Die Geschaftsgrundlage im osterreichischen Zivilrecht: Strukturfragen und Synopse (German Edition)

f) SpringerWienNewYork

Christoph Bezemek

Die Geschäftsgrundlage im österreichischen Zivilrecht Strukturfragen und Synopse

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Dr. Christoph Bezemek, BA, LL.M. (Yale) Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht, Wirtschaftsuniversität Wien, Wien, Österreich

Gedruckt mit der Unterstützung des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung in Wien.

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ISBN 978-3-211-99219-7 SpringerWienNewYork

[W]enn der vorausgesetzte Zustand der Dinge nicht ist, oder nicht eintritt, oder aufhört zu sein, besteht das durch die Willenserklärung begründete Rechtsverhältnis nicht ohne, und doch gegen den Willen des Erklärenden. Bernhard Windscheid, Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung (1850) 2.

V

Vorwort Eine Arbeit, die sich zum Ziel setzt, den Problembereich der Geschäftsgrundlage im österreichischen Zivilrecht zu diskutieren, sieht sich unweigerlich der Frage nach dem Mehrwert einer weiteren Darstellung der Materie ausgesetzt. Zwar ist mit Plinius bekanntlich kein Buch so schlecht, dass es nicht auf irgendeine Weise nützt; jenseits dieser Legitimation gab aber der Eindruck, dass bei einer Vielzahl von Fragestellungen in diesem Feld nach wie vor dogmatische Unsicherheiten bestehen und Lehre und Judikatur eher von Auffassungsunterschieden als von einem gemeinsamen systematischen Grundverständnis geprägt sind, den Antrieb für eine umfangreichere Auseinandersetzung mit der österreichischen Geschäftsgrundlagenlehre. Einen Beitrag zur Systematisierung des Rechtsgebiets zu leisten sowie alternative Lösungswege aufzuzeigen, setzt sich die vorliegende Darstellung zum Ziel. Ihr liegt meine Dissertation zu Grunde, die Ende 2006 an der Juridischen Fakultät der Universität Wien angenommen wurde. Der beachtliche Zeitraum, der zwischen Approbation und Drucklegung verstrichen ist, mag nur zum Teil durch Arbeitsbelastung und Auslandsaufenthalte gerechtfertigt werden und ist wohl überwiegend dem Eigenverschulden des Autors anzulasten. Das Manuskript wurde im Sommer 2009 überarbeitet und dort wo es zielführend schien aktualisiert und ergänzt. O. Univ.-Prof. Dr. Attila Fenyves ist für zahllose wegweisende inhaltliche Anregungen wie auch insbesondere dafür zu danken, mir wie selbstverständlich die Möglichkeit gegeben zu haben, meine Dissertation in einem Teilbereich des österreichischen Zivilrechts zu verfassen, den er selbst entscheidend geprägt hat, und mich nachhaltig zur Drucklegung angespornt zu haben. Univ.-Prof. Dr. Constanze Fischer-Czermak sei für die Bereitschaft, die Zweitbegutachtung zu übernehmen, ebenso wie für zahlreiche wertvolle Hinweise aufrichtig gedankt. Zu besonderem Dank bin ich Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek verpflichtet, der die zivilrechtliche Nischentätigkeit seines Assistenten nicht bloß geduldet, sondern in vielfältiger Weise gefördert hat; ohne seine Unterstützung wäre die vorliegende Arbeit – wie auch so Vieles andere – wohl kaum entstanden. Ein großes Dankeschön für die permanente Motivation und Unterstützung ist weiters meinen derzeitigen und ehemaligen Kolleginnen und Kollegen am Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht (IOER) der WU auszuVII

Vorwort

sprechen; das von ihnen geschaffene offene und herzliche Arbeitsklima sucht aller Wahrscheinlichkeit nach seinesgleichen – stellvertretend für sie alle seien Björn Blauensteiner, Dragana Damjanovic, Claudia Fuchs, Kathrin Pabel und Gerhard Thallinger genannt, die in zahlreichen Diskussionen auf Unebenheiten und Verbesserungsmöglichkeiten aufmerksam gemacht haben. Univ.-Prof. Dr. Georg Lienbacher, Univ.-Prof. Dr. Benjamin Kneihs und em. o. Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill danke ich herzlich für ihre Gesprächsbereitschaft und ihr Interesse am vorliegenden Projekt. Elisabeth Koller hat sich mit großer Umsicht Teilen des Manuskripts angenommen, als die Zeit mitunter knapp wurde – auch ihr bin ich zu großem Dank verpflichtet. Christine Bezemek-Bacher hat wie schon so oft wichtige Korrekturhinweise geliefert. Vor allem in Bezug auf Syntax und Interpunktion wird sich ihre Unterstützung für jene, die den Versuch unternehmen sollten, die vorliegende Darstellung zu lesen, mit Sicherheit von unschätzbarem Wert erweisen. Christine Akbaba und Sibille Rosenfelder sei stellvertretend für das Team des Verlagshauses Springer für die unkomplizierte Zusammenarbeit und den sanften Druck zur Übermittlung des Manuskripts herzlich gedankt. Vielen der hier Genannten habe ich freilich auch ganz abgesehen von ein paar Seiten bedrucktem Papier aufrichtig zu danken und noch unzählige andere wären hinzuzufügen. Ich belasse es deshalb hier dabei, Kerstin zu nennen, mit der ich sehr großes Glück habe, sowie – stellvertretend für meine Freunde, die mich geduldig ertragen – Clemens Kain; er weiß warum. Gewidmet ist das vorliegende Büchlein meinen Eltern, die mich in jedem Abschnitt meines Lebens mehr unterstützt haben, als ich erwarten durfte, und von denen ich so viel gelernt habe. Florenz, Juli 2009

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Christoph Bezemek

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verzeichnis der zitierten Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I.

Gegenstand und Entwicklung

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A. Das Risiko der Wirklichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Geburt der Geschäftsgrundlage aus dem Geiste der Clausula – ein historischer Abriss vom usus modernus zum frühen 20. Jahrhundert 1. Von Senecas Versprechenslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. . . . zu Leysers Clausula . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufschwung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. . . . und Niedergang der Clausula Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. ALR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Von Windscheid zu Oertmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Die Beachtlichkeit von Beweggrund und Endzweck bei entgeltlichen Rechtsgeschäften nach § 901 ABGB

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A. Motiv, Beweggrund, Endzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ausnahmen vom Grundsatz der Unbeachtlichkeit des Irrtums im Beweggrund bei entgeltlichen Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . . 1. Ausdrückliche Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragsinhaltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. List . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Die Geschäftsgrundlage im Schrifttum A. 1. 2. 3. B. 1. 2. 3. C. 1.

Die Lehre Piskos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine Berücksichtigung der individuellen Voraussetzung Die «typische» Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unvorhergesehenheit und Sphärenfremdheit . . . . . . . . . Die Geschäftsgrundlagenlehre Rummels . . . . . . . . . . . Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Korrektur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Geschäftsgrundlagenlehre Franz Bydlinskis . . . . . . Subjektiver Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII XV XIX

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IX

Inhaltsverzeichnis

2. 3. 4. 5. 6. 7. D. 1. 2. 3. E. 1. 2. 3. F.

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20 20 21 21 23 24 25 25 25 26 27 27 27 27 28

IV. Neuere Rechtsprechung zum Problemkreis Geschäftsgrundlage

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A. Ausgewählte Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wegfall der Bebaubarkeit durch naturschutzrechtliche Begründung von Feuchtgebieten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlen der Geschäftsgrundlage beim Unternehmenskauf . . . . . . . . . . . . . . 3. Wegfall der Nutzbarkeit eines Pachtobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorliegen eines Entlassungsgrundes als typische Voraussetzung der einvernehmlichen Lösung eines Dienstverhältnisses? . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Stornierung einer Pauschalreise wegen Terroranschlägen . . . . . . . . . . . . . . 6. Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages durch Wandlung des Kaufvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Wegfall der Geschäftsgrundlage durch Unverwirklichbarkeit der Kategorieanhebung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Diskontvertrag – Irrtum über die Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners . . 9. Sphärenzurechnung Dritter im Rahmen eines Werkvertrages . . . . . . . . . . . 10. Wegfall der Geschäftsgrundlage des Pachtvertrages bei geringer Gesamtauslastung eines Einkaufszentrums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Wegfall der Geschäftsgrundlage beim Reisevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Reallast – Auflösung bei Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . 13. Enttäuschende Besucherzahlen als Wegfall der Geschäftsgrundlage? . . . . . . 14. Vergleichsanfechtung nach Feststellung der Behinderteneigenschaft . . . . . . 15. Geschäftsgrundlage eines Sozialplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Wegfall der Geschäftsgrundlage von Pauschalreiseverträgen vor dem Hintergrund von 9/11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Luftbeförderungsverträgen vor dem Hintergrund von 9/11? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18. Wertsteigerung eines Aktienpakets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Bilanz der vorgestellten Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Heterogenität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Typizität vs Gemeinsamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Terminologisches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Hin zur Zumutbarkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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X

Gemeinsame Wertungsmomente der Vertragsparteien . . . . . . . . Die undurchschaubare Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Interessenausgleich in einem beweglichen System . . . . . . . . . . . Die Geschäftsgrundlage als Weiterentwicklung des Irrtumsrechts Maßgeblichkeit Piskos Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die laesio enormis als Richtschnur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fenyves’ Geschäftsgrundlagenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Differenzierte Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Irrtumsnahe Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objektive Anknüpfung in irrtumsfernen Konstellationen . . . . . Die Auffassung Falkners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Frustration des potentiellen Geschäftswillens . . . . . . . . . . . . . . Restrukturierung des Geschäftsirrtums . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geschäftsgrundlage und Vertrauenstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . In Vielfalt vereint? Eine kurze Gegenüberstellung . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

V. Zur Relevanz veränderter Umstände in einzelnen Bestimmungen des ABGB A. B. 1. 2. C. 1. 2. D. 1. 2.

Basis einer Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . «Unvorhersehbarkeit» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . «Sphärenfremdheit» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Methodisches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fehlen vs Wegfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entgeltlich und unentgeltlich – fremd und offen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umstandsänderungen im Rahmen entgeltlicher Rechtsgeschäfte . . . . . . . «Nachträgliche» laesio enormis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorleistungspflicht bei unsicheren Vermögensverhältnissen des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorzeitige Auflösung des Bestandvertrages durch den Bestandnehmer . . . . . 4. Vorzeitige Auflösung des Bestandvertrages durch den Bestandgeber . . . . . . . 5. Ausführungsvereitelung im Rahmen des Dienstvertrages . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ausführungsvereitelung und -verkürzung im Rahmen des Werkvertrages . . . 7. Überschreitung des unverbindlichen Kostenvoranschlags . . . . . . . . . . . . . . E. Umstandsänderungen im Rahmen entgeltoffener Rechtsgeschäfte . . . . . . 1. Änderung der dem Vorvertrag zu Grunde gelegten Umstände . . . . . . . . . . . 2. Außerverkehrsetzung des vertraglich zugesicherten Gegenstandes . . . . . . . . 3. Zufällige Vereitelung der Wahlmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorzeitige Rückstellung der hinterlegten Sache durch den Verwahrer . . . . . . 5. Unvermeidlichkeit der Substitution durch den Beauftragten . . . . . . . . . . . . 6. Unvermeidlichkeit der Aufkündigung durch den Auftragnehmer . . . . . . . . . F. Umstandsänderungen im Rahmen entgeltfremder Rechtsgeschäfte . . . . . 1. Bestellung eines unzureichenden Pfandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachschussverweigerung durch ein Mitglied der GesBR . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausschluss eines Gesellschaftsmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kündigung bei Wegfall eines Gesellschaftsmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Erlöschen der fideikommissarischen Substitution bei wiedererlangter Testierfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Erlöschen der fideikommissarischen Substitution bei späterer Nachkommenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Nichtigerklärung/Trennung der Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Umstandsänderungen im Rahmen unentgeltlicher Rechtsgeschäfte . . . . . 1. Rückforderung der geliehenen Sache durch den Verleiher . . . . . . . . . . . . . . 2. Schenkungswiderruf wegen Dürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schenkungswiderruf wegen Undanks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schenkungswiderruf wegen nachgeborener Kinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Schenkungswiderruf bei Nichtzustandekommen der Ehe . . . . . . . . . . . . . . H. Vorläufiges Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unvorhergesehenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sphärenfremdheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XI

Inhaltsverzeichnis

VI. Von «Doppellücken» und ergänzender Vertragsauslegung zur Störung der Geschäftsgrundlage A. B. C. 1. 2. 3. 4. 5.

Die Subsidiarität der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . Die «Doppellücke» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geschäftsgrundlage und ergänzende Vertragsauslegung Kritik aus der Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parteiwille und nachträgliche Vertragslücke . . . . . . . . . . . Subsidiarität der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzlich verankerte Autonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Störung der Geschäftsgrundlage A. B. C. 1. 2.

Das Erbe Piskos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Qualitative und quantitative «Geschäftsgrundlagenstörungen» . . . . . Qualitative Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Von der Typizität Piskos zur qualitativen Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . a) Grundlagen der typischen Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Typizität und Gemeinsamkeit der Vertragsvoraussetzungen . . . . . . . c) Beweggrund und Endzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gemeinschaftlicher Beweggrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Wegfall der Typizität? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sphärenfremdheit und Unvorhergesehenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sphärenfremdheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unvorhergesehenheit des Wegfalls der qualitativen Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine fahrlässige Unkenntnis des Fehlens der qualitativen Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausmaß der Äquivalenzstörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ipso iure Wirkung vs Gestaltungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vertragsauflösung vs Vertragsanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Kondiktion und Rechtswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Abbedingbarkeit der Berufung auf Störung der qualitativen Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Quantitative Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die laesio enormis in einem beweglichen System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Franz Bydlinskis Basiswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf die Vermögenssphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausmaß der Äquivalenzstörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) (Nachträgliche) laesio enormis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Franz Bydlinskis indirekt proportionales Modell . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unvorhergesehenheit und Sphärenfremdheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abbedingbarkeit der Berufung auf Störung der quantitativen Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verjährung, Rechtswirkung und Kondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XII

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Inhaltsverzeichnis

VIII.Geschäftsgrundlage und condictio causa data non secuta A. B. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. C. 1. 2. 3.

4.

103

Wie sich die Bilder gleichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitsleistungen während des «Konkubinats» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gebäudeanteil gegen Erbseinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitsleistung – Kost und Logis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeits- und Naturalleistungen gegen Erbseinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . Auflösung einer konkludent zu Stande gekommenen Verlobung . . . . . . . . Wirtschafterin oder Lebensgefährtin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ortsübliche Entlohnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schenkungen im Hinblick auf den Bestand einer Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss des Rückforderungsrechts bei Zweckvereitelung? . . . . . . . . . . Auflösung der Lebensgemeinschaft – Partizipation an Werterhöhung? . . . . Eigentumsübergang vs Wohnrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beginn des Verjährungslaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Laufende Leistungen – außergewöhnliche Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . Erwartete Dauer des Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zurechnung der Zweckvereitelung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweckvereitelung im Hinblick auf ein Verlöbnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verschulden an der Zweckvereitelung vs Handeln wider Treu und Glauben Rückforderung bei aufrechter Zweckabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wissen um die Frustration des Endzwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erkennbarkeit der Erwartungshaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eckpunkte der condictio causa data non secuta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Laufende Aufwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweckverfehlende Arbeitsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Franz Bydlinskis dreiteiliger Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entgeltanspruch und Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Lohnansprüche vs. Kondiktionsansprüche bei zweckverfehlenden Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zwei Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nähe zum Dienst- und Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ähnlichkeit zur Dienstleistung – gemeinsame Zielverwirklichung . . . .

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103 105 106 106 107 108 108 109 111 112 112 113 114 115 117 118 119 120 121 122 123 124 125 125 126 127 127 128

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130 130 131 132

IX. Geschäftsgrundlage und condictio causa data non secuta – Versuch einer Abgrenzung A. B. 1. 2. C. D.

Rummels pragmatische Abgrenzung . . Unterschiede auf Kriterienebene . . . . . Sphärenfremdheit – Sphärenimmanenz . (Un-)Vorhergesehenheit . . . . . . . . . . . . Leistungsgestaltung – Leistungsziel . . Die causa als Differenzierungsmerkmal

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X. Ergebnis

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A. Lehre – Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Subsidiarität – Autonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141 141

XIII

Inhaltsverzeichnis

C. D. E. 1. 2. 3. 4. F. 1. 2. 3. G.

Inhaltliche Störungen – Äquivalenzstörungen . . . . . . . . . Unvorhergesehenheit – Sphärenfremdheit . . . . . . . . . . . . Fehlen und Wegfall der qualitativen Geschäftsgrundlage . . Typizität – Gemeinsamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unvorhergesehenheit – Sphärenfremdheit . . . . . . . . . . . . . . Ausmaß der Äquivalenzstörung – Anpassung vor Auflösung . Verjährung, Kondiktion, Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Störung der quantitativen Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . Hälfteregel – bewegliches System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unvorhergesehenheit – Sphärenfremdheit . . . . . . . . . . . . . . Verzicht, Verjährung, Kondiktion, Anpassung vor Auflösung Geschäftsgrundlage – condictio causa data non secuta . . . . .

XIV

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Abkürzungsverzeichnis aA Abs AcP aE aF ALR aM Anm AnwBl Arb Bekl BGB BGBl BGH Blg BlgNR Bsp bspw bzw ca CMBC ders dh dies DRdA dRGBl DVBl ebd ecolex EF ErlRV EvBl f ff FN FS

anderer Ansicht Absatz Archiv für civilistische Praxis am Ende alte Fassung Preußisches allgemeines Landrecht anderer Meinung Anmerkung Österreichisches Anwaltsblatt Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Beklagte(r) deutsches Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt deutscher Bundesgerichtshof Beilage Beilage(n) zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates Beispiel(e) beispielsweise beziehungsweise circa Codex Maximilianeus Bavaricus Civils derselbe das heißt dieselbe(n) Das Recht der Arbeit deutsches Reichsgesetzblatt Deutsches Verwaltungsblatt ebenda Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Ehe- und Familienrechtliche Entscheidungen Erläuterungen zur Regierungsvorlage Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen – Österreichische Juristen-Zeitung und der/die Folgende und die Folgenden Fußnote Festschrift

XV

Abkürzungsverzeichnis

GesBR GlU GlUNF hA hM hg Hg HS idF idR idS ie ieS immolex infas insb iSd iSv iVm iwS JAP JBl JGS JZ krit LG LGBl LGZ lit Lit Mat Mat III. TN mE miet MR mwN nF NJW NZ oÄ ÖBA OGH ÖJZ OLG ÖZW

XVI

Gesellschaft bürgerlichen Rechts Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des k.k. Obersten Gerichtshofes, hg von Glaser und Unger Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des k.k. Obersten Gerichtshofes, hg von Glaser und Unger, Neue Folge herrschende Ansicht herrschende Meinung herausgegeben Herausgeber Handelsrechtliche Entscheidungen in der Fassung in der Regel in diesem Sinne id est im engeren Sinn neues Miet- und Wohnrecht Informationen aus dem Arbeits- und Sozialrecht insbesondere im Sinne des im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung Juristische Blätter Justizgesetzsammlung deutsche Juristenzeitung kritisch Landesgericht Landesgesetzblatt Landesgericht für Zivilrechtssachen litera(e) Literatur Materialien Kaiserliche Verordnung vom 19. März 1916, RGBl 69/1916, über die dritte Teilnovelle zum ABGB. Mit Materialien. meines Erachtens Mietrechtliche Entscheidungen Medien und Recht mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Österreichische Notariatszeitung oder Ähnliches Österreichisches Bankarchiv Oberster Gerichtshof Österreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht Österreichische Zeitung für Wirtschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis

Pkt RdW RGBl Rsp RV RZ Rz s sog stmk stRsp SZ TN ua uÄ uam usw uU uva va Verf vgl VR VwGH WBl WoBl wv Z ZAS ZfRV zT zust zutr ZVR

Punkt Österreichisches Recht der Wirtschaft Reichsgesetzblatt Rechtsprechung (Zeitschrift) Regierungsvorlage Österreichische Richterzeitung Randzahl siehe so genannte, -r, -s steiermärkisch ständige Rechtsprechung Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivil- und Justizverwaltungssachen Teilnovelle und andere(s) unter anderem und Ähnliche(s) und andere(s) mehr und so weiter unter Umständen und viele(s) andere vor allem Verfasser vergleiche Versicherungsrundschau Verwaltungsgerichtshof wirtschaftsrechtliche Blätter wohnrechtliche Blätter wiederverlautbart Zahl Ziffer Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht zum Teil zustimmend zutreffend Zeitschrift für Verkehrsrecht

XVII

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XXIV

I. Gegenstand und Entwicklung A. Das Risiko der Wirklichkeit Terrorgefahr in Reisedestinationen, Betriebsauflösungen, Geldentwertung, Todesfälle – «Wer trägt das Risiko der Wirklichkeit?», so lautet die von Flume treffend auf den Punkt gebrachte Fragestellung, mit der sich die vorliegende Darstellung auseinandersetzen will.1 Mit Selbstverständlichkeit gehen Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschluss vom Bestehen, Fortbestand oder dem Eintritt bestimmter (tatsächlicher oder rechtlicher)2 Außenumstände aus.3 Wird diese Erwartungshaltung enttäuscht oder entpuppt sie sich als fehlerhaft, kann der Vertrag für eine der Parteien zur sinnlosen Bürde oder in Extremfällen zur Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz werden. Lösungsansätze für jene Problembereiche fehlender oder nicht länger zutreffender Voraussetzungen eines Rechtsgeschäfts zu diskutieren, die von den Parteien weder ausdrücklich noch konkludent zu Bestandteilen des jeweiligen Vertrages erhoben wurden und weder mit Hilfe dispostitiven Rechts noch mit den Mitteln ergänzender Vertragsauslegung bewältigbar scheinen, wird nachfolgend versucht. Wie Fenyves festgehalten hat, sind es jene Fälle, in denen der Grundsatz pacta sunt servanda vom summum ius zur summa iniuria werden kann,4 jene Fälle, in denen sich zentrale Voraussetzungen, die einem Rechtsgeschäft zu Grunde gelegt wurden, als derart unzutreffend erweisen, dass die unbedingte Einhaltung vertraglicher Verpflichtungen unzumutbar, ja absurd erscheinen muss,5 dass «die Vernunft der Vertragstreue [. . .] Unsinn, ihre Wohltat Plage werden» kann,6 die unter dem Überbegriff des Fehlens bzw des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Lehre und 1 Flume, Rechtsgeschäft 500. 2 Vgl zum Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Gesetzesänderung OGH 17.03.1970, 8 Ob 60/70 =EvBl 1971/2, 14. 3 So treffend Koziol/Welser, Grundriss I13 162. 4 Fenyves, Gutachten 5. 5 Treffend umschreibt Chiotellis in Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung 159 die «Geschäftsgrundlagenlehren als materiale Durchbrechungen des Vertrags als formalen Rechtsinstituts. 6 Oertmann, Geschäftsgrundlage 153.

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Gegenstand und Entwicklung

Rechtsprechung seit über 80 Jahren in Anspruch nehmen – von einem konkreten Lösungsansatz, ja sogar von einer kohärenten Problematik zu sprechen, ist vor dem Hintergrund des differierenden Verständnisses des Gegenstandes und der vielfältigen Modelle ihn zu bewältigen kaum möglich.7 Das Problem veränderter Umstände und ihrer Auswirkungen auf Rechtsbeziehungen ist freilich – darauf sei der Vollständigkeit wegen hingewiesen – nicht auf den Bereich des Privatrechts beschränkt,8 ist doch die clausula rebus sic stantibus etwa im Bereich des Völkervertragsrechts von zentraler Bedeutung, was sich nicht zuletzt in Form der Festschreibung einer Kündigungsklausel im Rahmen der WVK auf der Basis einer «grundlegenden Änderung der Umstände» äußert.9 Die damit freilich nur angedeutete Weite der Problematik soll aber zugleich eine Eingrenzung des Gegenstandes auf Fragen des österreichischen Zivilrechts rechtfertigen. Dabei soll im Weiteren nicht das «Rad der Geschäftsgrundlage» neu erfunden werden. Die nachfolgende Untersuchung versteht sich vielmehr als wertende Gesamtschau der in Wissenschaft und Praxis herausgearbeiteten Standpunkte, als Versuch, einzelne Bereiche des status quo zu beleuchten und zu systematisieren und dadurch einen Beitrag zur Klarheit und zur Fundierung der Geschäftsgrundlagentheorie zu leisten.

B. Die Geburt der Geschäftsgrundlage aus dem Geiste der Clausula – ein historischer Abriss vom usus modernus zum frühen 20. Jahrhundert Stellt Oertmann die Geschäftsgrundlage 1921 im Titel seiner grundlegenden Abhandlung auch als neuen Rechtsbegriff dar,10 so darf es dennoch nicht verwundern, dass die Frage der Auswirkung veränderter Umstände auf das zwischen den Vertragsparteien bestehende vinculum iuris bereits in weit früherer Zeit zu beschäftigen

7 Hiezu bereits Fenyves, Gutachten 9. 8 Zum Problemkreis des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im öffentlichen Recht für den deutschen Rechtsraum etwa Littbarski, Wegfall. Im Bereich der deutschen Rechtsordnung ist hier insbesondere auf die Bestimmung des § 60 VwVfG zu verweisen, die den «Wegfall der Geschäftsgrundlage» beim verwaltungsrechtlichen Vertrag explizit einer speziellen Regelung zuführt. Näher hiezu etwa Lorenz, DVBl 1997, 865 ff sowie für die österreichische Rechtsordnung insb die grundlegende Abhandlung von Eberhard, Der verwaltungsrechtliche Vertrag 274 ff. Rechtsvergleichend insb Fenyves, Gutachten 9 ff sowie aus der neueren Literatur bspw Hammer, Frustration of contract oder Reiter, Vertrag und Geschäftsgrundlage. 9 Vgl Art 62 WVK sowie zur clausula rebus sic stantibus im Völkerrecht etwa Verdross/ Simma, Völkerrecht3 526 ff sowie Köck in FS Verosta 79 ff. 10 Oertmann, Geschäftsgrundlage.

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Geburt der Geschäftsgrundlage aus dem Geiste der Clausula

wusste. Die geistesgeschichtlichen Wurzeln der Thematik reichen von Cicero11 über Augustinus12 bis hin zu Thomas von Aquin.13 Juristisch wurde dieser Problemkreis weithin unter dem Überbegriff einer tacita conditio, si res maneant quo sunt loco14 oder ähnlich gelagerter Formulierungen diskutiert.15 Im Folgenden soll ein punktuell gehaltener Überblick über die «Evolution» von der stillschweigend bedungenen clausula rebus sic stantibus ab ihrer Blütezeit im 18. Jh bis hin zu eben jenem heute gängigen Begriff der «Geschäftsgrundlage» gegeben werden.16 Man mag mir den Nietzsche entlehnten, pathetisch anmutenden Titel des Abschnitts nachsehen, denn wirklich scheint es so, als wäre die Geschäftsgrundlage wie der Phoenix der Asche der tot geglaubten Clausula Lehre entstiegen, was nicht zuletzt in augenfälligen Parallelen im Hinblick auf die theoretische Fundierung der genannten Institute deutlich wird. 1. Von Senecas Versprechenslehre . . . Bevor der Blick jedoch auf «jüngere» Rechtsentwicklungen gelenkt werden soll, erscheint jedenfalls ein weitergehender Rückgriff auf die historischen Grundlagen der Clausula Lehre angebracht, der die Auffassung eines Autors vergegenwärtigen soll, die über Jahrhunderte hinweg wiederholt auch im Rahmen der rechtsdogmatischen Betrachtung des Instituts aufgegriffen wurde. Denn in offensichtlicher Weise ist die Wirkung veränderter Umstände auf – wie auch immer geartete – zwischenmenschliche Bindungen nicht auf Rechtsbeziehungen beschränkt, sondern wirft grundlegende moralische Fragen auf. Es mag also nicht überraschen, dass unter anderem bereits der römische Stoiker Seneca im Rahmen seiner moralphilosophischen Schriften die Frage formulierte, welche Auswirkungen gewandelten Rahmenbedingungen im Hinblick auf die Wirksamkeit bereits abgegebener Zusicherungen zukommen. Die hier relevanten Passagen finden sich im vierten Buch seines in der Mitte des ersten Jh entstandenen Werks De Beneficiis. Seneca bietet dem Leser ein breites Spektrum an Beispielen ungebrochener Aktualität: Ein mittlerweile eingebrachtes Gesetz verbietet eine zugesagte Handlung, Gefahren lassen eine Auslandsreise un-

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Augustinus, Enarrationes V 7. Cicero, De Officiis III Cap 25, 94 f. Thomas von Aquin, Summa Theologica II/2 Quaestio CX. Vgl bspw Grotius, De Jure belli ac pacis II Cap XVI § XXV 2: «solet et hoc disputari, an promissa in se habeant tacitam conditionem, si res maneant quo sunt loco: quod negandum est». 15 Für nähere rechtshistorische Ausführungen vgl nur die ausgezeichnete Abhandlung von Gieg, Clausula rebus sic stantibus und Geschäftsgrundlage, sowie den grundlegenden Beitrag von Pfaff in FS Unger 221 ff, an denen sich auch die nachfolgenden Seiten orientieren, sowie Köbler, Clausula 23 ff. 16 Vgl zur Stellung der Clausula im heutigen Recht insbesondere Köbler, Clausula 135 ff.

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Gegenstand und Entwicklung

zumutbar erscheinen, ein Krankheitsfall verhindert die Erfüllung eines Auftrages.17 Die zentrale Stelle, die der Auffassung Giegs zufolge «den ‹philosophischen Prototyp› sämtlicher späterer Clausula-Konzeptionen» repräsentiert,18 gibt den Succus der von Seneca vertretenen Auffassung wieder: «Omnia esse debent eadem, quae ferunt, cum promitterem, ut promittentis fidem teneas»,19 die in weiterer Folge konkretisiert wird: Übrig bleibt, sage ich, der stillschweigende Vorbehalt: wenn ich können werde, wenn ich es schuldig sein werde, wenn das so sein wird: Sorge dafür, dass dieselbe Situation ist, wenn du forderst, wie sie es war, als ich versprach; es wird charakterlos sein, Dich zu enttäuschen. Wenn etwas Unvorhergesehenes dazwischenkommt, was wunderst du dich, dass sich mit der Situation des Versprechenden auch seine Entscheidung geändert hat?20 2. . . . zu Leysers Clausula Eben jene Auffassung ist es, auf die sich beinahe 1700 Jahre später mit Augustin Leyser, der wohl wirkmächtigste Verfechter der Clausula Lehre innerhalb der Rechtstradition des usus modernus, in seinen Meditationes ad pandectas beruft, wenn er die Grundregel: «Omne pactum, omnis promissio, rebus sic stantibus, intelligenda est» formuliert.21 Infolge der Kritik, die Leyser durch diese weite Zuerkennung relevanter Umstandsänderungen entgegengeschlagen sein dürfte, entwickelt er im Rahmen seiner zweiten Auseinandersetzung mit der tacita conditio rebus sic stantibus mehrere einschränkende Kriterien: Zum einen würden sich Befürchtungen als gegenstandslos herausstellen, wenn nur der Richter seines Amtes dergestalt walte, dass er nicht jedwede beliebige Veränderung der Umstände für ausreichend erachten möge, einen rechtsgültigen Vertrag aufzuheben.22 Auch bestehe die Weisheit des Richteramtes darin, aufmerksam darauf zu achten, ob ein derartiger Wandel eingetreten ist, der, wäre der gegenwärtig veränderte Zustand bereits von Anfang an da gewe17 De Beneficiis IV Cap XXXV 1 und 2. 18 Gieg, Clausula 130. 19 De Beneficiis IV Cap XXXV 3. Frei übersetzt: Alles muss so sein, wie es zu jenem Zeitpunkt war, als ich Dir ein Versprechen gab, um der Gültigkeit des Versprechens Bestand zu verleihen. 20 De Beneficiis IV Cap XXXIX 2 – 4. Übersetzung in Anlehnung an Rosenbach, De Clementia 370 f. 21 und weiter «sive, ut Seneca lib. 4 de Beneficiis C. 35. rem clarius explicat, omnia esse debent eadem, quae ferunt, cum promitterem, ut promittentis fidem teneas.» Medit ad Pand I Spec XL Med IV 411. 22 Medit ad Pand VII Spec DXX Med III 843: «Nihil enim est, quod metuas, si modo magistratus officium suum facit, nec cujuslibet circumstantiae mutationem pro justa contractus rescindendi caussa admittit». Die angeführten Übersetzungen wie auch die Bezugsstellen für diese Auflage des genannten Werks folgen sinngemäß – wie auch die weiteren zu Leyser – Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte III 14 ff.

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Geburt der Geschäftsgrundlage aus dem Geiste der Clausula

sen, den Versprechenden von der Zusicherung abgehalten hätte.23 Des Weiteren sei zu beachten, ob die jetzige Veränderung ohne jede Schuld desjenigen eingetreten ist, der begehrt, vom Vertrage zurückzutreten.24 Doch sei jenen einschränkenden Kriterien ein weiteres hinzuzufügen, denn es sei größter Missbrauch mit der Clausula Lehre getrieben worden («maximus est abusus»); unverschämt oft hätte sie als Vorwand gedient, um Wankelmut und Wortbruch zu verbergen.25 Eine Veränderung der Sachlage, die leicht von Anfang an vorhergesehen und gegen die Vorsorge getroffen werden konnte, vermag ein Recht zum Rücktritt von der Verbindlichkeit nicht zu gewähren.26 Schließlich bewirke die Änderung eines einzigen der anfänglichen Umstände nicht die Aufhebung der gesamten Verbindlichkeit, sondern bedinge nur deren Mäßigung und Anpassung an den gegenwärtigen Zustand.27 3. Aufschwung . . . Als wohl eindrucksvollster Nachweis der Bedeutung der Lehre Leysers kann ihre nahezu inhaltsgleiche Übernahme in den Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (CMBC) von 1756 angesehen werden. Die zentrale Stelle findet sich in § 12 des 15. Kapitels des vierten Teils unter dem Titel «Von der Sache Untergang od. Mutation»: «[. . .] Dem Untergange wird 2do gleichgeachtet, wenn die Sache aus dem commercio humano tritt, und da hiernächst 3tio alle Verbindungen die Clausulam; Rebus sic stantibus, stillschweigend in sich halten, so werden solche auch durch die Veränderung der in die Obligation gebrachten Sache, jedoch andergestalt nicht, als unter folgenden drey Requisiten aufgehoben: Wenn nämlich erstens sothane Veränderung weder mora noch culpa aut Facto Debitoris veranlaßt worden, selbe auch zweytens nicht leicht vorauszusehen gewesen, und endlich drittens von solcher Beschaffenheit ist, daß, wenn der Debitor solche vorausgewußt hätte, er sich nach unpartheyischem und redlichem Gutachten verständiger Leute nimmermehr hierauf eingelassen haben würde, in welchen Umständen gleichwohl noch zur rechtlichen Ermäßigung stehet, ob die Obligation völlig aufgehoben, oder nur nach Proportion der Veränderung gemäßiget werden solle.»28

23 Medit ad Pand VII Spec DXX Med III 843: «Prudentia hic opus est, videndum sedulo, an talis conversio contigerit, ut, si eadem rerum facies, quae nunc est, ab initio adfuisset, alter nihil promissiset.» 24 Medit ad Pand VII Spec DXX Med III 843: «Videndum praeterea, an mutatio haec sine omni ejus, qui recedere a pacto cupit, culpa acciderit.» 25 Frei nach: Medit ad Pand VII Spec DXX Med IV 845. 26 Medit ad Pand VII Spec DXX Med IV 845: «Mutatio rerum, quam paciscentes facile ab initio praevidere cavereque, non tribuit justam recedendi ab obligatione caussam.» 27 Medit ad Pand VII Spec DXX Med V 847: «Mutatio unius ex praecipuis circumstantiis non quidem obigationem totam perimit, efficit tamen, ut ea temperanda ad praesentem statum accommodanda sit.» 28 CMBC IV Kap 15 § 12. Vgl die Nachweise hiezu bei Gieg, Clausula 72.

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Gegenstand und Entwicklung

4. . . . und Niedergang der Clausula Lehre Trotz des solcherart kodifizierten Zenits der Clausula sind bereits im 18. Jahrhundert relativierende Tendenzen im Hinblick auf ihren umfassenden Anspruch auszumachen.29 Der Auffassung Pfaffs folgend, kann im Rahmen der weiteren Entwicklung Webers «Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit»30 als definitiver Fall der älteren Lehre bezeichnet werden.31 Webers Ansicht zufolge sei die Regel, dass alle Verträge stillschweigend die Clausula enthielten, «so wie die meisten Sprüchelchen der Art, häufig gemißdeutet und sehr übel angewandt worden. So oft, sagt man sich Umstände zutragen, die einen Contrahenten, wenn er sie voraus gewußt, oder hätte wissen können, von Schließung eines Vertrages gänzlich würden zurückgehalten haben, so oft ist er nach gedachter Regel berechtigt, von dem einmal getroffenen Contract wieder abzugehen.»32 Zur Bekräftigung seiner Lehre führt Weber das Beispiel eines Buchkaufes an, der unter Berufung auf die Clausula gelöst werden könnte, wenn dem Käufer das Buch nachträglich von einem Dritten zum Geschenk gemacht würde. Freilich wird bereits aus den hier dargestellten allgemeinen Ausführungen Webers zur Clausula, wie auch an dem von ihm gewählten Beispiel deutlich, dass er im eigentlichen Sinn weniger argumentative Auseinandersetzung, denn eher vordergründige Ablehnung des Rechtsinstituts anstrebt. So spricht Pfaff davon, Weber hätte die bestehende Lehre mit keinem einzigen Argument konfrontiert, das ihr nicht bereits wiederholt entgegengebracht worden wäre. Ob man mit Gieg so weit gehen muss, Weber vorzuwerfen, das Studium der Abhandlungen früherer Autoren überhaupt unterlassen zu haben,33 bzw ob die schnelle Rezeption seiner Auffassung ihrer mangelnden Komplexität zu verdanken war,34 mag hier dahingestellt bleiben. 5. ALR Unbestritten ist jedoch, dass die mit Webers Auffassung einhergehende ablehnende Haltung zum Rechtsinstitut der Clausula weitgehende Rezeption innerhalb der Lehre finden sollte.35 Und auch ihr Einfluss auf das «Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten» kann kaum geleugnet werden: Im fünften Titel des ersten

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Vgl hiezu Gieg, Clausula 72 mwN. Weber, Natürliche Verbindlichkeit § 90. Pfaff in FS Unger 272. Weber, Natürliche Verbindlichkeit § 90. Gieg, Clausula 74: «Der Verdacht liegt nahe, daß Weber deren Ausführungen [angesprochen sind neben Leyser noch die hier nicht eigens erwähnten Kopp und Eberhard] – bis auf Kreittmayr [Urheber des CMBC] allesamt in lateinischer Sprache verfaßt – tatsächlich gar nicht gelesen hat.» 34 So sinngemäß Pfaff in FS Unger 273. 35 Pfaff in FS Unger 275 f mwN.

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Teils normiert § 377 den Grundsatz «außer dem Fall einer wirklichen Unmöglichkeit, kann wegen veränderter Umstände die Erfüllung eines Vertrages in der Regel nicht verweigert werden.» Das ALR würde jedoch der oftmals gewählten Bezeichnung als «Gesetzbuch der Kompromisse» nicht gerecht, wäre dieses Prinzip nicht durch tiefgreifende Ausnahmen abgeschwächt.36 Und so berücksichtigt der folgende § 378 unvorhergesehene Veränderungen, welche «die Erreichung des [. . .] aus der Natur des Geschäfts sich ergebenden Endzwecks beyder Teile unmöglich» machen in Form eines beiden Parteien eingeräumten Rücktrittsrechts. Zwar besteht ein solches auch im Rahmen bloß einerseitiger Zweckvereitelung (§ 380); den solcherart Rücktrittsberechtigten trifft jedoch die Verpflichtung, «wenn die Veränderung in seiner Person sich ereignet hat, den Anderen vollständig zu entschädigen» (§ 381). Treffend merkt Gieg in diesem Zusammenhang an, aus dem Grundsatz des «Ja, aber» im Rahmen des CMBC sei im Bereich des ALR der eines «Nein, ausgenommen» geworden.37 Ungeachtet dieses Befundes reflektiert das ALR deutlich eine negative Grundhaltung der Clausula gegenüber, die nicht bloß punktueller Natur war. Die Clausula Lehre sollte im Rahmen der Pandektistik des 19. Jahrhunderts einen beispiellosen Niedergang durchleben; selten wurde sie knapper Widerlegung für wert befunden, vehement war die wissenschaftliche Opposition.38 6. Von Windscheid zu Oertmann Wenn auch unter anderer Bezeichnung sollte die Clausula in Gestalt von Windscheids Voraussetzungslehre eine – zumindest kurzfristige – akademische Renaissance erleben.39 Windscheid selbst hätte sich aller Voraussicht nach energisch gegen eine derartige Einordnung verwehrt, wird die Clausula im angesprochenen Werk doch gar nicht erst erwähnt,40 vielmehr der Versuch unternommen, die «Voraussetzung» ausschließlich aus römisch-rechtlichem Quellenmaterial abzuleiten, ohne die Relevanz von Umstandsänderungen im Bereich des gemeinen Rechts zu thematisieren.

36 Zur Entwicklung des ALR Hattenhauer, Rechtsgeschichte4 Rz 1539 ff sowie Hattenhauer, ALR2. 37 Gieg, Clausula 80. 38 Näher Pfaff in FS Unger 276 f mwN. 39 Windscheid, Voraussetzung. 40 Diese Feststellung findet sich bereits bei Oertmann, Geschäftsgrundlage 1: «[V]ielmehr erscheint die alte, erst vor ziemlich kurzer Zeit der unverdienten Vergessenheit entrissene Lehre von der clausula rebus sic stantibus als die echte und rechte Vorläuferin des Windscheidschen Begriffes. Und ich erachte es als einen entschiedenen Mangel seines grundlegenden Werkes, daß er mit dieser Vorläuferin sich auseinanderzusetzen nicht einmal versucht hat».

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Gegenstand und Entwicklung

Zwischen dem unbeachtlichen Motivirrtum und der ausdrücklich zur Bedingung erhobenen Vorstellung angesiedelt, bezeichnet Windscheid die Voraussetzung als «eben nicht dasjenige, weswegen man gewollt hat, sondern dasjenige, ohne welches man nicht gewollt haben würde.» Vor dem Hintergrund der ablehnenden Haltung der Clausula gegenüber nimmt es jedoch kaum Wunder, dass auch Windscheids Voraussetzungslehre heftigem Widerstand begegnete. Insbesondere die Kritik Lenels kann dafür verantwortlich gemacht werden, dass sie keinen Eingang in das gerade in Entstehung begriffene BGB finden sollte.41 Den Widersetzungen zum Trotz hielt Winscheid jedoch auch in weiterer Folge an seiner Auffassung fest.42 Jener vielzitierte Ausspruch, der seine Skepsis einer umfassenden Ablehnung seiner Voraussetzungslehre gegenüber wohl bestmöglich zusammenfasst, behält dabei auch vor dem Hintergrund der aktuellen Diskussion um Nutzen und Nachteil der Geschäftsgrundlagenlehre seine Gültigkeit: «Es ist meine feste Überzeugung, dass die stillschweigend erklärte Voraussetzung, was man auch gegen sie einwenden mag, sich immer wieder geltend machen wird. Zur Thüre hinausgeworfen, kommt sie zum Fenster wieder herein.»43 Nicht nur auf Grund der mit der Voraussetzungslehre einhergehenden Emanzipation von der gängigen Clausula Dogmatik und der damit verbundenen Neuaufbereitung des theoretischen Fundaments, sondern auch auf Grund eben dieser Voraussicht sollte sich Windscheid wahrlich als Geburtshelfer der Geschäftsgrundlagenlehre seines Schwiegersohnes Oertmann erweisen.

41 Hiezu insb Lenel, AcP 74, 226: «Wie konnte ein Gelehrter wie Windscheid auf eine so offensichtlich unhaltbare Lehre kommen?». 42 Vgl die bissige Replik in AcP 78, 199: «Ich glaube nicht, dass der Werth der Lenel’schen Beweisführung dem sieghaften Selbstbewusstsein entspricht, mit dem er auftritt.» 43 Windscheid, AcP 78, 197. Vgl in Bestätigung der Aussage seines Schwiegervaters gleich zu Beginn seines Werks Oertmann, Geschäftsgrundlage 1: «Soviel steht heute unzweideutig fest, daß keiner unter W i n d s c h e i d s zahlreichen Widersachern, auch nicht L e n e l als der weitaus bedeutendste unter ihnen, den befehdeten Begriff der Voraussetzung endgültig hat erledigen können; daß ihr Sieg bei der zweiten Beratung des BGB. mehr Schein als Wirklichkeit gewesen ist.»

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II. Die Beachtlichkeit von Beweggrund und Endzweck bei entgeltlichen Rechtsgeschäften nach § 901 ABGB A. Motiv, Beweggrund, Endzweck Bevor jedoch näher auf die angesprochene Geschäftsgrundlagenlehre bzw ihre Ausprägung im österreichischen Zivilrecht eingegangen wird, soll der Blick gleichsam weg von der Ausnahme hin zum Grundsatz gelenkt werden, scheint doch das ABGB außervertraglichen Fehlvorstellungen der Parteien und nachträglichen Änderungen von Voraussetzungen, die dem Rechtsgeschäft zu Grunde gelegt wurden, nur geringe Bedeutung zuzugestehen: Unter der Marginalrubrik «Bewegungsgrund» hat § 901 ABGB den Einfluss von Beweggrund (so auch die Nomenklatur des § 572 ABGB) und Endzweck auf Verträge zum Gegenstand. Die beiden Termini werden in der neueren Kommentarliteratur unter dem Überbegriff des «Motivs» zusammengefasst;44 dies, obwohl die beiden Ausdrücke als solche bereits im Verhältnis semantischer Konsumption zu einander stehen: Pisko bezeichnet den Beweggrund (synonym mit dem Begriff des Motivs) als «die Vorstellung, die eine Partei zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt hat, die also für die Entstehung des rechtsgeschäftlichen Willens und für seine Erklärung ursächlich war.»45 Auch bloße Erwartungen und Vermutungen einer als ungewiss erkannten Sachlage könnten dementsprechend als Beweggrund wirken, der sich auf Gegenwart, Vergangenheit und Zukunft beziehen könne; der positiven Vorstellung stünde der Mangel einer Vorstellung gleich, bei deren Vorhandensein die Willenserklärung nicht abgegeben worden wäre. Der Endzweck hingegen, so Pisko weiter, sei «der bestimmte tatsächliche Erfolg, den etwa eine Partei – oder beide Parteien – durch das Geschäft, genauer: durch die Rechts- und Sachlage, zu der das Geschäft führt, erreichen will».

44 Vgl nur Rummel in Rummel, ABGB3 § 901 Rz 1. 45 Pisko in Klang, ABGB II/2, 337.

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Beachtlichkeit von Beweggrund und Endzweck bei entgeltlichen Rechtsgeschäften . . .

