Sonst ist sie ungewöhnlich, weil der Vertragspartner damit vernünftiger Weise nicht zu rechnen braucht. Eine Klausel ist also dann ungewöhnlich und hat keine Chance, Gegenstand eines Vertrages zu werden und ihre Regelungskraft zu entfalten, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser vernünftiger Weise nicht zu rechnen braucht. Diese Erwartungen der Vertragspartei des Verwenders werden von den allgemeinen und den besonderen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Natürlich wird bei Abschluss eines wertvollen Geschäftes mehr Aufmerksamkeit zu erwarten sein, als bei dem Abschluss eines alltäglichen Geschäftes. Weitere Allgemeine Begleitumstände sind der Grad der Abweichung der Klausel vom Gesetz und die für den Geschäftskreis übliche Vertragsgestaltung. Besondere Begleitumstände zur Beurteilung der Frage, ob eine Klausel überraschend ist, sind der Gang und der Inhalt der Vertragsverhandlungen, aber auch der äußere Zuschnitt des Vertrages.

6.2 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

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Diese Kriterien sind vielfältig und schwer abgrenzbar. Es ist deshalb stets äußerst gefährlich, Klauseln in einen Vertrag einzubringen, die wesentlich von dem abweichen, was der Vertragspartner als seine Vorstellung und Absicht bei den Verhandlungen zum Ausdruck gebracht hat. Die praktische Konsequenz daraus ist wiederum, dass Verhandlungen tunlichst protokolliert werden sollten. 6.2.3.2â•…Überraschend? Mit einer Regelung braucht der Vertragspartner des Verwenders also dann nicht zu rechnen, wenn dies vernünftigerweise nicht zu erwarten ist. Dies ist ein objektiver Maßstab, der im Falle eines Gerichtsverfahrens schwer vorhersehbar ist. Letztlich wird es auf das Verständnis des Richters und auf das Vorbringen der Parteien im Einzelfall ankommen. Aber selbst eine für einen Dritten überraschende Klausel wird ausnahmsweise dennoch Vertragsinhalt, wenn der Vertragspartner des Verwenders positive Kenntnis von dieser Klausel und ihrer Auswirkung hat. Die Rechtsprechung hat aber die Voraussetzung an diesen Ausnahmetatbestand hoch angesetzt. Allein der Umstand, dass ein Vertragswerk durchgelesen und dies in einer Klausel bestätigt wird, reicht natürlich nicht aus. Der Überraschungscharakter einer ungewöhnlichen Klausel entfällt nur dann, wenn sie inhaltlich, also hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen, ohne Weiteres verständlich und drucktechnisch so hervorgehoben ist, dass erwartet werden kann, der Vertragspartner des Verwenders werde von ihr auch wirklich Kenntnis nehmen. Auch das wird wiederum von außen im Streitfall durch ein Gericht zu beurteilen sein. Die Ausnahme gilt aber dann wieder nicht, wenn der Vertragspartner bei der Verhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen hat, er werde eine solche Klausel, wie die, die überraschend im Dokument untergebracht wurde, sowieso nicht akzeptieren.

6.2.4â•…Typische Risiken und Fehlerquellen üblicher kaufmännischer Verhaltensweisen Es entspricht „guter“ kaufmännischer Tradition, bei Vertragsverhandlungen unangenehme Themenbereiche zunächst einmal nicht zu erwähnen, um den Verkaufserfolg nicht zu gefährden. Zu den unangenehmen Themenbereichen gehört auch die Einbeziehung der eigenen oder der fremden Allgemeinen Geschäftsbedingungen, insbesondere in Form von Allgemeinen Verkaufs- und Einkaufsbedingungen. Man will lieber verbergen, jedenfalls nicht klar und verständlich machen, was denn da eigentlich vereinbart werden soll. „Vielleicht merkt der Vertragspartner ja nichts.“ So haben sich Verhaltensweisen eingeschlichen, die scheinbar erfolgreich sind. Das wird eher an dem Grundsatz „Wo kein Kläger, da kein Richter“ liegen als daran,

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

dass es probate Wege gäbe, Vertragsinhalte heimlich zu schaffen. Das hat nämlich keine Aussicht auf Erfolg. Besonderes bringt der internationale Geschäftsverkehr mit sich, das Internet generiert eigene Gefahren. Im Vertrieb tätige Mitarbeiter möchten diese juristischen Werke lieber ausklammern, weil alles undiskutiert bleibt, was den provisionspflichtigen Vertragsschluss hindert. Das schmälert jedoch nicht den unternehmerischen Wunsch, solche Bedingungen dann aber gleichwohl „durch die Hintertür“ in das Vertragsverhältnis einzubeziehen, wenn man annimmt, der Abschluss könne nun nicht mehr gefährdet werden. Leider ist dieser Wunsch häufig nicht erfolgreich. Die drei üblichen Arten der Versuche der Einbeziehung im Geschäftsverkehr sind problematisch. Ein Risiko und eine Fehlerquelle stellen sowohl die Einbeziehung kraft zeitlich eng zusammenhängender Rechtsgeschäfte, als auch die „Einbeziehung durch kaufmännisches Bestätigungsschreiben“, ebenso wie die Einbeziehung durch Auftragsbestätigung dar. 6.2.4.1â•…Der Irrtum vom Zusammenhang Entgegen weit verbreiteter Ansicht ist aus der bloßen Tatsache, dass ein Vertrag ohne Bezugnahme auf Allgemeine Geschäftsbedingungen im engen zeitlichen Zusammenhang mit einem anderen (auch gleichartigen) Vertrag geschlossen wird, der auf der Grundlage Allgemeiner Geschäftsbedingungen zustande gekommen ist, nicht der zweifelsfrei erkennbare Wille des Verwenders herzuleiten, seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch in den zeitlich nachfolgenden Vertrag einzubeziehen. Vielmehr sind dafür sonstige, eindeutig aussagekräftige Anhaltspunkte, insbesondere Handlungen und Erklärungen der Parteien erforderlich. Ein solcher Nachweis wird im Einzelfall nicht einfacher sein, als der einer originären Einbeziehung. 6.2.4.2â•…Das kaufmännische Bestätigungsschreiben Für eine Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben wird man zunächst einen besonders deutlichen Hinweis auf die „nunmehr doch noch“ gewünschte Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen fordern müssen. Auch für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Bestätigungsschreiben gelten aber die von der Rechtsprechung aufgestellten rechtlichen Grundsätze für dieses Rechtsinstitut. Das kaufmännische Bestätigungsschreiben kann nur dann seine Wirkung entfalten, wenn sein Inhalt von tatsächlich getroffenen Vereinbarungen nicht so erheblich abweicht, dass der Absender redlicherweise nicht mit einer Billigung durch den Vertragspartner rechnen kann. Ein typischer Fall wird dann anzunehmen sein, wenn der bestätigende Unternehmer weiß, dass sein Geschäftspartner regelmäßig eine AGB-Abwehrklausel gegenüber fremden Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, gleichwohl der bestätigende Unternehmer aber die Geltung seiner All-

6.3 Kollision von Bedingungen, Vorrangsregeln

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gemeinen Geschäftsbedingungen im Bestätigungsschreiben dokumentieren will. Das bestätigt nicht, sondern geht ins Leere. 6.2.4.3â•…Die Auftragsbestätigung Ähnlich verhält es sich mit der Auftragsbestätigung. Hat die Auftragsbestätigung, die auf Allgemeine Geschäftsbedingungen hinweist, gleichzeitig die Funktion einer Annahmeerklärung, sei es aufgrund einer Vereinbarung oder aufgrund des Geschehensablaufes, so ist sie eine Annahmeerklärung unter Erweiterung und/oder Änderung des vom Kunden gegebenen Angebotes. Dieses Angebot wird häufig Auftrag lauten, die Annahme wird sich der Empfänger des Angebotes durch Auftragsbestätigung vorbehalten haben. Dieser typische Ablauf ist nicht der Abschluss eines Vertrages mit nachgehender Bestätigung, sondern die Abgabe eines Angebotes mit einer Annahmeerklärung. Die Annahmeerklärung findet sich dann in der Auftragsbestätigung. Enthält sie neue Allgemeine Geschäftsbedingungen, so ist sie ein neues Angebot. Ein Vertrag ist nicht zustande gekommen. Ein solches (neues) Angebot kann durch Schweigen nicht angenommen werden. Deshalb kommt der Vertrag erst zustande, wenn der Vertragspartner die Leistung widerspruchslos entgegennimmt. Eine solche Vorgehensweise ist schon deshalb gefährlich, weil sie dem Vertragspartner – bedingt durch die Möglichkeit, die Ware nicht bzw. nicht widerspruchslos betreffend der AGB-Einbeziehung entgegenzunehmen – quasi eine neue Entscheidungsmöglichkeit bis zur Vertragsausführung einräumt, ob er an dem Vertrag überhaupt noch festhalten möchte oder nicht.

6.3â•…Kollision von Bedingungen, Vorrangsregeln Allgemeine Geschäftsbedingungen stehen manchmal im Gegensatz zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners. Dies nennt man „Kollision“. Die Kollision von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, insbesondere in Form von Allgemeinen Einkaufs- und Verkaufsbedingungen, stellt im unternehmerischen Verkehr eine weit reichende Problematik dar. Schließlich verwendet jeder irgendwelche Allgemeinen Geschäftsbedingungen, oder vorgedruckte oder immer wieder verwendeten Regelungen. Häufig kollidieren außerdem Individualvereinbarungen und Allgemeine Geschäftsbedingungen in Bezug auf denselben Vertrag. Typisch ist, dass sich die Parteien nachträglich mündlich anders einigen, als es im Vertrag steht. Das geschieht immer wieder auch dann, wenn der Vertrag für Änderungen die Schriftform vorsieht. So treten die Fälle auf, in denen beide Vertragspartner alle Voraussetzungen für die Einbeziehung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfüllt haben, diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedoch nicht miteinander vereinbar sind. Eine solche Kollision von Bedingungen, die nicht nach den Regeln des Allgemeinen Rechts – eine vom Angebot abweichende Annahmeerklärung ist ein neues Angebot, das wiederum der Annahme bedarf – geregelt werden kann.

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Denn das würde zu unbilligen Zufälligkeiten wegen der Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der einen oder der anderen Partei führen, letztlich einen schwer nachvollziehbaren und schwer nachweisbaren Austausch von Argumenten und Erklärungen über lange Zeit mit sich bringen, ohne dabei einen auch nur geringen Gewinn an Rechtssicherheit zu erreichen. Die Rechtsprechung hat deshalb Regeln für die Behandlung der Kollision erarbeitet, die sich unterscheiden je nach dem, ob die Kollision von Bedingungen im nationalen Geschäftsverkehr, oder im internationalen Geschäftsverkehr auftritt. Hinsichtlich des Vorranges der Individualabrede ist die Situation kraft gesetzgeberischer Regelung einfach. Sie hat Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Das gilt aber nur dort, wo auch das deutsche BGB, das eben diese Regel enthält, anwendbar ist.

6.3.1â•…Vorrang der Individualabrede Die einfachste Form für die Kollision von Individualvereinbarung und Allgemeiner Geschäftsbedingung in Bezug auf denselben Vertrag findet sich bereits im Gesetz. §Â€305 b BGB9 regelt, dass individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben. Diese Regelung betrifft auf den ersten Blick nur die Frage, welche Abrede gilt. Sie hat deshalb eine besondere Bedeutung, weil Individualabreden in jeder Form, also auch mündlich, telefonisch, durch Email usw. unkontrolliert und nicht dokumentiert geschlossen werden können. Dagegen hilft die Vereinbarung, Änderungen eines Vertrages bedürften der Schriftform, wenig. 6.3.1.1â•…Individualabrede vs. Schriftform Der Vorrang der Individualabrede greift auch gegenüber einer angemessenen AGBSchriftformklausel. Es genügt also, dass individualvertraglich eine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, sei es mündlich oder schriftlich. Einer bewussten Aufhebung einer entgegenstehenden Schriftformklausel, die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht, bedarf es auch dann nicht, wenn die Beteiligten mündlich den dokumentierten Vertrag ändern. Es ist daher völlig verfehlt, wenn sich Unternehmen bei Bestehen vertraglicher Schriftformklauseln (welche oft AGB-Charakter haben werden) bei mündlichen Absprachen darauf verlassen, deren Wirksamkeit werde schon an der vorhandenen Schriftformklausel scheitern. Das Gesetz hat das anders geregelt als das weit verbreitete Verständnis vorzugeben scheint. Regelmäßig hindert eine Schriftformklausel Individualvereinbarungen daher nicht.

9╇ § 305 b BGB Vorrang der Individualabrede Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

6.3 Kollision von Bedingungen, Vorrangsregeln

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6.3.1.2â•…Individualabrede vs. qualifizierte Schriftform Das gilt auch bei der nachträglichen mündlichen Individualvereinbarung über die Änderung einer sog. qualifizierten Schriftformklausel – „Änderungen der Schriftformklausel bedürfen der Schriftform“ – in Formularverträgen. Qualifizierte Schriftformklauseln sind Klauseln, die für die Änderung der Schriftformklausel wiederum ausdrücklich Schriftform fordern. Das hilft jedoch nicht weiter. Auch diese qualifizierte Schriftformklausel kann durch eine Individualvereinbarung geändert werden. Die ändernde Individualvereinbarung hat immer Vorrang. Mit der mündlichen Individualvereinbarung wird die in Formularverträgen festgeschriebene Verpflichtung zur schriftlichen Änderung der Schriftformklausel ebenso ausgehebelt, wie diese selber. Eine mündlich vereinbarte Klausel ist also nachträgliche mündliche Individualvereinbarung gegenüber kollidierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst mit qualifizierter Schriftformklausel und deshalb vorrangig. Das kann wenig befriedigen, schreiben Vertragsparteien Schriftformklauseln doch deshalb auf, um eine sichere Dokumentation des Vertragsinhaltes zu ermöglichen. Durch die Regelung des Gesetzes entstehen immer wieder Notwendigkeiten, außerhalb der Vertragsurkunde liegende Tatsachen zu beweisen. Das mag man akzeptieren oder nicht, das Gesetz erzwingt diese Regelung. Ein bewusstes Abweichen von einer Schriftformklausel, deren bewusste Aufhebung also, hat der Bundesgerichtshofâ•›10 lediglich ausnahmsweise dort gefordert, wo von einer sog. qualifizierten Schriftformklausel, die überdies auch individuell vereinbart war, abgewichen wurde. Denn in solchen Fällen findet der Vorrang der Individualvereinbarung keine Anwendung, vielmehr müsse dann erst die (ihrerseits individuell vereinbarte) Schriftformklausel selbst abgeändert werden, um eine Vereinbarung anders als in schriftlicher Form durch die (neue) Individualabrede ändern zu können.

6.3.2â•…Kollision von Bedingungen im nationalen Geschäftsverkehr Auch wenn sich Allgemeine Geschäftsbedingungen widersprechen, bleibt der Vertrag zunächst einmal wirksam. Das Gesetz bestimmt (§Â€306 Abs.€2 BGB)11, dass sich der Inhalt des Vertrages, auch wenn manche Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden sind, dann nach den gesetzlichen Vorschriften richtet. Das gilt auch dann, wenn sich widersprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen. Wenn die Parteien trotz der fehlenden Übereinstimmung in Allgemeinen BGH Urteil vom 21.09.2005 XII ZR 312/02 NJW 2006, 138 (139) § 306 BGB (1)╇[…] (2)╇Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften. 10╇ 11╇

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Geschäftsbedingungen mit der Durchführung des Vertrages beginnen, unterwerfen sie sich damit den gesetzlichen Regelungen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowohl der einen, als auch der anderen Seite sind nur dann von Bedeutung, wenn sie deckungsgleich sind. Das wird in der Praxis vielleicht bei der Rechtswahl oder dem Gerichtsstand der Fall sein. Im Übrigen eher nicht. Dies führt häufig dazu, dass sich der Leistungsverpflichtete einem völlig anderen gesetzlichen Haftungsregime bei unbeschränkter Haftung für mittelbare Schäden bei jeder auch leichtesten Fahrlässigkeit ausgesetzt sieht. Wo eine ersetzende gesetzliche Regelung fehlt, ist die Regelungslücke zudem mit dem Risiko einer ergänzenden Vertragsauslegung mit ungewissem Ausgang belegt. 6.3.2.1â•…Kollision und Eigentumsvorbehalt Eine Sonderrolle spielt aber der Eigentumsvorbehalt. Ein Eigentumsvorbehalt kann trotz Kollision der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dinglich wirksam sein. Diese Wirksamkeit des Eigentumsvorbehaltes beruht dann aber letztlich auf dem Sachenrecht, nicht auf dem Inhalt der Vereinbarungen. Die Sonderrolle des Eigentumsvorbehaltes erklärt sich so: die Auslegung der Erklärung der Vertragsparteien kann ergeben, dass ein lediglich einfacher Eigentumsvorbehalt trotz Kollision der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ist, wenn dem Vertragspartner des Verwenders bekannt ist, dass der Verwender nur unter Eigentumsvorbehalt liefern will. Dann fehlt es bereits an dem Einverständnis des Veräußerers mit dem Eigentumsübergang auf den Erwerber. Auf diesen Aspekt des dinglichen Eigentumsvorbehaltes wird noch näher unter dem Begriff „Dinglicher Eigentumsvorbehalt“ im Abschnitt „Wichtige Klauseln“ eingegangen werden. 6.3.2.2â•…Gesetz gilt bei Kollision Im Allgemeinen lassen sich die Rechtsverhältnisse bei der Kollision von Bedingungen im nationalen Geschäftsverkehr so zusammenfassen, dass jedenfalls nicht die „Theorie des letzten Wortes“ gilt, sondern das Prinzip der Kongruenzgeltung und das Prinzip der Geltung des Gesetzes, wenn kongruente Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht feststellbar sind. Es ist also zunächst festzustellen, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen beider Parteien die gleiche Regelung enthalten. Dann gilt diese. Enthalten sie verschiedene Regelungen, so gelten beide nicht, an ihre Stelle tritt das Gesetz12. Denn abweichend von der allgemeinen Auslegungsregelung des §Â€174 Abs.€1 BGB, dass, solange die Parteien sich nicht über alles geeinigt hätten, der Vertrag auch unvollständig sei, soll der Vertragsschluss an der Bewertung Allgemeiner Geschäftsbedingungen (von außen) nicht scheitern. Das gilt jedenfalls dann, wenn das Verhalten

12╇

BGH Urteil vom 30.03.1988 VIII ZR 340/86, BGHZ 104, 129 (137)

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der Parteien, insbesondere die spätere Vertragsdurchführung, deutlich den Willen zeigt, dass auch für die Parteien vorrangig der Bestand des Vertrages selbst ist. Nur eine selten greifende Notbremse stellt die Regelung des §Â€306 Abs.€3 BGB dar. Ein Vertrag ist wegen kollidierender Allgemeiner Geschäftsbedingungen dann unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der Geltung des Gesetzes anstelle der beiderseitigen Klauseln eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Bei diesen Abwägungen müssen immer die Interessen beider Parteien im Auge behalten werden. Das macht recht deutlich, dass das Festhalten an dem Vertrag ohne Berücksichtigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Partei nur selten eine unzumutbare Härte für diese darstellen würde. Das Ergebnis der nationalen Kollisionsregeln ist es deshalb ganz überwiegend, dass der Vertrag Bestand hat und das käufer-/bestellerfreundliche Gesetz da gilt, wo sich Allgemeine Geschäftsbedingungen widersprechen.

6.3.3â•…Kollision Allgemeiner Geschäftsbedingungen im internationalen Geschäftsverkehr Anders verhält es sich im internationalen Geschäftsverkehr. Kollidieren dort Allgemeine Geschäftsbedingungen, so gilt nach herrschender internationaler Meinung, dass jene Allgemeine Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil werden, die zuletzt eingebracht wurden („Last shot rules“). Dabei gilt natürlich zunächst, dass für beide Allgemeine Geschäftsbedingungen die Voraussetzungen einer wirksamen Einbeziehung im Übrigen vorliegen. Insbesondere müssen sie also in einer geeigneten Sprache abgefasst sein. Ist das gegeben und liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen beider Seiten vor, gilt nach zutreffender Ansicht der Grundsatz „Last shot rules“. Es gilt die Bedingung, die zuletzt eingebracht wurde. Das ist aber naturgemäß nur eine Faustregel. Im internationalen Geschäftsverkehr sind zunächst komplizierte juristische Vorfragen nach der Geltung des Rechts eines oder beider Vertragsstaaten, auch nach der Geltung des Übereinkommens der Vereinten Nationen über internationale Warenkaufverträge (CISG) und der bereits erwähnten Rom-I-Verordnung zu klären. Hinzu kommt die Beachtung der Bedeutung internationaler Handelsbräuche. Die juristischen Probleme des internationalen Privatrechts darzulegen, würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Für den Praktiker ist es überdies nur wichtig, dass er Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er nicht akzeptieren will, deutlich und nachweisbar widerspricht. Dabei ist zu bedenken, dass in anderen Rechtsordnungen gelegentlich Schweigen Zustimmung sein kann. Deshalb darf man im internationalen Geschäftsverkehr auch nicht darauf vertrauen, dass Schweigen auf eine Erklärung als Ablehnung zu verstehen ist. Das mag regelmäßig im Deutschen Recht so sein, die Vorfrage, ob das Deutsche Recht Anwendung findet, dürfte aber regelmäßig die Wirtschaft überfordern. Nur bei Anwendbarkeit Deutschen Rechts sind das Zustandekommen des Vertrages und die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem Deutschen Recht

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

zu beurteilen. Das gilt jedenfalls dann nicht, wenn es nach den Umständen nicht gerechtfertigt wäre, für die Beurteilung von Vertragsschlüssen Deutsches Recht anzuwenden. Dann kann sich die ausländische Partei auf ihr eigenes Recht berufen und dieses Recht kann die Bedeutung des Schweigens anders interpretieren, nämlich als Annahme eines Angebotes. 6.3.3.1â•…Rechtswahl Im Geschäftsverkehr mit dem Ausland ist es immer ratsam, möglichst eine verbindliche Vereinbarung über das „Schuldstatut“ genannte Nationale Recht, das auf den Vertragsschluss anzuwenden ist und das gleichzeitig als sog. „Wirkungsstatut“ auch über das auf den zustande gekommenen Vertrag anwendbare Recht entscheidet, zu treffen. Natürlich erscheint es sinnvoll, die Maßgeblichkeit Deutschen Rechts anzustreben, denn dazu gehört auch das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit denen deutsche Unternehmen vertrauter sind, als mit ausländischen Rechtssystemen. Allerdings wird sich das nicht immer durchsetzen lassen. Dann gilt aber die Faustformel, dass ungewollten Bedingungen ausdrücklich und nachweisbar widersprochen werden soll. 6.3.3.2â•…Geltung des CISG bei Kollision Die Überlegungen zum Rechtsstatut gelten auch dann, wenn im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr mit Geschäftspartnern aus einem anderen Vertragsstaat das Abkommen über das CISG gilt. Denn dieses Abkommen sieht keine Regelungen für Allgemeine Geschäftsbedingungen, deren Einbeziehung und Vereinbarung vor. Gilt das CISG, so ist es vorrangig vor den Regeln des Deutschen Rechts über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden. Hilfe bieten da nur Analogien, die im Streitfall jedoch wenig tragfähig und im Ergebnis kaum vorhersehbar sind. Das CISG kann ausgeschlossen werden. Das kann aber nicht durch die Formel erfolgen, es sei ausschließlich Deutsches Recht anwendbar. Bei einem Vertrag zwischen Vertragsparteien aus Mitgliedern des Abkommens über die CISG – und das sind nahezu alle westlichen Staaten – bedeutet die Beschränkung auf Anwendbarkeit deutschen Rechts, dass eben gerade das CISG gilt, denn es ist Deutsches Recht für diese Fälle des Warenaustausches zwischen Mitgliedstaaten der Vereinbarung. Vielmehr muss die Abwahl des CISG ausdrücklich erfolgen. Es wird dabei aber zu beachten sein, dass solches den Vertragspartner des Verwenders überraschen kann. Gilt Deutsches Recht, so wird die Abwahl, erfolgt sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, selten erfolgreich sein. Von anwaltlicher Beraterseite wird auch stets noch zu überlegen sein, ob die Einbeziehung des CISG im Einzelfall die Interessen des Unternehmers besser abzudecken geeignet ist, so beispielweise im Einzelfall bei der Vertretung von Exporteuren. Abstrakte Ratschläge dazu können nicht erteilt werden. Es kommt auf die Art der Geschäfte und die diesen immanenten spezifischen Gefahren an.

6.4 Billigkeitskontrolle

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6.4â•…Billigkeitskontrolle Sind die Voraussetzungen geklärt, ist eine Vertragsklausel als Allgemeine Geschäftsbedingung qualifiziert und ist sie in den Vertrag einbezogen (weil es sich auch nicht um eine überraschende Vertragsklausel handelt), so wird ihr Inhalt nach den Vorschriften des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kontrolliert. Es geht dabei nur um die an sich einfache Frage, ob die Klausel den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Die umfangreichen und kasuistischen Regeln des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beschreiben nur typische solche Benachteiligungssituationen. Die Benachteiligung kann durch den Regelungsgehalt einer Klausel entstehen, aber auch durch ihre Erscheinungsform, also durch ihre Formulierung und Gestaltung. Mithin unterliegt eine Klausel dem Verdikt der Unwirksamkeit, wenn sie • nicht klar und verständlich (intransparent) ist • und/oder eine unbillige Regel zum Inhalt hat. In beiden Fällen ist sie unwirksam, wenn dadurch der Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird.

6.4.1â•…Klauseln im engeren Sinne und „andere Bestimmungen“ Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kennt zwei Arten von Klauseln. Klauseln im engeren Sinne, die vom Gesetz auch als Klauseln bezeichnet werden, sind solche vertraglichen Vereinbarungen, die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalten. Deren Regelungsinhalt ist der Kontrolle auf Angemessenheit unterworfen. Weiter nennt das Gesetz die „anderen Bestimmungen“ in Verträgen. Ihr Inhalt ist, wie es schon früher im (nicht mehr gültigen) §Â€8 AGBG für alle Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nicht von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthielten, bestimmt war, nicht dem Regime der Kontrolle des Inhaltes Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterworfen. Aber Vorsicht: Auch für sie gilt das Gebot der Klarheit und Verständlichkeit (erfasst sind daher hier insbesondere die im unternehmerischen Verkehr maßgeblichen Leistungsbeschreibungen und Preisbestimmungen). Einen Sonderfall bilden die Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, aushöhlen, modifizieren oder auch nur näher ausgestalten. Sie sind auf den ersten Blick zwar andere Bestimmungen, weil sie die Leistungszusage selbst betreffen. Tatsächlich wandeln sie aber die aus dieser Leistungszusage folgenden gesetzlichen Pflichten ab. Deshalb sind sie nicht nur auf ihre Transparenz, sondern auch auf ihren Inhalt zu kontrollieren. Denn die Erfüllung einer vertraglichen Pflicht ist nach §Â€241 Abs.€1 BGB eine gesetzliche Verpflichtung.

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Die Differenzierung macht im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten. Als Faustregel gilt, dass die wesentlichen Bestandteile des Geschäfts, die „Essentialia negotii“, der Inhaltskontrolle entzogen sind. Aber bereits die Art und Weise, wie die Hauptleistungen zu erbringen sind, ist Gegenstand gesetzlicher Regelungen, so dass eine diese modifizierende Allgemeine Geschäftsbedingung einer Abweichung oder Abänderung von Rechtsvorschriften darstellen würde, also Allgemeine Geschäftsbedingung im engeren Sinne wäre. Im Ergebnis ist also nur der eigentliche Kern der Leistungszusage – der bei vielen gesetzlichen Leitbildern nach Maßgabe des nicht zu gefährdenden Vertragszweckes zu ermitteln ist – der Inhaltskontrolle entzogen, nicht die nähere Gestaltung der Erfüllungspflichten.

6.4.2â•…Transparenzgebot Das Transparenzgebot ist eigentlich eine – leider selten beachtete – Selbstverständlichkeit für die Vertragsgestaltung. Alle Klauseln, sowohl Klauseln im engeren Sinne, als auch „andere Bestimmungen“ müssen sich im Rahmen des von der Rechtsprechung stark ausgeweiteten Transparenzgebotes daran messen lassen, ob sie klar und verständlich, also transparent sind. Denn alle Klauseln in Verträgen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und von einer Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages gestellt werden, müssen §Â€307 Abs.€1 Satz€2 BGB i.€V.€m. §Â€307 Abs.€3 BGB genügen, also klar und verständlich sein. Sonst können sie unangemessen benachteiligen und schon deshalb, ungeachtet ihres Inhaltes, unwirksam sein. 6.4.2.1â•…Das Prinzip Dieses Transparenzgebot ist ein aus dem Europäischen Recht hergeleitetes allgemeines Prinzip der Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen13. Es beschränkt sich nicht auf die Bedingungen, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen, also nicht auf Allgemeine Geschäftsbedingungen im engeren Sinne, sondern auch auf alle „anderen Bestimmungen“, für die ein normativer Kontrollmaßstab deshalb fehlt, weil sie sich nicht auf ein Gesetz beziehen. Solches sind insbesondere die Preis- und Leistungsbestimmungen selber. Der eigentliche Kern der Leistungszusage muss, ebenso wie jede Klausel in einem Vertrag aus vorformulierten Vertragsbedingungen des Verwenders, klar und verständlich sein. Das gilt auch dann, soweit eine Inhaltsprüfung einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen deshalb nicht stattfinden darf (und kann), weil sie keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ändernde Regelung enthält. 13╇ Richtlinie 93/13 EWG des Rates vom 5.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. L 95/29 vom 21.04.1993

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Jede Vereinbarung in einem Vertrag muss klar und verständlich sein, damit die Beteiligten erkennen können, was sie fordern dürfen, aber auch was sie leisten müssen. Ist eine Regelung in einem Vertrag nicht klar und verständlich, so kann darin eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders zu sehen sein, wenn diese Regelung eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist, insbesondere wenn die intransparente Gestaltung geeignet ist, den Vertragspartner von der Rechtsausübung abzuhalten. Regelmäßig wird das bei Regelungen in Verträgen zwischen Unternehmen so sein. Wenn etwa der Kunde nicht erkennen kann, ob ihm das neueste Modell einer Maschine geschuldet ist, oder ob er sich mit dem gleichnamigen Vorgängermodell zufrieden geben muss, so ist eine solche Vereinbarung nicht klar und verständlich. Es fehlt ihr an Transparenz, dem Kunstwort, dass die Europäische Gemeinschaft und die Deutsche Rechtsprechung für die Beschreibung einer klaren und verständlichen Regelung gefunden haben. 6.4.2.2â•…Der Maßstab Das wirft natürlich die Frage auf, für wen eine Regelung klar und verständlich sein muss. Für einen Ingenieur wird eine Leistungsbeschreibung anders aussehen müssen, als für den Kaufmann. Die wichtigste Vorfrage für die Anwendung des Transparenzgebots ist mithin die Frage, auf wessen Verständnis abzustellen ist, für wen eine Vereinbarung klar und verständlich sein muss. Weil nicht immer vorhersehbar ist, an wen sich eine Vertragsklausel richtet – ist sie doch zur Verwendung in einer Vielzahl von Fällen vorgesehen –, muss ein Leitbild definiert werden. Abgestellt wird in der extensiven Auslegung der Rechtsprechung auf den rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, der nicht darüber informiert ist, welche Rechte ihm zustehen. Dies auch bei anwaltlicher Begleitung. Deshalb verpflichtet das Transparenzgebot den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Rechtsposition des anderen Teils so verständlich und klar zu regeln, dass dieser ohne Weiteres in der Lage ist, eine ihn benachteiligende Wirkung einer Klausel ohne die Einholung von Rechtsrat zu erkennen.14

Es kommt also auf den Durchschnittskunden an, der nicht darüber informiert ist, welche Rechte ihm zustehen. Zugleich darf aber Solches den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht überfordern. Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht naturgemäß nur im Rahmen des Möglichen15. Allgemeine Maßstäbe lassen sich aber dazu nicht erkennen. Das Erfordernis, dass Verträge in klarer und verständlicher Sprache abgefasst sein müssen, so dass der Vertragspartner des Verwenders von allen Vertragsklauseln Kenntnis nehmen kann, sagt noch nichts aus über sein Verständnis und seine Kompetenz. Deshalb hat die Rechtsprechung Kriterien entwickelt, die einen vernünftigen und hantierbaren Ansatz für die Bewertung von Transparenz ermöglichen sollen. Die Erfordernisse der Transparenz müssen sich nach den Verständnismöglichkeiten und 14╇ 15╇

BGH Urteil vom 16.05.2007 XII ZR 13/05 NJW 2007, 2176 BGH Urteil vom 06.10.2004 VIII 215/03

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Erwartungen des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden richten. Es ist wichtig und richtig, dass auf „Verträge der geregelten Art“ abgestellt, und erst in diesem Rahmen dann auf den zu erwartenden Durchschnittskunden. Es geht also nicht um den flüchtigen Beobachter, sondern um den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr. Gleichwohl sollte man unnötige Komplizierungen und juristische Floskeln vermeiden. Es mag sein, dass gelegentlich der Kundige davon nicht überfordert wird. Das ist jedoch nicht verlässlich. Im unternehmerischen Verkehr genügen wegen der besonderen beruflichen Kenntnisse und Geschäftserfahrung der Vertragspartner häufig etwas geringere Transparenzanforderungen, als im Verkehr mit Verbrauchern. Diesen Grundsatz sollte man jedoch nicht überlasten. Es kommt im Einzelfall darauf an, ob der Vertragspartner des Verwenders, sei er Verbraucher oder Unternehmer, seine Rechte und Pflichten klar und deutlich dem Text entnehmen konnte. Denn grundsätzlich steht die Rechtsprechung auf dem durchaus streitbaren Standpunkt, der Unternehmer sei nicht schutzunwürdiger als der Verbraucher. Erfordert eine Regelung in einem Vertrag eine komplexe und nicht leicht durchschaubare Formulierung und Dokumentation, so muss der Verwender, der das Risiko der Formulierungshoheit hat, sicherstellen, dass der Andere ihn gleichwohl versteht. Dass muss durch individuelle Aufklärung erfolgen, die den Vertragspartner über Umfang und Folgen der Vereinbarung informiert. Deshalb kann das auf einer „Intransparenz-“Klausel beruhende Informationsdefizit durch eine geeignete Aufklärung vor oder bei Vertragsschluss behoben werden. Nach Vertragsschluss allerdings kommen Erläuterungen zu spät. 6.4.2.3â•…Grenzen der Transparenz Die Anforderungen an die Transparenz einer Klausel können gelegentlich ihren Zweck konterkarieren. Eine Überspannung der Transparenzanforderung sollte also vermieden werden. Die Vertragsparteien sollten nicht aus den Augen verlieren, dass Vertragsklauseln in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht nur eine rechtliche Funktion haben, sondern auch eine Rationalisierungsfunktion für den Ablauf einer Vielzahl von Geschäften. Allgemeine Geschäftsbedingungen können diese Rationalisierungsfunktion aber nicht mehr erfüllen, wenn sie auch jedem Unkundigen verständlich sein sollen, ihn belehren und gleichwohl Vereinfachung und Ungenauigkeit ausschließen sollen. Das wird schlicht zu lang und zu unübersichtlich. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind – wie andere Vertragsklauseln auch – notwendig eine Zusammenbringung der Informationen auf einige zentrale Parameter oder den Kern einer Regelung. Das ist auch erforderlich, weil sonst die Gefahr einer Informationshypertrophie besteht, die dann selber wieder einen Grund für Intransparenz darstellt. So wird Wohltat zur Plage. Diese Überlegungen lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass das Transparenzgebot den AGBVerwender nicht überfordern darf. Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht deshalb nur im Rahmen des Möglichen. So ist beispielsweise in einer Haftungsausschluss- oder Begrenzungsklausel schlichtweg

6.4 Billigkeitskontrolle

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unmöglich, alle zwingenden Haftungstatbestände des Deutschen Rechts aufzuführen, ihre Wirkung darzustellen und den Einfluss der Klausel auf diese Wirkung ebenfalls in unmissverständlicher und eindeutiger Weise in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu fassen. 6.4.2.4â•…Wiederkehrende Grundfehler Gleichwohl gibt es einige Grundfehler, die leicht vermieden werden könnten in der anwaltlichen Beratungspraxis oder bei der Gestaltung durch Unternehmensjuristen, aber immer wieder auftauchen. • Das Transparenzgebot verlangt, dass eigenständige Regelungsbereiche in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht unter fremden Überschriften „versteckt“ werden, sondern mit einer eigenen, ausreichend aussagekräftigen Überschrift versehen sind oder sich unter einer geeigneten Überschrift finden. In der Praxis kollidieren gerade immer wieder an verschieden Stellen aufgenommene Haftungsausschlüsse (oft im Bereich „Verzug/Gewährleistung/Haftungsbegrenzung) mit diesem Gebot. • Auch eine Verweisung auf sonstige Vertragsgrundlagen, die häufig in Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzufinden ist, widerspricht dem Transparenzgebot. Solche sog. „Kettenverweisungen“, in denen auf die Anwendbarkeit wiederum anderer Allgemeiner Geschäftsbedingungen verwiesen wird, die sich wiederum auf weitere beziehen, sind für den Vertragspartner des Verwenders nicht überschaubar, wenn es ihm überhaupt gelingt, die vielfältigen, teilweise selten verwendeten Klauselwerke zu erlangen. Das gilt nicht nur im Verkehr mit Verbrauchern, sondern auch zwischen Unternehmern. Alle einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen sollten daher stets im führenden Vertragsdokument selbst bereits aufgeführt und ausdrücklich einbezogen werden. • Es fehlt an einer klaren Gliederung, die sich nach dem Ablauf der Vertragsbeziehung ausrichtet und die Regeln für den Ablauf der Vertragsbeziehung nicht an verschiedenen Stellen unterbringt. Eine geschichtliche, zeitliche Ordnung ist grundsätzlich einleuchtender, als eine problemorientierte, abstrakte Ordnung. Denn dem Rezipienten ist häufig die abstrakte Ordnung nicht ohne weiteres erklärlich, eine zeitliche, geschichtliche jedoch. • Die Verständlichkeit erfordert, dass sich Regelungen nicht nur aus dem Zusammenhang ergeben dürfen, sondern im Einzelnen deutlich erkennbar sein müssen. Regelungsinhalte dürfen also nicht versteckt werden, sie müssen so bestimmt sein, dass sich keine (von Kaufleuten gerne gesehenen) Beurteilungsspielräume ergeben, die vom Ermessen des Verwenders abhängig sind. Deshalb müssen Formulierungen wie Soweit gesetzlich möglich/zulässig

vermieden werden, weil dies nicht nur die Kenntnis der Gesetzeslage voraussetzt, sondern – zumindest bei Wertungsfragen – auch von der Rechtsauffassung

