Wert und Preis im Zivilrecht (German Edition)

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Geleitwort Die vorliegende Arbeit ist die überarbeitete Fassung meiner Habilitationsschrift, die im Wintersemester 2006/2007 an der Wirtschaftsuniversität Wien angenommen worden ist. Ich habe den Text gegenüber der eingereichten Fassung überarbeitet und aktualisiert. Insbesondere im 2. Teil habe ich auch Eingriffe in die Struktur vorgenommen. Die Arbeit befindet sich nunmehr auf Stand Sommer 2007. Die Schrift beschäftigt sich nur mit ausgewählten Themenbereichen, die freilich entweder theoretisch oder praktisch besonders relevant sind. Das Prinzip der Auswahl gilt auch für die Fundstellennachweise; Vollständigkeit war weder beabsichtigt noch ist sie erreichbar, weswegen ich mich auf zentrale Werke und besonders aktuelle Arbeiten konzentriert habe. Wer sich nicht wiederfindet, möge es mir verzeihen. Die Erstellung der Habilitationsschrift wurde durch ein drei-jähriges APART-Stipendium der österreichischen Akademie der Wissenschaften von 2002 bis 2005 wesentlich gefördert; für die Möglichkeit, die Arbeit ohne die üblichen Belastungen des Universitätsbetriebs vorantreiben zu können, danke ich sehr herzlich. Für die Drucklegung war ein Druckkostenzuschuss des FWF sehr wichtig. Das Team des Verlags Springer, insbesondere Frau Mag. Sabine Warschitz und Herr Mag. (FH) Ing. Karim Ernst Karman, hat die Drucklegung vorbildlich betreut. Ohne weitere Danksagungen kommt kein Geleitwort aus. Zunächst danke ich den Gutachtern in meinem Habilitationsverfahren, Herrn o. Univ.-Prof. Dr. Josef Aicher, Frau Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL.M. (Florenz), Herrn o. Univ.-Prof. Dr. Peter Rummel und Herrn Univ.-Prof. Dr. Andreas Wiebe, LL.M. (Virginia); ich habe mich bemüht, ihre kritischen und konstruktiven Anmerkungen so weit wie möglich aufzugreifen. Zahlreiche Kollegen am Institut für Bürgerliches und Handelsrecht an der Wirtschaftsuniversität Wien haben mir in Gesprächen geholfen, insbesondere Herr Ass.-Prof. MMag. Dr. Thomas Bachner, LL.M., Ph.D. (Cambridge), Herr Dr. Georg Eckert und Herr DDr. Martin Gelter. Unterstützt haben mich in wichtigen Detailaspekten auch Herr Dr. Mario Gall und Herr Mag. Edmund-Philipp Schuster. Frau LStA Dr. Sonja Bydlinski danke ich für die Möglichkeit, zusätzliche praktische Erfahrungen zu erlangen. Die notwendige freundschaftlich-kollegiale Unterstützung durch gemeinsame Gespräche über das universitäre Umfeld, die Rechtswissenschaften und manche verwandten Themenbereiche haben mir Herr Prof. DDr. Walter

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Geleitwort

Blocher, Herr MMag. Dr. Christoph Diregger und Herr RA Mag. Reinhard Prugger gewährleistet. Stets gefördert hat mich mein Habilitationsbetreuer und langjähriger Dienstvorgesetzter, Herr em. Univ.-Prof. Dr. Peter Doralt, LL.M. (Harvard). Mir den nötigen Freiraum und Gestaltungsspielraum zu gewähren, war ihm selbst in konfliktträchtigen Situationen ein Anliegen. Seine hohen ethischen Ansprüche an Juristen im Allgemeinen und Rechtswissenschafter im Besonderen werden mir – hoffentlich! – immer ein Vorbild bleiben. Nicht nur Dank, sondern Dankbarkeit gebührt meiner Frau, Josefina Carro Durández. Sie hat es einerseits gut ertragen, wenn ich in einer für uns beide bewegten Zeit manchmal kein so offenes Ohr für ihre Anliegen hatte. Andererseits hat sie mir in der Entstehungsphase dieser Arbeit den liebevollen Rückhalt gegeben, der ein – zumindest subjektiv – großes Projekt erst bewältigbar erscheinen läßt. Tirana, im Oktober 2007

Martin Winner

Inhaltsübersicht Plan der Untersuchung 1. Teil: Bewertung im Zivilrecht 2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen 3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung 4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung 5. Teil: Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

Inhaltsverzeichnis Geleitwort ................................................................................................................V Abkürzungsverzeichnis.................................................................................... XIX Literaturverzeichnis ......................................................................................XXIII Plan der Untersuchung ....................................................................................1 1. Teil: Bewertung im Zivilrecht .....................................................................3 I. Der Wertbegriff des ABGB ......................................................................3 II. Wert und Preis in den Wirtschaftswissenschaften ................................6 A. Der Unterschied zwischen Preis und Wert ....................................6 B. Der Wert in Klassik und Neoklassik ...............................................7 C. Der Zugang der heutigen Bewertungslehre....................................9 III. Der Wert im Zivilrecht als Normwert................................................11 IV. Grundlegende Aussagen zur Bewertung in den zu behandelnden Rechtsgebieten........................................................................13 V. Methodischer Exkurs: Rechtsökonomik und Rechtsdogmatik.........15 A. Rechtsökonomik und Rechtsdogmatik.........................................15 B. Rechtsökonomik und Gerechtigkeit .............................................17 1. Grundposition nach dem Effizienzkriterium...........................17 2. Kritik .............................................................................................18 C. Folgerungen für Rechtsdogmatik und Rechtspolitik ..................22 2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen ......................................25 I. Vorbemerkungen......................................................................................25 A. Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit ..................................25 B. Untersuchungsgegenstand ..............................................................26 C. Drei Beispiele ...................................................................................28 D. Gliederung dieses Teils...................................................................28 II. Rechtshistorischer Überblick ................................................................30 A. Vom römischen Vertragsrecht zur Naturrechtslehre..................30 B. Die österreichische Entwicklung bis zum ABGB........................35 C. Vom ABGB zum 1. Weltkrieg.......................................................41 D. Zusammenfassung ...........................................................................45 III. Laesio enormis und Wucher im Überblick ........................................46 A. Die laesio enormis ...........................................................................46 1. Der gemeine Wert........................................................................47 a) Allgemeines .............................................................................47 b) Marktpreise oder wahrer Wert .............................................48 c) Laesio enormis und Gewährleistung ....................................50 2. Das Irrtumselement .....................................................................51 3. Der zwingende Charakter und der Hoffnungskauf ................53

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Inhaltsverzeichnis 4. Die besondere Vorliebe...............................................................56 B. Der Wucher ......................................................................................58 1. Grundlagen...................................................................................58 2. Äquivalenzstörung ......................................................................60 3. Störung der Willensbildung........................................................62 4. Ausbeutung ..................................................................................64 5. Sittenwidrigkeit als Auffangtatbestand .....................................65 IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund.....................................................67 A. Der Wertirrtum ...............................................................................68 1. Der Wertirrtum als Motivirrtum ...............................................68 2. Zur Funktion des Motivirrtums.................................................70 3. Arglist............................................................................................72 4. Aufklärungspflichten...................................................................73 a) Rechtsdogmatische Bedeutung .............................................73 aa) Irrtumsanfechtung ...........................................................73 bb) Culpa in contrahendo .....................................................74 b) Geltender Marktpreis.............................................................76 aa) Rechtsprechung ................................................................76 bb) Rechtsökonomische Begründung..................................77 c) Zukünftiger Marktpreis .........................................................78 d) Ausnahmen .............................................................................79 B. Der Eigenschaftsirrtum des Käufers..............................................81 1. Der „geschäftliche Eigenschaftsirrtum“....................................81 2. Veranlassung des Irrtums............................................................83 3. Das Verhältnis Gewährleistungsrecht – Irrtumsanfechtung ...............................................................................................85 4. Gattungsschuld ............................................................................87 5. UN-Kaufrecht..............................................................................88 C. Der Eigenschaftsirrtum des Verkäufers ........................................90 1. Geschäfts- und Motivirrtümer ...................................................90 2. Aufklärungspflicht.......................................................................93 a) Grundsatz ................................................................................93 b) Strukturelle Informationsasymmetrie..................................96 D. Der gemeinsame Irrtum..................................................................97 1. Irrtumsrechtliche Beurteilung ....................................................97 2. Keine Anwendbarkeit der Lehre von der Geschäftsgrundlage ......................................................................................99 E. Vergleichende Zusammenfassung ................................................101 V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung ..........................103 A. Objektiver oder subjektiver Wert?..............................................103 B. Die laesio enormis..........................................................................104 1. Gestehungskosten oder Marktpreis?.......................................104 a) Problemaufriss ......................................................................104 b) Irrelevanz der Gestehungskosten .......................................106

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c) Irrelevanz der Gestehungskosten auch bei fehlendem Marktpreis.............................................................................108 d) Der Fehler in der Willenssphäre.........................................109 2. Der relevante Markt ..................................................................110 3. Die Bedeutung des Ertragswerts..............................................114 a) Die Leibrentenfälle ...............................................................115 b) Der Unternehmenskauf .......................................................116 c) Fazit........................................................................................117 C. Die Behandlung von Monopolsituationen .................................118 1. Allgemeines ................................................................................118 2. Anspruchsgrundlage..................................................................119 a) Wucher...................................................................................119 b) Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung.............121 c) Die europäische Entwicklung .............................................126 3. Vergleichsmaßstab .....................................................................127 a) Allgemeines ...........................................................................127 b) Gewinnspannenbegrenzung................................................129 c) Vergleichsmarktkonzept ......................................................133 4. Zusammenfassung......................................................................137 VI. Subjektive Elemente der laesio enormis............................................139 A. Grundsätzliche Überlegungen .....................................................139 1. Selbstbestimmung als ökonomischer Wert.............................139 2. Irrtum und Wohlfahrt ...............................................................142 B. Der Anfechtungsgegner bei der laesio enormis..........................145 C. Der Zweck der laesio enormis .....................................................148 D. Keine teleologische Reduktion ....................................................152 E. Abweichende Vereinbarungen .....................................................154 1. Das Grundproblem ...................................................................154 2. Der Wert der besonderen Vorliebe..........................................155 3. Anhaltspunkte für abweichende Vereinbarungen..................159 F. Sicherheitsnetz: Bereicherungsrecht ............................................161 1. Bereicherungsanspruch des Verkäufers...................................162 2. Bereicherungsanspruch des Käufers ........................................164 G. Schadenersatzansprüche des Verkürzenden?.............................166 H. Zusammenfassung.........................................................................168 VII. Laesio enormis und Gewährleistung ...............................................169 A. Käufer- und Verkäuferirrtum ......................................................169 B. Anspruchskonkurrenz ..................................................................171 C. Bedeutung der laesio enormis für den Käufer............................174 VIII. Der zukünftige Marktpreis .............................................................175 A. Grundlagen.....................................................................................175 B. § 1048 ABGB..................................................................................178 C. Vertragsauslegung und Wegfall der Geschäftsgrundlage..........179 D. Der Wuchertatbestand..................................................................180 E. Zu Optionsverträgen .....................................................................183

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Inhaltsverzeichnis IX. Laesio enormis und unternehmerisches Rechtsgeschäft.................187 A. Alte Rechtslage vor dem UGB.....................................................187 1. § 351a HGB................................................................................187 2. Kritische Würdigung .................................................................189 a) Die Problematik der Fiktion ...............................................189 b) Der Eigenschaftsirrtum .......................................................190 c) Informationsasymmetrie......................................................191 B. Neue Rechtslage seit dem UGB ...................................................192 1. Reform durch das UGB ............................................................192 2. Kritische Würdigung .................................................................193 X. Alternative Regelungsmodelle.............................................................195 A. Deutschland ...................................................................................195 1. Allgemeines ................................................................................195 2. Wertirrtum .................................................................................196 a) Dogmatische Grundlagen ....................................................196 b) Anwendung auf den Wertirrtum........................................198 3. Eigenschaftsirrtum.....................................................................201 a) Zum Nachteil des Käufers ...................................................201 b) Zum Nachteil des Verkäufers .............................................205 aa) Gemeinsamer Irrtum .....................................................205 bb) Informationsasymmetrie ..............................................208 4. Die Hälftegrenze und das wucherähnliche Rechtsgeschäft ...........................................................................................210 a) Die Rechtsprechung in ihrer Entwicklung ........................211 b) Die Bedeutung der subjektiven Elemente .........................216 c) Der Zweck der Vermutungsregel........................................220 d) Der Vergleichsmaßstab ........................................................222 aa) Allgemeines.....................................................................222 bb) Marktabgrenzung ..........................................................224 cc) Fehlender Markt.............................................................226 dd) Kostenstruktur des Anbieters......................................227 ee) Zukünftige Entwicklungen ...........................................228 ff) Gespaltene Märkte ..........................................................229 5. Zusammenfassung......................................................................230 B. England ...........................................................................................232 1. Allgemeines ................................................................................232 2. Mistake und frustration.............................................................235 a) Mistake...................................................................................235 aa) Einseitiger Irrtum...........................................................235 bb) Gemeinsamer Irrtum ....................................................236 b) Frustration .............................................................................238 3. Misrepresentation.......................................................................240 a) Grundlagen und Rechtsfolgen ............................................240 b) Voraussetzungen ..................................................................243 aa) Wesentlichkeit ................................................................243

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bb) Aktives Handeln............................................................244 cc) Keine Aufklärungspflichten..........................................245 dd) Fiduciary Relationships .................................................247 ee) Zum Verständnis des aktiven Handelns ......................249 4. „Fairness“ ...................................................................................251 a) Duress.....................................................................................252 b) Undue influence in Grundzügen ........................................253 c) Unconscionability und undue influence .............................257 5. Der Vergleichsmaßstab .............................................................261 6. Zusammenfassung......................................................................262 XI. Zusammenfassung und Überlegungen de lege ferenda...................265 A. Laesio enormis und Informationsasymmetrie ...........................265 B. Laesio enormis und gemeinsame Fehlvorstellungen..................266 C. Laesio enormis und Ausnutzungsvermutung ............................266 D. Selbstinformationspflicht .............................................................267 3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung .......................................269 I. Enteignung und Vertragsrecht..............................................................269 A. Der Eingriff in die Abschlussfreiheit im Allgemeinen ..............269 B. Abschlusszwang und Enteignung ................................................271 C. Abgrenzung des weiteren Untersuchungsgegenstandes ...........272 II. Rechtsgrundlagen im Überblick .........................................................274 A. Die bundesverfassungsrechtliche Regelung des Entschädigungsanspruchs..............................................................................274 B. Die einfachgesetzliche Rechtslage zum Entschädigungsanspruch..........................................................................................277 1. Rechtsquellen .............................................................................277 a) Eisenbahnenteignungsgesetz ...............................................278 b) Bundesstraßengesetz ............................................................279 c) Exkurs: Liegenschaftsbewertungsgesetz ............................280 2. Verfahren der Enteignung und Entschädigungsfestsetzung........................................................................................281 III. Funktion der Entschädigung in der Rechtsdogmatik .....................283 A. Ansätze der Rechtsprechung........................................................283 1. Ersatzbeschaffung......................................................................283 2. Ausgleich der Vermögensdifferenz..........................................284 3. Entgelt für Rechtsverlust ..........................................................285 B. Die Lehre von der Sozialbindung des Eigentums ......................286 C. Beurteilung .....................................................................................288 IV. Rechtsökonomische Beurteilung der Entschädigung......................288 A. Wohlfahrtstheoretische Beurteilung ...........................................289 B. Zweck der Enteignung ..................................................................291 C. Steuerungswirkungen der Entschädigungspflicht .....................293 1. Entschädigung und Verhaltenssteuerung................................293 2. Gegenargumente und Leistungsgrenzen.................................295

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Inhaltsverzeichnis D. Umverteilungsaspekte der Entschädigungspflicht ....................297 1. Verhaltenssteuerung für die Liegenschaftseigentümer..........297 2. Versicherungslösung?................................................................298 3. Zwischenresümee.......................................................................299 E. Die Höhe der Entschädigung .......................................................300 1. Ersatz des subjektiven Nutzenentgangs..................................300 2. Praktische Grenzen ...................................................................303 3. Keine Teilung des Effizienzgewinns .......................................304 F. Rechtsdogmatische Folgerungen..................................................306 V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse .......................................307 A. Die Schadensberechnung und der entgangene Gewinn ............308 1. Grundlegung ..............................................................................308 2. Abstrakte oder konkrete Berechnung? ...................................309 3. Positiver Schaden oder entgangener Gewinn? .......................313 a) Grundlagen............................................................................313 b) Alternative Veräußerungsmöglichkeiten ...........................316 c) Alternative Nutzungen ........................................................318 aa) Allgemeines.....................................................................318 bb) Umwidmungen von Liegenschaften ...........................319 4. Besondere Vorliebe....................................................................321 B. Bewertungszeitpunkt.....................................................................323 1. Überblick ....................................................................................323 2. Qualitätsstichtag und Folgeschäden ........................................323 a) Grundsatz ..............................................................................323 b) Vorwirkungen.......................................................................325 c) Nachwirkungen ....................................................................326 3. Bewertungsstichtag und Valorisierung ...................................328 a) Allgemeines ...........................................................................328 b) Bewertungsstichtag ..............................................................328 c) Kaufkraftverlust ....................................................................330 C. Bewertungsmethoden ...................................................................332 1. Zur Methodenwahl....................................................................332 2. Vergleichswertverfahren ...........................................................336 3. Ertragswertverfahren.................................................................338 4. Sachwertverfahren .....................................................................339 D. Wertminderung und Werterhöhung des Restgrundstücks ......341 1. Wertminderungen......................................................................341 2. Werterhöhungen ........................................................................343 3. Stellungnahme ............................................................................346 E. Moral hazard-Probleme................................................................347 VI. Zusammenfassung ...............................................................................349

4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung ............................351 I. Die einfachgesetzliche Rechtslage ........................................................352 A. Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern ...............................352

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1. Österreichische Rechtsgrundlagen ..........................................353 a) Überblick über die Rechtsentwicklung..............................353 b) Gesellschafterausschluss nach GesAusG...........................354 c) Umwandlung nach UmwG .................................................359 d) Nicht verhältniswahrende Spaltung ...................................360 e) Vergleichbare Fragestellungen ............................................362 2. Europäische Rechtsgrundlagen ................................................364 a) Entwicklung ..........................................................................364 b) Übernahmerichtlinie ............................................................365 c) Reform der Kapitalrichtlinie ...............................................367 3. Deutsche Rechtsgrundlagen .....................................................367 a) Entwicklung ..........................................................................367 b) Squeeze-out ...........................................................................368 c) Mehrheitseingliederung........................................................370 d) Übertragende Auflösung .....................................................371 e) Abfindung bei Abschluss eines Unternehmensvertrags ........................................................372 f) Umsetzung der Übernahmerichtlinie .................................375 B. Verschmelzung...............................................................................376 1. Österreichische Rechtsgrundlagen ..........................................376 a) Zweck der Verschmelzung ..................................................376 b) Die Beschlussfassung über die Verschmelzung im Überblick ..............................................................................378 c) Vergleichbare Fragestellungen ............................................381 2. Überblick über die Rechtsgrundlagen in Deutschland .........382 II. Angemessene Abfindung und angemessenes Umtauschverhältnis ...................................................................................................384 A. Die angemessene Abfindung und das Verfassungsrecht ...........384 1. Enteignung oder Eigentumsbeschränkung? ...........................386 2. Öffentliches Interesse................................................................390 3. Zu schützende Interessen..........................................................394 a) Bestandsinteresse ..................................................................395 aa) Ausschlussschwelle ........................................................395 bb) Erfasste Gesellschaften .................................................396 b) Vermögensinteresse..............................................................400 4. Schlussfolgerungen ....................................................................401 B. Das angemessene Umtauschverhältnis bei der Verschmelzung.................................................................................................403 1. Grundlagen.................................................................................403 2. Meinungsstand ...........................................................................404 3. Konzernverschmelzung/Verschmelzungen mit sonstigen Interessenkonflikten ..........................................................405 a) Volle Kontrolle des Umtauschverhältnisses ......................405 b) Exkurs: Zur Mehrheitsbildung ...........................................408 4. Konzentrationsverschmelzung.................................................410

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Inhaltsverzeichnis a) Ausgangslage .........................................................................410 b) Stellungnahme.......................................................................411 aa) Ausgabe junger Aktien als Regelungsproblem ...........411 bb) Keine größere Gefährdung bei Verschmelzung ........411 cc) Mangelnde Abgrenzbarkeit von Konzern- und Konzentrationsverschmelzung.....................................413 5. Verschmelzung und zivilrechtliche Rechtsinstitute (laesio enormis, Wucher) ..........................................................415 6. Zwischenfazit .............................................................................416 III. Der Unternehmenswert......................................................................416 A. Bewertungsanlässe und Bewertungszwecke...............................418 B. Methodenfragen der Unternehmensbewertung .........................419 1. Objektivierte Werte und Typisierung .....................................419 2. Zukunftsbezogenheit.................................................................423 3. Ertragswert- und DCF-Bewertung .........................................430 a) Allgemeines ...........................................................................430 b) Bewertung von Minderheitsanteilen ..................................433 4. Stichtag und Wertaufhellung ....................................................434 a) Bedeutung des Stichtagsprinzips.........................................434 b) Rechtliche Festlegung ..........................................................436 5. Prinzip der Vollausschüttung...................................................439 C. Teilung des Transaktionsgewinns................................................441 1. Allgemeines ................................................................................441 2. Gesellschafterausschluss ...........................................................442 a) Meinungsstand ......................................................................443 aa) Rechtswissenschaften.....................................................443 bb) Bewertungslehre ............................................................445 b) Stellungnahme.......................................................................447 c) Verteilungsschlüssel..............................................................450 d) Praktische Bedeutung ..........................................................452 3. Verschmelzung...........................................................................453 a) Meinungsstand ......................................................................453 b) Stellungnahme.......................................................................455 aa) Konzentrationsverschmelzung .....................................455 bb) Konzernverschmelzung................................................457 cc) Schlussfolgerung.............................................................459 D. Offene Fragen ................................................................................459 IV. Der Börsekurs......................................................................................460 A. Relevanz für den Gesellschafterausschluss.................................460 1. Anteilswert und Börsekurs.......................................................460 a) Meinungsstand ......................................................................460 b) Börsekurs und Unternehmenswert ....................................463 c) Börsekurs und Normwert ...................................................466 aa) Minderheitsabschläge und Bewertung.........................466 bb) Minderheitsabschläge im Börsekurs ...........................467

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d) Börsekurs als Untergrenze ..................................................469 2. Zur Berechnung des Börsekurses.............................................473 a) Stichtag für den Börsekurs...................................................473 b) Referenzzeitraum .................................................................475 c) Ausnahmen von der Maßgeblichkeit des Börsekurses .....477 3. Exkurs: Ungleichbehandlung bei der Anteilsbewertung ......479 B. Relevanz für die Verschmelzung..................................................482 1. Meinungsstand ...........................................................................482 a) Österreich ..............................................................................482 b) Deutschland ..........................................................................483 aa) Heranziehung von Börsekursen ...................................483 bb) Art der Berücksichtigung .............................................484 2. Stellungnahme ............................................................................486 V. Paralleltransaktionen und Vorerwerbe...............................................488 A. Das übernahmerechtliche Modell................................................488 1. Einleitung....................................................................................488 2. Österreichische Rechtsgrundlagen ..........................................488 a) Preisbestimmungen...............................................................488 b) Abstimmung durch die Angebotsadressaten ....................492 3. Europäische Rechtsgrundlagen ................................................492 4. Der Zweck der Gleichbehandlung...........................................494 a) Kritik an der Gleichbehandlungspflicht.............................494 b) Effizienz der Gleichbehandlung.........................................495 c) Attraktivität des Kapitalmarkts...........................................497 d) Exkurs: Börsekurse als Untergrenze..................................500 e) Übernahmeangebote.............................................................502 B. Gesellschafterausschluss................................................................506 1. Meinungsübersicht ....................................................................506 2. Grundsätzliche Überlegungen .................................................507 3. Dogmatische Begründung ........................................................509 4. Zeitraum für die Berücksichtigung..........................................513 C. Verschmelzung ..............................................................................514 1. Allgemeines ................................................................................514 2. Zahlungen unter den Gesellschaftern......................................515 a) Problemstellung ....................................................................515 b) Grundsatz..............................................................................516 c) Details ....................................................................................518 VI. Akzeptanz der Transaktionsbedingungen........................................521 A. Einleitung .......................................................................................521 B. Die angemessene Abfindung nach einem Übernahmeangebot................................................................................................521 1. Zur europarechtlichen Beurteilung..........................................522 2. Zur Widerlegung der Vermutung ............................................523 C. Versuch einer Verallgemeinerung................................................526 1. Grundsätzliches .........................................................................526

XVIII

Inhaltsverzeichnis 2. Vorerwerbe durch den Hauptgesellschafter ...........................527 3. Abstimmung durch die außenstehenden Aktionäre ..............529 a) Grundsatz ..............................................................................529 b) Schwelle .................................................................................530 c) Praktische Folgen..................................................................532 4. Zusammenfassung......................................................................533 VII. Rechtslage in England .......................................................................535 A. Vorbemerkung...............................................................................535 B. Unternehmenszusammenschlüsse im Allgemeinen ...................536 1. Zustimmung der Aktionäre ......................................................537 2. Schemes of Arrangement ..........................................................539 3. Reorganisation nach Insolvency Act 1986..............................542 4. Rechtsschutz gegen unangemessene Geschäfte mit dem Großaktionär .............................................................................544 a) Nach common law................................................................544 b) Unfair Prejudice ...................................................................546 c) Zusammenfassung und Reformpläne .................................549 5. Fazit: Untergeordnete Bedeutung der Angemessenheitsprüfung ...............................................................................550 C. Übernahmeangebot .......................................................................551 1. Allgemeines ................................................................................551 2. Abstimmung durch die Angebotsadressaten..........................552 3. Gleichbehandlung......................................................................554 a) Tender offer...........................................................................555 b) Mandatory bid ......................................................................557 4. Zusammenfassung......................................................................558 D. Squeeze-out....................................................................................558 1. Als Rechtsfolge eines Übernahmeangebots............................558 a) Allgemeines ...........................................................................558 b) Voraussetzungen ..................................................................559 c) Rechtsfolgen ..........................................................................560 d) Das Übernahmeangebot als Verschmelzungsäquivalent..................................................563 2. Andere Möglichkeiten...............................................................563 a) Satzungsänderung? ...............................................................563 b) Kapitalherabsetzung?...........................................................564 c) Scheme of arrangement ........................................................565 d) Übertragende Auflösung .....................................................566 VIII. Zusammenfassung ............................................................................567 A. Gesellschafterausschluss ...............................................................567 B. Verschmelzung...............................................................................569

5. Teil: Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse ..........................571 Zitierte Judikatur ................................................................................................579 Stichwortverzeichnis ..........................................................................................593

Abkürzungsverzeichnis Die verwendeten Abkürzungen richten sich nach Friedl/Loebenstein, AZR, 5. Auflage (2001). Das Abkürzungsverzeichnis enthält nur zusätzliche oder allenfalls abweichende Abkürzungen. AC Ad & El All ER Am Econ Rev App Cas BCC BCLC BLR BMwA B&S Cal L Rev Camp CB CBNS ChApp ChD CLJ CLR

Law Reports, Appeal Cases, Third Series (England, ab 1891) Adolphus & Ellis’ Queen’s Bench Reports (England, 1834-1840) All England Law Reports (England, 1936) American Economic Review (USA) Law Reports, Appeal Cases, Second Series (England, 1875-1890) British Company Cases (England, ab 1990) Butterworths Company Law Cases (England, ab 1983) Building Law Reports (England, ab 1975) Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten Best & Smith’s Queen’s Bench Reports (England, 1861–1869) California Law Review (USA) Campbell’s Nisi Prius Cases (England, 1808– 1816) Manning & Scott’s Common Bench Reports (England, 1845–1856) Common Bench Reports, New Series (England, 1856–1865) Law Reports, Chancery Appeal Cases (England, 1865–1875) Law Reports, Chancery Division, Second Series (England, 1875–1890) Cambridge Law Journal (England) Commonwealth Law Reports (Australien, ab 1903)

XX

Abkürzungsverzeichnis

Colum L Rev CoxEqCas Cr&Ph

Columbia Law Review (USA) Cox’s Equity Cases (England, 1745–1797) Craig & Phillips’ Chancery Reports (England, 1841)

De GF&J

DE Gex, Fisher and Jones’ Chancery Reports (England, 1859–1862) De Gex, Jones & Smith’s Chancery Reports (England, 1862–1866)

DJ & S EB & E

Ex

Ellis, Blackburn & Ellis’ Queen’s Bench Reports (England, 1858) European Company and Financial Law Review Estates Gazette Law Reports (England, ab 1985) Espinasse’s Nisi Prius Reports (England, 1793– 1807) Et sequitur, fortfolgende Court of Appeal (Civil Division) (England, ab 2000) Exchequer Reports (England, 1847–1856)

FSA

Financial Service Authority (England)

H&C

Hurlstone & Coltman’s Exchequer Reports (England, 1862–1866) Hare’s Chancery Reports (England, 1841–1853) Harvard Law Review (USA) Historisch-kritischer Kommentar zum BGB Hofstra Law Review (USA) Clark & Finnelly’s House of Lords Reports New Series (England, 1847–1866)

ECFR EGLR Esp Et seq EWCA Civ

Hare Harv L Rev HKK BGB Hofstra L Rev HLC ICR

Industrial Cases Reports (England, ab 1975)

J Econ Lit J L & Econ J Leg Studies J Pol Econ

Journal of Economic Literature (USA) Journal of Law and Economics (USA) Journal of Legal Studies (USA) Journal of Political Economy (USA)

KB KBB Keen

Law Reports, King’s Bench (England, 1901–1952) Koziol/P Bydlinski/Bollenberger, ABGB Keen’s Rolls Court Reports (England, 1836– 1838)

Abkürzungsverzeichnis

XXI

Lloyd’s Rep

Lloyd’s Law Report (England, ab 1968)

LQR

Law Quarterly Review (England, ab 1885)

LR [Nummer] Ch App

Law Reports, Chancery Appeal Cases (England, 1865–1875)

LR [Nummer] Ex

Law Reports, Exchequer Cases (England, 1865– 1875)

LR [Nummer] HL

Law Reports, English & Irish Appeals (England, 1866–1875)

LR [Nummer] QB

Law Reports, Queen’s Bench, First Series (England, 1865–1875)

LR [Nummer] Sc & Div

Law Reports, House of Lords Scotch & Divorce Appeal Cases (England, 1866–1875)

LT

Law Times Reports (England, 1859–1947)

Macq

Macqueen’s Scotch Appeal Cases (Schottland, 1851–1865)

mN

mit Nachweisen

Nw U L Rev

Northwestern University Law Review (USA)

NZLR

New Zealand Law Reports (Neuseeland, ab 1883)

P

Law Reports, Probate (England, 1891–1971)

PCC

Palmer’s Company Cases (England, 1985–1989)

P&CR

Property, Planning & Compensation Reports (England, ab 1986)

PECL

Principles of European Contract Law, Prinzipien des Europäischen Privatrechts

QB

Law Reports, Queen’s Bench, Third Series (England, 1891–1901, ab 1952)

QBD

Law Reports, Queen’s Bench, Second Series (England, 1875–1890)

Rand J Econ

Rand Journal of Economics (USA)

RTR

Road Traffic Reports (England, ab 1970)

s, ss

Section, sections

Sim

Simons’ Vice Chancellor’s Reports (England, 1826–1850)

SMG

(deutsches) Schuldrechtsmodernisierungsgesetz

StrG

Straßengesetz

XXII

Abkürzungsverzeichnis

Taunt

Taunton’s Common Pleas Reports (England, 1807–1819)

TLR

The Times Law Report (England, 1884–1952)

Tulane J Int & Comp L

Tulane Journal of International and Comparative Law (USA)

U Chi L Rev

University of Chicago Law Review (USA)

UKPC

United Kingdom Privy Council (England, ab 2000)

U Pa L Rev

University of Pennsylvania Law Review (USA)

Vand L Rev

Vanderbilt Law Review (USA)

VesSen

Vesey Senior’s Chancery Reports (England, 1741– 1756)

Wheat

Wheaton, Entscheidungen des US Supreme Court (USA, 1816–1827)

WLR

Weekly Law Reports (England, ab 1953)

Yale LJ

Yale Law Journal (USA)

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Plan der Untersuchung Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit Bewertungsfragen in ausgewählten zivilrechtlichen Zusammenhängen. Das Erkenntnisziel ist vor allem rechtsdogmatisch: Welcher Wert einer Sache ist nach der geltenden Rechtslage für die rechtliche Beurteilung im jeweiligen Zusammenhang heranzuziehen? Aus der Analyse werden im Einzelfall aber auch rechtspolitische Empfehlungen gewonnen. Drei inhaltliche Bereiche werden im Detail untersucht: 1. Privatautonom abgeschlossene Verträge werden in verschiedenen Zusammenhängen einer inhaltlichen Kontrolle unterzogen. Bei dieser kommt es häufig auf das Verhältnis zwischen dem Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung an. Wenn ein Wert den anderen deutlich übersteigt, kann der Vertrag für den Benachteiligten unverbindlich sein. Um zu beantworten, welche Werte zu vergleichen sind, muss der Zweck der entsprechenden Bestimmungen untersucht werden (2. Teil „Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen“). 2. Vermögensübertragungen erfolgen nicht nur aufgrund von Verträgen. Häufig räumt die Rechtsordnung einer Partei die Möglichkeit ein, eine solche Übertragung einseitig herbeizuführen. Paradigma ist die Enteignung, bei der die Eigentumsübertragung durch behördlichen Akt auf Antrag des Enteignungswerbers erfolgt. Für die Bemessung der Eigentumsentschädigung stellt sich die Frage nach dem Wert des Enteignungsobjekts, üblicherweise einer Liegenschaft. Der 3. Teil „Die Entschädigung bei der Enteignung“ wird zeigen, dass gegenüber der Vertragskontrolle unterschiedliche Aspekte im Vordergrund stehen. 3. Diese Überlegungen zur Enteignung dienen gleichzeitig als Überleitung für den 4. Teil „Gesellschafterausschluss und Verschmelzung“, der ausgewählte gesellschaftsrechtliche Probleme der Wertfeststellung untersucht. Damit begibt sich die Arbeit in den Bereich der Unternehmensbewertung. Dabei werden zwei Problembereiche herausgegriffen. Einerseits geht es um den Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern durch die Mehrheit der Anteilseigner. Welcher Wert der entzogenen Gesellschaftsanteile ist zu ersetzen? Andererseits wird die Verschmelzung näher behandelt, bei der den Gesellschaftern zwar keine Anteile entzogen werden, sich ihr Investment der Sache nach aber ändert. Aufgrund welcher Unternehmenswerte ist das angemessene Umtauschverhältnis festzulegen? Damit sind nur einige wenige Bewertungsfragen im Zivilrecht angesprochen. Eine vollständige Untersuchung wird nicht angestrebt. Freilich schneidet die vorgenommene subjektive Auswahl zwei unterschiedliche reale

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Plan der Untersuchung

Grundkonstellationen an: die Überprüfung freiwilliger Vertragsabschlüsse und die Festlegung von Abfindungen. Damit sind die zwei grundlegenden Fragenkreise anhand einer Auswahl angesprochen; alle anderen Rechtsgebiete sind in der Sache Variationen über dasselbe Thema. Die Grundthemen sind vor allem: (1) Welches Verhältnis zwischen Wert der Leistung und Wert der Gegenleistung akzeptiert das allgemeine Vertragsrecht, was sind die Gründe dafür und nach welchem Maßstab ist dieses Verhältnis zu berechnen? Anders gewendet: Ab welcher Grenze führt ein Missverhältnis zu einem Lösungsrecht für den Benachteiligten? Hier geht es um das Spannungsverhältnis zwischen Privatautonomie und Vertragsgerechtigkeit. (2) Welcher Wert ist zu ersetzen, wenn dem Eigentümer die Sache entzogen wird, entweder zu Gunsten der Allgemeinheit (so bei der Enteignung) oder zu Gunsten eines Individuums (zum Beispiel beim Gesellschafterausschluss)? Dazu kommt als Sonderkonstellation, dass dem Aktionär in manchen Fällen als Gegenleistung eine Weiterbeteiligung an einem umgestalteten Rechtsträger angeboten wird, ohne dass er individuell über die Annahme entscheiden kann (Verschmelzung). In der Sache geht es der Untersuchung daher vor allem um Vertragsrecht oder doch um vertragsrechtsnahe Fragen. Denn auch die Enteignung und der Gesellschafterausschluss haben in der ökonomischen Analyse bedeutende Querbeziehungen zum Vertragsabschluss, wie noch zu zeigen sein wird.

Ein wichtiges Ergebnis kann schon hier angekündigt werden: Die Suche nach „dem“ Wertbegriff ist nicht zielführend. Was der ausschlaggebende Wert ist, muss normspezifisch unter Berücksichtigung der Ziele des jeweiligen Regelungszusammenhangs beantwortet werden. Wo das Recht von „Wert“ spricht, meint es zB oft auch „Preis“. Und selbst wenn nach der Absicht des historischen Gesetzgebers tatsächlich „Wert“ gemeint sein sollte, kann es angezeigt sein, für die Beurteilung auf Preise – so wie sie am Markt tatsächlich erzielt worden sind – zurückzugreifen. Ob Marktpreise bei der Bewertung heranzuziehen sind und welche Rolle solche Marktpreise spielen, ist daher anhand der im konkreten Zusammenhang maßgeblichen Wertungen zu bestimmen. Gerade in dieser Frage wird sich zeigen, dass wesentliche Unterschiede zwischen der Überprüfung der Äquivalenz freiwillig abgeschlossener Verträge einerseits und der Festlegung einer Abfindung beim Entzug des Eigentums andererseits bestehen.

1. Teil: Bewertung im Zivilrecht I. Der Wertbegriff des ABGB Angesichts der umfassenden Bedeutung von Bewertungsproblemen in zahlreichen zivilrechtlichen Zusammenhängen wäre es auf ersten Blick nahe liegend, den Wert einer Sache in allgemeingültiger Art und Weise festzulegen. Das Thema würde solcherart regelungstechnisch vor die Klammer gezogen und könnte bei der Regelung der einzelnen Sachfragen außer Acht gelassen werden. Dies war anscheinend die Absicht des Gesetzgebers des ABGB von 1811, der meinte, die entsprechenden Fragen allgemein regeln zu können. §§ 304 bis 306 ABGB enthalten Regelungen über den Wert von schätzbaren Sachen. Diese Normen werden noch heute unmittelbar herangezogen, um Rechtsfolgen für Detailprobleme abzuleiten.1 Sie haben daher einige Bedeutung, insbesondere im „klassischen“ Zivilrecht. Das gilt zB für bereicherungs- und schadenersatzrechtlichen Fragen, aber auch für die in der vorliegenden Untersuchung zentrale laesio enormis. Die entsprechenden Texte lauten: „Maßstab der gerichtlichen Schätzung. § 304. Der bestimmte Werth einer Sache heißt ihr Preis. Wenn eine Sache vom Gerichte zu schätzen ist, so muß die Schätzung nach einer bestimmten Summe Geldes geschehen. Ordentlicher und außerordentlicher Preis. § 305. Wird eine Sache nach dem Nutzen geschätzt, den sie mit Rücksicht auf Zeit und Ort gewöhnlich und allgemein leistet, so fällt der ordentliche und gemeine Preis aus; nimmt man aber auf die besonderen Verhältnisse und auf die in zufälligen Eigenschaften der Sache gegründete besondere Vorliebe desjenigen, dem der Werth ersetzt werden muß, Rücksicht, so entsteht ein außerordentlicher Preis. Welcher bey gerichtlichen Schätzungen zur Richtschnur zu nehmen. § 306. In allen Fällen, wo nichts Anderes entweder bedungen, oder von dem Gesetze verordnet wird, muß bey der Schätzung einer Sache der gemeine Preis zur Richtschnur genommen werden.“

Der bestimmte Wert einer Sache wird in § 304 ABGB zunächst mit ihrem Preis gleichgesetzt. Das entsprach auch dem seinerzeitigen Verständnis der

1

Aus der Rsp OGH ecolex 2004/57 (Reich-Rohrwig); dazu auch Beiser, SWK 2004, W 55. Aus dem betriebswirtschaftlichen Schrifttum Seicht, RWZ 2004, 257 ff.

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1. Teil: Bewertung im Zivilrecht

Rechtswissenschaft.2 Heute merkt die juristische Standardliteratur hingegen kritisch an, dass diese Gleichsetzung der Begriffe entgegen dem nunmehr normalen Sprachgebrauch erfolgt.3 Diese Festlegung des historischen Gesetzgebers entspricht auch nicht der in den Wirtschaftswissenschaften üblichen Unterscheidung zwischen Werten und Preisen (vgl unten II). In der Folge unterscheidet der Gesetzestext zwischen ordentlichem (= gemeinem) und außerordentlichem Preis und hält fest, dass der gemeine Preis ausschlaggebend ist, wenn nicht ein Gesetz oder ein Vertrag etwas anderes festlegt (§ 306 ABGB). Wenn das Gesetz vom gemeinen Preis (Wert) spricht, ist die Definition in § 305 ABGB heranzuziehen. Dort ist der gemeine Preis als derjenige Nutzen einer Sache definiert, den sie mit Rücksicht auf Zeit und Ort gewöhnlich und allgemein leistet; besondere Verhältnisse und die in zufälligen Verhältnissen gegründete besondere Vorliebe sind nicht zu berücksichtigen. Der außerordentliche Preis bestimmt sich hingegen nach den individuellen Verhältnissen des Bewertungssubjekts und damit auch nach seinen Nutzungsmöglichkeiten; der Gesetzestext („dem der Werth ersetzt werden muß“) zeigt, dass die Verfasser vor allem das Haftpflichtrecht im Auge hatten, wie es sich auch in § 1332 ABGB widerspiegelt. Die Gesetzgebungsgeschichte ist lehrreich. Der Entwurf Martini4 und der Ur-Entwurf5 enthielten dem heutigen § 305 ABGB ganz ähnliche Bestimmungen. Freilich stellten diese Normen für den gemeinen Preis entgegen dem 1811 beschlossenen Text nicht auf die besonderen Zeit- und Ortsumstände ab, sondern setzten den Preis mit dem Nutzen gleich, den eine Sache für gewöhnlich und allgemein leistet. Damit wird der Preis (= Wert) einer Sache grundsätzlich mit ihrem Gebrauchswert gleichgesetzt.6 Marktfaktoren bleiben bei diesem Ansatz weit gehend außer Betracht.7 Wie der Nutzen letztlich zu bemessen ist, bleibt nach den Vorläufern zum ABGB offen. Es ist nicht auszuschließen, dass ganz im Einklang mit damals wichtigen Ansichten auf die Produktionskosten abgestellt werden sollte. Demgegenüber bringt das ABGB eine wesentliche Neuerung, weil auch Ort- und Zeitumstände berücksichtigt werden. Die Änderung ist auf das Insistieren von Zeiller zurückzuführen, der seinen Standpunkt gegen erheblichen Widerstand letztlich8 durchzusetzen vermochte.9 Über die Gründe für diese

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Vgl Martini, Lehrbegriff § 516. Klicka in Schwimann II § 304 Rn 1; Eccher in KBB § 304 Rn 1. Zweiter Teil Erstes Hauptstück § 24 Entwurf Martini. Weder der Codex Theresianus noch der Entwurf Horten enthielten vergleichbare Vorschriften. 2. Teil § 26 Ur-Entwurf; vgl Ofner, Ur-Entwurf I XXXII. Vgl Martini, Lehrbegriff § 516. Auch Martini verkennt freilich die Bedeutung der Knappheit für die Bildung des üblichen Preises nicht; vgl dens, Lehrbegriff § 520. Das heißt bei einer zweiten Beratung vier Jahre nach der ersten Diskussion und in einer wesentlich veränderten Zusammensetzung der Kommission; vgl Ofner, Ur-

I. Der Wertbegriff des ABGB

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Änderung schweigen die Protokolle. Zeiller schreibt freilich in seinem Kommentar: „Auf Zeit- und Ortsverhältnisse muß man schon bey Bestimmung des ordentlichen Preises Rücksicht nehmen, weil Sachen häufig schon allgemein, jedem Besitzer in einem bestimmten Zeitpuncte oder Orte einen größeren Nutzen bereiten, als zu einer andern Zeit oder an einem anderen Orte. So steht z.B. der gemeine Preis des Getreides auf dem flachen Lande, oder in einem fruchtbaren Jahre viel niedriger, als in einem entlegenen Gebiet, oder zur Zeit eines Mißwachses.“

Das zeigt, dass die Änderung gegenüber dem Entwurf Martini eine Abwendung von einer Theorie des Gebrauchswerts bedeutet. Vielmehr sollte auf das abgestellt werden, was wir heute als Markpreise bezeichnen würden.10 Wie insbesondere das Getreidebeispiel zeigt, geht es nicht nur um die variierenden Produktionskosten,11 die allenfalls den Unterschied des Preises zwischen „flachem Land“ und entlegenen Gebieten erklären können; vielmehr ist das Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage zu berücksichtigen, wie insbesondere das Knappheitsargument bei Missernten zeigt. Die Norm stellt somit zumindest auch auf Marktfaktoren ab. Trotzdem ist das Gesamtbild nicht wirklich klar. Das spiegelt sich noch in der heutigen Lehre wider. So heißt es in der neuesten Kurzkommentierung zum ABGB bei der Erläuterung von § 30512 zunächst eher beliebig: „Der Nutzen kann unter verschiedenen Blickpunkten gesehen werden, insbesondere der Möglichkeit des Austausches, des Ertrags oder der Herstellungskosten, woraus sich die verschiedenen Bewertungsarten ergeben […].“, um dann ganz richtig fortzufahren: „Die Wahl der Bewertungsmethode ergibt sich aus dem Zweck der zur Anwendung gelangenden Bestimmungen […].“ Andere Kommentatoren wollen vor allem auf die Natur des zu bewertenden Gutes abstellen; so komme bei bäuerlichen Liegenschaften vor allem die Ertragsbewertung in Betracht.13 „Bei marktgängigen Waren richtet sich hingegen der gemeine Wert nach ihrem von Angebot und Nachfrage abhängigen Preis (Verkehrswert).“14

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Entwurf I 223 f, II 368. Nach Ansicht mancher Teilnehmer sollte auch die Berücksichtigung von Ort und Zeit nur für den außerordentlichen Wert erfolgen. Vgl auch schon die Überlegungen bei Zeiller, Natürliches Privat-Recht § 129 in der Fn. Ganz ähnlich aus dem Standardschrifttum gegen Ende des 19. Jahrhunderts auch Stubenrauch, Commentar II6 389; Hasenöhrl, Obligationenrecht I 271. Vgl die zeitgenössischen Produktionskostentheorien des Werts von Adam Smith und David Ricardo. Eccher in KBB § 305 Rn 2 und 4. Ähnlich Kleteþka in Koziol/Welser I 245. Spielbüchler in Rummel § 305 Rn 3. Klicka in Schwimann II § 305 Rn 2.

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1. Teil: Bewertung im Zivilrecht

Die Aussagekraft von §§ 304 ff ABGB ist daher eher gering. Ob Preise maßgeblich sein sollen oder welche Bewertungsmethoden anzuwenden sind, ist der Norm nicht unmittelbar zu entnehmen. Aus § 305 ABGB lässt sich jedoch mit einiger Zertität ableiten, dass es auf individuelle Verhältnisse des Bewertungssubjekts nicht ankommen soll, wenn eine konkrete Norm auf den gemeinen Wert im Sinne dieser Bestimmung verweist. Solche Normen finden sich zB in §§ 332, 417 ff, 934 und 1332 ABGB. Diese individuellen Verhältnisse sind nur beim außerordentlichen Preis zu berücksichtigen; darauf stützt sich auch die Unterscheidung zwischen objektiv-abstrakter und subjektivkonkreter Berechnung im Schadenersatzrecht bei Ersatz des Interesses. Von diesem Interesse ist wiederum die besondere Vorliebe zu unterscheiden, die sich nach § 305 ABGB auf „zufällige Eigenschaften“ der Sache gründet. Damit wird auf nicht ohne weiteres bewertbare, ideelle Aspekte, wie das so genannte Affektionsinteresse,15 verwiesen. Auch dieses ist vom außerordentlichen Preis umfasst,16 wird aber insbesondere im Haftpflichtrecht im Regelfall nicht ersetzt (vgl § 1331 ABGB).

II. Wert und Preis in den Wirtschaftswissenschaften A. Der Unterschied zwischen Preis und Wert Für den modernen Wirtschaftswissenschafter ist jede Gleichsetzung von Wert und Preis und damit auch diejenige im ABGB schon dem Ansatz nach verfehlt.17 Preise sind nach dem heute herrschenden Verständnis beobachtete Transaktionsbedingungen.18 Die Aussage: „Der Kauf einer Liegenschaft ist zum Preis X erfolgt.“ bezieht sich auf eine abgewickelte Transaktion. Werden vertretbare Güter regelmäßig gehandelt, ergeben sich daraus Marktpreise, insbesondere an institutionalisierten Märkten. Streng genommen können Marktpreise nur existieren, wenn es sich um vertretbare Güter handelt. Es ist daher aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht wohl unzulässig, bei Heiligenstatuen von einem Marktpreis zu sprechen, wie es die österreichische Rechtsprechung tut.19 Das gleiche gilt für Liegenschaften. Wenn der Preis für ein vergleichbares, aber nicht gleiches Gut für die Bestimmung des Marktpreises eines anderen Gutes herangezogen wird, so geht es nicht mehr um 15 16

17

18 19

Zu diesem vgl Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 2/105 f. Unzutreffend daher Stabentheiner, LBG § 2 Rn 8, der das Berücksichtigungsverbot für den Wert der besonderen Vorliebe nach § 2 Abs 3 LBG mit der Unterscheidung zwischen ordentlichem und außerordentlichem Wert im ABGB gleichsetzt. Das ist überschießend, weil es beim außerordentlichen Wert auch um die Berücksichtigung besonderer, aber ohne weiteres bewerbarer subjektiver Vorteile geht, die vom Berücksichtigungsverbot nach LBG nicht erfasst sind. Vgl zB G Tichy, RWZ 2000, 170; Matschke/Brösel, Unternehmensbewertung 25, 31; Moxter, Grundsätze 31. Für alle Moxter, Grundsätze 132; Kübler/Schmidt, Gesellschaftsrecht 18. OGH RZ 1962, 83. Ähnlich zu einer wertvollen Münzsammlung schon GlU 125.

II. Wert und Preis in den Wirtschaftswissenschaften

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Preisbeobachtung, sondern um Aussagen über hypothetische Sachverhalte. Es wird anhand vergleichbarer Transaktionen geschätzt, welcher Preis sich am Markt bilden könnte. Für praktische Zwecke ist diese Aufgabe freilich häufig wichtiger als die Beobachtung von Marktpreisen im engeren Sinn, so insbesondere bei der Liegenschaftsbewertung. Obwohl die theoretische Basis für dieses Vorgehen zweifelhaft ist, soll im Rahmen dieser Arbeit davon ausgegangen werden, dass sich unter bestimmten Bedingungen mittels einer Vergleichsmethode Transaktionsbedingungen hinreichend genau schätzen lassen, um sie bei pragmatischem Zugang als Annäherung an einen Marktpreis gelten lassen zu können.

Von Preisen sind Werte zu unterscheiden.20 Der Wert einer Sache ist grundsätzlich unabhängig von den tatsächlichen Transaktionsbedingungen. Ein Gut kann einen höheren oder einen niedrigeren Wert haben, als es sein Preis ausdrückt. Das kann an Liquiditätsengpässen beim Verkäufer liegen, die ihn zwingen, das Gut unter seinem Wert abzugeben. Genau so ist es aber möglich, dass ein Vertragspartner über mehr Informationen über das Wirtschaftsgut verfügt und daher eine für ihn günstige Abweichung von Preis und Wert herbeiführen kann. Es ist daher grundsätzlich unzulässig, aus dem Preis einer Sache Aussagen über ihren Wert abzuleiten.21 Andererseits ergibt sich aus dem Wert auch noch kein Preis; der Wert ist allenfalls ein potenzieller Preis,22 weil zumindest aus Sicht eines Bewertungssubjekts eine Transaktion zu diesen Bedingungen zustande kommen könnte.

B. Der Wert in Klassik und Neoklassik Was ist aber der Wert einer Sache? Frühe Wertlehren gingen von einem objektiven Wert einer Sache aus. Nach diesem Ansatz ist der Wert eine Eigenschaft, die dem Gut so anhaftet wie seine Farbe; er richtet sich nach der Nützlichkeit der Sache. Das ist die Idee des Gebrauchswerts, wie sie Martini vorschwebte und die sich auf viel ältere Traditionen23 zurückführen lässt. Dieser Gebrauchswert muss nach jenem Ansatz grundsätzlich auch den Preis bestimmen. Unter diesen Bedingungen sind Abweichungen der Preise vom „wahren“ Wert nur durch Störungen des Marktmechanismus zu erklären. Bei vollkommener Information und unter Vernachlässigung von Verkaufsdruck und Knappheit können Wert und Preis nicht voneinander abweichen. Der Gebrauchswert war freilich nie der einzige Wertbegriff. Die Rechtswissenschaft hat seit jeher auch auf den Tauschwert abgestellt und ihn zum 20

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Aus ökonomischer Sicht ist es daher zumindest unglücklich von „Marktwerten“ zu sprechen; vgl aber Moxter, Grundsätze 132 ff (allerdings auch unter Anführungszeichen). Für alle Matschke/Brösel, Unternehmensbewertung 13. Moxter, Grundsätze 1. Vgl Aristoteles, Politica I 6 und 9. Lesenswert zur Unterscheidung von Gebrauchs- und Tauschwert immer noch Menger, Grundsätze 213 ff.

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1. Teil: Bewertung im Zivilrecht

Teil mit dem Marktpreis gleichgesetzt; vgl 2. Teil II. Die klassische Ökonomie des späten 18. und frühen 19. Jahrhunderts griff die Unterscheidung auf und entwickelte sie in der Dichotomie von natürlichem Preis und Marktpreis fort.24 Der natürliche Preis (in heutiger Terminologie: der natürliche Wert) wird durch die Aufwendungen für die Produktion des Gutes bestimmt, wobei Adam Smith25 Lohn, Zins und Rente berücksichtigen wollte, während David Ricardo26 die Arbeitskosten in den Vordergrund stellte.27 Die Wertlehre der Klassiker war daher objektiv; der natürliche Preis ist so wie der Gebrauchswert ein intrinsischer Wert. In der Sache geht es um den Gleichgewichtspreis der Güter bei vollständiger Konkurrenz. Der tatsächliche Marktpreis bildet sich nach Ansicht der Klassiker auf der Basis des natürlichen Preises; er wird aber durch Angebot und Nachfrage, also auch auf Basis der Knappheit, näher determiniert.28 Dieser Tauschwert entspricht in der heutigen Terminologie der Wirtschaftswissenschaften dem Preis. Die klassische Ökonomie scheiterte freilich am berühmten Wertparadoxon von Adam Smith:29 Es gibt Gegenstände mit hohem Gebrauchs-, aber niedrigem Tauschwert (zB Wasser) und umgekehrt (zB Edelsteine). Adam Smith wollte dies mit der höheren Arbeit lösen, die in der Produktion des Diamanten steckt;30 damit konnte er aber nur erklären, warum zu einem Preis verkauft wird, aber nicht, warum eine entsprechende Nachfrage besteht. Auch die Knappheit des Diamanten kann den Preis nur erklären, wenn man eine bestimmte Nachfrage voraussetzt. Theoretisch fundierter ist aber ein ganz unterschiedlicher Zugang: Der Wert einer Sache lässt sich ohne Berücksichtigung des Bewertungssubjekts nicht ermitteln. Ein und dieselbe Sache hat für unterschiedliche Eigentümer auch einen unterschiedlichen Wert. Der Käufer kann mit dem Unternehmen mehr anfangen als der Verkäufer. Dem Hungrigen ist das Brot mehr wert als dem Gesättigten. Die theoretische Fundierung dieses Konzepts erfolgte durch die marginalistische Revolution der Mikroökonomie in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts – die Erkenntnis, dass der Wert Ausdruck einer Subjekt-ObjektBeziehung zwischen Bewerter und Gegenstand ist, ist freilich viel älter.31 Nach

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28 29 30 31

Vgl Adam Smith, Wealth I, 4, 13. Adam Smith, Wealth I, 6, 10. Ricardo, Principles 5, 1 ff. So auch die Marx’sche Wertlehre; vgl Marx, Lohn Kapitel 5. Scharf dagegen bekanntlich Böhm-Bawerk, Geschichte VI, III. Adam Smith, Wealth I, 7, 7 ff; David Ricardo, Principles 4, 8. Adam Smith, Wealth I, 4, 13. Vgl Adam Smith, Wealth I, 5, 1 ff. Vgl zu Christian Thomasius unten 2. Teil A. Allgemein siehe auch Weber/Albert/Kade in Handwörterbuch der Sozialwissenschaften (1961) 11. Band 645.

II. Wert und Preis in den Wirtschaftswissenschaften

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der Wiener Grenznutzenschule richtet sich der Wert einer Sache einerseits nach dem individuellen Ziel- und Präferenzsystem des konkreten Subjekts, andererseits nach den verfügbaren Ressourcen. So schon Carl Menger in seinen „Grundsätzen der Volkswirtschaftslehre“ aus 1871:32 „Der Werth ist demnach nichts den Gütern anhaftendes, keine Eigenschaft derselben, eben so wenig aber auch ein selbstständiges, für sich bestehendes Ding. Derselbe ist ein Urtheil, welches die wirthschaftenden Menschen über die Bedeutung der in ihrer Verfügung befindlichen Güter für die Aufrechthaltung ihres Lebens und ihrer Wohlfahrt fällen, und demnach ausserhalb des Bewusstseins derselben nicht vorhanden.“

Die Kosten, die für die Herstellung des Gutes aufgewandt wurden, haben hingegen für den Wert desselben nach der Wiener Schule keine Bedeutung.33 Diese Wertlehre der Wiener Schule34 (neben Menger auch Wieser, Der natürliche Wert, 1889,35 und Böhm-Bawerk, Kapital und Kapitalzins, Band II: Positive Theorie des Kapitales, 1889) löst auch das Smith’sche Wertparadoxon. Diamanten sind nicht wegen ihrer intrinsischen Eigenschaften wertvoll, sondern weil sie einerseits der Bedürfnisbefriedigung dienen (zB persönlicher Schmuck)36 und andererseits selten sind. Auf dieser Basis kann unter anderem auch der Vertragsabschluss zwanglos erklärt werden. Ein Vertrag kommt zustande, wenn der Wert der Sache für den Käufer denjenigen für den Verkäufer übersteigt. Der Preis liegt zwischen den unterschiedlichen subjektiven Wertvorstellungen und damit in diesem positiven Transaktionsbereich. Insofern ist die Gleichstellung von Wert und Preis völlig verfehlt. Während eine Transaktion einen Preis hat, der auch durch das Verhandlungsgeschick der Parteien erklärbar ist, hat das zugrunde liegende Gut für jede der Vertragsparteien einen unterschiedlichen Wert.

C. Der Zugang der heutigen Bewertungslehre Gedanklicher Ausgangspunkt der älteren Betriebswirtschaftslehre war ebenfalls die Unterscheidung zwischen Gebrauchs- und Tauschwert. Auch in die32

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Menger, Grundsätze 86. Zum abnehmenden Grenznutzen zuvor schon Gossen, Entwickelung der Gesetze des menschlichen Verkehrs und der daraus fließenden Regeln für menschliches Handeln (1854). Menger, Grundsätze 128 ff; Böhm-Bawerk, Kapital VI, III. Die freilich in der Sache parallel dazu auch von Walras, Elements d'economie politique pure ou Theorie de la richesse sociale. Lausanne, 1874-77, und Jevons, The Theory of Political Economy, 1871, entwickelt wurde. Mit der „Entdeckung“ der Opportunitätskosten. Anzumerken ist, dass es nicht um die Befriedigung physiologischer Bedürfnisse geht, für die intrinsische Eigenschaften (zB Essbarkeit von Getreide) Bedeutung haben, sondern um soziale Bedürfnisse, die nicht vorgegeben sind, sondern erst durch die soziale Interaktion entstehen. Diese Phänomene sind durch das Konzept eines objektiven Gebrauchswerts schwer zu erklären.

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1. Teil: Bewertung im Zivilrecht

ser Wissenschaftsdisziplin waren daher zunächst objektive Vorstellungen vorherrschend.37 Die Anerkennung subjektiver Werte erfolgte nur zögerlich. Für die praktische Anwendung und die Themen der vorliegenden Arbeit ist die Entwicklung der Unternehmensbewertung besonders wichtig. In dieser war die längste Zeit die objektive Bewertung dominierend, bei welcher der Wert des Unternehmens „an sich“ beurteilt wird.38 Erst ab ungefähr 1960 begann sich die subjektive Bewertung durchzusetzen, bei der der Wert der Unternehmung eignerbezogen ermittelt wird.39 Damit ging der Übergang von der Substanzwert- zur Ertragswertmethode Hand in Hand; dazu unten 4. Teil III. Heute ist die Berücksichtigung der subjektiven Ertragserwartungen eines konkreten Bewertungssubjekts zumindest für die Ermittlung des Entscheidungswerts ganz herrschend; da bei diesem festgestellt werden soll, was (aus Sicht des Käufers) der höchste noch zu zahlende Kaufpreis bzw (aus Sicht des Verkäufers) der niedrigste zu akzeptierende Verkaufspreis ist, muss auf die individuellen Wertvorstellungen der Beteiligten Rücksicht genommen werden. Abweichende subjektive Werteinschätzungen können sich einerseits aus der unterschiedlichen Beurteilung möglicher Zukunftserfolge ergeben; das ist insbesondere der Fall, wenn ein neues Managementteam das Unternehmen übernimmt. Aber auch die größere Risikoneigung des Erwerbers kann ausschlaggebend sein. Schließlich können gerade dem Erwerber besondere Nutzungsmöglichkeiten für das Unternehmen offen stehen; dann spricht man in der Bewertungslehre zumeist von Verbund- oder Synergieeffekten. Damit ist freilich nur ein Teil der wertbestimmenden Faktoren angesprochen.40

Seit ungefähr 30 Jahren ist im deutschen Sprachraum ein differenzierender Ansatz vorherrschend, der üblicherweise als funktionale Unternehmensbewertung bezeichnet wird41 und auf die so genannte Kölner Schule zurückgeht. Bestimmend waren in weiterer Folge die erstmals 1976 erschienenen „Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensbewertung“ von Adolf Moxter.42 Nach diesem Ansatz können je nach dem Zweck der Bewertung unterschiedliche Grundsätze zur Anwendung kommen; je nach Aufgabenstellung kann ein und dasselbe Unternehmen unterschiedliche Werte haben.43 Dabei ist nach heuti37 38

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Vgl den Überblick bei Schneider, Betriebswirtschaftslehre 4, 668 ff. Vgl aus der zeitgenössischen Literatur Mellerowicz, Wert 11 ff. Aus der aktuellen Literatur vgl den Überblick bei Matschke/Brösel, Unternehmensbewertung 14 mwN; siehe auch Moxter, Grundsätze 26 f. Zu früheren Ansätzen vgl Schneider, Betriebswirtschaftslehre Band 4 777 ff. Für einen Überblick über die Entwicklung vgl Mandl/Rabel, Unternehmensbewertung 5 ff. Standardwerke aus jener Zeit sind Münstermann, Wert passim; Busse von Colbe, Zukunftserfolg passim. Vgl aus der rechtsökonomischen Literatur Kübler/Schmidt, Gesellschaftsrecht 20 f. So zB Mandl/Rabel, Unternehmensbewertung 9; Bertl/Schiebel, RWZ 2003, 353 f. Vgl auch Matschke, Entscheidungswert passim; ders, Arbitriumwert passim. Matschke/Brösel, Unternehmensbewertung 23.

III. Der Wert im Zivilrecht als Normwert

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gem Verständnis vor allem44 zwischen der Ermittlung von Entscheidungswerten, von Marktwerten45 und von Schiedswerten zu unterscheiden. Für die im 4. Teil zu behandelnde und besonders bedeutende Ermittlung des Unternehmenswerts für die Bemessung von Abfindungen ist die Frage komplizierter. In diesem Zusammenhang werden häufig so genannte „Objektivierungen“ bei der Bewertung vorgenommen; dabei geht der Bewerter davon aus, dass das Unternehmen im Rahmen des bisherigen Unternehmenskonzepts von einem durchschnittlich befähigten Management fortgeführt wird. Unter „Typisierung“ wird hingegen im Regelfall verstanden, dass eine Maßfigur aus Vereinfachungsgründen herangezogen werden darf, wenn sich genauere Daten über subjektive Entscheidungswerte nicht oder doch nur mit unvertretbarem Aufwand ermitteln lassen.46 Neben diesen betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen sind für die Unternehmensbewertung in Abfindungskonstellationen aber insbesondere rechtliche Wertungen zu berücksichtigen.

III. Der Wert im Zivilrecht als Normwert Eine grundlegende Frage der folgenden Ausführungen ist, inwieweit aus rechtlicher Sicht anstelle der Wertermittlung eine Preisbeobachtung gesetzt werden kann. Die betriebswirtschaftliche Bewertungslehre lehnt dies zwar ab; das ist aber letztlich nicht ausschlaggebend. Denn rechtliche Bewertungsgrundsätze sind aus Vorgaben des geltenden Rechts und nicht aus dem Erkenntnisstand einer anderen Sozialwissenschaft abzuleiten. Das gilt auch für die Frage, welcher Wertbegriff heranzuziehen ist – oder, aus Sicht der Praxis, welche Bewertungsgrundsätze einzuhalten sind. Dem ABGB ist keine Antwort auf diese Fragen zu entnehmen. Das liegt nicht primär daran, dass die Aussagekraft des gemeinen Werts begrenzt ist (oben I.). Ausschlaggebend ist vielmehr, dass nicht eine abstrakte Definition, sondern der Normzweck des jeweiligen Regelungszusammenhangs das anwendbare Wertkonzept determiniert. §§ 304 ff ABGB können die unterschiedlichen Probleme der einzelnen Materiengesetze nicht berücksichtigen. Der beizulegende Wert kann im Zusammenhang des Enteignungsrechts daher anders als bei der Überprüfung der Angemessenheit privatrechtlicher Transaktionen zu beurteilen sein.47 Ob individuelle Nutzungsmöglichkeiten 44

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Weiters zB die Ermittlung von Argumentationswerten, von Buch- oder Bilanzwerten bzw von Steuerbemessungsgrundlagen; vgl Mandl/Rabel, Unternehmensbewertung 17. Die Berücksichtigung der Marktwerte ist eine verhältnismäßig junge Antwort auf amerikanische shareholder value-Ansätze. Zur Verwendung von Marktwerten für die Entscheidungswertermittlung äußerst kritisch Matschke/Brösel, Unternehmensbewertung 25 ff. Vgl Mandl/Rabel, Unternehmensbewertung 398 f; Moxter, Grundsätze 25; Bertl/Schiebel, RWZ 2004, 170 ff. Vgl zum LBG zB Kerschner, JBl 2006, 358.

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1. Teil: Bewertung im Zivilrecht

bei der Enteignung einerseits oder dem Entzug der Mitgliedschaftsrechte eines Minderheitsgesellschafters andererseits für die Bemessung des Wertersatzes zu berücksichtigen sind oder nicht, kann auch nicht §§ 304 ff ABGB entnommen werden. Sind Vorteile aus der Enteignung oder dem Gesellschafterausschluss zu berücksichtigen? Die (abweichenden) Antworten ergeben sich aus den Materiengesetzen, nicht aus einem allgemeinen rechtlichen Wertbegriff. Noch ein Beispiel: Die Bewertung im Bilanzrecht dient – unter anderem über Ausschüttungssperren – dem Schutz der Gläubiger einer Kapitalgesellschaft; das spricht für einen möglichst niederen Wertansatz für die Aktiva, um den Ausweis ausschüttbarer Gewinne aus Aufwertungen möglichst hintanzuhalten. Wenn es aber darum geht, welche Abfindung ein ausgeschlossener Gesellschafter erhalten soll, muss diese Überlegung nicht ausschlaggebend sein, insbesondere wenn die Abfindung nicht die Gesellschaft selbst, sondern ein Dritter zahlt. Hier geht es vor allem um die Frage, welcher Wert(ersatz) aus Sicht des Ausgeschlossenen angemessen ist – was grundsätzlich zu einem höheren Wert als im bilanzrechtlichen Zusammenhang führt. Die Beispiele ließen sich beliebig fortführen. Sie genügen aber, um klarzustellen, dass die jeweils anwendbaren Bewertungsgrundsätze unter Berücksichtigung des spezifischen Regelungszusammenhangs abzuleiten sind. Alle Versuche, Rechtsfolgen direkt aus §§ 304 ff ABGB abzuleiten,48 verkennen dies. Das gilt nicht nur für „junge“ Rechtsmaterien, wie das Gesellschaftsrecht, die zu Beginn des 19. Jahrhunderts noch nicht oder bloß in rudimentärer Form existierten. Auch im Kernbereich des Zivilrechts sind die Grundsätze der Bewertung primär der jeweils anwendbaren Norm zu entnehmen. So kann sich die Bewertung im Vertrags- und im Erbrecht signifikant unterscheiden. Das sieht im Ergebnis auch die herrschende Lehre; nach dieser hält § 306 ABGB zwar fest, dass der gemeine Preis der Schätzung zugrunde zu legen ist, wenn eine konkrete Norm nichts anderes bestimmt; allerdings sind dafür nicht nur der Wortlaut der Norm, sondern auch ihr Sinn und Zweck zu berücksichtigen.49 Das alles gilt schon im Rahmen des Zivilrechts. Bewertungsfragen stellten sich aber auch in anderen Rechtsgebieten. So enthält zB das Bewertungsgesetz50 zahlreiche Bestimmungen über die Wertermittlung in steuerrechtlichen Zusammenhängen. Diese Bewertungsgrundsätze verfolgen allerdings auch steuerrechtliche Ziele; es geht nicht um den gerechten Ausgleich zwischen Parteiinte48 49

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So zB zur Unternehmensbewertung OGH ecolex 2004/57 (Reich-Rohrwig). Spielbüchler in Rummel I § 306 Rn 1. Auch deswegen unrichtig OGH ecolex 2004/57 (Reich-Rohrwig). Bundesgesetz vom 13. Juli 1955 über die Bewertung von Vermögenschaften, BGBl 1955/148 idgF. Daneben ist auch das Bodenschätzungsgesetz (Bundesgesetz vom 9. Juli 1970 über die Schätzung des landwirtschaftlichen Kulturbodens, BGBl 1970/233 idgF) zu beachten.

IV. Grundlegende Aussagen zur Bewertung

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ressen, dem die Wertermittlung im Zivilrecht grundsätzlich dient, sondern um die Ermittlung der Grundlagen für die Steuerbemessung.51 Diese Zielsetzung schlägt sich auch in unterschiedlichen materiellen Bestimmungen nieder – zB bei der so genannten Einheitsbewertung. Die bewertungsrechtlichen Bestimmungen sind keine Basis für die folgenden Ausführungen.

IV. Grundlegende Aussagen zur Bewertung in den zu behandelnden Rechtsgebieten Es ist nicht Ziel der vorliegenden Arbeit, eine allgemeine Theorie der Bewertung oder gar des Werts im Zivilrecht zu leisten. Das ist wegen der soeben angeführten Zusammenhänge auch kaum möglich. Vielmehr geht es um die Beurteilung von Bewertungsfragen in einzelnen, spezifischen Rechtsgebieten, in denen sich wegen der unterschiedlichen Regelungszusammenhänge auch unterschiedliche Fragen stellen bzw unterschiedliche Antworten auf die gleiche Frage ergeben können. Das macht es schwer, allgemeine Aussagen zu treffen. Dennoch lassen sich einige rote Fäden für die folgenden Untersuchungen ausmachen: 1. Ein wesentlicher Unterschied in der Bewertungspraxis besteht in der Unterscheidung zwischen objektiven Werten, die für alle Teilnehmer am Rechtsverkehr Bedeutung haben, und subjektiven Werten, die sich gerade aus der Stellung des Bewertungsobjekts im Gesamtvermögen des Bewertenden ergeben. Die Arbeit wird zeigen, dass die Bewertung im Ausgangspunkt objektiv ist; das gilt insbesondere für die Überprüfung privatrechtlicher Rechtsgeschäfte auf Äquivalenzstörungen. Die subjektive Bewertung spielt hier zumindest bei der laesio enormis nur eine geringe Rolle: Die subjektive Bewertung wird aber umso wichtiger, je mehr die Willensfreiheit eines Vertragspartners beeinträchtigt ist. Das zeigt sich schon beim Wucher, geht aber noch weit darüber hinaus: Tendenziell sind subjektive Werte dann ausschlaggebend, wenn kein Vertragsabschluss vorliegt, sondern dem Eigentümer eine Sache entzogen wird wie insbesondere bei der Enteignung von Liegenschaften.52 Dann ist grundsätzlich der volle Vermögensnachteil beim Enteigneten zu ersetzen. Auch das ist freilich nur eine Tendenz. Im Einzelfall kann sich aus den Wertungen eines Rechtsgebiets ergeben, dass subjektive Nachteile nicht zu ersetzen sind. Ein solcher Grundsatz ist das gesellschaftsrechtliche Prinzip der Gleichbehandlung, das einer diesbezüglichen Differenzierung zwischen einzelnen ausgeschlossenen Gesellschafter entgegensteht.

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Zu den Zielen vgl nur Doralt/Ruppe, Steuerrecht II Rn 3. §§ 1323 ff ABGB sind aus dieser Sicht eine Ausnahme. Freilich ist sich die Rechtswissenschaft weitgehend einig, dass diese Normen reformiert und ähnlich wie die entsprechenden Normen im BGB werden sollten.

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1. Teil: Bewertung im Zivilrecht

2. Soweit objektive Werte ausschlaggebend sind, ist es nahe liegend, auf am Markt erzielte Preise abzustellen, anstatt eine Bewertung im eigentlichen Sinn vorzunehmen. Das gilt insbesondere bei Instrumenten wie der laesio enormis, die mit grobem Schnitt eine willkürlich gewählte und nur durch historische Überlieferung legitimierte Abweichung über die Hälfte des Werts aufgreift. Hier macht es Sinn, auf einen mit verhältnismäßig hoher Zertität ermittelbaren Wert als Basis für den Wertvergleich aufzusetzen. Marktpreise haben aber grundsätzlich auch dann noch Bedeutung, wenn der subjektive Wert aus Sicht des Bewertenden ermittelt werden soll. Denn der Marktpreis muss immer die Untergrenze für die Bewertung sein: Wenn es keine anderen, höherwertigen Verwendungsmöglichkeiten gibt, steht dem Eigentümer nämlich immer der Verkauf am Markt zu den dort geltenden Konditionen offen. 3. Davon ist die Frage zu unterscheiden, ob derjenige, der die Sache übernimmt, auch die bei ihm anfallenden Vorteile ganz oder teilweise weitergeben muss. Das passiert beim frei ausgehandelten Vertrag automatisch, weil dem Verkäufer mehr geboten werden muss, als die Sache für ihn subjektiv wert ist, wenn er das Kaufangebot annehmen soll. Die Verhandlung führt modellhaft automatisch zu einer Teilung der Vorteile aus einer Transaktion. Für die Enteignung und den Gesellschafterausschluss ist die Frage differenziert zu beantworten. Soweit der Eingriff wie bei der klassischen Enteignung zugunsten der öffentlichen Hand vor allem im öffentlichen Interesse erfolgt, genügt es, den subjektiven Wert der Sache bei demjenigen zu ersetzen, dem sie entzogen wird. Es ist geradezu Zweck der Enteignung, diese Vorteile der Gemeinschaft zu Lasten des Enteigneten zuzuweisen. Je stärker jedoch das öffentliche Interesse hinter dem privaten Interesse an der Maßnahme zurücktritt, desto weniger ist es gerechtfertigt, vom Verhandlungsmodell abzuweichen. Vorteile aus der Transaktion sind vor allem beim Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern mit diesen zu teilen. Der Wert darf in diesen Fällen nicht allein aus Sicht desjenigen bestimmt werden, dem die Sache entzogen wird. Letztlich kommt ein weiterer, eher genereller Aspekt hinzu: Je geringer die Richtigkeitsgarantie einer privatrechtlichen Transaktion ist, weil zB die Willensbildung der Vertragsparteien nicht unabhängig voneinander oder unter unzureichenden Informationen erfolgt ist, desto größerer Bedeutung kommt einem materiellen Verständnis der Vertragsgerechtigkeit zu. Das ist für das klassische Zivilrecht nichts Neues, muss aber im Gesellschaftsrecht gesondert betont werden. Insbesondere bei der Verschmelzung zweier Gesellschaften geht die (noch?) herrschende Lehre und auch der Gesetzestext undifferenziert von einer vollen Überprüfung der Transaktionsbedingungen aus – selbst wenn der Verschmelzung eine freie Verhandlungssituation vorausgegangen ist.

V. Methodischer Exkurs: Rechtsökonomik und Rechtsdogmatik

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V. Methodischer Exkurs: Rechtsökonomik und Rechtsdogmatik Für die rechtsdogmatische Beurteilung der hiemit angesprochenen Themen sind ökonomische Ansätze und Denkmuster unentbehrlich. Über Wert und Preis lassen sich keine rechtlichen Aussagen treffen, ohne die diesbezüglichen Erkenntnisse der Betriebs- und Volkswirtschaftslehre zu berücksichtigen. Für die vorliegende Arbeit sind die Wirtschaftswissenschaften daher wichtig; sie sind freilich nur Hilfswissenschaften für die rechtsdogmatische Analyse, ohne dass ein eigener Erkenntnisgewinn für die Ökonomie angestrebt wird. Die Arbeit zielt auch nicht auf eine rechtsökonomische Untersuchung des geltenden Rechts ab; wohlfahrtsökonomische Argumente werden für heuristische Zwecke zwar herangezogen, aber immer kritisch überprüft und zum Teil auch für die dogmatische Beurteilung verworfen. Für die vorliegende Arbeit wird zum Teil auf Gedankengänge der ökonomischen Analyse des Rechts zurückgegriffen, wenn einzelne rechtliche Regeln oder größere Problemfelder analysiert werden. Die Analyse wird aber an keiner Stelle dem in diesem Zusammenhang zumeist ausschlaggebenden Ziel der Wohlfahrtssteigerung eine absolute Stellung einräumen. Hier ist kurz auf die Gründe dafür einzugehen.53 Die folgende Skizze soll zunächst eine Rechtfertigung für den heuristischen Wert der ökonomischen Analyse im Rahmen der folgenden Arbeit geben, darüber hinaus aber auch die aus meiner Sicht besonders zu hinterfragenden Aspekte dieses Ansatzes hervorheben, die für die dogmatische Analyse auch Grenzen der Leistungsfähigkeit dieser Methode aufzeigen.

A. Rechtsökonomik und Rechtsdogmatik Die ökonomische Analyse des Rechts hat sowohl normative als auch positive Bedeutung;54 neben Handlungsempfehlungen an den Gesetzgeber soll sie auch beantworten, was rechtens ist. Im Rahmen der folgenden Arbeit wird schon wegen ihrer dogmatischen Zielsetzung die positive Bedeutung im Vordergrund stehen; freilich ist es nicht schwer, aus den zu einzelnen Aspekten ver-

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Es geht nicht darum, grundsätzlich die Folgenorientierung bzw die ex anteBeurteilung dieses Ansatzes anzugreifen oder auch nur die Anwendung des Effizienzprinzips auf die Rechtsordnung generell darzustellen. Zu all dem gibt es ausreichend Stellungnahmen, sowohl positive (nur aus dem deutschsprachigen Schrifttum: Schäfer/Ott, Lehrbuch passim; Weigel, Rechtsökonomik passim; Ruffner, Grundlagen 3 ff; Ott/Schäfer, JZ 1986, 213) als auch negative (nur aus dem deutschsprachigen Schrifttum: die ausgewogene Kritik bei Eidenmüller, Effizienz passim; Assmann in Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse 17 ff; F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 283 ff. Scharf ablehnend Fezer, JZ 1986, 817; ders, JZ 1988, 223). Für alle Posner, Economic Analysis 24 ff (freilich vor dem grundsätzlich unterschiedlichen Hintergrund eines Fallrechtssystems).

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1. Teil: Bewertung im Zivilrecht

tretenen Positionen auch rechtspolitische Aussagen abzuleiten, so dies nicht ohnehin explizit erfolgt. Die radikale Anwendung des wohlfahrtsökonomischen Ansatzes auf das positive Recht bedeutet, dass durch rechtliche Regelungen Ressourcen immer zu demjenigen Rechtssubjekt gebracht werden, das den höchsten Nutzen aus ihnen zieht.55 Das Rechtssystem stellt zumindest für die Vertreter der Chicagoer Schule grundsätzlich auf die Wohlfahrtssteigerung ab. Das gilt insbesondere für das Zivilrechtssystem, während Verteilungsaspekte im Steuerrecht und bei der Gewährung staatlicher Transferleistungen zu berücksichtigen sein sollen. Die Verteilung von property rights zielt nach diesen Vorstellungen weder auf eine gerechte Verteilung der Verfügungsrechte noch auf eine gleich bleibende Verteilung im Sinne einer ausgleichenden Gerechtigkeit ab; ihr Ziel ist vielmehr die Steigerung des gesellschaftlichen Nutzens, der sich wiederum aus den Nutzen der einzelnen Wirtschaftssubjekte ergibt (Individualismus).56 Das Gleiche gilt dann auch für das Vertragsrecht. Eine bescheidenere positive Zielsetzung des rechtsökonomischen Programms erkennt zumindest grundsätzlich an, dass das Rechtssystem nicht zur Gänze auf ein Ziel ausgerichtet ist.57 Diese abweichenden Ziele können jedoch schon aufgrund der angewandten Methode bei der ökonomischen Analyse nicht berücksichtigt werden.58 Ein wesentlicher Bedeutungsinhalt rechtlicher Normen wird damit von vornherein aus der Betrachtung ausgeklammert. Zahlreiche zivilrechtliche Bestimmungen sollen zB einen Ausgleich für besondere Belastungen erreichen, wie im Vertragsrecht unter anderem die in der Folge ausführlich zu behandelnden Institute des Wuchers und der laesio enormis.59 Solche Lösungsrechte von grundsätzlich privatautonom abgeschlossenen Verträgen lassen sich nur beschränkt durch Rückgriff auf die Wohlfahrtsökonomik erklären, sondern besser dadurch, dass die Ergebnisse einer bloß auf Effizienzsteigerung ausgerichteten Norm zu untragbaren Nachteilen für einzelne Teilnehmer am Rechtsverkehr führen würden. Andere Normen, die quantitativ wohl überwiegen, sollen Produktionsfaktoren dem besten Nutzer zuordnen. Diese unterschiedlichen Zielsetzungen sind bei der Beurteilung des geltenden Rechts anzuerkennen; das ergibt sich schon aus dem Primat des gesetzgeberischen Willens. 55

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Das gilt zumindest dann, wenn Transaktionskosten bestehen. In einer Welt ohne Transaktionskosten ist die ursprüngliche Ressourcenverteilung nach dem berühmten Coase-Theorem für die effiziente Ressourcenallokation (nicht aber für Verteilungsfragen) ohne Bedeutung. Für alle Shavell, Foundations 597 f. Zu den Berücksichtigungsverboten verschiedener „unerwünschter“ Präferenzen vgl zB Schäfer/Ott, Lehrbuch 45 ff; Eidenmüller, Effizienz 326 ff. Posner, Economic Analysis 14 f. F Bydlinski, Methodenlehre 331; ders, Rechtsgrundsätze 283; Mercuro/Medema, Economics 24. Vgl instruktiv F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 284 in Fn 431.

V. Methodischer Exkurs: Rechtsökonomik und Rechtsdogmatik

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Die Aussagen der ökonomischen Analyse sind also im klassischen Auslegungskanon zu berücksichtigen und zwar im Rahmen der teleologischen Methode. Auch dort können sie aber keine Ausschließlichkeit beanspruchen.

B. Rechtsökonomik und Gerechtigkeit 1. Grundposition nach dem Effizienzkriterium Die Ökonomische Analyse des Rechts steht nach wohl herrschender Ansicht60 auf der Basis des Utilitarismus. Wie für alle utilitaristischen Ansätze stellt sich auch für sie das von Robbins61 scharf umrissene Problem des interpersonellen Nutzenvergleichs.62 Wenn beurteilt werden soll, ob durch eine Transaktion oder durch eine Norm der Gesamtnutzen gesteigert wird, dann müssen etwaige Nutzenverluste bei einem Rechtssubjekt mit Nutzengewinnen bei einem anderen in Beziehung gesetzt werden können. Das erfordert zunächst63 einen Maßstab, mit dem „Nutzen“ gemessen wird. Für die praktische Anwendung im Rahmen der ökonomischen Analyse des Rechts wird der Nutzen zumeist mit der Zahlungsbereitschaft gleichgesetzt.64 Dies ist zwar nicht zwingend mit der rechtsökonomischen Betrachtung verbunden,65 sondern grundsätzlich bloß der (frühere) Ansatz der Chicagoer Schule;66 da es jedoch an anderen Maßstäben für die Nutzenmessung fehlt, wird die Maximierung des Gesamtvermögens selbst von sonst kritischen Rechtsökonomen in der konkreten Anwendung regelmäßig als Annäherung an die Maximierung des Nutzens eingesetzt.67 Die zweite wesentliche Wertungsfrage ist, ob bei einzelnen Individuen Wohlfahrtsverluste eintreten dürfen oder nicht, damit von einer Steigerung der Wohlfahrt gesprochen werden kann. Diese Problematik ist unter den Stichworten „Pareto-Superiorität“ und „Kaldor/Hicks-Kriterium“ einzuordnen. Ein Zustand ist Pareto-superior, wenn zumindest ein Rechtssubjekt ge-

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Näher Eidenmüller, Effizienz 173 ff. Vgl aber Posner, Overcoming Law 387 ff (Pragmatismus als Fundierung für law and economics). Robbins, Essay passim. Instruktiv Cooter/Rappaport, 22 J Econ Lit 507 (1984). Vgl aus der rechtswissenschaftlichen Literatur kurz und prägnant F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 269 ff; zum Problem bei ideellem Schaden vgl dens, aaO 280 f; Schäfer/Ott, Lehrbuch 40 f. Zu ordinalem und kardinalem Nutzenvergleich näher Eidenmüller, Effizienz 42 ff 189 ff. Daneben muss die ökonomische Analyse auch mit dem Problem der verzerrten Präferenzbildung wegen mangelnder Information oder mangelnder Kapazität zur Informationsverarbeitung zu Rande kommen. Vgl im Überblick Kaplow/Shavell, Fairness 410 ff. Vgl Weigel, Rechtsökonomik 21 f; Schäfer/Ott, Lehrbuch 33 f, 38 ff. Vgl Kaplow/Shavell, Fairness 35 ff; Calabresi, 8 Hofstra L Rev 553 (1980). Vgl zB Posner, 8 J Leg Studies 103 (1979). Im Überblick Mercuro/Medema, Economics 59 f. Kaplow/Shavell, Fairness 36 f.

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1. Teil: Bewertung im Zivilrecht

genüber dem ursprünglichen Zustand besser gestellt wird, aber kein anderes schlechter.68 Soweit also ein neuer Umweltzustand oder eine rechtliche Regel zu einer Schlechterstellung einzelner Teilnehmer führen könnte, muss diese durch die Bessergestellten tatsächlich ausgeglichen werden. Das kann nur passieren, wenn der Nutzen der Gewinner die Nachteile bei den Verlierern übersteigt. Zu Recht wird jedoch angemerkt, dass eine Entscheidung über den Inhalt einer rechtlichen Norm69 auf dieser Basis in den meisten Fällen nicht möglich ist, weil nahezu jede neue Norm einzelne Teilnehmer am Rechtsverkehr gegenüber anderen bevorzugt, ohne dass faktisch ein Ausgleich erfolgen kann.70 Daher wird für die praktische Anwendung im Rahmen von law and economics von den meisten Autoren das so genannte Kaldor/Hicks-Kriterium bevorzugt.71 Nach diesem ist ein Zustand einem anderen vorzuziehen, wenn die Vorteile der Gewinner so groß sind, dass sie die Nachteile der Verlierer kompensieren könnten; es kommt jedoch nicht darauf an, dass diese Kompensation auch tatsächlich erfolgt.72 Besonders häufig wird auch eine zentrale Modellannahme der ökonomischen Analyse in Zweifel gezogen, nämlich die Annahme, dass die Akteure rational handelnde Nutzenmaximierer sind.73 In jüngster Zeit rücken Phänomene der bounded rationality vermehrt in den Mittelpunkt der Forschungsanstrengungen, was untrennbar mit Herbert Simon und den von ihm beeinflussten behavioral law and economics verbunden ist.74

2. Kritik Wenn Vor- und Nachteile monetär bewertet werden, wird erstens die Maximierung des Nutzens durch diejenige des Gesamtvermögens ersetzt. Der Nutzenbegriff des Utilitarismus wird auf monetär bewertbare Positionen 68 69 70

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Für alle Varian, Grundzüge 14 f. Sei diese Entscheidung rechtsdogmatisch, sei sie rechtspolitisch. Vgl Feldmann in Palgrave III 9. Das gilt allerdings nicht, wenn der Benachteiligte die Möglichkeit hat, seine zusätzlichen Kosten auf Dritte abzuwälzen, wie dies insbesondere im Vertragsrecht häufig der Fall ist; vgl Schäfer/Ott, Lehrbuch 25 f. Zu diesem zB Feldman in Palgrave II 417 ff; Eidenmüller, Effizienz 51 ff; Schäfer/Ott, Lehrbuch 31 ff. Kritisch zB Kaplow/Shavell, Fairness 458 ff. Vgl treffend Polinski in Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse 108 ff. Vgl aus jüngerer Zeit zB Eidenmüller, JZ 2005, 216; Rittner, JZ 2005, 668; antikritisch zB Kirchner, Theorie 13 ff. Vgl im Überblick Sunstein, 64 U Chi L Rev 1175 (1997); Kreps in Palgrave I 168 ff; Eisenberg in Palgrave I 282 ff; Ulen in Grundmann, Party Autonomy 111 ff; Jolls/Sunstein/Thaler in Sunstein, Behavioral Law and Economics 13 ff; jüngst auch Jolls/Sunstein, 35 J Leg Studies 203 ff (2006); aus dem deutschsprachigen Schrifttum vgl den Überblick bei Schäfer/Ott, Lehrbuch 65 ff; Eidenmüller, JZ 2005, 216.

V. Methodischer Exkurs: Rechtsökonomik und Rechtsdogmatik

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reduziert.75 Auch immaterielle Werte werden aus der Betrachtung ausgeklammert. Daran ändert sich nichts, wenn man die Vermögensvermehrung nur als Indikator für die Wohlfahrtssteigerung ansieht; im Modell ist für abweichende Kriterien, die nicht ohne weiteres quantifizierbar sind, kein Platz. Auch wenn explizit nur Aussagen über die Vermögensmaximierung getroffen werden, wird implizit doch die Botschaft vermittelt, dass eine vermögensmaximierende Regel sozial zu präferieren ist. Alles andere kann schließlich nicht gemessen werden. Kaplow und Shavell76 erkennen zB an, dass die Berücksichtigung von soft variables teilweise unterbleibt, verstehen das aber als Aufruf zu besserer Analyse und nicht als grundsätzliches Gegenargument. Es kann aber nicht gelingen, alle ideellen Werte in überzeugender Weise in eine quantitative Beurteilung einzubeziehen; daher geht es um die Grenzen des rechtsökonomischen Ansatzes, nicht aber um seine Verbesserung. Völlig unverständlich wäre es aber, aus dem Partialcharakter dieser Analyse ein grundsätzliches Gegenargument gegen ihre Anwendung abzuleiten.

Wenn man die Effizienz anhand der Zahlungsbereitschaft misst, werden zweitens Einkommenseffekte vernachlässigt.77 Denn die Zahlungsbereitschaft eines Individuums steigt mit den ihm zur Verfügung stehenden monetären Mitteln; mit anderen Worten: Der Grenznutzen des Geldes nimmt mit zunehmendem Reichtum ab. Hinzu kommen Besitzeffekte (endowment effects):78 Hält ein Individuum eine Rechtsposition, so bewertet es diese empirisch belegbar höher, als wenn sie erst erworben werden soll;79 in der Sache hängt die Entscheidung über den Wert davon ab, wie die zu beantwortende Frage gestellt wird (framing-Effekt). Solche Einkommens- und Besitzeffekte treten tendenziell bei Privaten auf.80 Wenn sie nicht berücksichtigt werden, führt dies zu einer systematischen Benachteiligung dieser Teilnehmer am rechtsgeschäftlichen Verkehr gegenüber Unternehmen. Damit hängt das Ergebnis der rechtsökonomischen Analyse auch von der ursprünglichen Verteilung ab.81 75 76 77

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Eidenmüller, Effizienz 181 ff. Kaplow/Shavell, Fairness 454 f Vgl Eidenmüller, Effizienz 116 ff; Assmann in Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse 40 f; Cooter/Rappaport, 22 J Econ Lit 526 (1984). So auch F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 273. Zu diesen zB Kahnemann/Knetsch/Thaler, 98 J Pol Econ 1325 (1990); dies in Sunstein, Behavioral Law and Economics 211; Korobkin in Sunstein, Behavioral Law and Economics 116; Eidenmüller, JZ 2005, 218 f mwN. Dieses Phänomen steht zu dem aus den Wirtschaftswissenschaften bekannten Opportunitätskostendenken in krassem Gegensatz; vgl Schäfer/Ott, Lehrbuch 67; Ruffner, Grundlagen 49 f. Vgl zu Besitzeffekten Arlen/Spitzer/Talley, 31 J Leg Studies 1 (2002); Jolls/Sunstein, 35 J Leg Studies 222 ff (2006). Vgl auch Posner, Economic Analysis 16.

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1. Teil: Bewertung im Zivilrecht

Der ökonomische Ansatz ist gegenüber diesen Aspekten blind. Verteilungsaspekte werden bei der Maximierung des Gesamtnutzens ausgeklammert.82 Das gilt natürlich nicht grundsätzlich, aber doch immer dann, wenn – wie regelmäßig in der praktischen Anwendung – auf die Zahlungsbereitschaft83 abgestellt und das Kaldor/Hicks-Kriterium herangezogen wird. Der diesem Kriterium inhärente Verzicht auf die tatsächliche Entschädigungsleistung wird auch mit sonst anfallenden Transaktionskosten der Entschädigung gerechtfertigt.84 Im Übrigen trete bei wiederholter Anwendung des Kaldor/Hicks-Kriteriums eine Generalkompensation ein: Gewinne und Verluste gleichen sich langfristig aus.85 Das setzt freilich in der Sache voraus, dass es keine systematischen Gewinner und Verlierer gibt, was in dieser Allgemeinheit wohl zu bezweifeln ist und insbesondere nur anhand der realen Umstände im zu beurteilenden Lebensbereich beurteilt werden kann.86 Das heißt freilich nicht, dass das Ziel der Verteilung des Vermögens von (allen) Rechtsökonomen generell negiert wird.87 Zumeist geht es nur um die Frage, welches Rechtsgebiet für diese Verteilung zuständig sein soll. Effizienzorientierte Wissenschafter treten für eine arbeitsteilige Organisation der Rechtsgebiete ein: Aufgabe des Zivilrechts solle es lediglich sein, die Ressourcen an den Ort ihrer besten Verwendung zu lenken, während untragbare Belastungen durch gesonderte Transferleistungen ausgeglichen werden sollen.88 In der Sache wird damit auf das Steuer- und Sozialrecht verwiesen, deren Zweck geradezu im Ausgleich von Benachteiligungen liege. Durch diese Aufgabenteilung würden im Regelfall Transaktionskosten eingespart und Effizienzverluste vermieden. Soweit also in einer konkreten Situation ein Zielkonflikt zwischen Effizienz und Verteilungsgerechtigkeit besteht, ist dieser im

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Vgl F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 159 f. Stellt die ökonomische Analyse auf den Nutzen ab, so kann sie Verteilungsaspekte theoretisch berücksichtigen; vgl Kaplow/Shavell, Fairness 28 ff. Schäfer in Ott/Schäfer, Allokationseffizienz 3. Vgl Kaplow/Shavell, Fairness 33; Ruffner, Grundlagen 40 ff. Angemerkt sei, dass es bei den meisten Verteilungsfragen im zivilrechtlichen Zusammenhang nicht um die Frage der austeilenden Gerechtigkeit geht, sondern um das viel engere Konzept der ausgleichenden Gerechtigkeit, nach dem die ursprüngliche Verteilung des Gesamtvermögens durch das Recht zu respektieren ist. Darauf werde ich im 2. Teil zurückkommen. Manche Ökonomen – wie zB Hayek – lehnen die Umverteilung hingegen grundsätzlich ab. Man kann versuchen, das mit dem (nicht überzeugenden) Generalkompensationsargument zu begründen; das verkennt, dass es häufig systematische Gewinner und Verlierer gibt; so zu Recht Schäfer/Ott, Lehrbuch 35 ff (siehe auch aaO 52 f). Kaplow/Shavell, 23 J Leg Studies 667 (1994); dies, Fairness 33 f; Polinsky, Introduction 147 ff; Shavell, Foundations 647 ff; Cooter/Ulen, Law & Economics 111 f; Polinsky/Shavell, Economic Analysis 32 f; Schäfer/Ott, Lehrbuch 7, 30 f; Ott/Schäfer, JZ 1988, 221 f.

V. Methodischer Exkurs: Rechtsökonomik und Rechtsdogmatik

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Zivilrecht zugunsten der Effizienz zu lösen; private Allokationsentscheidungen werden somit nicht verzerrt. Ich halte diese Argumentation – gemeinsam mit Vertretern neuerer Ansätze der rechtsökonomischen Verhaltensforschung –89 nicht für tragfähig. Erstens gibt es Eingriffe, die wegen ihres Gewichts für die Vermögenspositionen des Einzelnen nur schwerlich durch Transferleistungen ausgeglichen werden können; hier schlägt mE das Argument des Primats der Allokationseffizienz des Zivilrechts nicht mehr durch. Zweitens und damit zusammenhängend kommen Transferleistungen häufig zu spät, so es überhaupt möglich sein sollte, alle wünschenswerten Fälle zu erfassen. Drittens ist es nicht auszuschließen, dass es bei rein effizienzorientierter Ausgestaltung des Zivilrechts systematische Verlierer gibt; das sind wohl insbesondere jene Marktteilnehmer, deren Verhalten von der Rationalitätshypothese abweicht.90 Wenn aber ganze Verkehrskreise ihr Vertrauen in die Angemessenheit des Marktmechanismus für ihre persönliche Bedürfnisbefriedigung verlieren,91 ist es wohl nicht ausreichend, sie unter Bezugnahme auf einen Wohlfahrtsgewinn bei Dritten auf den Ausgleich durch Transferleistungen zu verweisen. Abgesehen davon, dass diese selbst mit hohen Transaktionskosten verbunden sind und ihr Erhalt nicht mit Sicherheit gegeben ist, kann so ein Vertrauensverlust dazu führen, dass sich die Beteiligten von der Teilnahme am Markt verabschieden. Ausschlaggebend für das Funktionieren des Marktes ist auch der Erwartungshorizont der Marktteilnehmer, der nicht auf abstrakte Wohlfahrtsgewinne, sondern vor allem auf persönliche Bedürfnisbefriedigung gerichtet ist.92 Das wird auch dahingehend umschrieben, dass durch mangelnde Kompensation die Investitionsanreize der Verlierer sinken können.93 Freilich wären auch diese Aspekte theoretisch in einem Modell eines effizienten Zivilrechts zu berücksichtigen. Dann verliert das Konzept einerseits wegen der mangelnden Messbarkeit, andererseits aber auch wegen der zunehmenden Komplexität rasch an operationaler Brauchbarkeit. Es kann daher auch nicht überraschen, dass die entsprechenden Aspekte bei der Analyse von Detailproblemen zumeist nicht berücksichtigt werden.94

Richtig ist allerdings der Hinweis der ökonomischen Analyse des Rechts, dass die Verfolgung der (ausgleichenden oder austeilenden) Gerechtigkeit mit Mitteln des Zivilrechts häufig in einem Zielkonflikt mit der Allokationseffi-

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Vgl Jolls in Sunstein, Behavioral Law and Economics 288; dies, 51 Vand L Rev 1653 (1998). Dazu zB im Überblick Kreps in Palgrave I 168 ff; Schäfer/Ott, Lehrbuch 65 ff. In vergleichbarem Zusammenhang siehe Kaplow/Shavell, Fairness 217. Zumindest diese Argumentationslinie, wenn auch nicht das Ergebnis, müsste mit der Ansicht der meisten Wohlfahrtsökonomen übereinstimmen; vgl Shavell, Foundations 608 ff. Eidenmüller, Effizienz 158 ff mwN. Zur Beschränkung auf Partialmärkte vgl Eidenmüller, Effizienz 161 ff.

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1. Teil: Bewertung im Zivilrecht

zienz steht. Die Wohlfahrtsverluste einzelner Entscheidungen werden durch die Anwendung dieser Methode offen gelegt, was grundsätzlich zu rationaler Rechtsfindung beiträgt.95

C. Folgerungen für Rechtsdogmatik und Rechtspolitik Die genannten Kritikpunkte und weitere, die nicht näher ausgeführt wurden, rechtfertigen es nicht, die ökonomische Analyse rechtlicher Normen aus dem Blickwinkel der Allokationseffizienz abzulehnen. Diese Analyse ist ein wichtiger Aspekt für die Beurteilung rechtlicher Normen. Das gilt nicht nur für die rechtspolitische, sondern auch für die rechtsdogmatische Analyse. Die soeben aufgezeigten Grenzen verbieten es jedoch, die Ergebnisse der wohlfahrtstheoretischen Beurteilung für verbindlich zu halten, insbesondere wenn sie unter Anwendung des Kaldor/Hicks-Kriteriums auf die Vermögensmaximierung abstellt. Diese Skepsis wiederum gilt nicht nur für die Rechtsdogmatik, sondern auch für die Rechtspolitik. Im Zentrum der folgenden Untersuchungen steht die rechtsdogmatische Betrachtung. Bei dieser unterliegt die Entscheidung über die Bedeutung des Effizienzprinzips dem Rechtsanwender. Dieser muss auf Basis der im konkreten Zusammenhang aufzufindenden Wertungen entscheiden. Wohlfahrtsökonomische Überlegungen und hierbei vor allem Gesichtspunkte der Allokationseffizienz sind umso eher ausschlaggebend, je eher dies dem Zweck einer Norm oder eines Rechtsgebiets entspricht. Die Entscheidung über die mit einer Norm verfolgten Zwecke ist aber in einem auf Gesetzesrecht basierenden Rechtssystem grundsätzlich ein Prärogativ des Gesetzgebers. An den von ihm vorgegebenen Zielen ist die vorliegende Untersuchung daher orientiert – soweit diese Ziele erkennbar sind. Das ist soweit ersichtlich grundsätzlich unumstritten. Das Problem der richtigen Auslegung stellt sich vor allem dann, wenn der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck nicht eindeutig ermittelbar ist.96 Hier kann dem Effizienzprinzip aus meiner Sicht vor allem dann Bedeutung zukommen, wenn das dem geregelten Lebenssachverhalt angemessen ist;97 Ökonomie ist eben nicht nur Methode,98 die sich mit Bedürfnissen bei Ressourcenknappheit beschäftigt. 95

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Vgl F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 287 ff; Schwintowski, JZ 1998, 587; Gelter, Unabhängigkeit 22. Vgl Eidenmüller, Effizienz 454 ff. Vgl F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 283: „Ihr [der ökonomischen Analyse] einfacher Kerngedanke ist es, die Normen und Institute der Rahmenordnung des Marktes mit dessen Meßinstrumenten, also auf ihre wirtschaftliche Effektivität, zu überprüfen.“ [Hervorhebung durch den Verfasser] Ähnlich auch Eidenmüller, Effizienz 457 f: Anwendung des Effizienzprinzips bei der ergänzenden Vertragsauslegung, wenn die Vertragspartner homines oeconomici sind. Freilich hat gerade die Anwendung der ökonomischen Analyse auf marktferne Themenbereiche dem Rechtsökonomen der Chicago-school Gary S Becker 1992

V. Methodischer Exkurs: Rechtsökonomik und Rechtsdogmatik

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Ihre höchste Überzeugungskraft entwickelt der ökonomische Ansatz in Bereichen, in denen die von ihm ausgeblendeten Faktoren tendenziell wenig Bedeutung haben. Das sind im Kern Marktprozesse, an denen typischerweise auf Gewinn gerichtete, professionelle Akteure teilnehmen, wie zB am Kapitalmarkt; hier kommt der Forderung nach effizienter Ausgestaltung des Rechts auch de lege lata ganz überragende Bedeutung zu.99 Hier stört auch kaum, dass andere als Vermögenseffekte ausgeblendet werden. In Bereichen, in denen die bei einer konkreten ökonomischen Analyse vernachlässigten Aspekte aber nach allgemeiner Überzeugung größere Bedeutung haben, können auch ihre Ergebnisse weniger Bedeutung beanspruchen. Das gilt einerseits schon bei Geschäften mit privaten Marktteilnehmern,100 vor allem aber bei gänzlich marktfernem Verhalten.101

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den Nobelpreis eingebracht. Vgl zum expandierenden Gegenstandsbereich auch Kirchner, Theorie 10 ff. Ähnlich Eidenmüller, JZ 2001, 1041 (mit Einschränkungen auf 1045). Vgl die oben (B. 2.) angesprochenen Aspekte der bounded rationality. Vgl Ulen in Grundmann, Party Autonomy 110 f.

2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen I. Vorbemerkungen A. Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit In diesem Teil geht es um den zivilrechtlichen Kern des Themas: Unter welchen Umständen versagt die Rechtsordnung abgeschlossenen Verträgen ausnahmsweise die rechtliche Wirksamkeit, wenn Leistung und Gegenleistung nicht in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen? Kernthema ist die ausgleichende Gerechtigkeit im aristotelischen Sinn;1 gerecht ist der Vertrag nach diesem Konzept, wenn der Anteil jedes Vertragspartners an den Gesamtressourcen der Gesellschaft durch den Vertragsabschluss nicht beeinflusst wird. Damit geht es nicht um die richtige Verteilung der Ressourcen auf die einzelnen Mitglieder der Gesellschaft; diese austeilende Gerechtigkeit bleibt für Zwecke dieser Arbeit ausgeklammert, unter anderem weil ich – insofern ganz im Einklang mit der herrschenden rechtsökonomischen Ansicht – meine, dass diese Verteilung der Ressourcen nicht mit Mitteln des Vertragsrechts erfolgen soll. Mit diesem Thema begibt sich die Arbeit mitten in ein grundlegendes Spannungsverhältnis des Vertragsrechts, nämlich in dasjenige zwischen Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit. Ich meine, dass dies zwei nicht mit einander vereinbare Prinzipien sind. Von einer „materiellen Vertragsfreiheit“ zu sprechen, verschleiert den Gegensatz mE nur. Es ist nicht möglich, den einen Grundsatz mit dem anderen zu erklären. Vielmehr ist zu entscheiden, welchem Prinzip in einem gegebenen Zusammenhang der Vorrang zukommen soll. Keiner der beiden Grundsätze ist im ABGB in seiner reinen Form verwirklicht; das gilt auch für alle anderen Zivilrechtsordnungen. Es ist unbestritten, dass es keine generelle Kontrolle der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung gibt; insoweit hat sich die Vertragsfreiheit durchgesetzt. Ebenso wenig ist es aber möglich, die andere Vertragspartei durch Lug und Trug zum Abschluss eines für sie nachteiligen Vertrags zu bringen; hier kommt die Idee der Vertragsgerechtigkeit zum Durchbruch. Das könnte den Rechtsanwender zu der Feststellung führen, dass grundsätzlich Vertragsfreiheit herrscht; diese gelte nur dann nicht, wenn der Vertragsabschluss selbst fehlerhaft gewesen ist und dadurch die Willensfreiheit der im Ergebnis benachteiligten Partei beeinträchtigt gewesen ist. Freilich 1

Zu den Gerechtigkeitsbegriffen ausführlich F Bydlinski, Methodenlehre 335 ff (zur ausgleichenden Gerechtigkeit 357 ff). Zur aristotelischen Gerechtigkeitskonzeption vgl jüngst Harke, Vorenthaltung 11 ff; Oechsler, Gerechtigkeit 55 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

verschiebt dieses Konzept der procedural justice2 das Problem nur auf eine andere Ebene.3 Denn die Frage muss hier lauten: Unter welchen Bedingungen liegt eine relevante4 Beeinträchtigung der Willensfreiheit vor? Mit anderen Worten: Unter welchen Nebenbedingungen sind Äquivalenzstörungen aufzugreifen? Diese zentrale Frage soll in den folgenden Ausführungen behandelt werden. Es gibt in diesem Bereich viele Grauzonen, die womöglich sogar im Vergleich zu den mit Sicherheit beantwortbaren Fragen überwiegen. Das überrascht zunächst, weil die hier angesprochenen Probleme weder besonders komplex noch in ihrem Kern erst durch die jüngere sozial- und rechtspolitische Entwicklung nach oben gekehrt worden sind. Jedoch berührt die Äquivalenzstörung beim Kaufvertrag tiefe menschliche Grundüberzeugungen über die grundlegenden Zwecke nicht nur der Rechtsordnung, sondern auch der menschlichen Gesellschaft; dies wird besonders deutlich, weil aufgrund der Griffigkeit der Problematik die „Parallelwertung in der Laiensphäre“ zu diesen Themen nach meiner Erfahrung ungewöhnlich heftig vorgetragen wird. Diese soeben angesprochenen Grundüberzeugungen variieren sehr stark zwischen den einzelnen Individuen, weswegen letztlich auch die rechtliche Beantwortung der Fragen bisher nicht eindeutig erfolgt ist – und wohl auch in Zukunft immer ein verschieden beantworteter Dauerbrenner der juristischen Diskussion bleiben wird.

B. Untersuchungsgegenstand In der folgenden Untersuchung soll die fehlerhafte Durchführung eines rechtsgültig abgeschlossenen Vertrags außer Betracht bleiben; hier ist nicht der Vertrag an sich unangemessen, sondern (bloß) die Vertragserfüllung nicht vereinbarungsgemäß. Demzufolge unterscheidet sich auch der juristische Zugang: Prinzipiell geht es in jenen Fällen darum, den Vertragspartner zur vertragskonformen Leistung zu bewegen; nur wenn dies versagt, wird der Vertrag angepasst5 oder auch ganz aufgehoben. In dieser Arbeit geht es hingegen nicht um das soeben angesprochene Recht der Leistungsstörungen, sondern um die Willensbildung. Die Grundfrage ist: Wenn ein Teil durch den Vertrag übervorteilt wird, kann er sich von diesem lösen oder stehen ihm sonst Rechtsbehelfe zu? Und damit zusammen-

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Zu diesem zB Gordley, 69 Cal L Rev 1633 ff (1981) mwN. Überzeugend Harke, Vorenthaltung 63. Zu deterministischen Vorstellungen, die in manchen Ausprägungen die Existenz von Willensfreiheit schlechthin abstreiten, vgl aus verfassungsrechtlicher Sicht jüngst Heun, JZ 2005, 853. Dies kann zB durch die gewährleistungsrechtliche Preisminderung, aber auch durch Schadenersatzpflichten (Naturalrestitution, in einem untechnischen Verständnis auch durch Geldersatz) geschehen.

I. Vorbemerkungen

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hängend: Wann ist man überhaupt übervorteilt? Das ist die zentrale Frage der Austauschgerechtigkeit. Bei diesem Ansatz sind die oft im Mittelpunkt stehenden vertraglichen Nebenbestimmungen, die einen Vertragsteil benachteiligen können und in der Konsumentenschutzgesetzgebung der letzten Jahrzehnte zunehmend aufgegriffen wurden,6 nicht zentral; sie werden in der Folge auch nicht behandelt. Untersuchungsgegenstand sind nur die zentralen Vertragsbestandteile: Leistung und Gegenleistung.7 Die Untersuchung erfolgt anhand des Kaufvertrags,8 welcher auch sonst Prototyp nicht nur für Zielschuldverhältnisse, sondern ganz allgemein für antagonistische Verträge9 ist. Untersuchungsgegenstand soll auch nur die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sein. Später auftretende Disparitäten sind nach anderen Regeln zu beurteilen: bei synallagmatischen Verträgen nach dem Gewährleistungsrecht, im Kauf- und Tauschrecht anhand der nachträglichen laesio enormis (§ 1048 ABGB), allenfalls auch unter Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.10 Und schließlich möchte ich auch die Frage des Zwangs und vergleichbarer Tatbestände11 weit gehend ausschließen, weil andere Probleme auftreten als bei „irrtumsinduzierten“ Äquivalenzstörungen. Wenn es für den gegebenen Untersuchungsgegenstand eine zentrale Norm des österreichischen Zivilrechts gibt, so ist es die Anfechtung des Vertrags wegen Verkürzung über die Hälfte (§ 934 ABGB). Wie aber schon der einleitende historische Überblick zeigen wird, geht es nicht an, dieses Institut isoliert zu behandeln; vielmehr führt die ratio der Norm direkt zu verwandten Instrumenten, die subjektive Elemente hervorheben: die Freiheit der Willensbildung von Irrtümern (arglistig herbeigeführt oder anders entstanden) und das Ausnützen subjektiver Willensschwächen bzw der (situationsbedingten, charakterlichen oder intellektuellen) Unterlegenheit des Vertragspartners. Die entsprechenden Normen sind daher an gegebener Stelle in die Untersuchung 6 7

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Vgl nur § 879 Abs 3 ABGB und § 6 KSchG. Ein Vertrag kann auch unangemessen sein, weil er gegen einen gesetzlich oder behördlich vorgeschriebenen Preis verstößt; für die Rechtsfolgen kommt es darauf an, ob der Vertragspartner (dann § 917a ABGB) oder der jeweilige Berufsstand (dann Wettbewerbsrecht bzw allenfalls Sittenwidrigkeit der Vereinbarung) geschützt werden soll. Das ist hier nicht auszuführen; dazu grundlegend MayerMaly in FS Demelius 139 ff. Freilich in einem untechnischen Sinn, der auch den Werklieferungsvertrag einschließt. Vgl terminologisch auch Gschnitzer in Klang IV/1 112: Geschäfte des wirtschaftlichen Kampfes. Überschneidungen werden sich auch hier ergeben, insbesondere bei Irrtümern über den zukünftigen Marktpreis. Vgl vor allem die Anfechtung wegen Drohung (§ 870 ABGB), aber auch die Wucheranfechtung wegen Ausnützung einer Zwangslage (§ 879 Abs 2 Z 4 ABGB).

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

zu integrieren, wobei insbesondere zum Wuchertatbestand (§ 879 Abs 2 Z 4 ABGB) wesentliche dogmatische Erkenntnisse herausgearbeitet werden sollen.

C. Drei Beispiele Für die folgenden Überlegungen ist es hilfreich, sich einige Leitbeispiele vor Augen zu halten, auf die im Folgenden immer wieder zurückgegriffen wird: Beispiel 1: Ein Getreidehändler erreicht eine Stadt in Hungersnot mit seinem besonders schnellen Lastschiff, während der Rest der Versorgungsflotte noch außer Sichtweite ist. Er verkauft sein Getreide zum (hohen) geltenden Marktpreis, obwohl er weiß, dass die Marktpreise auf einen Bruchteil fallen werden, sobald die restlichen Schiffe eintreffen.12 Beispiel 2: Eine Erdölgesellschaft entdeckt aufgrund ihrer Prospektionsbemühungen Erdölvorkommen unter fremden Grundstücken. Sie erwirbt die entsprechenden Liegenschaften (über einen Treuhänder) zu den gängigen Marktpreisen, ohne über die Bodenschätze aufzuklären.13 Beispiel 3: Zwei Briefmarkenfreunde schätzen den Wert einer Briefmarkensammlung aufgrund einer (angemessenen) Stichprobe. Nach dem Erwerb durch den einen stellt sich heraus, dass alle wertvollen Marken in der Stichprobe waren und die Sammlung insgesamt weniger als die Hälfte des Erwerbspreises wert ist.14

D. Gliederung dieses Teils Den Anfang der weiteren Untersuchung macht ein rechtshistorischer Überblick (II.). Dieser ist aber mehr als eine bloße Pflichtübung. Denn bereits anhand der großen geschichtlichen Diskussionslinien lassen sich die zentralen Themenkomplexe festmachen, die ein wesentlicher Teil der weiteren Untersuchung sein werden. Das sind vor allem der Vergleichsmaßstab für die Verkürzung über die Hälfte und den Wucher (Marktwert oder intrinsischer Wert) und die Bedeutung subjektiver Elemente auf Seiten des Verkürzenden und des Verkürzten. Es folgt ein kurzer rechtsdogmatischer Aufriss von laesio enormis und Wucher unter Berücksichtigung des Meinungsstandes (III.). Dieser darstellende Teil soll als Orientierung für die weiteren (Detail)Überlegungen dienen. 12

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Nach Cicero, De officiis 3,12,50. Vgl auch Thomas v Aquin, Summa Theologica II-II, q 77, a 3 ad 4. Nach SEC v Texas Sulphur Co, 401 F.2d 833 [2d Cir. 1968]. Vgl auch die Analyse bei Kronman, 7 J Leg Studies 20 f (1978); aus dem deutschsprachigen Schrifttum zB Grechenig, JRP 2006, 16 f. Der Fall dient der beispielhaften Verdeutlichung der zivilrechtlichen Rechtsfragen. Daher bleiben Fragen des Mineralrohstoffgesetzes (BGBl I 1999/38) ausgeklammert. Nach OGH JBl 1972, 611.

I. Vorbemerkungen

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Die laesio enormis ist nur vor dem Hintergrund des Irrtumsrechts zu verstehen; sie ist ein vertypter Irrtumsfall, wie insbesondere § 935 ABGB zeigt. Unter IV. wird daher die irrtumsrechtliche Behandlung von Äquivalenzstörungen untersucht. Dadurch sollen einerseits die Unterschiede zur laesio enormis hervorgehoben werden, andererseits dient dieser Teil der Aufgliederung des Phänomens „durch Unwissenheit verursachte Äquivalenzstörungen“ in vier unterschiedliche Sachverhalte: Wertirrtümer einer Partei, Eigenschaftsirrtümer des Käufers, Eigenschaftsirrtümer des Verkäufers und gemeinsame Irrtümer beider Parteien. Damit wird ein wichtiger Grundstein für die nun folgende Detailuntersuchung von laesio enormis und Wucher gelegt: Als nächstes geht es um die Frage, welcher Referenzwert für den Wertvergleich bei Wucher und laesio enormis zugrunde gelegt werden soll (V.). Das ist grundsätzlich der Marktpreis; so es einen solchen gibt, kommt ein Rückgriff auf andere Werte nicht in Frage. Für die laesio enormis, insbesondere bei Leibrentenverträgen und dem Unternehmenskauf, kann auch auf Ertragswerte zurückgegriffen werden. Hingegen scheidet für jene Norm ein Vergleich mit den Einstandskosten plus angemessenen Gewinn aus. Das Kapitel schließt mit ausführlichen Überlegungen zur Behandlung nicht funktionierender Märkte, wobei auf die Wucherbestimmung und auf das Wettbewerbsrecht zurückgegriffen werden kann. Unter VI. werden die subjektiven Elemente der laesio enormis in den Blick genommen. Dabei geht es insbesondere um die Situation des Verkürzenden, die vom Wortlaut der Norm überhaupt nicht berücksichtigt wird. Das Kapitel zeigt, inwiefern die diesbezüglichen Probleme mit dem Erwerb zum Wert der besonderen Vorliebe gelöst werden können, aber auch die Grenzen dieses Ansatzes. Schließlich werden auch bereicherungs- und schadenersatzrechtliche Aspekte in die Untersuchung einbezogen. Es schließt ein kurzes Kapitel über das Verhältnis von laesio enormis und Gewährleistungsrecht an (VII.). Dem Käufer steht die laesio enormis immer dann zu, wenn er Gewährleistungsansprüche hat, sofern die Verkürzung über die Hälfte geht. Unter VIII. geht es um die Berücksichtigung zukünftiger Marktpreise. Diese können bei der laesio enormis nicht berücksichtigt werden; für den Wertvergleich geht es immer um den Marktpreis bzw allenfalls den Wert im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Das hat für die Beurteilung von Optionsverträgen besondere Bedeutung. Im Einzelfall können zukünftige Marktentwicklungen aber über das Wucherverbot aufgegriffen werden. Anschließend (IX.) wird eine Neuentwicklung untersucht, die freilich ein Thema des 19. Jahrhunderts wieder aufgreift: Alle Unternehmer, also auch Kaufleute nach altem Recht können sich seit In-Kraft-Treten des UGB auf die laesio enormis berufen. In der Sache überzeugt die Neuregelung aber nicht, insbesondere weil der Ausschluss der laesio enormis zu Lasten eines Unternehmers auch in Fällen von Informationsasymmetrie erfolgen kann.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Zur Kontrastierung der österreichischen Lösung, aber auch zur Vorbereitung der in der Zusammenfassung enthaltenen rechtspolitischen Empfehlungen werden zwei Referenzordnungen untersucht (X.): Deutschland und England. Das deutsche Irrtumsrecht führt zu ähnlichen Ergebnissen wie das ABGB, auch wenn die Anfechtung bei Informationsasymmetrien nach hL grundsätzlich leichter möglich ist als in Österreich. Wichtig ist aber das Konzept des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts gem § 138 Abs 1 BGB, das zwar nach der Rsp aus der Verkürzung über die Hälfte eine Vermutung der Sittenwidrigkeit ableitet, aber wegen seiner höheren Flexibilität besser für Situationen der Informationsasymmetrie nutzbar gemacht werden kann und Fälle des gemeinsamen Irrtums sachadäquat aus dem Anwendungsbereich der Norm ausscheidet. Geradezu einen Gegenentwurf zur österreichischen Rechtslage bietet das englische Recht, dessen Haltung gegenüber der Anfechtbarkeit von Verträgen wegen Äquivalenzstörungen seit jeher restriktiver war. Die Entwicklung ist hier im Rahmen der undue influence erst in jüngerer Zeit ein wenig in Fluss gekommen, weswegen die diesbezüglichen Unsicherheiten noch groß sind. Hinzu kommt, dass Aufklärungspflichten kaum anerkannt werden; auch die Anfechtung wegen misrepresentation scheidet daher häufig aus. Der liberale Zugang bei der Frage, wann ein Irrtum aktiv veranlasst wurde, kann dem Verkürzten aber in manchen Bereichen helfen. Das Kapitel schließt mit rechtspolitischen Anmerkungen (XI.).

II. Rechtshistorischer Überblick Das Problem der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung beschäftigt Rechtsordnungen in unterschiedlichem Gewand seit Jahrtausenden; die historische Dimension ist daher im gegebenen Zusammenhang kurz darzustellen. Als zentraler Punkt dient im Folgenden die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte, also ein zumindest grundsätzlich an starre Schranken anknüpfender Tatbestand, der zur Vertragsanfechtung wegen Unangemessenheit von Leistung und Gegenleistung berechtigt; an passender Stelle wird die Betrachtung auf verwandte Institute, insbesondere den Wuchertatbestand, ausgedehnt.

A. Vom römischen Vertragsrecht zur Naturrechtslehre Das klassische15 römische Vertragsrecht ging beim Kaufvertrag vom Recht der handelnden Parteien aus, den Vertragspartner zu übervorteilen (invicem se

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Zur abweichenden naturrechtlichen Position Ciceros vgl aber Harke, Vorenthaltung 26 ff; Fleischer, Informationsasymmetrie 21 ff.

II. Rechtshistorischer Überblick

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circumscribere).16 Damit war aber nicht arglistiges Handeln (dolus) erlaubt;17 vielmehr treffen den Verkäufer − neben seiner Haftung bei Zusicherung der Mangelfreiheit − bei jedem Kaufvertrag Aufklärungspflichten über bestimmte verborgene Mängel der zu verkaufenden Sache.18 Aufklärungspflichten über den heutigen oder den zu erwartenden Marktpreis bestanden jedenfalls nicht; das klassische römische Recht lehnt in Beispiel 1 über den Getreidehändler eine Aufklärungspflicht ab.19 Auch eine Wertlehre im modernen Sinn war dem klassischen römischen Recht fremd.20 Die nachklassische Entwicklung lud das klassische Recht ethisch auf;21 geistesgeschichtlich lässt sich dies auf stoische und christliche Lehren zurückführen. So begegnet im Codex Justinians22 in der so genannten lex secunda erstmals die laesio enormis; freilich wurde die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte nur dem Verkäufer eines Grundstücks zugestanden.23 Dem Käufer kam ein Wahlrecht auf Aufzahlung zu. Ein Wertirrtum war nicht Voraussetzung für die Anfechtung,24 lag der Vertragsanfechtung aber nach neueren Forschungsergebnissen vertypt zugrunde.25 Die Glossatoren und Kommentatoren entdecken das Institut der laesio enormis wieder, nachdem es mit dem Untergang des weströmischen Reichs

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D 4,4,16,4 (Ulpian); D 19,2,22,3 (Paulus). Vgl Kaser, Römisches Privatrecht I 459 mwN; Zimmermann, Obligations 255 ff. Vgl Mayer-Maly, Iura 6 (1955) 128; Zimmermann, Obligations 256 ff. Dem Irrtumsrecht wird in der historischen Linie in der Folge nicht näher nachgegangen; vgl zB jüngst Schermaier in HKK BGB §§ 116-124 Rn 51 ff. Aus der neuen Literatur vgl die Darstellungen bei Zimmermann, Obligations 305 ff und Fleischer, Informationsasymmetrie 23 ff. Selbst wenn eine moralische Verpflichtung zur Offenlegung bestehen sollte; vgl Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht I 646; Zimmermann, Obligations 257. Gordon, Economic Analysis before Adam Smith (1975) 128 ff, 238 ff. Kaser, Das römische Privatrecht II 38 ff; Schulze, Laesio enormis 8 f. Vgl auch das bekannte Höchstpreisedikt Diokletians, das freilich nicht zur Nichtigkeit des Geschäfts führte, sondern die Überschreitung mit (Todes)Strafe bedrohte; vgl näher Zimmermann, Obligations 260 f. Cod Iust 4,44,2 (vgl auch 4,44,8). Strittig ist, inwieweit die Normen auf Diokletian zurückgehen; vgl Mayer-Maly in FS Demelius 146; ders in FS Larenz 395 f; Kalb, Laesio enormis 13; Schulze, Laesio enormis 5 ff; Zimmermann, Obligations 259 ff jeweils mwN. Vgl dazu Kaser, Römisches Privatrecht II 283 f; Grund war der durch Besteuerung herbeigeführte Zwang, Grundstücke zu verkaufen, mit der daraus resultierenden Verschlechterung der Verhandlungsposition der Verkäufer („Bauernlegen“). Vgl auch Broggini, ZfRV 1997, 222 f; Oechsler, Gerechtigkeit 60 ff; Kötz/Flessner, Vertragsrecht I 199. Vgl Ehrenzweig, System II/12 237. Harke, Vorenthaltung 38 f.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

weit gehend in Vergessenheit geraten war.26 Das gegenseitige Übervorteilen sei zwar (rechtlich, nicht moralisch) abgesehen vom Betrug grundsätzlich zulässig, finde aber seine Grenze, wenn der Vorteil mehr als den Wert der Gegenleistung betrage. Mit der Zeit wurde das Institut auf andere Verkaufsgegenstände als Grundstücke und auf andere Geschäftstypen ausgedehnt und auch der Käufer konnte wegen der Verkürzung anfechten,27 selbst wenn die zweite Ausdehnung den Romanisten noch im 19. Jahrhundert als Fremdkörper erschien.28 Die laesio enormis wurde als objektivierte Arglist verstanden (dolus ex re ipsa), die keine weiteren Nachweise einer Täuschung erfordert;29 die Arglist lag also im Ergebnis, nicht im Prozess!30 Kannte der benachteiligte Teil den angemessen Preis, so schied die Anfechtung konsequenterweise aus. Damit wurde die laesio enormis einem rechtserheblichen Irrtum über den angemessenen Preis angenähert. Der angemessene Preis in diesem Sinn war der am Kaufort und zum Vertragszeitpunkt übliche Preis;31 es ging den Glossatoren und Kommentatoren also nicht um einen Wert, der einer Sache als Eigenschaft anhaftet und der sich zum Beispiel aus den Produktionskosten ergibt.32 Bedeutende Impulse bekam die Diskussion durch die Spätscholastiker (de Soto, de Molina, Lessius). Die Austauschgerechtigkeit trat bei ihnen in das Zentrum der Betrachtung.33 Darin folgten sie Thomas von Aquin, der als Grundlage für den Austauschvertrag den gemeinsamen Nutzen der Vertragsparteien am Austausch ausmachte und daraus das Erfordernis der ausgleichenden Gerechtigkeit (iustitia commutativa) ableitete.34 Das Konstrukt dolus

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Zur Entwicklung bis zum 12. Jahrhundert vgl Kalb, Laesio enormis 13 ff; zu den Volksrechten Schulze, Laesio enormis 10 ff. Vgl Gordley, Philosophical Origins 65 mwN; Zimmermann, Obligations 262 f; Schulze, Laesio enormis 13 f. Vgl auch die Bemerkung von Zeiller, Commentar III/1 141 in der FN. Vgl zum damaligen Streit über die arithmetische oder geometrische Berechnung Schulze, Laesio enormis 15 ff. Vgl Esmarch, Pandekten-Rechtes 112: „Betrug der Kaufpreis weniger als die Hälfte vom Taxwerth der Waare, so ist nach den Gesetzen der Verkäufer, war umgekehrt der Werth der Waare um mehr als die Hälfte geringer als der Kaupfreis, ist nach der Praxis der Käufer berechtigt, die Aufhebung des Vertrags mit allen Wirkungen zu verlangen.“ Gordley, Philosophical Origins 56, 65 f; Kalb, Laesio enormis 112 ff. Hingegen kam es beim bewussten Betrug (fraus ex proposito) nicht auf das Ausmaß des Nachteils an; vielmehr war jeder Unterschied einklagbar. Nach einem anderen Ansatz liegt der dolus nicht im Vertragsabschluss, sondern erst in der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs in Kenntnis des Missverhältnisses; vgl Harke, Vorenthaltung 40 f. Accursius, Glosse zu D 13,4,3. Vgl auch Gordley, Philosophical Origins 65. Besonders hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang Petrus Olivi (1248-1298), der eine subjektive Wertlehre ganz wesentlich begründete. Sie leiteten sie aus der Natur des gegenseitigen Vertrags und nicht primär aus der Parteienvereinbarung ab; vgl Oechsler, Gerechtigkeit 104 ff. Näher zB Harke, Vorenthaltung 34 ff; Gordley, Philosophical Origins 13 ff.

II. Rechtshistorischer Überblick

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ex re ipsa wird damit als Begründungsansatz aufgegeben. Die lex humana greift nach Thomas aber nicht jede Verletzung der iustitia commutativa auf, sondern gewährt mit der laesio enormis Rechtsschutz aus Praktikabilitätsüberlegungen erst bei groben Abweichungen des Werts von Leistung und Gegenleistung. Über Jahrzehnte war strittig, welchen Maßstab diese scholastische Schule der Beurteilung der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung zugrunde legte.35 Lange Zeit war in der rechtshistorischen Lehre vorherrschend, dass die Spätscholastiker auf Produktionskosten abstellten, also einen objektiven Wert zugrunde legten; heute ist hingegen weit gehend anerkannt, dass der wesentliche Bestimmungsfaktor für sie ganz so wie für die Glossatoren der jeweils herrschende Marktpreis war.36 Ausdrücklich stellten sie auf das Ausmaß der Nachfrage und die Knappheit als wichtige Faktoren für die Preisbestimmung ab und nahmen damit skizzenhaft neue Markttheorien vorweg. Langfristig würden durch die Preise auch die Produktionskosten gedeckt; denn sonst würden die Produzenten ihre Arbeit einstellen. Dass diese Kostendeckung nur im Schnitt, aber nicht bei jeder einzelnen Transaktion erfolgt, war nach ihrer Vorstellung zu akzeptieren, weil die Preise auch Knappheit und Nachfrage reflektieren müssen.37 Die laesio enormis wurde daher anhand eines Vergleichs mit Marktpreisen vorgenommen. Wenn der Markt nicht funktionierte, so sollte primär eine staatliche Preisregulierung dem Übel abhelfen.38 Im Übrigen war der vertragliche (auch formularhafte) Verzicht auf das Institut möglich; nur bei laesio enormissima, also noch viel stärkeren Wertverkürzungen als derjenigen über die Hälfte, war der Verzicht zumindest nach kanonischem Recht wirkungslos.39 Spätestens mit den Spätscholastikern war das entwickelt, was man heute als Lehre des iustum pretium bezeichnet: Von subjektiven Willensmängeln wurde weit gehend abstrahiert, allein die fehlende Austauschgerechtigkeit machte den Vertrag anfechtbar oder nichtig. Aber schon das Konzept des dolus ex re ipsa zeigt, dass es nicht nur um die objektive Äquivalenzstörung ging, sondern konzeptuell aus dem Missverhältnis ein Schluss auf Mängel der Willensbildung gezogen wurde.

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Grundlegend Gordley, 69 Cal L Rev 1604 ff (1981).

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Zimmermann, Obligations 265 ff; v Mehren in International Encyclopedia of Comparative Law VII/1-84; Gordley, Philosophical Origins 94 ff; ders, 69 Cal L Rev 1604 ff (1981); so auch schon Bartholomeyczik, AcP 1966, 42; Hayek, Recht 23.

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Näher Gordley, Philosophical Origins 99.

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Vgl Gordley, 69 Cal L Rev 1608 f (1981).

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Zur laesio enormissima Kalb, Laesio enormis 220 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Die Wissenschafter des frühen Naturrechts (Grotius40, Pufendorf41, Wolff42) sahen die Sache nicht wesentlich anders als ihre scholastischen Vorgänger. Die laesio enormis diente der Verwirklichung der Austauschgerechtigkeit und war als Einrichtung des positiven Rechts weiterhin akzeptiert. Insbesondere bei Hugo Grotius wird auch eine neue Begründung in den Mittelpunkt gestellt: Der Parteiwille sei im Regelfall gerade auf den Austausch gleichwertiger Leistungen gerichtet43 – ein Ansatz, der auch noch bei Franz von Zeiller nachklingt (unten B.). Der Wert dieser auch empirisch schwer belegbaren Annahme ist gering; sollte sie normativ zu verstehen sein, so kommt ihr kein selbständiger Erklärungswert zu. So kann es nicht überraschen, dass sich bereits in dieser Zeit zwei wesentliche Gegenstimmen regten: Thomas Hobbes und Christian Thomasius. Hobbes stellt die Willensübereinkunft der Parteien als Geltungsgrund für den Vertrag ganz in den Mittelpunkt; der Inhalt dieser Willensübereinkunft sei der rechtlichen Kontrolle entzogen.44 Insbesondere lehnt er auch die Fiktion ab, dass der Parteiwille auf den Austausch gleichwertiger Gegenleistungen gestützt sei. Dieses starre Festhalten am Grundsatz pacta sunt servanda hängt wohl unmittelbar damit zusammen, dass es Hobbes nicht primär um privatrechtliche Verträge, sondern um die staatsrechtliche Konzeption des Gesellschaftsvertrags ging; diese Grundlage der Gesellschaftsordnung muss ohne Ausnahme gelten, wenn sie ihre friedensstiftende Funktion erfüllen soll. Eine wesentliche Neuorientierung erfolgte auch durch Christian Thomasius. Er lehnte die laesio enormis ab, weil der Wert einer Sache keine intrinsische Eigenschaft derselben sei, sondern von den Verhältnissen des Bewertenden (hier also der Vertragsparteien) abhänge.45 Daher sei ein Vergleich von Gegenleistung und Wert nicht möglich. Die bis dahin herrschende Ansicht, nach der es ja auf einen Vergleich mit Marktpreisen ankommen sollte, wurde dadurch (bewusst oder unbewusst) unterdrückt. Diese neue, kritische Haltung der Naturrechtslehre hat auf die naturrechtlichen Kodifikationen nicht sofort eingewirkt. So sah der Codex Maximilia-

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Vgl aus dem Schrifttum Wieacker, Privatrechtsgeschichte 295 ff; Kalb, Laesio enormis 200 ff; Luig in FS Coing 174 Fn 16 mwN; Harke, Vorenthaltung 49 f. Wieacker, Privatrechtsgeschichte 311; Harke, Vorenthaltung 59 f; Kalb, Laesio enormis 202 ff. Kalb, Laesio enormis 206 ff; Harke, Vorenthaltung 60 f. Vgl Harke, Vorenthaltung 49 f. Näher Harke, Vorenthaltung 44 ff. Thomasius, Dissertatio LXXIII in: Dissertationum Academicorum varii inprimis iuridici argumenti (1777) iii.43. Vgl Gordley, Philosophical Origins 95, 201; ders, 69 Cal L Rev 1592 (1981); Bäuerle, Vertragsfreiheit 50 f; Oechsler, Gerechtigkeit 71 ff. Auf Thomasius berief sich im Übrigen auch Suarez anlässlich der Vorarbeiten für das preußische Allgemeine Landrecht; vgl Gordley, Philosophical Origins 202; Kalb, Laesio enormis 214 f.

II. Rechtshistorischer Überblick

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neus Bavaricus Civilis von 1756 (bis 1861) die Läsionsklage vor.46 Auch das Allgemeine Landrecht von 1794 kannte − entgegen den Vorentwürfen und der zumindest skeptischen Ansicht von Suarez47 − die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte,48 allerdings nur zugunsten des Käufers und ohne die gemeinrechtlich mögliche Alternative der Ausgleichszahlung durch den Verkürzenden. Die neuen naturrechtlichen Lehren der Willensfreiheit spiegeln sich vor allem darin wider, dass die laesio enormis ausdrücklich in einen irrtumsrechtlichen Zusammenhang gestellt wurde: „Ist jedoch dieses Mißverhältniß so groß, daß der Kaufpreis den doppelten Betrag des Werths der Sache übersteigt, so begründet dieses Mißverhältniß, zum Besten des Käufers, die rechtliche Vermutung eines den Vertrag entkräftenden Irrthums […].“49

B. Die österreichische Entwicklung bis zum ABGB Der Codex Theresianus50 sah grundsätzlich vor, dass das Kaufgeld billig zu sein habe; die Gegenleistung habe dem gemeinen Wert der Sache zu entsprechen. Zur „Vermeidung unzähliger Strittigkeiten, wodurch Handel und Wandel gestöret würden,“ kam dem Verkürzten aber nur ein Rechtsmittel zu, wenn die Grenzen der laesio enormis überschritten waren; die Klage war (dem Gesamtbild des Codex entsprechend) ausgesprochen detailfreudig geregelt. Abzustellen war im Übrigen nicht auf einen intrinsischen Wert der Sache, sondern auf den Marktpreis.51 Eingeschränkt war die Läsionsklage freilich insofern, als sie nur bei Kaufverträgen über Liegenschaften und über Fahrnisse mit einem Wert von mindestens einhundert Gulden zustand.52 Darüber hinaus war auch ein Irrtumselement erforderlich: Wer den wahren Wert der Sache kannte, durfte nicht anfechten.53 Bei den Rechtsfolgen wurde nach dem Verschulden des Verkürzenden differenziert: Bei Arglist durfte der Verkürzte zwischen Rückabwicklung oder bloßem Schadenersatz wählen, sonst stand 46 47

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4. Teil 3. Kapitel §§ 19-22. Suarez erkannte die laesio enormis nur an, weil dadurch der Nachweis der fast immer vorliegenden List erleichtert wurde; vgl Schulze, Laesio enormis 84 f; Kalb, Laesio enormis 214 f; Gordley, 69 Cal L Rev 1592 (1981). Erster Teil elfter Titel §§ 58 ff. Erster Teil elfter Titel § 59. Dritter Teil, 9. Kapitel §§ 57 ff, 345 ff; abgedruckt bei Harrasowsky, Codex Theresianus Band 3 144 f, 185 ff. Vgl Mayer-Maly in FS Larenz II 395, 396 f. Vgl aaO §§ 63: Es sei der Mittelanschlag der Sache „zur Richtschnur zu nehmen, deren Werth aber nicht etwa nach der selbsteigenen Neigung oder Anständigkeit des einen oder des anderen Contrahenten, sondern nach der gemeinen Schätzung mit Rucksicht auf die Zeit und das (sic) Ort des Contracts abzumessen ist.“ Vgl auch aaO §§ 354 ff. Dritter Teil, 9. Kapitel §§ 346. Daneben waren auch andere entgeltliche Geschäfte erfasst; aaO § 376. AaO § 359 f.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

dem Verkürzenden ein Wahlrecht zwischen Rückabwicklung und Wertausgleich zu. Der ausdrückliche Verzicht auf das Rechtsmittel war möglich. Der Entwurf Horten hielt an all dem im Wesentlichen fest. 54 Martini lehnte nach gängiger Lesart55 die laesio enormis in seinen theoretischen Schriften ab, denn die Gleichwertigkeit der Leistung solle nur aus Parteiensicht zu beurteilen sein56 Weiters erkannte er ganz deutlich, dass der Wert keine intrinsische Eigenschaft ist, sondern auch von der Knappheit abhängt.57 Ganz so eindeutig ist die Position Martinis jedoch nicht, denn er schreibt:58 „Ein billiger Preis ist derjenige, welcher beym Tausche durch Uebereinstimmung beyder Theile bestimmt wird. Widrigenfalls wenn, z.B. bey dieser Bestimmung Irrthum oder Betrug unterläuft, ist er unbillig.“ Damit verschob er freilich das Problem nur auf eine andere Ebene. Denn ein Irrtum liegt einer Äquivalenzstörung häufig zugrunde und sei es nur ein solcher über den üblichen Marktpreis der Leistung; die Rechtsordnung müsste nach dem Martini’schen Ansatz daher bestimmen, welche Irrtümer in solchen Fällen beachtlich sein sollen.59 Der Entwurf Martini zum ABGB sah allerdings die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte entgegen dem theoretischen Ansatz seines Namensgebers weiterhin vor, betonte aber das Irrtumselement.60 Die Vorschrift wurde gegenüber den Vorentwürfen stark vereinfacht, ihre Grundkonzeption aber beibehalten; der notwendige Mindestverlust betrug in allen Fällen – und daher auch bei Liegenschaften – 50 Loth Silber. Ganz parallel dazu hatte auch die theoretische Ansicht von Zeiller auf seine gesetzgeberische Tätigkeit keinen erkennbaren Einfluss. In seinen naturrechtlichen Schriften lehnte er das Institut (auch unter Berufung auf Thomasius und entgegen Grotius und Wolff) ab.61 Er erkennt zwar an, dass der Wille der Parteien im Regelfall auf Gleichheit des Werts abstellt;62 im Gegensatz zur Grotius hält er aber die Äquivalenzstörung nicht für rechtlich aufgreifbar, sondern allenfalls für moralisch problematisch. Der Gerechtigkeit sei durch die Einwilligung der Parteien in die Vertragsbedingungen genüge getan, es sei denn, die Einwilligung wurde auf widerrechtliche Weise durch Irrtum, Zwang 54

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Vgl 3. Teil 9. Kapitel §§ 189 ff; abgedruckt bei Harrasowsky, Codex Theresianus Band 4 407 ff. Vgl zB Kalb, Laesio enormis 212 f. Martini, Lehrbegriff § 530. Vgl das Wasserbeispiel bei Martini, Lehrbegriff § 520. Martini, Lehrbegriff § 526. So legte er dem Verkäufer die Pflicht auf, alle verborgenen Mängel zu offenbaren; Martini, Lehrbegriff § 530. Vgl 3. Teil, 5. Hauptstück, §§ 21-23, 6. Hauptstück §§ 12 f, 18. Hauptstück § 38; abgedruckt bei Harrasowsky, Codex Theresianus Band 5 177 ff. Vgl Das natürliche Privatrecht (1802) § 128 f. AaO § 129: „Bey zweyseitig verbindlichen Verträgen muß man im Zweifel annehmen, daß die Vertragsschließenden rechtliche Gleichheit (des Werthes) beobachtet haben wollen“.

II. Rechtshistorischer Überblick

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oder Betrug herbeigeführt. An dieser Ansicht hielt Zeiller auch noch nach Schaffung des ABGB fest.63 In den Beratungen zum ABGB forderte Zeiller die laesio enormis hingegen vehement ein: „In einem Zeitalter jedoch, wo die an listigen Ränken unerschöpfliche Gewinnsucht sich so sehr der Gemüther bemächtiget, daß man neuerdings durch Wuchergesetze dem Uebel zu steuern suchte, wäre es bedenklich, eine Vorschrift aufzuheben, die wenigstens das Gute bewirken kann, daß sie den nicht ganz verderbten Bürger auf das nahe an Ungerechtigkeit gränzende unbillige Ebenmaaß aufmerksam macht, und am mindesten von der schamlosesten Gewinnsucht zurückhält.“64

Zeiller betonte das subjektive Element auf Seiten des Begünstigten;65 damit steht die laesio enormis unserem heutigen Wuchertatbestand nahe. Damals kam der Bestimmung eine wichtige Auffangrolle zu: Wucher im damaligen Sinn war Zinswucher;66 § 1000 ABGB verwies dazu auf die besonderen Gesetze, insbesondere auf das Wuchergesetz 1803, das iVm § 994 ABGB aF einen Höchstzinsfuß von 6 % vorschrieb.67 Der Sachwucher war hingegen (anders als in § 879 Abs 2 Z 4 ABGB idgF) in der Urfassung des ABGB grundsätzlich ungeregelt; hier kam §§ 934 f ABGB eine wichtige Auffangfunktion zu. Der Fall der wucherischen Ausnützung einer Zwangslage war in der Urfassung des ABGB hingegen gar nicht erfasst, weil es nach § 935 ABGB Voraussetzung für das Rechtsmittel war (und ist), dass dem Verkürzten der wahre Wert der Leistung nicht bekannt war.68 Ursprünglich war wegen des Zinsverbots nach kanonischem Recht69 und der herrschenden Bibelinterpretation eine eigene Gesetzgebung nicht erforderlich; auch den Geldverleihern war aufgrund ihrer prekären Position als Außenseiter, die als Juden noch dazu vom Wohlwollen ihrer wichtigsten Klienten, der Fürstenhäuser, besonders abhängig waren, eine Bewucherung im Sinne marktunüb-

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Das natürliche Privatrecht, 3. Auflage (1819) § 128 f. Vgl Ofner, Ur-Entwurf II 76. Vgl auch Swoboda, ABGB 92. Vgl dazu Zeiller, Commentar III/1 253 f. Das ist auch heute noch zB die Bedeutung von usury im Englischen; vgl auch die berühmte Streitschrift Jeremy Benthams gegen das Zinswucherverbot: In Defence of Usury (1787). Vgl zur Entwicklung der Zinswuchergesetzgebung bis dahin insbesondere Harrasowsky, Band 4 340 ff (in der Fn); siehe auch Ehrenzweig, System II2 32 f. Vgl auch das Mietkutschenbeispiel (überhöhter Mietpreis bei Regen) bei Zeiller, Commentar III/1 146, das nach heutigem Verständnis unter Wuchergesichtspunkten zu beurteilen wäre, nach richtiger Ansicht Zeillers jedoch von den damaligen §§ 934 f ABGB nicht erfasst war, weil und wenn der Mieter über den wahren Wert Bescheid weiß. Wie hier ganz deutlich auch Ehrenzweig, System II/12 237: Die Norm tritt „nicht der Ausbeutung der Notlage, sondern der gewissenlosen Ausnützung der Unerfahrenheit“ entgegen. Vgl zB Goldschmidt, Handbuch 1. Band 1. Abteilung 1. Lieferung3 137 ff. Vgl auch Oechsler, Gerechtigkeit 105 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen licher Zinssätze im Regelfall nicht möglich. Im Reichsrecht des 17. Jahrhunderts wurde das Zinsverbot durch gesetzliche Höchstzinssätze ersetzt.70 Insofern ist auch in der oben zitierten Passage Zeillers die Verwendung des Worts „neuerdings“ im Zusammenhang mit der Wuchergesetzgebung irreführend; zwar war relativ knapp vor seinem Vortrag vor der Kommission (am 13. Mai 1805) das Wuchergesetz 1803 verabschiedet worden, aber dieses griff der Sache nach auf ältere Vorbilder zurück. Zur weiteren Entwicklung der Wuchergesetzgebung vgl unten C.

Vehement wendet sich Zeiller in seinem Vortrag71 im Übrigen gegen das ALR, das bloß den Käufer für besonders schutzwürdig hält und dem Verkäufer das Rechtsmittel mit dem Argument verweigert, dass dieser den Wert seiner Sache besser kennen müsse; rechtstatsächlich hält er fest, dass dieses bessere Wissen des Verkäufers in vielen Sachlagen nicht gegeben ist. Das ABGB übernahm die Läsionsanfechtung des Entwurfs Martini daher im Wesentlichen unverändert; sogar der nach jenem noch erforderliche Mindestverlust beim Benachteiligten fiel weg.72 Erforderlich war weiterhin ein Irrtum über den Wert der Kaufsache;73 der Verzicht auf das Rechtsmittel war (bis zum KSchG) zulässig. Im Gegensatz zu den Vorentwürfen fehlte die (in jenen aber nur als lex imperfecta ausgestaltete) Verpflichtung, dass das Kaufgeld generell billig zu sein habe.74 Die Norm ist zwar systematisch bei den Leistungsstörungen angesiedelt, allerdings betont auch Zeiller in seiner Kommentierung zum ABGB, dass sachlich große Verwandtschaft zu den Wurzelmängeln besteht: „Der Grund des zugestandenen Rechtsmittels ist theils der Irrthum und die Unwissenheit des Uebernehmers, der in die Redlichkeit und Billigkeit des Uebergebers vertrauet, theils die Noth oder Zwangslage, in der bald der eine, bald der andere Theil sich befindet, theils endlich, wenn in dem Staate ein Wuchergesetz über das entgeldliche Darleihen besteht (§. 1000.), die Analogie und die Vorsicht, daß der Wucher nicht durch andere, keiner Einschränkung unterliegende, entgeldliche Verträge bemäntelt werde.“75

Welcher Wert nach Ansicht der Verfasser des ABGB als Vergleichsmaßstab dienen sollte, ist fraglich. Wiederum hat der Interpret die Wahl zwischen 70

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Rechtshistorische Vorbilder fanden sich schon in der Zwölf-Tafel-Gesetzgebung; vgl Zimmermann, Obligations 166 ff. Vgl Ofner, Ur-Entwurf II 77. Wenngleich auch nur nach einiger Diskussion; vgl Ofner, Ur-Entwurf II 78 und die Textierung von 3. Teil § 164 Ur-Entwurf bei Ofner, Ur-Entwurf I CIV. In den Beratungen sehr strittig und gegen die Stimme Zeillers durchgesetzt; vgl Ofner, Ur-Entwurf II 78 ff, 560. Vgl im Überblick Mayer-Maly in FS Demelius, 145. Zeiller, Commentar III/1 144. Damit ist es wohl nicht richtig, wenn Gordley, 69 Cal L Rev 1601 (1981), meint, dass erst die Juristen des späteren 19. Jahrhunderts die Läsion als Indikator für Willensmängel verstanden.

II. Rechtshistorischer Überblick

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dem Marktpreis und einem intrinsischen inneren Wert der Sache, der sich zB an den Produktionskosten orientiert. Die Vorentwürfe und Lehranschauungen der Zeit sind widersprüchlich; entgegen der Ansicht Gschnitzers76 ist es nicht eindeutig, dass für Fragen der Angemessenheit nach allgemeiner Überzeugung bei Schaffung des ABGB auf einen objektiven Wert abzustellen war. Einerseits ist sowohl dem Codex Theresianus77 als auch dem Entwurf Horten78 zu entnehmen, dass man an die Tradition seit dem Hochmittelalter anknüpfen und auf den Marktpreis abstellen wollte. So lautet § 197 Entwurf Horten: „Auch ist bei der Schätzung bloßerdings auf jenen Preis zu sehen, den die Sache an dem Orte, wo der Contract geschlossen worden, und zu jener Zeit, da der Contract geschlossen worden, gehabt hat. Wenn dahero eine Sache, obgleich durch zufällige und plötzliche Ursachen über die Hälfte ihres Werthes herabgefallen, oder über ihren wahren Wert mehr als Doppelt im Preise gestiegen wäre, so kann Derjenige, der die Sache zu einer solchen Zeit so hoch gekaufet, oder so niedrig verkaufet hat, sich über keine Verkürzung beklagen […].“ Der Zusammenhang zeigt deutlich, dass die Kontrahenten den kalten Winden der Marktentwicklung grundsätzlich ausgesetzt sein sollten, ohne dass ihnen der Rückgriff auf einen „wahren Wert“ offen stünde. Andererseits fehlt es ab dem Entwurf Martini an entsprechenden Anordnungen im unmittelbaren Zusammenhang mit der laesio enormis; denn dort (Zweiter Teil Erstes Hauptstück § 24) heißt es, dass der gemeine Preis der Nutzen ist, den die Sache allgemein gewähren kann, ohne dass es auf besondere Zeit- und Ortsumstände ankommen solle. Auch die ablehnende Stellungnahme Martinis79 stellt im Ergebnis darauf ab, dass es keinen intrinsischen Wert einer Sache gibt und der für die Verkürzung über die Hälfte notwendige Vergleich daher zum Scheitern verurteilt sein muss. Bedeutend könnte allenfalls sein, dass in den Beratungen zum ABGB ausdrücklich verworfen wurde, auf den gerechten Preis anstatt auf den gemeinen Wert abzustellen.80 Sucht man nach allgemeinen Bestimmungen über den Wert einer Sache im ABGB, so stößt man insbesondere auf §§ 304–306. Dort wird zunächst der bestimmte Wert einer Sache mit ihrem Preis gleichgesetzt.81 In der Folge wird zwischen ordentlichem (= gemeinem) und außerordentlichem Preis unterschieden und festgehalten, dass immer dann der gemeine Preis ausschlaggebend sein soll, wenn nicht Gesetz oder Vertrag anderes festlegen. Das gilt auch

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ZBl 1937, 850. So auch Jud in Egger et al, Unternehmensbewertung 191. Wie hier aber Kramer, Krise 30 in Fn 77a. Dritter Teil, 9. Kapitel §§ 63, 354 ff. 3. Teil 9. Kapitel §§ 196-198 (der letzte Paragraph stellt mE auf jene Fälle ab, in denen es nicht um einen Irrtum über den Marktpreis geht, sondern die Fehlvorstellung wertbestimmende Eigenschaften betrifft. Vgl Martini, Lehrbegriff § 530. Vgl Ofner, Ur-Entwurf II 77. Zur wirtschaftswissenschaftlichen abweichenden Sichtweise vgl oben 1. Teil II.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

für § 934 ABGB, der zwar vom gemeinen Wert spricht, was aber wegen der soeben erwähnten Gleichsetzung von Wert und Preis keinen Unterschied macht.82 Dieser gemeine Preis ist definiert als derjenige Nutzen einer Sache, den sie mit Rücksicht auf Zeit und Ort gewöhnlich und allgemein leistet; besondere Verhältnisse und die besondere Vorliebe sind nicht zu berücksichtigen (§ 305 ABGB). Die Norm hat ihre Vorbilder – wie bereits erwähnt - in Zweiter Teil Erstes Hauptstück § 24 Entwurf Martini83 und 2. Teil § 26 Ur-Entwurf.84 Danach sollte es aber auf besondere Zeit- und Ortsumstände gerade nicht ankommen. Diese wichtige Änderung ist auf das Insistieren von Zeiller zurückzuführen, der gegen erheblichen Widerstand seinen Standpunkt letztlich85 durchzusetzen vermochte.86 Über die Gründe dieser Änderung schweigen die Protokolle. Zeiller schreibt freilich in seinem Kommentar: „Auf Zeit- und Ortsverhältnisse muß man schon bey Bestimmung des ordentlichen Preises Rücksicht nehmen, weil Sachen häufig schon allgemein, jedem Besitzer in einem bestimmten Zeitpuncte oder Orte einen größeren Nutzen bereiten, als zu einer andern Zeit oder an einem anderen Orte. So steht z.B. der gemeine Preis des Getreides auf dem flachen Lande, oder in einem fruchtbaren Jahre viel niedriger, als in einem entlegenen Gebiet, oder zur Zeit eines Mißwachses.“

Das zeigt mE, dass die Änderung gegenüber dem Entwurf Martini eine Abwendung von einer Theorie eines objektiven Werts bedeutet. Vielmehr sollte (auch im Zusammenhang mit der laesio enormis) auf das abgestellt werden, was wir heute als Markpreise bezeichnen.87 Wie insbesondere das Getreidebeispiel zeigt, geht es nicht nur um die Produktionskosten, die allenfalls den Unterschied des Preises zwischen „flachem Land“ und entlegenen Gebieten erklären können; vielmehr ist das Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage zu berücksichtigen, wie insbesondere das Knappheitsargument bei Missernten zeigt.88 Der Auffassung Gschnitzers,89 dass den Redaktoren des ABGB ein objektiver Wert einer Sache vorgeschwebt habe, der sich im Wesentlichen aus den 82 83

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Wie hier Gschnitzer, ZBl 1937, 849. Weder der Codex Theresianus noch der Entwurf Horten enthalten vergleichbare Vorschriften. Vgl Ofner, Ur-Entwurf I XXXII. Das heißt bei einer zweiten Beratung vier Jahre nach der ersten Diskussion und in einer wesentlich veränderten Zusammensetzung der Kommission. Vgl Ofner, Ur-Entwurf I 223 f, II 368. Vgl auch schon die Überlegungen bei Zeiller, Natürliches Privat-Recht § 129 in der Fn. Ganz ähnlich gegen Ende des 19. Jahrhunderts auch die Interpretation durch Stubenrauch, Commentar II6 389; Hasenöhrl, Obligationenrecht I 271. Auch der Ertragswert des Getreides ist am flachen Land nicht höher als am Berg! ZBl 1937, 849. Abweichend aber Gschnitzer/Faistenberger/Barta, AT 411 f.

II. Rechtshistorischer Überblick

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Produktionskosten ergebe, ist aus diesen Gründen daher nicht zu folgen. Ausschlaggebend waren nach dem Konzept des ABGB jedenfalls Marktpreise. Freilich wurden die bereits von den Spätscholastikern im Ansatz erkannten Probleme nicht funktionierender Märkte nicht explizit berücksichtigt. Aus derselben Epoche stammt der französische Code Civil. Art 1118 hält fest, dass die Läsionsanfechtung grundsätzlich nicht stattfindet. Eine Ausnahme besteht nach Art 1674 Code Civil lediglich für den Verkäufer bei Liegenschaftstransaktionen, wenn Land zu weniger als fünf Zwölftel seines Werts verkauft wird. Diese Ausnahme für Liegenschaften wurde erst auf Drängen Napoleons eingefügt.90 Diese Grundsatzentscheidung gegen die Läsionsanfechtung spiegelt sich in den durch den Code Civil geprägten Kodifikationen wieder; vgl zB Art 1293 spanischer Código Civil.

C. Vom ABGB zum 1. Weltkrieg Die weitere österreichische Entwicklung war durch das ABGB zunächst in ruhige Bahnen gelenkt; die Sinnhaftigkeit der laesio enormis wurde im 19. Jahrhundert soweit ersichtlich nicht ernstlich bestritten.91 Der Einfluss der deutschen Pandektenwissenschaft machte sich freilich dadurch bemerkbar, dass Ausführungen über die Austauschgerechtigkeit bei Verträgen im führenden System Ungers92 fehlten bzw die Erörterung der laesio enormis (wie die aller Normen des österreichischen ABGB) in die Fußnoten verbannt wurde. Die deutsche Wissenschaft des frühen 19. Jahrhunderts stand der Verkürzung über die Hälfte zunächst neutral gegenüber. Savigny erkannte die Rezeption des Instituts an, stellte es jedoch nicht in die Nähe der Irrtumsanfechtung, sondern meinte, dass die begünstigte Partei bei groben Äquivalenzstörungen typischerweise Schwächen (insbesondere auch Notlagen) des Verkürzten ausnützt. Konsequenterweise sah er das Institut als Parallelregelung zum Zinswucher.93 Dann ist es nahe liegend, das Institut auf den zu beschränken, der typischerweise einer solchen Notlage unterliegt; Savigny gewährte den Schutz daher wie das spätrömische Recht nur dem Verkäufer. Die Analogiefähigkeit der lex secunda verneint er zum Großteil. In der weiteren deutschen Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts stieß das Institut auf wenig Gegenliebe,94 obwohl die Rezeption dem Grundsatz

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Vgl Gordley, 69 Cal L Rev 1593 f (1981). Vgl aus der Zeit unmittelbar nach dem ABGB positiv zB Winiwarter, Bürgerliches Recht Teil 4: Persönliches Sachenrecht2 § 70 f. Für den Abschluss des 19. Jahrhunderts siehe zB Stubenrauch, Commentar II6 120. Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 4. Auflage (1876). Savigny, System VIII 440 f; vgl auch System III 358 in Fn (a). Vgl zB Gierke, Deutsches Privatrecht III 443 f; Windscheid, Lehrbuch § 396; Goldschmidt, Handbuch 1. Band 2. Abteilung 114 ff; Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I9 (1903) 922 in Fn 30.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

nach anerkannt wurde.95 Der Vertrag beruhe prinzipiell auf der Willensübereinstimmung der Parteien und werde durch diese legitimiert;96 die laesio enormis normiere eine Ausnahme von diesem grundlegenden Prinzip, die allenfalls aus Gerechtigkeitsüberlegungen gerechtfertigt werden könne. Ganz untergegangen ist die Vorstellung, dass der Vergleichsmaßstab für die Verkürzung über die Hälfte der Marktpreis ist; vielmehr scheint ein Teil der Ablehnung durch die Pandektistik darin begründet zu liegen, dass man den Vergleich mit einem nicht feststellbaren objektiven Wert der Sache vornehmen wollte.97 Zu dieser Zeit war die subjektive Wertlehre in der Ökonomie im Vormarsch und die Ablehnung unter dieser Prämisse daher nur konsequent; vgl oben 1. Teil II. Diese Ablehnung liegt auch auf einer Linie mit der liberalen Grundeinstellung jener Epoche, vor allem in der Mitte des 19. Jahrhunderts: Der Eingriff in die Vertragsfreiheit, in die freie Willensübereinkunft der Parteien sollte nur in ganz außerordentlichen Fällen zulässig sein. Das schlug sich auch in der gesetzgeberischen Tätigkeit nieder: Einerseits wurde die Bestimmung der laesio enormis im Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis 1861 aufgehoben, andererseits enthielt auch das neue Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen von 1863 keine entsprechende Bestimmung.98 Auch das BGB übernahm die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte nicht.99 Eine auch für Österreich bedeutsame Einschränkung der laesio enormis erfolgte durch Art 286 ADHGB 1863: „Wegen übermäßiger Verletzung, insbesondere wegen Verletzung über die Hälfte, können Handelsgeschäfte nicht angefochten werden.“ Das galt (bis 1979) auch für einseitige Handelsgeschäfte und auch für den Nicht-Kaufmann.100 Das erste Ziel dieser Maßnahme war die handelsrechtliche Rechtsangleichung; denn einzelne Partikularrechte sahen die Anfechtung wegen laesio enormis vor, andere nicht. Daneben wurde aber die Zweckmäßigkeit von starren Wertgrenzen ohne subjektive Elemente ganz

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Vgl zB Thibaut, System des Pandektenrechts § 197. Vgl zB Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I9 (1903) 921. Zur Rolle der Privatautonomie für diese Begründungsmuster vgl Gordley, 69 Cal L Rev 1599 ff (1981). Vgl Gordley, Philosophical Origins 205 f. Scharf auf den Vergleich mit dem Marktpreis abstellend aber zB Goldschmidt, Handbuch 1. Band 2. Abteilung 113 ff. Vgl Gordley, Philosophical Origins 202; ders, 69 Cal L Rev 1593 (1981); Schulze, Laesio enormis 107 ff. Vgl Motive II, 321 = Mugdan II, 178. Siehe auch Wieacker, Privatrechtsgeschichte 481 f. Vgl Löbl in Pisko II3 Art 286 § 1; Goldschmidt, Handbuch 1. Band 2. Abteilung 117 in Fn 10 jeweils mwN. Anderes galt im Anwendungsbereich des Ratengesetzes für den Kreditkauf; vgl Löbl in Pisko II3 Art 286 § 4.