Schon anhand dieser kurzen Skizze der Analyse Piskos, die von Gschnitzer in der nachfolgenden Auflage übernommen wurde,46 ist zu erkennen, dass die Wortbedeutung des Beweggrundes jene des Endzwecks mit umfasst – der Endzweck logisch zwingend jedenfalls einen Beweggrund des Rechtsgeschäfts darstellt, was wiederum die – scheinbar verknappte – Bezeichnung der Marginalrubrik47 an sich und darüber hinaus auch erklärt, warum § 572 ABGB, auf den § 901 ABGB hinsichtlich der Beachtlichkeit solcher Irrtümer bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften implizit verweist, ausschließlich von Beweggründen, nicht aber von Endzwecken spricht. Pisko stellt nach der Erörterung der Begrifflichkeiten konsequent fest, es wäre «nicht logisch, dass § 901 ‹Bewegungsgrund› und ‹Endzweck› als zwei von einander verschiedene und bloß rechtlich gleichwertige Begriffe hinstellt».48 Jedoch gebe es Rechtssätze (er zitiert in diesem Bezug § 936 ABGB), die sich nicht auf alle, sondern nur auf solche Beweggründe bezögen, die gleichzeitig auch den Zweck des Geschäftes bildeten; so könne man zwischen Beweggrund im engeren Sinne und Endzweck unterscheiden.49 Dass und inwiefern eine Unterscheidung der beiden Termini für die Problematik der Geschäftsgrundlage von Nutzen sein mag, soll an passender Stelle herausgearbeitet werden.50

B. Ausnahmen vom Grundsatz der Unbeachtlichkeit des Irrtums im Beweggrund bei entgeltlichen Rechtsgeschäften Dem Grundsatz nach negiert § 901 ABGB den Einfluss der Beweggründe einer Partei und den eines mit einem Rechtsgeschäft verfolgten Endzwecks auf die Gültigkeit entgeltlicher Verträge. Da jedoch schon ganz allgemein und vielleicht im Bereich des Rechts im Besonderen Grundsätze ohne Ausnahme rar sind, verwundert es nicht, dass derer ebenda drei genannt werden: Es sind dies die «ausdrückliche» Bedingung, die Vertragsinhaltlichkeit sowie die listige Herbeiführung eines Irrtums über Beweggrund oder Endzweck. Dabei wird – was sich schon aus dieser Einteilung ergeben mag – nur im letzten Fall dem bloßen Irrtum im Beweggrund Beachtlichkeit zuerkannt,51 wohingegen die vorgenannten, wenigstens formell betrachtet, anderen Lösungsregimen unterstehen.

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Gschnitzer in Klang, ABGB2 IV/1, 334 ff. Vgl hiezu insb Pfaff, Marginalrubriken 71. Pisko in Klang, ABGB II/2, 337. Pisko in Klang, ABGB II/2, 337. Unten VII.C.2.b. Zutr Bollenberger in Koziol ea, ABGB2 § 901 Rz 3.

Ausnahmen vom Grundsatz der Unbeachtlichkeit des Irrtums . . .

1. Ausdrückliche Bedingung Stefula/Thunhart sehen in ihrer tiefgründigen Auseinandersetzung mit dem Motivirrtum den Umstand, dass das Motiv «ausdrücklich zur Bedingung gemacht» wurde, als Übereinkommen der Parteien an, die Vertragsbindung vom Eintritt eines ungewissen Umstandes abhängig zu machen,52 wobei jedoch auch die (wenngleich praktisch vernachlässigbare) Problematik zu berücksichtigen ist, dass der Ausdruck «Bedingung» an sich nur für den Endzweck und für den Beweggrund ieS zutreffen kann, der auf zukünftige Tatsachen Bezug nimmt.53 Reflektierte der Beweggrund, von dem die Parteien die Gültigkeit des Rechtsgeschäftes abhängig machen, hingegen eine vergangene oder gegenwärtige Gegebenheit, würde es an dem für die Bedingung konstitutiven Moment der objektiven Ungewissheit fehlen. Eine solche conditio in praesens vel in praeteritum relata wäre viel eher als uneigentliche Bedingung, als «vereinbarte Voraussetzung» anzusehen.54 Abhängig von der Art der Übereinkunft (also abhängig von ihrer suspensiven oder resolutiven Wirkung) würde der Vertrag dahinfallen oder überhaupt nicht zu Stande kommen, sollte sich die Vertragsvoraussetzung nicht bewahrheiten oder der fragliche Umstand nicht eintreten. Dem Wortlaut der Bestimmung entgegen, so die hA, sind derartige Bedingungen nicht nur «ausdrücklich» im Sinne des § 863 ABGB möglich; sie können auch stillschweigend vereinbart werden.55 Diese Auffassung wird hauptsächlich mit Pfaff in Verbindung gebracht,56 erhellt jedoch bereits aus der Kommentierung Zeillers57 («Ob aber der Zweck zur Bedingung gemacht worden sey, kann nicht einzig an dem Bindeworte, und der hypothetischen Formel, sondern auch daraus abgenommen werden, daß der Zweck ausdrücklich erklärt, und die Verbindlichkeit offenbar als Mittel zu diesem Zweck eingeschränkt worden ist [Hervorhebung durch den Verfasser]; z. B. wenn jemand seinem künftigen Schwiegersohne ein Heirathsgut verspricht, und die Ehe nicht zu Stande kommt [. . .]») und der vieler anderer.58

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Stefula/Thunhart, NZ 2002, 194. Vgl etwa Pisko in Klang, ABGB II/2, 341 oder Oertmann, Rechtsbedingung 7 und 18. Vgl hiezu auch Welser in Rummel, ABGB I3 § 696 Rz 3 Vgl etwa Rummel in Rummel § 901 RZ 2 sowie für die deutsche Rechtsordnung Oertmann, Rechtsbedingung 3. 56 Pfaff in FS Unger 223 ff. 57 Zeiller, Commentar III/1, 85. 58 Vgl Winiwarter, Bürgerliches Recht IV 59: «Dies gilt [. . .] auch dann, wenn die Erklärung überhaupt so geschehen ist, daß es offenbar wird, das zu erwerbende Recht solle nur von dem erklärten Beweggrunde oder der Erreichung eines gewissen Zweckes abhängen»; stärker noch Stubenrauch, ABGB III 72: «denn es ist gerade nicht notwendig, daß man sich der sonst bei der Festsetzung von Bedingungen üblichen Ausdrücken bediene, wenn nur unzweifelhaft (§ 863) erhellet, daß der Vertrag bloß unter der Voraussetzung des wirklichen Eintritts oder Nichteintritts der bestimmten Tatsache abgeschlossen wurde.» In diesem Sinne bereits Nippel, Erläuterungen VI 113 f.

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Beachtlichkeit von Beweggrund und Endzweck bei entgeltlichen Rechtsgeschäften . . .

Die so geforderte Ausdrücklichkeit ist also nicht dazu angetan, konkludente Willenserklärungen an sich bei der Erhebung bloßer Beweggründe zu Bedingungen für unzulässig zu erklären; vielmehr sollten vorschnellen Annahmen allfälliger Konkludenz durch eine derart nachdrückliche Formulierung von Beginn an Schranken gesetzt werden.59 Der Nachweis dafür, dass sich der historische Gesetzgeber oftmals eher willkürlich des Wortes «ausdrücklich» bediente, wurde freilich durch Pfaff erbracht,60 der auch feststellte, die Wendung sei im Sinne von «deutlich» zu verstehen. Diese Auslegung hat in weiterer Folge auch Eingang in die aktuelle Kommentarliteratur gefunden.61 Vor dem Hintergrund des Gesagten – insbesondere der Tatsache, dass die vorschnelle Annahme der Erhebung eines Umstandes zur Bedingung oder Voraussetzung eines Rechtsgeschäftes hintangehalten werden sollte – erscheint eine solche Deutung jedoch semantisch problematisch und auch von einem pragmatisch-teleologischen Standpunkt aus entbehrlich. Unbestreitbar ist doch, dass es sich in concreto um eine – wie auch immer geartete – Willenserklärung handelt. Will man auch zugestehen, dass Konkludenz, die ja der herrschenden Auffassung nach der ausdrücklichen Willenserklärung gleichgestellt ist,62 in relevanten Konstellationen hinreichend ist, so wird man doch annehmen müssen, dass das in § 863 ABGB aufgestellte Kriterium, es solle unter Berücksichtigung aller Umstände kein vernünftiger Grund zu zweifeln übrig gelassen werden, untechnisch ausgedrückt, die «Untergrenze» der für § 901 ABGB aufgestellten Erfordernisse darstellt. Für einen Begriff, der somit dem Sinngehalt nach ohnehin gesetzliche Entsprechung (iSv § 863 ABGB) für sich beanspruchen kann,63 erscheint es meines Erachtens nicht nötig, durch Auslegung des Wortes «ausdrücklich» (letztlich von der Wortbedeutung her betrachtet) zu einer Abschwächung des Konkludenzbegriffs zu gelangen.64 Auch im Bereich des § 901 ABGB bleibt somit strikt an der durch § 863 ABGB geforderten Unzweifelhaftigkeit festzuhalten. Im Ergebnis kann auch die positive Kenntnis des Beweggrundes der anderen Vertragspartei keine Bedingung generieren; dementsprechend reicht es nicht aus, wenn beide Vertragsteile von derselben Vorstellung ausgingen, ohne diese zumindest schlüssig zu äußern – es besteht sohin das Erfordernis eines nach seinem objektiven Erklärungswert als Willenserklärung zu beurteilenden Verhaltens.65

59 60 61 62 63 64

Vgl etwa Pisko in Klang, ABGB II/2, 341; insb Tomandl, ZAS 1988, 1. Pfaff in FS Unger 223 ff. Rummel in Rummel ABGB I3 § 901 Rz 2. Vgl aus der Rsp etwa OGH 18.08.1995, 8 ObA 282/95. In diesem Sinne bereits Stubenrauch, ABGB II 72. Vgl für den Grad der Unmissverständlichkeit konkludenter Willenserklärungen Kramer, Grundfragen 48. 65 OGH 10.05.1995, 3 Ob 534/95 in Ablehnung der Auffassung Tomandls, ZAS 1988, 11.

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Ausnahmen vom Grundsatz der Unbeachtlichkeit des Irrtums . . .

2. Vertragsinhaltlichkeit Außerhalb der vorgestellten Bedingungskonstruktion besteht die Möglichkeit, den Beweggrund zum Geschäftsinhalt zu erheben, ohne nähere Bestimmungen in Bezug auf die Rechtsfolgen zu treffen.66 Zum einen stellt eine derartige Klausel sicher, dass der Beweggrund im Rahmen der Vertragsauslegung Berücksichtigung findet;67 auch würde es sich bei falscher Vorstellung in Bezug auf diesen nicht um einen Motiv-, sondern um einen Geschäftsirrtum handeln.68 In Abgrenzung zu den bereits angeführten Instituten der Bedingung bzw der conditio in praesens vel in pretaeritum relata gehen die Parteien bei der Erhebung zur Geschäftsinhaltlichkeit von der Richtigkeit ihrer Annahmen aus, wohingegen die Vorgenannten Momente objektiver oder letztlich subjektiver Ungewissheit wesensnotwendig aufweisen. Gemäß § 863 ABGB kann auch eine solche Willenserklärung nicht nur «ausdrücklich», sondern auch konkludent erfolgen. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass einem Beweggrund Vertragsinhaltlichkeit zuzubilligen ist, wenn er in einer von beiden Parteien unterfertigten Vertragsurkunde genannt wird.69 Die bloße Bekanntgabe des Beweggrundes durch eine Partei vermag jedoch auch hier den Vorgaben des § 901 ABGB nicht zu genügen. Nachdem die herrschende Auffassung § 871 Abs 2 ABGB auch jenseits öffentlich-rechtlicher Vorschriften auf vorvertragliche Aufklärungspflichten angewendet wissen will,70 ist auch ein auf Verletzung derselben basierender Irrtum als Geschäfts- und nicht bloß als Motivirrtum anzusehen.71 3. List Der herrschenden Ansicht zufolge ist List als rechtswidrige, vorsätzliche Täuschung aufzufassen,72 indem entweder der Erklärende absichtlich mittels Vorspiegelung falscher Tatsachen oder Verschweigung wahrer Tatsachen oder zumindest durch bewusste Ausnützung eines bereits vorhandenen Irrtums zum Vertragsschluss bewogen wird.73 Zur Kenntnis der möglichen Unrichtigkeit reicht aus,

66 Statt aller Bollenberger in Koziol ea, ABGB2 § 901 Rz 1, unter Bezugnahme auf OGH 20.06.1972, 8 Ob 96/72 =EvBl 1973/27 (Wegfall der Geschäftsgrundlage). 67 Bollenberger in Koziol ea, ABGB2 § 901 Rz 1. 68 Vgl wie auch im Folgenden Stefula/Thunhart, NZ 2002, 194 f. 69 Stefula/Thunhart, NZ 2002, 194. 70 Statt vieler Rummel in Rummel, ABGB I3 § 871 Rz 14; OGH 11.09.1997, 6 Ob 146/97g. 71 In vergleichbaren Konstellationen List bejahend: OGH JBl 1980, 424, JBl 1982, 36; vgl hiezu insb F. Bydlinski, JBl 1980, 393. 72 Rummel in Rummel, ABGB I3 § 870 Rz 2; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 § 870 Rz 4; OGH 27.06.2006, 3 Ob 75/06k. 73 OGH 19.10.1989, 7 Ob 630/89 =JBl 1990, 175; 21.04.1982, 1 Ob 778/81 =SZ 55/51; 16.02.2006, 6 Ob 7/06g uva.

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Beachtlichkeit von Beweggrund und Endzweck bei entgeltlichen Rechtsgeschäften . . .

wenn in Bezug auf die Irrtumserregung beim Partner dolus eventualis vorliegt74 – anders als bei Geschäftsirrtümern nach § 871 ABGB lässt der OGH in seiner Judikatur Fahrlässigkeit nicht genügen.75 Dem Irrtum muss Einfluss auf die Willensentscheidung des getäuschten Vertragspartners zukommen.76 Offensichtlich unrichtige Angaben eines Vertragspartners, deren Überprüfung dem anderen Teil offen stand und einfach möglich war, werden in der Rechtsprechung nicht als zur Täuschung geeignete Irreführungshandlungen angesehen.77 Nachdem § 870 im Gegensatz zu § 871 ABGB nicht auf den Inhalt des Vertrages, sondern bloß auf die Veranlassung zum Vertragsschluss abstellt, findet die Bestimmung auch im Bereich der Irrtümer im Beweggrund Anwendung.78 Wurde solcherart ein Vertragspartner durch Arglist zum Vertragsschluss veranlasst, kann der Vertrag gemäß § 870 ABGB angefochten werden. Der Anfechtende hat nicht nur das Vorliegen von List nach allgemeinen Regeln zu behaupten und zu beweisen79 (ohne dass es insofern eine Erleichterung durch den Anscheinsbeweis gäbe),80 sondern auch die Ursächlichkeit des durch die Täuschung verursachten Irrtums.81 Ein Schaden auf Seiten des Getäuschten ist zur Anfechtung nicht notwendig.82 Für den Fall, dass der Getäuschte den Vertrag auch ohne das Vorliegen von Arglist, wenngleich zu anderen Bedingungen, geschlossen hätte, besteht die Möglichkeit der Wahl der Vertragsanpassung analog § 872 ABGB.83 Ein Widerspruchsrecht des arglistig Irreführenden gegen das Anpassungsbegehren des Getäuschten besteht nur in jenen Fällen, in denen durch die Anpassung sachlich gerechtfertigte wesentliche Interessen seiner Seite beeinträchtigt würden, wofür ihm wiederum die Beweislast obliegt.84

74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84

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Rummel in Rummel, ABGB I3 § 870 Rz 2. Bollenberger in Koziol ea, ABGB2 § 901 Rz 3; OGH 14.12.1994, 7 Ob 579/94. Etwa OGH 23.11.2000, 6 Ob 281/00t. OGH 16.06.1988, 7 Ob 553/88 =WBl 1988, 341. Etwa OGH 28.06.2001, 2 Ob 112/00k. OGH 02.09.1980, 5 Ob 573/80 =SZ 53/108 sowie etwa 20.03.2002, 3 Ob 236/01d. OGH 20.04.1978, 7 Ob 16/78 =SZ 51/52 oder etwa 17.10.1995, 1 Ob 1538/95; Rummel in Rummel, ABGB I3 § 870 Rz 2. OGH 23.10.1995, 1 Ob 617/95. Vgl bereits OGH 10.03.1954, 2 Ob 176/54 =SZ 27/63 und aus der jüngeren Rsp bspw OGH 16.09.2008, 1 Ob 37/08k. OGH 30.08.1995, 3 Ob 520/94 =SZ 68/152 oder etwa 15.05.1997, 1 Ob 27/97w. Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 § 870 Rz 21 sowie für die stRsp etwa OGH 10.07.1986, 7 Ob 501/86 =SZ 59/126.

III. Die Geschäftsgrundlage im Schrifttum Mag auch der dargestellte Umriss des Irrtums im Beweggrund Anderes implizieren, so muss dennoch klar sein, dass die Rechtsordnung nicht sämtlichen Fehlvorstellungen der Parteien, die nicht in den Vertrag Eingang fanden oder ihrem (möglicherweise gar unreflektierten) Vertrauen in faktische Gegebenheiten oder rechtliche Rahmenbedingungen die Beachtlichkeit versagt. Kriterien herauszuarbeiten, anhand derer festgemacht werden kann, ob und inwieweit derartigen Konstellationen Rechnung zu tragen ist, ist Aufgabe der Geschäftsgrundlagenlehre. Will man die akademische Dominanz einer durchdringenden Geschäftsgrundlagendoktrin für die österreichische Rechtsordnung anhand einer zeitlichen Skala fassen, so ist es mit Sicherheit die Lehre Piskos,85 die über weite Strecken bis heute das Feld der rechtswissenschaftlichen Diskussion beherrscht. Dargelegt findet sie sich in der ersten Auflage des Klang-Kommentars, in der zweiten Auflage wurde sie von Gschnitzer86 zum Großteil wörtlich übernommen. Erst Jahrzehnte später war es Rummel,87 der sich erneut mit grundlegenden Fragen des vorliegenden Themenkreises befasste. Tomandl 88 präsentierte einige Jahre danach einen weitgehend auf die Auffassung Pfaffs89 gestützten Ansatz, dem jedoch im Schrifttum eher ablehnend begegnet wurde.90 In rascher Abfolge waren es dann Franz Bydlinski91 und Fenyves92, die sich wieder der Thematik annahmen; soweit ersichtlich, stammt

85 86 87 88 89 90

Pisko in Klang, ABGB II/2, 348 ff. Gschnitzer in Klang, ABGB2 IV/1, 334 ff; Gschnitzer, Allgemeiner Teil 189 f. Rummel, JBl 1981, 1 ff. Tomandl, ZAS 1988,1 ff. Pfaff in FS Unger 221 ff. Bydlinski, ÖBA 1996, 504 sowie Fenyves, Gutachten 47 f. Eine nähere Darstellung von Tomandls Auffassung unterbleibt auf Grund dieser Bezugnahmen; hiezu sogleich III.C und III.D. Auch die Auffassungen Kerschners, Wbl 1988, 211 ff sowie Mazals, RdW 1985, 52 ff (die mit jener Rummels kongruent ist), sollen im gegebenen Rahmen ausgespart bleiben. 91 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 499 ff. 92 Fenyves, Gutachten.

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Die Geschäftsgrundlage im Schrifttum

der aktuellste autonome Beitrag zur österreichischen Geschäftsgrundlagendiskussion von Falkner.93, 94 An dieser Stelle soll vorerst nur eine umrissartige Darstellung der einzelnen Ansätze sowie eine knapp gehaltene Zusammenführung gegeben werden. Eine inhaltliche Auseinandersetzung sowie punktuelle synoptische Ansätze sollen an späterer Stelle im Rahmen der Entwicklung der eigenen Auffassung nachgereicht werden.95

A. Die Lehre Piskos 1. Keine Berücksichtigung der individuellen Voraussetzung Piskos Auffassung zufolge ist die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer Änderung der Sachlage im Sinne des Wegfalls einer individuellen Voraussetzung Bedeutung beizumessen ist, durch § 901 ABGB verneinend beantwortet worden.96 Aus Einzelbestimmungen des ABGB könne kein Rechtssatz abgeleitet werden, dass jeder Vertrag unter der clausula rebus sic stantibus abgeschlossen sei; eine solche Auffassung würde vielmehr positiven Anordnungen des Gesetzes widersprechen. 2. Die «typische» Voraussetzung Die Frage nach der rechtlichen Bedeutung des Fehlens oder des Wegfalls einer typischen Voraussetzung – also einer Sachlage, die überhaupt und allgemein bei einem Geschäft von der Art des geschlossenen vorausgesetzt wird – scheine in § 901 ABGB jedoch offen gelassen.97 Der Gedanke, dass das Fehlen oder der spätere Wegfall einer derartigen «typischen» Voraussetzung von den Vertragspflichten befreie, finde aber in den §§ 936 und 1052 ABGB deutlich Ausdruck. Im Wege der Analogie sei somit der allgemeine Rechtssatz abzuleiten, dass, wenn eine Voraussetzung nicht zutreffe, die stets einem Geschäft von der Art des geschlossenen zu Grunde gelegt wird, grundsätzlich die Partei, die bei Kenntnis der Sachlage das Ge-

93 Falkner, Geschäftsirrtum. 94 Vgl abseits der allgemeinen Zivilrechtsdogmatik freilich die jüngst erschienene Auseinandersetzung M. Binders mit Fragen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Arbeitsrecht JBl 2009, 269. Für weitere Auseinandersetzungen mit der Materie vgl die zahlreichen Nachweise bei Fenyves, Gutachten 36 FN 174 sowie für die neuere Literatur insbesondere Wukoschitz, RdW 1996, 399; Schilcher, VR 1999, 32; Fischer-Czermak, ecolex 2000, 97; Bläumauer, RdW 2001/360; Noll, AnwBl 2002, 260; Pilz, ecolex 2003, 327; Michitsch, ZVR 2005/65. 95 Unten VII. 96 Pisko in Klang, ABGB II/2, 350. 97 Pisko in Klang, ABGB II/2, 351.

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Die Geschäftsgrundlagenlehre Rummels

schäft nicht geschlossen hätte, an dieses nicht gebunden sei. Erachte man die Analogie als unzureichend begründet, so müsse man jedenfalls durch Anwendung des Schlusssatzes des § 7 ABGB zum selben Ergebnis gelangen.98 3. Unvorhergesehenheit und Sphärenfremdheit Der genannte Grundsatz wird in weiterer Folge zwei wesentlichen Einschränkungen unterworfen. Zum Ersten könne sich eine Partei auf die Änderung der Sachlage, auch bei Vorliegen der geforderten Typizität, dann nicht berufen, wenn sie keine unvorhergesehene ist, somit mit der Möglichkeit einer Änderung gerechnet werden musste. Zum Zweiten soll es einer Partei nicht möglich sein, sich auf den Wegfall einer Voraussetzung zu berufen, die sich auf Tatsachen aus der eigenen Sphäre bezieht, denn für diese müsse jede Partei die Gefahr «aller Umstände und Begebenheiten tragen».99 Die Frage, ob der Schuldner von der Verbindlichkeit zur Bewirkung einer versprochenen Leistung durch unvorhergesehene Schwierigkeiten befreit werde, sei jedoch ausschließlich nach den Regeln der nachträglichen Unmöglichkeit zu beantworten. Um die Auflösung des Vertrages erwirken zu können, habe die Leistungsschwierigkeit ein gewisses Ausmaß zu erreichen: Im Gegenzug müsse jedoch der Nichteintritt derselben keine typische Voraussetzung gebildet haben.100

B. Die Geschäftsgrundlagenlehre Rummels101 1. Irrtum Rummel erblickt, wolle man es nicht bei «nichtssagenden Generalklauseln»102 belassen (angesprochen ist in diesem Zusammenhang insbesondere Piskos Typizitätskriterium),103 drei mögliche Wege zur Bewältigung des Problems von Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage: Irrtumsrecht, ergänzende Vertragsauslegung, sowie richterliche Vertragskorrektur in Analogie zu gesetzlichen Störungsregeln (insbesondere für Unmöglichkeit).

98 99 100 101

Pisko in Klang, ABGB II/2, 352. Pisko in Klang, ABGB II/2, 354. Pisko in Klang, ABGB II/2, 355. Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf die grundlegende Abhandlung Rummels aus 1981. Aus systematischen Gründen werden spätere Ergänzungen bzw Entgegnungen zu Kritik an seiner Position an den geeigneten Stellen der Arbeit angeführt; vgl vor allem VI.C. 102 Rummel, JBl 1981, 8. 103 Rummel, JBl 1981, 6.

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Die Geschäftsgrundlage im Schrifttum

Im Bereich des Irrtumsrechts stelle sich vor allem vor dem Hintergrund des Fehlens der Geschäftsgrundlage die Frage, ob eine Konstellation wie «[f]ehlende Vorstellung über künftige Entwicklungen, die nicht zum Inhalt des Geschäfts gemacht wurden»104 mit Ableitungen aus § 871 überhaupt noch zu bewältigen sei. Stelle doch das Irrtumsrecht des ABGB «typischerweise» auf falsche Vorstellungen ab105 und verlange für deren Beachtlichkeit noch die Erfüllung eines der drei vertrauenstheoretischen Erfordernisse des § 871, auf die jedoch «bezeichnenderweise» im Rahmen der österreichischen Geschäftsgrundlagenlehre völlig verzichtet werde. Dies, obwohl man der Auffassung sein müsste, dass bei «schwächerer» Ausgestaltung des Irrtumssachverhalts der Vertrauensschutz zumindest gleich sein müsse. Freilich werde auf Grund der Natur des vorliegenden Irrtums zumeist rechtzeitige Aufklärung undenkbar sein; auch Veranlassung und «Offenbar-auffallen-müssen» seien in den relevanten Fällen praktisch nie gegeben. Aus Gründen des Vertrauensschutzes sei auch von einer Heranziehung des analog entwickelten «gemeinsamen Irrtums» abzusehen, des Weiteren sei auch die Hürde des Motivirrtums so noch nicht überwunden. Insgesamt biete das Irrtumsrecht, insbesondere auch im Hinblick auf die Verjährungsbestimmungen des § 1487 ABGB keine taugliche Analogiebasis. 2. Ergänzung Vielmehr sei – wie bei sonstiger ergänzender Vertragsauslegung – zu fragen, ob der Vertrag als Regelung, gemessen an seinen immanenten Zwecken, lückenhaft ist, und was redlich denkende Parteien für den nun eingetretenen Fall vereinbart hätten, falls sie ihn vorausgesehen hätten. Dem Typizitätskriterium Piskos sei nur eine beschränkte Rolle dahingehend zuzubilligen, dass die Kausalität typischer Motive leichter erweislich wie auch für den Vertragspartner die Anpassung der Rechtslage verständlicher sei. Die von Pisko herausgearbeiteten Einschränkungen der Vorhersehbarkeit und Spährenfremdheit ließen sich auch beim Ansatz der ergänzenden Auslegung unverändert berücksichtigen. Zurückhaltend gehandhabt, biete auch das Vorliegen von Gemeinsamkeit ein wichtiges zusätzliches Kriterium; könnten doch gewisse Vorstellungen der Parteien so sehr zur Festlegung des Vertragsinhalts beigetragen haben, dass die konkrete Lage redlichen Vertragspartnern untragbar erscheinen muss. Diesem Bereich seien neben Fällen des Vergleichsirrtums und solchen der Gesetzesänderung «überhaupt alle, in denen ein bestimmter Vertrag ohne die gemeinsam vorausgesetzte Lage sinnlos erscheint»,106 zuzuzählen.

104 Rummel, JBl 1981, 8. 105 Rummel, JBl 1981, 8. 106 Rummel, JBl 1981, 9.

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Die Geschäftsgrundlagenlehre Franz Bydlinskis

Eine solche Hereinnahme der Fälle gemeinsamen Irrtums in den «Komplex, der gewöhnlich als ‹Geschäftsgrundlage› bezeichnet wird», soll nicht eine negative Entscheidung im Sinne strikter Vertragsbindung bewirken, vielmehr soll gerade einer generellen Anfechtbarkeit entgegengewirkt werden, indem die aus der Geschäftsgrundlagenlehre bekannten Einschränkungen auch auf diese Fälle Anwendung finden. Im Bereich des Eigenschaftsirrtums zu Lasten des Verkäufers solle der Vertrag, sofern § 934 ABGB nicht greife, außerhalb der drei Fälle des § 871 ABGB aufrecht bleiben. Nachdem Großformeln im Bereich der Geschäftsgrundlage «längst ihr Debakel erlebt» hätten,107 bringe der Ansatz bei ergänzender Auslegung zwei weitere Vorsichtsmaßnahmen mit sich, die bei Versuchen von Großformeln gerne außer Acht gelassen würden: Die Subsidiarität der Geschäftsgrundlagenlehre würde rational endlich greifbar, sodass der Rechtsanwender sich klar werden müsse, dass Vertrag und Gesetz den Fall nicht (somit weder direkt noch im Wege der Analogie) regelten. Des Weiteren werde der Rechtsanwender gezwungen, den konkreten Vertrag weiterzudenken – so bestehe die Möglichkeit für die meisten Vertragstypen einen Katalog von Risikoregeln zusammenzustellen. 3. Korrektur Die Fälle schwerer Äquivalenzstörung durch Änderung der Sozialexistenz will Rummel als einzigen solchen Typus gesondert behandeln – hier könnte richterliche Vertragskorrektur in ausdehnender Auslegung der Unmöglichkeitsregeln zur Anwendung gelangen.

C. Die Geschäftsgrundlagenlehre Franz Bydlinskis 1. Subjektiver Ausgangspunkt Franz Bydlinskis Ansatz zufolge sind im Rahmen der Geschäftsgrundlagenlehre subjektive und objektive Elemente sinnvoll zu kombinieren. Der erste Ansatzpunkt der Geschäftsgrundlagenlehre müsse als subjektiver anerkannt werden: Als «Geschäftsgrundlage kann man die gemeinsamen Vorstellungen und Erwartungen der Kontrahenten bezeichnen, die dazu geführt haben, daß der Vertrag so geschlossen wurde, wie er tatsächlich zustande kam.»108 Der Trennung zwischen Geschäftsgrundlage und Unerschwinglichkeit sei nicht zu folgen, Letztere sei vielmehr als Bestandteil der Erstgenannten aufzufassen. Der gegenüber der Erwartung einer Partei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nunmehr wesentlich höhere Auf-

107 Rummel, JBl 1981, 10. 108 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 500.

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Die Geschäftsgrundlage im Schrifttum

wand zur Bewirkung einer Leistung habe nichts mit ihrer Unmöglichkeit zu tun; diese Fehleinschätzung hätte auch dazu gezwungen, im Bereich des Unmöglichkeitsrechts hinsichtlich dieses Problems sachfremde Kriterien wie etwa das Ausmaß einer beachtlichen Äquivalenzstörung anzusiedeln. 2. Gemeinsame Wertungsmomente der Vertragsparteien Mit Recht – so führt Franz Bydlinski weiter aus – wurde gegen die unterschiedlichen Ansätze bei subjektiver und objektiver Geschäftsgrundlage vorgebracht, dass die Unterscheidung zwischen unrichtiger positiver und fehlender relevanter Vorstellung der Kontrahenten wohl zu subtil und rechtspolitisch bedeutungslos sei.109 Schmidt-Rimpler habe gezeigt, dass «die gemeinsame Geschäftsgrundlage der Parteien nicht nur in ihren wirklichen [. . .] Vorstellungen besteht, sondern in allen gemeinsamen Wertungsmomenten, die, den Parteien bewußt oder nicht, dahin Einfluß geübt haben, daß diese den Vertrag letztlich so geschlossen haben, wie das tatsächlich geschehen ist.»110 Die maßgeblichen Wertungsmomente ließen sich als positive falsche und als fehlende relevante Vorstellungen bestimmen, die sodann noch aus Gründen der Verkehrssicherheit und Vertragsbindung in ihren Auswirkungen zu begrenzen seien. Bei einer solchen Sichtweise stellten sich die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage als solche dar, die zum einen auf die subjektive Schutzwürdigeit der durch den gemeinsamen Irrtum über Zukünftiges benachteiligten Partei, zum anderen auf objektive Momente abstellen. 3. Die undurchschaubare Zukunft Im Ergebnis sei Wieacker Recht zu geben, wenn dieser auf die umfassende Undurchschaubarkeit der Zukunft hinweise und daraus folgere, das Risiko der künftigen Entwicklung sei in größerem Umfang dem jeweils betroffenen Vertragspartner aufzuerlegen, als dies beim Irrtum über Gegenwärtiges zutreffe.111 Wiewohl die Abgrenzung zwischen gegenwärtigen und künftigen Tatsachen in concreto keine Probleme bereite, ließen sich in allgemeiner Form auch künftige Entwicklungen in der Gestalt mehr oder minder wahrscheinlicher Risiken und Chancen durchaus gedanklich fassen und anhand erworbener Erfahrungsgrundlagen bis zu einem gewissen Grad an Wahrscheinlichkeit vorwegnehmen. Andererseits wäre auch jeder Kontrahent hinsichtlich der in der Zukunft liegenden Risiken auf

109 Diese Auffassung vertrat F. Bydlinski bereits 16 Jahre vor seiner ausführlichen Beschäftigung mit dem Problem der Geschäftsgrundlage: F. Bydlinski, JZ 1980, 383 FN 28. 110 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 501. Zitiert wird Schmidt-Rimpler in FS Nipperdey 17. 111 Zitiert wird Wieacker in FS Wilburg 238 und 242.

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Die Geschäftsgrundlagenlehre Franz Bydlinskis

Grund ihrer völligen Unbeherrschbarkeit durch die Vertragsparteien besonders schutzwürdig. 4. Interessenausgleich in einem beweglichen System Diese ambivalente Ausgangsposition sei nun durch nähere Abgrenzungen und zusätzliche rechtliche Kriterien zu einem kompromisshaften Ausgleich zu bringen: Vertragstreue und Verkehrssicherheit müsste schon deshalb grundsätzlich der Vorrang zukommen, um den Vertrag als zentrales Rechtsinstitut funktionstüchtig zu erhalten. Sollten jedoch über das stets abstrakt zu veranschlagende generelle Zukunftsrisiko hinausgehende untragbare Ergebnisse drohen, wäre gerade auf Grund der undurchschaubaren Wechselwirkungen der Zukunft zu Gunsten des nunmehr krass Benachteiligten vielleicht sogar weitergehender Schutz als im gewöhnlichen Irrtumsrecht geboten. Die solche untragbaren Ergebnisse kennzeichnenden Merkmale würden zum Irrtum hinzutreten und wären dadurch gekennzeichnet, «dass sie gegen zentrale Wertungsprinzipien der Rechtsordnung»112 (elementarer Persönlichkeitsschutz, Minimalausmaß an Äquivalenz) verstießen. Ein solcherart geschaffenes bewegliches System würde folgende Gesamttendenz der Abwägung aufweisen: Die objektiven einschränkenden Gesichtspunkte würden bei Veränderungen, die sich hinsichtlich der Ergebnisse noch einigermaßen im Bereich dessen hielten, womit man angesichts der Undurchschaubarkeit der Zukunft abstrakt immer rechnen müsse, grundsätzlich zu einer zusätzlichen Einschränkung des beachtlichen Irrtums führen; wohingegen dieser Bereich durch die hohe Wahrscheinlichkeit besonders schwerwiegender Verletzungen wichtiger objektiver Rechtsgrundsätze verlassen würde, hätte «die Rechtsordnung allen Anlaß, den jeweils negativ und unzumutbar Betroffenen als besonders schutzwürdig zu betrachten.»113 5. Die Geschäftsgrundlage als Weiterentwicklung des Irrtumsrechts Rechtsdogmatisch wäre das Institut der Geschäftsgrundlage als eigenständige, auf zukünftige Entwicklungen ausgerichtete, Weiterentwicklung des Irrtumsrechts anzusehen, was zudem den Vorteil mit sich brächte, eine taugliche Analogiebasis hinsichtlich der Notwendigkeit der Geltendmachung der maßgebenden Verjährungsfrist sowie in Bezug auf Vertragsauflösung oder -anpassung als Rechtsfolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gefunden zu haben. Aus eben jenen Erwägungen sei auch Tendenzen entgegenzutreten, welche die Lehre von der Geschäftsgrundlage durch Rückgriff auf ergänzende Vertragsaus112 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 503. 113 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 503.

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Die Geschäftsgrundlage im Schrifttum

legung zu ersetzen gedenken. Dagegen spreche grundsätzlich, dass die ergänzende Vertragsauslegung als allgemeines Rechtsphänomen wenig geeignet erscheint, die besondere Problematik künftiger Entwicklungen zu bewältigen, womit ein Verlust an sachgerechter Differenzierung zu befürchten wäre. Auch würde sie die Tendenz haben, die einschränkenden Elemente der Geschäftsgrundlagenlehre in den Hintergrund zu drängen und so dem Institut seinen Ausnahmecharakter zu nehmen. Des Weiteren müsse es auch seltsam erscheinen, dass jene häufigen Fälle, aus denen durch den Wegfall der Geschäftsgrundlage die Auflösung des Vertrags resultiert, ihre Rechtfertigung in der ergänzenden Vertragsauslegung finden sollten, welche im Normalfall dazu angetan sei, den Vertrag in Bezug auf von den Kontrahenten nicht bedachte Probleme lebensfähig zu erhalten.114 Das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung führe im Endeffekt zu einer «irrtumsähnlichen Auflösungsund Anpassungsbefugnis des benachteiligten Vertragsteils»115, ohne einen Zusammenhang mit dem Irrtumsrecht aufzuweisen; mit demselben Recht könnte man die gesamte Irrtumsregelung durch ergänzende Vertragsauslegung ersetzen wollen. Schon gar nicht verfolgenswert seien Tendenzen, die den Versuch unternehmen, das Problem der Geschäftsgrundlage mit Hilfe einfacher Vertragsauslegung zu lösen. Solche Ansätze würden unzureichend zwischen konkludent vereinbarten Rechtsfolgen und der nicht vertragsinhaltlichen gemeinsamen Voraussetzung gewisser Umstände differenzieren.116 Seien der ergänzenden Vertragsauslegung auch in gewissem Umfang Konzessionen zu machen, werde dieses Institut jedoch dort überstrapaziert, wo es in dem, was die Kontrahenten tatsächlich vereinbart oder nachweislich gewollt haben, keinerlei klaren Anhalt gebe – so sei «ein ohne weiters mit dem vereinbarten Inhalt erfüllbarer Vertrag [. . .] noch nicht lückenhaft, auch wenn er einseitig drückend wird.»117 Mag es auch zutreffend sein, dass sich eine der möglichen Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage anhand der Kriterien des hypothetischen Parteiwillens bestimme, die auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung im Vordergrund stünden, so sei auch darin kein Vorzug dieses Instituts gegenüber einer Analogie des Irrtumsrechts zu erblicken; auch dieses sehe im Zusammenhang mit dem unwesentlichen Irrtum (§ 872 ABGB) eine Anpassung des Vertrages vor und könne mit seiner differenzierten Regelung Maßstäbe für die Unterscheidung liefern, welche Fälle des Wegfalls zur Auflösung und welche zur Anpassung des Vertrages führen sollten. Bei einem eigenständigen Ansatz der Geschäftsgrundlagenproblematik bleibe ferner deutlich, dass auch die Vertragsanpassung den einschränkenden Voraussetzungen der Geschäftsgrundlagenlehre zu unterliegen habe; dies zum Unterschied 114 115 116 117

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Vgl die Entgegnung zu diesem Argument in Rummel in Rummel, ABGB I3 § 901 Rz 6a. F. Bydlinski, ÖBA 1996, 504. Konkret angesprochen in diesem Zusammenhang: Tomandl, ZAS 1988, 1. F. Bydlinski, ÖBA 1996, 505.

Die Geschäftsgrundlagenlehre Franz Bydlinskis

zur gewöhnlichen ergänzenden Vertragsauslegung, die eine Lücke zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses voraussetze: «Die erst ‹nachträgliche Vertragslücke› gehört dagegen eben zum spezielleren Geschäftsgrundlagenproblem.»118 6. Maßgeblichkeit Piskos Kriterien Im Bereich der österreichischen Rechtsordnung sei die von Pisko entwickelte Theorie in ihren zentralen Positionen im Wesentlichen weiterhin maßgebend.119 Durch das Erfordernis der Typizität der Voraussetzung sei das notwendige objektive Element bereits im Ausgangstatbestand der relevanten Geschäftsgrundlage repräsentiert; die damit verbundene Verengung wiederum gestatte widerspruchsfrei über die einschränkenden Anfechtungsvoraussetzungen des § 871 hinauszugehen und diese «durch die Gemeinschaft der Geschäftsgrundlage zu ersetzen». Neben den Kriterien der Sphärenfremdheit und der Vorhersehbarkeit sei ein drittes, quantitatives Kriterium bei Pisko teils im Vorhersehbarkeitskriterium impliziert. Praktisch besonders bedeutsam und schwierig sei die Frage, welches Gewicht dem Wegfall der Geschäftsgrundlage zukommt, insbesondere, welches Ausmaß die Störung des vorausgesetzten Äquivalenzverhältnisses aufweisen müsse, um einen rechtlich relevanten Wegfall der Geschäftsgrundlage zu provozieren.120 Der Rechtsprechung sei in dem Sinne zu folgen, dass bei unmittelbar drohender wirtschaftlicher Existenzvernichtung das quantitative Relevanzkriterium bei jeder deutlichen Äquivalenzstörung zu bejahen ist. Dafür sprächen die Maximen des Persönlichkeitsschutzes sowie ein elementarer Vertrauensschutz im Hinblick auf in die eigene wirtschaftliche Existenz vorgenommene Investitionen, die gänzlich und zufällig frustriert zu werden drohen. Vorauszusetzen sei hierbei jedoch, dass die Störung ein wirtschaftlich gesundes Subjekt treffe, da ein ohnedies unmittelbar bevorstehender wirtschaftlicher Zusammenbruch der Sphäre des benachteiligten Vertragspartners zuzurechnen sei. Zu folgen sei der Kritik an der älteren Rechtsprechung jedoch insoweit, als sich diese auch mit erheblichen Verschlechterungen der wirtschaftlichen Existenz begnügt. Dafür spreche vor allem, dass andernfalls das Rechtsprinzip der noch einigermaßen ausreichenden vertraglichen Äquivalenz nicht in seiner eigenständigen Bedeutung geachtet würde. Im Bereich des österreichischen Privatrechts komme dieses Prinzip insbesondere dann zum Ausdruck, wenn das Wucherverbot auf ein «auffallendes Missverhältnis» von Leistung und Gegenleistung in ihrem objektiven Wert abstelle und die Verkürzung über die Hälfte als eigenständiger Anfechtungsgrund anerkannt sei. Seit der Untersuchung Wieackers zum vorliegenden Problem118 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 505. 119 Pisko in Klang, ABGB II/2, 348 ff sowie oben III.A. 120 Vgl für die folgenden Ausführungen bereits die früheren Auseinandersetzungen F. Bydlinskis mit der Frage der Leistungsäquivalenz – insb F. Bydlinski, Privatautonomie 151 ff.

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Die Geschäftsgrundlage im Schrifttum

kreis sollte geklärt sein, dass das Äquivalenzprinzip im Rahmen des Rechtsinstituts der Geschäftsgrundlage eine dominante Rolle einnehme.121 7. Die laesio enormis als Richtschnur Praktisch entscheidend müsse die Frage sein, welches Ausmaß eine durch veränderte Umstände entstandene Äquivalenzstörung aufweisen müsse, um die Auflösung oder Anpassung eines Vertrages bewirken zu können. Über Formeln wie eben die «erhebliche Verschlechterung» der wirtschaftlichen Existenz hinausgehend, sei – nicht zuletzt vor dem Hintergrund wünschenswerter Rechtssicherheit – nach greifbareren quantitativen Kriterien zu suchen. Ein solches Kriterium glaubt Franz Bydlinski im Hälftekriterium der laesio enormis gefunden zu haben, dessen er sich als Richtschnur bedient, wobei er unter Berücksichtigung, dass dieses Rechtsinstituts auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt, nicht von einer direkten Anwendung desselben sprechen will. Vielmehr soll die analoge Heranziehung des Hälftekriteriums – relativiert durch die besonderen Probleme der nach Vertragsschluss wesentlich veränderten Verhältnisse – zur Konkretisierung des Äquivalenzprinzips bei geänderten Verhältnissen beitragen. Auch handle es sich eher um eine «Basiswertung»,122 denn um ein striktes Tatbestandsmerkmal: Im «Normalfall» solle die nachträgliche Verkürzung über die Hälfte genügen, je nach Art der weiteren Umstände solle jedoch eine geringere Äquivalenzstörung ausreichen oder eine weitergehende erforderlich sein. Drohe einem Vertragspartner somit unmittelbar der wirtschaftliche Existenzverlust, so genüge dies in Verbindung mit einer unüblichen im Übrigen jedoch beliebigen Äquivalenzstörung zu ihrer Beachtlichkeit. Sei bloß von einer «erheblichen Verschlechterung» der wirtschaftlichen Existenz auszugehen, gelte das Hälftekriterium als «Zweifels- und Faustregel». Sei der Vertrag ohne vergleichbaren Einfluss, müsse die Äquivalenzstörung eine Dimension erreichen, in der von einem relevanten Entgelt nicht mehr die Rede sein könne. Die «erhebliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Existenz» sei jedoch als durchaus in sich abstufbare Größe anzusehen – weshalb auch im genannten «Mittelbereich» direkt proportional vom Hälftekriterium abgewichen werden könne.123

121 Vgl wiederum Wieacker in FS Wilburg 229 ff. 122 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 509. 123 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 509.