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des Verwenders abhängig ist. Diese muss nicht mit der Rechtsauffassung des Vertragspartners des Verwenders übereinstimmen. Das gilt auch im Geschäftsverkehr zwischen Kaufleuten. Eine Klausel „Soweit dies zulässig ist“ hat für sich genommen keinen verständlichen Inhalt, schon gar keinen, den beide Vertragsparteien mit Sicherheit gleich deuten. Auch die Klausel „Soweit sich aus zwingendem Recht nichts anderes ergibt“ ist aus den gleichen Gründen weder klar, noch verständlich, wird aber vielfach als Rettungsanker von denjenigen Verwendern missbraucht, welche die Rechtslage selbst nicht zu kennen scheinen. Fehlerquellen finden sich auch immer wieder da, wo der Verwender Bedingungen für den Eintritt einer Rechtsfolge formuliert. Häufig formuliert er diese Bedingungen nach seinem eigenen Verständnis, ohne auf die Informations- und Wertungsmöglichkeit seines Vertragspartners Bezug zu nehmen. Häufig wird er diese nicht einmal kennen. Überdies werden gerade solche Bedingungen auch so ungenau formuliert, dass für den Vertragspartner des Verwenders nicht erkennbar ist, wann die Bedingung eigentlich wirklich eintritt. Bei Fristen wie die für Zahlungsfristen, Annahmefristen u.€ä. kommt es immer wieder zu intransparenten Regelungen. Eine Regelung muss eben so beschaffen sein, dass ein Durchschnittskunde ohne Schwierigkeiten und ohne rechtliche Beratung in der Lage ist, das Ende einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgegebenen Frist selbst zu erkennen und zu berechnen16. Die übliche Angabe „In der Regel“ werde zu einem bestimmten Zeitpunkt geliefert, ist sicher intransparent. Ihr fehlt jeder Anhaltspunkt für ein Fristende. Ebenso intransparent ist die häufig verwendete Klausel, dass statt der bestellten Ware eine gleichwertige geliefert werden dürfe. Die Bezeichnung „gleichwertig“ ist nicht ausreichend, weil nicht zu erkennen ist, unter welchem Aspekt die Ware gleichwertig sein soll. Das mag eine komplexe Vertragsauslegung nach Sinn und Zweck des Leistungsaustausches ergeben, eine eindeutige Regelung in einer Formulierung eines Vertrages ist das nicht. Erforderlich ist vielmehr im Hinblick auf das Transparenzgebot, dass zunächst deutlich beschrieben wird, was eine gleichwertige Ware (Form/Funktion/Wertigkeit etc.) ist. Dem sind dann die Kriterien zu entnehmen, nach denen sich die Gleichwertigkeit bemisst. Schließlich erfordert das Transparenzgebot, dass Änderungsvorbehalte nicht nur unter die Bedingung „triftiger Gründe“ gestellt werden, sondern im Einzelnen ausgeführt wird, welche Gründe das sein sollen17. (Eine solche Angabe wird man regelmäßig nach der Rechtsprechung zudem bei einseitigen Leistungsänderungsrechten einer Partei in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verlangen müssen). Immer wieder treffen die beiden letzten Regelungsdefizite zusammen. Da wird bestimmt, dass bei Vorliegen triftiger Gründe eine gleichwertige Ware geliefert werden soll. Diese Regelung hat keinen erkennbaren Inhalt – was soll es wann geben? –, sie ist weder klar, noch verständlich, vielmehr ist sie schlicht intransparent und findet gleichwohl immer wieder Verwendung. BGH Urteil vom 08.12.1984 VII ZR 227/83 NJW 1985, 855 (856) BGH Urteil vom 23.06.2005 VII ZR 200/04 NJW 2005, 3420 (3421)

6.4 Billigkeitskontrolle

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6.4.3â•…Unbillige Klauseln Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dürfen den Vertragspartner des Verwenders nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Damit ist die Forderung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen abschließend umschrieben. Solche Regelungen werden nicht wirksam. Jetzt geht es also um den Inhalt von Regelungen, nicht um ihre Form, ihre Klarheit und ihre Verständlichkeit (Transparenz), die sowieso gegeben sein müssen und von denen zuvor die Rede war. §Â€ 307 Abs.€ 1 Satz€ 1 BGB ist die Generalklausel des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie stellt den grundsätzlichen Prüfungsmaßstab für die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen fest. Sie ist eine generelle Schranke der Vertragsgestaltungsfreiheit. Rechtstechnisch ist sie eine Auffangvorschrift, die als materielle Grundnorm den lückenlosen Schutz vor unangemessenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewährleistet. 6.4.3.1â•…Die Regelbeispiele des §Â€307 Abs.€2 BGB Die bekannte Generalklausel, dass Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Vertragspartner des Verwenders nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen dürfen, bedarf der Konkretisierung. Diese erfolgt bereits im 2.€Abs. des schon genannten §Â€307 BGB. Danach ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung • mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder • wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Beide Tatbestände sind ähnlich weit und unbestimmt, wie die Generalklausel selbst und bieten daher wenig Anhaltspunkte für eine echte Konkretisierung. Allerdings verleiten sie in der Praxis häufig zu einem Fehler. Eine unangemessene Benachteiligung wird schon dann als festgestellt betrachtet, wenn eine der beiden Regelbeispiele erfüllt ist. Das sieht das Gesetz anders. Die Erfüllung der Regelbeispiele, das Abweichen von wesentlichen Grundgedanken oder die Einschränkung wesentlicher Rechte und Pflichten ist nur ein Regelbeispiel für eine unangemessene Benachteiligung. Dass, was eine Allgemeine Geschäftsbedingung letztlich unwirksam werden lässt, ist der Schluss aus den Regelbeispielen, nämlich die Feststellung, dass eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen ist. Das ist zwar im Zweifel so, jedoch zwingt die Feststellung, dass das Regelbeispiel erfüllt ist, nicht dazu, auch eine unangemessene Benachteiligung unbedingt festzustellen. Diese Überlegungen erreichen daher eine praktische Relevanz, wo Rechtsvorschriften noch nicht sicher ausgelegt werden können und Regelungen, die in Verträgen getroffen werden, beide Parteien gleichmäßig und der Billigkeit entsprechend

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

behandeln. Derzeit besteht eine Diskussion in der Rechtswissenschaft, ob auf solche Verträge, die die Herstellung einer neuen Sache zum Gegenstand haben, bei der die Wertschöpfung im Wesentlichen in der Konstruktion und Erfindung der Sache beruht, dem Kaufvertragsrecht oder dem Werkvertragsrecht unterfallen18. Wird nun für einen Kaufvertrag eine werkvertragliche Abnahmeverpflichtung (Folge: Fälligkeit der Vergütung erst nach Hinnahme und Billigung als vertragsgemäß) vereinbart, so weicht das von einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab, kann aber gleichwohl, wenn der herzustellende Gegenstand besonders komplex ist, der Billigkeit entsprechen. 6.4.3.2â•…Bedeutung der Klauselkataloge der §§Â€308 und 309 BGB Zwischen Gesetzgeber, Rechtsprechung und europäischen Behörden besteht kein einheitliches Verständnis über das Verhältnis von Verbraucherschutz, der sich in den §§Â€308, 309 BGB mit engen konkreten Klauselverboten ausprägt und den Notwendigkeiten wirtschaftlichen Verhaltens zwischen Unternehmern. • Das Gesetz hat in den §§Â€308 und 309 BGB unter insgesamt 21 Ziffern Allgemeine Geschäftsbedingungen näher definiert, die nicht wirksam vereinbart werden können. Diese Vorschriften finden jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers, der in §Â€310 Abs.€1 BGB ausgeprägt ist, keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer (also B2B) verwendet werden. Der Gesetzgeber hat in §Â€ 310 eine Verknüpfung hergestellt zwischen den Klauselwerken der §§Â€308 und 309 und dem Erfordernis der billigen Gestaltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus §Â€ 307 BGB, das bereits dargestellt wurde. Nach §Â€307 BGB kann auch als unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung qualifiziert werden, was ebenfalls nach den §§Â€308 und 309 eine solche wäre. Dabei hat der Gesetzgeber durch die Einfügung eines weiteren Zusatzes in §Â€310 Abs.€1 Satz€2 2. Halbsatz BGB („Auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen“) erreichen wollen, dass die geringere Schutzbedürftigkeit von Unternehmern angemessen bewertet wird. Denn im Geschäft zwischen Unternehmern besteht kein dem Verbrauchergeschäft vergleichbare Schutzbedürfnis des Vertragspartners des Verwenders, des Unternehmers, und daher auch keine Veranlassung, bislang zulässige Allgemeine Geschäftsbedingungen für unzulässig zu erklären. Deshalb sollte aus dem §Â€310 BGB folgen, dass beiderseitige Handelsgeschäfte flexibleren Prüfungskriterien unterliegen, als Verbrauchergeschäfte. Eine solche Differenzierung fordert auch das Europäische Parlament in einer Entschließung vom 23. März 2006, denn es legt Wert darauf, dass das Grundprinzip der Vertragsfreiheit Beachtung findet. Allerdings ist fraglich, ob der EG-Vertrag eine solche Kompetenz hergibt. Jedenfalls zeigt sich ein Unbehagen des Europäischen Parlamentes gegenüber der Praxis, die den Unterschied zwischen Unternehmer 18╇

BGH Urteil vom 23.07.2009 VII ZR 151/08

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und Verbraucher zusehends vermischt. Vorreiter ist hier in der Bundesrepublik Deutschland die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. • Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verflacht das Differenzierungsgebot erheblich. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt in einem Versäumnisurteil vom 19. September 200719, das eigentlich gar keiner Begründung bedurft hätte: Wenn eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter die Verbotsnormen des §Â€309 BGB fällt, ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führen kann, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden.

Gegenstand des Streits war die Klausel im Kaufvertrag über ein gebrauchtes Kraftfahrzeug zwischen einem Vertragshändler und einen Unternehmer, wonach das Kraftfahrzeug gekauft wurde „unter Ausschluss jeder Gewährleistung“. Unwirksam war die Klausel, weil sie den Kunden durch Verstoß gegen §Â€309 Nr. 7 BGB unangemessen benachteiligte. Denn der Ausschluss jeder Gewährleistung ist so zu verstehen, dass auch für eine mangelbedingte Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit nicht gehaftet werden soll. Ein solcher Ausschluss ist aber nach §Â€309 Nr. 7a BGB ebenso verboten, wie der Ausschluss für durch grobes Verschulden entstandene Schäden. Beide Schadensarten sind aber nach der Klausel nicht zu ersetzen, so dass die Klausel im Widerspruch zu der eigentlich für den Verkehr zwischen Verbrauchern und Unternehmern geltenden Vorschrift des §Â€309 Nr. 7 BGB unwirksam ist. Eben den Grundgedanken aus §Â€309 Nr. 7 BGB, das Verbot des Haftungsausschlusses bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden macht der Bundesgerichtshof zur Grundlage seiner Feststellung, dass hier auch der im Verkehr zwischen Unternehmern geltende §Â€307 BGB verletzt sei. Denn der Verstoß gegen die die Verbraucher schützende Vorschrift benachteilige auch den Vertragspartner des Verwenders, der Unternehmer ist, entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Der Bundesgerichtshof verwendet die Vokabel vom „Gleichschritt von AGB-Verbotsnormen im Verbraucher- und Unternehmerbereich“. Auf der dogmatischen Ebene stellt der Bundesgerichtshof zwar klar, dass das Klauselverbot des §Â€309 BGB auf Verträge zwischen Unternehmern nicht unmittelbar anwendbar sei. Das hat jedoch wenig praktische Auswirkungen. Denn die Inhaltskontrolle nach §Â€ 307 Abs.€ 1 und 2 BGB erfordert, dass die in den Klauselverboten zum Ausdruck kommenden Wertungen berücksichtigt werden. Deshalb haben die Klauselverbote der §§Â€308, 309 BGB realiter im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §Â€307 BGB ganz erheblich Indizwirkung für die Unwirksamkeit der Klauseln, die an sich nur im Verbraucherverkehr unwirksam sind, auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Fällt also eine Klausel bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm der §§Â€308 und 309 BGB, so ist dies ein erhebliches Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen 19╇

BGH Versäumnisurteil vom 19.09.2007 VIII ZR 141/06

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Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise dennoch als angesetzt angesehen werden. Das bedeutet praktisch, dass die Angemessenheit einer Vereinbarung, die gegen die die Verbraucher schützenden Klauselverbote der §§Â€308 und 309 BGB verstößt, eine seltene Ausnahme ist, die überdies der Verwender zu beweisen hat. Es gibt keinen Anlass zu der Annahme, dass der Bundesgerichtshof von seiner Forderung nach dem Gleichschritt von AGB-Verbotsnormen abrücken wird. Der Vorteil dieser Rechtsprechung ist einerseits, dass eine umfangreiche gesetzliche Beispielsammlung mit den „Verbraucherklauseln“ der §§Â€308, 309 BGB für unangemessene Allgemeine Geschäftsbedingungen zur Verfügung steht. Das ist zu begrüßen und dient der Rechtssicherheit. Der Nachteil aber liegt darin, dass durch die Vielzahl differenzierter Ge- und Verbote die Vertragsfreiheit zwischen Unternehmern, die dieses Schutzes häufig nicht bedürfen, unangemessen und entgegen der gesetzgeberisch als umfassender gewollten Vertragsfreiheit eingeschränkt wird. Gleichwohl wird es auf absehbare Zeit keinen Sinn machen, sich in der Praxis gegen die Auffassung des Bundesgerichtshofs zu stellen, gar sie zu ignorieren.

6.4.4â•…Prüfungsverfahren Wie stellt man aber fest, ob der Inhalt einer Klausel den Vertragspartner des Verwenders (außer durch die bereits dargestellte Intransparenz) im unternehmerischen Geschäftsverkehr entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt? Diese Prüfung sollte in zwei Stufen erfolgen. 6.4.4.1â•…Klauselkataloge Zunächst ist festzustellen, ob die Klausel gegen die Verbotskataloge der §§Â€308 und 309 BGB verstößt. Genügt sie diesen, sind diese wegen der Üblichkeiten des Handelsverkehrs nicht anwendbar, oder fehlt es an einschlägigen Verboten, so ist §Â€307 BGB als Auffangtatbestand zu prüfen. Es ist auch im Geschäftsverkehr mit Unternehmern sinnvoll, zunächst die Klauselverbote zu prüfen. Obwohl für den privaten Verkehr entwickelt, erscheint es aufgrund der extensiven Rechtsprechung sinnvoll, zunächst die Klauselverbote zu prüfen. Denn diese werden vom Gesetzgeber tendenziell als so gefährlich für den Vertragspartner eingeschätzt, dass sie zum Teil unmittelbar unwirksam (§Â€309 BGB) teilweise der besonderen Aufmerksamkeit desjenigen, der sie anwendet, unterliegen müssen, wobei noch ein zusätzlicher Wertungsspielraum eröffnet wird, in dem unbestimmte Rechtsbegriffe wie „unangemessen lang“, „zumutbar“ oder ähnliche in §Â€308 BGB verwendet werden. Die speziellen Klauselverbote regeln also exemplarisch wichtige Anwendungsfälle, in denen bedeutende Wertungsgrundlagen konkretisiert sind, ein Anspruch auf Vollständigkeit aber nicht erhoben wird. Deshalb haben sie keinen abschließenden

6.4 Billigkeitskontrolle

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Charakter, weshalb es der Generalklausel des §Â€ 307 BGB als Auffangvorschrift bedarf. 6.4.4.2â•…Die Generalklausel des §Â€307 BGB Verstößt nun eine Klausel im unternehmerischen Geschäftsverkehr gegen die Klauselverbote, so verstößt sie damit zwar noch nicht automatisch gegen §Â€307 BGB, ist also nicht zwangsläufig zwischen Unternehmen unwirksam. Jedoch dürfte im Regelfall die Indizwirkung nicht zu widerlegen sein. Deshalb wird dann die an sich gebotene Prüfung des §Â€307 BGB knapper ausfallen können und sich darauf beschränken, ob die gewonnene Erkenntnis mit den Notwendigkeiten des Handelsverkehrs vereinbar ist. Ist sie es, so indiziert der Verstoß gegen eines der Verbote der Klauselkataloge auch den Verstoß gegen §Â€307 BGB. Es kann aber auch erforderlich werden, §Â€ 307 Abs.€ 1 Satz€ 1 BGB alleine zu prüfen. Das wird dann notwendig, wenn ein Verstoß gegen eine der Klauseln der §§Â€ 308 und 309 BGB nicht festgestellt werden konnte, diese wegen der Üblichkeiten des Handelsverkehrs nicht anwendbar waren, oder überhaupt eine einschlägige Regelung im Klauselkatalog fehlt. Dann kommt es wieder darauf an, ob die Klausel im Vertrag zwischen Unternehmern den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. 6.4.4.3â•…Vorgehensweise Auch bei der Prüfung der Unangemessenheit einer Klausel allein nach §Â€307 Abs.€1 Satz€1 ist wiederum in zwei Stufen vorzugehen. • In der ersten Stufe ist festzustellen, ob die Klausel zu einer Verschlechterung der Rechtslage des Vertragspartners führt. Dazu bedarf es der Überprüfung der Rechtslage anhand des Gesetzes. Diese Prüfung bedarf im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung intensiver juristischer Arbeit, die hier nicht näher dargestellt werden soll. Für den Unternehmer ist jedoch klar, weshalb er seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen so formuliert. Es sind deshalb sein Ziel und auch die Ausgangsposition klar. Er weiß, welche Rechtspositionen er zu Lasten seines Vertragspartners ändern wollte. Sein Ziel wird die Verbesserung der eigenen Rechtslage sein, was zwangsläufig zunächst zu Lasten der Situation seines Vertragspartners gehen wird. Die Ermittlung und Beschreibung der materiellen Rechtsgrundlage anhand des Gesetzes soll deshalb hier nicht weiter thematisiert werden. Der Unternehmer braucht diese nicht zur Bewertung seines eigenen Vorgehens und der Wirkung der von ihm verwendeten Klausel. • Die zweite Stufe betrachtet die wertende Beurteilung der Angemessenheit oder Unangemessenheit dieser Regelung. Dafür ist wiederum eine eingehende Analyse und Abwägung der Interessen der Vertragsparteien unter Berücksichtigung

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dessen nötig, worauf sich der Vertragspartner des AGB-Verwenders – der Natur des konkreten Vertrages entsprechend – zwingend verlassen können muss. Das ist ein schwieriger Vorgang, der in der Literatur20 so beschrieben wird: Wenn „die Bestimmung der Schwelle von der an die Abweichung von dem im Leitfeld manifestierten angemessenen Interessenausgleich (der ja grundsätzlich nicht der einzig mögliche ist!) nicht mehr hinnehmbar erscheint, ist im Wege einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung des gesamten Vertragsinhaltes vorzugehen. Für diesen Wertungsakt müssen die einschlägigen Interessen der Parteien identifiziert, gewichtet und – nach Feststellung des Maßes ihrer Beeinträchtigung bzw. Förderung durch die fragliche Klausel – gegeneinander abgewogen werden.“

Die Beschreibung der Abwägung zeigt bereits deutlich, welche Risiken und Unwägbarkeiten bestehen, wenn der Bestand einer Allgemeinen Geschäftsbedingung durch gerichtliche Kontrolle festgestellt oder verneint werden soll. Sicher ist es richtig, dass die Differenzierung bei der Interessenabwägung die Transparenz und die Konturen des Bewertungsvorganges erhöht. Berechenbar und vorhersehbar wird das Ergebnis dadurch aber nicht immer sein. 6.4.4.4â•…Vorgehensweise des Bundesgerichtshofs Praktikabler wird die Prüfung einer Klausel auf ihre Billigkeit, wenn man das Prüfungsschema verwendet, das der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 5. Oktober 200521 grundsätzlich dargestellt hat. Er folgt dabei folgendem Schema: • Zunächst wird festgestellt, inwieweit die Klausel vom Gesetz, so wie es aktuell zu verstehen ist, abweicht. • Dann wird das Interesse des Verwenders an der Allgemeinen Geschäftsbedingung unter Berücksichtigung seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Situation dargestellt. • Dem wird das Interesse des Gegners des Verwenders an der Beibehaltung der gesetzlichen Regelung gegenübergestellt. • Zuletzt werden die beiderseitigen Interessen abgewogen. Der Maßstab dafür sind die Interessen der Vertragsparteien, die so gewertet werden, wie sie das Gesetz (nach der Natur des Schuldverhältnisses) nach dem Verständnis des Gerichts bewertet. Dies ist ein Schritt zu mehr Rechtssicherheit, sehr belastbar sind die so gewonnenen Erkenntnisse für die Einschätzung des tatsächlichen Ausgangs eines Gerichtsverfahrens jedoch nicht. Auch dieses Schema enthält große Freiräume für Wertungen, die aus der Sicht des Gerichts, die nicht immer in Einklang mit den Vorstellungen des Wirtschaftslebens steht, ausgefüllt werden.

20╇ 21╇

Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht, 10.Auflage 2006, § 307 Rz. 102 BGH Urteil vom 05.11.2005 VIII ZR 16/05, NJW 2006, 47 („Baumarkt“)

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6.4.5â•…Auslegungsregeln und Umgehungsverbot Für den Umgang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen und mit Verhalten, dass dieselben Effekte bewirkt, wie unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen, gibt das Gesetz in §Â€306 a BGB und in §Â€305 c Abs.€2 BGB Regeln vor. • Es verbietet die Umgehung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen • und schreibt die Auslegung der Regeln zu Lasten des Verwenders vor. 6.4.5.1â•…Umgehungsverbot des §Â€306 a BGB §Â€306 a BGB22 ist eine wenig beachtete Vorschrift, die aber in Zukunft größere Bedeutung bekommen könnte. Sie erstreckt die Kontrolle des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch auf solche Vertragseinflüsse und andere Regeln (↜anderweitige Gestaltungen), die keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind, aber die gleiche Wirkung hervorrufen. Das betrifft insbesondere solche Vereinbarungen, die nicht der Inhaltskontrolle nach den §§Â€307 bis 309 BGB unterliegen. Zu einem typischen Umgehungsfall könnte es sich entwickeln, wenn unangemessene Leistungseinschränkungen in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden. (↜Das Auto ist nur 100.000€km funktionstüchtig, statt – sicher unwirksam: Rechte wegen Mängeln werden auf eine Laufleistung von 100.00€km beschränkt.) Diese Möglichkeit wird umso mehr genutzt werden, je mehr normale Klauseln z.€B. in Form von Haftungsausschluss- oder Haftungsbeschränkungsklauseln als unwirksam angesehen zu werden drohen. Bekannt sind aber auch bereits die Fälle, in denen die Bereichsausnahmen des §Â€310 Abs.€4 Satz€1 BGB zur Vereinbarung unangemessener Bedingungen genutzt werden, in denen das Geschäftsziel mehr oder weniger willkürlich in die Form von Vereinssatzungen oder Gesellschaftsverträgen gepresst wird. Vereinssatzungen und Gesellschaftsverträge unterliegen nicht dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie können deshalb nicht auf ihren Inhalt nach dessen Vorschriften kontrolliert werden. In der Vergangenheit wurde bereits die entgeltliche Mitgliedschaft in einem Freizeitclub als Dienstvertrag qualifiziert und damit den Regeln der Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterworfen. Möglich ist auch ein Warenabsatz im Kleide eines Gesellschaftsvertrages. Solche Gestaltungen finden dann in §Â€306 a BGB ihre Grenzen. Schließlich hat die Rechtsprechung23 auch bereits 2005 als Umgehung qualifiziert, wenn eine Bank durch interne Anweisungen einen Geschäftsablauf (Gebühr für Lastrückschrift) anordnet, dessen vertragliche Vereinbarung eine unbillige Klausel darstellen würde. § 306 a BGB (Umgehungsverbot) Die Vorschriften dieses Abschnitts finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. 23╇ BGH Urteil vom 08.03.2005 XI ZR 154/04 NJW 2005, 1645 (1646) 22╇

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

In Betracht kommen könnte §Â€306 a BGB auch dann, wenn ein Unternehmer von ihm entworfene Geschäftsbedingungen verbreitet und erwartet, dass diese ihm vom Kunden gestellt werden.

6.4.5.2â•…Auslegungszegel des §Â€305 c Abs.€2 BGB §Â€305 c Abs.€2 BGB24 enthält eine nur auf den ersten Blick einfache Regel zur Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Zweifel wirken sich zum Nachteil des Verwenders aus. Dass ist aber nur scheinbar eindeutig. Denn zur Erreichung der für den Verwender negativen Rechtsfolge der Unwirksamkeit muss eine Klausel möglichst kundenfeindlich ausgelegt werden. Geht es aber um die Auswirkung einer wirksamen Klausel zu einem dem Vertragspartner des Verwenders günstigen Vertragsinhalt, so ist sie möglichst kundenfreundlich auszulegen. Dabei muss dann der grundsätzliche Regelungsgehalt der §§Â€307 bis 309 BGB beachtet werden. Die Auslegung muss sich deshalb an den Zielen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen orientieren und deshalb so erfolgen: • Ist die Klausel wirksam? Geht es dabei um die Frage, ob die vom Vertragspartner des Verwenders oder von einem Unterlassungskläger angestrebte Unwirksamkeit festgestellt wird, so ist die Klausel exzessiv auszulegen (kundenfeindliche Auslegung). Geht es darum, ob der Vertragspartner des Verwenders Ansprüche daraus herleiten oder damit abwehren kann, also am Bestand interessiert ist, so ist sie zur Feststellung der Wirksamkeit darauf zu prüfen, ob eine Auslegung im Sinne des Kunden möglich ist (kundenfreundliche Auslegung). • Ist die Klausel wirksam und werden Rechte daraus hergeleitet? In diesen Fällen kommt die kundenfreundliche Auslegung zum Zuge. Klauseln, die dem Verwender Rechte geben, sind dann restriktiv auszulegen, Klauseln, die dem Vertragspartner Rechte geben, extensiv. So werden die Rechte des Vertragspartners des Verwenders gestärkt.

6.4.6â•…Folgen unwirksamer Vertragsbedingungen Die Rechtsfolgen unangemessen benachteiligender Allgemeiner Geschäftsbedingungen sind deshalb von besonderer Bedeutung, weil die Beurteilung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung als unangemessen benachteiligend durch ein Gericht, § 305 c BGB Überraschende und mehrdeutige Klauseln (1)╇[…] (2)╇Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders. 24╇

6.4 Billigkeitskontrolle

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oder als Ergebnis von Verhandlungen zwischen Vertragsparteien nicht sicher vorhersehbar ist. Zu viele Aspekte fließen in die Entscheidung ein. Außerdem verfolgt ein Unternehmer mit seiner Vertragsgestaltung nicht allgemeine rechtliche Ziele, sondern seine eigenen wirtschaftlichen Ziele. Denn für den Unternehmer stellt sich nicht primär die Frage, wie seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen in das Rechtssystem eingeordnet werden können. Für ihn ist von Bedeutung, welcher wirtschaftliche Effekt, insbesondere Rationalisierungseffekt, durch seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsteht, wie hoch der Wert dieses wirtschaftlichen Effektes ist und welche Nachteile auch rechtlicher Art er dafür in Kauf nehmen will. Dies ist ein Abwägungsvorgang. Abzuwägen sind also der Rationalisierungseffekt durch die vertragliche Regelung, möglicherweise auch der dadurch erlangte wirtschaftliche Vorteil, gegen die Folgen der Verwendung dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Folgen einer unwirksamen – oder nicht wirksam einbezogenen – Allgemeinen Geschäftsbedingung sind rechtlich vielfältig und von verschiedener wirtschaftlicher Bedeutung. Sie lassen sich in drei Kategorien von Wirkungen, die in späteren Abschnitten noch näher dargestellt werden, einteilen. Zunächst zur Übersicht: • Vertragsgestaltung Zunächst ist eine nicht wirksam einbezogene Klausel nicht existent. Dasselbe gilt für Überraschende und Mehrdeutige Klauseln. Sie fehlen einfach in diesem Vertrag. Rechtsfolge von solchen Vereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die inhaltlich eine unangemessene Benachteiligung des Verwenders bewirken oder die intransparent sind, ist nämlich die Unwirksamkeit dieser Klauseln. Das bestimmt §Â€306 Abs.€1 BGB25. An die Stelle unwirksamer oder nicht wirksam in den Vertrag einbezogener Klauseln tritt die entsprechende Regelung des Gesetzes (§Â€306 Abs.€2 BGB). Problematisch wird es da, wo Gegenstand der unwirksamen Klausel eine Regelung ist, die nicht von einer einschlägigen gesetzlichen abweicht, etwa bei einer intransparenten Leistungsbeschreibung. Dann muss durch Auslegung erreicht werden, dass der Vertrag so ergänzt wird, dass es für die Parteien zumutbar ist, ihn umzusetzen. Dabei ist allerdings zu vermeiden, dass eine unbillige Klausel durch eine solche mit gleichem Ziel ersetzt wird, die so eben noch zulässig ist. Derartige geltungserhaltende Reduktion ist verboten. Die Auslegung muss sich an den Billigkeitsregeln des Gesetzes orientieren.

§ 306€BGB Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit (1)╇Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. (2)╇Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften. (3)╇Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Abs. 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. 25╇

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Ist weder mit Hilfe gesetzlicher Vorschriften, noch durch Auslegung eine den Parteien zumutbare Ergänzung des Vertrages zu erreichen, so ist der Vertrag insgesamt unwirksam (§Â€306 Abs.€3 BGB). Das hat erhebliche wirtschaftliche Folgen und sollte unter allen Umständen vermieden werden. Es bleibt zwar die Ausnahme, führt aber dann, wenn die Unwirksamkeit eines Vertrages festgestellt wird, insbesondere, wenn dieser teilweise schon vollzogen ist, zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen, die es zu vermeiden gilt. • Schadensersatz Die Verwendung unbilliger Allgemeiner Geschäftsbedingungen hat über den Einfluss auf den Vertrag hinaus weitere Wirkungen. Sie kann nach zutreffender Meinung auch im B2B-Verkehr Schadensersatzansprüche auslösen, weil die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Recht als verschuldete Pflichtverletzung angesehen wird und Schadensersatzansprüche gegen den Verwender aus §§Â€311, 280 BGB auslöst und Ansprüche auf Unterlassung solchen Verhaltens. Solche Ansprüche können von dem Vertragspartner, von Wettbewerbern und Verbänden geltend gemacht werden. • Unterlassungs- Beseitigungs- und Widerrufansprüche Die Rechtsfolgen unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen betreffen nicht nur das individuelle Vertragsverhältnis, sondern können auch allgemeine Unterlassungs-, Beseitigungs- und Widerrufsansprüche auslösen. Diese dienen dem Schutz des Rechtsverkehrs vor unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Alle Rechtsfolgen sind für die Abwägung, ob das Risiko der Unwirksamkeit einer Vertragsklausel eingegangen wird, oder nicht, von erheblicher Bedeutung. Nur wer die Rechtsfolgen im Auge hat, kann die Folgen seines Handelns abschätzen. Deshalb müssen diese näher betrachtet werden. 6.4.6.1â•…Unwirksamkeit einer Klausel Die Vereinbarung unbilliger Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die eine unangemessene Benachteiligung des Verwenders enthalten, führt zunächst einmal dazu, dass solche Klauseln unwirksam sind. Die Unwirksamkeit einer Regelung beseitigt naturgemäß den Regelungseffekt, auf den damit abgezielt wird. Der Rationalisierungseffekt wird dabei ebenso untergehen, wie der mit der Regelung angestrebte Vorteil. Bei dieser Rechtslage drängt sich die Frage auf, wie eine Klausel zu behandeln ist, die insgesamt unwirksam wird. Denn Allgemeine Geschäftsbedingungen umfassen, meist unter einzelnen Gliederungspunkten, z.€ B. „Sicherheiten“ oder ähnliches, Regelungen wegen verschiedener Änderungen des gesetzlichen Rechts. So kann etwa das Erfordernis einer selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft mit der gleichzeitigen, nach allgemeinem Verständnis unbilligen Forderung nach Verzicht auf die Einreden, die dem Schuldner zustehen und die der Bürge geltend machen kann (Bürgschaft auf erstes Erfordern), verbunden sein. Geschieht dies in einem Satz oder Abs., so stellt sich die Frage, ob der wirksame Teil der Rege-

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lung – die Forderung der Bürgschaft – bestehen bleibt und nur der unwirksame Teil – die „Forderung nach Verzicht auf die Einreden“ – wegfällt. Im Regelfall umfasst die Unwirksamkeit aber eine Klausel im Ganzen. Das ergibt sich aus dem Schutzzweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Denn dem Verwender soll nicht der Nutzen seiner teilweise unbilligen Klausel möglichst weitgehend dadurch erhalten bleiben, dass der wirksame Teil in seinem Interesse aufrechterhalten wird. Das liefe in der Wirkung auf die verbotene geltungserhaltende Reduktion im Interesse des Verwenders hinaus, die mit dem Schutzzweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zu vereinbaren ist. Für die Abgrenzung, was Teil der unwirksamen Klausel ist und was daneben besteht, hat die Rechtsprechung eine getrennte Bewertung inhaltlich verbundener Regeln nur dann zugelassen, wenn es sich konzeptionell nicht um eine Einheit der Regeln und damit nicht um nur eine Klausel handelt (sog. blue pencil-Test). Das muss sich darin manifestieren, dass die Verpflichtungen inhaltlich sinngebend und sprachlich voneinander getrennt sind26. Diese Voraussetzung ist regelmäßig dann erfüllt, wenn sich die Vereinbarung des Einredeverzichts nur auf einem Bürgschaftsformular befindet, auf dass der Text der Vereinbarung einer selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft Bezug nimmt. So hat es der Bundesgerichtshof 200927 entschieden. Für die Praxis kann daraus nur der stetige Rat abgeleitet werden, von Schachtelsätzen und quasi endlosen Textpassagen Abstand zu nehmen und stattdessen Regelungen sinnvoll und durchnummeriert aufzuteilen und so zu strukturieren, dass sie inhaltlich sinngebend und sprachlich eindeutig voneinander getrennt sind. Wirksamkeit im Übrigen╇ Unwirksam ist die unbillige Klausel. Der Vertrag im Übrigen bleibt ohne weiteres wirksam. Das rechtfertigt sich aus der Abwägung des hypothetischen Willens der Parteien, die das Rechtsgeschäft durchgeführt wissen wollen, aber auch aus dem Schutzbedürfnis des Kunden, dem regelmäßig mit der Rückabwicklung des Vertrages bei erfolgreicher Beanstandung einer einzelnen Vertragsklausel wenig gedient sein wird. Er will die Leistung, die Gegenstand des Vertrages ist, erhalten, jedoch zu billigen Bedingungen. Das ist schutzwürdig und rechtfertigt die Aufrechterhaltung des Vertrages im Übrigen. Deshalb erfordert die Schutzwirkung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugunsten des Kunden den Fortbestand des von ihm angestrebten Vertrages, allerdings ohne die ihn unangemessen benachteiligenden Bestandteile. Lückenfüllung durch gesetzliche Vorschriften╇ Fällt eine Klausel aus einem Vertrag heraus, so verbleibt häufig eine Regelungslücke. Diese ist – soweit die Lücke auf der Unwirksamkeit von Vertragsklauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen beruht – grundsätzlich durch gesetzliche 26╇ 27╇

BGH Urteil vom 04.07.2002 VII ZR 502/99 BGHZ 151, 229 BGH Urteil vom 12.02.2009 VII ZR 39/08

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Vorschriften zu füllen. Das bedeutet, dass anstelle einer weggefallenen Klausel die gesetzliche Regelung gilt. Jenes zeigt, wie gering in diesem Zusammenhang die Bedeutung einer „Salvatorischen Klausel“ (welche zudem oftmals die Wertungen des Gesetzgebers nach §Â€306 Abs.€3 BGB vermissen lassen, nachdem auch in Ansehung des Inhaltes einer Salvatorischen Klausel der Vertrag unwirksam ist, wenn er der Vertragspartei auch unter Berücksichtigung der Ersetzung nicht mehr zugemutet werden kann) ist, die häufig in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgefunden wird. Ist dort geregelt, dass bei Unwirksamkeit einer Klausel des Vertrages der Vertrag im Übrigen Bestand haben soll, so ist dies ohne eigentlichen Regelungsgehalt. Eben diese Rechtsfolge spricht bereits das Gesetz aus. Für den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist es unverzichtbar, die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches und sonstiger Vorschriften, die seinen Vertrag betreffen, umfassend zu kennen. Denn nur dann kann er das Risiko einschätzen, das in der Verwendung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung liegt. Er muss nämlich abschätzen und abwägen, wie sich seine wirtschaftliche Situation darstellt, wenn die Geschäftsbedingung wegfällt und stattdessen das Gesetz gilt. Das ist Voraussetzung für die Abwägung des Rationalisierungseffektes der Klausel gegen das Risiko ihrer Verwendung. Eine Salvatorische Klausel wird häufig entbehrlich sein. Denn ihren eigentlichen Zweck, die Regel des §Â€306 Abs.€3 BGB auszuhebeln, wird sie kaum erreichen. Ansonsten wird sie weitgehend entbehrlich sein. Lückenfüllung bei unbilliger Klausel durch Auslegung Gibt es keine gesetzliche Vorschrift, die anstelle der unwirksamen Klausel treten kann, so verbleibt eine Lücke im Vertrag. Diese Regelungslücke muss ausgefüllt werden, wenn der Vertrag bei ersatzlosem Wegfall der Klausel nicht mehr interessengerecht ist. Primär soll die Lücke durch gesetzliche Vorschriften ausgefüllt werden. Fehlt es aber daran, so bleibt nur die ergänzende Vertragsauslegung im engeren Sinne möglich. Die allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung des Bürgerlichen Rechts gelten hier nicht. Die Rechtsnormen über die Ermächtigung des Richters zur Vertragsergänzung und Auslegung werden von den Vorschriften des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht erfasst. Deshalb sind Rechtsnormen oder Grundsätze, die die Grundlage für eine normale richterliche Vertragsgestaltung bilden, nicht gesetzliche Vorschriften im Sinne des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die zur Ausfüllung der Lücke herangezogen werden können. Richterliche Ergänzungen planwidrig lückenhafter Verträge, die von der Rechtsprechung entwickelt worden ist, kommen nur dann in Betracht, wenn sich eine anfängliche Lücke ergibt. Die Lücke durch unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen beruht aber auf einer späteren Überprüfung und Bewertung. Dennoch ist im Individualstreit um den Inhalt eines Vertrages die Ausfüllung von durch Unwirksamkeit einer Klausel entstandenen Lücken durch ergänzende Vertragsauslegung ausnahmsweise dann zulässig und im Interesse des Erhalts des

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Vertrages auch nötig, wenn eine – natürlich vorrangige – Ausfüllung durch dispositives Recht daran scheitert, dass es ein solches Recht nicht gibt. In Betracht kommt die ergänzende Vertragsauslegung regelmäßig insbesondere dann, wenn 1. die Unwirksamkeit einer „anderen Bestimmung“ auf einem Verstoß gegen das Transparenzgebot beruht. Dann bleibt nichts anderes, als die durch den Verstoß gegen das Transparenzgebot entstandene Lücke durch Auslegung zu schließen; 2. ein atypisches, gesetzlich nicht geregeltes Schuldverhältnis vorliegt, z.€ B. bei Verträgen über eine Teilnahme an einem Franchisesystem oder die Teilhabe an Systemen wie ASP (Application Software Providing), was den Rückgriff auf dispositives Recht hindert, denn solches Recht existiert nicht. Die ergänzende Vertragsauslegung als Instrument der Lückenfüllung setzt aber weiter voraus, dass die ersatzlose Streichung der unwirksamen Bestimmung keine angemessene, den typischen Interessenausgleich beider Parteien Rechnung tragende Lösung ist. Ein solcher Fall wird regelmäßig dann vorliegen, wenn eine Leistungsbeschreibung wegen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot unbillig ist. Ohne Leistungsbeschreibung fehlt dem Vertrag Wesentliches, er macht keinen Sinn mehr. Das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung muss aber einen beiderseits angemessenen Interessenausgleich nach der konkreten Natur des geschlossenen Vertrages darstellen. Hier kann eine vernünftig und gut gestaltete Präambel, die die Gefahr vermeidet, den Haftungsmaßstab durch Selbstbeweihräucherung zu erhöhen oder ungewollt eine Geschäftsgrundlage in das Vertragsverhältnis einzubeziehen, sehr von Nutzen sein. Sie stellt dann nämlich eine Auslegungshilfe dar, die bei der Ausfüllung von nicht auf Gesetzesabweichung beruhenden Lücken die Interessen der Vertragsparteien für einen Dritten, etwa ein Gericht, das die Ausfüllung vorzunehmen hat, deutlicher macht. Abgegrenzt werden muss die ergänzende Vertragsauslegung allerdings von der verbotenen geltungserhaltenden Reduktion. Für die Abgrenzung bietet sich das Verständnis an, dass geltungserhaltende Reduktion dem Ziel dient, möglichst weitgehend den beabsichtigten Vorteil des Verwenders zu erreichen, während die ergänzende Vertragsauslegung einen beiden Seiten angemessenen Interessenausgleich, ausgerichtet an der Natur des Vertrages, anstrebt. Unwirksamkeit des gesamten Vertrages, §Â€306 Abs.€3 BGB Der Wegfall einer Klausel betrifft unter Umständen auch den Vertrag als Ganzes. Er kann auch im Ganzen unwirksam sein, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung einer möglichen Vertragsanpassung durch Lückenfüllung mit Hilfe gesetzlicher Vorschriften oder ausnahmsweise ergänzende Vertragsauslegung für eine der Vertragsparteien eine unzumutbare Härte darstellen würde. Das ist aber eine absolute Ausnahme. Es müssen ganz besondere Gründe vorliegen, damit diese Vorschrift greift. In Betracht kommt etwa der Wegfall eines Eigentumsvorbehalts bei einem unsicheren Schuldner. Die Rechtsfolge ist schwer vorhersehbar. Ihre Fest-