II. Rechtshistorischer Überblick

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allgemein bezweifelt.101 Insofern war das ADHGB auch ein willkommener Anlass, eine nicht mehr als zeitgemäß empfundene Regelung soweit kompetenzrechtlich möglich zurückzudrängen. Zulässig blieb die Anfechtung aber auch für den Kaufmann, wenn andere Tatbestandsmerkmale zum bloßen Missverhältnis hinzutraten, wobei ursprünglich an beachtlichen Irrtum und Betrug gedacht wurde;102 später kam der Wucher hinzu.103 Die Verkürzung konnte nach diesem Ansatz allenfalls als Indikator für solche Willensbeeinträchtigungen dienen. Die damit angesprochene Wuchergesetzgebung erlebte ab Mitte des 19. Jahrhunderts im deutschen Sprachraum eine wechselhafte Entwicklung.104 Während der Hochblüte des Liberalismus wurden in den 60er-Jahren die bis dahin bestehenden Höchstgrenzen für Kreditzinsen abgeschafft;105 damit wurde (in der Formulierung Ehrenzweigs)106 dem Zinswucher Tür und Tor geöffnet.107 Lang blieb das Tor aber nicht offen, denn die krisenhafte Entwicklung ab 1873 führte zu einem raschen Umdenken. In Deutschland wurden mit dem Wuchergesetz 1880108 für den Zinswucher zwar keine Höchstzinssätze eingeführt, aber ein materieller Wucherbegriff statuiert, der auf ein auffälliges Missverhältnis und ein subjektives Element auf Seiten des Wucherers abstellt. Ein Jahr später zog auch der cisleithanische Teil der Monarchie mit einem Strafgesetz über den Kreditwucher109 nach, das auch die zivilrechtliche Nichtigkeit des wucherischen Kreditgeschäfts festlegte; neben dem im Wesentlichen auch heute noch in § 879 Abs 2 Z 4 ABGB enthaltenen Element des Ausnützens

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Vgl Nürnberger Protokolle Band III 1314. Siehe auch Schulze, Laesio enormis 105 ff; Gordley, 69 Cal L Rev 1593, 1600 (1981). Goldschmidt, Handbuch 1. Band 2. Abteilung 117 in Fn 10. Löbl in Pisko II3 Art 286 § 2. Vgl Luig in FS Coing 175 ff. Für Österreich Gesetz vom 14.6.1868, RGBl 1868/62; aus dem zeitgenössischen Schrifttum Jaques, Wuchergesetzgebung passim. Für Deutschland 1864 in Sachsen, 1866 in Preußen, 1867 im Norddeutschen Bund (freilich mit Kündigungsrecht des Schuldners bei hohen Zinsen; vgl Flume, Allgemeiner Teil II4 380) und 1871 für das gesamte Reich; vgl zB Cosack, Lehrbuch I 310; Oechsler, Gerechtigkeit 62 ff. Für Kaufleute siehe auch schon Art 292 ADHGB. In System II/12 32. Das ist freilich dahin gehend zu relativieren, dass zumindest deutsche Gerichte überhöhte Zinsen als sittenwidrig qualifizierten; vgl Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I9 689 in Fn 1. Andererseits dürften auch Zinssätze von 1.000 % gerichtlich eingeklagt worden sein; vgl Rühle, Wucherverbot 27. DRGBl 1880/109; näher Haferkamp in HKK BGB § 138 Rn 12. Gesetz vom 28. Mai 1881 betreffend Abhilfe wider unredliche Vorgänge bei Creditgeschäften, RGBl 47; dazu zB Krasnopolski, Obligationenrecht 98 ff. Bereits 1877 war eine Norm in Galizien erlassen worden (RGBl 1877/66); vgl Ehrenzweig, System II/12 170. Zur zeitgenössischen rechtspolitischen Diskussion vgl zB Stein, Wucher passim.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

war eine Maßlosigkeit der Zinsen erforderlich, die geeignet war, den Kreditnehmer in das wirtschaftliche Verderben zu stürzen. Der Sachwucher wurde in Deutschland 1893 unter Strafe gestellt, sofern er gewerbs- oder gewohnheitsmäßig begangen wurde.110 Das BGB 1896111 stellte schließlich in § 138 Abs 2 alle wucherischen Geschäfte unter die Nichtigkeitssanktion, ohne dass es auf die Begehungsform ankam; der Wucher wurde und wird als Sonderfall der Sittenwidrigkeit gedeutet.112 Durch diese Einbeziehung des Sachwuchers war im Ergebnis ein teilweiser Ausgleich dafür gefunden, dass die Anfechtung wegen laesio enormis nicht aus dem gemeinen Recht übernommen wurde.113 Hinzu kommt, dass bereits unter dem Wuchergesetz 1880 die Judikatur dazu überging, bei auffallend überhöhten Kreditzinsen die subjektiven Elemente des Wuchertatbestandes zu vermuten, was unter der Geltung des BGB fortgeführt wurde;114 diese Rechtsprechung wurde für den Sachwucher recht bald nachvollzogen.115 Schließlich hat die Rechtsprechung objektive Äquivalenzstörungen auch direkt dem Regime der allgemeinen Sittenwidrigkeitsklausel in § 138 Abs 1 BGB unterstellt; zu all dem unten X. A. 4. Für die Dogmatik des 19. Jahrhunderts war der Wucher leichter zu verstehen als die Verkürzung über die Hälfte, weil durch die erforderliche Ausnützung der Willensschwäche das Element des Willensmangels klarer in den Vordergrund rückte; damit war das bis heute herrschende Verständnis des Vertrags als Verwirklichung des Willens der Parteien leichter in Einklang zu bringen. Diese deutsche Entwicklung strahlte auch auf Österreich aus. Durch Kaiserliche (Not)Verordnung vom 12.10.1914116 wurde ein Wucherverbot erlassen, das sowohl Kredit- als auch Sachwucher erfasste. Der zivilrechtliche Inhalt dieses Gesetzes ist nahezu unverändert noch in Kraft. Der Verbotstatbestand wurde durch die 3. Teilnovelle 1916117 in § 879 Abs 2 Nr 4 ABGB eingefügt; die Bestimmungen über die Rechtsfolgen und das Verfahren finden sich heute in §§ 7 ff WucherG,118 durch das die kaiserliche Notverordnung in der 2. Republik wiederverlautbart wurde.

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Rühle, Wucherverbot 28. Die Bestimmung ist bis heute im Wesentlichen unverändert. Durch dBGBl 1976 I S 2034 wurde der Tatbestand verändert, ohne dass sich wesentliche Unterschiede ergaben; vgl näher Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 140. Vgl Mugdan, Kommissionsbericht I 979 f. Vgl Gierke, Deutsches Privatrecht III 444. RGZ 25, 177; vgl Haferkamp in Historisch-kritischer Kommentar zum BGB § 138 Rn 12 f. RGZ 150, 1. RGBl 1914/275. RGBl 1916/69. BGBl 1949/271 idF BGBl I 2001/98.

II. Rechtshistorischer Überblick

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Das führte jedoch nicht dazu, dass die laesio enormis in Österreich durch den Wuchertatbestand ersetzt worden wäre, auch wenn dies mehrfach gefordert wurde.119 Vielmehr existieren beide Institute nebeneinander, ohne dass von einem Miteinander, einer gegenseitigen Abstimmung gesprochen werden kann. Diese Koexistenz ist im internationalen Vergleich ganz ungewöhnlich.120 Vielleicht ist das geradezu erstaunliche Überleben der österreichischen Bestimmung über die laesio enormis auch dadurch zu erklären, dass sie nicht allein auf das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung abstellt, sondern mit § 935 relativ deutlich Elemente des Willensmangels in Bezug nimmt und damit zumindest den gröbsten Einwänden gegen eine objektive Äquivalenzkontrolle entgegengetreten werden konnte. Wie insbesondere die jüngere Rechtsprechung zum BGB zeigt (unten X. A. 4.), sind die praktischen Unterschiede zwischen Wucher und Gute-Sitten-Klausel einerseits und laesio enormis andererseits nicht so groß, wie dies die Normtexte suggerieren. Wie auch sonst häufig, sind die Abweichungen im dogmatischen Ausgangspunkt zwischen ABGB und BGB größer als diejenigen in den Ergebnissen der Rechtsprechung.

Die einzigen materiellen121 Veränderungen bis in jüngste Zeit ergaben sich durch das KSchG 1979. Einerseits konnte sich seit der Novellierung durch das KSchG (nur) der Nichtkaufmann beim einseitigen Handelsgeschäft auf die Verkürzung berufen (vgl § 351a HGB in der Fassung vor dem UGB). Andererseits wurde durch dieselbe Novelle die Anfechtung wegen laesio enormis im Bürgerlichen Recht durch eine Änderung von § 935 ABGB entgegen kritischen Stimmen122 zwingend gestellt, während zuvor der Verzicht zulässig war.123 Die jüngsten Änderungen nahm mit 1. Jänner 2007 das UGB vor; dazu unten IX. B.

D. Zusammenfassung Die wesentliche Entwicklung der hier untersuchten Institute war für Österreich mit dem 1. Weltkrieg abgeschlossen. In Deutschland und den meisten Ländern wurde ein Institut des römischen Rechts (laesio enormis) im Zeitlauf durch eine Bestimmung mit kanonistischen Wurzeln (Wucher) ersetzt. In 119

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Schöndorf, AcP 1932, 175 f mit Antikritik von Klang, JBl 1932, 236; ablehnend auch Hendel, ZBl 1928, 668; Gschnitzer in Klang IV/1 560 mwN; vgl jüngst Riedler, JBl 2004, 218; siehe auch Grechenig, JRP 2006, 15. Vgl Probst in International Encyclopedia of Comparative Law Volume VII Chapter 11 S. 183 f. Art 286 ADHGB wurde durch Art 8 Nr 6 EVHGB ersetzt, ohne dass dies aber zu inhaltlichen Änderungen führte, wenn man davon absieht, dass die absoluten Handelsgeschäfte durch das HGB abgeschafft wurden. Doralt/Koziol, Stellungnahme 122 ff. Zumindest außerhalb des Ratengesetzes; vgl zur Privilegierung des Käufers näher Mayrhofer, Abzahlungsgeschäft 232 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Österreich wurde dieser Prozess durch das ADHGB zwar begonnen und durch die 3. Teilnovelle fortgeführt, aber nicht mehr abgeschlossen. Das hat zu mancher Verwerfung geführt.124 Aus dem historischen Überblick werden bereits drei Problemkreise deutlich, die in jeder Untersuchung der Äquivalenzstörung (egal ob Wucher oder ob Verkürzung über die Hälfte) einen zentralen Punkt einnehmen müssen und dies auch in der vorliegenden Arbeit tun werden: (1) Welcher Vergleichsmaßstab ist heranzuziehen? Marktpreise oder objektive Werte?125 (2) Bedarf es neben der objektiven Äquivalenzstörung auch subjektiver Tatbestandsmerkmale, auf Seiten des Benachteiligten, aber insbesondere auf Seiten des Begünstigten?126 (3) Sollen solche Rechtsbehelfe allen Teilnehmern am Rechtsverkehr zustehen oder sollen Ausnahmen für Kaufleute/Unternehmer bestehen?

III. Laesio enormis und Wucher im Überblick A. Die laesio enormis Erhält ein Vertragsteil bei einem synallagmatischen Geschäft127 weniger als die Hälfte dessen, was er dem anderen gegeben hat, so kann er das Geschäft innerhalb von drei Jahren ab Vertragsabschluss gerichtlich128 anfechten, wenn der andere Teil nicht den Wertunterschied zur Gänze ausgleicht (§ 934 ABGB); das Anfechtungsrecht steht sowohl dem Käufer als auch dem Verkäufer zu,129 auch wenn vor allem die Formulierung der Aufzahlungsbefugnis dafür spricht, dass die Redaktoren des ABGB primär den verkürzten Verkäufer im Auge hatten.130 Zur Rechtslage für Kaufleute vgl unten IX. 124

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So war die Anfechtung wegen laesio enormis für Kaufleute auch unter dem HGB bis zum Inkrafttreten des neuen UGB weiterhin ausgeschlossen; bewuchert können hingegen auch Kaufleute werden. Sofern man davon ausgeht, dass ein grobes Missverhältnis die subjektiven Tatbestandsmerkmale des Wuchers indizieren kann, ist das in höchstem Maß inkonsequent. Der Einwand von Christian Thomasius, dass Sachen keinen wahren Wert haben, richtet sich im Übrigen nicht nur gegen die laesio enormis, sondern auch gegen die Wucherbestimmung; denn ein Wertvergleich muss auch bei dieser vorgenommen werden, selbst wenn zusätzliche subjektive Elemente erforderlich sind. Vgl rechtsvergleichend zu diesen zwei Grundfragen Probst in International Encyclopedia of Comparative Law Volume VII Chapter 11 S 183. So ist der Ausdruck „zweiseitig verbindlich“ in § 934 ABGB zu verstehen; SZ 42/136 mwN; Gschnitzer in Klang IV/1 557 f; so auch schon Hasenöhrl, Obligationenrecht I 418 f. Die Norm findet auch auf Dauerschuldverhältnisse (SZ 43/11 zu Bestandsverträgen) und auf die (nach hL aber entgeltsfremden) Gesellschaftsverträge (OGH GesRZ 1977, 23; aM Jud in Egger et al, Unternehmensbewertung 192) Anwendung. Die gerichtliche Geltendmachung ablehnend aber Kerschner, Irrtumsanfechtung 64; Hendel, ZBl 1928, 667 ff. Für alle P Bydlinski, JBl 1983, 419. Vgl Gschnitzer in Klang IV/1 565.

III. Laesio enormis und Wucher im Überblick

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Manche sehen in der laesio enormis eine Leistungsstörungsnorm.131 Die systematische Platzierung im ABGB direkt nach den Gewährleistungsvorschriften legt das auch nahe. Nach herrschender Meinung ist die laesio enormis jedoch ein vertypter Willensmangeltatbestand;132 das wird durch § 935 ABGB (sogleich unten 2.) und historisch durch die Analyse der Entstehung des ABGB (oben II. B.) gestützt. Aus dieser Sicht ist im Übrigen die neuere Rechtsprechung des 2. Senats des OGH133 dogmatisch konsequent; das Höchstgericht räumt der Anfechtung nach § 934 ABGB im Gegensatz zu Vorjudikaten134 so wie der Irrtumsanfechtung und anders als der Wandlung oder dem Rücktritt dingliche Wirkung ex tunc ein. Freilich trägt eine jüngere und wenig überzeugende Entscheidung des 7. Senats des OGH nicht zur Klarstellung bei, wenn diese davon spricht, dass der Anfechtung nach § 934 ABGB obligatorisch Wirkung ex tunc, sachenrechtlich aber Wirkung ex nunc beizumessen ist.135 Richtigerweise setzt auch die dingliche Wirkung ex tunc ein. Bedeutung hat die Frage vor allem bei Veräußerungsgeschäften.136

1. Der gemeine Wert a) Allgemeines Der Wertvergleich ist nach dem ABGB nach der so genannten geometrischen Methode vorzunehmen, wie es sich unmittelbar aus dem Normtext ergibt: Daher ist der Verkäufer verletzt, wenn er für einen Verkaufsgegenstand im Wert von 10 weniger als 5 erhält, der Käufer aber erst, wenn er für denselben

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Für viele Welser in Koziol/Welser II 93 (jedoch mit Zweifeln, weil es für das Missverhältnis der Werte auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ankommt); Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Schuldrecht AT 163. Zu § 1048 ABGB („nachträgliche laesio enormis“) vgl. noch VIII. B. ZB Koziol, AcP 1988, 194; Krejci in Rummel II/1 §§ 1267-1274 Rn 85; Binder in Schwimann IV § 934 Rn 7; P Bydlinski JBl 1983, 412 f; ders in KBB § 934 Rn 5; Kramer, Irrtum Rn 82 in Fn 405, Rn 142 (mit explizit irrtumsrechtlicher Einordnung); Krejci in Bydlinski et al, Bewegliches System 134 f; Noll, AnwBl 2002, 262 f; Böhler, ÖBA 2004, 439; vgl auch Wilburg, Bewegliches System 20; Bydlinski, Privatautonomie 103 in Fn 201; offen lassend Schauer in FS Kramer 628. Aus dem älteren Schrifttum zB Unger, System II 39 in Fn 30; v Stubenrauch, Commentar II 119 in Fn 1, die das Institut auch dem Irrtum zur Seite stellen; ähnlich Pfersche, Irrthumslehre 111 ff. OGH JBl 1998, 41 (Holzner); OGH JBl 1999, 537 (Rummel). Dazu näher Reischauer in Rummel I § 934 Rn 8; Binder in Schwimann IV § 934 Rn 26; P Bydlinski JBl 1983, 417; ders, RdW 2003, 429; ders in KBB § 934 Rn 5; Kerschner, Irrtumsanfechtung 40 ff (vor allem Fn 112); Riedler, JBl 2004, 222. SZ 17/134; SZ 55/21. Anders auch noch Gschnitzer in Klang IV/1 562. OGH ecolex 2003, 168. Dazu Riedler, JBl 2004, 221 f. Binder in Schwimann IV § 934 Rn 26.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Kaufgegenstand mehr als 20 bezahlt – und nicht etwa bloß mehr als 15.137 Damit ist der absolute Wertverlust, den ein Käufer tragen muss, größer, zumindest wenn man auf den Wert des Kaufgegenstands abstellt. Rückt man hingegen die Geldleistung in den Mittelpunkt, so trägt bei einem Kaufpreis von 10 nach §§ 934 f ABGB der Käufer das Risiko bis zu einem Wert der Sache von 5, der Verkäufer hingegen bis zu einem Wert von 20.138 Aus diesem Blickwinkel wirkt sich die geometrische Methode zum Nachteil des Verkäufers aus. Daran zeigt sich, dass sich die auf ersten Blick deutliche Ungleichbehandlung bei der Anwendung der geometrischen Methode stark relativiert, wenn man auch das Geld als hingegebene Ware betrachtet, wenn man mit anderen Worten den Tauschcharakter jedes Kaufs in den Vordergrund stellt und jeweils auf die eigene Leistung des Verkürzten abstellt. Die geometrische Berechnung ist daher nicht unsachlich, auch wenn sie nicht die einzige sachlich gerechtfertigte Berechnungsmethode ist. Es kommt für die Äquivalenz nur auf die Wertverhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, nicht auf diejenigen zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung an (§ 934 letzter Satz ABGB);139 später auftretende Äquivalenzstörungen können grundsätzlich nur mit dem Leistungsstörungsrecht aufgegriffen werden.140 Freilich kommt es nicht darauf an, wann bereits ursprünglich vorhandene werterhöhende Tatsachen, wie zB Ölvorkommen auf einem veräußerten Grundstück, zum Vorschein kommen; die Anfechtung nach § 934 ABGB steht offen, wenn diese Eigenschaften erst nach Vertragsschluss zum Vorschein kommen, aber zu diesem Zeitpunkt bereits vorhanden waren.141 b) Marktpreise oder wahrer Wert Ausschlaggebend für den Wertvergleich ist nach § 934 S 1 ABGB der gemeine Wert der Leistung(en); beim Tausch sind die Werte von Leistung und Gegenleistung zu vergleichen. Dieser gemeine Wert ist wegen § 304 ABGB (1. Teil I.) der Nutzen, den eine Sache „mit Rücksicht auf Zeit und Ort gewöhnlich und allgemein leistet“; er ist vom Richter, gegebenenfalls unter Beiziehung eines Sachverständigen, festzustellen.142 Die Rechtsprechung143 und der Groß137

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Im Mittelalter war hingegen diese arithmetische Berechnungsmethode vorherrschend, nach welcher der absolute Wertverlust für Käufer und Verkäufer gleich hoch sein musste; vgl Schulze, Laesio enormis 16 ff. Vgl das Beispiel bei Reischauer in Rummel I § 934 Rn 2. Vgl schon Zeiller Commentar III/1 142; Gschnitzer, ZBl 1937, 54. Jüngst P Bydlinski, RdW 2003, 429; ders in KBB § 934 Rn 1. Insofern allgM; zB SZ 61/162; OGH RdW 1999, 18; OGH 3 Ob 79/97g; P Bydlinski, JBl 1983, 413 ff; Welser in Koziol/Welser II 93; Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Schuldrecht AT 164. Dieser Eigenschaftsirrtum als Basis der Anfechtung wird im jüngeren Schrifttum kaum erörtert; vgl Fleischer, Informationsasymmetrien 73 mN zur Pandektenwissenschaft. SZ 5/36.

III. Laesio enormis und Wucher im Überblick

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teil des heutigen Schrifttums144 stellen dafür grundsätzlich auf den Marktpreis bzw auf das marktübliche Entgelt ab; vor allem F Bydlinski hat wiederholt betont, dass eine Äquivalenzkontrolle nur anhand der aggregierten subjektiven Bewertungen, anhand des Marktpreises vorgenommen werden darf.145 Funktioniert die Preisbildung am Markt nicht (zB bei temporären Marktverzerrungen oder Monopolstellungen) oder fehlt es an einem Markt, so soll es nach dem Großteil des Schrifttums auf den angemessenen Preis iSv § 1151 ABGB bzw auf „den Ertrags- oder Gestehungskostenwert“ ankommen.146 Ein Teil der Rechtsprechung stützt dies zumindest in obiter dicta: „Wenn sich kein wahrer Markt gebildet hat oder dieser im Verdacht ungerechter Preisbildung steht, ist auf den Ertrags- oder Gestehungskostenwert abzustellen.“147 Diejenigen, die nur auf den Marktpreis abstellen, ohne andere Vergleichsmaßstäbe zu nennen, müssen konsequenterweise davon ausgehen, dass bei fehlendem Marktpreis §§ 934 f ABGB nicht anwendbar sind; der eigentliche Wert lässt sich nicht mehr erheben, was wegen § 935 ABGB zu Lasten des Verkürzten geht. In diesem Zusammenhang ist auch ein jüngeres Urteil des OGH von Bedeutung,148 das freilich nicht zum Kauf-, sondern zum Mietvertrag ergangen ist: Einem subjektiv verkürzten Mieter misslang der Nachweis der Verkürzung über die Hälfte gegenüber dem Marktpreis, weil ortsübliche Mietsätze nicht festgestellt werden konnten. Alle drei entscheidenden Gerichte griffen nicht die Errichtungskosten bzw auf die Amortisationsdauer zurück, um den Wertvergleich vorzunehmen; die Berufung auf die laesio enormis schied aus. Zwar ist der Entscheidung unmittelbar nichts für den Kaufvertrag zu entnehmen, allerdings lässt der Senat durchaus Skepsis gegenüber der in manchen obiter dicta positiv beurteilten Gestehungskostentheorie anklingen.

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Vgl zB OGH JBl 1928, 151; OGH EvBl 1956/232 (434); OGH RZ 1984/29 (95); OGH 6 Ob 187/99i; OGH JBl 2006, 39; grundsätzlich auch zu Dauerschuldverhältnissen SZ 64/183. Reischauer in Rummel I § 934 Rn 3; Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Schuldrecht AT 164; Graf, Vertrag 80 f; Kramer, Krise 29 f; Zemen, ÖJZ 1989, 592; wohl auch Binder in Schwimann IV § 934 Rn 12; grundsätzlich auch Jud in Egger et al, Unternehmensbewertung 190. So früher auch ganz klar Hasenöhrl, Obligationenrecht II 420 iVm I 271. F Bydlinski, Privatautonomie 154; ders in FS Mayer-Maly 137; ganz deutlich ders, System 160; ders, Rechtsgrundsätze 274, 292; ders, Methodenlehre 359 f. Vgl zum Wucher aber dens, Methodenlehre 360. Reischauer in Rummel I § 934 Rn 4; in der Sache auch Binder in Schwimann IV § 934 Rn 12; wohl auch P Bydlinski in KBB § 934 Rn 1; Zemen, ÖJZ 1989, 593. OGH 6 Ob 187/99i. Zurückhaltend aber OGH JBl 2006, 39. OGH JBl 2006, 39 (unter Berufung auf die frühere Rsp zum Bestandvertrag).

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Einen anderen Ausgangspunkt wählt Gschnitzer,149 der sich auf die Entstehungsgeschichte des ABGB stützen möchte. Der gemeine Wert nach § 305 ABGB sei nicht primär der Verkehrswert, sondern ein objektiver Wert, der sich aus Arbeitswert, Produktionskosten und einem mäßigen (nicht: angemessenen!) Gewinn zusammensetze. Der Marktpreis sei nur unter normalen Verhältnissen und nur bei marktgängigen Waren ein angemessener Indikator für den Wert; für Grundstücke scheide er zB überhaupt aus (wobei freilich offen bleibt, was „Arbeitswert, Produktionskosten und mäßiger Gewinn“ bei Grundstücken bedeuten soll). Diese marktskeptische Ansicht Gschnitzers war hingegen bereits bei Abfassung seines Beitrags 1937 (also nach den für Vertreter der Marktwirtschaft besonders ernüchternden 20er und 30er-Jahren des 20. Jahrhunderts) nicht herrschend, wie er auch selbst hervorhebt. Dennoch dürfte der als Standardsatz in der späteren Literatur ständig wiederholte Vergleich des Preises mit dem Ertrags- oder Gestehungskostenwert im Ergebnis auf Gschnitzer zurückzuführen sein. c) Laesio enormis und Gewährleistung Der Käufer kann nach der Rechtsprechung150 auch anfechten, wenn das Missverhältnis entsteht, weil der Kaufgegenstand bereits bei Vertragsabschluss (nicht erst danach!) mangelhaft ist, während bei Mangelfreiheit kein die Anfechtbarkeit begründetes Missverhältnis bestünde.151 Die herrschende Lehre152 teilt diese Ansicht. Liegt also der Fehleinschätzung nicht bloß ein Irrtum über Marktpreise zugrunde, sondern die Tatsache, dass der Kaufgegenstand vorausgesetzte Eigenschaften nicht aufweist und dass deswegen der Wert der fehlerhaften Sache weniger als die Hälfte der Gegenleistung beträgt, so schadet das nach herrschender Lehre für die Anwendung von § 934 ABGB nicht. Der Käufer hat somit bei besonders krassen Mängeln die Wahl zwischen den Rechtsbehelfen nach Gewährleistungsrecht und denjenigen nach § 934 ABGB,

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In Klang IV/1 558 unter Rückgriff auf ZBl 1937, 849 (wo Gschnitzer zwar zum Wucher schreibt, was er aber auf die laesio enormis überträgt). Ablehnend zB F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 275. ZB OGH GlUNF 1.069; SZ 2/24; OGH JBl 1934, 304; LG Wien EvBl 1937/1028; SZ 8/74; OGH ecolex 2003, 168; SZ 2003/70; offen lassend aber SZ 61/162; obiter dictum (weil dort das Missverhältnis erst nach Vertragsabschluss wegen Konkretisierung einer Gattungsschuld entstand) ablehnend OGH 3 Ob 79/97g. Es geht um folgende Konstellation: Preis 100, Wert der mangelfreien Sache 100 (oder auch nur 60), Wert der mangelhaften Sache 45. Im Wesentlichen betrifft diese Frage die Speziesschuld; vgl Riedler, JBl 2004, 219. Gschnitzer in Klang IV/1 559; Welser in Koziol/Welser II 84; Binder in Schwimann IV § 934 Rn 7; referierend Kramer in Straube, HGB I § 351a Rn 5; Kerschner in Jabornegg, HGB § 351a Rn 1; Gschnitzer/Faistenberger/Barta/ Eccher, Schuldrecht AT 166; Dullinger, BR II Rn 3/152; Riedler, JBl 2004, 216 ff (mit Hinweisen auf die diesbezügliche Intention der Redaktoren der 3. Teilnovelle); Zemen, ÖJZ 1997, 215 f.

III. Laesio enormis und Wucher im Überblick

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wobei diese Norm im Gegensatz zum Gewährleistungsrecht auch außerhalb des KSchG nicht abbedungen werden kann. Eine beachtliche Gegenmeinung verneint für diesen Fall die Anspruchskonkurrenz von laesio enormis und Gewährleistung und geht von einem Primat der gewährleistungsrechtlichen Rechtsbehelfe aus. Sonst könnten bei wesentlichen Mängeln die Gewährleistungsfristen nach § 933 ABGB umgangen werden.153 Konkurrenzen können sich aber auch nach der Mindermeinung ergeben, wenn die Sache mangelhaft ist, aber auch der Wert der mangelfreien Sache zur Anwendbarkeit von § 934 ABGB führt.154 Soweit ersichtlich ist es aber unstrittig, dass Irrtümer über die Eigenschaften des Kaufgegenstands dann mit § 934 ABGB aufgegriffen werden können, wenn der Verkäufer werterhöhende Eigenschaften nicht kennt; das Gewährleistungsrecht ist hier nicht einschlägig. Das war rechtshistorisch teilweise anders; so haben werterhöhende Schätze unter dem Grundstück, die erst vom Käufer entdeckt werden, in manchen Entwicklungsphasen nicht die Anfechtung eröffnet.155

Ohne jeden Zweifel können Mängel bei Gattungssachen nur sehr begrenzt mit der laesio enormis aufgegriffen werden.156 Denn die Mangelhaftigkeit einzelner Stücke der Gattung ist keine Äquivalenzstörung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, wie sie von § 934 ABGB verlangt wird, sondern bloß eine solche im Zeitpunkt der Erfüllung. Sollte jedoch die gesamte Gattung mangelhaft sein, so ist die Lage dieselbe wie beim Spezieskauf und es ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die Mangelhaftigkeit vorlag; war dies bereits vor dem Vertragsabschluss der Fall, so steht die Anfechtung wegen laesio enormis nach der herrschenden Lehre bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen offen. Ähnliche Konkurrenzfragen wie zum Gewährleistungsrecht stellen sich auch bei der Irrtumsanfechtung; vgl unten IV. B. Zur Beurteilung der Frage im Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts vgl unten IV. B. 5.

2. Das Irrtumselement Dem Verkürzten darf der wahre Wert bei Vertragsabschluss nicht bekannt sein: § 934 ABGB „ist jedoch dann nicht anzuwenden, […] wenn er [der Verkürzten], obgleich ihm der wahre Wert bekannt war, sich dennoch zu dem 153

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P Bydlinski JBl 1983, 415 f; ders, RdW 2003, 430 f; ders in KBB § 934 Rn 3; Koziol/Welser I, 10. Auflage, 271 (anders aber heute Welser in Koziol/Welser II 84); krit auch Reischauer in Rummel § 934 Rn 15; früher auch Ehrenzweig, System II/1 218; v Stubenrauch, Commentar II 121; die Verlängerung der Fristen hält Gschnitzer in Klang IV/1 559 hingegen für unbedenklich. Vgl näher P Bydlinski JBl 1983, 420. Vgl Schulze, Laesio enormis 126; Kundert in FS Coing 153 (anscheinend gab es aber bereits früher Gegenausnahmen für Metalladern, also für besonders wertvolle Bodenschätze). Reischauer in Rummel I § 934 Rn 15: P Bydlinski, RdW 2003, 430.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

unverhältnismäßigen Werte verstanden hat“ (§ 935 ABGB). Zu Recht wird in diesem subjektiven Element das ausschlaggebende Argument dafür gesehen, die Verkürzung über die Hälfte unter die Willensmängel einzuordnen.157 Wer behauptet, dass die objektive Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung geschützt werden solle, verkürzt den Zweck der Norm.158 Denn der Schutz erfasst nur denjenigen, der sich bei Vertragsabschluss über den Wert der ihm oder von ihm zu erbringenden Leistung in ganz außerordentlichem Ausmaß irrt.159 Nach herrschender Lehre ist dadurch sowohl der echte Wertirrtum als auch der Irrtum über wertbildende Eigenschaften, der den Irrtum über den Wert bloß nach sich zieht, erfasst;160 das wurde bereits im Zusammenhang mit der Anspruchskonkurrenz zur Gewährleistung implizit ausgesprochen. Damit die Anfechtung nach § 934 ABGB ausgeschlossen ist, muss der Verkürzte den wahren Wert161 positiv kennen.162 Es genügt daher, wenn der Verkürzte gar keine Wertvorstellung hat; eine falsche Vorstellung ist nicht zwingend erforderlich.163 Ebenso kann (wohl im Gegensatz zur Irrtumsanfechtung) wegen laesio enormis angefochten werden, wenn bloße Zweifel über den Wert bestehen und dies „billigend in Kauf genommen wird“.164 Es schadet für die Anfechtungsmöglichkeit auch nicht, wenn der Verkürzte den wahren Wert bei sorgfältiger Information hätte erkennen können, die erforderlichen Nachforschungen aber nicht angestellt hat;165 es geht um positives Wissen, nicht um bloßes Wissen-Müssen. Die Kenntnis ist überdies vom Anfechtungsgegner zu beweisen, was im Vergleich zum Irrtumsrecht zu einer Beweislastumkehr führt.166 § 935 ABGB ist nach geltendem Recht nicht so zu verstehen, dass die Anfechtung bereits dann ausgeschlossen ist, wenn der Verkürzte weiß, dass ein Missverhältnis vorliegt, das zur Anfechtung nach § 934 ABGB berechtigt, ohne jedoch das genaue Ausmaß dieses Missverhältnisses zu kennen. Denn das volle

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Krejci in Rummel II/1 §§ 1267-1274 Rn 85; P Bydlinski, JBl 1983, 412 f. Vgl Grechenig, JRP 2006, 15 mN. Vgl SZ 68/152. Welser in Koziol/Welser II 93; Reischauer in Rummel I § 934 Rn 15. Anders wohl Koziol in Koziol/Welser I, 12. Auflage, 149: § 934 regelt Irrtum über Verkehrswert. Offen auch P Bydlinski in KBB § 934 Rn 2. Der Marktpreis muss bekannt sein, nicht Einschätzungen, wie der Marktpreis liegen könnte. Daher behauptet Zemen (ÖJZ 1997, 217) zu Unrecht, dass die Anfechtung nach § 934 ABGB bei Kunstauktionen ausscheide, wenn der (private) Bieter über dem höchsten Schätzpreis bietet. Daher hilft es nicht, in AGB die Kenntnis des wahren Werts festzuhalten. Zu Sonderproblemen der Kausalität der Fehlvorstellung vgl P Bydlinski, JBl 1983, 417 f. Vgl P Bydlinski, JBl 1983, 413. P Bydlinski, JBl 1983, 413. SZ 68/152; Reischauer in Rummel I § 935 Rn 1. P Bydlinski, JBl 1983, 412.

III. Laesio enormis und Wucher im Überblick

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Ausmaß der Verkürzung muss dem Benachteiligten nach dem Gesetzeszweck beim Geschäftsabschluss bewusst sein.

3. Der zwingende Charakter und der Hoffnungskauf Seit dem KSchG 1979 ist gem § 935 ABGB ein Verzicht auf das Rechtsmittel der laesio enormis bei Vertragsschluss nicht möglich;167 das wurde im Schrifttum für den − bis dahin anscheinend häufig auftretenden − formularmäßigen Verzicht zwar begrüßt, für einzeln ausgehandelte Verzichtserklärungen allerdings (auch wegen der dennoch möglichen Typenvermischung) für zu weit gehend gehalten.168 Die Norm ist einseitig zwingend, weil es zulässig ist, die Anfechtungsmöglichkeit auch bei geringeren Wertabweichungen vertraglich zu eröffnen oder den Vergleichsmaßstab zugunsten des Verkürzten zu verändern.169 Wegen des zwingenden Charakters ist die Bedeutung der Norm daher zumindest seit dem KSchG deutlich gestiegen. Gemischte Schenkungen und ähnliche Verträge mit unentgeltlichen Elementen können nicht wegen Verkürzung über die Hälfte angefochten werden (§ 935 ABGB). Für das Vorliegen einer gemischten Schenkung ist jedenfalls auf den Willen der Parteien abzustellen. Der wesentliche Unterschied zum verpönten Verzicht auf das Rechtsmittel ist aber, dass sich die Parteien auf einen anderen Geschäftstyp verständigt haben, dem ein beachtliches Element der Freigiebigkeit innewohnt. Dieser Zuwendungswille wird vom österreichischen Zivilrecht (selbstverständlich) respektiert.

Die praktische Bedeutung dieser Vorschrift hängt aber unter anderem davon ab, wie man die Ausnahme für den Hoffungskauf (§§ 1275 f ABGB) versteht; wegen § 1268 ABGB ist die laesio enormis (nicht aber die Anwendung der Wucherregeln!170) bei Glücksverträgen für beide Vertragsteile ausgeschlossen. Der Hoffnungskauf ist in § 1276 ABGB als Erwerb der künftigen Nutzungen einer Sache in Pausch und Bogen bzw als Erwerb einer bloß erhofften, noch nicht entstandenen Sache171 definiert; der Erwerber „trägt die Gefahr der ganz vereitelten Erwartung“.172 167

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Für das Wohnungseigentum gleichsinnig § 38 Abs 1 Z 4 WEG 2002, BGBl I 2002/70; vgl auch § 21 Abs 1 Z 2 WGG, BGBl 1979/139 idF BGBl I 2002/71. Schon früh gegen die Abdingbarkeit Caro, ZBl 1917, 645. Doralt/Koziol, Stellungnahme 122 ff. Für ein Beispiel bei der Umwidmung von Bauland vgl unten VIII. A. SZ 24/306; vgl Krejci in Rummel II/1 §§ 1267-1274 Rn 88. Das ist nach hL analoge Anwendung der Bestimmung; vgl Mayer-Maly in Klang IV/2 705; Krejci in Rummel II/1 §§ 1275-1277 Rn 17. Der Wortlaut lässt es aber zu, die Worte „die Hoffnung derselben“ auch auf das Wort „Sache“ zu beziehen; damit wäre die unmittelbare Anwendung eröffnet. Anderes gilt für den „Kauf der gehofften Sache“, bei dem ein verhältnismäßiger Preis je nach Ausmaß der künftigen Erträgnisse versprochen wird oder die Zahlung des Kaufpreises für eine künftige Sache von deren Existenz abhängig gemacht wird; vgl Krejci in Rummel II/1 §§ 1275-1277 Rn 4 ff. Dieser ist nach

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Ein Beispiel für den Erwerb zukünftiger Sache ist der Erwerb noch nicht bestehender Aktien einer in Gründung befindlichen Gesellschaft.173 Für den Erwerb der künftigen Nutzungen wäre zB an einen Abbauvertrag zu denken, bei dem der Erwerber das Recht hat, Bodenschätze aus einen Grundstück zu gewinnen, soweit der Abbau möglich ist,174 oder an den Erwerb der Erträgnisse aus dem Verkauf von Programmen eines Vergnügungsunternehmens.175 Ganz nahe verwandt ist ein älterer Fall, nach dem der Erwerb einer Rechtsanwaltskanzlei (also nicht bloß der Erträge aus dieser Kanzlei!)176 wegen des aleatorischen Elements künftiger Vorteile ein Hoffnungskauf sein soll.177 Wie die Beispiele zeigen, ist es nach der Absicht der Parteien zu beurteilen, ob ein Hoffnungskauf vorliegt.178 Je nach vertraglicher Risikoverteilung ist das Geschäft das eine Mal kaufähnlicher Glücksvertrag, das andere Mal reiner Kaufvertrag; das eine Mal finden §§ 934 f ABGB keine Anwendung, das andere Mal schon.179 Damit wäre die Anwendbarkeit der laesio enormis im Ergebnis der Parteiendisposition anheimgestellt, was natürlich in einem Spannungsverhältnis zur Intention der Novelle 1979 stünde. Die Auflösung dieses Spannungsverhältnisses zwischen vertraglicher Risikoverteilung und zwingendem Charakter von § 934 ABGB wird uns noch ausführlich beschäftigen. Jedenfalls kann aus der angeblich besonderen Natur der Glücksgeschäfte kein Argument gegen die Anwendung der Verkürzung über die Hälfte auf diese abgeleitet werden! Natürlich wäre es geradezu absurd, den bezahlten Preis mit dem Ergebnis nach Eintritt des vom Zufall abhängenden Ereignisses zu vergleichen180 Das ist schon deswegen unzulässig, weil die Beurteilung ex ante, dh im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, vorzunehmen ist. Sinnvoll und möglich ist es aber, den Kaufpreis mit dem Wert der Chance auf Nutzung in Bezug zu setzen.181 Das Mittel dazu ist der Erwar-

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§ 1275 ABGB wegen (Rück)Verweisung auf das Kaufrecht kein Glücksvertrag, weswegen auch das Rechtsmittel der laesio enormis offen steht; Aicher in Rummel I § 1065 Rn 2; Krejci in Rummel II/1 §§ 1275-1277 Rn 15. OGH GlU 5599. SZ 9/198. OGH GlUNF 7200 (zu Unrecht als bloßer „hoffnungsähnlicher“ Kauf bezeichnet); kritisch Wolff in Klang IV/2 1007; Aicher in Rummel I § 1065 Rn 4. Deswegen kritisch Krejci in Rummel II/1 §§ 1275-1277 Rn 21. OGH GlUNF 948 (die Anwendbarkeit der laesio enormis ausdrücklich ausschließend). Mayer-Maly in Klang IV/2 704, der völlig zu Recht ausdrücklich vor einer aus der Natur des Gegenstands schließenden naturalistischen Betrachtungsweise warnt. So zB Wolff in Klang IV/2 983. Das scheint Grassl-Palten in FS Bydlinski 156 f vorzuschweben; damit ist das Ergebnis (Ausschluss der laesio enormis ist „geradezu selbstverständlich mit ihrem [der Glücksverträge] Wesen verknüpfte Konsequenz“) schon durch die Fragestellung unausweichlich bestimmt. Schon Gschnitzer (in Klang IV/1 559) will bei Lotto und Toto das Entgelt mit der Aussicht auf Gewinn vergleichen; vgl auch Gschnitzer/Faistenberger/Barta/

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tungswert, bei dem die zu erwartenden Erträge mit der Wahrscheinlichkeit ihres Anfalls multipliziert werden.182 Der Irrtum iSv § 935 ABGB kann daher einerseits aus einer falschen Einschätzung der Erträge, andererseits aber auch aus einer falschen Einschätzung der Wahrscheinlichkeiten resultieren. Dagegen spricht auch nicht, dass diese Einschätzungen bei der Schaffung des ABGB nicht berücksichtigt wurden, denn das war noch nicht möglich: Obwohl der Beginn der Entwicklung der Wahrscheinlichkeitsrechnung bereits auf das 17. Jahrhundert zurückgeht, war das hier ausschlaggebende Konzept des Erwartungswerts zu Beginn des 19. Jahrhunderts noch nicht als operationalisiertes Rechenverfahren bekannt.183 Die jüngere Lehre bejaht daher entgegen dem Gesetzeswortlaut die Anwendbarkeit der Bestimmungen auf den Hoffnungskauf bzw auf Glücksgeschäfte ganz allgemein.184 Die Rechtsprechung hat die Anwendung von §§ 934 f ABGB für den Hoffnungskauf generell (noch) offen gelassen,185 für die Leibrentenverträge als spezieller Ausprägung dieses Geschäftstyps allerdings in jüngerer Zeit zunehmend bejaht.186 Damit zeigt sich, dass die Ausnahme vom grundsätzlich zwingenden Charakter von § 934 ABGB für den Hoffnungskauf bei richtiger Betrachtung nur eine vermeintliche und vor allem historisch bedingte ist. Aus § 1268 ABGB ist für die Frage, ob die Anfechtung wegen laesio enormis durch die vertragliche Risikoverteilung vermieden werden kann (wie es der Fall des Kaufs der Brief-

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Eccher, Schuldrecht AT 165. Die Bedeutung des Ertragswerts erkennt auch Wolff (in Klang IV/2 983) ganz klar, ohne sich jedoch den dann nahe liegenden Folgerungen zu öffnen. Vgl auch Binder, wbl 1992, 386 f. Das sieht die Rsp zum Wucher, der auch bei Glücksverträgen vorliegen kann, schon seit jeher so; vgl die Nachweise bei Joeinig, ÖJZ 2003, 5. Zeiller spricht in seiner Kommentierung der Glücksgeschäfte (Kommentar III/2 663 f) zwar vom Vergleich von „Hoffnung des Gewinns mit [der] Gefahr des Verlusts“, stellt dann aber anscheinend auf einen Vergleich des Werts des Gegenstandes mit der Gegenleistung ohne Berücksichtigung der Wahrscheinlichkeit ab − und lehnt die Anwendung dann (natürlich) ab. Krejci in Rummel II/1 §§ 1267-1274 Rn 88, §§ 1275-1277 Rn 23; Binder in Schwimann V § 1268 Rn 3; Gschnitzer in Klang IV/1 433, 559; enger Reischauer in Rummel I § 934 Rn 1; skeptisch auch Wenusch, AnwBl 2001, 133. Früher zB für den Loskauf klar verneint in OGH GlU 7029. Erstmals in diese Richtung OGH NZ 1994, 206. Diesbezüglich ganz deutlich OGH ecolex 1997, 924 (Urbanek); OGH NZ 2006/11. Aus der Literatur Reischauer in Rummel I § 934 Rn 1b; Krejci in Rummel II/1 §§ 1284-1286 Rn 28; Binder in Schwimann V § 1268 Rn 3, § 935 Rn 6. Der Sache nach gleich, aber dem Wortlaut nach ablehnend SZ 24/306 (aus der Größe des Missverhältnisses wurden Rückschlüsse auf das Bestehen der subjektiven Elemente der Wucherbestimmung gezogen!). Vgl zum Problem schon Codex Theresianus Dritter Teil 9. Kapitel § 358. Entgegen Reischauer (in Rummel I § 934 Rn 1) kommt es aber mE nicht darauf an, ob das Risiko durch eine Risikogemeinschaft ausgeglichen werden kann.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

markensammlung nahe legen könnte; Beispiel 3), nichts zu gewinnen. Dazu noch ausführlich unten VI. 4. Die besondere Vorliebe Eine dem Verzicht ähnliche Funktion könnte allenfalls auch § 935 Halbsatz 2 ABGB erfüllen:187 § 934 „ist jedoch dann nicht anzuwenden, wenn jemand erklärt hat, die Sache aus besonderer Vorliebe um einen außerordentlichen Wert zu übernehmen.“ Damit kann nicht die bewusste Überzahlung gemeint sein; denn dann wäre § 934 schon wegen gemischter Schenkung oder wegen Kenntnis des wahren Werts nicht anzuwenden.188 Blickt man auf die Rechtsprechung, so kann man folgende Urteile, die auf den Erwerb aus besonderer Vorliebe abstellen, exemplarisch hervorheben: Bei einem Briefmarkenverkauf wurde ein Drittel der Sammlung untersucht sowie geschätzt und aufgrund einer Hochrechnung der Preis für die gesamte Sammlung festgelegt; die wesentlichen Werte fanden sich alle im untersuchten Drittel, wodurch die Sammlung weniger als die Hälfte des Kaufpreises wert war (vgl oben I. C. Beispiel 3).189 Der OGH befand, dass der Erwerb der Sammlung zum Wert der besonderen Vorliebe erfolgte bzw ein (damals zulässiger) Verzicht auf die laesio enormis vorlag. Dieser liege nach dem OGH beim Kauf in Pausch und Bogen nahe. In einem ähnlich gelagerten Fall verneinte der OGH hingegen den Erwerb aus besonderer Vorliebe:190 Der Erwerber eines unfallbeschädigten Autos focht den Vertrag an, weil der Wagen bei einem Kaufpreis von 20.000 nur maximal 9.000 wert war. Dem Einwand des Verkäufers, dass der Erwerber aus besonderer Vorliebe gekauft habe, weil er das Fahrzeug „im Pfusch“ reparieren wollte, wurde nicht stattgegeben. Vielmehr habe der Käufer durch den Vertragsabschluss die besondere Vorliebe nicht implizit erklärt und das Risiko daher nicht übernommen. Bekannt sind die Kunstfälle. Bis weit in das 20. Jahrhundert hatte der OGH judiziert, dass der Erwerb von Kunstgegenständen immer zum Wert der besonderen Vorliebe erfolge.191 Später wurden Ausnahmen für „alte Meister“ gemacht, bei denen ein ordentlicher Preis bestehen könne, wenn ausreichend Werke vorhanden seien; dieser Preis sei durch die erfolgten Umsätze mithilfe von Sachver-

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Vgl Welser, JBl 1979, 453; Hackl, ÖJZ 1980, 651 f. AM anscheinend P Bydlinski in KBB § 935 Rn 2. OGH JBl 1972, 611. Die weiteren Sachverhaltselemente sind im gegebenen Zusammenhang nicht wesentlich. OGH JBl 1988, 449. OGH JBl 1930, 322 (Groß); kritisch Gschnitzer in Klang IV/1 558. Ähnliche Tendenzen auch in OGH GlU 15598 (freilich war dort letztlich ausschlaggebend, dass der Wert des Gemäldes zum Verkaufszeitpunkt nicht mehr feststellbar war; vgl § 935 ABGB).

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ständigen festzustellen.192 Ebenso haben Heiligenstatuen wegen des Handels in größerem Umfang im Regelfall einen ermittelbaren Marktwert.193 Hingegen bestehe bei Verkauf von Werken durch den Künstler selbst kein Marktwert, der zum Vergleich herangezogen werden könne;194 das gilt, wie aus der Entscheidung hervorgeht, jedenfalls dann, wenn es um einen unbekannten Künstler geht, dessen Werke noch nicht regelmäßig verkauft werden. Hier erwerben die (ersten) Käufer zum Wert der besonderen Vorliebe.195 In einem jüngeren und sehr instruktiven Fall ging es um die (nicht besonders aufwändige) Ausbildung zur sog „Reiki-Meisterin“ zur „Energieübertragung zwischen Personen“.196 Die Ausbildung kostete 10.000 $ und vermittelte das „Recht“, selbst Reiki-Meister entgeltlich auszubilden, wodurch neben den spirituellen Aspekten auch handfeste Geschäftsinteressen im Spiel waren. Der Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte wurde nicht stattgegeben; die subjektive Bewertung der Leistung durch die Auszubildende trete hier so in den Vordergrund, dass ein Geschäft zum Wert der besonderen Vorliebe vorliege.

Diesen Fällen ist gemeinsam, dass der Verkürzte nicht ausdrücklich erklärt hat, zum Wert der besonderen Vorliebe erwerben zu wollen. Der Geschäftsabschluss zum Wert der besonderen Vorliebe wurde vielmehr implizit aus dem Geschäftsinhalt erschlossen.197 Auf die nach dem Normtext erforderliche Erklärung198 wird daher verzichtet. Vielmehr scheinen in der Rechtsprechung zwei Überlegungen im Vordergrund zu stehen: Zum einen geht es um Fälle, in denen kein Marktpreis für eine bestimmte Leistung besteht. Dies wird insbesondere in den Kunstfällen deutlich; aber auch bei der Ausbildung zur Reiki-Meisterin bestand eine diesbezügliche Monopolstellung durch die Ausbilder,199 weswegen keine vergleichbaren Anbote anderer spiritueller Vereinigungen herangezogen werden konnten. Hier wurde gerade nicht auf den in der Lehre postulierten Vergleich mit Ertragsund Herstellungskostenwerten abgestellt, obwohl dies allenfalls möglich ge-

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RG EvBl 1943/87 (in den wesentlichen Passagen zugänglich bei Zemen, ÖJZ 1989, 590 f). OGH RZ 1962, 83. Ähnlich zu einer wertvollen Münzsammlung schon GlU 125. SZ 39/206. Jedoch ist die konkrete Falllösung zweifelhaft: Denn der Sachverständige stellte im erstinstanzlichen Prozess sehr wohl einen Marktwert fest. OGH 6 Ob 187/99i. Ablehnend noch Zeiller Kommentar III/1 146, der eine ausdrückliche Erklärung für zwingend hält. Standarderklärungen in AGB sind mE im Regelfall nach § 879 Abs 3 ABGB nichtig. Im Übrigen liegt hier häufig in Wirklichkeit ein verbotener Ausschluss des Anfechtungsrechts nach § 934 ABGB vor. Vgl tendenziell anders Welser, JBl 1979, 453. So ausdrücklich OGH 6 Ob 187/99i.

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wesen wäre.200 Vielmehr wurde durch einen recht pauschalen Verweis auf den Wert der besonderen Vorliebe der Wertvergleich ganz abgelehnt;201 dies mag vielleicht beim Kunsthandel und im Esoterikgeschäft wegen der besonderen emotionalen Bedeutung der Geschäftsgegenstände auch besonders nahe liegen. Im Briefmarkenfall wäre hingegen ein Marktpreis für die Sammlung bei vollständiger Erhebung der Entscheidungsgrundlagen feststellbar gewesen; die Parteien haben dies nur unterlassen. Ebenso ist die Sachlage beim Kauf des Unfallwagens. Hier geht es im Ergebnis darum, ob die verkürzte Partei das Risiko der Abweichung der vereinbarten Gegenleistung vom Marktpreis übernehmen kann; das Problem wurde soeben auch in Zusammenhang mit dem Hoffnungskauf erörtert. Diese Berücksichtigung der vertraglichen Risikoverteilung rückt den Briefmarkenfall freilich nahe an den (heute, nicht zum Entscheidungszeitpunkt) verbotenen Ausschluss der laesio enormis. Ob dieses Spannungsverhältnis durch Verweis auf die Natur des Geschäfts, also die für solche Geschäfte natürliche Risikoverteilung aufgelöst werden darf, ist fraglich; die Antwort (unten VI.) kann mE nur anhand wesentlicher Strukturmerkmale des Rechts der Willensmängel erfolgen. Keine im gegebenen Zusammenhang relevante Ausnahme ist § 935 Halbsatz 5 ABGB: Die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte scheidet aus, wenn sich der eigentliche Wert nicht mehr ermitteln lässt. Die Wertermittlung muss ursprünglich noch möglich gewesen sein, wurde aber zwischenzeitlich verhindert. Das ist eine Beweislastregel, die dem Verkürzten den Nachweis des gemeinen Werts auferlegt.202 Der Ausschluss der laesio enormis wegen Kenntnis des wahren Werts oder Erwerbs aus besonderer Vorliebe ist hingegen durch den Verkürzenden zu beweisen.

B. Der Wucher 1. Grundlagen Neben der laesio enormis bietet vor allem die Anfechtung wegen Wuchers ein Mittel, um sich wegen einer Äquivalenzstörung von einem unerwünschten Vertrag zu lösen. Auf den Wucher können sich sowohl der ungünstig Verkaufende als auch der benachteiligte Käufer berufen.203

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Bei der Reiki-Meisterin zB durch Vergleich mit dem Ertragswert der „Lizenz“ zur zukünftigen Ausbildung. Dazu mit Recht kritisch Zemen, ÖJZ 1989, 594, mit Verweis auf die Unterscheidung zwischen objektivem Liebhaberwert (= Marktpreis) und subjektivem Liebhaberwert (= Bereitschaft, auch über dem Marktpreis zu zahlen). So auch Reischauer in Rummel I § 935 Rn 4. Es geht nur um Geschäfte, bei denen ein Austauschverhältnis vorliegt, nicht aber um unentgeltliche Geschäfte; vgl OGH SZ 67/123; Bollenberger in KBB § 879 Rn 18; grundsätzlich auch Krejci in Rummel I § 879 Rn 215 (vgl aber dens, aaO Rn 226c).

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Positiv-rechtlich ist der Wucher in § 879 Abs 2 Z 4 ABGB (und § 1 WuchG) geregelt. Obwohl die Bestimmung systematisch ein Sonderfall der Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit ist, geht es in der Sache um den Schutz zwangs- und fehlerfreier Willensbildung.204 Die Norm steht in gewisser Weise zwischen der Irrtumsanfechtung und der laesio enormis: Die Äquivalenzstörung muss zwar vorhanden, aber nicht so stark ausgeprägt sein wie nach § 934 ABGB; allerdings muss eine Störung der rechtlich geschützten Freiheit der Willensbildung hinzutreten, die aber wiederum der Art nach nicht dem Irrtum entsprechen muss.205 Hinzu tritt der Vorwurf der Rechtsordnung an den Vertragspartner des Bewucherten, der diese Situation ausgenützt hat. Damit sind auch die drei Elemente des Wuchertatbestandes genannt. Als Unterschied im Wortlaut zur Irrtumsanfechtung und laesio enormis ist festzuhalten, dass wucherische Rechtsgeschäfte nichtig und nicht anfechtbar sind. Das wird systemkonform zu Recht als relative Nichtigkeit und von der herrschenden Lehre darüber hinausgehend als (gerichtlich geltend zu machende) Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts verstanden.206 Dem entspricht im Ansatz, dass das wucherische Geschäft nicht wegen der mangelnden Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung, sondern wegen der Beeinträchtigung der Willensbildung beim Bewucherten rechtlich verpönt ist. Ebenso wenig besteht ein besonderes öffentliches Interesse am Nichtbestand des wucherischen Geschäfts; nur das Interesse des Bewucherten ist zu berücksichtigen. Nach ganz herrschender Lehre und Rechtsprechung führt Wucher grundsätzlich schon wegen § 7 Abs 1 WucherG zur Gesamtnichtigkeit des Geschäfts; das wird rechtspolitisch kritisiert,207 weil dem in Bewucherten damit im Regelfall nicht gedient ist, vor allem wenn er sich in einer Zwangslage befindet und auf die Leistung angewiesen ist. Diese Rechtsfolge steht aber in Einklang mit derjenigen bei der Verkürzung über die Hälfte. Etwas anderes gilt nur für den Kreditwucher, für den § 7 Abs 2 WucherG von der Gültigkeit des Vertrags ausgeht, den Zinssatz aber mit dem Doppelten des Basiszinssatzes zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beschränkt.

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Für alle Krejci in Rummel I § 879 Rn 214. Es ist mE unzutreffend zu sagen, dass die Willensbildungsstörungen schwächer ausgeprägt sind als beim Irrtum; so aber Krejci in Rummel I § 879 Rn 214c; ihm folgend Joeinig, ÖJZ 2003, 6. Vielmehr liegt bei „Verstandesschwäche“ etc etwas qualitativ anderes vor. Aus der jüngeren Rsp zB SZ 58/150; SZ 60/69. Aus der Literatur Gschnitzer in Klang IV/2 207 (mwN zu früheren Gegenmeinungen); Krejci in Rummel I § 879 Rn 252; Bollenberger in KBB § 879 Rn 21; zusammenfassend jüngst, aber wieder mit Gegenargumenten gegen die gerichtliche Geltendmachung Joeing, ÖJZ 2003, 11 ff. Vgl F Bydlinski in FS Mayer-Maly 122 ff; Koziol, AcP 1988, 223; Illedits, Teilnichtigkeit 83 ff; Joeinig, ÖJZ 2002, 14 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Rechtsvergleichend ist bereits hier anzumerken, dass die Bedeutung des Wucherverbots in Rechtsordnungen, die keinen der laesio enormis vergleichbaren Tatbestand kennen, ungleich größer ist; dieses Fehlen wirkt sich auch auf die Interpretation des Wuchertatbestands aus. So weicht die deutsche Rechtsprechung für die Bewältigung grober Äquivalenzstörungen unter anderem208 auf den Wuchertatbestand aus209 bzw zieht im Rahmen des „wucherähnlichen Rechtsgeschäfts“ die allgemeine Sittenwidrigkeitskontrolle heran (alles in § 138 BGB). Eine Verkürzung über die Hälfte indiziert im Ergebnis die Sittenwidrigkeit gem § 138 Abs 1 BGB (näher unten X. A. 4.). Bei der Übernahme dieser und ähnlicher Figuren aus der deutschen Diskussion ist zu bedenken, dass die Wucherbestimmung in Österreich weniger Funktionen erfüllen muss; denn daneben besteht immer noch die laesio enormis nach § 934 ABGB. 2. Äquivalenzstörung Wucher setzt zwar nicht eine Verkürzung über die Hälfte, aber doch ein auffallendes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses210 voraus. Das Missverhältnis muss die beiderseitigen Hauptleistungen betreffen; sind Nebenbestimmungen nicht angemessen, so bietet nicht der Wuchertatbestand, sondern § 879 Abs 3 ABGB eine Rechtsgrundlage, um die unangemessene Bestimmung zu beseitigen. Zu vergleichen ist nach dem Gesetzeswortlaut der Vermögenswert der dem Bewucherten zu gewährenden Gegenleistung mit dem Wert der von ihm zu erbringenden Leistung. Im Gegensatz zu § 934 ABGB stellt die Norm damit nicht auf den gemeinen Wert, sondern nur auf den Wert bzw den Vermögenswert ab. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass es auf die subjektive Bewertung durch den Bewucherten ankäme;211 vielmehr geht aus § 306 ABGB212 hervor, dass auch in diesem Fall auf den gemeinen Wert abzustellen ist, weil nicht ausdrücklich angeordnet wird, dass die subjektiven Verhältnisse („außerordentlicher Wert“) zu berücksichtigen sind.213 Damit gelten für die Wucherbestimmung dieselben Grundsätze wie im Rahmen von § 934 ABGB. Ausschlaggebend ist für den Wert der Sachleistung grundsätzlich der Markt-

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Wichtig ist auch die Störung der Geschäftsgrundlage. Was im Übrigen auch Savignys Deutung der laesio enormis als vertyptem Wuchertatbestand entspricht; oben II. C. Daher ist es unzulässig, aus der späteren Verwirklichung eines vertraglich einer Partei zugeordneten Risikos auf die Unangemessenheit zu schließen. So zutreffend Ehrenzweig, System II 171. Auch wenn die Norm bereits der Urfassung des ABGB entstammt, ist sie wegen der Einheit des Gesetzbuches grundsätzlich auch für den erst mit der 3. Teilnovelle eingeführten Wuchertatbestand heranzuziehen. Insofern zutreffend Gschnitzer, ZBl 1937, 849, 854 f; vgl auch Joeinig, ÖJZ 2003, 3.

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wert,214 nach herrschender Meinung bei nicht funktionierenden Märkten auch der „Ertrags- oder Gestehungskostenwert“.215 Das Missverhältnis muss auffallend sein, um zur Nichtigkeit zu führen. Es ist nahe liegend, dass „auffallend“ weniger ist als eine Verkürzung über die Hälfte;216 denn dann würde schon § 934 ABGB eingreifen, bei dessen Anwendung die weiteren Merkmale des Wuchertatbestandes nicht vorliegen müssen. Die Rechtsprechung hält häufig fest, dass die Äquivalenzstörung übermäßig und leicht erkennbar217 sein muss, ohne dass durch die besonderen Umstände des Falls gerechtfertigt wäre, dass der Wert der Leistung denjenigen der Gegenleistung übersteigt.218 Die „besonderen Umstände“ scheinen vor allem auf eine vom Üblichen abweichende Risikoverteilung hinzuweisen.219 Gleichzeitig deuten die Rechtsprechung220 und die herrschende Lehre221 aber eine weit gehende Flexibilität an: Das Ausmaß der Äquivalenzstörung stehe mit den anderen Elementen, insbesondere der Störung der Willensbildung in einem beweglichen System. Daher soll bei sehr schwerwiegenden Eingriffen in die Willensbildung auch ein verhältnismäßig wenig gewichtiges Missverhältnis der gegenseitigen Leistungen für die Nichtigkeit genügen. Wegen dieser größeren Flexibilität im Tatbestand hat auch die Frage, was genau der Vergleichsmaßstab ist, weniger Bedeutung als für die Anfechtung wegen laesio enormis. Umgekehrt ist es nicht richtig, bei besonders groben Äquivalenzstörungen die Willensbeeinträchtigung beim Bewucherten zu vermuten, auch wenn ein vereinzeltes Judikat222 darauf abstellt. Dem steht für Österreich der vertypte Tatbestand des § 934 ABGB entgegen.223

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Anders Gschnitzer in Klang IV/1 206, der den Marktpreis nur als Indikator des wahren Werts heranzieht. Zusammenfassend jüngst Joeinig, ÖJZ 2003, 3 f. Anders aber Gschnitzer/Faistenberger/Barta, AT 711 f; Faistenberger und Barta lehnen den Vergleich bei fehlendem Marktpreis anscheinend ab! Krejci in Rummel I § 879 Rn 226; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 879 Rn 21, 24. Das ist als Erkennbarkeit durch einen verständigen Betrachter zu verstehen; vgl Joeinig, ÖJZ 2003, 4. Vgl zB OGH 1 Ob 624/85; SZ 66/41; SZ 67/99. Aus der Lit vgl Bollenberger in KBB § 879 Rn 18. Vgl OGH 1 Ob 624/85; SZ 67/123; Krejci in Rummel I § 879 Rn 226; Joeinig, ÖJZ 2003, 4. So auch schon Ehrenzweig System II 171. SZ 66/41. Krejci in Rummel I § 879 Rn 230; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 879 Rn 21; Bollenberger in KBB § 879 Rn 18; Koziol, AcP 1988, 188 f; Joeinig, ÖJZ 2003, 10 f. OGH 3 Ob 816/53 (wo aber aufgrund der Wertverhältnisse ohnehin die Anfechtung wegen laesio enormis offen gewesen wäre); in diese Richtung vielleicht auch Apathy/Riedler in Schwimann IV § 879 Rn 25. Davon ist die Vermutung des

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

3. Störung der Willensbildung Neben dem objektiven Missverhältnis müssen subjektive Elemente auf Seiten des Bewucherten vorliegen (Leichtsinn, Zwangslage, Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemütsaufregung). Allerdings ist die Aufzählung in § 879 Abs 2 Z 4 nach allgemeiner Meinung nicht taxativ.224 Die einzelnen subjektiven Merkmale sind analogiefähig; ausschlaggebend ist eine „unwirtschaftliche Eigenschaft“225 des Bewucherten, die ausgenützt wird, so auch die Dankbarkeit gegenüber dem Wucherer.226 Die Ausbeutung einer Zwangslage des Bewucherten hat für den Vergleich mit der laesio enormis keine unmittelbare Bedeutung; denn in diesen Fällen ist das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung dem Bewucherten regelmäßig bewusst, weswegen der Ausschluss der Läsionsanfechtung nach § 935 ABGB zur Anwendung kommt. Das stärkt die These der irrtumsrechtlichen Wurzel jenes Instituts in einem gewissen Ausmaß und spricht gegen eine pauschale Zurückführung auf den Wucher. Etwas anderes gilt jedoch für die weiteren subjektiven Tatbestandselemente: Leichtsinn, Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemütsaufregung. Mit diesen geht häufig (wenn auch nicht immer) Hand in Hand, dass dem Bewucherten die Äquivalenzstörung nicht bewusst ist, dass er den wahren Wert der Leistung nicht kennt. Unerheblich ist es im Übrigen, ob diese Unkenntnis ein (irrtumsrechtlich unbeachtlicher; vgl unten IV. A.) Wertirrtum ist oder wertbildende Eigenschaften betrifft. Für den hier besonders bedeutsamen Wertirrtum ändert sich also die Beurteilung, wenn er wucherisch herbeigeführt wurde: Wegen der qualifizierten Willensschwäche beim Bewucherten, die zum Irrtum hinzutritt, und deren Ausbeutung durch den Wucherer führt auch diese Irrtumskategorie zur Anfechtung. Vielleicht lässt sich dies am besten dadurch beschreiben, dass für den Wuchertatbestand zum situativen Willensmangel „Wertirrtum“ ein konstitutives Element der Willensschwäche hinzutreten muss. Der Unerfahrenheit wird in solchen Fällen besondere Bedeutung zukommen; diese liegt nach allgemeiner Ansicht jedenfalls dann vor, wenn Lebenser-

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„Ausbeutens“ zu unterscheiden (sogleich unten 4.); diesbezüglich ist wegen des subjektiven Tatbestandsmerkmals auf Seiten des Anfechtungsgegners eine Vermutung eher gerechtfertigt. Auch in Deutschland trifft die Vermutung der verwerflichen Gesinnung bei der Anwendung von § 138 BGB im Regelfall erst bei Überschreiten der Grenze von 100 % ein; vgl Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 114 ff. Krejci in Rummel I § 879 Rn 216; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 879 Rn 25; Gschnitzer/Faistenberger/Barta, AT 711. Vgl zB SZ 44/71; Krejci in Rummel I § 879 Rn 214; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 879 Rn 25. Für Deutschland Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 153.

III. Laesio enormis und Wucher im Überblick

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fahrung oder allgemeinen Geschäftskenntnisse fehlen.227 Besonders strittig ist, ob auch eine bloß bereichspezifische Unerfahrenheit zur Anfechtung berechtigen kann.228 Teile der Rechtsprechung lehnen dies mit dem Argument ab, dass der Anwendungsbereich des Wuchers dadurch uferlos ausgedehnt würde.229 Als Illustration können die Bodenschatzfälle dienen, bei denen üblicherweise die Initiative zum Vertragsabschluss vom Käufer ausgeht, der sich darüber hinaus zur Verschleierung seiner Identität zumeist eines Treuhänders bedient. Hier kann man im Regelfall keineswegs von einer allgemeinen Unerfahrenheit des Verkäufers sprechen; dieser mag auch eine gute Vorstellung über die üblichen Marktpreise für Liegenschaften haben. Seine Unerfahrenheit betrifft lediglich einen spezifischen Realitätsausschnitt, nämlich das Vorkommen von Bodenschätzen, was sich der Käufer im Rahmen seines planmäßigen Vorgehens und durch die Initiative zur Kontaktaufnahme zu Nutze macht. Nach der herrschenden Lehre müsste die Wucheranfechtung wegen Unerfahrenheit in solchen Fällen wohl ausscheiden. Daran ist sicherlich richtig, dass der Wuchertatbestand vor allem denjenigen Verkehrsteilnehmer schützen soll, der sich einer ökonomisch gefährlichen Situation ausgesetzt sieht, ohne dass ihn daran bei wertender Betrachtung ein besonderes Verschulden trifft. Der Bewucherte ist zwar nicht geschäftsunfähig, aber doch besonders schutzbedürftig. Es geht um persönliche Defizite des Bewucherten, vor denen er geschützt werden soll. Das spricht grundsätzlich dafür, die Fälle auszuschließen, in denen sich eine grundsätzlich ausreichend erfahrene Person in ein Geschäftsumfeld einlässt, das ihm fremd ist. Wer alte Möbel auf einem Flohmarkt feilbietet und dabei unbesehen ein wertvolles Stück an einen Spezialisten verkauft, kann sich im Rahmen des Wuchertatbestandes nicht auf seine Unerfahrenheit im Antiquitätenhandel berufen. Deswegen ist auch ein älteres Judikat sehr bedenklich, nach dem auch die Unkenntnis des Bewucherten über den Wert seiner Leistung genügen soll, weil „Wucher […] die bewusste Ausnützung des Schwächeren [sei], um übermäßigen Gewinn zu erzielen.“230 Das entspricht der Rechtsprechung und herrschender Lehre in Deutschland zum wucherähnlichen Rechtsgeschäft nach § 138 Abs 1 BGB (unten X. A. 4.). Die Einbettung in das Gefüge des österreichischen Vertragsrechts ist aber steinig. Zunächst ist fraglich, wie das mit der soeben angesprochenen Einschränkung auf allgemeine Geschäftsuner227 228

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Krejci in Rummel I § 879 Rn 222 mwN. Befürwortend für Österreich Gschnitzer in Klang IV/1 204; für Deutschland zB Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 151; Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 207 f. Vgl zur zunehmenden Bedeutung der bereichsspezifischen Unerfahrenheit Kötz/Flessner, Vertragsrecht I 208. So SZ 71/94; billigend wohl Krejci in Rummel I § 879 Rn 222; Ehrenzweig System II 172; Bollenberger in KBB § 879 Rn 20; Joeinig, ÖJZ 2003, 8. SZ 27/19 (dem Fall lag ein echter Wertirrtum zugrunde); so schon Gschnitzer in Klang IV/1 204; vgl auch Krejci in Rummel I § 879 Rn 216; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 879 Rn 25; Joeinig, ÖJZ 2003, 6.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

fahrenheit zusammenpassen soll; im Regelfall wird die Unkenntnis des Werts der eigenen Leistung ja auf einer Unerfahrenheit bloß in einem bestimmten Geschäftsbereich beruhen. Ebenso ist kaum miteinander vereinbar, dass eine Aufklärungspflicht über den Wert des Gegenstandes nach der Rechtsprechung nicht besteht,231 aber bei Unterlassen der Aufklärung allein wegen der Unkenntnis über diesen Wert eine Anfechtung nach § 879 Abs 2 Z 4 ABGB möglich sein soll. ME muss die zur Anfechtung berechtigende Unerfahrenheit daher mehr sein als die bloße Unkenntnis über den Marktwert der eigenen Leistung. Etwas anderes könnte gelten, wenn die Kontaktaufnahme für den geschäftlichen Verkehr nicht durch den Bewucherten, sondern wie im Erdölbeispiel durch den Wucherer erfolgt. Hier besteht eine qualifizierte Form der Ausnützung der (Bereichs)Unerfahrenheit, weil die Verkaufssituation nicht auf Initiative des Bewucherten herbeigeführt wird. Für solche Fälle kann das bereits angesprochene bewegliche System Abhilfe leisten. Es ist anerkannt, dass bei besonders groben Äquivalenzstörungen auch bloß geringfügige Willensbeeinträchtigungen zur Nichtigkeit führen.232 Das muss aber auch gelten, wenn das Element des Ausnützens besonders stark ausgeprägt ist. In solchen Fällen sind die Anforderungen an die subjektiven Willensschwächen beim Bewucherten zurückzunehmen; auch die bloße bereichsspezifische Unerfahrenheit kann genügen. Jedenfalls bietet der Wuchertatbestand ein wichtiges Korrektiv vor allem für Fälle des Irrtums des Verkäufers über die von ihm zu erbringende Leistung.233 Wie das damit vereinbar ist, dass Aufklärungspflichten in diesen Fällen nicht bestehen, wird uns in der Folge noch beschäftigen (zB unten VIII. D.). 4. Ausbeutung Die Willensschwäche muss ausgenützt werden („ausbeuten“). Das kann nach in Österreich234 herrschender Lehre235 und Rechtsprechung236 nicht nur vorsätzlich erfolgen; es genügt, wenn dem Wucherer das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung fahrlässig nicht bekannt ist. Mit dem Wortsinn von „ausbeuten“ ist diese Auslegung nicht vereinbar; gegen sie spricht auch der

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Wie es für den echten Wertirrtum allgemein anerkannt ist; vgl unten IV. A. 4. Krejci in Rummel I § 879 Rn 230; Wilburg, Bewegliches System 19 f; F Bydlinski, Methodenlehre 536; Koziol, AcP 1988, 187 ff. Vgl Fleischer, Informationsasymmetrie 284. Anders die hL zum Wucher in Deutschland; vgl Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 154; Henssler, Risiko 207. Krejci in Rummel I § 879 Rn 229; Ehrenzweig, System II 172 f; Bollenberger in KBB § 879 Rn 18; Joeinig, ÖJZ 2003, 8 ff (mit Nachweisen zur historischen Entwicklung). SZ 8/181; SZ 44/71.

III. Laesio enormis und Wucher im Überblick

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besondere, im Tatbestand enthaltene Vorwurf, zur eigenen Bereicherung die Schwäche des anderen auszunützen. Dem bloßen Fahrlässigkeitskriterium liegt, wie Gschnitzer237 zu Recht anführt, vor allem die Überlegung zugrunde, dem Bewucherten den Nachweis des Vorsatzes des Wucherers zu ersparen. Diesem Anliegen wäre freilich besser gedient, wenn die Rechtsprechung bei grobem Missverhältnis und subjektiver Willensschwäche beim Bewucherten die Ausbeutung widerlegbar vermutete.238 Im Übrigen ist „Ausbeuten“ keineswegs auf Vorsatz zu reduzieren; vielmehr liegt dem Begriff auch ein rechtliches Unwerturteil über das Verhalten des Wucherers zugrunde, das für die Beurteilung des Sacheverhalts entscheidend ist. 5. Sittenwidrigkeit als Auffangtatbestand Als Auffangtatbestand dient heute auch die allgemeine Nichtigkeit sittenwidriger Rechtsgeschäfte (§ 879 Abs 1 ABGB); für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist unzweifelhaft auch auf Äquivalenzstörungen abzustellen.239 Historischer Ansatzpunkt waren zunächst jene Fälle, in denen die Äquivalenzstörung nicht unmittelbar aus Leistung und Gegenleistung zu erschließen war, sondern sich erst aus Nebenbestimmungen ergab;240 das gilt für individuell ausgehandelte Nebenbedingungen noch heute, wird nunmehr durch § 879 Abs 3 ABGB241 für in AGB enthaltene Nebenbedingungen unmittelbar geregelt und soll hier nicht im Zentrum der Betrachtung stehen. Bei der Anwendung auf grobe Äquivalenzstörungen, die sich aus der Natur der gegenseitigen Hauptleistungen ergeben, ist heute242 anerkannt, dass ein grobes Missverhältnis allein nicht zur Anfechtung wegen Sittenwidrigkeit berechtigt, wenn die Grenze nach § 934 ABGB nicht überschritten wird; sonst würde das Erfordernis eines subjektiven Elements, wie es das Wucherverbot fordert, contra legem beseitigt.243 Vielmehr müssen nach herrschender Lehre244 und Rechtsprechung245 zur groben Äquivalenzstörung andere, der (ausgenütz-

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In Klang IV/1 207. So die deutsche Rsp zum wucherähnlichen Rechtsgeschäft; dazu unten X. A. 4. Für alle Krejci in Rummel I § 879 Rn 90 mwN. Vgl Bydlinski in FS Kastner I 62; ders, Privatautonomie 213 ff. Vgl für Deutschland § 307 BGB idF SMG. Vielleicht noch anders Gschnitzer in Klang IV/1 203. Aus der Rsp zB SZ 41/32. Vgl Krejci in Rummel I § 879 Rn 214b; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 879 Rn 20; Bollenberger in KBB § 879 Rn 19; F Bydlinski, Methodenlehre 447; Koziol, AcP 1988, 191; Hackl, ÖJZ 1980, 650 f; Gschnitzer/Faistenberger/Barta, AT 702; weiter gehend Gschnitzer in Klang IV/1 203. SZ 42/2; SZ 58/43.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

ten) Willensschwäche des Wuchers vergleichbare Elemente hinzutreten, um ein Rechtsgeschäft sittenwidrig zu machen. Beispiele solcher vergleichbaren Elemente sind das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Klient246 oder die Bedrohung der Existenz durch die übernommenen Verpflichtungen, zB bei einem Vergleich anlässlich einer Ehescheidung.247 Für das Kaufrecht kommen Vertrauensverhältnisse üblicherweise nicht auf Ebene des Berufsstandes, sondern aufgrund der konkreten Beziehungen zwischen Käufer und Verkäufer in Betracht, wie es auch für die Irrtumsanfechtung anerkannt ist. Vielleicht von ebenso großer Bedeutung sind Äquivalenzstörungen, wenn sich der Abnehmer einem Monopolisten gegenüber sieht. Dabei liegt bei Gütern, auf die der Abnehmer angewiesen ist, ohnehin häufig eine Zwangslage vor. Anwendungsfälle in der Praxis waren vor allem die Aufteilung der Kosten für zu errichtende oder zu verstärkende Trafostationen für Elektrizitätsversorgung von Großkunden; für Elektrizitätsversorgungsunternehmen mit Monopolistenstellung ist es nach dem OGH unzulässig, dem ersten Anschlusswerber alle Kosten aufzuerlegen, wenn auch weitere neue Abnehmer angeschlossen werden können.248 Bei diesen Fällen sind die Abnehmer für die Verwirklichung ihres Geschäftszweckes auf die Stromversorgung angewiesen; würde der Monopolist zB mit Luxusgegenständen handeln, die nicht der notwendigen oder doch (zeit)üblichen Bedarfsbefriedigung dienen, so könnte eine andere Beurteilung angebracht sein. Auch für Glücksverträge (Leibrentenverträge) beruft sich die Rechtsprechung zum Teil statt auf die laesio enormis auf die Sittenwidrigkeit;249 das könnte auch für den Hoffnungskauf gelten. Die angegebenen Beispiele für die Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs 1 ABGB zeigen, dass die meisten Fälle sich auf einer Skala von objektiver Inäquivalenz und beeinträchtigter Selbstbestimmung zwanglos einordnen lassen. Wohl wäre es auch in den meisten Fällen möglich, diese Fälle wucherrechtlich zu lösen; so könnte insbesondere bei den Monopolistenfällen von einer Zwangslage gesprochen werden, ohne dem Begriff Gewalt anzutun. Abseits solcher eher begrifflicher Differenzierungen hat sich durch die Anwendung von § 879 Abs 1 ABGB zumindest für das Kaufrecht keine neue Dimension eröffnet.

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SZ 42/2; wohl strenger aber OGH EvBl 1963/180. Zum Problemkreis „Standeswidrigkeit – Sittenwidrigkeit“ vgl Krejci in Rummel I § 879 Rn 63. Vgl zum englischen Recht unten X. B. 3. b) bb). SZ 58/43. SZ 52/52; so auch SZ 59/49. So vor allem OGH EvBl 1958/94.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund Die laesio enormis soll nach manchen Meinungen wegen ihrer starren und schematischen Bewertungstechnik als übergeordnetes Wertungsprinzip des gesamten Vertragsrechts unbrauchbar sein.250 Das ist als isolierte Aussage richtig. Um der Norm und den ihr zugrunde liegenden Prinzipien gerecht zu werden, darf man aber nicht bloß auf die Bewertungstechnik abstellen, sondern muss die rechtlichen Zusammenhänge näher erforschen, in welche die Norm eingebettet ist. Es ist für die weitere Untersuchung hilfreich, den rechtlichen Hintergrund auszubreiten, in den die bisher vorgestellten Instrumente zur Bewältigung von Äquivalenzstörungen eingebettet sind. Dabei ist die Irrtumsanfechtung zentral. Denn erstens liegt schon dem Tatbestand der laesio enormis positivrechtlich ein Irrtumselement, nämlich ein Irrtum über den Wert der Sache, zugrunde.251 Zweitens dient der Praxis auch die Irrtumsanfechtung zur Bekämpfung von Äquivalenzstörungen,252 denn sie steht in Anspruchskonkurrenz zu laesio enormis und Wucher.253 Neben die Irrtumsanfechtung tritt bei vorsätzlicher Täuschung auch die Arglistanfechtung nach § 870 ABGB, die auch als zivilrechtlicher Betrug bezeichnet wird.254 Das österreichische Recht auf Aufhebung des Vertrags wegen Irrtums stellt im Übrigen weder auf das Verschulden des Irrenden noch auf dasjenige des Anfechtungsgegners ab.255 Es ist im gegebenen Zusammenhang nicht zielführend, eine grundlegende Darstellung des Irrtumsrechts nach der vertrauenstheoretischen Grundkonzeption des ABGB zu geben.256 Die Arbeit berührt daher nur jene Teilbereiche, die für die Anfechtung wegen Äquivalenzstörungen von unmittelbarem Interesse sind. Damit werden vor allem der Geschäftsirrtum im engeren Sinn und seine Abgrenzung zum Motivirrtum in den Mittelpunkt des Interesses rücken. 250 251

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So zB Henssler, Risiko 204. Das berücksichtigt Henssler, aaO, nicht. In Erinnerung ist freilich zu rufen, dass für die laesio enormis auch bloße Zweifel über den Wert der Sache ausreichend sind, während ein solches „billigend in Kauf nehmen“ die Irrtumsanfechtung ausschließt. Vgl zB OGH RdW 2003, 199. Kritisch zu diesem Einsatz vor allem Kramer, Grundfragen 208 ff. Ganz hM; Reischauer in Rummel I § 934 Rn 15; Binder in Schwimann V § 934 Rn 9; Kramer in Straube, HGB § 351a Rn 4. Abweichend (wegen seiner divergierenden Beurteilung von Eigenschaftsirrtümern für den Käufer) P Bydlinski in KBB § 934 Rn 6. So zB Gschnitzer in Klang IV/1 110. F Bydlinski in FS H Stoll 122. Anders tendenziell nur Thurnart, ÖJZ 2000, 447 ff; dagegen überzeugend Vonkilch, JBl 2004, 760 f. Immer noch lesenswert Wellspacher, Vertrauen passim, insbesondere 267 ff. Zur rechtshistorischen Entwicklung der Vertrauenstheorie vgl zB Schermaier, ZEuP 1998, 73 ff; Luig in Selb/Hofmeister Forschungsband Zeiller 153 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Dieser Irrtum kann ganz unterschiedliche Lebenssachverhalte betreffen: Er kann sich einerseits auf den Wert der (fehlerfreien) Sache beziehen, also ein bloßer Wertirrtum sein. Andererseits kann der Irrtum aber auch darin liegen, dass den Wert bestimmende Eigenschaften der Sache vom Käufer zwar vorausgesetzt wurden, aber in der Realität nicht vorhanden sind; der Irrtum des Verkäufers besteht spiegelbildlich darin, dass den Wert bestimmende Eigenschaften vorhanden, aber dem Verkäufer nicht bekannt sind. Das ist der so genannte Eigenschaftsirrtum. An diesen Unterscheidungen orientiert sich die folgende Darstellung; beide Irrtümer berechtigen nach herrschender Lehre zur Anfechtung nach §§ 934 f ABGB (oben III. A. 1.). Im Einzelfall kann sich das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auch aus einem Irrtum über die tatsächliche Bedeutung einer abgegebenen und grundsätzlich bindenden Erklärung ergeben.257 Dieser echte Erklärungsirrtum bleibt im Folgenden außer Betracht; es geht nur um Irrtümer über den Inhalt des Rechtsgeschäfts.

A. Der Wertirrtum Der Wertirrtum ist im Regelfall ein Irrtum über den Marktpreis. So kann der Käufer über den Verkehrswert eines erworbenen Bilds irren,258 der Verkäufer über den Listenpreis des von ihm abgegebenen Kraftfahrzeugs259 oder der Erwerber über den Marktwert einer Briefmarkensammlung.260 Auch der aktuelle Börsenkurs eines Wertpapiers fällt hierunter. Der Irrtum kann nicht bloß den gegenwärtigen Marktzustand betreffen, sondern sich auf zukünftige Wertentwicklungen beziehen; das ist im Einleitungsbeispiel 1 über den Getreidehändler der Fall. Der Irrtum betrifft daher nicht intrinsische Eigenschaften der Sache wie die Eignung für einen bestimmten Verwendungszweck. Schon deswegen ist es beim bloßen Wertirrtum – im Gegensatz zum Irrtum über Eigenschaften der Kaufsache – nicht untypisch, dass der Verkäufer dem Irrtum unterliegt; er steht dem Marktpreis nicht näher als der Käufer. 1. Der Wertirrtum als Motivirrtum Der reine Wertirrtum ist nach in Österreich ständiger Rechtsprechung261 und heute ganz herrschender Meinung262 irrtumsrechtlich grundsätzlich nicht be257 258 259 260 261

P Bydlinski in KBB § 934 Rn 6. SZ 39/206. OGH RdW 1999, 779. OGH JBl 1972, 611. Vgl zB SZ 23/272; OGH EvBl 1964/317 (465); SZ 39/206; OGH ecolex 1998, 197 (Wilhelm); OGH RdW 1999, 779. Üblicherweise wird in diesem Zusammenhang auch SZ 25/279 zitiert; jedoch geht es in dieser Entscheidung um die Wirkungen des Irrtums über das zugrunde liegende Rechtsverhältnis auf ein konstitutives Anerkenntnis, was mit der Frage des Wertirrtums nur mittelbar zusammenhängt.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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achtlich. Er ist vielmehr bloßer Motivirrtum und daher nur unter den weiteren Voraussetzungen von §§ 870, 901 ABGB aufzugreifen. Das ist grundsätzlich richtig. So ist der Wertirrtum üblicherweise kein Irrtum über den Inhalt der Erklärung, wie es § 871 Abs 1 ABGB voraussetzt. Nur ausnahmsweise kann sich die Erklärung auch auf den Erwerb zum Verkehrspreis richten.263 Das ist durch Auslegung zu ermitteln. Daneben wird der Ausschluss der Irrtumsanfechtung auch damit begründet, dass sonst die engen Grenzen von § 934 ABGB umgangen würden.264 Mit anderen Worten: Der Irrtum über den Wert soll nach § 934 nur dann beachtlich sein, wenn er besonders krass ist; irrtumsrechtlich führt das zwingend zur Einordnung als Motivirrtum. Der OGH265 und einige Autoren266 gehen auch über die Begründung anhand einzelner Normen hinaus: Die Einschätzung des (heutigen oder zukünftigen) Werts der zu erbringenden Leistung sei typisches Vertragsrisiko des die Einschätzung vornehmenden Vertragsteils und ein Irrtum sei daher auch von diesem zu tragen. Hingegen wird das begriffliche Argument, dass der Wert einer Sache keine „Eigenschaft“ oder „wesentliche Beschaffenheit“ derselben sei, in Österreich kaum verwendet, wie das Problem des „Eigenschaftsirrtums“ ja ganz generell im System des ABGB keinen Platz hat. 267 Die Gegenansicht wird vor allem von Gschnitzer268 vertreten:269 Zur Anfechtung nach § 871 ABGB (unter den weiteren Voraussetzungen dieser Bestimmung) berechtige „ein sehr erheblicher Unterschied zwischen vermeintlichem und wirklichem Marktpreis und ein Irrtum über den Wert des Kaufge-

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Kleteþka in Koziol/Welser I 152 f; Rummel in Rummel I § 871 Rn 11; Bollenberger in KBB § 871 Rn 10; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 11; F Bydlinski, System 747; Mayer-Maly, Einführung 48; P Bydlinski, JBl 1983, 412; Jud in FS Wagner 220 ff; Kramer, Irrtum Rn 82. Rummel in Rummel, ABGB I § 871 Rn 11. Vgl zB OGH EvBl 1964/317 (465); Rummel in Rummel I § 871 Rn 11; P Bydlinski, JBl 1983, 412. OGH ecolex 1998, 197 (Wilhelm); SZ 66/25. Kleteþka in Koziol/Welser I 153; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 11. Für Deutschland vgl Fleischer Informationsasymmetrie 357. Entgegen § 119 BGB kommt es in Österreich nicht darauf an, ob der Wert eine Eigenschaft der Sache ist; vgl Rummel in Rummel § 871 Rn 11; wohl abweichend Jud in FS Wagner 220. Gschnitzer in Klang IV/1 121 f, 127. Zur Gewährleistung auch derselbe aaO 503; zum BGB ders, AcP 1923, 202 ff. Vgl auch Kramer in Straube, HGB I § 351a Rn 6, der freilich den gemeinsamen Wertirrtum im Rahmen des HGB ausschließen will; Sympathie dafür auch bei F Bydlinski, Privatautonomie 153. Differenzierend und auf den Vertrag, nicht das Ausmaß des Irrtums abstellend aber Gschnitzer/Faistenberger/Barta, AT 665 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

genstandes.“ Diese Meinung geht im Ergebnis zumindest auf Pisko270 zurück und stützt sich vor allem auf zwei Urteile des OGH aus dem 19. Jahrhundert. Jedoch wendet das eine Judikat271 in einem Fall des Wertirrtums gerade die laesio enormis an, das andere272 betrifft hingegen keinen Wert-, sondern einen Eigenschaftsirrtum. Diese Ansicht Gschnitzers hat sich letztlich nicht durchgesetzt. Die Einordnung des Wertirrtums als Motivirrtum durch die herrschende Meinung bedeutet, dass der Wertirrtum auch dann nicht beachtlich ist, wenn er vom Vertragspartner (fahrlässig) veranlasst wurde, wenn er diesem hätte auffallen müssen273 oder wenn res integra vorliegt. Auch ein Motivirrtum ist aber beachtlich, wenn das Motiv zum Vertragsbestandteil bzw zur Bedingung erhoben wird (§ 901 ABGB). Es ist daher ohne weiteres möglich, die Werthaltigkeit als Vertragsbedingung zu vereinbaren;274 dann ist der Erwerb zum Marktpreis eben Inhalt der Erklärung geworden. Eine solche Vereinbarung kann im Einzelfall auch durch ergänzende Vertragsauslegung ermittelt werden. Dazu gehören auch jene Fälle, in denen der Börsen- oder Marktpreis dem Geschäft erkennbar zugrunde gelegt wurde und die Parteien bei Vertragsabschluss davon ausgingen, dass der Marktpreis X betrage, was sich in Folge als unrichtig herausstellt.275 Eigentlich geht es dabei nicht um Anfechtungsmöglichkeiten, sondern zunächst um Ermittlung des Vertragsinhalts (arg „Bedingung“). Sofern erkennbar der Marktpreis dem Geschäft zugrunde liegen soll, die Parteien dann aber bei dessen Feststellung irren, ist der Fehler zu berichtigen.276 Sofern die Parteien sowohl Marktpreis generell als auch einen konkreten Kaufpreis als Vertragsinhalt festlegen, ohne dass feststellbar wäre, was ausschlaggebend sein soll, fehlt es an der Bestimmtheit. 2. Zur Funktion des Motivirrtums Ein scheinbar schlagendes Argument der Gegenansicht liegt darin, dass der Irrtum in Österreich (im Gegensatz zu Deutschland) gem § 871 ABGB nur 270

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In Klang 1. Auflage II/2 118. Vgl aber dens, aaO 122, wo er Irrtümer über die zukünftige Wertentwicklung und die Absatzfähigkeit als Motivirrtümer einordnet. OGH GlUNF 42. OGH GlUNF 503. Oder auch aufgefallen ist. Das ist schon bemerkenswert, wenn man die vertrauenstheoretische Grundposition des ABGB bedenkt; vgl Kramer, Grundfragen 22 Vgl zB SZ 39/206; Stefula/Thunhart, NZ 2002, 194 f. Vgl Rummel in Rummel I § 871 Rn 11; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 11; Graf, Vertrag 289. Zu behaupten, Rummel, aaO, vertrete, dass Irrtümer über feste Börsen- oder Marktpreise zur Anfechtung berechtigen, verkürzt dessen Ansicht unzulässig; so aber Kleteþka in Koziol/Welser I 137; Fleischer, Informationsasymmetrie 614. Vgl Kramer, Irrtum Rn 68.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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dann die Vertragsaufhebung eröffnet, wenn er vom Geschäftspartner veranlasst wird, ihm auffallen kann oder doch rechtzeitig aufgeklärt wird.277 Wegen dieser subjektiven Zurechnungselemente beim Anfechtungsgegner sei die Anfechtung auch bei bloßen Wertirrtümern zuzulassen. Deswegen möchte Kramer nicht zwischen Motiv- und Geschäftsirrtum differenzieren; jeder Irrtum soll nach ihm beachtlich sein, bei dem die Zurechnung zum Vertragspartner nach § 871 ABGB möglich ist.278 Konsequenz dieser Ansicht wäre, dass bei jedem Fall von Informationsasymmetrie – und sohin auch beim Wertirrtum – die Irrtumsanfechtung offen stünde. Denn der Irrtum des Vertragspartners ist dem Anfechtungsgegner in diesem Fall aufgefallen, was zur Anfechtung nach der zweiten Variante des § 871 ABGB berechtigt.279 Das widerspricht erkennbar dem Konzept von § 871 ABGB selbst; denn in Abs 2 wird die Anfechtung bei Informationsasymmetrie nur dann zugelassen, wenn eine Aufklärungspflicht besteht. Solche Aufklärungspflichten wären aber bedeutungslos, wenn es für die Anfechtung jedenfalls nur auf die Erkennbarkeit für oder das tatsächliche Erkennen (irgend)eines Irrtums durch den Anfechtungsgegner ankäme.280 Dann würde es aber an der Möglichkeit fehlen, situationsadäquate Abwägungen auch im Irrtumsrecht vorzunehmen.281 Das spricht entschieden dafür, die Trennung zwischen Motiv- und Geschäftsirrtum beizubehalten. Im Ergebnis führt auch Kramer eine ähnliche Abgrenzung wieder ein, wenn er das Erfordernis der „Wesentlichkeit“ des Irrtums betont und dafür auf die konkrete Absicht beider Parteien, hilfsweise auf das objektive Kriterium des redlichen Verkehrs abstellt.282 Das leitet dann zu einem von Kramer für § 119 Abs 2 BGB in einer späteren Arbeit stärker betonten und auch für das ABGB wichtigen Aspekt über. Kramer will die verkehrswesentlichen Eigenschaften, die zur Anfechtung berechtigen, aus der vertraglichen Risikotragung ableiten;283 das ist ein auch

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Kramer in Straube I, HGB I § 351a Rn 6. Kramer, ÖJZ 1974, 457. Das tatsächliche Auffallen steht nach Größenschluss dem Auffallen-Müssen gleich. Zu diesem Problem rechtsvergleichend Kötz/Flessner, Vertragsrecht I 287 f. Besonders problematisch ist in diesem Zusammenhang natürlich die nach hL geltende, ungeschriebene vierte Anfechtungsvoraussetzung: der gemeinsame Irrtum. Vgl auch Kramer in Straube, HGB I § 351a Rn 6. Kramer, ÖJZ 1974, 458. Kramer dürfte „wesentlich“ im Übrigen nicht im üblichen Sinne der Rechtsfolgenabgrenzung verstehen, sondern als eigenes objektives Kriterium sehen. Vgl Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 113 ff; vgl auch Kötz/Flessner, Vertragsrecht I 280 f. Im Ansatz zum ABGB ähnlich F Bydlinski in FS H Stoll 119; Bollenberger in KBB § 871 Rn 7.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

rechtsvergleichend bedeutender Ansatz284 und hat daneben rechtshistorische Wurzeln.285 Daher ist anhand des konkreten Vertrags festzustellen, wer das Irrtumsrisiko bezüglich des Vorliegens bestimmter Eigenschaften zu tragen hat. Ist dies der Irrende, so liegt kein Geschäftsirrtum, sondern bloß ein Motivirrtum vor.286 Dem entspricht auch der Ansatz des OGH,287 der für den Wertirrtum argumentiert, dass es typisches Vertragsrisiko des die Einschätzung vornehmenden Vertragsteils ist, über den Wert des Kaufgegenstandes zu irren. Letztlich entspricht dies auch am besten dem Gesetzestext, der ja für die Irrtumsanfechtung auf den „Inhalt der Erklärung“ abstellt. 3. Arglist Die Anfechtung wegen eines Wertirrtums ist aber heute288 (auch bei Einordnung als Motivirrtum) möglich, wenn dieser arglistig herbeigeführt wurde (§ 870 ABGB).289 Die aktive und vorsätzliche Herbeiführung eines solchen Irrtums berechtigt jedenfalls zur Anfechtung.290 Das erklärt sich nicht durch die aufgrund des Vorsatzes besonders starke Zuordnung zum Anfechtungsgegner, sondern damit, dass sein Verhalten mit einem Unwerturteil versehen wird. Ein „Recht zur Lüge“ ist im Übrigen auch wohlfahrtsökonomisch nicht zu begründen. Das geminderte Vertrauen in die Richtigkeit von Auskünften würde Wohlfahrtsverluste als Folge höherer Kosten für die Vorbereitung der Transaktion (zB Nachprüfungen) oder als Folge des völligen Ausbleibens von Transaktionen herbeiführen.291

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Für das common law ganz in diese Richtung Smith, Contract Theory 297 ff, insbesondere 302. Spätestens seit der Scholastik wurde auf den Zweck des Vertrags abgestellt; vgl näher Schermaier, ZEuP 1998, 63 f; Luig in Selb/Hofmeister, Forschungsband Zeiller 160 f. Vgl zB Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 11; Rummel in Rummel I § 871 Rn 9. OGH ecolex 1998, 197 (Wilhelm). Anders bis zur dritten Teilnovelle, weil nach der Urfassung des § 870 ABGB auch der arglistig herbeigeführte Motivirrtum unbeachtlich war. Vgl Wehli, Bestimmungen 13 f; Ehrenzweig, Privatrecht, Allgemeiner Teil § 90; Kramer, Grundfragen 26 f; abweichend aber auch schon vor der 3. TN Krainz, System 262 f. Vgl auch Art 28 Abs 1 OR: „Ist ein Vertragsschließender durch absichtliche Täuschung seitens des anderen zum Vertragsschluss verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war.“ SZ 23/272; SZ 68/152; OGH ecolex 1998, 197 (Wilhelm); Rummel in Rummel I § 870 Rn 3; Bollenberger in KBB § 870 Rn 1; Gschnitzer/Faistenberger/Barta, AT 621; Iro, JBl 1974, 232 ff. OGH ecolex 1998, 197 (Wilhelm); OGH RdW 1999, 779. Vgl zB Posner, Economic Analysis of Law 122; Cooter/Ulen, Law & Economics 276; Kronman, 7 J Leg Studies 15 (1978); Adams, AcP 1986, 469; Fleischer, Informationsasymmetrie 261 ff mwN auch zur Gegenmeinung.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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Der informationell unterlegene Vertragspartner kann sich daher in gewissem Ausmaß durch Nachfrage schützen, weil die Verweigerung einer Antwort zumindest besondere Vorsicht nahe legen muss. Aber auch Angaben ohne Nachfrage sind selbstverständlich tatbestandsmäßig. Aktive Herbeiführung ist nicht nur die falsche Aussage über den Marktpreis der Leistung; vielmehr genügt es, wenn der Irrende an der Kenntnisnahme des Marktpreises gehindert wird292 bzw wenn der gemeine Wert verschleiert wird293. Die Abgrenzung zum Verschweigen, also der noch zu behandelnden Begehung durch Unterlassung, kann schwierig sein; im Einzelfall kann dem Schweigen auch eine Bedeutung als aktive Täuschungshandlung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände beigemessen werden.294 4. Aufklärungspflichten a) Rechtsdogmatische Bedeutung aa) Irrtumsanfechtung Eine andere Beurteilung des Wertirrtums könnte sich ergeben, wenn bei fehlerhaften oder fehlenden Wertvorstellungen einer Vertragspartei eine Aufklärungspflicht der besser informierten anderen Vertragspartei bestünde.295 Die Anfechtung ließe sich dann auf zwei Rechtsgrundlagen stützen: Erfolgt das Unterlassen der gebotenen Aufklärung vorsätzlich, so kommt die Anfechtung wegen Arglist nach § 870 ABGB in Betracht. Zusätzlich sind Irrtümer über Umstände, über welche die andere Vertragspartei hätte aufklären müssen, gem § 871 Abs 2 ABGB (idF KSchG 1979) immer beachtlich; auch die Veranlassung (durch Unterlassen der gebotenen Aufklärung) ist gegeben,296 ebenso im Regelfall die erforderliche Kausalität. Daher berechtigt auch die bloß fahrlässige und sogar die schuldlose Verletzung der Aufklärungspflicht den Irrenden zur Anfechtung. Dass solche Aufklärungspflichten nicht positiv-rechtlich normiert sind, sondern sich erst aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis ergeben, stört für die Anwendung von § 871 Abs 2 ABGB nach heute nahezu einhelliger Auffassung nicht,297 auch wenn das nicht die Absicht des Gesetzge-

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OGH ZBl 1924/121; Kleteþka in Koziol/Welser I 166; Gschnitzer in Klang IV/1 110; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 870 Rn 3. OGH ecolex 1998, 197 (Wilhelm); OGH RdW 1999, 779. Vgl Gschnitzer in Klang IV/1 110. Für Deutschland Fleischer, Informationsasymmetrie 251 f mwN. Vgl OGH ecolex 1998, 197 (Wilhelm); OGH RdW 1999, 779. Für alle SZ 28/103; SZ 53/13; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 21; Rummel in Rummel I § 871 Rn 15. Kritisch zur Verknüpfung von Veranlassung und Aufklärungspflichten aber Gschnitzer/Faistenberger/Barta, AT 640 f. SZ 55/51; SZ 58/69; OGH ecolex 1998, 197 (Wilhelm); OGH RdW 1999, 779. Aus dem Schrifttum zB Rummel in Rummel I § 871 Rn 14; Gschnitzer/Faistenberger/Barta, AT 634; Bollenberger in KBB § 871 Rn 13; Welser, JBl

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

bers des KSchG war, der nur auf positivierte Aufklärungspflichten abstellen wollte.298 Neben die Anfechtung gem § 870 ABGB tritt der in § 874 leg cit normierte Schadenersatzanspruch. Daher ist jedenfalls bei vorsätzlich und aktiv herbeigeführten Wertirrtümern das Vertrauensinteresse zu ersetzen;299 dieses kann insbesondere darin liegen, dass der Marktpreis zwischenzeitlich gestiegen ist und das Ersatzgeschäft daher zu ungünstigeren Konditionen vorgenommen werden muss.300 Freilich ist der Schadenersatzanspruch nicht an die Anfechtung geknüpft; er kann auch statt ihr begehrt werden, nur die Berechnungsmethode ändert sich dann.301 bb) Culpa in contrahendo In Österreich ist die Vertragsaufhebung mit Hilfe der culpa in contrahendo bisher wenig thematisiert worden. Das hat einen guten Grund: Denn auch die fahrlässige oder schuldlose302 Verletzung von Aufklärungspflichten303 eröffnet wegen § 871 Abs 2 ABGB die Möglichkeit der Irrtumsanfechtung. Ein Rückgriff auf eine Verschuldenshaftung ist daher im Regelfall nicht erforderlich, weswegen die Bedeutung der culpa in contrahendo in diesem Zusammenhang gemindert ist.304 Anderes gilt selbstverständlich für Schadenersatzansprüche, die über den unerwünschten Vertragsschluss selbst hinausgehen; dass die fahrlässige Fehlinformation bei Vertragsabschluss zur Haftung führen kann, ist heute unbestritten.305 Aber auch die unterschiedlichen Verjährungsbestimmungen im

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1979, 451; Kramer, Irrtum 53; Kalss/Schauer, ÖBA 2002, 350. Anders Pletzer, JBl 2002, 559 f. Vgl JAB zum KSchG, 1223 BlgNR 14. GP. Zum Umfang des Ersatzes vgl für alle Rummel in Rummel I § 874 Rn 3. Vgl Apathy/Riedler in Schwimann IV § 874 Rn 4. AllgM; SZ 64/32; Rummel in Rummel I § 874 Rn 3; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 874 Rn 6. Bei Vorsatz steht immer die Arglistanfechtung nach § 870 ABGB offen. Ebenso die aktive Fehlinformation über Geschäftsinhalte, wobei besonders zu beachten ist, dass die Fehlinformation über Eigenschaften oder besondere Eignungen der Sache durch den Verkäufer im Regelfall dazu führt, dass diese Vertragsinhalt werden. Die aktive, fahrlässige Fehlinformation bei Motivirrtümern ist im Regelfall kein Problem der objektiven Äquivalenz und kann daher hier ausgeklammert bleiben. Vor allem im Vergleich zu Deutschland; Pletzer, JBl 2002, 558 ff (allerdings mit unrichtiger Rechtsmeinung zur Bedeutung der Aufklärungspflicht im Rahmen von § 871 Abs 2 ABGB). Aus dem österreichischen Schrifttum näher Schuhmacher, Verbraucherschutz 177 f. Zur deutschen Rechtslage vgl ausführlich Fleischer, Informationsasymmetrie 428 ff; Henssler, Risiko 156 ff. Aus der Rsp vgl die Leitentscheidung SZ 48/102. Aus der Literatur Rummel in Rummel I § 874 Rn 2; Welser, ÖJZ 1973, 281; ders in FS Wagner 367 ff.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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Irrtums- und Schadenersatzrecht können im Einzelfall eine Rolle spielen; denn während die Anfechtung nach § 871 ABGB wegen § 1487 ABGB nur innerhalb von drei Jahren ab Vertragsabschluss geltend gemacht werden kann, verjähren Schadenersatzansprüche wegen § 1489 ABGB erst innerhalb von drei Jahren ab Kenntnis von Schaden und Schädiger mit einer absoluten Ausschlussfrist von 30 Jahren ab der schädigenden Handlung.306 Es kann daher durchaus ein Interesse des Irrenden daran bestehen, für die Vertragsaufhebung auf die schuldhafte Verletzung der Aufklärungspflichten zurückzugreifen. Dabei stellen sich zwei Probleme: Kann der Vertrag wegen culpa in contrahendo aufgelöst werden? Bedarf es dafür über den unerwünschten Vertragsabschluss hinaus eines anderen Schadens? Die erste Frage wurde vom OGH verneint;307 denn es dürften über den Umweg der culpa in contrahendo nicht die Voraussetzungen der Anfechtung wegen Arglist und Irrtums umgangen werden.308 Das könnte sich im gegebenen Zusammenhang allenfalls auf die Verjährungsvorschriften beziehen, weil die Verletzung einer Aufklärungspflicht innerhalb der irrtumsrechtlichen Anfechtungsfrist ohnehin immer die Anfechtung wegen Geschäftsirrtums eröffnet; das gilt auch für die falsche Information über Geschäftsinhalte.309 Jedoch ist die Verlängerung der Fristen für die Gewährleistung keineswegs willkürlich: Denn der Zeitrahmen für die Geltendmachung im Schadenersatzrecht ist gegenüber dem Irrtumsrecht erweitert, weil der Gegner des Irrenden den Irrtum schuldhaft herbeigeführt hat und deswegen weniger schutzwürdig ist.310 Die Naturalrestitution über einen schuldrechtlichen Anspruch auf Vertragsaufhebung ist daher (wie auch sonst im Schadenersatzrecht) mit der auch in Österreich ganz herrschenden Lehre zuzulassen.311 Die zweite Frage zielt darauf ab, ob in jenen (wohl vereinzelten) Fällen, in denen nur der Vertragsschluss selbst ungewollt ist, ohne dass damit ein eigener Vermögensschaden verbunden wäre, eine Aufhebung des Vertrags möglich sein soll; das kann insbesondere der Fall sein, wenn der Leistungsgegenstand für einen bestimmten Verwendungszweck nicht geeignet ist, ohne dass deshalb bereits bei objektiver Betrachtung eine Äquivalenzstörung vorliegt. Hier

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Pletzer, JBl 2002, 558 f. Zur parallelen Problematik in Deutschland vgl Henssler, Risiko 164 ff. OGH HS 26.382. Freilich kann die Vertragsaufhebung bei vorsätzlichem Handeln des Täuschenden jedenfalls auf Naturalrestitution nach § 874 ABGB gestützt werden. Vgl Bollenberger in KBB § 874 Rn 4; Pletzer, JBl 2002, 547 f mwN. Vgl auch Pletzer, JBl 2002, 532 f. Vgl auch die Frist von 30 Jahren für Arglist; § 1478 iVm § 1487 ABGB. IE wie hier Reischauer in Rummel I Vor §§ 918-933 Rn 16 (auf S 1679 f); Kleteþka in Koziol/Welser I 170; Schuhmacher, Verbraucherschutz 177 f; Pletzer, JBl 2002, 549 ff mwN; Kalss/Schauer, ÖBA 2002, 350; ähnlich Rummel in Rummel I § 874 Rn 4.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

geht die wohl herrschende Lehre312 davon aus, dass dieser Eingriff in das Persönlichkeitsrecht „Willensfreiheit“ einen ideellen Schaden verursacht; ideelle Schäden sind zwar nicht durch Geld auszugleichen, die Naturalrestitution ist jedoch auch bei diesen möglich.313 Damit wird im Ergebnis die Vertragsaufhebung auch ohne Vermögensschaden eröffnet. b) Geltender Marktpreis aa) Rechtsprechung Nach der häufigen Spruchformel des OGH kommt es für die Aufklärungspflicht im vorvertraglichen Schuldverhältnis darauf an, ob der andere Teil nach den Grundsätzen des redlichen Geschäftsverkehrs eine Aufklärung über den Wert erwarten durfte;314 die Spruchformel hilft nicht wirklich weiter.315 Bei den hier zu untersuchenden Kaufverträgen als Umsatzgeschäfte sind Aufklärungspflichten jedenfalls nur in geringem Ausmaß anzuerkennen;316 das gilt wohl auch für andere antagonistische Verträge. Ein generelles „Rücksichtnahmeprinzip“ oder „Prinzip der Solidarität“, das zur Information über alle entscheidungserheblichen Umstände verpflichtete, gibt es im allgemeinen Vertragsrecht trotz vereinzelter Gegenstimmen317 nicht;318 auch der OGH lehnt eine allgemeine Aufklärungspflicht über alle für die Entscheidung des Vertragspartners wesentlichen Umstände in der Sache ganz zu Recht ab.319 Eine Verkehrspflicht zur Aufklärung über den Wert wird in Rechtsprechung320 und Lehre321 für solche Verträge grundsätzlich verneint: „Über den Wert der Kaufsache muss jeder ohne Hilfe des natürlichen Widerparts auf eigenes Risiko spekulieren, daher darf es keine Aufklärungspflichten geben,

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Reischauer in Rummel I Vor §§ 918-933 Rn 16 (auf S 1680); Pletzer, JBl 2002, 565; im Ergebnis auch Schuhmacher, Verbraucherschutz 178. Dazu allgemein Koziol, Haftpflichtrecht I3 Rz 9/14 f. Vgl zB OGH ecolex 1998, 197 (Wilhelm); Bollenberger in KBB § 870 Rn 1. Vgl auch Pletzer, JBl 2002, 554. Die deutsche Rsp stellt demgegenüber und angesichts § 242 BGB nahe liegend auf Treu und Glauben ab, ohne dass damit eine inhaltliche Präzisierung einhergeht; näher zB Breidenbach, Voraussetzungen 9. Vgl OGH JBl 1982, 86; OGH JBl 1992, 450; SZ 56/11; Gschnitzer in Klang IV/1 112; Reischauer in Rummel I Vor §§ 918-933 Rn 15; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 870 Rn 6 mwN; F Bydlinski, JBl 1980, 394 f. Vor allem Lurger, Solidarität 128 ff; dies, Grundfragen 373 ff; dies in FischerCzermak/Hopf/Schauer, ABGB 128 f; dies in FS Mantl 307 ff. Deutlich Kalss/Schauer, ÖBA 2002, 349. SZ 56/11; OGH JBl 1982, 86. SZ 56/11; OGH JBl 1982, 86. Rummel in Rummel I § 870 Rn 4 mwN; Bollenberger in KBB § 871 Rn 10; F Bydlinski, System 747 f.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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daher liegt auch kein Geschäftsirrtum vor.“322 Die Pflicht zur Selbstinformation über den Wert der Kaufsache trifft daher prinzipiell sowohl Käufer als auch Verkäufer. Für diese Beurteilung ist es unerheblich, ob die Aufklärung bloß fahrlässig unterlassen wurde oder ob das Wissensgefälle vorsätzlich ausgenützt wurde.323 Die für eine Arglistanfechtung erforderliche Aufklärungspflicht ergibt sich nicht bereits daraus, dass der Vertragspartner den Marktpreis gekannt hat; denn der objektive Tatbestand der Aufklärungspflicht bei § 870 und § 871 ABGB ist grundsätzlich gleich.324 Daher eröffnet vorsätzliches Verschweigen alternativer günstigerer Beschaffungsmöglichkeiten durch den Verkäufer nicht automatisch die Irrtumsanfechtung. Wegen dieser strengen Ansicht der Rsp ist nicht zu behandeln, ob diese Aufklärungspflichten nur bei bestehender Informationsasymmetrie zum Tragen kommen oder ob eine Vertragspartei verpflichtet ist, Informationen über den Marktpreis auch zu beschaffen.

bb) Rechtsökonomische Begründung Rechtsökonomisch wird das Risiko eines Wertirrtums als Motivirrtum dem Irrenden zugeordnet, weil die Tatsache, dass zu billig verkauft und zu teuer gekauft wird, zumindest grundsätzlich zugleich Folge eines funktionierenden Marktes und dessen Funktionsvoraussetzung ist; eine Anfechtungsmöglichkeit würde diesen Mechanismen ihr Fundament entziehen. Der Irrtum über den Wert ist in diesem Sinn Voraussetzung für den Marktprozess.325 Daran kann auch die bloße Veranlassung durch die andere Vertragspartei nichts ändern; insbesondere darf wegen der grundsätzlich wichtigen Funktion des Arbitragegeschäfts auch keine Aufklärungspflicht der besser informierten Partei postuliert werden.326 Denn wie die Informationsökonomik betont, ist das Aufspüren von Preisunterschieden für sich allein (also auch ohne dass neue Eigenschaften der Sache entdeckt werden) das Erkennen neuer, wertvollerer Nutzungsmöglichkeiten.327

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Wilhelm in seiner Anmerkung zu OGH ecolex 1998, 197. Freilich bleibt dadurch offen, warum dies in die Risikosphäre jedes Einzelnen fallen soll; vgl Breidenbach, Voraussetzungen 68. Wie hier für Deutschland Flume, Rechtsgeschäft 492 f. SZ 68/152; Für alle Rummel in Rummel § 870 Rn 4 mwN. Rechtsvergleichend Grigoleit in Schulze, Informationspflichten 210. Anders vielleicht Pletzer, JBl 2002, 555. Kirzner, Unternehmer 230. Eindringlich und überzeugend für Käufer- und Verkäuferirrtum Fleischer, Informationsasymmetrie 321 ff. Kirzner, Unternehmer 242 ff; aus der neueren Literatur zB Kötz/Schäfer, Iudex oeconomicus 169, 175.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen Ein Teil der ökonomischen Literatur vernachlässigt diese Signalfunktion des Preises als Voraussetzung für den Marktprozess und stellt darauf ab, ob das schlichte Vorauswissen bloß zu einer Umverteilung zwischen den Parteien führt, und will dann eine Aufklärungspflicht bejahen.328

c) Zukünftiger Marktpreis Diese irrtumsrechtliche Unbeachtlichkeit gilt im Ergebnis auch für Fehlvorstellungen von Käufer oder Verkäufer über die zukünftige Wertentwicklung. Denn durch die Transaktion selbst wird diese Information über zukünftige Nutzungsmöglichkeiten mit Hilfe des Marktmechanismus grundsätzlich in die Bepreisung einfließen und der Marktpreis daher in die richtige Richtung getrieben. Das rechtfertigt es zumindest grundsätzlich, eine diesbezügliche Aufklärungspflicht zu verneinen. Der Getreidehändler in Beispiel 1 muss seine potentiellen Vertragspartner aus ökonomischer Sicht nicht über den vorauszusehenden Verfall der Marktpreise informieren. Freilich bestehen auch bei ökonomischer Sicht grundlegende Vorbehalte, die aber besondere Fallkonstellationen betreffen: Dass eine Vertragspartei bloß „geringfügig schnelleren“ Zugang zu Informationen über zukünftige Marktentwicklungen hat als der Rest der Marktteilnehmer, kann nach mancher Ansicht extreme Gewinne nicht rechtfertigen; denn diese stünden in solchen Fällen völlig außer Verhältnis zu den geringen Wohlfahrtsgewinnen, die durch die geringfügig frühere Einpreisung der Information in den Markt entstehen.329 Für die praktische Anwendung ist aber zu fragen, wo die Grenze zu ziehen ist; ab welcher besonders kurzen Zeitspanne sind welche Gewinne nicht mehr gerechtfertigt? Die bessere Ansicht lehnt daher auch in diesem Zusammenhang Aufklärungspflichten ab und verweist für Einzelfälle auf die Wucheranfechtung.330 Dadurch ist freilich auch nicht viel gewonnen, weil die notwendige Abwägung von Willensschwäche und objektivem Missverhältnis dann eben bei der Anwendung jener Gesetzesstelle vorzunehmen ist. Der ökonomische Befund über Aufklärungspflichten über zukünftige Marktverhältnisse ist daher zwiespältig.

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Grundlegend Hirshleifer, 61 Am Econ Rev 561 ff (1971); Cooter/Ulen, Law & Economics 272 ff; für den deutschen Sprachraum Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse 500 ff; Schäfer in Ott/Schäfer, Ökonomische Probleme 138 f; Grechenig, JRP 2006, 19. Für eine Aufklärungspflicht bloß des Verkäufers mit Sonderwissen Shavell, 25 Rand J Econ 21 (1991). Samuelson, Weltwirtschaftliches Archiv 1957, 209; Kirzner, Unternehmer 245; Schäfer in Ott/Schäfer, Ökonomische Probleme 139; Kötz/Schäfer, Iudex oeconomicus 176. Vgl Fleischer, Informationasymmetrie 328 ff (ohne freilich die auch im Zusammenhang mit dem Wucher notwendige Abwägung vorzunehmen).

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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d) Ausnahmen Freilich können im Einzelfall aus verschiedenen, bisher nicht angesprochenen Aspekten Aufklärungspflichten geboten sein. Soweit es dabei um die Vertragsauslegung geht, ist aber beim Kaufvertrag Vorsicht geboten. Selbst wenn der Verkäufer als Berater des Käufers auftritt,331 werden sich diese Beratungsleistung und die daraus resultierenden Aufklärungspflichten üblicherweise nur auf die Eigenschaften der Sache, allenfalls auch auf die Verwendbarkeit für den Käufer, aber nicht auf alternative und günstigere Beschaffungsmöglichkeiten (= Marktpreis) erstrecken. Das kann anders sein, wenn das Vertragsverhältnis über den Austausch von Leistung und Gegenleistung deutlich hinausgeht, weil dem Kaufvertrag eine gemeinsame Zweckverfolgung zugrunde liegt.332 Bei anderen Vertragstypen, bei denen eine gemeinsame Interessenverfolgung im Vordergrund steht oder bei denen der Vertragspartner sogar zur Interessenverfolgung des über den Wert Irrenden eingesetzt wird, kann dies selbstverständlich anders zu beurteilen sein. So wird es wohl außer Zweifel stehen, dass ein externer Berater zur Angemessenheit eines Geschäftsabschlusses den Irrenden auch ohne Nachfrage nicht nur auf den Wert beeinflussende Eigenschaften, sondern zB auch auf alternative, preisgünstigere Beschaffungsmöglichkeiten aufmerksam machen muss.

Anders sind auch jene Fälle zu behandeln, in denen die vorsätzliche Ausnützung des Informationsvorsprungs im Einzelfall aufgrund gesonderter gesetzlicher Anordnung untersagt ist. Paradigma ist das börserechtliche Insiderhandelsverbot (§§ 48a ff BörseG333).334 Der Insider nützt eine Fehlvorstellung seines Vertragspartners über die zukünftige Entwicklung des Marktpreises bewusst aus; seine bessere Informationslage335 gründet auf einem strukturellen Wissensvorteil, der durch den Vertragspartner bis zur öffentlichen Bekanntgabe der Informationen gar nicht überwunden werden kann.336 In Österreich

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Vgl dazu SZ 55/51. Vgl zB die Erwägungen im bekannten Daktari-Fall des BGH (MDR 1979, 730; dazu Kötz/Schäfer, Iudex oeconomicus 161 ff; Fleischer, Informationsasymmetrie 321 ff), wo aufgrund der Umstände allenfalls die Annahme eines solchen, gesellschaftsähnlichen Verhältnisses in Frage gekommen wäre. IdF BGBl I 2004/127. Vgl zur deutschen Rechtslage ausführlich Fleischer, Informationsasymmetrie 296 ff, 548 ff; für Österreich zuletzt (und kritisch) Noll/Klimscha, ÖJZ 2005, 658. Diese bezieht sich (im Regelfall, anders zB bei Kenntnissen über Übernahmepläne etc) freilich nicht unmittelbar auf die zukünftigen Marktverhältnisse für die betroffenen Anteile, sondern auf die zugrunde liegenden Fundamentaldaten des Unternehmens. In der Sache ist der Irrtum dennoch ein Wertirrtum, weil zB die verbesserten und noch nicht öffentlich bekannten Gewinndaten des Unternehmens keine wesentlichen Beschaffenheiten der Aktie selbst sind. Hinzu kommt, dass die Information (im Gegensatz etwa zum Verschweigen des eigenen Entschlusses, in der Folge ein Übernahmeangebot abzugeben) nicht unmittelbar dem eigenen Willensbereich entstammt.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

ist unstrittig, dass das strafrechtlich verpönte Insidergeschäft wegen § 879 ABGB auch zivilrechtlich (relativ) nichtig ist.337 Daneben hat aber der Insider auch eine Aufklärungspflicht verletzt, nämlich sein Wissen über die zukünftige Wertentwicklung gesetzwidrig ohne Offenlegung ausgenützt; deswegen ist dem Irrenden die Arglistanfechtung in diesem Fall auch bei Irrtum über den Wert (genauer: über die voraussichtliche Wertentwicklung) zu gewähren.338 Es gibt zahlreiche vergleichbare Fälle, in denen die Fehlvorstellungen einer Partei von ihr auch bei bestem möglichen Informationsstand nicht behoben werden können, weil die andere Partei einen exklusiven Zugang zu den relevanten Informationen hat; sie werden als strukturelle Informationsasymmetrien bezeichnet. Ob das börserechtliche Insiderhandelsverbot eine Analogiebasis für solche informationelle Schieflagen bieten kann, ist ungeklärt und zweifelhaft.339 Dafür ist es weniger ausschlaggebend, dass es dem Insiderrecht um den Schutz eines besonderen organisierten Markts, nämlich der Börse, geht; denn mittlerweile gilt das Insiderhandelsverbot auch für außerbörsliche Geschäfte.340 Allerdings geht insbesondere das Verbot für Sekundärinsider von der Prämisse aus, dass die Ausnützung der Information keinen sozialen Vorteil generiert, weil die zugrunde liegende, nicht öffentlich bekannte Tatsache sich bereits im Geschäftsbereich der Gesellschaft verwirklicht hat und in Kürze ohnehin bekannt werden wird (vgl die börserechtliche Ad-hoc-Publizität in § 48d BörseG), mit anderen Worten nur ein relativ geringer zeitlicher Informationsvorsprung ausgenützt wird. Im gegebenen Zusammenhang lässt sich jedenfalls festhalten, dass es einen strukturell exklusiven Zugang zu Informationen über den heutigen Wert der Ware nicht gibt;341 Preisinformationen sind prinzipiell frei zugänglich. Etwas anderes gilt für den zukünftigen Wert, auch soweit sich die Wertänderung nur aus sich wandelnden Marktverhältnissen ergibt. So kann der Verkäufer einer Ware durchaus wissen, dass aufgrund verstärkten, allenfalls sogar durch ihn veranlassten Nachschubs der Marktpreis in Zukunft fallen wird, und dies noch durch Verkäufe zum alten Marktpreis ausnützen. Ähnliche Probleme stellen sich, wenn der Produzent noch alte Produktlinien an den Wiederverkäufer verkauft, obwohl er weiß, dass durch von ihm neu lancierte Linien die Marktpreise demnächst fallen werden, was nicht öffentlich bekannt ist. Freilich wären diese Fälle auch durch das Insiderrecht nicht erfasst; denn dort ist die 337 338 339 340

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Vgl Kalss, Anlegerinteressen 335 mwN. Im Ergebnis wie hier Kalss, Anlegerinteressen 335. Optimistischer die Einschätzung bei Fleischer, Informationsasymmetrie 560 ff. Vgl § 48b Abs 1 BörseG idF BGBl I 2004/127; zur Rechtslage nach der Marktmissbrauchsrichtlinie Gall, ecolex 2003, 560. Zuvor ging die in Österreich hL davon aus, dass solche Geschäfte nicht vom strafrechtlichen Verbot erfasst waren (vgl Winner, Zielgesellschaft 121 mwN), woraus aber ohnehin keine zwingenden Rückschlüsse für die zivilrechtliche Wirksamkeit gezogen werden durften. Irrtümer über Eigenschaften der Kaufsache können hier freilich anders zu beurteilen sein.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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Ausnützung eigener Entschlüsse, zB ein Übernahmeangebot abzugeben, was wiederum zu Kurssteigerungen führen wird, erlaubt.342 Diese Wertung schlägt auch auf das allgemeine Vertragsrecht durch, wenn dieses Aufklärungspflichten bei solchen Situationen im Allgemeinen verneint.343

B. Der Eigenschaftsirrtum des Käufers Die Fehlvorstellung bezieht sich beim Eigenschaftsirrtum auf wertbildende Eigenschaften der Sache selbst; das zieht den Irrtum über den Wert nur nach sich. Dieser den Wert beeinflussende Eigenschaftsirrtum ist für die praktische Anwendung eine Grundfrage des Irrtumsrechts.344 Seit jeher ist fraglich, welche Fehlvorstellungen über Eigenschaften der Sache einen beachtlichen Geschäftsirrtum iSv § 871 ABGB herbeiführen können. Jedenfalls geht es nur um (fehlende) Eigenschaften bei Vertragsabschluss; nachträglich auftretende Mängel rufen keinen Willensmangel bei Vertragsabschluss hervor und unterliegen nur dem Recht der Leistungsstörungen. 1. Der „geschäftliche Eigenschaftsirrtum“ Nach einem in Rechtsprechung345 und Literatur346 verbreiteten Satz gehören jene Eigenschaften der Kaufsache, die für das Geschäft wertbildend waren, also die Gegenleistung maßgeblich bestimmt haben, zum Inhalt des Vertrags; der Irrtum über diesen Vertragsinhalt ist nach § 871 ABGB Irrtum über den Inhalt der Erklärung und daher Geschäftsirrtum. Das bedeutet nach einem bekannten Diktum Flumes zunächst, dass „der Grund der Beachtlichkeit […] nicht der Irrtum, sondern das Abweichen des Leistungsgegenstandes von der vereinbarten Beschaffenheit“ ist; „[d]er Irrtum hat für die Beachtlichkeit nicht kausale, sondern nur konditionale Bedeutung: Wenn der Leistungsgegenstand von der vereinbarten Beschaffenheit abweicht, findet wegen dieses Abweichens von der vereinbarten Beschaffenheit der Irrtum Beachtung.“347 Damit eröffnet sich jedoch ein Problem: Wenn die zu leistende Sache zwar bei Vertragsabschluss nicht die in Frage stehenden Eigenschaften aufweist, diese Eigenschaften aber doch Vertragsinhalt geworden sind, wäre es auf den 342 343 344 345

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Vgl zB Assmann/Cramer in Assmann/Schneider, WpHG § 14 Rn 27a. Insofern wie hier Fleischer, Informationsasymmetrie 565. Rechtsvergleichend siehe Kramer, Irrtum 87. SZ 46/84 (Fahrtüchtigkeit des Gebrauchtwagens); SZ 53/108 (Irrtum über die Grundfläche einer Wohnung). Kleteþka in Koziol/Welser I 152; Bollenberger in KBB § 871 Rn 7; F Bydlinski in FS H Stoll 119. Vgl auch Gschnitzer in Klang IV/1 124: „Es wäre unnatürlich, den Einfluss einer Eigenschaft auf den Wert des Hauptgegenstandes außer acht zu lassen.“ Im Ergebnis auch schon Hasenöhrl, Obligationenrecht II 610 ff. Flume, Eigenschaftsirrtum 87. Damit war die Lehre Zitelmanns (Irrtum 434 ff) überwunden, nach der sich der Wille nicht auf die Beschaffenheit der Sache, sondern nur auf ihre Identität richten kann.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

ersten Blick nahe liegend, die Behebung der Ungleichgewichtslage dem Gewährleistungsrecht zu überantworten. Denn über den Vertragsinhalt wurde nicht geirrt.348 Das Irrtumsrecht wäre dann allenfalls nur auf jene Irrtümer über Eigenschaften der Sache anzuwenden, die gerade nicht Vertragsinhalt geworden sind. Wie aber für Österreich Pisko349 und für Deutschland Flume350 argumentiert haben, sind beim Spezieskauf die Eigenschaften des Kaufgegenstandes von der Willenserklärung miterfasst; daher ist das Abweichen der Sache vom Vertragsinhalt zumindest prinzipiell ein Willensmangel.351 Deswegen berechtige auch der Irrtum über Eigenschaften des konkreten Erfüllungsgegenstandes, die an und für sich auch Vertragsinhalt geworden sind, grundsätzlich zur Anfechtung nach §§ 871 ff ABGB. Demzufolge legen die herrschende Lehre352 und die Rechtsprechung353 auch den Maßstab für die Beachtlichkeit des Eigenschaftsirrtums auf Käuferseite analog zu den Gewährleistungsregeln an: Irrtumsrechtlich beachtlich ist primär ein Abweichen des Vertragsgegenstandes von den vertraglich (explizit oder implizit) vereinbarten, sekundär dasjenige von den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften. So formulierte auch Zeiller, dass der Anfechtungsgegner kein Recht erlangen könne, „wenn es der Sache an den Eigenschaften mangelt, die man ausdrücklich, oder vermöge ihrer natürlichen, gewöhnlichen oder vermöge der besonders beygesetzten (nicht bloß innerlich gedachten) Beschaffenheit oder Bestimmung gefordert hat“.354 Die Rechtsprechung stützt diese Auslegung. So ist es zB ein Geschäftsirrtum, wenn beim Wohnungskauf im Innenhof des Objekts entgegen den Zusicherungen ein Parkplatz errichtet wird (vereinbarte Bedingung)355 oder wenn das erworbene Gebäude entgegen der Verkehrserwartung nicht in Massivbauweise, sondern als Holzriegelbau errichtet wurde (gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft).356 Hingegen ist ein Irrtum über nicht vertraglich vereinbarte Eigenschaften, also zB solche Beschaffenheitsvorstellungen, die lediglich geäußert, aber weder durch ausdrückliche Vereinbarung noch aufgrund der Verkehrsauffassung Vertragsbestandteil wurden, kein Geschäfts-, sondern ein Motivirrtum. Denn die nach § 901 ABGB grundsätzlich unbeachtlichen Motivirrtümer sind eben jene, die nicht (auch nicht durch ergänzende Vertragsauslegung) in das Ge-

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So im Ergebnis zB noch Stubenrauch, Commentar II6 121. Gewährleistungsfolgen 74 ff. Eigenschaftsirrtum passim; vgl auch dens, Rechtsgeschäft 472 ff. Deutlich zB Kramer, JBl 1971, 299; Honsell, JBl 1989, 205; Bydlinski in Klang IV/2 154. Vgl Rummel in Rummel I § 871 Rn 10; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 9. Für alle SZ 48/102. Zeiller, Commentar III/1 34. SZ 47/148. SZ 28/103.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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schäft „hineingetragen“ werden können; der Motivirrtum bezieht sich nach herrschender Lehre auf jene Eigenschaften, die außerhalb des Geschäfts liegen.357 Etwas anderes gilt freilich, wenn der Irrende meint, besondere subjektive Vorstellungen seien Vertragsinhalt geworden, ohne dass dies der Fall ist; dann kann ein unter den sonstigen Voraussetzungen beachtlicher Erklärungsirrtum vorliegen! Dann muss sich die Veranlassung durch den Vertragspartner aber auch auf diesen Irrtum (und nicht auf die Abweichungen der Sache) beziehen.358 2. Veranlassung des Irrtums Die Veranlassung des Irrtums durch den Verkäufer kann durch aktive Fehlinformation erfolgen, wobei bei einer Gesamtbetrachtung auch das Verschweigen einzelner Eigenschaften bei gleichzeitiger Nennung anderer eine Veranlassung durch aktives Tun sein kann: Wer einzelne Mängel eines Kraftfahrzeuges nennt, andere aber nicht, unterlässt nicht die gebotene Aufklärung, sondern informiert aktiv falsch.359 Fragen über wertbildende Eigenschaften sind wahrheitsgemäß zu beantworten; die Beantwortung kann freilich verweigert werden. Hinzu kommt, dass den Verkäufer Aufklärungspflichten treffen, wenn die Kaufsache nicht die vertraglich vereinbarten360 oder die verkehrsüblichen361 Eigenschaften aufweist.362 Dazu gehören auch rechtliche Umstände, die für die Nutzung des Leistungsgegenstandes erheblich sind, insbesondere behördliche Genehmigungen.363 Das alles entspricht im Grundsatz dem gewährleistungsrechtlichen Mangelbegriff.364 Es kommt auch nicht darauf an, ob der Käufer wusste, dass der Vertragsgegenstand nicht diese Eigenschaften aufweist; wie sich aus den gewährleistungsrechtlichen Wertungen ergibt, trifft ihn diesbezüglich nicht nur eine Aufklärungs-, sondern auch eine Nachforschungspflicht. Die Verletzung dieser Pflichten führt zur Anwendung von § 871 Abs 2 ABGB; der Irrtum gilt als veranlasst (vgl schon oben A. 4.).

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Vgl SZ 47/148; Kleteþka in Koziol/Welser I 151. AM für Deutschland Fleischer, Informationsasymmetrie 342 ff; aus rechtshistorischer Sicht auch Schermaier in HKK BGB §§ 116-124 Rn 55 ff. Vgl dazu den englischen Fall Smith v Hughes (1871) LR 6 QB 597; dazu Treitel, Contract 283. Näher Fleischer, Informationsasymmetrien 250 ff. SZ 47/148. SZ 28/103; SZ 48/102. Dazu gehört unabhängig von der Begehungsform wohl auch SZ 37/76, wo ein „Seegrundstück“ ohne Seezugang verkauft wurde. Vgl auch F Bydlinski JBl 1980, 393 f. OGH JBl 1992, 450; OGH JBl 1988, 581; OGH MietSlg 34.115. Deutlich Pisko, Gewährleistungsfolgen 85; Kramer, JBl 1971, 300; OGH RZ 1963, 154.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Für den Käuferirrtum über die Eigenschaften des Leistungsgegenstandes ist die Funktion des Gewährleistungsrechts häufig beschrieben worden.365 Das lässt sich wegen der soeben festgestellten parallelen Anwendbarkeit ohne weiteres auf das Irrtumsrecht und die Aufklärungspflichten übertragen. Erstens sind diese Mechanismen eine Versicherung für risikoaverse Nachfrager durch im Regelfall risikoneutrale Anbieter; zweitens ist die Übernahme einer Qualitätsgarantie durch Zusicherung von Eigenschaften dem Anbieter entsprechender Güter im Regelfall zu geringeren Kosten möglich, als dem Nachfrager für eigene Informations- und Überprüfungsanstrengungen entstehen würden. Das entspricht dem wohlfahrtsökonomischen Grundsatz, Informationspflichten so zu verteilen, dass die Transaktionskosten minimiert werden.366 Wegen dieser Informationspflicht des Verkäufers geht die Erwartungshaltung der Käufer dahin, dass die am Markt angebotenen Produkte die standardisierten Qualitätserwartungen mangels Ausweis des Gegenteils erfüllen: Somit ist es wohlfahrtsökonomisch konsequent, dem Verkäufer eine Aufklärungspflicht bei Abweichen von diesen Standards aufzuerlegen. Die Problemlösung kann man gedanklich auch mit der Figur des vollständigen Vertrags bewältigen: Welche Vertragsgestaltung hätten die Parteien gewählt, wenn alle Bedingungen (wegen fehlender Transaktionskosten)367 vollständig ausformuliert worden wären? Dieser vollständige Vertrag wäre dann durch die Rechtsordnung nachzubilden, wenn es im Einzelfall wegen der Transaktionskosten an einer ausdrücklichen Vereinbarung fehlt. Das entspricht in der Sache dem Instrument der (ergänzenden) Vertragsauslegung in Verbindung mit dem dispositiven Recht.368 Auch nach diesem Ansatz würde im Ergebnis diejenige Partei ein bestimmtes Risiko übernehmen, die es im Einzelfall kostengünstiger beherrschen kann. Das ist im Gewährleistungsfall bzw beim beachtlichen Eigenschaftsirrtum im Regelfall der Verkäufer. Einerseits hätte er durch eine abweichende Leistungsbeschreibung die versprochenen Eigenschaften ohne größeren Aufwand einschränken können369 und andererseits ist ihm über die qualitative Kontrolle die Beherrschbarkeit des Risikos einer Abweichung im Regelfall zu geringeren Kosten möglich als dem Erwerber. Vor allem kann der professionelle Marktteilnehmer und damit zumeist der Verkäufer das Risiko unvermeidbarer Schlechtlieferungen über die Preisgestaltung auf die Kunden abwälzen (superior risk bearer).370

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Vgl für den deutschen Sprachraum zusammenfassend Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse 473 ff. Vgl zB Posner, Economic Analysis 111 f; Kötz/Schäfer, Iudex oeconomicus 173 f. Zusammenfassend Adams, AcP 1986, 457 f. Vgl zB Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse 426 ff. Das entspricht der Idee, dass die Zusicherung von Eigenschaften bei Gewährleistung für diese (oder bei vertraglicher Garantieübernahme) ein Signal für die Verlässlichkeit der Leistung ist; vgl Grossman, J L & Econ 24 (1981) 461. Vgl Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse 412 ff.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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3. Das Verhältnis Gewährleistungsrecht – Irrtumsanfechtung Damit liegt die grundsätzliche Frage nach dem Verhältnis zwischen Irrtumsanfechtung und gewährleistungsrechtlichen Rechtsbehelfen nahe, soweit es den Irrtum über Eigenschaften des Erfüllungsgegenstandes seitens des Käufers betrifft.371 Die alternative Anspruchskonkurrenz beider Institute wird in der österreichischen Rechtsprechung durchwegs bejaht.372 Die herrschende Meinung373 hat sich dem angeschlossen; sie lässt die Irrtumsanfechtung daher auch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist und auch bei behebbaren Mängeln374 zu. Voraussetzung der Irrtumsanfechtung ist schon aus Kausalitätsgründen freilich, dass die Kaufsache bereits bei Vertragsabschluss mangelhaft war. Mängel, die erst danach, aber vor der Übergabe entstehen, müssen mit gewährleistungsrechtlichen Behelfen aufgegriffen werden. Die Gegenmeinung stützt sich vor allem auf das Argument, dass die kurzen Ausschlussfristen für die Gewährleistung für bewegliche Sachen umgangen werden können, wenn die Irrtumsanfechtung in solchen Fällen parallel zur Gewährleistung offen steht.375 Dieses Argument hat an Bedeutung verloren, seitdem eine Annäherung durch die Ausweitung der Gewährleistungsfrist von sechs Monaten auf zwei Jahre erfolgt ist (vgl § 933 Abs 1 ABGB);376 freilich besteht immer noch eine Lücke von bis zu377 einem Jahr.

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Freilich kann der Verkäufer nicht mit dem Argument anfechten, dass die Kaufsache zum Nachteil des Käufers nicht die vereinbarten Eigenschaften aufweist, weil er sich sonst den Rechtsfolgen des Gewährleistungsrechts entziehen könnte; vgl Flume, Eigenschaftsirrtum 146. Das Problem stellt sich in Österreich wegen der Anfechtungsvoraussetzungen nach § 871 ABGB im Regelfall überhaupt nicht. SZ 11/255; SZ 28/69; EvBl 1966/352; SZ 48/56; SZ 49/56; SZ 68/152. Welser in Koziol/Welser II 83; Gschnitzer in Klang IV/1 514 ff; Bollenberger in KBB § 871 Rn 21; F Bydlinski in Klang IV/2 155; ders in Doralt, UNCITRALKaufrecht 86; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 36; Rummel in Rummel I § 871 Rn 22; Kramer in Straube I § 351a Rn 5 (referierend); P Bydlinski, JBl 1993, 561; Kerschner, JBl 1989, 541 f; ders in Jabornegg HGB §§ 377, 378 Rn 120; Böhler, Grundwertungen 243; Fitz in FS Ostheim 242; Dullinger, BR II Rn 3/151. Ausdrücklich Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 38 in Fn 290 mwN; Rummel in Rummel I § 871 Rn 22; aM Kerschner, JBl 1989, 542. Pisko, Gewährleistungsfolgen 69 ff; Kramer, JBl 1971, 298 ff (vgl auch dens, ÖJZ 1974, 453 in Fn 6); Honsell, JBl 1989, 205 ff; Haselberger, ÖJZ 1968, 315 ff. Für Deutschland die ganz hM; bahnbrechend auch hier Flume, Eigenschaftsirrtum 132 ff; jüngst ausführlich P Huber, Irrtumsanfechtung passim; vgl auch Fleischer, Informationsasymmetrie 347 ff. Rechtsvergleichend Kötz/Flessner, Vertragsrecht I 267 ff; Ranieri, Obligationenrecht 332 ff; Schwenzer/Müller-Chen, Rechtsvergleichung 166 ff. Daher auch das Argument seit der Verlängerung der Gewährleistungsfristen für Deutschland ablehnend Larenz/Wolf AT BR § 36 Rn 48 ff Nämlich beim sofort erfüllten Kaufvertrag; vgl den unterschiedlichen Beginn des Fristlaufs nach § 1487 und § 933 Abs 1 ABGB.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Daneben wird insbesondere zum BGB geltend gemacht (für welches die hM die Anspruchskonkurrenz ablehnt378), dass die Anspruchskonkurrenz auch in krassem Widerspruch zum Ausschluss der Gewährleistung bei offenkundigen Mängeln (§ 442 BGB; vgl § 928 ABGB) stehe.379 Denn auch der fahrlässig Irrende könne schrankenlos anfechten,380 wobei die Pflicht zum Ersatz des Vertrauensschadens (§ 122 BGB) keine ausreichende Abhilfe bringe. Das gilt freilich in Österreich nicht gleichermaßen, weil neben der Beachtlichkeit des Irrtums auch noch eine der anderen Voraussetzungen nach § 871 ABGB vorliegen muss. Diese sind aber nicht nur kausal, sondern auch wertend zu verstehen:381 Bei offenkundigen Mängeln ist die Veranlassung daher nur unter erschwerten Voraussetzungen zu bejahen382 und ebenso wenig muss der Irrtum über einen offenkundigen Mangel dem Anfechtungsgegner ohne weiteres auffallen. Von res integra abgesehen bestehen daher insofern keine Unterschiede zwischen Irrtumsanfechtung und Gewährleistung.383 Ein Gegenargument zur Anspruchskonkurrenz könnte auch noch darin liegen, dass das neue Gewährleistungsrecht in allen Fällen den Vorrang der Nacherfüllung gegenüber der Wandlung vorsieht (§ 932 ABGB), während §§ 871 f ABGB immer Vertragsaufhebung oder Preisminderung vorsehen. Dabei würde aber übersehen, dass nach allgemeiner Meinung384 die Anfechtung unzulässig ist, wenn der Gegner den Vertrag so gelten lässt, wie ihn der Irrende gemeint hat; der Beschwerdegrund fällt weg. Daher hat es der Ge378 379

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Vgl dazu jüngst zusammenfassend G Müller in FS u Huber 449. Für Deutschland Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 33; Hefermehl in Soergel, BGB § 119 Rn 78. Für Österreich Honsell, JBl 1989, 206. § 119 BGB geht von einem zur Anfechtung berechtigenden „Eigenschaftsirrtum“ aus, während das vernunftrechtlich geprägte ABGB unter dem weiten Dach des „Geschäftsirrtums“ die Anfechtung zwar generell zulässt, aber an zusätzliche Voraussetzungen, die an die Position des Geschäftspartners anknüpfen, abhängig macht. Der Begriff des Eigenschaftsirrtums dient daher in Deutschland der Eingrenzung des Anfechtungsrechts, eine Funktion, die in Österreich durch die drei Voraussetzungen in § 871 ABGB erfüllt wird. Näher unten X. A. 2. und 3. Rummel in Rummel I § 871 Rn 15;L im Ergebnis auch Thunhart, ÖJZ 2000, 448 f. Damit wird den Bedenken Honsells, JBl 1989, 206, weit gehend Rechnung getragen. Vgl auch Rummel in Rummel I § 870 Rn 4 aE. Dass der Verkäufer den Irrtum nach § 871 ABGB veranlasst haben muss, gewährleistungsrechtlich aber kein Verschulden am Mangel vorliegen muss, ist hingegen prinzipiell kein Argument, dass die parallele Anwendbarkeit rechtfertigen kann. Denn die Veranlassung muss nicht verschuldet erfolgen; hinzukommt, dass den Verkäufer über Mängel der Kaufsache eine Aufklärungspflicht trifft und dass jede Verletzung einer solchen Pflicht eine Veranlassung im irrtumsrechtlichen Sinn darstellt. Damit wird in jedem Gewährleistungsfall der Irrtum auch veranlasst; gleichsinnig Fitz in FS Ostheim 247 f. Rummel in Rummel I § 871 Rn 21; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 35; Kleteþka in Koziol/Welser I 161; Gschnitzer in Klang IV/1 144. Aus der Rsp zB SZ 55/160; SZ 61/53.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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währleistungspflichtige bei behebbaren Mängeln in der Hand, durch Verbesserung oder Austausch der Irrtumsanfechtung den Boden zu entziehen. Ein Wertungswiderspruch besteht daher nicht. Abgesehen von der Verlängerung der gewährleistungsrechtlichen Ausschlussfrist sind daher keine wesentlich unterschiedlichen Rechtsfolgen der beiden Rechtsbehelfe zu erkennen. Die Aufweichung der gewährleistungsrechtlichen Rechtsbehelfe durch die Anfechtungsmöglichkeit nach § 871 ABGB sollte daher mE nicht überschätzt werden.385 Im Übrigen nahm sich die Gewährleistungsreform des Problems nicht an,386 auch wenn die maßgeblichen Gestalter sich der Problematik wohl bewusst waren. Auch das spricht dafür, dass die bisherige, die alternative Anspruchskonkurrenz bejahende Rechtsprechung beibehalten werden sollte. Ob ein Verzicht auf die Gewährleistung dem Verkürzten auch die Irrtumsanfechtung verschließt, ist für den Verzicht auf die Geltendmachung einzelner Typen von Mängeln aus der Gewährleistung ohne weiteres zu bejahen.387 Bei generellem Verzicht ist die Rechtslage strittig;388 im Regelfall ist der Ausschluss auch der Irrtumsanfechtung das Gewollte und damit zu bejahen,389 wogegen freilich im Einzelfall der Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit sprechen kann. Wegen § 935 ABGB ist aber (für Nicht-Unternehmer) klar, dass ein Ausschluss der Gewährleistung jedenfalls nicht auf die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte durchschlagen kann.390 Unterlassen Kaufleute die rechtzeitige Mängelrüge nach § 377 UGB, so verlieren sie im Übrigen neben den Gewährleistungsansprüchen auch den Anspruch auf Anfechtung wegen Irrtums. 4. Gattungsschuld Dies alles gilt zunächst nur für die Speziesschuld. Der Irrtum über eine Eigenschaft der Kaufsache kann zumindest prinzipiell auch bei der Gattungsschuld

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Davon ist die in der deutschen Lehre strittige Frage zu unterscheiden, ob die Haftung wegen culpa in contrahendo (mit dem Rücktritt vom Vertrag als Naturalrestitution) bei Verletzung von Aufklärungspflichten über verkehrswesentliche Eigenschaften gegenüber dem Gewährleistungsrecht zurücktritt; vgl zB Emmerich in MünchKomm BGB § 311 Rn 124 ff. Auch das ist für Österreich wohl zu verneinen. Vgl die Feststellung von Ranieri, Obligationenrecht 350. Für alle Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 37. Gegen Auswirkungen auf die Irrtumsanfechtung zB SZ 46/84; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 37; Gschnitzer in Klang IV/1 516. Rummel in Rummel I § 871 Rn 23; P Bydlinski, JBl 1993, 562 f (mit Ausnahme für das Auffallen-Müssen des Irrtums); Kerschner, JBl 1989, 542; Honsell, JBl 1989, 207. Rechtsvergleichend Kötz/Flessner, Vertragsrecht I 267. P Bydlinski, JBl 1993, 563 (der freilich davon ausgeht, dass Gewährleistungsfälle ohnehin nicht § 934 ABGB unterliegen).

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

neben den Gewährleistungsansprüchen zur Irrtumsanfechtung berechtigen.391 Für den Käuferirrtum ist zu unterscheiden: Entspricht nur das gelieferte Stück nicht den vertraglichen Vereinbarungen, ist jedoch die vertragsgemäße Lieferung aus der Gattung möglich, so ist für die Irrtumsanfechtung neben den Rechtsbehelfen bei Leistungsstörungen tatsächlich kein Raum.392 Denn Vertragsinhalt beim Gattungskauf ist nur irgendein, nicht näher bestimmtes Stück aus der Gattung; ist nur das gelieferte Stück fehlerhaft, so kann ein beachtlicher Irrtum im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gar nicht vorliegen, weil die Lieferung genau dieses Stücks nicht Vertragsinhalt war. Wenn hingegen die ganze Gattung nicht der vertraglichen Spezifikation entspricht, ist die Irrtumsanfechtung unter den sonstigen Voraussetzungen möglich.393 So ist zB die Ertragskraft des gekauften Unternehmens eine Eigenschaft, hinsichtlich der Fehlvorstellungen zu einem Geschäftsirrtum führen können.394 Daran ändert es nichts, wenn nicht das Unternehmen selbst, sondern einzelne (nicht alle) Aktien am Unternehmensträger (also Gattungssachen) verkauft werden und Fehlvorstellungen bezüglich der zugrunde liegenden Unternehmensdaten, die auch vertraglich als Grundlage festgelegt werden, bestehen. Hier kommt sowohl ein Anspruch aus Gewährleistung als auch die Irrtumsanfechtung wegen Veranlassung eines beachtlichen Geschäftsirrtums in Betracht.

5. UN-Kaufrecht Soweit ein Kaufvertrag dem UN-Kaufrecht395 unterliegt, sind die Rechtsfolgen von Vertragsverletzungen des Verkäufers in Art 45 ff iVm Art 35 ff geregelt. Die Mangelhaftigkeit der Ware ist davon erfasst. Andererseits normiert Art 4 UN-Kaufrecht, dass die Gültigkeit des Vertrags nicht nach UN-Kaufrecht, sondern nach den gemäß dem internationalen Privatrecht anwendbaren Normen zu beurteilen sind; das inkludiert grundsätzlich auch das Irrtumsrecht und andere Willensmängel.396 Freilich sind Willensmängel nur ausgenommen, soweit das UN-Kaufrecht selbst nicht etwas anderes bestimmt. Eine solche andere Bestimmung könnte für den Eigenschaftsirrtum des Käufers eben in den Rechtsfolgen der Ver-

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Anders Welser in Koziol/Welser II 83. Historisch war der Irrtum über die Eigenschaften der Gattung im Gegensatz zur Rechtslage bei der Speziesschuld schon lange anerkannt; vgl Pisko, Gewährleistungsfolgen 73 ff. SZ 2003/70; in diesem Sinn F Bydlinski in Klang IV/2 156; Aicher in Rummel I § 1053 Rn 34; Kerschner, JBl 1989, 541; P Bydlinski, RdW 2003, 430 mwN. SZ 2003/70; Bollenberger in KBB § 871 Rn 8. OGH wbl 1987, 97; OGH JBl 1991, 43 (jeweils zur Abtretung von GmbHGeschäftsanteilen). BGBl 1988/96. Für alle Posch in Schwimann IV Art 4 UNK Rn 6; Schlechtriem, UN-Kaufrecht Rn 34. Vgl auch EB zur RV 94 BlgNR 17. GP 51.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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tragsverletzung des Käufers liegen.397 Das entspricht auch der ganz herrschenden Meinung in Deutschland,398 wobei diese Ansicht von der dort herrschenden Dogmatik, nach der das Gewährleistungsrecht die Irrtumsanfechtung verdrängt, wohl nicht völlig unbeeinflusst ist.399 Ebenso konsequent ist die bisher herrschende österreichische Meinung davon ausgegangen, dass die Irrtumsanfechtung wegen Eigenschaftsirrtümern des Käufers auch bei Anwendung des UN-Kaufrechts grundsätzlich nach nationalem Recht zu entscheiden ist.400 Denn die Anfechtung wegen Irrtums betrifft nach dieser Ansicht eben nicht die Vertragsdurchführung, sondern die Gültigkeit des Vertrages; noch dazu ist die Irrtumsanfechtung wegen § 871 ABGB an verhältnismäßig enge Voraussetzungen gebunden, welche die parallele Anwendung rechtfertigen sollen. Freilich gibt es auch eine gegenläufige Entscheidung eines österreichischen Berufungsgerichts, die vom OGH unwidersprochen zur Kenntnis genommen wurde.401 Die Frage ist daher in Österreich offen. Faktisch wird durch die Parallelität von nationaler Irrtumsanfechtung und harmonisierter Folgen der Vertragsverletzung die durch das UN-Kaufrecht angestrebte Vereinheitlichung im Bereich der Vertragsverletzung teilweise vereitelt.402 Das spricht mE doch recht deutlich für den Vorrang des UN-Kaufrechts. Als vermittelnde Lösung wäre es auch denkbar, die Anwendung der Irrtumsanfechtung mit der herrschenden Lehre zu bejahen, den Vereinheitlichungszweck aber bei der Auslegung von §§ 871 ff ABGB zu berücksichtigen. Nach diesem Ansatz kann bei unterlassener Rüge nach Art 38, 43 Abs 1 UN-Kaufrecht auch die Irrtumsanfechtung abgeschnitten sein.403

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So zB jüngst Note 4 zu Art 4 des Draft UNCITRAL Digest (abgedruckt bei Ferrari et al, Draft UNCITRAL Digest 522). Ein entsprechender Vorschlag, durch den die Verdrängung des nationalen Irrtumsrechts durch die Regeln der Nichterfüllung nach UN-Kaufrecht festgeschrieben worden wäre, wurde nicht in das UN-Kaufrecht aufgenommen; vgl Ranieri, Obligationenrecht 375 f. Schlechtriem, UN-Kaufrecht Rn 36a; Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, UNKaufrecht Art 4 Rn 24; Fleischer, Informationsasymmetrie 966 ff; Kramer, Irrtum Rn 132; Kötz/Flessner, Vertragsrecht I 269; P Huber, Irrtumsanfechtung 275 ff. Vgl F Bydlinski in Doralt, UNCITRAL-Kaufrecht 86. F Bydlinski in Doralt, UNCITRAL-Kaufrecht 84 ff; Rummel in Hoyer/Posch 188; Lessiak, JBl 1989, 490 ff; Karollus, UN-Kaufrecht 42. Differenzierend nach Erkennbarkeit der Mängel Gstoehl, ZfRV 1998, 9. Offen lassend Wittwer, Vertragsschluss 232 f. Vgl OGH IPRAX 2001, 149; dazu Schlechtriem, IPRax 2001, 161; Ranieri, Obligationenrecht 376 f. Vgl Art 7 Abs 1 UN-Kaufrecht; Siehr in Honsell, UNK Art 4 Rn 6 (mit Hinweis auf die geringe Bedeutung bei Gattungssachen); ablehnend zu diesen Argumenten Lessiak, JBl 1989, 493 ff. Welser in Doralt, UN-Kaufrecht 112; Karollus, UN-Kaufrecht 42; aM Lessiak, JBl 1989, 495 f; F Bydlinski in Doralt, UN-Kaufrecht 86 in Fn 90.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Soll im Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts aber auch die Berufung auf die laesio enormis abgeschnitten sein, wenn die Verkürzung auf einem Eigenschaftsirrtum des Käufers beruht? Dabei ist zu bedenken, dass die Arglistanfechtung nach auch in Deutschland allgemeiner Meinung aus solchen Gründen zulässig ist (weswegen im Übrigen auch die Frage der parallelen Anwendung der Irrtumsanfechtung zumindest zum Teil entschärft ist).404 Beim Wucher als Unterfall der Sittenwidrigkeit ist die Anwendbarkeit nationalen Rechts aufgrund von Art 4 UN-Kaufrecht ebenfalls unstrittig.405 Bedenkt man die typologische Nähe der laesio enormis zu diesen Rechtsbehelfen, so kann grundsätzlich für diese nichts anderes gelten; das gilt auch deswegen, weil die objektive Äquivalenzstörung, die im Vergleich zur Irrtumsanfechtung zwingend und mit großem Gewicht hinzutreten muss, eine eigenständige Beurteilung nahe legt. Auch bei Anwendung des UN-Kaufrechts kann sich der Käufer daher bei einem Irrtum über die Eigenschaften des Leistungsgegenstandes auf § 934 ABGB berufen, wenn die sonstigen Voraussetzungen dieses Anspruchs gegeben sind.