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Fenyves’ Geschäftsgrundlagenlehre

D. Fenyves’ Geschäftsgrundlagenlehre 1. Differenzierte Ansätze Fenyves’ Auffassung zufolge ist – wenngleich modifiziertes – Irrtumsrecht nicht zur Lösung aller Geschäftsgrundlagenfälle geeignet. Wohl sei es angebrachter, innerhalb des Problemkreises Geschäftsgrundlage zwischen jenen Fällen, die modifizierten Irrtumsregeln zu unterwerfen sind, und solchen zu differenzieren, denen eher der Charakter nachträglicher Störungen der Abwicklung des Vertrages zukommt und die daher dem Regime eines modifizierten Leistungsstörungsrechts zu unterwerfen sind. Abgrenzungskriterium für diese Unterteilung soll die Antwort auf die Frage sein, ob die Partei(en) konkrete Vorstellungen über die zukünftige Entwicklung hatte(n) oder nicht. 124 2. Irrtumsnahe Konstellationen In diesem Bereich der Berücksichtigung des Irrtums über Zukünftiges könnten jedoch nur jene Fallkonstellationen bewältigt werden, denen Ähnlichkeit zu einem Geschäftsirrtum zukomme, wobei zu bedenken sei, dass nicht von einem Geschäftsirrtum im technischen Sinne auszugehen sei, da die Geschäftsgrundlage per se ja nicht Vertragsinhaltlichkeit aufweisen könne. Von einer «Geschäftsirrtumssituation» sei in Geschäftsgrundlagenfällen nur dann auszugehen, wenn die Partei(en) konkrete Vorstellungen über jenen Umstand gehabt hat (haben), der schließlich nicht eintrat, und wenn dieser Umstand bei Vertragsverhandlungen angesprochen und als sicher vorgestellt wurde. Zur Relevanz des Irrtums über zukünftige Entwicklung sei somit auf die Gemeinsamkeit des Irrtums oder auf die Veranlassung eines solchen abzustellen, wobei es im Bereich des Begriffes der «gemeinsamen Vorstellungen» der Vertragsparteien wohl eher darum gehe, dass beiden Parteien die Bedeutung eines gewissen Umstandes für das abgeschlossene Geschäft klar sei. Der einseitige Irrtum über Zukünftiges, dessen Eintritt als sicher vorgestellt wurde, könne dann von Relevanz sein, wenn er vom Gegner veranlasst wurde. Neben jenen Kriterien sei es jedoch zusätzlich notwendig, jene Voraussetzungen erfüllt zu sehen, die von Judikatur und Lehre für die Möglichkeit der Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelt wurden. Insbesondere «Unvorhersehbarkeit» und «Sphärenfremdheit» sei hierbei Bedeutung zuzumessen, wohingegen dem von Pisko125 eingeführten Typizitätserfordernis nicht länger dominante Stellung zuzuerkennen sei, da ein analog zu §§ 871 ff ABGB zu behandelnder Irrtum über Zukünftiges kein Motivirrtum gemäß § 901 ABGB sein könne.126

124 Fenyves, Gutachten 86. 125 Pisko in Klang, ABGB II/2, 349. 126 Fenyves, Gutachten 91.

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Die Geschäftsgrundlage im Schrifttum

Gehe man davon aus, dass in Bezug auf die genannten Fälle des Irrtums über Zukünftiges die Regeln des Geschäftsirrtums zur Anwendung zu bringen seien, sei für die Relevanz des Irrtums auch nur das Ausmaß der von §§ 871 ff geforderten Äquivalenzstörung zu veranschlagen. Der herrschenden Meinung folgend könne die Beachtlichkeit somit schon bei geringen Äquivalenzstörungen gegeben sein.127 3. Objektive Anknüpfung in irrtumsfernen Konstellationen Fehle es an den für die Fälle des Irrtums über Zukünftiges aufgestellten Voraussetzungen (hätten die Parteien insbesondere bloße Annahmen geäußert, Vorstellungen nicht mitgeteilt oder sich endlich überhaupt keine gebildet), so sei keine taugliche Analogiebasis vorhanden, die eine Behandlung nach dem modifizierten Geschäftsirrtumsregime rechtfertige. In solchen Konstellationen, die eher Motivirrtümern ähnelten, sei es vorzuziehen, eine objektive Anknüpfung vorzunehmen und die notwendigen Analogien mit Hilfe modifizierten Unmöglichkeits- bzw Gewährleistungsrechts durchzuführen. Defizite, die konventionellem Unmöglichkeitsrecht anhafteten, könnten durch eine Generalisierung des objektiven Ansatzes vermieden werden. Der wesentliche Unterschied zu jenen Fällen, die nach dem Irrtumsregime zu lösen seien, liege im Ausmaß der erforderlichen Äquivalenzstörung: Hier sei es notwendig, dass eine «gewichtige, unzumutbare» Äquivalenzstörung eintrete, die zu einer «übermäßigen Erschwerung» der Leistung führe. Konkret seien Franz Bydlinskis128 Überlegungen zu teilen und die Hälfteregelung der laesio enormis des § 934 ABGB als Basiswertung heranzuziehen.129 In Bezug auf die Risikoverteilung einer nachträglichen Umstandsänderung sei die von Graf geforderte Schadensteilung nach dem Verhältnis der jeweils erhofften Vertragsgewinne abzulehnen,130 somit an der herrschenden Meinung festzuhalten, da sowohl aus dem Irrtumsrecht, als auch aus den Regeln des Gewährleistungsrechts das Streben nach Beibehaltung der subjektiven Äquivalenz abzuleiten sei. Zu alternativer Risikoverteilung könne es somit nur in Sondersituationen kommen – insbesondere das Vorliegen von «Gemeingefahr» könne zu einer anderen Beurteilung führen. Eine globale «Hälfteregel» sei im Rahmen der objektiven Geschäftsgrundlage abzulehnen.

127 128 129 130

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Fenyves, Gutachten 92. Hiezu oben III.C. Fenyves, Gutachten 94. Zitiert wird Graf, Vertrag und Vernunft 140 f und 144 f.

Die Auffassung Falkners

E. Die Auffassung Falkners 1. Frustration des potentiellen Geschäftswillens Falkners Lösungsansatz der Geschäftsgrundlagenproblematik operiert mit einem umfassenden irrtumsrechtlichen Zugang. Seinem Verständnis zufolge ist der Geschäftsirrtum als «Auseinanderfallen des potentiellen Geschäftswillens mit der unvorhersehbaren konkreten Wirklichkeit»131 aufzufassen. Der potentielle Geschäftswille wird als anhand der Erklärung ex ante aus der synallagmatischen Vertragsstruktur offenbar auffallender Wille, auf den wiederum das rechtliche Vertrauen beschränkt ist, definiert. Als Negativum dazu stellt sich der «Motivwille» dar. Terminologisch wird in weiterer Folge zwischen Geschäftswillenirrtum und (unbeachtlichem) Motivwillenirrtum unterschieden und solcherart ein auf die Empfängerseite fokussierter irrtumsrechtlicher Zugang vertreten. 2. Restrukturierung des Geschäftsirrtums Nachdem die konkrete Wirklichkeit das auf den potentiellen Geschäftswillen beschränkte rechtliche Vertrauen stören könne, müsse der Geschäftswille qua Irrtumsrecht geschützt werden, wobei neben dem Fall eines «außerirrtumsrechtlichen» grob offenbar auffallenden Erklärungsfehlers irrtumsrechtlich nicht von der Existenz eines selbstständigen Erklärungsirrtums auszugehen sei;132 vielmehr komme dem Merkmal des Offenbar-auffallen-müssens allein eigenständige Bedeutung zu. Das in § 871 ABGB normierte Kriterium der Veranlassung sei von einem derart verstandenen Irrtumsansatz umfasst, für die «überflüssige Novellenbestimmung» der rechtzeitigen Aufklärung sei im Rahmen seines Irrtumsansatzes «kein Platz».133 3. Geschäftsgrundlage und Vertrauenstheorie Die dogmatische Grundlage des Irrtumsrechts sei weniger der gemeinsame Vertragszweck, sondern vielmehr die Geschäftsgrundlage, die bloß eine andere Bezeichnung für die Vertrauenstheorie darstelle.134 Geschäftsirrtum und subjektive

131 Falkner, Geschäftsirrtum 137. 132 Falkner, Geschäftsirrtum 139. Dieses Kriterium wurde durch die III. TN (RGBl 69/ 1916) eingefügt. 133 Falkner, Geschäftsirrtum 140. 134 Falkner, Geschäftsirrtum 82, versteht «seine» Geschäftsgrundlage als «bloßes Synonym für den ex-ante offenbar auffallenden potentiellen Geschäftswillen, auf den das rechtliche Vertrauen beschränkt ist».

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Die Geschäftsgrundlage im Schrifttum

Geschäftsgrundlage seien Synonyme. Im Rahmen des «positiven Irrtums»135 sei auf die Störung der subjektiven Äquivalenz abzustellen, bei «negativem Irrtum»136 zähle erst die Störung der objektiven Äquivalenz, somit ein «grobes Auseinanderfallen».137 Die Unterscheidung zwischen falscher und fehlender Vorstellung auf Erklärendenseite sei überflüssig, da es beim Geschäftswillenirrtum138 um den potentiellen Geschäftswillen im Sinne der Vertrauenstheorie gehe.139

F. In Vielfalt vereint? Eine kurze Gegenüberstellung So breit die Streuung der hier dargestellten Auffassungen auch erscheint, kristallisieren sich doch Gemeinsamkeiten heraus.140 Nach wie vor bildet Piskos Geschäfts-

135 I.e. «das unbewusste Auseinanderfallen von ex ante anhand der Erklärung offenbar auffallendem potentiellen Geschäftswillen und der unvorhersehbaren Wirklichkeit bereits bei Vertragsabschluss» Falkner, Geschäftsirrtum 81. 136 I.e. «das unbewusste grobe Auseinanderfallen von ex ante anhand der Erklärung offenbar auffallendem potentiellen Geschäftswillen und der unvorhersehbaren Wirklichkeit.» Der negative Irrtum erfasse somit auch Zukünftiges, da die objektive Äquivalenz in der Rechtsordnung nicht verletzt werden dürfe, wozu § 879 Abs 1 als positiviertes Beispiel dienen möge. Falkner, Geschäftsirrtum, 81. Dem sei schon an dieser Stelle entgegengehalten, dass nicht nachvollziehbar erscheint, warum gerade die Generalklausel des § 879 Abs 1 ABGB als Beispiel für den Schutz der objektiven Äquivalenz geeignet sein sollte – vgl näher Winner, Wert und Preis, 58 ff (insb 60 f). Des Weiteren sei der Hinweis erlaubt, dass gerade die österreichische Zivilrechtsordnung vor allem in Gestalt der in § 934 ABGB normierten laesio enormis der objektiven Äquivalenz an sich bis zu einem durchaus weiten Grad denkbar indifferent gegenübersteht, wobei auch die Irrtumskomponente der Bestimmung zu berücksichtigen ist – vgl wiederum Winner, Wert und Preis, 51 f sowie Grechenig, JRP 2006, 15 mit Hinweis auf Zeiller, Commentar III/1, 144 dazu unten VII.D.5. 137 Falkner, Geschäftsirrtum 141. 138 Positiver und negativer Irrtum. 139 Falkner, Geschäftsirrtum 142. 140 In Relation zu den in der akademischen Lehre vertretenen Positionen ist der Auffassung Falkners weitgehende Eigenständigkeit zu attestieren. An dieser Stelle sei nur angemerkt, dass die von ihm vertretene Meinung zT contra legem erscheint. Zum einen mag die Ansicht, eine Novellenbestimmung sei überflüssig, zwar von einem rechtspolitischen Standpunkt aus betrachtet durchaus richtig sein, vom Blickwinkel der Rechtsdogmatik ist der Weg, einem Bestandteil einer – im Bereich des Verbraucherschutzrechts zwingenden! (vgl § 6 Abs 1 Z 14 KSchG) – Bestimmung des positiven Rechts aus diesen Beweggründen heraus schlichtweg «kein[en] Platz» einzuräumen, meines Erachtens schon aus methodischen Erwägungen (Falkners Argumentation zum Trotz wird hier wohl kaum ein Fall des cessante ratione legis cessat lex ipsa [Dig 35. 1. 72. 6] gegeben sein) nicht gangbar. Auch scheint mir die Breite von Falkners irrtumsrechtlichem Zugang dermaßen weitgehend, dass für andere im Gesetz normierte Institute wenig bis

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In Vielfalt vereint? Eine kurze Gegenüberstellung

grundlagenlehre die Grundlage für die gesamte akademische Diskussion. Keiner der genannten Autoren kam um eine – mehr oder minder intensive – Auseinandersetzung mit seinen wirkmächtigen Ausführungen umhin. Wenngleich das zentrale Kriterium der von Pisko elaborierten Geschäftsgrundlagentheorie, es müsse sich um eine geschäftstypische Voraussetzung handeln, um der Störung der Geschäftsgrundlage Relevanz zuzuerkennen, zum Teil auf Ablehnung trifft,141 gelten die zusätzlichen Kriterien der «Unvorhersehbarkeit» und der «Sphärenfremdheit» über weite Strecken nach wie vor als wesentliche Komponenten der österreichischen Geschäftsgrundlagenlehre;142 dies sogar im Rahmen jener Lösungsansätze, die das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage über ergänzende Vertragsauslegung bewältigen wollen.143 Blickt man über diesen gemeinsamen Grundstock hinaus, treten zwischen den einzelnen Auffassungen deutliche Unterschiede zu Tage. Pauschal betrachtet, kann man dabei drei – zum Teil kombinierte – Zugänge zur Bewältigung der Problematik unterscheiden: Einen irrtumsrechtlich orientierten Ansatz, wie ihn Franz Bydlinski und Falkner sowie – im Fall konkreter Vorstellungen der Parteien – auch Fenyves vertreten; einen im Unmöglichkeitsrecht fußenden Zugang (Fenyves für jene Bereiche außerhalb konkreter Parteivorstellungen sowie – wenngleich auf Randaspekte beschränkt – Rummel) sowie die Lösung über ergänzende Vertragsauslegung (Rummel). Bedingt durch die den einzelnen Lösungsansätzen immanenten Wertungsdivergenzen, bestehen darüber hinaus im Einzelnen – so etwa in Bezug auf die Frage, ob und in welchem Ausmaß Störungen der vertraglichen Äquivalenz Maßgeblichkeit zukommt – weitere Unterschiede. Die Gegenüberstellung der in Literatur und Lehre vertretenen Positionen fördert somit ein durchaus buntes Bild zu Tage. Der Frage, welchem der hier wiedergegebenen Ansätze im Rahmen der vorliegenden Darstellung der Vorzug zu geben ist, soll an späterer Stelle nachgegangen werden.

kein Platz verbleibt (auf diesen möglichen Einwand weist Falkner [Geschäftsgrundlage, 143] selbst hin und rechtfertigt dies mit dem Argument, dass er «nur das genauer bzw ausdrücklich beschrieben habe, was man in der Sache bei der Irrtumsprüfung und bei der Frage nach der Geschäftsgrundlage macht». Hierbei wird meines Erachtens allerdings die Subsidiarität des Instituts der Geschäftsgrundlage (legt man das Verständnis der hA zu Grunde) nicht hinreichend ins Kalkül gezogen – vgl hiezu unten VI. Plastisch gesprochen erscheint dem Betrachter Falkners Ansatz als schwarzes Loch, das wohl das gesamte Leistungsstörungsrecht hin zur Singularität seines potentiellen Geschäftswillens komprimiert. 141 Vgl die Darstellungen zu Rummel und Fenyves oben III.B. und III.D. 142 Vgl hiezu Fenyves oben III.D sowie Bydlinski oben III.C, der der Lehre Piskos ganz allgemein in ihren zentralen Positionen Relevanz zuerkennt, sohin auch die Typizität der fraglichen Voraussetzung hinreichend berücksichtigt wissen will. 143 Vgl hiezu die Darstellung der Auffassung Rummels oben III.B.

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IV. Neuere Rechtsprechung zum Problemkreis Geschäftsgrundlage Jene Konstellationen, denen vor dem Hintergrund der Geschäftsgrundlagendiskussion potentiell Relevanz zukommen kann, sind zweifelsfrei zahllos und daher in ihrer konkreten Ausprägung nicht abschließend dokumentierbar. Der folgende Abriss soll aus diesem Grund einen punktuellen Einblick in entsprechende Sachlagen aus der jüngeren Judikatur des OGH bieten. Vom Zeithorizont her sollen dabei Entscheidungen wiedergegeben werden, die in der von Fenyves erstellten Übersicht keine Berücksichtung finden konnten.144 Insofern wird eine Anknüpfung versucht, hinsichtlich ebendort angeführter Urteile auf das genannte Werk verwiesen, wiewohl im weiteren Verlauf der Arbeit, dort, wo es notwendig ist, Bezug auf die Vorjudikatur des Gerichtshofs genommen wird. Auf Grund der beträchtlichen Zahl der innerhalb der letzten Jahre auf dem vorliegenden Feld ergangenen höchstgerichtlichen Entscheidungen war es notwendig, eine Auswahl zu treffen. Da eine solche schon an sich subjektiv geprägt sein muss, wurde in besonderem Maße auf die Ausgewogenheit der Darstellung geachtet, sowie versucht, die Vielzahl an Rechtsmaterien, die mit dem Problembereich der Geschäftsgrundlage potentiell konfrontiert werden, in adäquater Weise aufzuzeigen. Der Grad an Detailliertheit innerhalb der einzelnen Darstellungen variiert zum Teil beträchtlich; ausführlichere Sachverhaltsdarstellungen waren nur in solchen Konstellationen als sinnvoll anzusehen, die geeignet schienen, neue Facetten im Bereich der Geschäftsgrundlagenproblematik aufzuzeigen oder in denen eine breitere Darstellung zum Verständnis der Zusammenhänge notwendig schien. Konkretisierungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs konnten dagegen auf den eigentlichen Kern ihrer Aussagen reduziert werden. Eine Gliederung in Fallgruppen soll dabei unterbleiben; dies aus mehreren Gründen: Zum einen soll nur eine eng bemessene, dafür jedoch repräsentative Auswahl getroffen zum anderen an dieser Stelle nichts vorweggenommen werden, was weitergehender Klärung bedarf. Die Reihung der Entscheidungen erfolgt chronologisch.

144 Fenyves, Gutachten 56 ff.

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Neuere Rechtsprechung zum Problemkreis Geschäftsgrundlage

A. Ausgewählte Entscheidungen 1. Wegfall der Bebaubarkeit durch naturschutzrechtliche Begründung von Feuchtgebieten145 Im Mai 1989 räumte der Beklagte dem Kläger eine mit Ende Juni 1990 befristete Option zum Kauf einer Liegenschaft ein, die dieser am letzten Tag der Frist wahrnahm. Der im Juli desselben Jahres unterzeichnete Kaufvertrag enthielt keine Gewährleistungsbestimmungen hinsichtlich der Nutzbarkeit des Grundstücks. Gefahr, Besitz und Genuss sollten am Tag der Übergabe auf den Kläger gehen. Bereits im Mai 1990 beschloss der Tiroler Landtag eine Novelle zum Tiroler Naturschutzgesetz, die mit 1. September 1990 in Kraft trat. Der Novelle zufolge war die Liegenschaft als «Feuchtgebiet» anzusehen, in dem Geländeveränderungen bewilligungspflichtig waren und dem Kläger letztlich untersagt wurden. Eine ausschließlich landwirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit der Liegenschaft minderte deren Wert auf 1/34 des Kaufpreises. Der Kläger hatte die Liegenschaft zu Spekulationszwecken erworben; eine ausdrückliche Vereinbarung hinsichtlich der gewerblichen Nutzbarkeit war nicht getroffen worden. Der erkennende Senat sprach aus, dass auch die Änderung der Gesetzeslage wegen des Risikoeintritts in der Sphäre des Klägers unbeachtlich sei, es sei denn, der Bestand eines Gesetzes wäre offensichtlich zur Geschäftsgrundlage gemacht worden, oder ein Rechtsverhältnis baue auf ein bestimmtes Gesetz auf. Dies sei jedoch nicht schon dann anzunehmen, wenn ein nach dem Flächenwidmungsplan bebaubares Grundstück verkauft werde. Die Erwartung einer gleich bleibenden Gesetzeslage liege allein im Interesse des Käufers. Ohnehin sei einer Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage auf Grund der vertraglich bestimmten Risikoüberwälzungen der Erfolg zu versagen. 2. Fehlen der Geschäftsgrundlage beim Unternehmenskauf146 Die Vertragsparteien schlossen im September 1990 einen Unternehmenskaufvertrag, wobei beide Vertragsteile davon ausgingen, dass bestimmte gebietsgeschützte Alleinvertriebsrechte für drei Marken bestünden. Realiter bestand jedoch bloß eine diesbezügliche Praxis zwischen dem Verkäufer und dem Generalimporteur, nach dessen Wechsel auch Komplikationen in Bezug auf die Alleinvertriebsrechte auftraten, die ursprünglich circa 80% des Gesamtumsatzes des Verkäufers ausmachten. Der erkennende Senat kam zur Auffassung, dass das Fehlen der von den Parteien einvernehmlich vorausgesetzten Geschäftsgrundlage im vorliegenden Fall auf deren gemeinsamen Irrtum zurückzuführen sei; einer darauf gestützten Ver-

145 OGH 29.10.1997, 7 Ob 232/97m =immolex 1998, 267. 146 OGH 19.05.1998, 1 Ob 34/98a =RdW 1998, 664 =HS 29.627.

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Ausgewählte Entscheidungen

tragsanfechtung stehe der Einwand der Verjährung nach § 1487 ABGB entgegen, deren Frist mit dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu laufen beginne. Dieselbe Frist gelte auch für Fälle des Fehlens der Geschäftsgrundlage. Lediglich das Recht auf Rückabwicklung auf Grund eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage verjähre erst nach 30 Jahren. Im vorliegenden Fall fehlten rechtlich durchsetzbare Lizenzen und Alleinvertriebsrechte jedoch bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weshalb nicht von Wegfall der Geschäftsgrundlage gesprochen werden könne. Die einredeweise Irrtumsanfechtung des Vertrages im Jahr 1997 sei vor dem Hintergrund der Verjährungsbestimmungen des ABGB nicht möglich; gleiches gelte für den Fall der Umdeutung der Irrtumsanfechtung in ein Fehlen der Geschäftsgrundlage. 3. Wegfall der Nutzbarkeit eines Pachtobjekts147 Im April 1975 wurde zwischen der Stadt Linz und den Eigentümern eines Gastronomiebetriebs ein Pachtvertrag über das genannte Objekt mit einer Laufzeit von 80 Jahren abgeschlossen. Der Vertrag bestimmte unter anderem eine Betriebspflicht des Pächters, dessen Recht zur Unterverpachtung, ein Zustimmungserfordernis der Verpächterseite zu allfälligen Umbaumaßnahmen sowie ein beiderseitiges Anfechtungsverbot des Vertrages wegen Verkürzung über die Hälfte. Das Gebäude des Pachtobjekts war zu 80% dem Gastgewerbebetrieb vorbehalten. In den übrigen Räumlichkeiten waren über bestimmte Zeiträume hinweg ein Kindergarten sowie eine Seniorentagesheimstätte untergebracht, die jedoch sukzessive ausgelagert wurden. Die letzte Unterpächterin hatte bereits ab 1993 den Betrieb auf Grund hoher Verluste erheblich eingeschränkt. Im September 1996 wurde der Vertrag ihrerseits nicht mehr verlängert; diese Absicht hatte sie bereits vier Jahre zuvor bekundet. Die Stadt befürchtete, nach Beendigung des Unterpachtverhältnisses keinen weiteren adäquaten Unterpächter finden zu können, und plante die Umstrukturierung der Räumlichkeiten zu einem Kommunikationszentrum, wobei der gastgewerbliche Betrieb stark eingeschränkt werden sollte. Aus diesem Grund sollte das Pachtobjekt erworben werden. Die Vertragsparteien erzielten jedoch weder darüber, noch im Hinblick auf in Aussicht genommene Umbaumaßnahmen Einigung. Da sich nach dreimaligem Inserat im Frühjahr 1996 keine ernsthaften Interessenten für das Pachtobjekt fanden, forderte die Stadt die Beendigung des Pachtverhältnisses mit Ende September 1996. Insbesondere wurde vorgebracht, dass trotz intensiver Bemühungen kein neuer Pächter gefunden werden konnte, da die dem Gastgewerbe vorbehaltenen Räume es nicht ermöglichten, einen solchen Betrieb wirtschaftlich rentabel zu führen. Durch die (ungerechtfertigte) Weigerung der Verpächter sei weder die Nutzung der Räumlichkeiten im Rahmen eines Gastgewerbebetriebes, noch eine solche als Kommunikationszentrum mög-

147 OGH 09.06.1998, 1 Ob 44/98x =Miet 50.55.

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Neuere Rechtsprechung zum Problemkreis Geschäftsgrundlage

lich. Auf Grund des nunmehr eingetretenen Fehlens der wirtschaftlichen Nutzbarkeit sei die Geschäftsgrundlage des Bestandvertrages mit Ende September 1996 weggefallen, habe diese doch in der wirtschaftlich tragfähigen Unterbestandgabe des Gastgewerbebetriebs bestanden. Der erkennende Senat sprach aus, dass der Rückgriff auf die Grundsätze der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage unzulässig sei, wenn es an der Verwirklichung eines der Auflösungstatbestände des § 1117 ABGB mangle, weil die Voraussetzung der Anwendung jenes Rechtsinstituts auf Bestandverträge in letzterer Bestimmung ihre positiv-rechtliche Regelung erfuhren. Die in § 934 ABGB konkretisierte Äquivalenzstörung könne für den Wegfall der Geschäftsgrundlage im Rahmen eines «beweglichen Systems» von Bedeutung sein. In concreto müsse jedoch eine Äquivalenzstörung soweit reichen, dass der Entgeltcharakter des Geschäftes an sich in Frage gestellt wäre. Der Verzicht auf die Anfechtung des Vertrages lasse jedenfalls Rückschlüsse auf den Geschäftszweck zu. Nachdem primär die Erhaltung der Traditionsgaststätte als Kommunikationszentrum für die Bevölkerung des Stadtteils angestrebt wurde, die Pächterin aus den Unterverpachtungen de facto auch nie Gewinn erzielte, könne gerade nicht von der wirtschaftlichen Tragfähigkeit einer möglichen Unterbestandgabe als Geschäftsgrundlage ausgegangen werden, strebten doch die Parteien die Verwirklichung eines bestimmten Zwecks im kommunalen Interesse – fernab von Wirtschaftlichkeitserwägungen zur Vermögenssphäre der Stadt – an. 4. Vorliegen eines Entlassungsgrundes als typische Voraussetzung der einvernehmlichen Lösung eines Dienstverhältnisses?148 Der Kläger wurde rechtskräftig wegen des Vergehens der üblen Nachrede nach § 111 StGB an einem Mitarbeiter der Beklagten verurteilt. Um den Ausspruch einer Entlassung zu vermeiden, wurde dem Kläger von der Beklagten die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses angeboten, die dieser schließlich akzeptierte. Der erkennende Senat lehnte die Auffassung des Klägers, die Berechtigung der angestrebten Entlassung sei Voraussetzung für die Wirksamkeit der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses, da andernfalls die von beiden Parteien zu Grunde gelegte Geschäftsgrundlage weggefallen sei, ab. Vielmehr könne nicht gesagt werden, dass Vereinbarungen über die einvernehmliche Auflösung eines Dienstverhältnisses typischerweise die beiderseitige Überzeugung von der Berechtigung der Entlassung zu Grunde liege. Solche Vereinbarungen würden vielmehr im Hinblick auf bei einem oder beiden Vertragsteilen gegebene Unsicherheit über die Richtigkeit des eigenen Standpunktes geschlossen.149

148 OGH 19.08.1999, 9 Ob A 180/98 f =Arb 11.766 =ARD 5015/6/99. 149 Konträr hiezu noch OGH 02.12.1975, 4 Ob 74/75 =DRdA 1976, 334 (krit Jabornegg).

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Ausgewählte Entscheidungen

5. Stornierung einer Pauschalreise wegen Terroranschlägen150 Im Juli des Jahres 1994 explodierten auf der griechischen Insel Rhodos drei in Abfallbehältnissen deponierte Sprengsätze. In weiterer Folge wurde im Rundfunk wiederholt über diese Anschläge berichtet. Die Urheberschaft von Terroristen wurde gemutmaßt; auch wurde verbreitet, weitere Anschläge seien nicht auszuschließen. Infolge dieser Berichterstattung stornierte ein Ehepaar Mitte Juli den für zwei Tage später gebuchten Urlaub in der genannten Destination. Die Anzahlung wurde zurückgefordert. Der erkennende Senat führte zunächst aus, dass auch, wenn die Reise aus nachträglich eintretenden, nicht vom Vertragspartner zu verantwortenden oder zu beeinflussenden Umständen unzumutbar werde, der Kunde ohne Leistung einer Stornogebühr vom Vertrag zurücktreten könne und alle bereits geleisteten Zahlungen zurückzuerhalten habe. Die Anschläge müssten jedoch eine solche Intensität erreichen, die unter Anlegung eines durchschnittlichen (Jedermann-)Maßstabes als Konkretisierung einer unzumutbaren Gefahr erscheinen müsse. Es sei sohin eine ex ante Betrachtung vorzunehmen; die spätere reale Entwicklung sei hingegen nicht zu berücksichtigen. Dem Grundsatz nach sei auf eine Reisewarnung des Außenamtes für das konkrete Gebiet abzustellen, die im gegebenen Sachverhalt jedoch nicht vorlag. Des Weiteren sei jedenfalls auch das Zeitkriterium zu berücksichtigen; sollten Unruhen oder Anschläge unvermutet knapp vor dem geplanten Antritt der Reise auftreten, sei längeres Zuwarten in der Regel nicht zuzumuten, auch könnten an die Informationspflicht des Reisenden keine allzu umfassenden Anforderungen gestellt werden. Zu berücksichtigen sei jedenfalls, dass vereinzelte Anschläge dem täglichen Lebensrisiko zuzurechnen seien, derartige Akte hätten sich auch im Heimatland der Revisionswerber bereits ereignet – so könne auch nicht aus dem einmaligen Absturz eines Flugzeuges die kostenlose Stornierung einer Flugreise abgeleitet werden; wer jedes Risiko derartiger Unglücksfälle vermeiden wolle, dürfe nicht verreisen. Zwar sei der vorliegende Fall als Grenzfall anzusehen; weitere Anschläge wurden jedoch nicht konkret angedroht, vielmehr handelte es sich um bloße Mutmaßungen. Auch sei aus dem Umstand, dass neben den Revisionswerbern nur ein weiterer Kunde die Reise stornierte, der Rückschluss zu ziehen, dass es sich bei den stornierenden Kunden um besonders ängstliche Menschen handelte. Diese Vorsicht sei subjektiv verständlich, objektiv (gemessen am Durchschnittsreisenden) jedoch übertrieben und berechtige somit nicht zur kostenlosen Stornierung des Vertrages.

150 OGH 27.05.1999, 8 Ob 99/99p =JBl 1999, 799 =RdW 1999, 653 =SZ 72/95.

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Neuere Rechtsprechung zum Problemkreis Geschäftsgrundlage

6. Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages durch Wandlung des Kaufvertrages151 Der Beklagte betrieb die Anbahnung, den Abschluss und die Abwicklung von Leasingverträgen mit medizinischen Geräten und stand mit der Leasing-GmbH, die Geräte für von ihm vermittelte Leasingkunden ankaufte, in ständiger Geschäftsbeziehung. Zwischen Leasinggeberin und Leasingnehmern bestand kein direkter Kontakt. Die AGB der Leasinggeberin enthielten einen Ausschluss von Gewährleistungsansprüchen des Leasingnehmers sowie dessen Eintritt in all ihre Rechte und Pflichten in Bezug auf Mängelprüfung, Erfüllung, Gewährleistung und Verzugsfolgen. Auf Grund der Zusicherungen des Beklagten entschloss sich der Kläger zum leasingfinanzierten Erwerb eines «Brainscanners». Das Gerät wurde im Dezember 1992 geliefert, entsprach jedoch nicht den Anforderungen des Elektrotechnikgesetzes. Die behauptete therapeutische Wirkung konnte nicht in adäquater Weise erzielt werden. Im Oktober 1993 erklärte der Kläger die «Stornierung des Leasingvertrages sowie die Bereitstellung des Geräts zur Abholung» sowohl an den Beklagten als auch an die Leasinggeberin. Mit Beschluss vom 01.08.1994 wurde über das Vermögen des Beklagten ein Ausgleichsverfahren eröffnet. Der Kläger begehrte unter anderem die Rückzahlung der Leasingraten sowie die Erstattung des Ausfalls der Leasinggeberin aus der Leasingkalkulation. In der vorliegenden Entscheidung nahm der erkennende Senat auf ein Urteil aus 1994152 Bezug, wonach die Wandlung des Kaufvertrages im Verhältnis zwischen Lieferanten und Leasinggeber auch den Leasingvertrag durch Wegfall der Geschäftsgrundlage beende. Zur Begründung wurde angeführt, die Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs des Leasingobjekts sei auch beim Finanzierungsleasing eine unabdingbare Verpflichtung des Leasinggebers im Austauschverhältnis mit den Leasingraten und der Leasinggeber dafür einzustehen habe, dass sich die Sache zu Beginn des Leasingverhältnisses in brauchbarem Zustand befinde. Der Leasingnehmer habe nach einem auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkenden Wegfall des Leasingverhältnisses jedenfalls dann nicht mehr das vertraglich auf ihn überwälzte Risiko der Insolvenz des Verkäufers der geleasten Sache zu tragen, wenn dieser der Sphäre des Leasinggebers zuzurechnen ist. Auch ursprünglich auf den Leasingnehmer abgewälzte Kosten fallen nach dem Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages dem Leasinggeber selbst zur Last.

151 OGH, 29.06.1999, 1 Ob 122/99v =ecolex 2000, 104 (97 Fischer-Czermak). Vgl zur vorliegenden Problemstellung bereits Fischer-Czermak, ecolex 1995, 619 f. 152 OGH 27.02.1995, 1 Ob 579/94 =SZ 68/42 =ecolex 1995, 628.

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7. Wegfall der Geschäftsgrundlage durch Unverwirklichbarkeit der Kategorieanhebung?153 Ein unbefristeter154 Bestandvertrag sollte dem Begehren der Vermieterin zufolge unter Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage aufgehoben werden, da eine auf ihre Kosten durchzuführende Kategorieanhebung durch Einbau von WC und Dusche im Vorraum des Bestandobjekts bautechnisch nicht zu verwirklichen war. Der erkennende Senat entschied, dass ein solches Vorbringen schon daran scheitern müsse, dass es sich hierbei um keine geschäftstypische Voraussetzung handelte, die schlechthin jedermann mit einem solchen Geschäft verbinde, sondern vielmehr um individuelle Motive der beiden Vertragspartner. Hinzu komme der Umstand, dass die bautechnische Unmöglichkeit des Umbaus einerseits in die Interessensphäre der Vermieterin falle, die eine Parifizierung des gesamten Hauses beabsichtigte, andererseits auch nicht grundsätzlich unvorhersehbar war. Auch wenn es sich somit um eine typische Voraussetzung gehandelt hätte, wäre es ihr nicht möglich gewesen, sich mit Erfolg auf Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. 8. Diskontvertrag – Irrtum über die Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners155 Von der klagenden Partei wurden Wechsel diskontiert, in der Annahme, diese würden ordnungsgemäß vom Akzeptanten eingelöst. Kenntnis, ob und seit wann die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gegeben waren, bestand nicht. Die klagende Partei berief sich in weiterer Folge mangels Zahlung durch den Bezogenen auf die Regressmöglichkeit nach Art 43 Abs 1 WechselG. Die beklagte Partei hielt dem entgegen, die Klägerin hätte als Hausbank des Bezogenen über dessen drohende Zahlungsunfähigkeit aufzuklären gehabt, allenfalls die Diskontierung der Wechsel verweigern müssen. Der erkennende Senat bemerkte, von den Parteien werde die Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners typischerweise gerade nicht als selbstverständlich vorausgesetzt; ein gemeinsamer Irrtum über diesen Umstand berechtige nicht zur Anfechtung des Diskontvertrages. Auch treffe die Bank keine über die Warnpflicht bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Akzeptanten hinausgehende Aufklärungsverpflichtung. Die gemeinsame Annahme der Parteien, der Wechsel würde vom Akzeptanten eingelöst, könne hingegen als Geschäftsgrundlage des Diskontvertrages gelten.

153 OGH 19.10.1999, 4 Ob 270/99 f =Miet 51.086. 154 In Miet 51.086 unrichtig als befristeter Bestandvertrag deklariert. 155 OGH 21.10.1999, 8 Ob 237/97d =ecolex 2000, 27.

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9. Sphärenzurechnung Dritter im Rahmen eines Werkvertrages156 Die beklagte Gemeinde betraute einen Historiker mit der Erstellung einer Chronik anlässlich ihrer 750-Jahrfeier. Der Kläger sollte die Produktion übernehmen; ein Verlagsoffert seinerseits wurde akzeptiert. Nachdem der Historiker im Zuge seiner Nachforschungen zum Ergebnis gelangte, die Gemeinde bestehe noch gar nicht 750 Jahre lang, geriet das Projekt ins Stocken. Nach Ablauf des präsumtiven Jubiläumsjahres signalisierte die beklagte Gemeinde dem Kläger gegenüber, dass kein fortgesetztes Interesse an der Chronik bestehe. In weiterer Folge verstarb der Historiker, ohne die Chronik verfasst zu haben. Gegen das Werklohnbegehren des Klägers wendete die Gemeinde insbesondere ein, es sei eine wesentliche Grundlage des Geschäfts weggefallen, nachdem der beauftragte Historiker zwischenzeitlich verstorben sei. Der erkennende Senat vereinte das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage und führte aus, niemand könne sich auf den Wegfall einer Vertragsvoraussetzung berufen, wenn sich diese auf Tatsachen aus der eigenen Sphäre beziehe. Dem Besteller sei das Verhalten von Personen zuzurechnen, die auf seiner Seite stünden; ob dies bei einer dritten Person, die zum Gelingen des Werkes beizutragen habe, zutreffe, sei von den Umständen des Einzelfalles abhängig zu machen. Im vorliegenden Sachverhalt erscheine die Zurechnung des mit der Erstellung der Chronik Beauftragten zur Sphäre der Werkbestellerin sachgerecht. 10. Wegfall der Geschäftsgrundlage des Pachtvertrages bei geringer Gesamtauslastung eines Einkaufszentrums157 Die Beklagte betrieb ein Einkaufszentrum. Im Lauf der Jahre war der Anteil der in Bestand gegebenen Verkaufsflächen, unter Ausnahme jener Flächen, welche die Klägerin gepachtet hatte, auf rund 10% gesunken. Auch Werbemaßnahmen udgl wurden von Betreiberseite nicht weiter durchgeführt. Der erkennende Senat bemerkte, das Einkaufszentrum als solches habe im engeren Sinn zu bestehen aufgehört. Genereller Maßstab für die analoge Anwendung der §§ 1117, 1118 ABGB seien auch Umstände, die eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zuließen. Jene Elemente, die im Wesentlichen die Attraktion eines Einkaufszentrums ausmachen, seien als Geschäftsgrundlage bei Abschluss des Bestandvertrages zu werten. Die Klägerin musste nicht damit rechnen, dass über Jahre hinweg nur ein Bruchteil der Geschäftsräumlichkeiten ausgelastet sein würde.

156 OGH 26.07.2000, 7 Ob 163/00x =MR 2001, 238. 157 OGH 23.11.2000, 6 Ob 59/00w =Miet 52.171.

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11. Wegfall der Geschäftsgrundlage beim Reisevertrag158 Nach der Verhaftung Öcalans wurden durch die PKK Anschläge auf Urlaubseinrichtungen in der Türkei angekündigt. Von Seiten des Außenministeriums wurde dem zuständigen Fachverband mehrmals mitgeteilt, Türkeireisen seien von einem erhöhten Sicherheitsrisiko bedroht. Nach Auffassung des erkennenden Senats handelt es sich bei den genannten Vorfällen nicht länger um allgemeine Lebensrisiken, die von jedem Einzelnen zu tragen seien – die maßgebliche Grenze der Zumutbarkeit einer bereits gebuchten Reise wurde als überschritten angesehen. Primär sei bei der Berufung auf Wegfall der Geschäftsgrundlage die Anpassung des Reisevertrages anzustreben, da diese dem Grundsatz der Vertragstreue besser Rechnung trage. Bei einer Umbuchung komme grundsätzlich (nicht jedoch im konkreten Sachverhalt) ein Wechsel der Destination in Frage, sofern diese den vom Kunden gewünschten Kriterien ebenfalls entspreche. 12. Reallast – Auflösung bei Wegfall der Geschäftsgrundlage159 Die Kläger (Eigentümer von Liegenschaften in der Umgebung des Salzbergwerks Dürrnberg) begehrten die Feststellung, dass ihnen mit dem Eigentum an ihren Liegenschaften Schichtrechte gegenüber der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der Republik Österreich hinsichtlich aller von den österreichischen Salinen erworbenen Rechte einschließlich der Forderungen und Verpflichtungen zustünden. Schichtrechte als zivil- und arbeitsrechtliche Besonderheit des Salzbergbaus am Dürrnberg bei Hallein vermitteln auf Grund des Eigentums gewisser Liegenschaften in der Umgebung des Bergwerks dem Grundeigentümer das Recht im Bergbau gegen Entgelt tätig zu werden.160 In concreto bestehe der Anspruch in der Ableistung von 54 Arbeitstagen à acht Stunden zu einem ortsüblichen und angemessenen Stundenlohn eines Bergarbeiters unabhängig vom aktuellen Arbeitskräftebedarf des Betreibers, solange der jeweilige Eigentümer des Gutes bergarbeitsfähig sei. Im Falle eines erhöhten Bedarfs seitens des Betreibers könnten die Liegenschaftseigentümer auch zu weiteren Arbeitsleistungen gegen Entgelt verpflichtet werden. Das Salzbergwerk Dürrnberg wurde im Sommer 1989 aus wirtschaftlichen Erwägungen geschlossen und wird seit diesem Zeitpunkt nur noch als Schaubergwerk betrieben. Da mit der Wiederaufnahme des Betriebs nicht mehr zu rechnen ist, berief sich die Beklagte auf Wegfall der Geschäftsgrundlage. 158 OGH 27.11.2001, 1 Ob 257/01b =RdW 2002, 211; vgl auch den Sachverhalt oben IV.A.5. (JBl 1999, 799). 159 OGH 14.03.2002, 6 Ob 30/02h =Miet 54.102. 160 Als Rechtsgrundlage sind die österreichisch-bayrische Salinenkonvention von 1829 sowie der StV über die Anwendung der Salinenkonvention vom 25.03.1957 (BGBl 197/ 1958) heranzuziehen.

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Der erkennende Senat bemerkte, dass die Auflösung eines Vertrages eine derart grundlegende Veränderung der Verhältnisse erfordere, dass im Beharren auf dem Schuldner nicht mehr zumutbaren Verpflichtungen geradezu ein Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben erblickt werden müsse. Der von beiden Teilen anerkannte Vertragszweck müsse nicht nur zeitweilig unerreichbar geworden sein. Der historische Zweck, der ländlichen Bevölkerung ein zusätzliches Nebeneinkommen zu sichern, sei keineswegs gänzlich weggefallen. In der gegenwärtigen Zeit bekanntermaßen unsicherer Beschäftigungsverhältnisse, hoher Arbeitslosigkeit gerade im ländlichen Bereich und wiederholten Reformen der Pensionsversicherung könne der Annahme, für eine zeitweilige Beschäftigung der Schichtberechtigten bestehe kein Raum, nicht gefolgt werden. Der Umstand, dass infolge der Einstellung des Produktionsbetriebs keine Knappen mehr benötigt würden, sei ausschließlich der Sphäre der Beklagten zuzuordnen und könne schon deshalb den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht begründen. 13. Enttäuschende Besucherzahlen als Wegfall der Geschäftsgrundlage?161 Die Klägerin, eine Betreiberin eines Einkaufszentrums, hatte mit der Beklagten 1998 einen Pachtvertrag für die Dauer von zehn Jahren abgeschlossen. Im Zuge der Vertragsverhandlungen wurde seitens der Klägerin auf eine prognostizierte Besucherfrequenz von durchschnittlich 10.000 Personen pro Tag verwiesen. Im Vertrag selbst war ein von der Beklagten zu erreichendes Umsatzziel von fünf Mio S pro Jahr vorgesehen. Für den Fall, dass dieses verfehlt werden sollte, wurde ein außerordentliches Kündigungsrecht der Klägerin vorgesehen. Durch diese Maßnahme sollte sichergestellt werden, dass die Klägerin den ihrer Geschäftsstrategie adäquaten «Branchen-Mix» verfolgen konnte. Die Besucherzahlen blieben unter den Erwartungen – infolge des verfehlten Umsatzzieles machte die Klägerin von ihrem außerordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch. Gegen die Räumungsklage wendete die Beklagte ein, die prognostizierte Kundenfrequenz sei Geschäftsgrundlage geworden. Der erkennende Senat gestand zu, dass die Nennung der zu erwartenden Besucherzahlen durch die wirtschaftlich überlegene Klägerin die Entscheidung der Beklagten beeinflusst; auf Grund des vertraglichen Ausschlusses der Irrtumsanfechtung könne sich diese jedoch nicht auf einen Geschäftsirrtum berufen. Bei der rechtlichen Beurteilung der als Beweggrund in Betracht kommenden Voraussetzungen (Geschäftsgrundlage) werde zwischen individuellen und typischen Voraussetzungen unterschieden, wobei es nicht darauf ankomme, ob die vorausgesetzte Sachlage fehle oder wegfalle. Die individuelle Voraussetzung (Geschäftsgrundlage), von der beide Parteien ausgegangen sind, sei nur von Bedeutung, wenn die Parteien durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung die Wirkungen des Ge-

161 OGH 20.02.2003, 6 Ob 154/02v =RdW 2003, 371 =Miet 55.096.

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schäftes davon abhängig gemacht hätten. Von einer konkludenten Erhebung zur Vertragsbedingung sei in concreto nicht auszugehen. Auch auf den Wegfall einer typischen Voraussetzung als Geschäftsgrundlage könne sich die Beklagte nicht berufen, da dies voraussetze, dass die Änderung der Verhältnisse in keiner Weise vorauszusehen war.162 Der OGH habe bereits mehrfach ausgeführt, dass die Beteiligung am Geschäftsleben ein spekulatives Element enthalte;163 mit jenen Entscheidungen, in denen einer Berufung des Bestandnehmers auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage beigepflichtet wurde,164 sei der vorliegende Fall nicht zu vergleichen. 14. Vergleichsanfechtung nach Feststellung der Behinderteneigenschaft165 Zwischen den Parteien existierte seit einem längeren Zeitraum ein gerichtlicher Vergleich, wonach die klagende Partei zu gewissen Terminen eine Prüfung abzulegen hätte, widrigenfalls das Dienstverhältnis einvernehmlich aufzulösen sei. Der im Vergleich vorgesehene Fall trat ein, die Auflösung des Dienstverhältnisses wurde erklärt. Der Kläger bestritt die Auflösung, da er mittlerweile per Bescheid zum Kreis der begünstigten Behinderten zählte und seiner Auffassung nach die Geschäftsgrundlage der Auflösungserklärung weggefallen sei. Der erkennende Senat sprach aus, eine Vertragspartei könne sich jedenfalls dann nicht auf Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, wenn die in weiterer Folge eingetretene Änderung vorhersehbar war. Nachdem der Kläger einen Antrag auf Zuerkennung der Behinderteneigenschaft gestellt hatte, könne diesem Kriterium nicht entsprochen werden. 15. Geschäftsgrundlage eines Sozialplans166 Infolge einer geplanten Betriebsstättenschließung wurde zur Absicherung der dort beschäftigten Arbeitnehmer eine Betriebsvereinbarung (Sozialplan) geschlossen, die eine freiwillige Abfertigung von einem bis zu sechs Monatsgehältern für jene Mitarbeiter vorsah, deren Dienstverhältnis infolge der Betriebsveränderung aufgelöst würde. Im Rahmen der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zwischen Beklagter und Klägerin wurden solcherart fünf Bruttomonatsentgelte zuerkannt. Vor Ablauf des Dienstverhältnisses wurde seitens der Beklagten bekannt gegeben, der Betrieb würde infolge geänderter Auftragslage doch weiter geführt; der Klägerin wurde die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen angeboten, was diese jedoch ablehnte. 162 163 164 165 166

Zitiert wird OGH 14.03.2002, 6 Ob 30/02h sowie F. Bydlinski, ÖBA 1996, 506. OGH 22.01.1986, 3 Ob 609/85 =SZ 59/17; 23.03.1999, 1 Ob 340/98a. Vgl oben IV.A.10. OGH 21.05.2003, 9 ObA 65/03m =ARD 5429/4/2003. OGH 18.09.2003, 8 ObA 72/03a =RdA 2004, 171 =Arb 12.359 =ARD 5482/5/2004 =infas 2004, A 14 =RdW 2004, 112.