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stellung beruht auf der Abwägung der Interessen der Beteiligten, wobei der Verwender weniger schutzwürdig ist. Um überraschende Ergebnisse solcher Auslegung zu vermeiden, denn schließlich wird die Wertung im Streitfall von einem Dritten, dem Richter, vorgenommen, empfiehlt sich auch hier eine wohlverstandene Präambel. 6.4.6.2â•…Unterlassungs-, Beseitigungs- und Widerrufsansprüche Die Rechtsfolgen unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen betreffen nicht nur das individuelle Vertragsverhältnis, sondern können auch allgemeine Unterlassungs-, Beseitigungs- und Widerrufsansprüche auslösen. Diese dienen dem Schutz des Rechtsverkehrs vor unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Verwendung unbilliger und deshalb unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann nämlich Rechtsunkundige daran hindern, ihnen eigentlich zustehende Rechte geltend zu machen. Deshalb gibt die Rechtsordnung zur Vermeidung solcher Störungen Unterlassungsansprüche, normiert im 1. Unterlassungsklagegesetz 2. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 3. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz). Wegen dieses hier allein besprochenen Anspruchs auf Unterlassung der Verwendung ergibt sich aus dem Gesetz, dass dieser Unterlassungsanspruch nur die Verwendung von zwar wirksam einbezogenen, aber ihrem Inhalt nach unbilligen und deshalb unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen betrifft. Denn dieser Anspruch soll, ebenso wie der früher geltende Unterlassungsanspruch aus §Â€13 AGBG, den Rechtsverkehr von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen freihalten und verhindern, dass der Rechtsunkundige seine Rechte nicht verfolgt. UnterlassungklageG╇ Der Unterlassungsanspruch steht wegen gegenüber Unternehmern verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur den in §Â€3 des Unterlassungsklagegesetzes aufgezählten rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, den Industrie- und Handelskammern und den Handwerkskammern zu. Nur diese können ihn geltend machen. Er ist kein Individualanspruch, kann insbesondere nicht von Wettbewerbern geltend gemacht werden. Dieser Anspruch ist nur dann von Bedeutung, wenn er von einer der genannten Institutionen aufgegriffen wird. Das wird eher zufällig sein und im Verhältnis zur Summe abgeschlossener Verträge mit möglicherweise unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen von quantitativ geringer Bedeutung. Eine ernsthafte Sanktion stellt dieser Anspruch nur in Ausnahmefällen dar. Unterlassungsanspruch aus §Â€8 UWG╇ Der Unterlassungsanspruch aus §Â€8 UWG steht dagegen auch Mitbewerbern, nicht nur institutionellen Anspruchstellern zu. Er umfasst auch die Beseitigung einer Störung,

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die sich weiter auswirkt. Zu unterlassen sind unzulässige (unlautere) „geschäftliche Handlungen“. Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist – regelmäßig auch im B2B-Verkehr – unlauter im Sinne des §Â€4 Nr. 11 UWG, da sie der gesetzlichen Vorschrift des §Â€ 307 BGB zuwiderläuft, indem sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Die §§Â€307 bis 309 BGB, also das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sind auch dazu bestimmt, im Interesse des Gegners des Verwenders, der Marktteilnehmer ist, das Verhalten im geschäftlichen Verkehr und damit das Marktverhalten zu regeln. Dies entspricht der Rechtslage, die die Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft über unlautere Geschäftspraktiken geschaffen hat und die trotz Fokussierung auf den B2C-Verkehr auch im B2B-Verkehr ein Indikator für eine missbilligende geschäftliche Handlung im Sinne des §Â€3 UWG darstellt. Die Durchsetzung von Ansprüchen nach dem UWG – und ebenso nach dem Unterlassungsklagegesetz – ist erheblich erleichtert. Eine einstweilige Verfügung zu erlangen, erfordert nicht die Glaubhaftmachung der ansonsten nach den §§Â€935 – 940 BGB erforderlichen Eilbedürftigkeit. Diese wird vermutet. Unterlassungsansprüche nach den §§Â€19/20 GWB oder Art.€82 EGV╇ Neben den genannten Unterlassungsansprüchen kann auch ein Unterlassungsanspruch oder ein Schadensersatzanspruch aus dem Kartellgesetz (§Â€ 33 GWB) in Betracht kommen. Wegen der Komplexität der Anspruchsvoraussetzung, die ihren Ursprung in kartellrechtlichen Fragen zur Marktstärke hat, soll dieser Anspruch hier nur kurz erwähnt werden. Grob umrissen setzt er voraus, dass ein marktstarkes Unternehmen von einem anderen unter Missbrauch seiner Marktmacht unangemessene Geschäftsbedingungen fordert. Die Rechtsfolgen umfassen unter anderem den Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung. 6.4.6.3â•…Schadensersatz wegen der Verwendung unwirksamer Geschäftsbedingungen Die Verwendung unzulässiger und damit unwirksamer Geschäftsbedingungen kann Schaden anrichten. Ihre Feststellung kann zu Rechtsberatungskosten führen, Vertragsverhandlungen können sich als unnütz erweisen, vor allem aber kann sich der Vertragspartner des Verwenders selbst schädigen dadurch, dass er von der Durchsetzung ihm eigentlich zustehender Rechte wegen einer unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung absieht. Diese Schadensersatzansprüche werden im Regelfall sogar zu beziffern sein. Sie haben auch den Vorteil, erst innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3€ Jahren zu verjähren, nicht, wie die Unterlassungsansprüche aus dem UWG, binnen 6€Monaten. Sie stehen ihrer Natur nach Individuen zu. Verwender erleiden durch Fehlverhalten keinen Schaden. Schadensersatzansprüche folgen aus 1. dem Bürgerlichen Gesetzbuch, weil die Verwendung unbilliger Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegen die dem Verwender obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen seiner Kunden verstößt, oder

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

2. dass die Interessen des Wettbewerbers im geschäftlichen Verkehr unlauter und schuldhaft beeinträchtigt werden (§Â€9 UWG), oder 3. dass der freie Wettbewerb gestört wird (§Â€33 GWB). Gemeinsam ist diesen Ansprüchen, dass sie ein Verschulden voraussetzen. Der Verwender wird deshalb nur schadensersatzpflichtig, wenn er die Unwirksamkeit seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen erkannt hat oder erkennen musste. Letzteres wird man im Geschäftsverkehr regelmäßig nur dann verneinen können, wenn der Verwender entweder selbst rechtskundig ist und darlegen kann, dass er mit der Unwirksamkeit nicht rechnen konnte, oder sich von einem Rechtskundigen hat beraten lassen, der die Wirksamkeit der Regelung kundgetan hat. Das wird dem Verwender durch die Verschuldensvermutung im allgemeinen Bürgerlichen Recht (§Â€280 Abs.€1 Satz€2 BGB) für Ansprüche aus dem BGB sehr erschwert. Der Schuldner des Schadensersatzanspruches muss darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden an der Verwendung der unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung trifft.

6.5â•…Wichtige Klauseln Einige Klauseln werden im Geschäftsverkehr mehr verwendet, als andere. Denn ihnen wird von den Verwendern der größere Rationalisierungseffekt beigelegt. Natürlich sind diese Klauseln in Verträgen abhängig davon, in welcher Branche und unter welchen Umständen gehandelt wird. Das im Einzelnen darzulegen, würde jedoch den Rahmen dieses Buches sprengen und im Übrigen unübersichtlich werden. Nicht die Vollständigkeit der Darstellung und die Beschreibung eines abstrakten Systems hat deshalb die Auswahl der „wichtigen Klauseln“ bestimmt, sondern die Praxisrelevanz, so wie sie aus Beratungen und Mandaten erkennbar geworden ist. Dabei wird auf die Unterscheidung zwischen solchen Klauseln, die zwischen Unternehmern verwendet werden und solchen, die zwischen Unternehmer und Verbraucher verwendet werden, verzichtet, es sei denn, es kommt im Einzelfall darauf an. Denn regelmäßig gilt hier die Rechtsprechung, die einen Gleichschritt der Wertungen für beide Gruppen von Verträgen vorsieht. Die Darstellung der wichtigen Klauseln soll dazu führen, dass der Leser die Wertung selbst vornehmen kann, ob die von ihm verwendeten Formulierungen seinen Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen oder nicht.

6.5.1â•…Dauer der Annahme und Leistungsfrist In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist eine Bestimmung, durch die sich der Anwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebotes, oder die Erbringung seiner Leistung vorbehält, unwirksam.

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6.5.1.1â•…Einseitige Bindung des Kunden Nicht hinreichend bestimmt ist eine Frist, die von willkürlichem Verhalten des Verwenders abhängt. Daran scheitern Klauseln wie Auftrag ist unwiderruflich An das Angebot hält sich der Kunde 6€Monate gebunden Wir können den Antrag des Kunden jederzeit annehmen.

6.5.1.2â•…Annahmefrist Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Eine konkrete Annahmefrist bei Verträgen über einfache Güter von mehr als zwei Wochen, bei höherwertigen Gütern von mehr als vier Wochen, wird im Normalfall daher unangemessen sein. Geschäfte, die im elektronischen Geschäftsverkehr abgeschlossen werden, bedingen regelmäßig eine noch kürzere Bindungsfrist. Denn die Beschleunigung des Geschäftsablaufes ist gerade der Sinn des elektronischen Geschäftsverkehrs.

6.5.1.3â•…Leistungsfrist Auch Leistungszeitklauseln, die eine Leistungsfrist, nach deren Ablauf die Fälligkeit erst eintreten soll, regeln, sind unter dem Gesichtspunkt auf ihre Billigkeit zu prüfen, ob die Dauer unbestimmt oder zu lang ist. Typische Beispiele für solche Leistungszeitklauseln sind Klauseln wie Unsere Lieferverpflichtung entsteht x Wochen nach Fertigstellung/Vertragsschluss.

Bei dieser Frist ist weder sicher zu erkennen, wann denn die Fertigstellung erfolgt und wann der Vertragsschluss durch die Annahme gesichert feststellbar ist. Jedenfalls kann der Kunde nicht erkennen, wann die Frist, mag diese selber auch hinreichend bestimmt sein, beginnt. Eine solche Klausel ist unbillig.

6.5.1.4â•…Transparenzgebot für Annahme- und Leistungsfrist Überdies gilt bei der Bestimmung von Fristen das allgemeine Transparenzgebot. Wenn für den Vertragspartner des Verwenders nicht zu erkennen ist, wann eine Ware hergestellt ist, gelegentlich auch der Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht sicher zu definieren ist und deshalb nicht klar und eindeutig erkennbar ist, wann er gebunden ist und wann die Fälligkeit eintritt, so scheitert eine solche Klausel bereits an fehlender Transparenz.

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

6.5.2â•…Leistungsänderung und Preisanpassung Häufig ist es bei Anwendung kaufmännischer Sorgfalt notwendig, einen Vorbehalt wegen der Änderung der Leistung und der Notwendigkeit zur Preisanpassung in einen Vertrag zu integrieren. Das muss nicht vom Streben nach einseitigem Vorteil geprägt sein. Denn Leistungen, die der Unternehmer zu erbringen sich verpflichtet, erfordern häufig Vorleistungen Dritter, die von diesen geändert werden können. Preise können sich je nach Laufzeit des Vertrages durch Änderung des Marktes verändern, mithin auch Preise für die Beschaffung von Vorleistungen. Ein Vertrag sollte sinnvoller Weise so gestaltet sein, dass beide Einflüsse aufgefangen werden, ohne dass der Vertrag undurchführbar wird. Das Recht, unter bestimmten Umständen einseitig ein Abweichen von den vereinbarten Leistungen verlangen zu können, besteht aber nur in engen Grenzen. Es muss nämlich ein plausibler Grund für die Leistungsänderung erkennbar sein. Dieses richtet sich nach den Erkenntnismöglichkeiten des Vertragspartners, nicht nach den möglicherweise gar nicht zutage tretenden Vorstellungen des Verwenders. Der plausible Grund muss überdies der Billigkeit entsprechen und außerdem klar und deutlich dargestellt sein. Gewinnmaximierungen über einseitige Preisänderungsrechte sind durch Preisanpassungen oder Verringerungen des Leistungsumfanges nicht erlaubt. Allenfalls Kostensteigerungen dürfen aufgefangen werden. Deshalb dürfen Ansatzpunkte für Preisanpassungsklauseln auch nicht betriebsinterne Berechnungsgrößen wie Gestehungskosten sein. Schließlich ist eine Gesamtschau, und nicht eine betriebswirtschaftliche Schau einzelner Erstellungsabläufe erforderlich. Es müssen nämlich die einzelnen Kostenelemente angesehen und sichergestellt werden, dass die Erhöhung des einen sich nicht so auswirkt, dass andere wiederum absinken. Sind die Gestehungskosten für den Lieferanten insgesamt nicht gestiegen, obwohl eine Position teurer geworden ist, so rechtfertigt das keine Preisanpassung durch Preiserhöhung. Dies ist eindeutig in einer Preisanpassungsklausel anzugeben. Es kann also allenfalls darum gehen, eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, nicht jedoch einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. 6.5.2.1â•…Leistungsänderung Vereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die dem Verwender das Recht geben, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, sind dann unbillig und unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Hier wird eine Interessenabwägung gefordert, deren Ergebnis die Beantwortung der Frage ist, ob die Klausel für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Das hat unter folgenden beiden Gesichtspunkten zu erfolgen: 1. Für den Vertragspartner hat die ordnungsgemäße Vertragserfüllung generell Vorrang. Er darf durch die Änderung möglichst keine Nachteile erleiden. 2. Für den Verwender muss ein anerkennungswürdiges Bedürfnis zur Leistungsänderung festgestellt werden. Das kann jedenfalls nicht allein in seinem Profitinte-

6.5 Wichtige Klauseln

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resse liegen. An einem anerkennungswürdigen Bedürfnis zur Leistungsänderung wird es auch dann fehlen, wenn die Umstände, die zur Leistungsänderung geführt haben, dem Unternehmer bei Vertragsschluss schon vorhersehbar waren. Er trägt dann nämlich das unternehmerische Prognoserisiko. Bei Dauerschuldverhältnissen dürfte die Notwendigkeit, zur Anpassung an die sich ändernden Verhältnisse im Rahmen des Angemessenen auch Leistungsänderungen vorzunehmen, nicht bestritten werden können. 6.5.2.2â•…Preisanpassung Diese Regelung des §Â€309 Abs.€1 BGB gilt nach ihrem Wortlaut nur für Geschäfte zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr kann es durchaus sinnvoll sein, die Frist von vier Monaten kürzer oder länger zu fassen. Das hängt von den Üblichkeiten des Geschäftsverkehrs ab. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob die beiderseitigen Interessen auch durch eine andere Frist als die Frist von vier Monaten hinreichend gewahrt werden können. Ausgangspunkt dieser Überlegungen muss allerdings auch die Frist von vier Monaten sein. 6.5.2.3â•…Transparenz von Anpassungsklauseln Häufig fehlt es Anpassungsklauseln an der Transparenz. Es wird nicht deutlich, unter welchen Bedingungen eine Anpassung in welchem Umfang verlangt werden kann. Grund und Umfang der Preisanpassung und der Leistungsanpassung müssen für den Vertragspartner erkennbar und nachvollziehbar sein. Das Gebot, Klauseln, die auf einer einseitigen Leistungsänderung gerichtet sind, klar und verständlich zu fassen, zwingt also zu zwei Konsequenzen: 1. Aus der Klausel selbst muss sich zweifelsfrei ergeben, unter welchen Voraussetzungen der Verwender eine Leistungsanpassung einseitig verlangen kann. 2. Der Umfang der Änderung muss sich ebenso deutlich erkennen lassen, wie die letztlich geschuldete Leistung. Übliche Klauselbeispiele genügen diesen Bedingungen häufig nicht. Die nachfolgende klassische Klausel aus dem Baurecht wird sicher als unbillig und unwirksam anzusehen sein: Grundlage der Bauausführung ist die Baubeschreibung. Änderungen der Bauausführung, der Material- bzw. Baustoffauswahl, soweit sie gleichwertig sind, bleiben vorbehalten.

6.5.2.4â•…Tagespreisklauseln Auch Tagespreisklauseln sind häufig unwirksam, wenn gleich weit verbreitet. Beispiele dafür sind folgende Klauseln:

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Der zurzeit gültige Preis kann vom Verwender angepasst werden, wenn Änderungen des Einstandspreises und/oder der Kosten eintreten. Die gültigen Verkaufspreise ergeben sich aus den jederzeit zugänglichen Preislisten. Der Verwender ist berechtigt, den Preis zu ändern, wenn Preisänderungen durch den Vorlieferanten erfolgen. Änderungen des Preises werden dem Kunden mitgeteilt.

Umfang und Wirkung dieser Klauseln sind dem Vertragspartner des Verwenders nicht klar und verständlich. Insbesondere ist auch hier wieder nicht zu erkennen, in welchem Umfang und zu welchen Gelegenheiten der Preis geändert werden darf. Deshalb ist auch von weit verbreiteten Klauseln wie Der Verwender behält sich das Recht vor, den Inhalt dieser AGB oder der jeweiligen Leistungsbeschreibung/Preislisten und sonstige Sondervereinbarung anzupassen, soweit dies dem Kunden zumutbar ist.

abzuraten. Auch hier fehlt es an der Darstellung der Voraussetzungen und der Beschreibung der Folgen.

6.5.3â•…Inkasso: Lastschrifteinzug, Vorfälligkeit Zum Inkasso werden häufig zwei Regelungen in Klauseln Allgemeiner Geschäftsbedingungen gefasst: 1. Als Zahlungsmodalität strebt der Geldgläubiger Zahlung im Wege des Lastschrifteinzuges an. 2. Bei Ratenzahlung wird häufig die Vorfälligkeit vereinbart, also dass das Ratenzahlungsrecht des Kunden – und damit die Stundung – unter bestimmten Umständen entfallen kann. 6.5.3.1â•…Inkasso, Lastschrifteinzug Die Wirksamkeit von Klauseln bezüglich des Lastschriftverfahrens richtet sich allein nach der Bestimmung in §Â€307 BGB, wonach Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner des Verwenders nicht unangemessen benachteiligen dürfen. Die Klauselkataloge der §§Â€308 bis 309 BGB enthalten keine Vorschriften. Wirksam sind nur solche Verpflichtungen, die dem Kunden die Herrschaft über den endgültigen Verbleib des eingezogenen Betrages zumindest für eine Zeit belassen, in der er die Zahlung rückgängig machen kann, um so wegen eigener Gegenrechte ein Zurückbehaltungsrecht wirksam werden zu lassen. Deshalb wird die Verpflichtung zur Zahlung im Abbuchungsverfahren grundsätzlich zu Recht für unwirksam gehalten. Unter bestimmten Umständen wirksam hingegen ist die Verpflichtung zur Erteilung einer Einzugsermächtigung, weil der Schuldner gegenüber seiner Bank wirksam der Abbuchung widersprechen kann. Eine Klausel, die den

6.5 Wichtige Klauseln

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Vertragspartner des Verwenders zur Erteilung einer solchen Einzugsermächtigung verpflichtet, kann also nur dann wirksam sein, wenn sie 1. ihm zwischen dem Zugang der Rechnung und Einzug vom Konto eine Frist von fünf Werktagen zur Prüfung der Rechnung belässt 2. er zudem das Recht hat, der Belastung zu widersprechen. Eine geeignete Klausel wäre deshalb wohl: Die Rechnungsbeträge werden per Lastschrift vom Konto des Kunden eingezogen. Bei Nichterteilung oder Widerruf der Einzugsermächtigung durch den Kunden erhebt der Verwender ein Zusatzentgelt für administrative Abwicklung nach der jeweils gültigen Preisliste.

6.5.3.2â•…Vorfälligkeitsklauseln Auch für die Vorfälligkeitsklausel gibt es kein Klauselverbot aus den Klauselkatalogen der §§Â€308 und 309 BGB. Insbesondere haben Vorfälligkeitsklauseln keinen Vertragsstrafencharakter, so dass ihre Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung des §Â€309 Nr. 6 BGB zu erfolgen hat. Ihre Wirksamkeit richtet sich allein nach §Â€307 BGB, also danach, ob sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Vorfälligkeitsklauseln sind Bestimmungen, nach denen das Ratenzahlungsrecht des Kunden, das anderweitig eingeräumt wurde, entfallen kann. Sie sind grundsätzlich möglich und oft sinnvoll. Mit der Feststellung der grundsätzlichen Zulässigkeit von Vorfälligkeitsklauseln kann es aber nicht sein Bewenden haben. Auch der Inhalt der Regelung darf nicht aus den Augen verloren werden. Nur objektiv schwerwiegende Vertragsverstöße berechtigen zu der Vorfälligkeit von an sich geschuldeten Leistungen. Denn diese stellt einen starken Eingriff in das Vertragsgefüge dar und muss deshalb eine Ausnahme bleiben. Voraussetzungen zur Wirksamkeit einer solchen Vorfälligkeitsklausel sind deshalb: 1. der Eintritt der Vorfälligkeit ist auf objektiv schwerwiegende Vertragsverletzungen beschränkt 2. die Klausel ist unanwendbar, wenn der Ratenschuldner den Zahlungsrückstand nicht zu vertreten hat. Dem muss die Formulierung von Vorfälligkeitsklauseln entsprechen. Es dürfte nicht genügen, die Klausel „im Falle des Zahlungsverzuges oder der Gefährdung der Zahlungsforderung des Verwenders wegen einer Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des Kunden ist der Verwender berechtigt, sämtliche Forderungen sofort fällig zu stellen“, zu vereinbaren. Der Verwender ist anderweitig genug geschützt. Er kann bei Zahlungsverzug Verzugsschaden und Verzugszinsen geltend machen. Ihm steht auch ein vertragliches außerordentliches Kündigungsrecht zu, wenn der Kunde mit zwei Raten in Verzug kommt. Letztlich hängt dies aber von der Abwägung durch Dritte ab.

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Mit Abstand betrachtet ist ein Unternehmer regelmäßig besser beraten, ein an sich leicht nachweisbares objektives Tatbestandsmerkmal (zwei Raten im Verzug) zur Grundlage eines außerordentlichen Kündigungsrechts zu machen und dafür notfalls auf die Vorfälligkeitsklausel zu verzichten. Er kann sich auch entscheiden, das Kündigungsrecht bei Verzug mit zwei Raten in den Vertrag aufzunehmen und das Risiko einer unwirksamen Vorfälligkeitsklausel, die überdies in den Vertrag eingefügt wird, hinzunehmen. Die Vorfälligkeit ist im Gesetz nicht geregelt, so dass bei Unwirksamkeit der Vorfälligkeitsklausel keine gesetzliche Regelung an deren Stelle treten kann. Damit fällt dann, wenn die Vorfälligkeit in einer eigenständigen und textlich und inhaltlich abtrennbaren Regelung aufgeführt ist, nur diese Klausel weg. Die Klausel über das Kündigungsrecht bei Verzug von zwei Raten wird davon nicht berührt. Problematisch ist nur, wenn diese beiden Regelungen in einem Abs. von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsdokumentationen verknüpft werden. Bei dieser Überlegung ist allerdings außer Acht gelassen, dass Unterlassungsund Schadensersatzansprüche entstehen könnten.

6.5.4â•…Lieferzeit und Lieferverzug Die Lieferzeit und der Lieferverzug gehören zusammen und bedingen einander. Ist die Lieferzeit länger, so tritt der Verzug später ein. Denn die Lieferzeit bestimmt die Fälligkeit, die Voraussetzung für den Verzug ist. 6.5.4.1â•…Lieferzeitklauseln Ausgangspunkt der Überlegung, wie eine Lieferzeitklausel, die die Fälligkeit der Sachleistung herbeiführt oder hinauszögert, gestaltet sein sollte, ist der §Â€271 BGB. Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt, noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken. Diese Grundlage bildet den Auslegungsmaßstab für den Fall, dass eine Leistungszeit nicht bestimmt wurde und regelt den Vorrang von Vereinbarungen. Es ist also bestimmt, dass dann, wenn eine Zeit für die Leistung weder bestimmt war, noch aus den Umständen zu entnehmen ist, der Gläubiger die Leistung sofort verlangen kann, der Schuldner sie sofort bewirken muss. Gleichzeitig ist aber in Abs.€2 der genannten Vorschrift bestimmt, dass dann, wenn eine Zeit bestimmt ist, im Zweifel anzunehmen ist, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner sie aber vorher bewirken kann. Die gesetzliche Regelung ist gemessen an den Notwendigkeiten des Wirtschaftsverkehrs häufig nicht interessengerecht: Regelmäßig besteht die wirtschaftliche Notwendigkeit, eine abweichende Zeit für die Leistung zu bestimmen. Denn normalerweise kann der Schuldner eine Sach-

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leistung nur dann sofort erbringen, wenn er die Sache bereits zur Verfügung und lieferbereit hat. Das wird bei einem Industrieprodukt, zumal in Zeiten kostenminimierender Lagerlogistik, nur selten der Fall sein. Deshalb muss eine abweichende Zeit für die Leistung bestimmt werden. Die Vorschrift, wonach der Schuldner die Leistung vorher bewirken kann, wenn eine Leistungszeit bestimmt ist, ist ebenfalls oft nicht interessengerecht. Häufig ist die Entgegennahme der Leistung von einer Tätigkeit oder Mitwirkung des Gläubigers abhängig. Auf diese muss er sich einstellen können, diese muss er vorbereiten können. Dass ist dann kaum möglich, wenn er nicht weiß, wann die Leistung erbracht wird. Es besteht dann für den Gläubiger der Sachleistung die Gefahr, in Annahmeverzug zu geraten. Allerdings hilft auch hier die Regelung des Gesetzes in §Â€299 BGB. Wenn der Schuldner berechtigt ist, vor der bestimmten Zeit zu leisten, kommt der Gläubiger nicht dadurch in Annahmeverzug, dass er vorübergehend an der Annahme der angebotenen Leistung gehindert ist. Etwas anders gilt dann, wenn der Schuldner ihm die Leistung eine angemessene Zeit vorher angekündigt hat. Auf diese Weise ist der Gläubiger durch das Gesetz weitgehend von den Folgen der Annahmepflicht zu einem Zeitpunkt nach Wahl des Schuldners geschützt. In der Praxis herrscht das Verständnis, dass sowohl im Interesse des Gläubigers, als auch des Schuldners regelmäßig eine Vereinbarung der Leistungszeit getroffen werden sollte. Das ist leicht zu bewerkstelligen und beide Parteien können sich auf die getroffene Regelung verlassen. In der Praxis wird es deshalb regelmäßig keine Probleme mit einer solchen Abrede geben. Sie wird regelmäßig getroffen und eingehalten. Diese muss allerdings angemessen sein. Eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Erbringung der Leistung vorbehält, ist unbillig. Das gilt natürlich auch, wie schon ausgeführt, für solche Fristen, die nicht klar und eindeutig sind. Lieferfristen, die mit der Einschränkung „in der Regel“ versehen sind, sind schon aus Gründen des Transparenzgebots kaum geeignet, wirksam eine Lieferfrist zu erwirken. Anerkanntermaßen sind auch Klausel, die zu Teilleistungen berechtigen, unwirksam. 6.5.4.2â•…Typische Konflikte Die Sachlage oder das Gebot kaufmännischer Vorsicht erfordern gelegentlich eine längere oder eine im Voraus nicht genau bestimmte Lieferzeit. Dann bleibt nur die Möglichkeit, eine Individualabrede zu treffen, statt die ungewisse Lieferzeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verbergen. Auf die Schwierigkeiten jedoch, eine Individualabrede im kaufmännischen Geschäftsverkehr zu treffen, wurde bereits hingewiesen. Gelingt es also nicht, wirksam eine angemessene Leistungszeit zu vereinbaren, so gilt die gesetzliche Regelung. §Â€271 BGB lässt es gelten, dass die Leistungszeit aus den Umständen des Vertrages entnommen werden kann. Aus den

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Umständen eines Vertrages, nach denen der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zur Sachleistung verpflichtet ist, lässt sich der Schluss ziehen, dass er die Sachleistung dann zu erbringen hat, wenn er es kann, andererseits aber auch das Interesse des Empfängers der Sachleistung zu berücksichtigen ist. Der Verwender befindet sich also in der Situation desjenigen, der gemäß §Â€315 BGB nach billigem Ermessen die Leistung zu bestimmen hat. Deshalb gilt dann, wenn die Vereinbarung einer Leistungszeit fehlt, dass diese nach billigem Ermessen zu treffen ist. Diese Situation ist naturgemäß derart rechtsunsicher, dass sie im kaufmännischen Verkehr dadurch vermieden werden sollte, dass Lieferzeitklauseln wirksam getroffen werden, oder – was selten möglich ist – Individualvereinbarungen umfassend ohne spätere Einschränkung im „Kleingedruckten“ gestaltet werden sollten. Häufig sind in Verträgen zwischen Unternehmen Lieferzeitklauseln wie „prompt“, „umgehend“, „baldmöglichst“ anzutreffen. Sie sollen den Eindruck erwecken, es werde schnell geliefert. Im Kern sind sie aber nichts anderes als die Zuweisung der Bestimmung der Leistungszeit an den Schuldner, was wiederum gemäß §Â€315 BGB durch diesen nach billigem Ermessen zu erfolgen hat. Nur solche Lieferzeitklauseln, die dieser Überprüfung standhalten, sind auch solche, die der Billigkeitsprüfung nach §Â€307 BGB, dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, standhalten. Letztlich müssen Lieferzeitklauseln auch noch transparent sein. Es muss auch bei Verwendung derart unbestimmter Zeitangaben aus dem Gesamttext der Klausel „klar und verständlich“ der Zeitpunkt zumindest mit der Sicherheit zu erkennen sein, die der Empfänger angesichts der Art der Leistung erwarten kann, um sich auf die Annahme vorzubereiten. Eine Klausel, die dem nicht genügt, wäre bereits unwirksam, weil untransparent. Es empfiehlt sich, bei der Formulierung von abstrakten Leistungspflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu bedenken, ob diese nicht eher verzichtbar sind. Es finden sich immer noch Klauseln wie „Unsere Lieferzeiten sind unverbindlich“, die letztlich unbrauchbar sind. Sie sind undifferenziert, intransparent und enthalten keinen billigen Regelungsinhalt. Unangemessene kurze Leistungsfristen in Einkaufsbedingungen sind ebenfalls unwirksam, denn sie sind unbillig. Eine besondere Rolle spielen allerdings Selbstbelieferungs- und Lieferfähigkeitsklauseln. Diese sind wirksam, wenn der Vorbehalt der Selbstbelieferung oder der Lieferfähigkeit eine übliche und interessengerechte Risikoabsicherung zugunsten des Verwenders darstellt. Aber auch eine solche Selbstbelieferungs- und Lieferfähigkeitsklausel bedarf einer sorgfältigen Formulierung. Die immer wieder anzutreffende Selbstbelieferungsklausel „Der Vertrag versteht sich vorbehaltlich richtiger und rechtzeitiger Selbstbelieferung des Lieferanten“ genügt dem jedenfalls nicht. Vielmehr wäre ausdrücklich zu erwähnen, dass der Lieferant die Frist zur kongruenten Eindeckung erfüllt, und kein Beschaffungsrisiko übernommen hat und sich verpflichtet, den Vertragspartner umgehend von dem Leistungshindernis zu informieren.

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6.5.4.3â•…Verzugsklauseln Zur Fälligkeitsregelung gehört inhaltlich auch die Regelung über den Lieferverzug. Verzug setzt regelmäßig eine Mahnung voraus. Eine Bestimmung dagegen, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen, ist regelmäßig unwirksam. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist so etwas oftmals jedoch auch nicht nötig, weil das Gesetz in §Â€286 Abs.€2 BGB genügend Ausnahmen zulässt, um ohne Mahnung der individuellen Situation entsprechend vorzugehen. Denn nach §Â€286 Abs.€2 BGB bedarf es der Mahnung nicht, wenn 1. für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist 2. der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt 3. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert 4. aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzuges gerechtfertigt ist. Die dargestellten Regelungen des Gesetzes haben den Vorzug, dass sie objektiv auszulegen sind, und nicht, wie Allgemeine Geschäftsbedingungen, zum Nachteil des Verwenders. Es erscheint deshalb regelmäßig kaum geboten, den Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit zur Mahnung freizustellen. Auch andere Versuche, die gesetzlichen Verzugsregeln zu ändern, erweisen sich als wenig sinnvoll. 1. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann sich, weil §Â€308 Nr. 1 BGB dies verbietet, nicht durch unangemessen lange oder unbestimmte Lieferfristen davor schützen, überhaupt in Lieferverzug zu geraten. 2. §Â€ 308 Nr. 2 BGB lässt grundsätzlich die Bestimmung einer Nachfristsetzung auch dann zu, wenn das Gesetz eine solche nicht vorsieht. Eine solche Nachfrist muss jedoch angemessen lange und hinreichend bestimmt sein. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann also die Wirkung des Lieferverzuges nicht etwa dadurch aushebeln, dass er seinen Gläubiger verpflichtet, ihm eine unangemessen lange Nachfrist zu setzen, innerhalb der er dann die Leistung noch bewirken kann. 3. Die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sich ohne sachlich gerechtfertigen oder im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen, ist sowieso unbillig. Das sieht auch §Â€308 Nr. 3 BGB vor. So kann der Eintritt des Verzuges nicht verhindert werden. Der Zahlungsverzug spielt eine besondere Rolle, weil zu seinen Rechtsfolgen die Verzinsungspflicht aus §Â€288 BGB gehört. Eine Geldschuld ist während des Verzuges mit 5€%-Punkten über dem Basiszinssatz mindestens, bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, sogar mit 8€%-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die Höhe des gesetzlichen Verzugszinses lässt es nicht angeraten

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

sein, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ohne weiteres einen noch höheren Zins zu vereinbaren. Soweit dem Unternehmer ein höherer Zinsschaden entsteht, kann er ihn sowieso aus dem Gesetz nach §Â€288 Abs.€4 BGB geltend machen. Ein höherer vereinbarter Zins erweckt leicht den Eindruck einer Vertragsstrafe, die dann möglicherweise wegen unangemessener Höhe unwirksam wäre. Die Voraussetzung des Zahlungsverzuges ist zunächst einmal regelmäßig eine Mahnung. Wichtig ist aber auch die gesetzliche Regelung des §Â€286 Abs.€3 BGB. Danach kommt der Schuldner einer Entgeltforderung spätestens dann in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30€Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30€Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug. Hier gibt das Gesetz dem Gläubiger Rechte, die er in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vereinbaren könnte. Der Verzug tritt • 30€Tage nach Rechnungszugang, • spätestens 30€Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung ein, ohne dass es einer Mahnung bedarf. Bei dieser Gesetzeslage wird häufig eine Konstruktion in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit (unzulässigen) Zugangsfiktionen für Rechnung oder Mahnung überflüssig. Es wird häufig genügen, den Erhalt der Gegenleistung vom Kunden quittieren zu lassen (Lieferschein) und dann 30€Tage abzuwarten. Wegen des Zinsverlustes in der Zwischenzeit wird die unter Kaufleuten geltende Vorschrift des §Â€353 HGB häufig übersehen. Dem Kaufmann stehen sowieso Fälligkeitszinsen gemäß §Â€352 Abs.€2 HGB in Höhe von 5€% bei seinen Handelsgeschäften zu. Es erscheint aus der Sicht des Geldgläubigers fraglich, ob zum Zahlungsverzug in Verträgen zwischen Unternehmern deshalb überhaupt Vereinbarungen getroffen werden sollten, weil regelmäßig das Gesetz genügen dürfte. Aus der Sicht des Geldschuldners dürften schwer schützenswerte Gründe zu erkennen sein, die eine Abweichung vom Gesetz erfordern, die ihn also bei Pflichtverletzung durch verzögerte Zahlung besser stellen, als das Gesetz.

6.5.5â•…Eigentumsvorbehaltsklauseln Eine der wichtigsten Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen besagt, dass das Eigentum bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises beim Verkäufer bleibt. Mancher Kaufmann hält dieses für eine gesetzliche Regel. Das ist es aber nicht. Es gibt keinen Eigentumsvorbehalt ohne seine Vereinbarung. 6.5.5.1â•…Gesetzliche Regelungen zum Eigentumsvorbehalt §Â€449 BGB bestimmt, dass bei Vereinbarung eines Vorbehaltes das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises übertragen werden soll.

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Der 2.€Abs. dieser Vorschrift bestimmt, dass der Verkäufer die Sache, an der so ein Eigentum fortbesteht, nur herausverlangen kann, wenn er vom Vertrag zurückgetreten ist. Diese Regelung bestand vor 2002 nicht, entspricht aber dem damaligen Rechtsverständnis des Eigentumsvorbehaltes durch den Bundesgerichtshofâ•›28. Nach Abs.€3 der Vorschrift ist die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes nichtig, soweit der Eigentumsübergang davon abhängig gemacht wird, dass der Käufer Forderung eines Dritten, insbesondere eines mit dem Verkäufer verbundenen Unternehmens erfüllt (Konzerneigentumsvorbehalt). Ein solcher Eigentumsvorbehalt ist verboten und unmittelbar nichtig, sei es in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sei es in Individualvereinbarungen. Davon zu unterscheiden ist aber der Eigentumsvorbehalt wegen Verpflichtungen von mit dem Käufer verbundenen Dritten gegenüber dem Verkäufer. Dieser fällt nicht unter das Verbot des §Â€449 Abs.€3 BGB. Abgesehen von der Regelung des Konzerneigentumsvorbehaltes ist §Â€449 BGB abbedingbares Recht. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen können abweichende Regelungen getroffen werden. 6.5.5.2â•…Vereinbarung einfachen Eigentumsvorbehaltes Vereinbarungen zum Eigentumsvorbehalt können auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, dann im Rahmen der Kontrolle der Billigkeit im unternehmerischen Geschäftsverkehr gestaltet werden. Die Vereinbarung zumindest eines einfachen Eigentumsvorbehaltes ist ein zwingendes Gebot kaufmännischer Vorsicht und Sorgfalt. Denn der Eigentumsvorbehalt stellt nach allgemeinem Verständnis ein angemessenes und übliches Sicherungsmittel im Warenkreditgeschäft dar und es ist deshalb seiner Natur nach grundsätzlich mit dem Gebot der Billigkeit nach §Â€ 307 BGB vereinbar. Die übliche Lieferung „gegen Rechnung“ ist ihrer Natur nach nämlich nichts anderes als ein Warenkreditgeschäft. Sie umfasst den Verzicht des Sachschuldners auf sein Zurückbehaltungsrecht aus §Â€273 BGB. Denn eigentlich müsste er nur Zug-um-Zug gegen sofortige Bezahlung leisten. Der Eigentumsvorbehalt ersetzt dann die Sicherungsfunktion des Zurückbehaltungsrechts. Dieser Sicherungsfunktion geschuldet sind auch Verhaltenspflichten des Vorbehaltskäufers, die ihm durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auferlegt werden können. Es begegnet deshalb grundsätzlich keinen Bedenken, wenn der Vorbehaltskäufer in zum Wert der Sache wirtschaftlichen und vernünftigen Umfang verpflichtet wird, 1. die Sache pfleglich zu behandeln 2. den Lieferanten über Verbleib und Zustand der Sache zu informieren 3. die Sache gegen Verlust, Untergang oder Beschädigung zu versichern.