C. Der Eigenschaftsirrtum des Verkäufers Ganz andere Probleme als die Abgrenzung gegenüber der Gewährleistung stellen sich bei der Beurteilung jener Fälle, in denen nicht der Käufer, sondern der Verkäufer über wertbildende Eigenschaften der Kaufsache irrt. Hier geht es um Einleitungsfall 2, also die vom Käufer entdeckten Erdölvorkommen unter dem Grundstück. Oder: Der Käufer findet am Flohmarkt das Notenblatt eines bekannten Komponisten, wobei die Herkunft dem Verkäufer unbekannt ist. 1. Geschäfts- und Motivirrtümer Irrtumsrechtlich ist fraglich, ob in solchen Fällen ein Motiv- oder ein Geschäftsirrtum vorliegt. Unter welchen Voraussetzungen erstreckt sich, um die Terminologie des ABGB zu benutzen, der Inhalt der Erklärung des Verkäufers auch darauf, dass bestimmte Eigenschaften gerade nicht gegeben sind? Dieser Ansatz würde zunächst einmal eine restriktive Beurteilung nahe legen. Im Regelfall gibt der Verkäufer gerade keine Erklärung darüber ab, dass bestimmte Eigenschaften nicht vorliegen sollen, an die er ja überhaupt nicht denken kann. Rechtsprechung zu dieser Thematik fehlt soweit ersichtlich. Der Standardsatz in Rechtsprechung406 und Literatur407, wonach Irrtümer über jene Eigen404

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Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, UN-Kaufrecht Art 4 Rn 25; Fleischer, Informationsasymmetrie 965 ff. Für alle Ferrari in Schlechtriem/Schwenzer, UN-Kaufrecht Art 4 Rn 18. SZ 46/84 (Fahrtüchtigkeit des Gebrauchtwagens); SZ 53/108 (Irrtum über die Grundfläche einer Wohnung). Kleteþka in Koziol/Welser I 152; Bollenberger in KBB § 871 Rn 7.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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schaften, welche die Gegenleistung maßgeblich bestimmt haben, Geschäftsirrtümer sind, hilft hier nicht weiter; er stellt auf den Käuferirrtum ab, während es beim Verkäuferirrtum darum geht, dass diese Eigenschaften die Gegenleistung maßgeblich beeinflusst hätten, wenn sie dem Verkäufer bekannt gewesen wären. Diese Abwandlung ist natürlich denkbar. Vom Ausgangspunkt einer festgestellten objektiven Äquivalenzstörung her würde gefragt, ob die Fehlvorstellung des Verkäufers über eine bestimmte Eigenschaft für das Entstehen dieses Missverhältnisses kausal war; ist dies zu bejahen, so liegt ein Geschäftsirrtum vor. Das wäre für die beiden oben angeführten Beispiele gegeben. Auch Gschnitzer – einer der wenigen, der sich mit dem Irrtum des Verkäufers befasst hat – ordnet solche Fälle als Geschäftsirrtümern ein; so sieht er im Verkauf der goldenen, aber vermeintlich bloß vergoldeten Uhr einen Geschäftsirrtum des Verkäufers.408 Zu anderen Ergebnissen muss kommen, wer die Abgrenzung zwischen Motiv- und Geschäftsirrtum für eine Frage der vertraglichen Risikozuteilung hält.409 Unter dieser Prämisse ist zumindest für den Fall des Notenblatts die Einordnung als Motivirrtum unter Berücksichtigung der Begleitumstände relativ klar; denn durch das Feilbieten am Flohmarkt setzt sich der Verkäufer geradezu typischerweise der Gefahr aus, wertvolle Sachen aus Unkenntnis zu billig zu verkaufen. Aber auch die noch verborgenen Bodenschätze könnten in diese Kategorie gehören; dass Grundstücke Bodenschatzvorkommen enthalten, ist zwar kein alltägliches Problem bei Liegenschaftstransaktionen, muss aber doch als zumindest mögliches Risiko des Verkaufs, das nicht außerhalb jeglicher Lebenserfahrung liegt, angesehen werden. Für diese methodische Anknüpfung spricht im gegebenen Zusammenhang des Verkäuferirrtums in der Tat viel, erlaubt sie doch (ähnlich wie die verkehrstypischen Eigenschaften, die Vertragsinhalt werden und nach denen sich mangels anderer Vereinbarung nicht nur die Gewährleistungsansprüche des Käufers, sondern auch sein Recht auf Irrtumsanfechtung richten) unter Beachtung des konkreten Vertrags festzustellen, wem die Wertsteigerung zusteht. Die Frage ist im Ergebnis daher offen. Ihre dogmatische Bedeutung lässt sich gut an den folgenden Überlegungen zeigen: Hält man solche Irrtümer des Verkäufers für Geschäftsirrtümer, so eröffnet jede Veranlassung des Irrtums die Anfechtbarkeit. Veranlasst ist der Irrtum wegen § 871 Abs 2 ABGB jedenfalls dann, wenn eine dementsprechende Aufklärungspflicht verletzt wurde. Der springende Punkt ist jedoch ein anderer: Sind diese Irrtümer des Verkäufers Geschäftsirrtümer, so kommt es für die Irrtumsanfechtung auf eine Verletzung von Aufklärungspflichten gar nicht

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Gschnitzer in Klang IV71 123. So zum BGB insbesondere Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 113 ff; für Österreich Rummel in Rummel I § 871 Rn 9; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 11.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

mehr an.410 Denn dann steht die Anfechtung auch offen, wenn der Irrtum dem Käufer hätte auffallen müssen (§ 871 Abs 1 ABGB); nach allgemeiner Meinung steht das tatsächliche Kennen des Irrtums – wie in den gebrachten Beispielen – dem Auffallen-Müssen gleich.411 Der Vertrag wäre daher bei Kenntnis des Käufers über die werterhöhenden Eigenschaften jedenfalls und ohne weitere Überlegungen anfechtbar.412 Das kann nicht rechtsrichtig sein. Denn dadurch wäre jede Überlegung, ob Aufklärungspflichten in einem konkreten Fall bestehen oder nicht, bedeutungslos. Allein das Vorliegen der Informationsasymmetrie würde dem Verkäufer die Irrtumsanfechtung eröffnen. Auch wenn der Erwerb des Notenblatts von einem spezialisierten und mit Fachwissen ausgestatteten Händler erfolgt, der im Einzelfall die Herkunft des Blattes nicht erkannte, würde bei Wissen des Vertragspartners (= ein anderer Händler) die Irrtumsanfechtung jedenfalls offen stehen. Das wäre aber inkonsequent: Denn durch die Wertung, dass keine Aufklärungspflicht besteht, wird dem Vertragspartner des Irrenden durch § 871 ABGB ein Recht zum Schweigen eingeräumt; das darf nicht durch die Berufung auf die Kenntnis des Irrtums des Vertragspartners abgeschnitten werden.413 Das Verneinen der Aufklärungspflicht geht Hand in Hand damit, dass die Kenntnis des zugrunde liegenden Irrtums nicht schaden kann, so wie umgekehrt die Kenntnis (aber nicht nur diese!) schädlich ist, wenn eine Aufklärungspflicht besteht. Diese Harmonisierung von Aufklärungspflichten und Irrtumsrecht414 ist zwingend erforderlich, will man nicht Wertungswidersprüche in Kauf nehmen; das gilt selbstverständlich unabhängig davon, ob man im konkreten Fall (Notenblatt bzw Bodenschätze) eine Aufklärungspflicht bejaht. Insofern trifft Kramer das Richtige, wenn er die Abgrenzung zwischen

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Im Ergebnis wie hier Iro, JBl 1974, 235 f (in Fn 70). Vgl Kleteþka in Koziol/Welser I 157; Gschnitzer/Faistenberger/Barta, AT 643; Bollenberger in KBB § 871 Rn 15; F Bydlinski in FS H Stoll 121. Der von F Bydlinski (Privatautonomie 165 f) und Kramer (Grundlagen 74 ff) aufgezeigte Widerspruch zwischen § 863 ABGB und der Anfechtung wegen „Auffallen-Müssens“ betrifft vor allem den Erklärungsirrtum und kann daher hier außer Acht bleiben. Auch Gschnitzer vollzog seine Einordnung solcher Irrtümer als Geschäftsirrtümer nicht in letzter Konsequenz. Für den Aktienkäufer, der Verbesserungen der Auftragslage der Gesellschaft kennt, verneint er eine Aufklärungspflicht und schneidet deshalb auch die Anfechtung ab (Gschnitzer in Klang IV/1 111 f). Konsequenterweise müsste er im nächsten Satz aber auf die Irrtumsanfechtung wegen Kenntnis des Irrtums verweisen. Insofern auch nicht ganz klar Rummel, JBl 1989, 4, der für die Anfechtung bei ausgenutztem Geschäftsirrtum auf Aufklärungspflichten abstellen möchte, was aber bei Kenntnis überflüssig ist. Zu dieser auch in anderem rechtlichen Zusammenhang, aber bei vergleichbarer Problemstellung Fleischer, Informationsasymmetrie 378 f.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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Geschäfts- und Motivirrtum nach der Risikoverteilung aufgrund des konkreten Vertrags vornimmt.415 Erkennt man, dass solche Irrtümer des Verkäufers je nach vertraglicher Risikozuordnung Motiv- oder Geschäftsirrtümer sein können, so erfolgt die Harmonisierung mit den Aufklärungspflichten automatisch. Besteht keine Aufklärungspflicht, so scheidet die Anfechtung nach § 871 ABGB aus; auch eine Arglistanfechtung kommt nicht in Frage, weil das Schweigen mangels Aufklärungspflicht nicht listig war. Wird die Aufklärungspflicht hingegen bejaht, so steht die Anfechtung nach § 871 offen, weil ihre Verletzung als Veranlassung gilt. Darauf, ob die Pflicht vorsätzlich oder auch nur schuldhaft verletzt wurde, kommt es gar nicht an;416 bei vorsätzlicher Verletzung steht freilich auch die Arglistanfechtung offen. 2. Aufklärungspflicht Nun tritt der Kern des Problems in aller Klarheit hervor: Bestehen in einer konkreten Situation Aufklärungspflichten des Käufers oder nicht? Inwiefern ist es zu berücksichtigen, dass der Verkäufer der Sache näher steht als der Käufer, sich also im Regelfall auch besser über sie informieren kann?417 Der Aufklärungspflicht kommt in diesen Fällen für den Irrtum des Verkäufers besondere Bedeutung zu; denn ein Instrument, das der Gewährleistung vergleichbar wäre, durch die der Käufer in solchen Fällen vor für ihn nachteiligen Abweichungen vom Marktstandard geschützt wird, gibt es zugunsten des Verkäufers nicht. a) Grundsatz Die Rechtswissenschaft beschäftigt sich selten mit Aufklärungspflichten des Käufers; tut sie dies doch, so fehlen zumeist klare Linien. Als Beispiel kann Gschnitzer dienen, wenn er ausführt: „Wer zB ein als echt erkanntes, vom Verkäufer für unecht gehaltenes Schmuckstück um den begehrten geringen Preis kauft, hat sicher den Irrtum des anderen Teiles listig ausgenutzt“ und deswegen stehe die Anfechtung nach § 870 ABGB offen.418 Dem stellt Gschnitzer den Fall gegenüber, dass ein Aktienkäufer weiß, dass die Gesellschaft einen großen Auftrag erhalten wird und dies bei Vertragsschluss verschweigt; hier soll keine Aufklärungspflicht bestehen. Der Grund für diese Differenzierung ist (auch ohne Berücksichtigung der heute bestehenden insiderrechtlichen Wertungen) nicht unmittelbar ersichtlich; auch der Verweis, 415 416

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Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 113 ff. Ein Rückgriff auf Vertragsanfechtung aus culpa in contrahendo ist daher mE nie erforderlich. So in Zusammenhang mit dem gemeinsamen Irrtum eindringlich Rummel, JBl 1981, 5; auch Graf, Vertrag und Vernunft 289. In Klang IV/1 111 f; vgl auch aaO 123, wo der Verkäufer eine goldene Uhr bloß für vergoldet hält.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

dass in einem Fall die Anschauung des redlichen Verkehrs eine Aufklärung erheische, im anderen nicht, hilft nicht weiter. Hinzu kommt, dass Gschnitzer anscheinend für das Bestehen einer diesbezüglichen Aufklärungspflicht des Käufers auf die Umstände des Einzelfalls abstellen will, insbesondere auch darauf, wie der Käufer die Information erlangt hat.419 Im Ergebnis ist daher auch den Ausführungen Gschnitzers keine einheitliche Linie zu entnehmen. Das herrschende ökonomische Dogma verneint beim Verkäuferirrtum für den Regelfall eine Pflicht des Käufers zur Information der Gegenseite über ihr unbekannte werterhöhende Eigenschaften. Denn das Entdecken neuer wertvollerer Verwendungsmöglichkeiten einer Ressource und das damit einhergehende Ausnützen von Informationsvorsprüngen steigert die ökonomische Wohlfahrt.420 Damit dieser Entdeckungsprozess in Gang bleibt, ist es notwendig, dass der Käufer von dem von ihm entdeckten (!) Wissen profitieren kann, weil sonst die notwendigen Handlungsanreize fehlen.421 Aus diesem Blickwinkel ist der produktive Prozess derjenige des Entdeckens; daher ist der Finder grundsätzlich auch ethisch als Besitzer der Information zu ihrer Verwertung berechtigt.422 Insofern trifft sich die Verneinung von Aufklärungspflichten auch mit dem Ansatz, der das Ausnutzen von Informationsvorsprüngen nur bei Kenntnis werterhöhender Tatsachen (und nicht bei bloßer Umverteilung) zulassen will.423 Hinzu kommt, dass der Käufer keine Möglichkeit hat, die Information zu verwenden, wenn er zur Offenlegung verpflichtet ist (Informationsparadoxon);424 ihm steht ja keine andere Verwertungsmöglichkeit hinsichtlich der noch fremden Sache offen. Insbesondere scheidet auch der Verkauf der Information aus, weil (im Fall der Erdölvorkommen) schon die bloße Ankündigung, dass man über besondere Informationen über die Liegenschaft verfügt und bereit ist, diese allenfalls gegen Entgelt mitzuteilen, den Verkäufer stutzig machen und zu eigenen Nachforschungen veranlassen wird. Auch ein Abwälzen der Informationskosten über die Preise (wie es vor allem dem professionellen Marktteilnehmer auf Verkäuferseite möglich ist) kommt für den Käufer normalerweise nicht in Betracht. Eine Aufklärungspflicht könnte deswegen zu einer unerwünschten Verminderung der Anreize zur volkswirtschaftlich produktiven, weil wohlfahrtssteigernden Informationsbeschaffung führen.425 Das 419 420

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Gschnitzer in Klang IV/1 112 unten. So grundlegend Hayek, Individualismus 107 ff mit weitreichenden Rückschlüssen auf die Funktion des Preises als Informationsträger. Vgl zB Kronman, 7 J Leg Studies 1 (1978). Aus dem rechtsökonomischen Schrifttum jüngst Grechenig, JRP 2006, 15 ff. Kirzner, Unternehmer 234 ff; Fleischer, Informationsasymmetrie 106 f. Vgl zB Schäfer in Ott/Schäfer, Probleme 133ff; Ott in Ott/Schäfer, Probleme 153 f. Grundlegend Arrow in Arrow, Essays 144 ff; Shavell, 25 Rand J Econ 20 (1994). Eindringlich Fleischer, Informationsasymmetrie 281 ff mwN; Adams, AcP 1986, 469 f.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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spricht aus wohlfahrtsökonomischer Sicht entscheidend dagegen, dem besser informierten Käufer eine Aufklärungspflicht wegen einer diesbezüglichen „Übung des redlichen Verkehrs“ aufzuerlegen. Bei einer wohlfahrtsökonomischen Betrachtung macht es mE nur wenig Unterschied, wenn der Informationsvorsprung nicht (auch nicht indirekt über Ausbildungskosten) durch Einsatz von Mitteln entstanden ist; auch durch Zufall entstandene Asymmetrien sollen durch den Begünstigten genützt werden dürfen. Denn auch dies gewährleistet, dass der Kaufgegenstand über den Preismechanismus an den besten Nutzer gerät; sonst würde die nutzensteigernde Transaktion allenfalls zur Gänze unterbleiben.426 Das Argument des Anreizes zur Informationsbeschaffung fällt in solchen Konstellationen freilich weg, was den Großteil der Rechtsökonomie zu einer abweichenden Beurteilung dieses Sachverhalts veranlasst.427 Auch der Vergleich zum Insiderrecht hilft für diese Fälle nicht weiter. Das Ausnützen überlegenen Wissens über den Kaufgegenstand durch den Käufer wäre zwar nach Insiderrecht die unerlaubte Ausnützung einer Information über den Kaufgegenstand, die er in Erfahrung gebracht hat. Der entscheidende Unterschied ist aber, dass die insiderrechtliche Information zumindest potenziell auch ohne die in Frage stehende Transaktion über die Information der Öffentlichkeit durch die Geschäftsführung der Gesellschaft an den Markt gelangen würde; die zu beurteilende Transaktion ist nicht Vehikel für die Einpreisung am Markt, sondern nimmt diese allenfalls zeitlich vorweg. Das unterscheidet sich grundlegend vom hier behandelten Erwerb der Sache, wo erst durch den Kauf die wertsteigernde Nutzung erschlossen wird.

Dem steht freilich mit großem Gewicht gegenüber, dass das Naheverhältnis des Verkäufers zu seiner Sache und die dadurch bestehende Möglichkeit, den Wert zu ermitteln oder ermitteln zu lassen, in der Realität nicht gegeben sein kann. Gerade das Beispiel der Vorkommen von Bodenschätzen zeigt dies, weil solche Vorkommen nur durch aufwändige, für einzelne Grundstücke428 nicht wirtschaftlich sinnvoll durchzuführende Untersuchungen festzustellen sind; das gilt auch, wenn es um besondere Verwertungschancen geht, die nur dem Käufer aufgrund besserer Branchenkenntnis zugänglich sind.429 Das kann den Vertrag zwar nicht aus wohlfahrtsökonomischen, aber doch aus Gesichtspunkten der Verteilung des Wohlfahrtsgewinns angreifbar machen; er ist in

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Smith, Contract Theory 296; Fleischer, Informationsasymmetrie 153, 288 f mwN; Grechenig, JRP 2006, 18. Kronman, 7 J Leg Studies 13 ff (1978); Posner, Economic Analysis 109; Shavell, 25 Rand J Econ 35 (1994); Adams, AcP 1986, 474; Kötz/Schäfer, Iudex oeconomicus 177; Kötz/Flessner, Vertragsrecht I 306. Für Österreich wohl auch Pletzer, JBl 2002, 555 f. Jedenfalls soweit sie durch Private gehalten werden; vgl den Grundgedanken von Fried, Contract 79 ff. Vgl BGH MDR 709, 730 (Daktari).

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

diesem Sinn ungerecht. Ähnliche Probleme wie beim Wertirrtum (oben A. 4. c) stellen sich, wenn es um Informationen geht, die nur geringfügig nach dem Vertragsschluss ohnehin an den Markt gekommen wären. Wie noch zu zeigen ist, haben diese Elemente, sozusagen als Korrektur der Wohlfahrtsökonomik durch Erwägungen über die Verteilungsgerechtigkeit, im Wege der laesio enormis und des Wucherverbots Eingang in die österreichische Rechtsordnung gefunden. Nicht der Prozess der Entdeckung neuer Nutzungen wird durch das Zivilrecht abgeschnitten; nur für besonders krasse Einzelfälle gibt es mit § 879 Abs 2 Z 4, § 934 ABGB ein Korrektiv. Beim Wucher ist durch die Voraussetzung des „Ausnützens“ der Willensschwäche wegen des damit einhergehenden Unwerturteils eine rechtsethische Fundierung auch leichter möglich als im Irrtumsrecht, wo man zusätzlich bei Bejahen der Veranlassung durch Verletzung einer Aufklärungspflicht auf das Ausmaß der Vermögensverteilung nicht gut Bedacht nehmen kann.430 b) Strukturelle Informationsasymmetrie Bereits mehrfach wurden die Sonderfälle der strukturellen Informationsasymmetrie besprochen. Ich meine, dass im Wesentlichen zwei unterschiedliche Überlegungen für die Beurteilung dieser Fälle einfließen sollten: Zunächst ist es – wie beschrieben – eine Grundlage der Marktwirtschaft, dass Informationsvorsprünge über bessere Verwertungsmöglichkeiten ausgenützt werden dürfen. Diese besseren Verwertungsmöglichkeiten sollten aber nicht Resultat einer Änderung der Rahmenbedingungen durch hoheitlichen Akt des Käufers selbst sein. Ein Beispiel: Eine Gemeinde kauft ein als Grünland gewidmetes Grundstück, bei dem schon die Umwidmung auf Bauland in Vorbereitung ist, um es nach dieser sogleich mit Gewinn zu verkaufen; dieser Sachverhalt ist dem Veräußerer nicht bekannt.431 Hier wird keine neue Information ausgenützt, sondern die vertragliche Richtigkeitsgewähr mittels Hoheitsgewalt verzerrt. Eine Informationspflicht des Trägers der Hoheitsgewalt ist für diese Fälle ohne weiteres zu bejahen und führt nicht zu volkswirtschaftlichen Effizienzverlusten.432 Zweitens gibt es Fälle, in denen nicht die Ausnützung der Information an sich getadelt wird, sondern das Verbot maßgeblich auf die Herkunft der Information abstellt. Damit geht es vor allem um den so genannten Primärinsider (vgl § 48b Abs 4 BörseG).433 Wer Wissen, das er aufgrund einer berufli430 431 432

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Vgl Fleischer, Informationsasymmetrie 284; Trebilcock, Limits 108 ff. Ähnlich Fleischer, Informationsasymmetrie 565. Mit Vertragsauslegung ist dem Fall deswegen relativ schwer beizukommen, weil zumindest die Gemeinde nicht davon ausgeht, dass die Widmung als Grünland bestehen bleibt und genau dies auch ausnützen will. Darüber hinaus gehend Fleischer, Informationsasymmetrie 562 f, der auch im allgemeinen Zivilrecht das zufällige Erlangen der Information dem Ausnützungsverbot unterwerfen will.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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chen Vertrauensstellung erwirbt, für andere Geschäfte nützt, darf sich auf die vertragliche Bindung seines Gegenübers nicht verlassen.434 Dies gilt für das Gemeinderatsmitglied, das von geplanten Umwidmungen erfährt und dieses Wissen für sich ausnützt, aber auch für den mit der Untersuchung von Bodenschatzvorkommen beauftragten Geologen, der nach der Untersuchung die Grundstücke selbst und nicht für seinen Auftraggeber erwirbt. Freilich kommen zwei Gesichtspunkte zusammen, die in ihrem Zusammenspiel die Anfechtung rechtfertigen. Einerseits geht es um den Schutz des Vertragspartners; für diesen ist die Situation aber gleich, unabhängig davon, ob die Ölgesellschaft selbst erlaubt kauft oder ihr Geologe unerlaubt. Das verstärkende Element liefert der Schutz der Ölgesellschaft oder der Gemeinde435 vor dem Verhalten ihres Agenten; dieser Schutz wird dadurch erreicht, dass ihm der Gewinn aus dem Geschäft entzogen und dadurch die Motivation zum Abschluss genommen wird.436 Das Wechselspiel dieser unterschiedlichen Interessen rechtfertigt es, im Unterschied zur gesellschaftsrechtlichen Lösung (vgl zB § 113 UGB) den Agenten nicht zur Herausgabe des Gewinns zu verpflichten, sondern den Vertrag aufzulösen.437

D. Der gemeinsame Irrtum 1. Irrtumsrechtliche Beurteilung Die dogmatische Behandlung des gemeinsamen Irrtums ist bekanntlich strittig. Das gilt freilich nur für den Geschäftsirrtum; denn der gemeinsame Irrtum ist bei Motivirrtümern und damit auch beim Wertirrtum jedenfalls nicht beachtlich,438 es sei denn die Wertvorstellungen wurden zum Inhalt des Geschäfts gemacht. Auch in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der gemeinsame Wertirrtum beider Parteien nicht zur Anfechtung berechtigt.439 Das Irrtumsrisiko über den Wert der Sache ist somit auch bei gleichem Irrtum auf Verkäufer- und Käuferseite vom benachteiligten Vertragsteil zu tragen. Anders beurteilt die herrschende Meinung den gemeinsamen Irrtum über wertbestimmende Eigenschaften, die bereits bei Vertragsabschluss vorhanden waren, aber erst nachträglich entdeckt wurden. Gedanklich sind aus dieser 434 435

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Vgl zB Adams, AcP 1986, 472. Für die Gemeinde kann es nicht um Schutz der Chance gehen, das Geschäft abzuschließen, weil ihr selbst dieser Abschluss auch verboten wäre; der Schutz kann sich nur auf das Vertrauen in die Integrität der Institution beziehen. Dies hilft ex post der Ölgesellschaft nicht, weil die Information über die Vorkommen nun beim Grundeigentümer ist. Auch die auftragsrechtliche Pflicht zur Herausgabe der Vorteile steht dem nicht entgegen; denn diese setzt voraus, dass das Geschäft nicht vom Dritten aufgelöst wird; vgl P Bydlinski in KBB § 1009 Rn 4 mwN. Vgl allgemein zum gemeinsamen Motivirrtum Kramer, JZ 1974, 457 f mwN (insbesondere in Fn 50); Rummel in Rummel I § 871 Rn 9 aE. OGH RdW 1999, 779; auch nicht erwogen in OGH JBl 1972, 611.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Kategorie jene Fälle auszuscheiden, bei denen zum Nachteil des Käufers von der vertraglichen Leistungsbeschreibung abgewichen wird, also ein Gewährleistungstatbestand gesetzt wird; denn hier liegt im Regelfall ohnehin ein Fall des Veranlassens durch mangelhafte Aufklärung seitens des Käufers vor.440 Damit ist in der praktischen Anwendung der gemeinsame Irrtum über Eigenschaften vor allem für den Schutz des Verkäufers wichtig. Dieser gemeinsame Geschäftsirrtum ist nach herrschender Lehre441 und Rechtsprechung442 beachtlich, ohne dass eine der drei Voraussetzungen des § 871 ABGB vorliegen muss. So geht Ehrenzweig443 ausdrücklich davon aus, dass ohne weitere Voraussetzungen angefochten werden kann, wenn der Stein eines Ringes von beiden Seiten für unecht gehalten wird, sich im Nachhinein aber als Diamant entpuppt. Das führt im Ergebnis dazu, dass diese Chance der Wertsteigerung innerhalb der Frist für die Geltendmachung des Irrtums von drei Jahren ab Vertragsschluss (§ 1487 ABGB) nicht dem Eigentümer, sondern seinem Vormann, der unter der fehlerhaften Vorstellung verkauft hat, zusteht. Der schuldhaft Irrende wird aber wohl zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet sein. Dem wird entgegengehalten, dass das Vertrauen auf den Bestand des Vertrags auch bei gemeinsamem Irrtum über den Vertragsinhalt Schutz verdient.444 Die Anfechtung ist nach dem Konzept des ABGB nur zulässig, wenn der Anfechtungsgegner ebenfalls nicht schutzwürdig ist, entweder weil er am Entstehen des Irrtums kausal beteiligt war, weil er ihm hätte auffallen müssen oder weil die Aufklärung rechtzeitig war. Beim gemeinsamen Irren gibt es aber keinen Grund, den Irrtum und damit die nachteiligen Folgen dem Anfechtungsgegner zuzurechnen; eine durch Analogie zu schließende Lücke liegt nicht vor.445 Der zufällige Irrtum ist vielmehr grundsätzlich von demjenigen zu tragen, den er trifft. Das entspricht im Übrigen auch der klaren Rechtslage

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Vgl Rummel, JBl 1981, 4 f. Erstmals Ehrenzweig System I/1 237 ff; Gschnitzer in Klang IV/1 133 f; Gschnitzer/Faistenberger/Barta, AT 658; Mayer-Maly, Einführung 49; Kramer, ÖJZ 1974, 457 f. So auch Wittwer, Vertragsschluss 241 f. ZB SZ 11/255; SZ 36/22, SZ 56/96; SZ 61/53; OGH ecolex 2004, 606. Weitere Nachweise bei Rummel in Rummel I § 871 Rn 18; Bollenberger in KBB § 871 Rn 17. System I/1 239. Vgl vor allem Rummel, JBl 1980, 1 ff; ders in Rummel I § 871 Rn 18; Bollenberger in KBB § 871 Rn 17. Siehe auch Apathy/Riedler in Schwimann IV § 871 Rn 28. Differenzierend F Bydlinski in FS H Stoll 131 ff. Im Ergebnis grundsätzlich auch Kleteþka in Koziol/Welser I 158; Fenyves, Geänderte Umstände 89; Kerschner, JBl 1989, 541; Lessiak, JBl 1989, 491; Graf, Vertrag 289; Thunhart, ÖJZ 2000, 449; vgl auch Honsell, JBl 1989, 207. Zumindest kritisch auch Mayer-Maly in FS Ostheim 209 f.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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vor der 3. Teilnovelle 1916, der diesbezüglich kein Wille zur Änderung entnommen werden kann.446 In eine ähnliche Richtung gehen F Bydlinski,447 Kleteþka448 und Bollenberger.449 Sie wollen bei gemeinsamen Irrtümern und groben Äquivalenzstörungen auch die Redintegration zulassen, womit im Ergebnis die Möglichkeit der Irrtumsanfechtung wesentlich erweitert wird. Es ist aber doch zu fragen, warum eine grobe Äquivalenzstörung, die weder der laesio enormis noch dem Wucherverbot unterliegt, nur deshalb privilegiert sein soll, weil beide Parteien irren. ME sollte die grobe Äquivalenzstörung abgesehen vom Wucher grundsätzlich nur bei laesio enormis aufgegriffen werden – dann aber ohne weitere Voraussetzungen, insbesondere auch ohne Pflicht zur Redintegration.

Der Wille der Parteien bei Vertragsabschluss wird dieses Ergebnis im Regelfall stützen. Nach der üblichen vertraglichen Risikozuordnung sind Fehlvorstellungen über Eigenschaften der Kaufsache, die weder mit den Instituten des Gewährleistungsrechts noch des allgemeinen Irrtumsrechts (vor allem wegen Verletzung von Aufklärungspflichten) aufzugreifen sind, eben der Sphäre des jeweils Irrenden zuzuordnen. Wollen die Parteien das Risiko des Irrtums anders verlagern, so haben sie grundsätzlich den Vertrag entsprechend zu gestalten. Das bedarf nicht zwingend einer ausdrücklichen Vereinbarung: Auch aus ergänzender Vertragsauslegung kann sich ergeben, dass eine bestimmte gemeinsame Vorstellung, die sich später als unrichtig erweist, zur Anpassung oder Aufhebung des Vertrags berechtigen soll.450 Die Rechtsfolgen gemeinsamer Fehlvorstellung sind somit nicht mit dem Irrtumsrecht, sondern mit der vertraglichen Risikoverteilung zu lösen. 2. Keine Anwendbarkeit der Lehre von der Geschäftsgrundlage Im Einzelfall kann noch die Lehre von der (subjektiven) Geschäftsgrundlage451 zu einer abweichenden Beurteilung führen. Wenn gemeinsame Vorstellungen,452 von denen beide Parteien bei Geschäftsabschluss ausgegangen sind, die 446

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Vgl Zeiller, Commentar § 875 Anm 2; Luig in Selb/Hofmeister, Forschungsband Zeiller 165 f. In FS H Stoll 133 ff. In Koziol/Welser I 158 (anders aber noch Koziol in Koziol/Welser I, 12. Auflage 141). In KBB § 871 Rn 16 f. Für alle Apathy/Riedler in Schwimann IV § 901 Rn 12; Kramer, ÖJZ 1974, 457. Zu dieser in Österreich grundlegend Pisko in Klang1 II/2 348 ff. Heute zB Kleteþka in Koziol/Welser I 161 ff; Rummel in Rummel I § 901 Rn 4 ff; Fenyves, Geänderte Verhältnisse passim (mit weiterer Literatur 36 f in Fn 174); F Bydlinski, ÖBA 1996, 499; Rummel, JBl 1981, 5 ff; Graf, Vertrag und Vernunft 126 ff. Zur Anwendung auf die ursprünglich fehlende Geschäftsgrundlage vgl zB Koziol in Koziol/Welser I, 12. Auflage, 149; für Deutschland heute § 313 Abs 2 BGB. Typizität der Vorstellungen ist nach heute herrschender Meinung nicht erforderlich; Rummel, JBl 1981, 6 f; Kleteþka in Koziol/Welser I 165; Fenyves, Geänderte

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

aber in den Vertrag nicht einmal implizit als Bedingung Eingang gefunden haben, sich in der Folge als ursprünglich unrichtig herausstellen, so kann mit dieser Lehre die Anpassung des Vertrags oder – so diese nicht möglich ist – die Vertragsaufhebung begehrt werden.453 Das Institut wird überwiegend als Methode der Lückenfüllung aus objektivem Recht verstanden und ist unabhängig vom Parteiwillen,454 was auch die Parallele zu anderen Fällen der Vertragsauflösung wegen der fehlenden Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung nahe legt, die zumeist (außer bei Zweckverfehlung) auch den Geschäftsgrundlagenfällen zugrunde liegt.455

Dabei ist aber im gegebenen Fall die Abgrenzung zum Irrtumsrecht schwierig. Das rechtliche Umfeld ist anders als beim Wegfall der ursprünglich gegebenen Geschäftsgrundlage, bei dem das Irrtumsrecht wegen des nicht erfassten Irrtums über Zukünftiges keine Lösungen bietet.456 Hingegen ist das ursprüngliche Fehlen der Geschäftsgrundlage ein Kernthema des Irrtumsrechts. Es wäre daher unzulässig, wenn die Grundwertungen jenes Instituts für solche unbeachtlichen Geschäfts- oder Motivirrtümer über Eigenschaften der Sache unter Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage beiseite geschoben würden;457 schließlich ist das Risiko, dass die abgegebene Sache neue, wertvolle Eigenschaften aufweist, dasjenige des Verkäufers, weil die Rechtsordnung die Nutzungsmöglichkeiten grundsätzlich dem (hier: dem neuen) Eigentümer zuweist. Nach wohl überwiegender Auffassung scheidet die Berufung auf die Geschäftsgrundlagenlehre daher aus, wenn das Irrtumsrecht eine abschließende Regelung trifft.458 Darüber hinaus ist im Schrifttum allgemein anerkannt, dass bei Anwendung der Lehre von der Geschäftsgrundlage die vertragliche Risikoverteilung besonders zu berücksichtigen ist.459 Dieser Zusammenhang von Risikoverteilung und Geschäftsgrundlage wird zB auch in § 313 BGB deutlich; denn für die Entscheidung, ob dem Belasteten in Geschäftsgrundlagenfällen eine An-

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Verhältnisse 91; aM heute noch Apathy/Riedler in Schwimann IV § 901 Rn 8; wohl auch F Bydlinski, AcP 2004, 321; früher Pisko in Klang II/2 348 ff. Bollenberger in KBB § 901 Rn 12. Vgl OGH SZ 62/4; Kleteþka in Koziol/Welser I 165 f; Fenyves, Geänderte Verhältnisse 79 ff. Für Verständnis als Vertragsauslegung Rummel in Rummel I § 901 Rn 6; dagegen zB Roth in MünchKomm BGB § 313 Rn 130 ff. Koziol in Koziol/Welser I, 12. Auflage, 149 f und Fenyves, Geänderte Verhältnisse 91 ff, die freilich rechtsdogmatisch die Äquivalenzstörung nur in geringem Ausmaß für erforderlich halten. Ähnlich Bollenberger in KBB § 901 Rn 6. Restriktiv auch Roth in MünchKomm BGB § 313 Rn 5. Bollenberger in KBB § 901 Rn 8 mwN. Kleteþka in Koziol/Welser I 165 f; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 901 Rn 8; Rummel in Rummel § 901 Rn 6; Graf, Vertag 147 f; P Bydlinski, JBl 1993, 562 in Fn 23; Bollenberger in KBB § 901 Rn 8, 10. Für Deutschland zB Köhler in FS 50 Jahre BGH 299 ff. Rechtsvergleichend Kötz/Flessner, Vertragsrecht I 289 ff.

IV. Der irrtumsrechtliche Hintergrund

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passung zu gewähren ist, ist insbesondere auf die vertragliche und gesetzliche Risikoverteilung abzustellen. Das darf freilich nicht so verstanden werden, dass vertragliche und gesetzliche Risikoverteilung jedenfalls ausschlaggebend sein sollen; denn jedes Risiko ist dadurch irgendwie verteilt und für die Lehre wäre dann kein Raum mehr. Vielmehr geht es wohl darum, inwieweit Risiken durch bestimmte Normen bewusst einer Partei zugeordnet wurden; ist dies der Fall, so wurden diese Risiken auch abgegolten und für eine Vertragsanpassung bleibt auch bei Vorliegen der sonstigen Anwendungsvoraussetzungen460 kein Raum.461 Solch eine Risikoverteilung findet sich im Übrigen für den Käuferirrtum in der Regelung der Gewährleistung; das Zielschuldverhältnis Kaufvertrag ist im Regelfall für den Käuferirrtum dadurch abschließend geregelt und damit regelmäßig auch „geschäftsgrundlagenfest“. Eine Berufung auf das Fehlen der Geschäftsgrundlage kann daher allenfalls dann zulässig sein, wenn beide Parteien bei Vertragsabschluss nachweislich davon ausgingen, dass eine bestimmte werterhöhende Eigenschaft des Kaufgegenstandes nicht vorliegt, ohne dass dies jedoch Vertragsinhalt geworden wäre. Das ist üblicherweise nicht der Fall. Ebenso kann die Berufung auf bestimmte Wertannahmen offen stehen, wenn diese nachweislich beiden Parteien gemeinsam waren, aber nicht als Bedingung in den Vertrag aufgenommen wurden.462

E. Vergleichende Zusammenfassung Bildet man eine Gerade, auf der Rechtsinstitute zum Schutz eines Vertragspartners danach abgebildet werden, ob sie vor allem objektive Äquivalenzüberlegungen oder die Freiheit der Willensbildung, also ein subjektives Element der Fehlerhaftigkeit, in den Vordergrund stellen, so findet sich an einem Ende die laesio enormis, bei der das Willensbildungselement im Vergleich zur Bedeutung der Äquivalenzstörung nur relativ schwach ausgeprägt ist (vgl § 935 ABGB); doch auch hier müssen zumindest Zweifel über den wahren Wert der Gegenleistung vorliegen. Am anderen Ende sind Irrtums- und Arglistanfechtung aufzutragen, die keine Äquivalenzstörung, jedoch ein besonders intensives subjektives Element voraussetzen. Auch bloß geringe Äquivalenzstörungen können daher aufgegriffen werden, wenn das Element der Willensbeeinträchtigung stark ausgeprägt ist und dem Vertragspartner eher zugerech-

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Vgl zB Fenyves, Geänderte Verhältnisse 74 ff. Vgl zB Roth in MünchKomm BGB § 313 Rn 28, 35 ff. So ist die Annahme, dass der Börsenkurs einer Aktie bei Vertragsabschluss X ist, ein wesentliches Motiv für Vertragsparteien, auch wenn sich der Irrtum nur zum Nachteil einer Partei auswirkt. Für Zulässigkeit zB Henssler, Risiko 38 f; Roth in MünchKomm BGB § 313 Rn 224 f.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

net werden kann als dem Irrenden.463 Eine Zwischenstellung nehmen Wucheranfechtung und allgemeine Sittenwidrigkeitskontrolle ein. Als Erkenntnis bleibt aber auch unter Berücksichtigung der laesio enormis: Es gibt keine rechtlich relevante Äquivalenzstörung, wenn nicht zumindest im Ansatz auch ein Willensmangel vorhanden ist. Eine freiheitliche Rechtsordnung kann sich kaum anders entscheiden. Erweitert man den Blick und nimmt auch den Anfechtungsgegner in Betracht, so fällt auf, dass ihm in fast allen Instituten Aufmerksamkeit gewidmet wird. Er muss arglistig täuschen, eine Zwangslage ausnützen oder doch den Irrtum veranlassen bzw dieser muss ihm auffallen können. Zwischen Irrtum und Arglist wird weitergehend hinsichtlich der subjektiven Einstellung des Anfechtungsgegners differenziert: Führt dieser den Irrtum vorsätzlich und aktiv herbei, berechtigen auch sonst unbeachtliche (Motiv)Irrtümer zur Anfechtung. Nur die laesio enormis klammert die Zurechnung zum Anfechtungsgegner im Tatbestand464 aus und lässt damit seine Schutzwürdigkeit grundsätzlich außer Betracht. Die Rechtsfolgen der einzelnen Institute sind unterschiedlich. Hier ist nur auf ganz grundlegende Abweichungen einzugehen. Verkürzung über die Hälfte, Sittenwidrigkeit und Wucher führen prinzipiell zur Beseitigung des gesamten465 Vertrags; der Gegner kann die Nichtigerklärung freilich durch Herstellung des Gleichgewichts abwenden.466 Etwas anderes gilt für die Irrtumsanfechtung, die wegen § 872 ABGB ein wesentlich flexibleres Instrument als die bisher genannten ist; denn eine Vertragsanpassung zur Herstellung der gestörten Äquivalenz kommt nach dem hypothetischen Parteiwillen schon dann in Betracht, wenn dem Anfechtungsgegner bei normativer Betrachtung die Anpassung zumutbar ist, weil wesentliche Interessen nicht beeinträchtigt werden.467

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Vgl zur wechselseitigen Beeinflussung von objektiven Äquivalenzstörungen und subjektiven Faktoren vor allem Bydlinski, Privatautonomie 141 ff, 151 ff. Siehe auch Krejci, ZAS 1983, 207. Nicht hingegen in den Rechtsfolgen, wo ihm die Aufzahlungsmöglichkeit eröffnet wird. Vgl § 7 Abs 1 WucherG; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 879 Rn 37. Anders aber für Kreditvereinbarungen § 7 Abs 2 WucherG. § 917a ABGB ist für in jener Norm nicht geregelte Fälle objektiver Äquivalenzstörungen nicht analogiefähig. Zum Wucher vgl Krejci in Rummel I § 879 Rn 252a. Vgl Gschnitzer in Klang 143 f; Koziol, JBl 1967, 64; Bydlinski, Privatautonomie 183. Aus der Rsp SZ 45/38; SZ 48/112.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung A. Objektiver oder subjektiver Wert? Die moderne Bewertungslehre geht einhellig davon aus, dass es einen wahren Wert eines Leistungsgegenstandes im Sinne einer objektiv gültigen und intersubjektiv vergleichbaren Bewertung nicht gibt (vgl oben 1. Teil II. C.).468 Das gilt grundsätzlich nicht nur für Unternehmen, sondern auch für alle anderen Objekte des Leistungsaustausches. Akzeptiert man dies, so geht die Frage nach „dem“ Wert bzw dem gemeinen Wert des Leistungsgegenstandes, wie sie sich vor allem bei der laesio enormis und der Wucheranfechtung nach dem Wortlaut des Gesetzes stellt, am Problem vorbei. Daher scheidet auch ein früher gern beschrittener und auf den ersten Blick auch attraktiver Lösungsweg aus: Der Vertragsinhalt sei wesentlich durch das Vorverständnis der Parteien geprägt, nach dem Leistung und Gegenleistung (ungefähr) in einem wertmäßigen Gleichgewicht stehen müssen.469 Da der Wert aber eine subjektive Einschätzung ist, fehlt schon die Grundlage für diesen Ansatz.

Vielmehr könnte es nahe liegen, auf den subjektiven Wert abzustellen, den der Leistungsgegenstand gerade für den konkreten Erwerber oder Veräußerer hat. Das wäre freilich verfehlt.470 Denn rechtsdogmatisch471 stellt der Wortlaut von § 305 ABGB für den gemeinen Wert ganz klar auf gewöhnliche und allgemeine Umstände ab; der aus den besonderen Verhältnissen resultierende außerordentliche Wert ist gemäß dem österreichischen Bürgerlichen Recht nur unter besonderen Umständen Maßstab.472 Auch aus ökonomischen Überlegungen ist die Maßgeblichkeit des subjektiven Werts für die Kontrolle der Angemessenheit des Vertrags abzulehnen. Das ergibt sich zunächst schon aus der nur schwer möglichen Vergleichbarkeit der subjektiven Nutzungen, soweit es nicht um unternehmerisch tätige Subjekte geht. Gravierender ist jedoch, dass geradezu notwendigerweise die Informationslage der Parteien in das Zentrum gerückt würde; wählt man den subjektiven Wert des Erwerbers als Basis, so wäre eine Läsionsanfechtung immer ausgeschlossen, wenn der Erwerber vor dem Kauf über alle subjektiven Faktoren auf seiner Seite ausreichend informiert war, weil dann der vereinbarte Kaufpreis selbst den subjektiven Wert indiziert.473 Damit wäre die Bedeutung der Läsionsanfechtung zu Gunsten des Käufers aber äußerst eingeschränkt; entsprechende Überlegungen gelten auch für den Verkäufer.

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Anders aus dem juristischen Schrifttum im gegebenen Zusammenhang noch Gschnitzer, ZBl 1937, 854 f. Vgl zB Larenz, Richtiges Recht 66; Oechsler, Gerechtigkeit 92 ff mwN. Ablehnend auch F Bydlinski, Privatautonomie 153; Hackl, ÖJZ 1980, 651. Zur rechtshistorischen Sicht Gordley, Philosophical Origins 94. Vgl zB im Schadenersatzrecht §§ 1323 f ABGB. Gordley, 69 Cal L Rev 1616 (1981).

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Erkennt man dies, so verbleiben nur zwei Ansätze:474 Einerseits könnten die Anfechtungstatbestände prinzipiell auf ein Abweichen der vereinbarten Gegenleistung vom Marktpreis abstellen, andererseits könnte es primär um eine Begrenzung des maximal zulässigen Gewinns gehen; letzteres entspricht vielleicht am ehesten einem laienhaften Verständnis vom „angemessenen Preis“. Und schließlich sind Mischformen denkbar, wonach primär auf eine Obergrenze für den Gewinn abzustellen ist, diese aber durch Marktpreise bei funktionierenden Märkten indiziert wird.

B. Die laesio enormis 1. Gestehungskosten oder Marktpreis? a) Problemaufriss Wer auf die Gestehungskosten als Vergleichsmaßstab abstellt,475 der muss zwei Fragen beantworten: Welche Gestehungskosten sind heranzuziehen? und: Wann ist der Gewinn angemessen? Das gilt ganz unabhängig davon, ob sich die Frage im Zusammenhag der laesio enormis oder des Wuchers stellt. Es wäre denkbar, für die Gestehungskosten auf die individuellen Kosten gerade desjenigen abzustellen, dessen Leistung bewertet werden soll. Diese schwanken freilich je nach Hersteller und Marktlage. So sind die Kosten eines handwerklich produzierten Tisches im Regelfall höher als diejenigen des entsprechenden Industrieprodukts; aber auch der wirtschaftlich arbeitende Industriebetrieb ist mit geringeren Kosten belastet als sein schlechter haushaltender Konkurrent. Die individuellen Kosten sind ein sehr fragwürdiger Vergleichsmaßstab; denn der ineffiziente Anbieter mit hohen Kosten wäre im Vorteil.476 Letztlich ist die Kostenbelastung aber auch eine Frage der betrieblichen Auslastung; je geringer diese ist, desto höher ist der Fixkostenanteil, mit dem das einzelne Produkt belastet wird. Davon ganz unabhängig ist ohnehin zweifelhaft, ob eine objektiv nachvollziehbare Aufteilung der Fixkosten möglich ist.477 Eine solche Auslegung, die auf die individuellen Kosten des Unternehmens abstellt, steht aber in einem unüberbrückbaren Spannungsverhältnis zum Gesetzeswortlaut; denn § 305 iVm § 934 ABGB stellt erkennbar auf objektive

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Auszuscheiden ist für die Angemessenheit des Kaufpreises – nicht aber zwingend auch für die Durchsetzbarkeit der Kaufpreisschuld – wohl ein Ansatz, der grundsätzlich auf die individuellen Vermögensverhältnisse des Kunden für die Angemessenheit abstellen möchte. ZB Gschnitzer in Klang IV/1 558. Vgl F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 275. Skeptisch zB Dirksen in Langen/Bunte, Kartellrecht Art 82 Rn 96; Tahedl, Missbrauch 165.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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Verhältnisse ab.478 Will man überhaupt Kosten heranziehen, so wären nach dem Konzept des ABGB zunächst „angemessene“ Gestehungskosten zu ermitteln, die ein Produzent nach „vernünftigen“ wirtschaftlichen Grundsätzen aufwenden darf. Schon das allein dürfte Schwierigkeiten bereiten. Geradezu unlösbar wird die Lage, wenn es um Gestehungskosten bei Dienstleistungen geht.479 Von diesen Umsetzungsproblemen abgesehen ist der österreichischen Rechtsordnung kein Maßstab zu entnehmen, wann ein Gewinn angemessen ist. Muss er „mäßig“ sein480 oder geht es um eine Exzesskontrolle? Jedenfalls könnte die Ableitung nur dezisionistisch erfolgen.481 Oder soll es um die üblichen Gewinnmargen einer bestimmten Branche gehen?482 Darf der Gewinnaufschlag daher bei bekannten Künstlern höher sein als bei Neueinsteigern? Wenn ja, um wie viel? All diese Unsicherheiten legen es nahe, die Theorie des aus den Kosten abgeleiteten angemessenen Preises vor allem als Kind ihrer Zeit zu verstehen: Gschnitzers Ausführungen483 stehen in zeitlichem Zusammenhang mit den Inflationsjahren nach dem 1. Weltkrieg, der Weltwirtschaftskrise nach 1929 und dem dadurch verursachten generellen Misstrauen in die Marktkräfte.484 Das soll nicht bedeuten, dass diese Ansätze nicht für gewisse Fallkonstellationen brauchbar sein können, sondern nur dass sie nicht zur laesio enormis gehören, sondern zur rechtlichen Beurteilung von Marktversagen. Die Rechtsprechung nimmt solche Überlegungen auch nicht vor. Das sieht man am Kauf von Kunstwerken unbekannter Künstler, bei denen sich (noch) kein Markt gebildet hat. Nähmen die Richter das Abstellen auf Gestehungskosten und angemessenen Gewinn ernst, so wären Materialaufwand und Arbeitszeit, allenfalls über einen Gemeinkostenzuschlag auch die nicht unmittelbar zuzuordnenden Ausbildungskosten zu kalkulieren und diese mit angemessenem Gewinnaufschlag dem Verkaufspreis gegenüberzustellen. Die Rechtsprechung485 tut das nicht, sondern operiert mit dem Wert der besonderen Vorliebe: Bei fehlendem Markt scheidet die Anfechtung wegen laesio enormis daher aus.

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Dabei bleibt zunächst noch ganz unberücksichtigt, dass § 305 ABGB bei historischer Analyse wohl den Marktpreis im Auge hat. Mit Recht ohne nähere Erörterung OGH 6 Ob 187/99i. So (im Wucherzusammenhang) Gschnitzer, ZBl 1937, 855. F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 275. So wohl Zemen, ÖJZ 1989, 593 und die wettbewerbsrechtliche Diskussion (unten C. 3. a) ZBl 1937, 849. Vgl die weiteren Nachweise zu ähnlichen Ansätzen bei Bartholomeyczik, AcP 1966, 46 ff. Zuletzt SZ 39/206. Vgl weiter Nachweise oben III. A. 4.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

b) Irrelevanz der Gestehungskosten Dieser robusten Haltung ist für die laesio enormis zu folgen. Erstens ergibt die rechtshistorische Analyse, dass Marktpreise ausschlaggebend sein sollten (oben II. B.). Aber auch andere Argumente sprechen für den Marktpreis als Maßstab: Rechtspraktisch spricht gegen einen Vergleich mit den Gestehungskosten vor allem die Tatsache, dass in einer entwickelten Marktwirtschaft die meisten Rechtsgeschäfte nicht zwischen Produzenten und Konsumenten stattfinden, sondern dass der wirtschaftliche Güterumlauf über Mittelsleute abgewickelt wird. Welcher Gewinn ist angemessen, wenn die einzige Leistung des Verkäufers im Halten der Ware und in ihrem Umschlag besteht? Soll man hier auf eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals abstellen? Und: Welches Kapital soll als eingesetzt betrachtet werden? Da im Rahmen von § 934 iVm § 305 ABGB auf objektive Werte abgestellt werden dürfte, kann hier bei konsequenter Betrachtung nur ein objektiv angemessener Erwerbspreis und dürfen nicht die tatsächlich aufgewendeten Mittel eingesetzt werden, weil das Problem der Angemessenheit des Wiederverkaufspreises kaum befriedigend gelöst werden kann, wenn schon der Basiswert „verfälscht“ ist. Wenn die Rechtsprechung auf einen gerechten Preis in dem hier abgelehnten Sinne abstellte, käme sie in einer dynamischen Rechtsordnung,486 in der die meisten Transaktionen nicht mit dem Produzenten unmittelbar geschlossen werden, zunehmend in Schwierigkeiten.487 Ein weiterer, rechtsökonomischer Einwand ist aber grundlegender: Gleichgewichtspreise werden in einer funktionierenden Marktwirtschaft, wie sie der österreichischen (Privat)Rechtsordnung zugrunde liegt,488 nicht nur von den Produktionskosten, sondern auch vom Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage bestimmt.489 Sie signalisieren Knappheit bzw den Wert der letzten noch profitablen Verwendungsmöglichkeit. Diese wichtigen Funktionen, gesamtwirtschaftlich die Steuerung von Angebot und Nachfrage, einzelwirtschaftlich die Basis für Investitionsentscheidungen, könnten nicht wahrgenommen werden, wenn sich das Konzept des gerechten Preises und damit der Vertragsgültigkeit an den Produktionskosten orientieren würde, ohne das Zusammenspiel der Marktkräfte zu beachten.490

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Vgl die rechtsantropologischen Hinweise auf statische Preise in Gesellschaften ohne entwickelten Handel bei Gordley in Palgrave II 410. Vgl aus rechtshistorischer Sicht wie hier mit Hinweisen auf die spanische Spätscholastik (und hier vor allem auf Soto, De iustitia et iure libri decem (1553) n.9, lib. 6, q. 2, a.3) Gordley, Philosophical Origins 100. Korinek, WiPolBl 1976/5, 87. Vgl dazu in historischer Perspektive Gordley in Palgrave II 411 f; ders, Philosophical Origins 97 ff; ders, 69 Cal L Rev 1605 ff (1981). Insofern richtig, aber zugleich zu skeptisch Mayer-Maly in FS Larenz II 397: „Ohne Orientierung an objektiven Wertkriterien hat man als Anhaltspunkt aber

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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In diesem Sinn ist der Marktpreis auch ein gerechter Preis. Denn erstens ermöglicht er es bei funktionierender Konkurrenz, angemessene Kosten über den Verkaufspreis hereinzubringen, nicht aber überhöhte Kosten. Und zweitens liegt die Gerechtigkeit eben darin, dass sich im Marktpreis die Erwartungen der Verkäufer und der Käufer, also der beteiligten Verkehrskreise, widerspiegeln.491 All das soll nicht bedeuten, dass überhöhte Gewinnspannen unter keinen Umständen zu berücksichtigen sind. Rechtssystematisch wäre es allerdings falsch, diese Faktoren bei §§ 934 f ABGB einfließen zu lassen. Denn jene Norm erfordert einen einfach zu handhabenden Maßstab, der für einen grob geschnitzten Wertvergleich mit starren Grenzen herangezogen werden kann. Damit bleibt freilich noch ganz unbeantwortet, welchem Zweck die Norm dient, welchem Missstand durch sie abgeholfen werden soll; dazu unten VI. Als unterstützendes Argument kann auch Folgendes vorgebracht werden: Die Anfechtung scheidet wegen § 935 ABGB aus, wenn dem Verkürzten der wahre Wert bekannt ist. Sollte es dafür um die (angemessenen) Produktionskosten samt angemessenem Gewinn gehen, wäre daher bei Verkürzung des Käufers Kenntnis dieser Daten erforderlich. Denn „wahrer Wert“ in § 935 ist wohl sinngleich mit „gemeinem Wert“ in § 934 ABGB. Dann würde auch die Kenntnis des Marktpreises nicht ausreichen, um die Anfechtung auszuschließen. Es ist aber soweit ersichtlich unbestritten, dass die Kenntnis des Marktpreises für den Ausschluss der laesio enormis immer genügt. Dann sollte aber auch für § 934 ABGB auf den Marktpreis abgestellt werden.492 Am Beispiel des angemessenen Preises als Summe von Einstandskosten und angemessenem Gewinn sieht man im Übrigen ganz deutlich, dass diese Lehre ganz überwiegend den verkürzten Käufer im Auge hat. Sofern der Verkäufer verkürzt wird, hilft der Ansatz ganz generell nicht weiter. Dem Verkürzenden ist es mE auch nicht möglich, sich auf eigene, besonders hohe Kosten zu berufen, wegen derer er über dem Marktpreis verkaufen muss.493 Rechtsdogmatisch ist das schon damit zu begründen, dass § 934 ABGB keine „Rechtfertigung“ höherer Preise ohne Kenntnis oder doch Zustimmung des Vertragspartners vorsieht. Rechtsökonomisch würde eine solche Regel dazu führen, dass gerade die besonders Unerfahrenen oder die in Not Befindlichen unwirtschaftliche Unternehmen subventionieren; denn andere Marktteilnehmer schließen in der Regel mit den preisgünstigeren Konkurrenten ab.

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meist nur den Markt und damit das Resultat von Kräftekonstellationen und Verhandlungserfolgen.“ Vgl rechtshistorisch Gordley, 69 Cal L Rev 1610 f (1981). Gänzlich abzulehnen ist die Überlegung, dass bei Verkürzung des Verkäufers dieser über seine eigenen Kalkulationsgrundlagen geirrt haben soll, damit ihm die Anfechtungsmöglichkeit zukommt. So aber für den Wucher bzw das wucherähnliche Rechtsgeschäft Henssler, Risiko 221 ff; Canaris, ZIP 1980, 716.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

c) Irrelevanz der Gestehungskosten auch bei fehlendem Markpreis Dieses ablehnende Zwischenergebnis gilt im Ergebnis auch für die These, dass zwar grundsätzlich auf Marktpreise abzustellen ist, jedoch dann für die Zwecke von §§ 934 f ABGB auf den angemessenen Gewinn zurückgegriffen werden muss, wenn es keinen Marktpreis für die entsprechenden Güter gibt oder der Markt nicht funktioniert, weil zB die Preisbildung wegen Monopolsituationen verzerrt ist („Massenwucher“).494 Als Spruchformel verwendet die Rechtsprechung folgenden Satz: „Wenn sich kein wahrer Markt gebildet hat oder dieser im Verdacht ungerechter Preisbildung steht, ist auf den Ertragsoder Gestehungskostenwert abzustellen.“495 Es fällt aber auf, dass diese Regel nie angewendet wird. Kommt es nämlich tatsächlich auf diesen Gesichtspunkt an, so legt der OGH grundsätzlich Robustheit an den Tag: Fehlt es an einem Markt, so erfolgt der Erwerb zum Wert der besonderen Vorliebe und die Anfechtung nach § 934 ABGB scheidet überhaupt aus. Darauf basiert die Rechtsprechung zu Kunstwerken unbekannter Künstler496 und zu Ausbildungsangeboten ohne Konkurrenzanbieter („Reiki-Meisterin“).497 Das ist sachrichtig: Auch bei fehlendem Markt ist es nicht angemessen, eine starre Berechnungsmethode auf unsicheren und nur mit erheblichen Schwierigkeiten feststellbaren Merkmalen zu basieren. Freilich sollte die dogmatische Begründung eher auf den fehlenden Vergleichsmaßstab als auf eine (fiktive) „besondere Vorliebe“ abstellen; das fällt freilich im Ergebnis nicht ins Gewicht. In einer Gesamtbetrachtung bietet die laesio enormis daher Schutz, wenn der Marktmechanismus zwar grundsätzlich funktioniert, im Einzelfall eine Transaktion aber abweichend vom Marktpreis abgeschlossen wurde.498 Das Zwischenergebnis lautet daher: Der Wertvergleich ist für die laesio enormis nie anhand der Gestehungskosten plus angemessenem Gewinn, sondern grundsätzlich nur anhand des Marktpreises vorzunehmen.499 Freilich spricht die soeben wiedergegebene Spruchformel des OGH ein Phänomen an, dem sich die Rechtsanwendung nicht verschließen kann: Auch wenn kein funktionierender Markt besteht, können Äquivalenzstörungen auftreten; Monopole stehen geradezu im Verdacht, unangemessene Preise zu verlangen und die Konsumentenrente abzuschöpfen.500 Insofern ist Oechsler 494

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Vgl zB Gschnitzer, ZBl 1937, 849. Grundsätzlich wohl auch vgl Gordley, 69 Cal L Rev 1621 f (1981). OGH 6 Ob 187/99i. OGH JBl 1930, 322 (Groß); OGH DR A 1943, 315; OGH RZ 1962, 83; SZ 39/206. OGH 6 Ob 187/99i. Zu ähnlichen Gedanken zum englischen Recht vgl Collins, Contract 282 f. Vgl auch Reischauer in Rummel I § 934 Rn 3: „Kosten und Wert sind verschiedene Größen.“ Das war auch seit dem Mittelalter in der juristischen Literatur unbestritten; vgl Gordley, Philosophical Origins 98. Rechtsvergleichend v Mehren in International Encyclopedia of Comparative Law VII/1-74.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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Recht zu geben, wenn er feststellt, dass der Markpreis durch die Multiplikation von Äquivalenzstörungen entstehen kann.501 Glaubt man aber an die grundsätzliche Eignung des Marktmechanismus zur Bedürfnisbefriedigung, so ist es richtig, die Angemessenheit des Marktpreises nur dann in Frage zu stellen, wenn es konkrete Indikatoren für Fehler des Funktionierens gibt. Für diese Monopolprobleme und vergleichbare Sachverhalte sind daher Lösungen zu finden; die Verortung sollte wegen der Starrheit der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen aber nicht bei § 934 ABGB erfolgen. Vielmehr sind andere Anspruchsgrundlagen zu identifizieren; dazu unten C. d) Der Fehler in der Willenssphäre Mit der herrschenden Lehre502 ist daher für die laesio enormis auf den Marktpreis als Vergleichsmaßstab abzustellen. Damit ist auch für die Anwendung der starren Hälfteregel eine verhältnismäßige sichere Basis gewonnen. Gleichzeitig führt die Regel auch nicht zu einem „Einfrieren“ der Marktpreise, da nicht jegliche Abweichung vom letzten Ergebnis des Preisbildungsprozesses verboten wird, sondern nur besonders drastische Abweichungen korrigiert werden.503 Das ist auch juristisch durchaus konsequent: Von demjenigen, der wesentlich über dem Marktpreis kauft, kann im Regelfall angenommen werden, dass er einem Irrtum erlegen ist oder ein sonstiger Einfluss auf seine Willensbildung zu seinem Nachteil erfolgt ist. Denn der Käufer hätte sein Bedürfnis bei Kenntnis der wahren Marktbedingungen ohne weiteres auch zu einem geringeren Kaufpreis befriedigen können;504 um eine subjektive Wertschätzung, die eine hohe Gegenleistung rechtfertigen könnte, geht es bei Abweichen vom Marktpreis im Regelfall daher überhaupt nicht.505 Dieselbe Logik gilt für den Irrtum des Verkäufers. Die laesio enormis greift diesen Irrtum über Marktpreise auf, wegen des in § 935 verankerten irrtumsrechtlichen Elements jedoch nicht sonstige Willensbeeinträchtigungen wie insbesondere Zwangslagen; für letztere ist der Wu501

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Oechsler, Gerechtigkeit 97 ff. Soweit er aber behauptet, dass der Marktpreis generell „kaum zum Maßstab einer Inhaltskontrolle“ tauge, weil auf Verbrauchermärkten geradezu systematisch ungerecht behandelt würde, übergeht er, dass auf den meisten Märkten weit gehend unbestritten gerade im Preisbereich Wettbewerb besteht. Für alle F Bydlinski in FS Mayer-Maly 137. Siehe auch oben III. A. 1. Vgl die Bedenken gegen den iustum pretium bei Remien, Zwingendes Vertragsrecht 399. Vgl Graf, Vertrag 68; v Mehren in International Encyclopedia of Comparative Law VII/1-74. Vgl Gordley, 69 Cal L Rev 1617 ff (1981). Gordley schiebt diese irrtumsrechtliche Betrachtung in der Folge aber wieder in den Hintergrund, da er alle Ansätze ablehnt, die in der laesio enormis einen Nachweis einer Störung der Willensbildung sieht; vgl dens, 69 Cal L Rev 1625 ff (1981).

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

chertatbestand heranzuziehen. Das andere Element liegt mE doch in der vertypten Vorwerfbarkeit des Verhaltens: Bei besonders groben Missverhältnissen, nämlich einem Abweichen von mehr als der Hälfte (bzw mehr als dem Doppelten) vom Marktpreis, liegt es nahe, dass durch den Begünstigten der Willensmangel des Verkürzten auch ausgenützt wurde. Was beim Wucher noch Tatbestandsmerkmal ist, liegt der laesio enormis zumindest noch vertypt zugrunde. Dieser Gedanke rechtfertigt es, den Willensmangel dem Anfechtungsgegner zuzurechnen. Zu dieser Problematik noch unten VI. Wiederholend möchte ich darauf hinweisen, dass sich hinter dem Irrtum über alternative Beschaffungs- oder Absatzmöglichkeiten zwei unterschiedliche reale Sachverhalte verbergen können: einerseits der echte Wertirrtum, andererseits der Irrtum über wertrelevante Eigenschaften. Für beide Fälle ist mE grundsätzlich auf den Marktpreis abzustellen, allenfalls unter Berücksichtigung der Eigenschaften, über die geirrt wurde. Das kann freilich an praktische Grenzen stoßen.

Auch für den Wucher bzw die allgemeine Kontrolle der Sittenwidrigkeit ist nach der herrschenden Lehre506 grundsätzlich der Marktpreis ausschlaggebend. Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich schon daraus, dass wie oben (III. B. 2.) gezeigt der Vergleichsmaßstab bei rechtsdogmatischer Betrachtung grundsätzlich derselbe ist wie bei der laesio enormis. Die Bedeutung des Wuchers ist wegen der einfacher geltend zu machenden laesio enormis zwar eingeschränkt, aber nicht beseitigt. Zunächst muss sich der Verkürzte immer auf den Wucher berufen, wenn es um den Vorwurf der Ausbeutung einer Zwangslage geht, weil es dann am für die Verkürzung über die Hälfte erforderlichen Irrtum fehlt. Andererseits kann der Wuchertatbestand auch erfüllt sein, wenn die Verkürzung zwar grob ist, aber nicht über die Hälfte geht. 2. Der relevante Markt Was ist aber der Marktpreis, der als Vergleichsmaßstab heranzuziehen ist? Wie sind die relevanten Märkte voneinander abzugrenzen? Die Frage hat eine sachliche, eine räumliche507 und eine zeitliche508 Dimension; hinzu kommt noch die Frage der jeweiligen Handelsstufe.509 Im Folgenden möchte ich mich auf die sachliche Dimension beschränken, weil diese eine Schlüsselfrage im gegebenen Zusammenhang ist.

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F Bydlinski, System 160; Graf, Vertrag 80; grundsätzlich auch Gschnitzer in Klang IV/1 206. Vgl auch für Deutschland Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 144. Besonders anschaulich kann dies am Phänomen der „Lage“ am Immobilienmarkt erläutert werden, die bei sonst gleicher Ausstattung des Objekts seinen Marktwert ganz wesentlich beeinflusst. Vgl das anschauliche Beispiel des Marktwerts einer geschnittenen Tanne entweder knapp vor oder knapp nach dem Heiligen Abend. Vgl dazu zB Zemen, ÖJZ 1989, 593.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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Mit Recht wird festgehalten, dass sich ein hoher Preis um so eher rechtfertigen lässt, je enger der relevante Markt gefasst wird.510 An einem praktischen Beispiel erläutert: Ist der relevante Markt für die Beurteilung des Preises eines Markenwaschmittels derjenige für Markenwaschmittel oder derjenige für alle Waschmittel, also unter Berücksichtigung von no-name-Produkten (Produktdifferenzierung)?511 Zu beachten ist, dass Produktdifferenzierung zu Situationen monopolistischer Konkurrenz führt512 und daher ihr Ergebnis nicht immer effizient ist;513 zusätzlich schöpfen die Produzenten die Konsumentenrente weit gehend ab. Dadurch gleicht die Produktdifferenzierung der Preisdiskriminierung mittels differenzierter Preisgestaltung nach Kundenklassen.514 Typisches Instrument ist die Markenpolitik, durch die physisch ähnliche oder gar gleiche Produkte zu unterschiedlichen Konditionen abgesetzt werden. So werden Eigenmarken der Zwischenhändler zu günstigeren Konditionen angeboten als die eigenschaftsgleichen Markenartikel; der Produzent ist für beide Produkte gleich, auch die Produktionskosten entsprechen sich weit gehend. Die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes ist keine faktische Entscheidung.515 Der Rechtsanwender beobachtet nicht, sondern muss werten. Zu entscheiden ist nämlich, welche Differenzierungsmerkmale zwischen verschiedenen Leistungen rechtlich relevant sind. Dabei muss man sich folgende Überlegung vor Augen halten: Akzeptiert man die Produktdifferenzierung bei sonst im Wesentlichen austauschbaren Leistungen als Bildung eines Sondermarkts, so wird die subjektive Sicht des Konsumenten, die erst durch das (vielleicht sogar manipulative) Verhalten des oder der Anbieter geschaffen worden ist, auch normativ verbindlich.516 Zu prüfen ist daher, wie sich der in Frage stehende Teilmarkt gebildet hat.517 Soweit dadurch nur höhere Preise durchgesetzt werden sollen, kann schon nach den Normzwecken von § 879 Abs 2 Z 4 und § 934 ABGB dieser höhere Preis auf dem Teilmarkt nicht ausschlaggebend sein.

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Henssler, Risiko 212. Vgl zum Beispiel der deutschen Teilzahlungsbanken auch Koziol, AcP 1988, 196 ff. Die folgenden Überlegungen gelten spiegelbildlich auch für die Verkürzung des Verkäufers; auch für ihn ist eine weite Definition des Marktes von Vorteil. Wegen der größeren praktischen Bedeutung beschränke ich mich aber auf die Untersuchung der Preisdifferenzierung auf Absatzseite. Varian, Mikroökonomik 464. Bishop/Walker, Economics Rn 2.39 f. Zu dieser zB Bishop/Walker, Economics Rn 6.24. Das Problem der Marktspaltung wurde in Deutschland vor allem anhand der ungünstigen Konditionen von Teilzahlungsbanken im Vergleich zu normalen Geschäftsbanken diskutiert; vgl näher v Olshausen, ZHR 1982, 269 ff; Henssler, Risiko 212 ff mwN auch zur deutschen Rsp. Vgl deutlich v Olshausen, ZHR 1982, 271. Kritisch auch schon Schuhmacher, Verbraucherschutz 59 f, 86 f. Henssler, Risiko 214.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Vielmehr kommt es mE auf die völlige oder weit gehende Substituierbarkeit der angebotenen Leistungen an.518 Die subjektive Sicht des Erwerbers (und damit das durch die Marke vermittelte Prestige) bleiben auf dieser Stufe außer Betracht. Die Substituierbarkeit muss freilich nicht vollkommen sein; es genügt eine im Wesentlichen gleichwertige Eignung zur Bedürfnisbefriedigung aus der Sicht des durchschnittlichen, aber informierten Verbrauchers. Soweit hingegen die unterschiedlichen Produkte auch unterschiedliche Eigenschaften aufweisen, ist die Teilung der Märkte zu akzeptieren. So werden zB mit den unterschiedlichen Buchungsklassen innerhalb der Economy Class unterschiedliche Produkte angeboten; dies betrifft insbesondere die Flexibilität der Reisenden.519 Hingegen wäre es nicht zulässig zu argumentieren, dass die Leistung völlig unterschiedlich ist, je nachdem ob sie in einem Geschäft erbracht wird oder ob der Verkauf im Haustürgeschäft erfolgt;520 die entsprechenden Leistungen sind durchaus substituierbar und allein der Vertriebsweg kann nicht ausschlaggebend sein. Das bedeutet freilich nicht, dass jegliche Markenpolitik unzulässig wäre. Zunächst zieht die laesio enormis nur eine obere Grenze für den Preis des Markenprodukts, die mit 100 % noch dazu recht liberal ist. Der Zwischenhändler kann daher weiter differenzieren, nur eben nicht übermäßig. Hinzu kommt, dass die Anfechtung wegen laesio enormis auch bei Überschreiten dieser weiten Grenzen bei Kenntnis des Käufers vom wahren Wert ausgeschlossen ist (§ 935 ABGB). Für die vorliegende Problematik bedeutet das wohl: Kauft der Abnehmer, obwohl er die Substituierbarkeit durch preiswertere Produkte kennt, so kann er nicht nach § 934 ABGB anfechten. Ähnliches gilt für die Wucheranfechtung. Dadurch hat es der Anbieter in gewissem Ausmaß selbst in der Hand, durch Information einer Anfechtung vorzubeugen; das Verkaufsargument kann immer noch im durch die Marke vermittelten Prestige liegen. In vielen Sachverhalten legt im Übrigen die Lebenserfahrung Kenntnis der Substituierbarkeit durch den Erwerber nahe; ein gutes Beispiel sind zB die weit gehend durch namenlose Produkte substituierbaren Markenjeans. Für die Preisdifferenzierung und damit auch für die Produktdifferenzierung werden aber ebenso Argumente vorgebracht. So kann in Einzelfällen ohne Preisdifferenzierung die Bereitstellung eines Produktes unterbleiben, weil der

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Henssler, Risiko 215; v Olshausen, ZHR 1982, 270. Diesbezüglich kritisch Varian, Mikroökonomik 454 f. Vgl eindrücklich die US-amerikanische Entscheidung Toker v. Westerman, 13 NJ Super 452, 274 A 2d 78 (1970): Verkauf einer Kühlschrank-TiefkühltruheKombination im Haustürgeschäft um $ 574, während der Ladenpreis $ 400 betrug; die Klage auf Zahlung der Restsumme wurde auf Basis von Sec 2-302 UCC (unconscionability) abgewiesen.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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Produzent nicht kostendeckend produzieren kann;521 hingegen würde durch Differenzierung die Wohlfahrt aller Beteiligten gesteigert, weil auch diejenigen, die zum höheren Preis kaufen, einen subjektiven Nutzen aus der Transaktion ziehen.522 Das mag unter bestimmten Annahmen523 zutreffen; freilich kann die bloße Hypothese, dass dies im Einzelfall passieren könnte, keine ausreichende Grundlage dafür bieten, die Grundwertung der laesio enormis, nämlich den Schutz desjenigen, der über alternative Beschaffungsmöglichkeiten nicht Bescheid weiß, beiseite zu schieben.

Freilich bleibt offen, welcher Marktpreis heranzuziehen ist. Soll der Marktpreis der alternativen Nutzungsmöglichkeit allein ausschlaggebend sein oder ist ein fiktiver Mittelwert zwischen den unterschiedlichen Marktpreisen heranzuziehen? Ein ungewichteter Durchschnitt scheidet jedenfalls aus; nimmt man an, dass es ein Markenprodukt und eine Eigenmarke gibt, die dasselbe Bedürfnis befriedigen, kann der Preis des Markenprodukts schon rechnerisch nicht mehr als die Hälfte dieses Durchschnitts betragen. In Frage käme daher allenfalls ein mit Marktanteilen gewichteter Durchschnitt. Zweck der laesio enormis ist es aber, dem Verkürzten Abhilfe zu gewähren, wenn er über alternative Möglichkeiten der Befriedigung seines Bedürfnisses irrt (näher unten VI.); angesichts dieses Ausgangspunktes kann der Vergleichsmaßstab konsequenterweise nur der Marktpreis dieser alternativen Bedürfnisbefriedigung sein. Ausschlaggebend ist daher im Waschmittelbeispiel der Preis der Eigenmarke (bzw allenfalls ein Durchschnittspreis aller Eigenmarken), ohne dass die Markenprodukte zu berücksichtigen wären. Für Gattungssachen ist festzuhalten, dass unter diesen Annahmen besondere subjektive Elemente für die Festlegung der Substituierbarkeit außer Acht bleiben. So kann wegen individueller Vorlieben die sonst für den Markt anzunehmende Substituierbarkeit bei einzelnen Nachfragern atypischerweise nicht gegeben sein. Das ist freilich keine Frage der Definition des Marktes. Vielmehr ist dies im Zusammenhang mit der laesio enormis als Frage des Erwerbs zum Wert der besonderen Vorliebe zu behandeln, für dessen Vorliegen freilich der Verkürzende beweispflichtig ist; letzteres ist wegen der Atypizität auch gerechtfertigt. Im Übrigen kann es auch Marktpreise bei Speziessachen geben. Das zeigt sich ganz deutlich an einem Beispiel aus der Rechtsprechung, nämlich dem Verkauf von Heiligenstatuen:524 Sofern eine hinreichende Vergleichbarkeit der

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Ebenso ist es denkbar, dass die Gesamtproduktion des Gutes ohne Preisdifferenzierung zurückgeht; vgl Bishop/Walker, Economics Rn 6.28 f. Vgl Wenusch, Illusion 104 f: Fixe Kosten 30.000, variable Kosten 2,50; Markt A 1.000 Stück zu 10, Markt B 9.000 Stück zu 5. Bei Preisdifferenzierung rechnet sich die Produktion, bei Verkauf zu 5, dem nicht differenzierten Preis, hingegen nicht. Insbesondere wird unterstellt, dass die Nachfragekurve einen bestimmten Verlauf aufweist und dass hohe Fixkosten vorliegen. Siehe OGH RZ 1962, 83.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

einzelnen Objekte gegeben ist, sofern ein Stück bei objektiver Betrachtung525 durch das andere substituiert werden kann, gibt es einen Marktpreis für die Zwecke von § 934 ABGB. Dieser Marktpreis ist durch Sachverständigengutachten festzustellen; dieses kann nur eine Bandbreite für den Wert festhalten.526 Für die laesio enormis ist hier mE vom Mittelwert auszugehen, weil diesen auch der Verkürzte im Regelfall bei seiner Berechnung zugrunde legen würde.527 Ich glaube, dass mit dieser Leitlinie für die praktische Anwendung ein ausreichender Anhaltspunkt gegeben ist. Fehlt es jedoch an der Vergleichbarkeit der Erwerbsgegenstände beim Spezieskauf völlig, so kann von einem Marktpreis nicht gesprochen werden; das ist insbesondere bei Unternehmen und vergleichbaren Gesamtsachen der Fall. Zu beachten ist, dass es häufig Ein- und Verkaufsmärkte mit unterschiedlichen Preisen gibt (zB Listenpreise bei Gebrauchtfahrzeugen). Hier ist es im Regelfall angemessen, auf den jeweiligen Markt abzustellen.528 Dies rechtfertigt sich beim Gebrauchtwagenhändler dadurch, dass dieser eine eigene Leistung erbringt. Dabei geht es einerseits um die Überprüfung des Fahrzeuges, Reparaturen oder die Garantieübernahme; schon wegen letzterer bietet der Kauf vom Händler mehr Sicherheit als der Kauf von einem Privaten. Andererseits wirkt der Gebrauchtwagenhändler als Mittler und erspart dem Privaten Suchkosten; auch deswegen kann für den Verkäufer eines Gebrauchtwagens der Verkauf an den Gebrauchtwagenhändler nicht durch Verkauf an einen Privaten substituiert werden. Diese eigenen Leistungen werden auch durch unterschiedliche Marktpreise honoriert. Das gilt für andere Märkte analog; es kommt somit nicht nur auf die jeweilige Absatzstufe an, sondern auch auf die Rolle, welche die Vertragspartner im konkreten Geschäft einnehmen.

3. Die Bedeutung des Ertragswerts Ein Sonderproblem bei der Anwendung der laesio enormis ist, ob für den Wertvergleich auch auf den Ertragswert der erbrachten Leistung zurückgegriffen werden kann? Allenfalls: Soll dies nur gelten, wenn ein Marktpreis nicht ermittelt werden kann?

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Es kommt also nicht darauf an, dass aus subjektiver Sicht eine Statue schöner sein kann als die andere. Vgl Zemen, ÖJZ 1989, 594. AM Zemen, ÖJZ 1989, 595, der für Kunstwerke bei dieser Auslegung ein Überhandnehmen der Anfechtung nach § 934 ABGB befürchtet und auf die für den Verkürzten jeweils ungünstigere Schätzung abstellen will (also zB für den Käufer die Obergrenze der Bandbreite). An anderer Stelle (ÖJZ 1997, 215) relativiert Zemen diese Aussage aber und führt aus, dass „die Grenze der laesio enormis etwas oberhalb der 50 % der Untergrenze, aber unter 50 % des Mittelwerts bestimmt wird, und etwas unterhalb der 200 % der Obergrenze, aber über 200 % des Mittelwerts.“ Wo soll die Grenze aber genau liegen? So zu § 138 Abs 2 BGB auch BGH NJW 2000, 1254.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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a) Die Leibrentenfälle Praktische Anwendungsfälle in der Rechtsprechung finden sich insbesondere im Zusammenhang mit Leibrentenverträgen,529 bei denen gegen Übertragung einer Sache periodisch Leistungen bis zum Ableben des Bezugsberechtigten erbracht werden. In der Rechtsprechung besteht eine Tendenz in diesen Fällen eine Art der Ertragswertberechnung heranzuziehen: Um den Wert der versprochenen Rentenleistungen ex ante zu bestimmen, werden die zu erwartenden Leistungen abgezinst und addiert. In diesem Zusammenhang ist bisher in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet worden, auf welcher Basis die zu erwartenden Leistungen berechnet werden sollen: die mögliche Obergrenze des menschlichen Lebens nach Meyers Lexikon (!)530, die mögliche Lebenserwartung unter Ausschluss ganz vereinzelter Höchstlebensalter531 oder die durchschnittliche Lebenserwartung angesichts des Alters des Leibrentenberechtigten.532 Hinzu kommen nach einem Judikat individuelle Zu- und Abschläge in Bezug auf den Gesundheitszustand und gesonderte Risikofaktoren.533 Richtigerweise kann für eine Ertragswertermittlung nur auf die durchschnittliche Restlebenserwartung abgestellt werden; dabei ist das Alter des Leibrentenberechtigten doppelt zu berücksichtigen, weil es einerseits vom zu erwartenden Ablebensalter abzuziehen ist und andererseits Letzteres mit zunehmendem Lebensalter im Schätzungszeitpunkt steigt. Wenn der auf dieser Basis ermittelte Ertragswert um mehr als 100 % von der gewährten Gegenleistung abweicht, so kann nach § 934 ABGB angefochten werden.534 Wenn diese Wertung richtig ist, so könnte sie auch allgemein auf Hoffnungskäufe übertragen werden: Soweit ein Erwartungswert feststellbar ist, steht einer Anwendung von § 934 ABGB auch bei Hoffnungskäufen nichts entgegen, sofern nicht dem Vertrag (wie im Regelfall) entnommen werden kann, dass das Risiko eines Irrtums vom Irrenden zu tragen ist (dazu unten VI.). Methodisch sind diese Fälle eine teleologische Reduktion von § 1268 ABGB.

In der Sache ist diese Maßgeblichkeit des Ertragswerts für die Leibrentenverträge zutreffend. Im Ergebnis ist in diesen Fällen der Ertragswert, ermittelt anhand der Lebenserwartung eines Menschen des entsprechenden Alters und versicherungsmathematisch mit dem entsprechenden Abzinsungsfaktor diskontiert, ein geeigneter Indikator für den Marktwert. Berücksichtigt man dazu noch den markttypischen Risikozuschlag und den für das Versicherungsgeschäft typischen Gewinnanteil, so verdichtet sich die Richtigkeitschance dieser 529 530 531 532

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Zur Anwendung der laesio enormis vgl grundsätzlich schon oben III. A. 3. OGH NZ 1994, 206. SZ 67/99. So wohl OGH ecolex 1997, 924 (Urbanek). Zustimmend Karner in KBB §§ 12841286 Rn 9. SZ 71/59. Mit Bedenken Reischauer in Rummel I § 934 Rn 1b. Im Ergebnis daher richtig OGH NZ 2006/11.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Bewertung in einem Ausmaß, das die Anwendung der laesio enormis zulässt. Es geht nicht darum, dass durch die Berücksichtigung der statistischen Daten ein „wahrer“ innerer Wert des Leibrentenversprechens ermittelt werden soll,535 sondern darum, über die Bestimmung des Ertragswerts die üblichen Konditionen am Markt näherungsweise festzustellen. Das ist bei der Leibrente verhältnismäßig einfach, weil die zukünftigen Erträgnisse kaum von den individuellen Verhältnissen des Erwerbers abhängig sind; vor allem die unterschiedliche Risikoneigung der Vertragsparteien bewirkt, dass sowohl Käufer als auch Verkäufer einen subjektiven Vorteil aus der Transaktion ziehen.536 Hinzu kommt, dass die Beurteilung der Restlebenserwartung eines Menschen eine relativ standardisierte Aufgabe ist, für deren Bewältigung auch ausreichend Datenmaterial besteht.537 Deswegen werden diese Daten auch regelmäßig von professionellen Marktteilnehmern bei Festlegung der Gegenleistung herangezogen. Da die Grundlagen der Ertragswertberechnung weit gehend außer Streit stehen und das entsprechende Datenmaterial auch regelmäßig von den beteiligten Verkehrskreisen verwendet wird, bietet der Ertragswert eine gute Grundlage für die Annäherung an den Marktpreis. b) Der Unternehmenskauf Die Rechtsprechung ließ den Rückgriff auf den Ertragswert für die Verkürzung über die Hälfte zuletzt in zwei jüngeren Entscheidungen auch beim Unternehmenserwerb zu:538 Der Erwerber eines Unternehmens könne den Vertrag nach § 934 ABGB anfechten, wenn der durch betriebswirtschaftliches Gutachten zu ermittelnde Ertragswert weniger als die Hälfte des Erwerbspreises beträgt. Anzumerken ist, dass in diesen Fällen eine Veranlassung des Irrtums durch eine unrichtige Auskunft häufig gerade nicht festzustellen ist; vielmehr werden dem Erwerber die Unterlagen, aus denen der richtige Ertragswert erkennbar oder doch zumindest ableitbar ist, zumeist offen gelegt. Sollte der Irrtum des Erwerbers über den Ertragswert vom Verkäufer arglistig veranlasst worden sein, sei es durch aktive Falschauskunft oder durch Verletzung einer Aufklärungspflicht, steht ohnehin die Arglistanfechtung offen, für die es auf das Ausmaß der Wertverletzung nicht ankommt. Auch bei Fehlen garantierter Eigenschaften bedarf es des Rückgriffs auf § 934 ABGB nicht; hier

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Deswegen sind auch die Bedenken Wenuschs, Illusion 126 f, sowie ders, AnwBl 2001, 136 f, dass nämlich die Statistik rückwärtsgerichtet ist und nichts über zukünftige Lebenserwartungen aussagen kann, nicht ausschlaggebend. Zu diesem Problem im Zusammenhang mit der Risikoübernahme vgl zB ausführlich Henssler, Risiko 232 ff. Faktisch problematisch, insbesondere bei Leibrentenverträgen mit erwarteter langer Laufzeit, kann allenfalls die Festlegung des Diskontierungssatzes sein. SZ 68/152; SZ 74/123. Ähnlich Jud in Egger et al, Unternehmensbewertung 191, 193 (unter Berücksichtigung des Substanzwerts).

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

117

liegen – ganz abgesehen von den gewährleistungsrechtlichen Folgen – veranlasste Eigenschaftsirrtümer vor.539 Es geht also im Wesentlichen um jene Fälle, in denen der Kläger keine Einsicht in ihm vorgelegte Unterlagen über die Ertragskraft des Unternehmens genommen hat, obwohl sie vorgelegt wurden, Fälle also, in denen eine Anfechtung nach §§ 870 ff ABGB mangels Veranlassung ausscheidet.

Ich meine, dass dieses Vorgehen trotz gewisser grundsätzlicher Probleme zulässig ist.540 Zunächst ist fraglich, aus welchem Blickwinkel die Bewertung des Unternehmens vorgenommen werden soll: Muss das Unternehmen aus der Sicht einer Maßfigur, eines durchschnittlichen Erwerbers bewertet werden? Oder geht es um den (üblicherweise höheren) Wert des Unternehmens gerade für den konkreten Erwerber?541 Richtig kann es – so wie auch in anderen Zusammenhängen – nur sein, auf den objektivierten Unternehmenswert aus der Sicht eines Erwerbers ohne besondere Verwendungsmöglichkeiten abzustellen; dafür spricht schon § 305 ABGB. Soweit freilich der Käufer teuer kauft, weil er besondere subjektive Verwertungsmöglichkeiten hat oder zu haben vermeint, liegt eine zulässige Risikoübernahme vor, welche die Anwendung der laesio enormis ausschließt (dazu unten VI. E.). Hat er darüber hinaus sogar positive Kenntnis über den geringeren objektivierten Wert, so kommt die Anfechtung nach § 934 ABGB überhaupt nicht in Betracht. Es ist nicht abzustreiten, dass die Schwierigkeiten bei der Unternehmensbewertung größer sind als bei den Leibrentenverträgen. Das liegt insbesondere daran, dass die zukünftigen Erträge wesentlich schwieriger zu schätzen sind und darüber hinaus von zahlreichen, zum Teil auch noch interdependenten Faktoren abhängen. Freilich bedient sich die Rechtsordnung auch in anderen Zusammenhängen trotz dieser allgemeinen bekannten Probleme der Unternehmensbewertung; es sprechen wenige Gründe dafür, warum dies gerade im Zusammenhang mit der laesio enormis anders sein soll. Näher zur Unternehmensbewertung und zur Anwendung der laesio enormis auf Gesellschafterausschluss und Verschmelzung vgl den 4. Teil dieser Arbeit. c) Fazit Es bleibt für die Verkürzung über die Hälfte dabei, dass der Marktpreis jedenfalls ausschlaggebend ist, soweit ein solcher existiert und feststellbar ist; dann darf man einen etwa abweichenden, rechnerisch ermittelten Ertragswert nicht 539

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Auch gemeinsame beachtliche Fehlvorstellungen würden nach hL zur Irrtumsanfechtung berechtigen. In der eingereichten Version meiner Habilitationsschrift habe ich noch einen anderen Standpunkt vertreten. Die im Habilitationsverfahren daran geäußerte Kritik hat mich veranlasst, meine Meinung zu ändern. Vgl zu diesen Fragen ausführlich im 4. Teil.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

heranziehen. Deswegen ist es unzulässig, statt auf den Marktpreis der (börsenotierten) Aktien für die Anwendung der laesio enormis auf die Bewertung des Unternehmens abzustellen. Die Anfechtung nach § 934 ABGB richtet sich auch nicht nach dem subjektiven Ertragswert des erworbenen Gegenstands beim Erwerber, wenn dieser größer als der Marktpreis ist. Denn auch hier bleibt der grundlegende Irrtum über die alternative, günstigere Beschaffungsmöglichkeit mittels anderer Bezugsquellen bestehen. Nur wenn auch dieser Irrtum ausgeschaltet ist, weil der Benachteiligte den Marktpreis kannte, scheidet die Anfechtung nach § 935 ABGB aus. Subsidiär ist es aber zulässig, auf den Ertragswert abzustellen.542 Damit sind auch die wichtigen Fälle der Eigenschaftsirrtümer praktisch zu bewältigen. Das gilt insbesondere für den Eigenschaftsirrtum des Verkäufers. Hier käme man mit einem Ansatz, der konsequent nur auf den Marktpreis abstellt, schwierig zu Rande. Wie soll man den Marktpreis eines Grundstückes, unter dem Erdölvorkommen liegen, anders feststellen als durch eine Berechnung des Ertragswerts?543 Denn unmittelbar feststellbare Marktpreise (im Sinn von Austauschbedingungen bei Grundstücken mit vergleichbaren Vorkommen) wird es im Regelfall nicht geben. Würde man nicht auf den Ertragswert ausweichen, so müsste man die Anwendung von § 934 ABGB auf solche Fälle ablehnen – ein Ergebnis, dass dem Sinngehalt der Norm wohl nicht entspricht.

C. Die Behandlung von Monopolsituationen 1. Allgemeines Besteht eine Monopolsituation, so hilft die laesio enormis wenig. Denn der Marktpreis wird durch den Monopolisten und nicht durch den Wettbewerb bestimmt. Der Monopolist maximiert die Differenz aus Umsatz und Gesamtkosten. Da wegen Markteintrittsbarrieren zusätzliche Anbieter nicht auf den Markt drängen, kann der Monopolist die Konsumentenrente weit gehend abschöpfen; gleichzeitig entsteht ein Wohlfahrtsverlust wegen eines ineffizient niedrigen Produktionsniveaus.544 Ähnliches gilt in abgeschwächter Form auch für Oligopole; der sich in Oligopolsituationen ergebende Marktpreis ist zwar niedriger als in einem Monopol, liegt aber dennoch über den Grenzkosten; die effiziente Outputmenge wird

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Dabei ist im Übrigen auf die üblicherweise am Markt erzielten Erträge abzustellen und nicht etwa auf angemessene Gewinne auf den Absatzmärkten. Denn es geht hier nicht um den Schutz der Marktgegenseite, sondern um denjenigen des Käufers des Unternehmens. Im Übrigen stellt auch das LBG ausdrücklich auf die Ertragswertberechnung als einer Form der Bewertung einer Liegenschaft ab; näher unten 3. Teil V. C. Vgl aus der Standardliteratur zB Varian, Mikroökonomik 428 ff.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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nicht erreicht. Ähnliches gilt für monopolistische Konkurrenz durch Produktdifferenzierung.545

Nimmt man in solchen Fällen den Marktpreis, den der Monopolist fordert, als Ausgangspunkt für die Überprüfung der Äquivalenz, so wäre dem Massenwucher (bei dem also alle Geschäfte über den Leistungsgegenstand zu unangemessenen Bedingungen erfolgen) nicht beizukommen; nur der Individualwucher wäre rechtlich bekämpfbar.546 Sollen aber gerade diese Fälle wirklich dadurch privilegiert werden, dass Äquivalenzstörungen, wie auch immer man sie definiert, nicht aufgegriffen werden können?547 Soll dem von einem Monopol Benachteiligten wirklich die Möglichkeit genommen werden, sich zivilrechtlich zu wehren? Auch wenn klar ist, dass der Schwerpunkt der Monopolbekämpfung bei der öffentlichen Hand liegt (wie zB durch die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht), sind deswegen noch keine zwingenden Rückschlüsse für die Rechtsdurchsetzung durch Private zu ziehen. Im Einzelnen sind zwei Fragen zu beantworten, die zwar miteinander verwoben sind, aber analytisch doch getrennt werden sollten. (1) Was ist die geeignete Anspruchsgrundlage, um eine unangemessene Preisfestlegung durch den Monopolisten zivilrechtlich zu bekämpfen? (2) Da der Marktpreis nicht ausschlaggebend sein kann, welcher Vergleichsmaßstab soll herangezogen werden? 2. Anspruchsgrundlage a) Wucher Die traditionelle Ansicht will Monopolfälle mit der Wucherbestimmung aufgreifen. Insbesondere Gschnitzer548 hat diese Meinung wegen der Flexibilität von § 879 Abs 2 Z 4 ABGB vertreten. Grundsätzlich ist dem zuzustimmen, auch wenn diese Ansicht zwingend nach sich zieht, dass in solchen Fällen entgegen der herrschenden Lehre549 nicht der Marktpreis ausschlaggebend sein kann (dazu unten 3.). Für diese Auslegung spricht vor allem, dass es beim Wucherverbot um die wertende Betrachtung des Einzelfalls geht, wie insbesondere daraus hervorgeht, dass neben dem auffallenden Missverhältnis auch ein vorwerfbares Verhalten des Begünstigten vorliegen muss; das bewegliche System der Kriterien des Wuchers erlaubt es, das „auffallende Missverhältnis“ dem Zusammenhang angepasst und flexibel zu interpretieren.

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Für alle Bishop/Walker, Economics Rn 2.32 ff. Vgl ähnlich v Olshausen, ZHR 1982, 264. Daher gegenüber dem Marktpreis als Gerechtigkeitsindikator generell kritisch Oechsler, Gerechtigkeit 97 ff. Wbl 1937, 854. Für Deutschland wohl auch Henssler, Risiko 216; v Olshausen, ZHR 1982, 290 ff. F Bydlinski, System 160; Graf, Vertrag 80.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

So besteht keine fixe Schwelle für die Abweichung, ab welcher ein auffallendes Missverhältnis vorliegt. Vielmehr liegt ein bewegliches System vor:550 Je größer die Zwangslage oder andere Störung der Willensbildung ist und je stärker die Monopolstellung ausgenützt wird, desto geringer kann die Äquivalenzstörung sein, um dennoch vom Verbot in § 879 Abs 2 Z 4 ABGB erfasst zu sein. Ein völliger Verzicht auf ein Tatbestandselement ist aber nicht zulässig; auch noch so hohe Gewinnzuschläge begründen darüber hinaus mE keine Vermutung, dass eine Monopolstellung samt Zwangslage besteht. Denn das stünde in Widerspruch zu § 934 ABGB, weil jene Norm nur bei ganz besonders krassen Abweichungen subjektive Tatbestandselemente weit gehend ausklammert. Die Monopolstellung und damit zusammenhängend die Zwangslage (die im Übrigen durch § 934 ABGB ohnehin nicht aufgegriffen werden könnte) sind daher im Einzelfall zu beweisen. Hingegen ist die Vermutung, dass diese Zwangslage auch ausgenützt wurde, wohl zulässig (näher schon oben III. B. 4.).

Die praktische Bedeutung dieser Auslegung des Wuchertatbestandes dürfte jedoch nicht allzu groß sein. Denn keinesfalls sind alle Geschäfte des Monopolisten mit unangemessenen Preisen nichtig. Erforderlich ist zusätzlich eine Willensschwäche auf Seiten des Benachteiligten, insbesondere eine Zwangslage. Deswegen wäre die Bestimmung zB auf Luxuswaren oder Kunstwerke im Regelfall nicht anwendbar, da keine objektive Notwendigkeit besteht, die angebotene Leistung zu konsumieren, und deswegen nur selten eine Zwangslage vorliegt. Auch die sonstigen in § 879 Abs 2 Z 4 ABGB aufgezählten Möglichkeiten der Willensbeeinträchtigung scheiden hier im Regelfall aus; denn auch eine bloße Bereichsunerfahrenheit (so diese denn überhaupt ausreichend ist; oben III. B. 4.) ist rechtlich umso weniger beachtlich, je geringer die Notwendigkeit der Bedarfsdeckung durch den Vertragsabschluss ist. Daher ist es konsequent, wenn der OGH im Fall der „Reiki-Meisterin“551 (oben III. A. 4.), also einer spirituellen Ausbildung (mit der freilich Geschäftsinteressen verbunden waren), die Anwendung des Wuchertatbestandes verneint; denn an einer Zwangslage fehlt es. Anders hat der OGH entschieden, soweit es um für Großkunden zu errichtende Trafostationen geht, wenn in solchen Fällen die Errichtungskosten zur Gänze auf den ersten Nutzer abgewälzt werden, obwohl auch andere Abnehmer angeschlossen werden können (vgl oben III. B. 5.);552 in solchen Fällen kann die Errichtung der Infrastruktur eine Notwendigkeit für die Betriebsaufnahme sein.

Unabhängig von der Beurteilung einzelner Fälle gibt es aber auch ein grundlegendes Wertungsproblem: Wenn die Ausübung von Monopolmacht sozial unerwünscht ist, warum soll es dann auf eine besondere Willensschwäche ankommen, um Verträge anzufechten? Dem kann man auch nicht dadurch begegnen, dass man die laesio enormis entgegen der oben (B.) vertretenen 550 551 552

Vgl für alle Krejci in Rummel I § 879 Rn 230. OGH 6 Ob 187/99i. SZ 52/52; so auch SZ 59/49.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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Ansicht für solche Fälle instrumentalisiert; denn dann stellt sich die Frage, warum demjenigen, der von einer Monopolstellung betroffen ist, nur bei ganz besonders krassen Missverhältnissen ein Lösungsrecht vom Vertrag eingeräumt wird. Daher ist de lege lata nach anderen Anspruchsgrundlagen zu suchen. b) Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Eine Lösung findet sich seit relativ kurzer Zeit im Kartellrecht. § 5 Abs 1 Z 1 KartG 2005553 verbietet es einem marktbeherrschenden Unternehmer, unangemessene Einkaufs- oder Verkaufspreise unmittelbar oder mittelbar zu erzwingen; das ist eine Form des Ausbeutungsmissbrauchs.554 Diese Preise können zu hoch, aber (im Verdrängungswettbewerb) auch zu niedrig sein;555 im gegebenen Zusammenhang interessiert der übermäßig hohe Preis. Die Marktbeherrschung ist in § 4 KartG 2005 näher definiert und kann die Position als Nachfrager oder als Anbieter betreffen; die hier interessierenden Monopolisten und Oligopolisten sind jedenfalls vom Begriff umfasst. Details des Beherrschungsbegriffs sind für die Zweck dieser Untersuchung nicht zu behandeln.556 Zu beachten ist jedoch, dass die Bedeutung der Marktabgrenzung genau gegenläufig zu der ähnlichen Frage im Rahmen der laesio enormis ist (dazu oben B. 2.). Während dort eine weite Marktdefinition zu verstärktem Schutz der Verkürzten führt, ist für die kartellrechtliche Frage die Ausgangslage umgekehrt: Eine marktbeherrschende Stellung liegt umso eher vor, je enger die Marktabgrenzung erfolgt.557 Für das Verständnis von § 5 KartG 2005 ist es notwendig, zunächst auf die Rechtslage gem § 35 KartG vor der Novelle 2002558 einzugehen. Das Kartellgericht hatte auf Antrag dem Unternehmer aufzutragen, den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung abzustellen. Damit war nach herrschender Meinung kein Verbot missbräuchlichen Handelns ohne kartellgerichtliche Verfügung verbunden;559 deswegen musste die Nichtigkeit solcher Verträge

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Bis 31.12.2005 wortgleich § 35 Abs 1 Z 1 KartG. Zur Unterscheidung zwischen Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch vgl OGH ÖBl 1999, 50; KOG ÖBl 1993, 125; KOG ÖBl 1993, 271. Vgl Reidlinger/Hartung, Kartellrecht 122 f. Vgl (allerdings von der Gesetzgebung überholt) Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 10 ff. Aus der deutschen Literatur zum weit gehend vergleichbaren § 19 Abs 2 und 3 GWB vgl Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 17 ff. Vgl zB KOG ÖBl 1993, 125: Aus Sicht der FIAT-Vertragshändler ist der Markt nicht der Automarkt generell, sondern nur derjenige in FIAT-Automobilen, weswegen dem Alleinimporteur eine marktbeherrschende Stellung zukommt. BGBl I 2002/62. Vgl Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 46; Zehetner, Ges 2002, 24. Zweifelnd aber doch Barfuß/Wollmann/Tahedl, Kartellrecht 98; Barbist/Görg, ecolex 2002, 406.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

wegen Gesetzwidrigkeit ausscheiden560 und auch die Sittenwidrigkeit wurde großteils verneint.561 Die Norm war damit zivilrechtlich nicht sanktionsbewehrt, sofern nicht eine Untersagungsverfügung erlassen wurde; bei Verhalten, das gegen eine solche Verfügung verstößt, waren jedoch Schadenersatzpflichten anerkannt562 – wobei nicht klar war, ob dies nur für zukünftige Verstöße563 oder auch rückwirkend für Handlungen vor Erlass der Unterlassungsverfügung gelten sollte. Strittig war im Übrigen, ob missbräuchliches Handeln des marktbeherrschenden Unternehmers durch Mitbewerber mittels des UWG angegriffen werden konnte.564 Durch die KartG-Novelle 2002 wurde der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in § 35 Abs 1 KartG (= § 5 Abs. 1 KartG 2005) ausdrücklich verboten; nach den Materialien sollte damit „deutlicher als bisher zum Ausdruck gebracht werden, dass der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein verbotenes Verhalten ist.“ Das ist auch die Rechtslage nach dem KartG 2005. Das hat einerseits Bedeutung für Bußgelder (§ 29 KartG 2005), die nunmehr auch als Sanktion für Handlungen vor einer Untersagungsverfügung verhängt werden können.565 Andererseits stehen wegen der Verbotswidrigkeit auch zivilrechtliche Ansprüche ab Verstoß und nicht erst ab Erlass einer Untersagungsverfügung zu. Das ist erstens für Schadenersatzansprüche wegen Schutzgesetzverletzung566 relevant,567 zweitens aber auch für § 879 Abs 1 ABGB: Da bereits der Missbrauch gegen ein Verbot verstößt, kommt als Sanktion grundsätzlich auch die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts wegen Gesetzwidrigkeit in Betracht. Damit unterscheidet sich der rechtsdogmatische Ansatzpunkt gegenüber der Wucherbestimmung: Während der Wucher als Variante der Sittenwidrigkeit behandelt wird, ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach heutiger Rechtslage gesetzwidrig. Das steht auch in Einklang mit der Gesetzesentwicklung. Die KartG-Nov 2002 wollte mit der Neuformulierung in der Sache der deutschen 6. GWBNovelle568 folgen. Bis zu jener Reform enthielt § 22 GWB kein Verbot des 560 561

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AM Tahedl, Missbrauch 149 f. So auch Tahedl, Missbrauch 147 ff. Anders Barfuß/Wollmann/Tahedl, Kartellrecht 108. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 58 ff; Tahedl, Missbrauch 246 f; Barfuss/Wollmann/Tahedl, Kartellrecht 108; Barbist/Görg, ecolex 2002, 406. Stockenhuber, ÖZW 2002, 81. Vgl Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 54 f mwN; Reich-Rohrwig/Zehetner, Kartellrecht I § 35 E 25 ff. Dazu jüngst Reidlinger/Zellhofer, ecolex 2004, 114; Reidlinger/Hartung, Kartellrecht 140 f. Barbist/Görg, ecolex 2002, 406; Stockenhuber, ÖZW 2002, 81; Zehetner, Ges 2002, 24. Zum Schutzgesetzcharakter vgl schon KOG ÖBl 1991, 132; allgemein Reidlinger/Hartung, Kartellrecht 215 f. Stockenhuber, ÖZW 2002, 81. D BGBl 1998 I S 2346.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, sondern nur eine Eingriffsmöglichkeit für die Kartellbehörden; deswegen war der Vertrag nach damals herrschender Lehre weder nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig569 noch war das Missbrauchsverbot ein Schutzgesetz im schadenersatzrechtlichen Sinn.570 1998 erhielt der neue § 19 Abs 1 GWB ein ausdrückliches Verbot des Missbrauchs. Für Deutschland war es ein ausdrückliches Ziel der Novelle, zivilrechtliche Ansprüche zu eröffnen.571 Deswegen wurde die Zuständigkeit der Zivilgerichte als logische Folge dieses gesetzgeberischen Aktes gesehen.572 Ein verbotswidriges Rechtsgeschäft kann grundsätzlich wegen Gesetzwidrigkeit nach § 134 BGB nichtig sein.573 Auch der Schutzgesetzcharakter ist nunmehr für den Ausbeutungsmissbrauch nach allgemeiner Meinung zu bejahen.574 Auch wenn der österreichische Gesetzgeber weniger den zivilrechtlichen Rechtsschutz im Auge hatte, sondern auf die zeitlich frühere Sanktionierung missbräuchlichen Verhaltens durch Bußgelder abzielte, ist nicht zu erkennen, dass das KartG 2005 die gerichtliche Zuständigkeit anders regeln soll als das deutsche GWB. Im Übrigen ist diese parallele Zuständigkeit ohnehin zumindest zum Teil gegeben; denn in der Praxis werden bereits derzeit Kartellrechtsverstöße über § 1 UWG vor den Zivilgerichten geltend gemacht.575 Freilich ist noch anhand des Normzwecks zu untersuchen, ob der Verbotsverstoß tatsächlich zur Nichtigkeit führt.576 Eine in Deutschland gewichtige Auffassung will zunächst nach den betroffenen Kreisen differenzieren: Die Norm diene vor allem dem Schutz der Wettbewerber und der Angehörigen vor- oder nachgelagerter Wirtschaftsstufen; der Schutz der Verbraucher erfolge nur indirekt durch Gewährleistung hinreichend freier Wettbewerbsprozesse. Demzufolge können sich die genannten Unternehmer auf die Nichtigkeit nach § 134 BGB berufen, nicht aber die Endverbraucher.577

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Vgl näher Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 10; K Schmidt, AcP 2006, 174 f. Für alle Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen Rn 583 f; Sack in Staudinger, BGB § 134 Rn 248; K Schmidt, Kartellverfahrensrecht 226 ff, 271 ff (aber doch teilweise differenzierend); differenzierend auch v Olshausen, ZHR 1982, 292 f. Begründung 6. GWB-Novelle BT-Drucksache 13/9720, 35 f; vgl auch Langen in Langen/Bunte, Kartellrecht Einführung zum GWB Rn 20. So Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, Einführung zum GWB Rn 20. Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 248; grundsätzlich auch Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 181 iVm § 20 Rn 207. Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 249; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 181. Vgl Reidlinger/Zellhofer, ecolex 2004, 114. Allgemein zB Krejci in Rummel, ABGB I § 879 Rn 28 ff. So wohl Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 11, 156, 248 (freilich sprachlich nicht völlig klar); vgl auch die Darstellung des Meinungsstands bei Wagner, AcP 2006, 406 f.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

In Österreich könnte für diese Auslegung sprechen, dass nur Unternehmer, die ein wirtschaftliches oder rechtliches Interesse an der Entscheidung haben, vor dem Kartellgericht einen Auftrag zur Abstellung des missbräuchlichen Verhaltens gem § 26 KartG 2005 beantragen können (§ 36 Abs 4 Z 4 KartG 2005); den Verbrauchern kommt ein individuelles578 Antragsrecht nicht zu. Jedoch ist zu bedenken, dass die Missbrauchsaufsicht in Österreich auch Verbraucherschutz bezweckt, wie es sich schon aus § 5 Abs 1 Z 2 KartG 2005 unmittelbar ergibt.579 So lehnt auch Koppensteiner für § 35 KartG in der vor der KartG-Novelle 2002 geltenden Fassung die Auffassung ab, dass nur diejenigen Schadenersatzansprüche geltend machen können, die im kartellrechtlichen Verfahren antragsberechtigt sind.580 Freilich war bis 2002 der Anspruch noch an die Unterlassungsverfügung des Kartellgerichts gebunden; ohne eine solche Verfügung bestand ohnehin kein Anspruch, womit es letztlich die Antragsberechtigten in der Hand hatten, solche Ansprüche (auch für Dritte) herbeizuführen. Die materiell zu beantwortende Frage ist demgegenüber heute, ob Verbraucher ihr fehlendes Antragsrecht dadurch substituieren können, dass sie die Nichtigkeit des unter marktmissbräuchlichem Verhalten abgeschlossenen Vertrags vor den Zivilgerichten geltend machen können. In einer Gesamtbetrachtung sprechen die besseren Gründe wohl für die Zulässigkeit. Denn zunächst ist der Verfahrensgegenstand ein anderer: Während es vor dem Kartellgericht um die Untersagung des marktmissbräuchlichen Verhaltens ganz generell geht, werden durch den Anspruch nach § 879 Abs 1 ABGB nur die Folgen eines konkreten marktmissbräuchlichen Vertragsabschlusses zugunsten des Benachteiligten rückgängig gemacht. Im Ergebnis besteht damit zumindest grundsätzlich die (konkurrierende) Zuständigkeit der Zivilgerichte für die Entscheidung, ob ein konkretes Verhalten marktmissbräuchlich ist oder nicht.581 Soweit daher ein Preis durch einen marktbeherrschenden Unternehmer unangemessen festgelegt wurde, ist der Vertrag wegen Gesetzwidrigkeit nichtig. Fraglich ist bloß, ob dies Gesamtnichtigkeit bedeutet oder ob der Vertrag mit einem angemessenen Preis aufrecht bleibt. Der Tatbestand von § 917a ABGB ist nach herrschender Meinung nicht erfüllt, weil der Höchstpreis (beim Anbietermonopol) nicht ohne weiteres aufgrund einer objektivabstrakten Norm betragsmäßig präzise bestimmbar ist.582 Die Lösung ist daher 578

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Verbraucherinteressen sollen durch das Antragsrecht der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte (§ 36 Abs 4 Z 3 KartG) geschützt werden. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 35. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 59. Das ist freilich ein auch schon zuvor bestehendes, grundsätzliches Problem des Kartellrechts; vgl Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 14 Rn 15. Vgl aus der Diskussion nach SZ 59/65 zB P Bydlinski, ÖZW 1987, 3; ders, ÖZW 1989, 77; Binder in Schwimann, ABGB IV § 917a Rn 6; P Bydlinski in KBB § 917a Rn 2.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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auf Grundlage der allgemeinen Lehren zu § 879 ABGB zu suchen. Damit kommt es auf den Zweck der Verbotsnorm an, wobei der Teilnichtigkeit nach österreichischem Recht grundsätzlich der Vorzug zu geben ist.583 Vor diesem Hintergrund besteht im gegebenen Zusammenhang kein Zweifel an der Teilnichtigkeit, weil dies dem durch § 5 Abs 1 Z 1 KartG 2005 (auch) bezweckten Schutz des Vertragspartners besser dient als die Gesamtnichtigkeit; die gesetzlich angeordnete Gesamtnichtigkeit in § 7 Abs 1 WucherG und die ähnliche Regelung bei der laesio enormis sind daher nicht analogiefähige Ausnahmen.584 Damit sind auch die Rechtsfolgen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung für den Anfechtenden günstiger als diejenigen des Wuchers.585 Hinzu kommt: Eine marktbeherrschende Stellung wird grundsätzlich nicht nur ausgenutzt, wenn ein grob unangemessener Preis verlangt wird, sondern bei jeder Äquivalenzstörung.586 Auf den ersten Blick scheint dies ganz wesentlich, weil für den Wuchertatbestand ein „auffallendes Missverhältnis“ erforderlich ist. In einer Gesamtbetrachtung dürfte dieser Unterschied jedoch nicht ausschlaggebend sein. Denn die Feststellung des Vergleichsmaßstabes ist (mangels Marktpreis) mit erheblichen Unsicherheiten behaftet (dazu unten 3.), wobei sich Unklarheiten im Ergebnis zugunsten des belangten Unternehmens auswirken. Und auch die Wendung „Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung“ legt nahe, dass nur bei deutlichem Abweichen von der Norm ein missbräuchliches Verhalten vorliegen kann.587 All das spricht zumindest im Ergebnis dafür, dass nur deutliche Äquivalenzstörungen mit dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung aufgegriffen werden können. Die Bestimmungen des PreisG 1992588 bleiben im Folgenden wegen der geringen praktischen Bedeutung aus der Untersuchung ausgeklammert. Im gegebenen Zusammenhang ist vor allem § 5 PreisG 1992 einschlägig. Der BMwA kann unter anderem einen volkswirtschaftlich gerechtfertigten Preis für die Dauer 583

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Grundlegend Mayer-Maly in GedS Gschnitzer 265; im Zusammenhang mit dem Preisrecht ders in FS Demelius 150 ff. Vgl auch Krejci in Rummel, ABGB § 879 Rn 250; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 879 Rn 37; Bollenberger in KBB § 879 Rn 29 mwN. Vgl Illedits, Teilnichtigkeit 85. In Deutschland ist die kartellrechtliche Rechtslage strittig, obwohl bei Höchstpreisen im Regelfall Teilnichtigkeit eintritt; vgl Heinrichs in Palandt, BGB § 134 Rn 27. Möschel (in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 248) geht von Gesamtnichtigkeit aus, bejaht aber einen (verschuldensabhängigen) Anspruch auf Vertragsabschluss via Naturalrestitution gem § 249 BGB. Vgl zu § 19 dGWB Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 248. Vgl für Deutschland R Fischer, ZGR 1978, 248; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 159. Dem entspricht auch, dass für den Rechtsmissbrauch iSv § 1295 Abs 2 ABGB ein krasses Missverhältnis zwischen den vom Schädiger verfolgten Interessen und denen der anderen Vertragspartei erforderlich ist, bzw dass bei Schikane der Schädigungszweck augenscheinlich im Vordergrund stehen muss; vgl näher F Bydlinski in FS Krejci 1087, 1089. BGBl 1992/145.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

von höchsten sechs Monaten bestimmen, wenn das Kartellgericht einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung festgestellt hat (§ 5 Abs 6 PreisG); das gilt auch, wenn der BMwA selbst eine unangemessene Preiserhöhung feststellt (vgl § 5 Abs 1 und 5 PreisG). § 6 PreisG enthält nähere Determinanten für die volkswirtschaftliche Rechtfertigung des Preises.589 § 5 PreisG ist seit 1990 nicht mehr angewandt worden.590 Die der Festlegung des volkswirtschaftlich gerechtfertigten Preises zugrunde liegenden Überlegungen591 können aber auch für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gem § 5 KartG 2005 herangezogen werden.

c) Die europäische Entwicklung Die hier vertretene Ansicht entspricht auch einem europäischen wettbewerbsrechtlichen Trend bei der Anwendung der Art 81 f EGV. Nach den Vorstellungen der Kommission soll es den Wettbewerbern, aber auch den Verbrauchern verstärkt möglich sein, auf Wettbewerbsverstöße mit zivilrechtlichen Mitteln zu reagieren.592 Erste Schritte wurden schon gesetzt: Die neue Kartellverfahrens-Verordnung593 hebt die Schadenersatzansprüche der Opfer von Wettbewerbsverstößen als Mittel zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts vermehrt hervor. Der EuGH hat in seiner Courage-Entscheidung594 festgehalten, dass die Aufrechterhaltung des wirksamen Wettbewerbs erfordere, dass jedermann Ersatz des ihm zugefügten Schadens verlangen kann.595 Das spricht für eine Legitimation auch des Verbrauchers. In ihrem Grünbuch zu Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts596 geht die Kommission anscheinend davon aus, dass Verbraucher solche Ansprüche geltend machen können und sucht nur nähere Wege, um diese Ansprüche effektiver zu machen.597 Für die hier interessierende Frage der Nichtigkeit des Vertrags bei Verstoß gegen Art 82 EGV (der im hier interessierenden Bereich des Ausbeutungsmissbrauchs wortgleich mit Art 5 Abs 1 Z 1 KartG 2005 ist) ergibt sich daher, dass die entsprechenden Verträge keinen Bestand haben dürfen. Eine beachtli-

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Dazu näher Kneihs in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht II 766 ff. Kneihs in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht II 750. Zu diesen vgl zB Korinek, WiPolBl 1975/2, 86 ff; Rill, ÖZW 1975, 102, 105; Kneihs in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht II 766; Raschauer, ÖZW 1003, 33. Klauser, ecolex 2005, 87 mwN; Reidlinger/Hartung, Kartellrecht 214 f. VO (EG) 2003/1, ABl L 1 vom 4.1.2003, S 1. EuGH Slg 2001, I-6297. Vgl näher Wagner, AcP 2006, 404 ff. KOM (2005) 672 endg; Ratsdok 5127/06. Vor allem Sammelklagen durch Verbraucherverbände.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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che Meinung geht von Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit aus,598 was aber wohl noch eine Nachwirkung des in Deutschland und Österreich früher fehlenden Verbots solcher Geschäfte sein dürfte. Die besseren Gründe sprechen mit der herrschenden Meinung für die Nichtigkeit nach § 134 BGB bzw § 879 ABGB in der Variante der Gesetzwidrigkeit.599 Ob ein überhöhter Preis zur Aufrechterhaltung des Vertrags zum angemessenen Preis oder zur Gesamtnichtigkeit führt, ist für Deutschland nicht entschieden.600 Unabhängig von der genauen Anspruchsgrundlage erscheint es angesichts der neueren Entwicklungen richtig, dass diese Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen Art 82 EGV nicht nur von Mitbewerbern bzw Unternehmern der voroder nachgelagerten Wirtschaftsstufe geltend gemacht werden darf, sondern dass dieses Recht auch Verbrauchern zusteht. 3. Vergleichsmaßstab a) Allgemeines Ganz unabhängig von der rechtlichen Grundlage, auf deren Basis der Vertrag in Monopolfällen angefochten wird, ist zu klären, welcher Vergleichsmaßstab herangezogen werden soll, wenn es an einem aussagefähigen Marktpreis fehlt. In der kartellrechtlichen Praxis haben sich zwei Vergleichsmaßstäbe als zumindest grundsätzlich operabel herausgestellt: die Gewinnspannenbegrenzung und Vergleichsmarktkonzepte. Beide Ansätze können auch für die Anwendung der Wucherbestimmung fruchtbar gemacht werden. Zwar stellt die herrschende Lehre601 auch in Wucherfällen ganz wie bei der laesio enormis grundsätzlich auf Marktpreise als Vergleichsmaßstab ab. Dabei kann sie sich dogmatisch auf §§ 304 f ABGB 598

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Dirksen in Langen/Bunte, Kartellrecht Art 82 Rn 208; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 18 Rn 21. So zB Armbrüster in MünchKomm BGB § 134 Rn 37; Sack in Staudinger, BGB § 134 Rn 227; Geiger, EUV/EGV Art 82 EGV Rn 13; Grill in Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag Art 83 Rn 44; Baur/Weyer in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, EG-Vertrag Art 82 Zivilrechtsfolgen Rn 23 f; Jung in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 278 ff. Anders Möschel in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht Art 86 Rn 30, der ganz so wie für das deutsche Recht die Nichtigkeit bei Massengeschäften grundsätzlich ablehnt. Auf Basis von § 134 BGB für die Anpassung zB Baur/Weyer in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, EG-Vertrag Art 82 Zivilrechtsfolgen Rn 34; Jung in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 282; zumindest für Unternehmer auch Möschel in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht Art 86 Rn 31. Die Rsp des EuGH zu Art 81 Abs 2 EGV ist nicht unmittelbar heranzuziehen, weil es dort um abtrennbare Abreden geht, wie sie beim Preis nicht vorliegen. Jedenfalls ist aus dieser Rsp die prinzipielle Bereitschaft des EuGH abzuleiten, Verträge so weit als möglich bestehen zu lassen. Vgl zu dieser Rsp Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht Art 81 Rn 209 f. F Bydlinski, System 160; Graf, Vertrag 80.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

stützen, auch wenn jene Normen aus einer anderen Epoche stammen als die durch die 3. Teilnovelle eingeführte Wucherbestimmung.602 Jedoch setzt dies einen funktionierenden Markt stillschweigend voraus. Die Probleme bei Marktverzerrungen sind überhaupt nicht berücksichtigt. Das hängt auch damit zusammen, dass nach traditioneller Ansicht die Bekämpfung unpassender Marktpreise kein Problem des Zivilrechts war, sondern grundsätzlich durch öffentlich-rechtliche Preisfestlegung erfolgen sollte.603 Diese strikte Trennung ist heute nicht mehr herrschend, wie es sich insbesondere aus der Verbotswidrigkeit des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Position ergibt, auch wenn ohne Zweifel in diesem Bereich der Rechtsdurchsetzung durch die Kartellrechtsbehörden im Vergleich zu zivilrechtlichen Rechtsmitteln eine dominierende Position zukommt. Diese Wertung schlägt mit Gschnitzer604 auch auf das Wucherverbot durch; dieses ist daher – zumindest bei Monopolstellungen – offen gegenüber anderen Vergleichswerten als dem Marktpreis. Auch bei F Bydlinski, der sich grundsätzlich für die Maßgeblichkeit des Marktpreises beim Wuchertatbestand ausspricht, finden sich Ansatzpunkte für die hier vertretene Auffassung. So bezeichnet er den heranzuziehenden Marktpreis als Ergebnis der „Gesamtheit freier Tauschakte“;605 an solchen Akten fehlt es freilich in Monopolsituationen. Ganz ähnlich hält er für „mehr oder weniger geschlossene Märkte“ fest:606 „Mit entsprechender, nämlich sehr großer Vorsicht wird hier gegebenenfalls eine Preiskontrolle auf deutliche Ungerechtigkeit mit Hilfe von annäherungsweise ermittelten ‚Als-ob-Marktpreisen’ möglich sein, bei deren Berechnung man die Marktbeherrschung als Störungsfaktor zu eliminieren trachtet.“

In Wucherfällen ist daher der Marktpreis entgegen § 305 ABGB in jenen Fällen nicht ausschlaggebend, in denen mangels funktionierenden Wettbewerbs eine für diese Norm stillschweigend vorausgesetzte Bedingung nicht gegeben ist. Bei Monopolen und ähnlichen Verzerrungen des Marktmechanismus kann daher nicht nur für die kartellrechtlichen Missbrauchsregelungen, sondern auch für den Wuchertatbestand auf andere Vergleichsmaßstäbe als den Marktpreis zurückgegriffen werden. Das gilt sowohl bei Monopolstellungen auf Seiten der Anbieter als auch auf Seiten der Nachfrager. In der Folge wird nur auf Monopole auf der Absatzseite explizit eingegangen, wobei die Ausführungen im Prinzip auch für Monopol-

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Vgl Gschnitzer, ZBl 1937, 851. Gordley, Origins 99. ZBl 1937, 851. F Bydlinski; System 160. F Bydlinski, Methodenlehre 360.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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stellungen auf der Nachfrageseite gelten.607 Freilich sind hier die Hindernisse für die Feststellung des Ausbeutungsmissbrauchs groß.608

b) Gewinnspannenbegrenzung Bei der Gewinnspannenbegrenzung werden Kosten zuzüglich eines Gewinnaufschlags dem tatsächlich erzielten Preis609 gegenüber gestellt. Für den Massenwucher hat sich Gschnitzer für diesen Maßstab ausgesprochen; er stellt auf einen objektiven Wert ab, der sich aus Arbeitswert, Produktionskosten und einem mäßigen Gewinn zusammensetzen soll.610 Reste dieser Auffassung finden sich auch in der österreichischen Lehre und Rechtsprechung zur laesio enormis, die hilfsweise neben dem Marktpreis auf den Ertrags- oder Gestehungskostenwert Bezug nimmt (diesbezüglich kritisch oben B.). Ganz ähnlich ist auch im Preisrecht für den volkswirtschaftlich angemessenen Preis auf die Kosten Bedacht zu nehmen. Anders als für die hier interessierenden Fragen stellen die marktüblichen Kosten nach einer älteren Entscheidung des VfGH611 keine absolute Untergrenze dar; die Unternehmer müssen im Einzelfall aus volkswirtschaftlichen Gründen Verluste in Kauf nehmen. Nach der jüngeren Rechtsprechung muss die Kostendeckung jedoch möglich sein.612

Im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wird dieser Ansatz vor allem vom EuGH verfolgt. Ausbeutungsmissbrauch gem Art 82 EGV liegt vor, wenn der wirtschaftliche Wert der Gegenleistung in keinem angemessenen Verhältnis zum Preis steht. Dazu stellt der EuGH zwar einerseits auf Vergleichsmärkte ab,613 zieht aber andererseits auch die Produktionskosten heran: Soweit sich die aus dem Vergleich mit dem Preis ergebenden Gewinne übermäßig sind, liegt Ausbeutungsmissbrauch nahe.614 Übermäßig scheinen Gewinne zu sein, wenn sie unter normalen Wettbewerbsverhältnissen nicht erzielbar sind.615 Hingegen überwiegt in der Praxis zum deutschen GWB das Vergleichsmarktkonzept (vgl § 19 Abs 2 Z 2 leg cit),616 auch wenn das Gesetz letztlich für die Feststellung des unangemessenen 607

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Vgl im kartellrechtlichen Zusammenhang zB Deselaers in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 295. Näher mwN Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 174 ff. Bishop/Walker, Economics Rn 6.19 argumentieren, dass kurzfristige Schwankungen der erzielten Preise ausgeschlossen werden müssen. Gschnitzer in Klang IV/1 206 unter Rückgriff auf ZBl 1937, 849. VfSlg 7220. VfSlg 12564; VwSlg 10.491 A; dazu Gutknecht, ÖZW 1991, 48; Raschauer, ÖZW 1003, 33 f; Mayer, ÖJZ 2000, 206. Näher zB Jung in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 287 ff. EuGH „Chiquita“ bzw „United Brands“ Slg 1978, 207. Vgl Dirksen in Langen/Bunte, Kartellrecht Art 82 Rn 93 mwN; Jung in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 286. Für eine Übersicht über deutsche Stellungnahmen zum Gewinnbegrenzungskonzept vgl Weiser, Preismissbrauch 50 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Entgelts methodenoffen ist.617 Für das österreichische Kartellrecht fehlt einschlägige Rechtsprechung; die Lehre lehnt das Gewinnspannenkonzept durchwegs ab.618 Das Gewinnspannenkonzept ist dem Grundsatz nach sowohl für das Wettbewerbsrecht als auch für den Wucher plausibel. Der hohe Gewinn des Monopolisten resultiert daraus, dass der Preis höher als die Grenzkosten ist; dadurch und durch den geringeren Output (vgl den berühmten Cournot’schen Punkt) entsteht ein gesamtwirtschaftlicher Wohlfahrtsverlust.619 Hinzu kommt die Umverteilung der Rente von Abnehmern zum Monopolisten.620 Durch das Missbrauchsverbot im Sinn der Rechtsprechung des EuGH werden die Gewinne tendenziell in Richtung auf die Grenzkosten gedrückt,621 die ohnehin einen angemessenen Unternehmerlohn enthalten. Damit ist dem Problem des ineffizient geringen Outputs freilich noch nicht beigekommen, weil der Monopolist nicht motiviert ist, seine Produktion auszudehnen.622 Der Vorwurf, dass dadurch das dynamische Konzept des Wettbewerbs zugunsten einer statischen Betrachtungsweise aufgegeben wird,623 ist mE nicht zutreffend; es handelt sich erstens um Fälle, in denen es an Wettbewerb fehlt, und zweitens greift eine Exzesskontrolle – was auch die Rechtsprechung des EuGH im Ergebnis ist – nicht in das grundlegende Funktionieren des Marktprozesses ein.624 Die Probleme sind vor allem praktischer Natur. Erstens geht es – ganz wie schon bei B. 1. dargestellt – darum, welche Kosten für den Vergleich ausschlaggebend sein sollen.625 Die individuellen Einstandskosten des marktbeherrschenden Unternehmens sind ein Ausgangspunkt,626 bei dem man aber nicht stehen bleiben kann, weil diese Kosten Teil der unternehmerischen Ent617

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Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 95; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 154. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 43; Tahedl, Missbrauch 165 f. Zu gegenläufigen Tendenzen aufgrund von Erweiterungs- und Rationalisierungsinvestitionen vgl Weiser, Preismissbrauch 170 ff. Vgl zB Varian, Mikroökonomik 428 ff. Das entspricht in der Sache dem Ansatz von Eucken, Grundsätze 295 ff. Bishop/Walker, Economics Rn 6.18 halten fest, dass an diesem Ansatz problematisch ist, dass nur das durchschnittliche Unternehmen am Wettbewerbsmarkt keinen Gewinn macht, profitablere hingegen schon. So auch Weiser, Preismissbrauch 168 f. Möschel in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht Art 82 Rn 140; Jung in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 146. Im Übrigen hält Möschel (in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 157; so auch Tahedl, Missbrauch 166) zu Unrecht fest, dass dieses Konzept in der scholastischen Tradition des iustum pretium wurzele; wie gezeigt (oben II: A.) stellte diese Tradition aber prinzipiell auf Marktpreise als Vergleichsmaßstab ab. So grundsätzlich Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 43. Vgl auch Weiser, Preismissbrauch 179 ff. Knöpfle, BB 1979, 1101.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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scheidung sind und daher vom Willen des Monopolisten abhängen.627 Daher dürfen atypisch hohe Einstandskosten nach wohl herrschender Meinung nicht als Rechtfertigung für höhere Preise herangezogen werden.628 Denn sonst fehlten die Anreize, kostengünstig zu produzieren;629 gerade Monopolisten könnten hohe Einstandskosten auf die Abnehmer abwälzen.630 Deswegen ist es weder im kartellrechtlichen noch im zivilrechtlichen Zusammenhang zulässig, dem Verkäufer die Berufung auf eigene höhere Kosten zu gestatten. Damit ist aber zu beantworten, welche Kosten „angemessen“ sind.631 Unangemessen sind Kosten, denen jegliche betriebliche Rechtfertigung bereits ex ante fehlt; jedoch kann nicht jede ex post falsche Investitionsentscheidung dazu führen, dass die nun „nutzlosen“ Kosten nicht in Anschlag gebracht werden dürfen. Hier können allenfalls grobe Fehlentscheidungen aufgegriffen werden;632 es reicht nicht, dass die Kostenstruktur von derjenigen bei vergleichbaren Unternehmen bloß abweicht. Andererseits geht es um die Höhe der Kosten, auch wenn die Aufwendung grundsätzlich gerechtfertigt ist; hier sind besonders konzerninterne Transferpreise zu hinterfragen.633 Diesbezüglich kann der Vergleich mit Marktkosten für die Produktionsfaktoren weiterhelfen, was freilich dann nur begrenzt hilft, wenn auch auf dieser Ebene Monopolstellungen bestehen. Fehlt es an solchen Vergleichswerten, so müssen letztlich doch die individuellen Kosten den Ausschlag geben. Zweitens geht es um die Aufteilung der Fix- und Gemeinkosten;634 diese machen zB im Dienstleistungssektor und bei Pharmaunternehmen einen großen Teil der Gesamtkosten aus.635 Das Problem ist hier ein Doppeltes: Soweit die Fixkosten (also Kosten, die unabhängig von der produzierten Menge anfallen) bestimmten Produkten zugeordnet werden können, ist die Auslastung der Unternehmung eine Schlüsselfrage, weil bei geringer Auslastung die Belastung je Produktionseinheit größer ist. Hinzu kommt, dass die Aufteilung der (an-

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Vgl F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 275: „manipulierbar“; ähnlich Henssler, Risiko 222. So im Wettbewerbsrecht zB EuGH „Tournier“ Slg 1989, 2521; Jung in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 286 mwN; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 157; Dirken in Langen/Bunte, Kartellrecht Art 82 Rn 94; Knöpfle, BB 1974, 864 ff. Ganz ähnlich auch die hL zum volkswirtschaftlich gerechtfertigten Preis nach dem PreisG; vgl VwSlg 10.491 A; Korinek, WiPolBl 1975/2, 86 ff; Rill, ÖZW 1975, 102, 105; Kneihs in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht II 766; Raschauer, ÖZW 1003, 33. F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 275. Dirksen in Langen/Bunte, Kartellrecht Art 82 Rn 94. Vgl Jung in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 286. Skeptisch Tahedl, Missbrauch 165. Ähnlich Knöpfle, BB 1974, 865, der freilich auf die Intentionalität abstellt. Vgl Dirksen in Langen/Bunte, Kartellrecht Art 82 Rn 96. Vgl Jung in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 286. Bishop/Walker, Economics Rn 6.19.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

gemessenen) Gemeinkosten (also Verwaltungskosten, die nicht unmittelbar bestimmten Produkten zugeordnet werden können) auf die Produkte kaum rational überprüfbar ist:636 nach Deckungsbeiträgen, nach der Menge, nach der Arbeitszeit? Unter anderem deswegen arbeitet die betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre auch mit Deckungsbeiträgen, die Gemeinkosten außer Acht lassen.637 Die Zuordnung der Gemeinkosten ist aber in unserem Zusammenhang kein Problem der Entscheidungslehre, sondern der rechtlichen Wertung.638 Dennoch stößt die Rechtsordnung bei der Überprüfung, ob eine Zuordnung der Gemeinkosten angemessen ist, rasch an ihre Grenzen. Freilich können zumindest deutlich unangemessene Aufteilungen aufgegriffen werden.639 Eine solche könnte zB vorliegen, wenn die Aufteilung der Gemeinkosten nur nach der Höhe der Deckungsbeiträge erfolgt, obwohl Produkte mit geringeren Deckungsbeiträgen nach allen anderen Methoden wesentlich höhere Gemeinkostenanteile tragen müssten. Drittens ist zu beantworten, welcher Gewinn angemessen ist.640 Entgegen Gschnitzer641 kann es nicht darum gehen, dass dieser Gewinn „mäßig“ sein muss; der Rechtsordnung ist keine diesbezügliche Wertung zu entnehmen. So hält auch Koppensteiner fest, dass aus hohen Gewinnen nicht ohne weiteres auf Missbrauch zu schließen ist.642 Mit dem marktwirtschaftlichen System ist eine Gewinnkontrolle nur konform, wenn sie auf marktübliche Gewinne abstellt; auch hier kommt man daher ohne einen Vergleichsmarkt ähnlicher Produkte oder der gleichen Produkte in anderen regionalen Märkten nicht aus.643 Wenn man diesen Vergleichsmarkt aber einmal identifiziert hat, kann

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Vgl EuGH „Chiquita“ Slg 1978, 207; VwSlg 10.491 A (im Preisrecht). Aus dem Schrifttum Dirksen in Langen/Bunte, Kartellrecht Art 82 Rn 96; Tahedl, Missbrauch 165; vgl auch Wenusch, Laesio enormis 88. So will Hoffmann, DB 1975, 339, auch die Deckungsbeitragsrechnung für die Gewinnbegrenzung fruchtbar machen, was aber zu einem ähnlichen Ergebnis wie die Aufteilung der Gemeinkosten nach der Höhe der Deckungsbeiträge führt. So zutreffend Knöpfle, BB 1975, 1610. Wie hier Knöpfle, BB 1974, 866; optimistischer aber ders, BB 1975, 1610 f. Daneben besteht ein (allerdings bewältigbares) Praxisproblem darin, dass es keine allgemein anerkannten Regeln für die Gewinnermittlung gibt; vgl Möschel in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht Art 82 Rn 140; Bishop/Walker, Economics Rn 6.21. Zum Problem im Preisrecht VfSlg 12564; Gutknecht, ÖZW 1001, 48 f; Raschauer, ÖZW 1003, 34. In Klang IV/1 206. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 43. Ganz ähnlich Weiser, Preismissbrauch 155 f; auch dessen Bedenken (aaO 175 ff), dass durch die „hoheitliche Gewinnaufsicht“ die Gewinnfunktionen eingeschränkt würden, werden durch eine Berücksichtigung der marktüblichen Gewinnspannen zumindest weit gehend vermieden. Skeptisch Jung in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 286: erheblich schwankende Gewinnspannen möglich; ähnlich Weiser, Preismissbrauch 189; Bishop/Walker, Economics Rn 6.21.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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man in vielen Fällen ohnehin einen Marktpreisvergleich vornehmen – was sich dann auch empfehlen wird. ME wäre es aber unzulässig, den Ertrag des marktbeherrschenden Unternehmens mit der üblichen Gewinnspanne der „Industrie im allgemeinen“ zu vergleichen;644 denn dadurch würde die unterschiedliche Risiko- und damit Ertragsstruktur auf verschiedenen Märkten völlig ausgeblendet, während man sich bei der Identifikation von Vergleichsmärkten zumindest noch mit Zu- oder Abschlägen in rational nachvollziehbarer Weise behelfen kann.645 Eine Ausnahme von der Gewinnspannenbegrenzung muss aber gelten, wenn zwar außergewöhnliche Gewinne erzielt werden, die Preise im Vergleich zu ähnlichen Märkten aber nicht überhöht sind.646 Dann wirtschaftet das Unternehmen besonders effizient, missbraucht aber keine Stellung durch überhöhte Preise.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der Ansatz der Gewinnspannenbegrenzung zwar grundsätzlich möglich ist, aber im Regelfall an den praktischen Hindernissen scheitern wird, insbesondere wenn die Kostenstruktur des Unternehmens mangels nachweisbarer Unangemessenheit647 dem gerichtlichen Verfahren zugrunde gelegt wird. Für praktische Zwecke wird dieser Ansatz daher ausscheiden – wenn schon die Kartellbehörden mit der Anwendung des Konzepts ernsthafte Schwierigkeiten haben, so werden diese Schwierigkeiten angesichts der Beweislastverteilung umso eher im Zivilprozess ausschlaggebend sein. c) Vergleichsmarktkonzept Neben oder anstelle einer Gewinnspannenbegrenzung kann auch ein Vergleichsmarktkonzept treten.648 Von der praktischen Bedeutung her steht dieses Konzept in der Rechtsprechung des BGH zum GWB im Vordergrund.649 § 19 Abs 4 Z 2 GWB stellt für die Feststellung der Unangemessenheit des Entgelts insbesondere auf „die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb ab“; Z 3 definiert es als Ausbeutungsmissbrauch, wenn das Unternehmen „ungünstigere Entgelte […] fordert, als 644

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Insofern wie hier Möschel in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht Art 82 Rn 141. Derselbe Einwand gilt auch gegen die „angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals“ iSv Knöpfle, BB 1974, 866 f. Auch für die Frage des volkswirtschaftlich gerechtfertigten Preises im Sinne des PreisG wird der Vergleich mit Gewinnen von Unternehmen anderer Sparten allgemein abgelehnt; Kneihs in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht II 766. Fragend auch Tahedl, Missbrauch 162. Zu diesen Problemen auch im preisrechtlichen Zusammenhang kritisch Rill, ÖZW 1975, 105. Dieses hat auch die grundsätzliche Billigung F Bydlinskis (Methodenlehre 360) für die Anwendung der Wucherbestimmung in Monopolsituationen gefunden. Vgl zB R Fischer, ZGR 1978, 246 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist.“ Damit kommt es sowohl auf die Preisdifferenzierung durch das Unternehmen selbst als auch auf die Verhaltensweisen vergleichbarer Unternehmen an. Die österreichische Rechtsprechung hat die unsachliche Preisdifferenzierung zwischen verschiedenen Abnehmergruppen grundsätzlich als Ausbeutungsmissbrauch anerkannt;650 nähere Festlegungen fehlen soweit ersichtlich noch. In der österreichischen Lehre wird primär die Preisdifferenzierung durch das marktbeherrschende Unternehmen selbst herangezogen, um unangemessene Preise iSv § 5 Abs 1 Z 1 KartG 2005 festzustellen; subsidiär wird mit anderen Unternehmern verglichen.651 Betrachtet man zunächst die Preisspaltung, wie die Preisdifferenzierung durch das Unternehmen selbst auch genannt wird, so kann diese Ungleichbehandlung im Verhältnis zu unterschiedlichen Abnehmergruppen erfolgen;652 genauso ist aber auch eine regionale Differenzierung in unterschiedlichen räumlichen Märkten möglich.653 Jedoch kann nicht jede Differenzierung ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung sein; das erkennt auch die Rechtsprechung durchwegs an, indem sie nur in der unsachlichen Preisdifferenzierung einen Ausbeutungsmissbrauch sieht.654 Grundsätzlich kommt es auf unterschiedliche (sachlich gerechtfertigte) Kosten auf verschiedenen Märkten an.655 Jedenfalls müssen die auf den Vergleichsmärkten geforderten niederen Preise gewinnbringend sein.656 Weiters kann die Preisdifferenzierung auch bei gleichen Kosten gerechtfertigt sein, wenn sie zu einer Erhöhung der Gesamtwohlfahrt führt, weil die bereitgestellte Menge der Produkte bzw Leistungen größer ist. Zu Recht wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Bereitstellung einer Leistung unterbleiben kann, wenn eine Preisdiskriminierung nicht erfolgt, vor allem wenn die Fixkosten verhältnismäßig hoch sind.657

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KOG ÖBl 1993, 125; KOG ÖBl 1993, 271. Aus der Lehre Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 42. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 43; Tahedl, Missbrauch 161 ff. Bekanntes Beispiel in der deutschen Rsp war die unterschiedliche Preisgestaltung bei Flügen der Lufthansa zwischen Berlin-Frankfurt und Berlin-München; vgl BGHZ 142, 239. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 42. KOG ÖBl 1993, 125; KOG ÖBl 1993, 271. Für Deutschland ausdrücklich § 19 Abs 4 Z 3 GWB. Zu Art 82 EGV vgl Deselaers in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 287 mwN. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 42. Vgl zu Art 82 EGV EuGH „Chiquita“ Slg 1978, 207. Zu § 19 GWB BGHZ 142, 239 (kein Missbrauch, wenn auch die höheren Preise der Strecke Berlin-Frankfurt nicht einmal die Selbstkosten decken); ausführlich dazu Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 171. Bishop/Walker, Economics Rn 6.34.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

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Nimmt das Unternehmen selbst keine Preisdifferenzierung vor, so sind nach ganz herrschender Ansicht auch die Preise anderer Anbieter auf vergleichbaren Märkten zu berücksichtigen.658 Das ist der so genannte „Als-obWettbewerb“. Dabei stört es nicht, wenn auch die solcherart ermittelten Vergleichspreise nicht unter Bedingungen vollkommenen Wettbewerbs zustande kommen.659 Jedenfalls kann aber der Vergleich nicht nur mit den Preisen der Wettbewerber auf den vom Unternehmer beherrschten Markt vorgenommen werden; wegen des umbrella-Effekts werden sich die von diesen Anbietern geforderten Preise im Regelfall an diejenigen des marktbeherrschenden Unternehmers anpassen.660 Freilich wird es „den“ Marktpreis häufig nicht geben.661 Sofern unterschiedliche Preise auf dem Vergleichsmarkt verlangt werden, ist zu entscheiden, welche Preise zum Vergleich herangezogen werden sollen. Individuelle Preise einzelner Außenseiter sollen außer Acht gelassen werden; sonst sind – bei Marktbeherrschung durch einen Anbieter – zu seinen Gunsten die höchsten durchgesetzten Preise heranzuziehen.662

Der Vergleichsmarkt kann räumlich definiert werden,663 was für die praktische Anwendung in Deutschland der wichtigste Fall ist.664 Völlige Vergleichbarkeit ist nie gegeben; deswegen arbeitet die Praxis auch mit – mehr oder weniger willkürlichen – Zu- und Abschlägen, mit denen ein Ausgleich für Strukturunterschiede gefunden werden soll.665 Dabei soll es nicht um unternehmerische Mehrkosten gehen, sondern bloß um unternehmensunabhängige Mehrkosten (wegen unterschiedlicher Packungsgrößen im Medikamentenhandel etc). Je größer diese Zu- und Abschläge sind, desto fragwürdiger ist auch das Ergebnis.666 Berücksichtigt man mit der deutschen Praxis zugunsten des marktbeherrschenden Unternehmens auch einen Erheblichkeits- oder

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Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 43. So für Deutschland deutlich § 19 Abs 2 Z 2 GWB; dazu zB Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 161 ff; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 96 ff. Ablehnend aber Bishop/Walker, Economics Rn 6.20. Vgl Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 164; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 98; aM Weiser, Preismissbrauch 240, 245 f. Deselaers in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 289. Vgl kritisch Knöpfle, BB 1974, 863; Tahedl, Missbrauch 163 f. So im Ergebnis auch Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 98. AllgM; vgl zB Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 162 ff; Weiser, Preismissbrauch 245 ff; Deselaers in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 288. Vgl KG BB 1975, 1270 „Vitamin-B-12“. Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 163; Deselaers in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 287. Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 102. Sehr kritisch auch Tahedl, Missbrauch 164.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Sicherheitszuschlag (teilweise bis zu 25 %),667 durch den geringfügige Überschreitungen jedenfalls aus der Betrachtung ausgeklammert werden, so sinkt die Überzeugungskraft des Vergleichsmarktkonzeptes.668 Aber auch sachliche Vergleichsmärkte können gefunden werden, wenn die Produkte gut substituierbar sind.669 Sehr zweifelhaft ist aber mE, ob die Preise von Produkten, die durch ähnliche Produktionsprozesse hergestellt werden, aber ganz unterschiedliche Bedürfnisse befriedigen, als Vergleichsmaßstab dienen können;670 das ist im Regelfall nicht zielführend, weil damit die Nachfrage als den Preis mitbestimmender Faktor ausgeklammert wird.671 Im Einzelfall kann aber bei ganz ähnlichen Leistungen ein Vergleich auch ohne Substituierbarkeit vorgenommen werden: So ist es wohl angreifbar, wenn die Preise für die technische Begutachtung für Kraftfahrzeuge mit Linkslenkung ungefähr sechsmal so hoch festgesetzt werden wie für Fahrzeuge mit Rechtslenkung,672 auch wenn die eine Leistung nicht durch die andere ersetzt werden kann. Dabei muss man sich aber bewusst sein, dass der Grundsatz, dass der Preis nur durch das Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage bestimmt wird, außer Acht gelassen wird. Teilweise wird auch ein intertemporärer Vergleich mit früheren Preisen desselben Unternehmers vorgenommen („Sockeltheorie“).673 Das Abweichen des aktuellen Preises vom Sockelwert ist auch bei diesem Konzept über Zuschläge wegen Strukturänderungen zu berücksichtigen bzw durch Kostenänderungen des Unternehmens zu rechtfertigen. Dagegen wird die willkürliche Auswahl des Vergleichsmoments674 und vor allem die Vernachlässigung eines geänderten Angebotsverhaltens675 ins Feld geführt; das spricht grundsätzlich gegen einen Vergleich, vor allem wenn im Vergleichszeitpunkt die marktbeherrschende Stellung bereits bestand. Andererseits ist für das Missbrauchsverdikt wohl zu berücksichtigen, wenn Preise steigen, nachdem der Wettbewerber aus dem Markt aus-

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Vgl R Fischer, ZGR 1978, 247 f. Kritisch dazu Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 104. Zu all dem näher Weiser, Preismissbrauch 254 ff. So zB für Deutschland BKartA WuW/E 1526 „Valium-Librium“ (Valium mit einem ähnlichen Produkt auf einem patentschutzfreien Wettbewerbsmarkt); KG BB 1975, 1270 „Vitamin-B-12“. So Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 100. Im Ergebnis auch ablehnend Weiser, Preismissbrauch 240 f. Nach EuGH „British Leyland“ Slg 1986, 3263. Darin liegt eigentlich ein Fall der Preisdifferenzierung durch denselben Anbieter. Vgl Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 168 f; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 99; Weiser, Preismissbrauch 221 ff jeweils mwN. Zum EGV Deselaers in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 292. Dem durch Vergleich mit mehreren Preisen über Referenzperioden theoretisch abgeholfen werden kann; vgl Weiser, Preismissbrauch 222 f mwN. Nachdrücklich Weiser, Preismissbrauch 227 f, 230.

V. Der Vergleichsmaßstab für die Äquivalenzstörung

137

scheidet, wenn also die marktbeherrschende Stellung zwischenzeitlich entstanden ist.676

Bei all diesen Konzepten (Preisdifferenzierung, Vergleichsmärkte) sind aber zusätzlich auch die individuellen Kosten des Unternehmens zu berücksichtigen, weil diese eine Rechtfertigung für höhere Preise bieten können.677 Nur ungerechtfertigt hohe Preise können missbräuchlich im Sinne des Wettbewerbsrechts sein;678 ein Missbrauch kann aber nicht vorliegen, wenn die Preise durch die Kostenstruktur hervorgerufen werden. Dasselbe muss auch für das subjektive Element der „Ausbeutung“ im Rahmen des Wuchertatbestands nach § 879 Abs 2 Z 4 ABGB gelten. Damit stellen sich auf Ebene der sachlichen Rechtfertigung aber ganz ähnliche Probleme wie bei der Kostenfeststellung für die Gewinnspannenbegrenzung.679 Grundsätzlich können nur angemessene Kosten des Unternehmens berücksichtigt werden.680 Deswegen kann es durchaus vorkommen, dass das Preisniveau unter die Selbstkosten des Unternehmens gesenkt wird.681 Diese Probleme der Kostenfestlegung sind zwar etwas geringer als bei der Gewinnspannenbegrenzung, weil nicht alle Kosten der Produktion heranzuziehen sind, sondern nur im Untersuchungsmarkt abweichende Kosten, die auch einen abweichenden Preis rechtfertigen können; dies ändert aber nichts an der prinzipiellen Problematik. 4. Zusammenfassung Angesichts der geschilderten Probleme ist eine gewisse Skepsis bezüglich beider Ansätze, sowohl der Gewinnspannenbegrenzung als auch des Vergleichsmarktkonzepts, angebracht.682 Knackpunkt beider Ansätze sind die Kosten des Unternehmens, die einmal Basis für die Gewinnbestimmung sind, das andere Mal als Rechtfertigungsargumente für das Abweichen der Preise vom Vergleichsmarkt dienen. Dem entspricht, dass Fälle festgestellten Ausbeutungsmissbrauchs schon in der kartellbehördlichen Praxis rar sind; im Standardwerk zum österreichischen Wettbewerbsrecht683 ist keine einzige

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Deselaers in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 292. AllgM; für Österreich zB Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 43. Für Deutschland Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 160 mwN. Zum EGV Deselaers in Grabitz/Hilf, Europäische Union Art 82 EGV Rn 287. Zum „Unwerturteil“ zB Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 171; differenzierend Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 105 f. So zB auch Weiser, Preismissbrauch 259 ff. Ähnlich zB Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 108. Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 Rn 108. Vgl auch R Fischer, ZGR 1978, 249 f; Bishop/Walker, Economics Rn 6.22. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 42 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Entscheidung zu finden, in dem unangemessene Preise als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung eingestuft wurden.684 Dem Rechtsanwender bleibt daher nichts anderes übrig, als eklektisch vorzugehen und sich aufgrund der Ergebnisse der einzelnen Methoden ein Gesamtbild zu machen.685 Allerdings zwingt die Unsicherheit bei der Methodenauswahl und -anwendung zu äußerster Zurückhaltung; nur wenn das Gesamtbild ganz deutlich in Richtung unangemessener Preisfestlegung weist, kann die Nichtigkeit des Vertrags wegen Gesetzwidrigkeit aus Kartellrechtsverstoß oder wegen Wuchers in Betracht kommen. Zu viel sollte man sich wegen dieser Unsicherheiten nicht von der Eröffnung des Zivilrechtswegs für den Ausbeutungsmissbrauch versprechen. Wenn es schon staatlichen Behörden nur in Ausnahmefällen möglich ist, die Festlegung unangemessener Preise nachzuweisen,686 dann wird dieser Nachweis für den Verbraucher im Regelfall unmöglich bzw mit prohibitiv hohen Kosten verbunden sein; das gilt vermehrt, wenn nur verhältnismäßig geringe Schäden bei den einzelnen Mitgliedern der Marktgegenseite anfallen.687 Deswegen wird auch in Zukunft die Nichtigkeit wegen Gesetzwidrigkeit wohl nur nach einem kartellgerichtlichen Verfahren, das in eine Untersagungsverfügung gemündet ist, geltend gemacht werden; dann ist aber das Ergebnis der kartellrechtlichen Untersuchung unabhängig von der angewandten Methode im Regelfall auch vom Zivilgericht zu akzeptieren. Die überwiegende Zahl der (ohnehin seltenen) Fälle wird weiterhin Ausbeutungsmissbrauch in vertikalen Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmern betreffen. Als Rechtsfolge einer Untersagungsverfügung bietet die Nichtigkeit allerdings einen großen Vorteil, weil der Anspruch nach § 879 ABGB nicht von zukünftigen Entwicklungen abhängig ist und insofern effektiver sein kann als die Untersagungsverfügung selbst. Denn deren Rechtskraft ist durch die tatsächlichen Feststellungen, die der Entscheidung zugrunde liegen, begrenzt;688 die Verhältnisse auf Märkten ändern sich aber rasch, weswegen die praktische 684

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Zur skeptischen Einschätzung für Deutschland vgl Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 152; zur diesbezüglich anscheinend etwas effektiveren Rsp der Kommission vgl zB Dirksen in Langen/Bunte, Kartellrecht Art 82 EGV Rn 92 ff. So auch Tahedl, Missbrauch 166 f; Barfuß/Wollmann/Tahedl, Kartellrecht 101. Vgl für Österreich Reidlinger/Hartung, Kartellrecht 122; für Deutschland R Fischer, ZGR 1978, 249; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 152. Näher Wagner, AcP 2006, 408 ff, der aus diesen Gründen die Rechtsverfolgung dem unmittelbaren Vertragspartner, insbesondere dem Zwischenhändler überantworten möchte und deswegen dem Monopolisten die so genannte Passing-ondefense (der Zwischenhändler habe die erhöhten Preise ohnehin an seine Kunden weitergeben können und sei daher nicht geschädigt) nehmen möchte. Vgl auch das Grünbuch der Kommission wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts, KOM (2005) 672 endg; Ratsdok 5127/06 Vgl Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB § 19 Rn 150.

VI. Subjektive Elemente der laesio enormis

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Bedeutung der Untersagungsverfügung selbst dann nicht allzu hoch sein dürfte, wenn der Nachweis des überhöhten Preises im Einzelfall geglückt ist. In diesem Fall kann aber die Nichtigkeit bereits abgeschlossener Verträge eine scharfe Sanktion sein; ob sie präventive Wirkung entfalten kann, muss aber wegen der geringen Wahrscheinlichkeit, dass solche Verstöße verfolgt werden, bezweifelt werden.

VI. Subjektive Elemente der laesio enormis In der Folge geht es um die Frage, inwieweit subjektive Elemente bei der Anwendung der laesio enormis zu berücksichtigen sind. Dabei soll in der Folge aber nicht so sehr der Verkürzte, sondern vielmehr der Begünstigte im Mittelpunkt der Betrachtung stehen. Die Verkürzung über die Hälfte blendet nach dem Gesetzestext aus, ob dieser zum Entstehen der Äquivalenzstörung etwas beigetragen hat oder ob ihm diese doch bewusst war. Das ist rechtspolitisch nicht befriedigend. Zwar können wichtige Fälle durch Auslegung sachgerecht gelöst werden, allerdings ist eine teleologische Reduktion nicht zulässig, nach der etwa die Anfechtung nach § 934 ABGB nur dann in Frage kommt, wenn dem Anfechtungsgegner die Äquivalenzstörung zumindest bewusst war. Das spricht mE rechtspolitisch dafür, § 934 ABGB zu ändern. Der entsprechende Vorschlag bleibt freilich dem Schluss dieses Teils vorbehalten (XI.), nachdem die besonders wichtigen deutschen Parallelregelungen, vor allem zum wucherähnlichen Rechtsgeschäft, untersucht werden (X.). In der Folge geht es zunächst um die rechtsdogmatische Analyse der Vorschrift auf der Basis einiger grundlegender Überlegungen.

A. Grundsätzliche Überlegungen 1. Selbstbestimmung als ökonomischer Wert Die Privatautonomie und damit die freie Selbstbestimmung haben neben den unzweifelhaften ethischen Vorzügen und wettbewerbserhaltenden Funktionen689 auch einen unmittelbaren ökonomischen Wert. Denn die Maximierung des Nutzens des einzelnen Rechtssubjekts ist ein legitimes Ziel der Gesetzgebung; dieses Ziel kann am besten durch die Anerkennung der eigenen Entscheidung der Betroffenen erreicht werden.690 Da die Nutzungen der Subjekte (jedenfalls abgesehen von professionell wirtschaftlich Handelnden) nicht unmittelbar miteinander vergleichbar sind, gibt es grundsätzlich auch keine an-

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Raiser, Aufgabe 88. Vgl auch Zeiller, Commentar III, 316 f: „Für jeden Bürger, der die natürliche, allgemeine Fähigkeit, seine Geschäfte zu besorgen, besitzt, streitet die in dem Naturtriebe, und der Vernunft gegründete Vermuthung, daß er das, was ihm nützlich ist, nicht außer Acht lassen werde …“

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

dere Instanz als den betroffenen Menschen selbst, um die Eignung einer Entscheidung zur Verfolgung dieses Ziels festzustellen.691 Die freie Selbstbestimmung ist angesichts dieser Rahmenbedingungen allen anderen Entscheidungsmechanismen überlegen. Funktioniert darüber hinaus auch der Preismechanismus, so werden die Ressourcen durch die privatautonomen Entscheidungen an den Ort ihrer wertvollsten Verwendung geleitet.692 Dieser ökonomischen Erkenntnis entspricht der gängige und prinzipiell unbestrittene juristische Stehsatz, nach dem für die Bedürfnisbefriedigung die Anerkennung der Privatautonomie unverzichtbar ist.693 Sätze wie „Das vertraglich Vereinbarte gilt, weil es gewollt ist.“ oder „Über den gerechten Ausgleich entscheidet in erster Linie der Wille der Beteiligten.“694 sind auch ökonomisch haltbar. In Einklang mit diesem privatrechtlichen Credo besteht auch eine verfassungsrechtliche Grundsatzentscheidung für eine marktwirtschaftliche Ordnung.695 Spiegelbild dieser Selbstbestimmung ist die Selbstverantwortung.696 Wer im Rahmen der Selbstbestimmung Verträge schließt, um seine eigenen Ziele zu verfolgen, der muss die durch den Vertragsschluss erklärte Selbstbindung später auch dann gegen sich gelten lassen, wenn das Ergebnis dieser Bindung nicht oder nicht mehr seinen Vorstellungen entspricht.697 Chance, die mit der Willenserklärung verfolgt wird, und Gefahr, die mit der Erklärung verbunden ist, gehen grundsätzlich Hand in Hand. Nur dadurch kann das für Kooperation erforderliche Vertrauen des Vertragspartners geweckt werden. Ohne diese Selbstverantwortung würden sozial wünschenswerte Transaktionen wesentlich behindert; die Durchsetzbarkeit von vertraglichen Ansprüchen, von Verpflichtungsgeschäften698 ist in diesem Sinn Schmiermittel der

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Vgl dazu allgemein jüngst Roth in FS Kramer 977; siehe auch schon Kramer, Grundfragen 204; v Mehren in International Encyclopedia of Comparative Law VII/1-72, 74. Für alle Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse 393 f; Adams, AcP 1986, 455; Kötz/Schäfer, Iudex oeconomicus 166 f. Vgl F Bydlinski, Privatautonomie 126 ff; Graf, Vertrag und Vernunft 5. Vgl F Bydlinski, Methodenlehre 358. Vgl für alle jüngst Koppensteiner, JBl 2005, 138 f mwN. Zu dieser Flume, Rechtsgeschäft 59 ff; F Bydlinski, Privatautonomie 53 ff; ders, System 99 ff, 164 ff; Kramer, Grundfragen 207; ders, ÖJZ 1971, 119; Wiebe, Elektronische Willenserklärung 78 f, 81. Im verbraucherschutzrechtlichen Zusammenhang relativierend Schuhmacher, Verbraucherschutz 201 ff. Jüngst auch M Auer, Materialisierung 12 ff. Aus dieser Verantwortung darf grundsätzlich auch der Verbraucher nicht entlassen werden. Rücktrittsrechte sind daher rechtsökonomisch problematisch, weil und sofern sie die konkreten Verhältnisse nicht ins Auge nehmen und den Rücktritt auch dann ermöglichen, wenn die Willensbildung im konkreten Fall fehlerfrei war. Zu Rücktrittsrechten vgl allgemein Kalss/Lurger, JBl 1998, 89, 153 und 219 (mit wohl zu positiver Einschätzung der Wirkungen auf 232 f). Vgl dazu F Bydlinski, Privatautonomie 66 ff.

VI. Subjektive Elemente der laesio enormis

141

Wirtschaft oder sogar – in den Worten Streißlers699 – Wirtschaftsermöglichung. Insbesondere Kaufverträge (bzw Werklieferungsverträge),700 die gesonderte, nur schwer anderwärtig verwertbare Investitionen eines Vertragspartners vor Vertragserfüllung verlangen, würden sonst in sozial unerwünscht niedrigem Maß abgeschlossen werden.701 Als Beispiel für die Gefahr bei Vorleistungen kann die Anfertigung eines Maßanzugs dienen. Wenn das Verpflichtungsgeschäft nicht durchsetzbar ist, würde sich der Schneider bei Anfertigung ohne Vorschusszahlung der Gefahr einer hold-up-Situation aussetzen, weil der Kunde beim Abholen nachverhandeln könnte; wegen der sonst nur schlechteren Verwertbarkeit des Anzugs käme es wohl zu einem Preisabschlag. Umgekehrt würde auch die Bevorschussung der Leistung in diesen Fällen ausscheiden; denn der Schneider könnte ohne Sanktion den Vorschuss einstreifen, ohne die gewünschte Ware zu fertigen.702

Diese Gesichtspunkte sprechen prinzipiell dagegen, Verträgen wegen mangelnder objektiver Äquivalenz allein die Wirksamkeit zu versagen.703 Denn die Selbstverantwortung birgt auch das Risiko in sich, objektiv ungünstige Verträge zu schließen. Und grundsätzlich ist festzuhalten: Da der Benachteiligte beim Abschluss des Vertrags seine Interessen verfolgt hat, war selbst dieses objektiv ungünstige Geschäft für ihn noch immer wohlfahrtssteigernd; sonst hätte er den Vertrag zu den konkreten Vertragsinhalten nicht abgeschlossen.704 Insofern ist das berühmte Diktum Schmidt-Rimplers von der (subjektiven) Richtigkeitsgewähr des Vertrags705 zutreffend706 und bedarf in einer Modellwelt auch keiner weiteren Einschränkungen. Es besteht auch und gerade bei ökonomischer Betrachtung kein hinreichender Grund, bloße Äquivalenzstörungen ohne zusätzliche Elemente aufzugreifen.707

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In F Bydlinski/Mayer-Maly, Grundlagen 154.

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Das gilt freilich neben dem Kauf Zug-um-Zug noch ganz verstärkt für Kreditierungen oder vergleichbare Geschäfte mit einseitiger Vorleistung.

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Vgl Shavell in Palgrave II 437 mwN; Noll, AnwBl 2002, 260. Vgl Shavell, Foundations 297 ff. Vgl allgemein zB Koziol, AcP 1988, 193 ff; Kötz/Flessner, Vertragrecht I 190 ff; Graf in Holoubek/Lienbacher, Rechtspolitik 151 ff. Vgl Grechenig, JRP 2006, 16. Schmidt-Rimpler, AcP 1941, 130. Vgl zur objektiven Richtigkeitsgewähr in den Schriften Schmidt-Rimplers jüngst Oechsler, Gerechtigkeit 125 ff; Busche, Privatautonomie 77 ff. Vgl Flume, Rechtsgeschäft 7 f; Bartholomeyczik, AcP 1966, 54 ff. Vgl auch F Bydlinski in FS Mayer-Maly 136 f: „Das vertragliche Äquivalenzprinzip als Unterfall ausgleichender Gerechtigkeit spielt daher im Rechtsgeschäftsrecht nur eine zwar wichtige, aber – vom Konsensprinzip abgesehen – im Vergleich zur Privatautonomie doch nur ergänzende und kontrollierende Rolle.“

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Beachtlich ist aber der Vorwurf,708 dass Schmidt-Rimpler versuche, zwei völlig unterschiedliche und unvereinbare Prinzipien zu harmonisieren: Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit. Diese Kritik bezieht sich aber vor allem darauf, dass Schmidt-Rimpler ursprünglich meinte, dass die Vertragsfreiheit zur Förderung der Gemeinschaftsordnung beitrage.709 Versteht man „Richtigkeitsgewähr“ im Gegensatz zur ursprünglichen Ansicht Schmidt-Rimplers als Möglichkeit zur Verwirklichung individueller Präferenzen, wie das die vorliegende Arbeit tut, ist dieser Einwand nicht einschlägig; definiert man die Förderung der Gemeinschaftsordnung als Maximierung der aggregierten individuellen Nutzen, wie es die ökonomische Analyse des Rechts vorschlägt, so ist der Einwand auch dem Grunde nach nicht gerechtfertigt.

Als Extrembeispiel dient die Schenkung; auch die unentgeltliche Hingabe von Sachen steigert die subjektive Wohlfahrt, auch sie ist Verwirklichung der subjektiven Präferenzen des Schenkenden,710 die sich in diesem Fall eben auf die Zuwendung an den Schenkungsbegünstigten erstrecken.711 In einer Welt ohne Informationsdefizite und Zwangslagen kann man jedes Abweichen von der objektiven Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung auch als Verzicht einer Partei auf ein ausgewogenes Verhältnis deuten. Ökonomisch dient auch dieser Verzicht der Präferenzverwirklichung; juristisch liegt in solchen Fällen teilweise eine gemischte Schenkung vor. Von der objektiven Äquivalenz ist freilich die Frage zu unterscheiden, ob aus sozialen Gründen eine Befreiung aus dem Schuldverhältnis möglich sein soll, wenn die Erfüllung den Schuldner in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht. Diese Frage stellt sich freilich ganz unabhängig vom Verhältnis von Leistung und Gegenleistung und ist Ergebnis einer Betrachtung ex post, die im gegebenen Zusammenhang nicht interessiert.712

2. Irrtum und Wohlfahrt Diese Überlegungen setzen freilich voraus, dass die Selbstbestimmung auch frei war. Die Freiheit der Selbstbestimmung ist eine Doppelte: einerseits Freiheit von Drohung und Zwangslage, andererseits Irrtumsfreiheit. Sofern eine in diesem Sinn fehlerhafte Willensbildung eine rationale Abwägung zwischen verschiedenen Alternativen nicht zulässt, kann die Rechtsordnung nicht davon

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Busche, Privatautonomie 82 f. Sehr kritisch auch Enderlein, Rechtspaternalismus 119 ff. Vgl Schmidt-Rimpler, AcP 1941, 132 ff; dazu L Raiser, Aufgabe 75 f. Es ist mE unzulässig, altruistische Tendenzen aus der Präferenzbetrachtung auszuklammern; anders Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse 423; kritisch zum Ansatz Schäfers und Otts zB F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 284 in Fn 431; kritisch auch Eidenmüller, JZ 2005, 217. Vgl F Bydlinski in FS Mayer-Maly 136 f; ders, Privatautonomie 130 f; Koziol, AcP 1988, 193 f. Vgl aus ökonomischer Sicht auch Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse 438.

VI. Subjektive Elemente der laesio enormis

143

ausgehen, dass die angestrebte individuelle Nutzenmaximierung durch den Vertragsabschluss auch tatsächlich erfolgen kann; denn die fehlerhafte Willensbildung führt dazu, dass die persönlichen Präferenzen entweder nicht richtig erkannt werden oder die Eignung des Vertrags zu ihrer Befriedigung fehlerhaft eingeschätzt wird. Pareto-Effizienz713 kann unter diesen Bedingungen nicht erreicht werden. Dabei ist es (zunächst noch) völlig unbeachtlich, ob der Vertragspartner an dieser Fehlerhaftigkeit in irgendeiner Form teilhat. Unter Berücksichtigung von Fehlern der Willensbildung (zB Irrtum und Zwangslage) wohnt dem Vertrag eher eine „Richtigkeitschance“ inne;714 eine Richtigkeitsgewähr kann der privatautonomen Einigung in der Realität nicht zukommen.715 Das spricht aus ökonomischer Sicht zunächst grundsätzlich dafür, Fehler der Willensbildung als Grund für die Vertragsaufhebung anzuerkennen.716 Darin sieht F Bydlinski717 mit Recht den richtigen Kern der Irrtumsregeln nach §§ 119 ff BGB (und damit der Willenstheorie), welche ja die Lage des Anfechtungsgegners für die Irrtumsanfechtung selbst nicht berücksichtigen, sondern ihm nur einen (vom Verschulden des Irrenden unabhängigen) Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens einräumen, wenn er auf den Bestand des irrtümlich abgeschlossenen Vertrags vertraut hat und ihn dabei kein Verschulden trifft. Äquivalenzstörungen sind aus diesen Gründen nur beachtlich, wenn ein subjektives Element, ein Willensmangel beim Benachteiligten hinzutritt.718 Das lässt sich ohne weiteres mit dem geltenden österreichischen Recht der Anfechtung wegen Wuchers oder wegen Verkürzung über die Hälfte vereinbaren; denn auch nach § 934 ABGB muss der Verkürzte in Unkenntnis des wahren Werts handeln. Daneben ist aber auch die Position der anderen Vertragspartei zu berücksichtigen; denn die Durchführung des versprochenen Leistungsaustauschs

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Also der Zustand, bei dem kein Individuum besser gestellt werden kann, ohne dass dies zu einer Schlechterstellung eines anderen führt; vgl aus der Standardliteratur zB Varian, Mikroökonomik 14 f. So im juristischen Schrifttum Schmidt-Rimpler in FS L Raiser 1; F Bydlinski, AcP 2004, 373; in der Sache auch ders, Privatautonomie 62 ff; Kramer, Krise 32 ff; ders, Irrtum Rn 3; Wiebe, Elektronische Willenserklärung 40 ff. Insofern überschießend die Kritik Busches, Privatautonomie 88 ff, weil die Rahmenbedingungen des Vertragsabschlusses von Schmidt-Rimpler durchaus berücksichtigt werden. Vgl dazu auch M Auer, Materialisierung 36 ff, die betont, dass die Lehre SchmidtRimplers geradezu als Rechtfertigung für den Einfluss materieller Gerechtigkeitserwägungen dient. Das gilt verstärkt dann, wenn man auf ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung die Vermutung eines Fehlers in der Willensbildung beim Vertragsabschluss stützt. Vgl auch Shavell in Palgrave I 440. Privatautonomie 126 ff. Vgl für alle Duggan in Palgrave III 638.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

dient auch der Verwirklichung ihrer Präferenzen.719 Schon allein deswegen ist es nicht ausreichend, bloß auf die Präferenzen des Irrenden abzustellen; denn wenn jeder Willensmangel zur Anfechtung berechtigte, wäre der Funktion des Vertrags als Schmiermittel der Wirtschaftsordnung und als Grundvoraussetzung für das Funktionieren des Preismechanismus der Boden entzogen.720 Käme es nur auf den Mangel in der vom Irrenden selbst beherrschbaren und kontrollierten Willenssphäre an, so könnten im Übrigen ex post verhältnismäßig einfach für den Irrenden unerwünschte Ergebnisse durch das Vorschützen von Willensmängeln korrigiert werden.721 Dieses rechtspraktische Argument ist für sich allein zwar nicht ausschlaggebend, unterstützt aber einen vorsichtigen Ansatz bei der Berücksichtigung von Willensmängeln. Es kann also ökonomisch gerechtfertigt sein, den Irrenden an seinem Versprechen festzuhalten. Daher bedarf es der Abwägung: Unter welchen Voraussetzungen kann die Willensbeeinträchtigung der einen Partei es rechtfertigen, der anderen Partei den ihr durch den Vertrag in Aussicht gestellten Wohlfahrtsgewinn zu entziehen? Erkennt man an, dass die Präferenzen der einen Partei nicht wertend mit denen der anderen verglichen werden können, dass mit anderen Worten eine kardinale Nutzenmessung und ein interpersonaler Nutzenvergleich nicht möglich sind (oben 1. Teil V. B.), so kann diese Frage wohlfahrtstheoretisch722 nur mit großen Einschränkungen auf Ebene der konkreten Vertragsparteien beantwortet werden. Zu fragen ist vielmehr, unter welchen Bedingungen generell der Abschluss wohlfahrtssteigernder Transaktionen begünstigt wird.723 Das ist in der Sache durchaus auch rechtlich anerkannt: Wenn die Rechtsordnung seit Langem auf die Übung des redlichen Geschäftsverkehrs abstellt, dann hat sie diese generalisierende und verhaltenssteuernde Betrachtung zumindest im Auge, wenn sie auch nicht explizit in den Vordergrund gestellt wird. Keineswegs bedeutet dieser Zugang daher eine Abkehr vom Mikromodell der Jurisprudenz hin zum Makromodell der ökonomischen Analyse.724 Exkurs: Die rechtzeitige Aufklärung des Irrtums Rechtsökonomisch ganz kritisch sehe ich den (sonst im Rahmen dieser Arbeit nicht zu behandelnden) dritten, durch die 3. Teilnovelle eingefügten725 Tatbestand nach § 871 ABGB: Die Irrtumsanfechtung ist auch möglich, wenn der Irr-

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So deutlich in allgemeinem Zusammenhang wiederum F Bydlinski, AcP 2004, 341 ff; ders, Privatautonomie 143 (im Zusammenhang mit der Irrtumsanfechtung nach §§ 119 ff BGB); Kramer, Irrtum Rn 4. Vgl Fleischer, Informationsasymmetrie 104. Vgl die diesbezüglichen Sorgen bei Duggan in Palgrave III 638. Anderes gilt für Ansätze, die auf rechtsethisch fundierte Gerechtigkeitsaspekte abstellen. Das ist der übliche Ansatz der wohlfahrtsökonomischen Theorie in diesem Zusammenhang; vgl Shavell, Foundations 330 f. Dazu zB Fleischer, Informationsasymmetrie 209 ff. Zur Entwicklung vgl Mayer-Maly in FS Wesener 303, insbesondere 311 ff.