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Der erkennende Senat folgte der Argumentation der Unterinstanzen, der Umstand der Betriebsfortführung, der mit der Erwartungshaltung zum Zeitpunkt des Abschlusses der Betriebsvereinbarung nicht kongruent war, liege ausschließlich in der Sphäre der Beklagten. Die Argumentation in Bezug auf Wegfall der Geschäftsgrundlage verkenne die Subsidiarität des Instituts. Auch sei die Vereinbarung keineswegs lückenhaft, vielmehr liege eine bloße Zweckstörung vor, die immer dann unbeachtlich bleiben müsse, wenn sie ausschließlich der Sphäre jener Partei entstamme, die sich auf sie berufen will. 16. Wegfall der Geschäftsgrundlage von Pauschalreiseverträgen vor dem Hintergrund von 9/11167 Für den Zeitraum vom 02. Oktober 2001 bis 11. Oktober 2001 wurde eine Flugreise nach New York und Chicago gebucht. Auf Grund der Terroranschläge vom 11. September 2001 stornierte der Kunde diese Flugreise am 15. September 2001. Das Entgelt wurde bis auf die Stornogebühr rückerstattet. Der Kunde trat in weiterer Folge den Rückforderungsanspruch an den VKI ab. Eine formelle Reisewarnung des Außenministeriums lag nicht vor; die Außenministerin warnte jedoch vor «unnötigen» Reisen. Nachdem der zivile Flugverkehr vorher zum Teil gesperrt worden war, bestanden, abgesehen von Sicherheitskontrollen ab dem 26. September 2001, keine weiteren Behinderungen für USAReisende. Der erkennende Senat führte aus, dass der Intensität der Terroranschläge eine historische Dimension zukam, die selbst bei mutigen, jedenfalls aber bei «Durchschnittsreisenden» Angst auslöste. In nahezu allen Medien wurde mit plausiblen Gründen vor der Gefahr weiterer Anschläge gewarnt; auch war weder die Urheberschaft der Anschläge geklärt noch in absehbarer Zeit damit zu rechnen, ein verlässliches Bild der Gefährdungslage zu erhalten. Die Rücktrittserklärung war nicht die einer ängstlichen Person und erfolgte auch nicht zu früh. Gerade in Bezug auf das Flugziel New York, das immer wieder als Ziel möglicher Anschläge ins Treffen geführt wurde, sei ein kostenloser Rücktritt vom Reisevertrag als gerechtfertigt zu qualifizieren. 17. Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Luftbeförderungsverträgen vor dem Hintergrund von 9/11?168 Am 05.09.2001 wurde mit dem beklagten Luftfahrtunternehmen ein Beförderungsvertrag für die Strecke Wien – Miami am 15. Oktober 2001 (Rückflugdatum 01. November 2001) abgeschlossen. Auf Grund der Terroranschläge vom 11. Sep167 OGH 25.08.2004, 6 Ob 145/04y =JBl 2005, 253 =ecolex 2004, 861. 168 OGH 15.09.2004, 9 Ob 42/04y =RdW 2005, 89.

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tember 2001 stornierte der Kunde die Flüge am 27. September 2001. Die Beklagte erstattete das Entgelt bis auf eine Stornogebühr zurück. Der Rückforderungsanspruch wurde an die AK abgetreten. Das Erstgericht wies die Klage ab. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung: Gegenstand des vorliegenden Vertrages sei ausschließlich die Sicherheit der Beförderung selbst. Diese sei auf Grund der verschärften Sicherheitsvorkehrungen höher als zuvor gewesen. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage liege nicht vor. Der erkennende Senat urteilte unter Rückgriff auf die bestehende Rechtsprechung des OGH, dass gerade in Konstellationen wie der vorliegenden eine Einzelfallabwägung vorzunehmen sei; die Entscheidung des Berufungsgerichts befinde sich im Rahmen der durch die Judikatur des Gerichtshofes abgesteckten Vorgaben. Die Revision sei in Ermangelung einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen. 18. Wertsteigerung eines Aktienpakets169 Die Kläger waren an einem Brauereikonzern beteiligt und verkauften ihr Aktienpaket an die Rechtsvorgängerin der Beklagten, nachdem sie sich mit ihrem Anliegen in Bezug auf eine Änderung der Konzernstruktur und die Hereinnahme eines ausländischen Partners nicht durchsetzen konnten. Obwohl sich zum damaligen Zeitpunkt federführende Aktionärsgruppen im Zuge der Konzernumstrukturierung gegenüber den übrigen Aktionärsgruppen aber auch öffentlich noch dezidiert gegen eine von den Klägern ventilierte Hereinnahme eines ausländischen Partners ausgesprochen hatten, begann die Konzernleitung rund eineinhalb Jahre später den Verkauf einer Aktienmehrheit an einen ausländischen Brauereikonzern einzuleiten, der schließlich einen wesentlich höheren Preis erzielte, als die Kläger für ihre Aktien erhalten hatten. Die Kläger fochten daraufhin den von ihnen zuvor getätigten Aktienverkauf unter anderem wegen wesentlichen Geschäftsirrtums und Wegfalls der Geschäftsgrundlage an und forderten eine Beteiligung am Mehrerlös. Das Erstgericht wies die Klagen ab, das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. In der Zurückweisung der Revision hielt der erkennende Senat in Bezug auf den behaupteten Wegfall der Geschäftsgrundlage fest, die «Annahme, es werde kein (gewinnbringender) Verkauf der Aktien ins Ausland erfolgen», sei keine Voraussetzung geschäftstypischen Inhalts, habe der Verkäufer doch typischerweise (sic!) gerade kein Interesse am weiteren Schicksal der Kaufsache; auch den Absichten der Käufers entspreche es üblicherweise nicht, sich diesbezüglich Beschränkungen zu unterwerfen. Eine individuelle Voraussetzung (Geschäftsgrundlage), von der beide Parteien bei Vertragsschluss ausgingen, sei jedoch nur dann von Bedeutung, wenn die Parteien durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung die Wirkungen des

169 OGH 13.07.2007, 6 Ob 148/07v =ecolex 2007, 929 =Zak 2007, 352 =RdW 2008, 80.

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Geschäftes von dem Vorhandensein der vorausgesetzten Sachlage abhängig gemacht haben. Im Übrigen sei anerkannt, dass das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gegenüber anderen Möglichkeiten, rechtsgeschäftliche Bindungen zu beseitigen nur als letzten Mittel heranzuziehen ist; ein Rückgriff auf dieses Institut habe dann zu unterbleiben, wenn der Vertrag nach seinem von den Parteien festgelegten Zweck nicht lückenhaft ist.170

B. Bilanz der vorgestellten Entscheidungen 1. Heterogenität Man kann der Rechtsprechung des OGH zur Geschäftsgrundlagenproblematik nach wie vor Heterogenität attestieren. Polemisch formuliert scheint der Orientierung an der Auffassung Piskos zuweilen keine höhere Qualität als jene eines akademischen Feigenblattes zuzukommen. Neuere Auffassungen aus dem Bereich des Schrifttums wiederum werden eher zögerlich in die Judikatur des Gerichtshofs integriert.171 2. Typizität vs Gemeinsamkeit Insbesondere das ohnedies von zahlreichen Vertretern der Lehre als vernachlässigbar eingestufte172 Kriterium der Typizität scheint nicht immer stringent gehandhabt, was letztlich an uneinheitlichen Aussagen darüber festgemacht werden kann, ob die Gemeinsamkeit der dem Rechtsgeschäft zu Grunde gelegten Vorstellungen der Parteien als relevant zu erachten ist173 oder ob allein einer – wie auch immer 170 Die Entscheidung verweist hier auf den Rechtssatz 17453; interessant erscheint im gegebenen Zusammenhang jedoch, dass der Rechtssatz nicht vollständig wiedergegeben, vielmehr der letzte Teil ausgespart wird. Vollständig lautet der Rechtssatz: «Ein Rückgriff auf die Lehre von der Geschäftsgrundlage hat zu unterbleiben, wenn ein Vertrag nach seinem von den Parteien festgelegten immanenten Zweck nicht lückenhaft ist, sondern ein im Vertrag nicht ausdrücklich geregelter Fall im Auslegungswege geklärt werden kann (Hervorhebung durch den Verfasser)» vgl bereits OGH 14.12.1983, 1 Ob 675/83. 171 Vgl hiezu bspw die grundsätzliche Anerkennung der in der laesio enormis festgelegten Grenze zur Beachtlichkeit von Störungen der vertraglichen Äquivalenz oben IV.A.3. 172 Vgl hiezu vor allem die Kritik bei Fenyves, Gutachten 91 und Rummel, JBl 1981, 6 sowie unten VII.C.2.b. 173 So augenscheinlich 8 Ob 237/97d (oben IV.A.8) «Hingegen kann – wie der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen SZ 53/13, SZ 61/26, SZ 64/169, ÖBA 1993, 485 und 8 Ob 214/97x ausgesprochen hat – als Geschäftsgrundlage eines Diskontvertrages die beiderseitige Annahme gelten, dass der Wechsel vom Akzeptanten eingelöst wird.»

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konkret ausgestalteten – Typizität der Voraussetzung Bedeutung beizumessen ist.174 3. Terminologisches Auch in terminologischer Hinsicht bestehen Unterschiede in der Handhabung von Begriffen bzw dem konkreten Bedeutungsgehalt, der diesen zugemessen wird. Denn wenn nach der Judikatur des Gerichtshofes (gemeinsamen) individuellen (auf den konkreten Vertrag bezogenen?) Voraussetzungen zT wiederum keine Beachtlichkeit beizumessen ist, verwirrt die zeitweilige Bezeichnung derartiger Voraussetzungen als Geschäftsgrundlage. Vor allem die Zweckmäßigkeit von Feststellungen, wonach derartige «Geschäftsgrundlagen» qua ausdrücklicher oder konkludenter Willenserklärung Vertragsinhalt werden müssten, erscheint vor dem Hintergrund der anerkannten Grundsätze der Geschäftsgrundlagenlehre fraglich.175 Auch in Bezug auf die notwendige Sphärenfremdheit erscheint, besonders wenn eine Ausweitung der Zurechnung im Sinne der «Interessensphäre» eines der Vertragspartner176 erfolgt, nähere Klärung durch die Judikatur wünschenswert.

Deutlicher noch OGH 16.09.2008, 1 Ob 95/08i: «Nur der Wegfall einer von beiden Parteien gemeinsam dem Vertragsabschluss unterstellten Voraussetzung könnte als Wegfall der Geschäftsgrundlage gewertet werden»; vgl hiezu bereits OGH 09.05.1962, 6 Ob 79/62: «weil nur der Wegfall einer von beiden Parteien gemeinsam dem Vertragsabschluß unterstellten Voraussetzung als Wegfall der Geschäftsgrundlage gewertet werden kann» oder OGH 20.07.1989, 8 Ob 585/88: «soll bei Wegfall eines solchen von beiden Vertragsteilen vorausgesetzten Umstandes [. . .] die Auflösung des Vertrages oder dessen Anpassung [. . .] möglich sein.» 174 Vgl unter vielen 4 Ob 270/99 f oben IV.A.7 oder 8 Ob 237/97d oben IV.A.18. 175 6 Ob 154/02v oben IV.A.13: «Es kommt darauf an, ob die Sachlage nicht vorhanden ist oder wegfällt, die gerade diese Parteien bei Abschluss des Geschäftes vorausgesetzt haben oder die überhaupt und allgemein bei Abschluss von Geschäften bestimmten Inhaltes vorausgesetzt wird. Die individuelle Voraussetzung (Geschäftsgrundlage), von der beide Parteien bei Vertragsabschluss ausgegangen sind, ist nur dann von Bedeutung, wenn die Parteien durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung die Wirkungen des Geschäftes vom Vorhandensein der vorausgesetzten Sachlage abhängig gemacht haben»; vgl auch 6 Ob 148/07v oben IV.A.18. Schon seit Oertmann, Geschäftsgrundlage insb 25 ff steht gänzlich außer Streit, dass der Geschäftsgrundlage eben nicht Vertragsinhaltlichkeit zukommen kann; so zT auch sehr deutlich die Rsp, wenn etwa festgehalten wird: «dass das, was Vertragsinhalt geworden ist, nicht Geschäftsgrundlage sein kann» – OGH 24.06.2005, 1 Ob 47/05a. 176 So 4 Ob 270/99 f – vgl oben IV.A.7.

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Neuere Rechtsprechung zum Problemkreis Geschäftsgrundlage

4. Hin zur Zumutbarkeit? Vor dem Hintergrund eines – jedenfalls vordergründig – rigiden Kriterienkatalogs in Bezug auf seine Geschäftsgrundlagenjudikatur muss freilich das Faktum, dass der OGH diesen gerade in jenen Konstellationen, in denen der Wegfall der Geschäftsgrundlage zuerkannt wird,177 zum Gutteil außer Acht lässt, verwirren.178 Würden auch an jene Fälle die Maßstäbe der «ständigen Rechtsprechung» angelegt, könnten unschwer völlig divergente Ergebnisse die Folge sein. Insbesondere, da der OGH in stRsp auf die «Unvorhersehbarkeit» des Wegfalls der Voraussetzung abstellt, erscheint diesem Kriterium in den angeführten Fällen schwer Genüge zu tun.179 In diesem Zusammenhang erscheint durch die Reduktion der Anforderungen der Beanspruchung des Instituts hin zu bloßen Zumutbarkeitserwägungen der stringente dogmatische Weg verlassen, vielmehr weiter Raum für Billigkeitsüberlegungen eröffnet. Derartigen Zumutbarkeitsfragen kommt vor allem in der deutschen Geschäftsgrundlagendiskussion eine bedeutende Rolle zu,180 die jedoch vor dem Hintergrund der in § 242 BGB niedergelegten Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben zu verstehen ist. Es kann allein schon aus diesem Grund in Frage gestellt werden, ob und inwieweit Prinzipien dieser Ausformung ohne weiteres für das österreichische Zivilrecht übernommen werden können, dem eine solcherart explizite Normierung von Treu und Glauben fremd ist und das dem Beurteilungsspielraum des Richters somit schon ganz grundsätzlich engere Grenzen steckt.181

177 1 Ob 257/01b (oben IV.A.11); 6 Ob 145/04y (oben IV.A.16). 178 Vgl weiters zur Rsp zum Wegfall der Geschäftsgrundlage im Rahmen des Pauschalreiserechts statt aller die Darstellung bei Kietaibl, Pauschalreiserecht 98 ff. 179 Vgl hiezu schon Wukoschitz, RdW 1996, 399. 180 Vgl prägnant Chiotellis in Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung 161 sowie J. Schmidt in Staudinger13 § 242 Rz 1196 ff. 181 Auch die nunmehr erfolgte explizite Regelung von Störungen der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB (idF Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts dBGBl 2001 I 3138) stellt auf die Zumutbarkeit des Festhaltens am unveränderten Vertrag ab. Vgl hiezu etwa Heinrichs in Palandt, BGB67 § 313 Rz 24 oder Schulze in Schulze, BGB5 § 313 Rz 15 ff jeweils mwN.

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V. Zur Relevanz veränderter Umstände in einzelnen Bestimmungen des ABGB A. Basis einer Analogie Vor dem Hintergrund dieses Befundes erscheint es sinnvoll, die theoretischen Grundlagen zur Bewältigung von Geschäftsgrundlagenproblemen im Sinne der von Pisko herausgearbeiteten Einschränkungskriterien182 der Unvorhergesehenheit und der Sphärenfremdheit, die ja auch in der Rsp überwiegend herangezogen werden, näher zu untersuchen.183 Fenyves’184 Anregung folgend soll dementsprechend der Versuch unternommen werden, im anschließenden Teil einzelne Bestimmungen des ABGB, die Umstandsänderungen185 in Gestalt der partiellen Durchbrechung des Grundsatzes pacta sunt servanda Relevanz zuerkennen (§§ 458, 616, 617, 880, 907, 936, 947, 948, 954, 962, 976, 1010, 1021, 1048, 1052 Satz 2, 1117, 1118, 1155, 1168, 1170a Abs 2, 1189, 1210, 1211, 1247, 1265 und 1266 ABGB), zu präsentieren und zu diskutieren, ob und gegebenenfalls inwieweit die genannten Kriterien diesen Bestimmungen zu entnehmen sind bzw Antworten auf die Frage zu formulieren, warum im Bereich einzelner Normen nicht darauf 182 Das Kriterium der Typizität soll vorerst ausgeklammert und im Rahmen der Entwicklung der eigenen Ansicht behandelt werden. 183 Vgl Pisko in Klang, ABGB II/2, 353 ff sowie die zusammenfassende Darstellung seiner Auffassung oben III.A. 184 «Um eine völlig abgesicherte Analogiebasis zu erhalten, müßte man die bestehenden ‹clausula-Normen› inner- und außerhalb des ABGB analysieren und im einzelnen ermitteln [. . .], warum sie da oder dort auf das Erfordernis der Unvorhersehbarkeit oder der ‹Sphärenfremdheit› verzichten. Das ist, wie wohl nicht besonders betont zu werden braucht, ein sehr aufwendiges Verfahren, das hier nicht eingeschlagen werden kann.» Fenyves, Gutachten 79. 185 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nicht alle der dargestellten Bestimmungen als Ausformung der «clausula rebus sic stantibus» anzusehen sind, da dieselbe ausschließlich Veränderungen «jener» Wirklichkeit erfasst, die bestimmte Rechtsverhältnisse umgibt; tritt die Veränderung in einem der beteiligten Rechtssubjekte (bspw der Tod eines Gesellschafters oder eines Auftragnehmers) ein, kann im engeren Sinn nicht von einem Anwendungsfall der Clausula gesprochen werden. Vgl hiezu insb Köbler, Clausula 3 ff.

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abgestellt wurde, dass Änderungen der Vertragsvoraussetzungen sehr wohl der Sphäre jenes Vertragspartners zuzurechnen sind, der sich auf sie berufen möchte oder dieselben keine unvorhergesehenen waren.186 Bevor jedoch dazu übergegangen werden soll, die fraglichen Bestimmungen vor dem Hintergrund des Untersuchungsgegenstandes aufzubereiten oder Schlüsse aus dem dargestellten Normenmaterial zu ziehen, ist eine Klärung der herangezogenen Termini vorzunehmen. Zum einen erscheint der Begriff der Sphäre nicht hinreichend ausdifferenziert;187 somit ist es jedenfalls für den Rahmen der vorliegenden Arbeit nötig, das eigene Verständnis offen zu legen. Zum anderen wirkt auch im Hinblick auf das Kriterium der «Unvorhersehbarkeit» vieles erläuterungsbedürftig. Der Beantwortung dieser Fragen sei der kurze nachfolgende Abschnitt gewidmet, wobei die Auseinandersetzung ganz bewusst auf das aus Piskos Geschäftsgrundlagentheorie188 hervorleuchtende Begriffsverständnis reduziert ist. Dies mag zwar fehlende Allgemeingültigkeit der folgenden Aussagen zur Folge haben, eine solcherart «subjektiv-historische» Auslegung birgt jedoch das Kalkül, dass nur vor dem Hintergrund dieser individuellen Semantik eruiert werden kann, ob jene Kriterien, die ja bis heute die österreichische Geschäftsgrundlagendiskussion beherrschen, aus den diversen Einzelbestimmungen des ABGB deduzierbar sind.

B. Begrifflichkeiten 1. «Unvorhersehbarkeit» Im Gegensatz zu beinah allen Rezipienten189 seiner Auffassung macht Pisko in seiner Kommentierung des § 901 ABGB vom Wort «unvorhersehbar» keinen Gebrauch, wie die Wendung auch im gesamten ABGB nicht zu finden ist. Sowohl Pisko als auch der Gesetzeswortlaut190 sprechen jeweils von unvorhergesehenen Änderungen der maßgeblichen Sachlage. Darauf hinzuweisen mag auf den ersten Blick als übertrieben spitzfindig erachtet werden, entbehrt jedoch nicht einer gewissen Rechtfertigung; bringt doch unvorhersehbar eine objektiv-abstrakte Tendenz zum Ausdruck. Unvorhersehbar sind Entwicklungen, deren Eintritt von einem globalen Standpunkt aus niemand vorherbestimmen hätte können, wobei dies selbstverständlich als extreme Ausprägung anzusehen ist; die Reduktion der

186 Vgl für einzelne der unten angeführten Bestimmungen bereits Kerschner, WBl 1988, 214. 187 Vgl allgemein zu diesem Problemkreis Schenck, Sphäre 25 ff. 188 Pisko in Klang, ABGB II/2, 353. 189 Vgl stellvertretend Koziol/Welser, Grundriss I13 164. Vgl jedoch die Differenzierung bei Kerschner, WBl 1988, 211 ff. 190 Dies unabhängig vom jeweiligen Regelungsbereich im Rahmen des ABGB.

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Begriffsweite anhand einer objektiven Richtschnur ist dementsprechend zulässig.191 Unvorhergesehen stellt demgegenüber auf den jeweiligen Parteienhorizont ab, weist somit eine subjektiv-konkrete Prägung auf. Wenn Kerschner nun die Auffassung vertritt, Pisko ginge «in der Sache» von Unvorhersehbarkeit aus,192 so ist dem zuerst entgegenzuhalten, dass Pisko einerseits die mangelnde Unvorhergesehenheit der Änderung mit dem Fall gleichsetzt, es müsse mit der Möglichkeit einer Änderung gerechnet werden,193 was schon per se einen subjektiven Gehalt impliziert. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass Pisko «Möglichkeiten, die sich bei der Beurteilung der Sachlage im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nur als entfernte, als bloß akademische darstellen», von vornherein nicht in Betracht ziehen will.194 Vom Begriffsbild der Wendung unvorhersehbar sind derartige Konstellationen freilich umfasst. Blickt man über den Tellerrand des ABGB hinaus, wird der vorliegende Befund bestätigt.195 Insbesondere im Bereich des Zivil- und Strafprozessrechts sowie im Verwaltungsverfahren wird auf die Unterscheidung zwischen «unvorhergesehen» und «unvorhersehbar» rekurriert. Die ZPO (§ 146) und das AVG (§ 71) normieren dabei für eine allfällige Wiedereinsetzung in den vorigen Stand insbesondere die Voraussetzung eines unvorhergesehenen Ereignisses. Grundlegend führt in diesem Zusammenhang bereits Fasching in seiner Kommentierung des § 146 ZPO aus,

191 Vgl hiezu Lembke, Vorhersehbarkeit 202, wonach «dem Clausulainteressenten die Erkenntnisfähigkeiten und die Kenntnisse zuzurechnen [sind], die man als vernünftige Person in der konkreten Situation bei Vertragsschluß und bei einem Geschäft dieser Art mitbringt [. . .]». Ähnlich Kerschner, WBl 1988, 213 f, der Piskos Unvorhergesehenheitskriterium schon implizit objektive Tendenzen entnimmt, indem er unterstellt, die Veränderung müsse für einen verständigen Menschen unvorhersehbar sein. 192 Kerschner, WBl 1988, 214 FN 17. 193 Pisko in Klang, ABGB II/2, 353. 194 Pisko in Klang, ABGB II/2, 353; auf diese Einschränkung weist Kerschner, WBl 1988, 214 jedoch selbst hin. 195 Selbstverständlich endet die hier angedeutete Diskussion nicht an der österreichischen Grenze. In der deutschen Literatur etwa war der Themenkomplex rund um Unvorhersehbarkeit/Unvorhergesehenheit insbesondere im Versicherungsrecht – konkret im Bereich der Maschinen- und Montageversicherung – Gegenstand weit reichender Auseinandersetzung. Vgl hiezu insb Martin, Montageversicherung 69 f sowie Scheuermeyer, Maschinenversicherung 54 f. Aber etwa auch im Bereich des Schadenersatzrechts des UN-KaufR (BGBl 96/1988), dessen Schadenersatzregelungsregime bei vorhergesehenen möglichen Folgen einen subjektiven Maßstab vorgibt, wurde ebenjene Frage diskutiert; vgl hiezu Rummel, Schadenersatz 182. Auch im internationalen Vergleich jener Regelungsmodelle einzelner Zivilrechtsordnungen, mit deren Hilfe Konstellationen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bewältigt werden, lassen sich Unterschiede in der Konzeption erkennen: So bedient sich Art 1467 des italienischen Codice Civile der objektiv orientierten Wendung «imprevidibile», Boek 6 Art 258 Abs 1 des niederländischen Burgerlijk Wetboek macht hingegen vom subjektiv geprägten «onvoorzien» Gebrauch.

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dass «das Wort ‹unvorhergesehen› darauf hin[deutet], dass hier auf die subjektiven Möglichkeiten der Partei Bedacht zu nehmen ist».196 Beinah noch eindringlicher formulieren Walter/Thienel ihre Anmerkung zu § 71 AVG: «unvorhergesehen [. . .] bezeichne[t] nicht obj. Eigenschaften des ‹Ereignisses›, [. . .] umschreib[t] vielmehr in Relation zum Antragsteller: er (und nicht etwa jedermann) darf das Ereignis nicht vorhergesehen haben»197. Dass sich auch der Gesetzgeber durchaus der Wichtigkeit eben dieser Differenzierung bewusst ist, beweist die von ihm im Rahmen von § 364 StPO vorgenommene Wertungsentscheidung, im Rahmen der Wiedereinsetzung im gerichtlichen Strafverfahren einen objektiven Maßstab anzulegen; die genannte Bestimmung fordert «unvorhersehbare [. . .] Ereignisse», um zur Anwendung zu gelangen. Den ErlRV ist in diesem Zusammenhang Folgendes zu entnehmen: «Im Sinne der zu § 146 Abs 1 ZPO ergangenen Judikatur soll allerdings an Stelle des Begriffes ‹unvorhergesehenes Ereignis›, dessen Wortlaut lediglich einen subjektiven Maßstab anlegt, auf den objektiven Begriff ‹unvorhersehbare Ereignisse› abgestellt werden»198. Die besseren Argumente weisen somit auf eine subjektiv-konkrete Ausgestaltung des Unvorhergesehenheitskriteriums vor dem Hintergrund des Parteienhorizonts hin. Freilich stellen – wie insbesondere Kerschner bemerkt hat199 – manche von Pisko angeführten Beispiele in der Tat auf Unvorhersehbarkeit ab. Insbesondere beim Beispiel des Vergleichs werden «außerordentliche, außerhalb jeder menschlichen Betrachtung liegende Umstände» genannt, die eine vollständige Änderung der Vermögenslage nach sich ziehen.200 Allein rechtfertigt dies mE nicht die Annahme, ausschließlich derartigen Konstellationen sei Relevanz beizumessen; dass das größere Spektrum (iSe objektiv orientierten Unvorhersehbarkeitskonzeption) das kleinere, subjektiv geprägte, umfasst, kann als zwingend angesehen werden. Dies zieht letztlich die Notwendigkeit einzelfallbezogener Prüfung der Frage, ob mit der Änderung der relevanten Sachlage gerechnet werden musste, nach sich. Eine extensive Auslegung des Wortes «unvorhergesehen» hin zu einer objektiv-abstrakten Ausrichtung ist hingegen nicht angezeigt.201 196 Fasching, ZPO II 725. So auch Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht6 286; vgl insb auch die Darstellung bei Deixler-Hübner in Fasching/Konecny, Zivilprozeßgesetze II/ 2 § 146 ZPO Rz 5 mwH auf Lit und Jud. 197 Walter/Thienel, AVG2 § 71 Rz 9. Vgl hiezu auch für die stRsp des VwGH VwSlg 9024 A/1976: «Unvorhergesehen ist [. . .] ein Ereignis dann, wenn die Partei es tatsächlich nicht einberechnet hat und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme von zumutbarer Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht erwarten konnte» sowie die weiteren Nachweise bei Hauer/Leukauf, Verwaltungsverfahren § 71 AVG Rz 18b. 198 ErlRV 924 BlgNR XVIII. GP 40. 199 WBl 1988, 214 FN 17. 200 Pisko in Klang, ABGB II/2, 354. 201 Vgl gerade in Bezug auf Geschäftsgrundlagenstörungen auch die korrespondierende subjektiv-konkrete Ausgestaltung der gemeinsamen Voraussetzung des Rechtsgeschäfts unten VII.C.2.b.

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2. «Sphärenfremdheit» Im Zuge der Feststellung, jede Partei müsse die Gefahr aller Umstände und Begebenheiten tragen, die sich in ihrer eigenen Sphäre ereignen, rekurriert Pisko202 auf die Auffassungen Krückmanns203 und Oertmanns.204 Krückmann spricht im genannten Zusammenhang von Ereignissen, «die zu tragen der Käufer, der Mieter der nächste ist, da sie bei ihm und in seiner Person eintreten oder richtiger, da sie nicht bei und in der Person der Gegenpartei eintreten.»205 Dieser weit gefasste, negativ formulierte Sphärenbegriff irritiert auf den ersten Blick, erklärt sich jedoch aus dem Zusammenhang, in dem er bei Krückmann formuliert wird; erstreckt sich doch der Anwendungsbereich desselben auf bloße Zweckvereitelung,206 sohin auf Fälle, die im Bereich des Vertragsrechts207 weitgehend als unbeachtliche Motivirrtümer im Sinne des § 901 ABGB zu qualifizieren sind. Wohl genau aus diesem Grund vermag auch Pisko diese extensive Deutung im Rahmen seiner Lehre nicht gänzlich durchzuhalten, wenn er im Rahmen so genannter Störungen der Sozialexistenz208 konstatiert, es wäre anders zu entscheiden, «wenn die Einstellung des Betriebs auf Ereignisse zurückzuführen ist, die alle Unternehmungen der betreffenden Art in gleicher Weise berühren.»209 Im Rahmen der von Pisko zur Bekräftigung seiner Auffassung im Hinblick auf die Notwendigkeit der Sphärenfremdheit angeführten Einteilung Krückmanns, die ja in der Negation der Zurechnung eines Umstandes zur Sphäre der Gegenpartei eine solche zur Sphäre dessen erblickt, der sich auf die Zweckvereitelung berufen will, würde eine solche Betrachtungsweise wohl keinen Raum finden. Gerade im Kontext der Ausführungen Krückmanns ist freilich die Bezugnahme Piskos auf Oertmann nicht nachvollziehbar, da Oertmann in der von Pisko angegebenen Stelle (wenigstens in Teilbereichen) in durchaus offener Manier einen der Krückmannschen Auffassung entgegengesetzten Standpunkt einnimmt.210 Festhalten lässt sich vor dem Hintergrund des Gesagten Folgendes: Der Sphärenbegriff in Piskos Geschäftsgrundlagenlehre ist – insbesondere auf Basis des Ver-

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Pisko in Klang, ABGB II/2, 354 FN 134. Zitiert wird Krückmann, AcP 131, 37. Zitiert wird Oertmann, Geschäftsgrundlage 178 ff. Krückmann, AcP 131, 137. Vgl nur die angeführten Beispiele wie Kauf eines Regenschirms im Glauben, den eigenen verloren zu haben, Bestellung von Wein für eine Hochzeitsgesellschaft udglm. Für die Kondiktion zweckverfehlender Leistungen sine causa gemäß der analog zu § 1435 ABGB gebildeten condictio causa data non secuta vgl jedoch unten VIII.C. Sog «Große Geschäftsgrundlage». Vgl zur Terminologie Kegel, Gutachten 202. Pisko in Klang, ABGB II/2, 355. Vgl Oertmann, Geschäftsgrundlage 179: «Alsdann ist zu sagen: steht es wirklich fest, daß das Geschäft auf der Grundlage einer vorgestellten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der einen oder anderen Partei geschlossen ist, dann muß es auch mit deren Wegfall ebenso aufhebbar sein, wie mit einer sonstigen Grundlage».

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hältnisses seiner Ausführungen zu jenen Krückmanns – dreiteilig konzipiert: Die weggefallene Voraussetzung kann der Sphäre jener Partei zuzurechnen sein, die sich auf ebendiese Veränderung berufen möchte, auf Seiten der Gegenpartei liegen oder allgemeine Wirksamkeit aufweisen. In den beiden letztgenannten Fällen erscheint Pisko die Berufung auf Wegfall der Geschäftsgrundlage möglich.

C. Methodisches 1. Fehlen vs Wegfall Bevor mit der Analyse der Einzelnormen begonnen werden soll, ist der Klarheit halber anzumerken, dass dem Ergebnis einer solchen Untersuchung in erster Linie nur für den Problemkreis des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Bedeutung zukommt. Dies ist insbesondere in Rücksicht auf das Unvorhergesehenheitskriterium zu betonen, das ja schon denklogisch nur vor dem Hintergrund nachträglicher Entwicklungen zur Anwendung kommen kann.211 Zugleich bilden jene Überlegungen, die auf Basis der hier erzielten Ergebnisse angestellt werden, freilich auch den Grundstock für den Kriterienkatalog eines rechtlich beachtlichen Fehlens der Geschäftsgrundlage; darauf soll an geeigneter Stelle eingegangen werden.212 2. Entgeltlich und unentgeltlich – fremd und offen Die Beschränkung der Untersuchung auf Normen des ABGB ergibt sich dabei aus dem Umstand, dass der spezifische Regelungshintergrund der einzelnen Sondergesetze und die damit verbundene Gewichtung innerhalb der einzelnen Bestimmungen allgemeingültige Rückschlüsse nur in sehr begrenztem Ausmaß möglich erscheinen lassen.213 Die Einteilung der Normen soll primär nach dem Gesichtspunkt der Entgeltlichkeit bzw Unentgeltlichkeit der ihnen korrespondierenden Rechtsgeschäfte erfolgen. Von jenen separiert, sollen die der Gruppe der so genannten «entgeltfremden» Rechtsgeschäfte214 zugehörigen Bestimmungen sowie jene, die ihrem Charakter nach sowohl entgeltlich als auch unentgeltlich ausgestaltet sein können, angeführt werden. Im Bemühen um eine stringente Systematisierung wird die

211 Vgl hiezu insb VII.C.3.c. 212 Vgl hiezu VII.C.3.c. 213 Als offensichtliches Beispiel mögen im konkreten Zusammenhang die Bestimmungen des Verbraucherschutzrechts dienen. Beachte jedoch die Bemerkungen zu §§ 3a und 6 Abs 1 Z 14 KSchG unten VII.C.3.a. 214 Grundlegend hiezu Gschnitzer, JBl 1935, 122; vgl weiters Reischauer in Rummel, ABGB I3 § 917 Rz 2 mwN.

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letzte Gruppe unter dem Überbegriff der «entgeltoffenen» Rechtsgeschäfte zusammengefasst. Selbstverständlich ist diese Einteilung weder eine logisch zwingende noch eine augenscheinlich evidente oder gar die einzig mögliche. Die folgende grobe Untergliederung versteht sich aber dennoch nicht als Selbstzweck; sie dient vielmehr – indem sie grundlegende Zuordnungen trifft – dazu, das Terrain abzustecken. Sie soll also eher der allgemeinen Orientierung dienen, denn als Versuch, zur Rechtsgeschäftslehre beizutragen, aufgefasst werden. Im Rahmen der vorgestellten Anordnungen werden die Bestimmungen der Systematik des ABGB entsprechend gereiht. Normen, die mehrere Schuldverhältnisse umfassen, werden vorrangig angeführt.

D. Umstandsänderungen im Rahmen entgeltlicher Rechtsgeschäfte 1. «Nachträgliche» laesio enormis Wird das Tauschobjekt nach Vertragsschluss jedoch vor dem Zeitpunkt der bedungenen Übergabe außer Verkehr gesetzt, oder durch Zufall gänzlich bzw «über die Hälfte ihres Wertes zu Grunde gerichtet, [. . .] ist der Tausch [gemäß § 1048 ABGB] für nicht geschlossen anzusehen.»215 Gleiches gilt nach § 1064 ABGB für den Bereich des Kaufvertrages. § 1048 ABGB enthält somit zwei Regelungskreise, die ihm der Auffassung Martin Binders zufolge (in Verbindung mit der Verweisungsnorm des § 1064 ABGB) den Charakter einer auf Kauf- und Tauschvertrag bezogenen Spezialnorm zu den §§ 880, 1447 ABGB geben.216 Die beiden Regelungskreise sind getrennt von einander zu betrachten; auf Grund des offenkundigen inhaltlichen Naheverhältnisses von § 1048 ABGB zu § 880 ABGB kann für den Bereich des «Außer-Verkehr-Setzens» auf die Ausführungen zu dieser Bestimmung verwiesen werden.217 Die zweite in § 1048 ABGB normierte Alternative – in Form des gänzlichen Sachuntergangs bzw jenes ultra dimidium – setzt ein zufälliges Ereignis voraus, ein Ereignis, das nicht von einem der Vertragsteile zu vertreten ist.218 Wurde die Sache vor dem Zeitpunkt der bedungenen Übergabe durch das Verschulden des 215 Es soll an dieser Stelle nicht verhehlt werden, dass die Bestimmung als solche auf Grund der scheinbar willkürlichen Orientierung an der Hälfteregel zT heftiger Kritik ausgesetzt ist; vgl hiezu aus der jüngeren Lit insb Rabl, Gefahrtragung 203 f, positiv hingegen Jabornegg, JBl 1976, 190. 216 M. Binder in Schwimann, ABGB I3 § 1048 Rz 1. Dem ist jedoch mE – jedenfalls in dieser Allgemeinheit – für das Verhältnis zwischen §§ 1048 und 1447 ABGB letztlich auf Grund des Hälftekriteriums nicht zu folgen. 217 Vgl unten V.E.2. Dies mit dem Unterschied, dass im Rahmen von § 880 ABGB auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe abzustellen ist. 218 Wahle in Klang, ABGB2 IV/1, 46.

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Übergabspflichtigen zerstört oder in hinreichendem Ausmaß beschädigt, scheidet eine Berufung auf § 1048 ABGB aus.219 Unbeschadet des Fehlens eindeutiger Sphärenzuordnung ist davon auszugehen, dass dem Sphärenkriterium in Gestalt einer typisierenden Betrachtung des Herrschaftsbereichs Relevanz zukommt,220 wenngleich die bloße objektive Einflussnahmemöglichkeit auf das Ereignis unerheblich ist.221 Zwar sind der Bestimmung auch keine expliziten Vorgaben in Bezug auf notwendige Unvorhergesehenheit zu entnehmen, vom Wortlaut wie auch von teleologischen Erwägungen her muss ihr ein solches Moment jedoch unterstellt werden, will man den Begriff des Zufalls nicht über ein vertretbares Maß strapazieren. Vom genannten Regelungsregime Abweichendes bestimmt § 1049 ABGB im Zusammenhang mit dem Kauf in Bausch und Bogen: Hier trägt der Übernehmer die Gefahr des Untergangs einzelner Stücke – dies unter der Gegenausnahme der Wertvernichtung des Ganzen ultra dimidium.222 2. Vorleistungspflicht bei unsicheren Vermögensverhältnissen des Vertragspartners Der zweite Satz des § 1052 ABGB gewährt dem Vorausleistungsverpflichteten das Recht, die eigene Leistung bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung zu verweigern, so diese durch schlechte Vermögensverhältnisse des Vertragspartners gefährdet ist, die ihm zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekannt sein mussten. Ob die Vermögensverhältnisse schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unzureichend waren (wobei hier auf die objektiv begründete Besorgnis, dass der Kontrahent im Zeitpunkt der Fälligkeit zur Erfüllung des Gegenleistungsanspruchs wegen Zahlungsunfähigkeit nicht imstande sein wird, abzustellen ist)223 oder sich erst in weiterer Folge verschlechterten, ist nach herrschender Ansicht unbeachtlich.224 Freilich ist die Norm auf Grund eben dieser Gleichstellung nicht vollumfänglich als Ausformung des Grundsatzes rebus sic stantibus aufzufassen.225 Vielmehr ist erst bei nachträglicher Verschlechterung der Vermögensverhältnisse

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OGH 24.01.1974, 7 Ob 243/73 =JBl 1974, 423 (krit Wilhelm). Schilcher, JBl 1964, 401. Aicher, in Rummel, ABGB I3 §§ 1048 –1051 Rz 3. Zeiller, Commentar III/1, 345 vertritt hierzu die Auffassung, es komme dem Übernehmer nicht so sehr auf die Empfangnahme der vollen Stückzahl und bestimmter Einzelqualitäten an. 223 M. Binder in Schwimann, ABGB I3 § 1052 Rz 84. 224 Vgl statt aller Aicher in Rummel, ABGB3 § 1052 Rz 29 f. 225 Diese Unterscheidung ist bereits den Materialien zur III. TN zu entnehmen, die jedoch – wenngleich unter geringfügig anderer Formulierung – ausschließlich die Lesart des § 1052 Satz 2 als Ausformung der clausula rebus sic stantibus als zulässig anerkennen. Vgl Mat III. TN 292. Vgl hiezu auch Wimmer, ÖJZ 1980, 451 f.

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des Vertragspartners das genannte Institut als einschlägig anzusehen.226 Diese Differenzierung hat meines Erachtens jedoch zur Folge, dass nur im Rahmen solcher unzureichenden Vermögensverhältnisse vom Sorgfaltsmaßstab des «Kennen-müssens» auszugehen ist, die bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehen. Im Fall einer nachträglichen Verschlechterung der Vermögenssituation des Empfangsberechtigten scheint keine Erstreckung gerechtfertigt. Sachgerecht erscheint vielmehr folgende Überlegung: Noch inexistente Liquiditätsprobleme oder die Gefahr227 per se können kaum von wie auch immer gearteter sorgfaltswidriger Unkenntnis des Vertragspartners umfasst sein,228 bestenfalls die Tendenz zu solchen. Dieses Argument wird nicht zuletzt durch die ursprüngliche – rein auf die Clausula-Komponente der Bestimmung abstellende – Formulierung «nicht bekannt sein konnten» gestützt.229 Ob der telos der Norm, die ja eigentlich den Schutz des Vorleistungsverpflichteten anstrebt, eine unbedingte Auslegung hin zu fahrlässiger Unkenntnis zu rechtfertigen vermag, kann bezweifelt werden, denn schon der klare Wortlaut des § 1052 Satz 2 ABGB stellt auf faktische Vermögensverhältnisse ab; eine potentielle Verschlechterung derselben kann somit wohl vorhergesehen, nicht jedoch im eigentlichen Wortsinn unter fahrlässige Unkenntnis subsumiert werden. Für den Bereich nachträglicher Vermögensverschlechterung des Vertragspartners bleibt meines Erachtens für § 1052 Satz 2 ABGB somit am, auch § 936 ABGB immanenten,230 Unvorhergesehenheitskriterium festzuhalten. Insbesondere die analoge Heranziehung des § 936 ABGB vor der Einführung des zweiten Satzes von § 1052 ABGB durch die III. TN231 muss für eine solche Auslegung sprechen.232 Abgesehen von Problemen rein akademischer Natur stellt sich im konkreten Fall die Sphärenproblematik nicht; vielmehr erscheint die Zuordnung der Vermögensverhältnisse des Vertragspartners in eben dessen Sphäre und die der damit verbundenen wesensimmanenten Sphärenfremdheit evident.233

226 Vgl die Andeutung dieser Differenzierung bei Apathy in Koziol ea, ABGB2 § 1052 Rz 4. 227 Vgl Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1052 Rz 29. 228 Die in der Literatur oft herangezogenen Urteile SZ 10/324 sowie 44/118 stellen nur auf gefahrdrohende Vermögensverhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab – vgl dazu aus der Rsp OGH 07.05.2002, 7 Ob 113/01w. 229 Vgl Mat III. TN 292. 230 Vgl hiezu unten V.E.1. 231 Vgl hiezu unten V.E.1. 232 Auch die Materialien nehmen hinsichtlich der Ausformung des § 1052 Satz 2 ABGB im Sinne der clausula rebus sic stantibus auf die «sonstigen im a. b. G. B. ausgesprochenen Gedanken» unter ausdrücklichem Hinweis auf § 936 ABGB Bezug; vgl Mat III. TN, 292. 233 Im Rahmen der Diskussion der Auffassung F. Bydlinskis (ÖBA 1996, 499) wird jedoch auf diese Thematik zurückzukommen sein; vgl unten VII.D.2.b.

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3. Vorzeitige Auflösung des Bestandvertrages durch den Bestandnehmer § 1117 ABGB gibt dem Bestandnehmer die Möglichkeit zur einseitigen Auflösung des Bestandverhältnisses, «wenn das Bestandstück [. . .] ohne seine Schuld in einen Zustand geraten ist, der es zu dem bedungenen Gebrauch untauglich macht, oder wenn ein beträchtlicher Teil durch Zufall auf eine längere Zeit entzogen oder unbrauchbar wird.» Wiewohl der Wortlaut der Bestimmung eindeutig auf ein allfälliges Verschulden des Bestandnehmers abzustellen scheint, besteht das Auflösungsrecht in Übereinstimmung mit der § 1107 ABGB zu Grunde liegenden Wertung nicht, wenn der Grund der Gebrauchsvereitelung der Sphäre des Bestandnehmers zuzurechnen ist.234 Der OGH bedient sich in ständiger Rechtsprechung der Formel, der Bestandnehmer sei zur Vertragsauflösung berechtigt, wenn er aus Gründen, die nicht in seiner Sphäre liegen, vom Bestandobjekt nicht den bedungenen Gebrauch machen könne, gleichgültig, ob aus Verschulden des Bestandgebers oder durch Zufall.235 Ist auch die Unvorhergesehenheit einer relevanten Umstandsänderung nicht explizit im Gesetz erwähnt, so ist doch sachgerechterweise mit der Judikatur von der Immanenz eines solchen Kriteriums auszugehen; insbesondere ist das Gewicht des vorgebrachten Umstandes in indirekte Proportion zur Möglichkeit der Voraussicht zu setzen.236 4. Vorzeitige Auflösung des Bestandvertrages durch den Bestandgeber Von den in § 1118 ABGB geregelten Problemkreisen scheint im gegebenen Zusammenhang nur die den Bestandgeber zur vorzeitigen Vertragsauflösung berechtigende Notwendigkeit der Neuaufführung des Gebäudes von Interesse. Obwohl die fahrlässige Unkenntnis der Notwendigkeit der neuen Bauführung die Haftung des Bestandgebers nach sich zieht (§ 1119 ABGB), berührt selbst die positive Kenntnis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das vorzeitige Auflösungsrecht nicht.237 Auf Vorhergesehenheit einer solchen ist im Rahmen dieses Tatbestandes sohin nicht abzustellen; die Zurechnung des desolaten Bestandstücks in die Sphäre des Bestandgebers erscheint evident.

234 Iro in Koziol ea, ABGB2 § 1117 Rz 5. 235 Vgl nur OGH 14.10.1997, 1 Ob 210/97g =immolex 1998, 43. 236 Vgl hiezu – wenngleich auf Unvorhersehbarkeit rekurrierend – OGH 21.03.1991, 8 Ob 628/91 =JBl 1992,517 =RdW 1992, 236 «Je besser bei Vertragsabschluß der für die Auflösung geltend gemachte Umstand vorhersehbar war und je vollständiger er allein in der Sphäre des auflösungswilligen Partners gelegen ist, umso größere Anforderungen sind an die Gewichtigkeit des Auflösungsgrundes zu stellen» weiters insb OGH 23.05. 1996, 6 Ob 661/95 =EvBl 1997/20 und OGH 23.11.2000, 6 Ob 59/00w =SZ 73/180 sowie schon allgemein Fenyves, Erbenhaftung 189 f. 237 OGH 23.10.1957, 3 Ob 527/57 =Miet 5.619.