28╇

BGH Urteil vom 01.07.1970 VIII ZR 24/69

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6.5.5.3â•…Ausschluss des Eigentumsvorbehaltes In Einkaufsbedingungen wird gelegentlich der Eigentumsvorbehalt ausgeschlossen. Das geschieht durch Klausel wie Unmittelbar mit der Übergabe wird die Ware Eigentum des Käufers.

Eine solche Klausel ist nicht willkürlich. Vielmehr kann ein Käufer durchaus ein Interesse daran haben, nicht mit Sorgfaltspflichten in Bezug auf das Vorbehaltsgut belastet zu werden, die sich nach anderen als den eigenen Maßstäben am Werterhalt seiner Sachen richten. Das kann nämlich eine wesentliche wirtschaftliche Belastung darstellen, insbesondere dann, wenn eine Vielzahl von Vorbehaltslieferanten vorhanden sind. Hinter dieser Überlegung kann sogar das Sicherungsinteresse des Lieferanten zurückstehen, so dass die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam sein kann. Regelmäßig ist das aber nicht sicher, es sei denn, dem ist in anderer Weise, etwa durch Vertragserfüllungsbürgschaft, ein Gegengewicht gegenübergestellt, das die Sicherungsinteressen des Verkäufers, der ja auf sein Zurückbehaltungsrecht auf Lieferung gegen Rechnung verzichtet hat, berücksichtigt. 6.5.5.4â•…Besondere Formen des Eigentumsvorbehaltes Eigentumsvorbehalte können mit verschiedener Reichweite vereinbart werden. Denn der einfache Eigentumsvorbehalt schützt manchmal nicht vor dem Verlust des Eigentums, insbesondere dann, wenn 1. ein Dritter kraft guten Glaubens das Eigentum des Veräußernden erwirbt 2. ein Dritter kraft guten Glaubens an das Eigentum des Veräußernden erwirbt 3. ein Dritter kraft guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis des Veräußernden erwirbt 4. die Sache verarbeitet, verbunden oder vermischt wird und dadurch das Eigentum untergeht. Im Geschäftsleben haben sich daher weitere Spielarten des Eigentumsvorbehaltes entwickelt, die auch von der Rechtsordnung anerkannt sind. Der Eigentumsvorbehalt kann mit unterschiedlicher Wirkung und Reichweite vereinbart werden. Hier muss es genügen, die Formen des Eigentumsvorbehaltes aufzuzählen: 1. der einfache Eigentumsvorbehalt 2. der weitergeleitete Eigentumsvorbehalt 3. der nachgeschaltete Eigentumsvorbehalt 4. der verlängerte Eigentumsvorbehalt 5. der Kontokorrenteigentumsvorbehalt. 6.5.5.5â•…Kollidierende Allgemeine Geschäftsbedingungen Für kollidierende Allgemeine Geschäftsbedingungen als Bestandteil des schuldrechtlichen Vertrages gibt es keine Besonderheiten. Stehen einer Klausel „Eigen-

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tumsvorbehalt“ entweder einer Abwehrklausel wie „Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nicht akzeptiert“ oder eine den Eigentumsvorbehalt ausschließende Klausel wie „Unmittelbar mit der Übergabe wird die Ware Eigentum des Käufers“ entgegen, so wird der Eigentumsvorbehalt nicht Inhalt des schuldrechtlichen Vertrages. Das ist bereits oben dargelegt. 6.5.5.6â•…Dinglicher Eigentumsvorbehalt Eine nicht dem Schuldrecht zuzuordnende Besonderheit ist aber zu beachten. Der Eigentumsvorbehalt kann trotz Kollision der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dinglich – also aus Gründen des Sachenrechts – wirksam sein. Für den Übergang des Eigentums ist nämlich erforderlich, dass sich aus dem Verhalten oder aus Erklärungen des Veräußerers ergibt, dass er damit einverstanden ist, dass der Erwerber das Eigentum an der Sache erwerben soll. Der Eigentumserwerb erfordert also eine positive Erklärung oder ein gleichstehendes Verhalten des Veräußerers. Die Auslegung der Erklärung der Vertragsparteien kann aber ergeben, dass ein Eigentumsvorbehalt trotz Kollision der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ist, weil dem Vertragspartner des Verwenders bekannt ist, dass der Verwender unter allen Umständen nur unter Eigentumsvorbehalt liefern will, also die Lieferung nicht als Erklärung, dass Eigentum solle nun auch übergehen, verstanden werden kann. Wird diese Erklärung unter der Bedingung der Bezahlung des Kaufpreises abgegeben, so bleibt das Eigentum aus sachenrechtlichen Gründen ungeachtet der schuldrechtlichen Konstruktion und der Verpflichtung der Parteien so lange beim Verkäufer, bis die Bedingung eingetreten ist. Diese Erklärung, das Eigentum solle erst übergehen, wenn die Sache bezahlt ist, kann jederzeit, also selbst noch nach Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages, abgegeben werden. Sie ist nicht Gegenstand des schuldrechtlichen Vertrages und der sich darauf beziehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Deshalb steht dem wirksamen Eigentumserwerb entgegen, dass der zur Übereignung Verpflichtete nur unter Bedingung der Bezahlung des Kaufpreises die Sache übereignet. Diese bedingte Übereignung wird dann nicht als Erfüllung des schuldrechtlichen Vertrages gelten können, wenn ein Eigentumsvorbehalt wirksam ausgeschlossen ist. Sie belässt aber das Eigentum bei dem Veräußernden. Eine andere Frage ist, ob damit schuldrechtliche Pflichten verletzt werden. Jedenfalls ist derjenige, der unter Vorbehalt veräußert, gesichert und kann zumindest noch sein Zurückbehaltungsrecht aus §Â€273 BGB ins Feld führen, wenn ihm entgegengehalten wird, er habe den schuldrechtlichen Vertrag durch die bedingte Übereignung nicht erfüllt. Denn das hätte die gleiche Wirkung, so dass die mögliche Pflichtverletzung durch nur bedingte Übereignung regelmässig keine Auswirkungen haben kann. 6.5.5.7â•…Herausgabe der Sache §Â€449 Abs.€2 BGB macht das Herausgabeverlangen vom vorangegangenen Rücktritt vom Vertrag abhängig.

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Es mag sein, dass sich im Einzelfall aus Gewohnheiten und Gebräuchen des Handelsverkehrs ergeben könnte, dass eine davon abweichende Regelung billig ist. Zunächst erscheint die gesetzliche Regelung jedoch sinnvoll. Ohne dass dafür ein vernünftiger Grund erkennbar ist, der die Interessen beider Vertragsparteien hinreichend berücksichtigt, besteht die Gefahr, dass eine Klausel wie „der Käufer hat die Sache herausgeben, wenn er mit der Kaufpreiszahlung in Verzug gerät“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist. Denn es ist gerade Sinn und Zweck des Vorbehaltskaufes, und dem trägt das Gesetz auch Rechnung, dem Käufer schon Gebrauch und Nutzung der Kaufsache zu gewähren, so lange der Kaufpreis noch kreditiert ist. Dem Sicherungsbedürfnis des Verkäufers, das darauf gerichtet ist, dass die Sache nicht (weiter) verschlechtert wird oder untergeht, kann zudem durch Verhaltensregeln wie Erhaltungs- und Pflegepflichten sowie durch Sachversicherungen begegnet werden. Letztlich ist auf diese Art und Weise zwar der Verschleiß der Sache durch bestimmungsgemäßen Gebrauch nicht zu verhindern, insoweit erwächst bei endgültigem Fehlschlagen des Vertrages dem Verkäufer jedoch ein (zugegeben möglicherweise nicht sehr wertvoller) Ersatzanspruch.

6.5.6â•…Gefahrübergang Für die Abwicklung jedes Vertrages ist von Bedeutung, wer das Risiko für den Bestand der zu leistenden Sache trägt. Jede Vertragspartei möchte das Risiko möglichst kurz tragen. Das Gesetz macht die Verpflichtung, das Risiko des zufälligen Unterganges und der zufälligen Verschlechterung von der Herrschaft über die Sache abhängig. Das sollte auch bei der vertraglichen Regelung, das Risiko, dass sich die Sache verschlechtert oder völlig unbrauchbar wird (untergeht), zu tragen hat, berücksichtigt werden. Es erscheint nämlich unbillig, demjenigen, der keinen Einfluss darauf hat, was mit der Sache geschieht, das Risiko aufzubürden, dass sie sich nachteilig verändert. (Bei Geschäften mit Verbrauchern ist wegen §Â€475 Abs.€1 BGB, der abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Verbrauchers verbietet, eher Vorsicht geboten. Solche Vereinbarungen dürften sogar in Individualvereinbarungen unwirksam sein.)

6.5.7â•…Ansprüche wegen Mängeln Ansprüche wegen Mängeln ist der neue Terminus für Gewährleistungsansprüche. Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von 2002 ist der Begriff der Gewährleistung durch Ansprüche wegen Mängeln ersetzt. Häufig sind in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Verträgen, die nach „guter Gewohnheit“ nach Mustern aus vergangenen Zeiten angefertigt werden, dennoch weiter Begriffe, die zum Gewährleistungsrecht, das es so und in dieser Form nicht mehr gibt, anzutreffen. Das regelmäßige Ziel von Lieferanten, ihre Verpflichtung zur Haftung wegen Sach-

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oder Rechtsmängeln möglichst weit einzuschränken. Die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit des §Â€309 BGB verbieten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen Unternehmern und Verbrauchern eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen 1. der Ausschluss von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels vereinbart wird und der Verwender auf Dritte verwiesen wird. 2. die Beschränkung der Ansprüche auf Nacherfüllung erfolgt, wenn nicht zugleich Minderung und Rücktritt möglich sind. 3. die Verpflichtung des Vertragspartners des Verwenders, Aufwendungen bei Nacherfüllung selbst zu tragen, vereinbart ist. 4. das Vorenthalten der Nacherfüllung bis zur vollständigen oder unverhältnismäßigen Zahlung des Entgelts vereinbart wird. 5. eine Ausschlussfrist für die Mängelanzeige, die kürzer ist als die Verjährungsfrist, die durch zulässige vertragliche Erleichterung der Verjährung (Verkürzung der Verjährung) erreicht werden kann, vereinbart wird. 6. eine Erleichterung (Verkürzung) der Verjährung, sei es durch die Kürzung der Frist oder verkürzend wirkende Vereinbarung über ihren Beginn und/oder ihr Ende. Die Verkürzung der Verjährung bei Bauwerken ist überhaupt unzulässig – außer durch die vollständige Vereinbarung der VOB/B29 –, die für andere Waren auf weniger als 1€Jahr ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn30. Diese grundsätzlichen Wertungen des Gesetzes dürften auch zur Grundlage von Billigkeitserwägungen bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen Unternehmern gemacht werden. 6.5.7.1â•…Beschränkung der Ansprüche auf Nacherfüllung In Verträgen zwischen Unternehmern war die Beschränkung der Ansprüche wegen Mängeln gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nachbesserung bis 2002 durchaus üblich und akzeptiert. Seit dem 1. Januar 2002 ist das nicht mehr so selbstverständlich. Denn das BGB bestimmt heute für den Kaufvertrag, dass der Käufer auch das Recht hat, wegen eines Sach- und/ oder Rechtsmangels Nachlieferung der neuen Kaufsache zu verlangen. Es bedarf also der Beschränkung auf die Ansprüche auf Nacherfüllung zunächst einmal nicht. Der Käufer muss sowieso vor der Geltendmachung anderer Rechte wegen Mängeln Nacherfüllung verlangen. Faktisch führt dies zu einem Recht des Verkäufers auf Nacherfüllung. § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB Der gesetzliche Verjährungsbeginn für Warenlieferung und Werkleistungen ist die Übergabe bzw. Abnahme. Bei nicht körperlichen Werkleistungen, allerdings auch bei Arglist des Verwenders, ist es nach § 199 BGB der Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Kunde von dem Anspruch und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder grob fahrlässig nicht erlangt hat.

29╇ 30╇

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Die Nacherfüllung kann durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung erfolgen. Zweifellos hat der Käufer allein das Recht zu wählen, wie diese Nacherfüllung zu geschehen hat. Gegenüber Verbrauchern darf das keinesfalls in Verträgen geändert werden. Ob das Wahlrecht zur Art der Nacherfüllung in Verträgen zwischen Unternehmern durch Allgemeine Geschäftsbedingungen mit dem Verkäufer entgegen der gesetzlichen Regelung übertragen werden kann31, ist sehr problematisch. Immerhin folgt das Wahlrecht aus dem deutschen europäisch harmonisierten Recht. Denn der deutschen gesetzlichen Regelung liegt eine Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft32 zugrunde. Der Gesetzgeber hat diese Regelung mit der Begründung übernommen, der mit der Lieferung einer mangelhaften Sache seine Pflichten aus dem Kaufvertrag verletzende Verkäufer dürfe durch das Gesetz schlechter gestellt werden. Deshalb sei es legitim, zunächst den Käufer, der sich vertragstreu verhalten hat, entscheiden zu lassen, auf welche Weise das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache doch noch erreicht werden kann33. Bei dieser Sachlage erscheint es gerechtfertigt, hinter der Zuweisung des Wahlrechts eine fundamentale, die Billigkeit prägende Entscheidung des Gesetzgebers zu sehen, die durch Allgemeine Geschäftsbedingungen besser nicht geändert werden sollte. Im Übrigen ergibt die genaue Auswertung der Regelung des §Â€ 439 BGB, die im Einzelnen darzustellen hier den Umfang des Buches sprengen würde, dass dem Wahlrecht erheblich die Schärfe genommen ist. Denn der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache im mangelfreien Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. In diesem Fall beschränkt sich schon aus dem Gesetz der Anspruch des Käufers auf die andere Art der Nacherfüllung. 6.5.7.2â•…Fristen bei Ansprüchen wegen Mängeln Bei der Geltendmachung von Ansprüchen wegen Mängeln sind zwei Arten von Fristen von Bedeutung: 1. die eine, nämlich die des §Â€377 HGB, der eingangs schon dargestellt ist, betrifft die Zeit, binnen derer Ansprüche wegen Mängeln geltend zu machen sind, und 2. die andere betrifft die Zeit, binnen derer solche Ansprüche verjähren. Nur die Zweite ist eine Verjährungsfrist, die Erste eine Rügefrist. Das ist aber nicht von Bedeutung. Ist die eine oder die andere abgelaufen, so können Ansprüche wegen Mängeln nicht mehr durchgesetzt werden.

was im Werkvertragsrecht sowieso der Fall ist und dort nicht als unbillig angesehen werden kann, § 635 Abs. 1 BGB 32╇ Richtlinie 99/44/EG Verbrauchsgüterkauf, Art. 3 Abs. 3 Satz 1 33╇ BT-Drs. 14/6040 vom 14.05.2001, S. 231 Abs. 2 31╇

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Rügefrist des §Â€377 HGB╇ Die Frist zur Geltendmachung von Mängeln bei Verträgen zwischen Unternehmern, die auch Kaufleute sind, muss gemäß §Â€377 HGB34 beachtet werden. Ist der Kauf nämlich für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Unterlässt der Käufer diese Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war. Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige wiederum unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden. Danach haben also Mängelanzeige und Mängelrüge ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen. Das Gesetz sieht keine starre Frist, sondern stellt auf den ordnungsgemäßen Geschäftsgang ab. Klauseln, die für die Geltendmachung von Mängeln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine unbillig kurze Rügefrist von weniger als 8€Tagen vorsehen, scheitern deshalb regelmäßig als unangemessene Benachteiligung an §Â€307 BGB. Auch solchen – im Wirtschaftsverkehr durchaus sinnvollen Klauseln –, die als Wirksamkeitserfordernis die Schriftform vorsehen, etwa „die Rüge hat als Wirksamkeitsvoraussetzung schriftlich zu erfolgen“, werden von der Rechtsprechung nicht akzeptiert. Sinnvoll und wahrscheinlich wirksam können je nach Gesamtgestaltung jedoch vertragliche Klauseln sein, welche die Pflichtendichte des Erwerbers nicht unbillig erhöhen, aber den Veräußerer billigerweise schützen. Etwa Klauseln wie „Bei Anlieferung erkennbare Mängel müssen zudem dem Transportunternehmer gegenüber gerügt und die Aufnahme der Mängel von diesem veranlasst werden. Mängelrügen müssen eine nach Kräften zu detaillierende Beschreibung des Mangels enthalten. Eine nicht fristgerechte Rüge schließt jeglichen Anspruch des Kunden aus“. Verjährung von Ansprüchen wegen Mängeln╇ Außerdem gilt für Ansprüche wegen Mängeln eine Verjährungsfrist. Diese ist in §Â€438 BGB für die Verjährung der Mängelansprüche im Kaufvertrag, in §Â€634 BGB für die Ansprüche beim Werkvertrag geregelt. Die hauptsächlichen Verjährungsfristen sind beim Kaufvertrag die Verjährung von Ansprüchen wegen Mängeln zwei Jahre, beim Werkvertrag bei einem Werk, § 377€HGB (1)╇Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. (2)╇Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war (3)╇Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt. 34╇

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dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen besteht, ebenfalls zwei Jahre. Mit der Erwähnung, dass bei Lieferungen von Sachen für ein Bauwerk und bei der Erstellung, Planung und Überwachung von Bauwerken die Verjährungsfrist fünf Jahre beträgt, muss die Darstellung hier ihr Bewenden haben. Die Verjährungsfrist für Ansprüche wegen Mängeln soll häufig durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geändert werden. Der Käufer hätte gerne eine längere Frist, der Verkäufer eine kürzere. Für Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern ist die Verkürzung wegen Ansprüchen wegen Mängeln über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen für die Fälle des Bauwerkes verboten und im Übrigen auf mindestens ein Jahr beschränkt. Diese Vorschrift indiziert die Billigkeit auch die für nach §Â€ 307 Abs.€ 1 BGB zu beurteilende Klausel in Verträgen zwischen Unternehmern. Sie enthält jedoch keine Regel für die Verjährungsfrist bei gebrauchten Sachen. Das bedeutet für den Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen jedoch nicht, dass hier ein vollständiger Ausschluss der Gewährleistungsfrist zulässig wäre. Der Bundesgerichtshof35 hat eine vorformulierte Vertragsbestimmung über den Ausschluss jeder Gewährleistung als unbillig und damit unwirksam bewertet. Wenn derselbe Effekt durch die Verkürzung der Verjährungsfrist auf Null erreicht werden soll, ist auch eine solche Vereinbarung unbillig und als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam. Denn die Erleichterung der Verjährung darf im Ergebnis nicht dazu führen, dass Ansprüche wegen Mängeln ausgeschlossen sind. Unternehmen werden zu überlegen haben, ob wirtschaftlich überhaupt ein Bedürfnis besteht, durch Verkürzung der Verjährung den Verkäufer noch besser zu stellen, als §Â€377 HGB, die Rügefrist für Kaufleute, diesen sowieso schon stellt. Diese Frage wird im Einzelfall aus den Interessenlagen der betroffenen Unternehmen zu beantworten sein. Regelmäßig wird das Interesse des Verkäufers durch §Â€ 377 HGB hinreichend gewahrt bleiben, so dass sich weitergehende Erleichterungen der Verjährung häufig als nicht mehr notwendig erweisen dürften. Möglich ist auch die Erschwernis der Verjährung, also die Verlängerung der Verjährungsfristen. Diese ist im Gesetz nicht geregelt. Der Bundesgerichtshofâ•›36 hält jedoch einseitig zugunsten des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen von der gesetzlichen Regelung abweichende Verlängerungen der Verjährung, für die ein besonderer Grund im Interesse auch des Vertragspartners des Verwenders, dem bei der Abwägung der Billigkeit der Vorrang gebührt, nicht zu erkennen ist, für unbillig und gemäß §Â€307 Abs.€1 Satz€1 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für unwirksam. Geschieht die Verlängerung der Verjährung in Maßen und unter Berücksichtigung der Interessen des Vertragspartners etwa durch Verlängerung der Verjährung für Mängelansprüche eines einkaufenden Baumarktes gegenüber dem Lieferanten auf 36€Monate, so ist das ausnahmsweise möglich. 35╇ 36╇

BGH Urteil vom 19.09.2007 VIII ZR 141/06, NJW 2007, 3774 BGH Urteil vom 05.10.2005 VIII ZR 16/05, NJW 2006, 47

6.5 Wichtige Klauseln

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Die verdeckte Verlängerung der Verjährungsfrist hat aber keinen Erfolg. Eine Klausel wie „Für im Wege der Nachlieferung durch den Lieferanten neu gelieferte oder nachgebesserte Teile beginnt die Verjährungsfrist neu zu laufen“ würde zu einer Perpetuierung von Ansprüchen wegen Mängel führen. Unter Berücksichtigung der gebotenen negativen Auslegung (§Â€305 c Abs.€2 BGB) würde die Perpetuierung der Ansprüche wegen Mängeln auch solche Mängel betreffen, die nichts mit dem Ursprungsmangel zu tun haben. Das ist im Ergebnis unbillig. Unternehmen machen sich gelegentlich auch die Regelung der Beweislastumkehr aus §Â€476 BGB37, die ausdrücklich nur Verbrauchergeschäfte im engeren Sinne betrifft, zu eigen. So werden dann Vermutungen darüber, dass ein Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war, in Verträge mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschrieben. Solche Regelungen sind dem kaufmännischen Geschäftsleben fremd und sind kaum mit der Rügepflicht nach §Â€377 HGB in Einklang zu bringen. Die auf Verbrauchsgüterkäufe zugeschnittene Regel des §Â€ 476 BGB, der die Vermutung des Vorliegens des Mangels bei Gefahrübergang für 6€Monate ab Gefahrübergang darstellt, läuft, wenn der im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen geltende §Â€ 377 HGB befolgt wird, nämlich sowieso leer. Dies ist wohl einer der seltenen Fälle, in denen eine gesetzliche Wertung des Verbraucherschutzes nicht billig ist, weil die Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs dagegen sprechen. 6.5.7.3â•…Ausschluss von Ansprüchen wegen Mängeln Häufig wird über Klauseln, die Ansprüche wegen Mängeln dem Grunde nach einschränken sollen, versucht, die Haftung wegen Verschleißes, der innerhalb der Frist der Verjährung von Ansprüchen wegen Mängeln auftritt, einzuschränken, jedenfalls die Beweissituation für Streitigkeiten darüber zu verbessern. Klauseln wie Wir haften nicht für Mängel, die nach mehr als 10.000 Betriebsstunden auftreten,

sind Gang und Gebe. Das erscheint aber nicht sinnvoll. Solche Klauseln stellen eine (uneingeschränkte) Einschränkung der Haftung für Mängel dar. Diese ist immer problematisch. Richtiger ist es, die Verschleißfestigkeit zum Gegenstand der Leistungsbeschreibung zu machen und dadurch zu verhindern, dass bei vertragsgemäßem Gebrauch vereinbarter Verschleiß überhaupt einen Mangel darstellt. Ist nämliche eine vertraglich vereinbarte Eigenschaft der Sache, dass sie nur 10.000 Betriebsstunden sicher funktioniert, so ist eine Fehlfunktion danach kein Mangel38. Weckt dagegen eine § 476€BGB Beweislastumkehr (nur beim Verbrauchsgüterkauf) Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar. 38╇ Werden in der Leistungsbeschreibung aber nicht sachgemäße „Standzeiten“ dargestellt mit dem erkennbaren Ziel, Ansprüche wegen Mängeln zu verkürzen, so unterfällt das wegen des Um37╇

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uneingeschränkte Leistungsbeschreibung des Produktes den Anschein, es bleibe zumindest während des Laufes der Verjährung von Ansprüchen wegen Mängeln vertragsgemäß, so ist eine nachfolgende Einschränkung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zumindest intransparent, voraussichtlich auch überraschend, letztlich also unwirksam. Das gesamte neue Schuldrecht steht unter dem Regime des Pflichtenkonzeptes. Die Lieferung mangelhafter Gegenstände oder die mangelhafte Werkleistung stellen Pflichtverletzungen dar. Deshalb betreffen die folgenden Ausführungen zu Haftungsausschluss- und Haftungsbegrenzung inhaltlich auch die Beschränkung von Ansprüchen wegen Mängeln, die ihre Ursache in nichts anderem als andere Pflichtverletzungen wie Verzug oder Verletzung von Rücksichtsnahmepflichten haben.

6.5.8â•…Haftungsausschluss und Haftungsbegrenzung Das Haftungssystem des neuen BGB auf der Grundlage des Pflichtenkonzeptes ist streng. Die Verletzung einer Vertragserfüllungs- oder einer Rücksichtnahmepflicht führt nach den §§Â€280, 281 auch bei einfachster Fahrlässigkeit für mittelbare Schäden zu einer der Höhe nach unbeschränkten Schadensersatzpflicht. Zu ersetzen ist der durch die Pflichtverletzung entstandene Schaden des Verletzten. Darüber hinaus wird, auszulösen durch einfache Fristsetzung, die Haftung bei Lieferung mangelhafter Ware/Herstellung eines mangelhaften Werks auf Schadensersatz statt der primär geschuldeten Leistung gemäß §Â€281 BGB begründet. So wird der gesamte Schaden, den die Pflichtverletzung verursacht hat, ausgeglichen. Von §Â€280 BGB wird der Schaden erfasst, der durch Erfüllung oder Nacherfüllung nicht beseitigt werden kann. Das ist regelmäßig der Schaden an den Rechtsgütern des Verletzten (Beispiel: defekter Gastank führt zur Explosion), der kann auch nicht mehr vermieden werden. Deshalb bedarf es dafür auch keiner Fristsetzung. Von §Â€281 BGB wird der Schaden erfasst, der dadurch entsteht, dass die Erfüllung oder Nacherfüllung nicht erfolgt und nach Fristsetzung auch nicht mehr erbracht werden darf (neuer Gastank muss gekauft werden). Dabei schützt das Erfordernis, dass Schadensersatz nur geschuldet wird, wenn den Schädiger ein Verschulden trifft, wenig. Das Gesetz gibt dem Schuldner zwar die Möglichkeit, darzulegen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Das dürfte regelmäßig aber kaum möglich sein. So sehr das Bedürfnis nach Haftungsbegrenzung und Haftungsausschluss angesichts der umfangreichen Haftung des Unternehmers auf der Hand liegt, so wenig sind gleichzeitig effektive und ungefährliche Möglichkeiten dafür zu erkennen. In jedem Fall ist darauf zu achten, dass die erforderlichen Mindestausnahmen (Arglist, Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit, Körperschäden und gesetzliche zwingende Haftungsszenarien klauselgegenständlich aufgenommen werden. gehungsverbotes des § 306a BGB(s.o.) ebenfalls dem Regime des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und dürfte meist unwirksam sein.

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6.5.8.1â•…Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit Bei Haftungsausschlüssen und Haftungsbegrenzungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ist das Verbot, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Haftungsausschluss für die Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit oder grobem Verschulden zu bestimmen, zu beachten. Ein solcher Haftungsausschluss ist unwirksam. Er folgt zwar aus §Â€309 BGB, gilt aber aufgrund des „Gleichschritts“ der Wertungen in den Klauselkatalogen und in §Â€307 BGB auch für Verträge zwischen Unternehmen. Die Konsequenz daraus ist, dass jede Klausel, die zu einer Haftungsbeschränkung führt, immer solche Ansprüche, die auf Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers und der Gesundheit beruhen, ausnehmen muss. Es kommt dabei nicht darauf an, ob ein solcher Schaden wahrscheinlich oder im Rahmen der geschuldeten Leistung überhaupt möglich ist. Denn Allgemeine Geschäftsbedingungen sind abstrakt zu Lasten des Verwenders auszulegen. 6.5.8.2â•…Freizeichnung von der Haftung für Sach- und Vermögensschäden Nicht nur die Freizeichnung von Haftungen für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sind unwirksam, sondern auch Freizeichnungen von der Haftung für Sach- und Vermögensschäden zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher. Ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für solche Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders beruhen, ist unwirksam. Das gilt auch für Verträge zwischen Unternehmern. Denn eine Haftungsfreizeichnung darf nicht zur Aushöhlung von vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners des Verwenders führen, also nicht zur Einschränkung von Rechten, die ihm der Vertrag nach Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat. Es stellt deshalb eine unangemessene Benachteiligung dar, wenn der Schuldner seine primären Erfüllungspflichten schuldhaft verletzt, so dass der Gläubiger auf die Sekundäransprüche, also Schadensersatz, ausweichen muss und ihm dies durch eine Haftungsfreizeichnung unmöglich gemacht würde. So würde das Äquivalenzinteresse des zugrunde liegenden Vertrages erheblich gestört. Dieselbe Überlegung gilt für den Ausschluss der Schadensersatzpflicht wegen „Ausschluss der Leistungspflicht“ gemäß §Â€275 BGB, früher bekannt als „Unmöglichkeit“. Der Schadensersatz dient dem Leistungsinteresse des Gläubigers. Er soll einen Ausgleich dafür erhalten, dass der Schuldner seiner Leistungspflicht nicht nachkommen kann, obwohl er sie versprochen hat. Deshalb ist auch hier der Ausschluss des Schadensersatzes unbillig. Schließlich kann auch der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens nicht ausgeschlossen werden, wenn es gerade auf den vereinbarten Liefertermin ankommt, also ein Fixtermin vereinbart wurde. In anderen Fällen können Haftungsbegrenzungsklauseln, die sich aus dem Verspätungsschaden allein beziehen, möglicherweise zulässig sein. Denn regelmäßig rechnet der Gläubiger der Leistung auch damit, dass der Schuldner nicht pünktlich leistet. Dadurch tritt kein Nachteil im

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Hinblick auf die vereinbarten austauschbaren Vertragsleistungen selber ein, sondern nur ein Nachteil für das sonstige Vermögen des Gläubigers. Dieser Nachteil ist dann nicht so wesentlich, wenn der Gläubiger sehr rasch die Möglichkeit hat, durch Fristsetzung den Anspruch auf Ersatz des Schadens statt der Erfüllung zu mobilisieren. Im Einzelfall wird aber, bezogen auf den typischerweise eintretenden und in der Klausel zu begrenzenden Schaden, die Billigkeit zu überprüfen sein. 6.5.8.3â•…Verschulden und Beschaffungsrisiko Durch das Pflichtenkonzept, das das Bürgerliche Recht regiert, ist der Verschuldensmaßstab berührt. Wer eine Sache zu liefern verspricht, muss dafür auch einstehen. Der Umfang seiner Haftung ergibt sich regelmäßig aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses. Damit liefert der in Rede stehende Vertrag auch den Maßstab zur Unterscheidung zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit. An dieser Stelle sei noch einmal darauf hingewiesen, dass eine kluge Präambel hier nützlich, eine gedankenlose schädlich sein kann. Darüber hinaus wird ein Verschulden des Schuldners dann vermutet, wenn er eine Garantie oder ein ausdrückliches Beschaffungsrisiko übernommen hat. Regelmäßig wird das bei Kaufverträgen anzunehmen sein, da das Leitbild des Kaufvertrages die Gattungsschuld ist. Bei einer solchen Schuld ist davon auszugehen, dass der Schuldner sich die Leistung jederzeit aus der Gattung, für die vermutet wird, dass sie unbegrenzt zur Verfügung steht, beschaffen kann. In diesen Fällen ist deshalb die Freizeichnung ausgeschlossen. Vor der unreflektierten Verwendung von vertraglichen Erklärungen wie Dieser Vertrag dient der störungsfreien Zulieferung des Gutes … zur Produktion des Bestellers Dieser Vertrag dient der uneingeschränkten Sicherung der Produktion des Bestellers Dieser Vertrag dient der Sicherung der Belieferung des Bestellers mit ….

ist insgesamt ausdrücklich zu warnen. Die Pflichten werden dadurch auch ohne die konkrete Nennung des Begriffes „Übernahme des Beschaffungsrisikos“ in Richtung auf eine garantiegleiche Haftung erhöht, was eine Haftungsbegrenzung ausschließt. 6.5.8.4â•…Ausschluss des Rücktrittsrechts Auch das Recht zum Rücktritt vom Vertrag kann regelmäßig nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden. Hier kommt es zwar nicht auf Verschulden an, jedoch ist §Â€ 323 BGB, der nach Fristsetzung das Recht auf Rücktritt gibt, so im Pflichtenkonzept des Bürgerlichen Rechts integriert und ein solcher wesentlicher Bestandteil der Rückabwicklung fehlgeschlagener Verträge, dass davon nicht abgewichen werden kann. Es ist geradezu eine Errungenschaft des neuen Schuldrechts durch §Â€ 325 BGB, demjenigen, demgegenüber die Pflichten

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verletzt wurden, neben Schadensersatz auch die Möglichkeit vom Rücktritt vom Vertrag zu geben. §Â€ 323 BGB, die Vorschrift deren Ausschluss Allgemeine Geschäftsbedingungen in diesem Zusammenhang dienen sollen, bestimmt in Abs.€5, dass der Rücktritt sowieso nur dann in Betracht kommt, wenn die vorangegangene Pflichtverletzung wesentlich ist. In solchen Fällen dürfte der Ausschluss des Rücktrittsrechts durch Allgemeine Geschäftsbedingungen kaum der Billigkeit entsprechen können. 6.5.8.5â•…Betriebshaftpflicht- und Produkthaftpflichtversicherung Häufig ist der Schuldner in der Lage, sich durch den üblicherweise vorhandenen Deckungsschutz einer Betriebshaftpflicht- oder Produkthaftpflichtversicherung zur Abdeckung eines durch seine Pflichtverletzung verursachten Sachschadens wirtschaftlich freizuhalten. Problematisch wird es für den Schuldner da, wo seine Versicherung nicht ausreicht. In diesen Fällen wird der Schuldner häufig versuchen, dem Gläubiger seinen Versicherungsanspruch als Alternative zum Schadensersatz unter Freizeichnung vom Schadensersatz zu überlassen. Das kann aber nur dann Erfolg haben, wenn dem Vertragspartner des Verwenders Versicherungssumme und Versicherungsbedingungen bekannt gemacht werden. Darüber hinaus darf es nicht zu einer Leistungsfreiheit des Schuldners bei Leistungsfreiheit des Versicherers führen. Eine solche Klausel muss derart formuliert werden, dass die Regelung klar und verständlich ist. Inhaltlich muss eine solche Klausel überdies die unbedingte Haftung des Verwenders bestehen lassen, diese nur der Höhe nach auf die Versicherungssumme beschränken. Ob das auch dann wirksam ist, wenn der Versicherungsanspruch nicht ausreicht, den Schaden des Vertragspartners des Verwenders abzudecken, ist sehr zweifelhaft. Zu überlegen ist jedoch, ob eine solche Haftungsbegrenzungsklausel, die letztlich den Ausschluss von ungewöhnlich hohen und nicht vorhersehbaren Schäden zum Gegenstand hat – im Übrigen wird die Versicherung die Schäden abdecken –, überhaupt sinnvoll ist. Denn in die Überlegung zur Notwendigkeit einer Beschränkung der Haftung der Höhe nach auf die Versicherungssumme sollte §Â€254 Abs.€2 BGB39 einbezogen werden. Den Geschädigten trifft nämlich dann ein Mitverschulden, dass die Haftung des Schädigers beschränkt, wenn er unterlassen hat, § 254 BGB Mitverschulden (1)╇Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. (2)╇Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er es unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung 39╇

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den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, den der Schuldner weder kannte noch kennen musste. Der sorgfältige Unternehmer wird schon aus eigenem Interesse seine Haftpflichtversicherung so bemessen haben, dass die Schäden, deren Eintritt erkannte oder kennen musste, eingeschlossen sind. Auf andere wahrscheinliche Schäden wird ihn regelmäßig sein Versicherer schon zur Vermeidung eigenen Beratungsverschuldens hingewiesen haben. Für Schäden, die der Höhe nach die Versicherungssumme überschreiten, wird er also voraussichtlich nur dann haften müssen, wenn er „auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam“ gemacht wurde, die er „weder kannte noch kennen musste“. Wird er aber aufmerksam gemacht, so ist das der seltene Anlass für eine individuelle Vereinbarung, die dann, ohne das Regime des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen werden kann und wirksam sein wird.

6.5.8.6â•…Transparenz Ein besonderes Problem stellt die Transparenz von Haftungsfreizeichnungsklausel dar. Haftungsfreizeichnungsklauseln sind also nur bei einfachem Verschulden und Verletzung nicht vertragswesentlicher Pflichten zulässig. Sie dürfen auf keinen Fall Schadenersatzansprüche wegen Körperschäden beeinträchtigen. Die rechtliche Situation, nämlich die Freizeichnungsmöglichkeit für die Verletzung von nicht wesentlichen Vertragspflichten, führte früher zu folgender Standardklausel: Jedoch haftet der Unternehmer nur für den aus einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung resultierenden Schaden, soweit es sich nicht um die Haftung für die Verletzung von Kardinalpflichten handelt.

Das ist nach neuer Rechtsprechung so nicht mehr möglich, denn es ist nicht transparent. Der Vertragspartner des Verwenders kann den Unterschied zwischen der Verletzung einer Kardinalpflicht (einer wesentlichen Vertragspflicht) und der Verletzung sonstiger Vertragspflichten häufig nicht erkennen, weil er damit nicht vertraut ist. Deshalb ist die Regelung schon dem Grunde des Anspruches regelnd weder klar noch eindeutig. Nichts anderes gilt für die Verwendung des synonymen Begriffes „Wesentliche Vertragspflicht“, statt „Kardinalpflicht“, die inhaltlich deckungsgleich gemeint sind. Abhilfe kann rechtstheoretisch nur eine konkrete Aufzählung aller Kardinalpflichten schaffen. Das würde aber zu einer solchen Stofffülle führen, dass die Klarheit und Verständlichkeit verloren ginge. Bleibt nur die Möglichkeit der abstrakten Erläuterung des Begriffes „Kardinalpflicht“, so wie dieser von der Rechtsprechung definiert wird. In Frage käme hier etwa folgende Formulierung: Wesentliche Vertragspflichten sind solche Verpflichtungen, die vertragswesentliche Rechtspositionen des Bestellers schützen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat. Wesentlich sind ferner solche Vertragspflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Besteller regelmäßig vertraut und vertrauen darf.

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Einen ebenfalls erheblichen Formulierungsaufwand erfordert die Verweisung des Vertragspartners des Verwenders auf die Betriebshaftpflichtversicherung oder die Produkthaftpflichtversicherung des Verwenders. Selbst wenn es gelingt, eine solche Klausel hinreichend klar und verständlich zu formulieren, so bleibt dann immer noch die Frage, ob mit der konkreten Versicherungssumme der typische Durchschnittsschaden abgedeckt ist. Das wird im Einzelfall zu prüfen sein. Genügt die Versicherungssumme nicht zur Abdeckung des typischen Durchschnittsschadens, so ist die Klausel sowieso unwirksam, weil sie unbillig ist. Diese Auslegung erfolgt abstrakt nach dem Grundsatz, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders auszulegen sind. Die Chancen, dass die Verweisungsklausel schuldrechtlich erfolgreich ist und Bestand hat, sind also zweifelhaft. Wirtschaftlich wird man aber zu bedenken haben, dass in dieser Situation der Geschädigte eher die Ansprüche gegen die Haftpflichtversicherung problemlos in Anspruch nimmt, als sich auf einen den Verwender möglicherweise existenziell bedrohenden Streit um höhere Beträge einzulassen. Hinzu kommt, dass auch hier Überlegungen zu §Â€254 BGB und die Pflicht des Kunden, auf ungewöhnliche Schäden hinzuweisen, den Geschädigten zur Vorsicht veranlassen dürften.