VI. Subjektive Elemente der laesio enormis

145

tum rechtzeitig aufgeklärt wird. Das ist nach herrschender Lehre der Fall, wenn der Erklärungsempfänger noch keine rechtlichen oder wirtschaftlichen Dispositionen im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrags getroffen oder unterlassen hat.726 Es darf, mit anderen Worten, noch kein Vertrauensschaden entstanden sein. Diese res-integra-Lehre blendet aus, dass es nicht nur um den Vertrauensschaden geht, sondern auch darum, dass der Anfechtungsgegner durch die Irrtumsanfechtung an der Verwirklichung seiner Präferenzen gehindert wird;727 bei der rechtzeitigen Aufklärung ist die Anfechtung trotz der Bindung des Irrenden im Rahmen seiner Selbstverantwortung möglich, ohne dass der Anfechtungsgegner dem Irrtum nahe stehen muss.728 Rechtspolitisch ist die res-integraLehre daher abzulehnen.729 Die über die gängige Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals hinaus gehende Lösung Ehrenzweigs,730 der über die rechtzeitige Aufklärung hinaus auch die Redintegration zulassen will, ist schon aus systemimmanenten Gründen abzulehnen, weil dadurch eine Lösung wie nach §§ 119 ff BGB (nämlich Beachtlichkeit von [Eigenschafts]Irrtümern gegen Ersatz des Vertrauensschadens) verwirklicht würde, was erkennbar gegen die Grundentscheidung des ABGB verstößt.731

B. Der Anfechtungsgegner bei der laesio enormis Sowohl im Rahmen der Irrtumsanfechtung als auch beim Wucher wird die Stellung des Anfechtungsgegners berücksichtigt: Er muss sich die Aufhebung des Vertrags nur gefallen lassen, wenn er dem Irrtum oder der Willensschwäche seines Vertragspartners nahe gestanden ist. Das steht in einer Linie mit dem von F Bydlinski wiederholt732 herausgearbeiteten Prinzip der „beiderseitigen Begründung“ von Rechtsregeln des Privatrechts:

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Für alle Kleteþka in Koziol/Welser I 157 mwN. Zu der Differenzierung allgemein ganz klar Vonkilch, JBl 2004, 760. Vgl auch die (diesbezüglich) überzeugende Kritik Kramers, Grundfragen 81 ff, 207 f; sowie vor der 3. Teilnovelle Pfersche, Irrthumslehre 271; rechtsvergleichend Kötz/Flessner, Vertragsrecht I 292 in Fn 89; zu den UNIDROIT-Prinzipien Kramer, ZEuP 1999, 217 f; kritisch auch Wittwer, Vertragsschluss 279 ff. Antikritisch, aber nicht überzeugend Thunhart, ÖJZ 2000, 450. Das müsste auch dem Zugang Rummels, JBl 1981, 1, entsprechen, weil die von ihm dargestellten Grundgedanken der Irrtumsanfechtung diese Anfechtungsvoraussetzung nicht erklären können. System I/1, Allgemeiner Teil, 234. Mit Sympathien zB Thunhart, ÖJZ 2000, 450 f. Gschnitzer/Faistenberger/Barta, AT 645. Vgl aber F Bydlinski, Privatautonomie 180 ff (mit Differenzierungen bei Vorliegen von Äquivalenzstörungen; ihm diesbezüglich folgend P Bydlinski, RdW 2003, 432; Bollenberger in KBB § 871 Rn 16); ders in FS H Stoll 134 ff (die Redintegration insbesondere beim gemeinsamen Irrtum weit gehend zulassend). F Bydlinski, System 92 ff; ders, AcP 2004, 341.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

„Für eine privatrechtliche Regelung genügen also zur Begründung nie noch so starke Argumente allein für eine Sanktionierung des einen oder für eine Begünstigung des anderen Beteiligten. Es ist vielmehr stets auch notwendig, zu rechtfertigen, warum der durch eine Regelung belastete Teil diese Belastung gerade gegenüber einem bestimmten anderen Privatrechtssubjekt tragen soll und umgekehrt, warum der Begünstigte seine Begünstigung gerade auf Kosten eines bestimmten anderen erlangen soll.“733

Anders ist der Tatbestand der laesio enormis: Dieser stellt nur auf die objektive Äquivalenzstörung (§ 934 ABGB) und die subjektive Lage des Verkürzten (§ 935 ABGB) ab, ohne einen Ausgleich mit den Interessen des Anfechtungsgegners vorzunehmen.734 Nur typisierend geht die Norm davon aus, dass der Begünstigte im Regelfall keine „weiße Weste“ hat.735 Noch dazu kann der über den Marktpreis Irrende im Rahmen von § 934 ABGB auch bei selbstverschuldetem Irrtum anfechten, mit anderen Worten: Es besteht für die Anwendung der laesio enormis keine Obliegenheit, sich über den Marktwert der fraglichen Leistung zu informieren. Auch dem unschuldig Verkürzenden kann zumindest nach dem Wortlaut der Norm seine Wohlfahrtssteigerung entzogen werden. Bei beiderseitigem, gemeinsamem Irrtum scheint also die Anfechtung nach § 934 ABGB offen zu stehen. Die Lage kann für den Wertirrtum (also den Irrtum über den Marktpreis) beider Vertragsparteien auch so beschrieben werden: Der geringfügige Wertirrtum trifft irrtumsrechtlich denjenigen, der die wertvolle Sache aufgegeben hat (oben IV. A.), der besonders grobe nach § 934 ABGB aber denjenigen, dem prinzipiell nach Durchführung des Kaufvertrags die Nutzungen zugeordnet sind. Das ist eine gravierende Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen, die offensichtlich allein vom Ausmaß der Wertabweichung getragen ist. Das ist nicht das einzige Problem. Hinzu kommt, dass nach herrschender Lehre auch Eigenschaftsirrtümer zur Anfechtung nach § 934 ABGB berechtigen. Der geringfügige Eigenschaftsirrtum des Anfechtenden gereicht dem Anfechtungsgegner nach § 871 ABGB nur zum Nachteil, wenn er ihn veranlasst hat oder wenn ihm der Irrtum hätte auffallen müssen; den besonders krassen Irrtum hat er aber wegen § 934 ABGB jedenfalls zu tragen. Bedenkt man zB den Fall des vermeintlich vergoldeten Ringes, der sich später als golden und mindestens doppelt so wertvoll herausstellt, so steht dieser verbesserte Nutzen entgegen der allgemeinen Regel, welche Nutzungsmöglichkeiten dem jeweiligen Eigentümer zuordnet, für drei Jahre weiterhin demjenigen zu, der sonst durch den Verkauf auf alle Verwertungsmöglichkeiten für die Zu-

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F Bydlinski, AcP 2004, 342. Kritisch auch Probst in International Encyclopedia of Comparative Law VII/11 (2001) Rn 377. P Bydlinski, JBl 1983, 418.

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kunft verzichtet hat. Dieses Ergebnis bedürfte mE einer eingehenden Rechtfertigung. Ganz besonders problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass dem Anfechtungsgegner auch dann die Anfechtung droht, wenn er über den Gegenstand disponiert oder ihn verbraucht hat. So kann der nicht als wertvoll erkannte Wein konsumiert worden sein, obwohl bei Kenntnis des wahren Werts die Flasche aufgehoben worden wäre; ebenso ist eine Weiterveräußerung auf Basis der unzutreffenden Wertvorstellung und damit zu einem ebenfalls zu geringen Preis736 möglich. Da die Rückstellung des Kaufgegenstandes nach heute allgemeiner Ansicht nicht Tatbestandselement, sondern bloße Rechtsfolge der Verkürzung ist,737 steht die Anfechtung nach § 934 ABGB auch hier offen. Soweit die Rückstellung aus diesen oder aus anderen Gründen nicht möglich ist, zieht die Vertragsaufhebung bereicherungsrechtliche Folgen gestützt auf § 1435 ABGB (condictio causa finita) bzw § 877 ABGB (condictio sine causa) nach sich. Auch dieser Problembereich wird uns noch beschäftigen; unten F. Erschwerend kommt hinzu, dass die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte wegen § 935 ABGB zwingend ist. Daher besteht die Gefahr, dass die laesio enormis den Parteien ein Korsett auferlegt, dessen sie sich auch dann nicht entledigen können, wenn eine andere Regelung im Einzelfall angemessen wäre. Zu denken ist an den Briefmarkenfall (oben Beispiel 3). Ist es wirklich richtig, dass die Anfechtung wegen laesio enormis offen stehen soll, obwohl die Parteien eine sachkundige Schätzung, also ein Preisermittlungsverfahren durchführen ließen und sich nur das typische Risiko einer solchen Schätzung verwirklich hat, dass sie nämlich falsch war? Warum der Anfechtungsgegner in solchen Fällen des gemeinsamen Irrtums zwingend das Risiko tragen soll, ist fraglich; der Nutzen aus dem Vertrag wird ihm entzogen, ohne dass er dem Irrtum des Vertragspartners nahe steht. Auch ein Vorwurf ist ihm kaum zu machen; im Ergebnis würde ihm durch diese Regelung die Obliegenheit auferlegt, den wahren Wert der Sache zu ermitteln. All dem kann man auch nur zum geringsten Teil dadurch begegnen, dass dem Begünstigten ja die Möglichkeit offen steht, bis zum wahren Wert aufzuzahlen, um die Vertragsaufhebung zu vermeiden. Erstens stellt sich die Frage, warum dem Begünstigten der ganze Vorteil genommen werden soll und nicht bloß derjenige, der die Wertgrenze nach § 934 ABGB übersteigt; mit Verhaltenssteuerung kann man das in denjenigen Fällen nicht erklären in denen auch

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Der aber nicht notwendigerweise selbst unter den Grenzen der laesio enormis liegt. Für alle Reischauer in Rummel I § 934 Rn 10 mwN auch zur Rsp; Gschnitzer in Klang IV/1 562 f; früher anders OGH Rv III 86/20, SZ 2/24; Hasenöhrl, Obligationenrecht I 423; Ehrenzweig, System II/1 238; Stubenrauch II6 120; kritisch dazu Pfersche, Irrthumslehre 113; Caro, ZBl 1911, 648. Rechtshistorisch zu diesem Problem vor allem Kalb, Laesio enormis 29 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

dem Begünstigten der wahre Wert nicht bekannt ist. Zweitens besteht gerade bei der Entdeckung besonders wertvoller Informationen kein Anreiz, diese auch zu nützen, wenn die volle Wertdifferenz auszugleichen ist. Angesichts dieser Ausgangslage ist es unbefriedigend, sich auf den Standpunkt zurückzuziehen, dass der Gesetzgeber sich eben entschieden habe, den übermäßigen Vorteil eines Teils nicht aufrecht zu lassen. Vielmehr ist zu untersuchen, ob und inwieweit Auslegungsergebnisse gefunden werden können, die dem Postulat der beiderseitigen Begründung der Rechtsnorm so weit als möglich entsprechen. Vielleicht können aus der Savigny’schen Einstufung der laesio enormis als vertyptem Wuchertatbestand738 doch bestimmte Rückschlüsse für subjektive Anforderungen auf Seiten des Anfechtungsgegners gezogen werden.739 Dazu ist es freilich zunächst erforderlich, den telos der Bestimmung näher herauszuarbeiten.

C. Der Zweck der laesio enormis740 Gehen wir für den Moment davon aus, dass die Anknüpfung für die Anfechtung nach § 934 ABGB auch am Verhalten bzw zumindest am Wissen des Anfechtungsgegners über die Äquivalenzstörung ansetzt und nicht bloß am Irrtum des Verkürzten. Worin soll die Vorwerfbarkeit des Verhaltens liegen? Denn sowohl rechtsdogmatisch als auch rechtsökonomisch wurde bereits festgehalten, dass eine Aufklärungspflicht über den Wert der Leistung im Regelfall gerade nicht besteht.741 Vielmehr ist es grundsätzlich zulässig, Wissensvorsprünge auszunützen. Warum soll das bei Wissensvorsprüngen von besonderem Gewicht, wie sie der laesio enormis in solchen Fällen zugrunde liegen, anders sein? Allenfalls könnte man zu einer Lösung kommen, wenn man die subjektive Eigenschaft des Verkürzten ähnlich wie beim Wucher reinterpretiert. Bei diesem kann der Wertirrtum aufgegriffen werden, weil nicht nur ein Irrtum, sondern darüber hinaus ein besonderes konstitutionelles Element der Willensschwäche ausgenützt wurde (hier vor allem: Unerfahrenheit, Verstandesschwäche, Gemütsaufregung). Wenn man nun annähme, dass der laesio enormis über das in § 935 ABGB angeordnete irrtumsrechtliche Element hinaus auch eine solche Willensschwäche vertypt zugrunde liegt, wäre eine Rechtfertigung gefunden. Dieser Weg ist rechtsdogmatisch aber versperrt: § 935 ABGB enthält als einziges subjektives Merkmal auf Seiten des Verkürzten, dass diesem der wahre Wert bei Vertragsschluss nicht bekannt ist.

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Savigny, System VIII 440 f. Vgl aus ökonomischer Sicht in diese Richtung auch Gordley in Palgrave II 413. Die folgenden Überlegungen nehmen vor allem den Irrtum des Verkäufers in den Blick. Für das Verhältnis von Käuferirrtum und laesio enormis vgl noch unten VII. Oben IV.

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Auch wohlfahrtstheoretisch ist § 934 schwer erklärbar. Wer wertvolle Erdölvorkommen entdeckt hat, das Grundstück aber ohne Offenlegung dieser Information billig erwirbt, bewirkt dadurch im Regelfall neben den damit verbundenen Wohlfahrtsgewinnen eine wesentliche Wertsteigerung des Grundstücks, welche die Grenzen der laesio enormis übersteigt. Nach dem rechtsökonomischen Ansatz sollten gerade diese besonders wertvollen „Entdeckungen“ gefördert und gegen Ansprüche des Vertragspartners abgesichert werden.742 Das gilt sowohl für den echten Wertirrtum als auch für die überlegene Information des Käufers über Eigenschaften des Kaufgegenstandes. Aus wohlfahrtstheoretischer Sicht kann allein das Ausmaß des Irrtums die Aufklärungspflicht nicht rechtfertigen. Es gibt keinen ökonomischen Grund, warum eine Aufklärungspflicht des Verkäufers beim Erwerb zum Doppelten des Marktpreises nicht bestehen soll, wenn ein Cent mehr gezahlt wird, jedoch schon. Die Aufklärungspflicht ist sogar kontraproduktiv: Um die Anfechtung zu vermeiden, muss der Entdecker der Erdölvorkommen einen Preis bieten, der gerade bei der Hälfte des wahren Werts des Grundstücks mit Erdölvorkommen liegt; schon dieses Angebot, das weit über dem üblichen Marktwert liegen wird, ist ein Signal, das den Vertragspartner vorsichtig werden lässt und unter Umständen dazu führt, dass der Prospektor seinen Wissensvorsprung offen legen muss.743 Die Verwertung besonders wertvoller Entdeckungen wird daher im Vergleich zu minder wohlfahrtssteigernden Sachverhalten erschwert. Damit gewährt die laesio enormis nicht, dass der Kaufgegenstand zum besten Wirt wandert. Vielmehr fehlen wegen des Informationsparadoxon (oben IV. C. 2. a) Anreize zur Investition in die Informationsgewinnung. Wenn man bloß das einzelne Rechtsgeschäft untersucht, mangelt es daher an einer rechtsökonomischen Begründung für § 934 ABGB. Freilich spricht das noch nicht ausschlaggebend gegen die Norm.744 Rechtsökonomische Gesichtspunkte vermögen nicht immer gegen rechtsethische Wertungen durchzuschlagen.745 Das gilt umso mehr, wenn nicht das Funktionieren des die Wohlfahrt mehrenden Marktmechanismus an sich angegriffen wird, sondern durch eine Exzesskontrolle nur seine sozial unverträglichen Kanten abgeschliffen werden. Die laesio enormis zielt aus dieser Sicht darauf ab, unerträgliche Belastungen für Einzelne durch wohlfahrtssteigernde Normen abzuschwächen. Insofern geht es nicht um die Beurteilung der Folgen einer Norm ex ante, sondern um den Ausgleich ex post. Welcher Grundsatz könnte der Norm zugrunde liegen? Zunächst muss jeder Teilnehmer am Markt ein gewisses Maß an Übervorteilung hinnehmen, 742 743 744

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Vgl Grechenig, JRP 2006, 18. Siehe schon Grechenig, JRP 2006, 17 f. Vgl dazu am Beispiel der Nichtigkeit wegen Wuchers kurz aber prägnant F Bydlinski, Rechtsgrundsätze 283 in Fn 431. Vgl zB Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse 6 f.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

damit der Marktprozess seine Funktion erfüllen kann, nämlich Ressourcen den besten Nutzern zuzuordnen.746 Ein Irrtum über den Marktpreis einer Leistung trifft daher prinzipiell den Irrenden; auch der besser informierte Vertragspartner darf sein Wissen ausnützen und ist nicht zur Aufklärung verpflichtet. Bei langfristiger Betrachtung gleichen sich Verlust- und Gewinngeschäfte in diesem Sinn aus.747 Dieser Ausgleich kann aber nicht mehr gelingen, wenn ein einziger Eingriff von solchem Gewicht ist, dass die (hier einmal unterstellte) Normalverteilung von guten und schlechten Geschäften für dieses Rechtssubjekt grundlegend gestört wird. Daher soll nach dem System des Gesetzes das Opfer, das jeder zum allgemeinen Besten erbringen muss, eine Grenze haben:748 Besonders krasse Verkürzungen durch einen über das Ungleichgewicht wissenden Vertragspartner hat kein Teilnehmer im Markt hinzunehmen, auch nicht um des Funktionierens des Marktprozesses Willen.749 Die Bereicherung auf Kosten des schlechter informierten Vertragspartners ist daher nicht prinzipiell zu beanstanden, sondern aus rechtsethischen Gründen nur dann, wenn sie ein vertretbares Ausmaß übersteigt. Der soziale Schutzgedanke schlägt gegen das Effizienzprinzip durch.750 Insofern liegt der laesio enormis ein dem Grundsatz nach materielles Verständnis der Vertragsgerechtigkeit751 zugrunde, das mit dem Irrtumserfordernis in § 935 ABGB aber nicht völlig auf den Willensmangel verzichtet. Die Beeinträchtigung des Einzelnen zu Gunsten des Gesamtnutzens wird auch teilweise als Begründung für das Bestehen von Aufklärungspflichten herangezogen; so vertritt Scheppele, dass Aufklärungspflichten bestehen, wenn durch sie große Schäden für den Einzelnen abgewendet werden können.752 Das trifft sich für Äquivalenzstörungen mit dem hier Vertretenen und kann sich auf die Rawl’sche Sozialvertragstheorie753 berufen.754

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Vgl dazu auch Kötz/Flessner, Vertragsrecht I 207. Das setzt freilich voraus dass der Irrende prinzipiell zur Informationsbeschaffung und -verwertung im gleichen Maße befähigt ist, wie sein durchschnittlicher Vertragspartner; das rechtfertigt unter anderem auch den besonderen Wuchertatbestand. Ganz ähnlich Smith, 112 LQR 138, 152 (allerdings überschießend, weil er den Vertragspartner bewusst ausblendet). Vgl auch Reuter in F Bydlinski/Mayer-Maly, Grundlagen 118: „Die Selbstverantwortung, die mit der Freiheit verbunden ist, schließt das Ansinnen zumutbarer Opfer bei der selbsttätigen Wahrnehmung der Interessen ein.“ (Hervorhebung im Original). Dazu allgemein zB Schuhmacher, Verbraucherschutz 196; Breidenbach, Voraussetzungen 43. Dazu jüngst M Auer, Materialisierung 25 ff. Scheppele, Legal Secrets 63 ff. Rawls, A Theory of Justice (1971). Graf in F Bydlinski/Mayer-Maly, Grundlagen 89 ff.

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Das vertretbare Ausmaß für den hinzunehmenden Eingriff hat der österreichische Gesetzgeber in § 934 ABGB mit einem Verhältnis von Wert und Marktpreis im Verhältnis von 2:1 bzw 1:2 dezisionistisch festgelegt. Diese Grenzziehung ist eine nicht zu beanstandende Wertung. Das Ausmaß ist historisch gefestigt und auch in Deutschland im vergleichbaren Zusammenhang der Wucheranfechtung durchaus gebräuchlich.755 Auch wohlfahrtsökonomisch lassen sich aber Argumente finden, die eine solcherart verstandene laesio enormis stützen können. Freilich führen diese tentativen, nicht scharf geschnittenen Überlegungen – wie gleich hier zuzugestehen ist – nur zu Denkansätzen, nicht aber zu gesicherten Lösungen. Ein Wechsel des Blickwinkels ist erforderlich: Die bisher vorgenommene effizienzorientierte Analyse stellt nämlich nur auf das einzelne Rechtsgeschäft ab und lässt das Funktionieren des Marktes an sich außer Betracht. Das Vertrauen in die Gerechtigkeit des Vertragsmechanismus hilft zunächst ganz generell, Transaktionskosten zu sparen.756 Obwohl jede Partei grundsätzlich selbst verantwortlich ist, alternative Möglichkeiten zum Vertragsabschluss zu bewerten, ist die maximale Höhe des Verlusts, den eine Partei erleiden kann, wenn sie dieses Gebot missachtet, durch die laesio enormis begrenzt. Dadurch werden die für die Selbstinformation erforderlichen Nachforschungen und damit auch die Kosten der Partei begrenzt. Vertrauen in die Angemessenheit der Ergebnisse des Marktmechanismus ist deshalb wohlfahrtsfördernd. Das leitet zu einem weiteren Aspekt über: Ethische Aspekte des Rechts sind kein (oder doch nicht nur) Selbstzweck, sondern weisen auch evolutionäre Vorteile auf.757 Damit wird freilich der Maßstab der Nutzenmaximierung des einzelnen Individuums zunächst verlassen; denn das Funktionieren der Märkte als Mechanismus, der den Fortbestand des menschlichen Daseins erleichtert, ist für den einzelnen Nutzenmaximierer nicht bedeutend. Soweit diese Aspekte freilich als moralische Normen durch die einzelnen Rechtssubjekte internalisiert werden, fließen sie auch in die wohlfahrtstheoretische Beurteilung (wieder) ein.758 Freilich zeigt dies den teilweise künstlichen Zugang, wenn wohlfahrtsökonomische Überlegungen um typischerweise nicht ökonomische Faktoren ergänzt werden sollen.

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Eine solche Übersteigung indiziert ein grobes Missverhältnis für die Anwendung von § 138 Abs 1 BGB (nicht nur Abs 2, wo auch noch subjektive Elemente erforderlich sind); vgl unten VI. B. 4. und Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 114. Vgl zB Smith, 112 LQR 138, 145 ff (1996). Aus der rechtsökonomischen Literatur Shavell, Foundations 605 f mwN; Kaplow/Shavell, Fairness 63 ff. Vgl Shavell, Foundations 608.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Aus dieser Sicht ist auch verständlich, warum selbst im Austauschverhältnis außerhalb langfristiger (Geschäfts)Beziehungen759 die Kooperation zwischen den Vertragsparteien nicht völlig zu Gunsten der kurzfristigen Nutzenmaximierung zurückgedrängt wird.760 Dadurch wird das Vertrauen der schwächeren Teilnehmer in den Markt gesteigert; Elemente der Kooperation können also dazu führen, dass die Bereitschaft zur Teilnahme am Marktprozess erst geschaffen wird – insbesondere auch auf der Seite der potenziellen Verlierer. Erst die Teilnahme auch dieser Verkehrskreise ermöglicht die Preisbildung und steigert die Gesamtwohlfahrt.761 Diese minimale Kooperation im Austauschverhältnis kann aber ohne rechtliche Normen nicht garantiert werden, wenn die Parteien des Vertrags nicht wiederholt in Kontakt treten und deswegen kurzfristig opportunistisches Verhalten attraktiv ist. Hier greift die laesio enormis ein und schafft innerhalb gewisser Grenzen auch bei einmaligen Geschäften kooperative Rahmenbedingungen. Das steigert das Vertrauen in den Markt, weil dieser aus der Sicht des Einzelnen nicht mehr nur dazu dient, die Wohlfahrt ganz generell (und im Einzelfall diejenige der anderen) zu fördern, sondern auch Ergebnisse ausgeschlossen werden, welche die eigene Wohlfahrt gröblich vermindern. Zu einem rechtspolitischen Vorschlag, durch den die oben angesprochenen rechtsökonomischen Probleme zum Teil abgeschwächt werden könnten, vgl unten XI.

D. Keine teleologische Reduktion Zurück zur rechtsdogmatischen Auslegung der laesio enormis: Ist es zulässig, den Tatbestand von §§ 934 f ABGB in Einklang mit der bisherigen Analyse dahin gehend zu reduzieren, dass die Anfechtung nur dann offen steht, wenn dem Anfechtungsgegner der wahre Wert bzw die wertbildende Eigenschaft der Kaufsache bekannt ist? Soweit beide Parteien den Marktwert nicht kennen (gemeinsamer Irrtum entweder über den Marktpreis oder über preisbestimmende Eigenschaften), wäre der Ausschluss der laesio enormis bei Richtigkeit dieser Rechtsauffassung nicht erforderlich. Gegen eine solche Auslegung spricht zunächst, dass dadurch laesio enormis und Wuchertatbestand weit gehend gleich gestellt würden.762 Nur auf die besondere Willensschwäche auf Seiten des Bewucherten würde verzichtet; aber auch das wäre kein besonderes Unterscheidungsmerkmal, wenn man eine

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Vgl Eidenmüller, Effizienz 88. Siehe auch Ruffner, Grundlagen 65. Vgl in vergleichbarem Zusammenhang Kaplow/Shavell, Fairness 217. Vgl auch Gschnitzer in Klang IV/1 560, der den wesentlichen Unterschied der Bestimmungen gerade in dem bei der laesio enormis fehlenden subjektiven Element auf Seiten des Bereicherten sieht.

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bloße Bereichsunerfahrenheit zulässt. Der Nachweis, dass der Begünstigte von der Äquivalenzstörung gewusst hat, ist daher nicht erforderlich. Daneben wäre es allenfalls denkbar, § 934 ABGB so zu verstehen, dass bei einer Verkürzung über die Hälfte der Informationsvorsprung vermutet wird; der Begünstigte könnte daher der Anfechtung entgehen, indem er nachweist, dass auch er demselben Irrtum erlegen ist. Mit anderen Worten: Bei Vorliegen der Voraussetzungen der laesio enormis wird die Bewucherung vermutet. Es ist methodisch nicht zulässig, diesen Schritt zu machen. Denn im ABGB fehlt es an einem Anhaltspunkt für eine solche Auslegung; § 934 ABGB enthält keinen Nebensatz wie „es sei denn, der Anfechtungsgegner weist nach, dass die Verkürzung nicht vorsätzlich (allenfalls: fahrlässig) erfolgt ist.“ Dabei ist besonders zu berücksichtigen, dass § 935 ABGB eine Aufzählung von Ausnahmetatbeständen kennt, die noch dazu erst vor verhältnismäßig junger Zeit, nämlich 1979763 einer Revision unterzogen wurde; die in diesen Ausnahmetatbeständen enthaltene Wertung ist mE (von Einzelanalogie abgesehen) abschließend. In der rechtsdogmatischen Analyse ist daher daran anzusetzen, ob ein Sachverhalt unter die Ausnahmetatbestände eingeordnet werden kann; das ist im gegebenen Zusammenhang nicht der Fall. Zu bedenken ist auch, dass sich die Vermutung nur darauf erstrecken kann, dass Kenntnis der Störung der objektiven Äquivalenz vorliegt. Das ist aber etwas grundlegend anderes als die Ausbeutung einer Willensschwäche, wie sie dem Wuchertatbestand zugrunde liegt. Auf dieses Argument, das gegen das hier angesprochene Verständnis der laesio enormis spricht, komme ich im Zusammenhang mit der Erörterung der deutschen Rechtslage zurück; vgl X. A. 4. b). Das Gesetz nimmt es daher in Kauf, dass in Einzelfällen dem Verkürzenden nicht der Vorwurf eines Fehlverhaltens gemacht werden kann.764 Zumindest das ist an der Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte rechtspolitisch unbefriedigend und spricht für eine Neuformulierung von §§ 934 f ABGB. Für einen dementsprechenden Vorschlag vgl unten XI. Dennoch bleibt zu untersuchen, ob nicht doch mittels Vertragsauslegung in zahlreichen Fällen des gemeinsamen Irrtums Abhilfe geschaffen werden kann (E.). Ist auch dies nicht möglich, so kann mit Mitteln des Bereicherungsrechts für besonders problematische Fallgestaltungen eine angemessene Lösung herbeigeführt werden (F.).

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Durch das KSchG, BGBl 1979/140. So auch P Bydlinski, JBl 1983, 418 in Fn 65.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

E. Abweichende Vereinbarungen 1. Das Grundproblem Die Möglichkeit der Anfechtung wegen laesio enormis ist zwingendes Recht (oben III. A. 3.). Das ist rechtshistorisch eine Neuerung des KSchG 1979, auch wenn bereits von alters her Bedenken gegen die Gültigkeit des formularmäßigen Ausschlusses bestanden haben.765 Wegen dieses zwingenden Charakters ist es fraglich, inwieweit abweichende Vereinbarungen zulässig sein können. Im Briefmarkenfall (Beispiel 3 bei I. C.)766 könnte nämlich in der Festlegung des Preisbestimmungsmechanismus durch Sachverständigenschätzung eine abweichende Vereinbarung gesehen werden. Aufgrund einer Bewertung eines Teils einer Briefmarkensammlung wird der Gesamtpreis hochgerechnet; später stellt sich entweder heraus, dass die wertvollsten Marken geschätzt wurden oder dass sich alle wertvollen Teile im ungeschätzten Teil befanden. Hier kann der Parteienabsicht durchaus entnommen werden, dass das Ergebnis der Schätzung für die Parteien bindend sein und ein Irrtum nicht zur Vertragsanfechtung berechtigen soll. Stellt man aber auf den zwingenden Charakter der laesio enormis ab, so stünde die Anfechtungsmöglichkeit offen, wenn die Abweichung besonders grob ist; eine abweichende Risikoverteilung wäre nicht möglich. Einfacher sind Fälle zu beurteilen, in denen die Risikoübernahme als zusätzliche Leistung zum zentralen Vertragsgegenstand hinzutritt. Wenn der Gebrauchtwagenverkäufer zusätzliche Garantien oder Serviceverpflichtungen übernimmt, können diese Leistungen zumindest grundsätzlich gesondert bepreist werden; übernimmt die Gemeinde die Kosten der Umwidmung bei bisherigem Grünland, das nun als Bauland dienen soll, so stehen auch hier die anfallenden Kosten fest. In solchen Fällen ist nur fraglich, ob diese gesonderten Leistungen selbst einen Marktpreis haben, was für marktübliche (Neben)Leistungen regelmäßig zu bejahen ist. Bei Nebenleistungen ohne Marktpreis kommt es (wenn überhaupt ein Gesamtpreis vereinbart wurde) auf das Verhältnis im Vergleich zur Gesamtleistung an; ist dieses untergeordnet, ist es aus Praktikabilitätsüberlegungen mE zulässig, einen Abschlag vom Preis der Gesamtleistung vorzunehmen.767

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Vgl Gordley, Philosophical Origins 102 mit Nachweisen aus der spanischen Spätscholastik. Vgl auch Kalb, Laesio enormis 220 ff, mit Nachweisen zum ungültigen Ausschluss der laesio enormissima. Für Österreich zum KSchG auch Doralt/Koziol, Stellungnahme 122. OGH JBl 1972, 611. Fraglich ist dieses Vorgehen aber bei den Umwidmungsfällen, bei denen Aufschließungskosten von „3 bis 5 Millionen“ (OGH BBl 1998, 43 [Egglmeier]) einem Grundwert von 12,5 Mio. gegenüberstehen können. Schon die fehlende Genauigkeit spricht hier dagegen, solche Kostenschätzungen bei der Anwendung der laesio enormis zu berücksichtigen.

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2. Der Wert der besonderen Vorliebe Weiterhin zulässig ist aber die Erklärung, zum Wert der besonderen Vorliebe zu kaufen (§ 935 ABGB). Das könnte für solche Fälle des gemeinsamen Irrtums Abhilfe schaffen. So hält Reischauer in einer aufschlussreichen Passage fest:768 „Ist das Geschäft aus Parteiensicht ein Risikogeschäft, so steckt darin unter Umständen ein Kauf aus besonderer Vorliebe […]“; er verweist dann ausdrücklich auf den Briefmarkenfall. Mit anderen Worten: Übernimmt eine Partei aufgrund der vertraglichen Vereinbarung das Risiko der Abweichung vom wahren Wert, so soll für diese Partei die Anwendung der laesio enormis ausscheiden. Diese vereinbarte Risikoverteilung ginge der laesio enormis vor. Neben der grundsätzlichen Frage, ob diese Auslegung des Begriffs „besondere Vorliebe“ in § 935 ABGB überhaupt richtig ist, sind freilich auch zwei rechtstechnische Hindernisse zu überwinden, wenn die Norm für diesen angeführten Zweck instrumentalisiert werden soll: Zunächst verlangt der Wortlaut der Norm eine Erklärung, dass die Sache aus besonderer Vorliebe um einen außerordentlichen Wert übernommen wird. Manche Autoren unterstreichen, dass diese Erklärung besonderen Warncharakter haben soll und dass sie daher in deutlicher Form (und insbesondere nicht durch Unterfertigung von AGB) vorgenommen werden muss;769 nach dieser Ansicht wäre diese Erklärung wohl eine Wissenserklärung, so wie dies für die Erklärung, den wahren Wert der Sache zu kennen, allgemein anerkannt ist.770 Demgegenüber lässt die Rechtsprechung771 auch implizite Erklärungen zu und beurteilt im Ergebnis aufgrund der Gesamtumstände des abgeschlossenen Geschäfts, ob angesichts der sonstigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verkürzten ein solcher Wille zum Erwerb aus besonderer Vorliebe angenommen werden kann. Nach dieser heute wohl herrschenden Meinung ist die Erklärung nach § 935 1. Fall keine Wissenserklärung, sondern eine Manifestation des rechtsgeschäftlichen Willens der Parteien.772 Diese implizite Vereinbarung steht auch mit den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen für Willenserklärungen in Einklang, wo die Verwendung von rigiden Spruchformeln von Ausnahmen abgesehen773 nicht erforderlich ist, um rechtliche Effekte herbeizuführen. Der Weg, auf die vertragliche Risikoverteilung abzustellen, ist damit eröffnet.

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In Rummel I § 935 Rn 2; ähnlich Binder in Schwimann V § 935 Rn 2. Ablehnend aber Doralt/Koziol, Stellungnahme 123. Vgl zB Krejci in HB KSchG 182 f. Dazu Reischauer in Rummel I § 935 Rn 1. Vgl oben III. A. 4. mit Nachweisen zur ablehnenden Ansicht Zeillers. Vgl ganz typisch Kosenik-Wehrle et al, KSchG § 935 ABGB Rn 1: „Eine derartige Absicht des Käufers muss aber ausdrücklich erklärt werden oder zumindest aus den Umständen des Falles in eindeutiger Weise hervorgehen.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). Vgl zB Art 1 Z 1 WechselG.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Darüber hinaus ist aber zu bedenken, dass der Wortlaut der Norm774 nur den Kauf zu einem überhöhten Preis betrifft; der Verkauf zu einem zu niedrigen Preis ist nicht unmittelbar erfasst. Nehmen wir an, im Briefmarkenfall wären die wertvollen Stücke nicht in der Stichprobe gelegen, sondern allesamt außerhalb derselben. Sollte man in diesem Fall den Erwerb zum Wert der besonderen Vorliebe nur deshalb verneinen, weil nicht der Käufer, sondern der Verkäufer verkürzt ist? Die Sachlogik der Bestimmung gilt auch für die zu billige Veräußerung; so wie der Erwerber aus besonderen Gründen bereit sein kann, einen überhöhten Erwerbspreis zu bezahlen, kann auch der Veräußerer bereit sein, bei Beurteilung ex post zu billig verkauft zu haben, ohne dass deswegen eine gemischte Schenkung vorliegen muss. Akzeptiert man daher die Anwendung der Bestimmung auf abweichende Vereinbarungen, dann muss dies auch zugunsten des Käufers gelten. Ist diese Auslegung von § 935 ABGB aber grundsätzlich sachgerecht? Ökonomisch lassen sich gute Gründe für sie anführen. Die Preisfestlegung aufgrund einer Stichprobe im Briefmarkenfall kann effizient sein, vor allem wenn der Informationsstand der Parteien gleich ist und die Kosten der zusätzlichen Informationsbeschaffung den Grenznutzen dieser Suche (die erwartete Annäherung des Preises an den wahren [Markt]Wert mit jeder zusätzlich untersuchten Briefmarke) übersteigen.775 Damit ist das Festhalten am Vertrag zwar effizient, aber aus völlig anderen Gesichtspunkten als bei der einseitigen Ausnützung von Fehlvorstellungen durch eine Vertragspartei. Denn die Kaufsache wandert beim gemeinsamen Irrtum nicht wie in jenem Fall automatisch zu demjenigen, der ex ante die besseren Verwertungsmöglichkeiten hat; der neue Eigentümer streift vielmehr bloße Zufallsgewinne ein. Die Rechtfertigung, den Vertrag aufrecht zu halten, ergibt sich einfach daraus, dass durch dieses Arrangement über die Aufwandsoptimierung ex ante der Gesamtnutzen gesteigert wurde. Es besteht kein Anlasspunkt, grundsätzlich anzunehmen, dass Parteien bei der Vereinbarung vertraglicher Nebenbestimmungen nicht auch die Maximierung der aus dem Vertrag zu ziehenden Nutzungen effizient verfolgen würden.776 Aber auch Verträge, in denen die Risken unterschiedlich verteilt wurden, können den Ausschluss der laesio enormis rechtfertigen. ZB kann die Chance, vom Irrtum zu profitieren, aufgrund der vertraglichen Vereinbarung nur einer Seite zukommen, weil der Wertirrtum nur zugunsten des Verkäufers beachtlich sein soll, der Käufer hingegen das Risiko, zu teuer zu kaufen, tragen muss. Das macht ökonomisch Sinn, wenn die Risikoneigung der Parteien unterschiedlich ist, und fließt auch in die Kaufpreisbestimmung ein.777 Denn die 774

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Die laesio enormis ist nicht anzuwenden, „wenn jemand erklärt hat, die Sache aus besonderer Vorliebe um einen außerordentlichen Wert zu übernehmen.“ Vgl dazu im Zusammenhang mit der Risikoverteilung Graf, Vertrag 95. Vgl auch Graf, Vertrag 85 f. Vgl wiederum Graf, Vertrag 99 ff. Rechtsvergleichend Kramer, Irrtum Rn 54.

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Übernahme dieses Risikos ist eine eigenständige Leistung. Rechtsökonomisch spricht also viel dafür, die Vertragsfreiheit der Parteien nicht übermäßig einzuschränken.778 Jedenfalls kann das grobe Schwert der laesio enormis in diesem Zusammenhang nicht die ausreichende Feinarbeit leisten. Auch rechtsethisch und rechtssystematisch wäre die Vertragsfreiheit die überzeugende Lösung: Wieso soll der Anfechtungsgegner zwingend das Risiko einer groben Fehlschätzung tragen, wenn er selbst über den wahren Wert nichts wusste? Wie bereits des Öfteren angeführt, steht dies in krassem Widerspruch zu allen Wertungen des Irrtumsrechts und vergleichbarer Rechtsinstitute. Der Wucher fordert „Ausbeutung“, der beachtliche Irrtum „Veranlassung“ oder „Auffallen-Müssen“, die culpa in contrahendo schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten. Es gibt keine tragende Begründung, warum dies bei der laesio enormis zwingend anders sein soll – insbesondere wenn man zu diesem Ergebnis über die Auslegung des gemeinsamen Willens der Vertragsparteien kommt. Rechtsdogmatisch lässt sich dieses Ergebnis wie folgt begründen: § 935 ABGB geht mit dem Verbot des vertraglichen Ausschlusses der Verkürzung über die Hälfte grundsätzlich davon aus, dass dem Anfechtungsgegner der wahre Wert bekannt ist. Dann ist die Anfechtungsmöglichkeit nur beseitigt, wenn auch dem Verkürzten der wahre Wert bekannt ist (§ 935 2. Alternative ABGB). Der Erwerb zum Wert der besonderen Vorliebe geht aber offensichtlich davon aus, dass dem potenziell Verkürzten der wahre Wert gerade nicht bekannt ist; sonst wäre die Norm angesichts § 935 2. Alternative ABGB überflüssig.779 Diese Norm muss daher in diesem Fall zur Abgrenzung von zulässigen und unzulässigen Vereinbarungen nutzbar gemacht werden. Unzulässig ist die Vereinbarung, wenn dem Begünstigten, nicht aber dem Verkürzten der wahre Wert bekannt ist, denn das würde die Norm in ihrem Kernbereich der Willkür der Parteien überlassen. Was wäre denn vom zwingenden Charakter der Norm übrig, wenn die bloße Erklärung, zum Wert der besonderen Vorliebe zu kaufen, genügte, um die Anfechtbarkeit auszuschließen? Auf die Eingangsbeispiele bezogen: Weder der alexandrinische Getreidehändler780 noch die Ölgesellschaft können sich durch entsprechende Vertragsklauseln über den Erwerb zum Wert der besonderen Vorliebe gegen die Anfechtung nach § 934 ABGB schützen. Bei beiden Vertragsparteien gemeinsamen Irrtümern sprechen hingegen keine grundsätzlichen Überlegungen gegen die Zulässigkeit abweichender 778

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Vgl die diesbezüglich scharfe Kritik des KSchG bei Doralt/Koziol, Stellungnahme 122 f. Unzutreffend daher Zemen, ÖJZ 1989, 594, wenn er für den Erwerb aus besonderer Vorliebe Kenntnis des Marktpreises voraussetzt. Freilich unter der Annahme, dass der Wissensvorsprung den aktuellen Getreidepreis betrifft.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Vereinbarungen. Ob das Risiko eines Irrtums über den Wert bei gemeinsamer Unkenntnis von § 934 ABGB abweichend verteilt wurde, ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung zu ermitteln. Die Verwendung der Worte „Wert der besonderen Vorliebe“ oder ähnliches ist daher ausreichend, aber nicht notwendig, um die Risikoverteilung zu verschieben. Für den Briefmarkenfall, bei dem die vertragliche Risikoverteilung annahmegemäß nicht durch das bessere Wissen einer Partei in Frage gestellt ist, scheidet die Anfechtung daher aus. Auch der Unfallwagenkauf (oben III. A. 4.) ist dadurch sachgerecht zu lösen: Allein aus der Tatsache, dass ein Unfallwagen gekauft wurde, ist nicht zu schließen, dass der Käufer auch das Risiko der mangelnden Werthaltigkeit übernehmen wollte.

Ist das aber auch mit den Intentionen des Gesetzgebers des KSchG vereinbar? Ein Blick in die Erläuterungen781 belegt das: „Der formale, sachlich nicht begründete Ausschluss dieses Rechtsbehelfs [=der laesio enormis] ist weder angemessen noch erforderlich. Dort, wo Zweifel über den Wert von Leistung und Gegenleistung bestehen, kann er im Vertrag so ausgedrückt werden, dass dieser Rechtsbehelf schon nach dem Gesetz ausgeschlossen ist.“

Dem ersten Satz ist zu entnehmen, dass es vor allem um den Ausschluss in AGB geht, sachlich begründeten Konstruktionen aber kein Riegel vorgeschoben werden soll. Der zweite Satz konkretisiert zunächst, dass bei Zweifeln über das Wertverhältnis eine abweichende Gestaltung möglich ist; gemeint ist, dass beide Seiten zweifeln. Darüber hinaus zeigt dieser Satz aber auch den Weg, über den ein Abweichen möglich ist: Der Wert könne im Vertrag so ausgedrückt werden, dass die laesio enormis ex lege nicht zur Anwendung kommt. Das bezieht sich auf den Erwerb zum außerordentlichen Wert aus besonderer Vorliebe. Die Frage der Beweislast ist in diesem Zusammenhang bedeutend. Muss der Anfechtende darlegen, dass der Anfechtungsgegner den Marktwert kannte oder ist der Anfechtungsgegner beweispflichtig? Die Frage ist im ersten Sinn zu entscheiden. Ficht der Verkürzte nach § 934 ABGB an, so obliegt es dem Anfechtungsgegner darzulegen, dass das Risiko einer Verkürzung aufgrund der vertraglichen Risikoverteilung nach § 935 ausnahmsweise den Anfechtenden trifft; geht wiederum der Anfechtende davon aus, dass diese vertragliche Bestimmung wegen Informationsasymmetrie nicht anwendbar sein soll, so obliegt der diesbezügliche Beweis ihm. Geht man davon aus, dass bei überlegenem Wissen des Verkürzenden ohnehin kein Schutz vor der Anfechtung vereinbart werden kann, so verliert die Frage an Bedeutung, ob die Erklärung über den Erwerb aus besonderer Vorliebe auch in AGB abgegeben werden kann bzw ob diese Erklärung besondere Deutlich-

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744 BlgNR 14. GP 49.

VI. Subjektive Elemente der laesio enormis

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keitserfordernisse erfüllen muss.782 Meines Erachtens kann § 864a ABGB der Verwendung unklarer Bestimmungen in AGB weit gehend Einhalt gebieten, sodass ein generelles Verbot nicht erforderlich sein sollte.

Als Zwischenergebnis bleibt: Bei gemeinsamer Unkenntnis der wahren Begebenheiten, das heißt des Marktwerts oder bestimmter wertbildender Eigenschaften, kann vertraglich vereinbart werden, dass die Chance besonders vorteilhafter Änderungen im Vergleich zur gemeinsamen Vorstellung dem Käufer zugewiesen wird bzw dass dieser die Gefahr besonders nachteiliger Änderungen tragen muss. Die vom Normalfall abweichende Risikoverteilung geht einer Anwendung der laesio enormis vor. Zur Ermittlung des diesbezüglichen Vertragsinhalts sind alle Instrumente der Auslegung heranzuziehen. Für diese Auslegung spricht letztlich auch, dass für Glücksgeschäfte nach § 1268 ABGB die Anfechtung wegen laesio enormis ausgeschlossen ist. Für solche Geschäfte ist die Übernahme des Risikos typisch;783 insofern lässt sich § 1268 ABGB als gesetzliche Vertypung einer abweichenden Vereinbarung verstehen. Eine nachgelagerte Frage ist folgende: Angenommen, die vertragliche Risikozuordnung wurde abweichend von § 934 ABGB gestaltet. Kann die Partei, die durch die Änderung nachteilig betroffen ist, wegen Irrtums über den Inhalt ihrer Erklärung anfechten?784 Das ist unter den weiteren Voraussetzungen des § 871 ABGB wohl zu bejahen; diese dürften freilich nur in wenigen Fällen vorliegen.

3. Anhaltspunkte für abweichende Vereinbarungen Wenn man anerkennt, dass der Erwerb zum Wert der besonderen Vorliebe nicht durch Erklärung erfolgt, sondern die Feststellung des rechtsgeschäftlichen Willens erfordert, so muss man versuchen, klare Anhaltspunkte zu finden, welche die Feststellung dieses Willens nahe legen. Freilich ist dabei Vorsicht angebracht: Wenn es darum geht, eine vom gesetzlichen Modell abweichende Risikoverteilung festzustellen, bedarf es dafür recht deutlicher Indizien.785 Das ist insbesondere für die ergänzende Vertragsauslegung zu beachten. Folgende Gesichtspunkte sind bei der Suche nach diesbezüglichen Anhaltspunkten zu berücksichtigen:786 Es kann bei der Auslegung des Vertrags nicht ausschlaggebend sein, ob entweder der Käufer oder der Verkäufer mit geringerem Aufwand Informati-

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Vgl dazu Welser, JBl 1979, 453; Krejci in Krejci, HB KSchG 183. Vgl Karner in KBB §§ 1267-1274 Rn 10. In anderem Zusammenhang vgl Schermaier in HKK BGB §§ 116-124 Rn 65 f; Schmidt-Rimpler, Eigenschaftsirrtum 213 ff. Vgl Henssler, Risiko 24. Im Folgenden sind weder vollständige Aufzählungen noch trennscharfe Abgrenzungen beabsichtigt; das Ziel ist die Identifikation argumentativer Topoi.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

onen über den wahren Wert vor Vertragsschluss hätte erlangen können. Das wäre zwar ökonomisch grundsätzlich sinnvoll, weil dadurch das Risiko demjenigen zugeordnet würde, der es zu geringen Kosten beherrschen kann.787 Unter der Annahme, dass dies dem Käufer aufgrund besonderer Fachkunde leichter möglich gewesen wäre als dem Verkäufer, ist ein Anfechtungsrecht des Käufers wohlfahrtstheoretisch kontraproduktiv, weil das Risiko nicht vom cheapest cost avoider zu tragen ist. Rechtsdogmatisch steht einer die Kosten der Informationsbeschaffung berücksichtigenden Vertragsauslegung aber entscheidend § 935 ABGB im Wege, weil die Anfechtung dort nur dann ausgeschlossen wird, wenn der wahre Wert tatsächlich bekannt ist, nicht aber wenn er bekannt sein müsste;788 eine Berücksichtigung ist allenfalls über Schadenersatzansprüche möglich (unten G.). Dieser Gedanke hat insbesondere für den Verkäufer Bedeutung. So kann zwar aus seiner Sachherrschaft über den Kaufgegenstand nicht abgeleitet werden, dass er den Marktverhältnissen näher steht als der Erwerber; für den Irrtum über den Marktpreis ist die Sachherrschaft nicht einschlägig. Sie könnte aber in jenen Fällen ein Kriterium sein, in denen der Kaufgegenstand werterhöhende Eigenschaften hat; denn diese kann der Verkäufer aufgrund seiner Sachherrschaft vor Vertragsabschluss besser erkennen. Da aber aus § 935 ABGB klar hervorgeht, dass die Anfechtung nur bei Wissen über solche Eigenschaften ausgeschlossen sein soll, kann man nur wegen der Sachherrschaft nicht annehmen, dass der Verkäufer das Risiko, dass eine Sache werterhöhende Eigenschaften aufweisen könnte, vertraglich übernommen hat. Vielmehr bedarf es konkreter Anhaltspunkte, um eine von § 934 ABGB abweichende Risikoverteilung zu rechtfertigen. Ein solcher Indikator kann die Spekulationsabsicht sein. Wissen die Parteien über das mögliche Vorliegen einer Eigenschaft, nehmen sie aber bewusst ohne nähere Überprüfung in Kauf, dass diese Eigenschaft vorliegen kann oder nicht („bewusste Wissenslücke“), so wollen sie im Regelfall in der Folge auch an diese Entscheidung gebunden sein, selbst wenn diese Eigenschaft zum Vorschein kommt. Das gilt auch, wenn die Unsicherheit bloß die Marktverhältnisse betrifft. Je offensichtlicher das mögliche Vorliegen oder Fehlen der fraglichen Eigenschaften für die Parteien daher war, desto eher ist die Annahme gerechtfertigt, dass sie dieses Risiko bewusst in Kauf genommen haben. Dann sollen sie dieses Ergebnis auch nicht durch die laesio enormis korrigieren können. Umgekehrt ist eine Übernahme eines Risikos normalerweise zu verneinen, wenn die möglicherweise wertbildenden Eigenschaften von den Vertragsparteien überhaupt nicht erkennbar waren. Bezüglich solcher deep risks789 ist die Annahme, dass die Parteien von der allgemeinen Grundregel einer Anfech787 788 789

Vgl grundsätzlich Schäfer/Ott, Lehrbuch 226 ff. SZ 68/152; Reischauer in Rummel I § 935 Rn 1. Scheppele, Secrets 72 ff. Vgl auch Fleischer, Informationsasymmetrie 213 ff.

VI. Subjektive Elemente der laesio enormis

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tungsmöglichkeit nach § 934 ABGB bei gemeinsamem Irrtum abweichen wollten, im Regelfall nicht angemessen. Es zeigt sich daher mE, dass es gar nicht darum geht, ob die Anfechtung nach § 934 ABGB schlechthin ausgeschlossen sein soll, sondern darum, ob bestimmte Risken vertraglich zwischen den Parteien so verteilt worden sind, dass bezüglich dieser Risken die Berufung auf § 934 ABGB ausscheidet. An einem Beispiel verdeutlicht: Vereinbaren die Parteien bei Kauf einer Liegenschaft, dass der Käufer das Risiko von Altlasten zu tragen hat, kann er aus diesen Gründen die laesio enormis nicht geltend machen, wenn solche Altlasten tatsächlich auftreten; ihm ist die Anfechtung nach § 934 ABGB aber nicht genommen, soweit es darum geht, dass er mehr als das Doppelte des Marktpreises für ein vergleichbares nicht kontaminiertes Grundstück bezahlt hat. Daneben sind auch die Rahmenbedingungen des Vertragsabschlusses zu beachten: Haben sich die Parteien bewusst einer Situation ausgesetzt, in der typischerweise das Risiko besteht, Sachen unter ihrem Wert zu verkaufen bzw über ihrem Wert zu kaufen? Wer auf einem Flohmarkt ohne nähere Überprüfung das am Dachboden Angesammelte veräußert, setzt sich typischerweise dem Risiko aus, entweder den Marktpreis zu verfehlen oder wertvolle Eigenschaften (Herkunft des Notenblatts von einem berühmten Komponisten) nicht zu erkennen. Diese situative Komponente legt eine vertragliche Übernahme des Risikos nahe, auch wenn den (= beiden) Parteien konkrete Eigenschaften, die vorliegen könnten, gar nicht bewusst sind. Diese allgemeine Risikoübernahme deckt in dieser Konstellation mE auch besonders krasse Äquivalenzstörungen entgegen § 934 ABGB ab. Das bedeutet aber nicht, dass man sich diesem Risiko automatisch aussetzt, wenn man aktiv eine Abschlussmöglichkeit sucht. Wer sein Grundstück am Immobilienmarkt verkauft, rechnet nicht damit, dass dieses besondere werterhöhende und unbekannte Eigenschaften im Vergleich zu anderen Liegenschaften aufweisen könnte. Wer einen Ring an einen Juwelier verkauft, rechnet nicht damit, dass sich dieser später als golden statt vergoldet herausstellt. Man muss damit auch nicht rechnen. Die Anfechtung nach § 934 ABGB steht in diesen Fällen offen.

F. Sicherheitsnetz: Bereicherungsrecht Ist hingegen auch in ergänzender Vertragsauslegung nicht festzustellen, dass das Risiko des gemeinsamen Irrtums abweichend von der Grundwertung der laesio enormis verteilt sein soll, so bleibt es bei der Anfechtbarkeit zu Lasten des Begünstigten. Das kann diesen hart treffen; das gilt insbesondere in jenen Fällen, in denen der zu billig Kaufende über die Sache bereits verfügt hat, weil er sie entweder verbraucht oder weiterveräußert hat. Das Anfechtungsrecht nach § 934 ABGB besteht auch in diesen Fällen; die Rechtsfolgen der Anfechtung bedürfen aber näherer Erörterung. Nach der herrschenden Lehre wirkt die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

sachenrechtlich ex tunc (oben III. A.); damit ist für die hier zu behandelnde Konstellation nichts gewonnen, weil die Eigentumsklage aus § 366 ABGB mangels Zugriff auf die Sache nicht mehr helfen kann.790 Daher ist für die Rückabwicklung des erfolgreich beseitigten Vertragsverhältnisses auf das Recht der Leistungskondiktionen791 zurückzugreifen. Wegen der sachenrechtlichen ex tunc-Wirkung kommt vor allem die condictio sine causa (§ 877 ABGB) als Anfechtungsgrundlage in Betracht,792 wenn man diese Kondition nicht ohnehin als Unterart der condictio causa finita (§ 1435 ABGB) begreift.793 Praktische Unterschiede zwischen den beiden Anspruchsgrundlagen bestehen nicht.794 So schadet es bei beiden Kondiktionen nicht, wenn die Leistung in Kenntnis des Anfechtungsgrundes erfolgt,795 auch der in § 877 ABGB enthaltene Grundsatz der Abwicklung Zug-um-Zug wird von der herrschenden Lehre auf alle Kondiktionen zur Rückabwicklung eines Leistungsaustausches erstreckt.796 1. Bereicherungsanspruch des Verkäufers § 1437 ABGB unterscheidet für den Umfang des Anspruchs zwischen dem redlichen und dem unredlichen Besitzer und verweist bezüglich der Rechtsfolgen zumindest grundsätzlich797 auf §§ 329 ff ABGB. Die Redlichkeit bezieht sich auf das Bestehen des Kondiktionsanspruchs.798 Wer als Erwerber so wie der Verkürzte über den Wert des Kaufgegenstandes irrt, ist daher grundsätzlich bis zu jenem Zeitpunkt redlich, in dem ihm das Vorliegen der Voraussetzungen bekannt wird. Dem Erwerber wird dieses Vorliegen einerseits durch Erheben der Klage bekannt, andererseits aber nach herrschender Meinung auch schon dadurch, dass er ernsthaft mit der Rückstellungspflicht rechnen muss.799 Nimmt man das wörtlich, so reicht es für die Unredlichkeit nicht, 790

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Allenfalls bei der Weiterveräußerung an einen Dritten kann die rei vindicatio noch offen stehen, wenn dieser (trotz Erwerb des Fahrnisses vom Vertrauensmann) nicht gutgläubig war (vgl § 367 ABGB, §§ 62 ff GBG). Offen lasse ich den Anspruch auf die Früchte und ähnliche Problembereiche; vgl zB F Bydlinski, JBl 1969, 252. Vgl zum Anwendungsbereich Welser in Koziol/Welser II 276 f; Mader in Schwimann VI Vorbem zu §§ 1431 ff Rn 10. Zur Anwendung von § 877 ABGB bei Rückabwicklung wegen laesio enormis auch kurz Wolff, ZBl 1917, 771. So Apathy/Riedler in Schwimann IV § 877 Rn 2. Für eine Anwendung von § 1435 ABGB auf die laesio enormis aber Mader in Schwimann VI § 1435 Rn 4; Rummel in Rummel I § 1435 Rn 2. Vgl Rummel in Rummel II/3 Vor § 1431 Rn 21. Bollenberger in KBB § 877 Rn 2. Rummel in Rummel I § 877 Rn 4. Vgl Wilburg in Klang VI 474; F Bydlinski in Klang IV/2 518; Spielbüchler in Rummel I § 329 Rn 2; Kerschner, JBl 2001, 756 f. Rummel in Rummel IV/3 § 1437 Rn 2; Koziol in KBB § 1437 Rn 1. Rummel in Rummel IV/3 § 1437 Rn 2; Mader in Schwimann VI § 1437 Rn 7; Apathy/Riedler, Bürgerliches Recht III: Schuldrecht Besonderer Teil Rn 15/28.

VI. Subjektive Elemente der laesio enormis

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dass dem Anfechtungsgegner bloß der tatsächliche Marktpreis der Kaufsache und damit der gemeinsame Irrtum bekannt werden. Grundsätzlich ist auch der redliche Bereicherungsschuldner zur Herausgabe der erlangten Vorteile verpflichtet, wenn die Rückgabe nicht möglich ist.800 Für die näheren Rechtsfolgen ist aber nach dem Grund der Unmöglichkeit zu differenzieren: Hat der redliche Bereicherte den Leistungsgegenstand verkauft, so ist grundsätzlich der Verkaufserlös Zug-um-Zug gegen Ersatz des seinerzeitigen Kaufpreises herauszugeben.801 Der Redliche hat aber nicht den gesamten objektiven Wert des billig Erworbenen zu ersetzen, sondern nur dasjenige herauszugeben, was ihm selbst aus dem Verkauf zugeflossen ist;802 das Fehlen eines Gegenwerts steht insofern dem zufälligen Untergang der Sache gleich. Einen Überschuss über den wahren Wert darf der Redliche nach herrschender Meinung zumindest dann behalten, wenn sein Erfolgsbeitrag überwiegt;803 für die laesio enormis ergibt sich das im Ergebnis schon daraus, dass er jederzeit seine Ersetzungsbefugnis ausüben kann und gegen Leistung des Differenzbetrags am Vertrag festhalten kann. Bei zufälligem Untergang wird der Bereicherte hingegen nach allgemeiner Meinung frei, wenn dieser Untergang ersatzlos804 ist;805 das diesbezügliche Risiko trägt daher der Verkürzte. Wird die Sache bestimmungsgemäß verbraucht,806 also der billig erworbene, aber tatsächlich teure Wein ohne Wissen um seinen Wert getrunken, so soll § 1041 ABGB sinngemäß zur Anwendung kommen.807 Das würde im gegebenen Zusammenhang dazu führen, dass der redliche Verbraucher den ihm nicht bekannten Marktwert der Sache ersetzen muss, obwohl seine Verwendungsentscheidung auf Basis seiner fehlerhaften Markteinschätzung erfolgt ist, obwohl er den teuren Wein bei Kenntnis des wahren Werts vielleicht gar nicht getrunken, sondern gewinnbringend verkauft hätte. Dieses Ergebnis kann nicht rechtsrichtig sein.808 Vielmehr ist im gegebenen Zusammenhang auf die Ersparnis abzustellen, die dadurch entstanden ist, dass der Bereicherte kein 800 801

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Für alle Koziol in KBB § 1437 Rn 3. SZ 25/167; Rummel in Rummel IV/3 § 1437 Rn 3; Mader in Schwimann VI § 1437 Rn 9; P Huber, Wegfall 110 ff. Vgl Welser in Koziol/Welser II 265 f; Kerschner, JBl 1990, 569; Koziol in KBB § 1437 Rn 4; zu § 1041 ABGB auch Apathy, Verwendungsanspruch 113 f; aM zB Harrer, JBl 1983, 248 f; P Huber, Wegfall 119. Wilburg, Bereicherung 138 f; Bollenberger, Stellvertretendes Commodum 319 ff. Bei Untergang gegen Ersatz kann es allenfalls wieder sinnvoll sein, die Ersetzungsbefugnis nach § 934 ABGB auszuüben. Wilburg, Bereicherung 138; Welser in Koziol/Welser II 279; Rummel in Rummel II/3 § 1437 Rn 3; Koziol in KBB § 1437 Rn 3; Mader in Schwimann VI § 1437 Rn 10. Rechtshistorisch Kundert in FS Coing 155; Schulze, Laesio enormis 55. Zum Benützungsentgelt vgl Koziol in KBB § 1437 Rn 4 mwN. Kerschner, JBl 1988, 629 mwN. Grundsätzlich ähnlich Koziol in KBB § 1437 Rn 4 unter Berufung auf § 417 ABGB. Vgl auch den Kohlefall OGH SZ 7/150; Apathy, Verwendungsanspruch 106 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

eigenes Rechtsgut aufgewendet hat;809 diese Ersparnis ist der bereicherungsrechtlich ausschlaggebende subjektive Vorteil.810 Im Weinbeispiel führt dies im Ergebnis dazu, dass der Verkürzte bereicherungsrechtlich im Regelfall keinen Ersatz erhält; denn der bereicherte Käufer hätte ohne das Rechtsgeschäft nur eine Flasche Wein getrunken, die dem fälschlich angenommenen Wert der verbrauchten Flasche entsprochen hätte. Der Redliche ist damit weit gehend geschützt. Dieser Schutz verträgt sich aber nicht mit der referierten Ansicht, dass es für die Redlichkeit nicht darauf ankommt, ob der Bereicherte die Verkürzung kannte, sondern darauf, ob er wusste, dass die Anfechtung nach § 934 ABGB mit hoher Wahrscheinlichkeit geltend gemacht wird.811 Wer den Wein in Kenntnis des Marktpreises812 verbraucht oder veräußert, ist nicht gleichermaßen schutzwürdig wie derjenige, der ohne diese Kenntnis über ihn verfügt. Schließlich ist dessen Konsumentscheidung unverzerrt zustande gekommen; er konnte bei der Veräußerung den ihm nun bekannten Marktpreis ins Kalkül ziehen. Daher besteht kein Grund, ihn anders zu behandeln als denjenigen, der die noch vorhandene Sache auf Klage nach § 366 ABGB herausgeben muss. Das alles gilt freilich nur, wie nochmals zu betonen ist, wenn die Vertragsauslegung keine abweichende Risikoverteilung vorsieht. Unredlich ist daher, wer den Marktpreis bzw die wertbildenden Eigenschaften der Kaufsache kennt. Dieser Unredliche hat jedenfalls den vollen Wert und damit den Marktpreis der Sache zu ersetzen; das gilt aus schadenersatzrechtlichen Gründen auch dann, wenn der von ihm erzielte Verkaufserlös geringer war.813 Auch der zufällige Untergang führt zu dieser Ersatzpflicht, es sei denn, dieser wäre auch beim Verkürzten erfolgt. 814 2. Bereicherungsanspruch des Käufers Ganz ähnliche Probleme stellen sich auch, wenn derjenige, der zu teuer gekauft hat, den Vertrag anfechten möchte, obwohl er über die Sache nicht mehr verfügen kann. Die Anfechtung nach § 934 ABGB ist ihm deswegen nach richtiger und heute herrschender Ansicht nicht genommen.

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Das ist für den zufälligen Untergang, aber nicht für die bestimmungsgemäße Verwendung auch das Ergebnis Kerschners, JBl 1988, 629 f. Zur Schenkung wie hier Koziol in KBB § 1437 Rn 4. So allgemein Koziol in KBB § 1437 Rn 4. Ähnlich Koziol in KBB § 1437 Rn 1, der auf Kenntnis des Anspruchs abstellt. Nach dem es wohl keine Informationsobliegenheit gibt, wird das Problem der fahrlässigen Unkenntnis, die ebenfalls die Redlichkeit verhindern würde, im Regelfall nicht vorliegen; vgl ähnlich in anderem Zusammenhang Apathy, NZ 1989, 139. SZ 57/44; OGH JBl 1992, 388 Welser in Koziol/Welser II 266; Mader in Schwimann VI § 1437 Rn 30; Apathy, Verwendungsanspruch 112 f. Vgl für alle Mader in Schwimann VI § 1437 Rn 35; Kerschner, JBl 1988, 625.

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Redlich ist nach allgemeiner Meinung, wem als Anfechtungsberechtigtem die Verkürzung nicht bekannt ist.815 Hat der Verkürzte die Sache verbraucht, so spricht beim redlichen Besitzer mE alles dafür, ihm bei Geltendmachen der Bereicherung eine Wertersatzpflicht bloß in Höhe des tatsächlichen Marktpreises aufzuerlegen; denn vor seiner falschen Präferenzentscheidung soll er geschützt werden. Der Sache nach macht es in diesem Fall daher keinen Unterschied, ob der Verkürzende seine Ersetzungsbefugnis ausübt oder nicht. Der Unredliche ist mE aber überhaupt nicht schutzwürdig, weil er dem Bereicherten jede Möglichkeit genommen hat, die Sache durch ein anderes Rechtsgeschäft zu einem höheren als dem Marktwert zu verwerten; ein Bereicherungsanspruch besteht daher nicht. Etwas anderes gilt mE bei Veräußerung. Angenommen, die Sache mit Wert von 100, aber seinerzeitigem Kaufpreis von 210 wird durch einen noch Redlichen um 110 weiterveräußert. Bestünde hier die Möglichkeit, den Vertrag gegen Leistung des durch den Weiterverkauf Erlangten anzufechten, so wäre dies eine Möglichkeit, subjektiv ungünstige Geschäfte nachträglich zu korrigieren. Denn beim Verkauf ging der Verkürzte redlicherweise ja noch von einem Wert von 210 aus! Das spricht mE dagegen, die Ersatzpflicht mit dem Erlangten zu begrenzen. Das gilt noch mehr, wenn man annimmt, dass der Verkauf im Beispiel zu 90 erfolgte; sonst würde dem (unschuldig!) Verkürzenden nicht einmal der wahre Wert der Kaufsache ersetzt werden. In diesen Fällen ist der Vermögensverlust nicht allein durch das anfechtbare Rechtsgeschäft erfolgt, sondern eigentlich erst durch die spätere Verfügung verfestigt worden; diese war aber nicht mehr durch eine beachtliche Fehlvorstellung verfälscht. Daher meine ich, dass das Verschieben von Verlusten auf den ebenfalls irrenden Vertragspartner nicht zulässig ist; die Geltendmachung der Bereicherung scheidet daher aus, sofern vom Verkürzten über die Sache im Sinne des Beispiels rechtsgeschäftlich verfügt wurde. Dies gilt umso mehr, sofern dem Verkürzten der wahre Wert bereits bekannt ist, er also unredlich ist; ganz so wie beim Verbrauch wird noch dazu dem ersten Verkäufer die Möglichkeit einer anderen Verwertung genommen. Bei zufälligem Untergang und Unredlichkeit des Verkürzten scheidet die Bereicherungsklage aus.816 Das gilt jedenfalls so lange, als die Anfechtungsklage nicht erhoben wurde. Traditionell strittig ist, ob der zufällige Untergang beim Redlichen diesem die Geltendmachung der Bereicherung teilweise abschneidet oder nicht. Das ist die Kontroverse um die Saldotheorie oder die Zwei-Kondiktionen-Theorie.817 Um auf das Beispiel im vorigen Absatz zu815 816 817

Für alle Rummel in Rummel II/3 § 1437 Rn 2. F Bydlinski, System 289; Kerschner, JBl 1988, 631 f. Vgl dazu zB Welser in Koziol/Welser II 280 f; Wilburg in Klang VI 485; F Bydlinski in Klang IV/2 699 f; Rummel in Rummel II/3 Vor § 1431 Rn 24; Mader in Schwimann VI § 1437 Rn 23 ff; Koppensteiner/Kramer, Bereicherung 136 ff; P Huber, Wegfall 222 ff; Graf, Vertrag 170 ff; Harrer, JBl 1983, 238; Kerschner, JBl 1988, 541 und 624.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

rückzukommen: Erhält der Verkürzte bei zufälligem Untergang 210 oder bloß 110818? F Bydlinski819 folgend sprechen zumindest in Fällen der sachenrechtlichen Rückabwicklung820 die besseren Gründe dafür, die Gefahr des zufälligen Untergangs dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzuweisen, mit anderen Worten die Zwei-Kondiktionen-Theorie anzuwenden. Denn auch das „faktische Synallagma“821 ist durch denjenigen Wurzelmangel beeinträchtigt, der das Rechtsgeschäft selbst betrifft.822 Im Ergebnis ist die Kontroverse für die laesio enormis jedoch ohne große Relevanz; dem Begünstigten steht ja schon nach § 934 ABGB die Option zu, durch Aufzahlung der Wertdifferenz (= 110) am Vertrag festzuhalten. Das gilt auch noch nach Untergang der Sache. Dieses Resultat entspricht in der praktischen Anwendung der Differenztheorie. Bisher ist die vorstehende Analyse davon ausgegangen, dass der verkürzende Verkäufer selbst demselben Irrtum unterlegen ist wie der verkürzte Käufer, der den Vertrag anficht. Ist das – so wie häufig – nicht der Fall, so ist der Verkäufer in bereicherungsrechtlicher Terminologie unredlich. Für Verbrauch und zufälligen Untergang bedarf es keiner Modifikationen der oben erzielten Ergebnisse. Lediglich das Veräußerungsrisiko kann wegen der mangelnden Schutzwürdigkeit des Vertragspartners mE auf diesen übertragen werden.

G. Schadenersatzansprüche des Verkürzenden? Beim gemeinsamen Irrtum ist nicht auszuschließen, dass dem Verkürzten der Vorwurf gemacht werden kann, dass ihm die Kenntnis des Marktpreises oder der fraglichen Eigenschaften ohne weiteres möglich gewesen wäre. Da § 935 ABGB als Grund für den Ausschluss der Anfechtung wegen laesio enormis nur Wissen über den Marktpreis vorsieht, hat die Vorwerfbarkeit des Irrtums keine Auswirkungen auf die Anfechtungsbefugnis wegen Verkürzung über die Hälfte. Dann stellt sich (ganz parallel zum Irrtumsrecht) die Frage, ob und unter welchen Bedingungen ein Schadenersatzanspruch entstehen kann. Klar ist, dass dieser Anspruch auf die culpa in contrahendo zu stützen ist, sofern er überhaupt besteht. Aus dieser Anspruchsgrundlage ergibt sich, dass der Anspruch nur auf das Vertrauensinteresse gerichtet ist. Dass dem Anfechtungsgegner kein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse zusteht, ergibt sich im

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Nämlich den seinerzeitigen Kaufpreis abzüglich des Werts der untergegangenen und nicht mehr rückstellbaren Sache. System 287 ff. So auch Aicher in Rummel I §§ 1048-1051 Rn 17. Darüber hinausgehend und die getrennte Beurteilung der Kondiktionen auch bei schuldrechtlicher Rückabwicklung bejahend zB Kerschner, JBl 1988, 541; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 877 Rn 11. Die natürlich hypothetisch ist, weil die Sache untergegangen ist. Vgl dazu zB Harrer, JBl 1983, 238. So für Irrtumsfälle (denen nach dem hier Vertretenen die Anfechtung nach § 934 ABGB entspricht) letztlich auch Graf, Vertrag 187 f.

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Übrigen schon aus der Anfechtbarkeit des Vertrages gem § 934 ABGB;823 ob aber auch der Ersatz des Vertrauensschadens ausgeschlossen sein soll, ist dieser Norm nicht zu entnehmen. Es spricht nichts dagegen, diese Schadenersatzpflicht ähnlich zum Irrtumsrecht zu behandeln. Dieses stellt für das Recht auf Aufhebung des Vertrags weder auf das Verschulden des Irrenden noch auf dasjenige des Anfechtungsgegners ab.824 Daher kann auch der schuldhaft Irrende anfechten, haftet jedoch nach heute herrschender Meinung auf den Vertrauensschaden aus culpa in contrahendo.825 Im Ergebnis verliert der Anfechtungsgegner daher auf jeden Fall den Geschäftsgewinn, bekommt bei schuldhaftem Irren des Anfechtenden nach herrschender Lehre aber seine Investitionen ersetzt.826 Durch eine diesbezügliche Schadenersatzpflicht auch bei der Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte können zumindest die widrigsten Folgen des ungültigen Vertragsschlusses, nämlich die sunk costs, also die Kosten unwiederbringlicher Investitionen, demjenigen auferlegt werden, der diese Schäden durch Selbstinformation kostengünstig hätte vermeiden könnte (cheapest cost avoider). Hätte der Verkürzte daher den Marktpreis oder den Mangel erkennen können, hat er dies aber nicht getan, so muss er dem Vertragspartner alle jenen Aufwendungen ersetzen, die dieser nicht eingegangen wäre, wenn der rückwirkend vernichtete Vertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Es gibt zahlreiche Anwendungsbeispiele: Der Bieter bei einer Kunstauktion, der über dem höchsten Schätzwert bietet, muss sich dessen Bedeutung als Indikator für den Marktwert bewusst sein.827 Sollte er nach § 934 ABGB anfechten, so muss er das Vertrauensinteresse ersetzen. Wem es ohne weiteres möglich gewesen wäre, sich über Eigenschaften der von ihm veräußerten Sache zu informieren, hat dem Bieter den Schaden zu ersetzen, wenn er das nicht

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Vgl gleichsinnig zum Irrtumsrecht Vonkilch, JBl 2004, 760. F Bydlinski in FS H Stoll 122. Anders tendenziell nur Thurnart, ÖJZ 2000, 447 ff; dagegen überzeugend Vonkilch, JBl 2004, 760 f. So schon Zeiller, Natürliches Privatrecht 147 (§ 100). Vgl Kleteþka in Koziol/Welser I 148; Rummel in Rummel I § 871 Rn 16; F Bydlinski, Privatautonomie 83; Thunhart, ÖJZ 2000, 452 f; Kerschner, Irrtumsanfechtung 114 ff; Bollenberger in KBB § 871 Rn 4; F Bydlinski in FS H Stoll 122; ausführlich jüngst Vonkilch, JBl 2004, 759; historisch Kramer, Grundfragen 27 f. AM zB Apathy/Riedler in Schwimann IV § 874 Rn 2; P Bydlinski, Bürgerliches Recht, Allgemeiner Teil2 Rn 8/26; Ostheim, JBl 1980, 579. Zu diesem Problem rechtshistorisch Schermaier, ZEuP 1998, 65 ff; Wesener in Selb/Hofmeister, Forschungsband Zeiller 260. So ausdrücklich auch § 122 BGB (allerdings bei fehlenden subjektiven Voraussetzungen für die Irrtumsanfechtung auf Seiten des Vertragspartners des Irrenden) und Art 26 schweizerisches OR. Freilich nur nach dem 1. und 2. Fall in § 871, weil unter der 3. Variante nach hL die Redintegration nicht zulässig ist. Vgl Zemen, ÖJZ 1997, 217 (freilich will Zemen dem Bieter in diesen Fällen die Anfechtung zu Unrecht überhaupt nehmen).

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

getan hat. All dies setzt natürlich voraus, dass keine abweichende Vereinbarung über die Risikoverteilung (konkludent) getroffen worden ist. Das bedeutet freilich nicht, dass bei Fahrlässigkeit jeder Vertrauensschaden zu ersetzen wäre. Vielmehr kommt es für die Ersatzpflicht ganz entscheidend auf die Mitverantwortung des Geschädigten an (§ 1304 ABGB). So hebt ein weitaus überwiegendes Verschulden des Geschädigten die Ersatzpflicht nach allgemeiner Meinung auf.828 Daraus ist im gegebenen Zusammenhang abzuleiten, dass bei Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Anfechtungsgrund (Informationsasymmetrie) eine Schadenersatzpflicht für den Vertrauensschaden auch dann nicht besteht, wenn die Verkürzung für den Benachteiligten bei gehöriger Vorsicht erkennbar gewesen wäre.829 Im Kernbereich der laesio enormis, dem Schutz vor überlegenem Wissen und daraus resultierenden groben Äquivalenzstörungen, erfolgt damit keine schadenersatzrechtliche Korrektur des Ergebnisses der Anfechtung. Randkorrekturen kommen hingegen in Betracht, soweit der Irrtum beiden Parteien gemeinsam ist. Hier kann es zum gänzlichen Ersatz der Aufwendungen kommen, die im Vertrauen auf den Vertragsschluss erfolgt sind. Kann auch dem insofern Geschädigten der Vorwurf gemacht werden, dass ihm die Äquivalenzstörung erkennbar gewesen wäre, so kommt es zur Schadensteilung, die nach § 1304 ABGB im Zweifel zu gleichen Teilen erfolgt.

H. Zusammenfassung § 934 ABGB ist rechtspolitisch nicht befriedigend. Die Norm berücksichtigt den Verkürzenden nicht ausreichend, weil sie die Anfechtung grundsätzlich auch dann zulässt, wenn dieser demselben Irrtum unterliegt wie der Verkürzte. Zwar kann man mittels Vertragsauslegung die schärfsten Kanten abschleifen; denn der Erwerb zum Wert der besonderen Vorliebe bietet ein Instrument, um einer abweichenden vertraglichen Risikoverteilung auch über die Grenzen von § 934 ABGB hinaus Rechnung zu tragen. Freilich werden sich nicht immer Anhaltspunkte für solche vertraglichen Gestaltungen finden lassen, wenn man der Vertragsauslegung nicht Gewalt antun möchte. In vielen Fällen wird die Möglichkeit einer gravierenden Fehlvorstellung einer Partei nicht, auch nicht implizit in den Vertrag eingeflossen sein. Dann kann nur

828 829

Vgl Koziol, Haftpflichtrecht I3 Rn 12/17 mwN. Es muss nicht erörtert werden, ob dem Verkürzenden in diesen Fällen der Vorwurf des rechtswidrigen Handelns gemacht werden kann; denn die Rechtswidrigkeit ist nicht Voraussetzung für die Minderung der Ersatzpflicht (vgl Koziol; Haftpflichtrecht I3 Rn 12/3 ff). Im Ergebnis handelt er aber auch rechtswidrig, weil bei ihm erkennbarer Verkürzung über die Hälfte der Vertragsabschluss verpönt ist, mit anderen Worten eine Aufklärungspflicht über die Wertverhältnisse (eben auch in Abkehr von allgemeinen Grundsätzen) besteht.

VII. Laesio enormis und Gewährleistung

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noch über das Bereicherungs- bzw das Schadenersatzrecht Linderung für besonders problematische Konstellationen gefunden werden. Dennoch sollten diese Probleme Grund für eine Neukonzeption der laesio enormis bieten. Ein Anhaltspunkt kann die deutsche Lehre zum wucherähnlichen Rechtsgeschäft bieten. Unter XI. werden diesbezügliche Reformvorschläge zusammengefasst dargestellt.

VII. Laesio enormis und Gewährleistung A. Käufer- und Verkäuferirrtum Bereits oben (IV. B.) wurde gezeigt, wie sehr Gewährleistungsrecht und Irrtumsanfechtung miteinander verwoben sind, insbesondere beim Erwerb von Speziessachen. Beide Institute stehen nach der herrschenden Meinung in Anspruchskonkurrenz zueinander. Ansprüche aus Gewährleistung können aber – wieder nach der herrschenden Meinung – auch in Konkurrenz zur Anfechtung nach § 934 ABGB stehen.830 Das Gewährleistungsrecht sanktioniert jedes Abweichen des Kaufgegenstandes vom Vertrag zum Nachteil des Käufers; dieser kann geltend machen, dass die Sache nicht die ausdrücklich vereinbarten oder nicht die verkehrstypischen Eigenschaften aufweist. Die laesio enormis hat so wie die Irrtumsanfechtung in diesem Zusammenhang bloß eine subsidiäre Funktion. §§ 934 f ABGB sind aber ungleich bedeutender, wenn der durch den Eigenschaftsirrtum Verkürzte der Verkäufer ist. Denn dieser erfährt keinen der Gewährleistung vergleichbaren Schutz, wenn die Sache andere, nicht als Leistungsinhalt vereinbarte, aber doch wertvolle Eigenschaften aufweist. Für den Verkäufer ist der Anspruch wegen laesio enormis in vielen Fallkonstellationen der einzige Rechtsbehelf. Denn auch über Aufklärungspflichten und damit mit der Irrtums- oder Arglistanfechtung kann keine Abhilfe gefunden werden,831 weil solche Pflichten grundsätzlich nicht bestehen (oben IV. C. 2.). Diese Ungleichbehandlung ist dadurch gerechtfertigt, dass es dem Verkäufer im Regelfall zu geringeren Kosten als dem Käufer möglich ist, diese werterhöhenden Eigenschaften festzustellen; er steht der Sache näher.832 Bei öko830

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832

Der für die Anwendung der laesio enormis vorzunehmende Vergleich bei mangelhaften Sachen ist einfach, wenn ein Marktwert für diesbezüglich fehlerhafte Produkte ermittelt werden kann. Auch die Schätzung ist zulässig. So gibt es durchaus Erfahrungswerte für Abschläge für Unfallautos im Handel; diese handelstypischen Abschläge sind vom Marktpreis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorzunehmen. Bejaht man im Einzelfall eine Aufklärungspflicht, so kommt es auf das Ausmaß der Verletzung gar nicht an, weil ohnehin ein Geschäftsirrtum nach § 871 ABGB veranlasst wurde bzw sogar die Arglistanfechtung nach § 870 ABGB Anwendung findet. Hier ist anzumerken, dass aus dieser Sicht konsequent das ALR die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte nur dem Käufer zugestand. Denn der Verkäu-

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

nomischer Betrachtung genauso bedeutend ist, dass es wegen der Anreizfunktion für die Suche grundsätzlich effizient ist, dem Käufer die Verwertung des Wissens durch den „billigen“ Erwerb zu ermöglichen. Der Korrektur für krasse Fälle dient aber die laesio enormis. Die oben dargestellte Begründung für diese Norm gilt hier im Besonderen: Das Opfer, das der Verkäufer zur sozial wertvollen Entdeckung neuer Nutzungsmöglichkeiten erbringen muss, ist dem Umfang nach begrenzt. Die mögliche Härte des Marktes wird durch die Rechtsordnung abgefedert. Die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte bietet für diese Fälle daher ein Korrektiv dafür, dass den Käufer keine Aufklärungspflichten treffen. Nach einer Ansicht kann das Bereicherungsrecht in gewissen Situationen zugunsten des Verkäufers korrigierend eingreifen. So vertritt Flume,833 dass dem verkürzten Verkäufer ein Bereicherungsanspruch nach § 812 BGB zusteht, wenn sich der Vorteil ohne weiteres von der Hauptsache lösen lässt; denn diesbezüglich sei ohne rechtlichen Grund geleistet worden. In Fortführung dieses Gedankens könnte bei unentdeckten Erdölvorkommen vertreten werden, dass der Erlös aus der Förderung bzw das Erdöl selbst weiterhin dem Verkäufer zusteht. Dem kann ich für das österreichische Recht nicht folgen. Anspruchsgrundlage könnte nur die condictio indebiti (§ 1431 ABGB) sein. Der Rechtsgrund zum Übergang auch bloßer Verwendungsmöglichkeiten ist aber gegeben, weil grundsätzlich die Sache selbst Gegenstand des Kaufvertrags ist, nicht aber einzelne Eigenschaften derselben. Daran ändert nichts, dass Rohstoffe als selbständige Bestandteile (bzw ebenso Zubehör) allenfalls ein eigenes rechtliches Schicksal erleiden können. Grundsätzlich ist an dieser Ansicht bedenklich, dass dadurch den Bereicherungsansprüchen eine eigenständige Bedeutung als Mittel zur Korrektur unerwünschter Ergebnisse aus Billigkeit gegeben wird, während sie bloß technische Rückabwicklungsinstrumente für jene Fälle sein sollen, in denen das Behaltendürfen aufgrund anderer Normen rechtlich nicht gedeckt ist.834

Für den Käufer ist die laesio enormis bei Ansprüchen aus Gewährleistung hingegen ein zusätzlicher Rechtsbehelf, der für besonders krasse Gewährleistungsfälle erleichterte Aufgriffsvoraussetzungen und erweiterte Rechtsfolgen bietet. Diese Funktion wird von jenen abgelehnt, die im Gewährleistungsrecht eine lex specialis auch gegenüber der laesio enormis sehen.835 Hingegen ist es soweit ersichtlich unstrittig, dass die Anfechtung wegen Wuchers neben der Gewährleistung zum Zuge kommt. Das liegt sicherlich daran, dass der Wucher vorsätzliches, ja „ausbeutendes“ Handeln des Wucherers voraussetzt;

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fer könne (so Suarez) die Kaufsache hinlänglich prüfen; vgl Schulze, Laesio enormis 86. Eigenschaftsirrtum 137. Vgl Mader in Schwimann VI Vorbem zu §§ 1431 ff Rn 5. Vgl vor allem P Bydlinski JBl 1983, 415 f; ders, RdW 2003, 430 f; krit auch Reischauer in Rummel § 934 Rn 15.

VII. Laesio enormis und Gewährleistung

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dieses zusätzliche Element gegenüber der Gewährleistung – bei der es für die Rechtsbehelfe auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Verkäufers nicht ankommt – rechtfertigt jedenfalls die parallele Anwendung.

B. Anspruchskonkurrenz Wenn daher die Tatbestandsvoraussetzungen von laesio enormis und Gewährleistung – vom erforderlichen Ausmaß der Verkürzung abgesehen – im Wesentlichen gleich sind, ist der Blick auf die Rechtsfolgenseite zu wenden. Soweit dort merkbare Unterschiede bestehen, wird die Frage nach der Verdrängung der laesio enormis durch die Gewährleistung zu Recht gestellt. Betrachtet man diese Unterschiede genauer, so sind es zunächst nur wenige; die tatsächlich bestehenden Unterschiede sind auch nicht derart bedeutend, dass die alternative Anspruchskonkurrenz schlechthin verneint werden muss. Soweit Wertungswidersprüche bestehen, sind sie vielmehr durch eine entsprechende Auslegung und durch Anpassung der Rechtsfolgen zu bewältigen. Das bedeutet im Einzelnen: Heute ist für das Gewährleistungsrecht anerkannt, dass Austausch bzw Verbesserung aus Effizienzgründen bei normativer Betrachtung der Vorzug gegenüber der Wandlung zu geben ist, weil sonst der Gewährleistungsberechtigte die Mangelhaftigkeit zum Anlass nehmen kann, aufgrund sonst unbeachtlicher Motivirrtümer vom Vertrag zurückzutreten.836 Das österreichische Recht sieht demzufolge seit der Gewährleistungsreform 2001 einen Vorrang der Mangelbeseitigung gegenüber den sekundären Rechtsbehelfen (Preisminderung, Wandlung) vor; letztere greifen nur ein, wenn der Mangelbeseitigung tatsächliche oder wirtschaftliche Hindernisse entgegenstehen, wenn sie nicht rechtzeitig erfolgt oder wenn sie dem Übernehmer nicht zumutbar ist (vgl § 932 ABGB). Diese innerstaatliche837 Rechtslage scheint auf den ersten Blick in einem Wertungswiderspruch zu § 934 ABGB zu stehen; denn nach dieser Bestimmung ist dem Verkürzten die Anfechtung des Vertrags immer, also auch bei behebbaren Mängeln möglich.838 Diese Besorgnis ist nicht gerechtfertigt. Denn der Anfechtungsgegner kann die Anfechtung nach § 934 ABGB abwehren, wenn „er den Abgang bis zum gemeinen Werte zu ersetzen bereit ist.“ Mit anderen Worten: Er muss bereit

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838

Vgl Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse 483 f. Unproblematisch ist hingegen nach hA, dass Art 2 Abs 3 der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf (1999/44/EG, ABl L 171 vom 7.7.1999, S 12) ebenfalls ein Primat der Mängelbeseitigung vorsieht. Denn diese Bestimmung soll dem Verbraucher nur einen Mindestschutz bieten, weswegen eine strengere Regelung (wie die Wandlungsmöglichkeit zu seinen Gunsten) zulässig sein soll. Vgl Welser/Jud, Gewährleistung § 932 Rn 3 f P Bydlinski, ecolex 2003, 430 f.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

sein, die objektive Äquivalenz herzustellen. Die einfachste839 Möglichkeit, dies zu tun, ist aber, den Mangel zu beheben.840 Ein grundsätzlicher Widerspruch zum Vorrang der Verbesserung nach Gewährleistungsrecht besteht daher nicht; auch im Rahmen der laesio enormis hat der Verkürzende eine zweite Chance, die vereinbarte Leistung vertragsgemäß zu erbringen. Probleme könnten sich aber stellen, wenn eine Verbesserung bzw Mangelbehebung nicht möglich ist und der Anfechtungsgegner durch Rückzahlung eines Teils des Kaufpreises den Preis mindern möchte, um der Anfechtung nach § 934 ABGB zu entgehen. Hier hat P Bydlinski darauf aufmerksam gemacht, dass bei Rückzahlung bis zum gemeinen Wert im Gegensatz zur bloß relativ vorzunehmenden Preisminderung der Gewährleistung841 der gesamte Geschäftsgewinn herauszugeben ist; diese Ungleichbehandlung spreche für einen Ausschluss von § 934 ABGB für Gewährleistungsfälle.842 Freilich kann in diesen Fällen der Verkürzte den Vertrag auch mit den gewährleistungsrechtlichen Behelfen beseitigen, weil bei solch krassen unbehebbaren Mängeln immer ein nicht geringfügiger Mangel iSv § 932 Abs 4 ABGB vorliegt und der Verkürzte deshalb wandeln kann.843 Gegen diesen gewährleistungsrechtlichen Wandlungsanspruch kann sich der Verkäufer aber überhaupt nicht wehren;844 denn ob der Käufer Wandlung oder Preisminderung geltend macht, liegt in seinem Ermessen.845 Daher ist kein Wertungswiderspruch zu erkennen: Nach heutigem Gewährleistungsrecht ist der Verkäufer dem Wandlungsbegehren ausgeliefert, nach laesio enormis ist er sogar besser gestellt, weil er durch volle Aufzahlung die Vertragsaufhebung verhindern kann. Schwierig ist die Rechtslage, wenn die Behebung des Mangels zwar möglich ist, zusätzlich zum Mangel (= Eigenschaftsirrtum) aber eine Fehleinschätzung des Käufers über den Wert vorliegt, wobei allein für sich weder der Eigenschafts- noch der Wertirrtum die Grenze nach § 934 ABGB übersteigen 839

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Eine Verpflichtung dazu besteht freilich nicht; auch die Aufzahlung ist möglich. Will der Verkürzte die Aufzahlung vermeiden, so hat er sich auf Gewährleistungsansprüche und nicht auf die laesio enormis zu berufen. Vgl auch Riedler, JBl 2004, 220. Vgl auch Steinwenter, JBl 1950, 200. Gschnitzer in Klang IV/1 565 lehnt zwar die Nachlieferung als Mittel der Herstellung der objektiven Äquivalenz im Rahmen von § 934 ABGB ab, hat aber ersichtlich nicht den Quantitätsmangel im Auge, sondern stellt auf den Wertmangel ab, der selbstverständlich nicht durch Nachlieferung ausgeglichen werden kann. Vgl Welser in Koziol/Welser II 75. P Bydlinski, JBl 1983, 414 ff: Eine mangelhafte Sache habe einen Wert von 45, mangelfrei betrage der Wert 60; der Kaufpreis betrage 100. Bei relativer Preisminderung sei der Kaufpreis um 25 zu mindern, bei Aufzahlung auf den wahren Wert um 55. Wie hier Riedler, JBl 2004, 220 f. Und zwar auch nicht durch Ausübung der Aufzahlungsbefugnis nach § 934 ABGB; so völlig zu Recht Riedler, JBl 2004, 219 f. Welser/B Jud, Gewährleistung § 932 Rz 36; Welser in Koziol/Welser II 74.

VII. Laesio enormis und Gewährleistung

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würde. In dieser Konstellation kann durch die Behebung des Mangels allein die objektive Äquivalenz nicht hergestellt werden, wie das § 934 ABGB für die Ersetzungsbefugnis fordert, vielmehr ist auch eine teilweise Rückzahlung des Kaufpreises erforderlich.846 In dieser (allerdings nicht typischen) Konstellation kann der Verkürzte über § 934 ABGB wegen der Kombination des sonst unbeachtlichen Motivirrtums über den Wert mit einem Gewährleistungsfall auch die Folgen des Wertirrtums beseitigen; genau dieses Ergebnis hält die herrschende Lehre aber zu Recht für unbillig, wenn der Verkäufer den Vertrag noch erfüllen kann. Diese atypische Fallgestaltung ist freilich kein Grund, die Konkurrenz schlechthin abzulehnen. Ist der Mangel behebbar (oder geringfügig iSv § 932 Abs 4 ABGB), so kann der Verkürzende im Sinne einer einwirkenden Anspruchskonkurrenz847 daher die Anfechtung ähnlich wie nach § 932 ABGB dadurch abwenden, dass er die Behebung des Mangels vornimmt. Ein Unterschied besteht in der Frist für die Geltendmachung der Rechtsbehelfe. Für unbewegliche Sachen ist die Frist für die Geltendmachung der Gewährleistung im Vergleich zur laesio enormis grundsätzlich gleich lang (drei Jahre); berücksichtigt man den Beginn des Fristlaufs, so bietet der gewährleistungsrechtliche Rechtsbehelf sogar einen Vorteil für den Käufer, weil die Frist bei Sachmängeln mit Übergabe der Sache bzw bei Rechtsmängeln mit Erkennbarkeit des Mangels (und nicht wie bei der laesio enormis mit Vertragsschluss) zu laufen beginnt. Für bewegliche Sachen beträgt die Frist nach § 933 Abs 1 ABGB nur zwei Jahre ab Übergabe bzw Erkennbarkeit, weswegen die Anfechtungsfrist von drei Jahren ab Vertragsschluss bei der laesio enormis im Regelfall eine Verlängerung bedeutet: bei Sachmängeln, wenn die Übergabe innerhalb eines Jahres ab Vertragsschluss erfolgt, sowie bei Rechtsmängeln, wenn diese innerhalb des ersten Jahres nach Vertragsschluss entdeckt werden. In beiden Fällen kann die Verlängerung von zwei Jahren auf maximal drei Jahre erfolgen. Das kann im Einzelfall bedeutend sein, rechtfertigt aber nun nicht mehr die Besorgnis, dass besonders kurze Fallfristen beliebig umgangen werden können.848 Weiters ist zu berücksichtigen, dass diese Verlängerung nach der herrschenden Lehre im Ergebnis bereits durch die Anspruchskonkurrenz von Irrtumsanfechtung und Gewährleistung bewirkt wird; akzeptiert man dies, so bestehen auch gegen die parallele Anwendbarkeit der laesio enormis keine durchgreifenden Bedenken. Letztlich könnte noch vorgebracht werden, dass die Gewährleistungsvorschriften außerhalb des KSchG grundsätzlich dispositiv sind; lässt man die Anspruchskonkurrenz mit der laesio enormis zu, so würden besonders grobe, auf Mängeln beruhende Äquivalenzstörungen systemwidrigerweise zwingend 846 847 848

Vgl P Bydlinski, RdW 2003, 431. Siehe auch Riedler, JBl 2004, 221. Zu dieser im gegebenen Zusammenhang zB P Huber, Irrtumsanfechtung 236 ff. Vgl vor der Gewährleistungsreform Reischauer in Rummel I § 934 Rn 15.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

aufgreifbar sein. Dabei ist jedoch zu fragen, was denn das System und was systemwidrig ist. Aufgrund von § 934 ABGB kann man nämlich ebenso gut behaupten, dass besonders grobe Äquivalenzstörungen zwingend aufzugreifen sind und zwar auch dann, wenn sie auf Mängeln beruhen. So will auch P Bydlinski, der ja die Anwendung der laesio enormis auf Mängel grundsätzlich ablehnt, die Wertung der laesio enormis bei der Beurteilung von Vertragsbestimmungen berücksichtigen, mit denen die Gewährleistung ausgeschlossen wird;849 für grobe Mängel, die über die Hälfte verkürzen, sei der Ausschluss nicht wirksam.

C. Bedeutung der laesio enormis für den Käufer Kann der Käufer hingegen nicht auf Gewährleistungsansprüche zurückgreifen, so steht ihm bei Eigenschaftsirrtümern im Regelfall auch keine Anfechtung wegen laesio enormis zu. Sähe man dies anders, so würde dies zu seltsamen Ergebnissen führen: In einem Vertrag über den Erwerb einer Liegenschaft wird vereinbart, dass der Verkäufer keine Haftung für zu sanierende Altlasten übernimmt, ohne dass solche Altlasten bekannt sind; der Kaufpreis ist dementsprechend niedriger. Später stellt sich heraus, dass zu sanierende Altlasten vorhanden sind und der Marktpreis des solcherart belasteten Grundstücks weniger als die Hälfte des Kaufpreises beträgt. Die Anfechtung nach § 934 ABGB muss hier wegen der Risikoübernahme durch den Käufer ebenso ausgeschlossen sein wie Gewährleistungsansprüche; dogmatisch ist dies als Erwerb zum Wert der besonderen Vorliebe zu sehen. Diese Lösung lässt sich auch gut am Beispiel des Spekulationsgeschäfts erörtern. Bauerwartungsland wird regelmäßig zu höheren Preisen als ein bloß landwirtschaftlich nutzbares Grundstück erworben, obwohl die Umwidmung noch nicht erfolgt ist. Was soll gelten, wenn die Umwidmung hernach nicht erfolgt, obwohl Käufer und Verkäufer davon ausgegangen sind? Eine Zusicherung der Umwidmung durch den Verkäufer erfolgt in diesen Fällen im Regelfall nicht; allenfalls wenn der Kaufpreis denjenigen für gewidmetes Bauland erreichen sollte, kann sich daraus implizit eine Zusage dieser Eigenschaft ergeben, was dann gewährleistungsrechtliche Folgen nach sich zieht.850 Sonst besteht kein Anspruch nach §§ 922 ff ABGB. Aber auch die Anfechtung nach § 934 ABGB scheidet im Regelfall aus. Denn dem Käufer war dieses Risiko typischerweise bewusst;851 die vertragliche Risikoverteilung ergibt, dass der Käufer bei Spekulationsgeschäften das Risiko einer negativen Entwicklung 849 850

851

P Bydlinski, JBl 1993, 569 f, 636. Damit geht im Regelfall das für Fleischer (Informationsasymmetrie 386 f) für die Irrtumsanfechtung besonders wichtige Argument einher, dass beide Parteien subjektiv davon ausgegangen seien, dass die Umwidmung sicher erfolgen würde; denn diese Sicherheit spiegelt sich im Preis wider. Auf diesen Gesichtspunkt für die irrtumsrechtliche Beurteilung besonders abstellend Fleischer, Informationsasymmetrie 386 ff.

VIII. Der zukünftige Marktpreis

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übernimmt. Sollte der Verkäufer jedoch gewusst haben, dass die Umwidmung nicht erfolgen würde, so liegt kein Risikogeschäft vor und dem Verkürzten steht die Anfechtung wegen laesio enormis, aber auch wegen Arglist offen.852 Auch der Briefmarkenfall (oben I. C.) gehört hierzu. Vereinbart war ein Kaufvertrag über eine Briefmarkensammlung. Es wurde nicht zugesichert, dass die Stichprobe repräsentativ ist und ein gleicher Anteil wertvoller Marken auch im nicht von der Stichprobe erfassten Teil vertreten ist. Dafür bedürfte es angesichts der Umstände und des Zwecks der Stichprobe, die verbindliche Festlegung des Kaufpreises zu erleichtern, besonderer Anhaltspunkte. Daher stehen keine gewährleistungsrechtlichen Behelfe zu. Wegen dieser besonderen Risikoverteilung ist aber auch die laesio enormis grundsätzlich ausgeschlossen; es liegt ein Erwerb zum Wert der besonderen Vorliebe vor. Diese vertragliche Risikoverteilung hat freilich keine Kraft, wenn der Verkürzende Kenntnis davon hat, dass alle wertvollen Marken in der Stichprobe enthalten sind.

Die Bedeutung der laesio enormis für Eigenschaftsirrtümer des Käufers ist daher nach der hier vertretenen Auffassung verhältnismäßig gering. Sie erfasst nur jene Konstellationen, in denen ohnehin gewährleistungsrechtliche Rechtsbehelfe zustehen. Im Ergebnis kann sie beim Spezieskauf beweglicher Sachen unter bestimmten Voraussetzungen (bereits bei Vertragsabschluss vorhandener Mangel, Lieferung innerhalb eines Jahres ab Vertragsabschluss) dazu führen, dass die Frist für die Geltendmachung des Eigenschaftsirrtums verlängert wird.

VIII. Der zukünftige Marktpreis A. Grundlagen Neben Fehlvorstellungen über die Marktpreise zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses können auch falsche Erwartungen über zukünftige Marktverhältnisse vorliegen (vgl Beispiel 1 oben I. C.).853 Irrtumsrechtlich sind solche Irrtümer über die zukünftige Wertentwicklung unbeachtlich; sie können nur ausnahmsweise mit dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aufgegriffen werden.854 Auch für § 934 ABGB ist der Marktpreis zum Zeitpunkt des

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ME reicht es für die Bejahung der Irrtumsanfechtung jedoch nicht aus, dass der Käufer dem Verkäufer bloß mitgeteilt hat, dass die Umwidmung nach seiner Einschätzung sicher bevorstehe, ohne diese Aussage jedoch wider besseren Wissens gemacht zu haben; zumindest verbal anders Fleischer, Informationsasymmetrie 389 f, der aber im Ergebnis über das normative Element der Risikozurechnung nicht wesentlich abweicht, weil dazu ebenfalls auf die Bedingungen des Geschäfts (im Grünlandfall also insbesondere auf den Kaufpreis) abzustellen ist. Es geht im Folgenden also um den echten Wertirrtum, dem nicht auch ein Eigenschaftsirrtum zugrunde liegt. Vgl F Bydlinski, ÖBA 1996, 502 f mwN.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Vertragsabschlusses ausschlaggebend;855 denn es geht um die Richtigkeitsgewähr des Vertrags, nicht um dessen Abwicklung. Das ergibt sich unmittelbar aus § 934 letzter Satz: „Das Missverhältnis des Wertes wird nach dem Zeitpunkt des geschlossenen Geschäfts bestimmt.“856 Rechtsdogmatisch ist die Sachlage klar. Auch rechtsökonomisch ist dem nicht entgegen zu treten. Denn dass zukünftige Wertveränderungen grundsätzlich im Guten und im Schlechten demjenigen zugeordnet sind, der die Verfügungsbefugnis über den Gegenstand hat und der damit auch rechtzeitig disponieren kann, ist offensichtlich. Der Zweck des Instituts, nämlich der Schutz vor dem Irrtum über alternative Beschaffungs- oder Absatzmöglichkeiten, kann eine Erweiterung auf zukünftige Entwicklungen ebenso wenig stützen. Kaufen oder verkaufen kann man nur zu den im Kaufzeitpunkt geltenden Marktpreisen. Auch die Folgen einer abweichenden Ansicht wären äußerst bedenklich, denn wegen § 1487 ABGB wären Änderungen der Marktverhältnisse innerhalb von drei Jahren ab Vertragsabschluss durch eine Anfechtung angreifbar. Verbessern sich die Marktverhältnisse wesentlich, wäre die Anfechtung möglich. Das bedeutet freilich nicht, dass im Einzelfall eine Anfechtung wegen zukünftiger Entwicklungen nicht möglich ist, wenn eine Partei über Informationen zur künftigen Entwicklung des Marktpreises verfügt. Dafür ist aber nicht § 934 ABGB einschlägig, sondern es ist auf den Wuchertatbestand abzustellen; dazu gleich unten D. In Sonderkonstellationen, insbesondere bei Insiderfällen, sind auch Aufklärungspflichten zu bejahen; dann steht bereits die Anfechtung wegen Arglist zu, allenfalls auch die Irrtumsanfechtung nach § 871 Abs 2 ABGB. Damit ist der Irrende aber ohnehin besser gestellt als bei der Anfechtung wegen laesio enormis. Denn jede und nicht nur eine besonders grobe Verkürzung berechtigt unter diesen Voraussetzungen zur Anfechtung. Exkurs: Raumordnungsrecht Dieser Befund wird auch durch landesrechtliche Sondernormen bestätigt. Ein geradezu klassisches Problem liegt in der Veräußerung eines als Grünland gewidmeten Grundstücks, das in der Folge in Bauland umgewidmet wird. Dazu sieht § 34 Abs 9 Stmk ROG 1974857 vor, dass eine solche spätere Änderung zur

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AllgM; vgl nur Binder in Schwimann IV § 934 Rn 15; Reischauer in Rummel I § 934 Rn 5; Gschnitzer in Klang IV/1 559; auch schon Zeiller, Commentar III/1 142. In SZ 5/15, welche Entscheidung auf ersten Blick gegen diese Rechtsauffassung sprechen könnte, wird nur eine Verzinsungspflicht bei Ausübung der Ersetzungsbefugnis normiert, was angesichts des Entscheidungsdatums (1923!) nahe lag. Sprachlich richtig wäre es freilich auf den „Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses“ abzustellen. Stmk LGBl 1974/127.

VIII. Der zukünftige Marktpreis

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Anfechtung des Vertrags führen kann, wenn die Veräußerung im Vertrauen858 auf die Wirkung des Flächenwidmungsplans erfolgte, innerhalb von 15 Jahren nach Veräußerung eine Umwidmung in Bauland in Kraft tritt und der Kaufpreis „nicht die Hälfte des Kaufpreises erreicht, der angemessen gewesen wäre, wenn die Bebauung des Grundstückes schon zum Zeitpunkt der Veräußerung möglich gewesen wäre.“ Das Recht besteht jedoch nur, wenn der Käufer die Liegenschaft innerhalb der Frist und nach Änderung des Bebauungsplans weiterveräußert oder wenn eine Baubewilligung rechtsgültig erteilt wird; der Käufer kann die Aufhebung dadurch abwenden, dass er die Wertverkürzung ausgleicht. Die oberösterreichische Raumordnung enthält eine ähnliche Bestimmung.859 Der Zweck der Norm könnte einerseits darin liegen, dass die Anfechtungsfrist für die laesio enormis von drei (§ 1487 ABGB) auf fünfzehn Jahre erstreckt wird; dann wären die Landesgesetzgeber davon ausgegangen, dass die laesio enormis ohnehin auf diese zukünftigen Marktpreisentwicklungen abstellt. Dagegen spricht aber, dass das Rechtsmittel nur dann zusteht, wenn der Erwerber selbst Nutzen aus der Umwidmung zieht, entweder durch Bebauung oder durch Verkauf. Daher sind die diesbezüglichen Bestimmungen der Raumordnung etwas anderes als die laesio enormis, auch wenn der Tatbestand auf den ersten Blick große Ähnlichkeit mit jener Norm des allgemeinen Zivilrechts aufweist: Der Irrtum über Zukünftiges wird durch die raumordnungsrechtlichen Normen erfasst, wenn der Vertragspartner von der Entwicklung profitiert. Aus den Normen ist daher für die Anfechtung nach § 934 ABGB nichts abzuleiten. Vielleicht soll die Norm insbesondere vor dem „Bauernlegen“ gutgläubiger Veräußerer durch besser informierte Dritte schützen. Freilich werden auch jene Fälle einbezogen, in denen der Erwerb gutgläubig erfolgt; hier ist es doch bedenklich, die Wertsteigerung dem derzeitigen Eigentümer zu entziehen und dem ehemaligen Eigentümer zuzuordnen.860 Dem kann nur teilweise entgegengehalten werden, dass eine Vertragsaufhebung nur erfolgt, soweit der Erwerber auch Nutzen aus ihr zieht. Vielmehr zeigt sich dadurch erst recht, dass die Norm ungenügend ist. Wer bösgläubig ist, veräußert entweder nicht innerhalb der Frist oder hat bereits vor der Umwidmung an einen Geschäftspartner oder Strohmann verkauft, womit die Norm praktisch leer läuft. Aber auch derjenige, dem ein Zufallsgewinn in den Schoß fällt, muss nur zuwarten, um den Gewinn lukrieren zu können, was ihm schon deswegen leicht fallen wird, weil er mit dem Erlös ohnehin nicht gerechnet hat. Die Effektivität der Norm und damit auch ihre sachliche Rechtfertigung sind daher zweifelhaft.

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Es kommt wohl auf das Vertrauen des Verkürzten an, auch wenn die Norm das nicht ausdrücklich vorsieht. § 38 oö ROG 1994, oö LGBl 1993/114 (mit Frist von 10 Jahren). Auch die Lehre der Geschäftsgrundlage würde hier im Regelfall nicht zu einer Vertragsauflösung führen.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

B. § 1048 ABGB Eine abweichende Beurteilung könnte sich, insbesondere für den Fall des gemeinsamen Irrtums, aus § 1048 ABGB ergeben. Diese Norm enthält für den Tauschvertrag eine Sonderregel, die vor Wertverlusten schützen soll; § 1064 ABGB erstreckt die Norm auf den Kaufvertrag. Soweit der Kaufgegenstand nach Vertragsabschluss, aber vor Übergabe „zufälliger Weise ganz oder doch über die Hälfte am Werte zugrunde gerichtet“ wird, gilt der Vertrag als nicht geschlossen. Die Norm schützt daher nur den Käufer.861 Sie ist auf Speziesschulden zugeschnitten,862 hat aber bei Gattungsschulden auch Bedeutung, wenn die ganze Gattung an Wert verliert oder die Konzentration (zB wegen Annahmeverzuges) bereits vor der Übergabe erfolgt. Über die Ursache des Wertverlusts schweigt sich die Norm aus. Daher wäre es auch denkbar, Veränderungen der Marktpreise unter diesen Begriff zu subsumieren. Diese Auslegung hat der OGH in einer älteren Entscheidung863 indes abgelehnt: Verlieren verkaufte Aktien nach Abschluss des Kaufvertrages, aber vor dem Lieferungstag mehr als die Hälfte ihres Kurswerts, so berechtige dies nicht zum Rücktritt vom Vertrag nach § 1048 ABGB. Das leitet der OGH zunächst aus dem begrifflichen Argument ab, dass der Kurswert keine Eigenschaft der Aktien sei; nur Änderungen der Eigenschaften würden jedoch die Anwendbarkeit von § 1048 ABGB rechtfertigen. Daneben führt das Höchstgericht jedoch in wertender Betrachtung aus, dass aus dem Spekulationsgeschäft Aktienkauf die Parteienabsicht folgt, dass der Käufer die Gefahr des Kursrückgangs der Aktien ebenso in unbeschränktem Maße zu tragen hat, wie ihm auch eine Kurssteigerung zugute kommt; anderes könne selbstverständlich vereinbart werden. Das ist im Ergebnis richtig. § 1048 ABGB erfasst die bloße Änderung der Wertverhältnisse gerade nicht; vielmehr muss der Wertverlust, an den die Bestimmung anknüpft, auf Änderungen der Eigenschaften der Sache zurückzuführen sein.864 Das erklärt sich wohl aus der grundsätzlichen Überlegung, dass die Einschätzung zukünftiger Marktverhältnisse den Parteien überlassen bleiben soll und zwar wegen der grundsätzlichen Unvorhersehbarkeit zukünftiger Entwicklungen auch über die Hälftegrenze hinaus, also auch in Fällen, in denen bei einem Irrtum über den derzeitigen Wert die Anfechtung nach § 934 ABGB zulässig wäre. Das spricht grundsätzlich dagegen, der benachteiligten Partei bei besonders schwerwiegenden Änderungen des Werts ein Lösungsrecht über § 1048 861

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864

Bzw denjenigen, dem die Leistung, die an Wert verliert, beim Tauschvertrag erbracht werden soll. Vgl Aicher in Rummel I §§ 1048-1051 Rn 4. OGH Rsp 1926/209 (204). Die grundlegende Frage offen lassend hingegen OGH Rsp 1931/244 (161). Nicht einschlägig ist OGH GlU 8861, weil dort die Entwertung erst nach dem bedungenen Zahlungstermin erfolgte. Wahle in Klang IV/2 56 f.

VIII. Der zukünftige Marktpreis

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ABGB zu gewähren. Ausschlaggebend muss vielmehr der Parteiwille sein. Der OGH stellt in der soeben zitierten Entscheidung auch auf den konkreten Vertrag ab. Im Übrigen könnte § 1048 ABGB allenfalls Wertänderungen betreffen, die dem Käufer zur Last fallen; für den umgekehrten Fall, nämlich das Steigen der Preise zu Lasten des Verkäufers, trifft die Norm ohnehin keine Aussage. Für die darüber hinaus gehende Frage, ob Wertänderungen nach Erfüllung Auswirkungen auf den Vertrag haben können, ist § 1048 ABGB auch nichts zu entnehmen.

C. Vertragsauslegung und Wegfall der Geschäftsgrundlage Die Parteien können selbstverständlich anderes vereinbaren. Eine abweichende Vereinbarung kann sich implizit aus ergänzender Vertragsauslegung ergeben. Ein Beispiel dafür sind die so genannten Baulandsicherungsmodelle.865 In den einschlägigen Fällen kauft die Gemeinde Grundstücke, die als Grünland gewidmet sind; für beide Parteien ist aufgrund des Baulandsicherungsmodells klar, dass die Umwidmung in Bauland erfolgen wird.866 Hier spricht nichts gegen die Annahme, dass die Parteien diese Eigenschaft als Bauland und damit die Bewertung unter Berücksichtigung dieser Widmung dem Vertrag zugrunde gelegt haben,867 was sich natürlich auch im Preis niederschlägt. In diesen Fällen kann man den Vertrag ergänzend dahingehend auslegen, dass der Beurteilungsmaßstab von § 934 ABGB zugunsten des verkürzten Verkäufers geändert wurde.868 Somit ist für den Wertvergleich auf den Wert von Bau-, nicht von Grünland abzustellen. Scheitert auch die ergänzende Vertragsauslegung, weil die Erwartungen der Parteien über die zukünftige Wertentwicklung im Vertrag keinen Niederschlag gefunden haben, so kann im Einzelfall noch die Lehre des Wegfalls der Geschäftsgrundlage einen Ausweg bieten. Dann wird der gemeinsame Motivirrtum ausnahmsweise doch berücksichtigt, was schon zeigt, dass diese Lehre nur mit Vorsicht angewandt werden darf. Wie insbesondere Fleischer869 herausgearbeitet hat, kann es bei subjektiver Risikolosigkeit gerechtfertigt sein, ein Auflösungsrecht zu gewähren, wenn sich der als sicher vorausgesetzte Sachverhalt wider Erwarten nicht verwirklicht.

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869

Vgl OGH BBl 1998, 43 (Egglmeier); dazu auch Binder, ZfV 1995, 609; Reischauer in Rummel I § 934 Rn 3 (auf Seite 1898 f). Freilich geht es hier bei strenger Betrachtung nicht um Wertirrtümer, sondern um Eigenschaftsirrtümer. Allenfalls abzüglich der Aufschließungskosten; vgl Binder, ZfV 1995, 612. Wie hier Egglmeier in ihrer Anmerkung zu OGH BBl 1998, 43. Davon ist die Frage zu unterscheiden, ob der Käufer, also die Gemeinde, vom Vertrag zurücktreten kann, wenn die Umwidmung nicht erfolgt. Informationsasymmetrie 386 ff. ME müssen jedoch entgegen Fleischer Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Fehlvorstellung eine gemeinsame war; es reicht nicht, dass eine Partei ihre Vorstellung der anderen bloß mitteilt.

180

2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Für Fehlvorstellungen über die zukünftige Marktentwicklung wird das freilich nur in den seltensten Fällen gelten können, weil die Tatsache, dass sich Marktpreise bzw Kurse ändern, allgemein bekannt ist. So scheidet dieser Einwand aus, wenn es um den Erwerb auf regelmäßig volatilen Märkten geht; dazu gehört neben dem Wertpapiermarkt wohl auch der Immobilienmarkt. Gerechtfertigt könnte der Einwand sein, wenn der Markt nach Ansicht der betroffenen Verkehrskreise statisch ist und plötzliche, durch exogene und für die Verkehrsteilnehmer überraschende Störungen bedingte Schwankungen auftreten;870 ebenso ist es denkbar, dass die exogene Störung zwar voraussehbar war, ihr Einfluss auf den Markt aber nicht. Im Einzelfall können auch Änderungen nach dem vereinbarten Erfüllungszeitpunkt die Anfechtung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage eröffnen.871 Die Schlüsselfrage in diesem Zusammenhang ist, wie lange solche Störungen geltend gemacht werden können. Der Streit über die Verjährungsfrist872 hilft nicht weiter, weil es bei diesem vor allem um Dauerschuldverhältnisse geht, bei denen die Geschäftsgrundlage auch noch mehr als 30 Jahre nach Vertragsabschluss wegfallen und damit Auswirkungen auf künftige Leistungen zeigen kann. Beim Kaufvertrag geht es jedoch um die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen. Eine starre Ausschlussfrist gibt es jedenfalls nicht. Bei der richterlichen Wertung ist jedoch darauf Bedacht zu nehmen, dass die (wenigen) grundsätzlich beachtlichen Wertänderungen um so weniger zur Auflösung des Vertrags berechtigen können, je später sie nach Erfüllung des Vertrags erfolgen. Jedoch kann man bei verbrauchbaren Gütern aus § 934 ABGB wohl auch für den Wegfall der Geschäftsgrundlage ableiten, dass eine Änderung der Verhältnisse nach der Hälfte der Nutzungsdauer jedenfalls unbeachtlich ist, weil diesbezüglich (lineare Abschreibung der Anschaffungskosten vorausgesetzt) eine Verkürzung um mehr als die Hälfte gar nicht mehr möglich ist. Sonst muss die Verkürzung jedenfalls gröblich sein; sie muss sich umso mehr dem Totalverlust annähern, als sich die Änderung der Marktverhältnisse in der Zeit nach hinten verlagert.

D. Der Wuchertatbestand Auch bei der Wucheranfechtung ist nach herrschender Meinung der Marktpreis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausschlaggebend.873 Zukünftige Wertentwicklungen sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.

870 871

872 873

ZB eine überraschende Ölkrise auf den Gebrauchtwagenmarkt. Dem steht auch nicht entgegen, dass bei Dauerschuldverhältnissen die Rückabwicklung im Regelfall nur ex nunc, das heißt bloß bezüglich zukünftiger Leistungen erfolgt; denn bei jenen Rechtsverhältnissen stehen sich häufig vergangene, „abgeschlossene“ Nutzungen und erbrachte Leistungen gegenüber (zB Miete und Nutzung), was eine Rückabwicklung ex tunc nicht notwendig erscheinen lässt. Vgl Rummel in Rummel I § 901 Rn 8. SZ 23/335; Krejci in Rummel I § 879 Rn 224; Bollenberger in KBB § 879 Rn 19; Joeinig, ÖJZ 2003, 4.

VIII. Der zukünftige Marktpreis

181

Beispiele aus der Rechtsprechung, die im Schrifttum teilweise herangezogen werden, um diese Rechtsmeinung zu stützen, betreffen hier nicht einschlägige Sachverhalte. Einmal ging es um eine Wertsicherungsklausel, bei der die Restkaufpreisforderung für ein Unternehmen mit dem jeweiligen Marktpreis für Mauerziegel wertgesichert wurde; der OGH lehnte es ab, die spätere – für beide Parteien nicht absehbare – hohe Preissteigerung für diese Baustoffe im Rahmen der Wucheranfechtung zu berücksichtigen.874 In einem anderen Fall stellte der OGH bloß fest, dass die Sache nicht spruchreif sei, weil der Wert eines Grundstücks im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht festgestellt worden war.875 Soweit ersichtlich ging es in keinem Fall darum, dass ein Vertragsteil die zukünftige Preisentwicklung kannte und die andere Partei in die Irre führte.

Für die Beantwortung der Frage, ob diese Auslegung sachgerecht ist, muss man zunächst die Wertungen des Wuchertatbestandes in den Blick nehmen. Besonders sollen diejenigen geschützt werden, deren Willensfreiheit beeinträchtigt ist. Normalen Teilnehmern am Rechtsverkehr käme grundsätzlich kein Schutz zugute, wenn der Vertragspartner über Informationen über den zukünftigen Marktpreis verfügt.876 Weder bestehen Aufklärungspflichten noch kann die laesio enormis helfen. Zukünftige nachteilige Wertentwicklungen muss daher grundsätzlich jeder selbst tragen. Was kann dafür sprechen, denjenigen, die sich in einer wirtschaftlichen oder psychischen Notlage befinden, einen diesbezüglich weiteren Schutz einzuräumen? Der Wuchertatbestand geht davon aus, dass die Willensbeeinträchtigung die Möglichkeit ausschließt, den Vergleich zwischen erbrachter Gegenleistung und Marktpreis vorzunehmen oder aus ihm die angemessenen Folgen zu ziehen; dies wird nur dem unbeeinflussten Teilnehmer am Rechtsverkehr zugemutet, während der Beeinträchtigte gegen den wissentlich Vorgehenden durch die Wucherbestimmung ein Rechtsmittel erhält. Dieselben Überlegungen gelten aber mE auch, weil und sofern der Bewucherte in seinen Überlegungen über mögliche zukünftige Preisentwicklungen beeinträchtigt ist. Da der Wucherer diese Schwächesituation bewusst ausnützt, ist er nicht schutzwürdig.877 Für den eingangs (Beispiel 1) geschilderten Getreidefall ist damit die Anfechtung nach § 879 ABGB grundsätzlich zu bejahen, soweit eine in § 879 Abs 2 Z 4 ABGB angeführte Willensbeeinträchtigung vorliegt. Im gegenständlichen Fall besteht wegen der Hungersnot eine Zwangslage. Wenn der Käufer bei Wissen über das baldige Eintreffen der Versorgungsflotte mit der Beschaffung noch zugewartet hätte, besteht diese Zwangslage in Wirklichkeit nicht; sie wird durch das Verschweigen des zu erwartenden Einlangens erst herbei874 875 876

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SZ 23/335. OGH JBl 1961, 417. Vgl auch OGH MietSlg XIX/23. Unterliegen beide Parteien der Fehlvorstellung über die zukünftige Wertentwicklung, so scheidet die Wucheranfechtung bei zukünftigen Änderungen des Marktpreises mangels Ausbeutung ohnehin aus. Im Ergebnis wie hier Fleischer, Informationsasymmetrie 329 f.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

geführt. Das spricht doch deutlich für die Berücksichtigung der zukünftig fallenden Preise. Vom Eingangsbeispiel abgehend sind aber Fälle denkbar, in denen durch das Verschweigen der Information die Zwangslage nicht herbeigeführt wird. Angenommen, der Käufer des Getreides muss dieses auf jeden Fall kaufen, weil die Flotte für seinen Bedarf zu spät kommt. Dann wird eine nun tatsächlich bestehende, nicht etwa bloß vorgetäuschte Zwangslage ausgenützt. Hier kommt für die wucherrechtliche Beurteilung dem Kriterium der Kausalität der Handlung besondere Bedeutung zu. Ist die Verspätung für den Großteil der Bevölkerung unerheblich und nur aufgrund der besonderen Umstände des Käufers für ihn ausschlaggebend, so wäre bei Bekanntgabe des zukünftigen Eintreffens der Flotte der Marktpreis gefallen. Die Zwangslage, nämlich bei diesem Getreidehändler zu diesem hohen Preis zu kaufen, besteht auch in diesem Fall nur wegen des Verschweigens der Information. Bei solcherart geringfügig schnellerem Informationszugang des Getreidehändlers kann man daher auf zukünftige Preisentwicklungen abstellen. Die Sachlage ist freilich anders, wenn die Flotte für die meisten Einwohner zu spät eintreffen würde. Die Information würde dann nicht eingepreist werden. In diesem Fall sind schwerlich Argumente zu finden, die es rechtfertigen, den jetzigen Marktpreis prinzipiell als „unrichtig“ zu sehen und unbedingt auf relativ weit878 in der Zukunft liegende Veränderungen abzustellen. Insbesondere die Knappheit als Einflussfaktor wird durch den Marktpreis hier zutreffend widergespiegelt. Dann kann aber auch kein Wucher vorliegen. Besteht in dieser Situation ein Monopol (was häufig der Fall sein wird), so ist es freilich eventuell gerechtfertigt, auf Kosten abzustellen (vgl oben V. C.). Sonst bleibt mE nur der Verweis auf eine öffentlich-rechtliche Preisregelung, die über § 917a ABGB dann unmittelbar auf den Vertrag anwendbar ist. Die Erfahrung zeigt, dass in Notlagen, insbesondere in Kriegszeiten, von diesen Instrumenten auch Gebrauch gemacht wird.879

Wenn man diese Gedanken verallgemeinert, so geht es in der Sache um unmittelbar bevorstehende Änderungen, die zu neuen Marktpreisen führen, wenn diese Änderungen einer Vertragspartei bekannt sind. Dadurch wird auch der Wuchertatbestand nicht unübersehbar ausgedehnt. Das steht in Einklang mit denjenigen Stimmen in der Ökonomie, die Zweifel daran anmelden, ob derjenige, der Informationen nur geringfügig schneller in den Markt bringt, wirklich den Schutz der Rechtsordnung verdient, weil er eine sozial wertvolle Funktion erfüllt.880

878 879

880

Vor allem im Vergleich zur Bedeutung für die unmittelbare Nachfrage. Vgl Mayer-Maly in FS Demelius 140: „Ist der Krieg auch nicht der Vater aller Dinge, so doch jedenfalls des Preisrechts.“ Vgl die Nachweise oben IV. A. 2. c).

VIII. Der zukünftige Marktpreis

183

E. Zu Optionsverträgen Die bisherigen Erkenntnisse lassen sich sehr gut für die Beurteilung der schwankenden Entscheidungspraxis bei der Behandlung von Optionsverträgen im Rahmen von § 934 ABGB verwerten. Bei diesen ist der Stillhalter regelmäßig dem Risiko ausgesetzt, dass der Optionsberechtigte die Option nur dann zieht, wenn der Ausübungspreis für ihn günstiger als die Marktverhältnisse ist. Insofern ist dieses Risiko für den Stillhalter geschäftstypisch. Dennoch scheint die jüngere Rechtsprechung des OGH besonders grobe Missverhältnisse korrigieren zu wollen. Nach einem Urteil des 2. Senats aus 1997 ist bei Optionsverträgen die Anfechtung nach § 934 ABGB allerdings nur dann zulässig, wenn das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt des Abschlusses des Optionsvertrages gegeben war; das ergebe sich aus der Parallelbehandlung zum Vorvertrag, wo auch auf den Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrags und nicht auf den des Hauptvertrags abgestellt würde.881 Am Beispiel einer Option zum Erwerb einer Liegenschaft bedeutet das, dass die Anfechtung aus Sicht des Stillhalters einer Call-Option möglich ist, wenn der Marktpreis der Liegenschaft im Zeitpunkt der Einräumung der Option wenig mehr als das Doppelte des Optionspreises beträgt. Hingegen soll es für die Anwendung der laesio enormis unerheblich sein, wenn das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nur im Moment der Optionsausübung vorliegt. Der 4. Senat ist dieser Rechtsprechung 2001 nicht gefolgt.882 Für eine Option des Mieters auf den Erwerb einer Betriebsliegenschaft wurde eine maximale Laufzeit von 20 Jahren vereinbart und der Kaufpreis wertgesichert vereinbart. Bei Ziehen der Option knapp vor Ablauf der Ausübungsfrist war die Wertentwicklung der Liegenschaften weit über derjenigen des für die Valorisierung herangezogenen Index gelegen. Der OGH stellte nunmehr auf den Zeitpunkt der Ausübung der Option ab, wobei er sich im Ergebnis auf die Zweiaktigkeit des Rechtsgeschäfts berief (Optionsvertrag plus spätere Optionsausübung) und festhielt, dass der Vergleich wegen der bloß einseitigen Bindung nicht mit dem Vorvertrag, sondern mit der bindenden Offerte erfolgen müsse; auch bei dieser sei für die Anwendung der laesio enormis auf die Wertverhältnisse im Zeitpunkt des endgültigen Vertragsabschlusses abzustellen. Im Ergebnis stand dem Stillhalter die Anfechtung nach § 934 ABGB offen, weil die Liegenschaft bei Ausübung der Option einen Marktwert von mehr als dem Doppelten des Ausübungspreises hatte. Von diesem Ausgangspunkt aus völlig folgerichtig hat der 1. Senat in der bisher letzten einschlägigen Entscheidung883 eine gesellschaftsrechtliche Frage gelöst. Bei Gründung einer GmbH bot ein Gesellschafter dem anderen unwi881 882

883

Vgl SZ 70/28. 4 Ob 159/01p. Dazu Noll, AnwBl 2002, 511 f; kritisch Pfersmann, ÖJZ 2005, 534 f; zustimmend Binder in Schwimann IV § 934 Rn 15. 1 Ob 67/03i.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

derruflich die Abtretung seines Anteils an; bei Annahme des Angebots acht Jahre später lag der (Ertrags)Wert des Unternehmens weit über dem vereinbarten (wertgesicherten) Abtretungspreis. Der OGH qualifizierte den Sachverhalt zwar (durchaus zweifelhaft) als Optionsvertrag, führte aber im Ergebnis wiederum an, dass die richtige Parallele bei einem einseitig bindenden Offert liege. Deswegen komme es auf das Wertverhältnis im Zeitpunkt der Geltendmachung der Abtretungsverpflichtung an. Dieser Rechtsprechung kann man zunächst damit entgegentreten, dass damit auf die zukünftige Marktentwicklung abgestellt wird, § 934 ABGB aber den Vergleich im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorschreibt. Auf dieser Ebene muss man sich freilich entgegenhalten lassen, dass der relevante Vertragsabschluss dem Wortsinn nach sowohl derjenige des Optionsvertrags als auch derjenige des zur Durchführung der Option dienenden Kaufvertrages sein kann. Die Anwendung der laesio enormis ist dann im Ergebnis von vielen, mehr oder weniger zufälligen Fallgestaltungen abhängig: Darf der Begünstigte bei Ziehen der Option unmittelbar die Leistung verlangen, weil ein bedingter Kaufvertrag vorliegt, so muss bei diesem Ansatz die Anfechtung ausscheiden, wenn das Missverhältnis erst im Ausübungszeitpunkt besteht.884 Liegt hingegen konstruktiv ein bindendes Offert mit langer Annahmefrist vor, so ist der einzige Vertragsschluss derjenige des „Haupt“vertrags im Zeitpunkt der Optionsausübung; einen Optionsvertrag, auf den man abstellen könnte, gibt es gar nicht. In der Parallelbehandlung dieser unterschiedlichen rechtstechnischen Gestaltungsvarianten liegt auch der richtige Ansatz der Rechtsprechung des OGH.885 Den „richtigen“ Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses festzustellen, ist aber nach der hier vertretenen Ansicht ein falscher Ansatzpunkt für die Lösung der Rechtsfrage. Vielmehr ist zunächst auf die vertragliche Risikoverteilung abzustellen. Geht man davon aus, dass die zukünftige Wertentwicklung beiden Parteien bei Abschluss der Optionsvereinbarung unbekannt ist, so wird deutlich, dass häufig ein Spekulationsgeschäft vorliegt; jede Partei spekuliert auf eine bestimmte zukünftige Wertentwicklung. Insofern liegt jeder Optionsvereinbarung eine bestimmte Risikoverteilung zugrunde; steigt der Wert des Kaufgegenstandes über den vereinbarten Preis, so trägt zB bei der CallOption der Verkäufer das Risiko des Verlusts, wobei ihm dieses Risiko im Zeitpunkt der Optionseinräumung im Regelfall auch abgegolten wird. Wenn wie zumeist eine solche vertragliche Risikoverteilung zu erkennen ist, so darf diese rechtsdogmatisch nicht durch Rückgriff auf die Anfechtung wegen laesio enormis umgangen werden;886 das ist oben (VI. E.) für den Erwerb zum Wert der besonderen Vorliebe schon allgemein ausgeführt worden. 884

885 886

Freilich ist das entgegen dem OGH (4 OB 159/01p) nicht die einzige Gestaltungsvariante, mit der eine Option vereinbart werden kann. Vgl 1 Ob 67/03i. Ähnlich im Ergebnis Pfersmann, ÖJZ 2005, 534 f.

VIII. Der zukünftige Marktpreis

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Im gegebenen Zusammenhang ist die Fragestellung bei grundsätzlich gleicher inhaltlicher Wertung nur dogmatisch etwas verschoben; aus der Risikoverteilung ergibt sich, dass für die Beurteilung grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Abschluss des Optionsvertrags abzustellen ist. Dem benachteiligten Vertragsteil soll kein Recht zustehen, sich von dem ihm ex post ungünstigen Geschäft entgegen seiner ursprünglichen rechtsgeschäftlichen Absicht zu lösen, wenn keine besonderen Umstände über die bloße Nachteiligkeit hinaus vorliegen, die ein solches Lösungsrecht rechtfertigen können. Das gilt jedenfalls für die gegen Entgelt eingeräumte Option.887 Der richtige Ansatzpunkt stellt daher mit der ursprünglichen Rechtsprechung des OGH auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Optionsvereinbarung ab. Freilich wäre es ökonomisch verfehlt, den Vergleich zwischen dem Ausübungspreis und dem Marktwert der Sache im Zeitpunkt dieser Vereinbarung vorzunehmen, wie es der OGH anzudeuten scheint;888 einem rationalen Teilnehmer am Verkehrsgeschehen ist dieser Wert gleichgültig. Vielmehr kommt es auf den erwarteten Wert im Zeitpunkt der Optionsausübung an. Der Vergleich kann daher allenfalls zwischen Preis für die Option und dem Wert dieser Option, wie er nach den Grundsätzen der Optionsbewertung ermittelt werden kann,889 vorgenommen werden. Zur grundsätzlichen Haltung des ABGB gegenüber Optionsvereinbarungen vgl bereits oben III. A. 3. Der soeben skizzierte Vergleich scheitert aber in vielen Fällen daran, dass bei Einräumung der Option keine ohne weiteres bewertbare Gegenleistung eingeräumt wurde, wie es auch den vom OGH entschiedenen Fällen entspricht;890 vielmehr werden Optionen häufig im Gesamtzusammenhang komplexer Rechtsverhältnisse gewährt. In dem einen vom OGH entschiedenen Fall wurde die Option im Rahmen der Miete einer Betriebsliegenschaft eingeräumt,891 in dem anderen ging es um die Option zum Aufgriff eines Gesellschaftsanteils, die im Zeitpunkt der Gesellschaftsgründung vereinbart wurde.892 Indem der OGH in solchen Zusammenhängen mit grobem Schnitt ein-

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891 892

Vgl auch Noll, AnwBl 2002, 510. SZ 70/28, wo der OGH dem Berufungsgericht zur Ergänzung der Beweisaufnahme aufträgt, den Wert der Liegenschaft im Zeitpunkt des Abschlusses der Optionsvereinbarung zu ermitteln. Vgl dazu aus der betriebswirtschaftlichen Standardliteratur Brealy/Myers, Corporate Finance 583 ff. Damit kann die Optionsgewährung entweder entgeltlich, aber ohne genau festlegbares Entgelt sein, oder entgeltsfremd, wenn sie im Bereich des Gesellschaftsrechts stattfindet. Warum bei solchen Sachverhalten, aber Unentgeltlichkeit vorliegen soll, wie Noll (AnwBl 2002, 511 f) anzudeuten scheint, will mir nicht unmittelbar einleuchten. OGH 4 Ob 159/01p. OGH 1 Ob 67/03i. Die Entscheidung steht im Übrigen in einem Spannungsverhältnis zur hL zu den Buchwertklauseln bei Gesellschafteraustritt; vgl näher Koppensteiner, GmbHG Anh § 71 Rn 9 mwN.

186

2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

fach auf den Zeitpunkt der Ausübung der Option für den Wertvergleich abstellt, greift er in komplexe Rechtsverhältnisse ein, ohne sich der Mühe zu unterziehen, die Interessenlagen der Parteien zu untersuchen. Die laesio enormis ist für solche Fälle überhaupt kein geeignetes Instrument, weil sie ein klar vorgezeichnetes Synallagma von Leistung und Gegenleistung voraussetzt, das einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen werden kann; § 934 ABGB findet daher auf die den Entscheidungen des OGH zugrunde liegenden Sachverhalte gar keine Anwendung. Letztlich spricht auch ein dogmatischer Grund gegen die Ansicht des OGH. Nach § 935 ABGB scheidet die Anfechtung wegen laesio enormis aus, wenn der Verkürzte das Geschäft abgeschlossen hat, obwohl ihm das Missverhältnis bekannt war. Das zeigt deutlich, dass es um einen Willensmangel beim Verkürzten geht, der seine rechtsgeschäftliche Erklärung betrifft. Damit ein Willensmangel vorliegen kann, muss der Verkürzte aber eine Willenserklärung abgeben. Die einzige Willenserklärung des Verkürzten wurde aber in den vom OGH entschiedenen Fallen bei Abschluss der Optionsvereinbarung abgegeben. Das zeigt, dass nur dieser Zeitpunkt für die Beurteilung des Rechtsgeschäfts in Frage kommt. Hingegen stellt der OGH auf die zweite Willenserklärung des Begünstigten (nicht des Verkürzten!) ab, die bei Ausübung der Option erfolgt; das findet keine Stütze im Gesetz. Erkennt man, dass es maßgeblich um die Mangelfreiheit der Willenserklärung des Verkürzten geht, so erklärt sich auch das vom OGH893 zu Recht angesprochene, im Ergebnis aber falsch gelöste Problem der Offerte mit langer Bindungsdauer, durch die eine Option nachgebildet werden kann. Die Fälle sind parallel zu behandeln;894 auch bei dieser ist auf die Einräumung der Offerte abzustellen, soweit nicht ohnehin stillschweigend ein Optionsvertrag abgeschlossen wird. § 934 Satz 3 ABGB ist daher teleologisch zu reduzieren. Dafür spricht zunächst, dass auch bei dieser Gestaltung im Regelfall eine Risikoübernahme durch den Offerenten gewollt ist. Freilich wird man bei einer Auslegung der Offerte, also bei der Bestimmung ihrer Bindungswirkung besonders berücksichtigen müssen, was gewollt ist und welche Umstände vorausgesetzt wurden. Mit einer mechanischen Anwendung des Wertvergleichs ist es aber nicht getan.

Das bedeutet freilich nicht, dass der Stillhalter bei solchen Optionen jedenfalls schutzlos gestellt ist, sondern nur, dass der Schutz nicht über § 934 ABGB erreicht werden kann. Denn auf Optionen kann das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in seiner in § 936 ABGB festgehaltenen Form Anwendung finden, was insbesondere bei langen Laufzeiten der Option 893 894

OGH 4 Ob 159/01p; OGH 1 Ob 67/03i. Freilich wäre es auch denkbar, eine Ungleichbehandlung zuzulassen. In diesem Sinn wäre die Wahl des Optionsvertrags oder der Offerte mit langer Bindungswirkung daher ein Optieren für eines der beiden Regelungsmodelle. Ich meine aber, dass damit die häufig zufällige Wahl eines der beiden Modelle nicht hinreichend berücksichtigt würde.

IX. Laesio enormis und unternehmerisches Rechtsgeschäft

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schlagend werden kann.895 So wäre zB im Fall der Option für die Betriebsliegenschaft896 zu fragen gewesen, ob das Risiko einer Umwidmung von den Parteien vorgesehen wurde oder für sie doch vorhersehbar war; das hat der OGH im Übrigen ausdrücklich bejaht. Warum er dennoch, also trotz der subjektive Vorhersehbarkeit der Entwicklung, die Vertragsanfechtung zugelassen hat, erklärt sich aus einem Satz des Urteils: „Das Rechtsinstitut der laesio enormis (§ 934 ABGB) beruht auf dem Gedanken der objektiven Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung.“ Die subjektiven Elemente, die der Bestimmung zugrunde liegen, hat der OGH ignoriert und damit in ungerechtfertigter Weise in die Vertragsfreiheit eingegriffen. Besonders bedenklich ist aber, dass der OGH keinerlei Einschränkungen vorgenommen hat und sich seine Rechtsansicht daher prima facie auch auf Optionen erstreckt, bei denen der Stillhalter das Risiko gegen eine Prämie übernommen hat.897 Die Grundlagen einer ganzen Branche sind daher in Frage gestellt. Das gilt umso mehr, als sich in Zukunft auch Kaufleute auf die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte berufen können.

IX. Laesio enormis und unternehmerisches Rechtsgeschäft A. Alte Rechtslage vor dem UGB 1. § 351a HGB Bereits einleitend wurde festgehalten, dass Handelsgeschäfte nach Art 286 ADHGB 1863 wegen Verkürzung über die Hälfte nicht angefochten werden konnten (oben II. C.). Das deutsche HGB 1899 enthielt keine entsprechende Bestimmung, da die laesio enormis ohnehin nicht in das BGB übernommen worden war. 1938 musste für Österreich der Ausschluss der Anfechtung nach § 934 ABGB für Handelsgeschäfte in Art 8 Nr 6 EVHGB jedoch ausdrücklich festgeschrieben werden, da das ABGB in Kraft blieb. Bemerkenswert an der damaligen Rechtslage war, dass nach herrschender Lehre auch dem NichtKaufmann die Berufung auf die laesio enormis abgeschnitten war. 898 Letzteres änderte sich durch die Neuregelung der laesio enormis durch das KSchG; Art 8 Nr 6 EVHGB wurde durch § 351a HGB aF ersetzt: „Derjenige, für den der Vertrag ein Handelsgeschäft ist, kann ihn nicht nach § 934 ABGB 895 896 897

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Vgl Noll, AnwBl 2002, 510 f; Binder in Schwimann IV § 936 Rn 13 ff. OGH 4 Ob 159/01p. Auch in diesem Zusammenhang ist es ganz besonders erschwerend, dass der OGH die Anfechtung trotz Vorhersehbarkeit der zukünftigen Wertentwicklungen zugelassen hat. Vgl SZ 68/66 mwN; Ehrenzweig, System II/1 238; Caro, ZBl 1911, 644; Hämmerle, Handelsrecht 871; Stölzle, AnwBl 1980, 472; aM Gschnitzer in Klang IV/568. Historisch ergibt sich dies eindeutig aus den Nürnberger Protokollen (Band III, 1313 f), weil ein der Ansicht der Mindermeinung entsprechender Gegenantrag, der das Rechtsmittel nur dem Kaufmann nehmen wollte, abgelehnt wurde.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

wegen Verkürzung über die Hälfte anfechten.“ Damit war nur dem Kaufmann die Berufung auf die Verkürzung über die Hälfte verwehrt;899 das galt sowohl für Voll- als auch für Minderkaufleute.900 Der Ausschluss der Anfechtung nach §§ 934 f ABGB war freilich nur dispositiv.901 Sonstigen Unternehmern ohne Kaufmannseigenschaft stand die Anfechtungsmöglichkeit nach § 934 ABGB hingegen zwingend zu; die analoge Anwendung von § 351a HGB wurde – soweit ersichtlich – nicht vertreten.902 Versucht man den Sachgrund für diesen Ausschluss zu finden, so hilft ein Blick in die Nürnberger Protokolle zum ADHGB.903 Die dort artikulierte grundsätzliche Skepsis gegenüber dem Institut ist freilich aus heutiger Sicht nicht ausschlaggebend; offensichtlich hätte die Mehrheit der Mitglieder die laesio enormis auch im allgemeinen Zivilrecht am liebsten abgeschafft, wenn nur die Kompetenz dazu gegeben gewesen wäre. Schon wichtiger, aber im Ergebnis auch nicht mehr ausschlaggebend ist das Ziel der Überwindung der Rechtszersplitterung im kaufmännischen Handelsverkehr; diese Aufgabe müssen heute andere Institutionen als ein für Österreich und Deutschland einheitliches Handelsrecht erfüllen. Bedeutend ist aber, was in der Kommission als Argument für den (abgelehnten) Alternativvorschlag, nur dem Kaufmann die Berufung auf die Verkürzung über Hälfte zu verwehren, vorgebracht wurde; denn das war ab 1979 bis zum UGB die Rechtslage in Österreich. Die Proponenten des Änderungsvorschlags brachten vor, „daß man bei Kaufleuten eine gründliche Kenntniß des Werthes der verkauften Waaren voraussetzen könne“ und dies beim am Handelsgeschäft beteiligten „nicht spekulirenden“ Nichtkaufmann nicht der Fall sei. Diese Rechtfertigung für den Ausschluss, nämlich dass der Kaufmann typischerweise den Wert der Kaufsache gut einschätzen kann, wurde auch als Begründung für den späteren § 351a HGB weit gehend anerkannt.904 899 900

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OGH wbl 2002, 579. OGH RdW 1998, 199; OGH wbl 2002, 579; Krejci, Handelsrecht 243; Kramer in Straube, HGB I § 351a Rn 1; Kerschner in Jabornegg, HGB § 351a Rn 2; Jud in FS Wagner 214. Kramer in Straube, HGB I § 351a Rn 3; Kerschner in Jabornegg, HGB § 351a Rn 1. Probleme bereiteten in diesem Zusammenhang Gründungsgeschäfte. Obwohl diese bereits Handelsgeschäfte sind, stand nach hM insbesondere wegen § 1 Abs 3 KSchG die Anfechtung nach § 934 ABGB noch offen. Vgl SZ 68/66; SZ 68/152; OGH wbl 2002, 579. Befürwortend zB Kalss/Schauer, Handelsrecht Rn 9/11; Kerschner in Jabornegg, HGB § 351a Rn 2; P Bydlinski in KBB § 935 Rn 1; iE auch Kramer in Straube, HGB I § 351a Rn 1 iVm §§ 343, 344 Rn 12. Kritisch Reischauer in Rummel I § 934 Rn 1a; Längle in FS Krejci 227 ff. Zum Unternehmenserwerb SZ 68/152; OGH wbl 2002, 579; Jud in FS Wagner 215 ff; ders in Egger et al, Unternehmensbewertung 191 f. Band III 1313 f. Kerschner in Jabornegg, HGB § 351a Rn 1; P Bydlinski, JBl 1993, 563; ders, RdW 2003, 431; ders in KBB § 935 Rn 1. Aus der Rsp SZ 68/66.

IX. Laesio enormis und unternehmerisches Rechtsgeschäft

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Jedenfalls konnte auch der Kaufmann anfechten, wenn sich eine andere Anspruchsgrundlage finden ließ, mit der die grobe Äquivalenzstörung aufgegriffen werden konnte.905 Das gilt für alle hier dargestellten Rechtsbehelfe, also zB für Irrtumsanfechtung und Gewährleistung, aber auch für die Wucheranfechtung, wenn die Voraussetzungen nach § 879 Abs 2 Z 4 ABGB vorliegen.906 Allerdings gehen und gingen Gewährleistungsansprüche und Irrtumsanfechtung verloren, wenn die Rügeobliegenheit nach §§ 377 f HGB versäumt wird.907

2. Kritische Würdigung Dieser Ausschluss der laesio enormis für Kaufleute war in sich unschlüssig und mit schwerwiegenden Mängeln behaftet. Die Grundidee ist freilich richtig: Wer den Markt besser beobachten kann, der soll auch die Folgen tragen, wenn er diese Marktbeobachtung nicht ausreichend durchgeführt hat.908 Dieser Gedanke war freilich nicht ausreichend verwirklicht. Zumindest909 drei Problembereiche lassen sich ausmachen: (a) die Problematik der Fiktion an sich; (b) die Anwendung auf den Eigenschaftsirrtum; (c) die Geltung auch bei Informationsasymmetrie. a) Die Problematik der Fiktion Von Kaufleuten wird nach den Nürnberger Protokollen angenommen, dass sie den Wert der Kaufsache besonders gut einschätzen können. Diese Formulierung verdeckt freilich, dass es nicht um die Feststellung eines Sachverhalts, sondern um eine Wertung geht: Weil Kaufleuten typischerweise die Selbstinformation leicht möglich ist, sollen sie diese auch vornehmen. Verletzen sie diese Obliegenheit, so steht ihnen auch bei grobem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht das Recht zu, sich vom Vertrag zu lösen. Es ist bemerkenswert, dass im Bereich des allgemeinen Zivilrechts diese Argumentation nicht gilt; denn auch derjenige, der den Wert an und für sich kennen muss, kann nach § 934 ABGB anfechten, weil nur positive Kenntnis des wahren Wertes schadet (§ 935). Während es daher im Zivilrecht keine Obliegenheit zur Selbstinformation gibt, musste sich der Kaufmann nach dem HGB typologisch den Vorwurf gefallen lassen, dass ihm die Informationsbeschaffung durch Marktbeobachtung möglich gewesen gewesen sei und er

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AllgM; vgl Löbl in Pisko, ADHGB II3 Art 286 § 2; Hämmerle, Handelsrecht 871; Kerschner in Jabornegg, HGB § 351a Rn 4; Kramer in Straube, HGB I § 351a Rn 4, 7. Kramer in Straube, HGB I § 351a Rn 7; Kerschner in Jabornegg, HGB § 351a Rn 4; Löbl in Pisko, ADHGB II3 Art 286 § 2. Ausnahmen bestehen bei Arglist; vgl Kramer in Straube, HGB I §§ 377, 378 Rn 17 mwN. Vgl im internationalen Kontext ähnlich Dalhuisen 269 ff. Dass § 351a HGB nur für Kaufleute, nicht aber für andere Unternehmer galt, kann wegen der Neuorientierung durch das UGB hier unbehandelt bleiben.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

daher die nachteiligen Folgen jedenfalls selbst zu tragen hätte. Das galt sogar dann, wenn er im Einzelfall zur Einschätzung des Werts gerade nicht in der Lage war! Das war äußerst streng und regte die Frage an, ob nicht die zulässigen Grenzen einer Typisierung910 überschritten sind. Denn wenn es auch richtig ist, dass der Kaufmann bei für ihn branchentypischen Geschäften im Normalfall (aber auch hier keinesfalls immer!) zur Einschätzung der Marktverhältnisse in der Lage ist, gilt dies bei nicht branchentypischen Geschäften keineswegs. Welche realen Anhaltspunkte soll es dafür geben, dass ein Gemischtwarenhändler den Immobilienmarkt gut beobachten kann, wenn er eine neue Geschäftsimmobilie sucht? Hinzu kommt, dass völlig außer Acht blieb, dass im Einzelfall gerade dem konkreten Geschäftspartner eine Information besser (und zu geringeren Kosten) möglich sein kann als dem Verkürzten; dennoch war auch unter diesen Voraussetzungen die Anfechtung nach § 934 ABGB ausgeschlossen. Warum soll der Gemischtwarenhändler nicht anfechten dürfen, wenn sein Geschäftspartner ein Immobilienunternehmen ist? Doch sicher nicht, weil er eher zur Selbstinformation befähigt ist als dieser. Aufgrund dieser Zweifel würde es nahe liegen, für die Anwendung von §§ 934 f ABGB darauf abzustellen, ob der Verkürzte den wahren Wert hätte kennen müssen. Dafür fehlt freilich de lege lata jeder Anhaltspunkt. b) Der Eigenschaftsirrtum Das Rechtsmittel der laesio enormis ist aber nicht nur auf den bisher besprochen Wertirrtum anwendbar, sondern auch dann, wenn der Irrtum nicht den Marktpreis an sich betrifft, sondern jene Eigenschaften, die wertbestimmend sind. Die referierte Begründung für die Norm, dass dem Kaufmann nämlich typischerweise der Wert der Sache besser bekannt sei, hat aber offensichtlich den Fall im Auge, dass die zu bewertende Sache mangelfrei ist. Als ratio legis könnte nun postuliert werden, dass es dem Kaufmann auch typischerweise besser als anderen Teilnehmern am Rechtsverkehr möglich ist, die Mangelhaftigkeit der Sache zu erkennen, und dass deswegen ein Ausschluss der Anfechtung nach § 934 ABGB gerechtfertigt ist. Das ist aber nicht zutreffend.911 Denn auch die Gewährleistungsvorschriften sind zu Gunsten der Kaufleute nicht ausgeschlossen. §§ 377 f HGB zeigt, was Kaufleuten (beim beiderseitigen Handelsgeschäft) zuzumuten ist: Die Ware umgehend auf Fehlerhaftigkeit zu überprüfen.912 Daraus ergibt sich aber im Umkehrschluss, dass

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Dazu (im Zusammenhang mit dem Verbraucherbegriff) jüngst F Bydlinski, AcP 2004, 380 ff. So im Ergebnis auch (allerdings mit anderem Ausgangspunkt) P Bydlinski, JBl 1993, 563. P Bydlinski, RdW 2003, 431 f.

IX. Laesio enormis und unternehmerisches Rechtsgeschäft

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ihnen Mängel vor Übergabe und damit auch vor Vertragsabschluss (wie bei der Anwendung der laesio enormis) nicht leichter auffallen müssen als anderen Verkehrsteilnehmern. Erkennt man daher grundsätzlich an, dass mit der laesio enormis auch auf Mängel beruhende Äquivalenzstörungen aufgegriffen werden können, so fehlt eine Rechtfertigung, weswegen die laesio enormis in diesen Fällen ausgeschlossen sein sollte. Ähnliches gilt, wenn der Kaufmann werterhöhende Eigenschaften der Sache nicht kennt und die Sache deswegen zu weniger als der Hälfte des wahren Werts verkauft. Es ist jedem Teilnehmer am Rechtsverkehr grundsätzlich zuzumuten, die Eigenschaften der Kaufsache zu kennen, so auch dem Kaufmann. Es ist aber kein Grund ersichtlich, aus dem der Kaufmann abweichend vom allgemeinen Zivilrecht die Folgen dieses Irrtums grundsätzlich auch dann tragen soll, wenn er besonders grob ist. Allenfalls ließe sich sagen, dass Kaufleute diejenigen Waren besonders gut kennen, mit denen sie regelmäßig handeln und dass es deswegen für diese Waren vertretbar ist, den Kaufleuten auch den Nachteil zuzuweisen, dass besonders wertvolle Eigenschaften später entdeckt werden. Jedenfalls zeigt sich deutlich, dass § 351a HGB nur den echten Wertirrtum im Blick hatte, nicht aber den Eigenschaftsirrtum. Auch ist nicht erkennbar, worin sich der Eigenschaftsirrtum des Kaufmanns in sachlich beachtlicher Weise von demjenigen des normalen Rechtsgenossen unterscheidet; die handelsrechtliche Sondernorm war in diesem Zusammenhang nicht gerechtfertigt. c) Informationsasymmetrie Besonders bedenklich war aber, dass durch § 351a HGB auch echte Fälle von Informationsasymmetrie privilegiert wurden, sofern der Verkürzte Kaufmann war. Es ging also keineswegs nur darum, dass das Risiko eines für beide Seiten unerwarteten Ereignisses zwischen den Parteien verteilt wird. Ganz im Gegenteil durfte der Gemüsehändler, der sein Geschäftslokal zu billig veräußert, auch dann nicht nach § 934 ABGB anfechten, wenn seinem Geschäftspartner der wahre Wert der Immobilie bekannt ist. Ich möchte an den zentralen Normzweck der Verkürzung über die Hälfte erinnern: Jeder muss ein gewisses Maß an Übervorteilung hinnehmen, damit der Marktprozess seine Funktion erfüllen kann, Ressourcen den besten Nutzern zuzuordnen. Besonders krasse Verkürzungen durch einen über das Ungleichgewicht wissenden Vertragspartner hat aber kein Teilnehmer am Geschäftsverkehr hinzunehmen, auch nicht um des Funktionierens des Marktprozesses willen. Zumindest in diesem Kernbereich ist es mE nicht ersichtlich, warum die Wertung für Kaufleute grundlegend anders ausfallen soll als für andere Teilnehmer am Geschäftsverkehr.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

B. Neue Rechtslage seit dem UGB 1. Reform durch das UGB Grundlegend anders ist die Rechtslage seit Inkrafttreten des Unternehmensgesetzbuchs.913 Gemäß § 351 UGB steht die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte dem Unternehmer grundsätzlich offen.914 Sie kann aber zu seinen Lasten vertraglich ausgeschlossen werden. Der Ausschluss ist prinzipiell auch durch AGB möglich.915 Nach den Erläuterungen zu § 351 UGB916 ist auch der Unternehmer, dem eine besonders grobe Äquivalenzstörung unbekannt geblieben ist, schutzwürdig. Allerdings sei das sich aus der Abbedingung ergebende Risiko dem Unternehmer eher zuzumuten als gewöhnlichen Teilnehmern am Geschäftsverkehr. Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage für Kaufleute geht das UGB nicht mehr davon aus, dass dem Unternehmer typischerweise die Feststellung des Werts leicht möglich ist – oder zumindest leichter als dem normalen Teilnehmer am Rechtsverkehr. Anscheinend kann der Unternehmer aber die Bedeutung der Klausel, mit der die laesio enormis vertraglich ausgeschlossen wird, besser einschätzen; solche Klauseln sollen allerdings immerhin der Sittenwidrigkeits- und Inhaltskontrolle unterliegen. Der Anwendungsbereich unterscheidet sich von der bisherigen Rechtslage. Schlüsselnorm ist § 343 Abs 1 UGB;917 danach sind das Vierte Buch und damit auch § 351 UGB auf alle Unternehmer im Sinne des KSchG anzuwenden, selbst wenn sie dem UGB sonst nicht unterliegen. Deswegen sind insbesondere auch die Angehörigen der freien Berufe und land- und forstwirtschaftliche Unternehmen erfasst. Die Eintragung in das Firmenbuch verliert daher ihre Bedeutung.918 Für Vorbereitungsgeschäfte von Einzelunternehmern ist durch 913

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BGBl I 2005/120 (vgl auch die RV, 1058 BlgNR 22. GP); in der Folge als UGB bezeichnet. Zuvor schon Ministerialentwurf eines Handelsrechts-Änderungsgesetzes, JMZ 10.000K/27-I.3/2003. Zur Neuregelung rechtspolitisch kritisch Grechenig, JRP 2006, 14. Vgl Schauer, ÖJZ 2006, 73; ders in Krejci, RK UGB § 351 Rz 5. Ablehnend jedoch P Bydlinski in seiner Stellungnahme zum Ministerialentwurf des UGB (3/SN-81/ME, XXII. GP; http://www.parlinkom.gv.at/portal/page?_pageid= 908,200136&_dad=portal&_schema=PORTAL). 1058 BlgNR 22. GP 55. Vgl dazu auch vorsichtig kritisch Schauer in Krejci, RK UGB § 351 Rz 3. Zur Regelungstechnik kritisch K Schmidt, JBl 2004, 32 f, 34 f; U Torggler, Abschied 8 f, 53. Anders noch § 343 Abs 3 Ministerialentwurf eines Handelsrechts-Änderungsgesetzes, JMZ 10.000K/27-I.3/2003, wonach zum Nachteil von Einzelunternehmern wegen § 343 Abs 3 UGB die Anfechtung wegen laesio enormis zu ihrem Nachteil nur ausgeschlossen werden konnte, wenn sie in das Firmenbuch eingetragen sind. Nachdem eine Eintragungspflicht nicht bestand, und zwar auch nicht für diejenigen, die bisher nach § 2 HGB verpflichtet waren, sich dem Handelsrecht durch Eintragung zu unterwerfen (vgl § 8 Abs 3 Ministerialentwurf; U

IX. Laesio enormis und unternehmerisches Rechtsgeschäft

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§ 343 Abs 3 UGB klargestellt, dass sie wegen laesio enormis zwingend anfechtbar sind.919 Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage stellt dies einerseits eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der laesio enormis dar, weil sich nach dem UGB auch diejenigen, denen der Zugang zu diesem Institut aufgrund ihrer Eigenschaft als Kaufmann bisher verschlossen war, auf die Verkürzung berufen können. Das gilt freilich nur, wenn der Ausschluss nicht vertraglich vereinbart wurde. Andererseits wird der Anwendungsbereich der laesio enormis auch eingeschränkt: Denn eingetragene Einzelunternehmer und Unternehmergesellschaften, die keine Kaufleute sind, können sich mit In-Kraft-Treten des UGB des Rechtsmittels durch vertragliche Vereinbarung begeben. Insofern wird der zwingende Charakter der Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte gem § 935 ABGB nur noch für diejenigen beibehalten, die nicht dem 4. Buch des UGB unterliegen. 2. Kritische Würdigung Die Entscheidung, dass die Anfechtung nach § 934 ABGB in Zukunft auch Kaufleuten so wie anderen Unternehmern offen stehen soll, ist grundsätzlich zu begrüßen, wenn man systemimmanent die Argumente zur Rechtfertigung der laesio enormis berücksichtigt. Dass die Logik des Ausschlusses auf wackeligen Beinen steht, wurde bereits oben (A. 2.) begründet. Das gilt insbesondere, wenn die laesio enormis auf einem Eigenschaftsirrtum beruht. Aber auch für den Wertirrtum ist es wohl besser, abweichende Risikoverteilungen, also die volle Übernahme des Irrtumsrisikos, einer vertraglichen Gestaltung zu überlassen, als das Irrtumsrisiko dem Kaufmann oder Unternehmer generell zu übertragen.920 Kritisch ist mE zu beurteilen, dass sich der Unternehmer auch Konsumenten gegenüber auf die Verkürzung über die Hälfte berufen kann. Ist es wirklich richtig, dass einem Auktionshaus nach der Versteigerung eines Kunstwerks die Anfechtung gegen den privaten Käufer offen stehen soll, wenn die Sachverständigen des Auktionshauses den Wert des Werks nicht erkannt haben?921 Es ist nicht auszuschließen, dass im Ergebnis die laesio enormis beim beiderseitigen Unternehmergeschäft im Regelfall ausgeschlossen wird, während dies aufgrund der größeren Marktmacht der Unternehmer gegenüber

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Torggler, Abschied 53; allgemein kritisch dazu zB Roth, RdW 2003, 611 f), hing die Anwendung von § 934 ABGB von der freien Entscheidung über die Eintragung ab. Vgl ausführlich Erläuterungen zu § 1 Abs 3 KSchG idF UGB; Schauer, JBl 2004, 26; jüngst Keinert, JBl 2007, 300. Zur darüber hinaus gehenden Idee, nicht auf die Kenntnis des wahren Werts als Ausschlussgrund für die laesio enormis abzustellen (so derzeit § 934 ABGB), sondern dafür auch das Kennen-Müssen genügen zu lassen, vgl unten XI. Vgl zur Thematik näher Zemen, ÖJZ 1997, 213.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Konsumenten nicht erfolgt. Dadurch wird eine bedenkliche Situation herbeigeführt: Gerade in jenen Fällen, in denen nach der bisherigen Logik des HGB einer Partei die Erkundung der Marktgegebenheiten eher zugemutet werden kann als der anderen, wird dieser Partei in Zukunft eine Berufung auf Verkürzung über die Hälfte offen stehen, während dies bei typologisch gleicher Informationsmöglichkeit nicht der Fall wäre. Hinzu kommt, dass gerade der „schwache“ Unternehmer im Regelfall keine AGB verwendet, durch die der Ausschluss von §§ 934 f ABGB erfolgen würde; einseitige Klauseln in AGB, durch die nur die Möglichkeit der Anfechtung der Gegenpartei ausgeschlossen wird, würden der schwächeren Partei die Anfechtung nehmen, nicht aber ihrem „mächtigeren“ Gegenüber. Es spricht viel dafür, dass jedenfalls solche einseitige AGB-Klauseln nach § 879 Abs 3 ABGB wegen gröblicher Benachteiligung nichtig sind; in der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass Gestaltungen, die den Parteien ungleiche Rechte einräumen, der Bestimmung unterliegen können.922 Generell ist es freilich fraglich, ob es wirklich sinnvoll ist, den Parteien die Möglichkeit zu geben, die Anwendung von § 934 ABGB vertraglich auszuschließen. Wie in dieser Arbeit vertreten (oben VI.) und von P Bydlinski in seiner Stellungnahme zum Ministerialentwurf des UGB angeführt923 gibt es auch nach bürgerlichem Recht im Rahmen von § 935 ABGB Möglichkeiten für abweichende Gestaltungen. § 351 UGB lässt den Ausschluss aber auch dann wirken, wenn die begünstigte Partei von der Verkürzung wusste, also in Fällen echter Informationsasymmetrie. Das ist nur schwer mit dem rechtsethischen Gehalt der laesio enormis in Einklang zu bringen. Daher wäre es wohl besser gewesen, § 351 UGB ersatzlos zu streichen und für die Novellierung gleich im ABGB anzusetzen;924 dazu unten XI. Ein weiteres Problem ist zumindest kurz anzusprechen: Wird die Mängelrüge innerhalb angemessener Frist beim beidseitig unternehmensbezogenen Rechtsgeschäft nicht abgegeben, so entfallen gem § 377 Abs 2 UGB nahezu alle Ansprüche wegen des Mangels; die Anfechtung nach § 934 ABGB, die dem Kaufmann nach neuem Recht nun erstmals offen steht, wird aber nicht genannt. Der Käufer kann daher nach dem Wortlaut der Norm bei den meisten wesentlichen Mängeln auf die Anfechtung wegen laesio enormis zurückgreifen, wenn man nicht – mit der Mindermeinung; oben III. A. 1. c) - die Anspruchskonkurrenz zwischen Verkürzung über die Hälfte und Gewährleistungsansprüchen überhaupt ablehnt. Freilich scheint eine Auslegung angezeigt, nach der § 377 Abs 2 UGB analog auch auf die Anfechtung nach § 934 ABGB erstreckt wird; denn nur dadurch kann die durch § 377 UGB angestrebte Rechtsfolge, wonach die

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Vgl SZ 56/62. Aus dem Schrifttum vgl Krejci in Rummel I § 879 Rn 240. 3/SN-81/ME, XXII. GP; http://www.parlinkom.gv.at/portal/page?_pageid= 908,200136&_dad=portal&_schema=PORTAL. Vorsichtig auch Schauer in Krejci, RK UGB § 351 Rz 3.