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Umstandsänderungen im Rahmen entgeltlicher Rechtsgeschäfte

5. Ausführungsvereitelung im Rahmen des Dienstvertrages Gemäß § 1155 ABGB gebührt dem leistungsbereiten Dienstnehmer das Entgelt, wenn er an der Erfüllung «durch Umstände, die auf Seite des Dienstgebers liegen», gehindert ist. Schon der klare Wortlaut der Bestimmung stellt auf die Zugehörigkeit des Vereitelungsumstandes zur Sphäre des Dienstgebers ab,238 die durchaus weit zu fassen ist.239 Explizite Nennung notwendiger Unvorhergesehenheit fehlt. Zwar könnte man versucht sein, eine derartige Voraussetzung aus der geforderten ernstlichen Leistungsbereitschaft des Dienstnehmers240 abzuleiten, deren Realisierung am Eintritt eines unvorhergesehenen Umstandes scheitert. Das Argument, das die Implementierung eines Unvorhergesehenheitskriteriums an sich nicht sachadäquat erscheinen lässt, ist jedoch im Normzweck selbst zu finden: sind doch dem Dienstgeber auch solche «Zufälle» zuzurechnen, die der allgemeinen Lebenserfahrung nach als vorherzusehende einzustufen sind.241 6. Ausführungsvereitelung und -verkürzung im Rahmen des Werkvertrages § 1168 ABGB normiert insbesondere den Entgeltanspruch des leistungsbereiten Werkunternehmers, der durch Umstände auf Bestellerseite an der Werkerstellung gehindert ist. Dem Regime des § 1155 ABGB entsprechend, stellt bereits der klare Wortlaut auf die bloße Zurechnung des hindernden Umstandes zur Sphäre des Be238 Vgl etwa OGH 18.05.1982, 4 Ob 61/81 =Arb 10.137. 239 OGH 16.12.1987, 9 ObA 202/87 RdW 1988, 169 =ZAS 1988, 167 (Schnorr) =JBl 1988, 802 (zust Holzer) =SZ 60/284: «Zur Sphäre des Arbeitgebers gehören alle die Dienstverhinderung auslösenden Ereignisse und Umstände, welche die Person des Arbeitgebers, sein Unternehmen, Organisation und Ablauf des Betriebes, die Zufuhr von Rohstoffen, Energien und sonstigen Betriebsmitteln, die erforderlichen Arbeitskräfte, die Auftragslage und Absatzlage sowie die rechtliche Zulässigkeit der betrieblichen und unternehmerischen Tätigkeit betreffen. Dazu gehören auch Fälle «höherer Gewalt», sofern von ihnen das Unternehmen, aber nicht die Allgemeinheit berührt ist.» In Bezug auf die außerhalb der Person des Arbeitgebers liegenden Zufälle aA noch Zeiller, Commentar III/2, 497, unter Berufung auf § 1311 ABGB, der die Vernichtung einer Fabrik durch einen «Donnerstreich» nicht dem Unternehmer zugerechnet wissen will. Vgl zur Frage der Reichweite weiters M. Binder in FS Strasser I 280 ff. 240 Hiezu näher Krejci in Rummel, ABGB I3 § 1155 Rz 3 ff. 241 Vgl bspw OGH 26.04.1983, 4 Ob 39/83 =Arb 10.244 – Ausfall bei Bauarbeiten infolge Schlechtwetters oder OGH 02.09.1987, 9 Ob A 58/87 =RdA 1989, 119 (Beck-Mannagetta) – Unmöglichkeit der Hofreinigung durch die Hausbesorgerin infolge von Bauarbeiten. Des Weiteren sind, je nachdem, ob der Entgeltanspruch leistungsbereiter Arbeitnehmer im Rahmen von Arbeitskämpfen bejaht wird (zust Pfeil in Schwimann, ABGB3 § 1155 Rz 13; abl M. Binder in FS Strasser I 293; Krejci in Rummel, ABGB I3 § 1155 Rz 20), auch Streikmaßnahmen und Ähnliches, vor allem von Arbeitnehmerseite her betrachtet, als vorherzusehen einzustufen.

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stellers ab.242 Sorgfaltswidrigkeit243 des Bestellers ist somit keine Voraussetzung der Berufung auf § 1168 ABGB.244 Im Hinblick auf das Vorhergesehenheitskriterium kann auf das bereits zu § 1155 ABGB Gesagte verwiesen werden.245 Im Rahmen des Werkvertragsrechts gilt es jedoch im Bereich der Überschneidungsräume der Zurechnungstopoi der §§ 1168 und 1168a ABGB zusätzlich die Warnpflicht des Werkunternehmers zu berücksichtigen, die mit dem Zeitpunkt der Erkennbarkeit der Gefahr entsteht.246 7. Überschreitung des unverbindlichen Kostenvoranschlags Erweist sich im Rahmen unverbindlicher Kostenvoranschläge247 eine beträchtliche Überschreitung als unvermeidlich, räumt § 1170a Abs 2 ABGB dem Besteller (unter angemessener Vergütung der vom Unternehmer geleisteten Arbeit) ein Rücktrittsrecht vom Vertrag ein. Im Gegensatz zu § 1170a Abs 1 ABGB248 trifft die vorliegende Bestimmung keine explizite Anordnung darüber, dass der beträchtliche249 Mehraufwand als unvorhergesehener zu qualifizieren sein muss. Michael Bydlinski ist jedoch dahingehend zu folgen, dass dieses Tatbestandsmerkmal auch für § 1170a Abs 2 ABGB zu übernehmen ist.250 Im Hinblick auf die Sphärenproblematik schloss sich die höchstgerichtliche Rechtsprechung der Auffassung Krejcis251 an, höhere Werklohnforderungen des Unternehmers wegen Mehraufwendungen, die auf Umstände in der Bestellersphäre zurückzuführen sind, seien selbst bei Zugrundelegung eines «Kostenvoranschlages unter ausdrücklicher Gewährleistung» im Sinne des § 1170a Abs 1 ABGB nicht ausgeschlossen; dem Besteller stehe weder in diesem Fall noch bei Zugrunde-

242 Vgl Mat III. TN 366, wobei insbesondere die Gleichsetzung der Sphäre mit dem Betriebskreis des Unternehmers von Interesse ist. 243 Der Ansicht Rebhahns in Schwimann, ABGB3 § 1168 Rz 22 folgend, ist es treffender, im gegebenen Zusammenhang nicht von Verschulden zu sprechen. 244 OGH 25.05.1994, 3 Ob 501/94 =SZ 67/92. 245 Vgl oben V.B.5. 246 OGH 31.01.1979, 1 Ob 522/79 =SZ 52/15. 247 Sohin solcher, die einer grundsätzlichen Orientierung über die in etwa zu erwartenden Kosten dienen sollen. Vgl Krejci in Rummel, ABGB I3 § 1170a Rz 11. 248 § 1170a ABGB versagt dem Unternehmer im Rahmen verbindlicher Kostenvoranschläge «auch bei unvorhergesehener Größe oder Kostspieligkeit der veranschlagten Arbeiten» eine Erhöhung des Entgelts. 249 Bei zwar unvorhergesehenem aber unbeträchtlichem Mehraufwand ist bei unverbindlichen Kostenvoranschlägen ein entsprechend höherer Werklohn zu leisten – vgl OGH 18.02.1993, 8 Ob 521/93 =JBl 1994, 179 unter Berufung auf Krejci, in Rummel, ABGB I2 § 1170a Rz 11 und 21. 250 M. Bydlinski in Koziol ea, ABGB2 § 1170a Rz 1 und 5. 251 Krejci in Rummel, ABGB I3 § 1170a Rz 7 und 25.

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legung eines «Kostenvoranschlages ohne Gewährleistung» im Sinne des § 1170a Abs 2 ABGB ein Rücktrittsrecht zu.252 Dieser Auffassung ist jedoch Michael Bydlinski253 und Rebhahn254 folgend nicht beizupflichten. Insbesondere mag es einen geradezu «typischen» Fall der unvermeidlichen beträchtlichen Überschreitung des Kostenvoranschlages darstellen, dass der unvorhergesehene Mehraufwand beispielsweise in Gestalt der Beschaffenheit des Baugrundes seine Ursache in der Sphäre des Bestellers hat.255 Des Weiteren soll der Werkbesteller wohl offensichtlich durch das in § 1170a Abs 2 ABGB verbriefte Rücktrittsrecht vor einer für ihn inakzeptablen Kostenexplosion geschützt werden. Mit der Annahme, der Werkunternehmer könne einseitig, ohne Information des Werkbestellers, eine Erhöhung des Werklohns durchsetzen, würde meines Erachtens die Orientierungsfunktion des (unverbindlichen) Kostenvoranschlags jedenfalls zum Teil ausgehöhlt. Auch wäre der Unternehmer auf der Basis einer solchen Sichtweise geradezu dazu eingeladen, den Besteller durch vermeintlich günstige Angebote zum Vertragsschluss zu bewegen.256

E. Umstandsänderungen im Rahmen entgeltoffener Rechtsgeschäfte 1. Änderung der dem Vorvertrag zu Grunde gelegten Umstände257 § 936 ABGB erklärt einen Vorvertrag für unverbindlich, «wenn [. . .] die Umstände inzwischen [. . .] dergestalt verändert worden sind, daß dadurch der ausdrücklich bestimmte oder aus den Umständen hervorleuchtende Zweck vereitelt, oder das Zutrauen des einen oder anderen Teils verloren wird.» Der Wortlaut der Bestimmung normiert kein explizites Erfordernis notwendiger Unvorhergesehenheit oder Sphärenfremdheit. Unbeschadet dessen geht die herrschende Meinung vom Erfordernis, beiden Kriterien Genüge zu tun, aus.258 Die hiefür vorgebrachte Begründung scheint jedoch auf einen zweiten Blick auf einem Zirkelschluss zu basieren; bezieht sich doch das von Martin Binder 259 und Reischauer 260 in der Frage des 252 253 254 255 256 257

Vgl insb OGH 19.03.1985, 5 Ob 519/85 =RdW 1985, 305 =SZ 58/41. M. Bydlinski in Koziol ea, ABGB2 § 1170a Rz 9. Rebhahn in Schwimann, ABGB3 § 1170a Rz 10 sowie § 1168 Rz 45 ff. M. Bydlinski in Koziol ea, ABGB2 § 1170a Rz 9 Rebhahn in Schwimann, ABGB3 § 1168 Rz 46. Die Einreihung der Vorverträge unter die «entgeltoffenen» Rechtsgeschäfte lehnt sich an die Judikatur des OGH an, wonach diese als Hilfsgeschäfte wie der geplante Hauptvertrag zu behandeln sind; vgl OGH 24.09.1969, 6 Ob 174/69 =SZ 42/136. 258 Vgl M. Binder in Schwimann, ABGB3 § 936 Rz 39; in Bezug auf die Sphärenzurechnung differenzierter Reischauer in Rummel, § 936 Rz 6 ff mwN. 259 M. Binder in Schwimann, ABGB3 § 936 Rz 39. 260 Reischauer in Rummel, ABGB3 § 936 Rz 6.

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Vorhersehbarkeitskriteriums angeführte Urteil des OGH261 selbst wiederum auf eine frühere Auffassung Martin Binders262. Diese wiederum stützt sich auf ein Urteil des LGZ Wien,263 das zur Begründung die Geschäftsgrundlagenlehre Gschnitzers,264 die wie bereits angeführt265 jener Piskos266 (Großteils wörtlich) entspricht, heranzieht. Sowohl Gschnitzer als auch Pisko entnehmen die Analogiebasis für ihre Lösung der Geschäftsgrundlagenproblematik zwar der in § 936 ABGB normierten Umstandsklausel,267 das Kriterium der Unvorhergesehenheit des Umstandes deduzieren beide Autoren jedoch aus § 962 ABGB.268 Der Analogiebasis solcherart die einschränkenden Kriterien des aus ihr gewonnenen Konstrukts aufzuzwingen, erscheint fragwürdig. Auch § 1052 Satz 2 aE ist zur Bekräftigung eines Unvorhergesehenheitskriteriums im Rahmen der Umstandsklausel des § 936 ABGB nicht geeignet,269 entstammt doch diese Bestimmung der III. TN des ABGB;270 ihr Gehalt wurde zuvor durch Analogie eben mit Hilfe von § 936 ABGB substituiert.271 Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang auf die evidentermaßen geringere Bindungswirkung im Rahmen (bloß) vorvertraglicher Geschäftsbeziehungen hinzuweisen, was durchaus geeignet sein mag, die Tauglichkeit der gänzlichen Übernahme der Determinanten des § 1052 Satz 2 ABGB für den Vorvertrag in Zweifel zu ziehen. Schließlich ist auch Zeillers Kommentar zu § 936 ABGB kein expliziter Hinweis auf das Erfordernis der Unvorhergesehenheit der Umstandsänderung zu entnehmen.272 Diese Kritik soll jedoch nicht als Infragestellung der Notwendigkeit eines Unvorhergesehenheitskriteriums im Rahmen der Clausula Bestimmung des § 936 ABGB an sich, sondern vielmehr an ihrer methodischen Herleitung verstanden werden. Auch meines Erachtens muss die im gegebenen Rahmen geltend gemachte Änderung der Umstände eine unvorhergesehene sein. Dies ergibt sich jedoch bereits aus der Zielsetzung der Bestimmung, den in der Einleitung dargestellten allgemeinen Lehren zur clausula rebus sic stantibus und der auf diesen innewohnenden Grundsätzen rekurrierenden Judikatur der Zwischenkriegszeit.273

261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273

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OGH 06.02.1992, 8 Ob 504/92 =SZ 65/17 =wobl 1992, 119. M. Binder in Schwimann, ABGB § 936 Rz 33. LGZ Wien 24.10.1975, 41 R 592/75 =HS 9.488. Gschnitzer in Klang, ABGB2 IV/1, 334 ff. Vgl oben III. Pisko in Klang, ABGB II/2, 348 ff. Pisko in Klang, ABGB II/2, 350; Gschnitzer in Klang, ABGB2 IV/1, 336. Pisko in Klang, ABGB II/2, 353 f; Gschnitzer in Klang, ABGB2 IV/1, 339. So jedoch Reischauer in Rummel, ABGB I3 § 936 Rz 6. RGBl 69/1916. Vgl M. Binder in Schwimann, ABGB3 § 936 Rz 41 mwN. Zeiller, Commentar III/1, 147 ff. SZ V/103; V/153.

Umstandsänderungen im Rahmen entgeltoffener Rechtsgeschäfte

In der höchstgerichtlichen Rechtsprechung274 sowie der Kommentarliteratur275 ist für § 936 ABGB auch das Kriterium der Sphärenfremdheit als Voraussetzung der wirksamen Berufung auf rebus sic stantibus anerkannt,276 wobei in der verhältnismäßig neueren Judikatur verengende Tendenzen auszumachen sind.277 Vor dem Hintergrund des telos der Bestimmung ist jedoch ein kontextbezogenes Verständnis angezeigt. Das Erfordernis der Sphärenfremdheit im Rahmen von § 936 ABGB ist dergestalt nicht blind zur Anwendung zu bringen. Hier bleibt auf die Auffassung Zeillers zu verweisen: «Denn obschon man dadurch von einem bereits abgeschlossenen Vertrage abzugehen nicht berechtigt wird [. . .] so kann man doch vernünftiger Weise nicht vermuthen, daß jemand unter solchen veränderten Umständen sich noch zur Abschließung des Vertrages verbindlich machen wollte»,278 wobei in diesem Zusammenhang besonders hervorzustreichen ist, dass eines der von ihm ebendort genannten Beispiele (der Dienstherr ist durch Unglücksfälle außer Stande gesetzt, einen Diener aufzunehmen) sogar eindeutig von Sphärenzugehörigkeit ausgeht. 2. Außerverkehrsetzung des vertraglich zugesicherten Gegenstandes Wird die vertragsgegenständliche Sache vor Übergabe dem Verkehr entzogen, bestimmt § 880 ABGB die rückwirkende Nichtigkeit des Vertrages. Angaben in Bezug auf Unvorhergesehenheit oder notwendige Sphärenfremdheit sind weder der Bestimmung selbst noch der auf sie bezogenen Judikatur279 bzw entsprechenden Meinungen innerhalb der Lehre280 zu entnehmen. Jedenfalls die Frage nach Sphärenfremdheit erscheint im Rahmen der vorliegenden Bestimmung überflüssig. Soweit die Rechtsprechung § 880 ABGB auch auf das Ausbleiben behördlicher Genehmigungen anwendet,281 mag zwar in Gestalt versäumter Antragstellung von 274 OGH 25.06.1976, 2 Ob 524/76 =JBl 1978, 153. 275 Statt aller M. Binder in Schwimann, ABGB3 § 936 Rz 39. 276 Dies vielfach unter der Annahme, der Wegfall der Geschäftsgrundlage trete im Rahmen des § 936 ABGB in Gestalt der clausula rebus sic stantibus zu Tage (vgl insb JBl 1978, 153 [154] bzw für die Lehre: Koziol/Welser, Grundriss I13 143), was wohl dogmatisch unhaltbar ist. In diesem Zusammenhang bleibt auf die Argumentationslinie im Bereich des Unvorhergesehenheitskriteriums zu verweisen. 277 OGH 28.05.1991, 4 Ob 515/91 =RdW 1991, 352 =ecolex 1991, 607 =JBl 1992, 118 bezeichnet Umstände, die allein aus der Sphäre des Schutzpflichtigen stammen, als solche, die «von ihm geschaffen worden sind», was wohl über den gängigen Begriff der Sphäre hinausreicht. 278 Zeiller, Commentar III/1, 149. 279 Vgl etwa bereits GlU 15119; GlUNF 7189 oder OGH 27.10.1994, 6 Ob 503/94 =RdW 1995, 177. 280 Statt aller Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 § 880 Rz 1. 281 Vgl etwa OGH 29.01.1974, 8 Ob 273/73 =JBl 1975, 206 sowie VwGH 11.12.2000, 2000/17/0237.

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Zur Relevanz veränderter Umstände in einzelnen Bestimmungen des ABGB

Verschulden einer Partei im Hinblick auf eine zwischenzeitlich veränderte Entscheidungsgrundlage gesprochen werden, nichtsdestotrotz sind meines Erachtens rechtliche Rahmenbedingungen und behördliche Entscheidungen nicht a priori der Sphäre einer Partei zuzurechnen. Der Zielsetzung der Norm entsprechend, tritt die Rechtsfolge auch dann ein, wenn die Außerverkehrsetzung vorherzusehen war.282 3. Zufällige Vereitelung der Wahlmöglichkeit Steht ein Vertrag unter der ausdrücklichen283 Bedingung der Wahlmöglichkeit und geht eines der Wahlstücke zufällig unter, ist der Wahlberechtigte gemäß § 907 ABGB nicht an den Vertrag gebunden. Er hat sowohl die Möglichkeit eine der verbliebenen Leistungen zu wählen,284 als auch vom Vertrag zurückzutreten.285 Der Bestimmung sind keine expliziten Kriterien notwendiger Sphärenfremdheit oder Unvorhergesehenheit zu entnehmen. Die Zurechnung des Untergangs des Wahlgegenstandes zur Sphäre des Gläubigers wirkt ohnedies in hohem Maß konstruiert und ist sohin der allgemeinen Lebenserfahrung nach von augenscheinlich geringer praktischer Relevanz. Wie schon bei § 1048 ABGB ist in Rücksicht auf die Zufälligkeit des Untergangs von der impliziten Voraussetzung der Unvorhergesehenheit der Umstandsänderung auszugehen.286 4. Vorzeitige Rückstellung der hinterlegten Sache durch den Verwahrer Gemäß § 962 Satz 2 ABGB ist es dem Verwahrer möglich, die hinterlegte Sache zurückzustellen, wenn ihn ein unvorhergesehener Umstand außer Stande setzt, die Sache mit Sicherheit oder ohne eigenen Nachteil zu verwahren.287 Derartiges kann angenommen werden, wenn von der hinterlegten Sache an sich Gefahr ausgeht, der einzige Aufbewahrungsraum durch Zufall unbenutzbar wird, die Erhaltung des Objekts plötzlich besondere Mühewaltung erforderlich macht oder der Verwahrer

282 Zu denken wäre im gegebenen Zusammenhang insbesondere an Konstellationen, bei denen die Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen – etwa bedingt durch den politischen Diskurs oder eine entsprechende Gesetzesinitiative – bereits im Raum stand. 283 Vgl in diesem Zusammenhang die ausführlichere Diskussion oben II.A.1. 284 Koziol/Welser, Grundriss II13 30 mwN. Entgegen der dortigen Darstellung vertritt auch Wünsch in Gschnitzer Gedenkschrift 482 f (sieht man vom Extremfall der Reduktion auf eine mögliche Leistung ab) diese Ansicht. 285 Koziol/Welser, Grundriss II13 30; Wünsch in Gschnitzer Gedenkschrift 483. Der Ansicht M. Binders in Schwimann, ABGB3 § 907 Rz 2, der Vertrag würde ipso iure aufgehoben, ist meines Erachtens aus teleologischen Erwägungen nicht beizutreten. 286 Dies jedoch auch im Rahmen der vorliegenden Bestimmung in «abgeschwächter Form» sohin in Fällen, die eindeutiger subjektiver Voraussicht nahe stehen. 287 Fenyves, Verbindlichkeiten 24 spricht in diesem Zusammenhang von einer in der Bestimmung enthaltenen «clausula rebus sic stantibus».

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Umstandsänderungen im Rahmen entgeltoffener Rechtsgeschäfte

aus sonstigen nicht von ihm verschuldeten Gründen nicht länger in der Lage ist, seiner vertraglichen Pflicht adäquat nachzukommen.288 Auch im Bereich des Unternehmensrechts soll es dem Lagerhalter289 gemäß § 422 Abs 2 UGB möglich sein, die Rücknahme des Gutes vor Ablauf der vereinbarten Lagerzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu verlangen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Für den Lagerhalter geht diese Bestimmung als lex specialis vor.290 In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle findet die im Rahmen des ABGB getroffene Regelung somit ausschließlich auf unentgeltliche Verwahrungsverträge Anwendung. Denn die von § 969 ABGB normierte konkludente Vereinbarung der Entgeltlichkeit «nach dem Stande des Aufbewahrers» führt letztlich auf die für Unternehmer zur Anwendung zu bringende Regelung zurück. Der Fall einer ausdrücklich vereinbarten singulären Verwahrung gegen Entgelt scheint hingegen von eher akademischem Interesse. Im Hinblick auf die notwendigen Voraussetzungen zur Geltendmachung der Geschäftsgrundlagenproblematik enthält § 962 ABGB eindeutig das Kriterium der unvorhergesehenen Änderung der Umstände; jenes der Sphärenfremdheit fehlt. Vielmehr wird ja explizit darauf abgestellt, dass es dem Verwahrer unmöglich werden könnte, die Sache «ohne eigenen Nachteil zu verwahren.» Dies kann primär dadurch erklärt werden, dass der Verwahrungsvertrag den Bestimmungen des ABGB zufolge – wie gezeigt – im Zweifel als unentgeltlich einzustufen ist.291 Der Hinterleger ist in den einschlägigen Fällen bereits durch das Kriterium der notwendigen Unvorhergesehenheit in ausreichendem Maße vor möglicher Willkür seines Vertragspartners geschützt. Ein vergleichbares Verständnis ist bereits der Auffas288 M. Binder in Schwimann, ABGB3 § 962 Rz 5 mwN. 289 Gemäß § 416 UGB derjenige, der « die Lagerung und Aufbewahrung von Gütern übernimmt». 290 Vgl zur Bestimmung des GB Schütz in Straube, HGB3 § 422 Rz 3. 291 Neben der geschilderten Möglichkeit der Annahme einer Entgeltvereinbarung qua Konkludenz normiert § 969 ABGB das Erfordernis einer ausdrücklichen Ausbedingung eines Entgelts. Diesfalls wäre wohl analog zu § 1152 ABGB von einem angemessenen Entgelt auszugehen (so auch M. Binder in Schwimann, ABGB3 § 969 Rz 5). Im Gegensatz zu dem in § 901 ABGB unscharf verwendeten Begriff der Ausdrücklichkeit (dazu unten II.A.1) ist im Hinblick auf § 969 ABGB mE von Entsprechung mit dem in § 863 angeführten Terminus auszugehen; der Konkludenz somit insofern die Anerkennung zu versagen, als ihre Anwendbarkeit auf Verträge mit Gewerbsmännern reduziert wird. Dies ergibt sich sowohl aus systematischen, wie auch aus teleologischen Überlegungen: Zum einen also aus dem Rückgriff auf den Umstand, dass § 969 ABGB selbst sowohl ausdrückliche als auch (wiewohl auf den Stand des Aufbewahrers eingeschränkt) konkludente Willenserklärungen ermöglicht, und zum Zweiten daraus, dass dem letzten Teil der Bestimmung der Sinn entzogen wäre, würde man von einer umfassenden Anwendbarkeit des in § 863 ABGB festgeschriebenen Konkludenzbegriffs ausgehen. Des Weiteren ließe sich schon aus der Marginalrubrik «Ob dem Verwahrer ein Lohn gebühre» eine solche Tendenz ableiten. Vgl zu dieser Frage bereits Pisko in Klang, ABGB II/2, 354 FN 135 sowie unten V.H.2.

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Zur Relevanz veränderter Umstände in einzelnen Bestimmungen des ABGB

sung Zeillers zu entnehmen, der in seiner Kommentierung der Bestimmung mehreren Konstellationen Beachtlichkeit zuerkennt, die eindeutig der Sphäre des Verwahrers zuzurechnen sind.292 5. Unvermeidlichkeit der Substitution durch den Beauftragten § 1010 Satz 2 ABGB bestimmt die Reduktion der Verantwortlichkeit des Gewalthabers bei Substitution auf Auswahlverschulden (so § 1010 Satz 1 ABGB), wenn dies «durch die Umstände unvermeidlich» wird.293 Der Bestimmung selbst sind keine eindeutigen Hinweise in Bezug auf die Kriterien der Unvorhergesehenheit und Sphärenfremdheit zu entnehmen. Hofer vertritt die Ansicht, es komme dem Gesetzgeber offenbar darauf an, «der drohenden, durch unvorhergesehene Umstände erzwungenen Untätigkeit des Beauftragten vorzubeugen» [Hervorhebung durch den Verfasser].294 Auch die gesetzliche Wendung «wird [. . .] unvermeidlich», muss eher für, denn gegen die Annahme sprechen, die Unvorhergesehenheit sei der Bestimmung immanent.295 Anders verhält es sich hingegen in Bezug auf das Kriterium der Sphärenfremdheit, das in einschlägigen Konstellationen296 kaum mit dem Normzweck in Übereinstimmung zu bringen wäre. Schon allein der evidente Interessenüberhang seitens des Auftraggebers an der Durchführung vermag diese Sicht zu stützen,297 wäre doch die alternative Untätigkeit des Auftragnehmers von seinem Standpunkt aus als unbefriedigende Lösung einzustufen. 6. Unvermeidlichkeit der Aufkündigung durch den Auftragnehmer Im Rahmen des Auftragsverhältnisses bestimmt § 1021 ABGB den Entfall der Schadenersatzpflicht bei Kündigung durch den Auftragnehmer, «dafern [. . .] ein unvorhergesehenes und unvermeidliches Ereignis eingetreten ist.» Explizit findet sohin das Unvorhergesehenheitskriterium gleichrangige Berücksichtigung mit der 292 Zeiller, Commentar III/1, 197. 293 Gleiches gilt für den Fall «ausdrücklicher Erlaubnis», wobei auch hier Konkludenz hinreichend ist (OGH 01.06.1960, 1 Ob 183/60 =EvBl 1960/306). Vgl in diesem Zusammenhang unten II.A.1. 294 Hofer, JBl 1980, 636. 295 Vgl in diesem Zusammenhang auch die Formulierung des ähnlich gelagerten § 1021 ABGB, die im Gegensatz zu § 1010 ABGB nicht von einem Unvermeidlichwerden, sondern von einem Unvermeidlichsein ausgeht – dies ausdrücklich mit dem Unvorhergesehenheitskriterium gekoppelt. 296 Obzwar im Rahmen seiner Argumentation auf die Enge der Anwendbarkeit der Bestimmung hinweisend, nennt P. Bydlinski im gegebenen Zusammenhang mit Erkrankung und Unfall ausschließlich Beispiele, die samt und sonders der Sphäre des Machthabers zuzurechnen sind. Vgl P. Bydlinski in Koziol ea, ABGB2 § 1010 Rz 4. Auch Zeiller, Commentar III/1, 284 nennt im konkreten Zusammenhang dringende Fälle «wegen persönlicher Verhinderung». 297 Vgl in diesem Zusammenhang auch die Substitutionsmöglichkeit gemäß § 14 RAO.

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Umstandsänderungen im Rahmen entgeltfremder Rechtsgeschäfte

Voraussetzung der Unvermeidlichkeit der Aufkündigung. Schey zufolge hat der Beauftragte, für den die Hindernisse «voraussehbar» waren, Informationspflichten verletzt und daher für jene Schäden einzustehen, für die die fehlende Information ursächlich war.298 Wie auch in § 1010 ABGB fehlt die Normierung notwendiger Sphärenfremdheit; anderweitig würde auch hier die Norm eine Vielzahl einschlägiger Lebenssachverhalte übergehen.299

F. Umstandsänderungen im Rahmen entgeltfremder Rechtsgeschäfte 1. Bestellung eines unzureichenden Pfandes Die in § 458 ABGB normierten Fälle unzureichender dinglicher Sicherung sind beide wenig geeignet, maßgebliche Kriterien für die dogmatische Ergründung der Auswirkung veränderter Umstände beizusteuern: Der Fall der durch den Besteller verschuldeten Verschlechterung der Pfandsache ist in diesem Zusammenhang nicht näher zu kommentieren. Aber auch die Konstellation, dass die Pfandsache «wegen eines erst offenbar gewordenen Mangels [. . .] zur Bedeckung der Schuld nicht mehr zureichend gefunden wird», stellt keine gesetzliche Reaktion auf die Fragestellung geänderter Umstände dar. Dies ergibt sich aus den spezifischen Charakteristika des Pfandvertrages: Kommt dieser doch erst zu Stande, wenn der Pfandbesteller «das bewegliche Pfandstück übergibt, oder das unbewegliche durch die Pfandbücher verschreibt» – ist sohin als Realvertrag zu qualifizieren.300 Auch wenn hier von einem «spezifischen Gewährleistungsanspruch»301 auszugehen ist, kann somit kein nachträglicher Eingriff in das Vertragsverhältnis, somit keine Clausula-Problematik angenommen werden. Da der Mangel im Gegenteil schon im Zeitpunkt der Übergabe bestehen musste, kann jene Normengruppe hinsichtlich der hier zu behandelnden Problemstellung keine ausreichende Hilfestellung geben. Einschlägige Konstellationen iSd Möglichkeit geänderter Verhältnisse liegen im gegebenen Zusammenhang somit nur in Bezug auf vorvertragliche Konstruktionen vor. Im Hinblick auf zufällige nachträgliche Wertminderung ist – gemeinsam mit Judikatur302 und Schrifttum303 – auf Grund eines Größenschlusses aus § 467 ABGB von keiner gesetzlichen Haftung des Pfandbestellers auszugehen. 298 299 300 301

Schey, Obligationsverhältnisse 693 FN 61. Vgl hiezu bereits die zu § 1010 ABGB getätigten Ausführungen. Mader in Schwimann, ABGB2 § 1368 Rz 3. Hinteregger in Schwimann, ABGB3 § 458 Rz 3. Mit Fenyves, Gutachten 78 ist davon auszugehen, dass die Leistungsstörungstatbestände – in einem weiteren Sinn – als Normen zu verstehen sind, «die das Clausula-Problem lösen sollen». 302 Vgl bereits OGH 16.10.1923, 1 Ob 625/23 =SZ 5/234. 303 Vgl statt aller Hofmann in Rummel, ABGB3 § 458 Rz 2.

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Zur Relevanz veränderter Umstände in einzelnen Bestimmungen des ABGB

2. Nachschussverweigerung durch ein Mitglied der GesBR Grundsätzlich kann ein GesBR-Mitglied zu einem Nachschuss zum Hauptstamm des Gesellschaftsvermögens nicht verhalten werden. Sollte bei «veränderten Umständen ohne Vermehrung des Beitrags die Erreichung des gesellschaftlichen Zweckes» jedoch unmöglich werden, stellen sich gemäß § 1189 ABGB zwei Alternativen: Das die Aufstockung verweigernde Mitglied kann austreten304 oder durch die übrigen Mitglieder aus der GesBR ausgeschlossen werden. Die vorliegende Bestimmung reiht sich demnach nicht ohne Weiteres in den Kreis der bereits dargestellten Normen ein: Konstitutives Element für die vorgesehene Rechtsfolge (Austritts- bzw Ausschlussmöglichkeit) ist nicht die Umstandsänderung als solche, vielmehr die Nichterfüllung der aus ihr resultierenden Nachschussobliegenheit305 durch das Gesellschaftsmitglied. Auf den Umstand, dass im Rahmen der Bestimmung auf Sphäre und Vorhergesehenheit in § 1189 ABGB keine Rücksicht genommen wird, hat bereits Kerschner aufmerksam gemacht.306 3. Ausschluss eines Gesellschaftsmitglieds § 1210 ABGB normiert die Möglichkeit des Ausschlusses eines Mitglieds der GesBR, wenn dieses die wesentlichen Bedingungen des Vertrages nicht erfüllt, in Konkurs fällt oder bestimmte strafbare Handlungen vollführt. Das Gestaltungsrecht als solches hängt somit von den Handlungen des einzelnen Mitglieds ab; die Tragfähigkeit der Bestimmung im gegebenen Zusammenhang erscheint zweifelhaft. Dessen unbeschadet ist festzuhalten, dass im Rahmen der vorliegenden Bestimmung schon aus faktischen Gründen nicht mit den Kriterien von Vorhergesehenheit und Sphärenfremdheit operiert werden kann. 4. Kündigung bei Wegfall eines Gesellschaftsmitglieds Ist das Gesellschaftsmitglied, «von welchem der Betrieb vorzüglich abhing, gestorben oder ausgetreten», gewährt § 1211 ABGB den übrigen Gesellschaftern ein besonderes Kündigungsrecht.307 Der Bestimmung ist kein konkretes Sphärenkriterium zu entnehmen; wie auch die Anwendung eines solchen dem Regelungszweck kaum gerecht würde (abgesehen von Randproblemen strafrechtlicher Provenienz ist die mangelnde Zurech304 Für die Austrittsmöglichkeit auch bei sonstigen wichtigen Veränderungen (§ 834 ABGB) durch die Gesellschaftermehrheit OGH 28.08.1969, 1 Ob 125/69 =SZ 42/117. Vgl hiezu auch Fenyves in Bydlinski ea, Bewegliches System 146 f. 305 Vgl zur Terminologie Jabornegg/Resch in Schwimann, ABGB3 § 1189 Rz 3 mwN. 306 WBl 1988, 214. 307 Bereits OGH 18.05.1927, 1Ob 261/27 =SZ IX/107.

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Umstandsänderungen im Rahmen entgeltfremder Rechtsgeschäfte

nung zur Sphäre des Gestaltungsberechtigten evident). Gleiches mag wohl für das Kriterium allfällig notwendiger Unvorhergesehenheit angenommen werden; praktikabel ist es jedenfalls nicht. 5. Erlöschen der fideikommissarischen Substitution bei wiedererlangter Testierfähigkeit § 616 ABGB regelt zwei Fälle relevanter Umstandsänderungen der einem Testierunfähigen auferlegten fideikommissarischen Substitution. Diese erlischt zum einen, wenn bewiesen wird, dass der Ersteingesetzte «zur Zeit seiner letztwilligen Anordnung bei voller Besonnenheit war»,308 zum anderen, «wenn ihm das Gericht wegen erlangten Verstandesgebrauchs die freie Verwaltung des Vermögens eingeräumt hat», worunter nunmehr die Aufhebung einer bestehenden Sachwalterschaft zu verstehen ist.309 Die Bestimmung vermutet widerleglich, dass die Substitutionsanordnung auf der Testierunfähigkeit des Ersteingesetzten beruhte; eine Annahme, die durch den Beweis, dass der Erblasser mit dem Wegfall der Testierunfähigkeit gerechnet hat, entkräftet werden kann.310 Vorhergesehene Änderungen der potentiell relevanten Umstände finden im gegebenen Zusammenhang somit keine Beachtung. Nachforschungen in Zusammenhang mit der Sphärenzurechnung der wiedererlangten Testierfähigkeit können aus offensichtlichen Gründen unterbleiben. 6. Erlöschen der fideikommissarischen Substitution bei späterer Nachkommenschaft Hinterlässt ein Kind erbfähige Nachkommen,311 so erlischt gemäß § 617 ABGB die ihm vom Erblasser zur Zeit, da es noch keine Nachkommenschaft hatte, gemachte Substitution. Die Zweifelsregel des § 617 ABGB gilt der nunmehr wohl herrschenden Ansicht nach sowohl für die gemeine als auch für die fideikommissarische Substitution312 und soll der Auffassung Zeillers zufolge auf jene Fälle Anwendung finden, in denen der Testator nicht damit rechnet, dass sein Kind erbfähige Nachkommen hinterlassen würde.313 Wie schon im Rahmen von § 616 ABGB kann die Aus308 Mit Welser in Rummel, ABGB3 § 616 Rz 4 ist anzunehmen, dass ein lucidum intervallum als hinreichend angesehen werden kann, wenn kein Sachwalter bestellt ist. 309 Welser in Rummel, ABGB I3 § 616 Rz 5, dessen Auffassung zufolge es diesfalls auch keiner Testamentserrichtung bedarf. 310 Welser in Rummel, ABGB I3 § 616 Rz 2 f. 311 Für die analoge Anwendung auf Adoptivkinder Czermak, NZ 1986, 3 ff; aA Welser in Rummel, ABGB I3 § 617 Rz 2. 312 Welser in Rummel, ABGB I3 § 617 Rz 3; Eccher in Schwimann, ABGB3 § 617 Rz 1 jeweils mwN. Differenzierend Czermak, NZ 1986, 1 ff.

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Zur Relevanz veränderter Umstände in einzelnen Bestimmungen des ABGB

legungsregel durch den Beweis, dass die Änderung der Umstände keine für den Erblasser unvorhergesehene war, widerlegt werden. Auch hier erübrigt sich eine nähere Auseinandersetzung im Hinblick auf die Sphärenzugehörigkeit der Umstandsänderung. 7. Nichtigerklärung/Trennung der Ehe §§ 1265 f legen die rechtlichen Auswirkungen auf Ehepakte bei Nichtigerklärung oder Trennung einer Ehe fest.314 Dass im gegebenen Zusammenhang nicht mit den Kriterien der Unvorhergesehenheit bzw Sphärenfremdheit operiert werden kann, muss nicht bewiesen werden.

G. Umstandsänderungen im Rahmen unentgeltlicher Rechtsgeschäfte 1. Rückforderung der geliehenen Sache durch den Verleiher Als Grundsatz bestimmt § 976 ABGB, dass auch, wenn die verliehene Sache dem Verleiher «selbst unentbehrlich wird», dieser sie nicht vor Ablauf der vereinbarten Zeit und beendetem Gebrauch des Entlehners zurückfordern kann.315 Entgegen der Auffassung Martin Binders316 ergibt sich meines Erachtens aus dem reinen Wortlaut des § 976 ABGB selbst somit nicht die Möglichkeit der Rückforderbarkeit der Sache bei bloßer Beendigung des Gebrauchs durch den Entlehner [arg. «vor Verlauf der Zeit und vor geendigtem Gebrauche»], wiewohl dieser Auffassung vor dem Hintergrund der baldigstmöglichen Rückstellungspflicht nach § 973 ABGB dem telos der Norm nach mit Sicherheit beizupflichten ist.317 Bei aufrechtem Gebrauch der Sache lässt § 976 ABGB somit keinen Rückforderungsanspruch aus Umständen, die der Sphäre des Verleihers zuzurechnen sind, zu. Das Kriterium der Unvorhergesehenheit findet keine explizite Nennung, ist jedoch als wesensimmanent zu unterstellen.318

313 Zeiller, Commentar II/2, 518. 314 Die praktische Bedeutung (insb von § 1265) ist dabei vernachlässigbar – vgl hiezu Koch in Koziol ea, ABGB2 § 1265 Rz 1. 315 Hiezu ausführlich Fenyves, Erbenhaftung 257 f. 316 M. Binder in Schwimann, ABGB3 § 976 Rz 2. 317 Bloße Wortinterpretation müsste zum Ergebnis führen, dass aufrechter Gebrauch auch nach Zeitablauf dem Rückforderungsrecht des Verleihers bei Eigenbedarf entgegenstünde. 318 So bereits Fenyves, Erbenhaftung 258. Im Übrigen ist bereits der allgemeinen Lebenserfahrung nach nicht davon auszugehen, Sachen, die vorherzusehenderweise selbst benötigt werden, würden dennoch über längere Zeit hinweg ohne Widerrufsvorbehalt

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Umstandsänderungen im Rahmen unentgeltlicher Rechtsgeschäfte

Die aus § 978 ABGB hervorleuchtende Höchstpersönlichkeit der Gebrauchswidmung legt die Rückforderbarkeit der Sache nach dem Tod des Entlehners nahe. Des Weiteren ist frühere Rückforderung in den Fällen des Missbrauchs der Leihe sowie der Drittüberlassung des Leihguts möglich. In all jenen Fällen wäre auch dem Kriterium der Sphärenfremdheit Genüge getan. 2. Schenkungswiderruf wegen Dürftigkeit Ermangelt es dem Geschenkgeber am notdürftigen (somit nicht einmal am angemessenen) Unterhalt, so ist er gemäß § 947 ABGB berechtigt, die gesetzlichen Zinsen (vgl § 1000 ABGB) der geschenkten Sache bzw ihres Wertes zu fordern. Dies jedoch unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass es um den Vermögensstand des Geschenknehmers nicht ähnlich bestellt ist. Die Sphärenfrage stellt sich im gegebenen Zusammenhang somit nicht – evidenterweise ist die eigene Bedürftigkeit der Sphäre des Geschenkgebers zuzurechnen.319 Hinsichtlich notwendiger Unvorhergesehenheit trifft das Gesetz keine näheren Bestimmungen – es kann jedoch mit der Judikatur davon ausgegangen werden, dass auch vorherzusehende Dürftigkeit der Berufung auf § 947 ABGB nicht entgegensteht.320 3. Schenkungswiderruf wegen Undanks Macht sich der Beschenkte am Geschenknehmer groben Undanks schuldig, so gestattet § 948 den Widerruf der Schenkung. Der Undank ist der Sphäre des Geschenknehmers zuzurechnen; Sphärenfremdheit ist der Bestimmung somit immanent. Die Annahme, der Undank müsse ein unvorhergesehener sein, erschiene dem Normzweck entgegenlaufend.

verliehen. Diese Auffassung wird nicht zuletzt durch die Ansicht Zeillers, Commentar III/1, 217 gestützt, der im gegebenen Zusammenhang konstatiert, der Verleiher könne eine Veränderung seiner Verhältnisse gewöhnlich leichter voraussehen (Hervorhebung durch den Verfasser). 319 Vgl jedoch in diesem Zusammenhang die Auseinandersetzung mit der Auffassung F. Bydlinskis unten VII.D.1. 320 Wenn etwa OGH 13.10.1937, 1 Ob 863/37 =SZ 19/276 die Anwendbarkeit selbst bei verschuldeter Dürftigkeit (grundlose Arbeitsaufgabe) bejaht, mag infolge eines Größenschlusses auch die subjektive Voraussicht wohl nichts an ihr ändern. Vgl im gegebenen Zusammenhang des Weiteren bereits OGH 02.04.1935, 1 Ob 247/35 =SZ 17/ 62. Die Ansicht, nicht auf Verschulden abzustellen, findet auch vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung der Norm Bestätigung; wurde doch die Einfügung einer Verschuldensklausel angedacht, jedoch schlussendlich verworfen. Vgl Ofner, Ur-Entwurf II 31.

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Zur Relevanz veränderter Umstände in einzelnen Bestimmungen des ABGB

4. Schenkungswiderruf wegen nachgeborener Kinder § 954 ABGB gewährt einem ehedem kinderlosen Geschenkgeber, dem nach Abschluss des Schenkungsvertrages Kinder geboren werden, wie auch jenen selbst321 unter Verweis auf § 947 ABGB322 die Möglichkeit, im Notfall die gesetzlichen Zinsen des geschenkten Betrages zu fordern. Das Problemfeld der Umstandsänderung bezieht sich hierbei ausschließlich auf die Rückforderung durch den Geschenkgeber. Denn mag die folgende Feststellung auch banal anmuten, das nachgeborene Kind, das, plakativ formuliert, ja selbst den veränderten Umstand darstellt, ist den Regeln der Logik folgend nicht mit einem solchen konfrontiert. Das Tatbestandsmerkmal des «Notfalls» ist anhand von § 947 ABGB zu bestimmen – wie bereits geschildert, kann die aus der Deszendenz resultierende Dürftigkeit somit durchaus eine vorherzusehende sein. Die eigentliche Voraussicht nachfolgender Kinder – pragmatisch betrachtet somit wohl die Kenntnis der Empfängnis – würde dem Normzweck entgegenlaufen.323 In diesem Bereich ist der Regelung sohin die Normierung eines Vorhergesehenheitskriteriums zu unterstellen. Die Zugehörigkeit der Deszendenz zur Sphäre des Geschenkgebers bedarf keiner näheren Erörterung. 5. Schenkungswiderruf bei Nichtzustandekommen der Ehe Sollte ein Verlobter dem anderen oder ein Dritter einem der Verlobten im Hinblick auf die künftige Eheschließung eine Zusicherung treffen oder eine Schenkung machen, so kann dieselbe gemäß § 1247 Satz 2 ABGB widerrufen werden, wenn die Ehe ohne Verschulden des Geschenkgebers nicht zu Stande kommt. Schon das Erfordernis des Verschuldens des Geschenkgebers324 erübrigt es, auf Unvorhergesehenheit und Sphärenfremdheit abzustellen; wie die genannten Kriterien überhaupt nur bedingt geeignet scheinen, der Komplexität und Eigenart der einschlägigen Konstellationen gerecht zu werden.

321 Gleiches mag auch für ein bereits geborenes Kind gelten, dessen Existenz dem Geschenkgeber unbekannt war: M. Binder in Schwimann, ABGB3 § 954 Rz 3. 322 Hiezu bereits unter V.G.2. 323 So wohl auch M. Binder in Schwimann, ABGB3 § 954 Rz 3. 324 Ihm obliegt der Beweis der gänzlichen Schuldlosigkeit (OGH 12.12.1962 1 Ob 258/62 =EvBl 1963/201). Auch grundloser Rücktritt ist als Verschulden anzusehen (äußerst lesenswert OGH 18.01.1989, 1 Ob 703/88 =SZ 62/5).

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Vorläufiges Ergebnis

H. Vorläufiges Ergebnis Die nähere Betrachtung jener Bestimmungen, die Umstandsänderungen Relevanz zuerkennen, zeigt, dass sowohl das Kriterium der Unvorhergesehenheit wie auch jenes der Sphärenfremdheit auf einem breiten Fundament ruhen. Dass ein derartiger Nachweis (redlicherweise) nicht lückenlos erbracht werden kann, liegt auf der Hand: Wenngleich im Sinne einer Gesamtschau der angeführten Normen beide Kriterien abgeleitet werden können, darf dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Frage, ob und inwieweit die Anwendung der einschränkenden Kriterien konkret erforderlich ist, immer nur vor dem Hintergrund des Normzwecks, der dem einzelnen Schuldverhältnis zu Grunde liegt, beantwortet werden kann. Diese Wertungsentscheidungen im Einzelnen zu berücksichtigen, ist freilich Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Rechtsdogmatik. 1. Unvorhergesehenheit Dem Dargestellten entsprechend, bildet der erforderliche Nachweis, die Änderung der dem Vertrag zu Grunde gelegten Verhältnisse müsse eine unvorhergesehene gewesen sein, soweit dieses Kriterium mit der Zielsetzung der jeweiligen Bestimmung in Einklang zu bringen ist, ein Kernelement jener Bestimmungen, die ebensolchen Relevanz zuerkennen. Es handelt sich hier insbesondere um jene Bestimmungen, die Voraussetzungsänderungen im Schenkungswiderrufsrecht berücksichtigen, denen eine notwenige Unvorhergesehenheit künftiger Entwicklungen wohl mehr schlecht als recht aufgezwungen werden könnte. Unbeschadet dessen lässt sich die Notwendigkeit der Unvorhergesehenheit der Änderung vertragswesentlicher Umstände auch im Bereich unentgeltlicher Rechtsgeschäfte vielerorts nachweisen (vgl insb §§ 976 sowie 954 ABGB). Sieht man von jener Gruppe ab, bietet das Gesetz einen reichhaltigen Fundus ausdrücklicher Normierung (§§ 1170a Abs 2 iVm Abs 1, 962 und 1021 ABGB) oder zumindest impliziter Berücksichtigung (§§ 1048, 1052, 1117, 936, 907, 1010 sowie 616 und 617 ABGB) der von Pisko für die Geschäftsgrundlagenlehre entwickelten Einschränkung. Vor dem Hintergrund der eingangs dargestellten rechtshistorischen Entwicklung vermag diese Erkenntnis nicht zu verwundern. Bereits bei Seneca findet sich der Hinweis, Umstandsänderungen, die es gestatten, von abgegebenen Zusicherungen abzugehen, müssten unvorhergesehen sein;325 die Lehre Leysers326 zur clausula rebus sic stantibus und in ihrem Gefolge die Bestimmungen des CMBC327 gehen ausdrücklich von der Notwendigkeit dieser Einschränkung aus; die oftmalige Normierung notwendiger Unvorhergesehenheit der Änderungen vertrags-

325 De Beneficiis IV Cap XXXV 1 und 2. Vgl oben. I.B. 326 Medit ad Pand VII Spec DXX Med III 843. Vgl oben I.B. 327 Vgl oben I.B.