6.5.9â•…Andere haftungsbefreiend wirkende Vereinbarungen Ähnlich wie die Verweisung auf die Versicherung des Verwenders wirkt auch die Verweisung des Gläubigers auf Ansprüche gegen Dritte. Auch ein Rücktrittsvorbehalt ermöglicht die Erklärung des Rücktritts dann, wenn der zu ersetzende Schaden droht. Letztlich können alle diese Regelungen genutzt werden, sich von Verpflichtungen zu befreien. Das ist deshalb auch nicht uneingeschränkt möglich. 6.5.9.1â•…Rücktrittsvorbehalt §Â€308 Nr. 3 BGB bestimmt für den Rücktrittsvorbehalt im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern einen Grundsatz, der aus den bekannten Gründen auch indiziell für die Unwirksamkeit von Vereinbarungen im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern ist. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nämlich eine Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen, unwirksam. Dieses Verbot bezieht sich auf jede Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, gleich, ob Verfallklauseln, Widerrufsvorbehalte, Anfechtungsvorbehalte, Befreiungsvorbehalte, auflösende Bedingungen oder Kündigungsrechte. Es stellt nämlich eine unangemessene Benachteiligung auch im Sinne des §Â€307 BGB dar, wenn ein allgemeiner Rücktrittsvorbehalt dazu führt, dass sich der Handelsverkehr nicht mehr in zuverlässiger Weise auf die Erfüllung durch den Verwender verlassen kann.

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6.5.9.2â•…Verweisung an Dritte Schon nach der Regelung des Gesetzes (§Â€309 Nr. 8 b) aa) BGB) ist wegen der Ansprüche wegen Mängeln bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachund Werkleistungen die Verweisung des Gläubigers, der Verbraucher ist, auf Dritte unwirksam. Auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr sind solche Verweisungsklauseln regelmäßig unwirksam, da Ansprüche bei Mängeln auch für Unternehmer so wesentlich für die Vertragsabwicklung sind, dass der teilweise oder vollständige Ausschluss die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet. Die Unangemessenheit der Verweisung auf Dritte im Geschäftsverkehr ergibt sich aus der Überwälzung des Insolvenzrisikos. Dieses Insolvenzrisiko wirkt sich als Prozesskostenrisiko auch dann aus, wenn dem Gläubiger des Verwenders nur eine Vorausklage gegen Dritte bei noch subsidiärer Einstandspflicht des Verwenders zugemutet wird. Soweit der Verwender sich aus der Haftung zurückziehen will, in dem er seinen Vertragspartner an Dritte verweist, ist dies in allen normalerweise vorstellbaren Fällen unbillig.

6.5.10â•…Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen und Vertragsstrafe • Die Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen – die Vereinbarung zur Höhe eines noch nicht entstandenen Schadens und • die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, also der Verpflichtung zur Zahlung bei Eintritt oder Fehlen einer Bedingung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben mehrere, meist gleichartige Funktionen. Zum einen dienen sie dem Rationalisierungsinteresse, weil sie den Vertragsparteien das konkrete finanzielle Risiko einer Vertragsverletzung verdeutlichen und damit auf vertragskonformes Verhalten hinwirken können. Zum anderen vermeiden beide Rechtsinstitute langwierige Streitigkeiten über die Höhe eines entstandenen Schadens und häufig sehr hohe Kosten für die Ermittlung des Schadens. Der Gläubiger des Schadensersatzanspruchs muss seine wirtschaftlichen Verhältnisse nicht darlegen, wenn er einen Vermögensschaden geltend macht. Auch das ist ein Rationalisierungseffekt, der nicht zu gering eingeschätzt werden sollte, anderseits aber eine Pauschale den Verwender regelmäßig hindert, einen höheren tatsächlichen Schaden geltend zu machen. 6.5.10.1â•…Abgrenzung Pauschale und Vertragsstrafe Die Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen muss gegenüber der gesonderten behandelten Vertragsstrafe abgegrenzt werden. Lässt die Klausel erkennen, dass die Parteien einen Schadensersatz regeln wollen, so liegt ein Fall des pauschalierten Schadensersatzes vor. Ist die Vereinbarung jedoch eher ein Zwangsmittel als die

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Vereinbarung eines Ausgleichs für erlittene Nachteile, soll also der Schuldner zur Leistung angehalten werden und der Gläubiger die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung für den Fall haben, dass der Schuldner seine Leistungspflicht nicht gehörig erfüllt, so handelt es sich um ein Zwangsmittel, eine Vertragsstrafe. 6.5.10.2â•…Schadenspauschale Bei der Vereinbarung einer Schadenspauschale ist die Vorschrift des §Â€309 Nr. 5 BGB zu beachten. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen, also die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, unwirksam, wenn • die Pauschale in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, den zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder • dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung seien entweder überhaupt nicht, oder jedenfalls wesentlich niedriger als die Pauschale eingetreten. Die Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen setzt zunächst einmal voraus, dass es dem Grunde nach überhaupt einen solchen zu pauschalierenden Anspruch gibt. Die Pauschalierung von Ansprüchen, die dem Verwender nicht zustehen, ist unwirksam. So ist der Zeitaufwand eines Klägers zur Vorbereitung eines Klageverfahrens kein ersatzfähiger Schadensposten, so dass er auch nicht Gegenstand der Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen werden kann. Das gilt ebenso im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen. Der Vorschrift des §Â€309 Nr. 5 BGB kommt eine Indizwirkung dahin zu, dass auch Unternehmern der Nachweis eines geringeren Schadens erlaubt sein muss. Eine Abweichung von der Wertung der Regelungen über die Schadenspauschale in §Â€309 Nr. 5 BGB für den Geschäftsverkehr von Unternehmern ist ohne weiteres nicht zu erkennen. 6.5.10.3â•…Vertragsstrafe Vertragsstrafen sollen die Einhaltung vertraglicher wie auch gesetzlicher Pflichten sichern und fördern. Alle Arten der Vertragsstrafe haben eine doppelte Zielrichtung. Sie sind sowohl Druckmittel zur vertragsgerechten Leistungserfüllung als auch ein Weg zur erleichterten Schadloshaltung bei Vertragsverletzungen. Deshalb sind Vertragsstrafevereinbarungen – ungeachtet der phantasievollen Namen wie Schadensersatz, Abstand, Reuegeld usw., die dafür verwendet werden, normierte Zahlungsverpflichtung des Kunden bei Eintritt bestimmter Ereignisse oder bei Ausbleiben vom Kunden garantierter Ereignisse, die dann eine Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages auslösen. Im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern sind nach §Â€ 309 Nr. 6 die Vereinbarungen von Vertragsstrafen

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für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzuges, oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, unwirksam. Hier sollen die gesetzlichen Rechte ausreichen. Hier dürfte aber der Grundsatz, dass die Klauselwerke eine Indizwirkung für die Unbilligkeit entsprechender Vereinbarung zwischen Unternehmern haben, nicht gelten. Der Geschäftsverkehr mit Unternehmern bedarf nicht des besonderen Schutzes des §Â€309 Nr. 6 BGB40. Die Risiken einer Vertragsstrafe können von Unternehmern regelmäßig eingeschätzt und getragen werden. Sie vor dem Risiko von Vertragsstrafen, die durch gesetzliche Bedingungen wie Annahmeverzug, Zahlungsverzug und Ähnliches ausgelöst werden, zu schützen, ist nicht nötig. Für die Wirksamkeit von Vereinbarungen von Vertragsstrafen gilt deshalb das grundsätzliche Verbot unbilliger Regelungen aus §Â€307 BGB. Bei der Bewertung, ob eine Vertragsstrafe der Billigkeit entspricht, ist zunächst einmal die gesetzliche Regelung für Vertragsstrafen zu beachten. Nach §Â€339 BGB ist eine Vertragsstrafe verwirkt, wenn der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeiten nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe versprochen hat. Kommt er dann mit einer vertragsstrafenbewehrten Leistung in Verzug, so ist die Vertragsstrafe zu zahlen. Daraus folgt, dass die Verwirkung einer Vertragsstrafe Verschulden voraussetzt. Denn Verzug setzt Verschulden voraus. Deshalb ist eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe dem Deutschen Recht fremd und wird im Regelfall der Billigkeit nicht entsprechen. Regelmäßig ist das Verständnis richtig, dass eine Vertragsstrafe nur dann wirksam vereinbart werden kann, wenn sie für den Fall geschuldet wird, dass der Schuldner die vertragsstrafenbewehrte Pflicht schuldhaft verletzt hat. So reduziert sich die Überprüfung der Vereinbarung von Vertragsstrafen im Wesentlichen auf zwei Fragen, nämlich zum einen die Frage nach der Angemessenheit ihrer Höhe, und dann nach der Möglichkeit der Anrechnung der Vertragsstrafe auf durch dieselbe Handlung herbeigeführten Schadensersatzansprüche. Strafklauseln sind nur wirksam, wenn die in ihnen bestimmte Höhe der Strafe in einem sachgerechten Verhältnis zur Bedeutung des Vertragsverstoßes für den Verwender steht. Dass heißt, die Höhe der Vertragsstrafe muss Bezug nehmen auf die mit der Vertragsstrafe bedrohte Handlung und so bemessen sein, dass sie in etwa dem entspricht, was der Schuldner ohne Vertragsverstoß zu erbringen gehabt hätte. Die Vertragsstrafe darf nicht zur Bereicherung des Verwenders führen, sonst ist sie unwirksam. Daraus hat die Rechtsprechung41 die Forderung entwickelt, dass jede Vertragsstrafe, die mehrfach anfallen kann, eine angemessene Obergrenze ausweisen muss. Diese ist für Bauverträge mit inzwischen grundsätzlich 5€% der Auftragssumme definiert. Das ist allerdings keine absolut verlässliche Ziffer. Maßstab ist der durchschnittliche Gewinn, der durch den Wegfall der geschuldeten Handlung nicht gemacht wird. Die Vertragsstrafe darf diesen Betrag nicht überschreiten. Im Übrigen wird der Vertrag, aus dem sich die Pflichten ergeben, deren Verletzung eine Vertragsstrafe zur Folge hat, den Maßstab setzen. 40╇ 41╇

BGH Urteil vom 12.03.2003 XII ZR 18/00, BGHZ 154, 171 (181) BGH Urteil vom 23.01.2003 VII ZR 210/01, NJW 2003, 1805

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Im unternehmerischen Geschäftsverkehr hat sich die Unsitte eingebürgert, „Phantasiestrafen“ in Verträgen zu vereinbaren. Das soll den Vertragspartner motivieren, seine Pflichten vollständig und bereitwillig zu erfüllen. Diese Phantasiestrafen, die häufig im siebenstelligen Bereich liegen, sollten besser vermieden werden. Sie haben keine Wirkung. Allenfalls provozieren sie Abmahnungen und Schadensersatzansprüche gegen den Verwender. Ihnen fehlt in den Augen der Kundigen bereits die Ernsthaftigkeit, was für den Außeneindruck eines Unternehmens sicher nicht förderlich und erstrebenswert ist. 6.5.10.4â•…Schadensersatz, Erfüllungsanspruch und Vertragsstrafe Neben der Vertragsstrafe kann ein Schadensersatzanspruch entstehen. Dann sind jedoch die Ansprüche auf jeden Fall zu verrechnen, denn diese Rechtsinstitute sollen nicht zur Bereicherung des Anspruchsberechtigten führen. Eine Kumulation von Vertragsstrafe und Schadensersatz ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch im kaufmännischen Verkehr zu missbilligen42. Das widerspricht der gesetzlichen Regelung und Wertung des §Â€340 BGB. Hat ein Schuldner eine Strafe für den Fall versprochen, dass er seine Verbindlichkeiten nicht erfüllt, so kann der Gläubiger die verwirkte Strafe statt der Erfüllung verlangen. Erklärt der Gläubiger dem Schuldner, dass er die Strafe verlange, so ist der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen. Steht dem Gläubiger dagegen ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu, so kann er die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen, insgesamt jedoch den gesamten Schaden. Die Summe aus beiden darf aber den Schaden nicht überschreiten. Kriterien für die Billigkeit einer Vertragsstrafe╇ Die Kriterien des Gesetzes müssen beachtet werden, wenn es um die einzelnen Regelungen im Zusammenhang mit der Vertragsstrafe geht. Hat der Schuldner die Strafe für den Fall versprochen, dass er seine Verbindlichkeit nicht in gehöriger Weise, insbesondere nicht zu einer bestimmten Zeit erfüllt, so kann der Gläubiger die verwirkte Strafe neben der Erfüllung verlangen. Steht dem Gläubiger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der Nichterfüllung zu, so kann er die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist dann aber nicht ausgeschlossen. Nimmt der Gläubiger die Erfüllung an, so kann er die Strafe nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei der Annahme vorbehält. Die Vertragsstrafe darf auch im Einklang mit den gesetzlichen Regelungen den Vorbehalt des §Â€341 Abs.€3 BGB, dass nämlich der Gläubiger die Strafe nur verlangen kann, wenn er sich bei Erfüllung das Recht dazu vorbehält, nicht abbedingen. Eben dies gilt auch für eine weitere Vorschrift des Gesetzes. §Â€343 BGB bestimmt, dass dann, wenn eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch ist, sie auf Antrag 42╇

BGH Urteil vom 21.11.1991 I ZR 87/90

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des Schuldners durch Urteil auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt werden kann. Dabei ist das berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß sein Vermögensinteresse in Betracht zu ziehen. Auch dieses Recht muss bei der Formulierung einer Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erhalten bleiben. Bleiben noch wegen des Schadensersatzcharakters auch der Vertragsstrafe die Kriterien: • die Vertragsstrafe muss durchschnittlich schadenstypisch sein • dem Gegner des Verwenders muss der Nachweis eröffnet sein, dass der Schaden überhaupt nicht oder wesentlich niedriger entstanden ist • die Vertragsstrafe muss nach oben hin begrenzt sein • die Vertragsstrafe darf nicht mit dem Schadensersatzanspruch kumulieren. Vertragsstrafe für Geheimhaltungsklauseln – NDA╇ Die Vertragsstrafen spielen eine besondere Rolle bei Geheimhaltungsklauseln. Leider ist auch bei diesen, die im allgemeinen Sprachgebrauch inzwischen als Abkürzung NDA – Non Disclosure Agreement – bekannt sind, die schlechte Übung eingerissen, „Mondstrafen“ vorzusehen. Die Gestaltung der Vertragsstrafe auch für Geheimhaltungsklauseln muss sich im vernünftigen Rahmen halten. Die Vertragsstrafe wird für jeden Verstoß gegen eine Geheimhaltungspflicht versprochen. Handelt es sich um eine Kette von Verstößen, so könnte sich der Schuldner darauf berufen, dass er in Fortsetzungszusammenhang, einem strafrechtlichen Begriff, gehandelt habe, seine Handlung mithin als nur eine Tat angesehen wird. Die Rechtsprechung zum Vertragsstrafengesetz hält den Fortsetzungszusammenhang für einen wesentlichen Grundgedanken des Vertragsstrafenrechts und verbietet deshalb in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhanges. Denn ohne die Berücksichtigung des mehrfachen Verstoßes gegen eine Geheimhaltungspflicht in einem Fortsetzungszusammenhang entstünde in der Summe eine unkalkulierbare hohe Vertragsstrafe, die dann wieder eine unangemessene Benachteiligung des zur Geheimhaltung Verpflichteten darstellen könnte. Die Höhe der Vertragsstrafe muss sich auf jeden Fall am Gewicht des Vertragsverstoßes durch Offenbarung von Geheimnissen orientieren. Dabei kommt es darauf an, wie die Folgen für den Gläubiger der Geheimhaltungsvereinbarung sind. Von einer unangemessen hoch angesetzten Vertragsstrafe ist deshalb auszugehen, wenn nach der Abwägung der beiderseitigen Interessen feststeht, dass die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und dessen Folgen für den Verwender der Vertragsstrafenklausel steht.

6.5.11â•…Geheimhaltungsklausel – NDA Die Geheimhaltungsklausel selber ist eine schwierige Aufgabe der Vertragsgestaltung.

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Geheimhaltungsklauseln sind in der Regel Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie werden kaum für jedes Geschäft neu entworfen. Der Prüfungsmaßstab ist deshalb formell zunächst §Â€305 c BGB, der Überraschende Klauseln verbietet. Denn die Geheimhaltung ist nicht die Regel. Auch die üblichen Einzelheiten von Geschäften dürfen normaler Weise Dritten genannt werden. Eine Geheimhaltungsklausel darf deshalb nicht in einem Klauselwerk versteckt werden, soll sie nicht gemäß §Â€305 c BGB (Überraschende Klausel) ohnehin schon deshalb nicht wirksam vereinbart und wirkungslos sein. Es ist vielmehr nötig, sie deutlich zu machen, in Klauselwerken am besten mit einer eigenen Überschrift. 6.5.11.1â•…Gegenstand der Geheimhaltung Eine Geheimhaltungsklausel, die den Vertragspartner des Verwenders verpflichtet, alles, was er im Zusammenhang mit seinem Kontakt mit dem Verwender, im Bereich der Vertragsverhandlung, des Vertragsabschlusses und der Vertragsausführung erfahren hat, geheim zu halten, ist eine unangemessene Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Denn zumindest insoweit, als die Weitergabe der geheim zu haltenden Informationen an Dritte, etwa Subunternehmer, für die Vertragsabwicklung zwingend erforderlich ist, muss eine Ausnahme vereinbart werden. Aber auch wegen weiterer Informationen dürfte die Verpflichtung zur Geheimhaltung ohne Nutzen für den Verwender sein und nur dessen Vertragspartner unnötig belasten. Geheimhalten muss man nur, was geheimhaltungswürdig ist. Daraus ergeben sich folgende Überlegungen: 1. Es gibt kein Interesse des Verwenders an der Geheimhaltung von solchen Informationen, die nicht geheimhaltungsbedürftig sind, weil sie zum Zeitpunkt der Offenbarung entweder allgemein bekannt, veröffentlicht, zum allgemeinen Fachwissen gehören oder allgemeiner Stand der Technik sind. 2. Außerdem sind solche Tatsachen nicht geheim zu halten, die bereits der zur Geheimhaltung verpflichteten Partei individuell bekannt waren. Denn dass ist ihr Wissen, das sie verwerten darf. 3. Ebenso muss die Geheimhaltungspflicht entfallen, wenn Informationen allgemein bekannt werden, ohne dass ein die Geheimhaltungsvereinbarung verletzendes Zutun des Geheimhaltungspflichtigen dazu beigetragen hat. 4. Informationen, die der zur Geheimhaltung verpflichteten Partei von Dritten individuell bekannt gemacht worden sind, ohne dass diese einer Geheimhaltungsvereinbarung hinsichtlich der vertraulichen Informationen verletzt haben, darf auch die zur Geheimhaltung verpflichtete Partei weitergeben. 5. Schließlich besteht kein Bedürfnis nach einer Geheimhaltung, so dass nicht vereinbart werden kann, wenn nach dem Zeitpunkt der Offenbarung die Geheimnisse von der zur Geheimhaltung verpflichteten Partei selbständig und unabhängig von den vertraulichen Informationen erkannt und entwickelt werden. 6. Es besteht auch kein Bedürfnis zur Geheimhaltung, wenn die Informationen von der an der Geheimhaltungsvereinbarung berechtigten Partei der Öffentlichkeit offenbart bzw. aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften offenbart werden

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müssen, oder die nach dem Inhalt der Schuldbeziehung zwingend Dritten offenbart werden müssen, z.€B. Entwicklungspartner etc. Hinzu kommt die Schwierigkeit, transparente Formulierungen zu finden. Die Lösung wird häufig im Abstellen auf „Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis“ gesucht. Allerdings gibt es im Rechtskreis der Bundesrepublik Deutschland keine gesetzliche Definition des Begriffes des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses. Im Recht des unlauteren Wettbewerbes, §Â€ 17 UWG, wird der Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen pönalisiert. Die Rechtsprechung dazu, was das aber ist, ist unübersichtlich und lässt sich nicht auf einen klaren, allgemein verbindlichen Begriff reduzieren. Das Gesetz nennt nur den Begriff, ohne ihn näher zu erläutern. Was Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind, lässt sich allenfalls im Sinne einer Faustformel zusammenfassen. Dies sind alle geheimen Daten eines Unternehmens, die sich auf seinen Zustand und sein Marktverhalten beziehen. Betriebsgeheimnisse sind eine besondere Form von Geschäftsgeheimnissen, es sind die technischen Daten eines Unternehmens. Verwendet man diesen Begriff, so ist aber auch zu beachten: Nicht in Bezug auf alle diese Informationen besteht ein Interesse an der Geheimhaltung. Die technischen Daten eines Unternehmens können auch weniger schützenswert sein, weil sie etwa allgemein bekannter Stand der Technik sind. Deshalb erscheint das Abstellen auf den Begriff „Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse“ keine Lösung. Es müssen Ausnahmen in die Formulierung eingeführt werden, die dann wieder erhebliche Probleme im Hinblick auf die Klarheit und Verständlichkeit aufwerfen. Mit einem pauschalen Begriff zunächst einen weiten Rahmen für eine Geheimhaltungsvereinbarung zu skizzieren und ihn dann mit einer Vielzahl von Formulierungen wieder zu reduzieren, dient nicht der Klarheit und dürfte voraussichtlich in dieser Form schon wegen der Art der Gestaltung unbillig sein. Richtig ist es, die Informationen, die geheim gehalten werden sollen, näher und im Einzelnen zu bezeichnen. Das wird abstrakt kaum zu beschreiben sein, angesichts eines eindeutigen und klar abgegrenzten Vertrages, den Vertragspartner miteinander schließen wollen, wird diese Aufgabe jedoch eher lösbar sein. Es mag sein, dass das richtige Hilfsmittel eine Anlage zum Vertrag ist, in der die geheim zu haltenden Informationen bezeichnet werden.

6.5.11.2â•…Rechtsfolge Für die Verletzung der Geheimhaltungspflicht muss eine Sanktion gefunden werden. Schadensersatz wäre sowieso aus dem Gesetz gegeben. §Â€ 823 Abs.€ 2 BGB i.€V.€m. §Â€17 UWG gewährt dieses Recht. Es empfiehlt sich deshalb nicht, ihn durch vertragliche Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nochmals einzuführen, weil, wie bereits mehrfach erwähnt, Allgemeine Geschäftsbedingungen anders als das Gesetz nicht objektiv, sondern zu Lasten des Verwenders ausgelegt werden. Die bereits an anderer Stelle erörterte Problematik der Vertragsstrafen bleibt. Zur Vertragsstrafenproblematik bei standardisierten Geheimhaltungsklauseln ist insbe-

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sondere zu beachten, dass der Fortsetzungszusammenhang nicht ausgeschlossen werden kann. Eine Vertragsstrafenklausel ist dann unwirksam, wenn der Verwender die Klausel missbräuchlich verwendet, um eigene Interessen, die ihm sonst nicht zustehen, auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen. Die Billigkeitsprüfung kann deshalb zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel führen. Hinzu kommt insbesondere beim Versprechen einer Vertragsstrafe für den Fall des Verstoßes gegen eine Geheimhaltungspflicht, dass ein solcher Verstoß auch ohne Verschulden denkbar ist. Grundsätzlich dürfen Vertragsstrafen jedoch nur für den Fall eines verschuldeten Verstoßes vereinbart werden. Gelegentlich wird es insbesondere bei Geheimhaltungsvereinbarungen am Verschulden fehlen oder ein Verschulden wird nicht nachweisbar sein. Das Versprechen einer Vertragsstrafe für den Fall eines unverschuldeten Verstoßes bedarf einer genaueren Überprüfung und wird nur im Ausnahmefall in Allgemeinen Geschäftsbedingungen denkbar sein. Eine Möglichkeit wäre wohl, die Pflichten zur Geheimhaltung so zu definieren, dass ein Verstoß gegen die Geheimhaltungsvereinbarung ohne Verstoß gegen Pflichten kaum möglich ist. 6.5.11.3â•…Dauer der Geheimhaltung Die Dauer einer Geheimhaltungspflicht ist von erheblicher Bedeutung. Die Geheimhaltung kann nicht unbegrenzt gefordert werden, weil dadurch der Geheimhaltungspflichtige in seiner Marktentfaltung gehindert würde und der Wettbewerb behindert wird. Deshalb ist darauf zu achten, dass die Geheimhaltungspflicht nicht zu einem faktischen Wettbewerbsverbot führt. Solches kann nicht nur aus dem Inhalt folgen, sondern auch aus der Dauer der Geheimhaltungspflicht. Eine Geheimhaltungspflicht von 2€Jahren wird man allerdings grundsätzlich für zulässig ansehen können, zumal dann, wenn die anderen Kriterien für eine Geheimhaltungsvereinbarung, nämlich konkrete geheim zu haltende Informationen und angemessene Vertragsstrafe ebenfalls eingehalten sind. In Fällen existenzbedrohendem Informationstransfer wird man die Frist auch auf maximal 4–6€Jahre nach Ablauf des NDA erweitern dürfen. Maßgeblich sind hier aber stets die Regularien des Einzelfalles. Keinesfalls wirksam sind dagegen pauschale Klauseln wie „Die Geheimhaltungsverpflichtung gilt nach Beendigung der Zusammenarbeit fort“.

6.5.12â•…Abbedingen der Wareneingangsprüfung Moderner Wirtschaftsverkehr und just-in-time-Belieferung, ebenso Inline-Fertigung setzen qualitative und abgestimmte Warenausgangskontrollen beim Lieferanten voraus. Dem Besteller fehlen im modernen Wirtschaftsleben, in dem sich Hersteller immer mehr als Baukasten-Produzenten entwickeln, die oft nur noch Endmontage und Vermarktung übernehmen, auf das Know-how, das Personal und die Zeit, eine Wareneingangskontrolle durchzuführen.

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Häufig ist die Wareneingangskontrolle durch den Besteller wegen der an Effektivität orientieren Abläufe im Unternehmen schlicht faktisch ausgeschlossen. Dem steht die in lange vergangenen Zeiten sicherlich sinnvolle Forderung des §Â€377 HGB entgegen, dass der Besteller zum Erhalt seiner Mängelrechte die Ware unverzüglich nach Erhalt zu untersuchen hat und bei Feststellung von Mängeln die Mängel zu rügen hat. Das ist bereits zu den Ansprüchen wegen Mängeln dargestellt worden. Unverzüglich hat der Unternehmer die erhaltene Ware zu prüfen. Unverzüglich bedeutet, dass die Untersuchung ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Der Besteller kann daher mit fachmännischer Sorgfalt untersuchen, wobei häufig Stichproben entsprechend dem tatsächlichen Einsatzzweck genügen. Im Handelsrecht sind die Einzelheiten zur Untersuchungspflicht umfangreich erörtert. 6.5.12.1â•…Rechtsprechung Ältere Rechtsprechung43 hat das Abbedingen der Warenprüfung für unbillig und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen außerhalb heute üblicher Qualitätssicherungsvereinbarungen als unwirksam angesehen. Das dürfte heute allerdings bei richtiger Reflektion so nicht mehr zu halten sein. Die Frage, ob eine solche Klausel, die die Wareneingangsprüfung erlässt, wirksam in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden kann, muss bei der Frage der Billigkeit ansetzen. 6.5.12.2â•…Billigkeitskriterien Es wird im Einzelfall sorgfältig zu prüfen sein, ob die Regelung auch im Interesse des Vertragspartners des Verwenders, also des Lieferanten, der Billigkeit entspricht. Haben beide Unternehmen im Hinblick auf eine Fertigungsweise, die eine Wareneingangskontrolle durch den Käufer nahezu oder gänzlich unmöglich macht, die Geschäfte so organisiert, dass der Lieferant die Wareneingangskontrolle für den Empfänger der Ware vornimmt, so würde es eher der Billigkeit widersprechen, wenn der Käufer, der dazu gar nicht oder nur zu unwirtschaftlichen Bedingungen in der Lage ist, die Wareneingangsprüfung durchführen müsste, um den Buchstaben des Gesetzes zu genügen. Man darf hier nicht vergessen, dass zwar das Abbedingen der Wareneingangsprüfung von den Buchstaben des Handelsgesetzbuches abweicht, aber eine wirtschaftliche Notwendigkeit ist. Der Umstand, dass eine Regelung von einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht, das ist oben bereits erörtert worden, stellt nicht zwingend eine unangemessene Benachteiligung dar. Nach §Â€307 Abs.€2 BGB gilt das nur „im Zweifel“. Eben das wird man bei sorgfältiger Darlegung des Einzelfalles häufig nicht feststellen können. Wird so eine Regelung über Mängelansprüche getroffen, sprechen heute erhebliche Gründe für eine AGB-rechtliche Zulassung, wenn die Klausel das Risiko angemessen und sachbezogen verteilt. 43╇

BGH Urteil vom 22.05.1985 VIII ZR 140/84

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6.5.12.3â•…Produkthaftung ausschließen Das betrifft jedoch nur die vertragliche Kontrollpflicht aus dem Handelsgesetzbuch, nicht die gesetzliche deliktische Kontrollpflicht im Zusammenhang mit Produzenten und Produkthaftung. Wollte man diese auf den Lieferanten verlagern, so hätte dieser auf dem derzeitigen Markt nicht einmal eine Möglichkeit, eine Haftpflichtversicherung für Betriebs- und Produkthaftpflicht abzuschließen. §Â€4 Abs.€1 Nr. 1 der AHB verbietet nämlich die vertragliche Übernahme von Haftpflichten Dritter. Es erscheint deshalb sinnvoll, die Warenausgangskontrolle deutlich zu definieren und klarzustellen, dass der Lieferant nur die Untersuchungs- und Rügepflicht aus §Â€ 377 HGB übernimmt, nicht die deliktischen Kontrollpflichten des Bestellers.

6.5.13â•…Exportkontrollklauseln Exportkontrollklauseln werden häufig in Kaufverträgen verwendet. Durch diese Klauseln wird die Verwendung des exportierten Gutes dem Erwerber verboten, oder ihm werden nur eingeschränkte Verwendungsmöglichkeiten belassen. Beispielhaft seien hier die beim Export zu beachtenden Regelungen der Ausfuhrkontrollgesetzgebung des Deutschen Rechts, der Ausfuhrkontrollgesetzgebung des Europäischen Rechts und die diversen blacklists der US-Embargos. Diese enthalten Verpflichtungen für den Verkäufer. Soweit daraus Pflichten für den Käufer abzuleiten sind, treffen diese ihn sowieso, ohne dass es einer vertraglichen Vereinbarung bedarf. Pflichten aus Gesetzen und gesetzesgleichen Regelungen brauchen in Verträgen nicht nochmals begründet zu werden. Sie gelten sowieso, überdies ohne die Beeinträchtigung der verwenderfeindlichen Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es bleibt also als Regelungsgegenstand letztlich die Frage, welche Rechtsfolgen greifen, wenn der Käufer gegen Schutzvorschriften zugunsten des Verkäufers verstößt. Dies können Strafen und Verhaltenspflichten sein. Für den Ersatz des dadurch beim Verkäufer entstehenden Schadens bedarf es in den meisten Fällen keiner vertraglichen Regelung. Schon aus §Â€241 Abs.€2 BGB i.€V.€m. §Â€280 BGB folgt die Ersatzpflicht des Käufers. Sinnvoller als eine Exportkontrollklausel könnte der Hinweis auf bestehende Gesetzte und gesetzesähnliche Regeln sein, die den Verkäufer für das Verhalten des Käufers verantwortlich machen. Dann weiß der Käufer, welche Rücksichten er zu nehmen hat, will er sich nicht gesetzlich dem Schadensersatz aussetzen. Dabei sollte aber im Interesse der Transparenz von eigenen Formulierungsversuchen Abstand genommen werden. Der Hinweis auf die auch an den Käufer adressierten gesetzlichen Bestimmungen unter Branchenkundigen reicht voraussichtlich aus, dem Käufer den Erfolg zu verwehren, wenn er sich entsprechend §Â€280 Abs.€1 Satz€2 BGB darauf berufen will, dass er ein den Verkäufer schädigendes Verhalten nicht zu vertreten hätte.

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

6.5.14â•…Kundenschutzklauseln Durch eine Kundenschutzklausel will der Verwender verhindern, dass ein von ihm eingeschalteter Subunternehmer nach Beendigung seiner Tätigkeit zu ihm in der Weise in Konkurrenz tritt, dass er einen Auftraggeber als Kunden abwirbt, zu dem er selbst nur aufgrund seiner Einschaltung als Subunternehmer durch den Verwender Verbindung gewinnen konnte. Für diese Situation bieten die Klauselwerke des Verbraucherschutzrechtes aus den §§Â€ 308 und 309 BGB naturgemäß keinen Anhalt. Als Prüfungsmaßstab verbleibt hier nur die Billigkeitsprüfung nach §Â€307 BGB. Eine Kundenschutzklausel muss so beschaffen sein, dass sie den Vertragspartner des Verwenders nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Eine Kundenschutzklausel ist dann wirksam, wenn sie in zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht ein anerkennenswertes Bedürfnis des Verwenders zum Ausdruck bringt, zu verhindern, dass ein von ihm eingeschalteter Subunternehmer nach Beendigung seiner Tätigkeit zu ihm in der Weise in Konkurrenz tritt, dass er einen Auftraggeber abwirbt. Der Bundesgerichtshofâ•›44 hat eine solche Kundenschutzklausel für wirksam gehalten, wenn sie den Subunternehmer auf 2€Jahre hindert, mit den Kunden des Hauptunternehmers in unmittelbare Vertragsbeziehungen zu treten. Eine solche Vereinbarung dürfte sogar ohne die Vereinbarung einer Karenzentschädigung, die sonst bei Wettbewerbsklauseln üblich ist, wirksam sein.

6.5.15â•…Zugangsfiktionen Zugangsfiktionen sind in Allgemeinen Geschäftsbedingungen beliebt. Sie sind in Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern unwirksam, weil §Â€ 308 Nr. 6 BGB vorsieht, dass eine Bestimmung, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil unter bestimmten Umständen als zugegangen gilt, unwirksam ist. Es erscheint eher fraglich, ob von diesem Maßstab in Verträgen zwischen Unternehmern abgewichen werden kann. Die Überlegung, dass die Wertung, ein fiktiver Zugang könne nicht wirksam vereinbart werden, nur für Erklärungen von besonderer Bedeutung – wie der Gesetzeswortlaut nahe legt – gilt, hilft nicht erheblich weiter. Denn das ist eine geringe Hürde. Eine Erklärung, die keine rechtlichen Wirkungen auslöst, ist sowieso ohne Bedeutung. Löst eine Erklärung rechtliche Wirkungen aus, so ist sie von besonderer Bedeutung und unterfällt dem Verbot, fiktiv ihren Zugang zu vereinbaren.

44╇

BGH Urteil vom 30.11.2004 X ZR 109/02

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6.5.15.1â•…Beweislast für Zugang Im Übrigen stellt eine Zugangsfiktion auch noch eine Beweislastklausel dar. Eine solche dürfte regelmäßig mit §Â€309 Nr. 12 BGB nicht vereinbar sein und auch im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen nicht wirksam durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden können. Die Situation lässt sich so zusammenfassen, dass auch der Unternehmer im Regelfall unangemessen benachteiligt wird, wenn eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung fiktiv als zugegangen gelten soll.

6.5.15.2â•…Beweislast für Zugang von Rüge §Â€377 HGB In der Praxis wird ein solcher fiktiver Zugang häufig da vereinbart, wo er eigentlich gar nicht nötig ist, nämlich beim Zugang der kaufmännischen Mängelrüge aus §Â€377 HGB, die wichtig zur Erhaltung der Ansprüche wegen Mängel beim Handelsgeschäft ist, wie bereits mehrfach dargelegt wurde. Nach §Â€377 Abs.€4 HGB bleiben die Rechte des Käufers erhalten, wenn er auch nur die rechtzeitige Absendung der Anzeige nachweist. Eben dieses ist häufig das Ziel einer Vereinbarung über eine Zugangsfiktion dieser kaufmännischen Mängelrüge. Es ist entbehrlich, weil das Gesetz hier bereits die entsprechende Lösung anbietet.

6.5.16â•…Lösung vom Vertrag Wenn die Gefahr besteht, dass ein Vertrag fehlschlagen könnte, sei es, dass der Verwender befürchtet, seine Leistungspflicht nicht erfüllen zu können, sei es, dass er befürchtet, sein Vertragspartner werde seine Leistungspflicht nicht erfüllen, so liegt es nahe, eine Möglichkeit zu vereinbaren, dann den Vertrag nicht durchzuführen. Der Verwender wird das Ziel verfolgen, sich einseitig – möglichst ohne besonderen Grund (quasi für alle Fälle) durch Erklärung oder andere Handlung vom Vertrag zu lösen.

6.5.16.1â•…Gesetzliche Regelung bei Vorleistungspflicht Die Notwendigkeit, sich vom Vertrag zu lösen, ergibt sich eher in den Fällen, in denen der Verwender zur Vorleistung verpflichtet ist. Besonders dann, wenn er Anlass zur Vermutung hat, der Andere werde seine nachfolgenden Zahlungspflichten nicht erfüllen, seine, des Verwenders Leistung könnte verloren gehen. Dieser Konflikt ist seit 2002 im Gesetz zweckmäßig geregelt.