X. Alternative Regelungsmodelle

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Mangelhaftigkeit bei sonstigem Verlust aller Rechtsbehelfe zu rügen ist, erreicht werden.925

X. Alternative Regelungsmodelle Der rechtsvergleichende Überblick wird jene Institute der untersuchten ausländischen Rechtsordnungen aufspüren, die ähnliche Zielsetzungen wie die österreichische laesio enormis haben. Damit folgt die Arbeit dem funktionalen Ansatz der Rechtsvergleichung926 mit folgender Ausgangsfrage: Wie und unter welchen Voraussetzungen schützt die ausländische Rechtsordnung denjenigen, der einen grob inäquivalenten Vertrag abgeschlossen hat? Besonderes Augenmerk wird dabei auf die für das österreichische Recht in der bisherigen Untersuchung identifizierten Kernfragen gelegt: der anzuwendende Vergleichsmaßstab, die Abwägung der Zurechnungsmomente zu den Parteien und Sonderregeln für kaufmännische bzw unternehmerische Rechtsgeschäfte. Aufgrund dieser rechtsvergleichenden Untersuchungen soll die österreichische Dogmatik schärfer konturiert werden.927 Es gelten im Übrigen die in der Einleitung zu diesem Teil gemachten näheren Einschränkungen (vgl oben I.).

A. Deutschland 1. Allgemeines Die Strukturunterschiede zwischen deutschem und österreichischem Recht sind in den hier interessierenden Teilen des Zivilrechts gering. Beide Rechtsordnungen kennen Irrtums- und Arglistanfechtung; beide enthalten einen Wuchertatbestand mit nahezu gleichem Wortlaut. Freilich kennt die deutsche Rechtsordnung die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte nicht; die Übernahme des gemeinrechtlichen Institutes wurde durch die Redaktoren des BGB ausdrücklich abgelehnt (oben II. C.). Damit fehlt es dem Grundsatz nach an einer objektiven Äquivalenzkontrolle von Verträgen. Es ist nicht sinnvoll, an dieser Stelle einen Überblick über die Institute des deutschen Rechts zu gewähren. Denn einerseits sind die Unterschiede zur österreichischen Rechtslage trotz einem irrtumsrechtlich ganz unterschiedlichen Ausgangspunkt im Ergebnis nicht allzu groß; andererseits ist die Rechtslage im Gegensatz zB zur englischen durch die überaus reichhaltige deutsche

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So Schauer in Krejci, RK UGB § 377 Rz 11 ff mit überzeugenden Argumenten gegen die in der Manuskriptfassung dieser Schrift auf Seite 189 vertretene Ansicht. Vgl Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung 33 ff. Zu darüber hinaus gehenden Ansätzen vgl Großfeld, Kernfragen passim. Vgl Großfeld, Macht 29 ff; Sacco, Einführung Rn 13 ff. Zum heuristischen Wert der Rechtsvergleichung vgl auch F Bydlinski, Methode 385 ff, 459 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Literatur ohnehin zur Genüge aufbereitet.928 Eine eigene Darstellung kann nichts Neues bieten. Vielmehr möchte ich zunächst einen Überblick über die Behandlung von Wert- und Eigenschaftsirrtum geben, den Blick also von vornherein auf die Sachprobleme und nicht so sehr auf die Institute richten. In einem zweiten Schritt geht es mir dann um ein Spezialproblem: Inwieweit haben die Wertungen der laesio enormis auch ohne ausdrückliche Nennung im Gesetz bzw trotz ausdrücklicher Ablehnung durch den historischen Gesetzgeber des BGB nicht doch einen gewissen Niederschlag in der Rechtspraxis gefunden? 2. Wertirrtum a) Dogmatische Grundlagen Damit der Irrtum über eine Eigenschaft der Sache zur Anfechtung berechtigt, muss die fragliche Eigenschaft im Verkehr als wesentlich angesehen werden (§ 119 Abs 2 BGB). Weitere Voraussetzungen für die Irrtumsanfechtung bestehen nicht (abgesehen von einer objektiv zu bestimmenden Kausalität des Irrtums für den Geschäftabschluss; § 119 Abs 1 BGB); es kommt auch nicht darauf an, ob der Irrtum den Parteien gemeinsam war. Den Irrenden trifft allerdings eine verschuldensunabhängige Pflicht zum Ersatz des Vertrauensschadens, wenn der anderen Vertragspartei der Irrtum nicht hätte auffallen müssen (§ 122 BGB). Das Erfüllungsinteresse wird dem Anfechtungsgegner damit bei jedem beachtlichen Eigenschaftsirrtum genommen. § 119 BGB stellt zumindest konzeptionell den Willen des Erklärenden ganz in den Vordergrund. Die Norm ist historisch vor dem Hintergrund der Diskussion des 19 Jahrhunderts zu sehen.929 Savigny knüpfte in seinem System des heutigen römischen Rechts930 mit seinem „ächten Irrthum“ an den römischen Substanzirrtum an; dieser berechtige zur Anfechtung, wenn die Sache aufgrund des Irrtums nach der Verkehrsauffassung eine andere sei als ohne diesen. Damit stellte Savigny im Gegensatz zum römischen Recht931 für die Beachtlichkeit des Eigenschaftsirrtums nicht auf eine metaphysische „Natur der Sache“ ab, sondern rückte die Einschätzung durch die Verkehrsteilnehmer in den Mittelpunkt. Die Gegenposition in der weiteren Entwicklung nahm Zitelmann im Rahmen seiner so genannten „psychologischen Handlungslehre“ ein:932 Der Eigenschaftsirrtum sei ein Irrtum im Vorfeld der Willensbildung und als solcher im Gegensatz zum Erklärungsirrtum grundsätzlich un928

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Vgl die umfassende Aufarbeitung vieler hier behandelter Probleme bei Fleischer, Informationsasymmetrie. Jüngst im Überblick Schermaier, JZ 2006, 336 ff. Bd III (1840) 263 ff. Vgl Ulpian, D 18,1,9,2 und 11 sowie D 18,1,14. Irrtum und Rechtsgeschäft (1879) 430 ff, 549 ff. Freilich dürfte das eine Widergabe des damals geltenden Rechts und keine Empfehlung de lege ferenda gewesen sein; vgl Schermaier in HKK BGB §§ 116–124 Rn 57.

X. Alternative Regelungsmodelle

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beachtlich. Dieser Anschauung Zitelmanns folgt das BGB nicht. Denn einerlei, ob man § 119 Abs 2 BGB als Zweifelsregel, wann ein Erklärungsirrtum vorliegt,933 oder als Normierung eines ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtums934 versteht,935 können Eigenschaftsirrtümer beachtlich sein. Mit dem Verweis auf die Verkehrsauffassung ist für die Praxis freilich nicht viel gewonnen; dass § 119 Abs 2 BGB als Leitlinie mangelhaft ist, hat der Norm auch harsche Kritik eingetragen.936 Die Rechtsprechung ist bei der Anerkennung relevanter Eigenschaftsirrtümer im Ergebnis restriktiv: Die Eigenschaft muss unmittelbare Bedeutung für die Bewertung des Leistungsgegenstands haben, sie muss also ein unmittelbar wertbildender Faktor sein.937 In anderen Urteilen wird eher auf die Typizität der Eigenschaften für die Bewertung abgestellt.938 Am schwersten wiegt jedoch, dass durch die Wortwahl der Norm nur Eigenschaften der Kaufsache von ihr erfasst sind; andere Irrtümer vergleichbaren Gewichts (zB Kalkulationsirrtum,939 gemeinsamer Irrtum über bloße Rahmenbedingungen des Geschäfts) berechtigen dem Wortlaut nach nicht zur Anfechtung nach § 119 Abs 2 BGB.940 Die Rechtsprechung hat diese Fälle entweder in weiter Auslegung dem Erklärungsirrtum nach § 119 Abs 1 BGB unterstellt oder ist auf den Topos von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgewichen. Gleichzeitig ist zu bedenken, dass die Einordnung eines Eigenschaftsirrtums unter § 119 Abs 2 BGB automatisch die Irrtumsanfechtung nach sich zieht; der Begriff „Eigenschaftsirrtum“ dient damit vor allem der Einschränkung des Anfechtungsrechts, was den diesbezüglich restriktiven Zugang der deutschen Rechtsprechung erklären kann. Diese Funktion wird in Österreich zumindest teilweise durch die zusätzlichen Anfechtungsvoraussetzungen nach § 871 ABGB übernommen. Auch beim einseitigen Irrtum bedarf es in Deutschland keines weiteren Zurechnungsmoments beim Anfechtungsgegner; der Vertragsgewinn wird ihm entzogen, wogegen auch der Ersatz des Vertrauensschadens nicht abhelfen kann. Schließlich ist zu beachten, dass der gemeinsame Irrtum eine Sonderbehandlung durch die Rechtsprechung und neuerdings auch durch die Gesetzgebung erfährt. Die Schadenersatzpflicht nach § 122 BGB erscheint in solchen Fällen häufig unbillig. Deswegen wurden Fälle des gemeinsamen Eigenschaftsirrtums häufig als „Fehlen der Geschäftsgrundlage“ gedeutet und damit § 242 933 934 935 936

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ZB Schmidt-Rimpler in FS Lehmann 213 ff; Hefermehl in Soergel § 119 Rn 25 f. ZB Larenz/Wolf, AT BGB § 36 Rn 35 ff; Heinrichs in Palandt § 119 Rn 23. Näher Schermaier in HKK BGB §§ 116–124 Rn 56 ff. „Sie [=die Norm; Anm d Verf] ist eine Fahrt ins Blaue, ein Sprung ins Dunkle, eine Vorschrift aufs Geratwohl“; Raape, AcP 1949, 501. Vgl zB RGZ 149, 235; BGHZ 16, 54. BGH DB 1972, 479. Zu diesem zB Fleischer, RabelsZ 2001, 264. Vgl Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 115.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

BGB unterstellt.941 Seit dem SMG erkennt § 313 Abs 2 BGB dies ausdrücklich an.942 Darüber hinaus wird durch diese Norm die Irrtumsanfechtung bei gemeinsamen Irrtümern auch auf solche im bloßen Motiv erweitert.943 b) Anwendung auf den Wertirrtum Die Problematik des deutschen Irrtumsrechts zeigt sich deutlich am Beispiel des bloßen Wertirrtums. Irrtümer über den Marktpreis oder den Verkehrswert sind nach ganz herrschender Meinung944 und einhelliger Rechtsprechung945 im Gegensatz zu Irrtümern über wertbildende Faktoren nicht beachtlich. Dies ist im Ergebnis auch für den einseitigen Irrtum über den Kurs bei Wertpapieren unstrittig.946 Was für den heutigen Wert gilt, muss erst recht auf zukünftige Wertentwicklungen Anwendung finden; hinzu kommt, dass nach (noch) herrschender Lehre ein Irrtum über zukünftige Entwicklungen irrtumsrechtlich nie beachtlich sein kann;947 allenfalls sollen solche Sachverhalte als Wegfall der Geschäftsgrundlage aufzugreifen sein. Die Begründung dieser Rechtsauffassung erfolgt einerseits mit begrifflichen Erwägungen: Der Wert selbst sei keine der Sache innewohnende Eigenschaft, sondern bloß ein Ergebnis anderer wertbildender Eigenschaften.948 Soweit ein Irrtum über diese wertbildenden Eigenschaften vorliegt, komme eine Irrtumsanfechtung aber in Frage. Diese formale Begründung greift freilich zu kurz,949 weil es nach dem Konzept des BGB vor allem auf die Verkehrsaufassung und nicht auf die Begrifflichkeit ankommt. Deswegen stellt die moderne Lehre auf die typische Risikoverteilung ab; die Folgen des Irrtums über den Marktwert hat in einer freien Marktwirtschaft nach diesem Begründungsansatz grundsätzlich der Irrende zu tragen.950 Denn die Kenntnis einer 941 942

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Roth in MünchKomm BGB § 313 Rn 138. Kritisch zu dieser Zuordnung zB Schmidt in Staudinger, BGB § 242 Rn 374 ff; Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 117. Für alle Heinrichs in Palandt, BGB § 313 Rn 20; Roth in MünchKomm BGB § 313 Rn 137. Heinrichs in Palandt § 119 Rn 27; Larenz/Wolf, AT BGB § 36 Rn 40; Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 132; Flume; Rechtsgeschäft 480 f (weil Wert nicht Gegenstand des Rechtsgeschäfts sei); Fleischer, Informationsasymmetrie 354 ff. AM Hefermehl in Soergel, BGB § 119 Rn 51, für den der Wert dann eine Eigenschaft der Sache ist, wenn er im Zeitverlauf verhältnismäßig konstant ist. RGZ 64, 266; BGHZ 16, 54; BGH MDR 1979, 730. Kritisch zu den Begründungsmustern der Rsp Adams, AcP 1986, 463 ff. RG JW 1906, 378; Hefermehl in Soergel, BGB § 119 Rn 61; Larenz/Wolf, BGB AT § 36 Rn 40; Fleischer, Informationsasymmetrie 361 f. Hefermehl in Soergel, BGB § 119 Rn 64 mN aus der Rsp. AM zB Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 118; Fleischer, Informationsasymmetrie 385 ff. So insbesondere RGZ 64, 266; BGHZ 16, 54. So auch Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 132; Fleischer, Informationsasymmetrie 354. Larenz/Wolf, AT BGB § 36 Rn 40; Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 132.

X. Alternative Regelungsmodelle

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besseren Wiederverkaufsmöglichkeit oder eines höheren Marktpreises ist eine sozial wertvolle Information, weil durch die daraus resultierende Transaktion die Sache einer besseren Nutzung zugeführt wird.951 Damit wird zumindest der Wertirrtum des Verkäufers mit einer überzeugenden Begründung für unbeachtlich gehalten. Systematisch lässt sich dieses Ergebnis nach einer Ansicht auch durch § 138 BGB stützen, weil jene Norm eine abschließende Regelung von Äquivalenzstörungen enthalte;952 das kann freilich nicht restlos überzeugen, ist doch der Irrtum an sich nicht Voraussetzung für die Anfechtung wegen Wuchers. Treffend ist mE die rechtsdogmatische Begründung, dass derjenige, der es versäumt sich über die Marktverhältnisse zu erkundigen, auch die Folgen seiner fehlenden Marktuntersuchung tragen muss;953 das trifft sich im Ergebnis mit dem Risikoverteilungsargument.954 Vertraglich kann das Risiko fehlerhafter Wertvorstellungen anders verteilt werden; auch die ergänzende Vertragsauslegung kann dieses Ergebnis stützen. Dann können aber die Rechtsfolgen nicht mehr nach Irrtumsrecht festgelegt werden; insbesondere der Ersatz des Vertrauensschadens passt häufig nicht.955 Flexiblere Rechtsbehelfe (Vertragsanpassung, Lösungsrecht ohne Ersatz des Vertrauensschadens), so wie sie auch im Rahmen von § 313 Abs 2 BGB zum Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Anwendung kommen, entsprechen zumeist dem Ergebnis der Vertragsauslegung am besten. Eine andere Frage ist, ob bei Informationsasymmetrie die über den Wert besser informierte Partei den anderen darüber aufklären muss. Bejaht man dies, so steht dem Verkürzten wie nach österreichischem Recht die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem § 123 Abs 1 BGB offen, sofern die Aufklärungspflicht vorsätzlich verletzt wurde. Bei bloß fahrlässiger Verletzung muss die deutsche Dogmatik den Anspruch auf Vertragsaufhebung als Naturalrestitution aus der culpa in contrahendo ableiten,956 während sich die Anfechtung in Österreich wegen § 871 Abs 2 ABGB automatisch auf das Irrtumsrecht stützen kann.

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Adams, AcP 1986, 468 ff. Fleischer, Informationsasymmetrie 356 f. Fleischer, Informationsasymmetrie 357 ff. Aus dem Fehlen der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs 2 BGB) ergibt sich im Regelfall nichts Abweichendes. Denn auch in diesem Zusammenhang ist so wie im Irrtumsrecht vor allem auf die vertragliche Risikoverteilung abzustellen (vgl § 313 Abs 1 BGB). Das erkennt auch Kramer in MünchKomm BGB § 122 Rn 12 ff, der für diese Fälle des gemeinsamen Sachverhaltsirrtums die Pflicht zum Ersatz des Vertrauensschadens teleologisch reduziert. Wegweisend BGH NJW 1962, 1196; zusammenfassend jüngst Singer in FS 50 Jahre BGH 403 f; Fleischer, Informationsasymmetrie 428 ff; ders, AcP 2000, 93 ff jeweils mwN.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Solche Aufklärungspflichten werden auch für das deutsche Recht grundsätzlich verneint;957 das gilt unabhängig davon, ob die Nichtaufklärung vorsätzlich oder fahrlässig erfolgte, weil der Umfang von Aufklärungspflichten nicht vom inneren Zustand desjenigen abhängt, den sie treffen.958 Eine Leitentscheidung in diesem Zusammenhang ist der so genannte Daktari-Fall:959 Eine Fernsehanstalt hatte die Lizenz, die Fernsehserie diesen Namens auszustrahlen. Die Lizenzgeberin war berechtigt, 50 % der Einnahmen bei einem Weiterverkauf der Lizenz zu erhalten; dieses Recht wurde mehrere Jahre nach Beginn des Lizenzverhältnisses für 10.000.- DM abgelöst. Kurze Zeit später übertrug die Fernsehanstalt die Lizenz an das ZDF um 8,3 Mio DM. Die Lizenzgeberin focht die Ablösevereinbarung wegen Arglist an. Der BGH folgte den Argumenten der Lizenzgeberin. Freilich tat er dies nur aufgrund der besonderen Umstände des Sachverhalts: Er stellte fest, dass zwischen den Parteien aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehung ein besonderer Vertrauenstatbestand bestand.960 Mit anderen Worten: Normalerweise, das heißt ohne eine solche Vertrauensbeziehung, ist eine Vertragspartei nicht verpflichtet, die andere über bessere Wiederverkaufsmöglichkeiten aufzuklären. Das muss dann auch für bessere Kenntnisse der allgemeinen Marktverhältnisse gelten. Auch bei besserer Kenntnis über zukünftige Preisentwicklungen fehlt es grundsätzlich an einer Pflicht zur Aufklärung.961 Der alexandrinische Getreidehändler ist damit nicht zur Aufklärung über die heransegelnde Getreideflotte verpflichtet. Das wird freilich von manchen Autoren in Zweifel gezogen, wenn der Informationsvorsprung nur sehr kurzfristig ist. Schäfer/Ott962 haben in diesem Zusammenhang zum berühmten amerikanischen Fall Laidlaw v Organ963 Stellung genommen. Ein Tabakhändler erfuhr kurz vor den anderen Marktteilnehmern, dass die Blockade von New Orleans durch die Engländer im Krieg von 1812 wegen des Friedensschlusses beendet werden würde, und kaufte noch rasch vor dem zu erwartenden Preisanstieg Tabak. Diese Vorausinformation sei, so Schäfer/Ott, sozial wertlos; deswegen bestehe eine Pflicht zur Aufklärung. Andere verweisen auf die wichtige Funktion solcher Geschäfte, weil die Information, dass Tabak wertvoller wird, durch den resultierenden Preisanstieg in den Markt gebracht wird.964 Für extreme Fälle haben aber auch die Vertreter dieser Ansicht Zweifel an der Richtigkeit des Arguments; der 957

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Jüngst zB BGH NJW 2003, 2529; Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 132; Hefermehl in Soergel, BGB § 123 Rn 14; Fleischer, Informationsasymmetrie 321 ff; Henssler, Risiko 150. Wie hier Flume, Rechtsgeschäft 492 f. BGH MDR 1979, 730. Kritisch zu dieser Argumentation Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus 177 ff. RGZ 111, 233; Hefermehl in Soergel, BGB § 123 Rn 14. Das gilt jedenfalls, soweit diese Kenntnis nicht auf Insiderwissen beruht. Schäfer/Ott, Lehrbuch 501 f; ähnlich Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus 175 f. 15 US (2 Wheat) 178 (1817). Vgl Kronman, 7 J Leg Studies 9 ff (1978). Fleischer, Informationsasymmetrie 287.

X. Alternative Regelungsmodelle

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Verkürzte wird dann auf den Wuchertatbestand verwiesen, weil dieser wegen der größeren Flexibilität des Tatbestands besser geeignet sei, solche Fälle adäquat zu erfassen.965 3. Eigenschaftsirrtum a) Zum Nachteil des Käufers Die Behandlung des Eigenschaftsirrtums des Käufers nach deutschem Recht wurde bereits oben (IV. B.) angesprochen. Bahnbrechend für die spätere Entwicklung war Flumes Arbeit über den Eigenschaftsirrtum beim Kauf aus dem Jahr 1948; nach ihm ist das Abweichen des Leistungsgegenstandes von der Vereinbarung Basis der Irrtumsanfechtung.966 Diese Abweichung von der vertraglichen Sollbeschaffenheit rechtfertigt die Irrtumsanfechtung sowohl des Käufers als auch des Verkäufers, je nachdem zu wessen Ungunsten sich die Abweichung auswirkt. Das hat sich durchgesetzt.967 Gewährleistungsrecht und Irrtumsrecht sind beim Käuferirrtum daher zumindest dem Grundsatz nach parallel anwendbar, wenn der Vertragsgegenstand von den vertraglich (explizit oder implizit) vereinbarten, bei Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung von den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften abweicht. Die herrschende Lehre968 und Rechtsprechung969 verneinen aber in einem zweiten Schritt im Gegensatz zu Österreich im Ergebnis das Vorliegen alternativer Anspruchskonkurrenz zwischen Irrtumsanfechtung und Gewährleistung; das gilt insbesondere auch nach Ablauf der sachmängelrechtlichen Verjährungsfrist. Bestehen Gewährleistungsansprüche, so kann sich der Käufer nicht wahlweise auf die Irrtumsanfechtung berufen; auch der Verkäufer kann sich nicht durch Vertragsauflösung qua § 119 Abs 2 BGB seiner Pflicht zur Mängelbeseitigung entziehen.970 Freilich gibt es auch Gegenstimmen,971 die angesichts der eindeutigen Rechtsprechung aber nur schwach zu hören sind. Erstes Argument für die Ablehnung der Anspruchskonkurrenz ist (so wie für die gleichsinnige österreichische Mindermeinung), dass sonst die kürzeren Ausschlussfristen für die Geltendmachung der Gewährleistung umgangen

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Vgl Fleischer, Informationsasymmetrie 329 f. Flume, Eigenschaftsirrtum 87; vgl auch dens, Rechtsgeschäft 472 ff. Vgl Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 33, 119 f mwN. Flume, Eigenschaftsirrtum 132 ff; Raape, AcP 1949, 499 f; jüngst ausführlich P Huber, Irrtumsanfechtung passim; vgl auch Fleischer, Informationsasymmetrie 347 ff (aber doch mit gewissen Sympathien für die Gegenauffassung bei verdeckten Sachmängeln bei 352 f). Aus der Kommentarliteratur Hefermehl in Soergel, BGB § 119 Rn 78; Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 33 ff; Westermann in MünchKomm BGB § 437 Rn 53; Heinrichs in Palandt, BGB § 119 Rn 28. Vgl zB RGZ 61, 171; BGHZ 16, 54; BGHZ 78, 216. Zur Entwicklung vgl zB Ranieri in Falk/Mohnhaupt, Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter 207. So auch Larenz/Wolf, BGB AT § 36 Rn 51. Vgl vor allem Larenz/Wolf, BGB AT § 36 Rn 48 ff.

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werden könnten.972 Daneben wird geltend gemacht, dass eine Anspruchskonkurrenz auch in krassem Widerspruch zum Ausschluss der Gewährleistung bei offenkundigen Mängeln (§ 442 BGB) steht, weil auch der fahrlässig Irrende schrankenlos anfechten kann und nur den Vertrauensschaden ersetzen muss.973 Weiters sei die Irrtumsanfechtung mit dem gewährleistungsrechtlichen Vorrang des Nacherfüllungsanspruchs nach § 439 BGB nicht vereinbar.974 Das alles gilt jedenfalls nach Übergabe der Sache durch den Verkäufer. Hingegen ist die Rechtslage davor strittig. Eine beachtliche Meinung geht nämlich davon aus, dass die Anwendung der Regeln des Gewährleistungsrechts einen erfolgten Leistungsaustausch voraussetzt, weswegen vor der Übergabe die Anfechtung möglich sein soll.975 Die Rechtsprechung dürfte das indes anders sehen und auch vor Übergabe von einem Vorrang der Gewährleistungsansprüche ausgehen.976 Äußerst strittig ist in Deutschland977 schließlich, ob der Käufer mit § 119 Abs 2 BGB auch Irrtümer über solche Eigenschaften aufgreifen kann, die gerade nicht Vertragsgegenstand geworden sind.978 Wer mit Flume der Regel des geschäftlichen Eigenschaftsirrtums folgt, muss dies verneinen; zumindest eine implizite Beschaffenheitsvereinbarung im Rahmen der Erwartungen des Geschäftsverkehrs ist für die Irrtumsanfechtung erforderlich.979 Das gilt im Ergebnis auch für jene Autoren, die auf die vertragliche Risikoverteilung abstellen.980 Dagegen wird eingewendet, dass dadurch das Irrtumsrecht beim Irrtum des Käufers zu einem sekundären (weil ab Übergabe nicht anwendbaren) Leistungsstörungsrecht denaturiert wird.981 Larenz hat daher vertreten, dass auch einseitige Eigenschaftsirrtümer selbst dann zur Anfechtung berechtigen, wenn die Eigenschaften nicht Vertragsinhalt werden.982 Wer in einem

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Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 33; Huber in Soergel, BGB Vor § 459 BGB Rn 187 f; wegen der Verlängerung der Gewährleistungsfristen und der Pflicht zur unverzüglichen Geltendmachung der Irrtumsanfechtung kritisch Larenz/Wolf AT BR § 36 Rn 50; Schur, AcP 2004, 898 ff; relativierend auch Westermann in MünchKomm BGB § 437 Rn 53. Vgl zB Westermann in MünchKomm BGB § 437 Rn 53; Huber in Soergel, BGB Vor § 459 BGB Rn 187 f; Honsell in Staudinger Vorbem zu §§ 459 ff Rn 28. Heinrichs in Palandt, BGB § 119 Rn 28; Schur, AcP 2004, 901 ff. Westermann in MünchKomm BGB § 437 Rn 53; Putzo in Palandt, BGB § 437 Rn 53; mit Sympathien wohl auch Fleischer, Informationsasymmetrie 352. Vgl zB BGHZ 16, 54. Gleichsinnig Flume, Rechtsgeschäft 485; Hefermehl in Soergel, BGB § 119 Rn 78. Für Österreich vgl oben IV. B. Vgl zB aus der Rsp BGHZ 78, 216. Vgl Raape, AcP 1949, 500 ff. So zB Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 120. Fleischer, Informationsasymmetrie 345. Larenz, BGB AT 387.

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Geschäft für antike Möbel einen Nachbau eines Barockleuchters kauft und meint, ein echtes Barockstück erworben zu haben, soll demnach auch dann zur Anfechtung berechtigt sein, wenn keine näheren Umstände (Preis, Art der üblicherweise in dem Geschäft verkauften Möbel etc) dafür sprechen, dass die Echtheit Geschäftsgegenstand sein soll; nicht einmal auf die Erkennbarkeit des Irrtums für den Geschäftspartner soll es ankommen.983 Insbesondere dieses letzte Kriterium hat verstärkte Kritik hervorgerufen.984 Eine vermittelnde Auffassung verlangt daher, dass die irrende Partei die erwarteten Eigenschaften zumindest offen gelegt haben muss, selbst wenn diese letztlich nicht Vertragsinhalt geworden sind.985 Im Ergebnis ist diese Ansicht mE zumindest für das österreichische Recht überschießend. Sonst wäre es dem Käufer möglich, durch bloße Nennung subjektive Erwartungen zur Basis des abgeschlossenen Geschäfts zu machen; hingegen sollen die Parteien im Regelfall eine vertragliche Festlegung solcher Eigenschaften vornehmen, an denen sie Interesse haben. Damit ist freilich noch nicht beantwortet, inwieweit die Aufnahme als Vertragsinhalt auch konkludent erfolgen kann; das ist (nur) anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.

Fehlende, aber vertraglich zugesicherte Eigenschaften lassen sich nicht nur als Problem von Gewährleistungs- und Irrtumsrecht, sondern auch als Verletzung von Aufklärungspflichten über die Eigenschaften der Kaufsache begreifen. Dass Aufklärungspflichten bestehen, wenn die Kaufsache mangelhaft ist, wird in Deutschland so wie in Österreich (oben IV. B.) allgemein anerkannt. Die Rechtsfolgen dieser Pflichtverletzung richten sich bei Vorsatz nach der Arglistanfechtung (§ 123 BGB),986 bei bloßer Fahrlässigkeit vor allem nach culpa in contrahendo. Auch für diese Rechtsinstitute ist daher das Verhältnis zur Gewährleistung nach deutschem Recht zu überprüfen. Verschweigt der Verkäufer vorsätzlich, dass vertraglich zugesicherte Eigenschaften nicht gegeben sind, so steht nach wohl allgemeiner Meinung neben den Gewährleistungsansprüchen auch die Arglistanfechtung offen; die Ansprüche stehen in voller Konkurrenz.987 Denn der arglistig Täuschende soll sich nicht auf die Privilegierungen des Leistungsstörungsrechts berufen können (Ausschlussfrist, Anspruch auf Nacherfüllung). Strittig ist die Rechtslage hingegen für den Anspruch auf Vertragsauflösung aus Naturalrestitution im Rahmen der culpa in contrahendo. Die wohl 983

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Anders heute Larenz/Wolf, BGB AT § 36 Rn 45: Eigenschaft muss erkennbar dem Vertrag zugrunde gelegt worden sein. Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 108. Fleischer, Informationsasymmetrie 344 ff. Freilich steht auch hier die culpa in contrahendo zur Verfügung; für alle Heinrichs in Palandt, BGB § 123 Rn 27. Heinrichs in Palandt, BGB § 123 Rn 29; Hefermehl in Soergel, BGB § 123 Rn 62; Kramer in MünchKomm BGB § 123 Rn 35; Westermann in MünchKomm BGB § 437 Rn 55.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

überwiegende Auffassung geht dafür (auch nach dem SMG) ab Gefahrübergang von einem Anwendungsvorrang des Leistungsstörungsrechts aus.988 Das soll freilich nicht bei Vorsatz gelten,989 was sich im Ergebnis damit deckt, dass dann auch die Anfechtung wegen Arglist offen steht. Diesem Postulat des Anwendungsvorrangs des Leistungsstörungsrechts sind in jüngerer Zeit einige Autoren entgegen getreten; culpa in contrahendo setze Verschulden voraus und könne daher nicht durch die verschuldensunabhängige Gewährleistung verdrängt werden.990 Als Beispiel für die nachteiligen Auswirkungen dient diesen Autoren die Rechtsprechung zum Unternehmenskauf. Dort wird der Umsatz nicht als zugesicherte Eigenschaft im gewährleistungsrechtlichen Sinn behandelt.991 Das dient aber nicht etwa dem Ausschluss von Rechtsbehelfen, sondern ermöglicht einen zeitlich längeren Schutz. Denn weil falsche Angaben über diesen Umsatz aus dem Gewährleistungsrecht herausgenommen werden, kann der Benachteiligte auf Schadenersatzansprüche wegen culpa in contrahendo zurückgreifen; damit steht eine längere Frist zur Geltendmachung dieser nur schwer erkennbaren Mängel zu. Besser wäre es, die Anspruchskonkurrenz bei schuldhaftem Verhalten ganz allgemein zu eröffnen. Denn dann wäre es für die Anfechtung aus culpa in contrahendo nicht schädlich, den Umsatz als zugesicherte Eigenschaft zu bezeichnen.

Von den oben (I. C.) gebrachten Beispielen ist in diesem Zusammenhang der Briefmarkenfall einschlägig. In aller Kürze: Dem benachteiligten Käufer steht kein Rechtsbehelf zu; in Frage käme mangels Verschuldens des Verkäufers ohnehin nur ein Anspruch aus Gewährleistung oder wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage. Erstere scheidet nach der einschlägigen österreichischen Entscheidung992 allerdings aus, weil ein Kauf in Pausch und Bogen vorliegt (vgl § 930 ABGB). Das deutsche BGB kennt zwar keine vergleichbare Beschränkung der Gewährleistung; der Gewährleistungsanspruch scheitert jedoch auch in Deutschland daran, dass in dem Schätzgutachten eines Dritten keine Zusicherung des Verkäufers gesehen werden kann, dass die Sammlung als Ganzes auch tatsächlich diesen Wert hat. Etwas anderes würde gelten, wenn der Verkäufer einen bestimmten Katalogwert der Briefmarkensammlung als Eigenschaft zusichert; dann hat er auch grundsätzlich für die Richtigkeit Gewähr zu leisten. Das war auch der Sachverhalt in einer älteren Entscheidung des OLG Stuttgart,993 wo der Verkäufer den

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Vor dem SMG zB BGHZ 60, 319; BGHZ 140, 111; nach dem SMG aus dem Schrifttum zB Heinrichs in Palandt, BGB § 311 Rn 25 ff mwN. BGHZ 136, 102. AM zB Heinrichs in Palandt, BGB § 311 Rn 26. Emmerich in MünchKomm BGB § 311 Rn 124 ff; Singer in FS 50 Jahre BGH 397 ff. Vgl zB Singer in FS 50 Jahre BGH 391 f. OGH JBl 1972, 611. OLG Stuttgart NJW 1969, 610.

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so genannten „Michel-Wert“ einer Markensammlung gegenüber dem Käufer schriftlich festgehalten hatte; da der Käufer keine Möglichkeit hatte, die Richtigkeit dieser Behauptung zu überprüfen, sich deswegen darauf verlassen musste und dies auch tatsächlich tat, wurde darin eine gewährleistungsrechtliche Zusicherung von Eigenschaften gesehen.

Das Recht der Geschäftsgrundlage führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Risikoverteilung des Vertrags ist wegen § 313 Abs 1 BGB im Ergebnis ausschlaggebend. Da sich im Briefmarkenfall wegen der Preisfindung auf Basis einer Schätzung durch einen Dritten ergibt, dass jede Partei das Risiko eines diesbezüglichen Fehlers tragen soll, besteht kein Grund, dem Vertrag durch Rückgriff auf das Fehlen der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs 2 BGB den Bestand zu nehmen. Eine Korrektur dieses Ergebnisses erfolgt auch bei einem krassen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht. Denn eine Bestimmung nach Art der laesio enormis, die sich zu diesem Zweck allenfalls instrumentalisieren ließe (ablehnend oben VI.), fehlt im deutschen Recht; das Wucherverbot ist mangels Ausnützen eines Irrtums nicht einschlägig. b) Zum Nachteil des Verkäufers Irrt der Verkäufer über wertbestimmende Eigenschaften der Kaufsache, also über den Inhalt der eigenen Leistung, so ist dies kein gewährleistungsrechtlich relevanter Eigenschaftsirrtum. Deswegen ist auch in Deutschland allgemein anerkannt, dass das Gewährleistungsrecht der Geltendmachung solcher Irrtümer des Verkäufers nicht entgegensteht.994 Das gilt zumindest dann, wenn der Verkäufer zu seinem Nachteil über den Wert der Kaufsache irrt, diese mit anderen Worten zu billig verkauft. Nimmt er aber fälschlich an, dass bestimmte Eigenschaften tatsächlich gegeben sind und sichert er sie dem Käufer auch zu, so darf er sich nach in Deutschland ganz herrschender Lehre nicht über die Irrtumsanfechtung den Gewährleistungsansprüchen des Käufers entziehen.995 aa) Gemeinsamer Irrtum Der gemeinsame Irrtum, der sich zum Nachteil des Verkäufers auswirkt, soll diesen nach in Deutschland herrschender Meinung zur Anfechtung berechtigen.996 Denn wertsteigernde Eigenschaften seien nach der Verkehrsanschauung 994

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BGH NJW 1988, 2597; Flume, Eigenschaftsirrtum 146 f; Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 34; Hefermehl in Soergel, BGB § 119 Rn 80; Westermann in MünchKomm BGB § 437 Rn 55. BGH NJW 1988, 2597; Flume, Eigenschaftsirrtum 147 f; Heinrichs in Palandt, BGB § 119 Rn 28; Putzo in Palandt, BGB § 437 Rn 53; Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 34; Hefermehl in Soergel, BGB § 119 Rn 80; Westermann in MünchKomm BGB § 437 Rn 55; Larenz/Wolf, BGB AT § 36 Rn 51. Flume, Rechtsgeschäft 488; Heinrichs in Palandt, BGB § 119 Rn 27; Hefermehl in Soergel, BGB § 119 Rn 80; Schmidt in Staudinger, BGB § 242 Rn 394 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

jedenfalls wesentlich iSv § 119 Abs 2 BGB; der irrende Verkäufer sei nur gem § 122 BGB zum Ersatz des Vertrauensinteresses verpflichtet.997 Die herrschende Meinung stützt sich vor allem auf ein jüngeres Judikat des BGH.998 Dort war ein Bild, das von beiden Parteien Duveneck zugeschrieben wurde, verkauft worden; später stellte sich heraus, dass der Maler Leibl war, was den Wert des Bildes erhöhte. Die Urheberschaft am Bild sei jedenfalls verkehrswesentlich und die Anfechtung des Verkäufers wegen Eigenschaftsirrtums daher zuzulassen. Näher reflektiert wird diese Ansicht jedoch in der Standardliteratur nicht. Ich habe bereits oben zum gemeinsamen Irrtum (IV. D.) grundsätzlich Bedenken gegen diese Ausnahme von der Regel dargelegt, dass zufällige Wertsteigerungen dem sachenrechtlich Berechtigten zufallen. Auch in Deutschland regen sich zunehmend Stimmen, die für solche Fälle die Irrtumsanfechtung grundsätzlich ablehnen. So hält Flume es für unverständlich, dass die später veränderte Zuschreibung des Bildes im soeben genannten Fall dem Verkäufer zu Gute kommen soll; das gelte zumindest dann, wenn im Verkaufszeitpunkt nach allgemeiner Ansicht das Bild demjenigen zugeschrieben wird, den auch die Vertragsparteien für den Urheber gehalten haben, denn ganz allgemein komme es auf den Wissensstand im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an.999 Mit ausführlicher Begründung hat sich jüngst auch Fleischer gegen den BGH und die herrschende Lehre gewandt.1000 Für den rechtsvergleichenden Befund interessieren nicht so sehr seine systematischen Erwägungen. Wichtiger ist vielmehr, dass es mit Fleischer nicht einzusehen ist, warum die Chance der Wertsteigerung für 30 Jahre (vgl § 121 Abs 2 BGB) dem Verkäufer zugeordnet sein soll; dadurch wird rechtsökonomisch dem Käufer jeder Anreiz genommen, nach Erwerb nähere Untersuchungen des Kaufgegenstandes vorzunehmen, weil man den erlangten Vorteil ohnehin herausgeben müsse.1001 Dem kann – so weiter Fleischer – auch die Pflicht zum Ersatz des Vertrauensschadens nach § 122 BGB nicht abhelfen, weil dem Eigentümer dennoch der Gewinn aus der Entdeckung genommen wird. Kramer möchte dieses Problem mit einem Ansatz lösen, der die Irrtumsanfechtung nach BGB vor allem als Frage der vertraglichen Risikoverteilung versteht1002 womit er sich auch mit modernen Ansätzen der anglo997

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Flume, Rechtsgeschäft 488. Gegen eine Schadenersatzpflicht aber zB Schmidt in Staudinger, BGB § 242 Rn 396 f. BGH NJW 1988, 2597. Ähnlich zuvor schon RGZ 124, 115: chinesische Vasen, die sich nach dem Verkauf als wertvolle Kunstwerke aus der Ming-Dinastie herausstellten. Anders aber AG Coburg NJW 1993, 938: am Flohmarkt verkauftes Notenblatt stellt sich als Mozart-Original heraus; keine Anfechtung wegen Irrtums, weil kein relevanter Irrtum iSv § 119 Abs 2 BGB. Flume, JZ 1991, 633 f. Fleischer, Informationsasymmetrie 370 ff. So auch Kötz, Europäisches Vertragsrecht 275 in Fn 36. Vgl zB Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 113 ff.

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amerikanischen Vertragstheorie im Einklang befindet.1003 Ob bestimmte Eigenschaften wesentlich iSv § 119 Abs 2 BGB sind, richtet sich mangels abweichender Vereinbarung nach der Verkehrsanschauung; damit kann ohne Zwang auch die übliche vertragliche Risikoverteilung gemeint sein. Die Feststellung der für ihn relevanten Eigenschaften der Sache obliegt dem Verkäufer, bevor er seine Verkaufsentscheidung trifft; das Risiko diesbezüglicher Fehler trägt grundsätzlich er, weswegen die Irrtumsanfechtung ausscheidet.1004 Herrschend ist dieses Normverständnis von § 119 Abs 2 BGB jedoch nicht.1005 Einen ganz ähnlichen Ansatz verfolgte schon Raape in einem häufig zitierten Aufsatz aus 1949.1006 Er stellt am Beispiel des Kaufs eines goldenen Rings darauf ab, ob der Irrtum des Verkäufers geschäftlich oder außergeschäftlich ist; mit anderen Worten geht es darum, ob (irgend)ein Ring verkauft wurde, der sich nachher als golden herausstellt, oder ob die Parteienvereinbarung auf den Kauf eines vergoldeten Rings abstellte. Im zweiten Fall ist die Anfechtung nach § 119 Abs 2 BGB nach Meinung Raapes zulässig. Auch diese Ansicht stellt im Ergebnis auf die vertragliche Risikoverteilung ab. Allerdings soll es nach Raape wohl unzulässig sein, aus dem bezahlten Preis Rückschlüsse auf die Risikoverteilung zu ziehen, was wohl insbesondere bezüglich fehlender Eigenschaften gelten soll. So bringt er als Beispiel eines außergeschäftlichen Irrtums, der den Verkäufer nicht zur Anfechtung berechtigt, wenn nach dem Verkauf eines Grundstücks unter diesem Bodenschätze entdeckt werden; in diesem Fall spiegelt der Preis den Parteien nicht bekannte Vorkommen nicht wieder, ohne dass nach Ansicht Raapes der Irrtum deswegen geschäftlich wäre.

Dennoch ist festzuhalten: Nach in Deutschland klarer Rechtsprechung und herrschender Lehre kann der Verkäufer den Vertrag nach § 119 Abs 2 BGB anfechten, wenn nach Vertragsabschluss werterhöhende Eigenschaften zum Vorschein kommen. Das gilt jedenfalls, wenn diese Umstände dem Käufer nicht bekannt sind.

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Smith, Contract Theory 281 ff. Im Ergebnis auch Fleischer, Informationsasymmetrie 374 f. Für die dogmatische Richtigkeit des Ansatzes Kramers spricht folgende Überlegung: Die Bedeutung der vertraglichen Risikoverteilung wurde vom Gesetzgeber jüngst in der Regelung der Störung der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB idF SMG angesprochen. Aufgrund dieser Norm ist klar, dass eine Anpassung oder ein Rücktritt nur in Frage kommt, wenn der benachteiligten Partei aufgrund der vertraglichen Risikoverteilung ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht mehr zumutbar ist. Dass das Fehlen der Geschäftsgrundlage und der Irrtum vom Sachverhalt her nahe beieinander liegen (Schmidt in Staudinger, BGB § 242 Rn 374 ff.), spricht für eine rechtlich parallele Behandlung. Insofern ist es jedenfalls seit dem SMG gerechtfertigt, auch für die Anfechtung nach § 119 Abs 2 BGB verstärkt die vertragliche Risikoverteilung im Auge zu behalten. AcP 1949, 504 f.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

bb) Informationsasymmetrie Rechtsprechung für Fälle anfänglicher Informationsasymmetrie, in denen dem Käufer die werterhöhenden Eigenschaften des Kaufgegenstandes im Gegensatz zum Verkäufer bekannt sind, fehlt soweit ersichtlich. Irrtumsrechtlich wäre der Fall wohl gleich zu behandeln wie derjenige des gemeinsamen Irrtums; denn eine verkehrswesentliche Eigenschaft iSv § 119 Abs 2 BGB liegt unabhängig davon vor, ob dem Anfechtungsgegner diese Eigenschaft bekannt ist oder nicht. Schon § 122 Abs 2 BGB zeigt, dass die Rechtsfolge der Kenntnis des Vertragspartners nicht der Verlust des Anfechtungsrechts des Irrenden ist; vielmehr verliert der Anfechtungsgegner allenfalls seinen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens. Die herrschende Lehre müsste daher folgerichtig zum Ergebnis kommen, dass die Irrtumsanfechtung auch im Fall der durch den Käufer entdeckten Ölvorkommen (Einleitungsbeispiel 2; oben I. C.) zuzulassen ist.1007 Hingegen vertritt Fleischer mit unterstützenswerten Argumenten die Ansicht, dass die Irrtumsanfechtung mit den vorvertraglichen Aufklärungspflichten abzustimmen ist.1008 Denn es wäre nicht konsequent, wenn man einerseits eine Aufklärungspflicht verneint, andererseits aber dem Irrenden die Anfechtung wegen Irrtums eröffnet, wenn der nicht Aufklärungspflichtige tatsächlich nicht aufgeklärt hat. Damit wäre das Bestehen von Aufklärungspflichten nach dieser neueren Auffassung nicht nur für die Anfechtung wegen Arglist oder die Vertragsaufhebung mittels culpa in contrahendo von Bedeutung, sondern hätte auch eine irrtumsrechtliche Dimension. Dieses Ergebnis erscheint nach österreichischem Recht auf den ersten Blick selbstverständlich, weil der Irrtum nur dann iSv § 871 ABGB veranlasst wurde, wenn das Schweigen über einen bestimmten Sachverhalt eine Aufklärungspflicht verletzt (arg § 871 Abs 2 ABGB). Freilich stellt sich das Problem in ganz vergleichbarer Weise auch in Österreich: Wenn man eine Aufklärungspflicht verneint, aber den Irrtum über die Ölvorkommen unter dem Grundstück als Geschäftsirrtum versteht, so steht die Anfechtung bei Informationsasymmetrie offen, weil der Irrtum dem Vertragspartner aufgefallen ist und deswegen (bzw wegen Größenschlusses) die zweite Variante von § 871 Abs 1 ABGB erfüllt ist. Im Ergebnis ist die Fragestellung für Österreich und Deutschland daher gleich: Ist der Irrtum des Verkäufers über werterhöhende Eigenschaften eine Eigenschaftsirrtum (Deutschland) bzw ein Geschäftsirrtum (Österreich)?

Die Frage lautet also: Ist der Käufer zur Aufklärung verpflichtet, wenn er von werterhöhenden Eigenschaften der Kaufsache weiß? Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumente wurden schon oben zum österreichischen Recht dargestellt; oben IV. C. 2. Zumindest in der jüngeren, von öko1007

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In diese Richtung wohl Kramer in MünchKomm BGB § 119 Rn 122, der in allen Irrtümern, die aufgefallen sind, einen Eigenschaftsirrtum iSv § 119 Abs 2 BGB sehen will. Fleischer, Informationsasymmetrie 378 f.

X. Alternative Regelungsmodelle

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nomischen Überlegungen beeinflussten Lehre scheint die überwiegende Ansicht davon auszugehen, dass durch Mitteleinsatz erworbene Informationen durch den Käufer beim Geschäftsabschluss verwertet werden dürfen, ohne dass diese dem Verkäufer gegenüber offen gelegt werden müssen.1009 Aus der jüngeren Rechtsprechung ist hier insbesondere ein Urteil des AG Coburg hervorzuheben.1010 Eine Partei erwarb auf einem Flohmarkt ein Bündel Notenpapiere, unter denen sich auch Originale von Mozart befanden. Es konnte nicht geklärt werden, ob dem Käufer diese Eigenschaft der Kaufsache bekannt war. Aber selbst wenn dies der Fall sein sollte, so führt das Gericht aus, käme eine Anfechtung wegen Arglist mangels Aufklärungspflicht nicht in Betracht, weil der Verkäufer seine Interessen hätte selbst verfolgen müssen. Unterstützend führt das Gericht an, dass solche Funde gerade bei Flohmarktgeschäften typisch seien, wobei nicht klar wird, ob das Gericht die Sache anders beurteilt hätte, wenn die Initiative zum Kauf vom Erwerber ausgegangen wäre, indem er den Verkäufer zB in seiner Wohnung aufgesucht hätte.

Freilich besteht ein erkennbares Unbehagen für bestimmte Fallgestaltungen. Zunächst wird bezweifelt, ob der Anfechtungsausschluss auch gelten soll, wenn die Information nicht aufwändig erlangt wurde,1011 sondern dem Käufer durch Zufall in den Schoß gefallen ist;1012 jedenfalls ist das Anreizargument hier nicht einschlägig. Bemerkenswert ist aber, dass diese kritischen Stimmen vor allem das vom Verkäufer kostenlos erworbene Wissen im Auge haben; hier spricht in der Tat viel für eine Offenlegung, wie sie das Gewährleistungsrecht auch fordert. Verlangt man aber, dass der Käufer zufällig erworbenes Wissen offen legt, so verhindert man, dass wohlfahrtssteigernde Transaktionen erfolgen und dass die Ware zum besten Wirt wandert; das spricht dafür, den Käufer mit Aufklärungspflichten selbst dann nicht zu belasten, wenn ihm ein „Zufallsgewinn“ in den Schoß fällt.1013 Ebenso fordert der bereits vom AG Coburg angesprochene Aspekt die deutsche Lehre zur Differenzierung heraus: Wenn sich der Verkäufer der Gefahr eines Verkaufs unter dem Wert wie im Flohmarktbeispiel aussetzt, scheint er wenig schutzwürdig zu sein, wenn sich diese Gefahr letztlich realisiert. Etwas anderes könnte gelten, wenn der Käufer die „schadensstiftende 1009

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Kötz, Europäisches Vertragsrecht 304; Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus 168 ff; Adams, AcP 1986, 453 ff; Schäfer/Ott, Lehrbuch 487; Fleischer, Informationsasymmetrie 284. NJW 1993, 938. Wobei hier üblicherweise nicht nur direkte Kosten, sondern auch zB Ausbildungskosten berücksichtigt werden (wie zB des Musikspezialisten, der nur aufgrund seiner aufwändigen Ausbildung das Originalnotenblatt Mozarts am Flohmarkt „im Vorbeigehen“ entdecken konnte); vgl Fleischer, Informationsasymmetrie 288. Schäfer/Ott, Lehrbuch 523; Adams, AcP 1986, 474; Kötz, Europäisches Vertragsrecht 306; Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus 177; Adams, AcP 1986, 474 f. Wie hier Fleischer, Informationsasymmetrie 288 f.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Ausgangssituation“ herbeigeführt hat, indem die Initiative zum Vertragsschluss von ihm ausgeht.1014 In Frage gestellt wird auch, ob Aufklärungspflichten nicht ausnahmsweise bestehen sollen, wenn das besondere Wissen des Käufers nur ein Vorauswissen ist, das innerhalb kurzer Zeit ohnehin in den Markt geraten würde. Dabei kann es einerseits um Wissen über zukünftige Marktentwicklungen gehen, andererseits aber auch um Wissen über Eigenschaften des Vertragsgegenstandes. Musterbeispiel ist die Ausnützung von Insiderinformationen am Kapitalmarkt. Hier besteht unstrittig eine Aufklärungspflicht, weil das Informationsdefizit einerseits strukturell ist und andererseits das Funktionieren des Kapitalmarkts, das durch das Verbot geschützt werden soll, nur erreicht werden kann, wenn es auch einen zivilrechtlichen Anspruch auf Ausgleich der Informationsasymmetrie gibt.1015 Der Grund für diesen Anspruch liegt aber mE nicht darin, dass die Information nur geringfügig rascher an den Markt gelangt, sondern darin, dass die Art der Informationsbeschaffung verpönt ist. Dass eine nur geringfügig rascher zum Vorschein gekommene Information zur Irrtumsanfechtung berechtigen soll, wird schon wegen der schwierigen Abgrenzung im Ergebnis von den meisten Autoren nicht vertreten. Der Befund beim Irrtum des Verkäufers über werterhöhende Eigenschaften ist daher für Deutschland unsicher: Zunächst besteht schon keine Klarheit darüber, ob der Käufer zur Aufklärung verpflichtet ist bzw in welchen speziellen Situationen diese Pflicht bestehen kann. Hinzu kommt, dass neben die Anfechtung wegen culpa in contrahendo auch die Irrtumsanfechtung tritt; bejaht man mit der wohl herrschenden Lehre, dass werterhöhende Eigenschaften iSv § 119 Abs 2 „im Verkehr als wesentlich angesehen werden“, so kann sich der irrende Verkäufer gegen Ersatz des Vertrauensschadens jedenfalls vom Vertrag lösen. 4. Die Hälftegrenze und das wucherähnliche Rechtsgeschäft Die bisher erörterten Zweifelsfälle lassen sich allesamt nicht nur als Probleme der Verletzung von Aufklärungspflichten oder als solche des Irrtumsrechts verstehen, sondern auch aus dem Blickwinkel des Wuchertatbestandes untersuchen. Das gilt freilich nicht für den Briefmarkenfall (Einleitungsbeispiel 3; oben I. C.); hier fehlt es aufgrund des gemeinsamen Irrtums schon am Ausnützen der Willensschwäche durch den vom Geschäft Begünstigten. Der Wuchertatbestand nach § 138 Abs 2 BGB steht nicht im Zentrum der Untersuchung. Hier gibt es zwar etliche Unterschiede zu § 879 Abs 2 Z 4 ABGB; diese sind aber in einer Gesamtbetrachtung nicht von großer Bedeutung.

1014

1015

Zweifelnd Fleischer, Informationsasymmetrie 282, unter Berufung auf Kühne, Geschäftstüchtigkeit oder Betrug 36 ff. Ausführlich Fleischer, Informationsasymmetrie 299 ff.

X. Alternative Regelungsmodelle

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Einige Unterschiede: Auffällig iSv § 138 Abs 2 BGB ist ein Missverhältnis nach herrschender Lehre1016 und Rechtsprechung1017, wenn es um 100 % oder mehr über dem Marktpreis liegt; für Österreich muss die Grenze niedriger liegen, weil die Wucherbestimmung sonst wegen der laesio enormis keinen eigenen Anwendungsbereich hätte. Für die Ausbeutung muss der Wucherer nach der deutschen Bestimmung sich die Zwangslage bewusst zu Nutze machen und das Missverhältnis kennen;1018 hingegen ist in Österreich nach herrschender Lehre die Ausbeutung auch fahrlässig möglich (oben III. B. 4.). Nach in Deutschland herrschender Lehre ist schon die Unerfahrenheit auf einem bestimmten Lebensgebiet ausreichend,1019 während die Bereichsunerfahrenheit für Österreich mehrheitlich als nicht ausreichend angesehen wird (oben III. B. 3.). Die Nichtigkeit des wucherischen Geschäfts erfasst in Deutschland anders als in Österreich nicht das (in Deutschland abstrakte) Verfügungs-, sondern nur das Verpflichtungsgeschäft; die Rückabwicklung erfolgt nach Bereicherungsrecht.1020

Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung ist eine andere Frage von größerer Bedeutung: Die Rechtsprechung hat § 138 Abs 1 BGB, also die allgemeine Regelung der Sittenwidrigkeit, instrumentalisiert, um Geschäfte mit der Nichtigkeitssanktion zu belegen, bei denen zwar ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung gegeben ist, die anderen Elemente des Wuchertatbestandes aber nicht nachweisbar sind. Diese Rechtsprechung gilt es in einem ersten Schritt in ihrer historischen Entwicklung nachzuzeichnen. Hernach ist zu überlegen, welche Bedeutung die subjektive Tatseite hat; dabei wird die Regelung auch mit der laesio enormis nach §§ 934 f ABGB kontrastiert. In einem dritten Schritt möchte ich den Zweck der Hälftegrenze als Vermutungsregel untersuchen. Zum Schluss geht es mir darum, welcher Vergleichsmaßstab von der Rechtsprechung der deutschen Gerichte bisher zugrunde gelegt wird bzw welche Maßstäbe im Rahmen des deutschen Konzepts angewendet werden können. a) Die Rechtsprechung in ihrer Entwicklung Die Wende weg vom Wuchertatbestand und hin zur allgemeinen Sittenwidrigkeitskontrolle ist untrennbar mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts zum Kreditwucher verbunden.1021 Erste Ansätze in der Rechtsprechung gehen

1016 1017

1018 1019 1020 1021

Für alle Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 67. BGH NJW-RR 89, 1068; für eine niedrigere Grenze von 50 % bei bestimmten Mietverträgen BGH NJW 1997, 1845; dazu zB Henssler, Risiko 217 f. Zur Bedeutung der Hälftegrenze im Rahmen von § 138 Abs 1 BGB vgl gleich unten. Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 74 mwN. Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 71 mwN. Vgl zB BGHZ 146, 298. Dazu allgemein Haferkamp in HKK BGB § 138 Rn 12 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

auf die Zeit vor Inkrafttreten des BGB zurück;1022 in der Folge wurde der allgemeine Sittenwidrigkeitsbegriff mit näheren Konturen versehen.1023 Der Schlüssel für die spätere Entwicklung ist eine Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen des Reichsgerichts aus dem Jahr 1936,1024 die in der Sache bis heute Bestand hat, auch wenn die kollektivistische Begründung, nämlich die Verhinderung des „dem Ganzen nachteiligen Eigennutz[es] des einzelnen Volksgenossen“, heute dem Grundsatz nach wieder durch den Schutz der Interessen der benachteiligten Vertragspartei ersetzt ist.1025 Das Reichsgericht hielt fest, dass ein Rechtsgeschäft nicht allein wegen einer groben Unangemessenheit von Leistung und Gegenleistung sittenwidrig iSv § 138 Abs 1 BGB sein könne und widersetzte sich damit einer damals entstehenden Rechtsprechungslinie, die – ganz im Sinne des nationalsozialistischen Parteiprogramms – zur „Brechung der Zinsknechtschaft“ durch eine objektive Äquivalenzkontrolle antrat;1026 vielmehr müsse neben der Äquivalenzstörung eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten vorliegen, damit der Verkürzte den Vertrag beseitigen kann. In der Sache ließ das Gericht freilich offen, worin sich diese „verwerfliche Gesinnung“ von der Ausbeutung iSd Wuchertatbestands unterscheidet; das ist bis heute der wichtigste Streitpunkt. Besonders bedeutend sind aber zwei Aspekte: Erstens kann die verwerfliche Gesinnung auch darin liegen, dass sich der Begünstigte grobfahrlässig der Kenntnis über die missliche Lage des Vertragspartners verschließt, womit das Vorsatzerfordernis des Wuchertatbestandes aufgegeben wird. Zweitens hält das Gericht fest, dass aus dem Maß des Missverhältnisses auch Schlüsse auf die verwerfliche Gesinnung gezogen werden können; bei besonders groben Verkürzungen könne dieser Schluss auch zwingend sein. Mit dem Urteil wird im Ergebnis die subjektive Lage des Bewucherten nicht näher untersucht; der subjektive Tatbestand auf Seiten des Wucherers tritt ganz in den Vordergrund. Der BGH ist nach 1945 dieser Rechtsprechung gefolgt und hat zunächst wiederholt, dass ein verwerfliches Verhalten auch bei grob fahrlässigem Handeln vorliegen kann.1027 Entscheidend ist aber, dass der BGH etwa ab Ende der 70er-Jahre1028 zunehmend begonnen hat, aus dem objektiven Missverhältnis Rückschlüsse auf die subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens zu ziehen, wie 1022 1023 1024 1025 1026 1027 1028

RGZ 25, 177. Vgl zB RGZ 64, 181; RGZ 83, 109. RGZ 150, 1. Ausführlich Haferkamp in HKK BGB § 138 Rn 17. Vgl die Nachweise bei Haferkamp in HKK BGB § 138 Rn 16. BGH NJW 1951, 397. Es ist kein Zufall, dass sich diese Tendenz in der Blütezeit des Verbraucherschutzgedankens manifestierte. Vereinzelte Vorjudikate versuchten schon in den 60er-Jahren aus dem Missverhältnis allein die restlichen Voraussetzungen des Wuchertatbestandes abzuleiten; vgl BGH WM 1969, 1255. Dabei wurde aber im Regelfall auf eine feste Zinshöhe von ca. 30 % abgestellt, die ein wucherähnliches Rechtsgeschäft indizieren sollte; vgl Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 182.

X. Alternative Regelungsmodelle

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es sich schon in der referierten Entscheidung des Reichsgerichts angekündigt hatte. Zunächst blieb noch offen, ab welchem Missverhältnis ein solcher Schluss angebracht war1029 bzw es wurde bloß von einem „krassen“1030 oder „auffallenden“1031 Missverhältnis gesprochen. So trat der BGH auch dem OLG Stuttgart entgegen, das sich an § 934 ABGB orientieren wollte;1032 denn die Übernahme der laesio enormis aus dem gemeinen Recht sei vom Gesetzgeber des BGB ausdrücklich abgelehnt worden.1033 Im Ergebnis stellte er aber bei einem Verhältnis von ca 3:1 zugunsten einer Teilkreditbank fest, dass ein sittenwidriges Rechtsgeschäft vorlag, ohne sich über die Ausbeutung durch die Bank oder Fahrlässigkeit der Bank in der Sache Gedanken zu machen; lediglich die unangemessenen AGB wurden zur Beurteilung noch herangezogen. 1988 legte sich der BGH schließlich weit gehend fest: Auch bei einem Missverhältnis von knapp weniger als 2:1 sei die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung zulässig, wenn der absolute Zinsunterschied zum normalen Marktpreis außergewöhnlich hoch sei,1034 wobei später ein absoluter Zinsunterschied von 12 % genannt wurde.1035 In der Folge wurde die Grenze von 2:1 als Faustregel anerkannt; ein relevantes Missverhältnis, das die verwerfliche Gesinnung indiziert, kann auch vorliegen, wenn das Missverhältnis „knapp“ unter dieser Grenze liegt, wobei als Maßstab häufig 190 % genannt werden.1036 Freilich ist es gegenläufig zu berücksichtigen, wenn die absolute Wertdifferenz relativ gering ist; so hat der BGH in einem obiter dictum die Anwendung der Vermutung in Frage gestellt, wenn Grundstücke im Wert von DM 30.000.um DM 9.000.- verkauft werden.1037

1029

1030 1031 1032

1033 1034 1035

1036

1037

In einer Entscheidung aus 1979 akzeptierte der BGH (NJW 1979, 758) als im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens gelegen, dass das Berufungsgericht bei einem Missverhältnis von 1:2,5 im Rahmen eines Abzahlungsgeschäfts eine verwerfliche Gesinnung nicht angenommen hat. BGH WM 1981, 404. BGH NJW 1984, 2292; in der Folge zB BGHZ 98, 174. BGHZ 80, 153; ausführlich Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 182; zum damaligen Stand der Rsp auch v Olshausen, ZHR 1982, 277 ff. So auch BGH NJW 2002, 3165. BGHZ 104, 102. BGHZ 110, 336; BGHZ 128, 255; Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 119. Ablehnend zB Canaris, ZIP 1980, 716 f. BGHZ 110, 336; BGH NJW 1995, 2635; BGHZ 154, 47; BGH ZIP 2004, 549; vgl Heinrichs in Palandt § 138 Rn 27 ff mwN; siehe auch die Flut von Nachweisen bei BGHZ 146, 298. Eine Überteuerung von 80 % genügt im Regelfall nicht; BGH NJW 2003, 2529. Aus dem Schrifttum zB Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 114; Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 34a; Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 182. BGH NJW 2003, 283.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

In der Folge wurden diese Grundsätze auch auf andere Geschäftstypen als den Kreditvertrag erstreckt, zB auf Liegenschaftstransaktionen,1038 Maklerprovisionen1039 und Anwaltshonorare.1040 Die Vermutung kommt daher grundsätzlich bei allen Kaufverträgen1041 wie auch bei anderen synallagmatischen Geschäften zum Tragen. Aufsehen erregte schließlich eine Entscheidung des V. Zivilsenats aus dem Jahr 2001.1042 Dieser geht davon aus, dass man sich auch dadurch fahrlässig der Kenntnis der Bewucherung verschließen könne, auch wenn man das Missverhältnis selbst nicht kennt; daher sei es nicht möglich, sich der Vermutung des verwerflichen Handelns bei Vorliegen der objektiven Äquivalenzstörung zu entziehen, indem man nachweist, dass man von der Äquivalenzstörung keine Kenntnis hatte. Dies veranlasste Flume, dem BGH in einer Entscheidungsbesprechung den Vorwurf zu machen, dass er mit diesem Rechtssatz die laesio enormis wieder eingeführt habe.1043 Freilich hielt der BGH in seiner Entscheidung ausdrücklich fest, dass die Vermutung grundsätzlich widerlegbar sei, aber nicht durch fahrlässige Unkenntnis.1044 Kurze Zeit später nahm sich der V. Zivilsenat selbst beim Wort und ließ den Gegenbeweis zu:1045 Bei einer Liegenschaftstransaktion war vom Verkäufer zunächst eine Schenkung (an einen potenziell Erbberechtigten) beabsichtigt gewesen, dann wurde durch den Rechtsanwalt des Verkäufers ein für diesen nachteiliger Kaufpreis festgelegt; das Verhalten der Kläger war hier in einer Gesamtbetrachtung trotz groben objektiven Missverhältnisses nicht verwerflich. Damit ist der Weg für die Einzelfallbetrachtung geöffnet.1046 So kann die Vermutung der verwerflichen Gesinnung nicht greifen, wenn beide Parteien davon ausgingen, dass ein Grundstück nicht bebaubar sei, auch wenn zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund geänderter Umstände die Bebaubarkeit dann gegeben ist;1047 die Besonderheit dürfte hier wohl im gemeinsamen Irrtum über zukünftige Entwicklungen liegen, der den Blick auf die vertragliche Risikoverteilung nahe legt. Diesem Irrtum ist der Begünstigte auch nicht fahrlässig erlegen. Schon früher hat der BGH den Rückschluss auf verwerfliche Gesinnung aus dem groben Missverhältnis abgelehnt, wenn die Parteien auf Basis eines gemeinsam eingeholten Verkehrsgutachtens kontrahiert haben, das 1038

1039 1040

1041 1042 1043 1044 1045 1046 1047

Vgl BGH NJW 1992, 899; BGH NJW 2000, 1487. Dazu zB Hefermehl in Soergel, BGB § 138 Rn 86a. BGHZ 125, 135; BGH NJW 2000, 2669. BGH NJW 2000, 2669; BGH NJW 2003, 3486 (Siebzehnfache der gesetzlichen Gebühren). So auch Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 113. BGHZ 146, 298. Flume, ZIP 2001, 1621 f. So auch Bork, JZ 2001, 1139. BGH NJW 2002, 3165. Freitag, EWIR 2003, 8. BGH NJW 2003, 283.

X. Alternative Regelungsmodelle

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nicht offensichtlich unrichtig ist.1048 Und schließlich scheidet die subjektive Vorwerfbarkeit aus, wenn sich der scheinbar Verkürzte in Kenntnis des Missverhältnisses bewusst dazu entschlossen hat, den Vertragspartner zu begünstigen.1049 Das gilt jedenfalls, wenn keine Zwangslage vorliegt. Bemerkenswert ist aus der Rechtsprechung zum Kreditvertrag schließlich, dass das objektive Missverhältnis die Vermutung des verwerflichen Handelns nur nach sich zieht, wenn der benachteiligte Kreditnehmer Verbraucher ist. Daher gilt die Vermutung nach der Rechtsprechung zB nicht, wenn der Kreditnehmer Kaufmann,1050 Landwirt1051 oder Freiberufler1052 ist; die Lehre geht davon aus, dass auch andere Gewerbetreibende nicht in den Genuss der Vermutung kommen.1053 Aber auch bei anderen Geschäftstypen als dem Kreditvertrag muss der durch das Geschäft benachteiligte Unternehmer nachweisen, dass der Begünstigte verwerflich gehandelt hat.1054 Für diesen Nachweis dürfte es wohl genügen, dass der Richter zur Überzeugung kommt, dass das Missverhältnis für den Begünstigten erkennbar war; dies hat der BGH in einer Entscheidung zur Geschäftsraummiete ausdrücklich festgehalten.1055 Erforderlich ist also auch unter Unternehmern weder der Nachweis einer Schwächeposition des Verkürzten noch des vorsätzlichen Ausbeutens; es genügt fahrlässiges Nichterkennen des Missverhältnisses. Ein Unterschied zum österreichischen Recht besteht darin, dass nach der Rechtsprechung des BGH in manchen Fällen auch auf die Person des Begünstigten abzustellen ist, wobei die Rechtsprechung freilich schwankt. Bei nicht gewerbsmäßigen Darlehensgebern findet die Vermutung keine Anwendung.1056 Anderes gilt anscheinend für Grundstücksgeschäfte; hier kann die Vermutung auch bei Geschäften zwischen Ehegatten aus Anlass einer Scheidung wirken.1057 Für § 934 ABGB ist die Person des Vertragspartners hingegen unerheblich.

1048 1049 1050 1051 1052 1053 1054 1055 1056

1057

BGH ZIP 1997, 931. Dazu Hefermehl in Soergel, BGB § 138 Rn 86a. BGHZ 146, 298; Palandt, BGB § 138 Rn 34b. BGHZ 128, 255; BGH NJW 2003, 2230. Vgl Canaris, ÖBA 1990, 895. BGH NJW 1991, 1810. Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 30. Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 186. BGH NJW 2003, 2230. BGH NJW 2002, 55. ZB BGH NJW 1994, 1056; Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 187; Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 32. BGHZ 154, 47.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

b) Die Bedeutung der subjektiven Elemente Die stark rechtsfortbildende Rechtsprechung des BGH wird im Schrifttum großteils gebilligt.1058 Klar festgehalten wird aber,1059 dass die Vermutung des sittenwidrigen Handelns ab einer Verkürzung von knapp weniger als 100 % in einem Spannungsverhältnis zu der Entscheidung des BGB-Gesetzgebers steht, die laesio enormis nicht aus dem gemeinen Recht zu übernehmen, weil kein Bedarf an einer solchen Norm bestünde.1060 Dass Bedarf zumindest an einer Orientierungshilfe, an einem Indikator für das Vorliegen der Sittenwidrigkeit besteht, belegt die Rechtsprechung des BGH eindrucksvoll. Der BGH ist jedenfalls insofern strenger als das gemeine Recht, als nach diesem die laesio enormis im Gegensatz zur Vermutung der Sittenwidrigkeit durch Parteienvereinbarung abbedungen werden konnte.1061 Diese Rechtsprechung hat Mayer-Maly bewogen, von einer Renaissance der laesio enormis in Deutschland zu sprechen.1062 Ähnlich spricht Zimmermann vom Leben nach dem Tod der laesio enormis.1063 Jedoch ist zu beachten, dass in verschiedener Hinsicht ein Funktionswandel festzustellen ist. Denn im Ergebnis gelingt es der Rechtsprechung des BGH, wesentlich flexiblere Lösungen zu erreichen, als dies im Rahmen der gemeinrechtlichen Norm möglich war. Auch für die österreichische Situation lassen sich de lege lata und de lege ferenda wichtige Hinweise aus der deutschen Rechtslage gewinnen. Zunächst ist festzuhalten, dass die deutsche Rechtsprechung grundsätzlich eine „verwerfliche Gesinnung“ verlangt, die nur unter gewissen Voraussetzungen vermutet wird. Die stark moralisierende Wortwahl ist nicht glücklich, stammt sie doch soweit ersichtlich aus RGZ 150, 1; dort steht sie in unmittelbarem Zusammenhang mit dem „gesunden Volksempfinden“, das mit der nationalsozialistischen Weltanschauung gleichgesetzt wird. Jedoch ist das Urteil des Reichsgerichts zwar in der Diktion und in Teilen der Begründung, nicht aber im Ergebnis ein Beispiel nationalsozialistischer „Rechtspflege“. Unabhängig von der Wortwahl ist aber der genaue Inhalt dieses Begriffs unklar. Worin soll der Unterschied zum „Ausbeuten“ des Wuchertatbestands liegen? Jedenfalls muss das Verhalten vorwerfbar sein, weil es sonst nicht als verwerflich qualifiziert werden kann.

1058

1059 1060 1061 1062 1063

Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 34a; Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 117; Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 229; Roth in MünchKomm BGB § 242 Rn 426; Henssler, Risiko 224 ff. Kritisch aber Canaris, ÖBA 1990, 893; Koziol, AcP 1988, 190 ff. ZB vereinfachend Flume, Rechtsgeschäft 381. Motive zum BGB-Entwurf II 321. Insofern also zu verkürzt Motive zum BGB-Entwurf II 321. Mayer-Maly in FS Larenz II 395. Zimmermann, Obligations 268.

X. Alternative Regelungsmodelle

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Eines ist klar: Soweit dem Begünstigten das grobe Missverhältnis nicht bekannt ist, kann er die Vermutung grundsätzlich widerlegen.1064 Freilich darf diese Unkenntnis nicht schuldhaft erfolgen,1065 weil man sich – wieder mit den Worten des Reichsgerichts1066 – der Kenntnis nicht fahrlässig verschließen darf. Der BGH hat auch ausdrücklich festgehalten, dass sich die fahrlässige Unkenntnis nicht auf die Willensschwäche beim Verkürzten, eine Zwangslage oder ähnliches beziehen muss; es geht allein um das Missverhältnis an sich:1067 „Nach dem geschilderten Satz der Lebenserfahrung, dass außergewöhnliche Gegenleistungen nicht ohne Not zugestanden werden, kann sich der Begünstigte der Kenntnis der ‚misslichen Lage’ des anderen Teils nicht nur dadurch verschließen, dass er bei erkanntem Missverhältnis dessen Zwangslage oder einen anderen ihn hemmenden Umstand nicht zur Kenntnis nimmt, sondern auch dadurch, dass er sich schon des objektiv besonders groben Missverhältnisses nicht bewusst wird.“ Damit wird klar, dass es nicht um eine Vermutung geht, dass der Begünstigte die Willensschwäche beim Verkürzten gekannt hat; vermutet wird vielmehr die Kenntnis des groben Missverhältnisses selbst. Denn aus diesem Missverhältnis müssen sich nach Ansicht des BGH zumindest Zweifel ergeben, dass das Geschäft unter Umständen aufgrund einer Notlage abgeschlossen wurde.1068 Die Vermutung der Kenntnis des Missverhältnisses wird widerlegt, indem der Begünstigte nachweist, dass ihm das Missverhältnis nicht bekannt war und aufgrund der Umstände auch nicht bekannt sein musste, weil zB aufgrund eines Gutachtens abgeschlossen wurde. Hingegen reicht es nicht aus, dass der Begünstigte schuldlose Unkenntnis einer Willensschwäche des Vertragspartners nachweist, was wohl reichen müsste, wenn durch das auffallende Missverhältnis eine Vermutung begründet würde, dass die subjektiven Tatbestandsmerkmale nach § 138 Abs 2 BGB erfüllt sind. Vielmehr nennt der BGH selbst als Sachverhaltselemente, welche die Vermutung erschüttern, das besondere Affektionsinteresse des Erwerbers oder die bewusste Begünstigung des Vertragspartners durch den Benachteiligten.1069 Es geht daher nicht um Elemente, welche die Kenntnis einer subjektiven Willensschwäche des Vertragspartners widerlegen; der Begünstigte muss vielmehr umgekehrt wissen, warum der Vertragpartner trotz eines objektiven Missverhältnisses das Geschäft eingeht. Das ist etwas anderes als der Wuchertatbestand.

1064 1065 1066 1067 1068

1069

BGH ZIP 1997, 931; BGH NJW 2002, 3165; BGH NJW 2003, 283. BGHZ 146, 298. RGZ 150, 1. BGHZ 146, 298, 303 f. Widerlegbar müssen natürlich beide Schlüsse sein, weil die gemischte Schenkung weiterhin zulässig sein soll. Vgl Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 237. BGHZ 146, 298.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Der rechtliche Vorwurf beim wucherähnlichen Rechtsgeschäft lautet daher: Es ist sittenwidrig, Verträge abzuschließen, wenn dem Begünstigten bewusst ist oder sein muss, dass die eigene Leistung in einem Missverhältnis zur Gegenleistung steht, wenn nicht ausnahmsweise Rechtfertigungsgründe bestehen. Wenn diese Aussage richtig ist, darf man konsequenterweise davon ausgehen, dass dieses Missverhältnis dem Begünstigten ab einem gewissen, dezisionistisch festgelegten Ausmaß der Äquivalenzstörung im Regelfall bekannt ist. Die Vermutung selbst ist daher rechtlich nicht zu beanstanden (vgl noch unten c). Fragwürdig ist aber diese im Vergleich zum Wuchertatbestand verschobene Wertung, worauf schon Koziol1070 und Canaris1071 hingewiesen haben. Denn wenn diese Anwendung von § 138 Abs 1 BGB auf das wucherähnliche Rechtsgeschäft gerechtfertigt sein soll, muss zum groben Missverhältnis ein anderes, dem „Ausbeuten der Willensschwäche“ iSv § 138 Abs 2 BGB gleichwertiges Element hinzutreten, damit das Verhalten verwerflich ist. Das Wissen über das Missverhältnis ist gegenüber dem Ausnützen der Willensschwäche aber kein aliud, sondern ein minus. Denn für den Wucher gem § 138 Abs 2 muss der Wucherer sich seine Kenntnis von Missverhältnis und Willensschwäche vorsätzlich zunutze machen;1072 diese Handlung ist sittlich vorwerfbar. Dann kann aber das bloße Ausnutzen der Äquivalenzstörung ohne besonderen Rechtfertigungsgrund allein nicht sittlich vorwerfbar sein.1073 Eine Willensschwäche auf Seiten des Bewucherten ist nach der Rechtsprechung des BGH gar nicht mehr tatbestandsmäßig.1074 Der rechtsdogmatische Versuch, die Rechtsprechung des BGH allein aus dem Wuchertatbestand abzuleiten, befriedigt daher nicht; zusätzliche Elemente sind zu identifizieren. Dazu ist in Erinnerung zu rufen, dass die Regel bei Rechtsgeschäften zwischen Unternehmern und Verbrauchern besondere Bedeutung hat; zugunsten von Kaufleuten, wohl ganz allgemein von Unternehmern, wirkt die Vermutung der Kenntnis des Missverhältnisses hingegen nicht. Daher könnte die Sittenwidrigkeit bei Äquivalenzstörungen in der wirtschaftlichen Unterlegenheit des Verbrauchers begründet sein; auf subjektive Elemente wäre daher konsequenterweise zu verzichten. Ganz ähnlich hebt Hefermehl1075 hervor, dass an die Stelle der Zwangslage beim wucherähnlichen Rechtsgeschäft die wirtschaftlich schwächere Lage trete. Canaris1076 und Koziol1077 lehnen diesen

1070 1071 1072 1073 1074

1075 1076 1077

AcP 1988, 191. ÖBA 1990, 895. Für alle Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 212 ff. Ähnlich Koziol, AcP 1988, 207; v Olshausen, ZHR 1982, 286 f. So wohl auch Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 236 (vgl aber aaO Rn 233); v Olshausen, ZHR 1982, 287 f. In Soergel, BGB § 138 Rn 86, 87. ÖBA 1990, 895. AcP 1988, 197 ff.

X. Alternative Regelungsmodelle

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Ansatz im Ergebnis ab, unter anderem weil durch die Anwendung auf Konsumenten auf das konkrete Machtgefälle keine Rücksicht genommen werden kann. Ein rechtsdogmatisch tragfähiger Erklärungsansatz wäre es aber dennoch, dass das Ausnützen des Wissens über das Missverhältnis dann vorwerfbar ist, wenn ein typisiertes Machtgefälle zwischen den Vertragsparteien besteht. Tragfähig ist dieser Erklärungsansatz vor allem deswegen, weil die Verbraucherschutzgesetzgebung der letzten Jahrzehnte andeutet, dass die regelmäßig vorliegende Verhandlungsschwäche des Verbrauchers rechtlich beachtlich ist; deswegen ist es wohl zulässig, den diesbezüglichen Wandel der Auffassung auch durch ein neues Verständnis der guten Sitten im Rahmen von § 138 BGB aufzugreifen.1078 Demzufolge wäre es methodisch korrekt, die Schwächesituation des Verbrauchers auch im Rahmen der Auslegung des Sittenwidrigkeitsbegriffs zu berücksichtigen; das wirft freilich die Folgefrage auf, ob nur die Beziehung Verbraucher – Unternehmer erfasst ist oder auch vergleichbare Ungleichgewichtslagen aufgegriffen werden können.1079 Auch mit diesem Ansatz lässt sich die deutsche Rechtsprechung aber nicht erklären. Zunächst wird die Kenntnis des Missverhältnisses (außerhalb des Kreditgeschäfts; oben a) auch vermutet, wenn keine der beteiligten Parteien Unternehmer ist.1080 Vor allem genügt es aber, dass der benachteiligte Unternehmer die Kenntnis des Begünstigten vom Missverhältnis nachweist; auch ohne weitere Untersuchung der Ausbeutung einer Willensstörung ist das Geschäft dann wegen § 138 Abs 1 BGB sittenwidrig.1081 Es ändert sich somit nur die Vermutungsregel, nicht aber der grundsätzliche Ansatz der Norm. Daher wirkt das neue Verständnis der Sittenwidrigkeit nicht nur zugunsten von Konsumenten. Es zeigt sich, dass sich die Rechtsprechung doch weit von den Wertungen des Wuchertatbestandes entfernt hat.1082 Entgegen dem ersten Anschein gilt das jedoch mE nicht so sehr für die Hälftegrenze als Vermutungstatbestand; diese stellt eine durchaus sinnvolle Verteilung der Beweislast dar (dazu sogleich unten c). Das Problem liegt eher in der Frage, womit der Begünstigte den dann erforderlichen Gegenbeweis erbringen kann, dass er nicht verwerflich gehandelt hat. Nach der Rechtsprechung scheint das nur möglich zu sein, indem er nachweist, dass er das objektive Missverhältnis nicht gekannt hat und auch nicht kennen musste. Ein strenger am Normtext von § 138 Abs 2 BGB haftender Interpret muss hingegen zu dem Ergebnis kommen, dass auch der

1078

1079 1080 1081 1082

Zur Bedeutung des Wandels der guten Sitten zB Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 77 f. Vgl Koziol, AcP 1988, 197 ff. Vgl zB BGHZ 154, 47. BGH NJW 2002, 55. Anders aber Henssler, Risiko 208 f unter Berufung auf die Materialien.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Nachweis genügt, dass man nicht von der Zwangslage oder einer vergleichbaren Willensschwäche des Verkürzten wusste bzw wissen musste. Der Vergleich mit § 934 ABGB zeigt sofort den wesentlichen Unterschied: Nach der österreichischen Norm ist es dem Begünstigten nicht möglich, sich der Anfechtung durch den Nachweis zu entziehen, dass er von dem Missverhältnis nicht wusste. Die Anfechtung ist auch beim gemeinsamen Irrtum grundsätzlich möglich. Ich habe bereits oben (VI.) ausgeführt, warum ich dieses Ergebnis für sachlich unangemessen halte, und auch gezeigt, welche Lösung sich anbietet: Beim gemeinsamen Irrtum geht eine besondere vertragliche Risikoverteilung § 934 ABGB vor, weil insofern ein Erwerb zum Wert der besonderen Vorliebe iSv § 935 ABGB vorliegt. Das hilft jedoch nicht, sofern sich dem Vertrag auch in ergänzender Auslegung keine Anhaltspunkte für eine solche Risikoverteilung entnehmen lassen. Hier erscheint es mir de lege ferenda richtig, dem deutschen Modell zu folgen und die laesio enormis als Vermutung einer Informationsasymmetrie auszugestalten. Soweit der Begünstigte nachweist, dass ihm das Missverhältnis nicht bekannt war, bleibt der Vertrag aufrecht. Im Ergebnis ist daher keine der ursprünglichen Konzeptionen der Gesetzbücher wirklich gelungen. Wo das BGB das Ausnützen eines Informationsvorsprunges dem Gesetzeswortlaut nach zulässt, greift das ABGB auch gemeinsame Irrtümer weit gehend auf. Eine Annäherung scheint erforderlich; diese hat der BGH in der Sache vollzogen, auch wenn die dogmatische Basis für diesen Schritt zumindest nach einem konservativen Methodenverständnis unklar ist. Es ist zu bezweifeln, dass § 934 ABGB einer ähnlich mutigen Auslegung (Vermutungsregel für das Vorliegen von Wucher) durch österreichische Gerichte zugänglich ist. c) Der Zweck der Vermutungsregel Damit wurde versucht zu klären, welches Konzept der Rechtsprechung des BGH zugrunde liegt und welches Verhalten dem Begünstigten zum Vorwurf gemacht wird. In der Folge geht es um Inhalt und Zweck der Vermutungsregel. Der BGH spricht in mehreren Entscheidungen von einer tatsächlichen Vermutung der verwerflichen Gesinnung,1083 während in anderen von einem „Schluss“ auf die verwerfliche Gesinnung die Rede ist.1084 Ähnliche Begriffe haben sich im Schrifttum eingebürgert.1085

1083 1084 1085

ZB BGH NJW 2002, 3165. BGHZ 154, 47. So auch schon RGZ 150, 1. Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 34a („tatsächliche Vermutung“); Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 237 („Vermutung“); Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 116 („tatsächliche Vermutung“).

X. Alternative Regelungsmodelle

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Die Rechtsfolgen dieser Vermutung sind in Deutschland nicht restlos geklärt.1086 Nach einer Ansicht soll die tatsächliche Vermutung einen vollen Anscheinsbeweis begründen, der nur durch den Beweis des Gegenteils widerlegt werden kann.1087 Daneben kommt auch der schwächere Indizienbeweis in Betracht, wonach nicht nur der mittelbare Sachverhalt zu beweisen ist, sondern auch glaubhaft gemacht werden muss, warum ein Rückschluss vom nachgewiesenen Sachverhalt auf das eigentliche Beweisthema bestehen soll.1088 Zur Verteidigung gegen einen Indizienbeweis genügt es, die Glaubwürdigkeit der Kausalität in Zweifel zu ziehen. Die Rechtsprechung hat die Frage bisher offen gelassen.1089 Einzelne Judikate deuten allerdings auf einen bloßen Indizienbeweis hin, weil der BGH die Kausalität in Frage stellt, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen abweichenden Verlauf bestehen, ohne dass die Partei – soweit ersichtlich – den vollen Beweis für einen solchen erbracht hat.1090 Jede Vermutungsregel bedeutet, dass die Beweislast abweichend vom allgemeinen Grundsatz verteilt wird, nach dem der Kläger den vollen Beweis zu erbringen hat. Derjenige, der einen Anspruch durchsetzen will, muss nur nachweisen, dass diejenigen Sachverhaltselemente vorliegen, aus denen eine bestimmte Tatsache vermutet wird; der Anspruchsgegner muss die Vermutung widerlegen, womit ihn im Ergebnis der Beweis trifft, dass die Tatsache nicht vorliegt. Aus dieser Neuverteilung folgt, dass die Vermutungsregel bei einer Durchschnittsbetrachtung auch angemessen sein muss, damit sie sachlich gerechtfertigt ist und letztlich auch verfassungsrechtlich Bestand haben kann. Der Schluss von den Sachverhaltselementen auf den Tatbestand muss somit im Regelfall richtig sein, wobei natürlich ein gewisser Beurteilungsspielraum des Rechtssetzers besteht. Die Vermutung der verwerflichen Gesinnung bei Überschreiten der Hälftegrenze entspricht diesem Kriterium. Im Regelfall weiß der Begünstigte eines grob inäquivalenten Geschäfts über das Missverhältnis Bescheid.1091 Dass die Grenze für grobe Äquivalenzstörung mit der Hälftegrenze (bzw knapp darunter) festgelegt wurde, ist aus Sachlichkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Etwas anderes könnte allerdings gelten, soweit man aus der groben Äquivalenzstörung ableiten wollte, dass die Tatbestandselemente des § 138 Abs 2 BGB gegeben sind – ein Schluss, den der BGH in letzter Zeit nicht mehr zieht, der aber

1086

1087 1088 1089 1090 1091

§ 292 Satz 1 deutsche ZPO („Stellt das Gesetz für das Vorhandensein einer Tatsache eine Vermutung auf, so ist der Beweis des Gegenteils zulässig, sofern nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.“) kann nicht unmittelbar angewandt werden, weil diese Norm nur gesetzliche Vermutungen erfasst. Zum Anscheinsbeweis näher Zöller, ZPO § 826 Rn 16. Zum Indizienbeweis näher Zöller, ZPO § 826 Rn 9. Vgl zB BGH V ZR 270/99; BGHZ 146, 298. Vgl zB BGH ZIP 1997, 931. So ausdrücklich zB BGH V ZR 270/99.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

in früheren Judikaten nahe gelegt wurde, insbesondere in der schon mehrfach zitierten Entscheidung des Reichsgerichts aus 1936:1092 „Es [das Missverhältnis] kann so groß sein, dass es den Schluss auf bewusste oder doch grobfahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragsgegner hemmenden Tatumstandes zwingend nahe legt.“ Nach Meinung des Reichsgerichts kann also aus dem groben Missverhältnis (zwingend?) geschlossen werden, dass eine Willensschwäche ausgenutzt wurde. Das erscheint mir problematisch. Ich bezweifle, dass der Begünstigte bei Vorliegen eines Missverhältnisses im Regelfall nicht nur dieses selbst erkennt, sondern im Regelfall auch vermutet, dass sein Vertragspartner sich in einer Zwangslage befindet oder an einer der in § 138 Abs 2 BGB genannten Willensschwächen leidet. Aber das ist ohnehin nicht der dogmatische Zugang des BGH.

Darüber hinaus versuchen Vermutungsregeln weitgehende Einzelfallgerechtigkeit zu verwirklichen, gleichzeitig aber über die Verteilung der Beweislast Rechtssicherheit zu gewähren. Dem Bestreben nach Rechtssicherheit wäre natürlich durch eine starre Grenze (laesio enormis ohne Wuchertatbestand) am Besten gedient;1093 das würde aber zu Ergebnissen führen, die dem Normzweck nicht gerecht werden1094 bzw bei denen der Normzweck wegen der absoluten Schwelle gar nicht mehr klar erkennbar ist. Durch die Vermutungsschwelle wird zwar keine absolute Rechtssicherheit gewährt, weil auch unter der Schwelle ein die Rechtsfolge der Nichtigkeit auslösender Sachverhalt verwirklich werden kann. Jedoch trifft unter der Schwelle die volle Beweislast den Anfechtenden, insbesondere auch bezüglich subjektiver Tatbestandselemente auf Seiten des Begünstigten (arg „Ausbeuten“). Das ist zwar nur eine abgeschwächte Rechtssicherheit, aber in vielen Situationen der bestmögliche Kompromiss zwischen (Planungs)Sicherheit und Einzelfallgerechtigkeit. d) Der Vergleichsmaßstab aa) Allgemeines Um das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festzustellen, das ein wucherähnliches Rechtsgeschäft gem § 138 Abs 1 BGB indiziert, ist grundsätzlich auf den Marktwert der Leistung bzw bei Dienstleistungen auf das marktübliche Entgelt abzustellen. Das hat die Rechtsprechung des BGH für den Kaufvertrag,1095 den Kreditvertrag,1096 die Geschäftsraummiete,1097 Operationen in einer Privatklinik1098 und die Maklerprovision1099 ausdrücklich 1092 1093 1094 1095 1096 1097 1098 1099

RGZ 150, 1. Vgl Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 230. Vgl Zimmermann, Obligations 270 in Fn 226. BGH NJW 2000, 1254, BGHZ 154, 47; BGH NJW 2004, 2671. BGH NJW 1979, 758 („Verkehrswert“); BGHZ 80, 153; BGHZ 104, 102. BGH NJW 2002, 55. BGHZ 154, 154. BGHZ 125, 135; BGH NJW 2000, 2669.

X. Alternative Regelungsmodelle

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festgehalten. „Der Marktvergleich, der auf das üblicherweise für eine Leistung bezahlte Entgelt abstellt, bietet die Gewähr dafür, dass sich die juristische Äquivalenzkontrolle nicht abkoppelt von der marktwirtschaftlichen Preisbildung.“1100 Die deutsche Lehre problematisiert dies nicht weiter, teilt die Ansicht der Rechtsprechung aber im Ergebnis.1101 Dieses entspricht der für Österreich zur laesio enormis gewonnenen Erkenntnis, dass die Markpreise ausschlaggebend sind (oben V. A.); funktional ist dies schon dadurch zu erklären, dass bei einem Vermutungstatbestand jene Sachverhalte, durch welche die Vermutung begründet wird, relativ einfach feststellbar sein sollen. Besonders deutlich wird dies an einem neuen Urteil zum wucherähnlichen Rechtsgeschäft bei einer Immobilientransaktion.1102 Zunächst führt der BGH unter Berufung auf Vorjudikate1103 aus, dass die Gerichte grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen entscheiden, welche Bewertungsmethode anzuwenden ist. Für die Beurteilung des groben Missverhältnisses im Rahmen von § 138 Abs 1 BGB sei jedoch immer auf Vergleichspreise abzustellen, selbst wenn eine Bewertung nach der Ertragswertmethode zu abweichenden Ergebnissen führt.1104 Denn für die Annahme einer verwerflichen Gesinnung ist ein Abweichen vom Verhalten der anderen Marktteilnehmer erforderlich: „Klüger oder rücksichtsvoller als die anderen Marktteilnehmer braucht er [der Verkäufer] nicht zu sein.“ Und ganz deutlich stellt der BGH in einem anderen Urteil1105 darauf ab, dass Märkte durch das Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage operieren und dies auch im Rahmen der Sittenwidrigkeitskontrolle anzuerkennen ist, weswegen Ertragswerte grundsätzlich nicht heranzuziehen sind. Dem Marktwert der Leistung sind die Gesamtkosten für die andere Partei gegenüberzustellen. Deswegen sind bei Krediten auch die Vermittlungskosten und Bearbeitungsgebühren mit einzubeziehen;1106 hingegen ist die Restschuld-

1100

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1102 1103 1104

1105 1106

BGHZ 154, 154, 163 mit Verweis auf Jung, Das wucherähnliche Rechtsgeschäft (2001) 53, 189. Vgl zB Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 113; Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 232 iVm Rn 175 ff. BGH NJW 2004, 2671. BGH NJW 1997, 129; BGH WM 2001, 997. Gleichsinnig schon BGHZ 141, 257. Zustimmend Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 34b. BGHZ 141, 257, 264 f; vgl auch BGH NJW 2002, 55. BGHZ 80, 153. Zustimmend zB Hefermehl in Soergel, BGB § 138 Rn 89; Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 183; Armbrüster, in MünchKomm BGB § 138 Rn 119; Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 26; aM zB Canaris, ZIP 1980, 714; differenzierend Koziol, AcP 1988, 214 ff. Eine Ausnahme besteht jedenfalls, wenn die Vermittlung ausnahmsweise vor allem im Interesse des Kreditnehmers erfolgt ist; BGH NJW 1987, 181.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

versicherung nach neuerer Rechtsprechung überhaupt nicht zu berücksichtigen, weil sie im Interesse beider Parteien erfolgt.1107 Davon ist das grobe Missverhältnis im Rahmen des (für die Praxis nicht übermäßig bedeutenden) Wuchertatbestandes gem § 138 Abs 2 BGB zu unterscheiden. Es gibt keine Sachlogik, warum der Vergleichswert im Rahmen eines Vermutungstatbestandes unbedingt gleich zu ermitteln ist wie beim Grundtatbestand des Wuchers, bei dem auch die Beweislast anders verteilt ist. Die herrschende Lehre1108 und wohl auch Rechtsprechung1109 will in Deutschland aber auch für den Wuchertatbestand nach § 138 Abs 2 BGB auf Marktpreise abstellen. Völlig zu Recht wird in der Lehre festgehalten, dass das besondere Risiko eines Geschäfts auch ein Abweichen um mehr als 100 % von der marktüblichen Gegenleistung rechtfertigen kann;1110 das ist schon deshalb richtig, weil dann der allgemeine Marktpreis mangels Identität der Leistungen nicht Vergleichsmaßstab sein kann,

bb) Marktabgrenzung Wenn der Marktpreis in jedem Fall ausschlaggebend ist, so erlangt die Ermittlung des Vergleichsmarktes überragende Bedeutung; die Marktabgrenzung ist auch rechtlich eine wesentliche Frage, weil die Überschreitung der Grenze von 100 % des Werts der Leistung umso unwahrscheinlicher ist, je enger der Vergleichsmarkt definiert wird.1111 Zwei Beispiele aus der Rechtsprechung des BGH können dieses Phänomen verdeutlichen: (1) Bei einer minimal-invasiven Bandscheibenoperation eines privatversicherten Klägers in einer Privatklinik seien als Vergleichsmaßstab für die marktübliche Gegenleistung nicht die von öffentlichen Krankenhäusern an die Versicherungen verrechneten Tagsätze heranzuziehen. Denn von den öffentlichen Krankenhäusern würden nicht alle Kosten weitergegeben, insbesondere nicht der Großteil der Investitionskosten. Deswegen kämen als Vergleichsbasis nur die von anderen Privatkrankenhäusern verrechneten Kosten in Betracht. Ausdrücklich abgelehnt wurde es, den von öffentlichen Krankenhäusern verrechneten Kosten fiktive Investitionskosten bzw einen Gewinnanteil aufzuschlagen.1112 Den Fall könnte man zunächst als Bildung eines Teilmarkts 1107

1108

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1111 1112

BGHZ 104, 102; BGH NJW 1990, 1048; anders noch BGHZ 80, 153. Vgl dazu Hefermehl in Soergel, BGB § 138 Rn 90; Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 183; Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 119; Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 26. Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 67; Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 179; Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 144. Vgl zB RG JW 1909, 167; jüngere Rsp fehlt wegen der relativ geringen Bedeutung des Wuchertatbestands großteils. Allgemein zB Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 177, 179. Zu Teilzahlungskrediten vgl sogleich unten bb). Vgl v Olshausen, ZHR 1982, 271; Henssler, Risiko 213. BGHZ 154, 154.

X. Alternative Regelungsmodelle

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verstehen; dagegen spricht, dass die Behandlung in einer Privatklinik und diejenige in einem öffentlichen Krankenhaus zumindest grundsätzlich das gleiche Bedürfnis, nämlich im konkreten Fall die Behebung des Bandscheibenvorfalls, befriedigen. Ausschlaggebend dürfte sein, dass es keinen Marktpreis für die Leistungen der öffentlichen Krankenhäuser gibt, den man als Vergleichsbasis heranziehen kann, weil die Kostenverrechnung mit den Versicherungsträgern gesetzlich reglementiert ist. In dieser Situation hat der BGH sich in der Sache zu Recht geweigert, durch Ermittlung von Kosten und Gewinnaufschlägen einen Marktpreis zu simulieren. Die Entscheidung ist daher im Ergebnis richtig. (2) Bekannt ist die Rechtsprechung des BGH zu den Darlehen von Teilzahlungsbanken.1113 Das Höchstgericht stellt für die Kontrolle der Äquivalenz nicht auf den üblichen Zinssatz der Teilzahlungsbanken ab, sondern auf den so genannten Schwerpunktzins der Bundesbank, dh den durchschnittlichen Monatszins für Ratenkredite, zuzüglich der üblichen Bearbeitungsgebühr.1114 Der BGH lehnt die Ansicht, dass wegen der unterschiedlichen Kosten- und Risikostruktur diesbezüglich ein Sondermarkt für Teilzahlungskredite besteht, ausdrücklich ab; denn Teilzahlungsbanken bedienen dieselbe Kundenstruktur wie Geschäftsbanken und stehen mit diesen zumindest grundsätzlich im Wettbewerb.1115 Der BGH lässt anklingen, dass er den Sachverhalt eventuell anders beurteilt hätte, wenn Teilzahlungsbanken nur jene Kunden erreichen würden, die bei einer normalen Geschäftsbank keinen Kredit erlangt hätten.1116 Diese Begründung entspricht vollkommen dem hier zum österreichischen Recht vertretenen Modell (oben V. B.), demzufolge es für die Definition des Marktes für Zwecke der laesio enormis auf die Substituierbarkeit der Leistungen ankommt, selbst wenn die Substituierbarkeit von den betroffenen Marktteilnehmern gar nicht wahrgenommen worden ist.1117 Vollkommene Homogenität des Marktes wird freilich kaum gegeben sein, ist aber auch nicht erforderlich; auch verschiedene, aber untereinander weit gehend substituierbare Güter sind zu berücksichtigen.1118

1113

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BGHZ 80, 153. Aus der reichhaltigen Literatur Koziol, AcP 1988, 183; v Olshausen, ZHR 1982, 269 ff mwN. Aus der Folgerechtsprechung vgl zB BGHZ 98, 174; BGHZ 104, 102. Zustimmend wegen der künstlichen Marktspaltung zB Henssler, Risiko 215; Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 119 (allerdings mit Zweifeln an der Homogenität des Kapitalmarkts). Vorsichtig zustimmend auch Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 26. Ablehnend Koziol, AcP 1988, 195 ff; Canaris, ZIP 1980, 715 f. Vgl auch Hefermehl in Soergel, BGB § 138 Rn 93; Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 119. In diese Richtung argumentiert auch Canaris, ZIP 1980, 715; grundsätzlich auch v Olshausen, ZHR 1982, 272. Vgl v Olshausen, ZHR 1982, 270. Näher Henssler, Risiko 212 f.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Auch für Kontokorrentkredite1119 und mit Lebensversicherungen gekoppelte Konsumentenkredite1120 hat der BGH in der Folge auf diesen Schwerpunktzinssatz abgestellt. Für das Finanzierungsleasing stellt das Höchstgericht hingegen primär auf die marktüblichen Leasingraten ab; fehlt es an solchen, kann hilfsweise auch auf den Schwerpunktzinssatz für Ratenkreditverträge zurückgegriffen werden.1121 Auch das überzeugt wegen der Austauschbarkeit der Leistungen aus Sicht des Kunden grundsätzlich, wobei die Subsidiarität des Vergleichs aber zweifelhaft ist. Konsequenterweise lehnt der BGH aber den Vergleich mit den üblichen Zinssätzen für Hypothekenkredite ab, weil diesbezüglich die Risikostruktur und auch der angesprochene Kundenkreis gegenüber dem unbesicherten Kredit unterschiedlich sind.1122 cc) Fehlender Markt Unklar ist für Deutschland, was gelten soll, wenn Marktpreise fehlen oder wenn sie nicht unverzerrt zustande gekommen sind. Wenn auch hier in jedem Fall Marktpreise als Vergleichsmaßstab heranzuziehen wären, so würde der „Massenwucher“ bei nicht funktionierendem Markt aus der Anwendung der Wuchervorschrift ausgeklammert; dadurch würde dem einzelnen Teilnehmer am Rechtsverkehr ein Mittel zur Monopolbekämpfung genommen (vgl für Österreich oben V. C.). In der praktischen Bedeutung überwiegen die wettbewerbsrechtlichen Missbrauchstatbestände gegenüber dem Wuchertatbestand und dem wucherähnlichen Rechtsgeschäft freilich bei weitem: Verlangt eine Monopolist Preise, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, so liegt ein verbotener Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor (§ 19 Abs 4 Z 2 GWB). Einerseits ist das entsprechende Rechtsgeschäft nach § 134 BGB wegen Gesetzwidrigkeit nichtig. Andererseits ist die Norm Schutzgesetz; ihre Verletzung kann Schadenersatzpflichten auslösen und über die Naturalrestitution kommt es auch auf diesem Weg zur Vertragsauflösung.1123 Gegenüber dem Wuchertatbestand iSv § 138 Abs 2 BGB hat dies den Vorteil, dass die subjektiven Elemente jener Norm nicht nachzuweisen sind. Dennoch: Soweit die Voraussetzungen von § 138 BGB gegeben sind, kommt

1119 1120

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1122 1123

BGH NJW 1991, 832. BGHZ 111, 117 (mit Details zur Berechnung); vgl Hefermehl in Soergel, BGB § 138 Rn 95; Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 188 mwN zur Rsp. Vgl zB BGHZ 128, 255 (höhere Refinanzierungskosten oder die zusätzlich zu entrichtende Gewerbesteuer sind zu berücksichtigen); Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 189 f; Armbrüster in MünchKomm BGB § 138 Rn 121; Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 33. NJW 1994, 1275. Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 26. Vgl Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 GWB Rn 181.

X. Alternative Regelungsmodelle

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häufig auch die Anfechtung wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung in Betracht.1124 Daneben gibt es aber auch Fälle, in denen ein Marktpreis fehlt, ohne dass Marktbeherrschung vorliegt: In der Entscheidung zum Immobilienkauf1125 hat der BGH festgestellt, dass grundsätzlich ein Vergleich mit Marktpreisen vorzunehmen ist, dabei aber gleichzeitig auch zugestanden, dass Marktpreise zwar für Wohnungen und unbebaute Grundstücke gut ermittelbar ist, es bei bebauten Grundstücken aber an vergleichbaren Objekten fehlen kann. Ob ein Vergleich mit dem Ertragswert für Zwecke des § 138 Abs 1 BGB möglich ist, hat der BGH offen gelassen. Schon deutlichere Aussagen enthält ein Urteil zur Gaststättenpacht:1126 Wenn vergleichbare Objekte nicht zur Verfügung stehen, so sind gegebenenfalls andere Erfahrungswerte heranzuziehen, wobei aber auch hier soweit als möglich Vergleichselemente zu wählen sind. In einem Folgeurteil1127 wird dann die Ertragswertmethode (bzw eine aus dieser abgeleitete „EOP-Methode“) auch bei fehlenden Vergleichsobjekten abgelehnt; vielmehr hat der Sachverständige zu schätzen, welcher Mietzins für so ein Objekt erzielt werden kann. Die Bedeutung dieser Rechtsprechung ist fraglich. Wenn damit gemeint ist, dass in bestimmten Fällen Zu- bzw Abschläge von den Marktpreisen aufgrund von Besonderheiten des Objekts vorzunehmen sind, dürfte das unstrittig sein. Fehlt es aber überhaupt an einem vergleichbaren Objekt, so sollte die Vermutung der verwerflichen Gesinnung nicht oder allenfalls sehr zurückhaltend angewandt werden, weil der Sachverständige durch Schätzung nicht Angebot und Nachfrage simulieren kann. dd) Kostenstruktur des Anbieters Es ist nach dem bisher Gesagten nur konsequent, dass es der BGH ablehnt, die individuelle Kostenstruktur der Anbieter zu berücksichtigen.1128 Wenn es nämlich für die Vergleichbarkeit von Leistungen auf ihre Substituierbarkeit ankommt, so spielt die Angebotsseite allein grundsätzlich keine Rolle. Dennoch gibt es Bedenken gegen diese Auffassung, weil mit dem wucherähnlichen Rechtsgeschäft ein Sittenwidrigkeitsurteil verbunden ist. Worin soll aber die verwerfliche Gesinnung desjenigen liegen, dessen Kostenstruktur besonders ungünstig ist und der deswegen im Vergleich zur Konkurrenz überteuert anbietet? So will ein beachtlicher Teil der Lehre höhere Einstandskos1124

1125 1126 1127 1128

Vgl Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht § 19 GWB Rn 181. Das war früher strittig, weil die wettbewerbsrechtliche Norm ursprünglich keine Verbotsnorm war, sondern bloß eine Untersagungsermächtigung enthielt; vgl näher v Olshausen, ZHR 1982, 290 ff mwN. BGH NJW 2004, 2671. BGHZ 141, 257. BGH NJW 2002, 55. Deutlich zB BGHZ 154, 163.

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ten in das Gesamturteil über die Sittenwidrigkeit zugunsten des Anbieters mit ungünstiger Kostenstruktur einfließen lassen.1129 Der Gegenstandpunkt lehnt dies ab,1130 denn sonst würden ineffizient produzierende Unternehmen gegenüber dem anderen Marktteilnehmern bevorzugt behandelt. Im Ergebnis sind die individuellen Kosten wohl nicht zu berücksichtigen. Gegen eine Berücksichtigung spricht nicht, dass diese individuellen Kosten nur erschwert beweisbar sind; hier kann dem Begünstigten ein substantiierter Nachweis seiner Kosten auferlegt werden.1131 Schon wichtiger ist, dass ohnehin viel Spielraum für die Erwirtschaftung von Deckungsbeiträgen besteht; denn nicht jedes Missverhältnis löst die Vermutung der Sittenwidrigkeit aus, sondern nur eine Verkürzung um mehr als 100 %.1132 Ausschlaggebend ist aber, dass sonst ein schwerer Widerspruch zu den grundsätzlichen Wertungen von § 138 BGB hervorgerufen würde; diese Norm will grundsätzlich diejenigen schützen, die nicht ausreichend in der Lage sind, ihre Interessen selbst zu verfolgen. Ließe man die Berufung auf höhere individuelle Kosten zu, dann wären diejenigen besonders betroffen, die wegen ihrer individuellen Fähigkeiten nicht in der Lage sind, nach einem Marktvergleich nicht mit dem zu überhöhten Kosten Operierenden, sondern mit effizienteren Mitbewerbern zu kontrahieren; in einer Durchschnittsbetrachtung müssten gerade die schwächsten Marktteilnehmer mit einem Sonderopfer das Überleben ineffizienter Anbieter ermöglichen. Das stünde in Widerspruch zu grundlegenden Wertungen des Wuchertatbestands und rechtfertigt die wirtschaftslenkenden Effekte der hier vertretenen Auslegung.1133 ee) Zukünftige Entwicklungen Als Grundregel gilt ganz wie in Österreich, dass für das auffällige Missverhältnis auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses abzustellen ist.1134 Eine Änderung der Verhältnisse nach Vertragsschluss (zB fallende Kreditzinsen)1135 kann die Anfechtbarkeit wegen Wuchers, aber auch wegen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nicht begründen. Das hat das Reichsgericht ausdrücklich 1129

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1135

Canaris, ZIP 1980, 715 f; Koziol, AcP 1988, 196; Hefermehl in Soergel, BGB § 138 Rn 93; Henssler, Risiko 221 ff; wohl auch v Ohlshausen, ZHR 1982, 282. Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 184. Henssler, Risiko 222. Die Auslagerung eines bestimmten Geschäfts in Tochtergesellschaften mit unangemessener Einstandskostenberechnung kann die Vermutung der Sittenwidrigkeit nicht entkräften. Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 184. Abweichend Canaris, ZIP 1980, 716. BGHZ 107, 92 mwN; Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 180; Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 66; Hefermehl in Soergel, BGB § 138 Rn 75; Flume, Rechtsgeschäft 377. Ein davon zu unterscheidendes Problem ist, inwieweit der Wandel des Sittenwidrigkeitsbegriffs auf bereits abgeschlossene Geschäfte zurückwirkt; dazu Koziol, AcP 1988, 208 ff.

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zu den hohen Zinssätzen bei Kreditverträgen aus dem Inflationsjahr 1924 festgehalten,1136 wobei jedoch § 313 BGB der Durchsetzung weiterer Ansprüche auf Zinszahlung entgegensteht.1137 Ganz auf dieser Linie liegt eine jüngere BGH-Entscheidung.1138 Ein Grundstück konnte nicht bebaut werden, weil es zu schmal war und deswegen eine gemeinsame Grenzbebauung durch die Nachbarn voraussetzte, wozu keine Bereitschaft bestand. Es wurde als Grünland verkauft. Knapp drei Jahre danach verstarb der Nachbar und veräußerte an den Käufer des ersten Grundstücks; darauf wurde neu parzelliert und das nunmehr entstandene Bauland mit großem Gewinn weiter verkauft. Der Verkäufer des ersten Grundstücks berief sich auf Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 138 Abs 1 BGB. Der BGH stellte auf die Verhältnisse zum Vertragszeitpunkt ab und zog als Vergleichswert den Wert für Gartenland (und nicht für Bauerwartungsland) heran.

Dass zukünftige Entwicklungen nicht ausschlaggebend sein sollen, gilt nicht nur für die Vermutung der verwerflichen Gesinnung, sondern nach herrschender Lehre auch für den Wuchertatbestand nach § 138 Abs 2 BGB. Dem tritt (insbesondere mit Blick auf das Beispiel 1 über den alexandrinischen Getreidehändler) ein Teil der jüngeren Lehre entgegen und fordert eine Ausdehnung auf zukünftige Marktpreise, wenn dies Hand in Hand mit dem Ausnützen einer Zwangslage oder einer ähnlichen subjektiven Willensschwäche geht.1139 Die Ergebnisse dieser mE richtigen Auslegung habe ich bereits oben zum österreichischen Recht dargestellt (VII. D.). ff) Gespaltene Märkte Ein gespaltener Markt liegt vor, wenn die Verkaufspreise der Händler regelmäßig höher sind als ihre Einkaufspreise. Im Prinzip ist jeder Markt mit professionellen Marktteilnehmern gespalten; besonders krasse Fälle dürften aber bei Sammelgütern (Sondermünzen, wohl auch Briefmarken) vorliegen. Nach Rechtsprechung1140 und Lehre1141 muss der Vergleich immer mit dem jeweiligen Submarkt erfolgen. Daher ist es unzulässig, den Kauf von Sondermünzen mit dem Argument anzufechten, dass man beim Verkauf der Münzen an einen Händler nur weniger als die Hälfte das Kaufpreises erzielen kann; der Vergleich muss vielmehr mit den marktüblichen Verkaufspreisen der Händler erfolgen.1142 Dem ist uneingeschränkt zu folgen, auch wenn die beachtlichen Unterschiede von Ein- und Verkaufspreisen intuitiv eine andere Beurteilung nahe 1136 1137 1138 1139 1140 1141 1142

RG JW 1936, 2129. Vgl Sack in Staudinger, BGB § 138 Rn 180 aE. BGH NJW 2003, 283. Fleischer, Informationsasymmetrie 329 f. BGH NJW 2000, 1254. Heinrichs in Palandt, BGB § 138 Rn 34a. BGH NJW 2000, 1254.

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legen können.1143 Alles andere würde eine Bewertung der Mittlerfunktion des Händlers bedeuten, welche die Rechtsordnung nicht zu leisten vermag. Etwas anderes muss aber – wie bereits mehrfach ausgeführt – in Monopolsituationen gelten; denn hier gibt es keinen marktüblichen Verkaufspreis, der als Vergleichswert herhalten kann. Daher sind im Rahmen des beweglichen Systems in § 138 Abs 2 BGB die Einstandskosten mit einem „angemessenen“ Gewinnaufschlag heranzuziehen. Das ist in der Sache problematisch, aber vertretbar, weil ja noch andere Elemente der subjektiven Willensschwäche beim Verkürzten vorliegen müssen, um die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zu bewirken. Nicht jeder Vertragspartner des Monopolisten ist zivilrechtlich geschützt, sondern nur derjenige, der dieses Schutzes aufgrund subjektiver Defizite besonders bedarf. Für den Fall des Kaufs von Sondermünzen wird der in der Praxis wohl wichtigste Fall der Zwangslage zumeist schon wegen des HobbyCharakters des Münzsammelns ausscheiden. 5. Zusammenfassung In einer Gesamtbetrachtung sind die Abweichungen zwischen deutschem und österreichischem Recht nicht allzu groß. Unterschiede bestehen einerseits darin, dass nach dem BGB auch grobe Äquivalenzstörungen bei gemeinsamen Irrtümern nur irrtumsrechtlich (bzw über das Institut der Geschäftsgrundlage gem § 313 BGB) aufgegriffen werden können; eine Auffangregel nach Art der laesio enormis fehlt im deutschen Recht. Damit kommt die Bedeutung der vertraglichen Risikoverteilung im Ergebnis deutlicher zum Vorschein als nach ABGB. Das ist in der Sache zu begrüßen; die Ergebnisse habe ich anhand des Briefmarkenfalls (Einleitungsbeispiel 3; oben I. C.) bereits dargestellt (oben 3. a). Aber auch bei Informationsasymmetrien bestehen Unterschiede. Einerseits ist die traditionelle Lehre durchwegs bereit, dem Käufer Aufklärungspflichten aufzuerlegen, wenn er über die Eigenschaften der Kaufsache besser informiert ist als der Verkäufer. Das bedeutet: Die Erdölgesellschaft (vgl Einleitungsbeispiel 2; oben I. C.) muss das bessere Wissen über die entdeckten Ölvorkommen dem Verkäufer gegenüber prinzipiell offen legen; als Ergebnis des Informationsparadoxons würden bei Richtigkeit dieser Auffassung die Anreize, Suchkosten aufzuwenden, niedrig sein. Diese Ansicht ist freilich in der jüngeren Lehre alles andere als unbestritten und kann beim derzeitigen Diskussionsstand nicht als gesichert bezeichnet werden. Wenn man mit der jüngeren Lehre Aufklärungspflichten im Fall der Ölvorkommen ablehnt, so stellt sich die Frage, ob damit der Ausnutzung von Wissensvorsprüngen keine Grenzen mehr gesetzt sind. Hier zeigt sich die Bedeutung des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nach § 138 Abs 1 BGB. Im Gegensatz zum Wucher (§ 138 Abs 2 BGB) müssen für dieses keine besonde1143

Vgl BGH NJW 2000, 1254: typischer Einkaufspreis einer Münzsammlung 2.250 DM (= Metallwert), Verkaufpreis des Händlers knapp über 20.000 DM.

X. Alternative Regelungsmodelle

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ren Schwächemomente nachweislich ausgenutzt werden; für ein wucherähnliches Rechtsgeschäft genügt es nach der rechtsfortbildenden Rechtsprechung des BGH, dass sich der Begünstigte des Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bewusst ist, mit anderen Worten genügt die Informationsasymmetrie. Das gilt unabhängig davon, ob sich das bessere Wissen allein auf den Wert der Leistung oder auch auf wertbildende Eigenschaften bezieht. Von Bedeutung ist aber, dass die Rechtsfolgen des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts in der Praxis nur zum Tragen kommen, wenn der Wert der dem Begünstigten erbrachten Leistung mehr als das Doppelte des Werts seiner eigenen Leistung beträgt; denn dann besteht eine „tatsächliche Vermutung“ einer „verwerflichen Gesinnung“, die zur Anfechtung berechtigt. Sofern der Grundstückspreis weniger als die Hälfte des Marktwerts beträgt, kann der Verkäufer daher den Vertrag auflösen. Besondere Probleme bereitet der Fall des Getreidehändlers (Einleitungsbeispiel 1; oben I. C.). Nach herrschender Lehre ist der Irrtum des Käufers nicht beachtlich, weil Zukünftiges keine Tatsache sein soll, über die man irren kann; ganz abgesehen davon ist der Wertirrtum ohnehin generell unbeachtlich. Auch Aufklärungspflichten bestehen nach herrschender Lehre nicht; das gilt jedenfalls dann, wenn nicht bloß ein ganz temporärer Informationsvorsprung ausgenutzt wird, was im Getreidehändlerfall freilich fraglich sein könnte. Die Vermutung der verwerflichen Gesinnung nach § 138 Abs 1 BGB kann nicht greifen, weil nur auf die Wertverhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen ist. Dieser Vergleichsmaßstab gilt nach der herrschenden, aber nicht unbestrittenen Lehre auch für den Wuchertatbestand selbst (§ 138 Abs 2 BGB); folgt man dem, so ist der Vertrag auch bei einer Zwangslage des Käufers des Getreides nicht rechtlich zu beanstanden, was bei ergebnisorientiert denkenden Juristen doch erhebliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Auffassung aufkommen lässt. Ist der Verkürzte ein Kaufmann bzw ein Unternehmer, so besteht ein wesentlicher Unterschied: Aus einem groben Missverhältnis wird nicht automatisch der Schluss gezogen, dass dem Vertragspartner des Unternehmers die Äquivalenzstörung auch bekannt war. Die Logik des Schlusses ist nicht unmittelbar einsichtig, er führt aber zu ähnlichen Ergebnissen wie § 351a HGB idF vor dem UGB, wonach dem Kaufmann die Anfechtung nach § 934 ABGB verwehrt war. Freilich kann sich nach der Rechtsprechung des BGH auch der Kaufmann auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts berufen, wenn seinem Vertragspartner das Missverhältnis bekannt war;1144 in Österreich muss der bewucherte Kaufmann hingegen alle Tatbestandselemente nach § 879 Abs 2 Z 4 ABGB nachweisen – was ihm freilich wiederum dadurch erleichtert wird, dass die Bewucherung nach der österreichischen Rechtsprechung auch fahrlässig erfolgen kann.

1144

BGH NJW 2002, 55.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Letztlich ist auch auf die unterschiedlichen Auslöseschwellen hinzuweisen. § 138 BGB fordert für alle Tatbestände ein „auffälliges Missverhältnis“. Dieses wird für Wucher und wucherähnliches Rechtsgeschäft gleich mit einer Verkürzung über die Hälfte bzw knapp darunter festgelegt. Die österreichische Abgrenzung ist anders: Für die Verkürzung über die Hälfte kommt es auf dieselbe Grenze wie in Deutschland für das wucherähnliche Rechtsgeschäft an. Für den Wuchertatbestand gem § 879 Abs 2 Z 4 ABGB genügt wegen der zusätzlich erforderlichen subjektiven Elemente aber auch ein geringeres Missverhältnis, wobei weder Rechtsprechung noch Lehre konkrete Anhaltspunkte geben, sondern das Ausmaß des Missverhältnisses im Rahmen eines beweglichen Systems mit der Schwere der Willensbeeinträchtigung abwägen wollen. Rechtspolitisch ist das Konzept von § 138 BGB iVm der rechtsfortbildenden Tätigkeit des BGH jedenfalls schlüssig und dem österreichischen Zusammenspiel von laesio enormis und Wuchertatbestand überlegen. Der Unterschied zeigt sich vor allem beim gemeinsamen Irrtum, der in Deutschland nicht zur Nichtigkeit wegen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts führt, jedenfalls sofern er entschuldbar ist. Die laesio enormis ist hier das starrere Rechtsmittel, das sich nur mit hohem interpretatorischem Aufwand situationsadäquat einsetzen lässt.

B. England 1. Allgemeines Das englische law of contract geht wie das österreichische Zivilrecht vom Grundsatz der Vertragsfreiheit und damit zusammenhängend auch von demjenigen der Selbstverantwortung aus. Der Vertrag ermöglicht es, subjektive Präferenzen zu verwirklichen; das ist sein einziger Zweck. Eine inhaltliche Kontrolle des Vertrags auf substantive fairness scheidet daher nach klassischem Vertragsrecht grundsätzlich aus, sofern beide Parteien frei in den Vertrag eingewilligt haben; die Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung bzw der gerechte Preis werden durch die Rechtsordnung grundsätzlich nicht durchgesetzt.1145 Auch wenn das englische Vertragsrecht für die rechtliche Durchsetzbarkeit formfrei gegebener Versprechen eine Gegenleistung (consideration) erfordert,1146 wird die Angemessenheit der Gegenleistung (jedenfalls soweit es den Schutz des Vertragspartners betrifft)1147 nach englischem Vertragsrecht nicht überprüft.1148 Das gilt jedenfalls, soweit es um die beiderseiti1145

1146 1147

1148

Vgl zB Collins, Contract 6 f, 24, 270; McKendrick, Contract Law 793; Capper, 114 LQR 479, 499 f (1998). Anders vor allem (früher) Smith, 112 LQR (1996) 138, 145 ff; vgl aber abweichend jüngst dens, Contract Theory 354 ff. Dazu jüngst Bucher, ZVglRWiss 2006, 164. Vgl für den Schutz der Gläubiger zB ss 238, 243 Insolvency Act 1986; zum Schutz Dritter allgemein Treitel, Contract 71. Haigh v Brooks (1840) 10 Ad & El 309; Westlake v Adams (1858) 5 CBNS 248; Beatson, Anson’s 96 f; ausführlich auch Gordley, 69 Cal L Rev 1594 ff (1981). Vgl

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gen Hauptleistungen geht; wenn sich die inhaltliche Unausgewogenheit jedoch aus nicht individuell ausgehandelten Nebenbestimmungen des Vertrags ergibt, gilt die Nebenbestimmung so wie nach § 879 Abs 3 ABGB als nicht geschrieben.1149 Die fehlende inhaltliche Ausgewogenheit kann daher nur aufgegriffen werden, wenn weitere Umstände hinzutreten. Vor allem setzt die angestrebte Wahrung der subjektiven Äquivalenz die freie Einwilligung der Parteien voraus. Das common law greift daher ein, wenn der Willensentschluss der Partei nicht frei war und folgt damit dem System der procedural fairness; die Unausgewogenheit der Transaktion dient nur als Indikator für einen Willensmangel.1150 Im Ergebnis werden die Regeln über Willensmängel instrumentalisiert, um Äquivalenzstörungen aufzugreifen.1151 Ausgangspunkt der folgenden Ausführungen zum englischen Recht sind mistake und misrepresentation, also Institute, die im Ergebnis ähnliche Funktionen wie die österreichische Irrtums- und Arglistanfechtung erfüllen, wobei die Grenzen zwischen den Instituten freilich anders verlaufen. Soweit es um das Ausnützen von Schwächen des Vertragspartners geht, sind die Fronten stärker in Bewegung als im klassischen Recht der Willensmängel. Hier spielt sich seit vielen Jahren ein Ringen darum ab, inwieweit Aspekten der Vertragsfreiheit oder inwieweit Gerechtigkeitsüberlegungen der Vorrang eingeräumt werden sollen. Dabei geht es auf einer ersten Ebene darum, ob es eine eigene Doktrin der unconscionable dealings gibt oder ob die entsprechenden Sachverhalte unter bereits bekannte Kategorien des common law einzuordnen sind. Viel wichtiger ist aber die anschließende Frage, welche zusätzlichen Elemente zur objektiven Äquivalenzstörung zwischen Leistung und Gegenleistung hinzutreten müssen, damit der Vertrag beseitigt werden kann. Genügt eine Zwangslage oder ist darüber hinaus ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien bzw eine habituelle Willensschwäche beim Verkürzten erforderlich? Ich möchte diese Fragen aufgrund von common law und equity untersuchen. Gesetzgeberische Ansätze sollen bei der folgenden Betrachtung ausgeklammert werden. Unmittelbare gesetzliche Regelungen der hier einschlägigen Probleme der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung beim Kauf-

1149

1150

1151

aber zur bloßen nominal consideration Midland Bank & Trust Co Ltd v Green [1981] AC 513 sowie Treitel, Contract 71 f. Auch Ansprüche in equity stehen demjenigen nicht zu, der bloß für eine nominelle Gegenleistung erwirbt; Jefferys v Jefferys (1841) Cr&Ph 138; Treitel in Birks, Private Law Rn 8.37. S 5 (1) Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999. S 6 (2) schließt die Kontrolle von Leistung und Gegenleistung explizit aus. Zur Abgrenzung zB Beale in Beatson/Friedmann, Good Faith 240 ff. Collins, Contract 275. Zum Einfluss dieser Theorie auf die Rechtsprechung in equity vgl Gordley, 69 Cal L Rev 1598 f (1981). Collins, Contract 279 ff.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

vertrag gibt es – soweit ersichtlich – nicht. Insbesondere gibt es auch keine Wuchergesetzgebung im Sinne einer Regelung des Sachwuchers; usury erfasst nur den Kreditwucher, ist terminologisch heute durch extortionate credit bargains ersetzt1152 und bietet keine geeignete Analogiebasis für Kaufverträge. Denn die englische Auslegungstradition hält fest, dass diesbezügliche „statutes and statutory instruments apply only to transactions that fall within their scope. They cannot be applied by way of analogy to cases that fall outside their scope and the courts have generally not been willing to rely on Acts of Parliament when developing the common law.“1153 Diese restriktive Auslegung von Gesetzen ist zwar nicht unbestritten,1154 aber zumindest im hier interessierenden Bereich herrschend.1155 Außer Acht bleiben jene Institute des englischen Rechts, die nur in seltenen Fällen zu einer Anfechtung von unausgewogenen Verträgen führen können. So kann ein Kaufvertrag mit einem nicht geschäftsfähigen Erwachsenen nichtig sein, wenn der Dritte die fehlende Geschäftsfähigkeit kannte;1156 Äquivalenzstörungen in solchen Fällen werden direkt in s 3(2) Sales of Goods Act 1979 angesprochen, wo es heißt, dass beim Kaufvertrag mit einem nicht geschäftsfähigen Erwachsenen über necessaries1157 ein angemessenes Geld als geschuldet gilt, wenn der Vertragspartner die Geschäftsunfähigkeit kannte. Nicht unmittelbar für den Kaufvertrag einschlägig, aber durchaus für Fragen der Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung von Interesse ist die Rechtsprechung zu restraints of trade. Vertragsbestimmungen, durch die der Wettbewerb eingeschränkt wird (zB Konkurrenzverbote in Arbeitsverträgen oder beim Unternehmensverkauf, horizontale und vertikale Bindungen), sind illegal und damit nichtig, wenn sie nicht auf die Parteiinteressen und das öffentliche Interesse ausreichend Bedacht nehmen.1158 Hiebei ist in einigen Entscheidungen die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung des Vertrags in den Mittelpunkt gestellt worden.1159

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Vgl ss 137 et seq Consumer Credit Act 1974. Rechtshistorisch vgl Simpson, History 113 ff, 510 ff. McKendrick, Contract Law 812; vgl auch National Westminster Bank plc v Morgan [1985] AC 686. Beatson, Anson’s 269. Vgl allgemein zur Analogie bei der Gesetzesauslegung in England Vogenauer, Auslegung 780 ff, insbesondere zB 1018 ff, 1054 ff. Vgl Hart v O’Connor [1985] AC 1000. Dazu zB Treitel, Contract 499 f. Leitentscheidung Nordenfeldt v Maxim Nordenfeldt [1894] AC 535. Vgl A Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay (formerly Instone) [1974] 1 WLR 1308. Vgl Collins, Contract 28 f; Treitel in Birks, Private Law Rn 8.238.

X. Alternative Regelungsmodelle

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2. Mistake und frustration a) Mistake Die komplexe1160 Rechtsprechung zu mistake kann für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung in zwei unterschiedliche Bereiche eingeteilt werden: einseitiger und beidseitiger Irrtum, unilateral und common (bzw mutual) mistake. Zusätzlich ist zu beachten, dass Rechtsbehelfe sowohl nach common law als auch nach equity zustehen können. Die englische Rechtsprechung stellt besonders auf den Verkehrsschutz ab.1161 Deswegen wird mistake nur in wenigen Fällen als Grund anerkannt, um die Gültigkeit des Vertrags in Frage zu stellen. Denn Rechtsfolge von mistake nach common law ist die (ursprüngliche) Nichtigkeit des Vertrags (void);1162 Bedeutung hat dies vor allem, weil der Gutglaubenserwerb nicht bekannt ist und bei Nichtigkeit des Vertrags der Verkäufer die Kaufsache daher auch von einem gutgläubigen Dritten, an den die Sache weiterverkauft wurde, herausverlangen kann.1163 aa) Einseitiger Irrtum Der einseitige Irrtum ist nur in wenigen Fallgruppen nach common law beachtlich, selbst wenn er für den Vertragsabschluss kausal war. Von diesen ist der Großteil im gegebenen Zusammenhang nicht einschlägig (das Folgende in österreichischer Terminologie): (i) Fälle des versteckten Dissens;1164 (ii) bestimmte Irrtümer über die Person des Vertragspartners, insbesondere beim schriftlichen Vertragsabschluss (unbeachtlich ist aber der Irrtum über seine Kreditwürdigkeit);1165 (iii) aufgefallene oder herbeigeführte Irrtümer über den Vertragsinhalt.1166 Hier interessiert vor allem, ob der Irrtum über bestimmte Eigenschaften1167 der Kaufsache zur Nichtigkeit des Vertrags führen. Das wird im Allgemeinen 1160 1161 1162

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Vgl Fleischer, Informationsasymmetrie 846 f mwN. Siehe Lord Atkin in Bell v Lever Brothers Ltd [1932] AC 161. Associated Japanese Bank (International) Ltd v Crédit du Nord SA [1989] 1 WLR 255; Treitel, Contract 262. McKendrick, Contract Law 613 f; Beatson, Anson’s 294 f; Fleischer, Informationsasymmetrie 853 f. Raffles v Wichelhaus (1864) 2 H & C 906; Falck v Williams [1900] AC 176. Cundy v Lindsay (1878) 3 App Cas 459; Phillips v Brooks [1919] 2 KB 243; Ingram v Little [1961] 1 QB 31; Lewis v Averay [1972] 1 QB 198; neuerdings Shogun Finance Ltd v Hudson [2004] 1 AC 919. Dazu Treitel, Contract 274 ff. Hartog v Colin & Shields [1939] 3 All ER 566 (Preis pro Fell oder pro Pfund); Woodhouse A. C. Israel Cocoa Ltd. v Nigerian Produce Marketing Co. [1972] AC 741 (Pfund Sterling oder andere Pfund-Währung); vgl auch Smith v Hughes (1871) LR 6 QB 597 (dazu zB McKendrick, Contract 576; Treitel, Contract 283; Fleischer, Informationsasymmetrie 852 f). Im weitesten Sinn, also auch über den Wert des Kaufgegenstandes.

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verneint, selbst wenn der Irrtum der anderen Vertragspartei aufgefallen ist.1168 Etwas anderes gilt bei besonders gravierenden Irrtümern: „A mistake as to quality can negative consent only if it is a mistake as to a fundamental quality by which the thing is identified.”1169 Ein Beispiel ist, dass der Käufer vermeint, Hanf zu kaufen, während bei objektiver Auslegung der Vertrag auf den Erwerb von Werg gerichtet ist; hat der Verkäufer diesen Irrtum wenigstens fahrlässig herbeigeführt, so ist der Vertrag void.1170 Freilich ist die genaue Abgrenzung unklar und erinnert – nicht bloß zufällig1171 – an die Problematik der gemeinrechtlichen Irrtumskategorien;1172 ebenso unklar ist, ob diese Fälle von mistake nicht tatsächlich solche von misrepresentation sind. Für die Frage, ob Äquivalenzstörungen wegen unilaterial mistake aufgegriffen werden können, bleibt es aber bei der Feststellung, dass dies nur ausnahmsweise erfolgen kann, insbesondere aber nicht wegen bloßen Wertirrtümern oder Eigenschaftsirrtümern wie in unseren Einleitungsbeispielen 1 und 2 (oben I. C.). bb) Gemeinsamer Irrtum Ganz Ähnliches gilt für Fehlvorstellungen, die beiden Parteien gemeinsam sind. Die gemeinsame Fehlvorstellung muss fundamental sein, um Auswirkungen auf den Vertrag zu haben. Solche fehlerhaften Vorstellungen betreffen zunächst die Fälle, in denen der Kaufgegenstand untergegangen ist,1173 die Erfüllung des Vertrags aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist1174 oder ein gemeinsamer Irrtum über die Identität des Kaufgegenstandes vorliegt.1175 1168

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Smith v Hughes (1871) LR 6 QB 597; Dip Kaur v Chief Constable of Hampshire [1981] 1 WLR 578. Treitel, Contract 279. Scriven Brothers & Co. v Hindley & Co. [1913] 3 KB 564. Vgl auch Kennedy v Panama, etc, Royal Mail Co (1867) LR 2 QB 646, wo Blackburn J auf die römisch-rechtliche Doktrin des error in substantia verweist. Siehe auch Beatson, Anson’s 302 f. Vgl zur Entwicklung Gordley, Origins 198 f (mit Verweisen auf die verwandten Gedankengänge Pollocks und Savignys): Während zunächst noch von Fehlern bezüglich essence und substance gesprochen wurde, die den Fehler material machen, gingen später die gemeinrechtlichen Begriffe verloren und es blieb bei der materiality. Strickland v Turner (1852) 7 Ex 208; Couturer v Hastie (1856) 5 HLC 673. Freilich wird zu Couturer v Hastie festgehalten, dass hier nur dem Verkäufer der Anspruch auf den Kaufpreis genommen wurde, weil er selbst nicht liefern konnte; Collins, Conract 124 f. Ganz anders aber die australische Entscheidung McRae v Commonwealth Disposals Commission (1951) 84 CLR 377, wo ein Tanker, der verkauft wurde, nicht existierte; der Vertrag hatte Bestand. Cooper v Phibs (1867) LR 2 HL 149 (Rechtsübertragung an einen bereits Berechtigten); vgl § 878 ABGB. Die Tatsache, dass der Verkäufer nicht Eigentümer der Kaufsache ist, beeinträchtigt die Gültigkeit des Vertrags aber nicht (Treitel, Contract 263). Vgl Treitel, Contract 263.

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Gemeinsame Fehlvorstellungen über Eigenschaften der Kaufsache machen den Vertrag hingegen im Regelfall1176 nicht nichtig: „A mistake as to quality will not affect assent unless it is the mistake of both parties, and is as to the existence of some quality which makes the thing without the qualitiy essentially different from the thing as it was believed to be.“1177

Auch Fehlvorstellungen über die Geschäftsgrundlage sind im Regelfall unbeachtlich; so wurde in der Leitentscheidung Bell v Lever Bros Ltd1178 die Anfechtung einer entgeltlichen Auflösungsvereinbarung eines Managementvertrags nicht zugelassen, obwohl der Gesellschaft und den Managern unbekannt war, dass jene bereits einen Kündigungsgrund gesetzt hatten. Diese Doktrin schließt die meisten gemeinsamen Fehlvorstellungen als Anfechtungsgründe aus. So ist ein Kaufvertrag nicht wegen common mistake nichtig, wenn ein Gemälde, das ohne Garantie als Constable verkauft wurde, sich im Nachhinein als Kopie erweist;1179 ebenso wenig, wenn beim Aktienkauf die Gesellschaft eine wesentliche Geschäftsbeziehung entgegen den Parteiannahmen nicht hatte.1180 Diese Abgrenzung ist jedenfalls nach common law keineswegs trennscharf.1181 Früher wurde in equity die Anfechtung wegen Qualitätsmängeln eher zugelassen1182 – wohl auch, weil die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit ohne Auswirkungen auf die eigentumsrechtliche Position Dritter dem Verkehrsschutz besser entspricht. Durch Great Peace Shipping Ltd v Tsavliris Salvage (International) Ltd1183 wurde aber der Standard in equity dem common law angeglichen. Die Bedeutung der Anfechtung wegen mistake in equity ist damit deutlich zurückgegangen. Es zeigt sich am Fall des verkauften Gemäldes ganz deutlich, dass die Beachtlichkeit des gemeinsamen Fehlers eng mit der Risikoverteilung zwischen den Parteien zusammen hängt; geht ein Rechtssystem wie das englische vom Grundsatz caveat emptor aus, so ist es nur konsequent, auch die Berufung auf mistake abzuschneiden. Etwas anderes gilt, sofern die Eigenschaft des Gegenstands entweder ausdrücklich oder implizit garantiert wird (implied condition).1184 Eine moderne Lehrrichtung lehnt die Berufung auf common mistake auch zur Gänze ab und will vor allem auf die vertragliche Risikoverteilung 1176

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Eine Ausnahme scheint Grist v Bailey [1967] AllER 1 zu sein: gemeinsamer Irrtum beim Kauf eines Zinshauses, dass ein mietengeregelter Vertrag aufrecht sei, während der Mieter in Wirklichkeit verstorben war. Bell v Lever Bros Ltd [1932] AC 161, 218. [1932] AC 161. Leaf v International Galleries [1950] 2 KB 86. Differenzierend aber Treitel, Contract 268 f. Kennedy v Panama Royal Mail Co LR 2 QB 580. So auch Treitel, Contract 267 ff. Leitentscheidung war Solle v Butcher [1950] 1 KB 671. [2002] EWCA Civ 1407. Graves v Graves [2007] EWCA Civ 660.

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abstellen1185 – ein Ansatz, der für das österreichische Recht grundsätzlich auch in dieser Arbeit verfolgt wird. Auch die neue Leitentscheidung Great Peace Shipping Ltd v Tsavliris Salvage (International) Ltd des Court of Appeal scheint in diese Richtung zu deuten.1186 b) Frustration Der Zeitpunkt, zu dem der Sachverhalt erstmals von den Vorstellungen der Parteien abweicht, ist für die Abgrenzung von mistake und frustration wesentlich. Ändern sich die Umstände erst nach Vertragsschluss, so muss auf frustration zurückgegriffen werden.1187 Diese im englischen Recht verhältnismäßig junge Doktrin1188 setzt voraus, dass die Folgen der Änderung der Umstände nicht vertraglich geregelt sind,1189 dass die Änderung nicht als wahrscheinlich vorhersehbar war1190 und dass sie nicht auf das Verhalten der geschädigten Vertragspartei zurückzuführen ist.1191 Darüber hinaus muss die Änderung der Umstände wesentliche Auswirkungen auf die Vertragserfüllung haben. Besonders an dieser Stelle wird die Nähe zu mistake deutlich, wo die Fehlvorstellung fundamental sein muss. Dennoch scheint eine gewisse Bereitschaft der Gerichte zu bestehen, dieses Erfordernis im Zusammenhang mit frustration großzügig auszulegen; das wird damit begründet, dass Parteien realtypisch eher das Risiko übernehmen, dass die vorausgesetzten Umstände bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu ihrem Nachteil unrichtig sind.1192 Das reiche Fallmaterial stellt vor allem1193

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Collins, Contract 123 ff; Beatson, Anson’s 298 f. Vgl auch die australische Entscheidung McRae v Commonwealth Disposal Committee (1950) 84 CLR 377. [2002] EWCA Civ 1407 in Rn 84; ähnlich Associated Japanese Bank v Crédit du Nord SA [1988] 3 AllER 902; Graves v Graves [2007] EWCA Civ 660; vgl McKendrick, Contract 633 f. Für alle McKendrick, Contract 635 f. Leitentscheidung ist Taylor v Caldwell (1863) 3 B&S 826. Aus neuerer Zeit zB Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696. Zur Bedeutung von force majeure clauses in diesem Zusammenhang vgl zB Metropolitan Water Board v Dick, Kerr & Co [1918] AC 119; The ‚Super Servant Two’ [1990] 1 Lloyd’s Rep 1; Bremer Handelsgesellschaft mbH v Vanden-Avenne Izegem PVBA [1977] 1 Lloyd’s Rep 133. Der erforderliche Grad der Vorhersehbarkeit ist strittig; vgl Treitel, Contract 841 f. Aus der Rsp Walton Harvey Ltd v Walker & Homfrays Ltd [1931] 1 Ch 274; W J Tatem Ltd v Gamboa [1939] 1 KB 132; The Eugenia [1964] 2 QB 226. Bank Line Ltd v Arthur Capel Ltd [1919] AC 435; The ‚Super Servant Two’ [1990] 1 Lloyd’s Rep 1. Great Peace Shipping Ltd v Tsavliris Salvage (International) Ltd [2002] EWCA Civ 1407; Treitel in Birks, Private Law Rn 8.480. Daneben wird zB auch die spätere Gesetzwidrigkeit unter die Doktrin eingeordnet; vgl Fibrosa Spolka Akcyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd [1943] AC 32.

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auf Unmöglichkeit bzw Unerschwinglichkeit1194 und Zweckvereitelung ab. Während die Unerschwinglichkeit eher den Verkäufer (bzw denjenigen, der die charakteristische Leistung bereitstellt) im Auge hat, stellt die Zweckvereitelung auf den Sinn des Vertrags für den Käufer ab.1195 Die Unerschwinglichkeit ist vor allem bei Dauerschuldverhältnissen anerkannt.1196 Für die Zweckvereitelung ist auf den gemeinsamen Vertragszweck beider (!) Parteien abzustellen; die Vereitelung des gemeinsamen Zwecks wurde in den bekannten Krönungszugfällen bejaht,1197 aber im Fall einer Schiffscharter für die geplante, aber dann abgesagte Flottenparade in Spithead verneint, weil die Kriegsschiffe auch ohne Parade zu sehen waren.1198 Damit kommt es auch für frustration auf die vertragliche Risikoverteilung an: „Contracting parties can expressly provide that the risk of specified supervening events is to be borne by one of them […]. A risk-allocating provision may also be implied from the nature of the transaction.”1199 Nur wenn sich dem Vertrag nicht entnehmen lässt, dass das Risiko von demjenigen zu tragen ist, der durch den Eintritt der Umstände benachteiligt wird, kommt eine Vertragsauflösung in Frage. Das zeigt sich besonders deutlich beim Wegfall des gemeinsamen Vertragszwecks. Freilich ist in diesem Zusammenhang noch besonders zu beachten, dass die Rechtsfolgen der frustration dem Richter keinen Entscheidungsspielraum lassen: Der Vertrag wird aufgelöst und die Parteien treffen keine weiteren Verpflichtungen;1200 bereits geleistete Zahlungen sind rückabzuwickeln, bereits erbrachte Leistungen, die zu einer Bereicherung führten, sind angemessen zu vergüten.1201 Eine Vertragsanpassung

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Dazu zB Treitel in Birks, Private Law Rn 8.435 ff. Treitel, Contract 824. Staffordshire Area Health Authority v South Staffordshire Waterworks Co [1978] 1 WLR 1387; allgemein zur abweichenden Beurteilung von Dauerschuldverhältnissen zB McKendrick in Beatson/Friedmann, Good Faith 305. Erstaunlich zurückhaltend sind die englischen Gerichte bei der Anerkennung von Inflation als frustration (British Movietonenews Ltd v London and District Cinemas [1952] AC 166; Wates Ltd v GLC (1983) 25 BuildLR 1); das mag auch daran liegen, dass die Hyperinflation der 20er-Jahre des vorigen Jahrhunderts England nicht gleichermaßen betroffen hat wie die deutschsprachigen Länder. Krell v Henry [1903] 2 KB 740; vgl auch den Irrtumsfall Griffith v Brymer (1903) 19 TLR 434, bei dem der Vertrag über die Raummiete erst nach Verkündung der Verschiebung abgeschlossen wurde. Herne Bay Steam Boat Company v Hutton [1903] 2 KB 683. Zur Unterscheidung Treitel, Contract 824 f. Treitel in Birks, Private Law Rn 8.459. Hiriji Mulji v Cheong Yue Steamship Co Ltd [1926] AC 497. Section 1 (2) und (3) Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943; dazu BP Exploration Co (Lybia) Ltd v Hunt (No 2) [1979] 1 WLR 783. Zur Rechtslage nach common law vor 1943 vgl Chandler v Webster [1904] 1 KB 493; teilweise overruled durch Fibrosa Spolka Akcyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd [1943] AC 32.

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kommt nicht in Betracht, wenn der Vertrag keine dementsprechenden Bestimmungen enthält.1202 Im Vergleich zur Lehre des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, aber auch zur hardship nach Art 6.111 PECL ist die englische Doktrin daher wesentlich weniger flexibel. Daraus erklärt sich auch (zumindest zum Teil), dass die Gerichte bei der Feststellung von frustration tendenziell zurückhaltend sind.1203 3. Misrepresentation a) Grundlagen und Rechtsfolgen Das Institut der misrepresentation1204 nimmt eine Mittelstellung zwischen der Arglistanfechtung und dem Irrtumsrecht ein. Verträge können angefochten werden, wenn eine Fehlvorstellung durch den Vertragspartner des Irrenden veranlasst wurde, wobei es für das Anfechtungsrecht heute1205 grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob diese Veranlassung verschuldet war oder nicht.1206 Die Vertragsaufhebung wegen misrepresentation steht grundsätzlich in Anspruchskonkurrenz zur Vertragsverletzung (s 1 (a) Misrepresentation Act 1967). Soweit also eine Aussage des Verkäufers aufgrund der objektiv zu bestimmenden Parteienabsicht1207 dazu führt, dass der Kaufvertrag einen implied term über Eigenschaften des Kaufgegenstandes enthält, kann sich der Käufer wahlweise auf breach of contract oder auf misrepresentation berufen.1208 Rechtsfolge ist grundsätzlich die Vertragsaufhebung durch Erklärung gegenüber dem Vertragspartner (recission).1209 Diese Aufhebung wirkt zwar sachenrechtlich.1210 Im Gegensatz zur österreichischen Anfechtung ist die Aufhebung aber von vornherein nicht zulässig, wenn Rechte Dritter berührt werden;1211 soweit ein (gutgläubiger) Dritter daher vor der Aufhebungserklärung Eigentum oder andere Rechte an der Kaufsache erworben hat, werden seine Rechtspositionen durch nachfolgende Anfechtungserklärungen nicht

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Vgl McKendrick, Contract 902. Bank Line Ltd v Arthur Capel Ltd [1919] AC 435. Zur Entwicklung bis zum 19. Jahrhundert vgl Simpson, History 535 ff. Diese Entwicklung geht auf die Rechtsprechung in equity zurück, während ursprünglich at law der Rücktritt nur bei fraudulent misrepresentation zustand; für alle Treitel, Contract 342. Redgrave v Hurd (1881) 20 ChD 1. Vgl zB Oscar Chess Ltd. v Williams [1957] 1 WLR 370. Treitel, Contract 348 f; McKendrick, Contract 658 f; Beatson, Anson’s 233, 254 f. Redgrave v Hurd (1881) 20 ChD 1. Zu Sonderformen, wenn der Vertragspartner nicht mehr verfügbar ist, vgl Treitel in Birks, Private Law Rn 8.176; Beatson, Anson’s 248 f. Vertragsdurchführung ist seit dem Misrepresentation Act 1967 kein Hindernis mehr; vgl Treitel, Contract 349 f. Collins, Contract 192.

X. Alternative Regelungsmodelle

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berührt.1212 Deswegen sprechen Verkehrsschutzgründe nicht im gleichen Ausmaß wie bei mistake dagegen, den Anwendungsbereich der Anfechtung wegen misrepresentation auszudehnen.1213 War der Dritte bei Erwerb seiner Rechtsposition nicht gutgläubig, weil er Kenntnis von der misrepresentation hatte, so kann sich der Geschädigte auch ihm gegenüber auf sie berufen. In der bedeutenden Entscheidung Barclays Bank plc v O’Brien1214 hatte es die Bank unterlassen, durch verkehrsübliche Maßnahmen sicherzustellen, dass der Ehemann seine Frau bei der Verpfändung des gemeinsamen Heims für Geschäftsschulden nicht über die Bedingungen des Pfandrechts in die Irre führt; diese verschuldete Nichtkenntnis wurde tatsächlicher Kenntnis gleichgestellt (constructive notice), weswegen die Anfechtung der Einräumung des Pfandrechts auch der Bank gegenüber offen stand.1215

Das Recht auf Vertragsaufhebung kann einerseits durch Bestätigung des Rechtsgeschäfts in Kenntnis des Irrtums verloren gehen,1216 andererseits – zumindest bei schuldlos veranlassten Irrtümern – auch durch Verstreichen einer vernünftigen Frist zur Überprüfung der Angaben.1217 Praktisch wichtig und auch rechtsvergleichend von besonderer Bedeutung ist die Frage, ob die Aufhebung nur gegen Rückgabe des Kaufgegenstandes bzw der sonst erhaltenen Leistungen zulässig ist.1218 Unstrittig ist, dass die Anfechtung zulässig ist, wenn der Kaufgegenstand durch Zufall untergeht; das diesbezügliche Risiko trägt der misrepresentor.1219 Etwas anderes galt at law die längste Zeit, wenn die Sache durch Handlungen des Käufers unterging1220 oder entwertet wurde1221. Aber auch hier hat sich die herrschende Vorstellung in equity im Ergebnis durchgesetzt: Die Aufhebung ist zulässig, sofern erlangte Vorteile herausgegeben werden und die Rückabwicklung zumindest grundsätzlich möglich

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White v Garden (1851) 10 CB 919; sehr anschaulich Car and Universal Finance Co v Caldwell [1965] 1 QB 525; vgl Treitel, Contract 343 f, 355. Vgl auch Worthington, Equity 189. [1994] 1 AC 180. Die Entscheidung ist freilich, soweit es den genauen Inhalt der Verhaltenspflichten der Bank betrifft, durch Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021 weit gehend überholt. Erwirbt der Dritte nicht gutgläubig, so kann dem Getäuschten als equitable owner auch ein Herausgabeanspruch gegen den Dritten aus einem constructive trust zustehen, wenn zwischen dem Täuschenden und dem Getäuschten fiduciary duties bestehen; Bristol & West Building Society v Mothew [1998] Ch 1, 23. United Shoe Machinery Co of Canada v Brunet [1909] AC 330; Western Bank of Scotland v Addie (1867) LR 1 Sc & Div 145; Kennard v Ashamn (1894) 10 TLR 213. Näher Treitel, Contract 355 ff. Leaf v International Galleries [1950] 2 KB 86. Ausführlich Treitel, Contract 350 ff; Beatson, Anson’s 250 ff. Head v Tattersall (1871) LR 7 Ex 7; Armstrong v Jackson [1917] 2 KB 822. Clarke v Dickson (1858) EB & E 148. Sheffield Nickle Co. Ltd. v Unwin (1872) 2 QBD 215.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

ist;1222 freilich besteht kein Rechtsanspruch hierauf, der Richter kann die Aufhebung jedoch aus Gründen der „practical justice“ zulassen.1223 Eine wesentliche Einschränkung des weiten Rechts auf Vertragsaufhebung enthält jedoch s 2 (2) Misrepresentation Act 1967. Ist die misrepresentation nicht betrügerisch erfolgt, so kann1224 der Richter Schadenersatz statt der Vertragsaufhebung zusprechen, wenn das unter Berücksichtigung der Art der Irreführung, des Schadens des Irregeführten bei aufrechtem Vertrag und der Nachteile für den misrepresentor aus der Vertragsaufhebung equitable ist. Dadurch wird vermieden, dass sich der Irregeführte aus wirtschaftlich ungünstigen Verträgen wegen bloß relativ unerheblicher, aber veranlasster Irrtümer lösen kann. Das war zB in William Sindall plc v. Cambridgshire County Council1225 der Fall, wo der Käufer wegen einer verhältnismäßig kleinen Altlast (Deponie) einen wegen Preisverfall ungünstigen Kaufvertrag über ein Grundstück beseitigen wollte; das Gericht sprach bloß Schadenersatz in Höhe der Kosten der Beseitigung der Altlast zu. Damit erfüllt s 2 (2) Misrepresentation Act 1967 ähnliche Zwecke wie die Vertragsanpassung nach § 872 ABGB. Spätere Preisentwicklungen, wie insbesondere Wertverluste des Kaufgegenstandes zwischen Vertragsabschluss und Anfechtungszeitpunkt, bleiben nach beiden Vorschriften bei der Berechnung des Ersatzes außer Betracht.1226 Neben der Vertragsaufhebung kommen auch Schadenersatzansprüche gegen den Vertragspartner in Betracht. Heute ist die übliche1227 Anspruchsgrundlage s 2 (1) Misrepresentation Act 1967, wonach Schadenersatz1228 verschuldensunabhängig zusteht, sofern nach common law bei vorsätzlichem Handeln eine Ersatzpflicht bestünde. Der misrepresentor haftet aber nicht, wenn „he proves that he had reasonable grounds to believe and did believe up to the time that the contract was made that the facts represented were true.”

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Erlanger v New Sombrero Phosphate Co (1878) 3 App Cas 1218 (nach Erwerb teilweise abgebaute Phosphatmine). McKendrick, Contract 688. Der Richter hat Ermessen; McKendrick, Contract 709 f; Treitel, Contract 331. [1994] 1 WLR 1016. Das ist in Österreich Folge der relativen Berechnungsmethode; vgl Rummel in Rummel I § 872 Rn 5. Zur Rechtslage bei Arglist, wo nach Section 2 (2) Misrepresentation Act 1967 die Vertragsanpassung ausgeschlossen ist vgl Rummel in Rummel I § 870 Rn 7. Daneben kommen auch Ansprüche aus dem tort of deceit (Derry v Peek (1889) 14 App Cas 337) und aus dem tort of negligence (Hedley Byrne & Co Ltd v Heller [1964] AC 465) in Betracht. Das Ausmaß des zu ersetzenden Schadens ist freilich strittig, weil unklar ist, ob auch unvorhersehbare Schäden (wie bei fraud) zu ersetzen sind oder nicht. Vgl Royscot Trust Ltd v Rogerson [1991] 2 QB 297; dazu McKendrick, Contract 695 f; Treitel in Birks, Private Law Rn 8.167; Collins, Contract 194 ff. Zu Kausalitätsfragen (Vertrauens- oder Erfüllungsinteresse) vgl Treitel, Contract 333 f.

X. Alternative Regelungsmodelle

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Damit wird die allgemeine Beweislastverteilung zum Nachteil des misrepresentor geändert.1229 b) Voraussetzungen aa) Wesentlichkeit Zunächst ist es erforderlich, dass die misrepresentation den Irrtum veranlasst hat; der Irregeführte muss auf die Richtigkeit der Aussage vertraut haben.1230 Das ist ein Kausalitätskriterium. Dass der Irrende mit seinem Vertrauen auf die Aussagen des Partners fahrlässig gehandelt hat, stört für die Vertragsaufhebung nach älterer Rechtsprechung nicht.1231 Andererseits lässt Smith v. Eric S Bush1232 offen, ob bei bloß fahrlässiger misrepresentation ein Unterlassen der Nachforschung nicht doch die Anfechtung ausschließt, wenn ein vernünftiger Vertragspartner (unter anderem angesichts des Transaktionsvolumens) nachgeforscht hätte. Bei extremer Sorgfaltswidrigkeit kann es jedenfalls an der Kausalität des Irrtums fehlen.1233 Davon ist ein anderer Aspekt zu unterscheiden: Die misrepresentation muss auch wesentlich (material) sein.1234 Die misrepresentation berechtigt nur zur Anfechtung, wenn sie auch einen verständigen Dritten in seiner Entscheidung, den Vertrag abzuschließen, beeinflusst hätte. Damit werden neben der subjektiven Überprüfung der Veranlassung auch objektive Kriterien für die Bestimmung der Wesentlichkeit herangezogen.1235 Das erscheint manchen englischen Rechtslehrern im Vergleich zur klassischen Einteilung der verschiedenen Arten von statements (dazu gleich unten) überhaupt als der bessere Weg: „[…] it is clear that these distinctions1236 represent conclusions of law

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Vgl insbesondere Howard Marine and Dredging Co Ltd v A Odgen & Sons (Excavations) Ltd [1978] QB 574, wo es nicht ausreichte, dass sich der misrepresentor bei der Angabe über die Tonnage eines Schiffes auf das als zuverlässig bekannte Lloyd’s Register stützte, weil sich die Gesellschaft (aber nicht der Erklärende) im Besitz der Schiffspapiere befand, aus denen die in Wirklichkeit niedrigere Tonnage hervorging. Vgl Treitel, Contract 324. Es ist nicht erforderlich, dass die misrepresentation der einzige Grund war, den Vertrag zu schließen; Edginton v Fitzmaurice (1885) 29 ChD 459 (zwei kausale Irrtümer, von denen nur einer durch den Beklagten veranlasst wurde). Redgrave v Hurd (1881) 20 ChD 1. [1990] 1 AC 831; vgl Treitel, Contract 314. Atiyah, Introduction 260. Traill v Baring (1864) 4 DJ&S 318; Bisset v Wilkinson [1927] AC 177; Redgrave v Hurd (1881) 20 ChD 1. Vgl McKendrick, Contract 660 f; Treitel, Contract 316; ähnlich Treitel in Birks, Private Law Rn 8.162. Zwischen statements of fact, of law, of opinion, of intention.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

about whether or not reliance was reasonable in the circumstances rather than an analysis of the words employed.“1237 Das Kriterium der Wesentlichkeit erinnert an die Unterscheidung zwischen Geschäfts- und Motivirrtum im ABGB. Freilich ist nicht jeder Motivirrtum auch immaterial; so ist der Irrtum über den Wert des Kaufgegenstandes nach englischem Recht jedenfalls material und berechtigt daher entgegen dem österreichischen Recht auch bei aktiver, aber nicht vorsätzlicher Veranlassung durch den Vertragspartner zur Beseitigung des Vertrags. Von Lehrbuchbeispielen abgesehen (Irrtum über die geplatzte Hochzeit beim Kauf des Geschenks) gibt es kaum Fälle, in denen ein Irrtum, der den Wert der Kaufsache betrifft, immaterial ist.1238 So wie Motivirrtümer nach ABGB berechtigen aber arglistig veranlasste Irrtümer auch dann zur Anfechtung, wenn sie nicht material sind.1239 bb) Aktives Handeln Grundsätzlich muss die misrepresentation durch aktives Handeln gegenüber dem Irregeführten erfolgen.1240 Ausreichend sind nach der gängigen Einteilung zunächst ausdrückliche statements of fact. Ausgegrenzt bleibt damit grundsätzlich die Wiedergabe einer Meinung,1241 wobei dies aber nach neuer Rechtsprechung nicht gilt, wenn diese Meinung auf überlegenem Wissen der auskunftgebenden Partei basiert;1242 auch die Lüge bei Meinungsäußerungen ist sanktioniert.1243 Auch die bloß teilweise Offenlegung kann eine aktive Täuschung bezüglich nicht offen gelegter Sachverhalte sein;1244 das gilt auch, wenn eine Aussage zwar isoliert betrachtet richtig ist, aber im Gesamtzusammenhang der Erklärung dennoch täuscht.1245 Absichtserklärungen (statements of intention) führen hingegen nur dann zur Vertragsaufhebung, wenn bereits zum Zeitpunkt der Erklärung die kund1237

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Collins, Contract 184 (mit besonderer Betonung des damit verbundenen Werturteils aaO). Vgl Treitel, Contract 312 mit Verweis auf Museprime Properties Ltd v Adhill Properties Ltd [1990] 2 EGLR 196. Smith v Kay (1859) 7 HLC 484. Zu den näheren Abgrenzungen vgl zB Treitel, Contract 305 ff; McKendrick, Contract 659 ff. Bisset v Wilkinson [1927] AC 177. Zum mere puff Dimmock v Hallett (1866) LR 2 Ch App 21. Das für misrepresenation erforderliche statement of fact liegt dann im überlegenen Wissensstand derjenigen Partei, welche die Auskunft gibt; vgl Smith v Land and House Property Corporation (1884) 28 ChD 7; Esso Petroleum Ltd v Mardon [1976] QB 801. Jendwine v Slade (1797) 2 Esp 571. Lee v Jones (1864) 17 CBNS 482; Arkwirght v Newbold (1881) 17 ChD 301. Vgl zB Dimmock v Hallett (1866) LR 2 ChApp 21; Robertson v Dicicco [1972] RTR 43; Spice Girls Ltd v Aprilia World Service BV [2002] EWCA Civ 15.