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Zur Relevanz veränderter Umstände in einzelnen Bestimmungen des ABGB

wesentlicher Umstände für die Berufung auf «rebus sic stantibus» im Rahmen der dargestellten Normen des ABGB ist in ebendieser Tradition zu verstehen. 2. Sphärenfremdheit Auch das Kriterium der Sphärenfremdheit ist zahlreichen der angeführten Bestimmungen inhärent (§§ 1048, 1052, 1117, 936, 880, 907 sowie 948 ABGB) oder ihnen explizit (§§ 1155, 1168 und 976 ABGB) zu entnehmen. Wie bereits Pisko ausführt, ist die Zugehörigkeit der Voraussetzungsänderung zur Sphäre desjenigen, der sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen will, bei konsequenter Betrachtung in solchen Fällen vernachlässigbar, denen ein Rechtsverhältnis zu Grunde liegt, «dessen Inhalt von vornherein und grundsätzlich durch solche der eigenen Sphäre der Beteiligten angehörende Umstände bestimmt wird.»328 Entsprechende Konstellationen ergeben sich – wie etwa § 1118 oder § 947 ABGB beweisen – im Rahmen denkbar verschiedener Sachlagen, sowohl bei entgeltlichen, als auch bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften. Unbeschadet jener Fälle tritt die grundsätzliche Notwendigkeit mangelnder Sphärenzurechnung jedoch deutlich zu Tage. Die Erkenntnis, dass jenes Kriterium über eine (wesentlich) breitere Basis, als das von Pisko herangezogene Analogiefundament verfügt, ist von besonderem Gewicht, denn betrachtet man ausschließlich jene Normen, die von Pisko als Prämisse für die Gewinnung seines Einschränkungskriteriums herangezogen werden, so erscheint die von ihm angebotene Argumentation nicht vollumfänglich stringent: So trifft es zwar zu, dass weder § 1107 ABGB noch § 1168 ABGB den Bestandnehmer bzw den Werkbesteller von der Leistung des Entgelts entbinden, sollte ein Hinderungsgrund ihrer Sphäre zuzurechnen sein. Plakativ formuliert, transportiert diese Einsicht jedoch nur die halbe Wahrheit, treffen doch beide Bestimmungen auch die Anordnung, dass Bestandgeber und Werkunternehmer ersparten Aufwand und (mögliche) Vorteile in Anrechnung zu bringen haben. Die augenscheinlich absolute Geltung der Sphärenzurechung wird solcherart im Rahmen dieser Bestimmungen relativiert. Auch anhand von § 976 ABGB lässt sich die globale Notwendigkeit von Sphärenfremdheit nicht konsequent nachweisen. Dies erhellt bereits aus Piskos eigenen Ausführungen, wenn er nach seiner Darstellung des Leihvertrages darauf hinweist, dass gemäß § 962 ABGB ein Verwahrungsvertrag sehr wohl aus Gründen gelöst werden kann, die der Sphäre des Verwahrers zuzurechnen sind, dies jedoch als «Ausnahme» abtut.329 Entgegen der Auffassung Piskos kann der Unterschied zwischen den §§ 962 und 976 ABGB jedoch nicht in der überwiegenden Unentgeltlichkeit der Verwahrung bestehen; ist doch die Leihe an sich unentgeltlich. Im Rahmen der Entstehung der Bestimmung war es gerade die Verwandtschaft zur

328 Pisko in Klang, ABGB II/2, 355. 329 Pisko in Klang, ABGB II/2, 354 FN 135.

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Vorläufiges Ergebnis

Schenkung, die für ihre konkrete Ausgestaltung ausschlaggebend war.330 Die Argumentation müsste folglich umso mehr in diesem Bezug anwendbar sein. Ohne an dieser Stelle vertiefend darauf eingehen zu können, scheint mir die Sachlichkeit der Differenzierung nicht vorrangig anhand der Frage nach einem allfälligen Entgelt zu bestimmen, sondern vielmehr darin auszumachen, dass es sich im Rahmen des § 962 ABGB um eine fremde Sache handelt, die es dem Vertragszweck nach sicher zu verwahren gilt.331 Sollte dies nicht mehr möglich sein, wäre dieser ohnehin obsolet. Der Vertragszweck der Leihe bliebe jedoch auch bei Bedarf an der eigenen Sache erreichbar – ändert sich doch für den Entleiher nichts an ihrer Gebrauchsfähigkeit. Ob und gegebenenfalls inwieweit eine solche Überlegung332 eine (jedenfalls partielle) Tendenz des ABGB zum favor negotii impliziert, muss hier freilich dahingestellt bleiben.333 Diese (und mögliche andere) Einwände, die einzelnen Bestimmungen entgegengehalten werden können, vermögen die grundsätzliche Notwendigkeit der Sphärenfremdheit nicht zu untergraben, legitimieren jedoch die auf den vorigen Seiten vorgenommene Globalbetrachtung; deutlicher noch als im Hinblick auf das Unvorhergesehenheitskriterium tritt hier somit das Spannungsfeld im Verhältnis zwischen Einzelbestimmung und Leitprinzip zu Tage.

330 Ofner, Ur-Entwurf II 36. 331 Vgl hiezu bereits Zeiller, Commentar III/1, 197. 332 Vgl die Formulierung des § 914 ABGB vor der III. TN, wonach ein «zweifelhafter» Vertrag nicht so erklärt werden solle, dass er «Widerspruch enthalte, und von Wirkung frei sei». 333 Krit hiezu Fenyves, Gutachten 76 f. Für eine solcherart «wirkungserhaltende» Interpretation jedoch M. Binder in Schwimann, ABGB3 § 914 Rz 24 sowie Rummel in Rummel, ABGB I3 § 914 Rz 1a. Vgl in diesem Zusammenhang auch die Diskussion zwischen Fenyves und Rummel, Referate 75 ff.

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VI. Von «Doppellücken» und ergänzender Vertragsauslegung zur Störung der Geschäftsgrundlage A. Die Subsidiarität der Geschäftsgrundlage Die Erkenntnis, dass es sich bei Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage um ein subsidiär anzuwendendes Institut handelt, ist mittlerweile wohl dem juristischen Gemeingut zuzurechnen.334 Von dem Versuch eines neuerlicher «Nachweises» dieses Umstandes kann somit im gegebenen Zusammenhang abgesehen werden; ein solcher vermag ohnedies nur unwesentlich mehr zu leisten, als sich in bloßen Wiederholungen von bereits mehrmals Festgehaltenem zu ergehen. Die anerkannten Grundsätze sind aus diesem Grund in gebotener Kürze zu umreißen, weitergehend ist auf die ausführliche Dokumentation bei Fenyves zu verweisen.335

B. Die «Doppellücke» Wurden dem Rechtsgeschäft unzutreffende Voraussetzungen zu Grunde gelegt, ist primär der Vertrag mit den Mitteln einfacher Auslegung336 dahingehend zu untersuchen, ob in ihm ausdrückliche Regelungen in Bezug auf die Frage enthalten sind, welche der Parteien ein potentielles Änderungsrisiko zu tragen hat,337 oder ob ihm solche Regelungen konkludent zu Grunde gelegt wurden.338 Stellt sich der Vertrag in weiterer Folge dergestalt als lückenhaft dar, ist zu versuchen, diese Vertragslücke mit Hilfe dispositiven Gesetzesrechts zu schließen.339 In weiterer Folge ist auf die 334 Vgl für die Literatur hiezu bereits grundlegend Oertmann, Geschäftsgrundlage 25 ff sowie die stRsp des OGH etwa 21.04.1982, 1 Ob 778/81 =SZ 55/51; 05.05.2004, 9 Ob 152/03y; 15.09.2004, 9 Ob 42/04y. Vgl hier auch die Ausführungen von Haarmann, Geschäftsgrundlage 75 ff. 335 Fenyves, Gutachten 79 ff. 336 Vgl dahingehend aus der neueren Lit Fenyves, wobl 2006, 2 ff. 337 Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 § 901 Rz 11; OGH 29.10.1997, 7 Ob 232/97m. 338 Vgl hiezu oben II.A.1. 339 Rummel in Rummel, ABGB I3 § 914 Rz 9 mwN.

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«Doppellücken» u. ergänzende Vertragsauslegung zur Störung der Geschäftsgrundlage

Grundsätze ergänzender Vertragsauslegung zurückzugreifen.340 Sollte auch ein Rekurrieren auf deren Möglichkeiten fruchtlos bleiben, liegt in Anlehnung an den von Chiotellis geprägten Ausdruck eine «Doppellücke» vor.341 Die Aufgabe, ebendiese «Doppellücke» zu füllen, gilt es mit Hilfe der im Rahmen der Geschäftsgrundlagenlehre entwickelten Grundsätze zu bewältigen.

C. Geschäftsgrundlage und ergänzende Vertragsauslegung 1. Kritik aus der Lehre Wie dargestellt, möchte Rummel das Geschäftsgrundlagenproblem (jedenfalls zum überwiegenden Teil) mit Hilfe der Grundsätze ergänzender Vertragsauslegung lösen.342 Die Reaktionen auf diesen Lösungsansatz innerhalb der Lehre waren geteilt;343 Skepsis in Bezug auf die Möglichkeit, die Geschäftsgrundlagenproblematik allein mit den Mitteln ergänzender Vertragsauslegung zu bewältigen, äußerten insbesondere Franz Bydlinski344 und Fenyves,345 aber auch Kerschner betonte die Notwendigkeit, die Grenzen jenes Instituts zu berücksichtigen.346 2. Parteiwille und nachträgliche Vertragslücke Die gewichtigen von Franz Bydlinski vorgebrachten Argumente wurden bereits an anderer Stelle ausführlich dargestellt;347 von besonderer Bedeutung erscheinen vor allem zwei Einwände: Zum einen muss die Orientierung am hypothetischen Par-

340 Differenzierend im Hinblick auf dieses Vorrangverhältnis nach Larenz/Wolf, Bürgerliches Recht9 540 f. Vgl zur deutschen Diskussion des Weiteren Dohnau, Abfindungsklauseln 105 ff mwN. Allgemein sei an dieser Stelle angemerkt, dass es innerhalb der Literatur auch Stimmen gibt, die den Charakter der ergänzenden Vertragsauslegung als Auslegung überhaupt in Frage stellen. Vgl hiezu Bickel, Methoden, 171 ff. Vgl hiezu für die österreichische Rechtsprechung va OGH 25.05.1994, 3 Ob 513/94 =JBl 1995, 173 sowie 05.05.2005, 9 Ob 152/03y. 341 Chiotellis, Geschäftsgrundlagenstörungen 24. 342 Vgl vor allem Rummel, JBl 1981, 1 ff sowie Rummel in Rummel, ABGB I3 § 901 Rz 4 ff sowie oben III.B. 343 Vgl unter den Befürwortern ua Kerschner, WBl 1988, 211 ff, der jedoch auch für jene Fälle, die mit Hilfe ergänzender Vertragsauslegung nicht bewältigbar sind, einen irrtumsrechtlichen Zugang empfiehlt (vgl 218 FN 47); Runggaldier in Runggaldier/ Steindl, Altersversorgung, 157 sowie Mazal, RdW 1985, 52. 344 Vgl dazu oben III.C. 345 Vgl dazu oben III.D. 346 Kerschner, WBl 1988, 218. 347 Oben III.C.

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Geschäftsgrundlage und ergänzende Vertragsauslegung

teiwillen in solchen Konstellationen scheitern, in denen ein solcher nicht bestimmbar ist, sohin keine Anhaltspunkte existieren, anhand derer der vorliegende Vertrag «zu Ende gedacht» werden könnte.348 Zum anderen erscheint in Rücksicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage der Hinweis angebracht, dass die «gewöhnliche ergänzende Vertragsauslegung» eine Vertragslücke zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zum Gegenstand hat, wohingegen die nachträgliche Vertragslücke der Geschäftsgrundlagenproblematik zuzuordnen ist.349 3. Subsidiarität der Geschäftsgrundlage Neben jenen (und anderen) Kritikpunkten ist jedoch bereits ganz allgemein darauf hinzuweisen, dass ja völlig außer Streit steht, dass, ungeachtet sonstiger Vorrrangdiskussionen,350 auf Grund der Subsidiarität der Grundsätze der Geschäftsgrundlagenlehre ohnehin primär die ergänzende Vertragsauslegung zurate zu ziehen ist. Was solcherart bewältigt werden kann, mag auch dementsprechend bewältigt werden. Nicht gänzlich nachvollziehbar ist dann jedoch, warum diesfalls im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung zusätzlich die von Pisko herausgearbeiteten Kriterien der Sphärenfremdheit und der Unvorhergesehenheit Anwendung finden sollten;351 würde im Rahmen einer solchen – geschäftsgrundlagenorientierten – ergänzenden Vertragsauslegung doch im Vergleich zu «herkömmlicher» ergänzender Vertragsauslegung deren Anwendungsbereich, konsequent betrachtet, verengt. 4. Treu und Glauben Wenn Rummel seinen Kritikern (hier insb Fenyves)352 vorwirft, seinen Ansatz insofern nicht in ausreichendem Maße gewürdigt zu haben, als im Rahmen ergänzender Vertragsauslegung neben dem hypothetischen Parteiwillen auch andere Komponenten wie die Grundsätze von Treu und Glauben Berücksichtigung zu finden hätten, so ist dem primär zu entgegnen, dass, anders als dem deutschen, dem österreichischen Zivilrecht eine ausdrückliche Normierung dieses Grundsatzes fremd ist. Dieser Einwand ist zugegebenermaßen weder originell noch neu

348 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 504 f; Kerschner, WBl 1988, 218. Vgl dazu auch Baier, Personengesellschaften 219 sowie Roth in FS Krejci 1253. 349 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 505. Dies erscheint jedoch bei weitem nicht unumstritten; vor allem im Bereich der deutschen Kommentarliteratur wird die nachträgliche Vertragslücke durchaus mit den Mitteln ergänzender Auslegung bewältigt; vgl Heinrichs in Palandt, BGB67 § 157 BGB Rz 3; Mayer-Maly in Münchener Komm3 § 157 BGB Rz 29; Wolf in Soergel/Wolf, BGB13 § 157 BGB Rz 103 f. 350 Vgl dazu oben VI.B FN 339. 351 Rummel, JBl 1981, 9. 352 Vgl den Diskussionsbeitrag von Rummel im Rahmen des 13. ÖJT – Referate 73.

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«Doppellücken» u. ergänzende Vertragsauslegung zur Störung der Geschäftsgrundlage

(auch Rummel selbst weist auf diesen Umstand hin),353 lenkt den Blick jedoch auf die Frage, ob mit einem pauschalen Verweis auf die Grundsätze von Treu und Glauben an sich überhaupt das Auslangen gefunden werden kann. Blickt man auf die deutsche Lehre und die komplexen Modelle, die vor Implementierung des § 313 BGB ja zum überwiegenden Teil auf dem Boden der in § 242 BGB normierten Grundsätze von Treu und Glauben erarbeitet wurden,354 wird die Antwort negativ ausfallen müssen.355 Ob dann aber jene «konkreten Handlungsanleitungen»,356 die dem Richter zur Bewältigung von Geschäftsgrundlagenstörungen zur Verfügung gestellt werden müssen, nun unter dem Deckmantel der Grundsätze von Treu und Glauben im Rahmen ergänzender Vertragsauslegung erarbeitet werden oder diesem Institut nachgelagerte Autonomie beanspruchen, erscheint meines Erachtens letztlich als Geschmackssache.357 5. Gesetzlich verankerte Autonomie Rechtsvergleichend ist darauf hinzuweisen, dass etwa der deutsche Gesetzgeber vor wenigen Jahren durch die explizite Regelung der Geschäftsgrundlagenproblematik in Gestalt von § 313 BGB Tendenzen, derselben unter Rückgriff auf ergänzende Vertragsauslegung Herr werden zu wollen,358 eine Absage erteilt hat. Auch für die österreichische Rechtsordnung ist auf Grund der ausdrücklichen Nennung von Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage in § 6 Abs 1 Z 14 KSchG anzunehmen, dass der Gesetzgeber von der Eigenständigkeit der Institute ausgeht.359 Durch diese Festschreibung ist – dahingehend ist Franz Bydlinski jedenfalls zu folgen – zwar inhaltlich noch wenig gewonnen: «[D]ie Ausformung [bleibt] ja weiterhin von tiefergehenden prinzipiell-systematischen Überlegungen und den darin bezogenen rechtlichen Kriterien abhängig»;360 wichtig ist im gegebenen Zusammenhang freilich zu betonen, dass es eben augenscheinlich ein Institut gibt, das es auszuformen gilt. 353 Rummel in Rummel, ABGB I3 § 914 Rz 17. 354 Vgl statt aller Schmidt in Staudinger, BGB13 § 242 Rz 942 mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 355 Implizit scheint dies auch Rummel anzuerkennen, wenn er mit Sphärenfremdheit und Unvorhergesehenheit Elemente der Geschäftsgrundlagentheorie in die ergänzende Vertragsauslegung einbezieht. Vgl hiezu oben III.B. 356 Fenyves, Gutachten 82. 357 Die Rechtsprechung selbst hat bislang im Hinblick auf die vollständige Integration der Geschäftsgrundlagenfälle in ein System ergänzender Vertragsauslegung eher zurückhaltend reagiert; vgl OGH 18.09.2003, 8 ObA 72/03a. 358 Vgl im Hinblick auf diesen Ansatz insb Medicus in FS Flume 629. 359 In diese Richtung auch Krejci in Rummel, ABGB II/43 § 6 Rz 145g, wenn er feststellt, «daß die Z 14 die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage in jenen Ausformungen meint, welche die hRsp anerkennt». 360 AcP 204, 315.

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VII. Störung der Geschäftsgrundlage A. Das Erbe Piskos Wie gezeigt, kann für die Rechtsprechung nach wie vor weitgehend bejaht werden, dass es Piskos Auffassung ist, welche die grundlegenden Axiome zur Bewältigung des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage bereitstellt. Neuere Tendenzen aus der Lehre zur Lösung dieser Problematik werden hingegen eher zögerlich in die höchstgerichtliche Judikatur integriert. Freilich ist es auch in der Lehre Piskos Aufarbeitung der Thematik, die wenigstens in Grundzügen immer noch zentrale Geltung beanspruchen kann. Auch die vorliegende Darstellung wird somit um eine Auseinandersetzung mit dieser prägenden Auffassung nicht umhinkommen. Auf struktureller Ebene entfernt sich die vorliegende Darstellung jedoch zunächst ein Stück von Piskos Lehre; denn es sind meiner Ansicht zufolge jene Fälle, die gemeinhin unter dem Überbegriff der Geschäftsgrundlage firmieren, zu verschieden, um ein umfassendes Lösungsmodell anbieten zu können. Der Versuch, sämtliche Fälle von «Geschäftsgrundlagenstörungen» in ein einheitliches Korsett zu pressen, ist zwar mit Sicherheit nicht untauglich, kann aber den verschiedenartigen Konstellationen meines Erachtens nicht vollumfänglich gerecht werden.

B. Qualitative und quantitative «Geschäftsgrundlagenstörungen» Aus diesem Grund soll eine grobe Einteilung der Störungen der Geschäftsgrundlage nach dem Gesichtspunkt erfolgen, ob eine inhaltsbezogene Hinderung gegeben, die vertraglich zugesicherte Leistung in ihrer konkreten Ausformung somit nicht (länger) jenen Voraussetzungen entsprechend erbringbar ist, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausschlaggebend waren, oder ob die Abwicklung – den zu Grunde gelegten Voraussetzungen entsprechend – an sich zwar nach wie vor möglich wäre, jedoch auf Grund nachträglich eintretender Umstände erheblich erschwert wird, das Problem somit in bloßen Äquivalenzstörungen zu verorten ist.

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Störung der Geschäftsgrundlage

Die erste Gruppe wird in weiterer Folge unter dem Begriff der qualitativen, die zweite unter jenem der quantitativen Geschäftsgrundlage behandelt.361 Wie schon im Bereich der typologischen Einordnung der untersuchten Einzelbestimmungen,362 ist auch die hier vorgenommene Begriffsbildung keineswegs als sakrosankt zu betrachten; sie scheint aber durchaus dazu geeignet, die intendierte Unterscheidung zu veranschaulichen.

C. Qualitative Geschäftsgrundlage 1. Vorbemerkung Wie angedeutet, können unter dem Begriff einer «qualitativen» Geschäftsgrundlage jene Konstellationen verstanden werden, in denen die zu Grunde gelegte vertragliche Leistung in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht (mehr) zur Disposition steht; also jene Fälle, in denen die vorausgesetzte Grundlage eines Rechtsgeschäfts weggefallen ist (Wegfall der qualitativen Geschäftsgrundlage) oder erst gar nicht vorhanden war (Fehlen der qualitativen Geschäftsgrundlage). Die gegenständliche Problematik wird beim Fall des Krönungszuges (grundlegend Krell v Henry363), dem Schulbeispiel der Geschäftsgrundlagentheorie, wohl bestmöglich verdeutlicht: Ein Fensterplatz einer Wohnung wird gemietet, um von dort aus einen Krönungszug beobachten zu können. In weiterer Folge wird der Krönungszug jedoch auf Grund der Erkrankung Edwards VII abgesagt. Nun kann zwar die vertraglich zugesicherte Leistung an sich (Benutzung des Fensterplatzes einer fremden Wohnung) unstreitigerweise nach wie vor erbracht werden – eine Nutzung des Platzes, so wie sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorausgesetzt wurde (Betrachtung des Krönungszuges), ist freilich nicht mehr möglich. Die Gretchenfrage, die im gegebenen Zusammenhang zu stellen ist, drängt sich beinah in den Vordergrund: Ist die gemeinschaftliche Voraussetzung eines bestimmten Umstandes hinreichend um einen Wegfall der Geschäftsgrundlage geltend machen zu können, oder muss es sich um eine geschäftstypische handeln? Anders gewendet: Gilt es einen konkreten Maßstab anzulegen, der auf den Horizont der jeweiligen Parteien und die von ihnen vorausgesetzte Sachlage Bezug nimmt, oder ist ein vom jeweiligen Rechtsgeschäft weitgehend abstrahierender Maßstab anzulegen, der auf die Sachlage, die überhaupt und allgemein bei einem Geschäft von der Art des geschlossenen vorausgesetzt wird, abstellt? Sie beantworten zu wollen, macht es notwendig, sich auf allgemeinerer Ebene mit Piskos Typizitätskriterium auseinanderzusetzen. 361 Vgl eine ähnliche Differenzierung, wenngleich unter anderen Voraussetzungen, bereits bei Chiotellis in Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung 163 f. 362 Oben V. 363 2 K.B. 740 (1903).

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Qualitative Geschäftsgrundlage

2. Von der Typizität Piskos zur qualitativen Geschäftsgrundlage a) Grundlagen der typischen Voraussetzung Pisko selbst bemerkt anlässlich der Einführung der für seine Lehre grundsätzlichen Differenzierung zwischen individuellen und typischen Voraussetzungen, sie sei «[d]er Lehre [. . .] auffallenderweise [. . .] fremd; [. . .] eröffne[. . .] aber auch außerhalb des Bodens der österreichischen Rechtsordnung den Weg zur Lösung mancher Streitfrage.»364 Ob sich der zweite Teil dieser Aussage als zutreffend erweist, sei hier noch dahingestellt. Jedenfalls der Feststellung, dass die Frage nach der Typizität einer Voraussetzung für die Möglichkeit der Vertragsanfechtung als Novum anzusehen war, ist zu widersprechen; entstammt die Berücksichtigung typischer Geschäftsinhalte doch vielmehr der frühen deutschen Geschäftsgrundlagendiskussion. Expressis verbis findet sich die Unterscheidung zwischen «typischen» Geschäftsinhalten und besonderen Parteizwecken bereits 1923 bei Locher, der sich in diesem Zusammenhang unter anderem auch mit dem Paradebeispiel der Fenstermiete im Krönungszugsfall auseinandersetzt.365 Pikanterweise wird Lochers Auffassung auch bei Krückmann referiert366 und zwar in jener Abhandlung, die Pisko selbst im Rahmen der Entwicklung seiner Geschäftsgrundlagentheorie oftmalig zitiert.367 Freilich ist hier nicht die Frage nach einem Urheberrecht in Bezug auf den Typizitätsbegriff als solche von großem Interesse; wichtig erscheint jedoch festzuhalten, dass man vor ebendiesem Hintergrund davon ausgehen kann, dass die Anwendung derartiger «typischer» Voraussetzungen vor dem Hintergrund einer Bestimmung wie § 242 BGB, welche die Grundsätze von Treu und Glauben berücksichtigt wissen will, sohin an sich schon dazu angedacht ist, der Judikatur einen eher weiten Beurteilungsspielraum einzuräumen, auch vergleichsweise einfacher zu handhaben ist als im Rahmen des österreichischen Zivilrechts, dem eine solcherart explizite Normierung fremd ist.368 b) Typizität und Gemeinsamkeit der Vertragsvoraussetzungen Auf die Unschärfen, mit denen das Typizitätskriterium behaftet ist, wie sie auch und vielleicht sogar insbesondere anhand der Fälle, mit denen die höchstgerichtliche Rechtsprechung konfrontiert ist, weithin ersichtlich wurden,369 hat bereits 364 Pisko in Klang, ABGB II/2, 349 FN 95. 365 Locher, AcP 121. Vgl insb 55, 68, 77 und 81. 366 Krückmann, AcP 131, 31: «L o c h e r will sich damit helfen, daß er sagt, jede Partei trage im Geschäftsverkehr grundsätzlich die Gefahr der Vereitelung ihres über den typischen Geschäftsinhalt hinausgehenden Parteizwecks selber». 367 Pisko in Klang, ABGB II/2, 337 FN 5, 348 FN 78 und 83 sowie 354 FN 134. 368 Vgl hiezu insb Roth in FS Krejci 1252. 369 Oben IV.

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Rummel hingewiesen.370 Die von ihm in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob es auch im Rahmen untypischer Vertragsgestaltungen typische Motive geben solle, scheint bezeichnenderweise bis heute offen gelassen.371 Der Nachweis, dass im Rahmen der österreichischen Geschäftsgrundlagendiskussion die Flucht vor einem allzu umfassenden Verständnis des unbeachtlichen Motivirrtums in eine wie auch immer geartete «typische Voraussetzung» nicht der einzig gangbare Weg sein muss, ist Fenyves zu verdanken.372 Wie bereits dargestellt, bestimmt § 901 ABGB, dass die Parteien ihre Beweggründe oder Endzwecke (ausdrücklich oder konkludent) zur Bedingung erheben müssen, andernfalls «dergleichen Äußerungen auf die Gültigkeit entgeltlicher Verträge keinen Einfluß» haben. Fenyves weist nun darauf hin, dass die Bestimmung ohne weiteres auch so verstanden werden könne, dass nur einseitige Äußerungen umfasst würden,373 und belegt dies vor allem unter Rückgriff auf die Auffassung Zeillers, in dessen Kommentierung ausschließlich derartige einseitige Äußerungen Erwähnung finden.374 Fenyves’ Ansicht ist beizupflichten, denn jedenfalls was den Bereich der Endzwecke anbelangt, ist in Anknüpfung an das zum Motivirrtum Festgehaltene375 darauf hinzuweisen, dass diese schon ihrer prinzipiellen Zielsetzung nach auf den von den Parteien angestrebten Erfolg, nicht hingegen auf die gemeinschaftliche Konkretisierung des Leistungsgegenstandes gerichtet sind. Genau auf jenes Spektrum rekurriert auch Pisko, wenn er den «ausdrücklich bestimmten oder aus den Umständen hervorleuchtenden Zweck[. . .]» im Rahmen von § 936 ABGB den individuellen Voraussetzungen zuordnet.376 Und auch bei Zeiller wird eine derartige Sichtweise deutlich, wenn er konstatiert, das Gesetz messe einfachen Angaben des Zwecks bei entgeltlichen Geschäften keine Bedeutung bei, «weil man in selben auf den unmittelbaren wechselseitigen Werth der Tauschgegenstände [. . .] und nicht auf die individuellen Zwecke, wozu man selbe anzuschaffen, oder zu benützen Willens ist, Rücksicht nimmt» (Hervorhebung durch den Verfasser).377

370 371 372 373 374

Oben III.B. JBl 1981, 6. Fenyves, Gutachten 42 f. Fenyves, Gutachten 43. Zeiller, Commentar III/1, 85 f: «Auf verborgen gehaltene Beweggründe ist bey Verträgen, die in Gemäßheit der Erklärung des Willens abgeschlossen werden (§. 869.), auch dann, wenn sie in der Folge deutlich bewiesen werden wollten, kein Bedacht zu nehmen; selbst nicht auf darüber hingeworfene Äußerungen, deren Wahrheit, und mehr oder minder wichtigen Einfluß auf das gemachte Versprechen der Promissar zu würdigen nicht verpflichtet ist.» (Hervorhebungen durch den Verfasser) 375 Vgl oben II. 376 Pisko in Klang, ABGB II/2, 350. 377 Zeiller, Commentar III/1, 86.

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c) Beweggrund und Endzweck Aus diesem Grund erscheint auch die oben dargestellte Unterscheidung zwischen Beweggrund und Endzweck von Gewicht; umfasst der Beweggrund sämtliche Umstände, die für die Parteien letztlich den Ausschlag für den Vertragsschluss gegeben haben, ist der Endzweck auf die konkret angestrebte Auswirkung desselben begrenzt.378 Verfolgen die Parteien im Rahmen des Rechtsgeschäfts auch verschiedene Individualzwecke, können ihre Vorstellungen auf Ebene des Beweggrundes durchaus kongruent sein. Die qualitative (inhaltsbezogene) Geschäftsgrundlage stellt somit die Schnittstelle in der Vorstellungswelt der Parteien rund um das Rechtsgeschäft dar und konstituiert dergestalt die Leistung in concreto. Mit anderen Worten: Jener Punkt, in dem die jeweiligen rechtsgeschäftlichen Determinanten der Parteien aufeinander treffen, ist als qualitative Geschäftsgrundlage anzusehen; dieses konstitutive Moment wäre in jenen Fällen frustriert, in denen der solcherart gemeinschaftlich zu Grunde gelegte eigentümliche Charakter oder die spezifische Ausgestaltung des Vertragsgegenstandes verloren geht bzw schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht gegeben war. d) Gemeinschaftlicher Beweggrund Insofern besteht im Rahmen eines solchen gemeinschaftlichen Beweggrundes Konsens über die Möglichkeit, die wechselseitigen Leistungen der für den Vertrag konstitutiven gemeinschaftlichen Vorstellung entsprechend erbringen zu können. Ermangelt es an dieser oder fällt diese in weiterer Folge weg, ist meines Erachtens in analoger Heranziehung irrtumsrechtlicher Grundsätze eine Konstellation gegeben, die ein Abgehen von der eingegangenen vertraglichen Verpflichtung rechtfertigt; handelt es sich doch – wie bereits Fenyves nachgewiesen hat – bei Sachverhalten, die den hier angedachten Lösungsvorschlägen zu Grunde liegen, um Konstellationen, die einem Geschäftsirrtum wesentlich näher stehen als einem unbeachtlichen Motivirrtum379 im Hinblick auf den individuellen Gebrauchswert der vertraglichen Leistung, also die Erfüllung des Individualzwecks einer der Vertragsparteien. aa) Leistungsbezogene Fälle Hier ist zum einen an jene Fälle zu denken, welche die Leistung an sich tangieren – sohin ihren Charakter dem Vertragskonstituens entsprechend (i. e. der durch die Geschäftsgrundlage konkretisierte Leistungsgegenstand) betreffen; dies mag jener 378 Vgl hiezu Fikentscher, Geschäftsgrundlage 9 sowie Köhler, Zweckstörungen 8 ff. Diese Differenzierung wird mE von Wieacker in FS Wilburg 252 ff nicht hinreichend klar dargestellt. 379 In diesem Sinne auch Fenyves, Gutachten 88.

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Bereich sein, in dem die Typizität der gemeinschaftlichen Voraussetzung Hilfestellung zur Beurteilung der Relevanz derartiger Geschäftsgrundlagenstörungen zu bieten vermag.380 Um ein Beispiel aus der Judikaturübersicht aufzugreifen:381 Bildet eine Pauschalreise zu Erholungszwecken den Vertragsgegenstand und wird die Destination nach Vertragsschluss zum Ziel terroristischer Aktivitäten, bleibt der Vertrag an sich erfüllbar; das dem Vertrag von Parteien gemeinschaftlich zu Grunde gelegte konstitutive Moment des Charakters der Pauschalreise als Erholungsurlaub ist jedoch weggefallen. bb) Leistungsbedingende Fälle Diesen Fällen sind jene gleichberechtigt zur Seite zu stellen, in denen – der Frage nach einem durch Parteienabsicht konkretisierten Leistungsgegenstand vorgelagert – anderweitige konstitutive Charakteristika des Rechtsgeschäfts fehlen oder dahinfallen, die den gemeinschaftlichen Vorstellungen der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses entsprechend unabdingbare Voraussetzungen zur wechselseitigen Leistungserbringung darstellen. Wenngleich auf typische Ungleichgewichtslagen beschränkt, hat der Gesetzgeber im Rahmen von § 3a KSchG sowie § 5 BTVG unzweifelhaft den Weg in die Richtung gewiesen, dass auch derartige Determinanten entsprechend zu berücksichtigen sind.382 e) Wegfall der Typizität? Will man der hier referierten Auffassung, die sich – wie angemerkt – auf prominente Vorläufer berufen kann, folgen, so ist aus § 901 ABGB nicht abzuleiten, dass gemeinsamen Voraussetzungen der Parteien keinerlei Bedeutung zukommt. Hält auch die Rechtsprechung zum Teil nach wie vor daran fest, dass eine (nachträglich) unzutreffende Voraussetzung eine geschäftstypische zu sein hat, um Beachtlichkeit zu beanspruchen, erscheint das Piskosche Typizitätskriterium jedenfalls im Bereich der Lehre ohnedies weitgehend zu Grabe getragen. Vor allem die bereits dargestellte Kritik von Rummel383 und Fenyves384 kann als Ankerpunkt herhalten, dem Kriterium, unbeschadet der Bedeutung, die man der hier vorgebrachten Argumentation beilegen möchte, nicht mehr derartiges Gewicht zuzumessen.385 Jene «be-

380 So Rummel, JBl 1981, 9. Vgl für derartige Konstellationen insb auch die Ausführungen bei Roth, JBl 1991, 6. 381 Vgl nur OGH 1 Ob 257/01b – oben IV.A.11. 382 Vgl für diese «normierten Geschäftsgrundlagen» ähnlich gelagerte Fälle bereits die zust Jud des OGH 02.12.1982, 8 Ob 532/82 =HS 12.889 sowie OGH 17.03.1970, 8 Ob 60/ 70 =SZ 43/63 =EvBl 1971/2, 14 =JBl 1970,420. 383 Vgl oben III.B. 384 Vgl oben III.D. 385 Vgl im gegebenen Zusammenhang auch die Kritik bei Tomandl, ZAS 1988, 4 sowie die Ausführungen von Winner, Wert und Preis 99.

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schränkte Rolle», die Rummel dem Typizitätskriterium dahingehend einräumen will, dass typische Motive im Hinblick auf Kausalitätsüberlegungen leichter erweislich sein würden,386 mag ihm – wie angesprochen – gewährt werden; die ursprüngliche Filterfunktion in ihrem absoluten Anspruch ist jedoch abzulehnen. 3. Sphärenfremdheit und Unvorhergesehenheit Im Rahmen der oben durchgeführten Untersuchung der Einzelnormen wurde gezeigt, dass die von Pisko entwickelten einschränkenden Kriterien der Sphärenfremdheit und der Unvorhergesehenheit auf einem breiten Fundament ruhen. Im Folgenden soll nun die Frage diskutiert werden, in welcher Form diese Kriterien im Rahmen qualitativer Geschäftsgrundlagenkonstellationen anzuwenden sind: a) Sphärenfremdheit aa) Leistunsgbezogene Fälle Die vom Kriterium der Sphärenfremdheit zu leistende Abgrenzung zum unbeachtlichen Motivirrtum wird in jenen Konstellationen überflüssig, in denen der Leistungsgegenstand den konstitutiven Vorstellungen der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses entsprechend ins Kalkül gezogen wird. Ein Erholungsurlaub als solcher bleibt diesen konstitutiven Vorstellungen entsprechend antretbar, wenn sich die reisewillige Vertragspartei vor Reiseantritt das Bein bricht, der Wegfall des individuellen Gebrauchswerts der vertragsgegenständlichen Leistung sohin in der Sphäre des Vertragspartners angesiedelt ist.387 Der Erholungsurlaub verliert jedoch seinen – den gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien entsprechenden – Charakter, wenn die gewählte Destination nach Vertragsschluss zum Ziel terroristischer Aktivitäten wird. Der gemeinsam zu Grunde gelegte Charakter der vertragsgegenständlichen Leistung ist diesfalls nicht länger gegeben. Der Wegfall des Endzwecks einer Partei ist in derartigen Konstellationen somit bloße Folge des Wegfalls der – gemeinsam vorausgesetzten – Geschäftsgrundlage; vermag als solcher keine eigenständige Beachtlichkeit zu beanspruchen. In derartigen Konstellationen ist die Sphäre der Partei somit mit dem von ihr verfolgten Endzweck gekoppelt; in Rücksicht auf den Gebrauchswert der vertragsgegenständlichen Leistung dem qualitativen Vertragskonstituens entsprechend, ist die Sphärenfremdheit somit immanent.

386 Rummel, JBl 1981, 9. 387 Zu Hinderungsgründen aus der Sphäre des Reisenden im Reiseveranstaltungsvertrag vgl Fischer-Czermak, JBl 1997, 275 f.

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bb) Leistungsbedingende Fälle Gesonderte Bedeutung ist dem Kriterium der Sphärenfremdheit in Bezug auf anderweitige leistungswesentliche Charakteristika einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung beizumessen. Neben den bereits oben angeführten,388 zeugen Bestimmungen, die strukturell der Geschäftsgrundlagenproblematik nahe stehen (wenngleich die konkrete Ausprägung vor dem Hintergrund des mit den Normen verfolgten Schutzzwecks zu sehen ist) wie § 3a KSchG, wonach das Rücktrittsrecht des Verbrauchers nur besteht, wenn die in Abs 2 genannten maßgeblichen Umstände «ohne seine Veranlassung»389 nicht oder nur in erheblich geringerem Maß eintreten, oder (deutlicher) § 5 Abs 3 BTVG, wonach das Rücktrittsrecht des Erwerbers nur besteht, wenn die Gründe, weshalb eine dem Vertrag zu Grunde gelegte Wohnbauförderung gar nicht oder bloß in erheblich geringerem Ausmaß gewährt wird, «nicht bei ihm» liegen dürfen, davon, dass auch der Gesetzgeber die Notwendigkeit dieses Grundsatzes anerkennt.390 Unbeschadet der Bedeutung, die dem Kriterium grundsätzlich beizulegen ist, bleibt es in seiner Anwendung nicht absolut, ist vielmehr kontextbezogen ausgestaltet. Die Tendenz zu einer solchen Sichtweise ist bereits einigen Entscheidungen des OGH zu entnehmen, der in mehreren relevanten Fällen trotz eindeutiger Zuordnungsmöglichkeit zur Sphäre desjenigen Vertragspartners, der sich auf Fehlen beziehungsweise Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen wollte, die Möglichkeit zur Auflösung beziehungsweise Anpassung des Vertrages gegeben sah.391 In dieser Frage ist im Anschluss an Pisko auf jene Rechtsverhältnisse zu verweisen, deren «Inhalt von vornherein und grundsätzlich durch solche der eigenen Sphäre der Beteiligten angehörende Umstände bestimmt wird».392

388 Vgl V.D. 389 Hier ist vom Veranlassungsbegriff des § 871 ABGB auszugehen (Vgl ErlRV 311 XX. GP 17). Vgl näher etwa Mayer in Kosesnik-Wehrle ea, KSchG § 3a Rz 15 ff. 390 Es soll jedoch nicht verschwiegen werden, dass die genannten Bestimmungen nicht unmittelbar für die Bekräftigung notwendiger Sphärenfremdheit im Rahmen der Geschäftsgrundlagendogmatik herangezogen werden können. Führt der Gesetzgeber im Rahmen der ErlRV zu § 3a KSchG (BlgNR 311 XX. GP 16) doch aus: «Der Verbraucher soll [. . .] sich auch dann vom Vertrag lösen können, wenn seine Fehlvorstellungen im allgemeinen Privatrecht (nur) als Motivirrtum zu werten sind». Ähnliches gilt es für die «bei ihm gelegenen Gründe[. . .]» im Sinne des § 5 Abs 3 BTVG anzumerken; sind doch Wohnbauförderungen an sich wesentlich von den subjektiven Voraussetzungen des Förderungswerbers – insbesondere von seinen Einkommensverhältnissen (vgl hiezu etwa § 11 WWFSG) abhängig. 391 Vgl OGH 14.01.1964, 8 Ob 335/63 =SZ 37/8 und 14.07.1971, 5 Ob 169/71 =EvBl 1972/126. 392 Pisko in Klang, ABGB II/2, 355.

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b) Unvorhergesehenheit des Wegfalls der qualitativen Geschäftsgrundlage aa) Bindeglied vor dem Horizont der Vertragsparteien Die Unvorhergesehenheit des Wegfalls des gemeinschaftlich konstitutiven Moments eines Rechtsgeschäfts bildet, indem sie als Bindeglied zwischen status quo und künftigen Entwicklungen fungiert und damit hilft, die von Wieacker393 und Franz Bydlinski394 thematisierte Problematik der Undurchschaubarkeit der Zukunft adäquat zu bewältigen, einen zentralen Bestandteil395 eines Lösungsansatzes der Geschäftsgrundlagenproblematik.396 Die subjektiv-konkrete Ausrichtung, die dem Kriterium im Rahmen der Begriffsklärung beigelegt wurde,397 korrespondiert dabei der konkreten Ausgestaltung des Kriteriums der Gemeinsamkeit der dem Rechtsgeschäft zu Grunde liegenden Voraussetzung, das auf den Horizont der jeweiligen Parteien und die von ihnen vorausgesetzte Sachlage Bezug nimmt: Geht man der hier vertretenen Auffassung folgend davon aus, dass die Geschäftsgrundlage nicht von typischen Voraussetzungen, sondern einzelfallbezogenen gemeinsamen Vorstellungen der Parteien abhängt, hat sich konsequenterweise auch der Maßstab dessen, was als unvorhergesehene Entwicklung anzusehen ist, am Parteienhorizont zu orientieren. bb) Janusköpfigkeit? Der Argumentation Rummels, die «Vorhersehbarkeit» (Unvorhergesehenheit) sei «janusköpfig», weil sie – wie Unterhaltsvereinbarungen und vertragliche Anpassungsklauseln zeigten – zum Teil keinerlei einschränkende Rolle spiele,398 kann vor dem Hintergrund des Gesagten nicht gefolgt werden: Schon grundsätzlich können vertragliche Anpassungsklauseln als Bestandteile des Vertrages399 per se kein Geschäftsgrundlagenproblem darstellen.400 Aber auch die Möglichkeit der Parteien, privatautonom mit einem Rechtsgeschäft verbundene Risiken zwischen den Vertragspartnern zu verteilen, kann meines Erachtens nicht als Hinweis darauf gewertet werden, dass im Rahmen jener Fälle, in denen die

393 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 501. 394 Wieacker in FS Wilburg 258 und 260. 395 Dem Einwand von Kerschner, WBl 1988, 214, Pisko hätte «[d]urch das Abstellen auf die Vorhersehbarkeit [. . .] die Irrtumskategorie verlassen», kann hier nicht gefolgt werden. Vielmehr stellt das Kriterium der Unvorhergesehenheit des Wegfalls der konstitutiven Vertragsvoraussetzung das notwendige Bindeglied zwischen dem Irrtum über Gegenwärtiges und jenem über zukünftige Entwicklungen dar; dazu sogleich VII.C.3.b. 396 Vgl oben V.H.1. 397 Vgl oben V.B.1. 398 Rummel in Rummel, ABGB I3 § 901 Rz 6. 399 Vgl statt aller mwN Fenyves, Gutachten 102. 400 Vgl hiezu bereits oben I sowie II.A.2.

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Parteien eben nicht vertragliche Vorsorge getroffen haben, die Änderung einer gemeinschaftlich zu Grunde gelegten Voraussetzung nicht unvorhergesehen sein müsse. Im Hinblick auf Unterhaltsvereinbarungen liegt es wohl in deren Natur, dass auch vorherzusehende Änderungen der vorausgesetzten Bemessungsgrundlagen adäquat berücksichtigt werden müssen – sind diese doch wie kaum andere rechtsgeschäftliche Vereinbarungen von den persönlichen Verhältnissen der Vertragspartner geprägt, deren Entwicklung in einer Vielzahl von Fällen absehbar ist.401 c) Keine fahrlässige Unkenntnis des Fehlens der qualitativen Geschäftsgrundlage Für den Bereich des Fehlens der qualitativen Geschäftsgrundlage muss anderes gelten, ist die Annahme der Unvorhergesehenheit eines bereits gegenwärtigen Moments an sich inkonsistent.402 Das Fehlen einer Voraussetzung kann nicht «vorhergesehen werden» bzw «unvorhergesehen» sein; dieses Kriterium kann konsequenterweise nur im Rahmen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in der eben beschriebenen Bindegliedfunktion Anwendung finden.403 Sinnvoll erscheint es in Zusammenhang mit dem Fehlen der gemeinschaftlich zu Grunde gelegten Vertragsvoraussetzung vielmehr, den in § 880 ABGB normierten Grundsätzen der anfänglichen Unmöglichkeit404 entsprechend zu fordern, jene Vertragspartei, die das Fehlen der Geschäftsgrundlage geltend zu machen gedenkt, dürfe sich nicht in fahrlässiger Unkenntnis des Nichtbestehens der gemeinschaftlich zu Grunde gelegten Voraussetzung befunden haben. Anhaltspunkte für diese Auffassung lassen sich auch aus der in § 1052 ABGB festgeschriebenen Unsicherheitseinrede ableiten, die ebenfalls (bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses)405 darauf abstellt, dass der Vertragspartner sich nicht in sorgfaltswidriger Unkenntnis der Vermögensverhältnisse der Gegenpartei befand.