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§Â€321 BGB45 gibt demjenigen, der befürchtet, der Andere werde nicht leisten, die Unsicherheitseinrede. Wenn nach dem Abschluss des Vertrages erkennbar wird, dass der Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird, so kann der Vorleistungspflichtige die Leistung verweigern. Das ergibt sich bereits aus dem Gesetz und bedarf nicht der Vereinbarung eines Rücktrittsvorbehaltes im Vertrag. Aber dabei hat es im Gesetz nicht sein Bewenden. Der Vorleistungspflichtige kann eine angemessene Frist bestimmen, in welcher der andere Teil Zug-um-Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat. Damit wird die Vorleistungsabrede aufgelöst. Bleibt diese Frist dann noch erfolglos, so kann sich der Vorleistungspflichtige vom Vertrag dadurch lösen, dass er eben zurücktritt. Diese gesetzliche Regel erübrigt viele Allgemeine Geschäftsbedingungen, die genau diesen Konflikt regeln wollen. Auch hier gilt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Vereinbarungen, die im Ergebnis den selben Inhalt wie die gesetzliche Regelung haben, überflüssig sind und vermieden werden sollten, weil sie als Allgemeine Geschäftsbedingungen zum Nachteil des Verwenders ausgelegt werden, nicht objektiv wie das Gesetz. 6.5.16.2â•…Vereinbarungen Hält man gleichwohl die Vereinbarung von Rücktrittsrechten oder Rücktrittsvorbehalten für erforderlich, so stößt das auf große Hürden im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. §Â€308 Nr. 3 BGB, dessen Geltung auch für Geschäfte zwischen Unternehmen nicht zweifelhaft sein dürfte, bestimmt, dass die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen, unwirksam ist. Diese Regel bezieht sich auf jede Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen. Es kommt nicht darauf an, wie man diese Lösungsmöglichkeit bezeichnet. Deshalb fallen darunter unabhängig von ihrer Bezeichnung auch Verfallklauseln Widerrufsvorbehalte § 321 BGB Unsicherheitseinrede (1)╇Wer aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrages erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird. (2)╇Der Vorleistungspflichtige kann eine angemessene Frist bestimmen, in welcher der andere Teil Zug-um-Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat. Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der Vorleistungspflichtige vom Vertrag zurücktreten […]. 45╇

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Anfechtungsvorbehalte Befreiungsvorbehalte Auflösende Bedingungen. Allerdings fallen darunter nicht die Lösungsrechte bei Dauerschuldverhältnissen, zu denen auch Versicherungs-, Darlehens- und Geschäftsbesorgungsverträge gerechnet werden. Einbezogen sind dagegen Sukzessivlieferungsverträge und die Wiederkehrschuldverhältnisse, wie sie regelmäßig beim Bezug von Strom, Gas und Wasser gelten. Daraus lässt sich aber keine weitergehende Analogie herleiten. Allein der Umstand, dass Leistungen in Teilen oder Raten zu erbringen sind, macht diese Leistung nicht zu Dauerschuldverhältnissen. Im kaufmännischen Verkehr wird die Unbilligkeit indizierende Vorschrift des §Â€308 Nr. 3 BGB wohlverstanden zu übertragen sein. Denn hier sind häufig Rücktrittsmöglichkeiten in Form von Selbstbelieferungsklauseln, Vorratsklauseln, Lieferfähigkeitsklauseln und anderen Leistungsvorbehalten zu finden. Diese stellen aber nur dann eine unangemessene Benachteiligung dar, wenn sie den Rücktritt des Verwenders von Verträgen ermöglichen, auf die sich sein Vertragspartner verlassen können muss und auf deren zuverlässige Erfüllung er vertrauen darf. Vorsicht ist deshalb geboten, die Lösungsmöglichkeit vom Vertrag leichtfertig an einen sachlich gerechtfertigten Grund nur aus der Sicht des Verwenders zu knüpfen. Auszugehen ist nämlich von dem Grundsatz, dass die versprochene Leistung erbracht werden muss und den Verwender die Haftung dafür trifft, wenn er sie nicht erbringen kann. Es muss deshalb eine Ausnahme bleiben, einen Grund anzunehmen, der diesem dem Verwender obliegenden Vertragsrisiko abhilft und dennoch angemessen ist. In Betracht kommen hier solche Umstände, die sich ohne Einflussmöglichkeiten des Verwenders ergeben haben. Diese können sowohl in der Sphäre des Verwenders, als auch in der Sphäre des Kunden liegen und letztlich ein Festhalten am Vertrag unzumutbar machen. 6.5.16.3â•…Störung der Geschäftsgrundlage Ein Unternehmer, der Klauseln erwägt, sich vom Vertrag lösen zu können, wird jedoch zu bedenken haben, ob nicht auf die gesetzliche Möglichkeit des §Â€313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage; oben bereits besprochen) genügt. Das Gesetz bestimmt nämlich, dass dann, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien auf der Grundlage der veränderten Umstände den Vertrag nicht, oder nur anderen Inhalts geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, der Vertrag an die neuen Verhältnisse angepasst werden kann, um so zu einer gerechteren Risikoverteilung zu kommen. Wenn das nicht möglich ist, ist der benachteiligte Teil sogar zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Diese Regelung zur „Störung der Geschäftsgrundlage“ dürfte in vielen Fällen, in denen eine Rücktrittsklausel nicht unbillig ist, ausreichen. Denn es ist schwer darstellbar, dass ein unter Berücksichtigung beidseitiger Parteiinteressen sachlich gerechtfertigter Grund, sich

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von der Leistungspflicht zu lösen, nicht auch eine Störung der Geschäftsgrundlage darstellt. Eine Vereinfachung durch eine vertragliche Regelung solcher Fälle in konkreterer Form mag nahe liegen, ihr gegenüber steht jedoch der allgemeine Nachteil der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen anstelle des Vertrauens auf die gesetzliche Regelung, nämlich das Gebot der Auslegung zum Nachteil des Verwenders.

6.5.17â•…Schriftform- und Textformklausel Bisher sind am weitesten solche Klauseln verbreitet, die die Wirksamkeit von Vereinbarungen von der Schriftform abhängig machen. Aber auch die Textform wird zunehmend vereinbart. 6.5.17.1â•…Textform Seit dem Formanpassungsgesetz, mithin seit dem Jahr 2001, sind neue Formen eingeführt worden, insbesondere die Textform und die elektronische Form. Die Textform hat eine gewisse Popularität inzwischen erreicht. Sie ist eine besondere Art der Schriftform und sie ist deshalb bevorzugt, weil komplette Dokumente ohne Unterschrift, ohne menschliches Zutun durch elektronische Drucker erstellt werden können. Die Textform erfordert, dass die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in schriftlich geeigneter Weise abgegeben wird, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namens- und der Schrift oder anders erkennbar gemacht wird. Das bestimmt §Â€126 b BGB46. Soweit ersichtlich, gibt es für die Vereinbarung der Textform keine anderen Regeln, als für die Vereinbarung anderer Schriftformen. Weil sich die Rechtsprechung bisher aber nur auf die Schriftformklausel bezieht, wird die Textformklausel nicht besonders dargestellt. 6.5.17.2â•…Vollständigkeitsklausel Häufig zu Verwechslungen mit der Schriftformklausel führt die Vollständigkeitsklausel, die deshalb an dieser Stelle erwähnt wird, zumal sie auch funktional zu den

§ 126b BGB Textform Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden.

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Klauseln gehört, die die Dokumentation eines Vertrages betreffen. Eine typische Vollständigkeitsklauseln ist etwa: Weitere Vereinbarungen sind nicht getroffen und mündliche Zusagen nicht abgegeben.

Damit will der Verwender die Vermutung der Vollständigkeit eines schriftlichen Vertrages herbeiführen. Eine solche Erklärung ist, wenn sie nicht überraschend oder intransparent ist, meist nicht unbillig. Sie ist aber keine Schriftformklausel. Sie stellt allenfalls die Grundlage einer Beweisvermutung dar, ist jedoch sicher in ihrem Inhalt widerlegbar. 6.5.17.3â•…Schriftformklausel und Individualabrede Dies ist ein besonders heikles und in der Praxis schadensträchtiges Thema. Die Schriftformklausel (ebenso wie die Textformklausel) selbst ist eigentlich nicht problematisch. Dennoch können auf den ersten Blick unproblematische Schriftformklauseln unwirksam sein. Das gilt insbesondere dann, wenn eine AGB-rechtliche Schriftformklausel den Vorrang der Individualabrede aus §Â€305 BGB überbrücken will. Denn grundsätzlich ist jede Individualabrede wirksamer als eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Bei der Änderung eines Vertrages, dessen Regelung Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, wird regelmäßig eine Individualabrede vereinbart werden. Ist diese in mündlicher Form erfolgt, so hat sie kraft Gesetzes Vorrang vor der Schriftformklausel. Die Schriftformklausel, die Anderes bestimmt, ist also nicht billig. Denn eine solche Schriftformklausel erweckt den Anschein, dass entgegen dem Gesetz die Individualabrede gegenüber der mit der Schriftformklausel bewehrten Allgemeinen Geschäftsbedingung zurückzutreten hätte. Solche Bedenken lassen sich gegenüber jeder Schriftformklausel formulieren. Derzeit ist für Verträge im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern allerdings eine solche Tendenz der Rechtsprechung noch nicht festzustellen. Vielmehr gilt bisher, dass Kaufleute ihren Geschäftsbetrieb grundsätzlich auf die Führung schriftlicher Unterlagen einrichten, so dass sie mit dem Umgang mit Dokumenten vertraut sind und die rechtlichen Regeln, auch die des §Â€305 b BGB (Vorrang der Individualabrede) kennen. Gleichwohl bleibt es ein Risiko, dass eine Schriftformklausel, auf die ein Unternehmen abgestimmt wird, letztlich für unwirksam erklärt werden könnte. 6.5.17.4â•…Verschiedene Schriftformklauseln Es gibt verschiedene Arten der Schriftformklausel. Verbreitet sind die einfache Schriftformklausel und die qualifizierte Schriftformklausel, die auch (deutlicher) doppelte Schriftformklausel genannt wird. Erste unterstellt Vereinbarungen der Notwendigkeit der Schriftform, Zweitere auch die Änderung solcher Vereinbarungen der Notwendigkeit der Schriftform. Insbeson-

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dere die doppelte Schriftformklausel kann zu weit gefasst werden und dann als unbillig angesehen werden müssen. 6.5.17.5â•…Kriterien der Wirksamkeit Eine Vorschrift zur Wirksamkeit von Schriftformklauseln findet sich in den Klauselwerken des Gesetzes in den §§Â€308 und 308 BGB nicht. Zu beachten ist lediglich die gesetzliche Vorschrift des §Â€ 305 b BGB, der Vorrang individueller Vertragsabreden, wovon schon die Rede war. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind deshalb anhand der allgemeinen Billigkeitsregelung des §Â€ 307 BGB hinsichtlich der Schriftformklausel zu prüfen. Dabei ist insbesondere die Wirkung einer Schriftformklausel nicht zu unterschätzen. Durch eine solche Klausel kann auch erstrebt werden, nachträglich eine zuvor getroffene Individualabrede für unverbindlich zu erklären. Das ist aber unwirksam, weil es letztlich eine unwirksame Freizeichnung von einer bereits wirksam vereinbarten vertraglichen Verpflichtung darstellt und die Schutzvorschrift des §Â€305 BGB über den Vorrang der individuellen Vertragsabrede unwirksam machen will. Angemessen sind solche Schriftformklauseln, die der Beweisführung dienen sollen. Denn solche kennt auch das Gesetz. Eine solche war der aus anderen Gründen aufgehobene §Â€34 GWB a.€F., der ausdrücklich bestimmte, dass Zweck der Schriftform die Beweisführung sei. Auch die analoge Geltung des §Â€85 Satz€1 HGB, der die Schriftform im Handelsvertretervertrag vorschreibt, für Vertragshändlerverträge ist eine solche Schriftform, die der Beweisführung dienen soll. Ein Interesse der beteiligten Parteien an Klarheit steht hier stark im Vordergrund. Ein einseitiges Interesse an der Feststellung der Wahrheit nur zugunsten des Verwenders ist nicht feststellbar, zumal es kein schützenswertes Interesse des Vertragspartners des Verwenders an der Vertuschung der tatsächlichen Geschehensabläufe gibt. Die Konsequenz aus diesen Überlegungen ist, dass regelmäßig eine Schriftformklausel zur Beweisführung der Billigkeit entsprechen wird. 6.5.17.6â•…Bestandskraft von Schriftformklauseln Der Bestand von Schriftformklauseln unterliegt natürlich auch dem Regime der vorrangigen Individualvereinbarung, auch der nachträglichen Individualvereinbarung und der konkludenten Aufhebung der Schriftformvereinbarung durch Individualvereinbarung. Einigen sich die Parteien nämlich entgegen dem Schriftformerfordernis mündlich, fernmündlich oder über Emails über eine Änderung oder Ergänzung des Vertrages, so heben sie damit gleichzeitig schlüssig die zuvor getroffene Schriftformvereinbarung auf. Die Konsequenz ist, dass die Parteien für spätere Vertragsänderungen, die nur mündlich vorgenommen werden, nicht nur den Vertrag ändern, sondern auch die Schriftformklausel zumindest für diese Vereinbarung aufheben. Daran ändert auch eine Vereinbarung, dass die Schriftform nur schriftlich aufgehoben werden kann

6.5 Wichtige Klauseln

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(doppelte Schriftformklausel), nichts, weil diese Klausel ebenfalls der Individualvereinbarung nachrangig ist. 6.5.17.7â•…Anforderungen an die Organisation Hier ist es nötig, ein Unternehmen so zu organisieren, dass keine mit der Abwicklung des Vertrages betraute Stelle in der Lage ist, mündliche Vereinbarungen wirksam zu treffen, die den zuvor sorgfältig ausgehandelten Vertrag aushebeln können. Das ist keine juristische, sondern eine betriebswirtschaftliche Aufgabe.

6.5.18â•…Gerichtsstandsklausel Der Gerichtsstand kann eine erhebliche Wichtigkeit erlangen, wenn nämlich ein Prozess geführt werden muss. Dann macht es höhere Kosten, einen Prozess fern vom Geschäftssitz zu führen, als am Geschäftssitz. Häufig wird auch die Kenntnis geeigneter Rechtsanwälte an fernen Orten nicht so gut sein, wie vor Ort. Die Tätigkeit eines ortsansässigen Anwaltes an einem fernen Gericht wird die Kosten seiner Inanspruchnahme notwendig erhöhen. Fremde Gerichte stellen mithin einen gewissen Nachteil dar. Dieser Nachteil kann dadurch vermieden werden, dass eine Gerichtsstandsklausel formuliert wird. Gerichtsstand im Sinne der Zivilprozessordnung ist der Ort des zuständigen Gerichts, meist also das Gericht, bei dem eine Partei ihren allgemeinen Gerichtsstand hat, das für alle gegen sie zu erhebenden Klagen zuständig ist. Das ist regelmäßig als allgemeiner Gerichtsstand, der Wohnsitz einer Person oder der Geschäftssitz eines Unternehmens. Daneben kennt die Zivilprozessordnung eine Vielzahl ausschließlicher Gerichtsstände, die hier nicht im Einzelnen dargestellt werden sollen. Gerichtsstandsvereinbarungen sind zulässig, wenn sie nach dem Entstehen der Streitigkeit getroffen werden. Es liegt aber in der Natur der Allgemeinen Geschäftsbedingung, dass diese Vereinbarung die Zukunft betrifft, nicht den Zeitpunkt nach Entstehen einer Streitigkeit. Eine Klausel bei Vertragsschluss bezieht sich notwendig auf den Fall des späteren Entstehens einer Streitigkeit. 6.5.18.1â•…Zulässigkeit Im Interesse eines Unternehmens, den Gerichtsstand möglichst schon vor Entstehen des Streitfalles festzulegen, liegt es, naturgemäß eine Gerichtsstandsvereinbarung zu treffen. Diese Gerichtsstandsvereinbarung vor Entstehen der Streitigkeit ist aber nur dann zulässig, wenn diese Vereinbarung für die Beteiligten zumutbar ist. Deshalb bestimmt §Â€38 ZPO, dass ein an sich unzuständiges Gericht nur durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien zuständig

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

wird, wenn diese Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind. Daraus folgt, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung vor Entstehen des Streites sowieso ohne weiteres nur zwischen Unternehmern zulässig ist, soweit sich nicht aus Billigkeitserwägungen Anderes ergibt. 6.5.18.2â•…Billigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung Gerichtsstandsklauseln müssen zunächst einmal transparent sein, wie jede Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Unwirksam ist natürlich eine Klausel, die es dem Verwender freistellt, den Gerichtsstand nach Belieben zu wählen, denn das ist für den Vertragspartner des Verwenders nicht vorhersehbar, nicht klar und deutlich. Inhaltlich sind Gerichtsstandsklauseln an der bereit zitierten Zivilprozessordnung zu orientieren. Der Gerichtsstand muss einen Bezug zu einer der Parteien haben, sonst wird der Sinn der Gerichtsstandsvereinbarung verfehlt, so dass die Klausel deshalb unbillig ist. Ein Gerichtsstand möglichst fern von allen Geschäftssitzen wegen besonderer Kenntnisse einer der Vertragsparteien ist sicher unbillig. • Lässt sich die Gerichtsstandsklausel so interpretieren, dass sie auch für andere als Unternehmer gilt, so ist sie ebenfalls regelmäßig insgesamt unwirksam. Auch wenn die Klausel nicht in einer der Verhandlungssprachen oder der Weltsprache Englisch abgefasst ist, ist sie nicht wirksam. • Gerichtsstandsklauseln müssen schriftlich abgeschlossen werden oder, falls mündlich getroffen, schriftlich bestätigt. Auch das erforderlich die Zivilprozessordnung. • Wer eine Gerichtsstandsklausel verfasst, sollte prüfen, ob für das Rechtsverhältnis, das durch den abzuschließenden Vertrag begründet werden soll, eine der Gerichtsstandsklausel entgegenstehende, und nicht durch diese zu überbrückende ausschließliche Zuständigkeit aus dem Prozessrecht besteht. Dann ist die Klausel schon aus dem Prozessrecht unwirksam. Die in Frage kommenden Gerichtsstände sollen hier nicht weiter erörtert werden. Das wird im Einzelfall mit einem forensisch erfahrenen Juristen zu prüfen sein. • Eine gewisse Schwierigkeit bei der Formulierung von Gerichtsstandsvereinbarungen ergibt sich auch daraus, dass deutlich werden muss, dass diese nur für Verträge zwischen Unternehmern gelten. Andererseits spricht die Zivilprozessordnung, die kein so modernes Gesetz ist, wie das Bürgerliche Gesetzbuch, von „Kaufleute“. Dieser Begriff umfasst möglicherweise auch solche Personen, die im Sinne des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingung Verbraucher sind. Ein Lösungsvorschlag wegen dieser Differenzen in den Begrifflichkeiten der Gesetze kann nicht derart gemacht werden, dass er sicher zum Erfolg führt. Angeregt werden sollte jedoch, den Begriff zu wählen, der dem zu regelnden Rechtsgebiet entspringt. Das ist die Verwendung des Begriffes „Kaufleute“ aus der Zivilprozessordnung.

6.5 Wichtige Klauseln

127

6.5.18.3â•…Fehlen eines deutschen Gerichtsstandes Die Zuständigkeit eines Gerichtes des 1. Rechtszuges kann auch dann vereinbart werden, wenn mindestens eine der Vertragsparteien keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat. Ob hier eine Kontrolle nach dem deutschem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingung eingreift, hängt davon ab, ob sich aus den Regeln des internationalen Privatrechts, dessen Erörterung den Rahmen der vorliegenden Darstellung sicher sprengen würde, oder aus einer Vereinbarung der Parteien ergibt, dass Deutsches Recht für den vertrag gilt. Bedenken gegen eine Gerichtsstandsklausel, die der gesetzlichen Vorschrift Rechnung trägt und auch den oben dargestellten Forderungen an die Billigkeit entspricht, bestehen nicht. An dieser Stelle ist aber noch einmal darauf hinzuweisen, dass die pauschale Vereinbarung des Deutschen Rechts mit einem ausländischen Unternehmen den Vertrag nach Deutschem Recht dem CISG unterwirft, das keine Regeln über die Vereinbarung Allgemeiner Geschäftsbedingungen kennt. Hier müsste gegebenenfalls für Klarheit gesorgt werden. 6.5.18.4â•…Wegfall oder Unkenntnis des deutschen Gerichtsstandes Eine Besonderheit sieht die Prozessordnung für den Fall vor, dass eine Vertragspartei aus der Bundesrepublik Deutschland wegzieht oder im Zeitpunkt der Klageerhebung unbekannt ist, wo ihr Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthaltsort, mithin ihr allgemeiner Gerichtsstand eigentlich sind. In diesen Fällen gilt ohne weiteres das Deutsche Recht. Das Prozessrecht erlaubt die Vereinbarung eines Gerichtsstandes. Eine entsprechende Klausel muss aber wiederum billig sein. 6.5.18.5â•…Schiedsgerichtsklausel Ob sich eine Schiedsvereinbarung empfiehlt, hängt davon ab, ob der Gegenstand eines zu erwartenden Prozesses derart ist, dass die Erwartung, ein staatliches Gericht werde im Konfliktfall zu einer vernünftigen Lösung kommen, nicht gerechtfertigt ist. Man sollte nicht versuchen, eine solche Klausel ohne Erfahrung zu formulieren, denn eine unglückliche Schiedsgerichtsklausel – etwa: Es gilt für das Verfahren die Zivilprozessordnung – richtet großen Schaden an. Die Probleme liegen im Prozessrecht – 10. Buch der ZPO, §§Â€1025 bis 1066 – und können hier auch nicht annähernd genügend erörtert werden, weshalb es mit diesem Hinweis sein Bewenden haben soll.

6.5.19â•…Einseitige Änderung Allgemeiner Geschäftsbedingungen Häufig möchte der Verwender erreichen, dass er seine jeweils aktuellen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in alle Verträge einbezogen werden, die im Laufe der Geschäftsverbindung geschlossen werden.

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

6.5.19.1â•…Bezug auf jeweils gültige Fassung Hier liegt ein Sprengsatz, der die Geltung ganzer Verträge zerstören kann. Mancher will das Problem pauschal lösen, indem er abstrakt bestimmt, dass immer seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der jeweils aktuellen Fassung gelten. Es gelten unsere Geschäftbedingungen in der aktuell/heute/jeweils gültigen Fassung

Das stellt bereits einen Verstoß gegen §Â€305 Abs.€2 BGB dar, weil gar nicht deutlich wird, um welche Regeln genau es sich handelt, darüber auch nur schwer Klarheit zu erlangen ist und letztlich nicht zu erkennen ist, womit sich der Vertragspartner des Verwenders einverstanden erklären soll. Diese Überlegungen gelten wohl auch zwischen Kaufleuten. Eine solche Klausel mit dem Bezug auf Geschäftsbedingungen in ihrer jeweils gültigen Fassung kann auch keinen Erfolg haben. Sie ist unwirksam. Es gelten dann gar keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was sicher nicht das Ziel des Verwenders dieser scheinbar fast bedeutungslosen kleinen Klausel ist. Anders kann dies sein, wenn sich der Verwender zur jeweiligen Zurverfügungstellung bereit erklärt. 6.5.19.2â•…Uneingeschränktes einseitiges Änderungsrecht Eine Lösung wird dann so gesucht, dass zunächst einmal Allgemeine Geschäftsbedingungen in einer konkreten Fassung vereinbart werden, sich der Verwender aber ein uneingeschränktes einseitiges Änderungsrecht, etwa für den Fall einer neuen Version seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen, vorbehält. Hier gebraucht der Verwender völlig unkontrolliert seine Formulierungshoheit. Klauseln, die den Verwender zur Änderung seiner eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ohne Einverständnis seines Vertragspartners berechtigen, sind nur dann wirksam, wenn sie das Recht zur Anpassung der Bedingungen auf das nachträgliche Entstehen von Äquivalentstörungen und Regelungslücken beschränken und inhaltlich so bestimmt sind, dass sie dem Transparenzgebot genügen. Ob man angesichts der gesetzlichen Regelung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage solche Klauseln allerdings überhaupt noch braucht, ist die Frage. Eine solche Klausel im Übrigen dem Transparenzgebot genügend zu gestalten, dürfte außerordentlich schwierig sein. Das nachträgliche Entstehen von Äquivalentstörungen müsste klar und verständlich im Einzelfall dargestellt werden, was zu einer endlosen Kasuistik führen dürfte. Die daraus entstehenden Regelungslücken müssen erkennbar und kalkulierbar sein. Von einer Einfügung eines Änderungsrechts in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist deshalb im Regelfall abzuraten. Allgemeine Geschäftsbedingungen sollten stabil und nachvollziehbar in einer konkreten Form für die Dauer des gesamten Vertragsverhältnisses vereinbart werden. 6.5.19.3â•…Spätere Änderung mit Genehmigungsfrist Üblich sind Klauseln, in denen eine schriftlich, in Textform oder elektronisch mitgeteilte Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil wer-

6.5 Wichtige Klauseln

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den soll, wenn der Vertragspartner des Verwenders nicht binnen einer angemessenen Frist (die Allgemeinen Geschäftsbedingungen liegen binnen 6€Wochen nach Mitteilung vor) widerspricht. Diese Regelung kann bei Dauerschuldverhältnissen und einer lang andauernden Geschäftsbeziehung mit gleichartigen Geschäften durchaus sinnvoll sein. Sie ist wohl sogar im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern mit dem Gesetz vereinbar, wenn der Verwender sich in der Änderungsklausel verpflichtet, dem Kunden bei Beginn der Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Hat der Verwender seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugunsten des Kunden geändert, muss er Altkunden bei Verhandlungen über Vertragsverlängerungen darauf hinweisen, dass er inzwischen in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine für ihn günstigere Situation vorsieht. Unterlässt er das, wird er damit gegen seine Fürsorgepflichten gegenüber dem Kunden verstoßen und eventuell auf Schadensersatz haften47, was gemäß §Â€ 249 BGB „im Wege der Naturalrestitution“ dahin führt, dass der Kunde so zu behandeln sein wird, als wäre die neue Fassung Vertragsinhalt. Im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern ist die vertragliche Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in ihrer jeweils geltenden Fassung durch Genehmigungsfiktion natürlich ohne weiteres möglich. Sie muss aber der Billigkeit entsprechen, darf nicht überraschen und muss auch im Inhalt angemessen sein. Die Billigkeit setzt also die doppelte Prüfung voraus, ob die Änderung angemessen ist und die Art der Änderung letztlich auch im Hinblick auf die neuen Bedingungen angemessen ist.

6.5.20â•…Abwehrklauseln Abwehrklauseln sind eigentlich keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sie gehören jedoch in diesen Kontext. Durch Abwehrklauseln soll verhindert werden, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners zum Vertragsinhalt werden. 6.5.20.1â•…Wirkung der Abwehrklauseln Häufig erklären Unternehmen in Angeboten oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass sie mit der Vereinbarung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihres Vertragspartners unter keinen Umständen einverstanden sind. Erfolgt dies klar und deutlich, so wird damit auch deutlich erklärt, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners keinesfalls in den Vertrag einbezogen werden sollen. Eine derartige Rechtsfolge ist von der Rechtsprechung anerkannt. Eine Ausnahme gilt da, wo es um den Eigentumsvorbehalt geht. Die Wirkung des Eigentumsvorbehaltes muss nicht auf der schuldrechtlichen Vereinbarung beru47╇

BGH Urteil vom 23.09.1981 Iva ZR 160/80

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6 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

hen, sondern kann auch dinglicher Natur sein. Diese hat dann natürlich ungeachtet von Überlegungen über den schuldrechtlichen Eigentumsvorbehalt und über die schuldrechtliche Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestand. Das ist oben aber bereits dargelegt. 6.5.20.2â•…Kontrolle der Abwehrklausel Inhaltlich kann eine Abwehrklausel nicht kontrolliert werden. Sie unterliegt jedoch der Transparenzkontrolle. Sie darf auch nicht überraschend sein und wird dann regelmäßig wirksam sein und dazu führen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners nicht Vertragsbestandteil werden können. 6.5.20.3â•…Widerstreitende Abwehrklauseln Verwenden beide Parteien Abwehrklauseln, so werden gar keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart. Für den Vertrag gilt dann das allgemeine Recht ungeachtet des Inhaltes der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Kapitel 7

Kartellrecht

Es mag überraschen, dass sich dieses Buch, dessen Gegenstand das Vertragsrecht ist, mit Kartellrecht befasst. Im Verständnis Vieler ist das Kartellrecht ein Recht, das Preiskartelle im Zentrum seiner Regelungen hat. Außerdem sind die mehr aus dem amerikanischen Recht bekannten Verfahren um die Kontrolle der schieren Größe von Unternehmen im Bewusstsein. Dass alles gehört zwar auch dazu, macht aber das Kartellrecht im Eigentlichen nicht aus. Der Kern ist die Sicherung des Prinzips der freien Marktwirtschaft. Dies erfordert nicht nur Regelungen für große Systeme sondern auch alle Verhaltensweisen, die das Marktgeschehen stören können. Auch einzelne Verträge sein, volkswirtschaftlich bedeutungslos, aber auf ihrem Markt störend, sind nicht erwünscht. Ihr Vollzug soll Kartellrecht verhindert werden.

7.1â•…Grundzüge Die Schwierigkeit mit dem Verständnis des Kartellrechts beruht darauf, dass es an den Universitäten und in den Prüfungsordnungen allenfalls ein Nischendasein führt und später von einigen wenigen Spezialisten besetzt wird. Eine weitere Schwierigkeit ist dadurch entstanden, dass bis zum Jahr€2004 das Kartellrecht in der Europäischen Gemeinschaft in Deutschland von den Kartellämtern, in Europa von der Europäischen Kommission „verwaltet“ wurde. Daneben gab es auch einige individuelle Ansprüche. Viele Jahre schien es so, als sei das Zentrum des Kartellrechts die inzwischen aufgehobene Vorschrift des §Â€ 34 GWB, die Schriftform forderte und leicht zu überprüfen war. Damit beschäftigten sich deutsche Kartellgerichte intensiv. Den überwiegenden Rest überließ man Verwaltungsbehörden. Diese Rolle des Kartellrechts in einer globalisierten Gesellschaft ist nicht tolerabel gewesen. Die Änderung und Modernisierung kam aus Europa und erfasste auch das Deutsche Recht.

C. Schmitt, D. Ulmer, Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten, DOI 10.1007/978-3-642-14894-1_7, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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7 Kartellrecht

7.1.1â•…Das neue und „Europäische“ Kartellrecht Mindestens seit 1999 fand eine umfangreiche grundsätzliche Diskussion über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung des Kartellrechts, so wie es im EG-Vertrag, damals den Art.n 85 und 86, festgeschrieben war, statt. Es ging um die Chancen und Risiken des Paradigmenwechsels vom (alten) System der Administrativfeststellung1, also der Verwaltung des freien Wettbewerbs, zur Legalausnahme. Die Legalausnahme, also die Übertragung der Beurteilung von kartellrechtswidrigem Verhalten an Gerichte und Behörden der Mitgliedsstaaten, wurde damit begründet, dass das alte System, bei dem die Kommission die Unternehmen von den weit reichenden Beschränkungen des Europäischen Kartellrechts freistellte, faktisch an seine Grenzen gestoßen und nicht mehr in der Lage war, den Herausforderungen des viel umfangreicher gewordenen Binnenmarktes zu genügen. Im Interesse des Binnenmarktes war es auch nötig, das Europäische und das Nationale Wettbewerbsrecht der einzelnen Mitgliedsstaaten in der Gemeinschaft weitgehend anzupassen. Die Konsequenz ist die Übertragung der Entscheidungsbefugnis über das Europäische Recht an den nationalen Richter. Diese rechtsgeschichtliche Entwicklung ist inzwischen in das GWB in der seit dem 15. Juli 2005 geltenden Fassung nach der 7. Kartellrechtsnovelle überführt worden. Das deutsche Gesetz folgt damit der VO 1/20032, die eben die Geltung des EG-Kartellrechts in den Mitgliedsstaaten anordnet und seitdem 1. Mai 2004 in Deutschland geltendes Recht ist.

7.1.2â•…Die Regeln des EG und der AEUV Das heutige deutsche GWB kennt – ebenso wie das Europäische Kartellrecht – zwei Wettbewerbsbeschränkungen, nämlich wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, Beschlüsse oder abgestimmte Verhaltensweisen und den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Der Inhalt der Rechtsvorschriften ergibt sich aus

EG VO 17/62 VO 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln ABl. L 2003, 1/1 1╇ 2╇

7.1 Grundzüge

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dem Text der Art. 1013 und 1024 AEUV, deren Regelungsgehalt sich so wenig vom Deutschen unterscheidet, dass der Bezug darauf hier genügt.

3╇ Artikel 101 AEUV (ex-Art. 81 EGV) (1)╇Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, insbesondere

a)╇die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen; b)╇die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen; c)╇ die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen; d)╇die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; e)╇die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. (2)╇Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nichtig. (3)╇Die Bestimmungen des Abs. 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf −╇ Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, −╇ Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen, −╇ aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder Gruppen von solchen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen a)╇Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder b)╇Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. 4╇ Artikel 102 AEUV (ex-Art. 82 EGV) Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen: a)╇der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; b)╇der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; c)╇der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; d)╇der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.

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7 Kartellrecht

7.1.3â•…Zwischenstaatlichkeit als Hürde Das Europäische Kartellrecht ist natürlich nur anzuwenden, wenn die Voraussetzungen für seine Anwendung vorliegen. Die Hürden sind jedoch nicht hoch. Voraussetzung ist allein, dass das Verhalten geeignet sein muss, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Die Eignung genügt, eine tatsächliche Beeinträchtigung muss nicht festgestellt werden. Zwischenstaatliche Wirkung hat nicht nur ein – zweifelsfrei zwischenstaatlich wirkender – internationaler Vorgang in mehreren Mitgliedsstaaten. Es kann auch sein, dass nur der Markt eines Mitgliedsstaates betroffen ist. Es genügt bereits, wenn eine spürbare Veränderung im Warenverkehr zwischen Mitgliedsstaaten durch die Veränderung in einem Markt verursacht werden kann. Es kann bei dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung sogar die Auswirkung auf nur einen erheblichen Teil eines einzigen Mitgliedsstaates genügen, um gleichwohl die Tatbestandsvoraussetzungen der Zwischenstaatlichkeit zu begründen5.

7.1.4â•…Deutsches oder Europäisches Kartellrecht? Keine besondere Problematik stellt die Regelung des Verhältnisses von Deutschem und Europäischem Kartellrecht in den ganz überwiegenden Fällen dar. Das Verhältnis von Deutschem und Europäischem Kartellrecht soll hier nur dahingehend skizziert werden, dass das GWB in §Â€22 die Regelung des Art.s 3 der Verordnung 1/2003 übernommen hat. Für die Überlegungen in diesem Buch genügt die – zugegeben für die seltenen Missbrauchsfälle ohne zwischenstaatliche Wirkung nicht vollständig richtige – Hypothese, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des Europäischen und des Deutschen Kartellrechts deckungsgleich sind. Für einen Prozess müsste dann zu den deutschen Tatbeständen des GWB vorgetragen werden. Die vorliegende Darstellung würde dadurch aber nur kompliziert. Es geht nicht um Prozessführung – die im Kartellrecht sowieso zwingend durch Rechtsanwälte erfolgen müsste – sondern um das verständliche vermitteln von Grundlagen wirtschaftlich sinnvoller Vertragsgestaltung. Deshalb unterbleibt die nähere Darstellung des GWB.

7.2â•…Der relevante Markt Die wichtige Vorfrage für die Frage nach wettbewerbsbeschränkendem oder Marktmissbrauch darstellendem Verhalten ist die nach dem relevanten Markt. Dieser ist Definition der Verhältnisse, auf die sich alle relativen Tatbestandsmerkmale bezie-

5╇

Leitlinien zum zwischenstaatlichen Handel, ABl. 2004 C 101/81, insb. Nr. 23, 77, 97 dort.

7.2 Der relevante Markt

135

hen. Dabei gilt das einfache Axiom, dass ein Verhalten um so mehr den Wettbewerb auf einem Markt stören kann, je kleiner dieser Markt ist.

7.2.1â•…Relativität der Größe Hier richtet sich der Blick auf einen relativen Markt. Es geht nicht um die Störung des Deutschen Marktes, des Europäischen Marktes oder ähnlicher großer Märkte für alle Güter, auf denen kaum ein Unternehmen marktbeherrschend sein kann bzw. auf den kaum ein alltäglicher Vertrag eine marktstörende Wirkung haben kann. Die Definition des relevanten Marktes, auf den sich diese Fragen beziehen, ist eine andere.

7.2.2â•…Parameter der Marktdefinition Die Definition des Marktes6 erfolgt unter den Aspekten seines Gegenstandes (sachlich relevanter Produktmarkt) und seiner räumlichen Ausbreitung (räumlicher Markt). Die so gewonnene Definition führt dann zwar zu einer Bezugsgröße für die Beurteilung von Marktanteilen. Marktanteile sind die Bezugsgröße für die Beurteilung der Spürbarkeit einer bezweckten/bewirkten Beschränkung des Wettbewerbes oder die beherrschende Stellung.

7.2.3â•…Methode „Marktgegenseite“ zur Marktdefinition Beide Aspekte sind aus der Sicht der Marktgegenseite zu beurteilen. Ist der relevante Markt zu definieren, um das Verhalten eines oder mehrerer Anbieter zu beurteilen, so ist zu fragen, wie sich der Markt für Nachfrager darstellt. Ist die Definition erforderlich, um das Verhalten von Nachfragern zu beurteilen, so kommt es darauf an, wie sich der Markt für Anbieter darstellt. 7.2.3.1â•…Der sachliche Markt Aus dem Europäischen Recht ist die Definition übernommen worden, dass der sachliche Produktmarkt sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden, umfasst.

6╇

Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes, Abl. 1997 C 372/1

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7 Kartellrecht

Dabei ist der Begriff des Verbrauchers nicht im Sinne des Verbraucherschutzes zu verwenden7. 7.2.3.2â•…Der räumliche Markt Der räumliche Markt wird so definiert, dass er das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und dass sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet, umfasst8.

7.2.4â•…Spürbarkeit Für die Überprüfung der Frage, ob eine im Markt störende Vereinbarung festzustellen ist, ist zunächst von Bedeutung, ob die zu prüfende Vereinbarung überhaupt den Wettbewerb beschränkt. Der Markt kommt dann ins Spiel, wenn zu entscheiden ist, ob eine solche Beschränkung nicht wegen ihrer Qualität, sondern wegen der quantitativen Bedeutung für den relevanten Markt spürbar ist.

7.2.5â•…Missbrauchswirkung einer Handlung Für die Überprüfung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung ist es nötig, zuvor den Markt zu ermitteln, auf dem eine herrschende Stellung in Betracht kommen kann. Die Märkte und die Marktverhältnisse machen es erst möglich, die im Einzelfall notwendige Würdigung der Wettbewerbsverhältnisse vorzunehmen. Erst danach kann festgestellt werden, ob das Unternehmen, das im Verhalten überprüft wird, eine marktbeherrschende Stellung hat.

7.3â•…Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Eine dominante Stellung am Markt kann leicht dazu verführen, durch aggressive Handhabung diese Stellung zu missbrauchen. Dieser Missbrauch kann auch darin bestehen, dass einem anderen Unternehmen unangemessene Vertragsbedingungen für den Bezug von Waren und/oder Leistungen aufgezwungen werden. Ansprüche wegen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung setzen drei Tatsachen voraus, nämlich eine marktbeherrschende Stellung des Adressaten, 7╇ 8╇

„Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes“ Abl. 1997 C 372/1, Nr. 7 „Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes“, Abl. 1997 C 372/1, Nr. 8

7.3 Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

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eine Missbrauchshandlung und letztlich auch das Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung.

7.3.1â•…Adressat des Missbrauchsverbotes Adressat des Missbrauchsverbotes ist, wer eine „beherrschende Stellung“ auf dem relevanten Markt hat. Zum Missbrauch von Marktmacht werden häufig nur die Fälle bekannt, in denen internationale Großunternehmen Missbrauch von Marktmacht verübt haben sollen. Schiere Größe ist aber entgegen dem so entstandenen weit verbreiteten Verständnis kein Kriterium für die Anwendung von Kartellrecht zur Missbrauchskontrolle. Es kommt auf die relative Größe an. Selbst eine Einzelperson, die über ein Verfahrenspatent verfügt, kann Monopolist auf dem Markt für Lizenzen zur Herstellung des Produktes sein. Schon das Vergeben von Lizenzen kann sachlich einen eigenen Markt bilden, den dann der Patentinhaber monopolistisch beherrscht. Maßgeblich für die Frage der Marktbeherrschung ist, ob ein Unternehmen vom Marktgeschehen abhängig ist oder nicht. Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, wenn es sich seinen Wettbewerbern und Abnehmern gegenüber in einem nennenswerten Umstand völlig unabhängig vom Marktgeschehen verhalten kann. Das wird von den Umständen des Einzelfalles abhängen, hat aber mit der Frage der Größe nichts zu tun.

7.3.2â•…Missbrauchshandlung Die Vorschriften über das Verbot des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung im Deutschen und im Europäischen Recht enthalten zum einen das abstrakte Verbot, eine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen, zum anderen aber etliche Regelbeispiele für Missbrauchshandlungen. Diese Handlungen, mögen sie auch unlauter erscheinen, sind kartellrechtlichen Unternehmen ohne Marktmacht erlaubt. Maßgeblich für die Feststellung eines Missbrauchs von Marktmacht ist deshalb stets das Gesamturteil über die beherrschende Stellung und die fragliche Verhaltensweise. Dabei ist nicht von besonderer Bedeutung, ob die dominante Marktposition auf tatsächlichen Verhältnissen oder ein im Materialgüterrecht oder sonstigen besonderen Situation beruht. Wichtig ist, ob eine solche Stellung erreicht ist, die marktfreies, unschädliches Verhalten ermöglicht. Schaut man näher auf die Regelbeispiele für missbräuchliches Verhalten, so kann der Missbrauch, ohne dass dadurch anderes missbräuchliches Verhalten ausgeschlossen wäre, insbesondere im Folgenden bestehen: 1. Der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufsoder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (↜Ausbeutung). 2. Der Einschränkung der Erzeugung des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden des Verbrauchers.

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7 Kartellrecht

3. Der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden (Diskriminierung). 4. Der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen (↜Koppelung).