X. Alternative Regelungsmodelle

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getane Absicht in Wirklichkeit nicht bestand.1246 Etwas anderes gilt, wenn die Absicht als Bedingung Vertragsbestandteil wird;1247 dann ist der Vertragspartner an sie gebunden. Bei unrichtigen Auskünfte über die Rechtslage (statements of law) war es lange unklar, ob ein Rechtsbehelf wegen misrepresentation zusteht;1248 ein neueres Judikat des House of Lords scheint eine Trendwende eingeleitet zu haben, indem es einen solchen Anspruch grundsätzlich bejaht. 1249 cc) Keine Aufklärungspflichten Grundsätzlich trifft keine Vertragspartei die Verpflichtung, die andere vor Vertragsabschluss über für deren Entscheidung wesentliche Umstände aufzuklären.1250 Aufklärungspflichten über Eigenschaften der Kaufsache1251 werden sowohl für den Verkäufer1252 als auch für den Käufer1253 verneint: „Mere silence, however morally wrong, will not support an action of deceit;“1254 „[t]he general rule is that mere non-disclosure does not constitute misrepresentation, and that in the absence of a duty to speak there can be no liability in fraud, however dishonest the silence.“1255 Die Anfechtung wegen misrepresentation scheidet damit aus; das gilt sowohl at law als auch nach dem Misrepresentation Act 1967.1256 Dieser restriktive Zugang entspricht – jedenfalls soweit es um Aufklärungspflichten des Verkäufers geht – dem alten Grundsatz caveat emptor1257 des common law. Dieser ist jedoch heute im Kern nur noch für Sachmängel beim

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Vgl Bowne LJ in Edgington v Fitzmaurice (1885) 29 ChD 459, 482: „The state of a man’s mind is as much a fact as the state of his digestion” Allenfalls über einen collateral contract. Vgl näher Treitel, Contract 307 ff; Collins, Contract 184 f. Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council [1999] 2 AC 349 (allerdings zum mistake). Vgl auch Deutsche Morgan Grenfell Group Plc v Inland Revenue

Commissioners [2005] EWCA Civ 78; Sempra Metals Ltd (former Metallgesellschaft Ltd) v Inland Revenue Commissioners [2007] 3 WLR 354. 1250

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Beatson, Anson’s 232. Vgl historisch Ibbetson, Historical 252. Aus dem deutschen Schrifttum Fleischer, Informationasymmetrie 821 ff; kurz auch Zimmermann, AcP 2002, 273. Anderes gilt für die Aufklärung über die Vertragsbedingungen; vgl Collins, Contract 200 ff. Smith v Hughes (1871) LR 6 QB 587. Ward v Hobbs (1878) 4 App Cas 13. Bradford Third Equitable Benefit Building Society v Borders [1941] 2 AllER 205, 211. Vgl auch Keates v Cadogan (1851) 10 CB 591. HIH Casualty and General Insurance Ltd v Chase Manhattan Bank [2001] EWCA Civ 1250 para 48. Für alle Treitel, Contract 372 f. Chandelor v Lopus (1603) CroJac 4, 79 ER 3.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Liegenschaftskauf gültig.1258 Für den Fahrniskauf im Geschäftsverkehr1259 ist der Grundsatz caveat emptor mit s 14 (2) Sales of Goods Act 1979 durch eine Haftung des Verkäufers für gewöhnliche1260 Eigenschaften ersetzt worden.1261 Das ändert aber nichts daran, dass Rechtsbehelfe aus misrepresentation selbst dann nicht zustehen, wenn eine Aufklärungspflicht nach dem Sales of Goods Act 1979 besteht; die Rechtsbehelfe richten sich dann bloß nach jenem, in österreichischer Denkschule gewährleistungsrechtlichen Normengefüge, auf das in der Folge nicht näher eingegangen wird.1262

So führt besseres Wissen des Käufers über Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht zur Aufklärungspflicht; die Rechtsprechung hatte sich vor allem mit Bodenschatzvorkommen unter der verkauften Liegenschaft zu beschäftigen.1263 Auch über den Marktpreis besteht generell keine Aufklärungspflicht;1264 das wird im Schrifttum damit begründet, dass das Ausnützen solcher Wissensvorsprünge dazu führt, dass die Ressourcen über den Marktprozess an den Ort ihrer besten Nutzung gelangen.1265 Das ist ein grundsätzlicher Unterschied zur österreichischen Rechtslage, nach der Aufklärungspflichten immer dann bestehen, wenn der andere Teil nach den Grundsätzen des redlichen Geschäftsverkehrs eine Aufklärung über den jeweiligen Umstand erwarten durfte (oben IV. A. 4.). Das englische Recht sieht in Aufklärungspflichten moralische Gebote; wenn man diese in das common law einfließen ließe, so würde dies zu einer unerwünschten und der Rechtssicherheit abträglichen Überprüfung der vertraglichen fairness führen.1266 Hinzu komme, dass die Abwägung schwierig sei, welche bekannten Tatsachen offen zu legen sind und welche nicht.1267 Auch informationsökonomische Gesichtspunkte werden berücksichtigt.1268 An diesem restriktiven Zugang zu Aufklärungspflichten zeigt sich, dass jede rechtliche Entscheidung über die Zulässigkeit von bestimmten Verhaltensweisen bei Vertragsabschluss nicht nur eine Entscheidung darüber ist, welche Verhandlungsmethoden ein-

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Keates v Cadogan (1851) 10 CB 591. Für schwer erkennbare Rechtsmängel bestehen zumindest im Ergebnis auch bei diesen Kaufgegenständen Aufklärungspflichten (gedrängt Fleischer, Informationsasymmetrie 837 f; Treitel, Contract 363). Aber nicht zwischen Privaten! Oder für gesondert bekannt gegebene, s 14 (3) Sales of Goods Act 1979. Dazu zB Bridge, Sale 272 ff. Dazu zB jüngst Linder, Gewährleistung in England und Österreich passim. Fox v Macbeth (1788) CoxEqCas 320; Smith v Hughes (1871) LR 6 QB 597. Treitel, Contract 363; Fleischer, Informationsasymmetrie 824 f. Moody v Cox & Hatt [1917] 2 Ch 17; Fleischer, Informationsasymmetrie 825 f. Collins, Contract 198. Banque Financière de la Cité SA v Westgate Insirance Co Ltd [1989] 2 AllER 952; Fleischer, Informationsasymmetrie 871. Treitel in Birks, Private Law Rn 8.189. Atiyah, Introduction 247; Collins, Contract 198 f.

X. Alternative Regelungsmodelle

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gesetzt werden dürfen; vielmehr spricht die Rechtsprechung zumindest im Ergebnis auch über die Zulässigkeit von Verhandlungsergebnissen ab.1269 Ausnahmen von diesem Grundsatz gibt es beim Kaufvertrag1270 nur wenige; selbst wenn eine solche vorliegt, besteht im Regelfall nur die Pflicht, bekannte oder geradezu evidente1271 Tatsachen mitzuteilen, nicht aber, eigene Nachforschungen anzustellen.1272 Unbestritten besteht eine Aufklärungspflicht, wenn eine ursprünglich richtige Aussage noch vor Vertragsabschluss unrichtig wird1273 und dies dem Vertragspartner auch bekannt wird.1274 Aufklärungspflichten können sich auch aus gesetzlichen Bestimmungen ergeben; Paradigma ist die Prospektpflicht beim Börsehandel.1275 Auch wegen einer Verkehrssitte kann die Aufklärung geboten sein.1276 Rechtspolitisch werden Aufklärungspflichten bei Informationsasymmetrien hingegen eingefordert; sie ließen sich auch ohne weiteres in das System der Anfechtungsrechte des common law eingliedern.1277

dd) Fiduciary Relationships Ebenso sind Aufklärungspflichten anerkannt, wenn neben dem fraglichen Rechtsgeschäft auch noch andere Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bestehen.1278 Entspringen aus jenen Rechtsverhältnissen fiduciary relationships, so können diese die Offenlegung der Information erfordern.1279 Die Verletzung dieser Pflicht hat aber nicht nur Auswirkungen auf jenes Rechtsverhältnis, sondern schlägt nach der englischen Vertragsdoktrin auch auf das Ver-

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Collins, Contract 13. Weitere Ausnahmen bestehen bei contracts uberrimae fidei (Versicherungsverträge, Verträge innerhalb der Familie), Bürgschaften und Ähnlichem. Vgl Treitel, Contract 366 ff; Beatson, Anson’s 258 ff; Fleischer, Informationsasymmetrie 831 ff. Blackburn, Low & Co v Vigors (1887) 12 AppCass 531: „willfully shut his eyes”. Näher Treitel, Contract 363 f. Oder die ursprüngliche Unrichtigkeit nachträglich erkannt wird; Davies v London and Provincial Marine Insurance Co (1878) 8 ChD 469. Das gilt jedenfalls für statements of fact; Davies v London and Provincial Marine Insurance Co (1878) 8 ChD 469; Spice Girls Ltd v Aprilia World Service BV [2002] EWCA Civ 15. With v O’Flanagan [1936] Ch 575. Zu statements of intention vgl Treitel, Contract 365 f; Fleischer, Informationsasymmetrie 830 f. S 146 Financial Service Act 1986; vgl im Überblick Fleischer, Informationsasymmetrie 844 ff. Jones v Bowden (1813) 4 Taunt 847. Smith, Contract Theory 305. Damit ist freilich nicht das gemeint, was im deutschen Rechtskreis als vorvertragliches Schuldverhältnis bezeichnet wird. Dazu allgemein Fleischer, Informationsasymmetrie 838 ff.

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kehrsgeschäft durch: Dieses kann wegen misrepresentation aufgelöst werden.1280 Fiduciary relationships bestehen in Fällen, in denen einer Person Entscheidungsmacht eingeräumt wird, durch die ein Risiko entsteht, dass die Interessen eines Geschäftsherrn verletzt werden: „A fiduciary is someone who has undertaken to act for and on behalf of another in a particular matter in circumstances which have given rise to a relationship of trust and confidence.“1281 Dazu gehört unter anderem agency im technischen Sinn des common law, also Fragen, die man im österreichischen Recht im Wesentlichen dem Vertretungsrecht zuordnet. Will der agent mit seinem principal im Rahmen seiner Vertretungsmacht kontrahieren, so muss er ihm in equity als Ausfluss seiner duty of loyalty alle vertragsrelevanten Informationen offen legen.1282 Das Ergebnis ist daher abweichend zum österreichischen Recht, wo das Selbstkontrahieren zu keinem wirksamen Geschäftsabschluss führt, wenn der Geschäftsherr gefährdet ist;1283 in England bedarf es der Vertragsaufhebung wegen misrepresentation.1284 Der Dritte, der die Kaufsache gutgläubig erworben hat, ist im Ergebnis nach der englischen Rechtsordnung besser geschützt, weil die Vertragsaufhebung ihm gegenüber keine Wirkung zeigt (oben a). Dem entspricht die Möglichkeit des gutgläubigen Eigentumserwerbs nach § 367 ABGB durch den Dritten, wenn der Bevollmächtigte die Sache nach einem Insichgeschäft weiterveräußert; fraglich ist aber die Rechtsstellung des Dritten bei der wegen Interessenkollision unzulässigen Doppelvertretung, weil es hier wegen der fehlenden Vertretungsmacht1285 an einem gültigen Titel fehlt, weswegen nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur der derivative, sondern auch der gutgläubige Eigentumserwerb ausscheiden muss.

Eine fiduciary relationship mit entsprechenden Aufklärungspflichten besteht aber auch im Verhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandanten,1286 unter den Gesellschaftern einer Personengesellschaft1287 und unter den promo1280 1281 1282

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Reynolds in Birks, Private Law Rn 9.141. Bristol & West Building Society v Mothew [1998] Ch 1, 18. Regier v Campbell-Stuart [1939] Ch 766; Dunne v English (1874) LR 18 Eq 524. Vgl näher Reynolds in Birks, Private Law Rn 9.135 ff. Darüber hinaus gehend Millett LJ in Bristol and West Building Society v Mothew [1998] 1, 18, der in einem obiter dictum neben der Aufklärung auch fairness des Geschäfts als Gültigkeitsvoraussetzung ansieht. Vgl nur Kleteþka in Koziol/Welser I 215 f. Daneben kommt auch die Aufhebung aus undue influence bei solchen Rechtsverhältnissen in Betracht; vgl unten 4. b). OGH EvBl 1993/47. Fox v Mackreth (1788) 2 CoxEqCas 320; Demerera Bauxite Co v Hubbard [1923] AC 673. Vgl s 28 Partnership Act: „Partners are bound to render true accounts and full information of all things affecting the partnership to any partner or his legal representatives.” Vgl Fleischer, Informationsasymmetrie 841 f mwN.

X. Alternative Regelungsmodelle

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tern und der Gesellschaft;1288 freilich bedarf es immer eines Zusammenhangs mit dem jeweiligen Rechtsverhältnis (also zB Beratungsverhältnis bezüglich einer Liegenschaftstransaktion und Erwerb der Liegenschaft durch den Anwalt; Erwerb der Anteile der anderen durch einen Gesellschafter1289 bzw Abschluss von Geschäften mit der Personengesellschaft1290). Strittig ist, ob duties of loyalty zwischen den Geschäftsführern und den Gesellschaftern1291 beim Management Buy-out1292 bestehen. Die Leitentscheidung Perceival v Wright1293 hat solche Pflichten für jene Fälle verneint, in denen die Verkaufsinitiative von den Gesellschaftern ausgeht, sie also den Managern den Kauf der Anteile anbieten. Anders wurde entschieden, wenn die Initiative für die Transaktion bei einer kleinen Familiengesellschaft, bei der die Gesellschafter regelmäßig durch die directors beraten wurden, von letzteren ausgeht und sie die Annahme ausdrücklich empfehlen.1294 Es scheint also ganz auf die Umstände des Einzelfalls anzukommen; auch bei Übernahmeangeboten des Management nach dem City Code auf die Anteile der Gesellschaft könnte wegen der Informationspflichten nach Rule 25 des City Code on Takeovers and Mergers etwas anderes gelten.1295 ee) Zum Verständnis des aktiven Handelns Es wäre jedoch verkürzt, die Analyse hier mit dem Schluss abzubrechen, dass all jene Fälle, in denen ein österreichisches Gericht die Irrtumsanfechtung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zulässt, in England im Ergebnis grundsätzlich anders entschieden würden. Als Ausgleich zur restriktiven Haltung gegenüber Aufklärungspflichten besteht ein sehr liberaler Zugang, wenn es um die Frage geht, ob aktives Handeln vorliegt. Die fehlende Aufklärungspflicht wird zumindest teilweise durch eine großzügige Auslegung der aktiven Veranlassung substitutiert.1296 Als Ausgangspunkt dient, dass die Veranlassung 1288 1289

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Erlanger v New Sombrero Phosphate Co (1879) 3 AppCas 1218. Maddeford v Austwick (1826) 1 Sim 89; Law v Law [1905] 1 Ch 140; Sachs v Johnston (1915) 17 GLR 511. Aas v Benham [1891] 2 Ch 244. Für Geschäfte des Managements mit der Gesellschaft sind solche Pflichten jedenfalls schon wegen der agency-Beziehung anerkannt. Vgl auch s 317 Companies Act 1985. Hier nicht einschlägig sind jene Entscheidungen über Aufklärungspflichten des Management, die Fälle betreffen, in denen die Gesellschafter an Dritte verkaufen; solche Pflichten bestehen grundsätzlich nicht (vgl Peskin v Anderson [2001] 1 BCLC 372). Anderes gilt, wenn das Management ermächtigt wird, einen Erwerber für die Anteile zu suchen; Gower and Davies, Company Law 374 f. [1902] 2 Ch 421. Vgl die neuseeländische Entscheidung Coleman v Myers [1977] 2 NZLR 225; gebilligt durch Peskin v Anderson [2001] 1 BCLC 372. Dazu zB Davies, Introduction 232. Vgl auch Re A Company [1986] BCLC 382. Im Ansatz auch Fleischer, Informationsasymmetrie 819.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

nicht bloß durch Worte, sondern auch durch Verhalten, also konkludent, erfolgen kann. All jene Handlungen, die nach der Verkehrsauffassung Erklärungsfunktion haben können, werden erfasst: „a nod or a wink, or a shake of the head, or a smile from the purchaser intended1297 to induce the vendor to believe the existence of a non-existing fact, which might influence the price of the subject to be sold.“1298 Dabei wird der Erklärungswert von Handlungen im Einzelfall durchaus bis an die Grenzen des Vertretbaren strapaziert, um die fehlende Aufklärungspflicht zu ersetzen. Ein schönes Beispiel dafür findet sich in Bodger v Nicholls.1299 Ein Käufer brachte eine Kuh zum Verkauf auf den Markt; nach der Geschäftsabwicklung stellte sich heraus, dass das Tier an einer Krankheit litt. Obwohl der Verkäufer keine diesbezügliche Erklärung abgegeben hatte und schon gar kein implied term des Vertrags vorlag, ließ der Richter abweichend von caveat emptor die Anfechtung wegen misrepresentation zu: „The defendant, by taking the cow to a public market to be sold […] thereby furnishes evidence of a representation that, so far as his knowledge goes, the animal is not suffering from any infectious disease.“1300 Daraus wird zumindest für die Gefährdung des sonstigen Eigentums des Käufers (arg ansteckende Krankheit) über misrepresentation by conduct im Ergebnis eine Aufklärungspflicht statuiert.1301 Das geht über Fälle hinaus, in denen nachteilige Eigenschaften der Kaufsache bewusst verborgen werden.1302 Hinzu kommt, dass auch die Offenlegung richtiger Tatsachen eine aktive misrepresentation sein kann, wenn andere Sachverhalte verschwiegen werden. Viele Fälle, die in Österreich als Verletzung einer Aufklärungspflicht eingeordnet werden, sind daher auch durch das englische Verbot der misrepresen1297

1298 1299 1300

1301 1302

Da auch die innocent misrepresentation genügt, kommt es auf die Absicht eigentlich gar nicht an. Walters v Morgan (1861) 3 De GF&J 718, 723 f. (1873) 28 LT 441. Bodger v Nicholls (1873) 28 LT 441, 445. Vgl auch Ward v Hobbs (1878) 4 AppCas 13, wo kranke Schweine auf einem Markt verkauft wurden und nur deswegen keine misrepresentation vorlag, weil der Verkauf ausdrücklich with all faults erfolgte; heute wäre dieser Ausschluss in diesem Fall nach s 3 Misrepresentation Act 1967 auf sachliche Rechtfertigung zu untersuchen. Vgl Collins, Contract 205. Vgl Schneider v Heath (1813) 3 Camp 506: Der Kläger kaufte ein Schiff und stellte später fest, dass (unter anderem) der Kiel bereits im Kaufzeitpunkt gebrochen war. Wegen des Prinzips caveat emptor bestanden weder Aufklärungspflichten noch Gewährleistungsansprüche. Allerdings hatte der Verkäufer vor der Besichtigung das Schiff aus dem Trockendock genommen und zu Wasser gebracht, wodurch der Defekt schwerer erkennbar war. Nach österreichischem Recht wäre in diesem Fall die Anfechtung wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht zulässig; nach englischem Recht wurde eine aktive misrepresentation by conduct angenommen. Vgl auch Beatson, Anson’s 234.

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tation erfasst.1303 Ganz wie nach österreichischem Recht dürfte aber das Verhalten des Getreidehändlers im Einleitungsbeispiel 1 (oben I. C.) keine representation sein, dass die Preise sich auch in Zukunft nicht dramatisch ändern werden, ebenso wenig wie nach der Rechtsprechung der Grundstückskäufer (Einleitungsbeispiel 2) zusichert, dass sich unter der Liegenschaft keine Bodenschätze befinden.1304 Ob ein Unterschied bei der rechtlichen Beurteilung dieser Fälle besteht, kann man daher erst beurteilen, wenn man sich der Bedeutung der objektiven Äquivalenzstörung im englischen Recht noch einmal zuwendet (gleich unten 4.). Aufklärungspflichten spielen auch in einem verwandten Zusammenhang eine Rolle:1305 In equity kann das Gericht die (ohnehin nur ausnahmsweise zulässige)1306 Erfüllung des Vertrags (specific performance) verweigern, wenn der verkürzte Vertragspartner nicht über für ihn wesentliche Umstände aufgeklärt wird und das Informationsgefälle unfair ausgenützt wird, zB weil der Verkäufer unter Verkaufsdruck gesetzt wird1307 oder weil er betrunken ist.1308 Sofern der Vertrag aber nicht nach anderen Rechtsregeln ungültig ist, steht dem Begünstigten in einem solchen Fall zwar kein Anspruch auf Erfüllung, aber doch einer auf Geldersatz (damages) zu.1309

4. „Fairness“ Weder mistake noch misrepresentation setzen eine Äquivalenzstörung voraus, auch wenn im Prozessfall typischerweise eine solche vorliegt. Unter welchen Umständen eine Äquivalenzstörung selbst zur Anfechtbarkeit oder gar Nichtigkeit des Vertrags führen kann, ist im Ergebnis äußerst strittig. Selbst wenn man die österreichische laesio enormis aus der vergleichenden Betrachtung ausklammert, gibt es im englischen Recht keine Doktrin, die all jene Fälle erfasst, die man in Österreich dem Wuchertatbestand zuordnen würde. Insbesondere gibt es auch keine Entsprechung zur US-amerikanischen unconscionability (vgl § 2-302 Uniform Commercial Code).1310 Am nächsten kommt dem noch die Ansicht von Lord Denning in Lloyds Bank Ltd v Bundy,1311 1303 1304

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Ähnliche Tendenz bei Collins, Contract 204. Im Ergebnis auch Fox v Macbeth (1788) CoxEqCas 320; Smith v Hughes (1871) LR 6 QB 597. Vgl Ibbetson, Historical 208 f. Nach englischem Recht ist die Erfüllungsklage nur zulässig, wenn eine Geldleistung im Ausmaß des Werts der zu erbringenden Leistung aufgrund der besonderen Umstände der Transaktion nicht angemessen ist; klassisches Beispiel sind Landtransaktionen, heute kommt vor allem der Spezieskauf hinzu (s 52 Sale of Goods Act 1979). Vgl näher zB Treitel, Contract 949 ff; Collins, Contract 427 ff. Walters v Morgan (1861) 3 De GF&J 718. Malins v Freeman (1837) 2 Keen 25. Vgl Beatson, Anson’s 247. Rechtsökonomisch dazu Cooter/Ulen, Law & Economics 280 ff. [1975] QB 326.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

wonach bei extremen Äquivalenzstörungen und einer groben Beeinflussung der Verhandlungsposition des Verkürzten, die vom Vertragspartner auch ausgenützt wird, eine Anfechtung des Vertrags in Betracht kommt. Geltung und genauer Anwendungsbereich dieser Doktrin sind aber strittig; insbesondere hängt dies auch davon ab, wieweit der Anwendungsbereich jener anderen, unumstrittenen Einrichtungen gefasst wird, mit denen Äquivalenzstörungen allenfalls aufgegriffen werden könnten: duress und undue influence. a) Duress Die Grenzen von duress und undue influence sind in Bewegung. Das gilt insbesondere für die jüngere Rechtsprechung; historisch ist duress Teil des common law, während undue influence eine Schöpfung der equity-Rechtsprechung ist.1312 Während die Vertragsanfechtung1313 wegen duress ursprünglich nur bei Drohung gegen Leib und Leben zur Anwendung kam,1314 ist in der jüngeren Rechtsprechung anerkannt, dass auch economic duress die Vertragsaufhebung rechtfertigen kann;1315 in den typischen Fällen, mit denen sich die Rechtsprechung beschäftigen muss, wird eine Vertragsänderung durch Androhung des Vertragsbruchs durchgesetzt.1316 Nach überwiegender Ansicht muss die Drohung rechtswidrig (illegitimate) sein.1317 Die Rechtswidrigkeit kann in dem angedrohten Akt selbst liegen (Gesetzes- oder Vertragswidrigkeit) oder in der Tatsache, dass mit der Androhung einer an sich rechtmäßigen Handlung ein nicht konnexes Verlangen durchgesetzt werden soll, wie insbesondere bei Erpressung.1318 Damit entspricht duress grundsätzlich dem Tatbestand der Drohung des österreichischen Rechtssystems. Es genügt im Gegensatz zum österreichischen Wuchertatbestand nicht, dass eine Zwangslage durch den Begünstigten bloß sittenwidrig ausgenützt wird. Dagegen spricht auch nicht, dass einige Entscheidungen in der Begründung die Zwangslage der benachteiligten Partei ganz in den Vordergrund

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Treitel, Contract 375. Der Vertrag ist nach der überwiegenden Rsp voidable, nicht void; vgl The Atlantic Baron [1979] QB 705; Pao On v Lau Yiu Long [1980] AC 614; The Universe Sentinel [1983] 1 AC 366. Anders aber Barton v Armstrong [1976] AC 104. Skeate v Beale (1841) 11 Ad&El 983. The Siboen and The Sibotre [1976] 1 Lloyd’s Rep 293. The Atlantic Baron [1979] QB 705; Pao On v Lau Yiu Long [1980] AC 614; B & S Contracts and Design Ltd v Victor Green Publications Ltd [1984] ICR 419. The Universe Sentinel [1983] 1 AC 366; The Evia Luck [1992] 2 AC 152. Beide Fälle betrafen gewerkschaftliche Sperren von Schiffen. Vgl auch CTN Cash and Carry Ltd v Gallaher [1994] 4 AllER 714. The Universe Sentinel [1983] 1 AC 366; CTN Cash and Carry Ltd v Gallaher [1994] 4 AllER 714; R v Attorney-General for England and Wales [2003] UKPC 22 (Privy Council); vgl Collins, Contract 140.

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stellen;1319 denn in jenen Fällen war die Rechtswidrigkeit der Drohung zweifellos gegeben. Wenn ein Wanderer von der Nacht überrascht wird und den übertriebenen Forderungen eines Autobesitzers nachgeben muss, um ein Dorf zu erreichen,1320 fällt das nach gängiger Lesart nicht unter die Anfechtung wegen duress: „On the other hand, […] English courts have wisely not accepted any general principle that a threat not to contract with another, except on certain terms, may amount to duress.”1321 Dagegen spricht auf den ersten Blick, dass in einer Reihe von Fällen eine Zwangslage ausgenützt wurde, ohne dass dieses Ausnützen rechtswidrig war oder die Zwangslage rechtswidrig herbeigeführt wurde. Alle diese Fälle wurden jedoch durch admiralty courts entschieden und betrafen die Rettung von Schiffen gegen Entgelt.1322 Nach gängiger Lesart sind diese Fälle jedoch durch ein besonderes öffentliches Interesse an angemessenen Vertragsbedingungen (ähnlich wie im öffentlichen Verkehrswesen) gerechtfertigt und deswegen einer Verallgemeinerung nicht zugänglich.1323

Gegenmeinungen haben sich bisher nicht durchgesetzt. Einerseits wurde vertreten, dass durch Anfechtung wegen duress auch diejenigen geschützt werden, denen keine echte Wahlmöglichkeit offen steht, weil sie sich einem Monopolisten gegenüber sehen;1324 dem hat der Court of Appeal eine klare Absage erteilt.1325 Andererseits soll nach einzelnen Meinungen der Willensmangel allein aufgrund der Zwangslage zur Vertragsanfechtung wegen duress berechtigen;1326 das wäre auch rechtsvergleichend eine außergewöhnliche Position des englischen Rechts. b) Undue influence in Grundzügen In der Rechtsprechung in equity hat die common law-Doktrin des duress eine Entsprechung mit dem Institut des undue influence. Damit ein Anspruch auf Vertragsauflösung wegen undue influence vorliegt, müssen zwei Sachverhaltselemente vorliegen: eine Machtposition und Ausnützen dieser Machtposition.1327 Der Nachweis ist von der benachteiligten Partei zu erbringen. Insofern entspricht die Rechtslage durchaus dem Anspruch nach common law wegen duress. Die Parallelität ist vor allem historisch zu erklären, weil ur1319

1320 1321

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Pao On v Lau Yiu Long [1980] AC 614. In diese Richtung auch Birks, Restitution 177. Collins, Contract 141. CTN Cash and Carry Ltd v Gallaher [1994] 4 AllER 714. Vgl auch Beatson, Anson’s 276. The Medina (1876) 1 P 272; The Port Caledonia and The Anna [1903] P 184. Collins, Contract 142 f. Anders aber Beatson, Anson’s 276 f. Collins, Contract 141 ff. CTN Cash and Carry Ltd v Gallaher [1994] 4 AllER 714. Smith [1997] CLJ 343, 358 ff. Howes v Bishop [1909] 2 KB 390.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

sprünglich duress nur vorlag, wenn sich die Drohung gegen Leib und Leben richtete. Hier hatte undue influence große Bedeutung.1328 Im Gegensatz zu duress – und parallel zum österreichischen Wuchertatbestand - ist es aber nicht erforderlich, dass das Ausnützen der Machtposition an sich rechtswidrig war.1329 So erfolgte die Vertragsauflösung wegen undue influence in einem Fall, in dem der Sohn Unterschriften des Vaters auf einem Wechsel fälschte und der Vater in der Folge durch Androhung einer Strafanzeige dazu gebracht wurde, die Schulden des Sohnes zu begleichen.1330

Heute ergibt sich die Bedeutung dieses Anspruchs in equity vor allem daraus, dass im Gegensatz zu duress bei bestimmten Fallgestaltungen eine Vermutung besteht, dass undue influence ausgenützt wurde (presumed undue influence). Leitentscheidung ist Allcard v Skinner.1331 Eine Ordensschwester trat nach Eintritt ihr gesamtes Vermögen gemäß den Ordensregeln an den Orden ab. Nach dem Austritt focht die Spenderin den Vertrag erfolgreich an, obwohl sie (vom Zwang zur Einhaltung der Ordensregeln abgesehen) nicht unter Druck gesetzt wurde. Damit die Vermutung eingreift, sind zwei Elemente erforderlich.1332 Erstens muss nach überwiegender Meinung1333 das Ausnützen dadurch indiziert sein, dass die schwächere Partei den Vertrag ohne die Einflussnahme so nicht abgeschlossen hätte. Die Rechtsprechung hat dafür Fallgruppen entwickelt, so zB bei Äquivalenzstörungen,1334 wenn eine Leistung ganz ohne Gegenleistung in angesichts der Beziehung der Vertragsparteien unüblich hohem Ausmaß erbracht wird1335 (hierzu zählen auch die für die Praxis bedeutenden Fälle der Ehegattenbürgschaft)1336 oder wenn der Vertragsabschluss angesichts der Gesamtumstände deutlich zum Nachteil des Leistenden ist, selbst wenn keine Äquivalenzstörung vorliegt.1337 Zweitens ist aber auch eine besondere Beziehung zwischen den Vertragsparteien erforderlich, die das Vorliegen einer Machtposition indiziert. Hier stehen sich zwei grundsätzlich differierende Positionen gegenüber. Die tradi1328 1329 1330 1331 1332

1333

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Vgl Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021, Rn 6 f. Treitel, Contract 378; McKendrick, Contract 754. Williams v Bayley [1866] LR 1 HL 200. (1887) 36 ChD 145. Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021, Rn 14; McKendrick, Contract 783. R v Attorney-General for England and Wales [2003] UKPC 22, Rn 22; anders aber CIBC Mortgages plc v Pitt [1994] 1 AC 200. Vgl Treitel, Contract 378 f mN zur Gegenansicht. Collins, Contract 144; Worthington, Equity 195. Allcard v Skinner (1887) 36 ChD 145. Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021. Lloyds Bank v Bundy [1975] QB 326; National Westminster Bank plc v Morgan [1985] AC 686; vielleicht anders Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021. Vgl Beatson, Anson’s 282 f.

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tionelle Position stellt darauf ab, dass zwischen den Parteien eine besondere Vertrauensbeziehung bestand (relationship of trust and confidence):1338 zB Kind und Eltern, Vormund und Mündel, Doktor und Patient, Anwalt und Klient, trustee und Begünstigter, religiöser Berater und Gläubiger (nicht jedoch zwischen Ehegatten).1339 Aber selbst wenn keine dieser besonderen Beziehungen vorliegt, der Verkürzte aber nachweist, dass er im konkreten Fall dem anderen besonders vertraut hat, kann nach überwiegender Ansicht undue influence vermutet werden;1340 das hat besondere Bedeutung für Ehegatten und andere Lebenspartnerschaften,1341 aber auch für die Beziehung Bankangestellter und Klient1342 oder Arbeitgeber und Arbeitnehmer.1343 Nach der neueren Ansicht genügt es, dass der Vertrag durch den Charakter der Beziehung zwischen dem Benachteiligten und der anderen Vertragspartei aus dem normalen Marktprozess herausgenommen wird.1344 Dann könnte zB auch der Fall der Ausnützung eines Monopols unter undue influence subsumiert werden. Der neuere Fall Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2)1345 stützt dies: „The principle is not confined to cases of abuse of trust and confidence. It also includes, for instance, cases where a vulnerable person has been exploited.” Auf diese Gedanken möchte ich noch zurückkommen (unten c). Sind diese zwei Bedingungen erfüllt, so besteht eine widerlegliche Vermutung, dass undue influence ausgenützt wurde und dass die Willensfreiheit deswegen beeinträchtigt war. Die Widerlegung kann in den meisten Fällen dadurch erfolgen, dass vor Abschluss des Rechtsgeschäfts unabhängiger und sachverständiger Rat eingeholt wurde.1346

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Zuletzt Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021, Rn 10. Vgl Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021 Rn 18 f. Lord Nicholls in Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021, Rn 16 f; R v Attorney-General for England and Wales [2003] UKPC 22, Rn 22; Treitel, Contract 380 f (anders aber ders in Birks, Private Law Rn 8.203); Worthington, Equity 196 f. Zweifelnd aber McKendrick, Contract 783 unter Berufung auf Lord Scott und Lord Clyde in Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021, Rn 107, 161: In diesen Fällen sei zu beweisen, dass undue influence tatsächlich vorliegt. Treitel in Borks, Private Law Rn 8.203; vgl Hansen v Barker-Benfield [2006] EWHC 1119. Lloyds Bank Ltd v Bundy [1975] QB 326; vgl Collins, Contract 145 f. Credit Lyonnais Bank Nederland NV v Burch [1997] 1 AllER 144. Vgl Collins, Contract 144. [2001] 3 WLR 1021, Rn 11. Allcard v Skinner (1887) 36 ChD 145; Hammond v Osborn [2002] EWCA Civ 885. Relativierend Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021, Rn 20; R v Attorney-General for England and Wales [2003] UKPC 22, Rn 23.

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In der Rechtsprechung wird unterschiedlich beantwortet, inwieweit es darauf ankommt, ob dem Begünstigten ein Vorwurf unkorrekten Verhaltens gemacht werden kann. Dann wäre es nämlich möglich, dass der Begünstigte durch den Nachweis korrekten Vorgehens die Vermutung widerlegt. Zahlreiche jüngere Fälle stellen das Ausnützen des Vorteils in den Mittelpunkt;1347 in einem Fall wurde undue influence auch verneint, weil dem britischen Militär beim Abschluss einer Vereinbarung mit einem Soldaten nicht der Vorwurf gemacht werden konnte, dass es ein bestehendes Abhängigkeitsverhältnis ausgenutzt hat.1348 Eine Reihe von Fällen, allen voran die Leitentscheidung Allcard v Skinner,1349 klammert das Verhalten des Begünstigten jedoch aus der Betrachtung aus: „The court scrutinises the circumstances in which the transaction, under which the benefits were conferred on the recipient, took place and the nature of the continuing relationship between the parties, rather than any specific act or conduct on the part of the recipient. A transaction may be set aside by the court, even though the actions and the conduct of the person who benefits from it could not be criticised as wrongful.“1350

Das steht zwar in einem bestimmten Spannungsverhältnis zum Ziel der Doktrin (Vermeiden des Ausnützens) erklärt sich aber daraus, dass man sonst geradezu zwingend zwischen zulässigem und unzulässigem Verhalten bei der Beurteilung der Rechtfertigung unterscheiden muss, was die Vermutung gerade vermeiden soll. So wäre der Vorwurf des rechtswidrigen Handelns gegenüber den Verantwortlichen des Klosters (Armutsgelübde; implizite, aber nicht geäußerte Erwartung der Schenkung des Vermögens an den Orden) in Allcard v Skinner1351 nur schwer möglich gewesen. Rechtsfolge von undue influence ist grundsätzlich die Vertragsauflösung. Wie bei allen Rechtsbehelfen in equity steht dem Richter aber ein weiterer Spielraum zu: Er kann auch über Schadenersatzansprüche die objektive Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung herstellen.1352 Damit entsprechen die Rechtsfolgen nicht der österreichischen Regelung des Wuchers, bei dem die Vertragsanpassung außerhalb des Kreditwuchers nach herrschender Meinung nicht möglich ist, sondern nur die Geltendmachung der Nichtigkeit in Betracht kommt (oben III. B. 1.).

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Vgl Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021; National Commercial Bank (Jamaica) Ltd v Hew [2003] UKPC 51 (Privy Council). R v Attorney-General for England and Wales [2003] UKPC 22 (anders aber die Mindermeinung von Lord Scott). (1887) 36 ChD 145. Pesticcio v Huet [2004] EWCA Civ 372. Kritisch auch Birks (2004) 120 LQR 34. (1887) 36 ChD 145. Mahoney v Purnell [1996] AllER 61.

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Wie bei der Anfechtung wegen misrepresentation (oben 3. a) kommt die Vertragsauflösung nicht in Betracht, wenn ein Dritter bereits gutgläubig Rechte aus dem Vertrag erworben hat.1353 Bösgläubigkeit des Dritten liegt nicht nur bei tatsächlichem Wissen über undue influence vor, sondern auch dann, wenn er die Umstände kennt, aus denen der Richter die Einflussnahme abgeleitet hat.1354 Besonderes gilt bezüglich der Verhaltenspflichten der Bank, wenn ein Ehegatte (Lebensgefährte)1355 die Schulden des anderen oder dessen Unternehmens besichert; hier trifft die Bank jedenfalls die Verpflichtung sicherzustellen, dass durch unabhängige Beratung undue influence vermieden wird.1356 Unterlässt die Bank dies, so hat sie constructive notice des Sachverhalts und der verkürzte Ehegatte kann sich ihr gegenüber auf undue influence des anderen Gatten berufen1357. Das gilt nicht, wenn der besicherte Kredit an die Ehegatten gemeinsam erteilt wird,1358 weil hier die Transaktion nicht offensichtlich nur zum Vorteil eines Gatten dient, selbst wenn der Kredit später verwendet wird, um Unternehmensverbindlichkeiten zu begleichen. c) Unconscionability und undue influence Im Gegensatz zur US-amerikanischen Entwicklung gibt es keine allgemeine Regel, nach der unconscionable bargains angefochten werden können. Am weitesten in diese Richtung ging Lord Denning in Lloyds Bank Ltd v Bundy:1359 Ein Vertrag könne bei grober Äquivalenzstörung angefochten werden, wenn des Verkürzten „bargaining power is grievously impaired by reason of his own needs or desires, or by his own ignorance or infirmity, coupled with undue influences or pressures brought to bear on him by or for the benefit of the other”. Diese Doktrin wurde mit inequality of bargaining power bezeichnet und fand zum überwiegenden Teil keinen Zuspruch. Das House of Lords lehnte sie in der Folge ausdrücklich ab.1360

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Bainbridge v Browne (1881) 18 ChD 188; Coldunell Ltd v Gallon [1986] 1 AllER 1184. Bainbridge v Browne (1881) 18 ChD 188. Vgl Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021, Rn 84: “[T]he only practical way forward is to regard banks as ‘put on inquiry’ in every case where the relationship between the surety and the debtor is noncommercial.” Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021; Barclays Bank v O’Brien [1994] 1 AC 180. Vgl § 25d KSchG, der ähnlichen Zwecken dient; näher dazu und zur Rsp des OGH vgl Eigner, Interzedentenschutz 273 ff. CIBC Mortgages Ltd v Pitt [1994] 1 AC 200. [1975] QB 326, 339. Später ders in Arrale v Costain Civil Engineering Ltd [1976] 1 Lloyd’s Rep 98; Levison v Patent Steam Carpet Cleaning Co Ltd [1978] QB 69. National Westminster Bank plc v Morgan [1985] AC 686. Vgl auch Alec Lobb (Garages) Ltd v Total Oil (Great Britain) Ltd [1985] 1 WLR 173.

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2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Freilich geht es in der Diskussion auch darum, wo die Lösung der entsprechenden Fälle zu verorten ist.1361 Die traditionelle Auffassung spricht sich dafür aus, aus der Doktrin des undue influence Lösungen abzuleiten,1362 so auch Lord Nicholls in Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2),1363 wenn er auch das Ausnützen besonders schwacher Personen dort einreiht (oben b). Lord Denning wollte aus einzelnen Fällen hingegen induktiv ein neues Prinzip herleiten.1364 Geht man mit der herrschenden Meinung von der Einbindung in undue influence aus, so stellt sich die Frage, ob bei einem festgestellten Verhandlungsungleichgewicht eine Vermutung besteht, dass eine Äquivalenzstörung durch Ausnützen dieses Ungleichgewichts herbeigeführt wurde. Autoren, die einer Fairnesskontrolle offen gegenüberstehen,1365 bejahen dies.1366 Sie sehen in der Anfechtung wegen undue influence vor allem ein Mittel, um wettbewerbsverzerrende Handelspraktiken zu unterbinden, und geben unumwunden zu, dass sie sich damit von den Grundgedanken des klassischen englischen Vertragsrechts entfernen und dieses funktional zum Schutz der Märkte einsetzen. Die herrschende Gegenansicht verneint diesen Ansatz im Ergebnis, indem sie die Anfechtung nur in engen Fallgruppen zulässt.1367 Voraussetzung ist auch in diesen Fällen, dass eine Äquivalenzstörung vorliegt.1368 Die erste, in unserem Zusammenhang nicht im Zentrum der Untersuchung stehende Fallgruppe enthält Geschäfte, die typischerweise in Vertrauen auf eine zukünftige Erbschaft geschlossen werden.1369 Solche Geschäfte können einerseits Kredite sein,1370 andererseits aber auch der Verkauf einer Anwartschaft auf die Erbschaft.1371 Die ratio der Rechtsprechung ist nicht ganz klar, es scheint aber um den Schutz des adeligen Familienvermögens zu gehen.1372 Angesichts

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Vgl deutlich Smith, Contract Theory 358. Vgl zB Treitel, Contract 382 ff, der unconscionable bargains als Unterfall des undue influence einordnet. Ebenso Collins, Contract 275. [2001] 3 WLR 1021, Rn 11. Von der Einordnung her ähnlich Beatson, Anson’s 287 ff. Für diejenigen, die generell für eine Kontrolle der objektiven Äquivalenz eintreten (zB Smith, (1996) 112 LQR 145 ff), stellt sich die Frage des Verhandlungsungleichgewichts gar nicht. Collins, Contract 144, 155 f. Vgl auch den Erklärungsansatz bei Smith, Contract Theory 348 ff. Differenzierend Worthington, Equity 201. Alec Lobb (Garages) Ltd v Total Oil (Great Britain) Ltd [1985] 1 WLR 173. Vgl Treitel, Contract 383 ff. Collins, Contract 275. Vgl auch s 174 Law of Property Act 1925. Earl of Aylesford v Morris (1873) 8 ChApp 484. Ähnlich Chesterfield v Janssen (1750) 2 VesSen 125. Fry v Lane (1888) 40 ChD 312. Vgl Lord Selborne in Earl of Alyesford v Morris (1873) 8 ChApp 484: „Great judges have said that there is a principle of public policy in restraining this; that

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der sehr spezifischen Sachverhalte und geschützten Interessen ist es daher mE nicht zulässig, aus diesen Fällen allgemeine Prinzipien abzuleiten.1373 Freilich wird auch die gegenteilige Ansicht im Schrifttum vertreten: Collins1374 geht davon aus, dass die Doktrin des undue influence auch vor der Ausnützung von Monopolsituationen schützt und beruft sich zur Stützung seiner Ansicht insbesondere auf Earl of Aylesford v Morris.

Die im gegebenen Zusammenhang wichtige Fallgruppe nimmt ihren Ausgang von der Entscheidung Fry v Lane.1375 Der Verkauf einer Anwartschaft auf eine Erbschaft unter ihrem Wert wurde vom Verkäufer erfolgreich angefochten, denn dieser war poor and ignorant. Damit ist sowohl der dringende Bedarf angesprochen als auch die Unkenntnis. Sofort stechen die Parallelen zum Wuchertatbestand ins Auge, der unter anderem auf die Zwangslage oder die Verstandesschwäche bzw Unerfahrenheit des Verkürzten abstellt; ein Unterschied zum österreichischen Recht würde vor allem dann bestehen, wenn Armut und Unkenntnis – wie es der Wortlaut nahe legt – kumulativ vorliegen müssten, um die Anfechtung wegen undue influence zu ermöglichen, weil selbst der Erfahrenste in eine Zwangslage geraten kann. Die Frage wird im Schrifttum aber zumeist dahingehend beantwortet, dass entweder eine Zwangslage oder Unkenntnis gegeben sein müsse.1376 Die Rechtsprechung ist diesbezüglich gespalten. Creswell v Potter1377 hielt an einer kumulativen Notwendigkeit fest; auch in Alec Lobb (Garages) Ltd v Total Oil (Great Britain) Ltd1378 scheint es für die eine Anfechtung des Vertrags ablehnende Entscheidung vor allem ausschlaggebend gewesen zu sein, dass neben der Zwangslage keine weiteren subjektiven Faktoren auf Seiten des Verkürzten vorlagen (freilich fehlte es auch an einer Ausbeutung durch den Vertragspartner). Andererseits bieten die Fälle der Rettung Schiffbrüchiger bzw gefährdeter Schiffe Beispiele dafür, dass auch das Vorliegen einer

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this system of undermining and blasting, as it were, in the bud the fortunes of families, is a public as well as a private mischief; that it is a sort of indirect fraud upon the heads of families from whom these transactions are concealed, and who may be thereby induced to dispose of their means for the profit and advantage of strangers and usurers, when they suppose themselves to be fulfilling the moral obligation of providing for their own descendants.” Vgl auch Dillon LJ in Alec Lobb (Garages) Ltd v Total Oil (Great Britain) Ltd [1985] 1 WLR 173: “Lord Selbourne was not there [dh in Aylesford; Anm des Verf] seeking to generalise”. Contract 148 f. Ähnlich Beatson, Anson’s 288. (1888) 40 ChD 312. Zuvor schon Evans v Llewellin (1787) CoxEq 333. Treitel, Contract 383; Beatson, Anson’s 288; Smith, Contract Theory 343 f. Offen lassend aber McKendrick, Contract 802. [1978] 1 WLR 255. Credit Lyonnais Bank Nederland NV v Burch [1997] 1 AllER 144 ist entgegen einer häufigen Einordnung unter poor and ignorant (zB McKendrick, Contract 808 ff) eher ein Fall einer Beziehung von trust and confidence; Treitel, Contract 383. [1985] 1 WLR 173.

260

2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

Zwangslage allein genügen kann, um einen inäquivalenten Vertrag anzufechten;1379 freilich ist diese Rechtsprechung Teil der admiralty-Gerichtsbarkeit (oben a) und als solche nicht ohne weiteres verallgemeinerungsfähig. Aber auch die bereits angesprochene Entscheidung Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2)1380 deutet darauf hin, dass die Zwangslage allein genügen kann, ohne dass ignorance (oder ein besonderes Vertrauensverhältnis) hinzukommen muss. Die Parallele zum österreichischen Wucherrecht1381 wird im Übrigen auch dadurch verstärkt, dass die Vertragsanfechtung nicht in Betracht kommt, wenn dem Begünstigten die mangelnde Erfahrung seines Vertragspartners nicht bekannt ist; denn dann fehlt es am Vorwurf des unlauteren Handelns.1382 Leitentscheidung ist zumindest indirekt Hart v O’Connor,1383 wonach sogar der Vertragsabschluss mit einem Nicht-Geschäftsfähigen zu einem gültigen Vertrag führt, wenn die mangelnde Geschäftsfähigkeit dem Vertragspartner nicht bekannt war. Das entspricht dem Vorwurf des „Ausnützens“ der Willensschwäche gem § 879 Abs 2 Z 4 ABGB. Die Kenntnis der mangelnden Erfahrung kann nach englischem Recht wiederum aus dem Ungleichgewicht der Transaktion (widerleglich) geschlossen werden,1384 ganz so wie nach österreichischem Recht die Ausbeutung beim Wucher auch fahrlässig erfolgen kann (oben III. B. 4.).

Da diese Fälle unter undue influence eingeordnet werden, steht dem Anfechtungsgegner der Nachweis offen, dass der Einfluss tatsächlich nicht ausgenützt wurde. Das kann durch den Nachweis unabhängiger Beratung des Verkürzten erfolgen.1385 Das ist aber nicht in allen Fällen ausreichend.1386 So wird teilweise verlangt, dass dem Ratschlag auch Folge geleistet wird,1387 was zumindest für jene Fälle nahe liegend sein könnte, in denen die ignorance des schwächeren Teils schon nahe der Geschäftsunfähigkeit ist.1388 Darüber hinaus ist ganz generell fraglich, warum die unabhängige Beratung in einer Zwangslage, die in diesen Fällen der undue influence vorliegen muss (arg poor), abhelfen

1379 1380 1381

1382 1383 1384

1385 1386

1387 1388

The Medina (1876) 1 P 272; The Port Caledonia and The Anna [1903] P 184. [2001] 3 WLR 1021, Rn 11. Damit ist auch der Kontrast zum wucherähnlichen Rechtsgeschäft nach § 138 Abs 1 BGB deutlich. Collins, Contract 147 f. [1985] AC 1000. Vgl auch Boustany v Piggot (1995) 69 P&CR 298. Für alle Collins, Contract 148; Capper (1998) 114 LQR 499 f. Anders vielleicht Beatson, Anson’s 288. Fry v Lane (1888) 40 ChD 312. Vgl zB Boustany v Piggott [1995] 69 P&CR 298, wo die Anfechtung trotz unabhängiger Beratung zugelassen wurde; R v Attorney-General for England and Wales [2003] UKPC 22, Rn 23. Kritisch auch Worthington, Equity 196. Vgl Treitel, Contract 382 mwN. McKendrick, Contract 808.

X. Alternative Regelungsmodelle

261

soll; diesbezügliche Zweifel wurden von Dillon LJ in Alec Lobb (Garages) Ltd v Total Oil (Great Britain) Ltd1389 als obiter dictum festgehalten.1390 Letztlich ist die Frage der Behandlung von Äquivalenzstörungen auf Basis der undue influence damit nicht geklärt und hier auch nicht zu klären. Denn im Gegensatz zum österreichischen Recht sind nicht bloß Detailfragen der Anfechtungsvoraussetzungen strittig, sondern die ganz grundlegenden Parameter für die Überprüfung eines Vertrags auf Äquivalenzstörungen. 5. Der Vergleichsmaßstab Obwohl es im englischen Recht kein Instrument gibt, das der laesio enormis oder dem Wuchertatbestand unmittelbar vergleichbar wäre, kommt es doch in vielen Fällen auf den Vergleich mit einer „fairen“ Gegenleistung an. Insbesondere kann eine Äquivalenzstörung indizieren, dass undue influence innerhalb einer besonderen Vertrauensbeziehung zwischen den Parteien ausgenützt wurde (oben 4.). Damit hat die Frage, unter welchen Bedingungen eine Äquivalenzstörung vorliegt, zwar nicht die gleiche Bedeutung wie nach österreichischem Recht, ist aber dennoch in vielen Fällen zu beantworten. Das gilt umso mehr, wenn man mit der Mindermeinung davon ausgeht, dass bei groben Äquivalenzstörungen schon eine ungleiche Verhandlungsposition zur Vertragsaufhebung führen kann. Damit stellt sich auch für das englische Recht die Frage, womit die tatsächlich gewährte Gegenleistung verglichen werden muss. Die Lehre lehnt es durchwegs ab, auf einen objektiven Wert abzustellen: „The subjective nature of values prevents the general acceptance of any objective criterion of value by which the courts may assess unfairness.”1391 Nach wohl allgemeiner Meinung ist der Marktpreis der Vergleichsmaßstab;1392 das ist natürlich insbesondere von Bedeutung, wenn bei funktionierendem Markt schon allein das Ungleichgewicht der jeweiligen Verhandlungsposition die Anfechtung rechtfertigen kann. Freilich ist den Autoren klar, dass das nur ein Ausgangspunkt, aber keine endgültige Antwort sein kann. Zunächst dürfte es unstrittig sein, dass der relevante Markt nicht zu eng gezogen werden darf;

1389 1390

1391 1392

[1985] 1 WLR 173. Ähnlich wie bei der Frage der Aufklärungspflichten ist fairness auch für die Frage wesentlich, ob ein Anspruch auf specific performance zusteht. Das Gericht kann einen Erfüllungsanspruch nämlich in allen Fällen ablehnen, wenn die fehlende Adäquanz von Leistung und Gegenleistung mit anderen Faktoren, wie Überraschung oder fehlender Aufklärung gekoppelt ist; Vgl Treitel, Contract 956 f mN aus der Rsp; Beatson, Anson’s 97. Da der Vertrag gültig ist, bleibt der Vertragsanspruch auf damages. Collins, Contract 281. Ähnlich Smith, Contract Theory 354. Smith, Contract Theory 343, 354; Smith (1996) 112 LQR 138, 145 ff; Collins, Contract 282.

262

2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

sind die angebotenen Produkte im Wesentlichen substituierbar, so können auch ihre Marktpreise in Vergleich gesetzt werden.1393 Ganz offen bleibt aber, was gelten soll, wenn der Marktpreis selbst verzerrt ist, zB weil ein Monopol besteht.1394 Nach einer Ansicht ist der Ausgleich von Strukturschwächen des Marktes primär Aufgabe des Wettbewerbsrechts; im Einzelfall können Monopolsituationen allerdings zur Anfechtung wegen duress oder undue influence führen.1395 Das ist freilich in der englischen Rechtsprechung genauso wenig wie in der österreichischen gesichert. Offen bleibt jedenfalls der Vergleichsmaßstab, der dann wohl nur anhand von cost plusAnsätzen gefunden werden kann. Dasselbe wird im Übrigen auch vertreten, wenn überhaupt kein Marktpreis besteht; auch hier soll es auf Kosten und normalen Gewinn ankommen.1396 Dieser flexible Ansatz entspricht durchaus der Rechtslage beim österreichischen Wuchertatbestand. In welchem Zusammenhang zukünftige Marktpreise herangezogen werden können, bleibt offen. Unstrittig ist als Ausgangspunkt, dass eine Täuschung über zukünftige Marktentwicklungen durch aktives Handeln erfolgen kann; dann steht die Anfechtung wegen misrepresentation zu. Ebenso ist klar, dass ein Irrtum über den zukünftigen Wert nicht zur Anfechtung wegen mistake berechtigt. Rechtsdogmatisch wichtiger ist die Frage, inwieweit in Fällen von undue influence oder duress solche zukünftigen Entwicklungen heranzuziehen sind. Als Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass eine Äquivalenzstörung überhaupt nicht erforderlich ist, wenn undue influence tatsächlich ausgeübt wurde. Die Äquivalenzstörung hat nur insofern Bedeutung, als undue influence vermutet wird, wenn ein für den Verkürzten nachteiliges Geschäft mit einem bestimmten Verhältnis zu der begünstigten Vertragspartei zusammentrifft. Zweifelsfrei nachteilig (to the manifest disadvantage) kann das Geschäft aber auch dann sein, wenn zukünftige Marktentwicklungen zum Tragen kommen. Strittig ist dann bloß, ob der Begünstigte die Vertragsauflösung durch den Nachweis abwenden kann, dass er keine Kenntnis von den zukünftigen Marktentwicklungen und auch sonst keine Anhaltspunkte für diese hatte. Wird dies bejaht, so führt dies zum Einklang mit der Tatsache, dass grundsätzlich undue influence auch ausgenützt werden muss. 1397 6. Zusammenfassung Es ist bei einer Gesamtbetrachtung deutlich zu erkennen, dass das englische Recht Äquivalenzstörungen im Vergleich zur österreichischen und deutschen 1393 1394 1395

1396 1397

Collins, Contract 282. Smith, Contract Theory 354. Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021; Collins, Contract 155, auch 282 f. Smith, Contract Theory 343. Für alle Beatson, Anson’s 279 f.

X. Alternative Regelungsmodelle

263

Rechtslage nur unter erschwerten Voraussetzungen aufgreift. Das liegt weniger daran, dass es keinen eigenen Wuchertatbestand gibt. Denn mit der undue influence besteht ein mächtiges Instrument, um Äquivalenzstörungen aufzugreifen. Das gilt insbesondere, wenn man undue influence mit der neueren Rechtsprechung – aber freilich entgegen der traditionellen Auffassung – auf Fälle der Not- oder Zwangslage, die nicht mit kognitiven Schwächemomenten verbunden ist, ausdehnt.1398 Unterschiede bestehen dann eher im Detail. Gravierender sind die Unterschiede aber, wenn es an undue influence fehlt. Hier kommt zunächst zum Tragen, dass das englische Recht der misrepresentation im Gegensatz zum österreichischen Recht keine Aufklärungspflichten anerkennt. Das wird zwar am Rande dadurch korrigiert, dass dem Verhalten häufig in Fällen ein Erklärungsweg unterstellt wird, in denen ein österreichischer Jurist von der Verletzung einer Aufklärungspflicht ausgehen würde; letztlich bleibt hier aber eine wesentlich abweichende Rechtslage. Eine robuste Haltung nimmt die englische Rechtsprechung auch ein, soweit es um gemeinsame Fehlvorstellungen geht. Diese sind – jedenfalls soweit sie Eigenschaften der Kaufsache betreffen – im Regelfall unbeachtlich, es sei denn, die Vertragsauslegung ergibt etwas anderes. Das entspricht dem hier für das österreichische Recht vertretenen Ansatz, wonach die Frage, ob gemeinsame Fehlvorstellungen beachtlich sind, auf Basis der vertraglichen Risikoverteilung zu beantworten ist. Die Doktrin des „gemeinsamen Irrtums“ als vierte Anfechtungsvoraussetzung nach § 871 ABGB zeigt sich auch im Vergleich zum englischen Recht als Sonderweg der österreichischen Rechtsprechung und Lehre. In all diesen Fällen bleibt aber als gravierender Unterschied, dass das österreichische Zivilrecht mit der Hälfteregel der laesio enormis eine Obergrenze für die hinzunehmende Benachteiligung normiert. Diese Grenze ist zumindest in Fällen des bloß einseitigen Irrtums nicht disponibel. Wenn man den Blick auf die drei Eingangsbeispiele (oben I. C.) wendet, so bietet sich im Überblick angesichts dieser Ausgangslage folgendes Bild: Dem Getreidehändler, der rechtzeitig vor Einlangen der Versorgungsflotte seine Ware noch zum hohen Marktpreis veräußert, droht nach traditionellem Zugang keine Vertragsaufhebung. Der Irrtum ist nicht fundamental, weswegen die Anfechtung aus mistake ausscheidet; ebenso wenig wird durch den Preisverfall der gemeinsame Vertragszweck vereitelt, was die Aufhebung aus frustration rechtfertigen könnte. Aufklärungspflichten gibt es keine, ebenso wenig kann im Anbieten des Getreides – selbst bei sehr großzügigem Zugang zum Erklärungswert von Handlungen – eine Aussage über zukünftige Preisentwicklungen gesehen werden; die Anfechtung wegen misrepresentation scheidet daher aus, sofern der Getreidehändler keine weiteren Zusicherungen gegeben hat. Ob die Vertragsauflösung wegen undue influence offen steht, ist zumindest fraglich. Stellt man mit der traditionellen Position auf ein besonderes Vertrauensverhältnis ab, so scheidet die Anfechtung aus; sollten jedoch 1398

Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] 3 WLR 1021, Rn 11.

264

2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

auch Monopolfälle erfasst sein, so könnte die Anfechtung in Frage kommen, wobei es keine Rolle spielt, ob diese Fälle als undue influence oder unconscionable dealings einzuordnen sind. Klarer ist der Fall der Erdölgesellschaft, die ihre eigenen Explorationsanstrengungen durch günstige Liegenschaftskäufe verwerten möchte.1399 Der diesbezügliche Irrtum des Verkäufers ist nicht beachtlich. Eine Aufklärungspflicht des Käufers besteht – wie auch sonst – nicht;1400 die Rechtsprechung hält dies für ganz vergleichbare Fälle entdeckter Bodenschätze ausdrücklich fest,1401 sofern der Käufer von den Vorkommen nicht in rechtswidriger Weise, zB durch verbotenen Abbau Kenntnis erlangt hat.1402 Der Grund wird allgemein darin gesehen, dass Anreize zur Informationsgewinnung gegeben sein müssen. Deswegen werden Aufklärungspflichten von einzelnen Stimmen im englischen Schrifttum zumindest erwogen, wenn die entsprechenden Informationen durch Zufall erlangt werden.1403 Die Ölgesellschaft setzt sich daher bei entsprechenden Explorationsanstrengungen nicht der Gefahr der Anfechtung wegen misrepresentation aus. Aber auch die Anfechtung wegen undue influence scheidet wohl aus, selbst wenn man dieses Institut auf Monopolsituationen ausdehnt; denn es spricht wenig dafür, auch (Nachfrage)Monopole in einem weiteren Sinn, die durch wirtschaftlich sinnvolle Informationsgewinnung geschaffen wurden, als rechtlich missbilligtes Ausnützen eines besonderen Verhältnisses zu qualifizieren. Das gilt jedenfalls, sofern keine besondere Zwangslage beim Verkäufer hinzutritt. Dieses Ergebnis unterscheidet sich vom österreichischen Recht, auch wenn der Ausgangspunkt, nämlich die fehlende Aufklärungspflicht, gleich ist; denn die laesio enormis schiebt für Österreich diesem Vorgehen mit der Hälftegrenze im Ergebnis einen Riegel vor. Ähnlich ist die Rechtslage wieder im Briefmarkenfall mit der fehlerhaften Stichprobe und dem gemeinsamen Irrtum beider Vertragsparteien. Die gemeinsame Fehlvorstellung ist nicht fundamental; die Anfechtung wegen mistake scheidet daher aus. Es bleibt zu untersuchen, ob der Vertrag eine von dieser „normalen“ Risikoverteilung abweichende Regelung enthält, wobei diese auch ein implied term sein kann. Damit tritt die vertragliche Risikoverteilung in den Vordergrund, ganz so wie das oben (VI.) für das österreichische 1399

1400 1401

1402 1403

Vgl aus dem deutschsprachigen Schrifttum Fleischer, Informationsasymmetrie 824 f. Treitel, Contract 363; Beatson, Anson’s 257. Leitentscheidung ist heute Smith v Hughes (1871) LR 6 QB 587; zuvor zB Fox v Mackreth (1788) 2 CoxEqCas 320. Phillips v Homfray (1871) 6 ChApp 770. Beatson, Anson’s 257. Dass auch in diesen Fällen eine Rechtfertigung für die Verwertung des Informationsvorsprungs darin liegen kann, dass die Ressource (nur) durch die Transaktion einer besseren Verwendung zugeführt wird, mit anderen Worten dass nur dann die Bodenschätze zum Besten der Gesellschaft auch tatsächlich gewonnen werden, wird in der Standardliteratur nicht als Rechtfertigung gesehen.

XI. Zusammenfassung und Überlegungen de lege ferenda

265

Recht vertreten wurde, dem sich dieses Ergebnis freilich nur mit einiger interpretatorischer Mühe abringen lässt. Der Unterschied liegt daher nicht im konkreten Ergebnis, sondern im unterschiedlichen Ausgangspunkt: Lässt sich dem Vertrag nichts entnehmen, trägt nach englischem Recht das Risiko eines Irrtums der Verkürzte. Das gilt zwar nach österreichischem Recht mangels vertraglichen Anhaltspunkts grundsätzlich auch; soweit freilich der Irrtum so gravierend ist, dass Kaufpreis und Marktpreis der Sache um mehr als die Hälfte voneinander abweichen, kann der Vertrag nach § 934 ABGB aufgelöst werden.

XI. Zusammenfassung und Überlegungen de lege ferenda F Bydlinski hat festgehalten, dass die Gewährung gleicher positiver Freiheit, also eines überprüfbaren Gleichmaßes an realisierbaren Handlungsalternativen nicht möglich ist. Nur wenn ein Ungleichgewicht der Wahlmöglichkeiten (auch wegen fehlender Information) im Einzelfall festgestellt werden kann, sollte die Rechtsordnung einem Rechtsgeschäft die Anerkennung versagen; das gilt insbesondere, wenn das Äquivalenzprinzip verletzt ist.1404

A. Laesio enormis und Informationsasymmetrie In dieses Konzept fügt sich die laesio enormis dem Grundsatz nach ein. Denn die Anfechtung wegen der Äquivalenzstörung ist jedenfalls dann möglich, wenn der Verkürzte den üblichen Marktpreis nicht gekannt hat. Aus rechtsethischer Sicht kann die Anfechtung gerechtfertigt werden, wenn eine Informationsasymmetrie vorliegt; rechtsökonomisch werden dadurch jedoch einige wohlfahrtssteigernde Transaktionen unterbunden (oben VI.). De lege ferenda wäre eine abweichende Regelung möglich, durch die zwar ein teilweiser Ausgleich der Nachteile erfolgt, die Anreizsteuerung zur Auffindung neuer Nutzungen jedoch nicht völlig außer Kraft gesetzt wird. Da der Verkürzte den Nachteil bis zur Hälfte des Werts trägt, weil und sofern keine Aufklärungspflicht besteht, wäre es vertretbar, dem Verkürzenden die Abwendung der Anfechtung durch Aufzahlung bis zur Hälfte des Werts zu ermöglichen. Durch eine solche Ausgleichspflicht können Transaktionsgewinne trotz des Informationsparadoxons geteilt werden; damit bestünde ein Anreiz für Käufer, in die Auffindung wertvoller Information zu investieren. Auch die für den Käufer gefährliche Signalwirkung eines freiwilligen höheren Angebots würde durch den Ausgleich erst nach Vertragsschluss wegfallen. Das kann aber nur gelten, soweit „sozial nützliche“ Informationen gehoben werden, also insbesondere nicht beim Ausnützen bloß kurzfristiger Informationsvorsprünge; die genaue Abgrenzung wäre freilich noch zu leisten.

1404

F Bydlinski; System 158 f.

266

2. Teil: Äquivalenzstörungen bei Kaufverträgen

B. Laesio enormis und gemeinsame Fehlvorstellungen Etwas anderes gilt aber, wenn beide Parteien über den wahren Wert der Kaufsache geirrt haben. Denn hier liegt keine Ungleichheit der Wahlmöglichkeiten im Bydlinski’schen Sinn vor. Die richtige Frage in diesem Fall lautet daher: Welcher der Parteien ist nach dem Vertrag das Risiko eines abweichenden Werts der Sache zuzuordnen? Deswegen ist mE die noch herrschende Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit wegen gemeinsamen Irrtums im Ansatz unrichtig. Folgt man diesem Gedanken, so kann man im Übrigen alle Fälle des Irrtums1405 und auch der Geschäftsgrundlage als Problem der vertraglichen Risikoverteilung verstehen.1406 Vielleicht verstellt die gesetzliche Regelung des Irrtumsrechts bei manchen Fallkonstellationen den Blick auf die zu beachtenden Zusammenhänge eher, als dass sie weiterhilft. Daher ist auch die Rechtfertigung dafür dünn, dass bei krassen gemeinsamen Irrtümern über den Wert der Verkürzte den Vertrag gem § 934 ABGB jedenfalls anfechten kann; auch dies sollte eine Frage der Vertragsauslegung sein. Dies lässt sich ansatzweise schon im Rahmen der geltenden Rechtslage („besondere Vorliebe“) erreichen. Besser wäre es jedoch, de lege ferenda die Anfechtung nach § 934 ABGB generell auszuschließen, wenn auch der Begünstigte die Äquivalenzstörung nicht gekannt hat. Damit wird die Anfechtung wegen laesio enormis weiter dem Wuchertatbestand angenähert, wobei die Sittenwidrigkeit aber im Gegensatz zu jener Norm bereits darin liegt, dass der Begünstigte in Kenntnis einer groben Äquivalenzstörung den Vertrag abgeschlossen hat.

C. Laesio enormis und Ausnutzungsvermutung Das ändert aber nichts daran, dass die Vermutung sachgerecht ist, dass bei einem besonders krassen Missverhältnis dem Begünstigten die Verkürzung bewusst ist; das entspricht in der Sache der Lösung, die der BGH für Deutschland entwickelt hat. Dies wäre rechtstechnisch einfach zu erreichen, indem § 934 Satz 1 ABGB um einen Nebensatz ergänzt wird: „es sei denn, dem anderen Teil war die Verkürzung nicht bekannt.“ Der Erwerb um einen außerordentlichen Wert aus besonderer Vorliebe sollte in § 935 ABGB dann aber gestrichen werden. Damit könnte den Bedenken Rechnung getragen werden, die bei Erlass des KSchG gegen die Verkürzung über die Hälfte als zwingendes Recht geäußert wurden.1407 Denn der Norm geht es bei dieser Interpretation nicht um die Fürsorge des Staates für den Bürger, um die Eindämmung der Spekulation und des Glücksgeschäfts; vielmehr soll der Teilnehmer am Geschäftsverkehr 1405 1406

1407

Nicht aber der Arglist! So aus dem englischen Schrifttum Smith, Contract Theory 306. Für den deutschen Rechtskreis vgl vor allem Kramer (zB in MünchKomm BGB § 119 Rn 113 ff). Vgl Doralt/Koziol, Stellungnahme 122 ff.

XI. Zusammenfassung und Überlegungen de lege ferenda

267

davor geschützt werden, dass sein Vertragspartner wissentlich unter dem Wert kauft bzw über dem Wert verkauft. Berücksichtigt man zusätzlich, dass es im Regelfall um eine Abweichung vom Marktpreis der Sache geht, so wird der Verkürzte im Ergebnis vor einem wissentlich veranlassten Irrtum über alternative Vertragsabschlussmöglichkeiten geschützt, wenn der Irrtum besonders gravierend ist. Das so verstandene Äquivalenzprinzip hat mit einer Überprüfung der objektiven Austauschgerechtigkeit zwar noch viel zu tun, geht aber darüber hinaus:1408 Denn die individuellen Umstände von Verkürztem und Verkürzenden werden gleichermaßen berücksichtigt.

D. Selbstinformationspflicht Fraglich ist die Behandlung der Kaufleute bzw sonstiger Unternehmer. Einerseits erscheint die Logik des alten § 351a HGB, wonach Kaufleute über den Wert der Kaufsache besser informiert sind, nicht völlig sachgerecht; andererseits kann auch die grundsätzliche Geltung für Unternehmer nicht gänzlich überzeugen. Das Problem würde durch den soeben vorgeschlagenen Ausschluss des gemeinsamen Irrtums teilweise entschärft. Daneben wäre es aber auch für Fälle des Informationsgefälles zwischen den Vertragsparteien denkbar, die Anfechtung auszuschließen, wenn der Verkürzte den wahren Wert der Kaufsache zwar nicht gekannt hat, wenn er ihn aber hätte kennen müssen; das wäre durch eine Änderung in § 935 ABGB zu erreichen. Dadurch wäre ein einzelfallgerechter Ausschluss der Anfechtung nicht nur für Kaufleute und Unternehmer, sondern auch in vergleichbaren Fällen möglich, in denen die grundsätzlich mögliche Selbstinformation nicht vorgenommen wurde. Dem Verkäufer in Beispiel 2 (Erdölvorkommen unter dem Grundstück) würde die Anfechtung bei dieser Auslegung nicht genommen. Etwas anderes könnte aber für den Verkäufer am Flohmarkt gelten, unter dessen Angebot der Musikkenner das Notenblatt von der Hand Mozarts entdeckt; denn hier hat der Anbieter die ihm mögliche Selbstinformation unterlassen und sich dem Risiko bewusst ausgesetzt, weswegen ihm der Wertirrtum normativ zuzurechnen ist.

1408

Darauf stellt in der Sache auch Harke (Vorenthaltung 104) ab.

3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung I. Enteignung und Vertragsrecht A. Der Eingriff in die Abschlussfreiheit im Allgemeinen Nicht jeder Vertrag wird freiwillig abgeschlossen. Die Rechtsordnung erlegt einem Rechtssubjekt in zahlreichen Fällen die Pflicht auf, einen Vertrag abzuschließen; daraus folgt auch, dass ein Rechtsgut aufgegeben werden muss. Die Privatautonomie ist in diesen Fällen nicht bloß hinsichtlich der Inhaltsfreiheit, sondern auch hinsichtlich der Abschlussfreiheit eingeschränkt. Dieser Eingriff in die Abschlussfreiheit erfolgt im Interesse der anderen Vertragspartei. Letztlich muss jedoch schon aus verfassungsrechtlichen Gründen immer auch ein öffentliches Interesse an der Maßnahme bestehen, selbst wenn der unmittelbare Vertragspartner nicht die öffentliche Hand oder ein von ihr beherrschter Rechtsträger ist. Denn wegen des Rechts auf Unverletzlichkeit des Eigentums (Art 5 StGG; Art 1 des 1. ZPEMRK) bedarf jeder Eingriff in die Privatautonomie1 einer sachlichen Rechtfertigung; er muss deswegen im öffentlichen Interesse liegen sowie verhältnismäßig sein. Das gilt ganz unabhängig davon, wer dadurch begünstigt sein soll. Jeder Abschlusszwang bringt es mit sich, dass auch der Vertragsinhalt näher determiniert werden muss;2 ein Eingriff in die Abschlussfreiheit negiert gleichzeitig auch die Inhaltsfreiheit. Die Rechtsordnung kann sich nicht – wie beim freien Abschluss eines Austauschvertrags – mit einer Exzesskontrolle begnügen, sondern muss das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung – und nur dieses interessiert im Folgenden – zumindest grundsätzlich festlegen. Ein solcher Kontrahierungszwang kann auf ganz unterschiedlichen gesetzlichen Grundlagen beruhen. Einige Beispiele mögen genügen:3 § 3 Eisenbahnbeförderungsgesetz4 erlegt den Eisenbahnunternehmen eine Beförderungspflicht auf; § 63 LuftfahrtG5 sieht einen Kontrahierungszwang für die Betreiber von Zivilflugplätzen vor. Gem § 4 NahVG6 können Unternehmer, die

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Die vom Schutzbereich des Grundrechts umfasst ist; vgl VfGH 12.227; Berka, Grundrechte Rn 712. Vgl aus der Rsp SZ 68/154; aus dem Schrifttum F Bydlinski, AcP 1980, 5; Rummel in Rummel I § 861 Rn 11 auf Seite 1255. Das kann freilich auch dadurch erfolgen, dass der Abschluss zum Marktpreis vorgenommen werden muss. Vgl auch Rummel in Rummel I § 861 Rn 10 auf Seite 1255; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 861 Rn 15. BGBl 1988/180. BGBl 1957/253. BGBl 1977/392.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

üblicherweise an Letztverkäufer liefern, zum Vertragsabschluß verpflichtet sein, wenn durch die Nichtbelieferung eines Letztverkäufers die Nahversorgung gefährdet oder die Wettbewerbsfähigkeit des Letztverkäufers wesentlich beeinträchtigt wird; § 5 NahVG enthält eine Abschlusspflicht des Letztverkäufers gegenüber dem Verbraucher für übliche Mengen lebensnotwendiger Waren. Auch im Bereich der Energieversorgung soll ein Kontrahierungszwang zumindest indirekt die Versorgung der Bevölkerung sicherstellen.7 Letztlich gehört auch das Pflichtangebot nach § 22 ÜbG in diese Fallgruppe. Wer eine kontrollierende Beteiligung erlangt, der muss auch den anderen Aktionären und sonstigen Beteiligungspapierinhabern ein Anbot auf Kauf ihrer Wertpapiere unterbreiten.8 Zweck des Pflichtangebots ist es, den Angebotsadressaten eine Austrittsmöglichkeit zu gewähren, wenn ein neuer Kontrollaktionär vorliegt und ihre Vermögensposition gefährdet ist (Konzerneingangsschutz). Dazu näher unten 4. Teil V. A. Von gleicher Bedeutung wie die gesetzlichen Detailregelungen ist der allgemeine zivilrechtliche Kontrahierungszwang.9 Heute ist in Lehre10 und Rechtsprechung11 unbestritten, dass ein Monopolist oder ein vergleichbares Unternehmen, das für einen Durchschnittsmenschen notwendige bzw übliche Güter anbietet („Normalbedarf“)12, zum Vertragsabschluss mit einzelnen Abnehmern verpflichtet ist. Die jüngere Rechtsprechung gibt die Einschränkung auf Arten von Gütern im Ergebnis auf:13 Auch Monopolanbieter von Glücksspielen14 oder der einzige Gasthausbetrieb eines Dorfs15 dürfen aus unsachlichen Gründen den Vertragsabschluss nicht verweigern; damit unterliegen wohl auch über den normalen und bescheidenen Verbrauch hinausgehende Verträge bei Monopolstellung des Anbieters dem Kontrahierungszwang.16 Die dogmatische Grundlage ist nicht restlich geklärt.17 In Frage

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Vgl zB §§ 4, 15 ElWOG; Potacs in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht 771. Dazu zB Diregger/Kalss/Winner, Übernahmerecht Rn 123 ff; Gall, Angebotspflicht passim; Zollner, Kontrollwechsel passim. Für Österreich grundlegend F Bydlinski, AcP 1980, 1. Für alle Kleteþka in Koziol/Welser I 141 f; Bollenberger in KBB § 861 Rn 11. Grundlegend für die jüngere Rsp SZ 44/138 (freilich zur öffentlichen Hand; zur Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei Vertragsabschluss durch die öffentliche Hand vgl SZ 44/138; SZ 65/166; F Bydlinski in FS Klecatsky 129); SZ 59/130. Vgl F Bydlinski, AcP 1980, 41; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 861 Rn 16. Bollenberger in KBB § 861 Rn 11. SZ 2002/15 mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Rsp. SZ 59/130, wobei sich der OGH allerdings argumentativ auf den Normalbedarf stützt. Ablehnend noch F Bydlinski, AcP 1980, 42; für Deutschland auch heute zB Heinrichs in Palandt, BGB Einf v § 145 Rn 10. Wie die Rsp aber schon Hackl, Vertragsfreiheit 105 f.

I. Enteignung und Vertragsrecht

271

kommt ein Rückgriff auf die Naturalrestitution aus Schadenersatz wegen sittenwidriger Schädigung (§ 1295 Abs 2 ABGB; § 826 BGB).18 F Bydlinski hat die Grenzen dieses haftungsrechtlichen Ansatzes aufgezeigt;19 die Rechtsprechung erkennt den Anspruch auch ganz unabhängig von einer verschuldeten Schädigung an. Deswegen soll – ausnahmsweise – eine „vorbeugende Handlungsklage“ zulässig sein.20 Jedenfalls zwischen Unternehmern kommt als Anspruchsgrundlage für einen Kontrahierungszwang auch § 35 KartG in Betracht, weil die Abschlussverweigerung durch einen Monopolisten diesen Tatbestand erfüllen kann.21

Im gegebenen Zusammenhang interessiert vor allem die dogmatische Deutung des Kontrahierungszwangs. Er wird heute im Regelfall als Anspruch auf Vertragsabschluss aufgefasst;22 es wäre auch denkbar, einen direkten Leistungsanspruch des Begünstigten vorzusehen.23 Keineswegs muss selbst bei vertragsrechtlicher Interpretation zwingend mit Klage auf Zustimmungserklärung vorgegangen werden; nach allgemeiner Meinung ist die Klage auf unmittelbare Leistung zulässig.24 Im Ergebnis ist die vertragsrechtliche Auslegung zutreffend. Denn nur der Vertrag kann den gesamten Inhalt des Leistungsaustausches zureichend regeln.25

B. Abschlusszwang und Enteignung § 365 ABGB hält fest: „Wenn es das allgemeine Beste erheischt, muss ein Mitglied des Staates gegen eine angemessene Schadloshaltung selbst das vollständige Eigentum einer Sache abtreten.“26 Verfassungsrechtliche Schranken für Enteignungen enthalten Art 5 StGG und Art 1 des 1. ZPEMRK. Diese Ent17

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Die Analogie aus den heterogenen gesetzlichen Vorschriften wird von der hL abgelehnt; vgl näher Rummel in Rummel I § 861 Rn 11 auf Seite 1256. In diese Richtung aber Apathy/Riedler in Schwimann IV § 861 Rn 15. Nipperdey, Kontrahierungszwang 53 ff. F Bydlinski, AcP 180, 10 ff. So auch Rummel in Rummel I § 861 Rn 10 auf Seite 1256; Kramer in MünchKomm BGB5 Vor § 145 Rn 13. Hingegen stellt Hackl (Vertragsfreiheit 105) auf einen Unterlassungsanspruch ab. Vgl Koppensteiner, Wettbewerbsrecht § 12 Rn 37, 40. Für Deutschland im Überblick Kramer in MünchKomm BGB5 Vor § 145 Rn 15. So die einflussreiche Schrift Nipperdeys, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag (1920); F Bydlinski, AcP 1980, 15 ff; Rummel in Rummel I § 861 Rn 10 auf Seite 1256; für Deutschland Kramer in MünchKomm BGB5 Vor § 145 Rn 12; M Wolf in Soergel, BGB Vor § 145 Rn 51. So Oberndorfer in FS Eichler 443. SZ 64/116; F Bydlinski, AcP 1980, 23 f; Rummel in Rummel I § 861 Rn 10 auf Seite 1256; Apathy/Riedler in Schwimann IV § 861 Rn 18. Wie hier F Bydlinski, AcP 1980, 18; ders, JZ 1980, 384. Zur historischen Entwicklung vgl insbesondere Meissel/Oberhammer, ÖJZ 1996, 921.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

eignung wird in der Folge im Zentrum der Betrachtung stehen. In der Sache ist auch dies nichts anderes als ein Kontrahierungszwang. Ein Rechtsträger hat die Möglichkeit, ein Gut eines anderen Rechtsträgers zu erwerben, ohne dass es des Einverständnisses dieses anderen Rechtsträgers bedarf. Die dogmatische Konstruktion der Enteignung weicht freilich vom Kontrahierungszwang ab. Denn die Enteignung erfolgt nicht auf vertragsrechtlicher Basis durch Anspruch auf Vertragsabschluss,27 sondern im Regelfall durch Bescheid einer Behörde. Dem entspricht, dass auch der Eigentumserwerb nicht derivativ, sondern originär und damit im Regelfall lastenfrei erfolgt.28 Rechtsgrund für den Eigentumserwerb ist der Enteignungsbescheid, Modus nach heute29 herrschender Lehre die Besitzerlangung;30 die zwangsweise Besitzerlangung ist im Regelfall31 an den Nachweis der Erlegung der Entschädigungssumme gebunden. Auch bei Liegenschaften ist die später nachfolgende Grundbuchseintragung nur deklarativ.32 Die früher herrschende Übertragungstheorie ist damit zivilrechtlich überholt.33 Dem entspricht, dass die zu leistende Entschädigung nach heute herrschender Lehre kein vertragsrechtliches Entgelt ist.34 Auch ein Schadenersatzanspruch liegt nach dem OGH nicht vor.35 Dazu noch unten III. A. 2.

C. Abgrenzung des weiteren Untersuchungsgegenstandes Ich möchte mich im Weiteren – dem Thema der Arbeit entsprechend – auf Fragen der Entschädigung bei im Übrigen rechtmäßiger Enteignung beschränken. Zunächst werde ich kurz die verfassungs- und einfachgesetzlichen

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So die frühere Lehre; zu dieser Holzner, „Enteignung“ 20 ff mwN; anders aber schon Ehrenzweig, Sachenrecht 229. SZ 40/110; SZ 53/51; SZ 57/23; Eccher in KBB § 365 Rn 5; Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 6; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 7 mwN auch zur Gegenansicht; aM zB Kühne, ÖJZ 1983, 535. Zum gutgläubigen Erwerb vgl Holzner, „Enteignung“ insbesondere 91 ff. Früher wurde die Leistung bzw der Erlag der Entschädigungssumme als Modus verstanden; SZ 57/23 mwN; Ehrenzweig, Sachenrecht 228 f. So ausdrücklich § 35 Abs 1 EisbEG; dazu SZ 47/152. Nach hL gilt das aber auch außerhalb des Anwendungsbereichs jenes Gesetzes; vgl Eccher in KBB § 365 Rn 5; Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 5; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 7; Pauger in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 86 ff; Holzner, „Enteignung“ 45 ff. § 35 Abs 2 EisbEG. Näher Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 5; Eccher in KBB § 365 Rn 5. Vgl Koziol, JBl 1966, 333 f. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 195 ff; Ehrenzweig, Privatecht I/2 229. Anders aber Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 10: Enteignungspreis, nicht Schadenersatzanspruch; Feil, Enteignungsgesetze 14; Hellbling JBl 1960, 356; anders auch noch SZ 5/68. SZ 53/51. Klang in Klang II 194; Eccher in KBB § 365 Rn 8; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 19; Jesch, ÖJZ 1962, 535.

I. Enteignung und Vertragsrecht

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Grundlagen der Enteignungsentschädigung vorstellen. Der theoretischen Fundierung dient dann ein ökonomischer Überblick, der für die folgenden Detailuntersuchungen grundlegend sein wird. Die weitere Untersuchung werde ich auf die Enteignung von Liegenschaften einschränken. Das sind praktisch die bedeutendsten Fälle.36 Denn erstens ist Land ein knappes, nicht produzierbares Gut, weswegen der Erwerb bestehender Stücke nicht durch Produktion substituierbar ist. Für vertretbare Güter liegt der Kauf nahe, ist wegen der verfassungsrechtlich angeordneten Subsidiarität der Enteignung dann aber auch rechtlich zwingend vorzunehmen. Der zweite Grund für die besondere Bedeutung ist, dass man trotz Enteignungsgefahr Liegenschaften dem staatlichen Zugriff nicht entziehen kann, während Kapital oder bewegliche Sachen bei drohendem Staatszugriff ins Ausland verschafft werden können;37 deswegen ist die Enteignung von Liegenschaften mit weniger negativen Anreizen verbunden als bei anderen Gütern. Mir geht es im Folgenden auch nur um die Enteignung ieS, das ist die Übertragung der Befugnis, „mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten, und jeden anderen davon auszuschließen“ (§ 354 ABGB).38 Ausgeklammert bleibt damit zumindest grundsätzlich die Einschränkung der Befugnis, mit der Sache nach Willkür zu schalten; das sind die so genannten Eigentumsbeschränkungen. Ob und inwieweit eine Entschädigungspflicht für solche Beschränkungen besteht bzw bestehen soll, ist sowohl rechtsökonomisch 39 als auch rechtsdogmatisch40 höchst umstritten. Rechtsdogmatisch werde ich Eigentumsbeschränkungen zumindest am Rande im Zusammenhang mit dem squeeze-out behandeln, dessen Einordnung als Enteignung von der herrschenden Meinung (im Gegensatz zum intuitiven Sprachgebrauch und zum Zugang in der Rechtsökonomik) abgelehnt wird; vgl unten 4. Teil II. A. 1.

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Für alle Hüffer/Schmidt-Assmann/Weber, Anteilseigentum 43 f. Vgl Fischel in Palgrave II 35. Ähnlich die Rsp des VfGH; vgl VfSlg 1.123; Berka, Grundrechte Rn 723; Korinek in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 11 f. Epstein in Palgrave III 566 ff; Fischel in Palgrave II 37 f; Schäfer/Ott, Lehrbuch 581 ff, Posner, Economic Analysis 58 f; Shavell, Foundations 130, 134 ff jeweils mwN. Dabei geht es auch um den Anreiz, Enteignungen weit gehend durch Eigentumsbeschränkungen zu substituieren, wenn letztere entschädigungslos möglich sind; dazu Fischel, Dartmouth Economics Working Paper No. 02–06. Korinek in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 37 ff; Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 9; Aicher, Bestimmungen 14 ff; Berka, Grundrechte Rn 724 ff.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

II. Rechtsgrundlagen im Überblick A. Die bundesverfassungsrechtliche Regelung des Entschädigungsanspruchs Das Eigentum ist in Österreich41 durch Art 5 StGG und Art 1 des 1. ZPEMRK geschützt. Nach der Rechtsprechung42 sind nur vermögenswerte Privatrechte erfasst, während die Lehre großteils auch vermögenswerte Ansprüche des öffentlichen Rechts einbezieht.43 Dem Eigentumsschutz kommt nach allgemeiner Meinung eine Doppelfunktion zu: Einerseits geht es um die Sicherung der Freiheit des Einzelnen, andererseits wird durch das Eigentum (vor allem an Produktionsmitteln) auch die Grundlage für die marktwirtschaftliche Ordnung garantiert.44 Der Entzug des Eigentums kann daher nur eine Ausnahme sein und bedarf auch einer besonderen Rechtfertigung. Eine Enteignung liegt nach der ständigen Spruchformel des VfGH vor, „wenn eine Sache durch Verwaltungsakt oder unmittelbar kraft Gesetzes dem Eigentümer zwangsweise entzogen wird und auf den Staat, eine andere Körperschaft oder gemeinnützige Unternehmung übertragen wird […].“45 Daran wird kritisiert, dass mit dieser Übertragungstheorie zwar der Regelfall erfasst ist, dass es aber primär auf den Entzug des Eigentums ankommt;46 darauf stellt auch Art 1 des 1. ZPEMRK ab. Nach richtiger Ansicht ist die Übertragung nicht Voraussetzung. Art 5 StGG bindet die Enteignung an eine gesetzliche Ermächtigung; § 365 ABGB allein genügt nicht. Diese Ermächtigung für den Eigentumsentzug muss nach der ständigen Grundrechtsformel des VfGH dem öffentlichen Interesse dienen und verhältnismäßig sein; die Verhältnismäßigkeit eines konkreten Enteignungsbescheids ist darüber hinaus nur gegeben, wenn ein konkreter Bedarf vorliegt, das Objekt zur Bedarfsdeckung geeignet ist und es unmöglich ist, den Bedarf anders als durch die Enteignung zu decken.47 Im gegebenen Zusammenhang ist dabei besonders wichtig, dass dem Enteignungsverfahren der Versuch vorangehen muss, einen privatrechtlichen Vertrag über den Erwerb der Liegenschaft abzuschließen.48 Wird der verfolgte Enteignungszweck verfehlt, so besteht ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf 41

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Die europäische Dimension der Frage werde ich unbehandelt lassen; vgl Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 11 ff. Vgl zB VfSlg 7.160. Vgl Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht Rn 1371 mwN; Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 17 ff; Berka, Grundrechte Rn 712 ff; Korinek in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 6 ff; Aicher, Bestimmungen 30 ff. Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 2 f. ZB VfSlg 2.934; VfSlg 11.209. Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 29; Rill, VVDStRL 51 (1992) 191. VfSlg 3.666; VfSlg 8.981. VfSlg 13.579. Näher Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 317 f.

II. Rechtsgrundlagen im Überblick

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Rückübereignung.49 Diese Maßstäbe eröffnen die verfassungsrechtliche Nachprüfung des Enteignungsbescheids.50 Damit besteht grundsätzlich eine Bestandsgarantie des Eigentums, die nur in bestimmten Fällen durchbrochen wird. Strittig ist die Frage, ob eine verfassungsrechtliche Wertgarantie besteht, wenn im Einzelfall enteignet wird. Der VfGH verneint diese verfassungsrechtliche Entschädigungspflicht bei Enteignungen grundsätzlich.51 Er bejaht eine solche Pflicht seit den 70er-Jahren aber, wenn die Enteignung ein Sonderopfer herbeiführt; im Anlassfall ging es darum, dass einzelne Grundeigentümer Liegenschaftsteile für den Straßenbau ohne Entschädigung abtreten mussten, andere hingegen ohne Eigentumseingriff von den Vorteilen der Aufschließung profitierten.52 Das Verfassungsgericht greift damit vor allem die Ungleichbehandlung auf.53 Auch die ständige Rechtsprechung des OGH verneint im Ergebnis eine verfassungsrechtliche Entschädigungspflicht.54 Die Lehre stellt demgegenüber auf den historischen Enteignungsbegriff in § 365 ABGB ab, der eine Pflicht zur Entschädigung vorsieht; dieser Begriff sei durch Art 5 StGG rezipiert worden.55 Nach einem anderen Ansatzpunkt ergibt sich die Entschädigungspflicht aus Art 1 des 1. ZPEMRK.56 Diese Norm verweist für die Entschädigungspflicht auf die Regeln des Völkerrechts; nach 49

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VfSlg 8.981; Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 35. Ausführlich ist dieser Anspruch zB in § 20a BundesStrG geregelt. Anders noch Zeiller, Commentar II 128, der den Rechtsweg nur für die Angemessenheit der Entschädigung eröffnen will, dagegen festhält: „Ob die Umstände so beschaffen seyn, daß die Aufopferung gefordert werden könne, ist eine Frage, worüber der Unterthan mit der öffentlichen Verwaltung nicht rechten darf […].“ VfSlg 2.572; VfSlg 7.234. Vorsichtig den Akzent verschiebend aber schon VfSlg 8.981: „Denn das öffentliche Interesse erfordert nur die Sache, nicht aber den Wert.“ VfSlg 6.884; VfSlg 7234. Aus jüngerer Zeit ähnlich VfSlg 13.006. Zustimmend Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 9; kritisch Aicher, Bestimmungen 14 ff. Vgl zB OGH EvBl 1962/55; OGH JBl 1977, 37. Vgl zB Korinek in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 28 ff; ders in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 45 ff (jeweils für Enteignungen, für Eigentumsbeschränkungen aber der Rsp des VfGH folgend); Aicher, Grundfragen 32 ff; ders, Bestimmungen 14 ff, 65 ff; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht Rn 1375; Ermacora, Handbuch 155; Kleteþka in Koziol/Welser I 342; Koziol, JBl 1966, 334; Rummel in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 27 ff; Berka, Grundrechte Rn 734; Bachmann, AnwBl 1991, 615 f; früher schon Gschnitzer, Sachenrecht 114; vgl auch die Zusammenstellung von Meinungen bei Kühne, Eigentumsgarantie 121 ff. Ablehnend Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 9; wohl auch Postl, Eigentum 155 ff. Für die hL spricht das Verständnis im 19. Jahrhundert; vgl Meissel/Oberhammer, ÖJZ 1996, 930 f. Vgl zB Hellbling, JBl 1960, 355 f. Ablehnend Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 9. Zur Rsp des EuGH vgl Postl, Eigentum 148 mwN; Kühne, Eigentumsgarantie 154 ff.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

diesen ist eine entschädigungslose Enteignung von Ausländern unzulässig.57 Schon nach genuin österreichischem Verfassungsrecht ist eine Enteignung darüber hinaus nur bei Verhältnismäßigkeit zulässig, die im Regelfall nur bei Entschädigung gegeben ist.58 Nach dieser herrschenden Ansicht ergibt sich die Entschädigungspflicht – ganz unabhängig von der konkreten dogmatischen Begründung – unmittelbar aus Art 5 StGG, ohne dass es einer Umsetzung durch Gesetz bedarf.59 Dieser Ansatz überzeugt im Ergebnis; insbesondere Rill hat geltend gemacht, es nicht Intention des liberalen Gesetzgebers 1867 war, hinter den Standard des Polizeistaats des ABGB zurückzugehen.60 Im Ergebnis ist die Kontroverse zumindest für die Enteignung nicht allzu bedeutend. Erstens werden nahezu alle Enteignungen zu einem Sonderopfer führen, das nach der Rechtsprechung des VfGH die Entschädigungspflicht nach sich zieht; nur eine gleichmäßige Enteignung aller Betroffenen kann ohne Entschädigung erfolgen.61 Zweitens bestehen für nahezu alle Bereiche Sondergesetze (gleich unten B. 1.), die eine Entschädigung zumindest dem Grunde nach vorsehen. Ungleich komplexer ist die verfassungsrechtliche Rechtslage, wenn es um bloße Eigentumsbeschränkungen geht;62 dazu noch im 4. Teil II. A. 1. Nimmt man an, dass der Enteignete verfassungsrechtlich grundsätzlich zu entschädigen ist, so stellt sich – ganz unabhängig von der gewählten Begründung – die Frage, ob Art 5 StGG auch eine Aussage über das Ausmaß der Entschädigung zu entnehmen ist. Die wohl herrschende Lehre lehnt dies im Ergebnis ab; vielmehr habe der Gesetzgeber das Ausmaß der Entschädigung unter Abwägung der berührten Interessen festzulegen, wobei er sich nur grundsätzlich am Wert der enteigneten Sache zu orientieren habe.63 Fehlt es an einer gesetzlichen Regelung, so ist die Regelungslücke durch analoge Anwendung des EisbEG zu schließen.64 Die Gegenansicht geht davon aus, dass der historische Gesetzgeber in Art 5 StGG auch hinsichtlich des Ausmaßes der Entschädigung die zivilrechtlichen Wertvorstellungen rezipiert hat; aus dem 57 58 59

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Berka, Grundrechte Rn 737 mN zur Judikatur des EGMR. Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht Rn 1375; Berka, Grundrechte Rn 737. Korinek in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 32 ff; ders in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 47; Aicher, Grundfragen 54 ff; ders, Bestimmungen 66 jeweils unter Berufung auf die Judikatur des VfGH zur unmittelbaren Anwendbarkeit des verfassungsrechtlichen Rückübereignungsanspruchs bei Zweckverfehlung. AM (nur Regelungsauftrag an den Gesetzgeber) Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 9. Rill, VVDStRL 51 (1991) 192. Früher schon Hellbling, JBl 1960, 354 f. Vgl Berka, Grundrechte Rn 735. Dazu zB Korinek in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 37 ff; ders in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 49 ff. Korinek in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 34 ff; ders in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 48; ähnlich Berka, Grundrechte Rn 738. Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 48.

II. Rechtsgrundlagen im Überblick

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ungefähr zeitgleichen EisbEG gehe hervor, dass der Entschädigungsbegriff nicht nur den Marktpreis erfasst, sondern volle Schadloshaltung und damit den Ersatz des konkreten Vermögensnachteils erfordere.65 Sieht ein Gesetz nicht volle Schadloshaltung vor, so ist es nach dieser Ansicht verfassungswidrig. Sollte der Vertrag über eine Verfassung für Europa66 in Kraft treten, so besteht auch eine europarechtliche Eigentumsgarantie. Art II-77 leg cit sieht unter anderem vor, dass die Enteignung nur gegen eine rechtzeitige und angemessene Entschädigung zulässig ist.

Aussagen über das Ausmaß der Entschädigung sind dem österreichischen Verfassungsrecht nicht mit Sicherheit zu entnehmen. Das rechtfertigt es, die Frage primär auf Basis der einfachgesetzlichen Rechtslage zu klären.

B. Die einfachgesetzliche Rechtslage zum Entschädigungsanspruch 1. Rechtsquellen Diese einfachgesetzliche Rechtslage ist höchst zersplittert, weil der Entschädigungsanspruch grundsätzlich in den jeweiligen Materiengesetzen des Bundes oder der Länder67 näher geregelt ist. Es ist nicht Aufgabe dieser Arbeit, alle diese Normen darzustellen;68 vielmehr möchte ich Grundstrukturen anhand einiger besonders wichtiger Regelungsvorbilder darstellen. Als Beispiele dienen das Eisenbahnenteignungsgesetz und das BundesStrG 1971.69 An geeigneter Stelle werden darüber hinausgehend Vergleiche mit anderen Regelungsbereichen erfolgen; von einer systematischen Erfassung dieser Normen nehme ich aber Abstand. § 365 ABGB selbst hat eher verfassungsrechtliche Bedeutung als einen eigenen zivilrechtlichen Gehalt. Denn die wichtigsten Inhalte der Norm (Enteignung zum allgemeinen Besten gegen Entschädigung) ergeben sich nach dem herrschenden Verständnis schon aus Art 5 StGG. Nur wenn man davon ausgeht, dass jener Norm keine Entschädigungspflicht zu entnehmen ist, kann sich überhaupt die Frage stellen, ob sich eine solche einfachgesetzlich aus § 365 ABGB ergibt. Das ist jedenfalls für landesrechtlich vorgesehene Enteignungen zu verneinen, weil die Festlegung der Entschädigung kompetenzrechtlich demjenigen zusteht, der im Rahmen des Materiengesetzes den Enteig-

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Rummel in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 30 ff, 66 ff, 95; Aicher, Bestimmungen 72 ff; ders, Bestimmungen 65 ff. ABl 2004 C 310/1. Kompetenzrechtlich wird die Enteignung vom jeweiligen Materiengesetzgeber mitgeregelt. Vgl den Überblick bei Pauger in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 106 ff. Zu den Bemühungen um eine Neugestaltung de lege ferenda vgl zB Rummel, Bundes-Enteignungsgesetz passim; Korinek, RdW 1985, 298.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

nungsanspruch normiert.70 Für den Bereich der Bundesverwaltung kann man jedoch davon ausgehen, dass schon durch das allgemeine Zivilrecht die Entschädigungspflicht festgelegt wird, wenn die verwaltungsrechtliche Norm sich (ausnahmsweise) über diese Frage ausschweigt. a) Eisenbahnenteignungsgesetz Ein Regelungsvorbild ist das EisbEG71; das Eisenbahnwesen hat auch historisch eine wichtige Rolle für die Entwicklung des Enteignungsrechts im 19. Jahrhundert gespielt. Die Bedeutung der Norm erschöpft sich aber nicht in der historischen Vorbildfunktion, sondern ergibt sich vor allem auch aus der Tatsache, dass zahlreiche Normen die Regelung des EisbEG ganz oder teilweise übernommen haben. Das ist zumeist durch Wiederholung einschlägiger Passagen erfolgt; Verweise auf das EisbEG finden sich nur teilweise.72 Aber auch ohne Wiederholung oder Verweis hat das EisbEG Bedeutung: Art 13 VEG73 ordnet im Verfahren in Enteignungsangelegenheiten die subsidiäre Geltung des EisbEG an. Die Bedeutung des Verweises ist freilich umstritten. Er bezieht sich nach herrschender Lehre nicht nur auf das Verfahrensrecht, sondern auch auf die materiellrechtlichen Festlegungen zum Entschädigungsanspruch. Dem ist Pauger mit kompetenzrechtlichen Überlegungen entgegengetreten:74 Für den Bundesbereich ließe sich die Frage mit den normalen Auslegungsmethoden nicht ermitteln, für den Landesbereich ergebe sich bei Fehlen eigener Vorschriften aus dem Verweis des Art 13 VEG weder die gerichtliche Zuständigkeit für die Entschädigungsfestsetzung noch die Pflicht zur Entschädigung selbst. Da sich die Entschädigungspflicht aber nach herrschender Lehre ohnehin direkt aus Art 5 StGG ergibt, besteht der Entschädigungsanspruch schon kraft Verfassung; fehlt es an einer Festlegung, so ist das EisbEG zumindest analog anzuwenden.75 Zu beachten ist jedoch, dass durch die Verwaltungsverfahrensnovelle 200176 das VEG mit 31. Dezember 2006 aufgehoben ist, wobei die lange Frist damit erklärt wurde, dass Zeit bestehen soll, die notwendigen Ersatzregelungen zu schaffen.77

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Pauger in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 54. BGBl 1954/71 (Wv). Vgl § 23 StadtEG, BGBl 1974/287 und § 20 Abs 1 BodBG, BGBl 1974/288 (jeweils auf §§ 4 bis 7 EisBG); § 20 BundesStrG (subsidiär); § 15 Sbg Landesstraßengesetz 1972, LGBl 1972/119 (zum Verfahren); § 36 OÖ StrG 1991, LGBl 1991/84; § 38 Knt StrG 1991, LGBl 1991/72; § 50 Stmk Landes-Straßenverwaltungsgesetz 1964, LGBl 1964/154 (jeweils zu Ausmaß und Verfahren). BGBl 1925/227. Pauger in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 55 ff; vgl auch Brunner, ÖJZ 1993, 687. Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 47. BGBl I 2001/137. 723 BlgNR 21. GP 12.

II. Rechtsgrundlagen im Überblick

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Das EisbEG regelt einerseits eisenbahnspezifische Fragen, insbesondere zu welchem Zweck eine Enteignung in diesem Zusammenhang vorgenommen werden kann (§§ 2 f leg cit). Vorbildwirkung haben vor allem die Bestimmungen über die zu leistende Entschädigung. Auch die Zweiteilung des Verfahrens, nämlich Entscheidung der Verwaltungsbehörde über die Enteignung, aber (letztlich) gerichtliche Festsetzung der Entschädigungshöhe geht dem Grunde nach auf das EisbEG zurück, auch wenn ursprünglich die Feststellung der Entschädigung jedenfalls durch das Gericht erfolgte (vgl unten 2.). b) Bundesstraßengesetz Praktisch wohl am wichtigsten ist die Enteignung nach dem BundesStrG 197178 zum Zwecke der „Herstellung, Erhaltung und Umgestaltung von Bundesstraßen samt den zugehörigen baulichen Anlagen sowie aus Verkehrsrücksichten“ (vgl § 17 BundesStrG). Entschädigung und Entschädigungsverfahren sind in §§ 18 bis 20 leg cit näher geregelt; subsidiär ist für das Verfahren der Enteignung das EisbEG anzuwenden (§ 20 Abs 1). Die Ermittlung der Entschädigung hat durch Sachverständigenschätzung zu erfolgen, wobei die Bundesstraßenverwaltung schon bei dem Versuch einer privatrechtlichen Einigung vor der eigentlichen Enteignung an das Ergebnis der Schätzung aufgrund einer Dienstanweisung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten gebunden ist.79 § 18 enthält nähere Bestimmungen über die Entschädigungsfestsetzung, die grundsätzlich der Rechtslage nach EisbEG entsprechen. Darüber hinaus ist die Entschädigung gemäß § 20 Abs 2 BundesStrG „unter Beobachtung [sic!] der in den §§ 4 bis 8 des Eisenbahnenteignungsgesetzes 1954, BGBl. Nr. 71, aufgestellten Grundsätze zu ermitteln.“ Aus dieser Beachtung der Grundsätze ergibt sich vor allem, dass die Entschädigung grundsätzlich in bar zu erfolgen hat und dass Investitionen, die absichtlich zur Erhöhung der Entschädigung erfolgten, nicht zu ersetzen sind. Eine fugitive Enteignungsbestimmung von Bedeutung für die Planung von Bundesstraßen, aber auch von Hochleistungsstrecken findet sich in § 24h Abs 15 UVP-G.80 Nach dieser Norm ist eine Enteignung bei UVP-pflichtigen Projekten auch zulässig, wenn dies zur Durchführung von Maßnahmen, die für die Genehmigung erforderlich sind, notwendig ist; gedacht ist dabei insbesondere an naturschutzrechtliche Ausgleichsflächen.81

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BGBl 1971/286. Vgl Resch in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht I 831. BGBl 1993/697. Davon ist die Frage zu unterscheiden, ob bei UVP-Pflicht der sukzessive Instanzenzug zum Gericht für Entschädigungsfragen bestehen bleibt; dazu Killmann, wbl 1998, 155 mwN. Resch in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht I 830.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

Ähnliche Bestimmungen enthalten alle Landesstraßengesetze.82 Diese unterscheiden sich hinsichtlich der Entschädigung vor allem in Details von den Bestimmungen des BundesStrG. So hält § 11 Abs 4 NÖ StraßenG fest, dass bei der Entschädigung einer Fläche oder eines Bauwerks der Verkehrswert „heranzuziehen“ ist, auch wenn der Entschädigte gleichzeitig für alle vermögensrechtlichen Nachteile schadlos gestellt werden soll. Eine ausführliche Regelung der zu leistenden Entschädigung und ihrer Bestandteile enthält § 65 Tir StrG.

c) Exkurs: Liegenschaftsbewertungsgesetz Für die praktische Arbeit ist das Liegenschaftsbewertungsgesetz (LBG)83 besonders wichtig. Dieses gilt im gegebenen Zusammenhang gemäß § 1 LBG nicht nur für die gerichtliche Bewertung von Liegenschaften, sondern auch für die üblicherweise vorangehende behördliche Festlegung der Enteignungsentschädigung. Das LBG enthält Grundsätze der Bewertung, ohne sich mit Details auseinanderzusetzen. Festgeschrieben wird, dass grundsätzlich der Verkehrswert der Sache zu ermitteln ist, soweit gesetzlich oder vertraglich nichts anderes vorgesehen ist (§ 2 Abs 1 LBG). Das Gesetz regelt in der Folge die Verfahren, mit denen dieser Verkehrswert ermittelt werden kann (§§ 3 ff LBG), und die Rolle des Sachverständigen (§§ 8 ff LBG). Das LBG enthält aber keine Regelung, welcher Wert zur Beantwortung einer Frage heranzuziehen ist. Dies bleibt den einzelnen Materiengesetzen überlassen.84 Welcher Ersatz bei der Enteignung von Liegenschaften zu leisten ist, richtet sich daher grundsätzlich nicht dam LBG, sondern zunächst nach dem jeweiligen Enteignungsgesetz. Dem LBG kommt eigener normativer Gehalt nur zu, wenn dem jeweiligen Materiengesetz keine spezifische Anordnung zu entnehmen ist. Die Bedeutung des LBG ist dennoch groß. So zeigt § 1 Abs 2 leg cit, dass der Gesetzgeber Enteignungsfälle im Visier gehabt hat.85 Insofern kommt der Auslegung des LBG großes Gewicht für die Beurteilung der Ersatzfähigkeit einzelner Positionen zu, wie in der Folge noch zu zeigen sein wird.

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§§ 19 ff Bgld Straßenverwaltungsgesetz, LGBl 1927/43; §§ 36 ff Knt StrG 1991, LGBl 1991/72; § 11 NÖ StrG 1999, 8500/00; §§ 35 ff OÖ StrG 1991 LGBl 1991/84; §§ 12 ff Sbg Landesstraßengesetz 1972, LGBl 1972/119; §§ 47 ff Stmk Landes-Straßenverwaltungsgesetz 1964, LGBl 1964/154; §§ 61 ff Tir StrG, LGBL 1989/13; §§ 43 ff Vbg Gesetz über den Bau und die Erhaltung öffentlicher Straßen sowie über die Wegefreiheit, LGBl 1969/8; § 39 Wr BauO, LGBl 1930/11. BGBl 1992/150. Vgl Stabentheiner, LBG § 2 Anm 4. Zur Anwendung des LBG insbesondere bei Enteignungen auf Basis von Landesrecht vgl Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 240 f.

II. Rechtsgrundlagen im Überblick

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2. Verfahren der Enteignung und Entschädigungsfestsetzung Die Festlegung der Entschädigung bei der Enteignung obliegt im Regelfall den Gerichten. Ein Rechtszug innerhalb der Verwaltung ist, soweit ersichtlich, nicht vorgesehen. Die früheren konkurrierenden Regelungsmodelle von EisbEG und Bundesstraßenrecht wurden mit 1. Jänner 2005 harmonisiert. Durch die Novellierung des EisbEG im Rahmen der Reform des Außerstreitrechts86 wurde nämlich die erstinstanzliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts für die Festsetzung der Entschädigung abgeschafft;87 nunmehr ist auch im Anwendungsbereich des EisbEG die sukzessive Kompetenz eröffnet. Das bedeutet im Anwendungsbereich des EisbEG im Einzelnen: Die Enteignung wird durch die zuständige Behörde88 mit Bescheid ausgesprochen; auch über die Entschädigung ist im Bescheid abzusprechen (§ 17 EisbEG; § 20 Abs 1 BundesStrG). Sofern ein Übereinkommen über die Höhe der Entschädigung zwischen den Parteien besteht (für die Zulässigkeit vgl § 22 EisbEG und den Verweis in § 20 Abs 5 BundesStrG),89 ist dieses dem Bescheid zugrunde zu legen.90 Eine Berufung im Verwaltungsrechtsweg kann zwar gegen den Enteignungsbescheid an sich, nicht aber gegen die Höhe der Entschädigung ergriffen werden.91 Vielmehr können der Enteignete oder der Enteignungswerber beim Landesgericht92 die Festsetzung der Entschädigung begehren; mit der Anrufung tritt die verwaltungsbehördliche Entscheidung über die Entschädigung außer Kraft (§ 22 Abs 1 EisbEG; § 20 Abs 3 BundesStrG).93 Diese sukzessive Kompetenz ist nach der Rechtsprechung des VfGH94 und herrschender Lehre95 zulässig, auch wenn dadurch im Ergebnis die Trennung

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BGBl I 2003/112. Dazu näher Kathrein, ZVR 2006, 70. Zur damaligen Rechtslage noch Pauger in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 97 f. Rechtspolitisch früher Kühne, ÖJZ 1983, 536 ff. Die Zuständigkeit richtet sich nach den Materiengesetzen; für den Eisenbahnbau ist zB die Bezirksverwaltungsbehörde zuständig (§ 12 Eisenbahngesetz 1957, BGBl 1957/60, iVm § 11 Abs 2 EisbEG), für die Bundesstraßenverwaltung der Landeshauptmann (§ 20 Abs 1 BundesStrG). Dazu Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 321 f. Vgl auch § 69 Tir StrG. Klicka in Schwimann II § 365 Rn 42; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 313, 318. Nach neuerer Rsp gilt die sukzessive Zuständigkeit auch, wenn die Entschädigung im Bescheid überhaupt verweigert wird; vgl SZ 73/128 mwN. Die Zuständigkeit liegt zT auch beim Bezirksgericht; vgl § 74 Abs 1 Tir StrG. Zur strittigen Frage, ob die Anrufung auch zulässig ist, wenn ein Übereinkommen über die Entschädigung getroffen wurde vgl Kühne, ÖJZ 1981, 141; ders, JBl 1983, 623; ders, JBl 1986, 347; Brunner, ÖJZ 1976, 337; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 318 ff; Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 8; Aicher, Bestimmungen 85 ff. VfSlg 3121; VfSlg 3.236; VfSlg 10.452.

282

3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung der Justiz von der Verwaltung (Art 94 B-VG) zum Teil aufgehoben wird. Die gerichtliche Zuständigkeit kann damit begründet werden, dass die enteignende Behörde häufig in einem Naheverhältnis zum Enteignungswerber (zB Gebietskörperschaft als Mehrheitsgesellschafter) steht; ebenso kann der Behörde die Durchführung der Maßnahmen ein besonderes Anliegen sein, weil durch sie öffentliche Interessen verfolgt werden. Beide Faktoren lassen es angezeigt erscheinen, die behördliche Entscheidung einer Prüfung durch eine unabhängige Entscheidungsinstanz zu unterziehen. Darüber hinaus ist der Anspruch auf Enteignungsentschädigung ein civil right iSv Art 6 MRK, weswegen ein Tribunal entscheiden muss, was aus verfassungsrechtlichen Gründen eine gerichtliche Entscheidung ohnehin nahe legt.96

Das Gericht hat – schon wegen Art 94 B-VG – ein gänzlich neues Verfahren zur Festlegung der Entschädigung durchzuführen;97 dieses richtet sich auch im Bereich der Bundesstraßenverwaltung nach EisbEG (vgl § 20 Abs 5 BundesStrG).98 Die Höhe der behördlich festgesetzten Entschädigung ist auch dann nicht die Untergrenze für die gerichtliche Festlegung, wenn nur der Enteignete die gerichtliche Festsetzung begehrt hat.99 Das gilt nur dann nicht, wenn der Enteignungsbegünstigte die Entschädigung vorbehaltlos gezahlt hat (§ 23 Abs 1 EisbEG); dies gilt anscheinend als Anerkenntnis.100 Das Anerkenntnis könnte man aber auch schon darin sehen, dass eine Partei das Gericht nicht anruft.101 Der Antrag kann nur im Einvernehmen mit der Gegenseite zurückgezogen werden; in diesem Fall gilt der im Bescheid festgesetzte Entschädigungsbetrag als vereinbart (§ 23 Abs 3 EisbEG; § 20 Abs 3 BundesStrG).102 Auch ein gerichtlicher Vergleich ist in diesem Stadium noch möglich, wenn dies nicht zum Nachteil Dritter erfolgt, die aus der Entschädigungssumme Befriedigung suchen (vgl § 29 Abs 1 und 2 iVm § 22 Abs 2 EisbEG). Die Entschädigung wird durch gerichtlichen Beschluss festgesetzt; Rekurs ist innerhalb von vier Wochen zu erheben (§ 30 Abs 3 EisbEG). Mit 95

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Vgl Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht Rn 558 mwN. Kritisch im gegebenen Zusammenhang zB Kühne, ÖJZ 1983, 536 ff. VfGH G 1, 2 und 74 – 81/88; vgl Kühne, ÖJZ 1988, 684. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 313. Weitere Beispiele: § 117 Abs 6 WRG; § 74 Abs 4 Tir StrG; § 19 Abs 6 Stadterneuerungsgesetz. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 314. Anders § 117 Abs 4 WRG, was aus Sicht der sukzessiven Kompetenz verfassungsrechtliche Probleme aufwirft; vgl Kühne, ÖJZ 19989, 619. Anders die frühere Rechtslage; vgl dazu Klicka in Schwimann, ABGB II § 365 Rn 42; Kühne, ÖJZ 1983, 537; Pfersmann, ÖJZ 1984, 319; Swoboda, ÖJZ 1984, 626. So § 117 Abs 4 WRG 1959. Das gilt jedoch nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen wohl nur, wenn die Parteien nichts Abweichendes vereinbaren (so auch ausdrücklich § 74 Abs 3 Tir StrG), und im Übrigen dann nicht, wenn Dritte nachteilig betroffen sind (vgl § 22 EisbEG).

III. Funktion der Entschädigung in der Rechtsdogmatik

283

dem Rekurs kann ein so genannter Augenschein beantragt werden, bei dem die tatsächlichen Verhältnisse für die Entschädigung neuerlich ermittelt werden (näher § 31 EisbEG).

III. Funktion der Entschädigung in der Rechtsdogmatik A. Ansätze der Rechtsprechung Rechtsdogmatisch ist weit gehend unbestritten, dass eine Enteignung nur gegen Entschädigung erfolgen darf. Auch soweit unterschiedliche Grundpositionen vertreten werden, wirkt sich das für die Enteignung – im Gegensatz zur Eigentumsbeschränkung – in der praktischen Tätigkeit nicht aus. Die Funktion der Entschädigung ist jedoch ungeklärt. 1. Ersatzbeschaffung Nach einem Teil der Rechtsprechung geht es bei der Enteignungsentschädigung darum, dem Enteigneten die Möglichkeit zu geben, sich einen gleichwertigen Ersatzgegenstand zu verschaffen.103 Konsequenterweise hält die Rechtsprechung fest, dass der Einkaufswert und nicht der Verkaufswert zu ersetzen ist.104 Damit ist freilich nicht gemeint, dass dem Entschädigten der Ersatz tatsächlich möglich sein muss; vielmehr ist dasjenige zuzusprechen, was aufzuwenden wäre, wenn ein entsprechendes Grundstück am Markt angeboten würde.105 So hat der OGH in einer Entscheidung festgehalten, dass bei Enteignung eines Grundstücksteils von 166 m2 der übliche Quadratmeterpreis hochzurechnen sei, auch wenn tatsächlich kein Grundstück unter 500 m2 am Markt erhältlich ist.106 Diese Ansicht läuft im Ergebnis primär auf den Ersatz des Marktpreises hinaus, auch wenn die Rechtsprechung daneben auch andere Schäden ausgeglichen hat.107 Für den Ersatz einer Wohnung hat der OGH freilich die Finanzierungskosten für eine teurere Wohnung als von der Entschädigung umfasst angesehen, wenn eine vergleichbare Wohnung in zumutbarer Nähe nicht aufzufinden ist.108 Das ist teilweise auch im gesatzten Recht festgehalten, so zB in § 18 Abs 3 BundesStrG und Abs 2 lit c) Tir StrG109. Nimmt man die frühere Rechtsprechung des OGH beim Wort, die den Zweck der Enteignungsentschädi-

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SZ 48/54; OGH EvBl 1976/255; SZ 50/158; OGH EvBl 1987, 79. So auch Eccher in KBB § 365 Rn 7; Kerschner, JBl 2006,358. EvBl 1976/255; SZ 71/175; OGH EvBl 1987/79. So auch Brunner, Enteignung 139; Morscher, Bestimmungen 59 f. Vgl Brunner, Enteignung 139. OGH EvBl 1976/255. SZ 48/54; OGH EvBl 1976/255; OGH JBl 1983, 432; OGH EvBl 1987/79. SZ 55/56. LGBl 1989/13.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

gung in der Möglichkeit der Ersatzbeschaffung sieht, so dürften solche Kosten und ganz allgemein Folgeschäden nicht ersetzt werden.110 Auch der Gesetzestext zeigt sehr deutlich, dass die Erklärung des OGH nicht überzeugen kann; denn zu ersetzen sind nach der klaren gesetzgeberischen Wertung die vermögensrechtlichen Nachteile, ganz unabhängig von der Möglichkeit der Ersatzbeschaffung. Das bedeutet freilich nicht, dass der Ersatz nicht auch ein Ziel der Entschädigungsleistung sein kann; als alleiniger Begründungsansatz vermag er nicht zu überzeugen. 2. Ausgleich der Vermögensdifferenz Einen zweiten, mit dem Gesetzestext besser vereinbaren Begründungsansatz verfolgt der OGH in einigen Entscheidungen neueren Datums. Der Zweck der Enteignungsentschädigung sei der Ausgleich der enteignungsbedingten Vermögensdifferenz.111 Dadurch soll das Sonderopfer des Enteigneten in seinen vermögensrechtlichen Auswirkungen rückgängig gemacht werden.112 Damit wird klar, dass der Marktpreis der enteigneten Liegenschaft zwar ein wichtiger – und für die Praxis ohne Zweifel der wichtigste – Anhaltspunkt für die Entschädigungsbemessung ist, dass aber auch andere Faktoren zu berücksichtigen sind. Der Erklärungswert dieses – rechtsdogmatisch nahe liegenden – Ansatzes ist freilich gering; es bleibt nämlich gerade offen, warum der Vermögensnachteil zu ersetzen ist, warum das Sonderopfer ausgeglichen werden muss. Die Enteignungsentschädigung ist nach der Rechtsprechung113 und dem Großteil der Lehre114 kein Anspruch auf Schadenersatz. Jedoch bestehen unverkennbar Parallelen zwischen den beiden Ansprüchen, wenn man den Zweck der Entschädigung im Ausgleich des Vermögensnachteils sieht. § 18 Abs 1 BundesStrG enthält – im Gegensatz zum EisbEG – auch einen entsprechenden Verweis auf § 1323 ABGB; dadurch werden die Wertungen des Haftpflichtrechts für den Ausmaß des Ersatzes zumindest zum Teil auf die Enteignungsentschädigung übertragen. Aber auch soweit die entsprechenden Enteignungsgesetze keine näheren Festsetzungen für die Ermittlung der Entschädigung enthalten, sind nach der herrschenden Lehre die Wertungen des Haftpflichtrechts für die Bemessung der Enteignungsentschädigung heranzuzie-

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Nach Floßmann, Eigentumsschutz 71, soll die Entscheidung des OGH daraus abzuleiten sein, dass der Staat im Fall der Gefährdung der Existenzgrundlage durch die Enteignung (aber wohl nicht in anderen Fällen) mehr als den Marktpreis zu zahlen habe. SZ 55/56. So auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 198; Krzizek, ÖJZ 1969, 567. SZ 55/175. Klicka in Schwimann II § 365 Rn 19. OGH JBl 1974, 202; OGH EvBl 1976/252. Klicka in Schwimann II § 365 Rn 19. Anders wohl Rummel in Korinek/Pauger/ Rummel, Handbuch 195 ff.

III. Funktion der Entschädigung in der Rechtsdogmatik

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hen.115 Das dient vor allem dem Zweck, den vollen Ersatz der erlittenen Nachteile zu erreichen, um nicht – wie in Deutschland116 – bloß den Marktpreis zu ersetzen.117 Zu der Gleichsetzung ist kritisch anzumerken, dass wesentliche Unterschiede zwischen Enteignung und Schadenersatz bestehen. Dabei geht es freilich nicht um die fehlende Rechtswidrigkeit der Enteignung.118 Vielmehr steht die Sache dem Enteignungswerber nach der Maßnahme zur Verfügung; das ergibt sich schon aus dem öffentlichen Interesse, aufgrund dessen die Enteignung erst zulässig ist (vgl Art 5 StGG; § 365 ABGB). Damit ist das Ergebnis der Enteignung gleich demjenigen nach Abschluss eines Vertrages. Beim Schadenersatzanspruch kann die Sache zwar dem Schädiger nützen oder doch genützt haben, das ist aber keineswegs der Regelfall und vor allem zur Begründung der Ersatzpflicht nicht erforderlich. Dieser bedeutende Unterschied ist zu beachten, wenn man aus dem postulierten Schadenersatzcharakter der Entschädigung konkrete Rechtsfolgen ableiten möchte.119 Die Parallele könnte daher eher im Bereicherungsrecht liegen. Auch dieses scheidet jedoch aus, weil dort im Regelfall eine ungerechtfertigte Bereicherung vorausgesetzt wird. Das passt für die Enteignung nicht, weil die Rechtfertigung der Maßnahme Voraussetzung für die Enteignung ist; die Parallele kann aber vor allem dann Bedeutung haben, wenn ein Rückübereignungsanspruch besteht,120 die enteignete Sache aber nicht mehr herausgegeben werden kann.

3. Entgelt für Rechtsverlust Ein dritter Ansatz sieht in der Entschädigung ein Entgelt für den Rechtsverlust. Diese Überlegungen tauchten zunächst in der Literatur121 und in einigen Entscheidungen auf,122 wurden insbesondere von Rummel scharf abgelehnt,123 erleben aber in jüngeren Entscheidungen des OGH eine Renaissance: „Die Enteignungsentschädigung bildet das Entgelt für die durch die Aufhebung des enteigneten Rechts eintretenden vermögensrechtlichen Nachteile.“124 Die 115

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EvBl 1979/54; Eccher in KBB § 365 Rn 8; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 195 ff; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 19. Die kurze Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB ist jedoch nicht anwendbar; SZ 53/51. Vgl BGHZ 39, 198; dazu unten B. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 196 ff. So zu Recht Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 198. Diesbezüglich vorsichtig auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 195. Insbesondere weil der Enteignungszweck nicht erreicht wurde. ZB Layer, Principien 318; Jesch, ÖJZ 1962, 534 („Enteignungspreis“); Brunner, Enteignung 127. Vgl JBl 1974, 202. Rummel, Enteignungsentschädigung 62; ders in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 195. SZ 73/128; OGH RZ 2004/10.

286

3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

Formulierung der Rechtsprechung ist seltsam. Als Entgelt versteht man im Regelfall die Gegenleistung für die Übertragung einer Sache bei Vertragserfüllung; man setzt das Entgelt aber nicht mit den Nachteilen in eine unmittelbare Beziehung. Der Sachzusammenhang ist bei einem Vertragsabschluss vielmehr folgender: Wer verkauft, berücksichtigt, welche vermögensrechtlichen Nachteile ihm durch den Entgang der Nutzung der Sache in Folge der Erfüllung des Kaufvertrags entstehen; diese bewerteten Nachteile sind die Untergrenze für seine Kaufpreisforderung. Mittelbar fließen die Nachteile damit in die Entgeltsfestlegung ein. In diesem Sinn ist die Gleichsetzung von Entgelt und Nachteilen nahe liegend, auch wenn bei einem Vertragsabschluss diese Opportunitätskosten den Kaufpreis nicht bestimmen, sondern nur den Verhandlungsspielraum des rational handelnden Verkäufers begrenzen. Die Entgeltstheorie ist daher grundsätzlich nicht unvereinbar mit der gesetzlichen Normierung der vollen Entschädigung und einem Verweis auf § 1323 ABGB. Denn wer verkauft, tut dies nur, wenn er aus seiner subjektiven Sicht durch die Transaktion keinen vermögensmäßigen Nachteil erleidet. Aus der Entgeltstheorie lässt sich insbesondere nicht ableiten, dass die Entschädigung zum Marktpreis erfolgen muss.125 Denn der Marktpreis zeigt nur an, dass andere Kaufverträge zu diesen Bedingungen abgeschlossen wurden; nicht aber, dass auch der Enteignete bereit wäre, den Vertrag zum marktüblichen Entgelt abzuschließen. Insofern ist die auf den ersten Blick unglückliche Formulierung „Entgelt für die vermögensrechtlichen Nachteile“ nicht ganz unpassend.

B. Die Lehre von der Sozialbindung des Eigentums Ein Teil der Lehre – aber nicht der Rechtsprechung – geht von einer grundsätzlich abweichenden Prämisse aus. § 365 ABGB verlange nicht eine volle, sondern bloß eine „angemessene“ Entschädigung.126 Der Anspruch auf Eigentumsentschädigung sei daher sozialgebunden in Abwägung von Einzelinteresse und Allgemeininteresse zu bestimmen. Das gelte nicht nur auf Ebene des Verfassungsrechts, sondern wirke wegen des Verweises auf § 365 ABGB in § 4 Abs 1 EisbEG auch im Anwendungsbereich dieses Gesetzes.127 Historisch geht diese Auffassung für Österreich auf die Zeit unmittelbar nach dem 1. Weltkrieg zurück, als angesichts der allgemeinen Not und der Erfolge des Rätegedankens die Sozialisierung als Alternative zum privatwirtschaftlichen Eigentum an Produktionsmitteln erschien. So hat insbesondere Swoboda in ei-

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Anders grundsätzlich Brunner, Enteignung 127 in Fn 2. Gschnitzer, Sachenrecht 114; ähnlich Ermacora, Handbuch 155 f. Floßmann, Eigentumsschutz 68 f. Ähnlich Beck, JBl 1969, 24 f, der auch auf die Enge der Beziehung Unternehmer-Unternehmen abstellen will (sic!).

III. Funktion der Entschädigung in der Rechtsdogmatik

287

nem 1919 erschienenen Aufsatz für einen neuen Begriff der Enteignung plädiert, für den eine volle Entschädigung nicht erforderlich sei.128

Im neueren Schrifttum wird diese Ansicht insbesondere von Floßmann vertreten, die vom vollen Marktpreis der Entschädigung in bestimmten Fallkonstellationen129 das abziehen möchte, was wertmäßig einer noch zulässigen entschädigungslosen Eigentumsbeschränkung entspricht; zu entschädigen sei nur die Nettobelastung des Enteigneten.130 Dem ist rechtsdogmatisch vor allem Rummel entschieden entgegengetreten.131 Soweit wie zumeist die Enteignung zugunsten eines Unternehmens erfolgt, gehe es ohnehin nicht an, den Enteigneten durch weniger als die volle Entschädigung zur Subventionierung des Unternehmens heranzuziehen; aber auch sonst sei die bloße Möglichkeit einer entschädigungslosen Eigentumsbeschränkung bereits durch den Markt eingepreist, weswegen es bei dem von Floßmann vorgeschlagenen Abzug zu einer Doppelberücksichtigung komme.132 Auch ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liege bei voller Entschädigung nicht vor, weil der schwerere Eingriff etwas tatsächlich anderes als die bloße Eigentumsbeschränkung sei. Vom Ansatz her ähnelt diese österreichische Mindermeinung der deutschen verfassungsrechtlichen Dogmatik. Art 14 Abs 3 Grundgesetz lautet: „Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.“

Aus dieser Sozialbindung des Eigentums wird nicht geschlossen, dass ein Ersatz nicht erforderlich sei.133 Die gerechte Abwägung der Interessen soll aber zu einem Ersatz des Marktwerts führen. Dem Enteigneten soll mit der Entschädigung die Beschaffung einer gleichwertigen Ersatzliegenschaft ermöglicht werden. Dadurch wird die Anwendung schadenersatzrechtlicher Grundsätze ausgeschlossen; während nach deutschem Schadenersatzrecht jedenfalls – also unabhängig vom Grad der Fahrlässigkeit – das gesamte Interesse samt entgangenem Gewinn zu ersetzen ist (vgl § 249 Abs 1 iVm § 252

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Swoboda, GZ 1919, 241. Vgl auch Kühne/Hofmann/Nugent/Roth, EisbEG 35 f. Bei existenznotwendigen Gütern sei allenfalls auch mehr als der Marktpreis zu leisten; Floßmann, Eigentumsschutz 71. Floßmann, Eigentumsschutz 62 ff, insbesondere 72. Aus der rechtsökonomischen Literatur vgl Serkin, 99 Nw U L Rev 692 ff, 713 f (2005). Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 199 ff; vgl auch Aicher, Bestimmungen 71 f. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 202. Vgl zB Bassenge in Palandt, BGB Überbl vor § 903 Rn 18; Rinne in MünchKomm BGB4 Vor § 903 Rn 24 f; A Lorenz in Ermann, BGB Vor § 903 Rn 13; J F Baur in Soergel, BGB § 903 Rn 247.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

BGB),134 sind diese Faktoren bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung nicht heranzuziehen.

C. Beurteilung Die rechtsdogmatischen Begründungsansätze berücksichtigen im Wesentlichen Verteilungsgesichtspunkte. Das gilt insbesondere für die Ersatzbeschaffung und den Ausgleich der Vermögensdifferenz. Beide Ansätze setzen sich aber nicht mit den anreiztheoretischen Aspekten auseinander. Die Frage muss aus dieser Sichtweise lauten: Welche Entschädigungsregel führt dazu, dass nur, aber doch möglichst alle sozial wünschenswerte Enteignungsprojekte durchgeführt werden. Damit setzen sich die folgenden Ausführungen auseinander. Aus dieser Sicht ist die Entgeltstheorie meines Erachtens richtungweisend; denn in ihrem Rahmen lässt sich gut integrieren, dass die Enteignung ein Ersatz für den Vertragsabschluss dient, wenn dieser im konkreten Fall nicht abgeschlossen werden kann. Auf Basis dieses Ansatzes lässt sich im Übrigen gut erklären, warum auch die subjektiven Nachteile in vielen enteignungsrechtlichen Zusammenhängen zu ersetzen sind – ein Umstand, mit dem ein Ansatz, der auf bloße Schadloshaltung abstellt und damit schadenersatzrechtliche Denkmuster bemüht, naturgemäß Schwierigkeiten haben muss, weil er sich nur schwer aus §§ 1323 ff ABGB im Zusammenhang mit rechtmäßigen Eingriffen ableiten lässt.

IV. Rechtsökonomische Beurteilung der Entschädigung Für die Entschädigung kommt der Marktpreis, ein darüber hinaus gehendes subjektives Interesse des Veräußerers oder eine Beteiligung am Nutzen des Erwerbers in Betracht. Soweit im Folgenden von „Marktpreisen“ gesprochen wird, ist dies in Zusammenhang mit der Enteignung, die im Regelfall Liegenschaften betrifft, eine ökonomisch zumindest unscharfe Begriffsbildung. Marktpreise gibt es nur für vertretbare Güter und nicht für Liegenschaften; bei diesen gibt es einen Preis im Sinne von in der Realität beobachteten Transaktionsbedingungen nur für jede einzelne Liegenschaft. Wenn der Jurist von „Marktpreisen bei Liegenschaften“ spricht,135 dann meint er im Regelfall, dass die für vergleichbare Liegenschaften üblichen Transaktionsbedingungen als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Damit wird freilich die Unterscheidung zwischen Preisbeobachtung und Bewertung (vgl 1. Teil II. A.) verwischt. Für die Zulässigkeit des Vergleichs kommt es in der Sache vor allem auf die Ähnlichkeit der Liegenschaften an. Bei Liegenschaften ähnlicher Größe und fast gleicher Lage ohne Besonderheiten 134

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So genannte „Differenzhypothese“ nach Mommsen; vgl für alle Oetker in MünchKomm BGB5 § 249 Rn 16 ff. Vgl zB die Auseinandersetzung um Märkte und Teilmärkte bei Kerschner, JBl 2006, 362.

IV. Rechtsökonomische Beurteilung der Entschädigung

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spricht aus pragmatischer Sicht nichts dagegen, diese Vergleichswerte als „Marktpreise“ zu behandeln. Je größer die realen Unterschiede sind, desto fragwürdiger wird freilich dieses Vorgehen (und nicht bloß die terminologische Vermischung).

Um zu beantworten, was vom Ersatz umfasst sein soll, sind aber zunächst der generelle Zweck der Enteignung und die Funktion der Entschädigung in den Blick zu nehmen. Der Ansatzpunkt dafür ist wohlfahrtstheoretisch. Damit wird das Effizienzkriterium als Maßstab genommen, wobei die Beurteilung grundsätzlich auf die Zahlungsbereitschaft abstellen muss. Grundsätzliche Prämissen dieses Ansatzes wurden – gemeinsam mit seinen Schwächen – bereits unter 1. Teil V. behandelt. Hier geht es nur darum, den enteignungsrechtlichen Zusammenhang zu betonen. Damit soll nicht etwa behauptet werden, dass alle Vor- und Nachteile aus der Enteignung unmittelbar quantifiziert werden können und eine KostenNutzen-Rechnung in jedem Einzelfall funktioniert. Es ist durchaus zutreffend, dass ein solcher Ansatz für viele Sachverhalte keine praktikable Lösung bieten kann. Darum geht es aber nicht. Vielmehr sollen grundsätzliche Überlegungen die Überlegenheit eines bestimmten Entschädigungsregimes aus ökonomischer Sicht darlegen. Schädlich sind diese Überlegungen jedenfalls nicht. Im Ergebnis kann dagegen nicht eingewendet werden, dass es sich um eine nachträgliche Ökonomisierung des Enteignungsrechts handle. Erstens ist dem gesetzgeberischen Willen, so er erkennbar ist und auch in der heutigen sozialen Realität noch Geltung beanspruchen kann, Vorrang einzuräumen; ist deutlich, dass die Entschädigung danach möglichst gering ausfallen soll, so ist das vom Interpreten zu respektieren, auch wenn das ökonomisch kontraproduktiv sein sollte. So deutlich ist dieser gesetzgeberische Wille aber im Regelfall nicht, wie die durchaus intensive literarische Auseinandersetzung zeigt. Zweitens geht es darum, rechtliche Phänomene auf ihre Auswirkungen hin zu analysieren. Denn der Verweis auf den Willen des historischen Gesetzgebers erklärt noch nicht, welche Funktion eine rechtliche Regel erfüllt und welche Auswirkungen sie hat. Dies festzustellen, ist aber ein legitimes Ziel rechtswissenschaftlicher Bemühungen. Letztlich ist die subjektiv-historische Interpretation nur eine Auslegungsmethode, die (zumindest im zivilrechtlichen Verständnis) keineswegs in jedem Fall Vorrang gegenüber anderen, mehr funktional orientierten Methoden verlangen kann.

A. Wohlfahrtstheoretische Beurteilung Enteignungen sollen grundsätzlich nur dann durchgeführt werden, wenn mit ihnen eine Steigerung der gesamtwirtschaftlichen Wohlfahrt erreicht werden kann. Auch die Entschädigungspflicht ist aus diesem Gesichtspunkt nur gerechtfertigt, wenn sie dazu beiträgt, dass bloß effiziente Enteignungen erfolgen. Sie hat aber, zumindest wenn man das Kaldor/Hicks-Kriterium für die

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

Beurteilung heranzieht, keinen rechtsökonomischen Wert an sich. Wie zu zeigen ist, verlangt das Kaldor/Hicks-Kriterium eine Internalisierung der Kosten der Enteignung, wobei dazu insbesondere die vom Enteigneten erlittenen Nachteile gehören. Ob die Entschädigung hingegen tatsächlich erfolgt, ist eine Frage der Umverteilung und daher bei dieser wohlfahrtsökonomischen Beurteilung nicht relevant. Das ist nur dann anders, wenn die Möglichkeit einer entschädigungslosen Enteignung negative Anreize für die Grundeigentümer setzt; werden wohlfahrtsfördernde Investitionen unterlassen, weil die Eigentümer befürchten, dass ihnen auch diese Investitionen ohne Vermögensausgleich entzogen werden, so ist dies bei der Beurteilung der Entschädigungspflicht zu berücksichtigen. Wählt man als anwendbares Effizienzkriterium die Pareto-Superiorität, so verändert sich die Beurteilung. Denn der Enteignete muss bereit sein, der Maßnahme zuzustimmen, oder ihr doch zumindest indifferent gegenüberstehen. Das wird er aber nur tun, wenn ihm voller Ersatz für die von ihm erlittenen Nachteile geleistet wird. Die tatsächliche Entschädigungsleistung ist nach diesem Kriterium daher erforderlich. Freilich geht die folgende Analyse von einigen Prämissen aus, die offen zu legen sind. Insbesondere wird die Untersuchung auf die unmittelbar an der Enteignung Beteiligten, nämlich den Enteignungswerber und den Enteigneten, reduziert. Damit bleiben positive oder negative Auswirkungen auf Dritte (externe Effekte) unberücksichtigt.136 Das ist zwar beim öffentlichen Interesse grundsätzlich mitzuberücksichtigen,137 wird aber wegen der unterschiedlichen Entscheidungsträger im Regelfall nicht erfolgen. Weiters werden die Präferenzen der Steuerzahler vernachlässigt. Es ist durchaus denkbar, dass einzelne Steuerzahler aufgrund einer abweichenden Präferenzstruktur die Errichtung der geplanten Bundesstraße ablehnen, auch wenn die Verwirklichung für den durchschnittlichen Betrachter nutzensteigernd ist. Freilich stellt auch die ParetoEffizienz auf Normfiguren ab. Jedenfalls ist klar, dass sich diese Probleme nur zum Teil – wenn überhaupt – über die Entschädigungspflicht lösen lassen. Diese kann daher nur auf eine effiziente Enteignung hinwirken, sie aber nicht garantieren.

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Ein Beispiel: Nehmen wir an, die bisherige Nutzung einer Liegenschaft erfolgte durch eine die Umwelt verschmutzende Fabrik in einer Welt ohne funktionierende Emissionszertifikate. Bei der Enteignung entfällt als Nutzen der Ertrag aus der Fabrik; freilich treten durch die Enteignung auch Wohlfahrtsgewinne auf, weil die Emissionen unterbleiben (und sofern diese bisher entschädigungslos erfolgt sind). Allgemein: Soweit die Kosten der bisherigen Tätigkeit nicht beim bisherigen Nutzer anfallen, sondern von anderen zu tragen sind, sind diese aus wohlfahrtstheoretischer Sicht vom Wert der Nutzung beim Enteigneten abzuziehen. Vgl Fischel in Palgrave II 36.

IV. Rechtsökonomische Beurteilung der Entschädigung

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B. Zweck der Enteignung Zunächst könnte die Enteignung dem Staat helfen, die im öffentlichen Interesse erforderlichen Liegenschaften billig oder gar kostenlos zu erlangen. Die Radikalvariante, nämlich die entschädigungslose Enteignung, hat nur geringe Bedeutung. Freilich spielt das Argument auch im Zusammenhang mit dem Ausmaß des Ersatzes eine Rolle, wie es insbesondere die deutsche verfassungsrechtliche Dogmatik zeigt (oben III. B.). Die Enteignung ist nach deutschem Recht zwar nicht ohne Entschädigung möglich, aber doch zu Bedingungen, wie sie bei einem privaten Vertragsabschluss nicht erfolgt wären. Denn bei diesem hätte der Liegenschaftseigentümer jedenfalls den Ersatz aller seiner Nachteile gefordert und sich nicht bloß mit dem Marktpreis für die Liegenschaft zufrieden gegeben. Das Interesse des Enteigneten am Werterhalt wird also bei diesem Verständnis der Enteignung dem öffentlichen Interesse am Enteignungsprojekt ganz oder doch in einem bestimmten Ausmaß untergeordnet. Die Enteignung lässt sich aber auch ganz anders erklären. Grundsätzlich könnte der Enteignungswerber die Liegenschaft käuflich erwerben, wenn er bereit ist, den entgangenen Nutzen beim Eigentümer zu ersetzen und ihm noch eine kleine Prämie zu bezahlen; nach der ökonomischen Logik sollte die Transaktion auch ohne Enteignung zustande kommen. Sofern bei der Enteignung ohnehin der subjektive entgangene Nutzen zu ersetzen ist, kommt der Enteignung auf den ersten Blick nur wenig Bedeutung zu. Das verkennt jedoch die reale Situation. Enteignungswerber und zu Enteignender stehen sich nicht in einem vollkommenen Markt gegenüber. Vielmehr liegt ein bilaterales Monopol vor, bei dem Anbieter und Nachfrager wechselseitig voneinander abhängig sind.138 Der Projektbetreiber benötigt das entsprechende Grundstück für die Durchführung des Projekts; eine Ersatzbeschaffung ist nicht möglich.139 Andererseits ist der Eigentümer auch vom Projektbetreiber abhängig, weil nur dieser ihm die konkrete Absatzchance bietet.140 In der Sache haben beide Teilnehmer Interesse an einem Vertragsabschluss, wenn der Nutzen der Liegenschaft für den Projektbetreiber höher ist als für den Eigentümer. Dieses gemeinsame Interesse wird aber scharf durch ein unterschiedliches Interesse an der Verteilung der „Prämie“ kontrastiert. In dieser Situation treten zwei Phänomene auf:141 − Einerseits ist der Liegenschaftseigentümer in einer hold-out-Position142 („Akkordstörerposition“).143 Wenn ein Grundstückseigentümer zB weiß, 138

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Zu den Verhandlungspositionen in bilateralen Monopolen vgl zB Rasmussen, Model passim. Sonst wäre die Enteignung auch unzulässig. Sonst wäre dem Eigentümer bloß der Verkauf zum Marktpreis möglich. Vgl auch Kerschner, JBl 2006, 366. Dazu allgemein zB Cohen in Palgrave II 236 ff; im Zusammenhang mit Enteignungen vgl Cooter/Ulen, Law & Economics 164 f.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung dass seine Liegenschaft für die Errichtung einer Eisenbahnlinie erforderlich ist,144 kann er versuchen, den Nutzen der öffentlichen Hand über den Kaufpreis weit gehend abzuschöpfen.

− Andererseits besteht diese Gefahr besonders dann, wenn die öffentliche Hand bereits Vorinvestitionen getätigt hat, die nicht anders verwertbar sind – wie dies zumindest bei großen Projekten zumeist der Fall ist.145 Denn ohne solche spezifische Vorinvestitionen muss der Liegenschaftseigentümer befürchten, dass der Projektbetreiber die Realisierung ganz unterlässt, wenn zu viel des Gewinns abgeschöpft wird. Diese so genannte hold-up-Position146 verschlechtert die Verhandlungsposition des Projektbetreibers daher signifikant. Der Projektbetreiber läuft damit Gefahr, aufgrund seiner schlechten Verhandlungssituation beim Vertragsabschluss eine für ihn nachteilige Verteilung der Gewinne in Kauf nehmen zu müssen. Wie nachteilig diese ist, hängt freilich auch von den konkreten Umständen, insbesondere von den alternativen Veräußerungsmöglichkeiten durch den Liegenschaftseigentümer ab. Vor dieser Gefahr schützt die Enteignung.147 Sie verhindert der Sache nach, dass der soziale Nutzen des Enteignungsprojekts von der Allgemeinheit auch nur teilweise148 zum Grundeigentümer umverteilt wird. Die Enteignung ist daher primär auf die Verteilung des Nutzens gerichtet. Darüber hinaus kann aber das Projekt auch zur Gänze verhindert werden, insbesondere wenn mehrere Grundeigentümer versuchen, in eine hold-outPosition zu kommen und deswegen zunächst nicht bereit sind, zu verkaufen.149 Insofern geht es nicht nur um die Umverteilung von der Allgemeinheit zum

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Übersetzung vorgeschlagen von Schäfer/Ott, Lehrbuch 575 (bei 577 f auch zur freerider-Problematik). Der Eisenbahnbau war angesichts dieses Problems nicht von ungefähr die Wiege des modernen Enteignungsrechts; vgl Schäfer/Ott, Lehrbuch 577. ZB durch Planungs- und Beratungskosten. Vgl Klein in Palgrave II 241 ff; Mercuro/Medesma, Economics 148. Posner, Economic analysis 55 (mit Diskussion der Auswirkungen auf die Produktionsmenge); Shavell, Foundations 124 f; Epstein in Palgrave III 564. Es ist ohnehin fraglich, ob sich der Liegenschaftseigentümer auch ohne die Berücksichtigung des hold-outs mit einer ganz minimalen Prämie über seinem eigenen Nachteil zufrieden geben würde. Jüngere Forschungsergebnisse aus behavioral law and economics deuten darauf hin, dass „ungerechte“ Verteilungen, bei denen einem Vertragsteil nur ein geringer Teil des Transaktionsgewinns zukommt, häufig zur Gänze abgelehnt werden; vgl Eidenmüller, JZ 2005, 219; Jolls/Sunstein/Thaler in Sunstein, Behavioral Law and Economics 22 ff. Schäfer/Ott, Lehrbuch 577. Man kann daher mit gutem Grund sagen, dass der Eigentümer, der versucht, in eine hold-out-Situation zu kommen, ein freerider der Verkaufstransaktionen der anderen Liegenschaftseigentümer ist; Cohen in Palgrave II 240.

IV. Rechtsökonomische Beurteilung der Entschädigung

293

Liegenschaftseigentümer, sondern auch darum, die Durchführung wohlfahrtsökonomisch zu befürwortender Projekte erst zu ermöglichen.

Dieser Ansatz lässt sich auch rechtsdogmatisch stützen. Erstens können nicht etwa alle Gegenstände enteignet werden, sondern nach den einschlägigen Materiengesetzen im Wesentlichen nur Liegenschaften. Bei diesen tritt das hold-out-Problem wegen der Unmöglichkeit der Produktion von neuem Grund und Boden besonders verstärkt auf. Sollen zum Beispiel Boote erworben werden, so kann ihr Eigentümer den Gewinn nicht im gleichen Ausmaß abschöpfen, weil er damit rechnen muss, dass der Enteignungswerber entweder an anderem Ort kauft oder selbst produziert. Die Enteignung ist zumindest dort nicht erforderlich, wo es einen Markt für das entsprechende Gut gibt. Damit hängt zweitens zusammen, dass der Enteignung der Versuch einer vertraglichen Einigung vorangehen muss (oben II. A.).150 Nur wenn dieser Versuch erfolglos bleibt, kann das Eigentum entzogen werden.

C. Steuerungswirkungen der Entschädigungspflicht 1. Entschädigung und Verhaltenssteuerung Die Pflicht zur Entschädigung führt grundsätzlich dazu, dass die öffentliche Hand bzw der Enteignungswerber die Kosten des Handelns internalisieren muss; solche Kosten sind insbesondere die bei den von der Enteignung Betroffenen entstehenden Nachteile. Diese externen Effekte werden beseitigt. Das Enteignungsprojekt wird daher nur durchgeführt, wenn der zu erwartende Nutzen den Nachteil aus der Sicht des Enteignenden übersteigt. Dadurch werden – zumindest modellhaft – auch gleichzeitig nur jene Enteignungen vorgenommen, durch welche die Gesamtwohlfahrt gesteigert wird. Ineffizientem Staatshandeln wird ein Riegel vorgeschoben. Ohne Pflicht zur angemessenen Entschädigung könnte die Enteignung in Situationen eingesetzt werden, in denen eine vertragliche Lösung überhaupt nicht zu finden wäre, weil die Gewinne für die Allgemeinheit den Verlust des Enteigneten nicht aufwiegen.151 Eine solche Enteignung ohne Wohlfahrtsgewinn ist nicht nur Pareto-suboptimal, sondern erfüllt auch das Kaldor-HicksKriterium nicht.152 Aus dieser Sicht dient die Entschädigung vor allem der Verhaltenssteuerung. Das Staatshandeln kann durch eine Entschädigungspflicht in Richtung effizientes Handeln gelenkt werden.153 Das wäre freilich überflüssig, wenn 150

151 152

153

Aus verfassungsrechtlicher Sicht vgl VfSlg 13.579; aus dem Schrifttum Berka, Grundrechte Rn 731; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 317 f. Für alle Shavell, Foundations 126; Serkin, 99 Nw U L Rev 705 ff (2005). Damit zusammenhängend scheint auch der Demoralisierungs-Effekt solcher ineffizienter Enteignungen höher zu sein; vgl Fischel in Palgrave II 37. Cooter/Ulen, Law & Economics 166; Epstein in Palgrave III 564; Fischel in Palgrave III 35; grundsätzlich auch Shavell, Foundations 126.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

man davon ausgeht, dass Enteignungen ohnehin nur vorgenommen werden, wenn sie im allgemeinen Besten sind. Berücksichtigt die öffentliche Hand bei der Beurteilung von Enteignungsprojekten ohnehin auch immer die Nachteile aus dem Enteignungsprojekt, die bei Dritten wie dem Enteigneten anfallen, so zeigt die Entschädigungspflicht keine Steuerungs-, sondern nur Umverteilungswirkung; dazu unten D.154 Gegen diese wohlwollende Annahme spricht die moderne Theorie der Bürokratie,155 wonach nicht „die“ öffentliche Hand das Gemeinwohl verfolgt, sondern einzelne Akteure im Rahmen der staatlichen Verwaltung (auch) versuchen, ihren eigenen Nutzen zu maximieren. Soweit zumindest die Kosten internalisiert werden müssen, kann dies zwar effiziente Enteignungsprojekte nicht garantieren, wohl aber auf höhere Effizienz hinwirken. Damit hängt zusammen, dass die Möglichkeit der Enteignung ohne Entschädigung dazu führen kann, dass sie in hohem Umfang als Belohnung für Mitglieder der herrschenden politischen Koalition verwendet wird;156 die Entschädigungspflicht ist mit anderen Worten auch ein Mittel zum Schutz der politischen Minderheit. Schon aus diesem Grund ist die Frage, ob die Enteignung auch ohne Entschädigung zulässig ist, nicht nur eine zivilrechtliche, sondern auch und vielleicht vor allem eine zutiefst verfassungsrechtliche bzw -politische Problemstellung. Hinzu kommt, dass die unmittelbar Begünstigten aus der Enteignung zumeist erwerbswirtschaftlich orientierte Unternehmen sind, auch wenn die von ihnen erfüllten Aufgaben im öffentlichen Interesse liegen. Selbst wenn die Enteignung durch Verwaltungsakt erfolgt, bei dem das öffentliche Interesse an der Maßnahme und daher auch die externen Effekte zu berücksichtigen sind, verfügt die bescheiderlassende Behörde doch nicht über die erforderlichen Informationen und ist deswegen vom Enteignungswerber abhängig. Eine Enteignung ohne Entschädigung würde darüber hinaus dazu führen, dass jene Faktoren verstärkt eingesetzt würden, die tatsächlich enteignet werden können. Im Ergebnis würde Arbeitskraft durch andere Produktionsfaktoren, insbesondere Land – das der Enteignung auch nicht physisch entzogen werden kann –, ersetzt werden. Diese Verdrängung würde aber ganz losgelöst von den Preisen der einzelnen Produktionsfaktoren erfolgen, weswegen die Verschiebung unter ihnen tendenziell ineffizient wäre.157

Die Enteignung soll aus diesen Gründen nicht dazu dienen, den Vertragsmechanismus zugunsten des Staates außer Kraft zu setzen; die Enteignung soll daher gerade nicht dazu dienen, dass die öffentliche Hand die zu enteignenden 154 155

156 157

Vgl Serkin, 99 Nw U L Rev 713 f (2005). Public Choice Theory, begründet vor allem von James Buchanan und Gordon Tullock; vgl im Überblick Macey in Palgrave III 171 ff; Mercuro/Medema, Economics 84 ff. Epstein in Palgrave III 563 f; Fischel in Palgrave II 35, 37. Posner, Economic Analysis 57; Fischel in Palgrave II 35.

IV. Rechtsökonomische Beurteilung der Entschädigung

295

Gegenstände billiger erlangen kann. Der Vorrang des Vertrags zeigt sich auch an der Tatsache, dass nach österreichischem Recht die Enteignung nur zulässig ist, wenn ein Vertrag nicht abgeschlossen werden kann. Das macht ökonomisch Sinn, weil die Transaktionskosten bei Vertragsabschluss üblicherweise geringer sind als bei einem behördlichen bzw für die Entschädigungsfestsetzung bei einem gerichtlichen Enteignungsverfahren.158 Die Enteignung soll im Ergebnis nicht billiger – aber auch nicht teurer – sein als eine Vertragslösung außerhalb einer hold-up-Situation. Das Zwischenfazit lautet somit: Eine Enteignung ohne Kosteninternalisierung durch den Projektbetreiber würde ineffiziente Enteignungen fördern. Diese Internalisierung kann aber auf unterschiedliche Weise erfolgen; die Zahlung einer Entschädigung gerade an den Enteigneten ergibt sich daraus noch nicht zwingend. Bevor ich auf diesen Aspekt zurückkommen werde, möchte ich noch die Bedeutung einiger zentraler Gegenargumente gegen die hier vertretene Position untersuchen. 2. Gegenargumente und Leistungsgrenzen Die Kosteninternalisierung kann effiziente Enteignungen freilich nicht garantieren. Das liegt einerseits an Planungsfehlern, die den öffentlichen Nutzen betreffen. Andererseits lehrt die bereits angesprochene moderne Theorie der Bürokratie, dass die auf Seiten des Staates handelnden Personen neben dem oder anstelle des öffentlichen Wohls mit ihrem Handeln andere Ziele verfolgen. Dies können persönliche Ziele der Organwalter oder auch private Interessen von special interest groups sein. Die Entschädigungspflicht kann die ihr zugedachte Steuerungswirkung nicht zur Gänze entfalten, wenn die handelnden Personen einen anderen Nutzen als das Gemeinwohl verfolgen.159 Auch ineffiziente Enteignungen können durchgeführt werden, wenn die tatsächlich aus der Enteignung Begünstigten nicht auch die Kosten tragen müssen. Die Entschädigung führt aber zumindest dazu, dass die Begünstigung einzelner Träger von Sonderinteressen nicht auf Kosten des Enteigneten, sondern auf Kosten der Allgemeinheit erfolgt. Das leitet zu einem nächsten wichtigen Einwand über. Nach Ansicht einiger Autoren fördert erst die Entschädigungspflicht ineffiziente Maßnahmen, weil das einzige Gegengewicht gegen die special interest group, nämlich der betroffene Eigentümer, durch den finanziellen Ausgleich ruhig gestellt wird.160 Das ist sicher richtig. Wer deswegen jedoch die Entschädigungspflicht ablehnt, der geht davon aus, dass alle oder doch zumindest die Mehrzahl der Enteignungsprojekte tatsächlich nicht dem öffentlichen Interesse dienen. Denn ohne Entschädigungspflicht würden auch wohlfahrtssteigernde Projekte den gleichen Widerstand der entschädigungslos Enteigneten hervorrufen. Im Ergebnis 158 159 160

Fischel in Palgrave II 38. Vgl Shavell, Foundations 130; Schäfer/Ott, Lehrbuch 579. Serkin, 99 Nw U L Rev 726 f (2005) mwN.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

muss nach diesem Konzept immer das zuständige Gericht im Nachprüfungsverfahren die sachliche Rechtfertigung der Enteignung überprüfen. Das wäre wegen der hohen damit verbundenen Kosten meines Erachtens keine effiziente Regelung. Geht man davon aus, dass die meisten Fälle von Enteignungsprojekten zumindest grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegen, so steuert die Entschädigungspflicht das Verhalten besser als der Widerstand der Betroffenen ohne Entschädigungslösung. Schäfer und Ott leiten aus der letztlich nicht perfekten Anreizsteuerung zu Recht ab, dass eine Entschädigungsregel allein nicht genügt. Daneben ist eine behördliche oder gerichtliche Kontrolle der Notwendigkeit der Enteignung erforderlich.161 Je besser jedoch schon die Entschädigungsregel das Handeln der öffentlichen Hand in Richtung Effizienzsteigerung lenkt, desto weniger ist aus wohlfahrtstheoretischer Sicht die Kontrolle des Enteignungszwecks selbst erforderlich. Zur ökonomischen Rechtfertigung einer Regelung genügt es grundsätzlich, dass sie auf eine Wohlfahrtssteigerung hinwirkt. Es ist hingegen nicht erforderlich, dass diese in jedem Fall auch erreicht wird. Diesen Test besteht die Entschädigungspflicht ohne jeden Zweifel. Neben diesen grundsätzlichen Überlegungen werden im rechtsökonomischen Schrifttum weitere Einwände gegen die Pflicht zur Entschädigung geltend gemacht: − Die Festlegung der angemessenen Entschädigung verursacht Transaktionskosten und damit Effizienzverluste. Das ist grundsätzlich richtig. Die Frage muss aber erstens lauten, was größere Effizienzverluste verursacht: ein Regime ohne oder eines mit Entschädigungspflicht. Empirische Untersuchungen dazu stehen aus. Zweitens hängen die Kosten eng mit dem anzuwendenden Maßstab für die Entschädigung zusammen. Soweit zum Marktpreis zu entschädigen ist, kommt dem Argument bei der Liegenschaftsenteignung nicht viel praktische Überzeugungskraft zu, weil sich die Kosten der Feststellung in Grenzen halten. Problematisch ist freilich die Feststellung des subjektiven Werts, den die Liegenschaft gerade für den Enteigneten hat.162 Das ist allerdings mE kein prinzipieller Einwand; vielmehr ist dies bei Detailfragen der Ersatzfähigkeit, insbesondere aber auch bei der Verteilung der Beweislast gebührend zu berücksichtigen (vgl unten V. A.). − Transaktionskosten entstehen auch bei der Finanzierung der Entschädigung. Diese ergeben sich durch Effizienzverluste im System der Besteuerung, durch welches die notwendigen Mittel aufgebracht werden.163 Soweit die Kosten nicht ohnehin geringer sind als bei der Möglichkeit, ohne Ent161 162 163

Schäfer/Ott, Lehrbuch 579. Dazu auch Fischel in Palgrave II 38. Shavell, Foundations 126. Fischel in Palgrave II 36; Shavell, Foundations 129.

IV. Rechtsökonomische Beurteilung der Entschädigung

297

schädigung zu enteignen,164 setzt das Besteuerungsargument freilich voraus, dass die Geldmittel unmittelbar von der öffentlichen Hand zu erbringen sind. Das ist aber nicht zwingend. So ist zB nach § 4 Abs 1 EisbEG die Entschädigung durch das begünstigte Eisenbahnunternehmen zu leisten; auch wenn zuzugestehen ist, dass das Steuersystem über die Subventionierung in Anspruch genommen wurde. Soweit Kosten entstehen, sind sie im Übrigen nur schwer quantifizierbar; noch dazu ist es schwierig, in rational nachvollziehbarer und insbesondere überprüfbarer Weise den Anteil eines bestimmten Enteignungsvorgangs an den Gesamtkosten der Besteuerung zu bestimmen. Operationalisierbar dürfte daher der Einwand auch dann nicht sein, wenn er grundsätzlich richtig sein sollte. − Letztlich bestehen für die Vereinigten Staaten empirische Zweifel, ob ein Entschädigungsregime funktioniert.165 Nach einer amerikanischen Studie werden hochwertige Grundstücke regelmäßig über dem Marktpreis entschädigt, niedrigwertige jedoch unter diesem.166 Das wird vor allem damit begründet, dass die relative Stärke der Verwaltung schwindet, je wertvoller das zu enteignende Grundstück ist, unter anderem weil die Kosten für anwaltliche Beratung des zu Enteignenden als Prozentsatz des Liegenschaftswerts abnehmen. Ob das für die österreichische Realität so zutrifft, ist freilich eine andere Frage. Die Gegenargumente sind mE nicht so durchschlagend, dass sie grundsätzlich gegen eine Entschädigungspflicht sprechen würden; darauf zielen sie aber in Wirklichkeit auch nicht ab. Vielmehr geht es darum, ob der Verwaltung oder einem Gericht167 das Recht zukommen soll, diese Faktoren bei der Festsetzung der Entschädigungspflicht einzubeziehen, um im Einzelfall keine Entschädigung zuzusprechen.168 Dagegen spricht der Grundsatz der Rechtssicherheit;169 mE sollte die Einzelfallgerechtigkeit in gewissen Grenzen bei der Festlegung der Höhe der Entschädigung verfolgt werden, aber keine Auswirkungen auf das grundsätzliche Bestehen der Entschädigungspflicht haben.

D. Umverteilungsaspekte der Entschädigungspflicht 1. Verhaltenssteuerung für die Liegenschaftseigentümer Neben der Verhaltenssteuerung bewirkt die Entschädigung auch eine Umverteilung: Wird keine Entschädigung gewährt, so fällt nicht nur die Wohlfahrts164 165 166 167

168 169

Vgl Cooter/Ulen, Law & Economics 163. Vgl Posner, Economic Analysis 59 f; Fischel in Palgrave II 38. Munch, 84 J Pol Econ 473 (1976). Ebenso könnte man das Problem auch als verfassungsrechtliche Frage verstehen: Darf der einfache Gesetzgeber im Einzelfall eine Enteignung ohne Entschädigung festsetzen? Fischel in Palgrave II 41 f. Vgl auch Rose-Ackermann, 88 Colum L Rev 1697 (1988).

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

steigerung der Allgemeinheit (oder allenfalls der begünstigten Personengruppe) zu, sondern auch der Nutzen, der beim bisherigen Eigentümer anfiel; bei Enteignung unter einem Entschädigungsregime behält der Eigentümer zumindest einen Teil seines Nutzens (bei einer Marktpreisregel) bzw den gesamten Nutzen (bei voller Entschädigung). In der ökonomischen Literatur wird die Begründung der Entschädigungspflicht aus Umverteilungsgesichtspunkten teilweise bejaht. Letztlich geht es auch in diesem Zusammenhang um Anreize, zwar nicht für den Enteignungswerber,170 aber für den Liegenschaftseigentümer: Die Enteignung ist ein Sonderopfer, das einzelne zum Wohl der Gemeinschaft auf sich nehmen müssen.171 Soweit sie entschädigungslos erfolgt, führt dies zur Demoralisierung der Eigentümer, weil die Enteignung im Gegensatz zu anderen Schadensfällen nicht zufällig erfolgt, sondern Ergebnis einer bewussten planerischen Entscheidung ist.172 Tendenziell werden unter diesen Voraussetzungen produktive Investitionen in die entsprechenden Grundstücke vermieden, auch wenn noch kein konkretes Enteignungsvorhaben bekannt ist.173 Das ist besonders dann der Fall, wenn die entsprechende Liegenschaft samt Investition einen hohen Anteil des Gesamtvermögens des Rechtssubjekts ausmachte. Gerade die Nutzung von Liegenschaften durch zumeist risikoaverse Private würde tendenziell benachteiligt.174 Gegen die Entschädigungspflicht kann in diesem Zusammenhang nicht vorgebracht werden, dass sie Anreiz für ökonomisch ineffiziente Verbesserungsinvestitionen schafft.175 Das ist zwar grundsätzlich richtig, fällt aber für praktische Zwecke kaum ins Gewicht, weil die Wahrscheinlichkeit einer Enteignung ex ante im Regelfall sehr gering ist.176 Ist die Enteignungswahrscheinlichkeit hingegen im Investitionszeitpunkt groß, so spricht viel dafür, diese Investition nicht zu ersetzen. § 7 Abs 1 EisbEG bietet dafür eine geeignete Grundlage (vgl unten V. E.). Ein generelles Argument gegen die Entschädigung ist daraus nicht abzuleiten. 2. Versicherungslösung? Einige Vertreter der law and economics-Schule bringen dagegen vor, dass die negativen Anreize und die Umverteilungsprobleme besser durch Versicherun170

171 172 173 174 175

176

Für die Verhaltenssteuerung des Enteignungswerbers genügt – wie bereits ausgeführt – die Internalisierung der Kosten, ohne dass es erforderlich wäre, dass der entsprechende Betrag als Entschädigung gerade an den Enteigneten ausgezahlt wird. Vgl aus der österreichischen Rsp VfSlg 6.884. Fischel in Palgrave II 35. Fischel in Palgrave II 36. Schäfer/Ott, Lehrbuch 585 (vgl auch das instruktive Beispiel bei aaO 580). Vgl Shavell, Foundations 131 f; Cooter/Ulen, Law & Economics 166 ff mit Beispielen. So auch Shavell, Foundations 132 f.