401 Man denke in diesem Zusammenhang nur an wesentlich geänderte Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten wie einem altersbedingten Mehraufwand des unterhaltsberechtigten Kindes. Vgl hiezu Rummel in Rummel, ABGB I3 § 901 Rz 8a. 402 Auch Pisko in Klang, ABGB II/2, 353 f selbst erwähnt das Kriterium ausschließlich im Rahmen der «Änderung der als dauernd vorausgesetzten Sachlage». 403 Dies deutet etwa Bollenberger in Koziol ea, ABGB2 § 901 Rz 10 an, wenn er darauf abstellt, dass «die Änderung der Verhältnisse nicht vorhersehbar» sein darf. 404 Vgl hiezu aus der Lit mit gewichtigen Argumenten für die Ausweitung von § 880 ABGB über rechtlich Unmögliches und faktisch Absurdes hinaus Lukas, JBl 1992, 15 ff ihm folgend Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 § 878 Rz 5. Die Kritik an Lukas’ Auffassung von P. Bydlinski, JBl 1993, 566 FN 54, wonach bei einer solchen Sichtweise eine in § 923 ABGB genannte Variante ihres gesamten Anwendungsbereiches beraubt werde, kann mE nicht aufrecht erhalten werden. 405 Hiezu oben V.B.2.

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4. Ausmaß der Äquivalenzstörung Zur Beantwortung der Frage, welches Ausmaß eine mit dem Fehlen oder dem Wegfall der qualitativen Geschäftsgrundlage verbundene Äquivalenzstörung annehmen muss, ist dem von Fenyves eingeschlagenen Weg der Orientierung an den Vorgaben des Irrtumsrechts zu folgen.406 Liegen die genannten Voraussetzungen vor, sind nur jene Fälle auszuscheiden, die unerheblichen Irrtümern vergleichbar sind, also solche Konstellationen, in denen die Kenntnis der wahren Sachlage den Abschluss des Rechtsgeschäfts in keiner Weise beeinflusst hätte.407 Darüber hinausgehend, ist dem Grad der Äquivalenzstörung im Rahmen inhaltsbezogener Geschäftsgrundlagenstörungen nicht überbordende Bedeutung beizumessen. 5. Ipso iure Wirkung vs Gestaltungserklärung Kann den angeführten Kriterien entsprechend eine Störung der Geschäftsgrundlage bejaht werden, stellt sich aus praktischer Perspektive die Frage, ob eine solche eo ipso die Ungültigkeit des Vertrages nach sich zieht oder ob Rechtsfolgen derselben nur nach rechtsgestaltender Erklärung der benachteiligten Vertragspartei eintreten. Für die österreichische Rechtsordnung scheint diese Frage in der Lehre408 wie auch in der Rechtsprechung409 eindeutig zu Gunsten der zweiten Alternative beantwortet. Ein solches Verständnis ist meines Erachtens sowohl auf Grund der hier vertretenen dogmatischen Nähe zum Regime des Irrtumsrechts als auch aus Rechtssicherheitserwägungen zu befürworten. 6. Vertragsauflösung vs Vertragsanpassung Mit der herrschenden Auffassung410 ist anzunehmen, dass im Rahmen der Fälle der Störung der qualitativen Geschäftsgrundlage sowohl Vertragsauflösung als auch

406 Vgl Fenyves, Gutachten 92 sowie oben III.D. 407 Koziol/Welser, Grundriss I13 154 sowie OGH 23.10.1995, 1 Ob 617/1995 =HS 26.446. 408 Vgl Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 § 901 Rz 16; M. Binder in FS Strasser I 307; Bollenberger in Koziol ea, ABGB2 § 901 Rz 13; Koziol/Welser, Grundriss I13 166; Rummel in Rummel, ABGB I3 § 901 Rz 7a (wobei interessant ist, dass Rummel in diesem Zusammenhang die Nähe zum Geschäftsirrtum hervor streicht – andererseits spricht Rummel in FS Strasser 310 auch vom «Irrtumsrecht im weitesten Sinne, also einschließlich der Lehre von der Geschäftsgrundlage»). 409 Vgl aus der nur OGH 27.11.2002, 3 Ob 131/02i =JBl 2003, 460 =EvBl 2003/51. 410 Vgl allein aus der jüngeren Rsp OGH 15.09.2004, 9 Ob 42/04y und 14.06.2005, 4 Ob 103/05h sowie aus der Literatur Fenyves, Gutachten 96, Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 § 901 Rz 16; Rummel in Rummel, ABGB I3 § 901 Rz 6a; Bollenberger in Koziol ea, ABGB2 § 901 Rz 13; Michitsch, ZVR 2005, 226; Koziol/Welser, Grundriss I13 166. AA Peer, ZfRV 1994, 177 ff.

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analog zu § 872 ABGB Vertragsanpassung gefordert werden kann. Umstritten ist die Frage, ob der Anpassung des Vertrages Vorrang vor dessen Auflösung einzuräumen ist.411 Die Rechtsprechung scheint einen solchen Vorrang zu bejahen,412 was meiner Ansicht nach richtig ist; dies zum einen schon dem grundlegenden – im Rahmen der jüngeren Geschäftsgrundlagendiskussion von Rummel betonten – Argument folgend, ein derartiges Verständnis würde dem Grundsatz pacta sunt servanda besser gerecht.413 Zum anderen ist gerade auf Grund des irrtumsrechtlichen Analogiefundaments selbst von einer solchen Lösung auszugehen – wobei es der Sichtweise Franz Bydlinskis folgend gerade nicht «um eine Vergewaltigung, sondern um eine möglichste Befolgung des Parteiwillens geht».414 Letztlich scheint eine solche Betrachtungsweise auch der allgemeinen Intention des Gesetzgebers eher zu entsprechen, normiert doch etwa für den Bereich des Gewährleistungsrechts § 932 Abs 2 ABGB explizit den Vorrang von Verbesserung und Austausch vor Wandlung.415 Und auch vor dem Hintergrund der «typischen Ungleichgewichtslage» des Verbraucherschutzrechts ist das Rücktrittsrecht des Verbrauchers bei Nichteintritt der maßgeblichen Umstände nach § 3a KSchG gemäß dessen Abs 4 Z 3 ausgeschlossen, wenn sich der Unternehmer zu einer angemessenen Anpassung des Vertrages bereit erklärt.416 Mag dies hier auch nicht als zwingendes Argument anzusehen sein, so ist schließlich auch rechtsvergleichend im Rahmen von § 313 BGB auf die Vorrangstellung der Anpassung des Vertrages vor seiner Auflösung hinzuweisen.417 Freilich sind auch im gegebenen Zusammenhang die zu § 872 ABGB erarbeiteten Grundsätze zu beachten; somit ist die Privatautonomie des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen, dem kein ungewollter Vertrag aufgezwungen

411 Gegen ein Primat der Anpassung noch Fenyves, Gutachten 76. AA insb Rummel in Rummel, ABGB I3 § 901 Rz 6a sowie Roth in FS Krejci 1254. Vgl hiezu die Diskussion zwischen Fenyves und Rummel, Referate 72 f und 75. Zum «Anpassungserzwingungsrecht» im Rahmen von § 313 BGB Vgl insb Hau, Vertragsanpassung 249 f. Zum Vorrang der Vertragsanpassung bei Wegfall der Geschäftsgrundlage im Arbeitsrecht vgl M. Binder, JBl 2009, 280 ff. 412 OGH 27.11.2001, 1 Ob 257/01b =RdW 2002, 211. 413 Rummel, Referate 72 sowie unter Bezugnahme darauf Rummel in Rummel, ABGB I3 Rz 6a sowie ZVR 2003/19. 414 F. Bydlinski, Privatautonomie 183 und weiter: «Überall also, wo der Parteiwillensakt von einem Störungsfaktor betroffen ist, dessen Auswirkungen abgegrenzt und eliminiert werden können, ist die Vertragsanpassung der richtige Weg.» 415 Durch Abstellen auf allfällige Geringfügigkeit des Mangels ergibt sich im Rahmen dieser Bestimmung letztlich auch ein Vorrangverhältnis zwischen Preisminderung und Wandlung. Vgl zu diesem Problembereich etwa OGH 24.05.2005, 1 Ob 14/05y =ecolex 2006, 25. 416 Die ErlRV 311 XX. GP 18 nennen in diesem Zusammenhang insbesondere die Möglichkeit der Entgeltminderung bei Verringerung des in Aussicht gestellten Vorteils. 417 Vgl hiezu etwa Dauner-Lieb/Dötsch, NJW 2003, 922 ff.

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werden darf,418 wenn er zu den geänderten Bedingungen nicht kontrahiert hätte.419 Subtile Unterscheidungen dahingehend, ob der Anfechtende eine wesentliche Fehlvorstellung als unwesentliche behandelt wissen kann,420 müssen im gegebenen Zusammenhang überflüssig erscheinen – versteht sich doch das Modell einer qualitativen Geschäftsgrundlage ganz allgemein als gemeinschaftlich konstitutives Moment des jeweiligen Rechtsgeschäfts. Der herrschenden Meinung folgend, muss auch für den Bereich des Fehlens oder des Wegfalls der qualitativen Geschäftsgrundlage unter der «angemessenen Vergütung» im Sinne von § 872 ABGB nicht Schadenersatz, sondern die Wiederherstellung der subjektiven Äquivalenz verstanden werden;421 in diesem Zusammenhang ist die «relative Berechnungsmethode» zur Anwendung zu bringen.422 7. Verjährung Wie bereits im Rahmen der Judikaturübersicht ersichtlich wurde, differenziert die Rechtsprechung im Hinblick auf die Länge der Verjährungszeit zwischen anfänglichem Fehlen und nachträglichem Wegfall der Geschäftsgrundlage:423 Die in § 1487 ABGB vorgesehene dreijährige Verjährungsfrist sei auch für den Bereich des Fehlens der Geschäftsgrundlage in Anwendung zu bringen,424 lediglich für den Wegfall der Geschäftsgrundlage sei von einer Verjährungsfrist von 30 Jahren auszugehen.425 Der OGH begründet diese Auffassung im Wesentlichen damit, dass im Hinblick auf die erschöpfende Aufzählung des § 1487 ABGB eine einschränkende Auslegung geboten sei.426 Auch stehe der Wegfall der Geschäfts418 OGH 09.06.1981, 5 Ob 768/80 =SZ 54/88 oder etwa OGH 09.07.1997, 3 Ob 2043/ 96d =JBl 1998, 178 (Rummel). 419 OGH 15.10.1998, 6 Ob 221/98p =JBl 1999, 115 – vgl hiezu Bollenberger, RdW 2002, 718. 420 Vgl hiezu grundlegend Koziol, JBl 1967, 64 ff sowie aus der Jud OGH 15.10.1964, 2 Ob 145/64 =SZ 37/143 =JBl 1965, 260 und 05.04.1972, 1 Ob 34/72 =SZ 45/38 =JBl 1972, 469. 421 Vgl nur OGH 22.02.1995, 3 Ob 564/94 =SZ 68/35. 422 Vgl für das den Bereich des Irrtumsrechts etwa Koziol/Welser, Grundriss I13 159; Rummel in Rummel, ABGB I3 § 872 Rz 5 sowie für die stRsp OGH 15.10.1998, 6 Ob 221/ 98p =JBl 1999, 115. Im Hinblick auf Geschäftsgrundlagenstörungen Fenyves, Gutachten 96 in Ablehnung der Ansicht Grafs, Vertrag und Vernunft 140 ff, der eine Schadensteilung nach dem Verhältnis der erhofften Vertragsgewinne favorisiert. 423 Vgl aus der jüngeren Judikatur 1 Ob 34/98a (IV.A.2). 424 Vgl etwa OGH 14.01.1986, 4 Ob 143/84 =RdW 1986, 377 oder OGH 27.02.1986, 6 Ob 674/84. 425 Vgl etwa OGH 20.12.1984, 5 Ob 576/83 =SZ 57/208 oder OGH 06.09.1972 7 Ob 192/ 72 =SZ 45/92. 426 Explizit ist nach der Judikatur des OGH im Rahmen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Analogie abzulehnen – OGH 06.09.1972, 7 Ob 192/72 =SZ 57/208, OGH 12.12. 1989, 5 Ob 639/89 =SZ 62/201.

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grundlage einem der 30jährigen Verjährung unterliegenden Kondiktionstatbestand wesentlich näher als der Irrtumsanfechtung.427 Diese Sichtweise vermag aus formalen wie auch aus teleologischen Gründen nicht zu überzeugen. Schon grundsätzlich erscheint es nicht angebracht, im Zusammenhang mit einem Rechtsinstitut, das in der österreichischen Rechtsordnung ausschließlich im Analogieweg fundiert werden kann,428 Standortbestimmungen von vornherein durch den Hinweis auf die taxative Natur anderer Bestimmungen zu unterbinden. Vor dem Hintergrund einer solchen Sichtweise erschiene auch die Zuordnung des Fehlens der Geschäftsgrundlage zu § 1487 ABGB problematisch. Des Weiteren ist eine solche Ansicht nicht ohne weiteres mit der Rechtsprechung des OGH in Einklang zu bringen, wonach es sich im Falle des § 1487 ABGB um Rechtslagen handle, die keine lange Unsicherheit vertrügen;429 ist eben dieses Problem doch gerade im sensiblen Bereich der Geschäftsgrundlagenstörungen offenkundig. Aber auch in Bezug auf die Aussage, der Wegfall der Geschäftsgrundlage sei als kondiktionsähnlicher Tatbestand anzusehen, ist gerade im Verhältnis zur abweichenden Behandlung des Fehlens der Geschäftsgrundlage Skepsis angebracht. Wie Rummel betont, muss es doch auch im Rahmen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage primär um die Auflösung (Anpassung)430 des Vertrages und nicht um Fragen der Rückabwicklung gehen.431 Die vorliegende Differenzierung erscheint nicht sachgerecht. Aber auch Versuche, den Wegfall der Geschäftsgrundlage gänzlich dem Regime des § 1487 zu unterstellen,432 werden meines Erachtens dem zur Bewältigung nachträglicher Geschäftsgrundlagenstörung notwendigen Maß an Flexibilität nicht gerecht. Hier sind die Unterschiede zwischen Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berücksichtigen, insbesondere der Umstand, dass nachträgliche Störungen vorliegen, weshalb ein Abstellen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur ein geringes Maß an Eignung aufweisen kann. Zielführend erscheint es, in analoger Anwendung der § 1487 ABGB zu Grunde liegenden Wertung, den Fristlauf der Verjährung mit dem Wegfall der konstitutiven Voraussetzung beginnen zu lassen.433 427 OGH 06.09.1972 7 Ob 192/72 =SZ 45/92 oder 27.05.1998, 3 Ob 2199/96w. 428 Wiewohl der Gesetzgeber selbst von seiner Existenz ausgeht – vgl in diesem Zusammenhang erneut § 6 Abs 1 Z 14 KSchG. 429 OGH 28.11.1972, 5 Ob 212/72 =SZ 45/130. 430 Sowohl Auflösung als auch Anpassung des Vertrages unterliegen der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 1487 ABGB – OGH 23.03.1966, 7 Ob 21/66 =SZ 39/56. 431 Rummel in Rummel, ABGB I3 § 901 Rz 8. Von Interesse ist im gegebenen Zusammenhang, dass sich Rummel trotz seiner Auffassung, Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage seien mit Hilfe ergänzender Vertragsauslegung zu bewältigen (oben III.B), zur Bestimmung der Verjährungsfrist an den Vorgaben des Irrtumsrechts orientiert. 432 Wilburg in Klang, ABGB2 IV 490; Schubert in Rummel, ABGB2 § 1487 Rz 7. 433 Die von Rummel in Rummel, ABGB3 § 901 Rz 8 vorgeschlagene Orientierung an § 1489 ABGB, somit ein Beginn des Laufs der Verjährung mit Kenntnis des Wegfall-

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8. Kondiktion und Rechtswirkung Im Hinblick auf die Rückabwicklung infolge der Geltendmachung von Geschäftsgrundlagenstörungen erscheint nach wie vor manches im Unklaren.434 Für den Bereich des Wegfalls der Geschäftsgrundlage dürfte sich sowohl in der Judikatur als auch in der Lehre die Sichtweise durchgesetzt haben, diese sei mit Hilfe der condictio causa finita (§ 1435 ABGB) zu bewältigen.435 Dieser Ansatz scheint auch vor dem Hintergrund des hier vertretenen Lösungsmodells sachgerecht; von der Struktur her dürfte § 1435 ABGB wohl die größtmögliche Eignung besitzen, als Abwicklungsnorm für die Fälle nachträglicher Geschäftsgrundlagenstörungen zu dienen.436 Der in ständiger Rechtsprechung ausgedrückten Sichtweise des OGH, der Wegfall der Geschäftsgrundlage wirke immer nur ex nunc,437 kann für den hier vertretenen Ansatz nicht gänzlich gefolgt werden. Was die Rechtswirkung im Bereich des Wegfalls der Geschäftsgrundlage anlangt, so ist vielmehr in konsequenter Fortführung des zur Verjährung Angemerkten438 davon auszugehen, dass Anfech-

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grundes, ist meines Erachtens für den vorliegenden Problemkreis nicht gangbar. Jene Ungewissheitsmomente, die den Zugang des § 1489 ABGB ausmachen (wie insbesondere die Kenntnis des Kausalzusammenhangs oder der Person des Schädigers), liegen im konkreten Zusammenhang zumindest nicht in ebenjener deutlichen Ausprägung vor, was eine Anknüpfung in Fortführung der irrtumsrechtlichen Grundsätze wertungsgerechter erscheinen lässt. Letztlich wird in diesem Zusammenhang vieles vom Verständnis der causa und den mit ihm verknüpften Rechtsfolgen abhängen. Vgl hiezu bereits Wilburg in Klang, ABGB2 VI 440 ff sowie (äußerst instruktiv) Mayer-Maly in FS Wilburg 243 ff. Auch diese Fragestellung wäre jedoch wohl einer eigenständigen Untersuchung würdig und kann im gegebenen Zusammenhang nicht adäquat bewältigt werden. Angemerkt sei jedoch, dass gerade im Rahmen der Geschäftsgrundlagentheorie die traditionelle Trias aus causa solvendi, credendi und donandi nur in denkbar geringem Maß geeignet scheint, der Problematik gerecht zu werden. Hierin mag bereits ein grundlegender Aspekt jener Verwandtschaft zwischen Fehlen bzw Wegfall der Geschäftsgrundlage und condictio causa data non secuta zu erblicken sein, auf die unter anderem Rummel in Rummel, ABGB I3 § 901 Rz 7 explizit hinweist. Vgl zum Verhältnis von § 1435 ABGB analog und Störung der Geschäftsgrundlage jedoch ausführlicher unten IX. Vgl grundlegend Rummel, JBl 1976, 630; Rummel, JBl 1978, 451 ff; Rummel in Rummel ABGB I3 § 901 Rz 7 sowie § 1435 Rz 3 ihm folgend Honsell/Mader in Schwimann, ABGB2 § 1435 Rz 22 sowie für die Jud insb OGH 05.03.1992, 7 Ob 518/92 =SZ 65/35 sowie aus der jüngeren Rsp 15.09.2004, 9 Ob 42/04y offen lassend noch OGH 20.12. 1984, 5 Ob 576/83 =SZ 57/208. Koziol in Koziol ea, ABGB2 § 1435 Rz 1 referiert zwar die genannte Auffassung Rummels, bezieht jedoch nicht explizit Stellung. Rummel, JBl 1976, 630; Rummel, JBl 1978, 455. Vgl hiezu grundlegend OGH 08.05.1987, 5 Ob 541/87 =WBl 1987, 212 sowie 13.05. 1997, 4 Ob 148/97m. Oben VIII.A.7.

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tung bzw Anpassung auf den Zeitpunkt des Wegfalls der konstitutiven Voraussetzung zurückwirken.439 Zur Rückabwicklung der Fälle des Fehlens der Geschäftsgrundlage ist meines Erachtens im Hinblick auf die Nähe zum Irrtumsrecht die in § 877 ABGB verankerte condictio sine causa440 heranzuziehen.441 Letztlich entspricht diese Auffassung der korrespondierenden herrschenden Meinung, das Fehlen der Geschäftsgrundlage entfalte seine Rechtswirkungen ex tunc.442 9. Abbedingbarkeit der Berufung auf Störung der qualitativen Geschäftsgrundlage Auf Grund der Nähe, die jene Instrumente, die im gegebenen Zusammenhang zur Bewältigung von Geschäftsgrundlagenstörungen herangezogen wurden, zum Regime des Irrtumsrechts aufweisen, hat sich auch die Beantwortung der Frage nach der Abbedingbarkeit der Berufung auf das genannte Institut grundsätzlich ergeben. Nach herrschender Ansicht kann auf die Irrtumsanfechtung vorweg verzichtet werden.443 Gleiches muss für Fehlen bzw Wegfall der qualitativen Geschäfts-

439 So auch Kerschner, WBl 1988, 213; ihm folgend Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 § 901 Rz 16. Im Rahmen der Unterhaltsbemessung auch auf den Zeitpunkt der Umstandsänderung abstellend OGH 03.10.1989, 5 Ob 610/89 =EvBl 1990/50. Köhler in FS Steindorff 640 f vertritt zu diesem Problembereich die Auffassung, es sei die Zumutbarkeit einer rückwirkenden Anpassung qua Interessenabwägung festzustellen. Dem Interesse des Anpassungsberechtigten an voller Rückwirkung stehe jenes des Anpassungspflichtigen am Schutz seines Vertrauens auf unveränderte Vertragsdurchführung gegenüber. Dieser Ansicht ist (jedenfalls im Rahmen des hier vertretenen Ansatzes) nicht beizupflichten. Begreift man die (qualitative) Geschäftsgrundlage als gemeinschaftliches Konstituens des jeweiligen Vertrages, muss ein «Vertrauen an unveränderter Vertragsdurchführung» per se ausscheiden. Vgl zu diesem Problembereich auch Roth in FS Krejci 1260 f. 440 Allgemein zur condictio sine causa etwa Koziol/Welser, Grundriss II13 279 f. Vgl jedoch die allgemeine Ablehnung einer condictio sine causa bei Apathy in Schwimann, ABGB2 § 877 Rz 2 sowie die Antikritik bei Bydlinski in FS Zöllner II 1037 FN 11, die zwar von Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 § 877 Rz 2 angeführt, jedoch nicht diskutiert wird. Auch die Rsp bejaht § 877 ABGB als eigenen Kondiktionstyp – vgl OGH 15.05. 1991, 2 Ob 502/91 =JBl 1992, 39; 15.04.1993, 6 Ob 507/93 =JBl 1994, 171 sowie 25.01. 2001, 2 Ob 322/00t (unter Berufung auf Apathy). 441 Im Hinblick auf die Verjährung sind auch diesfalls die irrtumsrechtlichen Besonderheiten gemäß § 1487 ABGB einschlägig – Rummel in Rummel, ABGB I3 § 877 Rz 6. 442 Rummel in Rummel, ABGB I3 § 901 Rz 6a; Apathy/Riedler in Schwimann, ABGB3 § 901 Rz 17 sowie für die Jud 06.09.2000, 9 Ob 169/00v. Vgl jedoch hiezu für den Bereich des Irrtumsrechts die aA von Hackl, ÖJZ 1977, 539 f. 443 Vgl für die Rsp OGH 20.03.1968, 6 Ob 83/68 =SZ 41/33 sowie 03.12.1997, 7 Ob 272/ 97v (nach Implementierung von § 6 Abs 1 Z 14 KSchG). Aus dem Schrifttum ua Rummel in Rummel, ABGB I3 § 871 Rz 23. Vgl jedoch die differenzierende Sicht Krejcis,

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grundlage gelten.444 Anderes gilt im Bereich des Verbraucherschutzrechts; gemäß § 6 Abs 1 Z 14 KSchG sind Vertragsbestimmungen in Verbrauchergeschäften als sittenwidrig und somit nichtig im Sinne von § 879 ABGB anzusehen, die vorweg445 die Geltendmachung von Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage ausschließen oder einschränken. Diese Regelung ist jedoch vor dem Hintergrund der typischen Ungleichgewichtslage zwischen Verbraucher und Unternehmer zu sehen, vermag somit nicht undifferenziert in § 879 Abs 1 ABGB Eingang zu finden.446 Das Gesagte kann jedoch nur in vertraglichen Konstruktionen von Belang sein, die ganz allgemein die Berufung auf Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage ausschließen.447 Wird für einen bestimmten Aspekt eines Vertragsverhältnisses vereinbart, auf sein Fehlen oder seinen Wegfall könne man sich nicht dem Geschäftsgrundlagenregime entsprechend berufen, so liegen zwei Gründe vor, eine solche Klausel erst gar nicht unter die Geschäftsgrundlagenproblematik zu subsumieren: Zum einen wäre in einer solchen Konstellation ohnehin die Frage aufzuwerfen, ob diesem Aspekt dann nicht durch die explizite vertragliche Nennung Vertragsinhaltlichkeit zukommt – sohin den Bestimmungen der §§ 871 ff ABGB gemäß ein Geschäftsirrtum anzunehmen ist.448 Des Weiteren bedingt ein dergestalt «spezieller Geschäftsgrundlagenausschluss» für den Bereich des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, dass sein Vorliegen allein die Unvorhergesehenheit der Änderung dieses dem Vertrag zu Grunde gelegten Moments negiert.

D. Quantitative Geschäftsgrundlage Die vorgestellte Konzeption einer qualitativen Geschäftsgrundlage weist mehrere Schnittstellen mit jenen Fällen auf, in deren Rahmen die Leistungserbringung gemäß den grundlegenden Vorstellungen der Vertragsparteien nach wie vor möglich, jedoch über die Maßen erschwert ist, also die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung und damit die Grundlage der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung

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ÖZW 1979, 103 f sowie Krejci in Rummel, ABGB I3 § 879 Rz 85, wonach «wohl auch grob fahrlässig veranlasste Irrtümer» anfechtbar bleiben müssten. AA – wenngleich unter anderen Voraussetzungen – etwa Haarmann, Geschäftsgrundlage 78. Ein nachträglicher Verzicht des Verbrauchers auf die Geltendmachung eines Geschäftsirrtums soll zulässig sein – ErlRV 311 BlgNR XX. GP 20 f. Vgl allgemein zu diesem Problemkreis Krejci in Rummel, ABGB I3 § 879 Rz 244. Vgl hiezu auch Rummel in Rummel, ABGB I3 § 871 Rz 23. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass bspw auch das in § 3a KSchG normierte Rücktrittsrecht des Verbrauchers gemäß § 3a Abs 4 Z 2 KSchG ausgeschlossen werden kann, wenn dies im Einzelnen ausgehandelt wurde. Hiezu oben VI.A.2. Genau diesen Aspekt vernachlässigen die ErlRV 312 BlgNR XX. GP 16, wenn sie von der Möglichkeit der «vertraglichen Ausschaltung» der in § 5 Abs 3 BTVG normierten Geschäftsgrundlage (konkret Wohnbauförderung) sprechen.

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schwerwiegend gestört wird. Freilich bestehen maßgebliche Unterschiede zwischen den beiden Problemstellungen, die eine gesonderte Behandlung erforderlich machen: Zum einen ist offenkundige Differenz zwischen beiden Konstellationen darin zu erblicken, dass bei derartigen nachträglichen Äquivalenzstörungen kein eigentliches Fehlen der Geschäftsgrundlage vorstellbar ist; muss doch die Störung der vertraglichen Äquivalenz bereits definitionsgemäß ausschließlich nachträglich erfolgen.449 Zum anderen ist festzuhalten, dass in solchen Konstellationen, dem hier zu Grunde gelegten Begriffsverständnis entsprechend, insofern auch nicht von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage gesprochen werden kann, als ja der gemeinschaftliche Vertragszweck nach wie vor erreichbar bleibt; konsequenterweise ist dementsprechend in Anlehnung an Fenyves’ Argumentation dem Ausmaß der eingetretenen Äquivalenzstörung umso größeres Gewicht zu geben.450 1. Die laesio enormis in einem beweglichen System a) Franz Bydlinskis Basiswertung Wie bereits an anderer Stelle dargestellt wurde,451 bedient sich Franz Bydlinski zur Beantwortung der Frage, welchen Grad eine Äquivalenzstörung erreichen muss, um Beachtlichkeit zu beanspruchen, des Hälftekriteriums der §§ 934 f ABGB als «Basiswertung» im Rahmen eines «beweglichen Systems». Die Bemerkung, dass die §§ 934 f ABGB im Rahmen der Geschäftsgrundlagenlehre keine direkte Anwendung finden können, da sich die genannten Bestimmungen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses beziehen, sohin a priori für die Bewältigung nachfolgender Voraussetzungsänderungen ungeeignet sind, sei hier nur der Vollständigkeit halber angebracht; sowohl Franz Bydlinski452 selbst als auch Fenyves453 haben diesen Umstand hinreichend deutlich gemacht.

449 In diese Richtung etwa Härle, Äquivalenzstörung 166: «Eine Störung setzt voraus, daß das im Erfüllungszeitpunkt festgestellte Äquivalenzverhältnis von einem anderen, von den Parteien als angemessen empfundenen Äquivalenzverhältnis abweicht [. . .]. Greift man zur Feststellung des vertraglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisses auf die objektiven Werte der Leistungen zum Vertragsschlusszeitpunkt zurück, so war das Äquivalenzverhältnis von Anfang an unausgewogen [. . .] aber nicht gestört.» (Hervorhebungen im Original). Vgl in diesem Zusammenhang auch F. Bydlinski in FS Stoll 127 f. 450 Vgl Fenyves, Gutachten 93. 451 Oben III.C. 452 F. Bydlinski, ÖBA 1996, 509 sowie oben III.C. 453 Fenyves, Gutachten 85 sowie oben III.D.

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b) Auswirkungen auf die Vermögenssphäre Hinzuweisen ist freilich auf Franz Bydlinskis Handhabung dieses Kriteriums vor dem Hintergrund seiner Feststellung, die Lehre Piskos sei in ihren zentralen Positionen nach wie vor maßgebend;454 basiert doch sein Lösungsansatz weithin auf der Berücksichtigung der Auswirkung der veränderten Umstände auf die wirtschaftliche Situation der benachteiligten Vertragspartei. Vereinfacht dargestellt, verhält sich in seinem Modell das Ausmaß der notwendigen Äquivalenzstörung ja indirekt proportional zu den Auswirkungen, die diese bei jener Partei zeitigt, die sich auf Geschäftsgrundlagenstörung berufen will. Ob dieser Zugang, der ja letztlich mit der umfassenden Orientierung an der Vermögenssphäre einer Partei einhergeht, tatsächlich mit jener Piskos in Einklang zu bringen ist, erscheint fraglich, kann sich doch dessen Auffassung zufolge «[e]ine Partei [. . .] nicht auf das Nichtvorhandensein oder den Wegfall einer [. . .] Voraussetzung berufen, die sich auf Tatsachen der e i g e n e n Sphäre, der persönlichen oder der Vermögenssphäre bezieht»455 (kursive Hervorhebung durch den Verfasser). Freilich ist außer Streit zu stellen, dass eine bloß nachteilige Auswirkung auf die jeweilige Vermögenssphäre, wie sie Franz Bydlinski vorschwebt, nicht zwingend mit dem Wegfall einer Voraussetzung innerhalb derselben gleichzusetzen ist. Zu bedenken ist jedoch, dass umgekehrt einem unbedingten Abstellen auf die finanzielle Situation einer der beiden Vertragsparteien die Vernachlässigung des Piskoschen Sphärenkriteriums im Rahmen quantitativer Geschäftsgrundlagenstörungen als zwingende Konsequenz inhärent ist. 2. Ausmaß der Äquivalenzstörung a) (Nachträgliche) laesio enormis Im Hinblick auf die Frage, welches Ausmaß eine derartige Äquivalenzstörung erreichen muss, ist dem Ansatz Fenyves’ zu folgen, der ja die von Franz Bydlinski aus §§ 934 f ABGB isolierte Hälfteregel als Basiswertung heranziehen möchte.456 Gerade auf Grund der Tatsache, dass dem ABGB im Gegensatz zu seinem deutschen Pendant die Möglichkeit der Vertragsanfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte457 ja explizit zu entnehmen ist,458 mag an ihr wahrlich «kein Weg vorbei»459

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F. Bydlinski, ÖBA 1996, 505 sowie oben III.C. Pisko in Klang, ABGB II/2, 354. Fenyves, Gutachten 94 sowie oben III.D. Vgl grundlegend zur laesio enormis, insbesondere im Hinblick auf irrtumsrechtlichen Gehalt der Norm P. Bydlinski, JBl 1983, 410 ff. 458 Vgl jedoch für die deutsche Geschäftsgrundlagentheorie die Heranziehung des Instituts durch Wieacker in FS Wilburg 251. 459 Fenyves, Gutachten 94.

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führen. Wie gezeigt, hat ja auch der OGH in vergleichbaren Konstellationen diesen Aspekt der jüngeren österreichischen Geschäftsgrundlagenlehre in seine Judikatur aufgenommen.460 In diesem Zusammenhang wurde meines Erachtens – insbesondere vor dem Hintergrund der Hinweise darauf, dass die laesio enormis als solche nur auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt461 – zudem nur unzureichend auf den Umstand aufmerksam gemacht, dass dem ABGB auch eine «nachträgliche» laesio enormis,462 wie sie in § 1048 ABGB normiert ist, der ja ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Übergabe abstellt, nicht fremd ist.463 Freilich ist die Bestimmung nicht dazu geeignet, an sich allzu extensiv gedeutet zu werden, also unmittelbar in sämtlichen Fällen nachträglicher Äquivalenzstörung zur Anwendung zu gelangen.464 Dagegen sprechen vor allem methodische Argumente; würde doch eine derartige Betrachtung der in § 1048 ABGB verankerten Hälfteregel in einer Vielzahl von Fällen dazu führen, § 934 letzter Satz ABGB überflüssig erscheinen zu lassen. Dessen ungeachtet vermag aber allein schon die Berücksichtigung veränderter Umstände im ABGB unter ausdrücklicher Normierung des notwendigen Ausmaßes der Störung der vertraglichen Äquivalenz das Argument für die grundsätzliche Orientierung an den Maßstäben der laesio enormis zu stärken. 460 OGH 09.06.1998, 1 Ob 44/98x =Miet L/26 – vgl oben IV.A.3. 461 Vgl jedoch in diesem Zusammenhang die jüngere Jud des OGH zum Optionsvertrag 25.03.2003, 1 Ob 67/03i: «Der Gesetzeszweck, die objektive Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung in einem gewissen Rahmen zu gewährleisten, verlangt, dass man für den Bewertungszeitpunkt nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Optionsvertrags abstellt, in welchem noch völlig ungewiss ist, ob und wann ein Leistungsaustausch erfolgen wird, sondern auf den Zeitpunkt der Optionsausübung, mit welcher Erklärung die in ihrem Wert zu beurteilenden wechselseitigen Vertragspflichten des angestrebten Hauptvertrags ja überhaupt erst entstehen.» Vgl in diesem Zusammenhang die Jud des OGH aus der Zwischenkriegszeit, zu Fragen extremer Geldwertveränderung, wonach «bei Bemessung des Betrages, durch dessen Zahlung das Geschäft aufrechterhalten werden soll, [. . .] auf die seit der Zeit des Vertragsschlusses eingetretene Geldentwertung Rücksicht zu nehmen» ist (OGH 23.01.1923, 1 Ob 54/23 =SZ 5/15). 462 Koziol/Welser, Grundriss II13 94. 463 Auch sonst sind weitere Ausprägungen der «Hälfteregel» im ABGB auszumachen. So bestimmt § 1105 Satz 2 eine außerordentliche Zinsminderung, «wenn durch außerordentliche Zufälle die Nutzungen des nur auf ein Jahr gepachteten Gutes um mehr als die Hälfte des gewöhnlichen Ertrages gefallen sind». Vgl in diesem Zusammenhang bspw auch die «Parallelbestimmung» (RdW 1995, 424) zu § 934 ABGB in § 34 Abs 9 Stmk RaumordnungsG. 464 So im Ergebnis auch Winner, Wert und Preis 178 f. Vgl in diesem Zusammenhang jedoch die grundsätzliche Möglichkeit der Anwendung von § 1048 ABGB auf den nachträglichen Wertverlust eines Aktienpakets durch den OGH in Rsp 1931/244 (161). Auch in der Zwischenkriegszeit zu dieser Frage noch anders Rsp 1926/209 (204). Jedoch erscheint auch die Auffassung M. Binders in Schwimann, ABGB3 § 1048 Rz 6, der zufällige Untergang beziehe sich vor allem auf Elementarereignisse zu eng; vgl in diesem Zusammenhang aus der jüngeren Judikatur OGH 14.08.1996, 6 Ob 660/95.

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b) Franz Bydlinskis indirekt proportionales Modell Freilich soll auch im Rahmen der hier vertretenen Auffassung nicht von starren Wertgrenzen im Hinblick auf die rechtliche Beachtlichkeit der Äquivalenzstörung ausgegangen, die «Hälfteregel» vielmehr, Fenyves und Franz Bydlinski folgend,465 in ein «bewegliches System» eingeordnet werden, das dem Rechtsanwender die Berücksichtigung der im Einzelfall relevanten Umstände erlaubt. Dies ist insbesondere für die Frage nach den Auswirkungen der Äquivalenzstörung auf die Vermögenssphäre jener Vertragspartei, die sich darauf berufen möchte, von hervorragender Bedeutung; denn in der Tat ist der Rechtsordnung die Gegenüberstellung der Vermögensverhältnisse der beteiligten Rechtssubjekte keineswegs fremd – insbesondere im Bereich des Haftpflichtrechts ist die Notwendigkeit einer solchen zum Teil ausdrücklich normiert.466 Zweifellos muss auch im Bereich grober Äquivalenzstörungen eine Abwägung zwischen den Vermögensinteressen der beteiligten Parteien vorgenommen werden, will man der Rechtsordnung nicht die Inkaufnahme eindeutig unbilliger Ergebnisse unterstellen. Wie Franz Bydlinski nachgewiesen hat, muss im Rahmen dieser Abwägung der Äquivalenzstörung eine umso größere Dimension zukommen, je geringer die Auswirkungen des konkreten Rechtsgeschäfts auf die wirtschaftliche Gesamtlage des benachteiligten Vertragspartners sind, um einer Störung der quantitativen Geschäftsgrundlage Beachtlichkeit zuzuerkennen. Droht die wirtschaftliche Existenz des Vertragspartners vernichtet zu werden,467 mag hingegen bereits eine geringere Störung der vertraglichen Äquivalenz hinreichend sein; diesseits der durch die laesio enormis gesteckten Grenzen angesiedelten Fällen wird somit umso eher Beachtlichkeit zuzuerkennen sein, je näher sich das Beharren des Vertragsgegners auf der Einhaltung des Vertrages hin zu den für schikanöse oder missbräuchliche Rechtsausübung ausgearbeiteten Grundsätzen bewegt.468 465 Oben III.C und III.D. 466 Vgl hiezu §§ 1306a und 1310 ABGB. 467 Vgl hiezu vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit grundlegend Bydlinski, Rechtsgrundsätze 171 ff (insb 197 ff) sowie Reuter in F. Bydlinski/Mayer-Maly, Die ethischen Grundlagen des Privatrechts 113 ff. 468 Vgl hiezu Krejci in Rummel, ABGB I3 § 879 Rz 138 ff mwN. Sowie aus dem Bereich der Rsp insb SZ 66/82: «Nach nunmehr ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung zu § 1295 Abs 2 ABGB haftet der Schädiger nicht nur für solche Vermögensschäden, bei denen die Schädigung des Klägers oder seines Treuhänders das einzige Interesse des Schädigers ist; seit langem ist vielmehr anerkannt, daß auch die Zufügung reiner Vermögensschäden rechtswidrig ist und daher schadenersatzpflichtig macht, wenn die Interessen des Schädigers wesentlich geringer zu bewerten sind als die des Geschädigten». Vgl hiezu allgemein F. Bydlinski, Methodenlehre 496 f: «Die richtige Sicht dürfte dabei sein, dass die Sondernorm über den Rechtsmißbrauch die durch andere Normen erfolgte Einräumung subjektiver Rechte insoweit zurücknimmt, als diese Rechte im Einzelfall zu (nach allgemeinen rechtlichen und sittlichen Prinzipien) nachhaltig mißbilligten Zwecken eingesetzt werden», sowie grundlegend zu Fragen der wirtschaftlichen Trag-

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3. Unvorhergesehenheit und Sphärenfremdheit Wie bereits im Rahmen der Untersuchung der einzelnen clausulaaffinen Bestimmungen angemerkt, bildet die Notwendigkeit der Unvorhergesehenheit der Änderung ein Kernstück der Geschäftsgrundlagendogmatik. Auch bei den hier vorgestellten «bloßen» Äquivalenzstörungen kann nicht auf diese einschränkende Voraussetzung verzichtet werden. Die Bedeutung der Anwendung dieses Kriteriums zeigt sich insbesondere darin, dass einerseits die Subsidiarität des Lösungsansatzes (vor allem gegenüber der laesio enormis) nachdrücklich unterstrichen sowie andererseits verhindert wird, dass Vertragsanfechtungen im Rahmen von Rechtsgeschäften spekulativen Charakters durch die Berufung auf eine schwere Störung der quantitativen Geschäftsgrundlage Tür und Tor geöffnet wird.469 Auch im Rahmen quantitativer Geschäftsgrundlagenprobleme muss dem Kriterium der Sphärenfremdheit dem bereits Angemerkten entsprechend Beachtung zukommen;470 es bleibt jedoch auf die Berücksichtigung der Vermögenssphäre der benachteiligten Vertragspartei auf Auswirkungsebene hinzuweisen, die durch das dargestellte indirekt-proportionale Modell bedingt ist.471 4. Abbedingbarkeit der Berufung auf Störung der quantitativen Geschäftsgrundlage Bestimmt § 935 ABGB auch, die Anwendung der laesio enormis könne nicht ausgeschlossen werden, ist dies aus mehreren Erwägungen nicht unmittelbar auf den Bereich quantitativer Geschäftsgrundlagenstörungen zu übertragen. Zum einen gilt es ja nicht, die laesio enormis unmittelbar heranzuziehen, vielmehr findet sie in Gestalt einer Basiswertung, einer allgemeinen Richtschnur Anwendung;472 jene Motive, die den Gesetzgeber dazu veranlassten, die Bestimmungen über die laesio enormis an sich für zwingend zu erklären,473 sind somit schon ganz allgemein nicht

469 470 471 472 473

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fähigkeit im Bereich des österreichischen Haftpflichtrechts Koziol, Haftpflichtrecht I 230 ff sowie zur verfassungsrechtlichen Dogmatik des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Korinek in FS Wenger 249 ff; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 144 f; Holoubek in FS Rill 97 ff; ders, Gesetzesvorbehalte 13 ff; Stelzer, Wesensgehaltsargument 169 ff und ders DRdA 2001, 508 ff; im Bereich der deutschen Literatur insb Canaris, JZ 1987, 1001 f sowie Köbler, Clausula 226 ff. Vgl zu ebendieser Problematik P. Bydlinski, JBl 1983, 416 sowie für die Geschäftsgrundlagendogmatik Wieacker in FS Wilburg 251. Vgl oben V.H.2 sowie VII.C.3. Vgl oben VII.D.1. Vgl oben III.C und III.D. Bis zur ABGB Novelle durch BGBl 140/1979 im Zuge der Implementierung des KSchG lautete der erste Halbsatz von § 935 ABGB: «Dieses Rechtsmittel findet nicht statt, wenn jemand ausdrücklich darauf Verzicht getan». Auch im Rahmen der ErlRV 744 BlgNR XIV. GP 1979, 49 bzw 59 ist der erste Satz noch nicht zu finden, er wurde

Quantitative Geschäftsgrundlage

in ihrer gesamten Ausprägung auf die Grundsätze der quantitativen Geschäftsgrundlage umzulegen. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass mit § 1051 ABGB aE vom dispositiven Charakter der «nachträglichen laesio enormis» des § 1048 ABGB auszugehen ist.474 Dies mag im gegebenen Zusammenhang in Rücksicht auf das Wesen dieser Norm als Gefahrtragungsbestimmung nicht als durchschlagendes Argument angesehen werden, kann aber im Sinne einer Gesamtschau durchaus dazu geeignet sein, zu verdeutlichen, dass im Gegensatz zum Wurzelmangel der laesio enormis im Bereich nachträglicher Störungen des vertraglichen Synallagmas ein größerer Spielraum anzunehmen sein muss.475 Freilich gilt es auch im gegebenen Zusammenhang für den Bereich des Verbraucherschutzrechts auf die (geltendzumachende)476 Nichtigkeit eines Ausschlusses der Berufungsmöglichkeit auf Wegfall der Geschäftsgrundlage hinzuweisen. Grenzen einer solchen allgemeinen Ausschlussmöglichkeit sind, im Anschluss an das zum beweglichen System Gesagte, jedoch in Bereichen zu ziehen, wo die unbedingte Vertragstreue die Vernichtung oder weitgehende Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz eines der Vertragspartner zur Folge hätte.477 Derartige Äquivalenzstörungen müssen auch bei einem sonst zulässigen Ausschluss der Berufungsmöglichkeit an sich beachtlich bleiben – dies ergibt sich sowohl aus den allgemeinen Lehren zum Sittenwidrigkeitsregime des ABGB478 als auch durch die in § 879 ABGB einzubeziehenden grundrechtlichen Vorgaben.479 5. Verjährung, Rechtswirkung und Kondiktion Auch im Rahmen von Störungen der quantitativen Geschäftsgrundlage ist die Verjährungsfrist entsprechend dem zur qualitativen Geschäftsgrundlage Angemerk-

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erst nach der Diskussion im Ausschuss (1223 BlgNR XIV. GP 1979, 5) beigefügt. Es sollte durch diese Wendung «deutlicher ausgedrückt werden, daß auf die Anfechtung wegen laesio enormis nicht (grundlos) verzichtet werden kann.» Hiezu OGH 23.06.1995, 1 Ob 582/95 =SZ 68/119; 14.08.1996, 6 Ob 660/95 =SZ 69/ 181. Hiezu P. Bydlinski, JBl 1983, 413; ders RdW 2003, 429. Welser, JBl 1979, 451; ihm folgend Krejci in Rummel, ABGB II/43 § 6 KschG Rz 9. Vgl oben VII.D.1. Diese Tendenz im Rahmen der wirtschaftlichen Freiheit der Vertragspartner andeutend Krejci in Rummel, ABGB I3 § 879 Rz 81e. Hinzuweisen ist an dieser Stelle auch auf den Umstand, dass selbst Glücksverträge, die ja die Berufung auf laesio enormis grundsätzlich nicht zulassen, wegen Wuchers angefochten werden können – vgl OGH 19.10. 1989, 7 Ob 643, 644/89 =JBl 1990, 802 (Buchegger) sowie 13.07.1994, 3 Ob 503/93 =SZ 67/123. Vgl hiezu mwN Kerschner, JBl 1999, 695.

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Störung der Geschäftsgrundlage

ten480 analog § 1487 ABGB481 mit drei Jahren ab dem Zeitpunkt der Umstandsänderung festzusetzen. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung hat mittels der in § 1435 ABGB bestimmten condictio causa finita zu erfolgen.482 Das für den Bereich qualitativer Geschäftsgrundlagenstörungen behauptete grundsätzliche Vorrangverhältnis der Anpassung vor der Auflösung des Vertrages muss (umso mehr) im Bereich quantitativer Geschäftsgrundlagenstörungen gelten. Wenngleich § 934 ABGB bestimmt, dass der Verkürzende, so er von der in dieser Bestimmung enthaltenen facultas alternativa der Aufrechterhaltung des Vertrages Gebrauch machen möchte, eine Aufzahlung bzw eine Reduktion des Entgelts «bis zum gemeinen Werte» vorzunehmen hat, ist auch im Rahmen quantitativer Geschäftsgrundlagenstörungen von der Notwendigkeit der Wiederherstellung subjektiver Äquivalenz auszugehen.483 Dies ergibt sich nicht bloß aus dem formalargumentativen Zugang, dass die laesio enormis selbst ja im gegebenen Zusammenhang nicht direkte Anwendung erfahren, sondern lediglich als Richtschnur dienen soll,484 sondern auch aus der Zielsetzung der Bestimmung selbst. Wie Peter Bydlinski anmerkt, ist die Ratio der Bestimmung darin zu suchen, dass «derjenige, der ein für ihn so günstiges Geschäft abgeschlossen hat, im Regelfall keine «weiße Weste» hat.»485 Eine derartige Sicht ist auch Zeillers Kommentierung dieser Bestimmung zu entnehmen, wenn er an deren Ende anmerkt: «Der Grund des zugestandenen Rechtsmittels ist theils der Irrthum und die Unwissenheit des Uebernehmers, der in die Redlichkeit und Billigkeit des Uebergebers vertrauet».486 Gerade jene Befürchtungen vermögen sich im Hinblick auf eine für beide Vertragsparteien unsichere Zukunftsperspektive nur schwerlich bewahrheiten.