7.3.3â•…Keine objektive Rechtfertigung Die Ausnutzung einer dominanten Position auf dem Markt ist nur dann missbräuchlich, wenn sie nicht objektiv gerechtfertigt ist. Die Argumente richten sich nach dem Einzelfall. Hier ist eine schwer vorhersehbare Abwägung erforderlich, die sicher im Ergebnis in der Nähe einer Billigkeitsprüfung liegen wird und die Interessen der Beteiligten einbeziehen muss, insbesondere aber auch das Interesse der Allgemeinheit an einem freien, störungsfreien Markt, in dem nicht Marktmacht die Marktmechanismen aushebelt.

7.4â•…Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen Das Europäische Kartellrecht und das Deutsche Kartellrecht verbieten wettbewerbswidrige Vereinbarungen. Kartellrechtswidrig sind Vereinbarungen, die bezwecken, 1. die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- und Verkaufspreise oder sonstige Geschäftsbedingungen 2. die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes der technischen Entwicklung oder der Investitionen 3. die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen 4. die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden 5. die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.

7.4.1â•…Adressat: Unternehmen Adressat der kartellrechtlichen Vorschriften sind sowohl Unternehmen auf derselben Vertriebsebene (horizontal), als auch auf verschiedenen (vertikal) Vertriebsebenen.

7.4 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

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7.4.2â•…Handlung Die Handlung ist das gemeinsame Erwirken und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung. Verboten ist es, eine solche durch Vereinbarungen zwischen Unternehmen oder durch Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen herbeizuführen. Erfasst sind davon alle Vereinbarungen, wenn sie rechtsverbindliche Verträge oder auch nur von den Beteiligten akzeptiert sind. Eine kartellrechtswidrige Vereinbarung kann also auch in einem unwirksamen Vertrag bestehen. Auf die Qualität im Lichte des einfachen Rechts kommt es nicht an, sondern nur darauf, ob diese Vereinbarung geeignet oder bestimmt ist, Wettbewerbsbeschränkungen herbeizuführen. Auch hier darf nicht vergessen werden, dass der Markt, der die relative Größe zur Beurteilung definiert, der relevante Markt aus sachlicher und örtlicher Sicht ist.

7.4.3â•…Spürbarkeit Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Verbotes wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen ist die Spürbarkeit solcher Vereinbarungen. Im Europäischen Recht schließt eine Bagatellbekanntmachung9 solche Verhaltensweisen aus, die nicht spürbar sind und definiert diese. Danach ist Maßstab für die beteiligten Unternehmen am zuvor definierten relevanten Markt ihr Umsatz. Die Schwelle beträgt bei horizontalen Vereinbarungen indiziell 10€%, für vertikale Vereinbarungen 15€%. Eine Besonderheit stellt die Bündeltheorie dar, die hier nicht näher erläutert werden soll. Dann genügt jedoch für den Einzelnen bereits ein Marktanteil von 5€%, das Bündel insgesamt muss 30€% des Marktes betreffen. Dass die Bagatellbekanntmachung darüber hinaus qualitative Kriterien aufstellt, die Kernbeschränkungen enthalten und die auf jeden Fall eine spürbare Beeinträchtigung des Marktgeschehens mit sich bringen, sei nur erwähnt.

7.4.4â•…Die Freistellung Auf Verhalten, das den Tatbestand der Marktbeschränkung durch Vereinbarung erfüllt, sind die Vorschriften dennoch nicht anwendbar, wenn das Verhalten entweder freigestellt ist (Legalausnahme), oder durch eine Gruppenfreistellungsverordnung der Europäischen Kommission allgemein freigestellt ist.

9╇

Bagatellbekanntmachung ABl. 2001 C 368/13

140

7 Kartellrecht

7.4.4.1â•…Legalausnahme An sich störendes Verhalten, das tatbestandsmäßig ist, ist dennoch nicht kartellrechtswidrig, wenn „die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder Verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschrittes beitragende Vereinbarung die beteiligten Unternehmen nicht derart beschränkt, dass die für die Verwirklichung der Ziele des Vertrages unerlässlichen Beschränkungen überschritten werden oder den beteiligten Unternehmen Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Daraus lassen sich für die Voraussetzungen für eine Legalausnahme, auf die sich Unternehmen beziehen können und über die im Streitfall die deutsche Kartellgerichtsbarkeit zu entscheiden hat, als vier Voraussetzungen so beschreiben: 1. Verbesserung der Produktion, des Vertriebes und der Entwicklung von Waren, wobei diese Effizienzsteigerung von allgemeinem Nutzen sein muss 2. wirtschaftliche Vorteile für Verbraucher 3. die Marktbeschränkung muss das einzige Mittel sein, die angestrebten Vorteile zu erreichen 4. der Wettbewerb darf gleichwohl nicht im Wesentlichen ausgeschaltet werden. Zu dieser Legalausnahme gibt es Leitlinien der Europäischen Gemeinschaft10, aus denen sich Einzelheiten der Rechtsauffassung jedenfalls der Europäischen Kommission ergeben. Sich als Unternehmen auf die engen, zugleich nicht durch stabile Rechtsprechung abgesicherten Vorraussetzungen dieser gesetzlichen Ausnahmen zu verlassen, bedarf jedoch einiges unternehmerischen Mutes. 7.4.4.2â•…Freistellungsverordnungen Freistellungsverordnungen sind auch unter dem Namen Gruppenfreistellungsverordnungen bekannt geworden. Es handelt sich dabei allerdings nicht um Gruppen von Personen, sondern um Gruppen von Geschäften. Eigentlich ist diese Bezeichnung eher irreführend, findet sich jedoch in der allgemein verbindlichen Abkürzung GVO wieder. Daneben gibt es auch in Ausnahmefällen Einzelfreistellungsverordnungen, die in den Geschäftsbereich der Europäischen Kommission und des Bundeskartellamtes fallen. Solche Freistellungen sind für das Deutsche Wettbewerbsrecht bindend. Zum Thema hier gehören im Wesentlichen vier Freistellungsverordnungen. Vertikal-GVO╇ Zu beachten ist zunächst die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Beschränkungen11 (Vertikal-GVO), die sich mit Regeln in Vertriebssystemen beschäftigt, die ihrer Natur nach bereits den Wettbewerb beschränken. Einige 10╇ 11╇

Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 (Anm. d. Verf.: heute Art 101 AEUV) ABl. 2004 C 101/97 Vertikal-VO vom 23.04.2010, ABl. 2010 L 102/1

7.4 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

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Regeln werden dort erlaubt, andere werden im Wege der Rückausnahme als Kernbeschränkung wiederum verboten. Näheres erläutern die Leitlinien der Kommission vom 10.05.201012. Für bestehende Verträge – die sich nach der bis 31.05.2010 geltenden alten Vertikal-GVO 2790/1999 richteten – ist eine einjährige Übergangsfrist eingeräumt13. GVO – Kraftfahrzeug╇ Die zweite im üblichen Geschäftsverkehr wichtige Gruppenfreistellungsverordnung, die der ersten verwandt ist, wie die Bezugnahmen in den GVOs zeigen, ist die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen im Kraftfahrzeugsektor14 nebst den Leitlinien der Kommission dazu15. Diese Gruppenfreistellungsverordnung regelt die Freistellung von Vertriebssystemen im Automobilbereich von den Grenzen des Kartellrechts. Verträge und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor, die den Tatbestand der Beschränkung des freien Wettbewerbs durch Vereinbarungen erfüllen, werden gleichwohl von der Anwendung der entsprechenden Vorschriften ausgenommen, wenn sie die Bedingungen der GVO Kfz-Sektor erfüllen. Wichtig ist hier insbesondere, dass die früher übliche Verbindung von Kraftfahrzeugvertrieb und Kundendienst aufgegeben wurde und in der Gruppenfreistellungsverordnung eindeutig bestimmt ist, dass die Koppelung dieser beiden Leistungen, gar noch mit Exklusivität, zum Verlust der Freistellung führt. Solches Verhalten ist kartellrechtswidrig. Wer also Vertriebsverträge für neue Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugersatzteile oder vertikale Vereinbarungen über die Erbringung von Kundendienstleistungen formulieren will, kommt an einer sorgfältigen fachjuristischen Prüfung der Gruppenfreistellungsverordnung Kfz-Sektor nicht vorbei. Dabei wird dann auch die Übergangsfrist für Vertriebsverträge für Neuwagen, die sich nach der bis zum 31.05.2010 geltenden Kraftfahrzeug-GVO 1400/2002 richten, bis zum 31.05.201316 zu beachten sein. GVO-TT╇ Die dritte GVO, die Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfervereinbarungen17 (GVO-TT) stellt von der Anwendung des Verbotes marktbeschränkender Vereinbarungen solche frei, in denen ein Lizenzgeber einem Lizenznehmer erlaubt, die lizenzierte Technologie zur Produktion von Waren und Dienstleistungen zu nutzen. Sie gilt (Art. 11) bis zum 30.04.2010. Die Anwendung der Technologietransfer-Gruppenfreistellungsverordnung ist da erforderlich, wo es um „die Produktion von Vertragsprodukten“ geht. Vertragsprodukte sind „die mit der lizenzierten Technologie produzierten Waren und Dienstleistungen“. Die lizenzierte Technologie muss sich also in dem hergestellten Erzeugnis selbst finden, also im Produktionsprozess genutzt werden. Der Anwendungsbereich der GVO-TT ist damit nicht besonders weit. Er umfasst keine Absatzverträge und einmalige NutLeitlinien: SEK (2010) 411 F Vertikal-GVO (a.a.O) Art. 9 14╇ GVO Kraftfahrzeuge vom 27.05.2010 ABl. 2010 L 129/52 15╇ Leitlinien vom 28.05.2010; ABl. 2010 C 138/16 16╇ GVO Kraftfahrzeuge (a.a.O) Art. 2 17╇ GVO TT vom 27.04.2004, ABl. 2004 L 123/11 12╇ 13╇

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7 Kartellrecht

zungen zu anderen Zwecken als der Produktion der im Vertrag genannten Produkte. Auch auf Vertriebssysteme wird die GVO-TT kaum anwendbar sein, weil regelmäßig mehr als zwei Personen beteiligt sein werden. Hier dürfte regelmäßig die Vertikal-GVO Anwendung finden. GVO F&E╇ Die vierte GVO schließlich, die Gruppenfreistellungsverordnung für Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen18 (GVO-F&E) stellt die gemeinsame Forschung und Entwicklung allein oder in Kombination mit der Verwertung der Ergebnisse ebenso frei wie die alleinige Verwertung der Ergebnisse. Sie gilt bis zum 31.12.201019. Nach dieser alten GVO ist alles freigestellt, was in ihr nicht ausdrücklich verboten ist. Sie wird redaktionell mit der Neufassung 2010 in eine moderne Schirmverordnung überführt werden. Was verboten ist, ergibt sich heute aus Art. 5 Abs.€1 lit. a) bis j). Dem liegen die bekannten Wertungen aus der VertikalGVO zugrunde. Natürlich dienen auch Marktanteile als Zugangsschwellen.

7.5â•…Rechtsfolgen von Kartellrechtsverstößen 7.5.1â•…Hoheitliche Sanktionen Das Europäische Recht sieht eine Eingriffsbefugnis der Europäischen Kommission, das Deutsche Recht einen Eingriffsbefugnis der Kartellbehörden vor. Diese sind hier nicht näher zu erwähnen, weil sich dieses Buch mit vertraglichen Vereinbarungen und den Auswirkungen des Kartellrechts auf den Vertrag fokussiert. Allerdings darf man nicht vollständig vergessen, dass administrative Maßnahmen den Vollzug von Verträgen, die kartellrechtswidrig sind, verhindern, zumindest nachhaltig stören und verzögern können. Überdies sollte ein solches Verfahren schon wegen damit verbundenen Implikationen – z.€B. Beschlagnahme wichtiger Firmenunterlagen und Daten – möglichst vermieden werden.

7.5.2â•…Zivilrechtliche Folgen Daneben können Wettbewerber und rechtsfähige Verbände vor den deutschen Kartellgerichten nach §Â€33 Abs.€2 GWB Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend machen. Der Unterlassungsanspruch umfasst auch den Beseitigungsanspruch. Die Störung muss beseitigt werden, die entsprechenden Verträge und Vereinbarungen können nicht vollzogen werden. Außerdem kommt dem SchadenserGVO F&E vom 29.11.2000, ABl. 2000 L 304/7 Mit einer Folge-GVO ist zu rechnen. Die Konsultation der Kommission hat zu neuen Entwurf geführt.╛╛(http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010-horizontals/draft_rd_ber_de.pdf) Mit für diese Darstellung bedeutenden inhaltlichen Änderungen ist nicht zu rechnen.

18╇ 19╇

7.5 Rechtsfolgen von Kartellrechtsverstößen

143

satzanspruch eine besondere Bedeutung zu. Beseitigung und Unterlassung schuldet jeder, der gegen die Vorschriften des Deutschen oder Europäischen Kartellrechts verstößt. Auch die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen ist leichter geworden. Beim Nachweis von Kartellrechtsverstößen hilft die gesetzliche Bindung des Gerichts an bereits durch die Administration festgestellte Verstöße. Außerdem stehen Ansprüche jedem Betroffenen zu. Betroffenen ist auch, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist. Sicher ist das kartellrechtliche Verfahren nicht ohne erhebliche Nachweisschwierigkeiten. Allein deshalb erscheint es sinnvoll, möglichst kartellrechtskonform vorzugehen.

7.5.3â•…Absatz- und Kooperationsverträge Seltener wird man die Regeln des Kartellrechts auf normale Absatzverträge, vom Lieferanten an den Händler usw., anwenden können. Dort besteht allenfalls die Gefahr von Missbrauch der Marktmacht, die aber so selten feststellbar sein und Gegenstand von Auseinandersetzungen sein wird, dass ihre Erwähnung, wie bereits zuvor bei der Darstellung der kartellrechtlichen Regeln, genügen soll. Kooperationsverträge, die es sowohl auf derselben Vertriebsebene, mehrere Händler schließen eine Vereinbarung, als auch auf verschiedenen Ebenen, Vorlieferant und Lieferant schließen eine Vereinbarung, anzutreffen sind, sind natürlich sehr viel mehr dem Kartellrecht unterworfen, weil sie umfangreicher und nachhaltigere Auswirkungen auf das Marktgeschehen – des relevanten Marktes, nicht des großen Europäischen Marktes – haben. Besonders für Kooperationsverträge gelten aber kartellrechtliche und aus wettbewerbsrechtlichen Überlegungen hergeleitete Regeln zur Billigkeit. Denn sie gehen regelmäßig mit Ausgrenzungen Dritter und Vereinbarungen zum Verhalten der Vertragspartner einher, die Einfluss auf das Marktgeschehen haben können. Sie deshalb sind Gegenstand der genannten GVOs.

Kapitel 8

Kooperationsverträge

Den Kooperationsverträgen soll ein eigener Abschnitt gewidmet werden. Natürlich gelten für Kooperationsverträge nicht nur die Regeln des Kartellrechts, sondern auch alle, die bereits zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen und zur Auslegung von Verträgen dargestellt sind. Kooperationsverträge sind dem Regime des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der allgemeinen Billigkeitsprüfung und der Vertragsauslegung in der üblichen Weise unterworfen. Eine Ausnahme gilt da, wo Kooperationsverträge die Gestalt von Gesellschaftsverträgen haben. Dann sind sie nicht dem Regime des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterworfen. Diese Gesellschaftsverträge werden auch noch kurz erwähnt werden, ihre gründliche juristische Aufarbeitung muss aber Gegenstand gesellschaftsrechtlicher Überlegungen und Darstellungen bleiben. Zum Vertragsrecht gehören sie nicht zentral.

8.1â•…Kooperationsverträge allgemein Der Trend in der Industrie und Wirtschaft geht verstärkt zur Spezialisierung. Das bedingt zwangsläufig, dass sich einzelne Unternehmen oder Personen zusammenschließen, um ein (größeres) Projekt, dass sie aus Kapazitäts- oder Know-howGründen nicht allein verwirklichen können, gemeinsam mit einem Partner zu realisieren. So können sie am Markt bestehen und das Leistungsangebot vergrößern, oder als wirtschaftlich rationeller Baukastenhersteller am Markt auftreten. Der Begriff Kooperation wird in Wirtschaftskreisen genutzt, um eine denkbar große Anzahl von Zusammenarbeitsformen der Betriebe und Unternehmen zu kennzeichnen. Dieser Begriff hat keinen juristisch definierten Inhalt, insbesondere lässt sich daraus nicht entnehmen, ob es sich um gesellschaftsrechtliche Zusammenschlüsse oder lediglich um eine bloße Zusammenarbeit auf der Basis eines Austauschvertrages handelt.

C. Schmitt, D. Ulmer, Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten, DOI 10.1007/978-3-642-14894-1_8, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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146

8 Kooperationsverträge

8.1.1â•…Sinn und Zweck von Kooperationen Von Bedeutung ist deshalb der Wille zur Kooperation, wobei die Form der Zusammenarbeit auf das jeweils verfolgte Ziel oder den beabsichtigten Zweck rechtlich abgestimmt wird. Denn Verträge verfolgen wirtschaftliche Zwecke und bedienen sich dazu juristischer Formen. Nicht juristische Form dominiert, sondern der angestrebte wirtschaftliche Zweck. Kooperativ kann also zusammengearbeitet werden entweder • nur für ein einzelnes Geschäft • über einen längeren Zeitraum • durch Fusion von Unternehmen. Die kooperative Zusammenarbeit ermöglicht neben der Arbeits- und Aufgabenteilung auch eine oft gewünschte Haftungsaufteilung. Allerdings hat die Kooperation auch Nachteile. Verpflichten sich die Vertragspartner zu den vereinbarten Leistungen, dann begründen sie potentielle Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzung, die einen erheblichen Umfang haben können, weil sie nicht nur die unmittelbaren Auswirkungen der fehlerhaften Teilleistung betreffen, sondern die mittelbaren Auswirkungen auf das gesamte Projekt. Das führt zu Haftungserweiterungen. Weitere Haftungserweiterungen können sich aus der oft unbewussten Übernahme von Garantien oder Beschaffungsrisiken ergeben.

8.1.2â•…Kooperation und Gelegenheitsgesellschaft Leicht gerät eine Kooperationsvereinbarung auf das Feld des Gesellschaftsrechts. Denn die Beteiligten übersehen, dass mit dem Zusammenschluss für ein Projekt oder ein Einzelgeschäft der gemeinsame Wille verbunden ist, durch gegenseitige Förderleistung/Förderbeiträge einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen. Dies stellt die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§Â€705€f. BGB in Form einer sog. Gelegenheitsgesellschaft dar. 8.1.2.1â•…Grundregeln der Gesellschaft Die gesetzlichen Bestimmungen der §§Â€ 705€ f. sehen für die Gelegenheitsgesellschaft eine personalistische Struktur vor. • Alle Gesellschafter haben die gleichen Beiträge zu leisten • Jeder hat den gleichen Anteil an Gewinn und Verlust • Geschäftsführung/Vertretung stehen nur allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu • Es wird nach Köpfen abgestimmt • Alle sind in gleicher Weise am Liquidationsergebnis beteiligt

8.3 Die Rahmenvereinbarung

147

Soweit das – wie oft – nicht mit den Zielen des Geschäftes in Einklang ist, muss eindeutig Anderes vereinbart werden, oder auch durch die Vereinbarung von Leistungen und die Bezugnahme von Tatsachen eine Situation geschaffen werden, die nicht als Gründung einer Gelegenheitsgesellschaft verstanden werden kann. Außerdem besteht die Möglichkeit, die Gelegenheitsgesellschaft anders zu organisieren. 8.1.2.2â•…Typische Kooperations-Gesellschaften Typische Erscheinungsformen der Kooperations-GbR sind • das Konsortium • die Arbeitsgemeinschaft-ARGE (diese kann sogar gesetzlich zur Offenen Handelsgesellschaft werden, wenn sie auf die Abwicklung einer Vielzahl von Bauaufträgen gerichtet ist) • Die Praxis/Bürogemeinschaft der Ärzte, Steuerberater, Rechtsanwälte u.€ä. • Häufig ist die Struktur einer Gesellschaft auch die Grundlage eines just-in-timeZulieferervertrages, oder • auch einer gemeinsamen Marketing-Aktion.

8.2â•…Das Joint-Venture Im Rahmen eines Joint-Ventures nehmen mehrere Gesellschaften oder Privatpersonen Einfluss auf eine weitere Gesellschaft, das Gemeinschaftsunternehmen. Durch den Abschluss einer Grundvereinbarung im sog. Joint-Venture-Vertrag entsteht in der Regel eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Form der Innengesellschaft. Das eigentliche Gemeinschaftsunternehmen wird allerdings meist in Form einer weiteren Kapitalgesellschaft gegründet oder fortgeführt. Die primären Kernfragen dieser Konstellation sind gesellschaftsrechtlich und können hier nicht näher erörtert werden. vertragsrechtlich ist aber auch ein solcher Vertrag den allgemeinen Regeln der Auslegung und dem Regime des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen unterworfen. Dabei wird besonders zu prüfen sein, ob es sich bei einer zu beurteilenden Klausel um eine Individualvereinbarung handelt.

8.3â•…Die Rahmenvereinbarung Durch den Abschluss einer Rahmenvereinbarung gehen die Geschäftspartner eine auf Dauer gerichtete Geschäftsverbindung ein. Hieraus folgt aber keine Verpflichtung zum Abschluss von weiteren Einzelverträgen, soweit das nicht vertraglich ausdrücklich vereinbart ist. Darüber sollte Klarheit bei Abschluss einer Rahmenvereinbarung getroffen werden. Möglicherweise kann allerdings der Abschluss eines

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8 Kooperationsverträge

Einzelvertrages als Schadensersatzpflicht aus §Â€280 BGB erzwungen werden, nämlich dann, wenn der eine Vertragspartner aufgrund der Rahmenvereinbarung – was wiederum durch Auslegung zu ermitteln ist – darauf vertrauen darf, dass für ihn geeignete Aufträge auch ihm erteilt werden. Bei Rahmenverträgen wird oft übersehen, dass einerseits der maßgebliche Inhalt der später abzuschließenden Einzelverträge festgelegt wird, das Zustandekommen der Einzelverträge aber ebenfalls vereinbart werden soll. Deshalb muss das Verhältnis der Bestimmung im Rahmenvertrag zu denen im Einzelvertrag, das Rangverhältnis der Vertragsbestimmungen also, festgelegt werden.

8.4â•…Wichtige Kooperationsverträge Diese Darstellung bezieht sich wieder auf den Schwerpunkt der Beratungen und Mandate. Deshalb sollen hier nicht alle denkbaren Kooperationsvereinbarungen dargestellt werden, sondern nur die wichtigsten, so wie sie sich in der Praxis gezeigt haben. Dass sind die beiden aus der Sicht der Verfasser wichtigsten Zusammenarbeitsverträge einer in horizontaler, einer in vertikaler Form. In vertikaler Funktion geht es um den Vertragshändlervertrag, der aus dem Handelsvertretervertrag hergeleitet wurde und ein typisches Instrument der Herstellung von Vertriebssystemen ist. Als horizontaler Vertrag wird der Forschungs- und Entwicklungsvertrag dargestellt, der regelmäßig, wenngleich nicht zwingend zwischen Unternehmen auf derselben Vertriebsstufe geschlossen wird.

Kapitel 9

Handelsvertreter/Vertragshändler

Das Recht des Handelsvertreters ist im Handelsgesetzbuch in den §§Â€ 84€ f. geregelt, für Vertragshändler gibt es keine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Die Tätigkeit des Handelsvertreters ist selbständige Absatzvermittlung von Gütern und Dienstleistungen. Der Vertragshändler handelt auf eigene Rechnung mit Gütern und Dienstleistungen, ist aber derart in das Vertriebssystem des führenden Unternehmens, etwa eines Produzenten oder Importeurs eingefügt, dass er als Teil desselben gesehen werden kann. Der Vertragshändlervertrag ist rechtlich ein Rahmenvertrag mit vorwiegend handelsvertreterrechtlichen Elementen oder Elementen eines Geschäftsbesorgungsvertrages. Er ist aber im Gegensatz zum eigentlichen Handelsvertretervertrag ein Vertrag über die Ausführung von Geschäften auf eigene Rechnung, nicht nur vermittelte Geschäfte.

9.1â•…Kartellrechtliche Adressaten Auch auf die Handelsvertreter- und Vertragshändlerverträge ist häufig das Kartellrecht anzuwenden. Bei der Beurteilung des relevanten Marktes ist aber zu beachten, dass hinsichtlich des Handelsvertreters zwei Märkte in Betracht kommen. Zum einen ist er auf dem Markt der Absatzvermittler zusammen mit anderen Handelsvertretern tätig, deren Dienste man sich verschaffen kann. Zum anderen ist er auf dem Markt der Dienstleistungen und Güter, deren Abs. vermittelnd, tätig. Nach herrschendem Verständnis ist er aber ein Unternehmer im Sinne des Kartellrechts, so dass das Kartellrecht auf ihn anzuwenden ist.

9.1.1â•…Handelsvertreter als Unternehmer Handelsvertreter mit Unternehmerqualität, sog. „unechter“ Handelsvertreter, ist ein Handelsvertreter, der

C. Schmitt, D. Ulmer, Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten, DOI 10.1007/978-3-642-14894-1_9, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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9 Handelsvertreter/Vertragshändler

• marktspezifische Investitionen in Ausrüstung, Gebäude oder Personal zu tätigen hat • Investitionen in die Verkaufsförderung zu tätigen hat • sich an den Lieferkosten zu beteiligen hat • die Produkthaftung gegenüber Dritten zu übernehmen hat • ein Vorratslager zu unterhalten hat. Zwar müssen nicht alle diese Aspekte erfüllt sein, sie indizieren jedoch eine eigenständige, über die reine Absatzvermittlung im Provisionsinteresse hinausgehende Tätigkeit, die dann den Handelsvertreter als Unternehmer qualifiziert1. Es ist daher zu empfehlen, die Pflichten in entsprechenden Verträgen genau zu umschreiben oder. auszuklammern.

9.1.2â•…Echter Handelsvertreter Es darf aber nicht übersehen werden, dass ausnahmsweise Handelsvertreter dann nicht Unternehmer sind und damit nicht Adressaten des Kartellrechts, wenn sie kein wirtschaftliches Risiko tragen (sog. echte Handelsvertreter). Sie stellen dann keine eigene Wirtschaftsstufe dar, sondern sind abhängig von einem anderen Unternehmen und diesem zuzuordnen. Dann ist das Unternehmen des Geschäftsherrn Adressat des Kartellrechts, nicht der abhängige Handelsvertreter.

9.1.3â•…Vertragshändler Einfacher verhält es sich mit dem Vertragshändler. Dieser ist sowieso Unternehmer und nur auf dem Markt des Absatzes der Dienstleistungen und Güter in einem besonderen vertikalen System, dem Absatzsystem des Produzenten oder Importeurs tätig. Bei Handelsvertreter- und Vertragshändlerverträgen können insbesondere folgende Klauseln gegen Nationales und Europäisches Kartellrecht verstoßen:

9.2â•…Kartellrechtlich relevante Klauseln Einige übliche Klauseln in Vertragshändler- und Handelsvertreterverträgen sind unter kartellrechtlichen Aspekten in der Praxis besonders interessant.

1╇ EuGH Urteil vom 14.12.2006 – C 217/05, BGH Urteil vom 15.04.1986 KVR 3/85, BGHZ 97, 317

9.2 Kartellrechtlich relevante Klauseln

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9.2.1â•…Alleinbezugsverpflichtung Das ist die Verpflichtung, Vertragsprodukte sowie Konkurrenzprodukte nur von einem bestimmten Unternehmer zu beziehen. Diese Exklusivität bringt Probleme mit sich. Sie ist eine Alleinbezugsvereinbarung und damit ein Wettbewerbsverbot. Für die Wirksamkeit sind deshalb grundsätzlich die Voraussetzungen von Art. 5 (1) a sowie Art. 3, 6 und 7 der Vertikal-GVO vom 23.04.2010 zu beachten. Maximal fünf Jahre darf diese Verpflichtung dauern, der Marktanteil des Unternehmens auf dem relevanten Markt muss kleiner als 30€% sein, der von parallelen Netzen gleichartiger vertikaler Beschränkungen darf 50€% nicht übersteigen2. Das sollte Anlass sein, von automatischen Vertragsverlängerungen abzusehen, weil ansonsten leicht ein unzulässiges Verbot auf unbestimmte Dauer vereinbart wird. Die Alleinbezugsverpflichtung muss abgegrenzt werden von der Alleinbelieferungsvereinbarung. Diese bevorzugt nämlich den Käufer, hindert sie doch den Lieferanten daran, an dessen Wettbewerber zu verkaufen. Das fließt in die Berechnung von Marktanteilen ein. Deshalb kommt es hier auf den Marktanteil des Käufers am relevanten Markt an. Auch hier sind es 30€%. Die 5-Jahres-Frist wird ebenfalls einzuhalten sein.

9.2.2â•…Wettbewerbsverbot Das ist eine Vereinbarung, dass der Vertragshändler/Handelsvertreter keine konkurrierenden Güter oder Dienstleistungen vertreiben darf. Gemäß Art. 5 der Vertikal-GVO sind bestimmte Wettbewerbsbeschränkungen nicht erlaubt. Verboten (Art. 5 (1a) Vertikal-GVO) sind unter anderem alle unmittelbaren oder mittelbaren Wettbewerbsverbote, welche für eine unbestimmte Dauer oder für die Dauer von mehr als 5€Jahren vereinbart werden. Auch hier ist wieder zu beachten, dass eine automatische Vertragsverlängerung – die bei Kaufleuten höchst beliebt ist – dringend vermieden werden muss. Das gilt nur dann nicht (Art. 5 (2) VertikalGVO), wenn diese Verpflichtungen sich auf Dienstleistungen und Güter beziehen, die mit der Vertragsware oder Dienstleistung im Wettbewerb stehen und sich auf Räumlichkeiten und Grundstücke beschränken, von denen aus der Käufer während der Vertragsdauer seine Geschäfte betrieben hat, für die Vertragsdauer der Nutzung durch den Abnehmer. Verboten (Art.5 (1b) Vertikal-GVO) sind ebenfalls alle unmittelbaren und mittelbaren Verpflichtungen, die den Käufer veranlassen, Waren oder Dienstleistungen nach Beendigung der Vereinbarung nicht herzustellen bzw. zu erbringen, zu beziehen, zu verkaufen oder weiterzuverkaufen. Das gilt nur dann nicht (Art. 5 (3) Auf die Anwendungsregeln zu dem Marktanteilen in Art. 7 und 8 und die Übergangsregel in Art. 9 GVO Vertikal wird hingewiesen.

2╇

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9 Handelsvertreter/Vertragshändler

Vertikal-GVO), wenn diese Verpflichtungen sich auf Dienstleistungen und Güter beziehen, die mit der Vertragsware oder Dienstleistung im Wettbewerb stehen und sich auf Räumlichkeiten und Grundstücke beschränken, von denen aus der Käufer während der Vertragsdauer seine Geschäfte betrieben hat, für die Vertragsdauer der Nutzung durch den Abnehmer. sowie solche, die unerlässlich sind, um ein dem Käufer vom Lieferanten übertragenes Know-how im Interesse des Lieferanten zu schützen. Auch solche Wettbewerbsverbote dürfen nicht unbegrenzt, sondern nur für den Zeitraum von höchstens 1€Jahr nach Beendigung der Vereinbarung vereinbart werden. Genügt das in Ausnahmefällen nicht, so wird er zu überlegen haben, ob eine informationsbezogene Geheimhaltungsvereinbarung, die bereits an anderer Stelle ausführlich dargestellt wurde, hier gewählt werden sollte, sei es zusätzlich oder anstelle eines Wettbewerbsverbotes für die doch recht kurze Zeit von einem Jahr.

9.2.3â•…Wettbewerbsverbote im selektiver Vertrieb Verboten sind natürlich alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen, welche die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems veranlassen, Marken bestimmter konkurrierender Lieferanten nicht zu verkaufen. Im sog. selektiven Vertriebssystem verpflichten sich Lieferant und Händler die vom Lieferanten zur Verfügung gestellten Vertragswaren nur an Händler zu liefern, die bestimmte vom Lieferanten festgelegte Kriterien erfüllen. Besonders ausgeformt ist dies für Dienstleistungen und Verkäufe fabrikneuer Kraftfahrzeuge, für die seit 1.06.2010 auch Art. 5 (1c) der allgemeinen Vertikal-GVO 330/2010 mit den entsprechenden Übergangsvorschriften aus der GVO 461/2010, Art. 2 für „Altverträge“ gilt.

9.2.4â•…Verbot des Parallelhandels Dies ist eine Klausel, die verbieten soll, dass Vertragsprodukte außerhalb des zugewiesenen Gebietes aktiv vertrieben werden. Diese ist kartellrechtlich unwirksam, weil sie eine Wettbewerbsbeschränkung darstellt.

9.2.5â•…Preisbindung der 2. Hand Das ist eine Vereinbarung, wonach Vertragsprodukte nur zu den vorgegebenen Preisen weiterverkauft werden. Dies ist regelmäßig wettbewerbsbeschränkend. Ausnahmsweise wird es hingenommen für Bücher und Verlagsprodukte, was hier jedoch nicht näher erörtert werden soll.

9.2 Kartellrechtlich relevante Klauseln

153

9.2.6â•…Kundenkreisbeschränkung Auch die Vereinbarung der Beschränkung, Vertragsprodukte nur an vorgegebene Kunden zu liefern, ist mit den Regeln des freien Wettbewerbs nicht zu vereinbaren und deshalb wettbewerbswidrig.

9.2.7â•…Alleinbelieferungsverpflichtung Die Vereinbarung, der Unternehmer dürfe Vertragsprodukte in einem bestimmten Gebiet nur an Vertragspartner liefern, ist ebenfalls unzulässig. Sie stellt eine Wettbewerbsbeschränkung dar.

9.2.8â•…Selektiver Vertrieb Der Unternehmer darf Produkte nicht an nicht zugelassene Händler verkaufen bzw. liefern. Zu Unrecht könnte man meinen, die Nichtzulassung qualifizierter Händler in einem Vertriebssystem sei eine einseitige Maßnahme. Diese wird kartellrechtlich jedoch als eine Vereinbarung zur Beschränkung des Kreises der Vertriebspartner in Verwirklichung des Vertriebssystems angesehen. Eine solche sachlich gerechtfertigte Vereinbarung zum Schutz eines qualitativ selektiven Vertriebssystems, die das notwendige Verbot an die zugelassenen Händler, nicht zugelassene Händler zu beliefern, enthält, ist kartellrechtlich akzeptabel. Sie wird von der GVO Vertikal3 erfasst. Auf die Besonderheit bei vertikalen Vertriebssystemen für Kraftfahrzeuge, nämlich die Verpflichtung zum Verkauf an freie Werkstätten4, soll hingewiesen werden.

9.2.9â•…Alleinbelieferungsverpflichtung Das sind Verpflichtungen, die dem Unternehmer aufgeben, Vertragsprodukte in einem bestimmten Gebiet nur an Vertragspartner zu liefern. Diese sind genau zu prüfen und dürften regelmäßig allerdings eine Beschränkung des Wettbewerbs darstellen.

3╇ 4╇

GVO Vertikal 330/2010 Art. 4 b) iii) GVO Kfz 461/2010 Art. 5

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9 Handelsvertreter/Vertragshändler

9.3â•…Vertragsrechtlich relevante Regeln Handelsvertreter- und Vertragshändlerverträge enthalten etliche typische Klauseln, die nicht nur unter dem oben dargestellten Aspekt des Kartellrechts prüfenswert sind, sondern insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

9.3.1â•…Vertragsgebiet Die Festlegung eines Vertragsgebietes macht es häufig auch wünschenswert, einseitige Leistungsbestimmungs- und Änderungsvorbehalte wegen des Vertragsgebietes zu vereinbaren. Denn sonst wird der „Vertriebsherr“ in der Entwicklung und Gestaltung entsprechend dem Abs. seiner Produkte beeinträchtigt. Ein Unternehmen kann sich bei hohem Umsatz als ungeeignet erweisen, das gesamte Vertragsgebiet zu bedienen, bei geringem Umsatz kann sich der Einsatz des Unternehmens für das Produkt nicht mehr lohnen. Ein starres Vertragsgebiet ist deshalb selten sinnvoll. Eine Formularklausel aber, die dem Unternehmer ohne Einschränkung gestattet, aus Gründen der Marktabdeckung den Inhalt des Vertragshändlervertrages (z.€ B. hinsichtlich des Marktverantwortungsgebietes, des Einsatzes weiterer Vertragshändler) einseitig zu ändern, ist unwirksam. Sie verstößt nämlich gegen §Â€307 BGB, weil sie die Interessen des Vertragshändlers nicht berücksichtigt. Dass die überdies, bei einem marktbeherrschenden Unternehmen, hinsichtlich des Erzwingens der Vereinbarung und ihrer Durchsetzung der Missbrauch von Marktmacht sein kann, sei hier noch angemerkt. Empfehlenswert wäre es, in die Klausel ausdrücklich und in transparenter Darstellung schwerwiegende Änderungsgründe, das berechtigte Interesse des Unternehmers, aufzunehmen und zu formulieren und eine angemessene Ankündigungsfrist von deutlich mehr als drei Monaten für eine solche Änderung zu vereinbaren. Schließlich muss das Interesse des Vertragshändlers dadurch berücksichtigt werden, dass ihm ein Ausgleich für entstehende Einbußen zuzuweisen ist.

9.3.2â•…Eintrittsgeld Verbreitet ist das Verfahren, ein Vertriebsrecht nur gegen die Zahlung eines Pauschalbetrages zu gewähren. Das gilt insbesondere für „Alleinvertriebsrechte“ für einen bestimmten Wirtschaftsraum, aber auch für die „Listung“ in einem Supermarkt oder einer Kette.

9.3 Vertragsrechtlich relevante Regeln

155

9.3.2.1â•…Eintritt für Alleinvertriebsrecht Die zu gewährende Leistung, die Überlassung des Alleinvertriebsrechts in einem bestimmten Wirtschaftsraum und das Entgelt dafür, der Eintrittspreis, unterliegt nicht der Inhaltskontrolle5, wohl aber dem Transparenzgebot des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es handelt sich um einen unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen, die Festlegung des Preises und die Beschreibung der Leistungen sei Sache der Vertragsparteien. Auch im Handelsvertreterrecht lässt die Vertragsfreiheit natürlich ungewöhnliche Vertragsgestaltung zu. Die Gegenleistung für die pauschale Zahlung des Eintrittsgeldes ist das Alleinvertriebsrecht. Es ist sinnvoll, Klauseln für vorzeitige Vertragsbeendigungen aufzunehmen, um Rückabwicklungsschwierigkeiten bei unerwartet kurzer Dauer zu vereinbaren. Auch die Begrenzung des erworbenen Rechts dürfte sich empfehlen, um bei vorzeitigem Abbruch den Wert der noch nicht erbrachten Leistung von der erbrachten Leistung abzugrenzen. 9.3.2.2â•…Eintritt für Handelsvertreter Gerade das Eintrittsgeld kann aber bei Verträgen mit Handelsvertretern zu unzulässigem Missbrauch verleiten. Wird der Abschluss eines Handelsvertretervertrages von einem Eintrittsgeld abhängig gemacht, dass nicht sofort zur Zahlung fällig ist, sondern dem Handelsvertreter bis zur Beendigung des Vertrages gestundet wird, so ist die wirtschaftliche Wirkung einer solchen Vereinbarung fatal. Sie schließt nämlich im Ergebnis den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters aus §Â€89 b Abs.€4 HGB bei Beendigung des Vertrages ganz oder teilweise durch die so entstehende Aufrechnungslage aus. Eine sichere Rechtsprechung kann nicht berichtet werden, jedoch ist zu erwarten, dass dann, wenn das Eintrittsgeld für einen tatsächlich nicht vorhandenen Wert, also etwa einen nicht werthaltigen Bezirk, gezahlt werden soll, nicht die Zahlung eines Eintrittsgeldes, sondern der Ausschluss des Handelsvertreterausgleichsanspruches gewollt ist. Auch wenn andere Indizien für eben diesen Effekt sprechen, so ist das Eintrittsgeld nicht wirksam vereinbart, weil die Vereinbarung unbillig ist und gegen §Â€307 BGB verstößt. Im Übrigen zum Ausgleichsanspruchs des Vertragshändlers und Handelsvertreters später.