IV. Rechtsökonomische Beurteilung der Entschädigung

299

gen als durch die Entschädigungspflicht gelöst werden können.177 Der risikoaverse Eigentümer würde diese Versicherung kaufen, um einen Vermögensverlust durch die mögliche Enteignung abzuwenden; Umverteilungswirkungen würden dadurch abgefangen, wobei noch dazu die persönliche Risikoneigung der einzelnen Eigentümer reflektiert würde. Jedenfalls der heutige178 private Versicherungsmarkt179 soll nach Meinung mancher ausreichend sein, um diese Aufgabe zu erfüllen. Ein Effekt dieser Versicherungslösung wäre, dass die Kosten der Enteignung von der Gemeinschaft der Versicherten, also der Grundeigentümer, getragen werden, während bei einer Entschädigungspflicht die (weitere) Gemeinschaft der Steuerzahler die Kosten zu tragen hat. Ob der Markt wirklich Versicherungslösungen dieser Art anbieten kann, ist freilich zu bezweifeln. Dagegen spricht vor allem die Seltenheit von Enteignungen und die deswegen wohl geringe Nachfrage. Fraglich ist weiters, ob eine Versicherungslösung wirklich kostengünstiger als eine Entschädigung ist.180 Das Problem dürfte gering sein, wenn als Ersatzmaßstab der Marktpreis der Liegenschaft festgelegt wird. Sofern jedoch die Versicherung vollen Ersatz des Interesses leisten soll, kann dessen Feststellung ex ante als Grundlage für die Prämienberechnung prohibitive Kosten verursachen.181 Ganz besonders wichtig ist aber, dass die Versicherungslösung keine Anreizwirkung zeigen kann. Zweck der Entschädigungspflicht ist gerade die Kosteninternalisierung beim Enteignungswerber, damit Enteignungen nur dann vorgenommen werden, wenn das öffentliche Interesse höher zu bewerten ist als das private Interesse des bisherigen Eigentümers. Das würde durch eine Versicherungslösung verfehlt, weil die Kosten der Versicherung nicht beim Enteignungswerber bzw der öffentlichen Hand, sondern bei den Liegenschaftseigentümern anfallen. 3. Zwischenresümee Im Ergebnis sprechen daher unter Effizienzgesichtspunkten in einer Gesamtbetrachtung die überwiegenden Argumente für eine Entschädigung bei Enteignung, auch wenn einzelne Gegenargumente beachtlich sind.182 Das gilt bereits bei einer rein effizienzorientierten Analyse; Gerechtigkeitsüberlegungen wurden in diesem Zusammenhang noch gar nicht berücksichtigt. Denn durch die Entschädigungspflicht wird die ausgleichende Gerechtigkeit im aristotelischen Sinn verwirklicht. Der Anteil jedes Bürgers am Gesamtvermö-

177

178 179

180 181 182

Shavell, Foundations 127 f; Posner, Economic Analysis 56 f; im Ergebnis ablehnend Schäfer/Ott, Lehrbuch 579 f. Historisch vgl Posner, Economic Analysis 56 f. Zu Recht merken Cooter/Ulen, Law & Economics 166 an, dass auch die Entschädigungspflicht des Staates von den Ergebnissen her einer Versicherungslösung entspricht. Zweifelnd Schäfer/Ott, Lehrbuch 580. Ähnlich Posner, Economic Analysis 56. Ähnlich Epstein in Palgrave III 565.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

gen bleibt bei Entschädigung einer Enteignung, aber auch eines sonstigen Eigentumseingriffs unverändert. Für denjenigen, der Enteignungen einsetzen möchte, um seine Vorstellungen der austeilenden Gerechtigkeit zu verwirklichen, ist die Pflicht zur vollen Entschädigung freilich ein Hindernis.

E. Die Höhe der Entschädigung 1. Ersatz des subjektiven Nutzenentgangs Aus diesen Ausführungen lassen sich unmittelbar Schlüsse für die Höhe der zu leistenden Entschädigung gewinnen.183 Wenn die Enteignung nur das holdout-Potenzial der Eigentümer beseitigen soll, ohne sonst in den Marktmechanismus einzugreifen,184 dann darf das Ergebnis grundsätzlich nur ein solches sein, das bei einem Vertragsabschluss zumindest theoretisch möglich wäre. Ein Vertrag wird nur abgeschlossen, wenn aus Sicht des Verkaufenden das Gebot höher ist als seine subjektive Nutzeneinschätzung; aus Sicht des Käufers muss der Kaufpreis wiederum geringer sein als der bei ihm anfallende Nutzen aus der Kaufsache. Unter diesen Rahmenbedingungen ist der Vertrag auch effizienzsteigernd, weil die Situation jedes der beiden Vertragspartner nach der Transaktion besser ist als zuvor. Deswegen hat Rummel mE nicht Recht, wenn er meint, dass der Ersatz von Nachteilen, denen kein Vermögensäquivalent beim Enteignungswerber gegenüber steht, nicht mit Mitteln des Vertragsrechts zu erklären ist; aus diesem Grund plädiert er für ein schadenersatzrechtliches Verständnis.185 Der Ersatz solcher Nachteile ist aber auch auf vertragsrechtlicher Basis damit zu erklären, dass ein Vertrag ohne diesen Ersatz nicht abgeschlossen wird.

Dieser vertragsrechtliche Erklärungsansatz stellt auf den Marktpreis überhaupt nicht ab; das ist auch konsequent.186 Denn der Verlust muss konzeptionell größer sein als der Marktpreis. Wäre nämlich der subjektive Wert der Liegenschaft beim Enteigneten der Marktpreis gewesen oder gar unter diesem gelegen, dann hätte er zu diesem bzw zu einem geringfügig darüber liegenden Preis – in einer Welt ohne Transaktionskosten – ohnehin verkauft. Unverständlich ist die Ansicht Brunners, dass sich die Enteignung nicht vom Kauf unterscheide und es an einem telos fehle, warum die Entschädigung über dem angemessenen Kaufpreis, dem Verkehrswert, liegen soll, nur weil ein freiwilliger Verkauf zum Marktpreis nicht zustande gekommen ist.187 Das suggeriert, dass derjenige, der sich weigert, zum Marktpreis zu verkaufen, nicht rati-

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184 185 186 187

Vgl zur Höhe der Entschädigung aus ökonomischer Sicht und ausführlich jüngst Serkin, 99 Nw U L Rev 677 (2005). Anders und unrichtig Brunner, ÖJZ 1973, 428. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 195. Vgl auch Posner, Economic Analysis 55. Brunner, Enteignungsentschädigung 131.

IV. Rechtsökonomische Beurteilung der Entschädigung

301

onal agiert bzw unangemessene Vorteile herausschlagen möchte. Das ist unrichtig, weil die Bewertung der Liegenschaft nicht moralisch überprüfbar ist; wer nicht zum Marktpreis verkaufen will, weil er den Wert subjektiv höher einschätzt, handelt rational und auch nicht subjektiv vorwerfbar. Wer ihm die Sache unter seinem persönlichen Wert in dieser Situation entziehen möchte, der verstößt – so wie Brunner – gegen Grundprinzipien des Kaufrechts, insbesondere auch hinsichtlich des Preises, und muss dies besonders begründen.

Das entspricht auch wohlfahrtsökonomischen Grundsätzen. Für die Frage, ob die Wohlfahrt durch eine Enteignung gesteigert wird, ist der subjektive Nutzenverlust beim Enteigneten mit dem Nutzen des Projekts zu vergleichen. Soll die Entschädigung daher einen Anreiz für den Staat darstellen, nur effiziente Enteignungen vorzunehmen, so ist auch der den Marktpreis übersteigende subjektive entgangene Nutzen zu ersetzen.188 Letztlich geht es somit auch bei der Höhe der Entschädigung um ganz grundsätzliche Gesichtspunkte.189 Soweit man darauf vertraut, dass Enteignungen auch ohne besondere Anreize nur vorgenommen werden, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen, fehlt es an einer theoretischen Rechtfertigung für die volle Entschädigung; dann kann man sich auf andere Steuerungsmechanismen verlassen, wie die Kontrolle der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts oder auch die politische Kontrolle durch Opposition und Wähler. Der Theorie der Entschädigung zu Markpreisen wegen der Sozialbindung des Eigentums liegen zumindest implizit solche Annahmen zugrunde. Wer wie die public-choice-Schule der Nationalökonomie der Verwaltung (und bezüglich der verfassungsrechtlichen Dimension der Frage auch dem Gesetzgeber) in dieser Frage eher skeptisch gegenübersteht, wird geradezu zwingend für die Pflicht zur vollen Entschädigung plädieren: „Increasing the cost to the government of burdening private property will systematically reduce the government’s appetite for acting in the first place.“190 Dass der Staat nicht die Mittel zur Verfügung hat, um wohlfahrtssteigernde Enteignungen bei Pflicht zur vollen Entschädigung durchzuführen, ist kein valides Argument. Denn die öffentliche Hand kann sich wegen ihrer Steuerhoheit innerhalb des politisch Machbaren nötige Geldmittel beschaffen. Das ist auch ein wichtiger Fingerzeig für ein weiteres, häufig auftretendes Problem. Wenn die Enteignung nicht zugunsten des Staates, sondern zugunsten eines Unternehmens erfolgt, muss dieses die vollen Kosten der Enteignung tragen, während die ökonomischen Vorteile in seiner internen Kostenrechnung nicht aufscheinen (positive externe Effekte), sondern der Allgemeinheit zugute kommen.191 Das ist aber kein Argument gegen die Pflicht zur vollen Entschädigung; viel-

188 189 190 191

Cooter/Ulen, Law & Economics 164; Serkin, 99 Nw U L Rev 706 (2005). Vgl dazu Serkin, 99 Nw U L Rev 708 ff, 713 ff (2005). Serkin, 99 Nw U L Rev 709 (2005). Vgl Polinsky/Shavell, Economic Analysis 4.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung mehr muss der Staat in diesen Fällen beim Enteignungswerber über Subventionen helfen, diese externen Effekte zu internalisieren.

Nicht zu übersehen ist aber, dass sich die Bedeutung des Ausmaßes der Entschädigung nicht in Anreizargumenten erschöpft. Es geht auch um Verteilungsgesichtspunkte, wie schon Zeiller erkannt hat.192 Der Ersatz bloß des Marktpreises ist im Ergebnis eine Besteuerung der subjektiven Werte.193 Gleichzeitig kann dieser Nutzenverlust in der Praxis höchstens bei Unternehmen durch Versicherungslösungen aufgefangen werden. Das trifft insbesondere diejenigen besonders hart, die als einzigen Vermögenswert die betroffene Liegenschaft halten, weil sie ihr Risiko nicht gestreut haben und an der Effizienzsteigerung durch die Enteignung nur in geringem Ausmaß partizipieren. Selbst wenn man also davon ausgeht, dass eine Verhaltenssteuerung durch die Entschädigung nicht möglich ist oder kein Bedarf danach besteht, spricht dies nicht gegen die Pflicht zur vollen Entschädigung. Das (ohnehin schwache)194 fiskalische Argument, dass Enteignungen die öffentliche Hand möglichst wenig belasten sollen, schlägt auch hier nicht durch. Die Frage lautet: Ist es ein unbilliges Sonderopfer, wenn der Vermögensnachteil des Einzelnen nicht ersetzt wird, sondern er nur den Marktpreis der Liegenschaft erhält? Diese Frage entzieht sich einer wohlfahrtsökonomischen Beurteilung. Jedenfalls ist die volle Entschädigung ein dem Rechtssystem entsprechender Grundsatz.195 Das ist insbesondere auch in anderen Vorschriften zum Ersatz des Schadens bei rechtmäßigen Eingriffen anerkannt (zB § 364a ABGB);196 da keine Möglichkeit besteht, den Eingriff abzuwehren, soll wenigstens voller Ausgleich zuerkannt werden. All das das spricht dafür, subjektive Nutzungsmöglichkeiten des Enteignungsgegenstandes im Rahmen der angemessenen Entschädigung zu ersetzen und diese nicht nach oben mit dem Marktpreis zu begrenzen. Damit erhält der Enteignete zumindest denjenigen Wert, der bei Vertragsverhandlungen seine Untergrenze beim Verkauf gewesen wäre. Nicht übersehen werden darf jedoch, dass die gesamte Wohlfahrtssteigerung durch diese Lösung der Allgemeinheit zugewiesen wird; dazu noch unten 3. 192 193 194 195

196

Zeiller, Commentar II 128. Posner, Economic Analysis 56. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 200 f. Auch die Argumentation, dass – ähnlich wie oben für die laesio enormis vertreten; vgl 2. Teil V. - der Marktpreis ausschlaggebend sein soll, weil sonst die öffentliche Hand über eine alternative Beschaffungsmöglichkeit irrt, ist nicht einschlägig. Denn soweit es um vertretbare Güter geht, ist die Enteignung ohnehin unzulässig, weil der Erwerb über den Markt ohne weiteres möglich ist. Vielmehr hat die öffentliche Hand im Regelfall keine Wahl, sondern benötigt diese Liegenschaft, weil nur so der Enteignungszweck verwirklicht werden kann. Vgl für alle Eccher in KBB § 364a Rn 5; Klicka in Schwimann II § 364a Rn 10 mwN.

IV. Rechtsökonomische Beurteilung der Entschädigung

303

Der Marktpreis muss jedenfalls die Untergrenze der Entschädigung sein; denn wäre die subjektive Wertschätzung niedriger, so hätte der zu Enteignende bereits über den Markt verkauft. Mit anderen Worten: Es gibt keinen geringeren subjektiven Wert als den Verkaufspreis, weil und sofern der Verkauf offen steht. Deswegen ist aus ökonomischer Sicht immer zumindest der Marktwert zu ersetzen.197 2. Praktische Grenzen Mit der Feststellung des subjektiven Nutzenentgangs sind schwierige Feststellungsprobleme verbunden. Dahinter stehen die bereits angesprochenen Probleme der intersubjektiven Vergleichbarkeit des Nutzens (vgl oben 1. Teil V. B.). Es ist daher nicht richtig, dass ein Regime der angemessenen Entschädigung den interpersonellen Nutzenvergleich vermeidet;198 das ist nur der Fall, wenn bloß der Marktpreis ersetzt wird, was aber zumindest konzeptuell ein unvollständiger Maßstab ist.

Für Unternehmer ist die intersubjektive Vergleichbarkeit der individuellen Bewertungen im Regelfall gewährleistet, weil ihr Nutzen wegen des idealtypisch unterstellten und zumeist auch tatsächlich gegebenen Ziels der Ertragsmaximierung ohne weiteres mittels eines einfachen Maßstabs festzustellen ist, nämlich in Geldeinheiten. Das Ziel der Verhaltenssteuerung spricht mE ganz deutlich auch für den Ersatz des entgangenen Gewinns; denn auch dieser muss im Sinne einer Opportunitätskostenbetrachtung beim Enteignenten in Ansatz gebracht werden, wenn sichergestellt werden soll, dass die gesamtwirtschaftliche Wohlfahrt durch die Enteignung gesteigert wird. Der Nutzen nicht unternehmerisch tätiger Personen ist hingegen nicht ohne weiteres auf Geldeinheiten reduzierbar; an Stelle der kardinalen tritt die ordinale Nutzenmessung (üblicherweise mit Indifferenzkurven). Damit fehlt es häufig an der interpersonellen Vergleichbarkeit des Nutzens. Die Berechnung des subjektiven Werts scheidet dann bei privaten Eigentümern in der Praxis aus.199 Aus diesem Grund wird teilweise vorgebracht, dass eine Enteignung unzulässig sein solle, wenn ein besonderes subjektives Interesse bestehe, dieses aber nicht in Geldeinheiten „übersetzt“ werden kann.200 Dann sei zu versuchen, eine Lösung über den Marktmechanismus herbeizuführen. Jedenfalls fallen auch bei

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198 199 200

Vgl auch die hM im Schadenersatzrecht, wonach der objektiv-abstrakt berechnete Schaden das Minimum für die Ersatzpflicht darstellt; vgl F Bydlinski, System 191 f. So aber Epstein in Palgrave III 563. Ähnlich Cooter/Ulen, Law & Economics 164. Vgl Serkin, 99 Nw U L Rev 722 ff mwN, 739 ff (2005) mN aus der Rsp.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung Privaten durch den Eigentumsentzug konkret bestimmbare Kosten an (zB Umzugskosten); diese sind aus ökonomischer Sicht grundsätzlich zu ersetzen.

Die angesprochenen Probleme bei der Feststellung des subjektiven Werts verursachen Kosten.201 Das kann in Einzelfällen dafür sprechen, grundsätzlich den Marktpreis – ohne Berücksichtigung des Wertes der hold-out-Position –202 als Ausgangsbasis heranzuziehen. Es spricht im Übrigen nichts dagegen, die Kosten der Feststellung des subjektiven Werts dem zu Enteignenden anzulasten; das geschieht rechtsdogmatisch im Regelfall über Beweislastregeln. 3. Keine Teilung des Effizienzgewinns Freilich bleibt ein wesentlicher Unterschied zum Vertrag: Der Wohlfahrtsgewinn aus der Enteignung wird bei bloßem Ersatz der subjektiven Nachteile zur Gänze dem Enteigneten entzogen.203 Hingegen wirkt der subjektive Wert der Sache beim Verkäufer im Rahmen des Vertragsabschlusses bloß als Untergrenze für ein Verhandlungsergebnis; liegt die subjektive Wertschätzung des Käufers höher, so ist jedes Ergebnis zwischen diesen beiden Werten möglich. Der Verkäufer kann als Preis für die Aufgabe des Eigentumsrechts einen Teil des höheren Nutzens des Käufers für sich beanspruchen. Die Enteignung ist daher aus diesem Blickwinkel für die öffentliche Hand günstiger als ein Vertragsabschluss, sofern nur die Vermögensnachteile beim Enteigneten zu ersetzen ist. Dass dieser Gewinn nicht geteilt werden muss, ist ohne jeden Zweifel die rechtsdogmatische Ausgangslage.204 Denn sowohl § 4 Abs 1 EisbEG als auch § 18 Abs 1 BundesStrG sprechen nur von Schadloshaltung für alle durch die Enteignung verursachten vermögensrechtlichen Nachteile. Mehr kann der Enteignete nicht verlangen. Damit wird aber auch das Ergebnis der Vertragsverhandlungen beeinflusst, nach deren Scheitern die Enteignung erst durchgeführt werden kann. Denn wenn der Staat bzw das Unternehmen, zu dessen Gunsten die Enteignung vorgenommen werden soll, bei Scheitern der Verhandlungen auf den zwangsweisen Eigentumsentzug zurückgreifen kann, so hängt das Verhandlungsergebnis davon ab, zu welchen Bedingungen die Enteignung erfolgen kann. Muss die öffentliche Hand nur den subjektiven Wert beim Liegenschaftseigentümer ersetzen, so wird dieser im Regelfall auch dem Vertrag zugrunde gelegt werden, wobei allenfalls noch der Vorteil früherer Räumung kalkuliert wird.205 Auch dieser Vertrag unterscheidet sich daher deutlich von einer normalen Markttransaktion. Aus ökonomischer Sicht ist eine Beteiligung des Liegenschaftseigentümers an den Wohlfahrtsgewinnen aus dem Blickwinkel der Anreizsteuerung für die

201 202 203 204 205

Für alle Fischel in Palgrave II 36. Epstein in Palgrave III 564. Zum Problem auch Serkin, 99 Northwestern Law Journal 688 f (2005). Brunner, Enteignung 127 f; Kerschner, JBl 2006, 359. Vgl Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 320.

IV. Rechtsökonomische Beurteilung der Entschädigung

305

enteignende öffentliche Hand nicht erforderlich. Es genügt der Ersatz des subjektiven Werts. Daher geht es für die Ausgleichspflicht auch eher um Verteilungs- und damit Gerechtigkeitsgesichtspunkte als um die Steigerung der Gesamtwohlfahrt bzw Effizienzüberlegungen. Für diese Beurteilung ist nach der wohl überwiegenden ökonomischen Auffassung ausschlaggebend, dass die Enteignung nur im öffentlichen Interesse zulässig ist. Der Enteignete nimmt zumindest idealtypisch ohnehin an der Wohlfahrtssteigerung teil, zumindest sofern er Mitglied der begünstigten Personengruppe ist. Diese Möglichkeit soll die grundsätzliche Rechtfertigung dafür liefern, den Enteigneten im Gegensatz zur Lage beim privatrechtlichen Vertrag von einer unmittelbaren Teilhabe an den Transaktionsgewinnen auszuschließen:206 Bei einem Eisenbahnprojekt sei zu erwarten, dass alle Bürger und damit auch der Enteignete an der Verbesserung des Verkehrsnetzes teilhaben; dies gilt auch für die Errichtung neuer Bundesstraßen. Diese Logik kann dem Enteigneten freilich zynisch erscheinen. Weil er theoretisch teilhaben kann, muss er auf die Effizienzgewinne auch dann verzichten, wenn er konkret nicht partizipiert. Besser ist es daher mE, die Dinge beim Namen zu nennen: Bei der Enteignung im öffentlichen Interesse hat das Interesse des Einzelnen an der gewinnbringenden Verwertung seiner Rechtsposition zurückzutreten. Der Effizienzgewinn aus dem Enteignungsprojekt soll der Gemeinschaft zukommen.207 Soweit der Eigentümer nur mehr sehr mittelbar an den Wohlfahrtsgewinnen aus einem Eigentumseingriff teilhat, weil die unmittelbaren Gewinne aus der Transaktion zunächst bei einem anderen Privaten anfallen, ist die soeben wiedergegebene Rechtfertigung nicht mehr überzeugungskräftig. Dann ist zu untersuchen, ob es alternative Begründungen gibt bzw ob der Vertragsgewinn über alternative Mechanismen angemessen verteilt werden kann. So kann der zusätzliche Nutzen, der bei einem Bereitsteller eines Telekommunikationsnetzes auf fremden Grund entsteht, wenn er neben Kabel-TV auch Internetdienste anbietet, eine zusätzliche Entschädigungspflicht für die Grundeigentümer auslösen.208 Hier liegt die Maßnahme zwar grundsätzlich auch im öffentlichen Interesse, freilich fällt der Gewinn aus der Maßnahme in einer ersten Stufe beim Anbieter an. Soweit daher die Enteignung zugunsten eines gewinnorientierten Privaten erfolgt, die Vorteile aus der Enteignung einigermaßen sicher quantifizierbar sind, keine entgegenstehende gesetzliche Anordnung besteht209 und auch historisch nichts gegen diese Auslegung spricht, kommt eine Teilung bei der Einräumung der Vorteile beim Unternehmen aus zusätzlichen Nutzungen (bei Eigentumseingriffen) oder der Enteignung durchaus in Betracht. 206 207 208 209

Wie hier Epstein in Palgrave III 564; ähnlich Fischel in Palgrave III 37. So auch Moxter, Grundsätze 17 f. Ablehnend wohl Kerschner, JBl 2006, 359. Problematisch ist am entschiedenen Fall, dass § 5 Abs 5 TKG von einer der Wertminderung entsprechenden Abgeltung spricht.

306

3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung Dieser Aspekt ist für den Gesellschafterausschluss nach GesAusG und andere Formen des squeeze-out zugunsten des Mehrheitsgesellschafters, der sich der für ihn lästigen Gesellschafterminderheit entledigt, im 4. Teil III. C. erneut aufzugreifen.

F. Rechtsdogmatische Folgerungen Die rechtsdogmatischen, insbesondere auch die verfassungsrechtlichen Implikationen dieser ökonomischen Überlegungen über die Verhaltenssteuerung durch Entschädigungspflicht liegen auf der Hand. Diese Pflicht kann darauf hinwirken, dass tendenziell nur enteignet wird, wenn das öffentliche Interesse an der Enteignung gegeben ist. Setzt man das öffentliche Interesse mit der Wohlfahrtsmaximierung gleich, so ist die Entschädigungspflicht ein wichtiger Baustein, der die Verfolgung des öffentlichen Interesses garantieren kann. Diese Gleichsetzung von öffentlichem Interesse und Wohlfahrtsmaximierung kann freilich nicht in allen Fällen angezeigt sein, weil das öffentliche Interesse im Einzelfall auch auf andere Ziele gerichtet sein kann. Im Regelfall wird sie aber doch zutreffen. Denn zumeist werden durch die Projekte, zu deren Durchführung enteignet wird, Infrastrukturverbesserungen angestrebt; diese dienen regelmäßig einer Wohlfahrtssteigerung. Sollte freilich im Einzelfall eine Enteignung aus Umverteilungsgründen vorgenommen werden,210 so kann ein Ansatz, der auf Wohlfahrtssteigerung abstellt, die ratio legis der Enteignungsbestimmung nicht erfassen.

Hinzu kommt das oben (C.) bereits angesprochene Problem des Schutzes der Minderheit vor einer Enteignung durch die Mehrheit; durch eine Entschädigungspflicht ist zumindest sichergestellt, dass selbst bei rechtswidrigen, weil nicht im öffentlichen Interesse liegenden Enteignungen ein vermögensmäßiger Schutz besteht; das dient gleichzeitig als Bremse für den Einsatz der Enteignung als politischer Waffe. Demgegenüber vermag die Gefahr, dass die Enteignung im Interesse einzelner Gruppen durch eine Entschädigungspflicht eher gefördert werden kann (oben C. 2.), mE nicht durchzuschlagen. Im Ergebnis ist die Entschädigungspflicht gegenüber der nachprüfenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Maßnahme durch die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts das bessere Mittel. Aus meiner Sicht spricht vieles dafür, die Akzente der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung weg von der Überprüfung und hin zum Entschädigungserfordernis zu verschieben, weil dieses nicht ex post eingreift, sondern tendenziell wohlfahrtsmindernde Enteignungen ex ante vermeidet. Freilich geht es ohne die ex post-Kontrolle auch nicht. Denn die oben (C. 2.) angesprochenen Defizite der Verhaltenssteuerung durch ökono-

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Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Maßnahme wäre wohl auch besonders zu hinterfragen.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

307

mische Anreize innerhalb der Bürokratie erlauben es nicht, allein auf die Entschädigung zu setzen. Auf die abweichende Ausgangslage beim Ausschluss der Minderheitsgesellschafter werde ich im 4. Teil II. A. zurückkommen.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse § 365 ABGB ist über das Ausmaß der Enteignungsentschädigung nicht viel zu entnehmen; dort heißt es nur, dass die Entschädigung angemessen zu sein hat. Eine nähere Determinierung erfolgt erst durch die einzelnen Enteignungsgesetze und hier insbesondere durch die Leitgesetze EisbEG und das Bundesstraßenrecht (vgl oben II. B. 1.). § 4 Abs 1 EisbEG lautet: „Das Eisenbahnunternehmen ist verpflichtet, den Enteigneten für alle durch die Enteignung verursachten vermögensrechtlichen Nachteile gemäß § 365 ABGB schadlos zu halten.“ Ganz ähnlich hält § 18 Abs 1 BundesStrG fest: „Dem Enteigneten gebührt für alle durch die Enteignung verursachten vermögensrechtlichen Nachteile Schadloshaltung (§ 1323 ABGB).“ Die meisten anderen Enteignungsgesetze enthalten vergleichbare Normen, so zB §§ 65 f Tir StrG,211 § 23 StadternG, § 20 BodenBG (jeweils iVm §§ 4 ff EisbEG) und § 99 LFG. Die Art der Entschädigung, also ob neben dem üblichen Geldersatz auch Naturalersatz durch Zur-Verfügung-Stellen eines anderen Grundstücks geschuldet sein kann, bleibt hier ausgeklammert.212 § 8 Abs 1 EisbEG schreibt die Barabfindung jedenfalls ausdrücklich vor, was wegen des Verweises auf das EisbEG in anderen Enteignungsgesetzen (zB § 20 Abs 2 BundesStrG) nach wohl herrschender Lehre auch für diese gilt.213 In der Folge geht es mir nur um die Entschädigung des Liegenschaftseigentümers als zentraler Frage des Entschädigungsrechts. Ausgeklammert bleibt damit die Entschädigung für so genannte „Nebenberechtigte“, denen dingliche oder obligatorische Rechte an der Liegenschaft zustehen; vgl zB § 4 Abs 2 und § 5 EisbEG.214

Rechtsökonomische Gründe sprechen – wie soeben gezeigt – dafür, § 4 Abs 1 EisbEG sowie § 18 Abs 1 BundesStrG beim Wort zu nehmen und im Rahmen der Enteignungsentschädigung alle subjektiven Nachteile des Enteigneten zu ersetzen, auch wenn diese den Marktpreis übersteigen. Die dogmatische Umsetzung dieser Gedanken ist in der Folge zu untersuchen. 211 212 213

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LGBl 1989/13. Vgl dazu zB Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 205 ff. Brunner, Enteignung 127; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 19; aM Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 206. Aus dem Schrifttum zB Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 270 ff; ders in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 133 ff; Brunner, Enteignung 161 ff; Aicher, Bestimmungen 91 ff.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

A. Die Schadensberechnung und der entgangene Gewinn 1. Grundlegung Die ältere Rechtsprechung215 und Teile der Literatur216 halten fest, dass dem Enteigneten nicht nur der gemeine Wert der enteigneten Sache, sondern der außerordentliche Wert des besonderen Interesses gebührt, also nicht nur der Ertragswert, sondern auch ein diesen übersteigender Verkehrswert. Spekulationspreise und der entgangene Gewinn seien vom Ersatz ausgeschlossen. Diese Aussagen machen weder rechtsdogmatisch noch ökonomisch217 Sinn. Zunächst wird der gemeine Wert mit dem Ertragswert gleichgesetzt, während der Verkehrswert ein außerordentlicher Wert zu sein scheint. Neuere Bewertungsgesetze zeigen aber, dass die Ertragswertmethode neben dem Vergleichswert- und dem Sachwertverfahren rechtsdogmatisch ein Weg zur Berechnung des Verkehrswerts ist (vgl § 3 Abs 1 LBG).218 Damit entspricht der Verkehrswert grundsätzlich auch dem gemeinen Wert (= Preis; vgl § 304 ABGB) in § 305 ABGB, worunter der allgemeine Ertrag einer Sache unter Berücksichtigung der örtlichen und zeitlichen Verhältnisse zu verstehen ist. Freilich kommt im gegebenen Zusammenhang des Telos der zu untersuchenden Bestimmungen nicht nur die Festlegung des Verkehrswerts anhand von Marktpreisen oder allgemeiner Nutzungsmöglichkeiten in Betracht, wie in der Folge zu zeigen sein wird. Im Übrigen sind §§ 304 ff ABGB keine unmittelbaren Aussagen zu Rechtsfolgen zu entnehmen; vgl schon 1. Teil III. Vielmehr sind der Wortlaut und der Zweck der einzelnen Norm heranzuziehen: Welcher Wertbegriff muss angesichts des Zwecks der Enteignungsentschädigung ausschlaggebend sein? Denn §§ 304 ff ABGB sind trotz der auf den ersten Blick abweichenden Anordnung in § 306 leg cit auch dann nicht anwendbar, wenn Sinn und Zweck einer Norm abweichende Rechtsfolgen verlangen.219

Auch ökonomisch will es nicht einleuchten, warum der Verkehrswert und damit auch der Marktpreis (also ein Ergebnis der durchschnittlichen Erwartungen der Marktteilnehmer) mit dem außerordentlichen Wert des besonderen Interesses gleichgesetzt werden; damit scheinen vielmehr die subjektiven Nutzungen bzw Nutzungsmöglichkeiten des Enteigneten angesprochen zu sein.220 In der Sache werden zwei Aspekte vermischt, die besser getrennt behandelt 215

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OGH EvBl 1966/203; OGH ZVR 1967/77; SZ 46/94; OGH EvBl 1976/255; OGH EvBl 1976/256. Klicka in Schwimann II § 365 Rn 21; früher Klang in Klang II 195 (auf den die Formulierung anscheinend zurückgeht); Krzizek, ÖJZ 1969, 567. Vgl Bertl/Schiebel, RWZ 2004, 11: „verwirrender Satz“. So schon vor dem LBG Brunner, JBl 1975, 594; ders, Enteignung 138; Rummel in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 91. Spielbüchler in Rummel I § 306 Rn 1. Auch deswegen unrichtig OGH ecolex 2004/57 (Reich-Rohrwig). Rummel in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 91.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

309

werden sollten. Einerseits geht es darum, wie der Wert der betroffenen Liegenschaft festzustellen ist; das ist eine Bewertungsfrage im eigentlichen Sinn (unten C.). Anderseits ist zu beantworten, welche Nachteile überhaupt zu ersetzen sind. Geht es nur um den Wert der Sache selbst oder auch um andere Vermögenseinbußen beim Enteigneten? Zu Recht bemüht sich die Lehre – wenn auch mit unterschiedlichen Ergebnissen – die Rechtsfragen zu systematisieren. Sie bedient sich dazu – wie bereits angesprochen – des Modells des Schadenersatzrechts;221 dies ist schon wegen der Terminologie in § 365 ABGB („Schadloshaltung“) nahe liegend, wird aber auch durch die Verweise in Sondergesetzen, wie insbesondere in § 18 Abs 1 BundesStrG, angeregt. Freilich ist aber bei der Suche nach einem System zu bedenken, dass es bei der Enteignungsentschädigung primär um die Neuzuordnung einer Nutzungsmöglichkeit und nicht um die Beseitigung einer erlittenen Beschädigung geht; vgl schon oben III. A. 2. Den schadenersatzrechtlichen Ansätzen entsprechend wird die Frage einerseits danach gegliedert, ob der Schaden abstrakt oder konkret zu berechnen ist (unten 2.), und andererseits danach, ob sich der Ersatz auf den positiven Schaden beschränkt oder auch den entgangenen Gewinn umfasst (unten 3.). 2. Abstrakte oder konkrete Berechnung? Der Schaden wird abstrakt berechnet, wenn nur der Wert der beschädigten Sache vor und nach der Enteignung gegenüber gestellt wird;222 konkrete Berechnung bedeutet, dass das Gesamtvermögen des Geschädigten in den Blick genommen wird und nicht nur die isolierten Auswirkungen auf einen Vermögensgegenstand betrachtet werden.223 Nach der herrschenden schadenersatzrechtlichen Lehre wird der Schaden wegen § 1323 iVm § 1332 ABGB objektiv-abstrakt berechnet, wenn der Schädiger bloß leicht fahrlässig gehandelt hat;224 objektiv bedeutet im Ergebnis, dass das besondere Interesse des Geschädigten an der Sache nicht berücksichtigt wird, sondern nur Marktkonditionen herangezogen werden. Hingegen ist bei grober Fahrlässigkeit225 die Berechnung konkret vorzunehmen, weswegen ein Gesamtvermögensvergleich

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Vgl zB Brunner, Enteignung 127 ff; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 216 ff. Vorsichtig auch Kühne/Hofmann/Nugent/Roth, EisbEG 43 f, 82. Für alle Koziol Haftpflichtrecht I Rn 2/56. Das führt üblicherweise auch zum Ersatz des entgangenen Gewinns; vgl Koziol Haftpflichtrecht I Rn 2/77. Für alle Koziol Haftpflichtrecht I Rn 2/56 ff; Karner in KBB § 1293 Rn 8; Danzl in KBB § 1332 Rn 1 jeweils mwN. Und unter Unternehmern nach § 349 UGB generell ganz unabhängig vom Verschulden. Bisher galt der Ersatz des entgangenen Gewinns auch beim einseitigen Handelsgeschäft; vgl Art 8 Nr 2 EVHGB. Warum durch diese Änderung der Reform des Schadenersatzrechts nicht vorgegriffen wird (so die Materialien 1058 BlgNR 20. GP 54 f), ist freilich nicht ersichtlich; vgl näher Schauer, ÖJZ 2006, 72.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

erfolgt;226 allerdings bildet auch hier der objektiv-abstrakte Schaden die Untergrenze des Ersatzes, weil der Geschädigte nicht schlechter gestellt werden soll als bei bloß leichter Fahrlässigkeit des Schädigers. Dass die richtige Art der Berechnung des Schadens überhaupt strittig sein kann, ist angesichts der klaren Anordnungen in § 4 Abs 1 EisbEG und § 18 Abs 1 BundesStrG verwunderlich. Dort heißt es nämlich, dass alle vermögensrechtlichen Nachteile zu ersetzen sind und nicht nur solche am entzogenen Rechtsgut selbst. Brunner argumentiert demgegenüber, dass durch die Verwendung des Begriffs „Schadloshaltung“ implizit auf § 1323 ABGB verwiesen werde und dass deswegen die objektiv-abstrakte Berechnung so wie im Anwendungsbereich jener Norm vorzunehmen sei; das soll auch gelten, wenn kein unmittelbarer Verweis auf § 1323 ABGB wie in § 18 Abs 1 BundesStrG erfolgt.227 § 18 Abs 3 BundesStrG, wo eine konkrete Berechnung für die Entschädigung bei Verlust der Wohnmöglichkeit vorgeschrieben ist, sei ein nicht verallgemeinerungsfähiger Sonderfall.228 Diese begriffliche Abgrenzung überzeugt nicht. Denn die Schadloshaltung hat im Zusammenhang der Enteignung eine andere Funktion als bei leicht fahrlässiger Schädigung. Die Sache steht dem (vorsätzlich handelnden) Enteignungswerber zur Verfügung; das spricht doch für eine Pflicht, alle Nachteile beim Enteigneten und nicht nur den Marktpreis der Sache zu ersetzen.229 Das gilt umso mehr, wenn man die Funktion der Entschädigung als Verhaltenssteuerung anerkennt. Auch die herrschende Lehre geht davon aus, dass das Wort „Schadloshaltung“ allenfalls Bedeutung für die Ersatzfähigkeit des entgangenen Gewinns haben kann, sich aus ihm aber nichts für die Frage gewinnen lässt, ob grundsätzlich der Gesamtschaden beim Enteigneten zu berücksichtigen ist. Auch dieser ist nach EisbEG zu ersetzen.230 Wie insbesondere Rummel aufgezeigt hat, machen auch die Anordnungen in §§ 5 ff EisbEG gar keinen Sinn, wenn

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Für alle Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 2/77 ff; F Bydlinski, System 191; Karner in KBB § 1293 Rn 9 jeweils mwN. Brunner, Enteignungsentschädigung 133 ff; vgl schon dens, ÖJZ 1969, 141 f. Dieses Argument lehnen neben Rummel auch Kühne/Hofmann/Nugent/Roth, EisbEG 43 ab. Wie Brunner im Ergebnis heute noch Seicht, RWZ 2004, 265 f unter selektiver Angabe älterer Judikatur. Dagegen Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 223 f. So auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 220 f; ders in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 84. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 224 f; ders in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 89; Kleteþka in Koziol/Welser I 343; Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 10; Eccher in KBB § 365 Rn 8; Kühne/Hofmann/Nugent/Roth, EisbEG 82 f; Kerschner, ZfV 1085, 23; Aicher, Bestimmungen 77 ff; Bertl/Schiebel, RWZ 2004, 11; referierend auch Brunner, ÖJZ 1993, 685. Im Ergebnis auch schon Randa, Eigenthumsrecht 183.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

311

man von objektiv-abstrakter Schadensberechnung ausgeht.231 Die Berechnung erfolgt somit konkret und zwar, wie noch zu zeigen sein wird, ohne eine Berücksichtigung des Werts der besonderen Vorliebe und insofern „objektivkonkret“.232 Diese objektiv-konkrete Berechnung entspricht damit im Ergebnis der schadenersatzrechtlichen Abgrenzung zwischen konkreter Berechnung des Schadens und Affektionsinteresse.233

Die Rechtsprechung folgt mittlerweile wieder234 dieser herrschenden Lehre, während eine Zeit lang einzelne Entscheidungen bloß den Verkehrswert der enteigneten Liegenschaft heranziehen wollten.235 Exemplarisch ist SZ 73/128: „Nach ständiger Rechtsprechung sind enteignungsbedingte Vermögensnachteile […] unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse des Enteigneten, jedoch unter Heranziehung eines objektiven Wertermittlungsmaßstabes heranzuziehen […]. Maßgeblich für die Höhe der Entschädigung ist somit das Maß der verursachten vermögensrechtlichen Nachteile, die dem Enteigneten erwachsen, soll doch durch die zu gewährende Entschädigung dem Enteigneten grundsätzlich der Unterschied zwischen seiner Vermögenslage vor und nach der Enteignung ausgeglichen werden.“236 Und noch deutlicher: „[D]ie Feststellung der enteignungsbedingten Nachteile […] hat konkret unter Berücksichtigung eines objektiven Maßstabs bei der Wertermittlung zu erfolgen […].“237 Der grundsätzliche Streit über abstrakte oder konkrete Berechnung ist für praktische Zwecke somit erledigt. Aus der konkreten Berechnung ergibt sich zwingend, dass auch Folgeschäden238 zu ersetzen sind, die über den Wert des enteigneten Gegenstandes hinausgehen.239 Das erkennt die Rechtsprechung grundsätzlich an.240 Ebenso

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Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 222 f; ders in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 83 ff. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 227, ders in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 93 f; Aicher, Bestimmungen 74 f; Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 10; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 25; Kerschner, JBl 2006, 358 f. Zur „objektiv-konkreten“ Berechnung im Schadenersatzrecht vgl Koziol, Haftpflichtrecht Rn 10/32. Vgl Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 2/106. Vgl früher zB SZ 6/109; SZ 34/119. EvBl 1976/256. So im Ergebnis auch SZ 48/54; SZ 55/56; SZ 68/41; SZ 68/121. In der Sache auch EvBl 1987/79. SZ 71/4. Für eine Fallgruppenbildung vgl Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 268 ff. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 252 ff. Vgl zB SZ 48/54 (Kosten der Übersiedlung und Wertminderung der übersiedelten Gegenstände); SZ 55/175 (Betriebsverlegungs- und Übersiedlungskosten); OGH JBl 1983, 432 (Kosten der Betriebsverlagerung und Umsiedlung eines Unterneh-

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

enthalten einige Enteignungsgesetze entsprechende Bestimmungen; vgl zB § 65 Abs 1 und 2 Tir StrG.241 Aber auch diejenigen Autoren, die sonst für eine objektiv-abstrakte Berechnung eintreten, folgen in diesem Zusammenhang der Anordnung in § 4 Abs 1 EisbEG und lassen den Ersatz solcher „persönlicher Schäden“ oder „Folgeschäden“ zu.242 Das mag inkonsequent erscheinen; zu erinnern ist aber daran, dass bei objektiv-abstrakter Berechnung im Schadenersatzrecht der Ersatz von Folgeschäden zumeist nicht abgelehnt wird und bei Aufwendungen ohnehin nur eine konkrete Berechnung in Frage kommt.243 Insofern ist die Kombination von objektiv-abstrakter Berechnung des Schadens am Rechtsgut und (objektiv-)konkreter Berechnung der Folgeschäden nicht ungewöhnlich. Soweit die Folgeschäden daraus resultieren, dass wegen der Enteignung das auf der Liegenschaft betriebene Unternehmen aufgegeben werden muss, ist die Abgrenzung zum entgangenen Gewinn vorzunehmen, weil der Ertragswert des Unternehmens, um dessen Ersatz es häufig geht, auch bloße Erwerbschancen berücksichtigt. Im Ergebnis ist der Ersatz dieser Folgeschäden aber ganz unabhängig vom dogmatischen Ausgangspunkt heute unstrittig.244 Folgeschäden treten freilich nur auf, soweit die Nachteile nicht ohnehin schon bei Feststellung des Verkehrswerts berücksichtigt werden.245 Das passiert aber regelmäßig, soweit eine Ertragswertberechnung vorgenommen wird, weil dort Nachteile im Regelfall im Rahmen der Feststellung der Überschüsse als Kosten berücksichtigt werden. Die Frage der Tragung der Verfahrenskosten und des Kostenersatzes für Rechtsberater und Gutachter war lange Zeit strittig.246 Heute ist die Frage durch § 44 EisbEG247 weit gehend geregelt. Die Verfahrenskosten sind durch den Enteignungswerber zu tragen, wenn sie nicht durch ein ungerechtfertigtes Einschreiten des Enteigneten hervorgerufen wurden; darunter wird von der heute

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mens); ähnlich zur Unternehmensübersiedlung OGH EvBl 1976/255; OGH EvBl 1987/79 (zu Finanzierungskosten bei früherer Anschaffung). Tir LGBl 1989/13. Brunner, Enteignung 141 ff. Vgl Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 2/62 ff mwN; siehe auch Kerschner, ZfV 1985, 23. Vgl SZ 55/175; vgl die Zusammenstellung der Rsp bei Klicka in Schwimann II § 365 Rn 24 ff; so auch (bzw sogar) Brunner, Enteignung 201 ff (beschädigte Sache sei das Unternehmen, nicht die Liegenschaft); zu den dogmatischen Unschärfen Kerschner, ZfV 1985, 23 f. Vgl Klicka in Schwimann II § 365 Rn 25. SZ 59/229; SZ 60/17; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 308 ff; Bachmann, AnwBl 1991, 612 und 690; Brunner, NZ 1967, 89; ders, JBl 1975, 588; ders, Enteignung 111 f; Dullinger, JBl 1984, 641; Kühne, ÖJZ 1981, 561; ders, ÖJZ 1993, 733. IdF BGBl 1995/297.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

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wohl herrschenden Meinung fahrlässiges Einschreiten verstanden.248 Auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Anwalts- und Sachverständigenkosten sind grundsätzlich zu ersetzen, wobei beim Ersatz der „ersiegte Entschädigungsbetrag“ zu berücksichtigen ist; das ist die Differenz zwischen dem gerichtlich festgelegten Betrag und demjenigen, was der Enteignungswerber zu zahlen bereit war.

3. Positiver Schaden oder entgangener Gewinn? a) Grundlagen Eine parallele Problemstellung besteht hinsichtlich der Frage, ob bei einer Enteignung nur der positive Schaden oder auch der entgangene Gewinn zu ersetzen ist. Soweit einzelne Gesetze diesbezügliche Anordnungen enthalten, vor allem den Ersatz des entgangenen Gewinns ausschließen, besteht kein Anlass zu weiterer Diskussion. Das ist aber zumeist, insbesondere im hier untersuchten Bereich, nicht der Fall. Regelmäßig wird bloß der Terminus „Schadloshaltung“ verwendet. Auch hier wird darauf verwiesen, dass der entgangene Gewinn nicht vom Begriff der Schadloshaltung erfasst ist, so wie ihn neben § 4 Abs 1 EisbEG auch § 1323 ABGB verwendet (und deswegen bei bloß leichter Fahrlässigkeit nicht ersetzt werden muss); vielmehr spricht das Gesetz von „voller Genugtuung“, wenn auch der entgangene Gewinn ersetzt werden soll.249 Die Wortwahl ist – wie dem Bericht der Herrenhauskommission und der Regierungsvorlage zu entnehmen ist –250 nicht zufällig erfolgt; vielmehr wurde der belegte Begriff des ABGB bewusst verwendet.251 Aus dem Wort „Schadloshaltung“ wird denn auch von einem Teil des Schrifttums gefolgert, dass der entgangene Gewinn bei einer Enteignung nicht zu ersetzen ist; das gelte umso mehr, wenn wie in § 18 Abs 1 BundesStrG ein Verweis auf § 1323 ABGB enthalten ist.252 Die Rechtsprechung folgt im Anwendungsbereich des EisbEG und vor allem des BundesStrG253 dieser Meinung zum Teil.254 248 249 250 251

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Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 310 f. Vgl allgemein zB Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 2/34 ff; P Doralt, JBl 1972, 121. Vgl Kühne/Hofmann/Nugent/Roth, EisbEG 99. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 229 ff; Brunner, Enteignungsentschädigung 129. Brunner, Enteignung 127 ff; ders, ÖJZ 1969, 141; ders, ÖJZ 1993, 684 f; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 22; zum BundesStrG Aicher, Bestimmungen 76 f in Fn 331, 81; unklar Feil, Enteignungsrecht 94 ff. Früher schon Winiwarter, ABGB II 120. Vgl ZVR 1967/205, wo zwischen BundesStrG und EisbEG bezüglich der Ersatzfähigkeit des entgangenen Gewinns differenziert wird. SZ 48/54; OGH EvBl 1976/256; SZ 51/175; OGH JBl 1983, 432; OGH JBl 1992, 392. Im Ergebnis auch die Rsp zu alternativen Verkaufsmöglichkeiten, zB OGH EvBl 1976/255; vgl unten b).

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung Dennoch ist auch nach dieser Auffassung der Wert des von der Liegenschaftsenteignung betroffenen Unternehmens zu ersetzen, soweit die Unternehmung nicht an anderer Stelle reproduzierbar ist;255 die dogmatische Begründung ist bei diesem Ausgangspunkt freilich schwer.

Dem ist mit dem anderen Teil des Schrifttums256 und in Einklang mit einem Teil der Rechtsprechung257 entgegenzuhalten, dass aus dem gegliederten Schadensbegriff für die Festlegung der Entschädigung bei der Enteignung nichts zu gewinnen ist. Es muss zumindest stutzig machen, dass für den vergleichbaren Fall eines rechtmäßigen, aber im Regelfall intentionalen Eingriffs, nämlich § 364a ABGB, der entgangene Gewinn grundsätzlich zu ersetzen ist.258 In der Enteignung liegt aber ein der Immission vergleichbarer Fall des intentionalen, wenn auch rechtmäßigen Eingriffs in fremdes Eigentum, der die Entschädigungspflicht auslöst.259 Ebenso ergibt sich nach dieser Auffassung aus dem Ausschluss der Ersatzfähigkeit bloß des Werts der besonderen Vorliebe, dass der entgangene Gewinn jedenfalls zu ersetzen sei.260 Aus ökonomischer Sicht ist die Ansicht, dass Erwerbschancen nicht zu ersetzen sind, abzulehnen. Entgegen Rummel,261 der freilich grundsätzlich für den Ersatz des entgangenen Gewinns eintritt, lässt sich der Ersatz von Erwerbschancen durchaus mit der Tatsache des Übergangs der enteigneten Sache erklären: Für den Eigentümer bildet seine subjektive Erwerbsmöglichkeit einen Teil des Werts der Liegenschaft. Sofern die Erwerbsmöglichkeit untrennbar mit der Liegenschaft verbunden ist,262 würde er sich nur von dieser

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Brunner, Enteignung 201 ff. Vgl Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 228 ff; für den Ersatz des entgangenen Gewinns sprechen sich auch aus: Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 10; Eccher in KBB § 365 Rn 8; Klang in Klang II 195; Kühne/Hofmann/Nugent/Roth, EisbEG 41, 83; Hellbling, JBl 1960, 356; Jesch, ÖJZ 1962, 534 f; Kerschner, ZfV 1985, 23; Randa, Eigenthumsrecht 184 f; Ehrenzweig, Privatecht I/2 227; Swoboda, GZ 1919, 244; Feil, Enteignungsgesetze 14; grundsätzlich auch Geuder, ZVR 1970, 144. SZ 6/109. Im Ergebnis auch SZ 55/175. Eccher in KBB § 364a Rn 5 mwN. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 232 f; F Bydlinski, System 204, sieht auch in der Enteignung einen Fall der Eingriffshaftung. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 231; antikritisch mit diesbezüglich guten Argumenten Brunner, Enteignung 130. Ebenso wenig überzeugt es mE, aus der Tatsache, dass einige Enteignungsgesetze die Ersatzfähigkeit des entgangenen Gewinns ausdrücklich ausschließen (§ 57 Abs 4 Wr Bauordnung, LGBl 1930/11), den Umkehrschluss zu ziehen, dass ein Ersatz immer dann in Frage kommt, wenn es an einem ausdrücklichen Ausschluss fehlt; so aber Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 233. In Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 232. Zur Argumentation Brunners, Enteignung 131, bereits oben III. A. 3. Vgl dazu Posner, Economic Analysis 58.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

315

trennen, wenn der Barwert263 dieser Möglichkeit vom Erwerber im Kaufpreis abgegolten wird. Soll die Enteignung effizient sein, so muss der Wert der Liegenschaft für die Allgemeinheit höher sein als für den Käufer. Das Argument der Verhaltenssteuerung spricht dafür, dass die Entschädigung auch solche individuellen Erwerbschancen umfassen muss.264 Etwas anderes gilt, wenn die besonderen subjektiven Gewinnmöglichkeiten auch auf einer anderen Liegenschaft reproduziert werden können. Diesbezüglich führt die Enteignung nicht zum Verlust dieser Chance, weswegen ein Ersatz ausscheidet.265 Im Ergebnis ist daher im Rahmen der Enteignungsentschädigung nicht nur der positive Schaden, sondern auch der entgangene Gewinn zu ersetzen. Bloß völlig hypothetische Erwerbschancen fallen freilich nicht darunter; diesbezügliche Probleme sollten freilich nicht Anlass bieten, den Ersatz des entgangenen Gewinns generell zu verneinen, sondern über die Beweislast gelöst werden. Exkurs: Zur Bedeutung der Diskussion Hält man den entgangenen Gewinn wegen der angeordneten „Schadloshaltung“ in Analogie zur schadenersatzrechtlichen Begriffsbildung für nicht ersatzfähig, so ist die komplexe schadenersatzrechtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung von positivem Schaden und entgangenem Gewinn zu berücksichtigen. Das Problem ist freilich insoweit aus einem anderen Blickwinkel zu betrachten, als allgemeine Nutzungsmöglichkeiten ohnehin bereits im Verkehrswert der Liegenschaft eingepreist sind, auch wenn diese Art der Nutzung vom Enteigneten nicht vorgenommen wird;266 heranzuziehen sind die nachhaltigen Erträge bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung (§ 5 LBG). Damit ist die Einordnung solcher Nutzungsmöglichkeiten als positiver Schaden unstrittig. Würde man diese Möglichkeit noch zusätzlich als entgangenen Gewinn berücksichtigen, so käme es zu einer Doppelverwertung.267 Die Rechtsprechung zur Enteignungsentschädigung ersetzt solche allgemeinen Erwerbschancen im Regelfall als Teil des Verkehrswerts und beruft sich dazu häufig auf die herrschende Lehre zum Schadenersatzrecht: Verlorene Erwerbschancen sind dann positiver Schaden, wenn sie nach der Verkehrsauffassung bereits werterhöhend berücksichtigt werden; es liegt dann ein sicherer Vermö-

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Abgezinster Wert der mit Eintrittswahrscheinlichkeiten multiplizierten Ergebnisse. Freilich ist besonders auf die Gefahr der Doppelberücksichtigung zu achten: Die durchschnittlichen, mit einem Betriebsobjekt verbundenen Erwerbsmöglichkeiten sind von der gesamten individuellen Erwerbschance abzuziehen; denn erstere sind bereits bei der Berechnung des Verkehrswerts, der auf die objektiven Möglichkeiten abstellt, berücksichtigt worden. Zu den Bewertungsmethoden unten C. Für alle Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 11. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 233 f; Aicher, Grundfragen 76; im Ergebnis auch Klicka in Schwimann II § 365 Rn 22; Brunner, Enteignung 140. Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 2/39 mwN.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung genswert vor.268 Die schadenersatzrechtliche Mindermeinung, nach der Gewinnmöglichkeiten nur dann zu ersetzen sind, wenn eine rechtliche gesicherte Position besteht (zB Vertrag oder bindendes Angebot),269 hat sich somit auch im enteignungsrechtlichen Zusammenhang nicht durchsetzen können.270 Solche rechtlich gesicherten Gewinnmöglichkeiten sind aber jedenfalls zu ersetzen.271 Die Ersatzfähigkeit des entgangenen Gewinns betrifft daher nur besondere, subjektive Nutzungsmöglichkeiten des Enteigneten, die sich gerade nicht in allgemeinen Verkehrserwartungen widerspiegeln. Denn wenn diese Möglichkeiten beim Erwerb vom Käufer nicht reproduzierbar sind, weil die Nutzung durch die besonderen Eigenschaften des Unternehmers (und nicht der Liegenschaft) bedingt ist, würde bei Verkauf des auf der Liegenschaft betriebenen Unternehmens im Verkehr keine Abgeltung erfolgen.272 Für diesen Fall ist die Frage, ob bloß positiver Schaden oder auch entgangener Gewinn zu ersetzen sind, jedenfalls von Bedeutung.273

b) Alternative Veräußerungsmöglichkeiten Die Rechtsprechung lehnt es regelmäßig ab, alternative Veräußerungsmöglichkeiten zu berücksichtigen: „Nicht als Verkehrswert kann allerdings ein Preis in Betracht gezogen werden, den zu bezahlen sich nur ein einzelner Käufer bereitfindet.“274 Der Ersatz kommt freilich in Frage, wenn auch tatsächlich ein Kaufvertrag zu diesem höheren Preis abgeschlossen wurde.275 Nach einem Teil der Rechtsprechung kann auch ein ernstlich gemeintes Angebot berücksichtigt werden, wenn der Vertragsabschluss nur wegen des Bedarfs der enteignenden Gebietskörperschaft unterblieben ist.276 Ausgangspunkt dieser Entscheidungskette war jedoch ein – auch in allen Folgeurteilen zitierter – Fall, in dem dieser Rechtssatz zugunsten des Enteigneten aufgestellt wurde.277 Für Hochspannungsleitungen über einer Liegenschaft hatte der Sachverständige einen Abschlag vom Liegenschaftswert von 10 % ermittelt; dieser Wertverlust musste ersetzt werden. Das Gericht führte aus, dass ein Abschlag von bloß 5 % nicht damit gerechtfertigt werden kann, dass der Eigentümer allenfalls einen anderen Käufer gefunden hätte, der bereit

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SZ 51/175. Zum Schadenersatzrecht vgl zB SZ 65/94; Karner in KBB § 1293 Rn 5. Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 2/38 mwN. Aber auch nach dieser Ansicht sind bei objektiv-abstrakter Berechnung von Sachschäden Gewinnchancen insoweit zu ersetzen, als sie sich bereits im Verkehrswert der beschädigten Sache widerspiegeln; Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 2/39. SZ 65/13. Zum Schadenersatzrecht vgl SZ 57/173. So auch Brunner, Enteignung 140 f. Vgl auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 236. OGH RZ 1973/88. So auch OGH EvBl 1976/255; SZ 51/175. SZ 65/13. OGH 5 Ob 296/71. OGH EvBl 1965/423.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

317

gewesen wäre, einen geringeren Abschlag zu akzeptieren. Erst die späteren Entscheidungen haben den Rechtssatz zum Nachteil des Enteigneten angewandt. Derjenige Teil der Lehre, der den Ersatz des entgangenen Gewinns ablehnt, folgt dieser Haltung der Rechtsprechung.278 Das ist nicht konsequent, soweit man den Schaden objektiv-abstrakt berechnet. Denn auch die Berücksichtigung vertraglich abgesicherter Veräußerungsmöglichkeiten über dem gemeinen Wert ist eine Vermögensminderung und kann als solche nur bei konkreter Schadensberechnung ersetzt werden.279 Der Ausgangspunkt Brunners muss also zu einer fiskalfreundlicheren Auslegung als derjenigen der Rechtsprechung führen. Rummel, der von der Ersatzfähigkeit des entgangenen Gewinns ausgeht, hält solche alternativen Verkaufsmöglichkeiten hingegen grundsätzlich für ersatzfähig;280 auf den Abschluss des Vertrags kommt es überhaupt nicht an, sondern es genüge ein bindendes Kaufangebot. Der Manipulationsgefahr sei durch die Anwendung von § 7 Abs 1 EisbEG zu begegnen, wonach Verhältnisse nicht zu berücksichtigen sind, wenn sie ersichtlich in der Absicht hervorgerufen wurden, die Entschädigungssumme zu erhöhen; dazu gehören insbesondere bloß vorgetäuschte Angebote. Aus ökonomischer Sicht ist der Ersatz des Preises einer alternativen Veräußerungsmöglichkeit mE zu bejahen, jedenfalls soweit sich darin ökonomische Nutzungsmöglichkeiten widerspiegeln. Es geht zwar nicht darum, den subjektiven Wert der Liegenschaft für den Enteigneten zu ersetzen; jedoch gibt es ein anderes Rechtssubjekt, dessen subjektive Bewertung der Liegenschaft höher ist als diejenige des Enteigneten. Wenn die Enteignung wohlfahrtssteigernd sein soll, muss das öffentliche Interesse am Projekt höher zu bewerten sein als dieses partikulare Interesse. Aus dem Blickwinkel der Verhaltenssteuerung der öffentlichen Hand spricht daher viel dafür, auch diese alternative Veräußerungsmöglichkeit bei der Festlegung der angemessenen Entschädigung zu berücksichtigen. Der Gefahr der Manipulation ist am besten durch eine Beweislastregel vorzubeugen; damit werden die ökonomischen Kosten der Wertbestimmung dem Enteigneten auferlegt. Jedenfalls wäre es mE nicht gerechtfertigt, wegen der Manipulationsgefahr den Anspruch auf Ersatz an sich zu verwehren. Als dogmatischer Ansatzpunkt kann § 7 Abs 1 EisbEG dienen, auch wenn jene Norm keine Beweislastregeln enthält; im Rahmen der freien Beweiswürdigung kann der Richter aber verdächtige Angebote, die zeitnahe zum Enteignungsvorgang abgegeben wurden, aus der Betrachtung ausscheiden.281

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Brunner, Enteignung 140; ders, ÖJZ 1973, 429. Koziol, Haftpflichtrecht Rn 2/54; so auch Karner in KBB § 1293 Rn 6. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 236 f; ders in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 188. So auch Kerschner, JBl 2006, 360. Näher Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 236 f.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

c) Alternative Nutzungen aa) Allgemeines Nach einem Standardsatz der Lehre ist nicht die augenblickliche Verwendung der enteigneten Sache im Verwendungszeitpunkt ausschlaggebend, sondern die beste wirtschaftliche Verwendungsmöglichkeit.282 Auch die Rechtsprechung wiederholt dies in zahlreichen Entscheidungen.283 Es komme darauf an, dass der Enteignete die Liegenschaft in Zukunft nicht mehr weiterhin so nutzen kann, wie es ihm rechtlich zusteht, nicht aber so, wie er es bisher getan hat.284 Ein schönes Beispiel dafür bietet SZ 54/45: Ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück wäre aufgrund der Nähe zum Stadtgebiet auch intensiver nutzbar gewesen, zB als Erholungs- oder Kleingartenfläche. Diese abweichende Nutzungsmöglichkeit wurde vom Sachverständigen berücksichtigt, was der OGH nicht beanstandet hat.285

Aus ökonomischer Sicht bedeutet dies, dass der Erwerber nicht nur die derzeitige Nutzung ersetzen muss, sondern die bestmögliche Nutzung. Es ist ökonomisch selbstverständlich und in der Rechtsprechung auch berücksichtigt,286 dass die Kosten der Erschließung dieser Nutzung von ihrem Wert abzuziehen sind, zB bei einer potenziell möglichen Errichtung eines Einkaufszentrums auf der Liegenschaft. Das Problem dieses Zugangs liegt aber darin, dass der Enteignungswerber bei diesem Vorgehen mit sämtlichen Risken der Durchführung des Projekts belastet würde, während bei Vertragsabschluss die Risken über die Festlegung des Kaufpreises zwischen den Parteien verteilt würden.287 Dadurch würde der Enteignungswerber eher auf den Abschluss von Kaufverträgen abweichen,288 wobei aber auch in diesem Zusammenhang der mögliche Kaufpreis durch die Höhe der im Enteignungsverfahren zu erwartenden Entschädigung beeinflusst wird. Die Lösung ist verhältnismäßig einfach, soweit sich diese Nutzungsmöglichkeit in Marktpreisen widerspiegelt; denn dann gibt es eine typische Risiko282

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Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 11; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 29; Brunner, Enteignung 140 f; Rummel in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 92; Jesch, ÖJZ 1962, 535; Krzizek, ÖJZ 1969, 568. Ablehnend Klang in Klang II 195; Geuder, ZVR 1970, 144. SZ 50/158; SZ 51/175; SZ 54/45; SZ 55/53; SZ 55/133; OGH EvBl 1987/79; SZ 73/128; OGH RZ 2004/10. Zumindest verbal anders aber SZ 40/11. Zur USamerikanischen Rsp vgl Serkin, 99 Nw U L Rev 689 f (2005). So SZ 73/128. Freilich führt der OGH zu Recht an, dass für die Wertminderung der Restliegenschaft wegen der Einheit des Bewertungsansatzes in diesem Fall auch nicht auf die bereits bisher vorgenommene Nutzung abgestellt werden dürfe. Vgl SZ 55/133. Näher Serkin, 99 Nw U L Rev 690 ff (2005). Serkin, 99 Nw U L Rev 710 f (2005).

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

319

verteilung, die eingepreist worden ist. Soweit zB Verkehrswerte pro Quadratmeter von größeren zusammenhängenden Liegenschaften höher sind als bei kleineren,289 spiegelt sich darin die bessere Verwendungsmöglichkeit größerer Grundstücke wider, auch wenn die bisherige Verwendung durch die Größe der Liegenschaft nicht beeinflusst war.290 Dasselbe gilt, wenn ein konkreter Käufer nachweislich ein Angebot für die Liegenschaft gestellt hat; dieses Angebot stellt eine alternative und grundsätzlich zu ersetzende Nutzungsmöglichkeit dar; die Verteilung des Projektverwirklichungsrisikos ist nach Marktgesichtspunkten erfolgt und daher bei Festsetzung der Enteignungsentschädigung zu akzeptieren. Probleme bestehen vor allem, wenn die Nutzungsmöglichkeit nur vom Enteigneten behauptet wird, sich aber nicht in Preisen widerspiegelt. Neben dem Problem des Nachweises solcher Nutzungen geht es hier vor allem um die Belastung des Enteignungswerbers mit den Projektrisken. Sind bei der Ertragswertberechnung (dazu unten C. 3.) auch mögliche, aber derzeit nicht betriebene Nutzungen mit ihren Aufwendungen und Kosten zu berücksichtigen? Das wird man grundsätzlich nicht verneinen können. Denn jede Ertragswertberechnung enthält eine Bewertung unter Berücksichtigung einer zukünftigen und daher mit Risken verbundenen Entwicklung; auch die Berücksichtigung der derzeitigen Nutzung geht von der Annahme aus, dass sich diese derzeitigen Nutzungen fortführen lassen bzw bestimmte Erträge erbringen. Risken werden mittels des Erwartungswerts berücksichtigt. Lässt man die Ertragswertberechnung daher grundsätzlich als Bewertungsmethode zu, woran angesichts des LBG keine Zweifel bestehen, dann ist auch die Entscheidung über die Berücksichtigung von subjektiven Einschätzungen zukünftiger Entwicklungen bereits gefallen. Der Unterschied, ob die Nutzung bereits derzeit vorgenommen wird oder bloß geplant ist, ist nur noch gradueller Natur. Fraglich kann angesichts dieser Ausgangslage nur sein, welchen Konkretisierungsgrad solche Pläne haben müssen. ME lässt sich aus § 7 Abs 1 EisbEG zumindest implizit ableiten, dass konkrete Pläne für zukünftige Nutzungen gefasst sein müssen, bevor die Enteignungsabsicht bekannt geworden ist. Auch die vorgelegten Unterlagen müssen vor diesem Zeitpunkt aufgestellt worden sein; das gilt insbesondere für die Planungsrechnung und die ihr zugrunde liegenden Daten. Denn sonst besteht die Gefahr, dass der Zweck der Bewertung nicht mehr die Ermittlung des Entscheidungswerts für den Liegenschaftseigentümer ist, sondern in der Beeinflussung der Entschädigungssumme liegt. bb) Umwidmungen von Liegenschaften Ein Sonderproblem in diesem Zusammenhang hat die Gerichte bereits häufig beschäftigt. Welcher Wert soll ausschlaggebend sein, wenn eine Liegenschaft

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Vgl den Sachverhalt in SZ 55/153; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 33. Allgemein auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 283 f.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

noch als Grünland und nicht als Bauland gewidmet ist, eine Umwidmung aber grundsätzlich möglich bzw zu erwarten ist: Marktpreise für Bauerwartungsland291 oder für Grünland? Dem Grundsatz nach ist die mögliche Nutzung nämlich aufgrund der rechtlichen Gegebenheiten zum Bewertungszeitpunkt zu bestimmen. Jedoch ist nicht in jedem Zusammenhang der Zeitpunkt der Bewertung ausschlaggebend. Besteht zB eine Bausperre für die Liegenschaft, die aber kurz nach der Enteignung abgelaufen wäre, so ist der Wert der Liegenschaft ohne Berücksichtigung der Bausperre zu ermitteln.292 Das entspricht der üblichen Marktbewertung.

Diese Vorwirkung erst zukünftiger Flächenwidmungen wurde in der Rechtsprechung zunächst abgelehnt;293 vielmehr sollte auch für die Bewertung als Bauerwartungsland eine baldige Parzellierung und Aufschließung erforderlich sein, die sich schon in der Marktbewertung niedergeschlagen hat.294 In späteren Entscheidungen wurde diese Vorwirkung aber anerkannt; freilich sei zu berücksichtigen, inwieweit typische Käufer das Risiko, dass in der Folge die Umwidmung dann doch nicht erfolgt, bei ihren Preisberechnungen als mindernden Faktor einbeziehen.295 Ganz ähnlich stellt Brunner darauf ab, ob der Grundverkehr eine bereits konkret geplante Umwidmung berücksichtigt; analog sei die Wahrscheinlichkeit einer Ausnahmebewilligung für die Bebauung von Grünland zu beurteilen.296 Rummel hält die Flächenwidmung hingegen für grundsätzlich nicht unmittelbar ausschlaggebend; es komme nur auf die Einschätzung durch die Marktteilnehmer an.297 Im Ergebnis liegen die beiden Meinungen nicht weit auseinander. Grundsätzlich sind die Erwartungen der Marktteilnehmer ausschlaggebend, auch wenn die Umwidmung noch nicht erfolgt ist. Diese Teilnehmer gehen im Regelfall bei der Preisfestlegung von der Möglichkeit einer Umwidmung aus, wenn entsprechende Pläne bekannt sind; dann ist die Bewertung als Bauerwartungsland unter Berücksichtigung eines Risikoabschlags heranzuziehen. Grundsätzlich ist diese Bewertung auch vorher möglich; in solchen Fällen

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Bauerwartungsland sind Liegenschaften, die zwar schon entsprechend gewidmet, aber noch nicht aufgeschlossen sind und bei denen der Markt die grundsätzlich mögliche Bebauung einpreist; vgl zB Brunner, Enteignung 190. Zum Bauerwartungsland vgl schon Brunner, ÖJZ 1969, 143. SZ 50/158. OGH RZ 1969, 107. So auch Krzizek, ÖJZ 1969, 568; Klang in Klang II 195; streng auch Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 11. SZ 51/175. Zustimmend Brunner, Enteignung 190. SZ 55/133. Brunner, Enteignung 190 f. Ähnlich wohl Eccher in KBB § 365 Rn 9. Rummel in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 191; ders in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 247.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

321

müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, wegen derer der Markt von einer zukünftigen Bebaubarkeit ausgeht.298 Daneben ist es soweit ersichtlich unbestritten, dass eine Korrektur erforderlich ist, wenn die sonst wahrscheinlich vorgenommene Umwidmung nur wegen des bereits bekannten Enteignungsprojekts unterblieben ist; dann ist für Zwecke der Entschädigungsbemessung zu fingieren, dass die Umwidmung erfolgt ist.299

4. Besondere Vorliebe Das Affektionsinteresse, wie der Wert der besonderen Vorliebe auch genannt wird, bestimmt sich im Gegensatz zur konkreten Berechnung nicht aus der Stellung der Sache im Gesamtvermögen des Enteigneten. Vielmehr ist der ideelle Wert einer Sache ausschlaggebend, der sich nach der Gefühlsverbundenheit mit der Sache bestimmt.300 Damit ist der Wert der besonderen Vorliebe ein Unterfall des ideellen Schadens301 und als solcher nach Schadenersatzrecht nur bei Schädigung mittels einer durch Strafgesetz verbotenen Handlung oder aus Mutwillen und Schadensfreude zu ersetzen (§ 1331 ABGB). Der Ersatz dieses Werts der besonderen Vorliebe ist in den Enteignungsgesetzen durchwegs ausgeschlossen; vgl § 7 Abs 2 EisbEG, § 18 Abs 1 BundesStrG oder § 65 Abs 3 lit a) Tir StrG.302 Auch § 2 Abs 3 LBG enthält für die Liegenschaftsbewertung einen entsprechenden Grundsatz. Das würde sich wohl auch schon aus allgemeinen Grundsätzen der Rechtsprechung ergeben;303 einer besonderen Regelung in den Enteignungsgesetzen bedürfte es daher eigentlich überhaupt nicht. Privaten sind damit ihre besonderen Nutzungsmöglichkeiten immer dann nicht zu ersetzen, wenn sie nicht ohne weiteres monetär bewertet werden können. Das ist der Regelfall; soweit nicht unternehmerische Nutzungen vorliegen, scheidet die Bewertung in Geldeinheiten im Regelfall aus. Das ist ökonomisch grundsätzlich problematisch: Denn auch das Affektionsinteresse ist ein subjektiver Wert, der ersetzt werden muss, um effiziente Enteignungen weit gehend zu gewährleisten. Freilich sprechen praktische Überlegungen,

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Ähnlich Rummel in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 192. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 248, 283; Brunner, Enteignung 191. Danzl in KBB § 1331 Rn 2; Spielbüchler in Rummel II/2b § 1331 Rn 2. Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 2/105. Siehe zB SZ 51/175; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 22; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 268; Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 10; Feil, Enteignungsgesetze 14; Ehrenzweig, Privatecht I/2 227. Vgl § 1331 ABGB, der das Affektionsinteresse nur bei qualifizierten Beschädigungen ersetzt. Diese Norm ist jedenfalls dann anwendbar, wenn der ideelle Schaden nur mittelbar durch Beschädigung eines Vermögensgutes entstanden ist, was bei der Enteignung jedenfalls der Fall ist; vgl Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 11/6.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

insbesondere der erhöhte Aufwand bei der Feststellung, grundsätzlich gegen die Berücksichtigung. Aus ökonomischer Sicht wird die Rechtfertigung des Ausschlusses freilich dort dünn, wo die monetäre Bewertung der subjektiven Nutzungen durch den Enteigneten an und für sich ohne weiteres feststellbar ist. Das ist im Zusammenhang mit Liegenschaften in zwei Konstellationen der Fall: − Erstens kann der zu Enteignende die Liegenschaft selbst zeitnah zur Enteignung erworben haben. Dieser seinerzeitige Kaufpreis kann mE einen Indikator für die subjektive Bewertung durch den Enteigneten bieten, wenn sich die Marktverhältnisse nicht zwischenzeitlich so geändert haben, dass ein Vergleich nicht mehr möglich ist. Die herrschende Lehre lehnt die Berücksichtigung des vom Enteigneten selbst bezahlten Kaufpreises ab, wenn er über dem Marktpreis liegt.304 Das ist unstreitig richtig, wenn der Erwerb zu überhöhten Preisen zu einem Zeitpunkt durchgeführt wurde, zu dem das Enteignungsprojekt schon bekannt oder immerhin doch absehbar war; der Berücksichtigung steht in diesem Fall § 7 Abs 1 EisbEG entgegen. − Zweitens geben auch frühere Vertragsangebote, die vom zu Enteignenden bereits abgelehnt wurden,305 einen wichtigen Indikator für den subjektiven Nutzen der Liegenschaft. Sie zeigen nämlich, dass die dort gebotene Gegenleistung zumindest nicht über der Wertschätzung der Liegenschaft durch den Eigentümer liegt.306 Dogmatisch sind diese Transaktionen oder Transaktionsmöglichkeiten bei Privaten nicht zu berücksichtigen. Denn das Affektionsinteresse ist nicht etwa bloß dann nicht zu ersetzen, wenn es nicht nachgewiesen werden kann, sondern grundsätzlich nicht. Bei Unternehmern, die auf Gewinn gerichtet sind, zeigen solche Sachverhalte jedoch subjektive Einschätzungen über zukünftige Gewinnmöglichkeiten an; solche Unternehmer werden im Regelfall nur erwerben oder den Erwerb ablehnen, wenn sie ihre alternativen Verwendungsmöglichkeiten höher bewerten. Da der entgangene Gewinn zu ersetzen ist, sind solche Sachverhalte als Indikatoren heranzuziehen, ohne jedoch eine feste Untergrenze zu bilden. In der Sache wird deutlich, dass die Ersatzfähigkeit des entgangenen Gewinns einerseits, der Ausschluss des Affektionsinteresses andererseits in der Sache zu einer Ungleichbehandlung von Unternehmern und Privaten führt. 304

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Ablehnend Brunner, Enteignung 140. Das von Brunner verwiesene Urteil (GlUNF 5868) vermag seine Auslegung freilich nicht zu stützen, weil dort die Liegenschaft in der Absicht erworben wurde, eine Erhöhung des Entschädigungsanspruchs herbeizuführen. Steht das Angebot jedoch noch zur Annahme offen, so bildet der Angebotspreis jedenfalls die Untergrenze für die Entschädigung, weil diese konkrete Verwertungsmöglichkeit dem Enteigneten jedenfalls noch offen steht. Serkin, 99 Nw U L Rev 724 (2005).

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

323

Während der Unternehmer seinen besonderen Vorteil ersetzt bekommt, weil und sofern der entgangene Gewinn berücksichtigt wird, werden die besonderen Nutzungsmöglichkeiten des Privaten, die sich häufig nur in besonderen ideellen Werten ausdrücken, regelmäßig nicht ersetzt. Dafür sprechen sicherlich Praktikabilitätsgesichtspunkte,307 die aber jene Phänomene nicht erklären können, bei denen subjektive Wertvorstellungen von Privaten nachgewiesen werden können.

B. Bewertungszeitpunkt 1. Überblick Die Frage des Bewertungszeitpunktes ist in mehrfacher Hinsicht umstritten. Einerseits geht es darum, welcher Zeitpunkt für die Bewertung der Qualität der Liegenschaft ausschlaggebend ist; damit hängt die verwandte Frage nach Vor- und Nachwirkungen der Enteignung zusammen. So kann zB bereits vor dem Enteignungsbeschluss aufgrund der Enteignungsabsicht der Wert der Liegenschaft sinken, weil bei Bekanntwerden dieser Absicht der Markt die eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten antizipiert. Andererseits geht es auch darum, welcher Zeitpunkt für die Bewertung der Liegenschaft herangezogen wird. Das gilt insbesondere bei Anwendung des Vergleichsmarktkonzepts für die Feststellung der Marktpreise. Auch nach dem Bewertungszeitpunkt können weitere Nachteile auftreten, vor allem auch durch die Änderung der Kaufkraft bis zur Auszahlung der Entschädigung. 2. Qualitätsstichtag und Folgeschäden a) Grundsatz Die wertbestimmenden Verwendungsmöglichkeiten sind grundsätzlich für den Zeitpunkt des hoheitlichen Eingriffs zu ermitteln.308 Denn in diesem Zeitpunkt tritt der nach § 4 Abs 1 EisbEG und anderen vergleichbaren Normen zu ersetzende Vermögensverlust ein.309 Welcher Zeitpunkt damit genau gemeint sein soll, bleibt weit gehend offen. Die Rechtsprechung spricht zumeist unscharf vom „Zeitpunkt der Enteignung“.310 Nach der heute herrschenden Lehre kommt es für den Qualitätsstichtag311 auf den Zeitpunkt an, zu dem die Enteignung vollstreckbar ist; wegen § 35

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Diese werden zB von Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 2/103 betont. Für alle OGH JBl 1974, 202. Brunner, Enteignung 153. Vgl OGH EvBl 1976/255; SZ 50/158; OGH JBl 1978, 541. Zur Rechtsprechung in den USA vgl Serkin 99 Nw U L Rev 696 ff (2005). Aber auch für den Gefahrenübergang; vgl Brunner, Enteignung 154.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

Abs 2 EisbEG312 bzw § 20 Abs 4 BundesStrG ist dafür die Leistung bzw die gerichtliche Hinterlegung der im Enteignungsbescheid festgelegten Entschädigungssumme erforderlich.313 Dieser Zeitpunkt liegt bei Erlass des Enteignungsbescheids noch in der Zukunft. Für die nachfolgende gerichtliche Festlegung der Entschädigung ist – jetzt rückblickend – derselbe Zeitpunkt ausschlaggebend.314 Die Richtigkeit dieser Rechtsansicht ist auf den ersten Blick sehr fraglich. Die Verwaltungsbehörde, welche die Enteignungsentschädigung zunächst festlegt, muss nämlich für die Bewertung auf einen Zeitpunkt nach ihrer Entscheidung abstellen.315 Dieser ist bei Bescheiderlassung auch nicht näher bestimmt, sondern kann wegen § 33 iVm § 18 Abs 1 EisbEG bis zu sechs Monate nach dieser liegen. Deswegen soll es nach manchen Stimmen316 sowohl nach EisbEG als auch nach BundesStrG für den Qualitätsstichtag auf den Zeitpunkt der Erlassung des Enteignungsbescheids ankommen.317 Dagegen spricht aber, dass sich der Vermögensnachteil beim Enteigneten, auf den § 4 EisbEG abstellt, grundsätzlich erst bei Vollzug der Enteignung verwirklicht. Hinzu kommt, dass auch Verschlechterungen der enteigneten Liegenschaft zwischen Bescheiderlassung und Vollzug vom Enteignungswerber zu tragen wären, obwohl er mangels Verfügungsgewalt noch keinen Einfluss darauf nehmen kann; denn ein dem Gewährleistungsrecht vergleichbares Institut gibt es für die Enteignung nicht.318 So betont auch die Lehre, dass die Gefahr erst mit der Leistung der Entschädigungssumme und damit der Vollstreckbarkeit des Enteignungsbescheides auf den Enteignungswerber übergeht.319 Mit der Gefahrtragung sollte aber der Zeitpunkt für die Bestimmung der Entschädigungssumme Hand in Hand gehen; sollte daher eine Verschlechterung gegenüber den behördlichen Annahmen erfolgen, so kann der Enteig-

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§ 35 Abs 2 EisbEG wurde durch BGBl I 2003/112 weit gehend an die Rechtslage nach BundesStrG angeglichen. Vgl Brunner, Enteignung 152 f; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 282; Krzizek, ÖJZ 1969, 596. SZ 34/119; OGH JBl 1974, 202; Brunner, Enteignung 152. Für Parallelität (allerdings bei abweichender Festlegung des Bewertungszeitpunkts) auch SZ 51/175. Es kommt daher nicht mehr auf den späteren Zeitpunkt der Entscheidung in der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz bzw auf die mündliche Verhandlung ebendort an; anders vor der Novelle des EisbEG zB Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 282; Kühne in Kühne/Hofmann/Nugent/Roth, EisbEG 83 f. Anderluh, JBl 1961, 311. SZ 51/175; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 28 (aber in der Sache widersprüchlich, weil er gleichzeitig auf den Zeitpunkt der Enteignung abstellt); Eccher in KBB § 365 Rn 9. § 65 Abs 4 Tir StrG sieht dies ausdrücklich vor. Ehrenzweig, Privatecht I/2 229 f. Brunner, Enteignung 154; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 282.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

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nungswerber das gerichtliche Verfahren einleiten.320 Spekulativen werterhöhenden Änderungen an der Liegenschaft durch den Enteigneten wird durch § 7 Abs 1 EisbEG weit gehend vorgebeugt; vgl unten E. Diese Regel ist freilich nur ein Ausgangspunkt, von dem Abweichungen diskutiert werden: b) Vorwirkungen Das Enteignungsvorhaben kann Vorwirkungen zeigen. Diese können einerseits darin liegen, dass die Liegenschaft schon durch das geplante Enteignungsprojekt an Wert verliert und daher der Wert zum Enteignungsstichtag bereits durch die Enteignung beeinflusst ist; so kann die Widmung einer Liegenschaft bereits in Hinsicht auf das Enteignungsprojekt erfolgen321 und den Wert der Liegenschaft mindern. Aber schon allein die Tatsache, dass voraussichtlich enteignet werden wird, beeinflusst den Marktpreis der betroffenen Liegenschaft.322 Es ist in der österreichischen Dogmatik unbestritten, dass Vorwirkungen der Enteignung, die zu einer Wertminderung der Liegenschaft selbst führen, grundsätzlich zu ersetzen sind.323 Dies lässt sich aus § 7 Abs 2 EisbEG gewinnen; wenn Werterhöhungen des Grundstücks aufgrund des Enteignungsprojekts außer Acht bleiben (dazu unten D. 2.), kann für Wertminderungen nichts anderes gelten. Die Ersatzfähigkeit gilt unabhängig vom Ausmaß der Wertminderung; daher ist auch dann Ersatz zu leisten, wenn aufgrund der Umwidmung ein Marktpreis zwar noch gebildet werden kann, aber für eine Liegenschaft anderer Qualität als zuvor.324 Bei sonstigen Vorwirkungen, die nicht die Liegenschaft selbst betreffen, sondern die konkreten Nutzungsmöglichkeiten des Eigentümers schmälern, ist die Berücksichtigung hingegen strittig. So ein Fall würde zB vorliegen, wenn der Eigentümer wegen der Umwidmung bereits vor der Enteignung eine von ihm vorgenommene und besonders einträgliche Nutzung der Liegenschaft aufgeben muss. Brunner – angesichts seines Ausgangspunkts der objektiv-abstrakten Berechnung konsequent – hält solche „vorwirkenden 320

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Freilich nur innerhalb der Frist von drei Monaten ab Rechtskraft des Enteignungsbescheids. Die hier vertretene Rechtsaufassung führt dazu, dass der Enteignungswerber die Frist nach § 33 EisbEG tendenziell nicht ausnützen wird, was sicher eine prinzipiell sinnvolle Beschleunigungswirkung mit sich bringt. Zur Kausalität vgl Brunner, Enteignung 160. Im Einzelfall ist freilich zu prüfen, ob bereits die Umwidmung selbst die Entschädigungspflicht auslöste; vgl Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 258. Serkin 99 Nw U L Rev 696 f (2005); Brunner, Enteignung 159. SZ 56/82; OGH EvBl 1987/79; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 283; ders, JBl 1998, 24; Brunner, Enteignung 159 f; Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 10; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 30. So im Ergebnis Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 283; anders vielleicht BGHZ 28, 160.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

Folgeschäden“ für nicht ersatzfähig.325 Wer wie Rummel auf den konkreten Schaden abstellt, kommt zwangsläufig zur Ersatzfähigkeit auch dieser Nachteile.326 Wenn man voraussetzt, dass die Entschädigungshöhe vor allem das Verhalten des Enteignungswerbers steuern und auf wohlfahrtssteigernde Enteignungen hinwirken soll, so kann die Ersatzfähigkeit der nachteiligen Vorwirkungen der Enteignung nicht bezweifelt werden.327 Das gilt sowohl für den Ersatz des Wertverlusts an der Liegenschaft selbst als auch für sonstige Vermögensnachteile, insbesondere auch für den entgangenen Gewinn bei unternehmerischer Nutzung der enteigneten Liegenschaft. Das Problem liegt für beide Bereiche in der Art der Berechnung. Die herrschende Lehre will einen früheren Stichtag für die Wertberechnung heranziehen, wenn die Enteignung nachteilige Vorwirkungen zeigt. Freilich ist eine bestimmte Wahrscheinlichkeit des Eigentumseingriffs immer eingepreist.328 Ökonomisch sollte auf den Zeitpunkt abgestellt werden, zu dem ein konkretes Enteignungsprojekt wahrscheinlich wird. Rechtsdogmatisch kann dies auf § 7 Abs 1 und 2 EisbEG gestützt werden;329 was für die Frage gilt, ob herbeigeführte Wertänderungen zu ersetzen sind bzw ob werterhöhende Vorwirkungen zu berücksichtigen sind, muss auch für die Berücksichtigung von wertmindernden Vorwirkungen des Enteignungsprojekts rechtens sein. Bei einfacher Vorverlegung des Stichtags haftet der Enteignungswerber allerdings für alle Wertverluste in der Zwischenzeit, auch wenn sie nicht auf sein Enteignungsprojekt zurückzuführen sind.330 Als alternative Vorgehensweise könnte man auch den normalen Qualitätsstichtag beibehalten, also auf den Zeitpunkt des Rechtsverlusts abstellen, aber die negativen Vorwirkungen, die auf den Eingriff zurückzuführen sind, herausrechnen und der Entschädigung hinzuschlagen.331 Praktikabel ist das indes wohl nicht.

c) Nachwirkungen Die Enteignung kann auch Nachwirkungen zeigen; das sind Vermögensverluste, die erst lange nach dem Enteignungszeitpunkt auftreten. Das ist kein spezifisches Problem des Enteignungsrechts. Auch im Schadenersatzrecht treten vergleichbare Konstellationen auf. Dort ist beim Interesseersatz der Zeitpunkt der Bewertung möglichst spät im Prozess anzusetzen, um alle 325 326 327 328 329

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Brunner; Enteignung 160 f. Vgl zB Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 256 ff. Serkin 99 Nw U L Rev 710 (2005). Serkin 99 Nw U L Rev 698 (2005). Wie hier Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 257 f; ablehnend Brunner, Enteignung 160 f. Serkin 99 Nw U L Rev 697 (2005). Serkin 99 Nw U L Rev 697 (2005) mN aus der amerikanischen Rsp.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

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Folgeschäden zu erfassen; darüber hinaus ist nach herrschender Lehre auch noch die Schadensentwicklung bis zur Erfüllung der Ersatzpflicht zu berücksichtigen.332 Im Übrigen sind auch weitere, erst später erkennbare Schäden innerhalb der langen Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB gesondert einklagbar. Dem ist grundsätzlich auch für den Bereich des EisbEG und des BundesStrG zu folgen. Das ergibt sich schon aus der konkreten Schadensberechnung, die dem Gesetz zugrunde liegt. Darüber hinaus weist § 9 EisbEG333 in dieselbe Richtung, wonach in angemessenen Zeitabschnitten von mindestens einem Jahr die Festsetzung der für die Zwischenzeit hervorgekommenen Nachteile verlangt werden kann; drei Jahre nach Aufnahme des Betriebs der Eisenbahn muss es auf Antrag einer Partei aber zur endgültigen Festlegung der Entschädigung kommen. Die Norm stellt zwar auf die Wertminderung des Restgrundstücks ab,334 kann aber auch für andere Folgeschäden nutzbar gemacht werden. Als Grundsatz ergibt sich aus dieser verfahrensrechtlichen Norm aber auch, dass später auftretende oder später erkennbare335 Nachteile unter Umständen zu berücksichtigen sind. Das steht freilich in einem gewissen Spannungsverhältnis zum oben herausgearbeiteten Zweck der Enteignung. Soweit durch diese ein Ergebnis erzielt werden soll, das auch bei einem freiwilligen Kaufvertragsabschluss erreicht werden könnte, müssen nicht alle zukünftig auftretenden Folgeschäden ersetzt werden. Aus der Perspektive vernünftig handelnder Vertragsparteien kann es nur um jene Folgeschäden gehen, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zumindest grundsätzlich voraussehbar waren; denn nur diese Schäden fließen in die Preisgestaltung ein. Das ist freilich entgegen dem ersten Anschein keine Frage der grundsätzlichen Ersatzfähigkeit von Folgeschäden. Vielmehr geht es um die normative Zurechnung zukünftiger Nachteile zum Enteignungsprojekt.336 Hier scheint die haftungsrechtliche Adäquanzgrenze der Schadenszurechnung nicht zutreffend zu sein.337 Versteht man die Enteignung als Vertragssimulation, so kann nur die Voraussehbarkeit des Schadenseintritts aus Sicht des Enteigneten für die Zurechnung ausschlaggebend sein.

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Für alle Koziol, Haftpflichtrecht Rn 10/31 mwN. Die Anwendung von § 9 EisbEG auch in Entschädigungsverfahren nach dem BundesStrG ist strittig, wird aber von der hL bejaht; vgl Brunner, Enteignung 112 ff. Anders implizit Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 298. Das ergibt sich daraus, dass die Inbetriebnahme der Eisenbahn in den Vordergrund gerückt wird. Vgl Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 297. Vgl auch Aicher, Grundfragen 401 ff mwN. Anders aber Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 267 f.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

3. Bewertungsstichtag und Valorisierung a) Allgemeines Wenn zwischen Enteignung, Bewertung und Zahlung der Entschädigungssumme längere Zeit vergeht, sind Änderungen der Kaufkraft zu berücksichtigen. Die Problematik kann einerseits als Frage der Valorisierung untersucht werden, wenn zwischen dem Wertermittlungsstichtag und der tatsächlichen Zahlung der Entschädigungssumme Zeit verstreicht.338 Dafür wird üblicherweise auf die allgemeine Kaufkraftänderung abgestellt; daher bleiben davon abweichende Änderungen der Marktpreise für die jeweiligen Immobilienarten am jeweiligen Ort unberücksichtigt.339 Etwas anderes gilt, wenn man als Valorisierungsfaktor die Preisentwicklung des jeweiligen Liegenschaftstyps ansetzt; das ist aber unüblich und soll auch hier unterbleiben. Daneben hat auch die Festlegung des Bewertungsstichtags für diese Frage Bedeutung. Dieser ist konzeptuell vom Stichtag für die Qualitätsfeststellung zu unterscheiden. Während es bei jenem um die Eigenschaften des Grundstücks zu einem bestimmten Zeitpunkt geht, nimmt der Bewertungsstichtag diese Eigenschaften als gegeben hin und beurteilt nur den Wert des Eigenschaftsbündels zu diesem Stichtag. Die Unterscheidung ist für Deutschland unbestritten,340 hat sich im Ergebnis aber auch für Österreich durchgesetzt.341 Je weiter der Bewertungsstichtag sich dem Zeitpunkt der Leistung der Entschädigung nähert, desto weniger wird der Enteignete von für ihn nachteiligen Änderungen betroffen. Andererseits kann sich die Verschiebung bei Preisverfall auch zum Nachteil des Enteigneten auswirken. Durch die Wahl des Bewertungsstichtags werden jedenfalls auch die Änderungen der Preise gerade dieser Grundstücksart erfasst.342 b) Bewertungsstichtag343 Das EisbEG enthält im Gegensatz zu anderen Normen (vgl § 23 StadterneuerungsG § 20 BodenbeschaffungsG)344 keine einschlägige Bestimmung. Die

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Brunner, Enteignung 156. So ausdrücklich OGH EvBl 1976/255. Vgl auch Rummel in Korinek/Pauger/ Rummel, Handbuch 286 f. Für alle Bassenge in Palandt, BGB Überbl v § 903 Rn 31 mwN. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 284; grundsätzlich auch Brunner, Enteignung 156. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 284. Im Folgenden gehe ich davon aus, dass das Enteignungsprojekt den Marktpreis nicht durch eine Erweiterung der Nachfrage beeinflusst; bei Massenenteignungen kann diese Annahme unrealistisch sein. Vgl zu den dann zu lösenden Wertungsfragen Posner, Economic Analysis 58. Dazu kritisch Aicher, Bodenbeschaffungsgesetz 57 ff; Rummel in Korinek/ Pauger/Rummel, Handbuch 285.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

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herrschende Lehre345 und die Rechtsprechung346 stellen so wie für die Qualitätsfeststellung (ohne immer zu unterscheiden) auf den Zeitpunkt der Enteignung ab, was im Regelfall als der Zeitpunkt der Erlassung des Enteignungsbescheids verstanden wird. Andere Autoren plädieren für Einheitlichkeit und ziehen so wie für die Qualitätsfeststellung den Zeitpunkt des möglichen Rechtsentzugs durch Leistung bzw Hinterlegung der Entschädigungssumme heran.347 Beide Ansätze wählen damit einen frühen Zeitpunkt; dadurch soll spekulativen Anträgen auf Entschädigungsfestsetzung bei Gericht durch den Enteigneten vorgebeugt werden.348 Freilich kann der Enteignete überhaupt nur spekulieren, wenn die voraussichtliche Marktpreisentwicklung über der Rendite für sichere Anleihen liegt.349 Eine Mindermeinung stellt hingegen auf einen möglichst späten Zeitpunkt ab. Da es Zweck der Enteignungsentschädigung sei, dem Enteigneten die (hypothetische) Beschaffung eines Ersatzgrundstückes zu ermöglichen, müsse zumindest grundsätzlich die Entscheidung in der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz ausschlaggebend sein.350 Dadurch würde sowohl ein Schaden als auch eine Bereicherung vermieden. Das stehe im Übrigen in Einklang mit dem möglichst späten Zeitpunkt der Schadensfeststellung beim Interessenersatz.351 Die Prämisse, dass die Ersatzbeschaffung der Zweck der Enteignungsentschädigung sei, ist schon zweifelhaft; vgl oben III. A. 1. Aber selbst wenn man ihre Richtigkeit unterstellt, kann aus ihr nicht unbedingt abgeleitet werden, dass die gerichtliche Festsetzung ausschlaggebend sein muss, wie schon Rummel zutreffend festgestellt hat.352 Soweit die Ersatzbeschaffung schon vor der gerichtlichen Feststellung erfolgt ist, müssen die konkreten Marktverhältnisse zu diesem Zeitpunkt herangezogen werden. Auf die konkrete Ersatzbeschaf345

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Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 11; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 28; Anderluh, JBl 1961, 312 ff; Eccher in KBB § 365 Rn 9; Ehrenzweig, Privatecht I/2 227; wohl auch Feil, Enteignungsgesetze 19. SZ 34/119; OGH JBl 1974, 202, OGH EvBl 1976/255; OGH EvBl 1976/256. Brunner, Enteignung 156; Krzizek, ÖJZ 1969, 596; ablehnend Anderluh, JBl 1961, 312; so auch (freilich mit anderem Ergebnis) SZ 5/68; Ertl, Inflation 192. Anderluh, JBl 1961, 313. Daneben wird von Ertl, Inflation 194, vorgebracht, dass der Enteignungswerber bei Festfrieren der Preise ein Verfahren spekulativ einleiten kann, um im Zeitpunkt der Auszahlung das Grundstück unter Wert zu erhalten (so auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 286). SZ 5/68; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 286 ff. Anders noch Klang in Klang II 196 (dazu Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 288 f mit Erwägungen aus dem Außerstreitrecht). Gegen das Argument, dass gespaltene Bewertungszeitpunkte zwischen behördlicher und gerichtlicher Festlegung sinnwidrig seien (so Anderluh, JBl 1961, 313) zB Ertl, Inflation 194 f; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 287. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 288. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 289 f. Ähnlich Kerschner, ZfV 1985, 24.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

fung kommt es aber gar nicht an; vielmehr ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem sich der Enteignete aus dem Entschädigungserlös Ersatz beschaffen könnte: Wegen § 35 Abs 2 EisbEG und § 20 Abs 4 BundesStrG ist es Voraussetzung für den Vollzug der Enteignung, dass die im Enteignungsbescheid festgesetzte Entschädigung entweder ausbezahlt oder gerichtlich hinterlegt wird. Der Enteignete kann diesen Betrag übernehmen und eine Ersatzbeschaffung tätigen; er wird durch die Übernahme des Betrags auch nicht an der weiteren Geltendmachung von darüber hinausgehenden Ansprüchen gehindert. Auch die bloße gerichtliche Hinterlegung genügt, weil der Enteignete nach richtiger Ansicht Zugriff auf diese Summe hat, selbst wenn er eine Neufestsetzung der Entschädigung beantragt.353 Insofern trifft sich die Ansicht Rummels, der auf die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung abstellt, mit der herrschenden Lehre. Ein Unterschied besteht nur noch hinsichtlich des Restwerts, der erst nach der gerichtlichen Feststellung der (erhöhten) Entschädigung ausgezahlt wird; hier muss der Feststellungszeitpunkt für die Bewertung ausschlaggebend sein.354 Dieses Ergebnis wird auch gedeckt, wenn man die Enteignungsentschädigung als Simulation des Ergebnisses eines Vertragsabschlusses versteht. Bei diesem wird auf die Wertverhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abgestellt, wenn die Auszahlung des Kaufpreises rasch nachfolgt. Wenn hingegen die Auszahlung des ganzen Kaufpreises oder von Teilen davon erst in fernerer Zukunft vorgenommen werden soll, wird häufig eine Wertsicherungsklausel vereinbart. Fraglich kann dann nur noch sein, woran die Wertsicherungsklausel gebunden wird: an allgemeine Inflationsindikatoren oder an spezifische Änderungen in einzelnen Sektoren.

c) Kaufkraftverlust Geht man von dieser Rechtsauffassung aus, so kommt der Valorisierung der Enteignungsentschädigung nur verhältnismäßig geringe Bedeutung zu.355 Denn diese kommt nur in Frage, wenn zwischen Bewertungszeitpunkt und tatsächlicher Entschädigungsleistung ein längerer Zeitraum liegt. Wenn der Bewertungszeitpunkt mit dem Zeitpunkt der Auszahlung zusammenfällt, bedarf es grundsätzlich keiner Valorisierung. Das gilt auch für den Betrag, um den die gerichtliche Entschädigung die behördliche Festsetzung übersteigt, weil diesbezüglich die Entscheidung der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz ausschlaggebend ist. Ein Kaufkraftverlust kann daher vor allem eintreten, wenn der Mehrbetrag nicht rechtzeitig gezahlt wird. Diesbezüglich enthält § 33 EisbEG eine eindeutige Regel, nach der gesetzliche Verzugszinsen in der Höhe von vier Prozent 353 354

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OGH 1 Ob 263/03p; anders noch OGH SZ 61/97. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 289 f. Vielleicht auch Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 11. Ähnlich Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 291.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

331

(außerhalb des beidseitig unternehmerischen Geschäfts; vgl § 1333 Abs 1 iVm § 1000 Abs 1 ABGB) ab Beginn der Leistungsfrist zu zahlen sind; die Leistungsfrist beginnt drei Monate nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung und endet 14 Tage später. Das ist eine abschließende Regelung; eine darüber hinaus gehende Valorisierung findet nicht statt.356 Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn die Geldentwertung exorbitant ist, weil dann die werterhaltende Funktion des Geldes völlig ausgehöhlt ist, oder wenn wegen Revisionsrekurses die Zahlung erst nach der Entscheidung des OGH erfolgt, der aber nicht mehr die volle Kognitionsbefugnis einer Tatsacheninstanz hat.357 Nach der Gegenansicht, die auch für den gerichtlich zugesprochenen Mehrbetrag als Bewertungsstichtag auf den Zeitpunkt der Hinterlegung abstellen möchte, kommt der Frage der Valorisierung wesentlich größere Bedeutung zu. Denn zwischen dem Bewertungsstichtag und der Auszahlung dieses Mehrbetrags liegt zumeist ein langer Zeitraum, während dessen empfindliche Wertänderungen auftreten können.358 Bezüglich des bereits in Vollzug des Enteignungsbescheids geleisteten Betrags kann sich aber auch nach dieser Auffassung die Frage nach der Anpassung nicht stellen; denn nach der tatsächlichen Ersatzleistung kann keine Inflationsanpassung mehr erfolgen.359 Die Auffassungen zur Berücksichtigung der Inflation sind schwankend. Im Ergebnis dürfte sie nach neuerer Rechtsprechung nur unter besonderen Umständen, nämlich bei außergewöhnlich großer und rascher Geldwertänderung in Betracht kommen; nur dann verliere das Geld seine Funktion als beständiger Wertmesser.360 Damit wurde das berühmte Judikat 15 neu361 auf die historische Dimension starker Inflation reduziert. Dieser Hyperinflation stellt eine jüngere Entscheidung gleich, wenn die Entwertung zwar nicht rasch erfolgt ist, aber zwischen Enteignung und gerichtlicher Feststellung ein langer Zeitraum lag (konkret ungefähr 12 Jahre) und deswegen eine relativ große Wertänderung erfolgte.362 Außerhalb dieser Fälle scheint aber nach derzeitigem

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Anders vielleicht Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 291, der dies nur auf Basis der damals geltenden Frist von 14 Tagen ab Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung anerkennen wollte. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 291. Brunner, Enteignung 157. So im Ergebnis zB OGH EvBl 1976/255. OGH EvBl 1976/256; SZ 50/158; SZ 51/175; OGH JBl 1978, 541; OGH JBl 1983, 432. Dazu Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 290 f; zustimmend auch Brunner, Enteignung 158 (de lege ferenda jedoch für einen Verzinsungsanspruch); Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 11; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 31; Eccher in KBB § 365 Rn 9. SZ 6/226. Dazu zB Ertl, Inflation 170 ff. Für eine Anwendung von Judikat 15 neu im gegebenen Zusammenhang Klang in Klang II 196. SZ 71/4.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

Stand der Rechtsprechung eine Abgeltung des Kaufkraftverlustes nicht in Frage zu kommen.363

C. Bewertungsmethoden 1. Zur Methodenwahl Die Methode für die Ermittlung des Werts des enteigneten Objekts ist gesetzlich nicht geregelt.364 Das LBG enthält zwar Bestimmungen für die Ermittlung des Werts von Liegenschaften,365 schreibt aber keine Methode vor, sondern stellt drei verschiedene Methoden (Vergleichswertverfahren, Ertragswertverfahren, Sachwertverfahren) für die Bestimmung des Verkehrswerts zur Wahl. Hinzu kommt, dass die Aufzählung in § 3 Abs 1 LBG nicht taxativ ist, so dass auch andere, im Einzelfall angemessene Verfahren zur Anwendung kommen können.366 Die Festlegung der anzuwendenden Methode obliegt nach der Rechtsprechung dem Bewertenden, der dabei den Zweck der Bewertung berücksichtigen muss.367 Soweit der OGH vertritt, dass die Festlegung der Bewertungsmethode Tatsachenfrage ist und daher von ihm nicht zu überprüfen ist,368 kann dem nicht gefolgt werden. Wenn nämlich mit der Bewertung nach einer Methode die Ziele eines Rechtsgebiets verfehlt werden, dann darf sie nicht gewählt werden. § 7 Abs 1 LBG, der die Wahl der Methode grundsätzlich dem Sachverständigen überantwortet, ist im enteignungsrechtlichen Zusammenhang nicht wörtlich zu nehmen. Der Bewerter mag zwar zunächst die Methode bestimmen, ob diese richtig ist, hat letztlich aber das Gericht aus rechtlichen Erwägungen selbst zu entscheiden.369 Der für die Bemessung der Enteignungsentschädigung heranzuziehende370 Verkehrswert ist nach § 2 Abs 2 LBG der Preis, der bei einer Veräußerung der Sache üblicherweise im redlichen Geschäftsverkehr erzielt werden kann. Das 363

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Anders nur OGH EvBl 1976/255. Diese Entscheidung beruft sich zu Unrecht auf SZ 5/68, weil jene Entscheidung nur den Wertermittlungsstichtag betraf; richtig Brunner, Enteignung 157. Der steuerrechtliche Einheitswert kann wegen des anderen Bewertungszwecks nicht herangezogen werden; OGH JBl 1966, 149. Jedenfalls im Ergebnis ist es auch anwendbar, wenn es um die Bewertung des auf der Liegenschaft betriebenen Unternehmens geht. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 242; Steinschaden, immolex 2005, 134. SZ 49/118; SZ 55/56; OGH EvBl 1987/79; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 238 mwN. SZ 71/4 mwN; die Entscheidung stellt im Ergebnis freilich auf den recht banalen Fall ab, dass die Ertragswertmethode nicht heranzuziehen war, weil keine Erträge nachgewiesen wurden. Anders wohl Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 243. Vgl zB ausdrücklich § 66 Abs 1 Tir StrG, LGBl 1989/13.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

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soll der Sache nach dem gemeinen Wert nach § 305 ABGB entsprechen.371 An der Definition stört für das Enteignungsrecht nicht, dass der Verkehrswert nach LBG nicht nur durch Vergleichswerte, sondern auch durch ein Ertragswertverfahren festgestellt werden kann; auch das ist durch § 305 ABGB gedeckt (vgl 1. Teil I). Allerdings passt die Definition von § 2 Abs 2 LBG für das Enteignungsverfahren nicht; sie stellt nämlich auf den Wert aus Sicht des Verkäufers ab („bei einer Veräußerung der Sache“). Zweck der Enteignungsentschädigung ist es aber nach der herrschenden Lehre, den Vermögensschaden des Enteigneten zu ersetzen, primär indem ihm die Möglichkeit gegeben wird, sich eine vergleichbare Liegenschaft zu beschaffen, wie es auch dem Grundsatz der Naturalrestitution entspricht. Dann kann aber nicht der Veräußerungswert ausschlaggebend sein, sondern es muss auf die Aufwendungen für die Wiederbeschaffung ankommen. Diesem Postulat entspricht auch die Rechtsprechung; sie hält fest, dass es für die Enteignungsentschädigung nicht auf den Verkaufswert, sondern auf den Ankaufswert einer hypothetischen Ersatzliegenschaft samt Vertragserrichtungskosten und Gebühren372 ankommt.373 Welche der im LBG genannten Methoden bevorzugt heranzuziehen ist, wird durch die Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Die Urteile sind darüber hinaus von terminologischen Unklarheiten geprägt.374 Missverständnisse kann ich daher nicht völlig ausschließen. In der Sache bleiben wohl drei verschiedene Ansätze des Verhältnisses von Markt- zu Ertragswert375 über: Nach einem Ansatz der Rechtsprechung soll es primär auf den Vergleichswert,376 also auf den Marktpreis ankommen; nur wenn ein solcher nicht festgestellt werden kann, ist ein Ertragswert zu ermitteln.377 Das läuft auf eine Subsidiarität von Ertragswerten gegenüber dem durch ein Vergleichswertverfahren festgestellten Marktpreis hinaus,378 ein Ansatz, den ich in anderem Zusammenhang (oben 2. Teil V.) für richtig halte. Nach anderen Entscheidun-

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Stabentheiner, LBG § 2 Anm 5; Kerschner, JBl 2006, 357. Diesbezüglich für die Vertragserrichtungskosten nach Ortsüblichkeit differenzierend Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 254 f. Neuerdings werden die Nebenkosten der Wiederbeschaffung mit 9 % des Verkehrswertes der Liegenschaft pauschaliert; vgl OGH RdW 2006/213, 216. OGH EvBl 1987/79; SZ 51/175. Vgl Brunner, Enteignung 139. So zB OGH RZ 1973/88; OGH JBl 1974, 202; heute auch noch Klicka in Schwimann II § 365 Rn 21. Vgl schon oben A. 1. Zur Bedeutung des Sachwertverfahrens vgl unten 4. Die Entscheidungen sprechen zwar zum Teil terminologisch unglücklich vom Verkehrswert, es ist jedoch klar, dass der Vergleich mit anderen Transaktionen gemeint ist. OGH JBl 1974, 202; SZ 51/23; im Ergebnis auch SZ 51/175; ähnlich EvBl 1976/256; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 21. Vgl auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 239 mwN in Fn 204. So ausdrücklich auch Brunner, Enteignung 140, 171.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

gen ist die für den Enteigneten günstigere Methode anzuwenden.379 Das wird zum Teil auch so formuliert, dass die Ergebnisse des Ertragswertverfahrens die Untergrenze für die Verkehrswertfestlegung bildet.380 Nach der dritten Variante obliegt die Auswahl der heranzuziehenden Methode grundsätzlich dem Enteigneten.381 Es ist unrichtig, dass der Ertragswert nur dann heranzuziehen ist, wenn es an Vergleichswerten fehlt. Wenn man anerkennt, dass es um die Feststellung des konkreten Vermögensverlusts beim Enteigneten geht,382 so ist grundsätzlich der Ertragswert als Basis der Bewertung heranzuziehen; denn dieser spiegelt die Verluste des Enteigneten wider. Wer bloß auf den Ersatz des Vergleichswerts auch bei höheren individuellen Erträgen abstellt, schiebt die Pflicht zum Ersatz aller Nachteile gemäß § 4 Abs 1 EisbEG beiseite. Das gilt, soweit aus der Liegenschaft Erträgnisse, das heißt monetär bewertbare Nutzungen gezogen werden.383 Dass ideelle Faktoren nicht zu berücksichtigen sind, ergibt sich aus § 7 Abs 2 EisbEG und aus § 2 Abs 2 LBG.384

Soll aber umgekehrt der höhere Vergleichswert auch dann ersetzt werden, wenn der Ertragswert darunter liegt? Das ist zu bejahen, weil der Marktpreis immer der Wert der Sache für den Enteigneten ist; denn die Veräußerung zu diesem Preis wäre ihm offen gestanden.385 Ökonomisch wird dadurch sichergestellt, dass der enteignende Staat das öffentliche Interesse wertvoller einschätzt als der Markt die allgemein offen stehenden Nutzungen. Gegen den Marktpreis als Untergrenze spricht auch nicht, dass ein rationaler Eigentümer bei niedrigeren Erträgen ohnehin verkaufen würde und durch den Ersatz des Marktpreises im Ergebnis entgegen § 7 Abs 1 EisbEG die besondere Vorliebe ersetzt würde; wenn das richtig wäre, müsste jede Entschädigung zum Marktpreis in Frage gestellt werden, sofern der Eigentümer nicht bereit ist, zu diesem zu verkaufen und bloß geringere monetär bewertbare Nutzungen zieht.

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SZ 55/56. Klicka in Schwimann II § 365 Rn 20; ablehnend Brunner, Enteignung 140. OGH RZ 1973/88; wohl auch OGH EvBl 1987/79, OGH EvBl 1976/255. OGH RH 1969, 107. So auch Klicka in Schwimann II § 365 Rn 21, der damit im Ergebnis alle drei Varianten vertritt, was doch recht schwer nachvollziehbar ist, wenn die Ausführungen nicht nur als Referat zu verstehen sein sollen. In diesem Zusammenhang auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 239 in Fn 203. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 240. Unrichtig freilich Stabentheiner, LBG § 2 Anm 8, wo ideelle Werte mit dem außerordentlichen Preis in § 305 ABGB gleichgesetzt werden, während es bei diesem in Wirklichkeit um die Berücksichtigung der Stellung der entzogenen Sache im Gesamtvermögen des Enteigneten geht (relativierend denn auch ders, § 2 Anm 9); vgl Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 2/105 in Fn 312. Ähnlich Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 248 in Fn 243

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

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Im Ergebnis spricht daher alles dafür, die für den Enteigneten günstigere Bewertungsmethode heranzuziehen;386 § 7 Abs 2 LBG, wonach bei Anwendung mehrerer Wertermittlungsverfahren aus den Ergebnissen der Wert unter Berücksichtigung der Verhältnisse im redlichen Geschäftsverkehr zu ermitteln ist, lässt dieses Vorgehen jedenfalls zu.387 Der höhere Wert wird für unternehmerisch genutzte Liegenschaften und hier vor allem für betriebsnotwendiges Vermögen häufig, aber nicht immer der Ertragswert sein; für privat genutzte Grundstücke bleibt es mangels monetär bewertbarer Erträge zumeist bei der Bestimmung durch die Vergleichswertmethode. Damit scheidet auch der Ansatz aus, bei abweichenden Ergebnissen mehrerer Methoden einen Mittelwert heranzuziehen.388 Auch die dritte Variante, wonach die Festlegung der Methode dem Enteigneten obliegt, ist nicht rechtsrichtig.389 Versteht man den Ansatz so, dass der Enteignete das Ergebnis einer Methode auswählen kann, besteht kein Unterschied zur soeben vorgeschlagenen Auslegung. Sollte der Ansatz freilich darauf abstellen, dass der Enteignete zu Beginn des Verfahrens eine Methode bestimmt und die Bewertung dann nur nach dieser Methode durchgeführt wird, wird er mit dem Risiko einer Fehleinschätzung unzulässigerweise belastet. Das bedeutet jedoch nicht, dass zwingend beide Bewertungen vorzunehmen sind, auch wenn dieses Vorgehen nach § 3 Abs 2 LBG natürlich zulässig ist. Das ist jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn aufgrund der Verhältnisse klar ist, dass eine bestimmte Bewertungsmethode zu einem höheren Ergebnis führt. Das kann der Fall sein, wenn nur wenige oder keine monetär bewertbaren Erträgnisse vorliegen bzw wenn der Verkehrswert aufgrund einer spezifischen und höherwertigen Nutzung durch den Enteigneten mit der Ertragswertmethode festzustellen ist. Sollten jedoch diesbezüglich Zweifel bestehen, so sind beide Bewertungen vorzunehmen. Das gilt vor allem dann, wenn der Enteignete eigene hohe Erträge substantiiert vorbringt. Der Zweck der in § 7 Abs 1 LBG angeordneten Nachkontrolle des Ergebnisses der Bewertung „unter Berücksichtigung der Verhältnisse im redlichen Geschäftsverkehr“ ist unklar. Angeblich soll es auch um das Sachproblem der Schwarzmarktgeschäfte gehen; dazu bedarf es freilich dieser Norm nicht, weil schon § 4 Abs 1 LBG auf die tatsächlich erzielten Preise und damit auf die ge386

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Unklar Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 244, der für den Regelfall ein Primat der Vergleichswertmethode annimmt. Das hängt freilich damit zusammen, dass die ortstypischen Nutzungen üblicherweise eingepreist sind und Rummel scheinbar davon ausgeht, dass besonders positive subjektive Nutzungen nicht unmittelbar über das Ertragswertverfahren zu ersetzen sind. Vgl Stabentheiner, LBG § 7 Anm 7 zur Entstehungsgeschichte des LBG in diesem Zusammenhang. Kritisch auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 239. Wohl nicht gänzlich ablehnend aber Stabentheiner LBG § 7 Anm 7. So auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 238.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung samte, auch die „schwarz“ gezahlte Summe abstellt (vgl sogleich unten). Soweit damit ein kritisches Hinterfragen der Ergebnisse des Rechenwerks390 anhand anderer, nicht erwähnter Methoden oder der konkreten Marktverhältnisse gefördert werden soll, ist das zwar zu begrüßen, wegen der Methodenoffenheit des LBG (§ 3 Abs 1 leg cit) aber nicht erforderlich.391 Um bloßem mechanischem Rechnen vorzubeugen, bedarf es der Norm nicht. Nicht näher begründete Abweichungen aufgrund subjektiver Einschätzungen können mit § 7 Abs 1 LBG jedenfalls nicht gerechtfertigt werden.392 Denn ein großes Problem jeder Bewertung ist die Nachvollziehbarkeit; gerade § 7 Abs 1 LBG lädt ein, ohne näherer Begründung unter Berufung auf den redlichen Geschäftsverkehr von den Ergebnissen abzuweichen. Der OGH scheint im Übrigen davon auszugehen, dass § 7 Abs 1 LBG besondere Bedeutung für die all dem vorgelagerte Frage der Methodenwahl hat.393 Eine Klärung durch den Gesetzgeber wäre hilfreich.

2. Vergleichswertverfahren Beim Vergleichswertverfahren wird der Wert der Sache durch Beobachtung der tatsächlich erzielten Kaufpreise für vergleichbare Liegenschaften ermittelt (§ 4 Abs 1 LBG). In der Sache versucht man, einen Wert durch Beobachtung tatsächlicher Markttransaktionen zu ermitteln. Der Vergleichswert wird oft unscharf als „Marktwert“ oder gar „Marktpreis“ der Liegenschaft bezeichnet; vgl schon oben IV. Die Problematik dieser Bewertungsmethode liegt vor allem darin, sachlich und örtlich vergleichbare Objekte zu identifizieren;394 das gilt verschärft, soweit die Liegenschaft bebaut ist, ohne dass deswegen das Vergleichswertverfahren schon ausscheiden muss.395 Die Vergleichbarkeit ist anhand der typischerweise wertbestimmenden Faktoren zu ermitteln (§ 7 Abs 1 LBG); hier kommt es auf die Lage, die Aufschließung, bei Gebäuden insbesondere auf die Ausführung, das Alter und den Zustand an. Geringere Abweichungen sind durch Zu- oder Abschläge zu berücksichtigen, gröbere schließen den Vergleich überhaupt aus. Ein wichtiger Praxisbehelf ist der von der Wirtschaftskammer Österreich herausgegebene Immobilienpreisspiegel.396

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In diesem Sinn wohl Stabentheiner, LBG § 7 Anm 4. Durch § 3 Abs 1 LBG wird im Übrigen angeordnet, dass grundsätzlich von den im LBG genannten Methoden auszugehen ist; eine Abweichung ist wohl besonders zu begründen. Dies wird durch § 7 Abs 1 leg cit wieder umgedreht. Anders vielleicht Stabentheiner, LBG § 7 Anm 7. OGH JBl 2007, 315. Daneben ist auch der Zeitpunkt des Abschlusses der Vergleichsgeschäfte zu berücksichtigen; Preisschwankungen sind auszugleichen (§ 4 Abs 2 LBG) So aber SZ 55/56; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 23. Wie hier aber Kranewitter in Stabentheiner, LBG 156. Vgl zB Steinschaden, immolex 2004, 164.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

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Hypothetische Preise dürfen nicht herangezogen werden.397 § 4 Abs 2 LBG setzt tatsächlich erbrachte Kaufpreise voraus; es geht um Beobachtung, nicht um Schätzung. Die Preise müssen im redlichen Geschäftsverkehr erzielt werden; aus steuerrechtlichen Gründen verfälschte Preisangaben sind aus der Vergleichsmenge auszuscheiden und jedenfalls nicht unkorrigiert heranzuziehen.398 Soweit bei solchen Scheinpreisen der tatsächlich gezahlte Kaufpreis dennoch ermittelbar ist, muss er herangezogen werden;399 eine Korrektur der Scheinpreise nach Ermessen des Sachverständigen ist aber unzulässig. Kaufpreise, die durch ungewöhnliche Umstände beeinflusst wurden, dürfen nur herangezogen werden, wenn sich dieser Einfluss „herausrechnen“ lässt (§ 4 Abs 3 LBG) – was im Regelfall ausgeschlossen ist. Solche besonderen Umstände können zB sein: Wert der besonderen Vorliebe seitens des Käufers; besondere Nutzungsmöglichkeit durch den Käufer wie bei Erwerb einer Nachbarliegenschaft; persönliche Beziehungen zwischen den Vertragsteilen, wie zB Familienverhältnisse, aber bei sinngemäßer Anwendung auch Transaktionen in einem Konzern. Im Ergebnis sind all jene Geschäfte auszuschließen, die Elemente einer gemischten Schenkung aufweisen oder bei denen sonst die subjektive Richtigkeitsgewähr des Vertrags zweifelhaft sein kann. Deswegen sind jedenfalls Geschäfte, die nach § 934 ABGB anfechtbar sind, auch dann auszuscheiden, wenn die Anfechtung tatsächlich nicht erfolgt ist.400 In anderen Verfahren bezahlte Enteignungsentschädigungen können nach herrschender Lehre als Vergleichswert herangezogen werden. Das entspricht der so genannten „Teilmarkttheorie“.401 Allerdings soll dies nur zulässig sein, wenn besondere subjektive Umstände, welche die Höhe der Enteignungsentschädigung bestimmt haben, entweder nicht vorliegen oder ihre Auswirkungen aus der bezahlten Summe herausgerechnet werden können.402 Die besseren Gründe sprechen gegen diese Auffassung und dafür, Enteignungsentschädigungen überhaupt nicht heranzuziehen.403 Soweit die Entschädigungen nach dem Vergleichswertverfahren bestimmt worden sind, kann ohnedies unmittelbar auf jenes zurückgegriffen werden; sollten sie aber Ergebnis einer Ertragsbewertung sein, überwiegen zumindest bei unternehmerisch genutzten Lie-

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Vgl Brunner, Enteignung 170; aM vor dem LBG noch Rummel in Rummel/ Schlager, Enteignungsentschädigung 195 f. Brunner, Enteignung 170; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 244 ff mwN zur Gegenmeinung. Stabentheiner, LBG § 4 Anm 4. Zum Problem auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 244 mN aus der Rsp. Dazu ausführlich Kerschner, JBl 2006, 359 ff. OGH EvBl 1987/79 mwN. Ablehnend auch Brunner, Enteignung 175; ders, ÖJZ 1974, 428 (jeweils zu landwirtschaftlich genutzten Grundstücken); Kerschner, JBl 2006, 359 ff; kritisch auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 244.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

genschaften die subjektiven Elemente der Wertbildung und können nicht mit klarem Schnitt von den objektiven Elementen getrennt werden.404 3. Ertragswertverfahren § 5 LBG sieht als alternative Methode für die Feststellung des Verkehrswerts das Ertragswertverfahren vor. Dabei werden die Reinerträge (Rohertrag minus Aufwendungen) ermittelt, addiert und mit einem angemessenen Zinssatz diskontiert (§ 5 Abs 1 LBG). Die zu bewertende Sache ist nicht nur die Liegenschaft selbst, sondern auch das auf ihr betriebene Unternehmen.405 Was sollen Erträge der Liegenschaft anderes sein, als die durch ein Unternehmen im weiteren Sinn aus ihr gezogenen Früchte? Was aber für die Land- und Forstwirtschaft sowie das Zinshaus unstrittig ist, muss auch für andere Arten unternehmerischer Betätigung gelten. Fraglich ist freilich, welche Erträge der Bewertung zugrunde gelegt werden sollen. Geht man davon aus, dass das Verfahren zur Feststellung des Preises dient, der im redlichen Geschäftsverkehr üblicherweise erzielt werden kann, so wäre es angemessen, auf die von einem ordentlich Wirtschaftenden, also einer Normalfigur, erzielbaren Erträge abzustellen. Die besonderen Erträge des Enteigneten, der die Liegenschaft besonders gut nützt, könnten jedoch außer Betracht gelassen werden, weil sie auch durch andere Verkehrsteilnehmer mangels Reproduzierbarkeit nicht abgegolten würden. Das entspricht der Lehre vor dem LBG.406 Ob der darüber hinaus gehende Vermögensverlust aus der besonderen subjektiven Nutzungsmöglichkeit als entgangener Gewinn zu ersetzen ist, war damals strittig; vgl oben A. 3. § 5 Abs 2 LBG stellt jedoch auf die tatsächlich erzielten Erträge nach Abzug des tatsächlichen Aufwands ab. Diese angeordnete subjektive Sicht steht in einem Spannungsverhältnis zur angestrebten Bestimmung des Verkehrswerts. Zu korrigieren sind nämlich nicht besonders hohe407 subjektive Erträge an sich; die Korrektur findet nur statt, wenn diese Erträge nicht nachhaltig sind und daher auf Raubbau beruhen (§ 5 Abs 3 LBG).408 Wie man bei der Berechnung des Ertragswerts vorgeht, ist am besten zu beantworten, wenn man die Ziele der Enteignungsentschädigung im Auge behält.409 Korrekturen sind nämlich bei beiden Ansätzen erforderlich: Stellt man auf die „objektiven Erträge“ ab, so sind besondere subjektive Ertragschancen als entgangener Gewinn (oben A. 3.) zusätzlich zu ersetzen, soweit sie untrennbar mit der Liegenschaft verbunden sind und daher durch die Ent404 405 406 407 408

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Kerschner, JBl 2006, 366. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 250 f. Vgl Brunner, Enteignung 171; ders, ÖJZ 1973, 429 ff. Sehr wohl aber ungewöhnlich niedrige; vgl § 5 Abs 3 LBG. Vgl RV zum LBG abgedruckt bei Stabentheiner, LBG § 5 Anm 11; Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 248. Eindringlich auch Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 239, 253 f.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

339

eignung verloren gehen; sind diese Erträge hingegen auch an anderer Stelle reproduzierbar, so scheidet der Ersatz mangels Vermögensnachteils aus.410 Werden subjektive Erträge und damit der gesamte Unternehmensgewinn ersetzt, so ist das Ergebnis der Ertragswertberechnung nach unten zu korrigieren, soweit diese Erträge auch auf einer anderen Liegenschaft reproduziert werden können.411 Die zweite und in der Praxis ganz wesentliche Streitfrage ist die Wahl des Kapitalisierungszinssatzes. Dieser hat sich nach der bei Sachen dieser Art üblicherweise erzielbaren Kapitalverzinsung zu richten (§ 5 Abs 4 LBG) und ist vom Sachverständigen besonders zu begründen (§ 10 Abs 2 LBG). Die Wahl des Zinssatzes ist eine Schlüsselfrage für die Bestimmung des Ertragswerts, weil bereits geringe Änderungen zu großen Schwankungen bei den Ergebnissen führen.412 § 5 Abs 4 LBG stellt auf marktübliche Zinssätze ab, die zunächst je nach Nutzung der Liegenschaft unterschiedlich sein können.413 Die beste Basis für die Berechnung des Kapitalisierungszinssatzes ist die Beobachtung von Transaktionen bei Liegenschaften ähnlicher Art, bei denen sowohl der Kaufpreis als auch die Erträge bekannt sind. Dazu kommen lageund objektspezifische Zu- oder Abschläge, soweit sich solche schätzen lassen.414 Zur Problematik im Zusammenhang mit der Unternehmensbewertung vgl ausführlich 4. Teil III. B. 2. 4. Sachwertverfahren Das Sachwertverfahren (§ 6 LBG) dient der Wertermittlung bei bebauten Liegenschaften. Zunächst wird ein Bodenwert für die Liegenschaft ermittelt, wobei der Wert unbebauter Liegenschaften ermittelt und die Bebauung durch Zu- oder Abschläge berücksichtigt wird; als Wertermittlungsmethode wird in der Regel das Vergleichsmarktkonzept gewählt (§ 6 Abs 2 LBG). Hinzu kommt (neben dem Wert sonstiger Bestandteile und gegebenenfalls des Zubehörs) der Bauwert. Dieser basiert im Regelfall auf den Wiedererrichtungskosten415 der baulichen Anlagen, die aber um die Wertminderung wegen Abnut-

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Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 234, 240. Im Ergebnis wie hier Klicka in Schwimann II § 365 Rn 26. Für alle Großfeld, Unternehmensbewertung 114 ff. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 249 f. Großfeld, Unternehmensbewertung 121 f, lehnt es ab, einen für die bisherige Gesellschaft typischen Zinssatz bei der Festlegung der Abfindung für Gesellschafter als Berechnungsbasis festzulegen; denn es solle dem Gesellschafter die Investition mit gleichem Ertrag, nicht aber in der gleichen Branche ermöglicht werden. Die Enteignungsentschädigung soll aber gerade diese Ersatzinvestition ermöglichen (vgl Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 250); andererseits berücksichtigt auch Großfeld ähnliche Faktoren über Risikozuschläge. Vgl aus der Praxis zB Müller, immolex 2003, 207. Vgl Stabentheiner, LBG § 6 Anm 7.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

zung und unzeitgemäßen Aufbaus sowie um sonstige „wertbeeinflussende Umstände“ zu bereinigen ist (§ 6 Abs 3 LBG). Die theoretische Berechtigung des Ansatzes ist zweifelhaft. Verschiedene Zugänge werden vermischt. Das Grundstück wird durch Vergleichswerte bewertet; das ist nicht zu beanstanden. Die Ermittlung des Verkehrswerts des Gebäudes erfolgt hingegen in einer Art Substanzbewertung; diese ist für die Preisbildung am Markt (Verkehrswert!) aber nicht relevant, zumindest wenn man rational handelnde Akteure voraussetzt. Denn für die Bereitschaft, zu einem gewissen Preis zu verkaufen bzw zu kaufen, kommt es nicht auf unwiederbringlich aufgewendete Kosten an (sunk costs); ausschlaggebend sind bei unternehmerisch genutzten Liegenschaften vielmehr die Erwartungen über zukünftige Erträge. Aber auch der Ersatz der Errichtungskosten beim Privaten ist nicht zulässig, wenn sie zu einem über dem Marktpreis liegenden Wert führen sollen; denn darin läge wohl ein nach § 7 Abs 2 EisbEG verbotener Ersatz des Werts der besonderen Vorliebe. Andererseits ist anzuerkennen, dass der Markt dieses Verfahren zur Wertermittlung bei bebauten Liegenschaften auch abseits der Anordnungen des LBG anwendet. Daher kann die Methode nicht als „verfehlt“ abgelehnt werden. Dennoch meine ich, dass das Sachwertverfahren nur hilfsweise zur Ermittlung des Verkehrswerts herangezogen werden sollte, wenn die anderen Verfahren nicht durchgeführt werden können. Das Verfahren ist gegenüber Vergleichswert- und Ertragswertmethode subsidiär.416 Die Anwendung kommt insbesondere bei bebauten Grundstücken in Frage, bei denen die nicht unternehmerische Nutzung im Vordergrund steht.417 Denn hier scheiden häufig sowohl das Vergleichswertverfahren (wegen fehlender Vergleichsobjekte) als auch das Ertragswertverfahren (wegen fehlender monetär messbarer Erträge) aus. Auch die Praxis sieht bei diesen Objekten den Hauptanwendungsbereich des Sachwertverfahrens.418 Auch der Gesetzgeber war sich dieser Problematik wohl bewusst. Denn die Kosten sollen um die wirtschaftliche Wertminderung und „sonstige wertbeeinflussende Umstände“ berichtigt werden. Damit wird die Methodenvermischung, wie sie schon in § 7 Abs 1 LBG (Korrektur der Bewertungsergebnisse nach den Verhältnissen des redlichen Geschäftsverkehrs) angelegt ist, weiter fortgeführt, weil Substanzwerte mit Elementen einer Marktbewertung angereichert werden. Wie dieses Vorgehen zu rational nachvollziehbaren Ergebnissen führen soll, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Auch das spricht

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Insofern wie hier Brunner, Enteignung 172. AM Klicka in Schwimann II § 365 Rn 23, der bei bebauten Grundstücken von einem Primat des Sachwertverfahrens auszugehen scheint; ähnlich Rummel in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 203 f. Diesen Meinungen folgend SZ 55/56; distanzierter schon OGH EvBl 1987/79. Kranewitter in Stabentheiner, LBG 157.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

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dafür, das Sachwertverfahren nur anzuwenden, wenn kein anderes Verfahren zur Verfügung steht.

D. Wertminderung und Werterhöhung des Restgrundstücks 1. Wertminderungen Häufig wird nicht die ganze Liegenschaft enteignet, sondern nur ein Teil derselben. Die nicht enteignete Restliegenschaft verliert in diesen Fällen meistens durch das Projekt an Wert. § 6 EisbEG spricht diese Frage an: „Wird nur ein Teil eines Grundbesitzes enteignet, so ist bei der Ermittlung der Entschädigung nicht nur auf den Wert des abzutretenden Grundstückes, sondern auch auf die Verminderung des Wertes, die der zurückbleibende Teil des Grundbesitzes erleidet, Rücksicht zu nehmen.“ § 18 Abs 1 BundesStrG enthält eine ähnliche Anordnung. Die Schäden durch die Enteignung selbst sind von denjenigen Schäden zu unterscheiden, die durch die Durchführung des nachfolgenden Projekts herbeigeführt werden. Die Wertminderung des Restgrundstücks kann sich aus der verringerten Größe und der dadurch fehlenden bisherigen oder potenziellen Nutzbarkeit (zB Bebaubarkeit) ergeben. Die davon abzugrenzenden Schäden aus der Projektdurchführung werden auch – etwas missverständlich – Unternehmensschäden genannt.419 Üblicherweise geht es dabei um vermehrte Immissionen durch den Bau oder das Heranrücken einer Straße; auch andere Projektarten (Eisenbahn, Flughafen, Kraftwerk) führen typischerweise zu einer Wertminderung der Restliegenschaft. Dass Wertminderungen der Liegenschaft420 durch die Enteignung selbst zu ersetzen sind, ist der Kerngehalt von § 6 EisbEG, § 18 Abs 1 BundesStrG421 und vergleichbarer Normen.422 Wesentlich interessanter ist die Frage, ob der Enteignete unter Umständen vom Enteignungswerber verlangen kann, dass dieser auch das Rechtsgrundstück übernimmt. § 18 Abs 1 BundesStrG schreibt das vor:423 „Ist dieser Grundstücksrest unter Berücksichtigung seiner bisherigen Verwendung nicht mehr zweckmäßig nutzbar, so ist auf Verlangen des Eigentümers das ganze Grundstück einzulösen.“ Die Norm ist analog anwendbar, wenn keine Teilenteignung vorgenommen wird, sondern das Grundstück durch eine Dienstbarkeit belastet werden soll.424 Damit wird dem Eigentümer das Risiko abgenommen, die Restliegenschaft auch nicht zu dem

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Vgl Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 259. Bzw benachbarter Grundstückskörper, die eine wirtschaftliche Einheit bilden; vgl Brunner, Enteignung 144 f. Vgl zB OGH NZ 1969, 30. Vgl zB auch § 65 Abs 1 lit b) iVm Abs 2 lit b) Tir StrG; LGBl 1989/13. Vgl auch § 63 Abs 5 Tir StrG, LGBl 1989/13; § 99 Abs 2 LuftfahrtG. Brunner, Enteignung 18.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

verminderten Wert verkaufen zu können.425 Im Bereich des EisbEG fehlt eine entsprechende Anordnung; eine analoge Anwendung der straßenrechtlichen Norm kommt wohl nicht in Betracht. § 65 Abs 3 lit c) Tir StrG enthält eine ausdrückliche Regelung für den Ersatz des Unternehmensschadens:426 Bei der Ermittlung der Entschädigung haben Wertminderungen427 außer Betracht zu bleiben, die der von der Enteignung betroffene Gegenstand erst durch die Maßnahme erfährt, deren Verwirklichung die Enteignung dient. Soweit es an solch einer entsprechenden Anordnung fehlt, ist die Frage in der Rechtsprechung strittig. Großteils wird die Entschädigungspflicht für solche Eingriffe mit dem Argument abgelehnt, dass der Schaden nicht unmittelbar aus der Enteignung folgt; solche mittelbaren Schäden seien von der Ersatzpflicht nicht erfasst.428 Andere Entscheidungen halten solche Wertminderungen allerdings für ersatzfähig,429 wobei sie sich zum Teil auch auf Kausalitätsüberlegungen berufen.430 Lehnt man den Ersatz im Rahmen des Enteignungsverfahrens ab, so folgt daraus freilich noch nicht, dass gar keine Ersatzpflicht besteht. Diese richtet sich nach der gesetzlichen Regelung der jeweiligen Eigentumsbeschränkung. Entschädigungspflichten finden sich zB in § 21 Abs 3, § 24 Abs 5 BundesStrG oder § 19 Abs 2 Eisenbahngesetz.431 Auch § 364a ABGB kann bei behördlich genehmigten Anlagen im Sinn dieser Bestimmung432 zu einer Ersatzpflicht führen. Fehlt es freilich an einer vergleichbaren gesetzlichen Bestimmung, so werden die Schäden bei keinem der betroffenen Grundeigentümer ersetzt und somit auch nicht bei dem oder den zuvor Enteigneten.433

Die Stellungnahmen in der Lehre verlaufen entlang der zu erwartenden Fronten. Brunner beruft sich insbesondere auf § 4 Abs 1 EisbEG434 und leitet aus jener Norm ab, dass nur die unmittelbar durch die Enteignung entstandenen Wertminderungen, nicht aber Unternehmensschäden zu ersetzen sind.435 425 426 427 428

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Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 211. Tir LGBl 1989/13. Aber auch Werterhöhungen; vgl unten 2. OGH RZ 1967, 74; SZ 50/158; SZ 68/121; so im Ergebnis auch OGH JBl 1966, 149. Vgl auch die bei Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 263 f gesammelten Entscheidungen. OGH RZ 1976/86. OGH ZVR 1966/41. BGBl 1957/60. Vgl Spielbüchler in Rummel I § 364a Rn 4; Winner, ZfV 1996, 812 ff. Dazu Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch261 f; vgl auch Kerschner, ZfV 1985, 24. Die verfassungsrechtliche Problematik der Entschädigungspflicht für Eigentumsbeschränkungen wird hier außer Acht gelassen. Auch die Materialien zu § 7 Abs 1 EisbEG stützen diese Auslegung; vgl Kühne/Hofmann/Nugent/Roth, EisbEG 99. Brunner, Enteignung 146 ff; ders, ÖJZ 1993, 685; ähnlich Klicka in Schwimann II § 365 Rn 27, 37; Spielbüchler in Rummel I § 365 Rn 10; Kerschner, JBl 2006, 361.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

343

Auch Aicher verneint die Ersatzfähigkeit der Nachteile aus dem Enteignungsprojekt; dabei ist aber zu beachten, dass er aus Art 5 StGG eine Pflicht ableitet, schwere Eigentumsbeeinträchtigungen zu entschädigen, und deswegen bei der Frage der Berücksichtigung des Unternehmensschadens im Rahmen der Enteignungsentschädigung einen restriktiveren Standpunkt einnehmen kann.436 Dass der Ausschluss nicht auf Kausalitätsüberlegungen beruhen kann, hat Rummel gezeigt;437 denn ohne die Enteignung wäre auch das Projekt nicht oder zumindest nicht so durchgeführt worden. Aus Kausalitätsgründen ist es daher zB nur gerechtfertigt, die Immissionen zu berücksichtigen, die auch ohne die Enteignung (zB bei alternativem, weiter entferntem Straßenverlauf) aufgetreten wären.438 Das zentrale Problem ist aber wohl ein anderes: Warum soll der Enteignete die Wertminderung seiner Restliegenschaft ersetzt bekommen, nur weil er bezüglich eines anderen Grundstücks(teils) enteignet wurde, während alle anderen betroffenen Grundstückseigentümer die Beeinträchtigung entschädigungslos hinnehmen müssen (sofern nicht eine sondergesetzliche Entschädigungsnorm besteht)? Dem wird entgegengehalten, dass die Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung im Eigentumsentzug liegt, durch welchen die Projektdurchführung erst ermöglicht wird. Denn der Enteignete werde durch den Teilentzug seiner Liegenschaft im Vergleich zu den anderen Eigentümern besonders schwer betroffen, was den Ersatz auch des sonst entschädigungslos hinzunehmenden „Sockelbetrags“ rechtfertige.439 Hinzu komme, dass dem Liegenschaftseigentümer auch die Chance einer Werterhöhung bezüglich der enteigneten Liegenschaft genommen sei, weswegen wenigstens die Wertminderung bezüglich der Restliegenschaft ausgeglichen werden müsse.440 Bevor ich zur Problematik Stellung nehme, möchte ich die parallel zu behandelnde Frage der Werterhöhungen ansprechen. 2. Werterhöhungen Die Restliegenschaft des Enteigneten kann durch das durchzuführende Projekt nicht nur an Wert verlieren, sondern auch gewinnen. Das historisch wichtigste Beispiel liegt in der besseren Verkehrsanbindung von Liegenschaften durch den Eisenbahnbau; die Wertsteigerungen der benachbarten Grundstücke dürften beachtlich gewesen sein. Heute kommt vor allem die Enteignung eines Teils einer Liegenschaft zum Zweck des Straßenbaus in Betracht, wenn durch die Aufschließung der Wert des Restgrundstücks steigt und diese Wert436 437 438

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Aicher, Bestimmungen 82 ff. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 260 f. Näher Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 264 ff (mit Parallelen zur schadenersatzrechtlichen Figur des rechtmäßigen Alternativverhaltens); Kerschner, ZfV 1985, 24. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 262 ff, insbesondere 266. Kerschner, ZfV 1985, 24.

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3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

steigerung höher ist als der Marktpreis des enteigneten Liegenschaftsteils.441 Soll diese Werterhöhung der Restliegenschaft mit dem entzogenen Wert der enteigneten Sache verrechnet werden? Dann könnte die Enteignung im Einzelfall auch entschädigungslos erfolgen.442 Das EisbEG enthält nach herrschender Lehre keine entsprechende Regel. § 7 Abs 2 leg cit (ähnlich § 18 Abs 1 BundesStrG; § 65 Abs 3 Tir StrG443) hält fest, dass die Werterhöhung, die der Gegenstand der Enteignung infolge der Anlage der Eisenbahn (= der Projektdurchführung) erfährt, bei der Berechnung der Entschädigung außer Acht bleibt. Daraus schließt die herrschende Lehre, dass es nur um diejenigen Werterhöhungen der enteigneten Liegenschaft geht, die schon durch die Pläne über die Enteignung der Liegenschaft vor deren Durchführung aufgetreten sind.444 Zwingend ist diese Auslegung freilich nicht; ebenso ist es denkbar, die Worte „Gegenstand der Enteignung“ weit auszulegen. Damit wäre die Norm als Ergänzung zu § 6 EisbEG zu verstehen; neben den Nachteilen würden auch die Vorteile bezüglich der Restliegenschaft in Anrechnung gebracht.445 Das Schrifttum ist – je nach gewähltem Ausgangspunkt – konsequent. Brunner will auch die Werterhöhung der Restliegenschaft, die aus dem Projekt resultiert, nicht zu Lasten des Enteigneten in Anrechnung bringen.446 Rummel hingegen kommt aufgrund der von ihm propagierten konkreten Schadensberechnung zu einer Anrechnung der Werterhöhung;447 freilich sei streng zu prüfen, inwieweit die Enteignung kausal für die Projektdurchführung gewesen ist, weil sonst eine Anrechnung nicht in Frage komme. Der VfGH hat ganz in Rummels Sinn festgehalten, dass eine Enteignung nicht unentgeltlich erfolgt, wenn zwar keine Entschädigung erfolgt, die Grundabtretung zur Anlage von Verkehrsflächen sich auf den Wert der Restliegenschaft aber positiv auswir-

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Serkin, 99 Nw U L Rev 694 ff (2005).

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Vgl Fischel in Palgrave II 40.

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LGBl 1989/13. Eine Vorteilsanrechnung könnte auch durch Art 10 Abs 3 Sbg LVerf gestützt werden: „Eine landesgesetzlich vorgesehene Enteignung darf nur gegen angemessene Entschädigung erfolgen, soweit die Maßnahme, für die die Enteignung erfolgt, nicht auch im unmittelbaren besonderen Interesse des Enteigneten liegt.“

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So (zu § 18 Abs 1 BundesStrG) Brunner, Enteignung 151; ders, ÖJZ 1969, 142. Vgl aus der Rsp OGH EvBl 1967/205; OGH JBl 2007, 315.

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So anscheinend OGH EvBl 1974/66; wohl auch Kerschner, ZfV 1985, 24.

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Brunner, Enteignung 148.

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Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 306 ff (auch schon 203); ders in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 89, 168 ff; so auch Hellbling, JBl 1960, 356; ähnlich Floßmann, Eigentumsschutz 66.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

345

ken.448 Auch der OGH scheint sich den Argumenten Rummels anzuschließen.449 Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist eine Norm daher unbedenklich, wenn sie eine Anrechnung der Werterhöhung vorsieht; etwas anderes gilt aber, wenn die Norm in pauschalierter Form davon ausgeht, dass sich Vor- und Nachteile ausgleichen werden und deswegen von einer Entschädigung ganz absieht.450 Auch Korinek meint, dass Vorteile aus dem Projekt nur bei der konkreten Entschädigungsbemessung berücksichtigt werden dürfen.451

In der rechtsökonomischen Literatur ist umstritten, inwieweit Werterhöhungen des restlichen Grundbesitzes durch das Enteignungsprojekt zu berücksichtigen sind. Nach einer Ansicht soll in diesem Fall keine Entschädigung zu zahlen sein bzw verringert sich die zu leistende Entschädigung entsprechend.452 Dadurch finanzieren im Ergebnis diejenigen das Projekt, die auch Nutzen aus ihm ziehen. Aus diesem Blickwinkel ist gegen eine Vorteilsanrechnung ökonomisch nichts einzuwenden; sie ist auch vorteilhaft gegenüber einer sonst häufig vorzunehmenden Steuerfinanzierung.453 Durch die Vorteilsanrechnung sind auch keine negativen Auswirkungen auf die Verhaltenssteuerung des Staates bzw des Enteignungswerbers zu befürchten; denn die Anrechnung der Werterhöhung internalisiert nur die erfolgte Wohlfahrtssteigerung bei demjenigen, bei dem sie anfällt. Gegen die Berücksichtigung der Vorteile spricht allerdings, dass die Wertsteigerung des Restgrundstücks nicht bei allen Liegenschaftseigentümern spürbar wird. Wer weder verkaufen möchte noch den Wertzuwachs anders (zB über höhere Erträge) lukrieren kann, muss im Ergebnis einen Verlust an realer Substanz hinnehmen, wenn ihm die Werterhöhung angerechnet wird. Hinzu kommt die mit der Vorteilsanrechnung einhergehende Ungleichbehandlung:454 Nur diejenigen, deren Liegenschaften enteignet werden, haben zur Finanzierung über den Verlust der Entschädigung beizutragen, während alle anderen, die auch Vorteile aus dem Projekt ziehen, unbelangt bleiben.455

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450 451 452 453

454 455

VfSlg 3.475; dazu Hauer, ZfV 2002, 331 f mit kritischen Anmerkungen zur Kausalität der Grundabtretung für die Wertsteigerung. OGH JBl 2007, 319. Freilich bezieht der OGH § 7 Abs 2 EisbEG unmittelbar auch auf das Restgrundstück, schränkt die Norm aber auf Projektvorteile im engeren Sinne ein. Wie hier Hauer, ZfV 2002, 332 f. Anders wohl VfSlg 3.475. Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 46. So zB Epstein in Palgrave III 564; vgl auch Serkin, 99 Nw U L Rev 698 (2005). Freilich kann die Finanzierung in vielen Fällen auch über Tarife erfolgen (zB Eisenbahn), wodurch im Ergebnis auch wieder die Begünstigten für die Kosten der Enteignung aufkommen. Dazu in vergleichbarem Zusammenhang VfSlg 6.884. Vgl Fischel in Palgrave II 40. Zugunsten der Vorteilsanrechnung wird vorgebracht, dass diese im Ergebnis zu einer Umverteilung zu den sozial Benachteiligten bei-

346

3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

3. Stellungnahme Die in der Literatur durchwegs vorgenommene Parallelbehandlung der Wertminderung des Restgrundstücks und der Vorteilsanrechnung überzeugt. Beide Ansichten – Ersatz des Unternehmensschadens mit Vorteilsanrechnung einerseits, kein Ersatz, aber auch keine Vorteilsanrechnung andererseits – sind konsistent. Das Argument der Ungleichbehandlung des Enteigneten gegenüber den anderen vom Projekt betroffenen Liegenschaftseigentümern ist nicht ausschlaggebend: Wenn dem Enteigneten anders als den anderen Eigentümern die Vermögensnachteile ersetzt werden, muss er sich – ebenfalls anders als diese – auch eine Anrechnung der Vorteile aus dem Projekt gefallen lassen.456 Rechtsökonomisch spricht viel für die Berücksichtigung des Unternehmensschadens. Auch dieser ist ein Nutzenverlust beim Enteigneten, der für die Frage der Wohlfahrtssteigerung durch das Projekt zu berücksichtigen ist; der beste Weg dazu ist es, diese Kosten beim Enteignungswerber durch eine Entschädigungspflicht zu internalisieren. Dagegen spricht auch nicht, dass die Schäden nur beim Enteigneten, nicht aber bei den anderen Betroffenen zu ersetzen sind; ausschlaggebend ist, dass durch die Berücksichtigung der Stellung zumindest des Enteigneten die Kosten-Nutzen-Rechnung in die richtige Richtung gelenkt wird. Tendenziell kommt daher einer Berücksichtigung der Nachteile samt Anrechnung der Vorteile die höhere Richtigkeitsgewähr zu. Auch rechtsdogmatisch sprechen die besseren Gründe für diese Auffassung. Wenn das Gesetz von der Berücksichtigung aller durch die Enteignung verursachten vermögensrechtlichen Nachteile spricht, was anderes als die Kausalität der Enteignung für den Schaden soll gemeint sein? Auch die Durchführung des Projekts erfolgt nur, weil die Liegenschaft enteignet worden ist. Für die Anrechnung der Werterhöhung spricht entgegen der herrschenden Meinung daher wohl auch § 7 Abs 2 EisbEG, der ebenso wie § 18 Abs 1 BundesStrG zumindest per analogiam eine Aussage auch für die Restliegenschaft enthält. Ein Problem besteht somit vor allem für diejenigen, die ihre Restliegenschaft nicht verkaufen wollen; denn sie müssen sich die Anrechnung der Vorteile auf die Entschädigungssumme gefallen lassen, ohne die Werterhöhung unmittelbar in Barmittel umsetzen zu können. Das ist freilich kein Sonderproblem der Enteignung, sondern eine Strukturfrage jeder Vorteilsanrechnung. Insofern lohnt der Blick auf das Schadenersatzrecht: Auch dort werden vermögensrechtliche Vorteile aus dem schädigenden Ereignis im Regelfall angerechnet; in wertender Betrachtung werden nur bestimmte Fälle aus der Vorteilsanrechnung ausgeschlossen, wie insbesondere

456

trage, weil bei diesen durch eine Enteignung keine Vorteile bei sonstigem Vermögen anfallen (vgl Serkin, 99 Nw U L Rev 718 ff [2005]). Deutlich Kerschner, ZfV 1985, 24.

V. Enteignungsentschädigung – Detailanalyse

347

Zweckzuwendungen von Dritten oder steuerliche Begünstigungen.457 Freilich hat der Geschädigte immer die Möglichkeit, die Anrechnung werterhöhender Umstände in seinem Restvermögen abzuwenden: Da nach herrschender Lehre der objektiv-abstrakte Schaden die Untergrenze auch beim Interesseersatz bildet, kann er den Wert der beschädigten Sache selbst ohne Berücksichtigung der Auswirkungen auf sein Restvermögen immer verlangen.458 Dies wird damit begründet, dass der Geschädigte durch die konkrete Berechnung bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz gegenüber geringerem Verschulden besser gestellt werden soll; der Ersatz des Verkehrswerts der Sache muss daher immer stattfinden. Wer entgegen der herrschenden Lehre auch bei leichter Fahrlässigkeit auf eine konkrete Berechnung abstellt, der steht solchen Argumenten natürlich kritisch gegenüber.459 Im gegebenen Zusammenhang hilft diese Ausgangsbasis, die zu einer Besserstellung des Geschädigten führt, aber nicht weiter. Denn es fehlt für Enteignungsfälle an einer nach Verschulden abgestuften Haftung und deswegen auch an der Basis für den im Schadenersatzrecht vorgenommenen Größenschluss. Der Enteignete hat sich daher die Parallelbehandlung gefallen zu lassen und kann sich nicht auf eine objektiv-abstrakte Schadensberechnung zurückziehen, wenn die Ergebnisse der konkreten Berechnung für ihn nachteilig sind.

E. Moral hazard-Probleme Bei der Ermittlung der Entschädigung ist gemäß § 7 Abs 1 EisbEG auf Verhältnisse keine Rücksicht zu nehmen, die ersichtlich in der Absicht hervorgerufen wurden, sie als Grundlage für die Erhöhung des Entschädigungsanspruchs zu benutzen. § 20 Abs 2 BundesStrG verweist auf jene Norm. § 65 Abs 3 lit b) Tir StrG normiert ähnlich, dass Aufwendungen außer Betracht bleiben, die ein Enteigneter oder Nebenberechtigter zur Erhöhung des Wertes des enteigneten Gegenstandes gemacht hat, obwohl er wusste oder hätte wissen müssen, dass die Enteignung des Gegenstands bereits beantragt wurde. Die Normen versuchen abzugrenzen, welche vor der Enteignung vorgenommenen Investitionen bei der Entschädigungsbemessung zu berücksichtigen sind. Diese klassische Frage des Enteignungsrechts wird im angloamerikanischen Schrifttum üblicherweise als Problem des moral hazard bezeichnet460 und dort häufig behandelt. Der Begriff kommt ursprünglich aus dem Versicherungsrecht;461 wer versichert ist, hat wenig Anreize, Schadensprävention zu 457 458 459 460

461

Näher Koziol, Haftpflichtrecht Rn 10/33 ff; Karner in KBB § 1295 Rn 16 f. Für alle Welser in Koziol/Welser II 304 mwN. Vgl zB Reischauer in Rummel II/2b § 1332 Rn 11. Vgl im gegebenen Zusammenhang Serkin, 99 Nw U L Rev 714 ff (2005); Fischel in Palgrave II 36, 39; ohne die Terminologie zu verwenden, aber in der Sache ähnlich Posner, Economic Analysis 57; Schäfer/Ott, Lehrbuch 580 f. Vgl im Überblick Cooter/Ulen, Law & Economics 50 f.

348

3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

betreiben, weil er grundsätzlich Ausgleichszahlungen ganz unabhängig vom eigenen Verhalten erwarten darf. Die Entschädigungspflicht bei der Enteignung ähnelt im Ergebnis einer Versicherung; daher besteht die Gefahr, dass weiterhin investiert wird, auch wenn die Enteignungsabsicht bekannt ist oder die Enteignung zumindest wahrscheinlich geworden ist, wenn der Enteignete auf jeden Fall Ersatz für seine Investitionen erhält. Im Einzelnen differenziert die rechtsökonomische Analyse freilich: Soweit die in Kenntnis der Enteignungsabsicht vorgenommene Investition auch für die öffentliche Hand nützlich ist, besteht aus rechtsökonomischer Sicht kein Grund, die Ersatzpflicht abzulehnen,462 es sei denn, die öffentliche Hand hätte die Investition kostengünstiger vornehmen können. Anderes gilt, wenn nach der Enteignung die Nutzung der Liegenschaft geändert werden soll. Dann soll nach herrschender rechtsökonomischer Auffassung die fehlgeleitete Investition bereits ex ante verhindert werden. Das geschieht am besten dadurch, dass der Ersatz verweigert wird, sollte sie dennoch vorgenommen werden.463 Nach einem anderen rechtsökonomischen Ansatz soll der Ausmaß des Ersatzes von der Risikoneigung des Enteigneten abhängen, um moral hazard-Probleme zu vermeiden; da diese Bereitschaft, Risken einzugehen, proportional mit dem Vermögen steige, solle auch der Ersatz der Investitionen mit zunehmenden Reichtum abnehmen.464 Da das Enteignungsrecht keine „Schadens“teilung vorsieht, scheidet diese Lösung de lege lata aus.

Vor diesem ökonomischen Hintergrund ist § 7 Abs 1 EisbEG zu verstehen. Es bestehen durchaus Parallelen zur schadenersatzrechtlichen Figur des Mitverschuldens bzw der Mitverantwortung (§ 1304 ABGB);465 hier wie dort geht es darum, das Entstehen eines Schadens bzw einer zu ersetzenden Aufwendung von vornherein durch Verhaltenssteuerung zu verhindern, wobei in diesen Fällen das Verhalten des Geschädigten selbst in den Blickpunkt gerät.466 Freilich kommt es dort zur Schadensteilung, während im Enteignungsrecht – ähnlich wie nach dem Prinzip der Kulpakompensation – die Ersatzfähigkeit ganz ausgeschlossen wird. Im Ergebnis geht es § 7 Abs 1 EisbEG also vor allem467 darum, spekulative Werterhöhungen der Liegenschaft vor Rechtskraft des Enteignungsbescheids von der Ersatzpflicht auszuschließen.468 Daher sind Investitionen erfasst, die 462 463 464 465

466 467

468

Schäfer/Ott, Lehrbuch 586. Schäfer/Ott, Lehrbuch 580 f, 582 ff, 586. Näher Serkin, 99 Nw U L Rev 714 ff (2005). Vgl zB Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 300 f; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 20. Vgl zum Schadenersatz Koziol, Haftpflichtrecht I Rn 12/1. Daneben enthält die Norm auch Aussagen über die mangelnde Ersatzfähigkeit unangemessener Aufwendungen zur Beseitigung von Folgeschäden; vgl Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 302; Klicka in Schwimann II § 365 Rn 20. Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 301.

VI. Zusammenfassung

349

zwar bei Fortführung der bisherigen Nutzung sinnvoll und damit werterhöhend wären, nach dem Nutzungswechsel aber nicht mehr zweckmäßig sind. Diese Rechtfertigung fehlt aber, wenn die bisherige Nutzung ausnahmsweise fortgeführt wird bzw die Investition auch im Rahmen der neuen Nutzungsart zielführend sein sollte. Dann kann es nicht um die Frage der Ersatzfähigkeit an sich gehen, sondern nur darum, ob der Enteignungswerber die Investition selbst kostengünstiger hätte vornehmen können; für solche Investitionen bieten daher die Kosten, die der Enteignungswerber hätte aufwenden müssen, die Obergrenze für den Ersatz. Für den Zeitpunkt ist es falsch, so wie in § 65 Abs 3 lit b) Tir StrG auf die Einleitung des Enteignungsverfahrens abzustellen; dieses formale Kriterium ist kein geeigneter Ansatzpunkt für die Verhaltenssteuerung. Vielmehr ist der Zeitpunkt ausschlaggebend, zu dem eine Enteignung absehbar wird;469 ab diesem Zeitpunkt ist die von § 7 Abs 1 EisbEG vorausgesetzte Absicht, die Verhältnisse nur für die Erhöhung des Entschädigungsanspruchs herbeigeführt zu haben, mE zu vermuten.470 Wann dieser Zeitpunkt vorliegt, ist eine Tatsachenfragen;471 die Einleitung des Enteignungsverfahrens ist nur derjenige Zeitpunkt, zu dem dies spätestens der Fall sein muss.472

VI. Zusammenfassung Die hier angegeben Grundsätze für die Entschädigungspflicht richten sich grundsätzlich nach rechtsökonomischen Kriterien, wobei die Anreizwirkung für den Enteignungswerber in der Vordergrund gestellt werden. Die vertretene Auffassung führt automatisch auch dazu, dass die Ziele der ausgleichenden Gerechtigkeit verfolgt werden, selbst wenn die Analyse nicht darauf abstellt. Der daraus resultierende möglichst weit gehende Ersatz der eingetretenen Nachteile wirkt andererseits auch als Bremse für Umverteilungsprojekte. Wenn der Ersatz aller Nachteile erforderlich ist, kann allenfalls noch der echte Vorteil aus dem Enteignungsprojekt einzelnen Interessensgruppen zugeführt werden. Die Analyse des Ausmaßes der Entschädigungspflicht hat sich auf die einfachgesetzliche Rechtslage und hier im Wesentlichen auf das EisbEG und das BundesStrG 1971 beschränkt. Ob verfassungsrechtliche Vorgaben gemäß Art 5 StGG für das Ausmaß bestehen, wird von einigen Autoren bejaht,473 von anderen aber verneint.474 Nach meiner Ansicht wird dem einfachen Gesetzge469 470 471 472 473

474

Im Ergebnis auch Brunner, Enteignung 158 f. Ähnlich Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 301. Vgl zu typischen Fallgestaltungen im Straßenbau Brunner, Enteignung 158 f. Vgl Rummel in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 301. Rummel in Rummel/Schlager, Enteignungsentschädigung 30 ff, 66 ff, 95; Aicher, Bestimmungen 72 ff. Korinek in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 34 ff; ders in Korinek/ Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 48; Berka, Grundrechte Rn 738.

350

3. Teil: Die Entschädigung bei der Enteignung

ber diesbezüglich zu Recht Ermessensspielraum eingeräumt. Denn die zu berücksichtigenden Aspekte sind zu vielfältig, als dass die Antwort auf jede Detailfrage bereits verfassungsrechtlich vorgezeichnet sein könnte. Ob der ideelle Schaden zu ersetzen ist oder ob bloß Marktpreise heranzuziehen sind, inwieweit Wertsteigerungen der Restliegenschaft anzurechnen sind, ist verfassungsrechtlich grundsätzlich ebenso wenig vorgezeichnet wie vergleichbare Detailfragen.475 Eine abweichende verfassungsrechtliche Frage ist aber, ob der einfache Gesetzgeber in der Folge an eine einmal gefällte Entscheidung gebunden sein soll. Ohne Zweifel darf der einfache Gesetzgeber von einmal getroffenen Entscheidungen in anderen Gesetzen auch wieder abweichen, er kann also unterschiedliche Ordnungssysteme schaffen.476 In diesem Sinn sind sicherlich nicht alle Detaillösungen des EisbEG (keine Anrechnungen von Werterhöhungen, Regelung des moral hazard in § 7 Abs 1 leg cit etc) als historischer Ausgangspunkt und Leitbild für den Gesetzgeber bindend. Andererseits enthält die Rechtsordnung häufig grundsätzliche rechtliche Wertungen für die Lösung von Ordnungsproblemen; eine Ungleichbehandlung kann dann unsachlich sein.477 Diese Funktion könnte der grundsätzlichen Bestimmung von § 4 Abs 1 EisbEG zukommen, wonach der Enteignete für alle durch die Enteignung verursachten vermögensrechtlichen Nachteile schadlos zu halten ist. Dafür spricht auch, dass diese Grundsatzentscheidung von den Materiengesetzgebern im Regelfall rezipiert wurde. Bei dieser Betrachtung ergibt sich die verfassungsmäßige Bindung an die Pflicht zum Ersatz des subjektiven Nachteils aus der Vorbildwirkung des EisbEG. Das hat zwei wichtige Konsequenzen: Erstens kann diese einfachgesetzliche Wertungsentscheidung zB durch Ersatz bloß des Marktpreises geändert werden, ohne dass dies verfassungsrechtlich bedenklich ist; es ist nur erforderlich, dass die Änderung gleichmäßig in allen Enteignungsgesetzen erfolgt. Zweitens bedeutet die Regelung des EisbEG keine absolute Sperre, sondern nur, dass jedes Abweichen von der dort angeordneten vollen Ersatzpflicht besonders zu rechtfertigen ist. 475

476

477

Damit hängt zusammen, dass aus dem allgemeinen Sachlichkeitsgebot (abgeleitet aus Art 7 Abs 1 B-VG) nicht zu folgern ist, dass nur eine Lösung eines Problems durch den einfachen Gesetzgeber verfassungsgemäß sein kann. Auch wenn die genauen Grenzen unklar sind, besteht doch grundsätzlich rechtspolitischer Gestaltungsspielraum. Für alle Berka, Grundrechte Rn 930 ff mwN zur Rsp des VfGH. Als Beispiel kann dienen, dass ein unangemessenes Umtauschverhältnis im Verschmelzungsrecht im außerstreitigen Verfahren zu überprüfen ist und zu einer Ausgleichszahlung führt (unten 4. Teil I. B.), während nach wohl herrschender Lehre bei ganz ähnlicher Ausgangslage dem Aktionär bei der Einbringung mittels einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage nur die Anfechtungsklage und damit die Beschlussbeseitigung zur Verfügung steht. Vgl dazu Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 150 Rn 115 f mwN auch zur Gegenmeinung. Aus der gesellschaftsrechtlichen Rsp des OGH vgl GesRZ 2004, 387.

4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung Im folgenden und letzten Teil geht es um den Wert von Gesellschaftsanteilen. Im Vordergrund stehen gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen, insbesondere die Verschmelzung und der Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern; die Aussagen lassen sich selbstverständlich auch auf die Spaltung zur Aufnahme und andere vergleichbare Fälle übertragen. Die zu beantwortende Frage lautet: Wie bestimmt sich die zu erbringende Gegenleistung, wenn ein Gesellschafter gezwungen wird, seine gesellschaftsrechtliche Beteiligung aufzugeben, sei es, weil er in bar abgefunden wird, sei es, weil er Aktien eines anderen Rechtsträgers zwangsweise erhält? Ähnliche Probleme treten auch bei Unternehmensübernahmen auf; anhand der rechtlichen Regelung in diesem Zusammenhang lassen sich exemplarisch wichtige Überlegungen anstellen; darüber hinaus ist das Übernahmerecht derzeit ein wichtiger Motor auch für die Fortentwicklung der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Dogmatik. Ob übernahmerechtliche Wertungen im Einzelfall auf den Gesellschafterausschluss oder das Verschmelzungsrecht ausstrahlen, wird im Folgenden untersucht. Die nachfolgende Darstellung versucht grundsätzlich, sowohl die Aktiengesellschaft als auch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung einzubeziehen. Aus sprachlichen Gründen wäre es aber zu mühsam, bei jeder Aussage unterschiedliche Bezeichnungen zu berücksichtigen. Die folgende Darstellung wählt als Leitbild die Aktiengesellschaft. Soweit daher nicht rechtsformneutrale Begriffe („Gesellschafter“) verwendet werden, beziehen sich die aktienrechtlichen Termini auch auf ihr GmbH-rechtliches Pendant.1

Im Folgenden möchte ich zunächst (I.) die rechtlichen Grundlagen für den Gesellschafterausschluss und die Verschmelzung ansprechen; Vergleiche mit der Rechtslage in Deutschland erfolgen wegen der ganz ähnlichen Regelung immer gleich im jeweiligen Zusammenhang. Bei dieser Darstellung wird der Regelung des Gesellschafterausschlusses etwas breiterer Raum eingeräumt; das ist vor allem wegen der Neuregelung der Materie erforderlich, durch die alte Regelungsprobleme in einem neuen Zusammenhang sichtbar werden. In der Folge geht es (II.) um die richtige Einordnung der Frage: Wann ist die Abfindung oder das Umtauschverhältnis angemessen. Dabei ist der Zugang für den Gesellschafterausschluss verfassungsrechtlich, während für die Verschmelzung vor allem die unterschiedlichen Realphänomene, die dieser 1

Die Schrifttumshinweise zielen im Folgenden auch nicht annähernd auf Vollständigkeit ab. Das wäre aufgrund der umfangreichen Literatur (insbesondere in Deutschland) ein nahezu unmögliches Unterfangen.

352

4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

Maßnahme zugrunde liegen können („Konzentrationsverschmelzungen“ und „Konzernverschmelzungen“), in den Vordergrund gestellt werden. Danach geht es um die Unternehmensbewertung im eigentlichen Sinn (III.). Dieses ist die Basis für die Ermittlung sowohl der angemessenen Abfindung als auch des angemessenen Umtauschverhältnisses. Neben methodischen Fragen werde ich insbesondere der Frage nach der angemessenen Verteilung der Synergiegewinne nachgehen. In den folgenden Bereichen geht es um alternative Ansätze zur Unternehmensbewertung. Ich werde für Börsekurse (IV.) argumentieren, dass diese zum Teil als Untergrenze für die Angemessenheit heranzuziehen sind. Auch Vorerwerbe durch einzelne an der Strukturmaßnahme beteiligte Personen (V.) haben Bedeutung; nach einer ausführlichen Vorstellung und Rechtfertigung des übernahmerechtlichen Modells werde ich Rückschlüsse für den Gesellschafterausschluss und die Verschmelzung ziehen. Abschließend wird untersucht, inwieweit aus dem Verhalten der außenstehenden Aktionäre Rückschlüsse auf die Angemessenheit der gebotenen Gegenleistung gezogen werden können (VI.). Den Abschluss bietet ein rechtsvergleichender Teil (VII.). Anhand des englischen Rechts wird sich zeigen, dass viele der für Österreich ausgeführten Ansichten auch in jener Rechtsordnung Entsprechungen finden.

I. Die einfachgesetzliche Rechtslage A. Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern Ein der „klassischen“ Enteignung vergleichbares Problem besteht im Bereich des Gesellschaftsrechts. Aus verschiedenen Gründen kann der Mehrheitsgesellschafter Interesse daran haben, 100 % der Anteile zu übernehmen, so zB bei Sanierungsübernahmen, zur Konzernumgestaltung, für den Abgang vom Kapitalmarkt etc. Über Kaufverträge ist dies im Regelfall bei einem etwas breiteren Gesellschafterkreis nicht möglich, weil nicht alle Minderheitsgesellschafter verkaufswillig sind; ebenso können einzelne Gesellschafter versuchen, durch anhaltenden Widerstand einen möglichst hohen Kaufpreis zu erzielen (vgl schon grundsätzlich zur Enteignung oben 3. Teil IV. B.). Deswegen besteht ein grundsätzlich anerkannter Bedarf, die Minderheitsgesellschafter aus der Gesellschaft auch gegen ihren Widerstand auszuschließen.2 Problematisch ist bei diesem Ausschluss in der Praxis vor allem die Informationsasymmetrie zwischen dem Mehrheitsaktionär und den Auszuschließenden. Denn ersterer hat regelmäßig3 Einblicke in die Geschicke der Gesell-

2

3

Kalss, Verschmelzung Vorb UmwG Rn 7 mwN; Gall/Potyka/Winner, Squeezeout Rz 1. In den meisten Fällen gilt das schon wegen der Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses.

I. Die einfachgesetzliche Rechtslage

353

schaft, die den Minderheitsaktionären verwehrt sind. Deswegen kann er den Gesellschafterausschluss zu einem Zeitpunkt vornehmen, der für ihn besonders günstig ist, zB weil er über werterhöhende Informationen verfügt, die er nicht offen legt. Die Festlegung der angemessenen Abfindung hängt daher zu einem Gutteil von der Gesellschaft und damit auch von denjenigen ab, die sie kontrollieren, aber ihrerseits ein besonderes Interesse daran haben, werterhöhende Informationen nicht offen zu legen. Insofern darf die Postulierung materieller Regeln, welche die Minderheit schützen, nicht zu dem Trugschluss verleiten, dass diese Regeln auch tatsächlich durchgesetzt oder eingehalten werden. Das kann freilich kein Argument dagegen sein, auf Basis des geltenden Rechts, dem diese Informationsasymmetrien inhärent sind, eine richtige Lösung zu finden. 1. Österreichische Rechtsgrundlagen a) Überblick über die Rechtsentwicklung4 Der Ausschluss einer Minderheit ist in Österreich im Ergebnis seit 1954 durchgehend gesetzlich geregelt. Das UmwG 19545 – Nachfolgegesetz des reichsdeutschen UmwG 19346 – sah mit der verschmelzenden Umwandlung ein diesbezügliches Instrument vor, das freilich den Ausschluss nur als Nebenfolge einer Vermögensübertragung regelte.7 Zunächst war es auf 10 Jahre zeitlich befristet, die Befristung wurde zunächst verlängert und dann ganz aufgehoben.8 Für mehr als 40 Jahre blieb dies die Basis für den Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern. Änderungen ergaben sich erst durch das EU-GesRÄG.9 Das lag weniger daran, dass das UmwG neu erlassen wurde, sondern vor allem an der Neugestaltung des Spaltungsrechts. Dort wurde nämlich auch die nicht verhältniswahrende Spaltung zugelassen, durch die eine Trennung der Gesellschafterkreise möglich sein sollte. Die Praxis erkannte schnell, dass diese Spaltungsart auch für den Ausschluss von Gesellschaftern gebraucht werden konnte; die Verwerfungen beim Rechtsschutz haben Lehre und Rechtsprechung beschäftigt.10 In der Sache war diese Rechtslage unbefriedigend. Insbesondere war nur schwer erklärbar, warum eine Vermögensübertragung erforderlich ist, wenn es 4

5 6 7 8

9 10

Dazu auch Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 6 ff; Kalss/Zollner, Squeeze-out Einleitung Rz 1 ff. BGBl 1954/187. Siehe dRGBl 1934 I 569. Ganz ähnlich funktioniert übrigens der US-amerikanische freeze-out. Zur Entwicklung vgl Kalss/Burger/Eckert, Entwicklung 326 f, 351 f; Kalss, Verschmelzung Vor UmwG Rn 2; Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, Umgründungen Art 2 Umwandlung – Handelsrecht Rn 20 f. BGB l996/304. Zusammenfassend Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 12 ff.

354

4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

in Wirklichkeit in vielen Fällen vor allem darum geht, Aktionäre mit weniger als 10 % des Grundkapitals aus der Gesellschaft auszuschließen. Hinzu kommt, dass diese Vermögensübertragung steuerliche Folgen zeigen kann, wie zB durch die Grunderwerbssteuerpflicht bei Übertragung von Liegenschaften11 oder beim Übergang von Verlustvorträgen.12 Auch der Übergang öffentlich-rechtlicher Berechtigungen kann ein Problem darstellen.13 Deswegen und zur Vereinheitlichung der Rechtslage führte das ÜbRÄG 200614 eine Neuorientierung herbei. Einerseits wurde der Gesellschafterausschluss auf neue Beine gestellt, indem durch ein neues Bundesgesetz über den Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern (GesAusG) der Ausschluss von der Vermögensübertragung entkoppelt wurde. Andererseits versuchte das ÜbRÄG 2006, die Verwerfungen beim Rechtsschutz, aber auch bei den Voraussetzungen für den Ausschluss weit gehend zu beseitigen. In der Folge wird die neue Rechtslage knapp dargestellt, wobei entgegen der historischen Genese das GesAusG als zentrales Element in den Mittelpunkt gestellt wird. In der Folge wird auf die Umwandlung und auf die Spaltung eingegangen, wobei sowohl die alte als auch die neue Rechtslage kurz angesprochen wird. Das Kernproblem dieser Arbeit, nämlich das Ausmaß der angemessenen Abfindung stellt sich unabhängig davon, welche Ausschlusstechnik eingesetzt werden soll, in gleicher Weise. Dafür kommt es nämlich nur auf das Ergebnis an, nämlich den Verlust der Beteiligung gegen Barabfindung – und dieses ist in allen Fällen gleich. Wenn ich in den weiteren Ausführungen den Gesellschafterausschluss nach GesAusG sprachlich in den Vordergrund stelle, so gelten die benutzten Argumente aber grundsätzlich und unabhängig davon, welche Technik für den Ausschluss der Minderheit gewählt wird. b) Gesellschafterausschluss nach GesAusG Das GesAusG soll einerseits Art 15 der Übernahmerichtlinie der Europäischen Union15 umsetzen. Art 15 leg cit verpflichtet die Mitgliedsstaaten, eine Möglichkeit zum squeeze-out der restlichen Aktionäre nach einem erfolgreichen16 Übernahmeangebot vorzusehen. Das GesAusG geht aber darüber hinaus. Es soll beim Gesellschafterausschluss nach dementsprechenden rechtspolitischen Anregungen17 der Gleichklang mit der deutschen Entwicklung herge11 12 13

14 15

16 17

Vgl VwGH GesRZ 1996, 131. Hügel, wbl 2001, 391. VwGH ecolex 2003, 781; Kalss, GesRZ 2000, 213; Grünwald, Verschmelzung 335 ff. BGBl I 2006/75. Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl 2002 L 142 S 12. Vgl näher Art 15 Abs 2 der RL. Vgl zB Diregger/Kalss/Winner, Übernahmerecht, 1. Auflage (2003) Rn 223.

I. Die einfachgesetzliche Rechtslage

355

stellt werden. Der Ausschluss soll (ähnlich wie nach §§ 327a ff deutsches AktG, aber nicht auf die Aktiengesellschaft beschränkt) nur auf Gesellschafterebene durch Aktienübertragung erfolgen, ohne dass das Vermögen der Gesellschaft unmittelbar betroffen ist, wie es bisher bei der Umwandlung nach UmwG der Fall war. Diese Lösung vermeidet daher die umständliche Konstruktion einer Vermögensübertragung auf den Hauptgesellschafter, sondern regelt nur das, worauf es der Praxis ankommt: den Ausschluss der Minderheitsaktionäre. Dieser Ausschluss kann verlangt werden, wenn der Hauptgesellschafter mehr als 90 % des Nennkapitals hält (§ 1 Abs 2 GesAusG). Freilich ist eine Anteilsvereinigung nicht erforderlich; es genügt nach § 1 Abs 3 GesAusG, dass die Aktien von verbundenen Unternehmen gehalten werden, wenn die Verbindung zumindest seit einem Jahr bestanden hat.18 Dadurch soll der Ausschluss auch durch einen Konzern möglich sein, ohne dass die Anteile zuerst bei einem Gesellschafter konzentriert werden müssen.19 Es ist hingegen nicht möglich, dass der Beschluss nur durch irgendeine Mehrheit von Gesellschaftern gefasst werden kann; damit kann eine Minderheit nicht durch eine beliebige Mehrheit ausgeschlossen werden. Grundsätzlich kann zwar eine Holdinggesellschaft errichtet werden, die dann den Ausschluss durchsetzt; im Einzelfall kann darin allerdings (insbesondere bei nahem zeitlichen Zusammenhang von Gründung und Ausschluss) ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liegen.20 Der Gesellschafterausschluss ist im Übrigen dispositives Recht (§ 1 Abs 4 GesAusG). Für den Ausschluss ist ein Hauptversammlungsbeschluss mit Zustimmung des Hauptgesellschafters (§ 4 Abs 1 GesAusG) erforderlich. Es geht freilich nicht um das Ergebnis der Beschlussfassung, das von vornherein klar ist. Vielmehr dient der Beschluss als Anknüpfungspunkt für die Information und den Rechtsschutz der Ausgeschlossenen. Die Vorbereitung der Hauptversammlung entspricht im Wesentlichen dem Recht der Verschmelzung (vgl § 3 GesAusG); im Gegensatz zur dortigen Rechtslage wird der Sachverständige, dessen Hauptaufgabe in der Beurteilung der Angemessenheit der Barabfindung liegt, zwingend21 vom Gericht auf gemeinsamen Vorschlag des Vor18

19

20

21

Zu den diesbezüglichen Auslegungsproblemen vgl Gall/Potyka/Winner, Squeezeout Rz 119 ff; Kalss/Zollner, Squeeze-out § 1 Rz 16 ff; Hödl in HB M & A 538 ff. Was angesichts des Vereinigungstatbestands in § 1 Abs 3 GrEStG auch nachteilige steuerrechtliche Folgen nach sich ziehen würde. Vgl Erläuterungen zu § 1 GesAusG; 1334 BlgNR 22. GP; Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 148 ff; Kalss/Zollner, Squeeze-out § 1 Rz 24 ff. Das gilt erst recht bei Übertragung auf einen Treuhänder. Zur Wertpapierleihe vgl aus der deutschen Rsp OLG München AG 2006, 296; OLG München AG 2007, 173; LG Landshut AG 2006, 513. Bei der Verschmelzung ist dies wegen § 220b Abs 2 AktG nur erforderlich, wenn die Gesellschaften für die Verschmelzung einen gemeinsamen Prüfer bestellen wollen.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

stands der Gesellschaft und ihres Hauptgesellschafters bestellt.22 Der Informationsasymmetrie soll dadurch entgegengewirkt werden, dass Bewertungsgutachten, auf denen die Festlegung der Abfindung beruht, den Aktionären vorzulegen sind (§ 3 Abs 5 Z 3 GesAusG); allzu viel sollte man sich davon freilich nicht versprechen, weil die entsprechenden Gutachten dann entweder nicht erstellt werden oder die vorgelegten Gutachten nicht sehr aussagekräftig sein werden. Rechtsfolge des Ausschlusses ist, dass der Hauptgesellschafter allen anderen Gesellschaftern23 eine angemessene Barabfindung leisten muss (§ 2 Abs 1 GesAusG); eine Abfindung in Wertpapieren ist – entgegen manchen Forderungen24 – nicht zugelassen. Der Stichtag und die gesonderte Abfindung von Sonderrechten bei der GmbH werden ausdrücklich behandelt; dazu unten III. B. 4. Nähere Details zur Bemessung der Abfindung sind der Bestimmung nicht zu entnehmen.25 Die Erläuterungen zu § 2 Abs 1 halten freilich fest: „Unter welchen Voraussetzungen die Barabfindung angemessen ist, welche Bewertungsmethoden anzuwenden sind und ob die Transaktions- bzw. Synergiegewinne bei der Festlegung der Abfindung zu berücksichtigen sind, soll wie bisher der Rechtsprechung überlassen werden; das gilt auch für die Frage, ob Börsekurse zu berücksichtigen sind. Aus § 7 [dazu sogleich; Anmerkung des Verfassers] ergibt sich aber, dass am Markt erzielten Preisen eine besondere Bedeutung auch im Rahmen des Gesellschafterausschlusses zukommt.“

Ab dem Bewertungsstichtag (Tag der Hauptversammlung) ist die Barabfindung mit jährlich zwei Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz zu verzinsen. Das dient als Ausgleich dafür, dass die Zuflüsse ab diesem Zeitpunkt dem Hauptgesellschafter zustehen.26 Die Verzinsungsregel bedeutet auch, dass im wirtschaftlichen Ergebnis spätere Gewinnausschüttungen nur dem Hauptgesellschafter zustehen. Muss die Auszahlung trotzdem auch an die Auszuschließenden erfolgen, weil der Ausschluss noch nicht ins Firmenbuch eingetragen und deswegen gesellschaftsrechtlich nicht wirksam geworden ist (vgl § 5 Abs 4 GesAusG), so sind die erfolgten Ausschüttungen bei Auszahlung der Barabfindung nach der Eintragung abzuziehen. Eine wesentliche Änderung die Abfindung betreffend gibt es aber: Nach § 7 Abs 3 GesAusG darf die Abfindung jedenfalls nicht unter dem Preis eines vorangehenden (Voll)Angebots nach dem ÜbG liegen; hat der Bieter im Rah22 23

24

25 26

Zur Bestellung des Prüfers zuletzt Winner/Oberhofer, GesRZ 2007, 34. Aber auch den Berechtigten aus von der Gesellschaft begebenen Rechten zum Bezug von Anteilen, wie insbesondere von Umtausch-, Bezugs-, Optionsrechten oder ähnliche Rechten. Vgl Stellungnahme der WKÖ zum ÜbRÄG 2006, 19/SN-363/ME (http://www.parlinkom.gv.at/portal/page?_pageid=908,997389&_dad=portal&_sc hema=PORTAL). So ganz zu Recht „Der Standard“ vom 5.12.2006, 2. So ausdrücklich die Erläuterungen zu § 2 Abs 2 GesAusG.

I. Die einfachgesetzliche Rechtslage

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men des Angebots mehr als 90 % der ausstehenden Aktien erworben, so wird vermutet, dass die (bei mehreren Gegenleistungen: die höchste) Gegenleistung ein angemessener Wert für die Barabfindung ist. Dies folgt grundsätzlich den Bestimmungen der 13. Richtlinie; näher unten 2. b). Zur Art der Gegenleistung enthält § 7 GesAusG keine unmittelbaren Vorgaben; aus dem Gesamtzusammenhang ist klar, dass auch hier eine Barabfindung zu leisten ist. Im Vergleich zum allgemeinen Ausschlussrecht wird insbesondere auch der Schwellenwert geändert. Für den Ausschluss genügt nach § 7 Abs 2 GesAusG nämlich auch, dass der Hauptgesellschafter über 90 % der stimmberechtigten Aktien und 90 % der Stimmrechte verfügt; Letzteres hat Bedeutung, wenn Beschränkungen der Stimmmacht durch Höchststimmrechte bestehen. Diese Ausschlussmöglichkeit ist zwingend, weil dadurch eine Richtlinienvorgabe umgesetzt wird.

Für den Rechtsschutz der Ausgeschlossenen greift das GesAusG auf bereits bestehende Bestimmungen zurück. Dabei verkennt der Gesetzgeber nicht, dass die Regelung nach nahezu zehn Jahren Erfahrung mit der praktischen Anwendung gewisser Korrekturen bedarf. Zu Recht wird aber festgehalten,27 dass eine Neuregelung in einem eigenen Reformprojekt für alle umgründungsrechtlichen Fragen gemeinsam erfolgen sollte. Das gilt wohl auch für eine gewisse institutionelle Neuorientierung. In der Sache ist die Zielrichtung des Rechtsschutzes klar: Bei einer rechtlichen Abwägung der Interessen von Mehrheit und Minderheit müssen jedenfalls die Vermögensinteressen der auszuschließenden Gesellschafter ausreichend geschützt werden, wenn schon in ihr Interesse an der Fortführung der Mitgliedschaft eingegriffen wird. Zunächst sollen die Minderheitsgesellschafter wie erwähnt dadurch geschützt werden, dass die Angemessenheit der Barabfindung von einem unabhängigen Prüfer überprüft werden muss (§ 3 Abs 2 GesAusG); der Bericht ist vor der Beschluss fassenden Hauptversammlung zur Einsicht auszulegen (§ 3 Abs 5 GesAusG). Ist der Beschluss einmal gefasst, so kann er grundsätzlich zwar im streitigen Verfahren angefochten werden. Für die Praxis gibt es jedoch zwei wesentliche Beschränkungen: Erstens bedarf der Beschluss grundsätzlich keiner sachlichen Rechtfertigung.28 Das hat die Rechtsprechung29 und die ganz herrschende Meinung30 27 28 29 30

Erläuterungen zu § 6 GesAusG. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 146; Kalss/Zollner, Squeeze-out § 4 Rz 4. OGH wbl 1998, 546; OGH ecolex 1998, 711; OGH GesRZ 2004, 387. Koppensteiner, GmbHG Anh § 102 Rn 23; Diregger/Kalss/Winner, Übernahmerecht, 1. Auflage (2003) Rn 216 mwN; Hügel, Verschmelzung 538 f in Fn 31; ders, wbl 2001. 391; Rüffler, Lücken 160 f, 277 ff; Schummer in Helbich/Wiesner/ Bruckner, Umgründungen Art 2 Umwandlung – Handelsrecht Rn 87; Terlitza, Teilfusionen 82 ff. Zu Rechtsmissbrauchüberlegungen vgl zB Grunewald in FS Röhricht 131 ff.

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bereits zum UmwG vertreten. Dass eine materielle Beschlusskontrolle nicht stattfindet, ergibt sich vor allem aus der Intention des Gesetzes.31 Die Gegenmeinung zu UmwG32 vernachlässigt, dass die Umwandlung samt Ausschluss der Minderheitsgesellschafter zwingend dazu führt, dass das Unternehmen zukünftig im Interesse des Mehrheitsgesellschafters geführt wird; für eine Abwägung mit den Interessen der überstimmten Gesellschafter bleibt dann kein Platz. Wie soll man diese widerstreitenden Interessen rational überprüfbar miteinander abwägen, ohne dass dies nicht durch die Bewertung der angemessenen finanziellen Abfindung erfolgen kann? Der richtige Kern dieser Ansicht ist, dass es bei der GmbH ungleich schwieriger als bei einer börsenotierten Aktiengesellschaft ist, die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit des Gesellschafterausschlusses ohne wichtigen Grund sachlich zu rechtfertigen; darauf ist in der Folge näher einzugehen (unten II. A. 3.). Zweitens kann die Anfechtung auch nicht darauf gestützt werden, dass die Entschädigung nicht angemessen festgelegt wurde oder dass die Informationen über die Festlegung der Entschädigung mangelhaft waren (§ 6 Abs 1 GesAusG). Die Angemessenheit der Entschädigung kann nur in einem eigenen gerichtlichen Verfahren überprüft werden (§ 225c AktG iVm § 6 Abs 2 GesAusG), das keine Sperrwirkung für die Eintragung des Beschlusses entfaltet und daher dessen Wirksamwerden nicht verhindert. In diesem Verfahren kommt eine Herabsetzung zum Nachteil der Ausgeschlossenen nicht in Betracht.33 Antragsberechtigt ist jeder einzelne Aktionär (§ 6 Abs 2 GesAusG nimmt § 225c Abs 3 AktG und damit die verschmelzungsrechtliche Zugangsbeschränkung vom Verweis aus). Die Entscheidung wirkt nicht nur für die Antragsteller, sondern für alle Aktionäre (§ 225i AktG iVm § 6 Abs 2 GesAusG; sog Wirkung erga omnes). Damit ist die Rechtslage derjenigen beim Enteignungsverfahren nicht unähnlich. Auch dort berührt die Unangemessenheit der Entschädigung die Rechtskraft des Enteignungsbescheids nicht, sondern ist in einem eigenen Verfahren geltend zu machen. Da wie dort geht es darum, dass die Maßnahme rasch durchgeführt werden soll, ohne dass ihre Gültigkeit mit den oft jahrelangen Rechtsstreitigkeiten über die Angemessenheit der Entschädigung belastet werden soll. Da wie dort geht es darum, den zu Enteignenden das Erpressungspotenzial zu nehmen oder doch zu mildern; faktisch dürfte diese Gefahr im Gesellschaftsrecht allerdings noch größer sein. 31

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Die für die Beschlussfassung erforderliche hohe Mehrheit ist hingegen nicht ausschlaggebend, sondern lediglich Ergebnis des Abwägungsprozesses zwischen den Interessen; vgl Doralt/Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 47a Rn 39; Rüffler, Lücken 279; insofern wie hier U Torggler; Ges 2006, 63 f. Anders OGH wbl 1998, 546; für Deutschland Lutter, ZGR 1981, 177. Reich-Rohrwig, GmbH, 1. Auflage, 761 ff; Enzinger, wbl 1997, 5 f; Koppensteiner, wbl 2001, 9 f; U Torggler, Treuepflichten 135 ff. Neuerdings auch U Torggler, Ges 2006, 62 ff, 109 ff. Zur verschmelzenden Umwandlung vgl Kalss, Verschmelzung § 2 UmwG Rn 27.

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c) Umwandlung nach UmwG Daneben ist der Ausschluss auch durch eine verschmelzende Umwandlung nach §§ 2 ff UmwG möglich. Mit In-Kraft-Treten des GesRÄG 200734 wird diese Möglichkeit freilich an Bedeutung verlieren, weil die Umwandlung auf Kapitalgesellschaften untersagt wird. Die verschmelzende Umwandlung bleibt aber der einzige Weg, das Vermögen von Kapitalgesellschaften auf Genossenschaften etc im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zu übertragen. Im Unterschied zum GesAusG muss bei dieser Umwandlung ein einziger Gesellschafter einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH mindestens 90 % des Grund- bzw Stammkapitals halten; eine Zusammenrechnung im Konzern scheidet aus. Der Hauptgesellschafter kann durch Hauptversammlungsbeschluss die Übertragung des Unternehmens der Gesellschaft auf sich selbst beschließen. Das Vermögen der Gesellschaft geht durch Universalsukzession auf den Hauptgesellschafter über und die Gesellschaft erlischt (alles § 1 UmwG). Die Minderheitsgesellschafter scheiden anders als bei der Verschmelzung zwangsweise aus; sie haben Anspruch auf angemessene Barabfindung gegen den Hauptgesellschafter (§ 2 Abs 2 Z 3 UmwG). Das Verfahren, die Rechtsfolgen und der Rechtsschutz entsprechen im Wesentlichen den Regelungen im GesAusG; Abweichungen ergeben sich durch die verschmelzungsrechtliche Konstruktion. Weiterhin ist der Ausschluss auch durch eine so genannte errichtende Umwandlung möglich (§ 5 UmwG). Altgesellschafter, deren Beteiligung mindestens 90 % am Grundkapital beträgt, müssen an der Gesellschaft wieder beteiligt sein; auch der Beschluss bedarf im Ergebnis dieser Mehrheit. Die übrigen Gesellschafter scheiden aus.35 Die Bezeichnung solcher Vorgänge als „Umwandlung“ ist im Übrigen irreführend. Unter Umwandlung versteht man nach österreichischer Terminologie36 normalerweise einen identitätswahrenden Rechtsformwechsel (vgl zB §§ 239 ff AktG); ein solcher ist bei der Umwandlung nach UmwG nicht gegeben.37 Für die Verschmelzung ist hingegen typisch, dass nicht nur die Vermögen zweier Gesellschaften, sondern auch ihre Gesellschafterkreise zusammengeführt werden; das ist bei der verschmelzenden Umwandlung gerade nicht der Fall.

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BGBl I 2007/72. Näher Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 581 ff. Anders in Deutschland; vgl das Umwandlungsgesetz, das alle Arten von Umgründungsmaßnahmen regelt. Ein Rechtformwechsel im Sinne einer Übertragung auf einen Rechtsträger anderer Rechtsform ist bei einer Umwandlung nach § 1 UmwG möglich, aber nicht Voraussetzung; identitätswahrend ist er – genauso wenig wie bei der Umwandlung auf eine Personengesellschaft nach § 5 UmwG – jedenfalls nicht.

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d) Nicht verhältniswahrende Spaltung Die Praxis hatte vor dem ÜbRÄG 2006 häufig den Umweg über die nicht verhältniswahrende Spaltung nach § 8 Abs 3, § 9 SpaltG (so genannte squeezeout-Spaltung) gewählt.38 Dabei wird Bargeld oder nicht betriebsnotwendiges Vermögen in eine neu gegründete Gesellschaft (sog cash box) abgespalten; die auszuschließenden Aktionäre verlieren ihre Mitgliedschaft in der abspaltenden Gesellschaft und werden Gesellschafter der cash box. In dieser wird dann ein Liquidationsbeschluss gefasst, so die Gesellschaft nicht ohnehin nur zeitlich befristet gegründet wird. Dieses Vorgehen hatte aus Sicht derjenigen, die den Ausschluss herbeiführen wollen, eine Reihe von Vorteilen: Erstens wurden die aus der Vermögensübertragung resultierenden Probleme vermieden, weil nur Geld den rechtlichen Eigentümer wechselt. Zweitens floss die Abfindung auch nicht beim Mehrheitsaktionär ab, sondern wurde von der Gesellschaft selbst bezahlt. Drittens war zwar auch eine Mehrheit von 90 % des gesamten Nennkapitals erforderlich (§ 8 Abs 3 SpaltG). Diese muss aber im Gegensatz zur verschmelzenden Umwandlung nicht von einem Gesellschafter gehalten werden; vielmehr konnte durch den Spaltungsplan innerhalb des Maximums von 10 % beliebig gesteuert werden, wer ausgeschlossen wurde und wer nicht. Letztlich ergaben sich ernsthafte Regelungsunterschiede bei der zu leistenden Abfindung und ihrer Überprüfung. Nur diejenigen Gesellschafter, die mit der Abspaltung nicht einverstanden sind und Widerspruch zu Protokoll erklären, hatten ein Austrittsrecht gegen angemessene Barabfindung (§ 9 Abs 1 SpaltG); ohne Widerspruch blieb der Ausgeschlossene in der abgespaltenen Gesellschaft (cash box) gefangen. Er konnte nicht überprüfen lassen, ob das Umtauschverhältnis angemessen war; denn die Überprüfungsbefugnis hatten nur diejenigen, die Widerspruch erhoben hatten. Der Gesellschafter in der cash box profitierte auch nicht von einem von anderen eingeleiteten Überprüfungsverfahren, weil sich die Wirkung erga omnes nach dem OGH nur auf diejenigen erstreckte, die Widerspruch zu Protokoll erhoben hatten.39 Wer dies verabsäumt hatte (oder trotz Widerspruchs das Angebot nicht angenommen hatte), der konnte das Barangebot, um dessen Verbesserung es geht, nicht mehr annehmen (vgl § 9 Abs 1 SpaltG). Angesichts der rationalen Apathie der Minderheitsaktionäre war dieses Ergebnis rechtspolitisch nicht tragbar. Im Übrigen konnte die Angemessenheit der Abfindung nach der ursprünglichen Fassung nach § 9 Abs 2 SpaltG iVm § 225c Abs 3 AktG nur auf Antrag einer Minderheit von 1 % des Grundkapitals oder von Aktien mit einem anteiligen Betrag von mindestens 70.000 Euro überprüft werden; diese Mindestschwelle hatte der VfGH auf Anregung des OGH schon vor dem ÜbRÄG 2006 als verfassungswidrig aufgehoben.40 Damit wurde die Problematik aber nur teil38 39 40

Zu dieser ausführlich Terlitza, Teilfusionen 72 ff. OGH ecolex 2002, 260. VfGH wbl 2005, 484; dazu zB Herbst, RdW 2005, 526.

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weise entschärft, weil die anderen oben angeführten Unterschiede weiterhin bestehen bleiben Ein Teil der Lehre hatte wegen der gleichartigen Auswirkungen der squeeze-out-Spaltung weit gehende Analogien zum UmwG eingefordert, insbesondere bezüglich des Antragserfordernisses und der Erstreckung der Urteilswirkungen;41 einige Autoren42 und auch der OGH43 sind dem jedoch nicht gefolgt. Die Möglichkeit zur squeeze-out-Spaltung wurde durch das ÜbRÄG 2006 weit gehend eingeengt. Zunächst bedarf nach § 8 Abs 3 Z 2 SpaltG nF die Spaltung der Einstimmigkeit, wenn eine oder mehrere Gesellschaften eine cash box sind, wobei die Norm nicht nur auf Bargeld, sondern auch auf Wertpapiere, flüssige Mittel oder andere nicht betrieblich genutzte Vermögensgegenstände (wie zB Liegenschaften) abstellt. Daneben wäre es denkbar, dass der Mehrheitsgesellschafter überwiegend unattraktive Betriebe abspaltet und die Minderheit in diese Gesellschaft abdrängt; in diesem Fall wäre die Minderheit gezwungen, das Austrittsrecht gegen angemessene Abfindung anzunehmen, wenn sie nicht in der (schlecht ausgestatteten) Gesellschaft gefangen bleiben will, was im Ergebnis ebenfalls auf einen Ausschluss hinausläuft. Auch für diesen Fall soll nach § 8 Abs 3 Z 1 SpaltG daher die Einstimmigkeit erforderlich sein. Damit bleibt es bei der Mehrheit von 90 % nur, wenn überwiegend Betriebe abgespalten werden und die Mehrheitsgesellschafter in der abgespaltenen Gesellschaft weiterhin die Mehrheit der Anteile halten. Das ÜbRÄG 2006 hat hingegen davon Abstand genommen, nur die Rechtsfolgen der Verschmelzung und den Rechtsschutz anzugleichen. Denn ein wichtiges Ziel war es, den Ausschluss durch eine beliebig zusammengesetzte Gesellschaftermehrheit zu unterbinden.44 Das wäre durch eine Angleichung der Rechtsfolgen allein nicht zu erreichen gewesen. Eine Angleichung beim Rechtsschutz erfolgt freilich insofern, als es für das Recht auf Barabfindung nicht mehr erforderlich sein soll, Widerspruch zu Protokoll zu erklären. Vielmehr genügt es, dass der Gesellschafter nicht zugestimmt hat und die entsprechenden Anteile nachweislich (vor allem durch Depotauszug) zwischen Beschlussfassung und Geltendmachung des Austrittsrechts gehalten hat (§ 9 Abs 1 SpaltG nF). Im Ergebnis ist freilich auch die entflechtende Spaltung deutlich erschwert worden, auch wenn nicht wie nach § 128 deutsches UmwG (und dem Ministerialentwurf des ÜbRÄG 2006) die Einstimmigkeit erforderlich ist. Soweit die Entflechtung zu einer völligen Trennung von 90 %-Mehrheit und 10 %41

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Bachner, Bewertungskontrolle 142 ff; ders, ecolex 2000, 361; ders, ecolex 2002, 258; Diregger/Kalss/Winner, Übernahmerecht, 1. Auflage (2003) Rn 222; Terlitza, Teilfusionen 80 ff. Hügel, wbl 2001, 390 f; H Torggler/U Torggler, wbl 2001, 199 ff. OGH ecolex 2000, 123 (Terlitza); OGH ecolex 2000, 399 (Bachner). Zu den Gründen dafür vgl unten II. A.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

Minderheit führen soll, wird dies nur mit Zustimmung der Minderheit möglich sein. e) Vergleichbare Fragestellungen Mit dem Ausschluss von Minderheitsaktionären auf gesetzlicher Grundlage ist freilich nur ein Teil der zu behandelnden Fragestellungen angesprochen. Zunächst ist der squeeze-out auch auf anderem Weg möglich: Bei der so genannten übertragenden Auflösung45 wird das Vermögen der Gesellschaft gegen Barleistung durch Einzelrechtsnachfolge auf den Mehrheitsgesellschafter übertragen. Dazu ist gemäß § 237 AktG die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich; darüber hinaus ist das Verbot der Einlagenrückgewähr zu beachten. In einem zweiten Schritt wird die Auflösung der Gesellschaft beschlossen; die Aktionäre werden über ihre aliquote Beteiligung am Liquidationserlös, der in der baren Gegenleistung für die Vermögensübertragung besteht, im Ergebnis gegen eine Abfindung aus der Gesellschaft gedrängt. Das GesAusG entfaltet keine Sperrwirkung gegen solche Vorgänge.46 Nach richtiger Ansicht sind die Regeln über die Beschlussvorbereitung und die Beschlussmehrheit von 90 % des Grundkapitals nach GesAusG auf diese Sachverhalte analog anzuwenden; auch für den Rechtsschutz ist das Verfahren zur Überprüfung des Umtauschverhältnisses analog anzuwenden, wie ich an anderer Stelle näher dargestellt habe.47 Ganz abgesehen vom Gesellschafterausschluss im engeren Sinn haben die folgenden Ausführungen zur Angemessenheit der Barabfindung auch für andere Bewertungssituationen Bedeutung, die in der Betriebswirtschaftslehre als „dominiert“ bezeichnet werden, weil eine Partei durch ihre Willenserklärung den Übergang der Anteile herbeiführen kann.48 Die wichtigsten Fälle sind – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – die folgenden: − Häufig sind in Verträgen Aufgriffsrechte vorgesehen, durch die einem Gesellschafter die Möglichkeit eingeräumt wird, die Anteile eines anderen zu erwerben; dies kann bei allen Gesellschaften in einer Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern erfolgen, bei der GmbH grundsätzlich auch im Gesellschaftsvertrag.49 Die Vereinbarung kann die Höhe bzw die Berechnung der Abfindung näher regeln;50 insbesondere so genannte Buchwert45 46

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Zu dieser Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 622 ff. Ähnlich für Deutschland zum squeeze-out nach §§ 327 a ff dAktG zB Stein in MünchKomm AktG § 179a Rn 74. Winner in MünchKomm AktG § 179a Rn 109 ff (freilich noch mit Analogie zum UmwG); nunmehr Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 622 ff. Vgl auch Rüffler, Lücken 232 ff; Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 237 Rn 7 ff. Zum Teil aM Szep in Jabornegg/Strasser, AktG § 237 Rn 18 f. Mandl/Rabel, Unternehmensbewertung 13. Die genauen Grenzen einer solchen Satzungsbestimmung sind freilich strittig; vgl näher Koppensteiner, GmbHG Anh § 71 Rn 2, 6; Rüffler in Kalss/Rüffler 71 ff. Vgl Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 512.

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klauseln haben in der Praxis zu Problemen geführt.51 Fehlt es (auch bei ergänzender Vertragsauslegung) an einer Regelung, so ist der volle Wert des Anteils zu ersetzen.52 Damit stellen sich ähnliche Probleme wie beim Gesellschafterausschluss.53 − Es ist bekanntlich strittig, ob bei der GmbH einzelne Gesellschafter aus wichtigem Grund ausgeschlossen werden können; die überwiegende Lehre bejaht dies.54 Auch in diesem Zusammenhang ist im Regelfall der volle Wert der Anteile zu vergüten.55 − § 102a BWG eröffnet Kreditinstituten die Möglichkeit, Partizipationskapital auch gegen den Willen der Anteilseigner einzuziehen. Die Barabfindung hat zu einem angemessenen Preis zu erfolgen. Das BWG fingierte, dass bei börsenotierten Partizipationsscheinen die Abfindung zum durchschnittlichen Börsekurs während der letzten 20 Handelstage vor Beschlussfassung über die Einziehung jedenfalls angemessen sei; diese Bestimmung hat der VfGH56 aufgehoben. Die Angemessenheit richtet sich nach der (grundsätzlich zutreffenden) Auffassung der Höchstgerichte nunmehr nach dem anteiligen Unternehmenswert. Zur Problematik noch unten IV. A. 1. a). − Für den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags enthält § 238 AktG nur Regeln über die Beschlussfassung der Gesellschafter mit qualifizierter Mehrheit. Nach ganz herrschender Meinung in Österreich57 genügt dies zum Schutz der Minderheitsgesellschafteraber nicht. Denn der Vertragsabschluss greift in ihre Rechte in einem Ausmaß ein, wie es normalerweise nur mit ihrer Zustimmung erfolgen kann; daher muss ihnen als Ausgleich ein Austrittsrecht gegen Aktien der Muttergesellschaft

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Jüngst zusammenfassend (und grundsätzlich für die Zulässigkeit) Rüffler in Kalss/Rüffler 88 ff. Koppensteiner, GmbHG Anh § 71 Rn 8 mwN. Vgl auch die angeregte Diskussion, die in diesem Zusammenhang OGH ecolex 2004/57 (Reich-Rohrwig) ausgelöst hat: Bertl/Schiebel, RWZ 2003, 353; dies, RWZ 2004, 8; Seicht, RWZ 2004, 161; Bertl/Schiebel, RWZ 2004, 170; Seicht, RWZ 2004, 257; Bertl/Schiebel, 2004, 268. Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss 425; Koppensteiner, GmbHG Anh § 71 Rn 4 jeweils mwN. Koppensteiner, GmbHG Anh § 71 Rn 8. Probleme nicht nur der Finanzierung, sondern auch der Berechnung der Abfindung können sich ergeben, wenn der Abfindungsschuldner die Gesellschaft ist und sich deren Vermögensbasis dann vermindert; das ist hier nicht näher darzustellen. VfSlg 16.636; vgl auch OGH ÖBA 2002, 135 (Kalss). Für Deutschland sehen §§ 304 f dAktG weitere Maßnahmen zum Schutz der Minderheit vor, insbesondere Ausgleichs- und Abfindungsansprüche.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

oder gegen Barabfindung eingeräumt werden.58 Die Frage nach der Angemessenheit der Abfindung stellt sich auch hier in gleicher Weise wie beim squeeze-out.59 Zusätzlich sind bei der Abfindung in Aktien auch diese zu bewerten.60 2. Europäische Rechtsgrundlagen a) Entwicklung Die Geschichte des Ausschlusses der Minderheitsgesellschafter im europäischen Recht ist verhältnismäßig jung. Art 33 ff des Vorschlags einer Konzernrechtsrichtlinie61 aus 1984 normierten ein Recht auf Übernahme der Aktien durch einseitige Erklärung eines Unternehmens62, das mindestens 90 % des Kapitals der Tochtergesellschaft erworben hatte; im Kerngehalt entsprach dies der deutschen Eingliederung. Jedoch gedieh die Diskussion über den Entwurf nie sehr weit. Ein neuer Anlauf erfolgte erst wegen des drohenden Scheiterns der Übernahmerichtlinie. Zur Rettung des im Europäischen Parlament 2001 zunächst abgelehnten Harmonisierungsversuchs63 wurde eine Expertengruppe („Winter-Gruppe“) eingesetzt, die einen Weg aus der Krise finden sollte. Im Jänner 2002 legte diese Gruppe ihren ersten Bericht vor.64 Dieser schlug unter anderem ein Ausschlussrecht vor, wenn der Bieter in Folge des Übernahmeangebots mehr als 90 bzw 95 % des Grundkapitals hält.65 Bei 90 % sei der Eingriff in die Eigentumsrechte der Minderheitsgesellschafter noch angemessen; 95 % sei die Obergrenze, weil es praktisch äußerst schwierig sei, mehr Anteile zu erlangen. Daneben sollte es zulässig sein, den Ausschluss ähnlich wie in England (unten VII. D. 1.) vorzusehen, wenn die Annahmequote eines Übernahmeangebots mindestens 90 % der stimmberechtigten Aktien und der 58

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Doralt/Diregger in MünchKomm AktG öKonzernR Rn 51; Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 238 Rn 8, 15; Rüffler, Lücken 86 ff; Kalss, Anlegerinteressen 488 ff; 501 ff; Artmann, Organschaft 256 ff. Zu Synergiegewinnen vgl Artmann, Organschaft 262 f. Vgl dazu eingehend Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, Anteilseigentum 37 ff, 78 ff; Hüffer, AktG § 305 Rn 24g f; Koppensteiner in KölnerKomm AktG § 305 Rn 110 f. Vorentwurf einer neunten Richtlinie von 1984 (Konzernrechtsrichtlinie) DOK Nr III/1639/84 = ZGR 1985, 444; vgl dazu zB Lutter, Europäisches Unternehmensrecht 239 ff. Daher konnte ein Aktionär, der kein Unternehmen betreibt, nach der konzernrechtlichen Konzeption der Richtlinie nicht ausschließen. Vgl zB Winner, Zielgesellschaft 26 f. Bericht der hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über die Abwicklung von Übernahmeangeboten, 10. Januar 2002; http://europa.eu.int/comm/internal_market/company/docs/takeoverbids/200201-hlg-report_de.pdf. Vgl für das Folgende S 74 ff des Berichts.

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Stimmrechte beträgt. Bei einer so hohen Annahmequote sei der Angebotspreis eine angemessene Abfindung, wenn der Ausschluss zeitnahe zum Angebot erfolgt. Diese Annahme sollte zumindest grundsätzlich „anfechtbar“, also wohl widerlegbar sein. Die Expertengruppe gab keine weiteren Anhaltspunkte, wann eine Widerlegung in Frage kommen soll. Bei einem Pflichtangebot solle aber jedenfalls der Angebotspreis als angemessen gelten; denn bereits dieser selbst sei angemessen festzulegen. In einem zweiten Bericht Ende 2002 ging die Expertengruppe über den Übernahmekontext hinaus und schlug weitere Änderungen des europäischen Gesellschaftsrechts vor.66 Diese sollen auch den squeeze-out betreffen:67 Wenn der Hauptaktionär mehr als 90 bis 95 % des Kapitals der Gesellschaft hält, so soll ihm der Ausschluss ganz unabhängig davon möglich sein, wie und wann er die Mehrheit erworben hat. Für geschlossene Gesellschaften seien nach Ansicht der Expertengruppe vor einer Umsetzung noch nähere Untersuchungen erforderlich. Das Ergebnis des ersten Berichts wurde in der Übernahmerichtlinie umgesetzt; für den zweiten Bericht sprach sich die Kommission in ihrem Aktionsplan 200368 dafür aus, ein allgemeines Recht auf squeeze-out in der Kapitalrichtlinie zu verankern. b) Übernahmerichtlinie Art 15 der Übernahmerichtlinie69 sieht vor, dass der Bieter die verbleibenden Aktionäre unter bestimmten Voraussetzungen ausschließen kann, wenn er die zu beachtende Auslöseschwelle durch ein Übernahmeangebot überschritten hat; das Ausschlussrecht muss innerhalb von drei Monaten ab Ablauf der Annahmefrist ausgeübt werden. Die beiden Schwellen des Winter-Berichts werden durch die Richtlinie übernommen (Art 15 Abs 2);70 die Mitgliedstaaten müssen eine der beiden, aber nicht beide bis zum 20. Mai 2006 umsetzen. Damit kann sowohl die für Kontinentaleuropa als auch die für Großbritannien typische Regelung grundsätzlich beibehalten werden. Eine Sperrwirkung 66

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Bericht der hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4. November 2002; http://europa.eu.int/comm/internal_market/company/docs/ modern/report_de.pdf. Vgl S 119 ff des Berichts. Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament – Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, 21. Mai 2003,KOM(2003)284 endg (http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/de/com/2003/com2003_ 0284de01.pdf). Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl L 142, 12. Das Ausschlussrecht kann auch an die Überschreitung der Schwelle in der jeweiligen Aktiengattung geknüpft werden.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

derart, dass der Gesellschafterausschluss nur noch nach einem Übernahmeangebot zulässig sein soll, ist der Richtlinie nicht zu entnehmen. Besonders wichtig für die Zielrichtung der vorliegenden Arbeit sind die Festlegungen über die Gegenleistung (Art 15 Abs 5). Die Abfindung muss die gleiche Form aufweisen wie die Gegenleistung des Angebots oder in bar erfolgen; jedoch können die Mitgliedstaaten eine Baralternative zwingend vorschreiben. Die Gegenleistung hat ihrer Höhe nach angemessen zu sein; ob dadurch die volle Entschädigung im Sinne des bisherigen österreichischen Verständnisses gemeint sein soll, ist freilich zweifelhaft. Denn unter bestimmten Bedingungen „gilt“ der Angebotspreis eines vorangehenden Übernahmeangebots als angemessen; der deutsche Wortlaut legt nahe, dass eine (unwiderlegliche) Fiktion gemeint ist.71 Das trifft aber nicht zu; denn in der englischen Version der Richtlinie heißt es „the consideration offered in the bid shall be presumed to be fair“. Dieser Wortlaut legt eine widerlegliche Vermutung nahe, wie es auch der Intention der Expertengruppe und der englischen Rechtsprechung entspricht (zu dieser unten VII. D. 1. c).72 Auch wenn man die Norm als widerlegliche Vermutung versteht, ist ihre Praxisbedeutung groß. Beim Pflichtangebot gilt die im Angebot vorgesehene Gegenleistung auch für das Ausschlussverfahren als angemessen. Das wird damit begründet, dass bereits das Angebot selbst nach Art 5 der Richtlinie eine angemessene Gegenleistung enthalten muss; ein Markttest für diese Gegenleistung fehlt freilich, wenn man als Ausschlussschwelle nicht auf die Annahmequote des Angebots, sondern auf die Beteiligung am Grundkapital abstellt. Anderes gilt bei freiwilligen Angeboten zur Kontrollerlangung, bei denen nach der Richtlinie nicht zwingend ein Mindestpreis vorzusehen ist.73 Bei diesen „gilt“ der Angebotspreis nur als angemessen, wenn der Bieter durch die Annahme des Angebots Wertpapiere erworben hat, die mindestens 90 % des vom Angebot betroffenen stimmberechtigten Kapitals entsprechen. Dieser Markttest spricht in einem pragmatischen Zugang für die Angemessenheit; damit wird die Gegenleistung des Angebots auch für diejenigen verbindlich, die es zunächst nicht angenommen haben.

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So auch Krause, BB 2004, 118; Wiesner, ZIP 2004, 349. Bachner, GesRZ-Sonderheft „Squeeze-out“ 7 f. Ähnlich schon Mülbert, NZG 2004, 634; Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 317; Schüppen/Tretter in Haarmann/Schüppen WpÜG Vor § 327a Rn 41 aE. Ähnlich auch die Umsetzung im neuen schwedischen Gesellschaftsrecht; vgl Skog, AG 2006, 242. Freilich ist die Normierung eines Mindestpreises durch den Gesetzgeber zulässig; vgl Erläuterungen zu § 26 ÜbG idF des ÜbRÄG 2006, 1334 BlgNR 22. GP; aM Hopt/Mülbert/Kumpan, AG 2005, 111; Mülbert, NZG 2004, 640 f.

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c) Reform der Kapitalrichtlinie In Umsetzung ihres Aktionsplans legte die Kommission im September 2004 einen Richtlinienvorschlag für die Änderung der Kapitalrichtlinie vor.74 Der squeeze-out ist nach Art 39a Kapitalrichtlinie idF des Vorschlags auch ohne vorangehendes Übernahmeangebot zulässig, wenn ein Aktionär zumindest 90 % des gezeichneten Kapitals75 hält; die Mitgliedstaaten können diese Schwelle bis auf 95 % hinaufsetzen. Der Anwendungsbereich ist auf börsenotierte Gesellschaften beschränkt; der von der Expertengruppe andiskutierten Ausweitung auf geschlossene Gesellschaften wurde damit eine Absage erteilt. Der Mehrheitsaktionär kann verlangen, dass ihm die außenstehenden Aktionäre ihre Aktien zu einem angemessenen Preis verkaufen. Die Ausgeschlossenen können die Überprüfung der Angemessenheit durch eine unabhängige Verwaltungsbehörde, durch ein Gericht oder durch einen Sachverständigen verlangen (Art 39a Abs 4 Kapitalrichtlinie idF des Vorschlags). Der Vorschlag enthielt keine näheren Aussagen darüber, welcher Preis bei Fehlen von Referenztransaktionen als angemessen gilt; die Festlegung obliegt nach den Erläuterungen den Mitgliedstaaten.76 Damit wäre die Diskussion „Unternehmensbewertung versus Börsekurs“ auch auf europäischer Ebene eröffnet worden. Der Vorschlag der Kommission war jedoch in der Ratsarbeitsgruppe politisch nicht durchsetzbar. Die letztlich beschlossene Änderungsrichtlinie77 enthält kein Recht zum Gesellschafterausschluss. 3. Deutsche Rechtsgrundlagen a) Entwicklung Eine ausdrückliche Regelung eines Ausschlusses der Minderheitsgesellschafter enthielt erstmals das reichsdeutsche Umwandlungsgesetz78 samt seinen Durchführungsverordnungen. Im Ergebnis konnte der Hauptgesellschafter schon bei einer Beteiligung von 75 % des Grundkapitals die Minderheit durch Umwandlung der Gesellschaft auf sich selbst ausschließen.79 Die entsprechenden 74

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Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG des Rates in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals (http://europa.eu.int/comm/internal_market/company/docs/capital/2004proposal/proposal_de.pdf). Oder der entsprechenden Aktiengattung; vgl näher Art 39a Abs 3 Kapitalrichtlinie idF des Vorschlags. Arbeitsunterlage der Kommission – Ausführliche Erläuterungen 8 (http://europa. eu.int/comm/internal_market/company/docs/capital/2004-proposal/explanation_ de.pdf). RL 2006/68/EG ABl vom 25.9.2006, L 264/32. Siehe dRGBl 1934 I 569. Vgl näher Kalss/Burger/Eckert, Entwicklung 326 f.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

Bestimmungen wurden in der Sache unverändert durch die deutschen Umwandlungsgesetze 1956 und 1969 übernommen. Das BVerfG erklärte in seiner „Feldmühle“-Entscheidung die entsprechenden Bestimmungen ausdrücklich für verfassungsgemäß.80 Die Beschlussmehrheit von 75 % des gesamten Grundkapitals liege gerade noch innerhalb der Grenze des Zulässigen; allerdings müssten die Vermögensinteressen der Ausscheidenden ausreichend geschützt werden. Das erfolge nur durch eine volle Abfindung; denn die sonst anerkannte Sozialbindung des Eigentums, die eine Enteignung nach deutschem Verfassungsrecht auch ohne volle Entschädigung zulässt, könne nicht ausschlaggebend sein, wenn der Eigentumseingriff nicht im öffentlichen, sondern vor allem im privaten Interesse des Mehrheitsaktionärs erfolge.81 Dennoch wurde die Möglichkeit des Gesellschafterausschlusses im Zuge der Reform des Umwandlungsrechts 1994 abgeschafft.82 Denn der Ausschluss der außenstehenden Anteilsinhaber gegen ihren Willen und ohne wichtigen Grund entspreche nicht dem Stand des Anlegerschutzes.83 Jedoch konnten die Aktionäre weiterhin durch gesetzlich nicht näher geregelte Maßnahmen, insbesondere die übertragende Auflösung, ausgeschlossen werden (dazu unten d). Auch die konzernrechtliche Maßnahme der Eingliederung kann zu ähnlichen Ergebnissen führen (unten c). Im Rahmen des WpÜG84 wurde mit 1.1.2002 die Möglichkeit des Ausschlusses der Minderheit positiv-rechtlich (wieder) geregelt; der wirtschaftliche Bedarf nach einer Ausschlussmöglichkeit scheint also doch stärker als der Stand des Anlegerschutzes zu sein. Im Gegensatz zu Österreich besteht diese Möglichkeit freilich nur für Aktiengesellschaften (und Kommanditgesellschaften auf Aktien). b) Squeeze-out Die Regelung des Gesellschafterausschlusses in §§ 327a ff dAktG entspricht grundsätzlich der Neuregelung durch das ÜbRÄG 2006 in Österreich. Der Ausschluss erfolgt aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung, der nur auf Verlangen des Hauptaktionärs zulässig ist. Die Schwelle liegt freilich bei 95 % des Grundkapitals (§ 327a Abs 1 dAktG). Im Konzern kommt es zur Zusammenrechnung der Anteile (vgl § 327a Abs 2 iVm § 16 Abs 4 dAktG), 80 81

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BVerfGE 14, 263 „Feldmühle“. Zustimmend zB Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, Anteilseigentum 57; Hirte/ Hasselbach in GroßKomm AktG § 305 Rn 67. Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28.10.1994, dBGBl I S 3210. Vgl Karollus in Lutter, UmwG § 120 Rn 2. Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz vom 20. Dezember 2001, dBGBl I S 3822. Zur Vorgeschichte vgl zB Hasselbach in KölnerKomm WpÜG § 327a Rn 9 f.

I. Die einfachgesetzliche Rechtslage

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ein bloß gemeinsames Verlangen mehrerer nicht konzernverbundener Rechtsträger reicht nicht. Mit der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister gehen die Aktien der Minderheitsgesellschafter auf den Hauptaktionär über (§ 327e Abs 3 dAktG). Der Beschluss unterliegt keiner materiellen Beschlusskontrolle; nur Rechtsmissbrauch kann eingewendet werden.85 Die Aktionäre haben Anspruch auf eine angemessene Barabfindung durch den Hauptaktionär, welche die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung in der Hauptversammlung angemessen zu berücksichtigen hat (§ 327a Abs 1 iVm § 327b Abs 1 dAktG). Nach herrschender Lehre ist der volle Wert des Unternehmens, das von der Gesellschaft betrieben wird, für die zu leistende Abfindung bestimmend.86 Der Börsekurs87 ist die Untergrenze für die Abfindung, es sei denn, er ist wegen einer besonderen Marktenge nicht aussagekräftig.88 Dadurch wird die Rechtsprechung der deutschen Höchstgerichte im Zusammenhang mit der nach § 305 dAktG zu leistenden Abfindung (unten e) auf den Gesellschafterausschluss übertragen. Die Höhe der Abfindung wird durch den Hauptaktionär festgelegt und ist Inhalt des Hauptversammlungsbeschlusses.89 Die Minderheit kann die Maßnahme allerdings nicht blockieren; ihr Rechtsschutz erfolgt so wie in Österreich nicht über das Anfechtungsrecht (§ 327f dAktG).90 Vielmehr steht das Spruchverfahren nach dem SpruchG offen.91 Jeder ausgeschlossene Aktionär (vgl § 3 Z 1 SpruchG) kann nach dem Ausschluss beim Landgericht einen Antrag auf angemessene Festsetzung der zu zahlenden Abfindung stellen.92 Die Entscheidung wirkt erga omnes (§ 13 SpruchG); für die Antragsberechtigten, die nicht Antragsteller sind, ist ein gemeinsamer Vertreter zu bestellen

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Näher dazu Grunewald in MünchKomm AktG § 327a Rn 18 ff mit Diskussion zahlreicher Detailprobleme und wN; Emmerich/Habersack, KonzernR § 327a Rn 26 ff; ähnlich auch Schüppen/Tretter in Haarmann/Schüppen WpÜG Vor § 327a Rn 7. Aus der Rsp vgl OLG München AG 2006, 296; OLG München AG 2007, 173; LG Landshut AG 2006, 513. Hüffer, AktG § 327b Rn 5; Koppensteiner in KölnerKomm AktG § 327b Rn 7 iVm § 305 Rn 50 ff; Hasselbach in KölnerKomm WpÜG § 327b AktG Rn 17. Strittig ist jüngst freilich, wie der Börsekurs zu berechnen ist; vgl BVerfG NZG 2007, 228; OLG Stuttgart BB 2007, 682; dazu unten IV. A. 2. a). Hüffer, AktG § 327b Rn 5; Grunewald in MünchKomm AktG § 327b Rn 9; Hasselbach in KölnerKomm WpÜG § 327b AktG Rn 18. Hüffer, AktG § 327a Rn 10. Das gilt nach der Rsp im Zusammenhang mit vergleichbaren Ansprüchen bei der Verschmelzung und nach § 305 dAktG auch für bewertungsbezogene Informationsmängel; BGHZ 146, 179; BGH AG 2001, 263. Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren vom 12. Juni 2003, dBGBl I S 838. Zum Inhalt der Entscheidung vgl zB Volhard in MünchKomm AktG § 11 SpruchG Rn 2.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

(§ 6 SpruchG). Die Verfahrenskosten93 trägt grundsätzlich die Gesellschaft, es sei denn, das Gericht legt sie aus Gründen der Billigkeit dem Antragsteller auf (§ 15 Abs 2 SpruchG). Vier Jahre nach dem Inkrafttreten der Regelung ist ihre Praxisrelevanz ganz unbestritten. Das zeigt sich schon daran, dass das Volumen der Rechtsprechung insbesondere auf Ebene der Instanzgerichte groß ist. Der BGH hat unter Verweis auf die „Moto Meter“-Entscheidung des BVerfG (unten d) und im Einklang mit der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum94 ausgesprochen, dass die Regelung über den Gesellschafterausschluss verfassungsgemäß ist.95 Jüngst hat sich das BVerfG dem angeschlossen.96 c) Mehrheitseingliederung Auch die Mehrheitseingliederung nach § 320 deutsches AktG führt im Ergebnis zu einem Ausschluss der Minderheitsgesellschafter. Der Mehrheitsgesellschafter muss ebenso wie die Tochtergesellschaft eine Aktiengesellschaft sein und mindestens 95 % des Grundkapitals selbst halten (vgl § 320 Abs 1 iVm § 320a dAktG). Als Abfindung sind jedenfalls Aktien der Hauptgesellschaft zu bieten, wenn diese eine abhängige Gesellschaft ist, darüber hinaus auch Bargeld.97 Daher ist der „Ausschluss“ nur zu erreichen, wenn die Barabfindung attraktiver ist als die Tauschvariante. Freilich gehen die Rechtsfolgen über den Ausschluss der Aktionäre hinaus; die Regelung ist deutlich Teil des Konzernrechts. Einerseits steht dem neuen Alleingesellschafter ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber der Gesellschaft zu (§ 323 dAktG), andererseits trifft ihn eine Außenhaftung für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 322 dAktG). Im Ergebnis ist die Mehrheitseingliederung daher keine Alternative zum squeeze-out;98 vielmehr kommt die Maßnahme hinsichtlich der Wirkungen auf Gesellschafterebene der Verschmelzung sehr nahe.99 Bei der Mehrheitseingliederung stellen sich für die Barabfindung ähnliche Bewertungsprobleme wie 93

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Einschließlich der zweckmäßigen Kosten der Antragsteller; vgl § 15 Abs 4 SpruchG. Vgl zB Hüffer, AktG § 327a Rn 4 mwN; Koppensteiner in KölnerKomm AktG § 327a Rn 6 f; Hasselbach in KölnerKomm WpÜG § 327a Rn 11; Grunewald in MünchKomm AktG Vor § 327a Rn 6; Fleischer, ZGR 2002, 763 ff. BGH WM 2006, 286. Aus der instanzgerichtlichen Rsp zB KG AG 2005, 478. Für nähere Nachweise vgl Jäger, NZG 2006, 173. Eine ausführliche Diskussion findet sich bei Lenz/Leinekugel, Eigentumsschutz passim. BVerfG BB 2007, 1515. Vgl auch Grunewald in MünchKomm AktG Vor § 327a Rn 9. Vgl auch die überblicksartige Diskussion weiterer untauglicher bzw nicht gleichermaßen geeigneter Mittel (zB Zwangseinziehung oder Zusammenlegung von Aktien), bei Halm, NZG 2000, 1162; Land/Hasselbach, DB 2000, 557; Emmerich/Habersack, KonzernR § 327a Rn 8; detailliert Rühland, Ausschluss 27 ff. Vgl auch Habersack, ZIP 2001, 1230 f.

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beim Gesellschafterausschluss; für die Tauschalternative bietet sich dieselbe Beurteilung wie bei der Konzernverschmelzung an. d) Übertragende Auflösung Bis zum In-Kraft-Treten von §§ 327a ff dAktG musste die deutsche Praxis auf nicht gesetzlich geregelte Gestaltungen ausweichen, um die Minderheit auszuschließen. Die nicht verhältniswahrende Spaltung scheidet nach deutschem Recht als Mittel zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre aus; denn nach § 128 UmwG bedarf sie der Zustimmung aller Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers.100 Das typische Vorgehen ist nach Lutter und Drygala101 als „übertragende Auflösung“ oder seit einer entsprechenden Entscheidung des BVerfG102 auch als „Moto Meter-Methode“ bekannt.103 Das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen wird vor oder nach einem Liquidationsbeschluss dabei an den Mehrheitsgesellschafter104 verkauft; der vom Mehrheitsaktionär gezahlte Kaufpreis wird in der Liquidation an die Aktionäre verteilt. Die Aktionäre müssen der Veräußerung nach § 179a dAktG zustimmen, wenn die Veräußerung wie im Regelfall das gesamte Gesellschaftsvermögen erfasst. Das BVerfG105 hielt diese Vorgehensweise für zulässig. Eine Kontrolle der sachlichen Rechtfertigung des Beschlusses sei nicht erforderlich.106 Die Vermögensrechte der Ausgeschlossenen müssen allerdings geschützt sein. Das BVerfG lässt grundsätzlich offen, in welcher Art dieser Schutz erfolgen soll. So kann der Beschluss gemäß § 179a dAktG angefochten werden; dabei könnte die Angemessenheit der vom Hauptaktionär beim Kauf gewährten Gegenleistung zu berücksichtigen sein. Andererseits liegt eine nach § 57 dAktG verbotene Einlagenrückgewähr vor, wenn der Hauptgesellschafter das Unternehmen zu billig erwirbt.107 Beide Rechtsmittel wären grundsätzlich auf Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts gerichtet. Die wohl herrschende Meinung geht davon aus, dass das aktienrechtliche Spruchverfahren analog anzuwenden

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Vgl näher zB Priester in Lutter, UmwG § 128 Rn 17 ff. Spezifisch zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre Rühland, Ausschluss 69 f. In FS Kropff 191. BVerfG NJW 2001, 279. Aus dem Schrifttum zB Stein in MünchKomm AktG § 179a Rn 71 ff; Rühland, Ausschluss 74 ff. Oder an eine von ihm beherrschte Gesellschaft. BVerfG NJW 2001, 279. Vgl auch BGHZ 103, 184. Aus dem Schrifttum zB Stein in MünchKomm AktG § 179a Rn 76. Rühland, Ausschluss 95 ff. Für Österreich Winner in MünchKomm AktG § 179a Rn 111.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

ist;108 dann führt das Obsiegen der Minderheit zu einer Erhöhung des ihr zustehenden Liquidationserlöses. Für diese Lösung spricht, dass der BGH die Analogiefähigkeit des Spruchverfahrensrechts im Zusammenhang mit dem Delisting bereits bejaht hat.109 Offen ist, ob die Kontrolle am Zustimmungsbeschluss, am Auflösungsbeschluss oder an der jeweils früheren Beschlussfassung ansetzt. Nach einer beträchtlichen Meinung erfordert der Beschluss nach § 179a dAktG entgegen dem Gesetzeswortlaut aus einem Analogieschluss zu § 327a dAktG eine Mehrheit von 95 % des gesamten Grundkapitals.110 Das wird von der wohl herrschenden Meinung abgelehnt.111 Dagegen spricht auch die bereits erwähnte, allerdings nicht gerade rezente „Feldmühle“-Entscheidung des BVerfG,112 durch die ein Ausschluss von 21 % für zulässig gehalten wurde. Davon abgesehen befürwortet ein Großteil des Schrifttums die Anwendung der umwandlungsrechtlichen Schutzvorschriften,113 insbesondere über die Information der Aktionäre vor der Hauptversammlung.114 Die übertragende Auflösung hat aus Sicht des Mehrheitsaktionärs freilich gravierende Nachteile. So wird das Unternehmen im Wege der Einzelrechtsnachfolge erworben. Steuerrechtlich tritt eine Gewinnrealisierung mit den entsprechenden steuerrechtlichen Konsequenzen ein.115 Die Bedeutung der übertragenden Auflösung ist daher gering. Gerade im strittigen Bereich, wenn mehr als 5 % des Grundkapitals ausgeschlossen werden sollen, kann sie aber mangels anderer Alternativen wichtig bleiben.116 e) Abfindung bei Abschluss eines Unternehmensvertrags Im gegebenen Zusammenhang ist auch auf den Abfindungsanspruch nach § 305 dAktG einzugehen, obwohl diese Norm im Gegensatz zu §§ 327a ff 108

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Vgl Stein in MünchKomm AktG § 179a Rn 78 ff mwN; Emmerich/Habersack, KonzernR § 327a Rn 10. Ablehnend aber Koppensteiner in KölnerKomm AktG § 306 Rn 4. BGHZ 153, 47 „Macrotron“. Vgl zB Lutter/Drygala in FS Kropff 220; Rühland, Ausschluss 77 ff. Vgl zB Stein in MünchKomm AktG § 179a Rn 75; Mülbert in FS Ulmer 437; Roth, NZG 2003, 1000; Fleischer, ZGR 2002, 789. Implizit auch Schüppen/Tretter in Haarmann/Schüppen WpÜG Vor § 327a Rn 13. BVerfGE 14, 263. Das UmwG steht der Gestaltung im Übrigen nicht entgegen, auch wenn im Ergebnis eine Übertragung des Unternehmens (freilich ohne Vereinigung der Gesellschafterkreise) erfolgt; vgl Stein in MünchKomm AktG § 179a Rn 73; Rühland, Ausschluss 83 ff. Vgl Rühland, Ausschluss 90 ff mwN. Für Österreich zB Rüffler, Lücken 249 ff; Winner in MünchKomm AktG § 179a Rn 110. Rühland, Ausschluss 104. Vgl Koppensteiner in KölnerKomm AktG Vorb § 327a Rn 5; Emmerich/Habersack, KonzernR § 327a Rn 10.

I. Die einfachgesetzliche Rechtslage

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dAktG kein Ausschlussrecht normiert, sondern nur die Pflicht, bei Abschluss eines Unternehmensvertrags eine Abfindung anzubieten. Bewertungsfragen bei Abfindungen werden aber im deutschen Standardschrifttum im Kontext dieses Abfindungsanspruchs diskutiert.117 Auch die wesentlichen Entscheidungen der Rechtsprechung zu Bewertungsfragen sind in diesem Zusammenhang ergangen. Deswegen soll zunächst in einigen Sätzen der Regelungszusammenhang von § 305 dAktG geschildert, dann die jüngere Rechtsprechung dargestellt werden. Beherrschungsverträge und Gewinnabführungsverträge werden ebenso wie andere Unternehmensverträge118 nach §§ 291 ff dAktG nur mit Zustimmung der Hauptversammlung der Untergesellschaft wirksam. Allerdings kann der Beschluss mit qualifizierter Mehrheit gefasst werden. Deswegen bedarf es eines zusätzlichen Schutzes für die außenstehenden Aktionäre, deren vermögensrechtliche Ansprüche durch den Abschluss des Unternehmensvertrages mit den korrespondierenden Einflussmöglichkeiten bzw der Abführung des Gewinns beeinträchtigt werden. Daher muss ihnen nach § 304 dAktG ein angemessener Ausgleich durch wiederkehrende Ausgleichszahlungen geboten werden. Die richtige Festlegung der Höhe solcher Ausgleichszahlungen ist jedoch schwierig; deswegen räumt § 305 dAktG den außenstehenden Aktionären alternativ zum Vermögensausgleich auch die Möglichkeit ein, gegen eine angemessene Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden. Als Art der Abfindung sind Aktien des anderen Vertragspartners des Unternehmensvertrags (Obergesellschaft) zu gewähren, wenn dieser nicht seinerseits konzernabhängig ist; ist das jedoch der Fall, so hat die Abfindung nach Wahl der Obergesellschaft entweder in Aktien der Konzernspitze oder in einer Barabfindung zu bestehen. Auch über den Maßstab für die Höhe der Abfindung enthält § 305 Abs 3 dAktG Aussagen: Beim Tausch in Aktien ist sie in gleicher Weise wie das Umtauschverhältnis bei der Verschmelzung festzulegen, die Barabfindung hat die Verhältnisse der Tochtergesellschaft im Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses zu berücksichtigen. Die Überprüfung der Angemessenheit erfolgt im bereits angesprochenen Spruchstellenverfahren (vgl § 305 Abs 5 dAktG). Vor diesem Hintergrund eines Austrittsrechts, aber keiner Austrittspflicht der außenstehenden Aktionäre hat sich ein Großteil der bewertungsrechtlichen Diskussion bisher abgespielt. Die Wertungen lassen sich ohne weiteres

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Vgl zB Hüffer, AktG § 305 Rn 17 ff; Koppensteiner in KölnerKomm AktG § 305 Rn 50 ff; Bilda in MünchKomm AktG § 305 Rn 58 ff; Emmerich/Habersack, KonzernR § 305 Rn 36 ff; jüngst besonders ausführlich Hasselbach/Hirte in GroßKomm AktG § 305 Rn 54 ff. Zu den Begriffen vgl zB Hüffer, AktG § 291 Rn 5 ff; aus österreichischer Sicht Doralt/Diregger in MünchKomm AktG Bd 9/1 öKonzernR Rn 88 ff.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

auch auf den Gesellschafterausschluss übertragen.119 Denn im einen wie im anderen Fall geht es darum, den Aktionären angemessene Bedingungen für einen Ausstieg zu gewähren, der aufgrund einer Strukturentscheidung des Mehrheitsaktionärs erfolgt. Dass die Minderheitsaktionäre im Fall des angemessenen Ausgleichs ein Recht auf Verbleib in der Gesellschaft haben, rechtfertigt keinen abweichenden Bewertungsmaßstab. Die derzeit wichtigsten Entscheidungen betreffen die so genannten „DAT/Altana“-Fälle. Über Jahrzehnte war es einhellige Rechtsprechung, dass die Börsekurse für die Angemessenheit der Abfindung nicht zu berücksichtigen sind.120 Dem trat das BVerfG 1999 entgegen:121 Die zu wahrenden Interessen der Minderheitsaktionäre erfordern eine angemessene Abfindung im Sinne der „Feldmühle“-Entscheidung (oben a), wenn der Mehrheitsaktionär von seinem Ausschlussrecht Gebrauch macht. Grundsätzlich stelle der Börsekurs der betroffenen Gesellschaften die Untergrenze der Abfindung dar; dies ergebe sich aus der Verkehrsfähigkeit der Aktie. Sollte der Börsekurs freilich den Verkehrswert der Aktie nicht widerspiegeln, so könne er aus der Betrachtung ausgeklammert werden; dies sei insbesondere der Fall, wenn der Verkauf zu diesem Kurs wegen der Marktenge faktisch nicht möglich oder der Kurs manipuliert sei. Es sei verfassungsrechtlich im Übrigen zulässig, angemessene Durchrechnungszeiträume für die Bestimmung des maßgeblichen Börsekurses zu wählen. Ebenso sei es verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn beim Abfindungsangebot in Aktien der Börsekurs der Muttergesellschaft bei der Bewertung ihrer Aktien nicht herangezogen wird. Ebenso wenig seien außerhalb der Börse vom Mehrheitsaktionär gezahlte Preise zu berücksichtigen; denn diese würden nur seine persönlichen Nutzenerwartungen widerspiegeln.122 Der Großteil der Lehre hält die Berücksichtigung der Börsekurse zumindest dem Grundsatz nach für richtig.123 In der Folge konkretisierte der BGH in einer weiteren „DAT/Altana“-Entscheidung die verfassungsrechtlichen Vorgaben.124 Als „Börsekurs“ sei der Durchschnittskurs der letzten drei Monate vor der beschlussfassenden Hauptversammlung heranzuziehen;125 außer119

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AllgM; vgl Grunewald in MünchKomm AktG § 327b Rn 9; Emmerich/ Habersack, KonzernR § 327b Rn 9. BGH AG 1967, 264; BGHZ 71, 40; zuletzt OLG Celle NZG 1998, 987. BVerfGE 100, 289. Ähnlich in der Folge BVerfG AG 2000, 40. Vgl zB Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, Anteilseigentum 32 ff, 103 f; Hüffer, AktG § 305 Rn 20a ff; Bilda in MünchKomm AktG § 305 Rn 66; Grunewald in MünchKomm AktG § 327b Rn 9; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht § 305 Rn 46; K Schmidt, Gesellschaftsrecht 950 f. Früh zB schon Drukarczyk, AG 1973, 361 ff. Kritisch zur Rsp aber Großfeld, Unternehmensbewertung 190 f (bloß Indikator für Unternehmenswert); Koppensteiner in KölnerKomm AktG § 305 Rn 51 ff. BGHZ 147, 108. Vorher schon BayObLG AG 1999, 43. Kritisch jüngst OLG Stuttgart BB 2007, 682.

I. Die einfachgesetzliche Rechtslage

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gewöhnliche Kurse müssen unberücksichtigt bleiben. Soweit im Börsekurs auch Erwartungen über Synergieeffekte enthalten sind, schlagen diese indirekt auch auf die Bestimmung der Abfindung durch. Darüber hinaus geht der BGH davon aus, dass zwar nicht von Verfassung wegen, aber doch aufgrund der einfachgesetzlichen Rechtslage der Börsekurs der Aktien der Obergesellschaft zu berücksichtigen ist, soweit ihre Aktien als Abfindung angeboten werden. Freilich könne auch hier der Verkehrswert vom Börsekurs abweichen; das könne durch ein bloßes Sachverständigengutachten jedoch nicht nachgewiesen werden. Die instanzgerichtliche Rechtsprechung konkretisierte die vom BGH angeführten Maßstäbe in der Folge.126 Die durch die „DAT/Altana“-Rechtsprechung aufgeworfenen Fragen werden in den folgenden Ausführungen auch für die Beurteilung der österreichischen Rechtslage von Bedeutung sein. Das betrifft insbesondere die Berücksichtigung von Synergiegewinnen (unten III. C.), die grundsätzliche Bedeutung des Börsekurses (unten IV. A. 1. d), die Berechnung des maßgeblichen Durchschnittskurses und Ausnahmen von der Maßgeblichkeit (unten IV. A. 2.), die Bedeutung des Börsekurses bei der Obergesellschaft (unten IV. B.) und die Berücksichtigung von Vorerwerben (unten V. B.). f) Umsetzung der Übernahmerichtlinie Die Umsetzung der Übernahmerichtlinie erfolgte in Deutschland durch das Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz127. Im Gegensatz zur Rechtslage in Österreich enthalten die §§ 39a f WpÜG nF ein eigenes Ausschlussverfahren, auf das §§ 327a ff dAktG nicht anwendbar sind. Anders als beim allgemeinen squeeze-out ist kein Hauptversammlungsbeschluss erforderlich; das Verlangen des Mehrheitsaktionärs genügt. Die Übertragung der Aktien der Minderheit erfolgt durch Gerichtsbeschluss. Ein Ausschluss der stimmberechtigten Aktionäre ist im Einklang mit der Richtlinie schon zulässig, wenn der Bieter nach einem Übernahme- oder Pflichtangebot mehr als 95 % der stimmberechtigten Aktien hält. § 39a Abs 3 WpÜG nF enthält eine Sonderregel für die Preisbestimmung, die grundsätzlich der österreichischen Lösung entspricht. Eine Geldleistung ist stets anzubieten; im Gegensatz zu § 7 GesAusG muss jedoch auch eine Tauschalternative geboten werden, wenn das Angebot eine solche enthalten hat. Die Höhe der Gegenleistung beim Übernahme- oder Pflichtangebot ist auch für den Ausschluss angemessen, wenn der Bieter mehr als 90 % des Angebotsvolumens durch das Angebot oder im Rahmen von Paralleltransaktionen erworben hat; das ist dem Wortlaut nach anders als in Österreich keine 126

127

In der Folge OLG Düsseldorf AG 2000, 421; OLG Düsseldorf AG 2000, 422; OLG Düsseldorf AG 2003, 329; OLG Düsseldorf AG 2004, 212; OLG Frankfurt/Main AG 2003, 581; OLG Hamburg AG 2001, 479; OLG Hamburg NZG 2003, 89; OLG Stuttgart AG 2000, 428; OLG Stuttgart AG 2004, 43. BGBl I 2006/31.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

Vermutung, sondern eine Fiktion, weswegen fraglich ist, ob im Einzelfall der Nachweis möglich ist, dass der Angebotspreis nicht für die Abfindung genügt. Die Schwelle ist nach den Erläuterungen für jede Aktiengattung gesondert zu berechnen.

B. Verschmelzung Ganz wie beim Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern ist auch bei der Zusammenführung bisher getrennter Unternehmen die Frage der Angemessenheit der Gegenleistung, die den (überstimmten) Gesellschaftern gewährt wird, von zentraler Bedeutung. Freilich bleibt bei der Verschmelzung im Unterschied zum squeeze-out die Stellung als Aktionär grundsätzlich erhalten. Die Beteiligung am Unternehmen bleibt, wenn auch in anderer Form und durch einen anderen Rechtsträger vermittelt, grundsätzlich erhalten (so genannte mitgliedschaftserhaltende Konzeption der Verschmelzung). Diesen Unterschieden und der deswegen teilweise abweichenden Auslegung des Begriffs „angemessen“ im gegebenen Zusammenhang sind die folgenden Überlegungen gewidmet.128 1. Österreichische Rechtsgrundlagen a) Zweck der Verschmelzung Die Zusammenführung von unternehmerischen Einheiten kann zunächst durch Anteilserwerb erfolgen, wenn zumindest einer der Rechtsträger eine Gesellschaft ist. Dabei bleiben die unterschiedlichen Rechtsträger bestehen; die Unternehmen bleiben rechtlich selbstständig. Durch diesen Vorgang der Konzernierung wird daher weit gehend eine wirtschaftliche, aber keine rechtliche Einheit herbeigeführt. Sollen die Unternehmen auch demselben Rechtsträger zugeordnet werden, so kommt zunächst der Erwerb des Unternehmens vom Rechtsträger selbst in Frage. Dabei wird im Rahmen eines Verkehrsgeschäfts das Unternehmen gegen Bargeld oder Sachgegenleistung übertragen.129 Diese Vorgangsweise hat zumindest zwei Nachteile. Erstens bedarf es für jede Sache, die im Rahmen der Veräußerung der Gesamtsache Unternehmen übertragen werden soll, eines eigenen Verfügungsgeschäfts. Zweitens bleibt der Rechtsträger, dem das übertragene Unternehmen bisher gehörte, grundsätzlich bestehen; die Zusammenführung der Gesellschafterkreise ist – nach einem vorangegangenen Tauschgeschäft - nur durch eine Abwicklung mit Sachauskehr möglich, der ihrerseits rechtliche Hindernisse entgegen stehen können.130 128 129

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Fragen des Gläubigerschutzes werden im Folgenden nicht behandelt. Freilich bedarf die Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens häufig besonderer Vorkehrungen; vgl § 237 AktG. Insbesondere ist strittig, ob die Sachauskehr wegen § 209 Abs 1 AktG der Zustimmung jedes betroffenen Gesellschafters bedarf. Vgl einerseits Berger in

I. Die einfachgesetzliche Rechtslage

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Die geschilderten Nachteile werden durch die Verschmelzung zweier Gesellschaften vermieden. Bei dieser gehen alle Vermögenswerte, aber auch alle Rechtsverhältnisse der übertragenden Gesellschaft(en) mit der Eintragung der Maßnahme im Firmenbuch durch Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über, ohne dass es einzelner Verfügungsgeschäfte bedarf. Gleichzeitig geht die übertragende Gesellschaft ohne Abwicklung (und damit grundsätzlich ohne besonderen Schutz der Gläubiger) unter und ihre Gesellschafter werden – zumindest im Regelfall; vgl § 224 AktG – Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft. Diese drei zentralen Rechtsfolgen der Verschmelzung131 werden in §§ 219 und 225a Abs 3 AktG ausdrücklich festgehalten.132 In der Praxis dient die Verschmelzung aber entgegen dem gesetzlichen Leitbild133 häufig nicht der Zusammenführung bisher wirtschaftlich getrennt betriebener Unternehmen; diese Konzentrationsverschmelzung ist realtypisch die Ausnahme. Zumeist wird die Verschmelzung eingesetzt, um innerhalb eines bereits bestehenden Konzerns eine Umstrukturierung vorzunehmen (so genannte Konzernverschmelzung).134 Die Sachlage unterscheidet sich ganz wesentlich. Während bei der Konzentrationsverschmelzung grundsätzlich voneinander unabhängige Vertragspartner einander gegenüberstehen und daher dem Vertrag eine gewisse Richtigkeitschance zukommt, kann bei der Konzernverschmelzung von einer unabhängigen Willensbildung in der Tochtergesellschaft keine Rede sein. Diese Unterschiede schlagen mE unmittelbar auf die rechtliche Beurteilung durch. Die Verschmelzung kann einerseits durch Übertragung des Vermögens auf einen bereits bestehenden Rechtsträger erfolgen (so genannte Verschmelzung durch Aufnahme). Andererseits kann der übernehmende Rechtsträger auch eine Gesellschaft sein, die im Zuge der Verschmelzung erst gegründet wird (Verschmelzung durch Neugründung). Die Unterschiede sind für die hier interessierenden Themenbereiche der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses nicht zentral. Leitbild wird daher die auch in der praktischen Anwendung im Vordergrund stehende135 Verschmelzung durch Aufnahme sein.

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Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 209 Rn 20 ff; andererseits Hüffer, AktG § 268 Rn 4 sowie ders in MünchKomm AktG § 268 Rn 19 f. Vgl dazu aus historischer Sicht ausführlich Hügel, Verschmelzung 33 ff. Die Regelungen des AktG sind wegen § 96 Abs 2 GmbHG auch bei Verschmelzungen unter GmbHs anzuwenden. Daneben enthalten §§ 97 ff GmbHG Sonderregeln für GmbHs. Vgl Kalss, Verschmelzung Vor § 219 AktG Rn 8; Grünwald in Helbich/ Wiesner/Bruckner, Handbuch Art I Verschmelzung – Handelsrecht Rn 2. Dazu ausführlich Hügel, Verschmelzung 21 f und passim. Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch Art I Verschmelzung – Handelsrecht Rn 10.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

Die Verschmelzung ist in Österreich nicht für alle Rechtsträger geregelt. Leitnormen sind §§ 219 ff AktG mit Regeln über die Verschmelzung mehrerer Aktiengesellschaften, aber auch von GmbHs auf Aktiengesellschaften. Durch diese Normen wurde 1996 für die Aktiengesellschaft die Verschmelzungsrichtlinie umgesetzt.136 Hingegen war der umgekehrte Weg, nämlich die Übertragung des Vermögens einer Aktiengesellschaft auf eine GmbH unter Gesamtrechtsnachfolge bisher nicht mit dem Recht der Verschmelzung, sondern nur mithilfe der verschmelzenden Umwandlung oder (näherungsweise) einer Spaltung zur Aufnahme möglich. Dies ändert sich freilich durch das vor kurzem beschlossene GesRÄG 2007137; der Rechtsformwechsel soll gem § 234a AktG auch auf die GmbH möglich sein, freilich wird in allen Fällen der rechtsformübergreifenden Verschmelzung, also auch bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaft auf GmbH, den widersprechenden Anteilsinhabern ein Austrittsrecht eingeräumt (§ 234b AktG). Die Verschmelzung von GmbHs untereinander war bisher und ist auch weiterhin in §§ 96 ff GmbHG geregelt, die wiederum auf die aktienrechtlichen Normen verweisen. Auf diese Normen soll sich die folgende Untersuchung beschränken; sie geht von der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften aus. Die Regelungen für andere Rechtsformen, namentlich Genossenschaften,138 Sparkassen139 und Versicherungsvereine,140 bleiben im Folgenden außer Betracht. Das gilt auch für diverse Verschmelzungen auf Basis von Sondergesetzen.141 b) Die Beschlussfassung über die Verschmelzung im Überblick Die Verschmelzung bringt zahlreiche Gefahren für die Aktionäre der betroffenen Gesellschaften mit sich. Zunächst können durch das Umtauschverhältnis die Aktionäre einer Gesellschaft gegenüber denjenigen der anderen bevorzugt werden. Darüber hinaus wird aber auch das Risiko, das mit der unternehmerischen Tätigkeit verbunden ist, durch die Zusammenführung der bisher getrennten Gesellschaftsvermögen in einer einheitlichen Haftungsmasse wesentlich verändert. Deswegen bedarf die Verschmelzung grundsätzlich einer Entscheidung der Gesellschafter. Im Gegensatz zur Kapitalerhöhung ist es auch nicht möglich, die Verwaltungsorgane zur Durchführung einer Verschmelzung zu ermächtigen, was zumindest für die übernehmende Gesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen auch europarechtlich möglich wä136

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Dritte Richtlinie 78/855/EWG gemäß Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften vom 9. Oktober 1978, ABl L 295/36. Die Richtlinie wurde durch das EU-GesRÄG, BGBl 1996/304 umgesetzt. BGBl I 2007/72. Genossenschaftsverschmelzungsgesetz, BGBl 1980/223 idgF. §§ 25 und 27c Sparkassengesetz, BGBl 1979/64 idgF. §§ 59, 72 Versicherungsaufsichtsgesetz, BGBl 1978/569 idgF. Vgl zB § 2 Österreichische Forschungsförderungsgesellschaft mbH-Errichtungsgesetz (Forschungsförderungs-Strukturreformgesetz), BGBl I 2004/73.

I. Die einfachgesetzliche Rechtslage

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re.142 Rechtspolitisch sollte hier mE ein Gleichklang zwischen Kapitalerhöhung und Verschmelzung hergestellt werden. Rechtstechnisch erfolgt die Verschmelzung in Österreich143 mittels eines durch die beteiligten Gesellschaften geschlossenen Vertrags, der aber für seine Wirksamkeit144 der Zustimmung der Hauptversammlung der beteiligten Gesellschaften bedarf (vgl § 221 Abs 1 AktG). Der Beschluss muss mit einer Mehrheit von drei Vierteln des abstimmenden Grundkapitals erfolgen, wenn die Satzung keine höhere Beschlussmehrheit vorsieht. Aus Sicht des Mehrheitsaktionärs wird die Grundlagenentscheidung Verschmelzung daher von seiner Zustimmung abhängig. Aus Sicht derjenigen Aktionäre, die aufgrund ihres Stimmgewichts die Abstimmung nicht beeinflussen können, bietet die Behandlung in der Hauptversammlung zumindest Kontroll- und Informationsmöglichkeiten;145 auch ihr Rechtsschutz knüpft in der technischen Ausgestaltung an der Beschlussfassung an. Am Verschmelzungsvertrag setzt auch die Regelung der den Aktionären vor der Beschlussfassung zu gewährenden Information an; dieser ist nämlich – zumindest im Entwurf – gemäß § 221a AktG den Aktionären zugänglich zu machen. In dem Vertrag ist insbesondere das hier interessierende Umtauschverhältnis anzugeben. Der (rechtlichen, aber auch wirtschaftlichen) Erläuterung dieses Verhältnisses dienen die Berichte der Vorstände der Gesellschaften (§ 220a AktG), aber auch ihrer Aufsichtsräte (§ 220c AktG). Den Aktionären soll aufgrund der Angaben zumindest eine Plausibilitätskontrolle möglich sein.146 Schließlich soll ein unabhängiger Verschmelzungsprüfer insbesondere das Umtauschverhältnis kontrollieren, wie es schon in Art 10 Verschmelzungsrichtlinie vorgezeichnet ist: Bei der Prüfung „ist insbesondere anzugeben, 1. nach welchen Methoden das vorgeschlagene Umtauschverhältnis ermittelt worden ist; 2. aus welchen Gründen die Anwendung dieser Methoden angemessen ist; 3. welches Umtauschverhältnis sich bei der Anwendung verschiedener Methoden, sofern mehrere angewendet worden sind, jeweils ergeben würde; zugleich ist dazu Stellung zu nehmen, welche Gewichtung diesen Methoden bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses beigemessen wurde, und darauf hinzuweisen, ob und welche besonderen Schwierigkeiten bei der Bewertung aufgetreten sind“ (§ 220b Abs 4 AktG). Aufgrund dieser besonderen Betonung ist klar, dass die Prüfpflicht die Gesellschafter insbesondere vor 142 143

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Vgl Art 8 Verschmelzungs-RL. Diese rechtstechnische Anknüpfung ist durch Art 5 der Verschmelzungsrichtlinie nicht vorgegeben. Für alle Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch Art I Verschmelzung – Handelsrecht Rn 87. Vgl Kalss, Verschmelzung § 221 AktG Rn 3 f. Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch Art I Verschmelzung – Handelsrecht Rn 53.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

einer Fehlbewertung schützen soll, hingegen weniger auf die Vergrößerung des Risikos und andere Gefahren für die Aktionäre abstellt. Für die Bestellung des Prüfers ist grundsätzlich der Aufsichtsrat zuständig;147 eine Gerichtszuständigkeit besteht nur bei der GmbH ohne Aufsichtsrat (§ 100 Abs 2 öGmbHG) oder bei Bestellung eines einzigen Prüfers für beide Gesellschaften (§ 220b Abs 2 öAktG). Für die Konzernverschmelzung bestehen Ausnahmen vom Beschlusserfordernis (§§ 231 f AktG). Die Zustimmungspflicht der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft entfällt, wenn maximal 10 % des Grundkapitals der übertragenden Gesellschaft in Händen Dritter sind; das unternehmerische Risiko werde dann ohnehin schon von der Gesellschaft getragen, weswegen die Zusammenführung der Haftungsmassen dann nicht von gleicher Bedeutung sei.148 Die Begründung überzeugt (abseits der Aufnahme einer 100 %igen Tochtergesellschaft) nicht restlos, weil die Übernahme des Risikos, insbesondere aber die Änderung des Aktionärskreises beachtliche Auswirkungen auf die Obergesellschaft haben kann.149 Abgemildert wird diese Gefahr freilich dadurch, dass auf Verlangen von 5 % des Grundkapitals eine Beschlussfassung auch in der übernehmenden Gesellschaft herbeizuführen ist. Das Beschlusserfordernis entfällt auch, wenn die zu gewährenden Aktien maximal 10 % des (allenfalls erhöhten) Grundkapitals betragen. Nach dieser Ausnahme kommt es auf die Bedeutung der Transaktion für die Änderung des Gesellschafterkreises in der Obergesellschaft an („Bagatellverschmelzung“), was teleologisch überzeugt; im Ergebnis beruft man sich (wegen des Ausgabeverbots in § 224 Abs 1 Z 1 AktG) auch auf diese Norm vor allem bei Konzernverschmelzungen. Am hier zentralen Thema der materiellen Festlegung des Umtauschverhältnisses ändern die Fragen der Hauptversammlungszuständigkeit nichts. Etwas anderes gilt freilich für die Übernahme einer 100 %igen Tochtergesellschaft (upstream-merger). Hier bedarf es keiner Überlegung über das Umtauschverhältnis, weil die Gewährung von Aktien der übernehmenden Gesellschaft verboten ist (§ 224 Abs 1 Z 1 AktG). Auch beim down-stream-merger stellen sich in dieser Konstellation trotz Aktienauskehr (§ 224 Abs 3 AktG) keine Bewertungsprobleme; bloß Fragen des Spitzenausgleichs können sich stellen.

Sollte das Umtauschverhältnis unangemessen festgelegt worden sein, so kann der Beschluss nicht angefochten werden; das gilt auch für Informationsfehler (§ 225b AktG). Vielmehr entscheidet das Gericht ganz so wie beim Squeeze-out im außerstreitigen Verfahren, wobei das Gremium zur Überprü147 148

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Rechtspolitisch kritisch Winner/Oberhofer, GesRZ 2007, 38 ff. Vgl Kalss, Verschmelzung § 231 AktG Rn 4; Grünwald in Helbich/Wiesner/ Bruckner, Handbuch Art I Verschmelzung – Handelsrecht Rn 217; siehe näher Hügel, Verschmelzung 517 ff. Vgl auch die rechtspolitische Diskussion zu § 62 dUmwG; Grunewald in Lutter, UmwG § 62 Rn 1 mwN.

I. Die einfachgesetzliche Rechtslage

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fung des Umtauschverhältnisses beigezogen wird (§§ 225c ff AktG); der Anspruch richtet sich grundsätzlich nicht auf die Gewähr von Aktien, sondern auf bare Zuzahlungen, wobei die Gesellschaft aber ermächtigt werden kann, statt der Zuzahlungen eigene Aktien zu leisten. Anspruchsberechtigt sind grundsätzlich – dem Grundsatz der Gleichbehandlung beider Gesellschaften entsprechend – sowohl die Gesellschafter der übertragenden als auch diejenigen der übernehmenden Gesellschaft. Bemerkenswert ist, dass die Eröffnung des Rechtsschutzes von einer Mindestbeteiligung von einem Prozent am Grundkapital oder Aktien im anteiligen Wert von € 70.000 abhängt. Eine ähnliche Bestimmung im SpaltG zur nicht verhältniswahrenden Spaltung wurde vom VfGH aufgehoben (oben A. 1. d); freilich sind dieser Entscheidung nicht unbedingt Schlussfolgerungen für die mitgliedschaftserhaltend konzipierte Verschmelzung zu entnehmen. c) Vergleichbare Fragestellungen Ähnlich wie beim Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern lassen sich die mit einer Verschmelzung angestrebten Effekte auch durch andere Maßnahmen erreichen oder doch weit gehend nachbilden. In allen Fällen stellt sich die Frage der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung in vergleichbarer Form. Die wichtigsten Instrumente sind die Folgenden: Bei der Spaltung zur Aufnahme kommt es gleichzeitig mit dem Spaltungsvorgang zu einer Übertragung des abgespaltenen Vermögens durch „partielle Gesamtrechtsnachfolge“ auf eine aufnehmende Gesellschaft; die Gesellschafterkreise werden in dieser zusammengeführt, womit sich die Probleme der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses in gleicher Weise wie bei der Verschmelzung stellen.150 Als einziger wichtiger Unterschied bleibt, dass nicht das gesamte Vermögen der ab- oder aufspaltenden Gesellschaft auf die aufnehmende Gesellschaft übertragen wird; im gegebenen Zusammenhang hat dies nur Auswirkungen auf den Gegenstand der Bewertung, nicht aber auf die grundsätzlichen Fragen. Die Voraussetzungen der Beschlussfassung und der Rechtsschutz sind dementsprechend grundsätzlich gleich wie bei der Verschmelzung ausgestaltet.151 Im Grundsatz die gleiche Frage stellt sich bei der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage.152 Auch bei dieser geht es vor allem153 darum, dass angemessen 150

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Hinzu kam bei der nicht verhältniswahrenden Spaltung bisher die Überprüfung der angemessenen Aufteilung der Vermögensmassen auf die aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften angesichts der an ihr bestehenden Beteiligungen. Diese Problematik entfällt, soweit die nicht verhältniswahrende Spaltung der einstimmigen Beschlussfassung bedarf; oben I. A. 1. d). Vgl zB § 17 Z 5 SpaltG; ausführlich Terlitza; Teilfusionen passim. Daran ändert auch die problematische und teilweise durch Auslegung zu korrigierende Einschränkung in § 17 Z 5 SpaltG auf die übernehmende Gesellschaft nichts. Aus dem Schrifttum Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 150 Rn 72 ff; Hügel, Verschmelzung 272 f; Bachner, Bewertungskontrolle 16 ff.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

festgelegt wird, wie viele Aktien der Sacheinleger angesichts des Werts des eingebrachten Gegenstands erhalten soll. Dass die Einlage durch Einzelrechtsnachfolge erfolgt, rechtfertigt keine unterschiedliche Beurteilung, was besonders augenscheinlich wird, wenn nicht das Unternehmen selbst, sondern Anteile am Unternehmensträger eingelegt werden. Die Angemessenheit ist daher grundsätzlich gleich wie bei der Verschmelzung zu beurteilen.154 Die Probleme stellen sich auch eher auf der Rechtsschutzseite, wo die Analogiefähigkeit der umgründungsrechtlichen Vorschriften bei Kapitalerhöhungen gegen Einbringung von Unternehmen ein Brennpunkt rechtswissenschaftlicher Diskussion ist. Davon wird im Folgenden freilich nicht die Rede sein.155 Auch bei internationalen Zusammenschlüssen stellen sich ähnliche Probleme. Das wird insbesondere nach der Umsetzung der Richtlinie über internationale Verschmelzungen156 durch das am 15. 12. 2007 in Kraft tretende GesRÄG 2007157 gelten. Dasselbe gilt natürlich auch bei der Gründung einer SE durch Verschmelzung nationaler Aktiengesellschaften oder durch Bildung einer Holding-SE. 2. Überblick über die Rechtsgrundlagen in Deutschland Das Verschmelzungsrecht ist in Deutschland rechtsformübergreifend im Umwandlungsgesetz aus 1994158 kodifiziert. Der Zweck der Verschmelzung und ihre Grundcharakteristika entsprechen der österreichischen Rechtslage. Für das Verfahren ergeben sich aus den vielen erfassten Gesellschaftsformen (vgl § 3 dUmwG) zahlreiche Besonderheiten. Soweit es die hier interessierenden Kapitalgesellschaften betrifft, stellt sich die Rechtslage im Überblick wie folgt dar: Die Verschmelzung erfolgt aufgrund eines zwischen den beteiligten Gesellschaften abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags;159 für dessen Wirksamkeit bedarf es aber der Beschlussfassung durch die Gesellschafter beider beteiligten Rechtsträger (§ 13 Abs 1 dUmwG). Zur Vorbereitung der Beschlussfassung müssen die Vertretungsorgane der beteiligten Gesellschaften grundsätzlich160 getrennt oder gemeinsam über den Verschmelzungsvertrag berichten, wobei

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Zur angemessenen Festlegung des Ausgabekurses angesichts der Differenzhaftung vgl Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 150 Rn 77. Im Ansatz daher auch schon Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 150 Rn 79 ff. Vgl dazu Rüffler, Lücken 323 ff; Bachner, Bewertungskontrolle 32 ff, 86 ff, 159 ff; differenzierend Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 150 Rn 108 ff. RL 2005/56/EG, ABl vom 25.11.2005, L 310/1. BGBl I 2007/72. Umwandlungsgesetz vom 28. Oktober 1994, dBGBl I S 3210. Für den Inhalt vgl §§ 5, 46 dUmwG. Der Bericht ist verzichtbar; § 8 Abs 3 dUmwG.

I. Die einfachgesetzliche Rechtslage

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insbesondere auf das Umtauschverhältnis und die allenfalls zu bietende Barabfindung einzugehen ist (§ 8 Abs 1 dUmwG). Über die Berichterstattung hinaus ist bei der Aktiengesellschaft – vom Verzicht abgesehen - immer eine Verschmelzungsprüfung erforderlich (§ 60 dUmwG), bei der GmbH nur, wenn dies ein Gesellschafter verlangt (§ 48 dUmwG). Die Zuständigkeit für die Bestellung liegt in Deutschland immer beim Gericht auf Antrag des Vorstands (oder der Geschäftsführung); vgl § 10 Abs 1 dUmwG. Der Prüfungsbericht hat insbesondere auf die Angemessenheit einzugehen und entspricht in der Sache (schon wegen Art 10 Abs 2 Verschmelzungs-RL) § 220b Abs 4 öAktG. Die Beschlussfassung erfolgt mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen bei der GmbH (vgl § 50 Abs 1 dUmwG) bzw drei Vierteln des abstimmenden Grundkapitals bei der Aktiengesellschaft (§ 65 Abs 1 dUmwG). Bei der Konzernverschmelzung darf der Gesellschafter, auf den verschmolzen werden soll, nach der überwiegenden Auffassung seine Stimme abgeben;161 denn durch die vorgesehenen Mechanismen werde der Schutz der (überstimmten) Minderheit anders, aber ausreichend verwirklicht. Auch das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung des Beschlusses wird von der überwiegenden Auffassung mit ähnlichen Argumenten, insbesondere unter Berufung auf die Überprüfung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses, verneint.162 Den Anteilsinhabern der übertragenden Gesellschaft stehen Anteile der übernehmenden Gesellschaft zu. Ein Austrittsrecht gegen angemessene Barabfindung besteht bei der rechtsformübergreifenden Verschmelzung; das gilt auch, wenn die Anteile, die gewährt werden, Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind (§ 29 dUmwG). Sonst können die Gesellschafter nur ein nicht angemessenes Umtauschverhältnis aufgreifen. Die Anfechtungsbefugnis wegen Bewertungsfehlern geht aber anders als nach österreichischem Verschmelzungsrecht nur den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers verloren (§ 14 Abs. 2 dUmwG). Die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers können hingegen auch aus diesen Gründen den Beschluss anfechten, was rechtspolitisch kritisiert wird.163 Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers haben gemäß § 15 dUmwG bloß Anspruch auf Ausgleich des unangemessenen Umtauschverhältnisses durch bare Zuzahlung

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Lutter/Drygala in Lutter/Winter, UmwG § 13 Rn 20; Gehling in Semler/Stengel, UmwG § 13 Rn 38 mwN; Reichert in Semler/Stengel, UmwG § 50 Rn 15. Anders aber zB Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG § 47 Rn 90. Vgl zB Lutter/Drygala in Lutter/Winter, UmwG § 13 Rn 31 ff; Diekmann in Semler/Stengel, UmwG § 65 Rn 20; Gehling in Semler/Stengel, UmwG § 13 Rn 36. Gehling in Semler/Stengel, UmwG § 14 Rn 31.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

(§ 15 Abs 1); das Verfahren zur Ermittlung der Höhe richtet sich nach dem SpruchG.164 Die Bestimmung der Angemessenheit erfolgt so wie in Österreich auch auf Basis einer Bewertung der Unternehmen der beteiligten Gesellschaften. Freilich geht es dem Grundsatz nach nicht um die Richtigkeit absoluter Werte, sondern um die Ermittlung von Wertrelationen, weswegen auch das Erfordernis der Methodengleichheit besonders betont wird.165

II. Angemessene Abfindung und angemessenes Umtauschverhältnis A. Die angemessene Abfindung und das Verfassungsrecht166 Wann eine Abfindung beim Gesellschafterausschluss angemessen ist, kann ohne eine Untersuchung der sachlichen Rechtfertigung des Gesellschafterausschlusses nicht beantwortet werden. Die Fragen sind eng miteinander verwoben; die Höhe der Abfindung erlaubt Rückschlüsse auf die Rechtfertigung des Gesellschafterausschlusses selbst und umgekehrt. Im Folgenden wird für die Beurteilung ein verfassungsrechtlicher Zugang gewählt. Das ist wegen des ins Auge fallenden Eingriffs in das Eigentumsrecht der ausgeschlossenen Gesellschafter besonders nahe liegend. Der VfGH hat sich bisher in zwei Erkenntnissen mit dem Entzug von Gesellschafterrechten oder gesellschafterähnlichen Rechtspositionen beschäftigt. In beiden Fällen hat er die entsprechenden Bestimmungen unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Eigentumsrecht (Art 5 StGG bzw Art 1 des 1. ZPMRK) auf Antrag des OGH untersucht und aufgehoben. In einem Erkenntnis vom September 2002167 ging es um die Einziehung von Partizipationskapital, also von Genussrechten spezieller Art, die von Kreditinstituten ausgegeben werden. Nach § 102a Abs 4 BWG können Partizipationsscheine nach einem Beschluss der Gesellschaft eingezogen werden. Den Inhabern dieser Wertpapiere ist eine angemessene Abfindung in bar zu bieten, wobei die Angemessenheit so wie bei der verschmelzenden Umwandlung durch das Gremium nach § 225g ff AktG zu überprüfen war. Ein wesentlicher Unterschied zur Rechtslage bei der verschmelzenden Umwandlung bestand jedoch, wenn die Partizipationsscheine börsenotiert waren; in diesem Fall hatte die Abfindung zum durchschnittlichen Börsekurs der Partizipationsscheine an den der Beschlussfassung über die Einziehung vorausgehenden

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Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren (Spruchverfahrensgesetz – SpruchG) vom 12.6.2003, dBGBl I S 838. Für alle Lutter/Drygala in Lutter/Winter, UmwG § 5 Rn 19. Die folgenden Ausführungen finden sich im Wesentlichen auch in Winner, GesRZ-Sonderheft „Squeeze-out“ 9. VfSlg 16.636.

II. Angemessene Abfindung und angemessenes Umtauschverhältnis

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20 Börsetagen zu erfolgen. Eine Überprüfung der Angemessenheit war nicht vorgesehen. Der VfGH hielt fest, dass die Einziehung des Partizipationskapitals im öffentlichen Interesse liegen muss; der Gesetzgeber dürfe es „als im öffentlichen Interesse liegend betrachten, die Kapitalstruktur bei Kreditinstituten auch in rechtlicher Hinsicht zu bereinigen.“ Allerdings sei ein Eingriff in die Vermögensrechte der Inhaber von Partizipationsscheinen unzulässig. Der Börsenkurs sei zwar Indikator für den Unternehmenswert – hier zitiert der VfGH das BVerfG168 und erwähnt den Börsekurs als Untergrenze der Abfindung, ohne sich aber diesbezüglich festzulegen –, dieser Indikator dürfe aber nicht die Kontrolle ausschließen, ob die Abfindung zum Börsenkurs im Einzelfall auch tatsächlich angemessen ist. Das gelte insbesondere, wenn es das Kreditinstitut wie im gegebenen Fall in der Hand hat, den Referenzzeitraum zu bestimmen; denn durch die Festlegung des Tages der Beschlussfassung, sei es ohne weiteres möglich, Börsephasen mit besonders niedriger Bewertung für die Einziehung der Partizipationsscheine auszunützen. Der VfGH hob die entsprechenden Passagen über die Maßgeblichkeit des Börsekurses auf; seitdem ist die Abfindung auch bei börsenotierten Partizipationsscheinen bei der Einziehung jedenfalls auf die Angemessenheit zu überprüfen. Das zweite, bereits oben erwähnte Erkenntnis vom Juni 2005 betrifft die nicht verhältniswahrende Spaltung.169 Im Ergebnis hob der VfGH auf Antrag des OGH jene Bestimmung170 auf, durch die der Antrag auf Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung an einen Mindestanteilsbesitz gebunden wurde und dem nur gering beteiligten Gesellschafter der Zugang zum Rechtsschutz abgeschnitten wurde. Anlässlich dieser Aufhebung machte der VfGH auch generelle Anmerkungen zum Ausschluss von Gesellschaftern. Zunächst wiederholte er, dass das Hinausdrängen der Gesellschafter ein Eigentumseingriff sei. Dieser sei zu rechtfertigen; dafür seien öffentliches Interesse, Adäquanz und Verhältnismäßigkeit erforderlich. Das öffentliche Interesse liege in der Verbesserung der Unternehmensstrukturen; allerdings sagt der VfGH, dass er an die Bedenken des OGH gebunden sei und deswegen vom Bestehen dieses öffentlichen Interesses ausgehe und die Frage nicht prüfe. Das deutet Distanz gegenüber diesen Argumenten an. Weiters merkt der VfGH an, dass die Maßnahme vor allem im Interesse des Hauptgesellschafters liege, der durch den Ausschluss der Minderheit unmittelbar begünstigt wird. Mit anderen Worten: Der VfGH hat im Ergebnis offen gelassen, ob ein öffentliches Interesse am Ausschluss der Minderheitsgesellschafter bestehe.

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BVerfG BVerfGE 100, 289. VfGH wbl 2005, 484. Die Aufhebung betraf die Wortfolge „§ 225c Abs. 3 und 4 sowie“ in § 9 Abs 2 SpaltG.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

In der Folge führt der VfGH aus, dass es bei einander gegenüberstehenden Interessen von Mehrheits- und Minderheitsgesellschaftern besonders auf einen angemessenen Ausgleich zwischen den Positionen ankomme. Deswegen sei es besonders wichtig, dass die Barabfindung angemessen festgelegt wird; das allein genüge aber nicht, vielmehr müsse auch besonderes Gewicht auf die prozessuale Durchsetzbarkeit dieser Ansprüche gelegt werden. Als Zwischenfazit kann man festhalten: Der VfGH hat über das öffentliche Interesse nicht abgesprochen, verfolgt aber jedenfalls einen strengen Maßstab, was den Schutz der Vermögensinteressen der Ausgeschlossenen betrifft. 1. Enteignung oder Eigentumsbeschränkung? Die verfassungsrechtliche Beurteilung des Ausschlusses der Minderheitsgesellschafter ist in Österreich171 nicht zur Gänze geklärt. Die Materialien zum EUGesRÄG schneiden die Problematik nur an, indem sie referieren, dass die verschmelzende Umwandlung nach Meinung mancher „einer verfassungsrechtlich bedenklichen Enteignung der ausscheidenden Minderheitsgesellschafter ähnle.“172 Als Ausgangspunkt ist nahezu173 unstrittig: Gesellschaftsanteile sind vermögenswerte Privatrechte und unterliegen grundsätzlich dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz174 nach Art 5 StGG und Art 1 des 1. ZPEMRK175. Der Entzug des Eigentums an den Anteilsrechten ist ein Eingriff in die Eigentumsfreiheit. Die Bedeutung des Eigentumsschutzes ist im Vergleich zum Liegenschaftseigentum aber eine andere. Bei jenem wird das Bündel von mit dem Eigentum verbundenen Benutzungs- und Herrschaftsrechten grundsätzlich von außen an die Rechtsordnung herangetragen.176 Die Rechte, die durch die gesellschaftsrechtliche Beteiligung vermittelt werden, müssen hingegen erst durch den Gesetzgeber definiert werden.177 Die Definition der Eigentumsbeschränkung muss für das Anteilseigentum von der Rechtslage beim Grundeigentum jedenfalls in171 172 173

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Für Deutschland vgl aber jüngst BVerfG AG 2007, 544. 32 BlgNR 20. GP 57. Vgl aber Mülbert/Leuschner, ZHR 2006, 615, welche nur den Schutz derjenigen aus der Eigentumsgarantie ableiten, die zum Zeitpunkt der Einführung des squeeze-out bereits Gesellschafter sind. Sonst soll die in Art 2 deutsches GG festgehaltenen Garantie der Privatautonomie für den Schutz der Mitgliedschaft einschlägig sein. Freilich wird der Schutz der Privatautonomie in Österreich ebenfalls auf die Eigentumsgarantie gestützt; vgl VfGH 12.227; Berka, Grundrechte Rn 712. VfSlg 16.636; VfGH wbl 2005, 484; OGH GesRZ 2004, 387; Kalss, JBl 1995, 430; dies, Verschmelzung Vor UmwG Rn 4; Enzinger, wbl 1997, 6. Für Deutschland zB BVerfGE 14, 263. Zur EMRK Fleischer/Schoppe, Der Konzern 2006, 329. Vgl aus verfassungsrechtlicher Sicht ähnlich Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 24. Vgl ähnlich Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber, Anteilseigentum 48 ff.

II. Angemessene Abfindung und angemessenes Umtauschverhältnis

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soweit abweichen, als es die Ausgestaltung des Anteilseigentums betrifft. Das ist im gegebenen Zusammenhang nicht zu vertiefen.

Eine Enteignung liegt nach der Rechtsprechung des VfGH und der herrschenden Lehre178 vor, „wenn eine Sache durch Verwaltungsakt oder unmittelbar kraft Gesetzes dem Eigentümer zwangsweise entzogen wird und auf den Staat, eine andere Körperschaft oder gemeinnützige Unternehmung übertragen wird“.179 Die Tatsache, dass der Staat normalerweise nicht Begünstigter ist, verhindert die Einordnung als Enteignung nicht. Zunächst genügt nach dem VfGH auch die Übertragung an Körperschaften. Aber auch wenn natürliche Personen begünstigt sind, kann eine Enteignung vorliegen.180 Ob die Übertragung an den konkreten Begünstigten gerechtfertigt ist, darf erst bei Untersuchung der Rechtfertigung überprüft werden. Jedoch beruht der Entzug des Eigentums beim Gesellschafterausschluss nicht auf einem Bescheid, sondern auf einem privatrechtlichen Akt, nämlich der Beschlussfassung in der Hauptversammlung. Damit fehlt es an dem Verwaltungsakt, der Teil der verfassungsgerichtlichen Definition der Enteignung gem Art 5 StGG ist. Daraus schließt die herrschende Meinung, dass die verschmelzende Umwandlung181 (und damit auch der Ausschluss nach GesAusG) keine Enteignung im verfassungsrechtlichen Sinn ist; vielmehr liege eine bloße Eigentumsbeschränkung vor.182 Bei ganz gleicher Ausgangslage ordnen OGH183 und VfGH184 auch die squeeze-out-Spaltung als Eigentumsbeschränkung ein. Diese Auffassung verdient Kritik: Der Enteignungsbegriff des VfGH entspringt – wie insbesondere Aicher gezeigt hat185 – der Diskussion um den kompetenzrechtlichen Enteignungsbegriff in Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG und ist daher versteinerungstheoretisch konzipiert. Wenn es aber darum geht, wann eine Enteignung im Sinne des grundrechtlichen Eigentumsschutzes vorliegt, überzeugt

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Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 29; Berka, Grundrechte Rn 723. Historisch auch Hellbling, JBl 1960, 353 f. Abweichend zB Bachmann, AnwBl 1991, 614, die nur auf den Entzug und die Übertragung des Eigentums abstellt. VfSlg 2.934; VfSlg 11.209. So im Ergebnis auch das deutsche BVerfG, BVerfGE 14, 263 „Feldmühle“; vgl Rühland, Ausschluss 113. So in der Sache auch Korinek in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 19; Rill, VVDStRL 51 (1992) 202; Pauger in Korinek/Pauger/Rummel, Handbuch 78. Gleiches gilt für die – praktisch freilich unbedeutende – Verstaatlichung nach § 235 AktG, die ebenfalls auf Aktionärsbeschluss beruht; Kalss, JBl 1995, 433 in Fn 124. Kalss, JBl 1995, 432 f; Kalss/Zollner, Squeeze-out Einl Rz 10. Für Deutschland BVerfGE 14, 263; BVerfG NJW 2005, 2363; BVerfG AG 2007, 544; Lenz/Leinekugel, Eigentumsschutz 11 ff. OGH GesRZ 2004, 387. VfGH wbl 2005, 484. Aicher, Grundfragen 144 ff iVm 70 ff; ders, Bestimmungen 17 ff.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

dieser Ansatz nicht. Aus grundrechtlicher Sicht muss der Entzug von Eigentum durch Maßnahmen, die dem Entzug durch Verwaltungsakt oder durch Gesetz186 gleichwertig sind, ebenfalls Art 5 StGG unterliegen. Schutz des Eigentums bedeutet, wie die Lehre hervorhebt,187 Schutz vor Entzug der Sache oder der Rechtsposition. Ebenso wenig wie es für den Enteigneten darauf ankommt, wem das Eigentum in der Folge zugeordnet wird, ist aus seiner Sicht der Rechtsakt ausschlaggebend, auf dem der Eigentumsentzug beruht.188 Hinzu kommt, dass sich Art 5 StGG primär an den Gesetzgeber richtet, nicht an die Vollziehung;189 wieso dieser aber anders gebunden sein soll, wenn er einem Privaten die Rechtsmacht einräumt, in das Eigentum einzugreifen, ist nicht ersichtlich. Hier wie dort wird das Interesse am Erhalt des Eigentums einem fremden Interesse an der Sache subordiniert. Im Ergebnis ist daher mE davon auszugehen, dass der Gesellschafterausschluss eine Enteignung iSv Art 5 StGG ist.190

Im Ergebnis – und allein dieses ist ausschlaggebend – kommt es für die Rechtsfolgen jedoch nicht darauf an, ob der Gesellschafterausschluss Enteignung oder Eigentumsbeschränkung ist. Denn in der Sache geht es nicht um die begriffliche Einordnung, sondern um die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Ausschluss verfassungsrechtlich zulässig ist bzw was seine Rechtsfolgen sind. Eigentumsbeschränkungen sind so wie Enteignungen nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismäßig sind.191 Der VfGH stützt dies für Eigentumsbeschränkungen üblicherweise auf Art 1 Abs 2

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Die hier geschilderte Diskussion erinnert im Übrigen an die Diskussion, ob der Entzug des Eigentums durch Gesetz (Legalenteignung) Art 5 StGG unterliegt; auch hier wurde zunächst geltend gemacht, dass die Enteignung mittels Bescheid erfolgen müsse. Vgl Ermacora/Klecatsky/Ringhofer, ÖJZ 1959, 8; Hellbling, JBl 1960, 354; dagegen zB Aicher, Grundfragen 139. Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 29; Aicher, Grundfragen 141 f. Das Argument der hL führt auch zu seltsamen Ergebnissen: Nehmen wir an, Eisenbahnunternehmen müssten nicht das Verfahren nach EisbEG mit Enteignung durch die Behörde durchführen, sondern würden gesetzlich ermächtigt, durch einseitige Willenserklärung Grundstücke zu erwerben, die sie für ihre Anlagen benötigen. Ist diese abweichende legistische Gestaltung wirklich keine Enteignung? Vgl eindringlich Griller, JBl 1992, 210 f. So (allerdings obiter) auch OGH ecolex 1998, 557. Im Ergebnis ähnlich Walter/ Mayer, Bundesverfassungsrecht Rn 1376, nach denen der Entzug oder die Beschränkung „wesentlicher Eigentümerbefugnisse“ eine Enteignung iSv Art 5 StGG ist; darunter würde der Gesellschafterausschluss ohne weiteres fallen. Freilich schränken sie den Schutzbereich von Art 5 StGG auf die solcherart verstandenen Enteignungsfälle ein und schließen andere Eigentumsbeschränkungen aus. Grundlegend VfSlg 9.911; später zB VfSlg 12.227; aus der Lehre Aicher, Grundfragen 60 ff.

II. Angemessene Abfindung und angemessenes Umtauschverhältnis

389

1. ZPEMRK.192 Die Höchstgerichte haben das „allgemeine Interesse“193 bzw das „öffentliche Interesse“194 an der verschmelzenden Umwandlung ebenso wie die Adäquanz und die Verhältnismäßigkeit als Voraussetzung ihrer Zulässigkeit auch ausdrücklich hervorgehoben.195 Nach der Rsp196 ist der Beurteilungsspielraum für den Gesetzgeber bei Eigentumsbeschränkungen größer als bei der Enteignung; das gilt sowohl für das Vorliegen der öffentlichen Interessen als auch für die Folgeabschätzung. ME ist diese Rsp aber für unser Problem, nämlich den Eigentumsentzug durch privatrechtlichen Akt, nicht unmittelbar einschlägig. Denn diese permissivere Haltung wird damit begründet, dass eine Eigentumsbeschränkung ein geringerer Eingriff als der Eigentumsentzug ist;197 gerade dies kann aber für den squeeze-out nicht gelten, weil der Eingriff genau so schwer ist wie bei einer Enteignung ieS. Freilich wird sich zeigen, dass aufgrund der vor allem zu schützenden Vermögensinteressen keine sehr hohen Anforderungen an das öffentliche Interesse am Eingriff gestellt werden sollten. Eigentumsbeschränkungen können grundsätzlich auch ohne Entschädigung vorgenommen werden. Die Lehre geht aber – mit Unterschieden im Einzelnen – davon aus, dass besonders schwere Eigentumsbeschränkungen („materielle Enteignungen“) so wie Enteignungen nur gegen Entschädigung zulässig sind.198 Der VfGH, der eine generelle Entschädigungspflicht bei Enteignungen bekanntlich abgelehnt hat,199 stellt für die Entschädigungspflicht hingegen darauf ab, ob mit der Eigentumsbeschränkung ein „verfassungswidriges Sonderopfer“ verbunden ist,200 nimmt also eine Verhältnismäßigkeitskontrolle vor201 und scheint damit auf Wertungen des Gleichheitssatzes zu rekurrieren.202 In der Sache geht es unabhängig vom dogmatischen Ansatzpunkt um die Entscheidung, ab welchem Schweregrad der Beeinträchtigung des Eigentums eine Entschädigung geboten ist. Für die Abgrenzung sind zahlreiche Theorien entwickelt worden;203 nach allen Abgrenzungsversuchen ist der gänzliche Entzug des Eigentums und damit auch der squeeze-out nur gegen Entschädigung zulässig. Auch der VfGH muss nahezu zwingend zur 192 193 194 195 196 197 198

199 200 201 202 203

Vgl Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rn 38. OGH GesRZ 2004, 387. VfGH wbl 2005, 484. Aus der Lehre zB Kalss, JBl 1995, 433 f. VfGH VfSlg 9.911. Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG 1. ZPEMRK Art 1 Rz 14. Vgl zB Aicher, Grundfragen passim, insbesondere 137 ff; Berka, Grundrechte Rz 725; Korinek in Korinek/Pauger/Rummel, Enteignungsrecht 37 ff; Rill, VVDStRL 51, 193. VfSlg 2.572 ua; vgl Berka, Grundrechte Rz 733 ff. So zB VfGH VfSlg 13.006. Ausgangspunkt war VfGH VfSlg 7.759. So ausdrücklich VfSlg 13.587. Vgl Holoubek, Gewährleistungspflichten 182 f. Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG Art 5 StGG Rz 44, 50. Vgl Aicher, Gutachten zum 9. ÖJT 19 ff.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

Entschädigungspflicht kommen, wenn das Eigentum entzogen wird, sei es durch Bescheid, sei es durch privatrechtlichen Gestaltungsakt.204 Auch die Höchstgerichte folgen im gegebenen Zusammenhang dieser Auffassung: Der OGH hält den Gesellschafterausschluss für eine unverhältnismäßige Eigentumsbeschränkung, wenn die Barabfindung für die Ausgeschlossenen dem Ausmaß nach unzureichend ist;205 damit hält der OGH eine Entschädigung jedenfalls für erforderlich. Der VfGH hält fest, dass der Gesetzgeber beim squeeze-out in besonderer Weise für einen Interessenausgleich zu sorgen habe, indem ausscheidende Gesellschafter angemessen abgefunden werden.206 Damit lautet das Zwischenergebnis für den Gesellschafterausschluss: Der Ausschluss oder zumindest die gesetzliche Möglichkeit des squeeze-out muss im öffentlichen Interesse liegen, die Adäquanz und Verhältnismäßigkeit müssen gewahrt bleiben und es hat grundsätzlich eine Entschädigung zu erfolgen. Auf dieser dogmatischen Fundierung soll nun aufgebaut werden. Dabei ist zu beachten, dass auf Ebene der Umsetzung der gesetzlichen Ausschlussmöglichkeit in die Wirklichkeit keine Kontrolle mehr möglich ist.207 Denn der Beschluss über die verschmelzende Umwandlung muss nach nicht sachlich gerechtfertigt sein, womit eine materielle Beschlusskontrolle ausscheidet.208 Das gilt grundsätzlich auch für den Gesellschafterausschluss nach GesAusG;209 dieses Gesetz soll den Ausschluss ohne nachweisbaren wichtigen Grund ermöglichen. Daher kommt eine Prüfung des konkreten Eingriffs in das Eigentum im Gegensatz zur Enteignung durch Verwaltungsakt nicht in Betracht; Ausnahmen gelten für den Rechtsmissbrauch.210 Es ist daher nach der generellen Rechtfertigung für den Ausschluss einer Minderheit von bis zu 10 % des Grundkapitals zu suchen. 2. Öffentliches Interesse Das öffentliche Interesse am squeeze-out ist nicht auf den ersten Blick zu erkennen. Auch die Rechtsprechung zieht sich auf sehr allgemeine Argumentationen zurück. So hat der OGH in einer Entscheidung aus 1998 zur ver-

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Vgl Korinek in Korinek/Holoubek, B-VG 1. ZPEMRK Art 1 Rz 18. OGH GesRZ 2004, 387. Der OGH hatte dabei wohl noch seinen letzten gesellschaftsrechtlichen Antrag an den VfGH im Auge, bei dem es um die Angemessenheit der Höhe der Abfindung für das Partizipationskapital ging; vgl VfSlg 16.636. VfGH wbl 2005, 484. In diesem Sinn auch BVerfGE 14, 263 „Feldmühle“. OGH wbl 1998, 546; OGH ecolex 1998, 711; Diregger/Kalss/Winner, Übernahmerecht Rn 347; Hügel, Verschmelzung 538 f in Fn 31; Koppensteiner, GmbHG Anh § 101 Rn 23. AM nunmehr Koppensteiner, wbl 2001, 9 f; U Torggler, GeS 2006, 109 ff. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 146; Kalss/Zollner, Squeeze-out § 4 Rz 4. Näher Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 146 ff.

II. Angemessene Abfindung und angemessenes Umtauschverhältnis

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schmelzenden Umwandlung nur vage auf „sachliche (wirtschaftspolitische) Gründe“ abgestellt, die den Eingriff in Mitgliedschaftsrechte rechtfertigen können.211 Der VfGH hat in seinem Erkenntnis zur squeeze-out-Spaltung212 angeführt, dass nach Ansicht des OGH ein Interesse an Strukturbereinigung bei Kapitalgesellschaften besteht. Der VfGH hat von einer eigenen Beurteilung dieser Frage ausdrücklich Abstand genommen, weil er an die vom OGH geltend gemachten Bedenken gebunden sei. Dass der VfGH ein obiter dictum offensichtlich bewusst vermieden hat, könnte Zweifel andeuten. Als Ausgangspunkt gilt jedenfalls: Die Maßnahme liegt auf einer ersten Ebene der Beurteilung im privaten Interesse des durch den Gesellschafterausschluss begünstigten Mehrheitsaktionärs.213 Denn dieser muss danach in der Tochtergesellschaft nicht mehr auf Minderheitsgesellschafter Rücksicht nehmen; das Unternehmen gehört bei wirtschaftlicher Betrachtung nur ihm. Es besteht auch keine Gefahr, dass bei wirtschaftlich bedeutenden Entscheidungen der Hauptversammlung Anfechtungsklage erhoben wird;214 damit kann es zu keiner Aussetzung der Eintragung in das Firmenbuch (vgl § 19 Abs 1 FBG) und den damit verbundenen Verzögerungen kommen. Der Interessenkonflikt zwischen Mehrheit und Minderheit wird durch das UmwG durch den Ausschluss „lästiger“ Minderheitsaktionäre zugunsten des Mehrheitsgesellschafters entschieden.215 Die Führung des Konzerns wird vereinfacht. Dieses vorrangige private Interesse sieht auch der VfGH klar, wenn er festhält, dass der Mehrheitsgesellschafter ein Interesse habe, die Minderheitsgesellschafter hinauszudrängen – und das zu möglichst günstigen Bedingungen.216 Aus der Tatsache, dass primär das Interesse des Mehrheitsgesellschafters geschützt wird, folgt aber noch nicht, dass die Maßnahme nicht doch auch im öffentlichen Interesse liegt, wie schon Ehrenzweig festgehalten hat: „Aber auch der Widerstreit von Privatinteressen kann durch Enteignung gelöst werden, sofern vom volkswirtschaftlichen Standpunkt einem der widerstreitenden Interessen (zB dem der Bergbau- oder der Verkehrsunternehmung) gegen-

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OGH ecolex 1998, 557. Ähnlich unbestimmt zB auch Hügel, wbl 2001, 392. VfGH wbl 2005, 484. In VfSlg 16.636 zum Partizipationskapital ging er ohne Qualifikation von einem öffentlichen Interesse aus, die Kapitalstruktur von Kreditinstituten zu bereinigen. So ganz klar EB zum ÜbRÄG 2006 1334 BlgNR 22. GP 26. So auch BVerf AG 2007, 544; Begründung zum Entwurf eines deutschen Umwandlungsgesetzes 1956, BT II/1953 Ds 2402 (zitiert nach BVerfGE 14, 267 „Feldmühle“); Nowotny, RdW 1999, 761; Forum Europaeum, Konzernrecht 732 ff (wo das Interesse des Mehrheitsgesellschafters in den Mittelpunkt gestellt wird); Lenz/Leinekugel, Eigentumsschutz 61; ähnlich der Bericht der Winter-Gruppe vom 10. Januar 2002 (http://europa.eu.int/comm/internal_market/company/docs/takeoverbids/200201-hlg-report_de.pdf) 70 f. Die an kein Quorum gebunden ist (vgl § 196 Abs 1 Z 1 AktG). Kalss, JBl 1995, 434 f. VfGH wbl 2005, 484.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

über dem andern (etwa dem der landwirtschaftlichen Unternehmung) überwiegende Bedeutung zugeschrieben wird (mittelbares öffentliches Interesse).“217

Dieses öffentliche Interesse liegt darin, dass die Berücksichtigung der Interessen der Minderheit in Zukunft unterbleiben kann. Dadurch können entscheidungsfähige Unternehmensorganisationen geschaffen werden,218 die in einer zusehends schnelllebigen Wirtschaft, in der auch strategische Grundsatzentscheidungen häufig rasch zu fällen sind, einen Wettbewerbsvorteil genießen. Durch diese Flexibilisierung der Unternehmensstruktur kann die Gesellschaft veränderten Wettbewerbsbedingungen besser Rechnung tragen.219 Das liegt grundsätzlich im wohlverstandenen volkswirtschaftlichen Interesse. Ob diese „Strukturverbesserung“ sinnvoll ist, wird durch das UmwG allerdings in das Ermessen des Mehrheitsgesellschafters gestellt.220 Hinzu kommt, dass Synergiegewinne häufig erst durch die Stellung als Alleineigentümer gehoben werden können.221 Diese Synergiegewinne steigern grundsätzlich die soziale Wohlfahrt, wobei es aus effizienzorientierter Sicht nicht entscheidend ist, bei wem die Gewinne anfallen. Das öffentliche Interesse allein genügt freilich nicht. Der Eingriff ins Eigentum muss auch erforderlich sein. Das ist für den squeeze-out nicht sofort ersichtlich. Denn wenn der Ausschluss wertsteigernd ist, dann wäre an und für sich auch ein Vertragsabschluss möglich. Der aus dem positiven Transaktionsbereich resultierende Gewinn würde zwischen Mehrheits- und Minderheitsgesellschaftern geteilt. Das würde aber dem verfassungsrechtlichen Grundsatz widersprechen, dass ein Eigentumseingriff nur zulässig ist, wenn ein privatrechtlicher Rechtserwerb scheitert.222 Aber schon modelltheoretisch wird bei rationalem Verhalten der ihren Nutzen maximierenden Marktteilnehmer ein Vertragsabschluss ausbleiben, 217 218 219

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Ehrenzweig, Privatrecht I/2 223. Vgl EB zum ÜbRÄG 2006 1334 BlgNR 22. GP 26 f; Kalss, JBl 1995, 435. Vgl auch für Deutschland BVerfG 100, 289; Hasselbach in KölnerKomm WpÜG § 327a AktG Rn 11; Rühland, Ausschluss 121 f; Lenz/Leinekugel, Eigentumsschutz 65. Mit Privatautonomie ieS hat das freilich nichts zu tun (anders Kalss, JBl 1995, 434, 436); denn im Regelfall ist die Privatautonomie des einen ebenso zu respektieren wie die des anderen, weswegen es der Willenseinigung bedarf, um Rechtsfolgen herbeizuführen. Vgl zB Coates, 147 U Pa L Rev 1327 ff (1999): Soweit ein Gesellschafter an einer Gesellschaft mit 100 % beteiligt ist, an einer anderen aber nur mit 90 %, kann er versucht sein, seine Ziele nur mit der ersten Gesellschaft zu verfolgen und die wohlfahrtssteigernden Synergien deswegen nicht auszunützen, weil er sie zum Teil den Minderheitsaktionären abtreten müsste. Insofern kann der Entzug der Gesellschaftsanteile wohlfahrtsfördernde Folgen zeigen. So ist auch für die eigentliche Enteignung Voraussetzung, dass zuvor ein privatrechtlicher Rechtserwerb versucht wurde; VfGH VfSlg 13.579, VfSlg 13.659; Berka, Grundrechte Rn 729.

II. Angemessene Abfindung und angemessenes Umtauschverhältnis

393

wenn Minderheitsgesellschafter versuchen, den Transaktionsgewinn weit gehend abzuschöpfen.223 Ganz wie bei der Enteignung (vgl oben 3. Teil IV. B.) geht es um die Gefahr des hold-out. Weiß der Minderheitsaktionär, dass der Mehrheitsgesellschafter gerade seine Aktie braucht, um die unternehmerischen Pläne ungehindert durchsetzen zu können, so befindet er sich in einer Monopolsituation. Damit kommt es zu einer weit gehenden Umverteilung des Nutzens aus der Maßnahme weg von demjenigen, der sie ergreifen kann, und hin zu denjenigen, die substantiell nichts dazu beigetragen haben; in der Sache ist dies ein Problem der free-rider. Wenn Transaktionsgewinne abgeschöpft werden, sinken letztlich die Anreize, wohlfahrtssteigernde Transaktionen vorzunehmen.224 Davor schützt die Möglichkeit des squeeze-out.225 Den Minderheitsaktionären wird durch Verkaufszwang die Möglichkeit strategischen Verhaltens abgeschnitten, durch das sie einen übermäßigen Teil der Gewinne aus der Transaktion für sich beanspruchen können. Diese Schwäche einer Verhandlungslösung lässt sich nur durch einen Eingriff beheben. Hinzu kommt, dass eine sinnvolle Konzentration der Anteile in einer Hand überhaupt unterbleiben kann, wenn mehrere Minderheitsaktionäre versuchen, den Transaktionsgewinn weit gehend abzuschöpfen. Das lässt sich spieltheoretisch nachweisen.226 Gerade dieses unkoordinierte Vorgehen mehrerer Minderheitsgesellschafter ist bei Kapitalgesellschaften noch viel wahrscheinlicher als bei der klassischen Enteignung. Die Pflicht zur Gleichbehandlung, die mit einem gesetzlich geregelten Ausschluss einhergeht, verhindert auch dies. Letztlich ist die Möglichkeit, Minderheitsgesellschafter auszuschließen, auch für das Funktionieren des Markts für Unternehmenskontrolle wesentlich.227 Wenn der Übernehmer einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH Transaktionsgewinne schaffen kann, dann muss er auch die Möglichkeit haben, diese Gewinne in der Folge zur Gänze an sich zu nehmen. Das kann er nicht, wenn er weiter auf Minderheitsgesellschafter Rücksicht nehmen muss. Deswegen kann die (wohlfahrtssteigernde) Übernahme im Einzelfall ganz unterbleiben.

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Dh sie wollen nicht nur über ihrem Grenzpreis verkaufen, sondern sich dem Grenzpreis des Käufers weit gehend annähern. Würde es bloß um die Umverteilung des Transaktionsgewinnes zwischen Mehrheit und Minderheit ohne Steuerungseffekte gehen, so wäre dies mE nicht ausschlaggebend. Anders als bei der im öffentlichen Interesse liegenden Enteignung ist die Verteilung der Vorteile zwischen zwei eigennützigen Marktteilnehmern grundsätzlich keine Rechtfertigung für einen Eigentumseingriff. Freilich ist diese Verteilung rechtlich zu regeln, wenn der Eingriff zugelassen wird; unten III. C.2. Für Deutschland Rühland, Ausschluss 125 f. Für England Davies, Introduction 248. Vgl Schäfer/Ott, Lehrbuch 577. Coates, 147 U Pa L Rev 1328 (1999).

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

Diese Aspekte (Hebung von Synergiegewinnen bzw die Förderung entscheidungskräftiger Unternehmensstrukturen) scheint das GesAusG auch im Auge zu haben. Ein Indiz dafür ist – neben den bereits zitierten Erläuternden Bemerkungen228 –, dass nach § 1 Abs 2 und 3 GesAusG der Ausschluss nur zulässig ist, wenn die Anteile von einem Gesellschafter oder doch innerhalb eines Konzerns gehalten werden. Der Ausschluss durch eine beliebige Mehrheit von 90 % des Grundkapitals wird dadurch grundsätzlich unterbunden. Dabei darf nicht verkannt werden, dass die Gesellschaftermehrheit ihre Anteile in eine Holdinggesellschaft einbringen kann, um dann den Ausschluss herbeizuführen. Das GesAusG behandelt dies nicht; allerdings weisen die Materialien229 darauf hin, dass in solchen Fällen ein Rechtsmissbrauch vorliegen kann.230 Die deutsche Rechtsprechung hat in ähnlicher Weise als denkbaren Fall des Rechtsmissbrauchs angeführt, wenn die dortige Schwelle von 95 % erst aufgrund einer Wertpapierleihe überschritten wird.231

Diese Gründe deuten ein mittelbares, allerdings doch recht schwaches öffentliches Interesse am squeeze-out an; für eine Enteignung zugunsten der öffentlichen Hand könnten sie jedenfalls nicht genügen, weil für diese die strenge Kontrolle am Maßstab der öffentlichen Aufgaben schon deswegen ganz unerlässlich ist, weil dem Staat selbst die Vorteile aus der von ihm sowohl abstrakt als auch individuell vorbereiteten Maßnahme zufließen. Im Vordergrund beim squeeze-out steht hingegen der Interessenausgleich zwischen Ausschließendem und Ausgeschlossenen. Vor einer endgültigen Beurteilung ist es daher erforderlich, auch die zu schützenden Interessen der ausscheidenden Gesellschafter zu untersuchen und zum erforderlichen öffentlichen Interesse in Beziehung zu setzen. Damit ist die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme angesprochen. 3. Zu schützende Interessen Bei den Interessen der ausscheidenden Gesellschafter, die zu beachten sind, werden üblicherweise Bestands- und Vermögensinteressen unterschieden. Das Vermögensinteresse bezieht sich auf den Wert des Anteils, aber nicht auf seine Substanz. Das Bestandsinteresse hingegen erschöpft sich nicht im wertmäßigen Erhalt der Beteiligung, sondern ist auf die Beteiligung selbst gerichtet. Es liegt auf der Hand, dass der Ausschluss von Gesellschaftern umso leichter zu rechtfertigen ist, je schwächer das Bestandsinteresse ausgeprägt ist.232 Im um-

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EB zu § 1 GesAusG 1334 BlgNR 22. GP 26 f. EB zu § 1 Abs 3 GesAusG 1334 BlgNR 22. GP 27 f. Näher Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 158 ff; Kalss/Zollner, Squeeze-out § 1 Rz 24 ff. OLG München AG 2006, 296; OLG München AG 2007, 173; LG Landshut AG 2006, 513. So auch BVerfG AG 2005, 544.

II. Angemessene Abfindung und angemessenes Umtauschverhältnis

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gekehrten Fall bedarf der Eigentumsentzug aber einer besonders intensiven sachlichen Begründung. Der Ausschluss einer nur kleinen Minderheit erscheint aus dieser Sicht eher gerechtfertigt.233 Denn zumindest der typische Minderheitsaktionär ist kein Unternehmer, sondern entspricht im Regelfall dem Typus „Anleger“, dem es um eine angemessene Rendite bzw um Kurssteigerungen geht.234 Für diesen Gesellschaftertyp ist die Veranlagung in einer anderen, „guten“ Gesellschaft grundsätzlich gleichwertig.235 Bei diesem schwachen Bestandsinteresse kommt es nicht so sehr auf den Schutz der Beteiligung an sich an, sondern auf den Ersatz ihres Wertes, mit anderen Worten: auf die angemessene Entschädigung. Für solche Anleger ist die Vermögensgarantie tendenziell wichtiger als die Bestandsgarantie.236 a) Bestandsinteresse Für die Diskussion, ob der Gesetzgeber sich dem Ziel verschrieben hat, den Ausschluss nur bei geringem Bestandsinteresse der Ausgeschlossenen zu ermöglichen, sind zwei Aspekte zu unterscheiden: einerseits die Höhe der Schwelle, andererseits die vom Ausschlussrecht erfassten Gesellschaften. aa) Ausschlussschwelle Die Schwelle liegt gem § 1 Abs 1 GesAusG bei 90 % des gesamten Grundkapitals; bis zu 10 % können daher ausgeschlossen werden. Das entspricht der österreichischen Regelungstradition,237 ist im internationalen Vergleich aber relativ niedrig; so liegt die erforderliche Beteiligung etwa nach §§ 327 a ff dAktG bei 95 % des Grundkapitals, in der Schweiz sogar bei 98 %.238 Auch in der rechtspolitischen Diskussion vor dem GesAusG wurde verschiedentlich die Anhebung auf 95 % gefordert. 233

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Auch das Interesse des Mehrheitsaktionärs am Ausschluss ist natürlich umso stärker, je größer seine Beteiligung ist. Denn die Beteiligung bloß weniger Minderheitsaktionäre verursacht aus seiner Sicht Kosten bzw behindert ihn in seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit, ohne seine Finanzierungslast merklich zu erleichtern. So im Ansatz auch schon, aber mit unzulässiger Generalisierung auf „den“ Minderheitsaktionär BVerfGE 14, 263 „Feldmühle“. Differenzierender (insbesondere für Aktionäre aus dem Familienkreis bei Familienunternehmen) BVerfG 2007, 544. Vgl Kalss, JBl 1995, 436. Für Deutschland zB BVerfG NJW 2001, 279 „MotoMeter“; BVerfG AG 2007, 544. Vgl in anderem, aber vergleichbarem Zusammenhang auch Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 153 Rn 131 f. Auch wer vor dem In-Kraft-Treten des GesAusG eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft mit einem Gesellschafter, der mehr als 90 % des Grundkapitals hält, erworben hat, musste mit dem Ausschluss rechnen. Vgl Kraftloserklärung nach Art 33 Börsen- und Effektenhandelsgesetz (BEHG).

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

Über keinen Schwellenwert lässt sich mit Sicherheit sagen, dass er richtig festgelegt ist; aus verfassungsrechtlicher Sicht kann es ohnehin nur um eine Grobprüfung gehen. Es besteht heute wohl Einigkeit, dass eine Ausschlussbefugnis zugunsten eines Gesellschafters, der bloß über 75 % des Grundkapitals verfügt, problematisch wäre; die Rechtslage nach dem reichsdeutschen UmwG 1934 wäre wohl verfassungswidrig.239 Denn wenn die Minderheit (oder gar nur ein Gesellschafter) die Sperrminorität nur knapp verfehlt, ist es nicht sachrichtig, automatisch davon auszugehen, dass mit einer solchen Beteiligung typischerweise keine unternehmerischen Zielsetzungen verfolgt werden. Die Festlegung der Schwelle mit 90 % dürfte hingegen noch sachgerecht sein. In einer Durchschnittsbetrachtung verfolgen Aktionäre, die mit weniger als 10 % des Grundkapitals beteiligt sind, keine besonderen unternehmerischen Interessen, was dafür sprechen würde, dass neben dem Vermögensinteresse auch das Bestandsinteresse besonders zu schützen wäre. Auch besondere Minderheitenrechte stehen einem Aktionär oder einer Aktionärsgruppe mit einer Beteiligung von weniger als 10 % nicht zu. Dass die Schwelle nicht unsachlich ist, zeigt sich letztlich auch daran, dass die hochrangige Expertengruppe der Europäischen Union für den Bereich des Gesellschaftsrechts240 die Einführung einer Ausschlussschwelle von 90 % nahe gelegt hat. Und Ähnliches sieht Art 15 der Übernahme-RL für den Ausschluss als Folge eines Angebots vor – was freilich aufgrund des im Vergleich zum GesAusG engeren Anwendungsbereich (Ausschlussmöglichkeit als Folge eines Übernahmeangebots für eine börsenotierte Gesellschaft) nicht ohne weiteres verallgemeinert werden kann. Die rechtspolitische Diskussion über die konkrete Höhe der Schwelle ist sicherlich nicht beendet. Verfassungswidrig ist der vom Gesetzgeber gewählte Wert deswegen aber nicht. bb) Erfasste Gesellschaften Für die Umsetzung der Übernahme-RL wäre es nur erforderlich gewesen, das Ausschlussrecht bei börsenotierten Gesellschaften – und auch hier nur als Folge eines Übernahmeangebots – vorzusehen. Für diese Gesellschaften kann der Ausschluss einer kleinen Minderheit verhältnismäßig leicht gerechtfertigt werden. Denn der Minderheitsaktionär, der über die Börse Anteile gekauft hat, ist nicht unternehmerisch interessiert, sondern entspricht im Regelfall dem Typus „Anleger“. Das Leitbild für den Ausschluss ist dann die börsenotierte AG, die als Sammelstelle für anlagesuchendes Kapital dient.

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Kein Problem sah jedoch das BVerfG in seiner (wohl diesbezüglich nicht mehr ganz aktuellen) „Feldmühle“-Entscheidung (BVerfGE 14, 263). Bericht der Winter-Gruppe vom 4. November 2002 (http://ec.europa.eu/internal_ market/company/docs/modern/report_de.pdf) 75. So auch der letztlich gescheiterte Änderungsvorschlag für die Kapital-Richtlinie.

II. Angemessene Abfindung und angemessenes Umtauschverhältnis

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Das GesAusG geht aber weit darüber hinaus. Auch die nicht börsenotierte AG ist erfasst und241 auch die GmbH. Deswegen darf das Ausschlussrecht nicht nur im kapitalmarktrechtlichen Zusammenhang gesehen werden. Bei der GmbH – und das gilt im Grundsatz auch für die nicht börsenotierte AG – liegt jedoch häufig ein gewisses unternehmerisches Interesse des Minderheitsgesellschafters vor, selbst wenn auch hier die Vermögensinteressen typischerweise überwiegen. Bei beiden Gesellschaftsarten befinden sich die Anteile von weniger als 10 % noch dazu üblicherweise nicht im Streubesitz, sondern in wenigen Händen oder gar bei nur einem Gesellschafter. Nicht einmal Sonderrechte des Minderheitsgesellschafters (zB auf Geschäftsführung) verhindern den Ausschluss,242 obwohl solche Sonderrechte Ausdruck eines Bestandsinteresses sind. Der Gesellschafterausschluss ist unter diesen Rahmenbedingungen wesentlich schwieriger zu rechtfertigen als bei der börsenotierten AG. Das könnte ein ablehnendes Verdikt nahe legen; so lehnen auch Teile des Schrifttums den squeeze-out für diese Gesellschaften ab bzw wollen den Ausschluss zumindest bei der GmbH nur aus wichtigem Grund zulassen.243 Der Gesetzgeber war gegenüber diesen Überlegungen nicht blind,244 versucht die Bedenken aber mit anderen Argumenten zu entkräften. Als Hintergrund ist zunächst noch einmal in aller Klarheit festzuhalten: Die neue Rechtslage hat den squeeze-out auch für diese Gesellschaften nicht eingeführt, sondern im Gegenteil eine deutliche Verschärfung bei den Ausschlussvoraussetzungen vorgenommen. Es wurde bereits angesprochen, dass nunmehr der Ausschluss nicht mehr durch eine beliebige Mehrheit erfolgen kann. Ganz generell wird die Rechtslage für die Minderheit verbessert.245 Letztlich ausschlaggebend ist das aber nicht, weil auch die für Minderheitsgesellschafter vorteilhaftere Rechtslage immer noch den Eigentumsentzug unter den im Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen ermöglicht. Die Materialien verweisen zunächst für die GmbH bzw die nicht notierte AG darauf, dass der Ausschluss nach GesAusG dispositives Recht ist. Denn gem § 1 Abs 4 GesAusG kann die für den Ausschluss erforderliche Anteilsquote des Hauptgesellschafters in der Satzung bzw im Gesellschaftsvertrag angehoben werden, ebenso kann der Ausschluss der Minderheitsgesellschafter überhaupt untersagt werden.246 Daneben kommen auch andere, in § 4 Abs 1 241 242

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Im Gegensatz zu §§ 327 ff deutsches AktG. Vgl § 2 Abs 1 GesAusG sowie (zur verschmelzenden Umwandlung) OGH wbl 1998, 546. Für eine Einschränkung des squeeze-out ohne wichtigen Grund auf börsenotierte Gesellschaften zB U Torggler, GeS 2006, 118; für Deutschland zB Hüffer, AktG§ 327a Rz 4a; Fleischer, ZGR 2002, 770 ff. Vgl ErläutRV 1334 BlgNR 22. GP 27. Zusammenfassend Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 60 ff. Eine Ausnahme davon besteht für den Ausschluss nach einem Übernahmeangebot für eine börsenotierte AG, weil für diesen Fall das Ausschlussrecht der Übernahme-RL umzusetzen war; vgl näher § 7 GesAusG.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

GesAusG zumindest zum Teil angesprochene Gestaltungen in Betracht, mit denen der Ausschluss erschwert oder an die Zustimmung einzelner Gesellschafter gebunden werden kann. So können bei der GmbH die Stimmgewichte247 abweichend von der kapitalmäßigen Beteiligung verteilt werden; sowohl bei der GmbH als auch bei der AG kann die Beschlussfassung über bestimmte Tagesordnungspunkte an die Anwesenheit bestimmter Gesellschafter gebunden werden.248 Die Bedeutung der Norm wird damit relativiert. Es geht für die sachliche Rechtfertigung nur darum, was die angemessene Gestaltung ist, wenn die Gesellschafter nichts anderes privatautonom vereinbart haben. Damit kann die Frage zumindest rechtspolitisch nicht gänzlich beiseite geschoben werden; denn auch dispositives Recht muss angemessen sein.249 Allerdings kann das Interesse des Hauptgesellschafters an einer straffen Konzernführung ohne Rücksichtnahme auf Minderheitsgesellschafter eine gesetzliche Norm umso eher rechtfertigen, als die in ihrem Bestandsinteresse betroffene Minderheit sich dagegen wehren kann. Gerade wenn das Bestandsinteresse der Minderheit besonders stark ist, kann ihr diese Aktivität auch zugemutet werden! Wer investieren möchte, kann sein Engagement daher von der Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung in den Gesellschaftsvertrag abhängig machen. Das gilt in der Sache nicht nur für neue Investitionen.250 Denn bereits bisher mussten Minderheitsgesellschafter befürchten, zwar nicht nach den Bestimmungen des GesAusG, aber doch durch eine verschmelzende Umwandlung251 oder eine nicht verhältniswahrende Spaltung252 ausgeschlossen zu werden; bereits bisher war es unstrittig, dass die verschmelzende Umwandlung durch den Gesellschaftsvertrag erschwert, aber auch ausgeschlossen werden kann.253 Solche Klauseln wurden Auskünften aus der Praxis zufolge auch des Öfteren in Statuten aufgenommen. § 10 GesAusG ordnet an, dass diese Bestimmungen auch für den squeeze-out nach GesAusG sinngemäß gelten.

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Generell oder nur für diesen Beschlussgegenstand. Vgl zB § 20 Abs 13 der Satzung der Bank Austria Creditanstalt AG betreffend die Anwesenheitspflicht aller Namensaktien bei einer verschmelzenden Umwandlung nach § 2 Abs 1 UmwG; http://www.ba-ca.com/informationspdfs/Satzung_BACA_03_05_07_aktuell.pdf (Stand 13. 9. 2007). Vgl zu Recht U Torggler, Ges 2006, 117. Diesen Aspekt des Eingriffs in bereits bestehende Mitgliedschaftsrechte durch eine gesetzliche Neuregelung des squeeze-out rücken Mülbert/Leuschner, ZHR 2006, 615 in ihrer Abhandlung zum deutschen Verfassungsrecht für den Eigentumsschutz der Mitgliedschaft in den Mittelpunkt. Und dies durchgängig seit 1954; vgl zur Entwicklung Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 6 ff. Seit dem EU-GesRÄG, BGBl 1996/304. § 2 Abs 3 UmwG iVm § 221 Abs 2 AktG; für alle Kalss, Verschmelzung, § 2 UmwG Rz 18.

II. Angemessene Abfindung und angemessenes Umtauschverhältnis

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Weiters verweisen die Materialien auf die missbräuchliche Ausübung des Ausschlussrechts als Rettungsanker für die Rechtsanwendung.254 Es ist angesichts der bekannten Zurückhaltung der Rechtsprechung freilich fraglich, ob dadurch für die Praxis etwas gewonnen ist. Das gilt insbesondere, weil die wissenschaftliche Diskussion zu diesem Problembereich in Österreich255 erst im Anfangsstadium ist.256 Den letzten und mE ganz wesentlichen Punkt schneiden die Materialien nur am Rande an: Wird die Möglichkeit des Ausschlusses nicht gesetzlich geregelt, besteht aber ein diesbezüglicher Bedarf der Mehrheitsaktionäre, so werden in der Praxis andere Mechanismen herangezogen, ohne dass es ein gesetzliches Leitbild gibt, anhand dessen man die Zulässigkeit von und Voraussetzungen für den Einsatz dieser anderen Mechanismen beurteilen könnte. Damit beziehe ich mich zunächst auf die übertragende Auflösung, also den Ausschluss der Minderheit über die Liquidation der Gesellschaft, die zwar rechtstechnisch mühsamer ist, aber zivilrechtlich zum selben Ergebnis führt (oben I. A. 1. e). Fehlt es an einem gesetzlichen Leitbild, so fällt es schwer, Regeln in jenem Zusammenhang zu entwickeln.257 Andere alternative, vielleicht auch besser geeignete Mechanismen würden von der Kautelarjurisprudenz sicher entwickelt werden. Die Materialien sprechen dieses Problem im Zusammenhang mit der formwechselnden Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft an.258 Wird der Ausschluss auf die Aktiengesellschaft beschränkt, so kann er nach der Umwandlung nicht ohne weiteres zulässig sein, weil der Hauptgesellschafter diese mit seinen Stimmen im Regelfall259 durchsetzen kann.260

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In der Tendenz für die GmbH ähnlich schon Terlitza, Teilfusionen 108 f. Für Deutschland vgl aber die eingehende Diskussion in den aktienrechtlichen Standardwerken, zB Grunewald in MünchKomm AktG § 327a Rn 19 ff. Vgl bisher Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out Rz 146 ff; Kalss/Zollner, Squeezeout § 1 Rz 24 ff; Kaindl/Rieder, GesRZ 2006, 261 f; Althuber/Krüger, AG 2007, 197 f; Althuber/Krüger, ecolex 2007, 521; Hödl in HB M & A 541 ff. So auch die Materialien zum GesAusG; vgl ErlRV 1334 BlgNR 22.GP 26. Aus Analogie zum GesAusG bzw zur verschmelzenden Umwandlung gehe ich davon aus, dass diese übertragende Auflösung nur mit einer Mehrheit von 90 % des Grundkapitals beschlossen werden kann; vgl näher zur Analogie zu § 2 UmwG Winner in MünchKomm AktG § 179a Rn 110; Rüffler, Lücken 265 ff; Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 237 Rn 8. 1334 BlgNR 22. GP 27. Etwas anderes gilt, wenn Sonderrechte einzelner Gesellschafter bestehen oder wenn in der GmbH Mehrstimmrechte für die Minderheitsgesellschafter vorgesehen sind; vgl § 245 Abs 2 AktG iVm §§ 50, 99 GmbHG. Vgl die dementsprechende Diskussion in Deutschland, wo der Ausschluss nur bei der Aktiengesellschaft zulässig ist; für alle Grunewald in MünchKomm AktG § 327a Rn 25.

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4. Teil: Gesellschafterausschluss und Verschmelzung

Dagegen kann nicht eingewendet werden, dass der Gesetzgeber solche Vorgehensweisen unterbinden solle, wenn sie entgegen allgemeinen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts zu einem Verlust der Mitgliedschaft von Minderheitsaktionären führen. Das erscheint angesichts der zahllosen Möglichkeiten, mit denen dieses Ziel erreicht werden kann, nahezu unmöglich. So kann nicht am Liquidationsbeschluss angesetzt werden, weil andernfalls eine Übertragung des Unternehmens auf den Hauptgesellschafter dann nicht erfasst wäre, wenn der Liquidationsbeschluss in der Folge unterbleibt. Die Beurteilung solcher und ähnlicher Sachverhalte sollte besser der Rsp überlassen bleiben, der durch das GesAusG immerhin ein Maßstab in die Hand gelegt wird, mit der auch andere Gestaltungen beurteilt werden können. In einer Gesamtbetrachtung erscheint mir die Möglichkeit des Ausschlusses auch bei der GmbH trotz einiger Zweifel als richtig.261 Die Eröffnung unternehmerischer Handlungsfreiheit für den Hauptaktionär und die davon erhofften Wohlfahrtsgewinne vermögen auch bei dieser Gesellschaftsform den Ausschluss zu rechtfertigen, insbesondere angesichts der soeben dargestellten Randbedingungen.262 b) Vermögensinteresse Ist das Bestandsinteresse nach dem soeben Gesagten aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht ausschlaggebend, so bedarf es aber immer noch des Schutzes der Vermögensinteressen der ausscheidenden Gesellschafter. Dieser Zusammenhang ist der richtige Kern der (an sich problematischen)263 Auffassung, dass in der Angemessenheit der Abfindung auch die sachliche Rechtfertigung für den Eingriff ins Eigentum liegt.264 Jedenfalls liegt in der Angemessenheit der Entschädigung eine Schlüsselfrage für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Gesellschafterausschlusses; denn ist die Vermögensgarantie für die Minderheit besonders wichtig, so kann das nur schwach ausgeprägte öffentliche Interesse jedenfalls nur dann genügen, wenn zumindest die vermögensrechtlichen Folgen für die Anleger nicht nachteilig sind.265 Die Entschädigung hat in jedem Fall in dem Sinne „voll“ zu sein, dass den auszuschließenden Minderheitsgesellschaftern alle Vermögensnachteile ersetzt werden; so sind die Worte „angemessene Barabfindung“ in § 1 Abs 1 und § 2 Abs 1 GesAusG jedenfalls zu verstehen. Dem Gesellschafter ist somit zumin-

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Im Ergebnis wie hier (aber ohne nähere Reflexion) schon Diregger/Kalss/Winner, Übernahmerecht, 1. Auflage (2003) Rn 223. Vgl Lenz/Leinekugel, Eigentumsschutz 76 ff. Vgl allgemein U Torggler, Ges 2006, 64. Vielleicht OGH ecolex 1998, 557 (der VfGH scheint die Rsp des OGH jedenfalls so zu interpretieren; vgl VfGH wbl 2005, 484); ähnlich Kalss, JBl 1995, 434; dies, ÖBA 2002, 139. So auch das deutsche BVerfG (NJW 2001, 279 „MotoMeter“). Vgl Fleischer/Schoppe, Der Konzern 2006, 336 ff.

II. Angemessene Abfindung und angemessenes Umtauschverhältnis

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dest derjenige Wert zu ersetzen, den sein Anteil hätte, wenn das Unternehmen selbstständig weitergeführt werden würde. Erkennt man an, dass das Privatinteresse am Ausschluss der Minderheitsaktionäre überwiegt, so stellt sich die Frage, ob der Maßstab für die Angemessenheit der Entschädigung nicht sogar strenger sein muss als bei Enteignungen im öffentlichen Interesse.266 Das führt mE zur Annäherung an dasjenige, was bei freiwilligem Verkauf ein typisches Verhandlungsergebnis wäre; dazu näher unten III. C. 2.

Ich habe bei der Diskussion der Enteignungsentschädigung bereits angesprochen, dass die Pflicht zur vollen Entschädigung aller beim Aktionär eintretenden Nachteile auch dazu führt, dass nur wohlfahrtssteigernde Transaktionen durchgeführt werden (oben 3. Teil IV.). Das gilt auch für den Gesellschafterausschluss (hier vielleicht wegen des im Regelfall auf Gewinnmaximierung gerichteten Interesses der Akteuere ganz besonders) und muss hier nicht wiederholt werden.267 Der VfGH hat in seiner Entscheidung zur Squeeze-out-Spaltung268 besonderen Wert auf den Rechtsschutz gelegt. Diese Aspekte hat auch das deutsche BVerfG jüngst besonders betont.269 Dieser Schutz ist durch das GesAusG verbessert worden. Insbesondere ist der sachverständige Prüfer, der vor allem die Angemessenheit der Barabfindung kontrollieren soll, nunmehr vom Gericht zu bestellen und auch auszuwählen (§ 3 Abs 2 GesAusG);270 ebenso sind Gutachten, auf die der Hauptgesellschafter seine Bewertung stützt, offen zu legen (§ 3 Abs 5 Z 3 GesAusG). Der Untersuchung des angemessenen Schutzes der Vermögensinteressen wird der Rest dieses Abschnittes gewidmet sein. Zunächst sind die verfassungsrechtlichen Überlegungen noch zusammenzufassen und die Schlüsse aus ihnen darzustellen. 4. Schlussfolgerungen Öffentliche Interessen am Gesellschafterausschluss bestehen zwar (oder können doch zumindest typischerweise bestehen), sind aber nicht deutlich ausgeprägt. Eine Kontrolle im Einzelfall scheidet aus, weil der Gesellschafterbe266

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So im Ergebnis auch BVerfGE 14, 263 „Feldmühle“. Das BVerfG geht freilich von einem anderen Ausgangspunkt aus, weil nach in Deutschland hL wegen der Sozialbindung des Eigentums bei der Enteignung im öffentlichen Interesse auch weniger als die volle Entschädigung verfassungsrechtlich genügt; dies hat er für die verschmelzende Umwandlung nach UmwG 1956 jedoch verneint. Vgl Subramanian, 115 Yale L J 35 (200