9.3.3â•…Vertragsgegenstand/Vertragsprodukte Diese können beschrieben und vereinbart werden. Erfolgt dies transparent, so besteht aus dem Gesichtspunkt des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 5╇

BGH Urteil vom 09.12.1992 VII ZR 23/92

156

9 Handelsvertreter/Vertragshändler

kein Anlass, solche Vereinbarungen in ihrer Wirkung zu bezweifeln. Je komplexer jedoch das Produkt ist, desto größer ist die Gefahr, dass Vertragsgegenstand und Vertragsprodukte nicht eindeutig, klar und verständlich, transparent beschrieben werden. Eine Lösungsmöglichkeit besteht da in der Beifügung von Anlagen, die technische oder betriebswirtschaftliche Verhältnisse neutral und nicht auf den Vertragstext bezogen darstellen. Sie können durch entsprechende Vereinbarungen im Vertrag dann einbezogen werden, sind selber aber neutral zu interpretieren und zu verstehen.

9.3.4â•…Direktbelieferungsklausel Eine typische Problematik des Vertragsgegenstandes und der Vertragsprodukte ist es, dass der Unternehmer sich die Direktbelieferung vorbehält. Direktbelieferungsvorbehalte des Unternehmers verstoßen häufig gegen das Transparenzgebot, wenn der spätere Ausgleichsanspruch für den Vertragshändler nicht klar und verständlich dargestellt ist6. Denn das Transparenzgebot erfordert Bestimmtheit und verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Ausgleichsanspruches so genau beschrieben werden, dass für den Unternehmer, der von seinem Direktlieferungsvorbehalt Gebrauch macht, keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen.

9.3.5â•…Lagerhaltung Insbesondere in Kraftfahrzeug-Vertragshändlerverträgen, nach denen ein Händler ständig einen entsprechenden Lagerbestand an Vertragsware vorbehalten muss, sind häufig unangemessene und gegen die Billigkeit verstoßende Vorschriften anzutreffen. Die Tatsache, dass diese in der Praxis nicht zum Gegenstand von Erörterungen zwischen den wirtschaftlich ungleich starken Kraftfahrzeugproduzenten und einzelnen Vertragshändlern gemacht werden, ändert nichts daran, dass aus rechtlicher Sicht solche Klauseln häufig unbillig sind und deshalb unwirksam. Denn solche Klauseln berücksichtigen häufig nicht, dass sich die wirtschaftliche Belastung durch Lagerhaltungsverpflichtungen für kleine und mittlere Händler ganz anders darstellt, als für große Händler, insbesondere solche, die wirtschaftlich von dem Kraftfahrzeugproduzenten „gehalten“ werden.

6╇

BGH Urteil vom 20.07.2005 VIII ZR 121/04

9.3 Vertragsrechtlich relevante Regeln

157

9.3.6â•…Vergütung von Gewährleistungs- und Garantiearbeiten Auch hier stehen wieder Kraftfahrzeugvertragshändlerverträge im Mittelpunkt. In diesen werden häufig Klauseln vereinbart, die festlegen, dass Gewährleistungsarbeiten des Vertragshändlers durch den Unternehmer pauschal nach einer Tabelle vergütet werden, die Kosten für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung jedoch beim Kraftfahrzeugvertragshändler bleiben. Ungeachtet der Frage, ob dies einen Verstoß gegen die Regeln des §Â€478 BGB über den Rückgriff in der Kette beim Verkauf von Verbrauchsgütern darstellt, sind solche Klauseln schon nach §Â€307 BGB dann unangemessen, wenn häufig die gewährte Pauschalvergütung, die den Händlern bei der Durchführung von Gewährleistungs- und Kulanzarbeiten gewährt wird, die entstehenden Aufwendungen nicht insgesamt adäquat abdeckt7. Eben dies muss jedenfalls dann, wenn der Händler letztlich einen Verbrauchsgüterkauf mit seinem Kunden vereinbart hatte, gewährleistet sein, um dem Kunden nicht die Durchsetzung seiner Ansprüche wegen Mängeln durch (verständliche) Leistungsunwilligkeit des Letztverkäufers zu erschweren. Immerhin hat der Bundesgerichtshof bereits eine Benachteiligung eines Vertragshändlers vermutet, wenn er nur eine Pauschale bekommen soll. Das liegt auch nahe, denn wozu sollte sonst die Pauschale dienen? Natürlich sind Gründe denkbar, etwa die „Verschlankung“ der Abrechnung, die Vereinfachung des Geschäftsablaufes. Unter diesem Aspekt kann sich auch eine Pauschale im Ausnahmefall als angemessen darstellen. Allerdings sollte der Unternehmer bereits in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen dezidiert und nachvollziehbar darlegen, warum er die Pauschale gewählt hat und warum diese gewählte Pauschale angemessen ist.

9.3.7â•…Außerordentliche Kündigung wegen Nichterreichens von Absatzzielen Die Vereinbarung eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung von Vertragshändlerverträgen und Handelsvertreterverträgen für den Fall, dass die Vorstellungen des Unternehmers von den Absatzzielen nicht erreicht werden, ist gängige Praxis. Es stellt jedoch regelmäßig einen Verstoß gegen das Gebot der Billigkeit dar und führt zur Unwirksamkeit der entsprechenden Vereinbarung, wenn allein das Nichterreichen eines vorgegebenen Mindestumsatzes einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen soll. Denn es ist das kaufmännische Risiko auch des Vertragshändlers, die Amortisation seiner Investitionskosten zu bewirken. Auf ihnen darf er nicht „hängen bleiben“, weil die Umsätze den Vorstellungen des Unternehmens nicht genügen. Ein außerordentliches Kündigungsrecht wegen Nichterreichen von Absatzzielen ist allerdings sicher für den Fall zu vereinbaren, dass der Umsatzrückgang auf einer 7╇

BGH Urteil vom 13.07.2004 KZR 10/03

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9 Handelsvertreter/Vertragshändler

Pflichtvernachlässigung des Vertragshändlers beruht. Dazu sollte aber ein genauer Pflichtenkatalog mit außerordentlicher Kündigungsmöglichkeit im Vertrag geregelt werden. Es ist nämlich so, dass die außerordentliche Kündigung die Ausnahme bleiben muss. Grundsätzlich ist die ordentliche Kündigung mit vorheriger Abmahnung wegen Nichterreichen von Absatzzielen das hier gebotene Mittel. Problematisch dürfte aber die Kumulation von außerordentlichem Kündigungsrecht und Schadensersatzverpflichtung des Vertragshändlers sein.

9.3.8â•…Vertrieb von Konkurrenzprodukten bei Ersatzteilen In einem qualitativ selektiven Vertriebssystem ist es nicht ohne Weiteres möglich, Ersatzteile, die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen, deshalb auszuschließen, weil deren Qualitätsstandard nicht feststeht. Das kann auch nicht so erfolgen, dass dem Vertragshändler oder der Werkstatt im Falle des Kfz-Vertriebes die Beweislast dafür zugewiesen wird, dass von anderen Produzenten herrührende Ersatzteile ausnahmsweise dem Qualitätsstandard der Ersatzteile der Vertragsware entsprechen. Solches verstößt gegen das Billigkeitsgebot, denn es ist einem einzelnen Händler oder einer Werkstatt praktisch unmöglich, nachzuweisen, welchen Qualitätsstandard Industrieprodukte haben. Der Unternehmer dagegen verfügt über sämtliche Informationen, die notwendig sind, um das Qualitätsniveau eines Einzelteiles zu bewerten. Die Verwendung eines qualitätsgefährdenden Ersatzteiles im Einzelfall ist, wenn nicht gar ein Verstoß gegen ausdrückliche Vereinbarungen, zumindest ein Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Interessen des Vertragspartners. Denn ein solches Verhalten gefährdet das gesamte System. In diesen Fällen gibt das Gesetz durch die Regeln des §Â€280 und des §Â€241 Abs.€2 BGB bereits die Möglichkeit, Unterlassung, gegebenenfalls Schadensersatz zu verlangen. Einer allgemeinen Vermutung zur Tauglichkeit von Ersatzteilen bedarf es dazu nicht.

9.3.9â•…Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters Der Handelsvertreter hat bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses einen Ausgleichsanspruch aus §Â€89 b HGB8. Dieser Anspruch soll dem Handelsvertreter – und auch dem Vertragshändler – einen Ausgleich für den Verlust der erworbenen § 89 b HGB€ (1)╇Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit 8╇

1.╇der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und 2.╇die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

9.3 Vertragsrechtlich relevante Regeln

159

Marktposition bei Beendigung des Vertragsverhältnisses bieten. Er kann nicht im Voraus ausgeschlossen werden (§Â€89 b Abs.€4 HGB) Denn diese Marktposition beruht auf seiner Leistung und diese kommt bei Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Unternehmen zugute. Die logische Konsequenz daraus ist, dass naturgemäß auch alle Informationen, die der Unternehmer zur Nutzung der vom Handelsvertreter/Vertragshändler erworbenen Marktposition benötigt, ihm zu überlassen sind. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters ist sorgfältig und umfangreich in §Â€89 b HGB normiert, der abgedruckt ist und auf dessen weitere Erörterung hier deshalb verzichtet wird.

9.3.10â•…Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers Die an sich für den Handelsvertreter bestimmte Regelung gilt auch für Vertragshändler, wenn der Vertragshändler ähnlich einem Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Unternehmers eingegliedert ist und verpflichtet ist, Kundendaten zu übertragen. 9.3.10.1â•…Ausschluss der Datenweitergabe Letzteres Tatbestandsmerkmal kann man nicht dadurch vermeiden, dass ein vertraglicher Ausschluss der Verpflichtung des Vertragshändlers zur Weitergabe von Daten vereinbart wird. Denn die Kundendaten müssen zumindest wegen Ansprüchen wegen Mängeln kommuniziert werden. Überdies ist in modernen Absatzsystemen ein Absatz ohne Kontrolle und ohne gemeinsame Verfügbarkeit über Kundendaten, die Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht. (2)╇Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend. (3)╇Der Anspruch besteht nicht, wenn 1.╇der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, dass sein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlass gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder 2.╇der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder 3.╇auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden. (4)╇Der Anspruch kann im Voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen. (5)╇[…]

160

9 Handelsvertreter/Vertragshändler

erst strategisch richtiges Vorgehen möglich machen, allenfalls in Ausnahmefällen vorstellbar. Faktisch ist die Übertragung von Kundendaten der Regelfall.

9.3.10.2â•…Ausschluss der Ausgleichsanspruchs insgesamt Der Handelsvertreterausgleichsanspruch kann vor Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht ausgeschlossen werden. Das bestimmt §Â€89 b Abs.€3 Nr. 3 HGB ausdrücklich. Danach kann man natürlich – jedenfalls ist das denkbar – darauf verzichten. Für Vertragshändlerverträge besteht jedoch eine Besonderheit. In der vereinzelt gebliebenen sog. „Toyota-Klausel“ hat der Bundesgerichtshofâ•›9 es für möglich erachtet, das Entstehen eines Ausgleichsanspruches dadurch zu vermeiden, dass der Vertragshändler nach Beendigung des Vertragsverhältnisses seine Kundendaten einem dritten Unternehmen weitergeben darf. Das gilt aber dann nicht, wenn der Geschäftsherr die Daten aus anderen Quellen (Marketingaktionen, Liefer- und Lagerhaltungsstatistik o.€ä.) entnehmen und weiter nutzen kann10. Ob diese Entscheidung heute noch zur Begründung herangezogen werden kann, erscheint zumindest bedenkenswert. Verlässlich dürfte sie allerdings nicht sein, denn die Kommunikation der Kundendaten kann im Einzelfall den Unternehmer in einen Stand versetzen, der ihm einen Vorteil überlässt, den der Vertragshändler erarbeitet hat.

9.3.10.3â•…Ausschluss von Überhangprovision In Handelsvertreter-/Vertragshändlerverträgen darf die Übergangsprovision – Provision/Marge, die erst nach Vertragsende fällig wird –, nicht ausgeschlossen werden11. Klauseln, die etwa lauten: Für Verträge, die während der Vertragszeit abgeschlossen werden, aber erst nach Vertragsbeendigung ausgeführt werden, erhält der Handelsvertreter Provision nur, wenn die Ausführung des Auftrages innerhalb von 6€Monaten nach seinem Ausscheiden erfolgt,

sind ein Verstoß gegen das Billigkeitsgebot des §Â€ 307 BGB. Sie benachteiligen ihn entgegen dem Gebot von Treu und Glauben und verstoßen gegen zwingendes Gesetzesrecht. Denn der Unternehmer, der sich versehentlich oder vorsätzlich mit der Erfüllung des vermittelten Auftrages verspätet, mit der Belieferung des Vertragshändlers verspätet, hat es in der Hand, Provisionen zu vermeiden. Allenfalls könnte über eine Formulierung, die die Provisionsausschlussklausel nur dann wirksam werden lässt, wenn der Fall der verspäteten Ausführung des Geschäftes durch BGH Urteil vom 17.04.1996 VIII ZR 5/95 BGH Urteil vom 06.02.1985 I ZR 175/82 11╇ BGH Urteil vom 21.10.2009 VIII ZR 286/07 9╇

10╇

9.3 Vertragsrechtlich relevante Regeln

161

den Unternehmer ausdrücklich von dem Ausschluss ausgenommen ist, nachgedacht werden.

9.3.11â•…Preisänderungsvorbehalt Einseitige Preisänderungen sind regelmäßig unbillig. Das ist bereits zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oben dargelegt. Unangemessen ist auch in Vertragshändler- und Handelsvertreterverträgen eine Klausel, die den Hersteller berechtigt, jederzeit ohne vorherige Ankündigung Preise, Rabatte, Gebühren, Nachlässe und andere Verkaufsbedingungen für die Vertragswaren oder Dienstleistungen innerhalb des Vertriebssystems zu ändern. Eine solche Klausel muss zumindest so gefasst werden, dass die Änderungsbefugnisse konkret dargestellt sind, und zwar hinsichtlich ihres Anlasses und ihres Umfanges.

9.3.12â•…Geschäftsveräußerung/Inhaberwechsel Unangemessen und deshalb als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam ist eine Klausel, nach der sich der Hersteller das Recht vorbehält, bei personellen Veränderungen im Bereich der Geschäftsführung oder der Gesellschafter des Vertragshändlers den Vertragshändlervertrag zu kündigen. Diese Veränderungen haben keine Auswirkung auf den Zweck des Vertragshändler-/Handelsvertretervertrages. Eine solche Klausel kann jedoch möglicherweise wirksam sein, wenn das Kündigungsrecht an die Änderung im Unternehmen des Vertragshändlers anknüpft, die geeignet sind, die Belange des Herstellers erheblich zu beeinträchtigen12. Das darzustellen in einer Form, die klar und verständlich ist und eine sichere Einordnung des Kündigungsrechts nach Grund und Umfang zu ermöglichen, ist schwierig, wäre aber wegen des Transparenzgebotes erforderlich.

9.3.13â•…Rücknahmepflichten Unangemessen und unwirksam ist eine Klausel, die die Rücknahmeverpflichtung des Herstellers bei Vertragsende bei einer dem Vertriebspartner auferlegten Lagerhaltung ausschließt oder einschränkt. Gegebenenfalls kann eine solche Klausel aber dann wirksam sein, wenn die Rücknahmeverpflichtung für den Fall der unberechtigten Kündigung des Vertrages ausgeschlossen wird. Denn wenn der Vertragshändler durch seine Kündigung gegen eine Vertragspflicht verstößt, kann er sich im Gegenzug nicht auf die Treuepflichten seiner Vertragspartner berufen. 12╇

BGH Urteil vom 31.10.1984 VIIIZR 220/83

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9 Handelsvertreter/Vertragshändler

9.3.14â•…Alleinvertriebsrecht Eine Klausel, die dem Vertragshändler ein Alleinvertriebsrecht in dem festgelegten Vertragsgebiet gewährt, ist selbst nicht unangemessen im Sinne des deutschen Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ungeachtet dessen dürfte sie aber gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen verstoßen, wenn sie nicht unter die Legalausnahmen oder Ausnahmen der Vertikal GVO 330/2010 fällt.

9.3.15â•…Mindestabnahmeverpflichtung Nicht unangemessen ist eine Klausel, durch die die Parteien vereinbaren, dass der Unternehmer zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen berechtigt ist, wenn der Vertragshändler seine Nichtabnahmeverpflichtung aus von ihm zu vertretenden Umständen nicht erreicht hat13. Wenn der Vertragshändler/Handelsvertreter diese Verpflichtung übernimmt, übernimmt er auch die Haftung dafür, dass er sie erfüllt. Erfüllt er sie nicht, so ist es seine Pflichtverletzung. Das gilt natürlich nur, wenn die Mindestabnahmeverpflichtung realistisch ist und die Rechtsfolgen des Verstoßes angemessen. Das dürfte bei einem fristlosen Kündigungsrecht nicht der Fall sein, wie bereits dargelegt wurde.

9.3.16â•…Wettbewerbsverbot nach Vertragsende/Know-how Eine Klausel, nach der der Vertragshändler/Handelsvertreter, der für einen Wettbewerber tätig wird, nach Vertragsende nicht mehr berechtigt sei, das im Rahmen des Vertrages vom Unternehmer erlangte Know-how zu verwenden, ist nicht unangemessen. Allerdings muss auch hier wieder an das Kartellrecht gedacht werden. Nachträgliche Wettbewerbsverbote dürfen nur unter den strengen Voraussetzungen der Vertikal-GVO zugelassen werden. Die Klausel dürfte möglicherweise jedoch zulässig sein, weil es hier um die Verwendung zuvor erlangten Know-hows geht, nicht um eine Marktstörung. Sinnvoller dürfte aber sein, von vornherein eine Gestattung der Nutzung des Know-hows zu bestimmten Bedingungen zu vereinbaren, die unabhängig von der Vertriebsvereinbarung sein könnte.

13╇

BGH Urteil vom 06.02.1985 VIII ZR 15/84

9.3 Vertragsrechtlich relevante Regeln

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9.3.17â•…Salvatorische Klausel Salvatorische Klauseln sind üblich und sollen der Unwirksamkeit einzelner Vertragsbedingungen vorbeugen. In Standardwerken bleibt eine Salvatorische Klausel allerdings in der Regel ohne Wirkung, da bereits nach dem Gesetz, §Â€306 Abs.€1 BGB, der gesamte übrige Vertrag sowieso wirksam bleibt. Die Gefahr, dass der Vertrag als Individualvereinbarung angesehen wird, ist bei Formularverträgen und Handelsvertreterverträgen, die sich in ein System rationell einfügen, eher gering. Allerdings schadet es auch nicht, eine Salvatorische Klausel in das Vertragswerk aufzunehmen. Das dürfte im Übrigen auch gelten, wenn der Grund für die Unwirksamkeit einer Klausel im Kartellrecht zu finden ist, nicht im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Kapitel 10

Forschungs- und Entwicklungskooperation

Ein solcher Vertrag, in dessen Rahmen zur Forschungs- und Entwicklung von Produkten kooperiert werden soll, ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen.

10.1â•…Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag Die Verträge betreffen die gemeinsame Forschung und Entwicklung allein oder in Kombination mit der Verwertung der Ergebnisse ebenso wie die alleinige Verwertung der Ergebnisse. Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag (F&E-Vertrag) regelt grundsätzlich die Bedingungen des einseitigen Wissenstransfers und dessen rechtliche Folgen. Bereits vor Vertragsschluss werden häufig Vereinbarungen über Teilaspekte, z.€B. die Untersagung von Parallelverhandlungen mit Dritten, den Vollzug von Teilleistungen, Finanzierungen und Geheimhaltungsvereinbarungen getroffen. Ebenfalls häufig wird im Forschungs- und Entwicklungsvertrag eine Präambel vorangestellt, in der die Parteien ihre Interessenlage darstellen, oder eine Partei ihr vorhandenes Know-how. In der Präambel getroffene Aussagen werden zumeist Geschäftsgrundlage sein mit der Konsequenz, dass sie im Hinblick auf die spätere Entwicklung des Vertrages tragfähig und nicht unbegründete Hoffnungen weckend sein dürfen. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zur Präambel, die bereits oben erfolgt sind, und die Gefahren, die in der Gestaltung der – hier allerdings üblichen – Präambel liegen, hingewiesen. Der Inhalt des F&E-Vertrages hat keine gesetzliche Grundlage, sondern ist Regelung im Einzelfall. Aus der Sicht des Auftraggebers erscheint er in einer Gestaltung eines Werkvertrages sinnvoll, weil ein Erfolg geschuldet ist. Aus der Interessenlage des Auftragnehmers erscheint es dagegen wünschenswert, lediglich eine Dienstverpflichtung anzunehmen. Das wird im Einzelfall nicht von besonderer Bedeutung sein, wenn der F&E-Vertrag so gestaltet wird, dass die Pflichten eindeutig dargestellt sind. Deshalb sollte ein F&E-Vertrag sorgfältig und umfangreich gestaltet werden. Die Überlegungen zum Recht der Allgemeinen Ge-

C. Schmitt, D. Ulmer, Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten, DOI 10.1007/978-3-642-14894-1_10, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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166

10 Forschungs- und Entwicklungskooperation

schäftsbedingungen werden nicht den Vertrag im Ganzen erfassen können, weil im Regelfall ein solcher Vertrag häufig eine Individualvereinbarung darstellen dürfte. Allerdings ist es auch nicht ausgeschlossen, dass Forschungs- und Entwicklungsverträge von Unternehmen nach einmal erkanntem Muster mehrfach verwendet werden, oder dass Vorgänge wiederholt werden. Dann kommt es auch auf das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen an.

10.1.1â•…Vertragsrechtliche Vorüberlegungen Vertragsrechtlich fehlt es an einem gesetzlichen Leitbild, das für die Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wichtig wäre. Häufig wird deshalb die Billigkeit einer Klausel im Einzelfall und schwer vorhersehbar zu beurteilen sein. Indessen ist besonders bei F&E Verträgen zu beachten, dass sie Individualklausel enthalten können, die nur für den speziellen Einzelfall in den Vertrag eingebracht wurden.

10.1.2â•…Kartellrechtliche Vorüberlegung Kartellrechtlich ist eine Vereinbarung mit dem Ziel der exklusiven, gemeinsamen Forschung und Verwertung der Ergebnisse im Hinblick darauf erlaubt, dass sie den freien Wettbewerb gem. Art. 101 AEUV Abs.€ 1 beeinträchtigt. Insoweit sind sie gem. Art. 101 AEUV Abs.€3 freigestellt. Da gilt die GVO F&E, die oben dargestellt ist. Sie verbietet nur einige Verhaltensweisen, die in ihr genannt sind. Die pauschale Freistellung durch die GVO F&E erfasst aber auch hier trotz der pauschalen Freistellung keinesfalls solche Vereinbarungen, die den Missbrauch von Marktmacht (Art. 102 AEUV) darstellen. Hier soll nicht besonders auf die Beurteilung von Vereinbarungen in F&E-Verträgen nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gesehen werden. Vielmehr ist im Vordergrund die Darstellung der einzelnen Vereinbarungen im Rahmen eines solchen Vertrages. Abschließend soll dazu noch die kartellrechtliche Problematik dargestellt werden.

10.2â•…Die einzelnen Regeln des F&E-Vertrages Auch hier gilt wieder, dass die Verfasser nicht eine Vollständigkeit ihrer Darstellung anstreben, sondern die Auswahl nach der Wichtigkeit, wie sie sich in der praktischen Beratung und in Mandaten darstellt, getroffen haben. Es soll nicht besonders auf die Beurteilung von Vereinbarungen in F&E-Verträgen nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gesehen werden. Vielmehr ist im

10.2 Die einzelnen Regeln des F&E-Vertrages

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Vordergrund die Darstellung der einzelnen Vereinbarungen im Rahmen eines solchen Vertrages.

10.2.1â•…Leistungsrahmen Die Leistungsmerkmale und der Leistungsrahmen sollten wie immer möglichst präzise bestimmt werden. Das macht natürlich Schwierigkeiten, wenn Ergebnisse noch nicht präzise beschrieben werden können. Dann sollte aber das Ziel deutlich beschrieben werden. Es sollten Sanktionen für die Nichteinhaltung des Leistungsrahmens, besonders für zeitliche Verzögerungen, vereinbart werden. Auch hierhin gehören Vereinbarungen zur Vertragsanpassung, zum Rücktrittsrecht und zu Vertragsstrafen. In diesem Zusammenhang ist aber zu beachten, dass es in der Natur von Forschung liegt, dass Verzögerungen auftreten können. Man wird also zu differenzieren haben, ob verschuldete oder unverschuldete Verzögerungen vorliegen. Unverschuldete Verzögerungen können weder Verzug begründen noch Schadensersatzpflichten auslösen. Im Regelfall wird von Teilleistungsvereinbarungen abzuraten sein, weil diese für den Auftraggeber oder jedenfalls denjenigen, der aus der Zusammenarbeit ein Produkt entwickeln will, kaum einen Wert haben.

10.2.2â•…Mitwirkungspflicht In einer F&E-Vereinbarung muss ausdrücklich vereinbart sein, wie der Auftraggeber an der Erfüllung des Leistungsrahmens mitwirken soll. Das muss nach Umfang und zeitlichem Rahmen abschließend geregelt werden, soweit das vorhersehbar ist. Sonst muss auch hier wieder zumindest eine abstrakte Beschreibung gewählt werden. Auftraggeber sollten dabei wegen der ausufernden Rechtsprechung zu vertraglichen Nebenpflichten ein Interesse an der Beschreibung von Mitwirkungspflichten als „abschließend“ haben. Jedenfalls sollte auch ein Verfahren vereinbart werden, das den Vertragspartner zwingt, sich auf jede Anfrage nach einer konkreten Mitwirkungshandlung verbindlich zu erklären. Erfüllt er diese Pflicht nicht, so entstehen Schadensersatzansprüche. Es können aber auch Vertragsstrafen oder Schadenspauschalen sinnvoll sein. Diese müssen sich jedoch nach den oben dargestellten Regeln für diese Rechtsinstitute richten.

10.2.3â•…Bearbeitungszeit Bearbeitungszeiten sollen schon deshalb vereinbart werden, um dem Vertrag eine zeitliche Struktur zu geben. Ob sie angesichts der Besonderheiten von F&E-Verträ-

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10 Forschungs- und Entwicklungskooperation

gen immer einzuhalten sind und ob die Nichteinhaltung mit der Verantwortlichkeit eines der Beteiligten verknüpft werden kann, erscheint eher fraglich. Häufig dürfte ein Verschulden fehlen. Sinnvoll erscheint es aber trotzdem, Vertragsstrafen zu vereinbaren. Denn die motivieren sicher auch dann, wenn sie rechtlich nicht durchsetzbar sind, zur Einhaltung der vereinbarten Bearbeitungszeiten.

10.2.4â•…Gewährleistung Es hängt von der vertragstypologischen Einordnung des F&E-Vertrages ab, ob und welche Gewährleistungsansprüche entstehen. Geht es aber um die Entwicklung eines Produktes, so erscheint es sinnvoll, die Gewährleistungspflichten (Ansprüche wegen Mängel) zu modifizieren. In Frage kommen hier insbesondere die schon oben erörterten Klauseln zur 1. Verlängerung der Rügepflicht des Auftraggebers 2. Verlängerung der Verjährung 3. Veränderung des Nacherfüllungsrechts 4. Garantien des Auftragnehmers.

10.2.5â•…Haftung Die allgemeine Haftung wegen Pflichtverletzungen zu erleichtern, wird immer wieder in F&E-Verträgen, wie in allen anderen Verträgen auch, angestrebt. Die Problematik des Haftungsausschlusses und der Haftungsbegrenzung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist bereits erörtert worden. Ausgangspunkt dieser Überlegung muss sein, dass der Schuldner nur – dann aber bei jeder zu vertretenden Pflichtverletzung – dem Gläubiger auf Schadensersatz haftet. Die Rechtsfolge ist dann unbeschränkte Haftung bereits für leichte Fahrlässigkeit und grundsätzlich auch für Folgeschäden. Hinzu kommt die Haftung für Verzugsschäden, Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz bei der Verletzung von Fürsorgepflichten ist dann geschuldet, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Der F&E-Vertrag ist häufig ein Individualvertrag. In diesem Fall wird eine Haftungsbegrenzung im Rahmen der Billigkeit zu regeln sein. Hat er jedoch den Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, erweckt er den Anschein von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, so gelten die fasst unüberwindlichen Hürden der Haftungsbegrenzungen des Haftungsausschlusses durch das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §Â€307 BGB. Ist der Forschungs- und Entwicklungsvertrag ein individueller, einmaliger Vertrag, so sollte das in der Erscheinungsform und in der Dokumentation der Verhandlungen – was bereits an anderer Stelle ausgeführt wurde – unbedingt und deutlich zum Ausdruck kommen.

10.2 Die einzelnen Regeln des F&E-Vertrages

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10.2.6â•…Recht am Ergebnis Wenn das Ergebnis der gemeinsamen Tätigkeit gewerbliche Sonderschutzrechte sind, oder schutzwürdiges und schutzfähiges Know-how, so müssen Vereinbarungen darüber getroffen werden, wie die Nutzungsrechte verteilt werden. Dies hängt davon ab, welche Art von Rechten entstanden sind. Für Patent- und Urheberrechte sind durchaus verschiedene Regelungen angemessen, ebenso für ein Know-how. Hier ist Kartellrecht zu beachten. Es handelt sich nämlich um einen Transfer von Technologie zur Produktion von Waren und Dienstleistungen. Zu beachten ist bei solchen Vereinbarungen die Gruppenfreistellung für Technologietransfervereinbarungen. Sie erfasst Vereinbarungen über technische, gewerbliche Schutzrechte und Überlassungsverträge über technisches Know-how. Diese Verträge haben ihrer Natur nach die Tendenz zu Beschränkungen insbesondere der Lizenznehmer. Diese sind andererseits im Interesse der Lizenzgeber und im Interesse der Innovationsfreude hinnehmbar. Den Ausgleich dieser Interessen bietet die im Abschnitt „Kartellrecht“ dargestellte Gruppenfreistellungsverordnung. Danach muss die wettbewerbsbeschränkende Wirkung von Technologietransfervereinbarungen hingenommen werden, wenn es sich um solche Vereinbarungen zwischen zwei Unternehmen handelt, die die Produktion der Vertragsprodukte ermöglicht. Die in der Lizenzierung liegende Beschränkung setzt allerdings tatsächlich bestehende Rechte, nicht nur erdachte Rechtspositionen voraus. Die Gruppenfreistellungsverordnung regelt zu ihrer Anwendbarkeit Marktanteilsschwellen und verbietet bestimmte Kernbeschränkungen. Damit soll es hier sein Bewenden haben.

10.2.7â•…Sicherung des Ergebnisses Sinnvoll erscheint es, einer wechselseitigen, unverzüglichen Information bei unbefugter Nutzung des Know-hows durch Dritte sowie des entstehenden Wissens oder der entstandenen Schutzrechte zu vereinbaren. Sinnvoll ist auch die Verpflichtung, an Verbesserungen und Weiterentwicklungen des aufgrund eines Forschungsund Entwicklungsprogramms entwickelten Produktes später noch mitzuwirken und entsprechende Vergütungen dazu bereits im Ursprungsvertrag zu vereinbaren. Erweisen sich diese als eine Fehleinschätzung, so kann eine Anpassung des Vertrages schon durch die Anwendung des Gesetzes, nämlich des Rechts der Störung der Geschäftsgrundlage (§Â€ 313 BGB, oben abgedruckt), erreicht werden. Wissen aber beide um die Unsicherheit, so wird es an den Voraussetzungen einer nachträglichen Anpassung fehlen. Eine in die Zukunft gerichtete, spekulative Festlegung von Vergütungen in Unkenntnis der tatsächlichen Markterfolge des Produktes im Ursprungsvertrag dürfte nämlich bekanntermaßen häufig sehr schwierig werden. Besser dürfte deshalb sein, die in der Vergütungsvereinbarung zugrunde liegenden

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10 Forschungs- und Entwicklungskooperation

Erfolgserwartungen des Produktes im ursprünglichen F&E-Vertrag bereits zu dokumentieren. Das ist dann die Geschäftsgrundlage, die sich ändern kann.

10.2.8â•…Vergütung Die Vereinbarung der Vergütung unterliegt keiner Kontrolle, sieht man von der Kontrolle der Sittenwidrigkeit ab, die im redlichen Geschäftsverkehr kaum Bedeutung haben sollte. Die Art der Vergütung und ihre Berechnung richten sich nach der Art der gegenseitig zu erbringenden Leistungen. Ob eine Pauschalvergütung sinnvoll ist, oder eine Vergütung nach Stunden oder Tagessätzen, die dann regelmäßig auch ein Kündigungsrecht mit sich bringen dürfte, ist im Einzelfall zu entscheiden und nach den wirtschaftlichen Zielen, die die eigentliche Grundlage rechtlicher Vertragsgestaltung sind, zu entscheiden. Natürlich ist es sinnvoll, dann, wenn der eine Vertragspartner eher zuarbeitende, dienstleistende Funktionen hat, Stundenoder Tagessätze zu vereinbaren, oder dann, wenn er das Risiko und damit auch die Chance der erfolgreichen Entwicklung übernommen hat, eine Pauschalvergütung zu vereinbaren. Allgemeine Ratschläge sollen dazu aber nicht erteilt werden. So weit es um die Sicherung von Vorleistungen geht, soll nochmals auf §Â€321 BGB hingewiesen werden.

10.2.9â•…Geheimhaltung Ein so sensibles Arbeitsfeld wie das eines F&E-Vertrages erfordert umfassende Geheimhaltungs- und Verwertungsvereinbarungen mit einer Vertragsstrafe als Sanktion. Hier gelten, wenn es sich nicht um eine Individualvereinbarung handelt, die Regeln, die dazu bereits zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dargestellt worden sind.

10.2.10â•…Datenschutz Ob es notwendig ist, die Einhaltung der Datenschutzbestimmungen vertraglich zu regeln, ist zu überprüfen. Es dürfte ausreichen, auf die einschlägigen Datenschutzbestimmungen hinzuweisen. Eine Partei, die sich nicht danach richtet, handelt dem Interesse des Vertragspartners entgegen und dürfte schon deshalb eine Pflichtverletzung begehen. Ob darüber hinaus der Hinweis auf besonders wichtige Pflichten durch die Aufnahme in den Vertrag sinnvoll ist, mag im Einzelfall entschieden werden. Bei Individualverträgen dürfte das ungefährlich sein. Ist die Vertragsklausel jedoch als Allgemeine Geschäftsbedingung, weil sie häufiger verwendet wird, zu qualifizieren, so ist dem Hinweis auf die einschlägigen Gesetze der Vorrang zu

10.2 Die einzelnen Regeln des F&E-Vertrages

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geben, weil diese objektiv, eine Vertragsklausel aus Allgemeinen Geschäftsbedingungen dagegen zum Nachteil des Verwenders, auszulegen ist.

10.2.11â•…Qualitätskontrollen Im Laufe des Projektes können Fehlentwicklungen entstehen, denen dadurch entgegengesteuert werden kann, dass für die Laufzeit des gesamten F&E-Vertrages Qualitätskontrollen vereinbart werden. Sicher mögen Fehlentwicklungen der einen oder anderen Partei später zuzuordnen sein und daraus Schadensersatzansprüche entstehen können, das fördert jedoch den eigentlichen Zweck des Forschungsund Entwicklungsvertrages, nämlich ein brauchbares Forschungsergebnis zu entwickeln, wenig. Es ist deshalb sinnvoller, Vereinbarungen zur Durchführung von Qualitätskontrollen zu treffen, die auch die Dokumentation dieser Kontrollen und die Aufbewahrung der Dokumente umfassen sollten. Solche Audits sollten nach Frequenz und Umfang geregelt werden, auch die Kostenverteilung sollte klar sein.

10.2.12â•…Aufbewahrung von Dokumenten und Protokollen Vereinbarungen zur Aufbewahrung der Dokumente und Protokolle empfehlen sich schon deshalb, weil letztlich für das gemeinsam entwickelte Produkt Produkthaftungsansprüche entstehen könnten und die ihrerseits wieder zu Rückgriffsansprüchen zwischen den Vertragspartnern führen könnten. Solche Auseinandersetzungen würden erleichtert, wenn Dokumente, aus denen sich die Verantwortlichkeiten ergeben, noch vorhanden sind. Dazu gehören auch die Dokumentationen über Qualitätskontrollen.

10.2.13â•…Kündigungsregeln Kündigungsregeln sollten vertraglich ausgeführt werden. Das gilt insbesondere dann, wenn im Laufe des F&E-Vertrages Anlass zu Zweifeln entstehen kann, ob der Vertrag erfolgreich durchgeführt werden kann. Es erweist sich auch als nützlich, auf Kündigungsregeln zurückgreifen zu können, wenn ein Vertragspartner des F&EVertrages die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt. Soweit es sich um Kündigungen wegen Nichterfüllung von Vorleistungspflichten oder der Gefährdung der Gegenleistung bei Vorleistungspflichten handelt, dürfte eine Regelung wegen §Â€321 BGB, der bereits dargestellt ist, häufig jedoch entbehrlich sein. Eine regelmäßige Kündigungsfrist eines F&E-Vertrages sollte jedoch dafür eingeführt werden, dass sich die Verhältnisse ändern, die die Erwartung auf einen Markterfolg des zu entwickelnden Produktes bestimmt haben. Wenn es sich dabei nämlich um einseitige

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10 Forschungs- und Entwicklungskooperation

Vorstellungen handelt, so führt diese Veränderung nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage und daher können diese Regeln dann nicht angewandt werden.

10.2.14â•…Gerichtsstandsklausel Auch für F&E-Verträge empfiehlt sich die Vereinbarung eines Gerichtsstandes. Soweit dies durch eine Klausel geschieht, die Allgemeine Geschäftsbedingung ist – das wird häufig der Fall sein, denn die beteiligten Unternehmen werden häufig in anderen Verträgen einen bestimmten Gerichtsstand anstreben, was genügt –, sind die Ausführungen dazu, die bereits oben gemacht wurden, zu beachten. Sonst gelten die Regeln des §Â€38 ZPO, die bereits oben dargestellt sind.

10.2.15â•…Rechtswahl Insbesondere bei F&E-Verträgen kommt es häufiger zu länderübergreifenden Zusammenarbeiten, die Beteiligten leben dann in verschiedenen Rechtssystemen. Bei solchen Verträgen mit Auslandsberührung sollte Deutsches Recht als ausschließliches Recht vereinbart werden. Schließlich sollten auch Vertragssprache – deutsche Gerichte akzeptieren nur deutsche Sprache – und Gerichtsstand individuell vereinbart werden. Ob sich eine Schiedsgerichtsvereinbarung empfiehlt, hängt – neben den oben dargestellten allgemeinen Überlegungen – besonders davon ab, ob der Gegenstand des F&E-Vertrages derart ist, dass die Erwartung, ein staatliches Gericht werde im Konfliktfall zu einer vernünftigen Lösung kommen, nicht gerechtfertigt ist.

Literatur

Dies sind vier Bücher, die in die Beschäftigung mit den drei Problemfeldern dieser Darstellung • Vertragsauslegung • Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen • Kartellrecht einführen können und für ein erstes Nachschlagen gewöhnlich genügen. Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Auflage 2004 Ulmer / Brandner / Hensen, Agb-Recht, Kommentar, 10. Auflage 2006 Schmitt / Ulmer, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Verträge für Unternehmen, 1. Auflage 2010 Emmerich, Kartellrecht, 11. Auflage 2008

C. Schmitt, D. Ulmer, Wirtschaftsverträge rechtssicher gestalten, DOI 10.1007/978-3-642-14894-1, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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