480 Vgl oben VII.C.7. 481 Verstärkend ist in diesem Zusammenhang auf den Umstand hinzuweisen, dass die laesio enormis selbst ja in der taxativen Aufzählung des § 1487 ABGB genannt wird. 482 Vgl oben VII.C.8. Auch hier ist darauf hinzuweisen, dass die laesio enormis selbst qua § 1435 ABGB abzuwickeln ist. 483 Vgl oben VII.C.6. 484 Vgl oben VII.D.1 und VII.D.2. 485 P. Bydlinski, JBl 1983, 418. Vgl überhaupt zu den rechtshistorischen Grundlagen der laesio enormis Mayer-Maly in FS Larenz 395 ff. 486 Zeiller, Commentar III/1, 144 und weiter «[Der Grund des zugestandenen Rechtsmittels ist] theils die Noth oder Zwangslage, in der bald der eine, bald der andere Theil sich befindet, theils endlich, wenn in dem Staate ein Wuchergesetz über das entgeldliche Darleihen besteht (§ 1000), die Analogie und die Vorsicht, daß der Wucher nicht durch andere, seiner Einschränkung unterliegende, entgeldliche Verträge bemäntelt werde»; vgl hiezu für die geltende Rechtslage § 879 Abs 2 Z 4 ABGB sowie § 1 WucherG.

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VIII. Geschäftsgrundlage und condictio causa data non secuta A. Wie sich die Bilder gleichen . . . Die Problematik des Wegfalls der Geschäftsgrundlage weist augenfällige Parallelen zu jenen Konstellationen auf, in denen Leistungen vor dem Hintergrund eines deutlich zu Tage tretenden Zwecks bzw einer klar erkennbaren Erwartung erbracht werden, der angestrebte Erfolg jedoch ausbleibt oder das Fundament, das für die Zuwendung ausschlaggebend war, dahin fällt: Der Neffe leistet auf dem Hof des «Erbonkels» über Jahrzehnte Dienste, ohne dafür entlohnt zu werden, in der von diesem oftmals erweckten Aussicht, nach seinem Tod die Liegenschaft letztwillig zu erhalten;487 später stellt sich heraus, dass dieselbe dem lokalen Denkmalschutzverein vermacht wurde. Die Lebensgefährtin übernimmt eine Bürgschaft für das zur Renovierung des Hauses ihres Partners vorgesehene Darlehen in der Erwartung mit diesem dort gemeinsam zu wohnen; wenige Wochen nachdem diese schlagend wurde, erfolgt die Trennung. Auch bei den vorliegenden Sachverhalten sind der Geschäftszweck oder anders gewendet: jene Umstände weggefallen, die nach Interessenabwägung und Geschäftsziel die Grundlage für die Leistung bildeten.488 Auch hier muss die Erwartung des Leistungserbringers nicht Vertragsbestandteil geworden sei,489 in mancherlei Hinsicht ist ein Vertragsschluss im gegebenen Zusammenhang auch gar nicht möglich, weil es sich um so genannte verpflichtungsfeindliche Rechtsgeschäfte handelt.490 Der Anspruch des Leistenden soll vielmehr dann bestehen, wenn sein Leistungsmotiv – also seine Erwartungshaltung – erkennbar ist und der

487 Zum Problembereich von Informationspflichten in testando, auf den im gegebenen Zusammenhang nicht näher einzugehen ist, vgl Zankl, Vorausvermächtnis 168 ff. 488 Vgl aus der Judikatur ua OGH 06.10.1965, 6 Ob 236/65 =RZ 1966, 100 =EF 4767; 30.04.1980, 1 Ob 568/80 =JBl 1981, 153 =SZ 53/71; 18.01.1989, 1 Ob 703/88 =JBl 1989, 501 =RZ 1989/38; OGH 13.02.1991 1 Ob 502/91. 489 Anders noch OGH 04.04.1956, 7 Ob 80/56 EvBl 1956/248, 465. 490 Vgl hiezu Mader in Schwimann, ABGB3 § 1435 Rz 9 sowie Koziol in Koziol ea ABGB2 § 1435 Rz 5 sowie aus der Rsp etwa OGH 15.10.1998, 2 Ob 200/98w.

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Leistung zu Grunde gelegt wurde.491 Im Hinblick auf das Fehlen vertraglicher Beziehungen ist auch in den hier angeführten Konstellationen, in denen Lehre und Rechtsprechung eine analog zu § 1435 ABGB gebildete condictio causa data non secuta gewähren, um dem Leistenden die Möglichkeit zu geben, solcherart frustrierte Aufwendungen zurückzufordern,492 von der Subsidiarität des Anspruchs auszugehen.493 Derartige Fälle finden bereits in der Kommentierung Zeillers Berücksichtigung;494 deutlicher findet sich die Problematik beispielsweise bei Winiwarter, wenn er ausführt: «Hat man etwas [. . .] der Erfüllung eines gewissen Zweckes wegen geleistet, [. . .] die Erfüllung ist [aber] unmöglich geworden, oder aus Schuld dessen unterblieben, der ihn hätte erfüllen sollen, so kann das Geleistete zurück gefordert werden»;495 ein expliziter Hinweis auf den «Fall der gemeinrechtlichen causa data causa non secuta» ist etwa dem Werk Ehrenzweigs zu entnehmen.496 Vor dem Hintergrund der – auf den ersten Blick augenfälligen – Nähe der beiden Institute bliebe eine Arbeit zur Geschäftsgrundlage unvollständig, bemühte sie sich nicht um eine Abgrenzung der beiden Problemkreise;497 war doch in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung eine stringente Trennung zwischen Geschäftsgrundlagenbereich und Zweckverfehlung qua condictio causa data non secuta oftmals nicht ersichtlich, wurden in inhaltlich vergleichbar gelagerten Fällen entweder das eine oder das andere herangezogen498 oder beide Anspruchsgrundlagen nebeneinander gestellt.499 Dies vermag angesichts der Unschärfen, durch die bereits die Nomenklatur der condictio causa data non secuta gekennzeichnet ist,500

491 OGH 27.06.1979, 3 Ob 512/79 =EvBl 1980/37, 130; OGH 30.04.1980, 1 Ob 568/80 =JBl 1981, 153 =SZ 53/71 sowie etwa OGH 30.06.2005, 3 Ob 36/05y. 492 Vgl statt aller Koziol/Welser, Grundriss II13 279 mwN sowie unten VIII.C. 493 OGH 21.02.1978, 3 Ob 505-511/78 =Miet 30.260; VR 1987, 197. 494 Zeiller, Commentar VI 163: «Ob eine in der fruchtlosen Erwartung eines nicht erfüllten Auftrages [. . .] oder einer verheissenen Gegenleistung geschehenen Zahlung oder Leistung [. . .] oder ob das, was zur Bewirkung einer unmöglichen oder unerlaubten Handlung gegeben worden ist [. . .] zurück begehrt werden könne, ist an den gehörigen Orten bemerkt worden». 495 Winiwarter, Bürgerliches Recht V 102. 496 Ehrenzweig, System II/1, 742. 497 Zu bemerken ist, dass sich all jene Vertreter der Lehre, die die Geschäftsgrundlagentheorie in der österreichischen Rechtsordnung maßgeblich beeinflusst haben, auch mit Fragen der condictio causa data non secuta auseinander gesetzt haben. Vgl Pisko, JBl 1934, 511; F. Bydlinski in FS Wilburg I 45 ff; Fenyves, ZAS 1976, 175 (Entscheidungsbesprechung), Rummel, JBl 1976, 626; ders JBl 1978, 449. 498 Vgl etwa OGH 23.09.1959 5 Ob 387/59 =JBl 1960, 187 (Gschnitzer) mit OGH 02.02. 1967, 2 Ob 7/67 =SZ 40/15 (zu dieser Entscheidung näher unten VIII.B.3). 499 Etwa OGH 05.02.1975, 1 Ob 10/75 =JBl 1976, 648 (unten VIII.B.8). 500 Sohm/Mitteis/Wenger, Institutionen17 § 72 FN 5 zufolge ist diese Bezeichnung «offenbar sinnlos und, wie man vermutet, entstanden durch eine Verballhornung aus condic-

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und der Vielfalt, die der Geschäftsgrundlagenlehre innewohnt, freilich nicht zu überraschen.

B. Judikatur Wie kaum ein anderes Rechtsinstitut, ist das mit einer condictio causa data non secuta verfolgte Anliegen nur vor dem Hintergrund der konkret zu Grunde liegenden Lebenssachverhalte wirklich verständlich. Fragen danach, ob und inwieweit Erwartungshaltungen des Leistenden hinreichend zum Ausdruck gebracht wurden, ab welchem Zeitpunkt berechigterweise nicht länger mit dem Eintritt des bezweckten Erfolgs gerechnet werden kann oder in welchen Konstellationen anzunehmen ist, dass das Erreichen des Leistungszwecks durch den Leistenden selbst wider Treu und Glauben vereitelt wurde, sind, wie Wilburg bemerkte,501 nur auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles zulänglich beantwortbar. Genau diese Voraussetzung macht eine breitere Darstellung der einschlägigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung erforderlich. Dies zum einen, um den Facettenreichtum der zu Grunde liegenden Sachverhalte zu veranschaulichen, zum anderen, um einem Bereich gerecht zu werden, der im Rahmen der Leistungskondiktionen wohl einzigartig in Bezug auf seine soziale Eingriffsintensität ist; selten treten die Schnittstellen zwischen Zivilrecht und zwischenmenschlichen Bindungen so offen zu Tage, wie in den nachfolgenden Fällen. Wie bereits im Bereich der Judikaturübersicht im Rahmen der Geschäftsgrundlagenfälle erfolgt die Darstellung chronologisch; auch hier in der Intention, keine allgemeingültige Wertung vornehmen zu wollen,502 vielmehr im Anschluss Entwicklungsstränge aufzeigen und mit den angeführten Lehrmeinungen in Kontext bringen zu können. In Ermangelung des Vorteils auch in diesem Teil der Arbeit auf umfangreiche Grundlagen verweisen zu können, musste eine wesentlich fokussiertere Auswahl erfolgen, wollte man nicht grundlegende Sachverhaltselemente der einzelnen Fälle opfern. Unbeschadet des Umstandes, dass eine solche Auswahl schon an sich die Gefahr birgt, Wesentliches zu vernachlässigen oder unangemessen subjektive Prägung aufzuweisen, bin ich – nicht zuletzt auf Grund der Breite des wiedergegebenen Materials – zuversichtlich, eine angemessene tour d’horizon über die von der condictio causa data non secuta abgesteckte Landschaft im Bereich des österreichischen Zivilrechts geben zu können.

tio, qua condicuntur ob causam data causa [. . .] non secuta»; mit diesem Hinweis Rummel, JBl 1978, 449 FN 2. 501 Wilburg in Klang, ABGB IV2 470. 502 Zur dogmatischen Zuordnung grundlegend, Rummel, JBl 1978, 449 ff. Mit klar unterteilten Fallgruppen aus der aktuellen Kommentarliteratur etwa Mader in Schwimann, ABGB3 § 1435 Rz 9 ff.

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1. Arbeitsleistungen während des «Konkubinats»503 Die Streitteile waren für die Dauer von etwa 14 Jahren verheiratet. Drei Jahre nach der Scheidung der Ehe lebten die Streitteile in einem eheähnlichen Verhältnis. In dieser Zeit erbrachte die Klägerin Arbeitsleistungen im Geschäft des Beklagten. Eine ausdrückliche Zahlungszusage wurde nicht getroffen. Den Feststellungen des Berufungsgerichts zufolge war während der Dauer der Arbeitsleistung der Klägerin von einer Lebensgemeinschaft auszugehen, die sich von der Ehe der Streitteile nicht wesentlich unterschied. Der Hinweis der Revisionswerberin, der Beklagte hätte sich anlässlich der Begründung der Lebensgemeinschaft seine «geschlechtliche Freiheit» vorbehalten, ihr seien sohin nicht die vollen Rechte einer Gattin zugestanden, wurde vom erkennenden Senat als belanglos gewertet; auch sei es zwischen den geschiedenen Ehegatten zum Geschlechtsverkehr gekommen, für die Annahme eines eheähnlichen Verhältnisses sei es nicht erforderlich, dass beide Teile einander die geschlechtliche Treue halten. Maßgebend sei, dass die geistige, wirtschaftliche und geschlechtliche Gemeinschaft aufgenommen wurde. Ebenso wie eine Ehegattin nach Scheidung der Ehe keinen Anspruch auf Bezahlung der von ihr während der Dauer der Ehe erbrachten Arbeitsleistungen hätte, könne auch die Lebensgefährtin nach der Beendigung des «Konkubinats» solche Ansprüche nicht stellen. Ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis, das zur Bezahlung der Dienstleistungen verpflichten könnte, wäre nur dann anzunehmen, wenn zwischen den Beteiligten die Honorierung ausdrücklich bedungen worden wäre. 2. Gebäudeanteil gegen Erbseinsetzung504 Der Kläger und seine beiden Brüder waren gemeinsam zu je einem Drittel Eigentümer eines Holzhauses. Nachdem einer der Brüder für tot erklärt wurde, trat während des Abhandlungsverfahrens der andere Bruder, der zum damaligen Zeitpunkt das Haus allein bewohnte, an den Kläger mit dem Verlangen heran, ihm die Drittelanteile am Gebäude zu übertragen, wogegen er sich «verpflichtete», den Kläger und seine Schwester je zur Hälfte zu Erben einzusetzen und ihnen je eine Hälfte des Hauses letztwillig zu hinterlassen. Diese «Verpflichtung» wurde durch den Bruder des Klägers im Rahmen der ersten beiden letztwilligen Verfügungen auch eingehalten. Sechs Jahre nach dem Verkauf der Drittelanteile errichtete der Bruder des Klägers jedoch ein neues Testament, in dem er seine Lebensgefährtin – die Beklagte – zur Universalerbin einsetzte und beifügte, «dass die früheren Abmachungen» mit seinen Geschwistern und dem Kläger daher ungültig seien. Nach dem Tod des Bruders des Klägers wurde sein Nachlass samt dem Haus auf Grund des Testaments der Beklagten eingeantwortet. 503 OGH 10.05.1955, 4 Ob 55/55 =JBl 1955, 418. 504 OGH 26.02.1963, 8 Ob 20/63 =SZ 36/30.

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Der erkennende Senat sprach aus, der Bruder des Klägers wäre durch die getroffene Vereinbarung in seiner Testierfreiheit nicht beschränkt worden. Sollte der Bruder des Klägers in diesem Zusammenhang auch von einer «Verpflichtung» gesprochen haben, so sei dies unerheblich. Vielmehr sei davon auszugehen, dass sich der Bruder des Klägers zur Erbringung dieser Gegenleistung nicht verpflichten konnte. Wenn aber der Empfänger einer Leistung eine Gegenleistung in Aussicht stelle, zu der er sich nicht verpflichten kann, wie etwa eine Erbseinsetzung, rechtfertige der Nichteintritt des erwarteten Verhaltens eine Kondiktion, wenn der Leistende nicht seinen Willen zum Ausdruck bringe, eine Schenkung auf eigenes Risiko zu machen. Ein solcher Umstand sei jedoch nicht behauptet worden. Die Berufung der Beklagten darauf, in den Kaufvertrag wäre ein Verzicht, den Vertrag wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes anzufechten, aufgenommen worden, erfolge zu Unrecht, da der Kläger den Vertrag eben nicht wegen laesio enormis anfechte, sondern seinen Rückforderungsanspruch darauf gründe, dass das erwartete Verhalten seines Bruders nicht eingetreten ist. Auch die Verjährungseinrede stehe diesem Anspruch nicht entgegen; Ansprüche nach § 1435 ABGB verjährten erst in 30 Jahren, da das Gesetz über die Verjährung solcher Ansprüche keine besondere Bestimmung treffe. 3. Arbeitsleistung – Kost und Logis505 Der Kläger behauptete, Arbeiten beim Ausbau des Hauses der Beklagten geleistet und für Fahrten im Interesse der Beklagten auch seinen Kraftwagen zur Verfügung gestellt zu haben. Bei adäquatem Stundenlohn und Kilometergeld sei ihm die Beklagte daher eine näher bestimmte Summe schuldig. Die Beklagte bestritt die Leistungen des Klägers an sich, eine Auftragserteilung an ihn sowie die Zusage einer Entlohnung. Sie wendete vielmehr ein, sie beide hätten Heiratsabsichten gehabt; auf dem Bau hätte sich der Kläger zu Unrecht als ihr Vertreter ausgegeben und ihr dadurch Schaden zugefügt, da er durch sein «herausforderndes Wesen» die Arbeiter vertrieben habe. Der Kläger habe weiters ihre volle Gastfreundschaft und für die Zeit seiner Anwesenheit unentgeltliche Unterkunft und Verpflegung genossen. Im Gefolge dieses Vorbringens wurden von der Beklagten Gegenforderungen eingewendet. Der erkennende Senat führte aus, der Kläger habe nach dem festgestellten Sachverhalt die als erwiesen angenommenen Arbeiten geleistet, weil er der Meinung war, dass eine Ehe mit der Beklagten zustande kommen werde. Die Beklagte wiederum habe die Leistungen des Klägers zugelassen und angenommen und ihm aus demselben Motiv Unterkunft und Verpflegung gewährt. Da es in weiterer Folge nicht zu einer Eheschließung kam, ist der Grund für die gegenseitigen Leistungen

505 OGH 02.02.1967, 2 Ob 7/67 =SZ 40/15.

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weggefallen. Da nicht anzunehmen sei, dass die gegenseitigen Leistungen ohne den festgestellten Grund überhaupt erbracht worden wären, bestehe kein Hindernis, die gegenseitigen Forderungen der Parteien gemäß § 1435 (analog) ABGB zu beurteilen. 4. Arbeits- und Naturalleistungen gegen Erbseinsetzung506 Der Erblasser versprach den benachbarten Klägern, deren zum damaligen Zeitpunkt elfjährige Tochter als Erbin seines Vermögens einzusetzen. Eine ausdrückliche Vereinbarung von Gegenleistungen wurde nicht getroffen. Im Hinblick auf die erwähnte Zusage erbrachten jedoch die Kläger wiederholt Arbeits- und Naturalleistungen. Auch der Erblasser selbst verkehrte wiederholt im Hause der Kläger und erbrachte bei dieser Gelegenheit verschiedene Leistungen, die jedoch vom Umfang her hinter jenen der Kläger zurückblieben. Zwar errichtete er ursprünglich ein notarielles Testament zu Gunsten der Tochter der Kläger, schon wenige Monate später setzte er jedoch seine Schwester (die nunmehr Beklagte) zu seiner Erbin ein und ließ das zu Gunsten der Tochter der Kläger errichtete Testament vernichten. Beide Unterinstanzen bejahten den Anspruch dem Grunde nach. Vor dem Obersten Gerichtshof wurde seitens der Beklagten insbesondere ausgeführt, im Versprechen, die Leistungen der Kläger durch Erbeinsetzung ihrer Tochter abzugelten, sei ein nichtiges Geschäft nach § 879 ABGB zu erblicken, weil damit eine erhoffte Erbschaft für die Tochter erworben werden sollte. Nach Ansicht des erkennenden Senats hat die von der Beklagten zitierte Bestimmung des § 879 Abs 2 Z 3 ABGB auf den vorliegenden Sachverhalt keine Anwendung zu finden. Weder hätten die Kläger für sich eine Erbschaft erhofft, noch dieselbe bei Lebzeiten des Erblassers an ihre Tochter veräußert. Eine allfällige Nichtigkeit einer Entgeltsvereinbarung würde weiters nur zur Folge haben, dass statt des nichtigen ein angemessenes Entgelt nach § 1152 ABGB zu leisten wäre. Gleiches habe sinngemäß für erbrachte Sachleistungen zu gelten. 5. Auflösung einer konkludent zu Stande gekommenen Verlobung507 Die Klägerin machte unter dem Vorbringen, der Beklagte habe ihr die Ehe versprochen, eine näher bestimmte Geldsumme geltend. Aufgrund der Zusage des Beklagten, er werde sie ehelichen, sei sie in seine Wohnung gezogen, in der sie insgesamt beinah vier Jahre geblieben sei. Die Wohnung habe sie verlassen, weil das Verlöbnis, nachdem sie der Beklagte misshandelt habe, aufgelöst worden sei. Von dem ihrerseits in der fraglichen Zeitspanne erzielten Verdienst habe sie einen erheb-

506 OGH 23.04.1968, 4 Ob 26/68 =ZAS 1969, 18. 507 OGH 23.06.1969, 1 Ob 119/69 =SZ 42/94.

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lichen Teil zu Gunsten des Beklagten aufgewendet; da nunmehr der ursprüngliche Zweck dieser Leistung weggefallen sei, hätte der Beklagte den Klagsbetrag zu leisten. Der Beklagte vertrat die Auffassung, er habe der Klägerin niemals die Ehe versprochen, diese sei vielmehr seine Untermieterin gewesen. Zwar hätte er zur Klägerin intime Beziehungen unterhalten, sie habe jedoch keine Leistungen für ihn erbracht, sie wäre dazu in der meisten Zeit auch gar nicht im Stande gewesen. Nach mehreren Streitigkeiten habe er ihr des Öfteren nahe gelegt auszuziehen, sie sogar abgemeldet. In den letzten 15 Monaten ihrer Wohngemeinschaft habe die Klägerin des Weiteren nicht mehr für ihn gekocht, auch sonst in der Wohnung nichts mehr gemacht, «wie sie sich auch sonst unschön benommen habe.» Die Unterinstanzen bestätigten einen Anspruch der Klägerin. Der OGH gab der Revision des Beklagten Folge, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. In seiner Begründung bemerkte der erkennende Senat, dass dem Beklagten, insofern er geltend mache, ein Verlöbnis könne auch konkludent zustande kommen, beizupflichten sei. Es sei jedoch daran festzuhalten, dass auch Brautleuten, die im Hinblick auf eine beabsichtigte Eheschließung Aufwendungen für ihren Partner gemacht haben, der Bereicherungsanspruch im Sinne des § 1435 ABGB zustehe. Die Bestimmung des § 46 ABGB gewähre zusätzlich Schadenersatzansprüche. § 1247 zweiter Satz ABGB stelle eine Sondervorschrift dar. Da die Klägerin jedoch unzweifelhaft auch einen Bereicherungsanspruch geltend mache, seien Erörterungen über die Frage ihres allfälligen Mitverschuldens (wie es im Rahmen der genannten Bestimmung von Bedeutung wäre) am Scheitern des Eheplanes entbehrlich. Der Umstand, dass nicht hervorgekommen sei, sie habe die Verwirklichung des Eheplanes wider Treu und Glauben vereitelt, wurde in der Revision nicht geltend gemacht. Recht zu geben sei dem Beklagten darin, dass klargestellt werden müsse, wie lange die Klägerin bei der Erbringung ihrer Leistungen darauf vertraut habe, der Kläger werde sie heiraten; könne doch bei Leistungen, die sie noch an den Beklagten erbrachte, obgleich sie bereits wusste, er werde sie nicht heiraten, ein Anspruch nach § 1435 ABGB nicht angenommen werden. 6. Wirtschafterin oder Lebensgefährtin?508 Die Klägerin verbrachte beinahe sieben Jahre im Haushalt des Erblassers. Ihr wurde ein Zimmer in der Mansarde zugewiesen, sie hatte von Anfang an sämtliche Hausarbeiten zu verrichten sowie auch die vom Erblasser gehaltenen Haustiere zu betreuen. Sie konnte sich die Arbeitszeit selbst einteilen und widmete sich während des Tages auch Privatangelegenheiten. Über die Entlohnung der Arbeiten wurde grundsätzlich nichts vereinbart. Die Klägerin erhielt vom Erblasser zu-

508 OGH 28.04.1970, 4 Ob 29/70 =JBl 1973, 159.

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nächst wöchentlich einen geringfügigen Geldbetrag, der nach zwei Jahren in bescheidenem Umfang erhöht wurde. Ein Jahr nach der Aufnahme der Tätigkeiten im Hause des Erblassers durch die Klägerin begann eine kurzfristige geschlechtliche Beziehung zwischen der Klägerin und dem Erblasser. Nachdem der Erblasser einen Schlaganfall erlitten hatte, sicherte er der Klägerin zu, er werde ihr im Falle seines Todes einen größeren Geldbetrag hinterlassen. Die Klägerin lehnte dieses Angebot ab, nachdem ihr seitens des zuständigen Sozialversicherungsträgers mitgeteilt wurde, der Erblasser hätte für die Dauer ihrer Tätigkeit keinerlei Sozialversicherungsbeiträge geleistet. Um in den Genuss einer Rente zu kommen, forderte sie ihn in weiterer Folge dazu auf, die fraglichen Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen. Mit dem Umfang der nachzuzahlenden Beträge konfrontiert, weigerte sich der Erblasser die fragliche Summe zu leisten. Im Einspruch gegen einen Bescheid der zuständigen Gebietskrankenkasse, der ihm die Nachzahlung des fraglichen Betrages auftrug, führte der Erblasser aus, die Klägerin sei nicht als seine Wirtschafterin, sondern vielmehr als seine Lebensgefährtin anzusehen. Im zu Grunde liegenden Verfahren forderte sie von den Gesamtrechtsnachfolgern des Erblassers die Differenz zwischen dem von ihr tatsächlich erhaltenen Lohn und den ihr ihres Erachtens nach zustehenden Ansprüchen auf Grund des Mindestlohntarifes für Haushaltsgehilfen. Auch die Beklagten bestritten den Status der Klägerin als Wirtschafterin des Erblassers. Dies vordringlich mit dem Argument, sie habe keinen Lohn, sondern nur Geld zur Bestreitung ihrer Auslagen für Bekleidung und sonstigen persönlichen Bedarf erhalten; schon auf Grund seiner Vermögensverhältnisse wäre der Erblasser nicht im Stande gewesen sich eine Wirtschafterin zu leisten. Der erkennende Senat bemerkte, dass von einer Lebensgemeinschaft dann gesprochen werden müsse, wenn Mann und Frau so zusammenlebten, wie Ehegatten normalerweise bei gleichen Verhältnissen leben würden. Hierzu gehörten im Allgemeinen der Bestand einer Wohnungs-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft, wobei das eine oder andere Merkmal im Einzelfall auch fehlen könne – dies komme auch im Rahmen einer Ehe vor. Insbesondere auf Grund des langjährigen guten Auskommens zwischen der Klägerin und dem Erblasser sei im gegenständlichen Fall die Annahme einer Lebensgemeinschaft nicht rechtsirrig. Sei die Klägerin jedoch als Lebensgefährtin des Erblassers anzusehen, so sei auch davon auszugehen, dass sie nur dann Anspruch auf ein Entgelt für die im Rahmen der Lebensgemeinschaft erbrachten Leistungen habe, wenn nach dem Willen beider Teile ein Entgelt ausdrücklich oder konkludent bedungen oder vorbehalten wurde. Es stehe nach den Beweisergebnissen fest, dass Entgeltlichkeit der Arbeitsleistungen der Klägerin von beiden Seiten im vorliegenden Fall beabsichtigt war. Unrichtig sei jedoch die Auffassung der Klägerin, ihr stehe deshalb ein Entgelt nach dem genannten Mindestlohntarif zu. Vielmehr gebühre ihr ein Ersatz des Wertes ihrer Leistungen, wobei auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Erblassers ebenso Bedacht zu nehmen sei wie auf die Vorteile der Klägerin, die sie im Rahmen des Gemeinschaftsverhältnisses hatte. Aus der Formulierung der ursprünglichen letzt110

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willigen Verfügung des Erblassers ergebe sich des Weiteren eindeutig, dass die Zuwendung des Erblassers auch als Entgelt für erbrachte Leistungen der Klägerin gedacht war. Die Tatsache, dass die Klägerin dergestalt ursprünglich letztwillig bedacht wurde, müsse auch bei der Bestimmung des ihr zustehenden angemessenen Entgelts berücksichtigt werden. 7. Ortsübliche Entlohnung509 Der Kläger lebte von Geburt an bei seinen Zieheltern und begann bereits als Jugendlicher im Hausgarten seines Ziehvaters Gärtnerarbeiten zu leisten. Hierfür wurden ihm Verpflegung, Unterkunft und notwendige Bekleidung, ab und an auch Taschengeld in geringem Umfang zur Verfügung gestellt. Nach zwei Jahren beendete der Kläger seine Tätigkeit in der Gärtnerei des Ziehvaters und ging anderweitigen Tätigkeiten nach. Infolge einer bedeutenden Vergrößerung der gärtnerisch genutzten Fläche erhielt der Kläger von seinem Ziehvater die Zusage, er würde Haus und Grundstück erhalten, wenn er ihm bei der Bewältigung des Arbeitsaufwandes helfe. Der Kläger arbeitete weiterhin ohne Entgelt, erhielt Verpflegung und Quartier sowie das an Kleidung Notwendigste. Bitten um Geld wurden seitens des Ziehvaters unter Hinweis darauf, dass der Kläger «später ohnehin alles bekomme» und er überdies momentan nicht über die nötigen Mittel verfüge, abgelehnt. Nach zwölfjähriger Tätigkeit im Haus seiner Zieheltern nahm der Kläger (in vollem Einvernehmen mit ihnen) eine andere Stellung an. Noch bei einem Krankenbesuch zehn Jahre später wurde dem Kläger von seinem Ziehvater zugesichert, er würde Haus und Grundstück erhalten. Wenige Monate später setzte sein Ziehvater ein neues Testament auf und erklärte den Kläger für erbunwürdig. Gegenüber den Gesamtrechtsnachfolgern machte der Kläger nunmehr Ersatz für die von ihm erbrachten Arbeitsleistungen geltend. Der erkennende Senat führte aus, dass nach nunmehr einhelliger Rechtsprechung derjenige, der seine Dienste in der dem anderen Teil erkennbaren oder von ihm hervorgerufenen Erwartungen eines späteren Vermögensvorteils zunächst unentgeltlich leistet, einen Anspruch auf angemessene Entlohnung habe, wenn er in dieser Erwartung enttäuscht werde.510 Ein Kondiktionsanspruch, der sich nach dem verschafften Nutzen richte, entstehe nach Franz Bydlinski dort, wo der Beschäftigte selbst den zunächst angestrebten Erfolg durch sein Verhalten vereitelt habe. Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor. Festzuhalten sei aber, dass der dem Kläger zustehende Entlohnungsanspruch nach § 1152 ABGB kein Entgeltanspruch aus einem Arbeitsvertrag sei. Ein über die ortsübliche (angemessene) Entlohnung nach § 1152 ABGB hinausreichender Anspruch wegen unterbliebener

509 OGH 19.06.1973, 4 Ob 55/73 =ZAS 1974, 98. 510 Unter Verweis auf OGH 05.07.1966, 4 Ob 40/66 sowie F. Bydlinski in FS Wilburg 45 ff.

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Anmeldung zur Sozialversicherung bestehe nicht. Da keine vertragliche Verpflichtung zu Betriebsübergabe durch den Erblasser bestand, war die Nichteinhaltung der ursprünglich gegebenen Zusage nicht rechtswidrig – einem Schadenersatzanspruch (als einzig möglichem Titel des Klägers zur Abfindung der ihm entgangenen Anwartschaft auf Leistungen der Sozialversicherung) fehle somit die Grundlage. 8. Schenkungen im Hinblick auf den Bestand einer Ehe511 Die Streitteile waren für die Dauer von insgesamt vier Jahren verheiratet. Die Ehe wurde aus beiderseitigem und gleichteiligem Verschulden der Ehegatten geschieden. Zwei Jahre vor der Ehescheidung schlossen die Streitteile einen notariellen Schenkungsvertrag, mit dem die Klägerin die Hälfte einer in ihrem Eigentum stehenden Liegenschaft dem Beklagten übertrug. Den Feststellungen der Unterinstanzen zufolge bestand der ausschließliche Beweggrund der Klägerin für den Vertragsschluss darin, dass sie ein gutes und harmonisches Eheleben auf Dauer erhoffte; überdies erwartete sie, zu einem späteren Zeitpunkt zur Hälfte die Eigentümerin jener Liegenschaften zu werden, die der Beklagte von seinen Eltern erhalten sollte. Auch der Beklagte ging bei Vertragsschluss von der Vorstellung aus, die Ehe mit der Klägerin werde gut verlaufen und von Bestand sein; er hegte ebenfalls die Absicht, die Rechtsposition der Klägerin, an jenen Grundstücken, die er zu einem späteren Zeitpunkt erhalten würde, grundbücherlich abzusichern. Der erkennende Senat bemerkte, dass im konkreten Zusammenhang neben anderen Grundlagen (genannt wird ohne weitere Auseinandersetzung auch der Wegfall der Geschäftsgrundlage) auch die Rückforderung des Geschenks auf Grund des § 1435 ABGB in Frage komme. Von einer treuwidrigen Vereitelung des Geschäftszwecks, der Aufrechterhaltung der Ehe durch die Klägerin, könne im vorliegenden Sachverhalt nicht gesprochen werden. 9. Ausschluss des Rückforderungsrechts bei Zweckvereitelung?512 Der Kläger forderte Ersatz für Geld- und Arbeitsleistungen, die er und zum Teil noch seine Eltern für den Bau des Wohnhauses auf dem Grundstück der Beklagten erbracht hatten. Er führte aus, die Streitteile hätten mit dem Bau in der Absicht, die Ehe zu schließen, begonnen; er hätte denselben durch seine Arbeitsleistungen und aus seinen Mitteln finanziert. Das Grundstück der Beklagten habe durch die Bauführung eine erhebliche Werterhöhung erlangt. Mit der rechtskräftigen Scheidung sei der Rechtsgrund für die Leistungen des Klägers beim Hausbau und die Belassung des dadurch entstandenen Vermögenszuwachses der Klägerin weggefallen. 511 OGH 05.02.1975, 1 Ob 10/75 =JBl 1976, 648. 512 OGH 14.05.1975, 8 Ob 38/75 =SZ 48/59.

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Die Beklagte entgegnete diesem Vorbringen, sie hätte dem Kläger ausdrücklich erklärt, er habe keinerlei Entgelt für seine Mitarbeit am Hausbau zu erwarten. Dieser habe sich damit einverstanden erklärt. Auch habe der Kläger keinerlei Geldleistungen, sondern ausschließlich Arbeitsleistungen erbracht. Den von ihm behaupteten Leistungszweck, in ihrem Haus als ihr Ehemann wohnen zu können, habe er wider Treu und Glauben verhindert. Er habe nach Alkoholexzessen das Haus schließlich grundlos verlassen. Die Ehe sei aus seinem alleinigen Verschulden geschieden worden; trotz seiner Erklärung, auf sämtliche Ersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Hausbau für den Fall neuerlicher Alkoholexzesse zu verzichten, hätten sich diese wiederholt. Der erkennende Senat führte aus, dass, wenn zwischen Eheleuten, Verlobten oder Lebensgefährten bei gemeinschaftlichem Erwerb oder gemeinschaftlicher Bebauung eines Grundstücks keine ausdrückliche Abrede über den Rechtsgrund der Zuwendung getroffen werde, aber doch deutlich zum Ausdruck komme, dass Leistungen im Hinblick auf den bestimmten, dem Leistungsempfänger erkennbaren Zweck des zukünftigen gemeinsamen Wohnens erbracht würden, die Zweckverfehlung der Leistungen im Falle der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft, der Lebensgemeinschaft oder des Verlöbnisses einen Bereicherungsanspruch nach § 1435 ABGB begründen. In concreto erhebe sich die Frage, ob ein Verschulden des Zuwendenden am Zerbrechen der Ehe ein Rückforderungsrecht ausschließe. Die Parteien nähmen im Falle des Bereicherungsanspruches wegen Nichteintritts des Erfolges bis zum Eintritt des bezweckten Erfolgs einen Schwebezustand in Kauf. Es werde erwartet, dass der Leistende in dieser Zeit nichts gegen Treu und Glauben unternehme, das geeignet ist, den Eintritt des Erfolgs zu verhindern. Anders seien Fragen des Bereicherungsanspruchs wegen Wegfall des Rechtsgrundes zu beurteilen, hier bestehe nach der Vorstellung der Parteien kein Schwebezustand. Die Scheidung der Ehe aus dem alleinigen Verschulden des Klägers bewirke sohin nicht den Ausschluss seines Bereicherungsanspruchs. Das Verschulden des Leistenden an der Zweckvereitelung sei jedoch nicht ohne Einfluss auf den Umfang des Anspruchs; der Kläger könne nur im Rahmen des Nutzens des Leistungsempfängers Ansprüche erheben. Lägen die adäquaten Ursachen der Zweckvereitelung auf beiden Seiten, sei das Leistungsrisiko, das sich in der Differenz zwischen Entgeltanspruch und dem um Nutzen orientierten Kondiktionsanspruch ausdrückt, in sinngemäßer Anwendung des § 1304 ABGB beiden Beteiligten aufzuerlegen. 10. Auflösung der Lebensgemeinschaft – Partizipation an Werterhöhung?513 Die Streitteile befanden sich längere Zeit in Lebensgemeinschaft, die aufgelöst wurde, weil die Beklagte einen anderen Mann kennen gelernt und schließlich ge-

513 OGH 31.01.1980, 7 Ob 802/79 =SZ 53/20.

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heiratet hatte. Gemeinsam hatten sie mit dem Bau eines Hauses auf einem im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstück begonnen. Der Kläger machte geltend, für die Entlohnung von Professionisten und für Baumaterialien aus eigenen Mitteln Aufwendungen getätigt zu haben; auch stehe ihm ein Architektenhonorar sowie ein Lohnanspruch für persönliche Arbeitsleistungen beim Hausbau zu. Da die Streitteile in finanzieller Hinsicht und in Bezug auf ihre persönlichen Arbeitsleistungen je zur Hälfte beteiligt gewesen wären, stehe ihm ein Bereicherungsanspruch in Höhe des Wertes des halben Hauses gegen die Beklagte zu. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und behauptete, der Kläger habe niemals den Auftrag erhalten, für sie als Architekt tätig zu werden. Vielmehr hätte er seine Leistungen im Rahmen der Lebensgemeinschaft erbracht. Auch seien die Streitteile darüber einig gewesen, dass eine Honorierung des Klägers für seine Leistungen nicht zu erfolgen habe. Weder finanziell noch durch persönliche Arbeitsleistungen sei der Kläger am Hausbau zur Hälfte beteiligt gewesen. Schließlich habe er bei Auflösung der Lebensgemeinschaft auf eine Entschädigung für alle Leistungen im Zusammenhang mit dem Hausbau verzichtet. Der erkennende Senat bekräftigte, es sei für einen Rückforderungsanspruch nach § 1435 ABGB nicht nötig, dass die Leistung auf Grund einer bestehenden Verpflichtung erbracht wurde; ein solcher bestehe vielmehr auch dann, wenn jemand dem anderen ohne Abschluss eines Vertrages etwas geleistet habe. Aus dem Rechtsgrund der Leistungskondiktion im Sinne des § 1435 ABGB könne der Beklagte jedoch nur seine Geldleistungen zurückfordern und für seine Arbeit ein angemessenes Entgelt begehren.514 Die auf den Leistungsanteil des Klägers entfallende Werterhöhung des Hauses werde hingegen nicht vom geltend gemachten Kondiktionsanspruch erfasst. Die österreichische Rechtsordnung kenne nämlich keinen allgemeinen Bereicherungsanspruch, sondern knüpfe Forderungen aus diesem Titel an besondere im Gesetz515 festgelegte Voraussetzungen. Nicht jeder vom wirtschaftlichen Standpunkt im Vermögen des Beklagten eingetretene Vermögenszuwachs erfülle daher jene Tatbestände, die das bürgerliche Recht als Bereicherung betrachte und zu einem selbstständigen Verpflichtungsgrund erhebe. 11. Eigentumsübergang vs Wohnrecht516 Zwei Lebensgefährten vereinbarten die Mithilfe bei der Bewirtschaftung des Betriebes des Beklagten und seiner Ehefrau als den Eigentümern einer Landwirtschaft. Dadurch sollte die Grundlage einer künftigen Übergabe der Wirtschaft an die Lebensgefährten geebnet werden. Wenige Zeit später begannen der Beklagte und seine Ehefrau auf ihrem Grund gemeinsam mit den Lebensgefährten mit dem

514 Verweis unter anderem auf Bydlinski in FS Wilburg 74. 515 Zitiert werden §§ 1041, 1431, 1435 ABGB. 516 OGH 15.01.1981, 6 Ob 570, 571/80 =JBl 1981, 544.

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Bau eines Hauses, um diesen ein Zusammenleben mit dem Beklagten und seiner Ehefrau auf deren Liegenschaft zu ermöglichen. In den folgenden sechs Jahren wurden die Zahlungen zur Finanzierung des Hausbaus von den Lebensgefährten allein bestritten, von Seiten des Beklagten und seiner Ehefrau erfolgten ausschließlich Arbeitsleistungen. Drei Jahre nach Baubeginn bezogen die Lebensgefährten ihre Wohnung im Neubau; hiefür wurde kein periodisch wiederkehrendes Entgelt geleistet. Weitere drei Jahre später verstarb die Ehefrau des Beklagten, der dadurch zum Alleineigentümer der Liegenschaft wurde. Er beabsichtigte, die Liegenschaft wenige Monate später je zur Hälfte an einen der Lebensgefährten zu übergeben, diese sollten jedoch vorher die Ehe eingehen. Wenige Wochen später verstarb einer der Lebensgefährten. Die durch den Bruder des Erblassers vertretene Verlassenschaft forderte wegen der durch den Tod des Leistenden vereitelten Erwartung der Hofübernahme vom Beklagten als Leistungsempfänger aus dem Rechtsgrund des § 1435 ABGB den verschafften Nutzen. Beide Unterinstanzen gaben dem Klagebegehren dem Grunde nach statt; der OGH versagte der Revision den Erfolg. Insbesondere führte der erkennende Senat aus, dass die vom Beklagten weiterhin verfochtene Ansicht, zumindest teilweise wäre das vom Verstorbenen erwartete Ziel der Gewährung der Wohnungsnutzung und der Bereitschaft, die vom Verstorbenen bei dessen Leistung vorausgesetzte Endlage vollständig herzustellen (unter gewissen Voraussetzungen den Hof zu übergeben) erfüllt worden, übergehe in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise, dass die Schaffung einer Wohnmöglichkeit auf der Liegenschaft des Beklagten und seiner Ehefrau nur ein vorweggenommener und unselbstständiger Teil der in Aussicht genommenen Hofübergabe war. Zutreffend hätten die Vorinstanzen erkannt, dass ausschließlich die begründete und den Beklagten als solche erkennbare Erwartung auf die Hofübergabe den Verstorbenen veranlassten, Geld- und Arbeitsleistungen zum Hausbau sowie Arbeitsleistungen im landwirtschaftlichen Betrieb des Revisionswerbers zu erbringen und auch auf das Anwesen des Revisionswerbers zu übersiedeln. Nach dem festgestellten Sachverhalt könne nur ein Wohnen im eigenen Haus und nicht die, wenn auch lebenslange Nutzung einer Wohnung im Haus eines Dritten den Erwartungen des Verstorbenen als Grundlage seiner der Klage zu Grunde liegenden Leistungen entsprechen. 12. Beginn des Verjährungslaufs517 Die Klägerin war für einen Zeitraum von etwa sieben Jahren in Diensten der Beklagten beschäftigt. Neben dieser Tätigkeit leistete sie im Haushalt der Beklagten Dienste verschiedener Art. Unter anderem transportierte sie Brennstoffe vom Keller in die Wohnung der Beklagten, reinigte deren Wohnung einmal pro Woche, wusch deren Wäsche, kaufte mehrmals pro Woche für sie ein und erledigte Behör-

517 OGH 04.06.1985, 4 Ob 6/84 =DRdA 1986, 307.

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denwege. Auch pflegte sie zwei Gräber von Angehörigen der Beklagten, besorgte Näharbeiten und dergleichen. Ursprünglich sicherte die Beklagte der Klägerin eine Entlohnung ihrer Dienste zu jenem Zeitpunkt zu, in dem sie ein weiteres in ihrem Eigentum stehendes Haus verkauft haben würde. Nach den Feststellungen der Unterinstanzen war das auch der Grund für die Übernahme dieser Tätigkeiten durch die Klägerin gewesen. Über die Höhe der Entlohnung wurde vorerst nicht gesprochen. Über drei Jahre hinweg hatte die Klägerin mit Erlaubnis der Beklagten Möbelstücke in einem Kellerraum eingestellt, außerdem ein weiteres Jahr lang eine Couch in einem Zimmer der Wohnung der Beklagten. Knappe drei Jahre nach Aufnahme der Tätigkeiten durch die Klägerin ließ die Beklagte eine letztwillige Verfügung errichten, in der der Klägerin ein Hauptmietrecht an der nächsten in ihrem Zinshaus frei werdenden Wohnung zugesprochen wurde. Ein Jahr später ließ die Beklagte ein neues Kodizill aufsetzen, in dem unter anderem der Klägerin das lebenslange unentgeltliche Wohnrecht in der von der Beklagten zur damaligen Zeit bewohnten Wohnung sowie ein Geldbetrag zugesichert wurden. Unter anderem enthielt die Verfügung folgende Wendung: «Diese Verfügung zugunsten [. . .] treffe ich aus Dankbarkeit für die von ihr mir innerhalb der letzten vier Jahre erwiesenen Treue und geleisteten Betreuung und Verrichtung diverser Arbeiten und Leistungen.» Da die Klägerin infolge einen Widerruf dieser letztwilligen Verfügung durch die Beklagte befürchtete, verlangte sie von dieser die Auszahlung des Legats. Die Beklagte leistete dieser Aufforderung Folge. Das Verhältnis der Streitparteien war in den folgenden Jahren von größeren Spannungen gekennzeichnet, schließlich errichtete die Beklagte eine weitere letztwillige Verfügung, in der sie alle bisherigen Verfügungen, Testamente und Kodizille (insbesondere die bereits genannten) widerrief. In Unkenntnis dieses Umstandes forderte die Klägerin wenige Monate später von der Beklagten Entgelt für die von ihr sieben Jahre lang geleisteten Privatarbeiten. Die Beklagte entgegnete dem Klagsbegehren unter anderem, die Klägerin habe ihr ausschließlich fallweise kurzfristige Hilfsdienste geleistet, wie sie üblicherweise aus bloßer Gefälligkeit erbracht und überhaupt nicht als zu entlohnende Tätigkeit gewertet würden. Selbst wenn die Tätigkeiten nicht unentgeltlich erbracht worden wären, wären sie durch den Betrag von 30.000 Schilling mehr als abgegolten. Im Übrigen sei der Klageanspruch verjährt, weil die Klägerin ihre Dienstleistungen bereits vier Jahre vor Überweisung der Klage an das zuständige Arbeitsgericht eingestellt habe. Der erkennende Senat bemerkte, dass der Umstand, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistungen im Haushalt der Beklagten nicht nur im Vertrauen auf die ihr versprochene Bezahlung aus dem Verkauf des Hauses sondern vor allem auch in der Erwartung einer letztwilligen Bedenkung erbracht habe und daher nunmehr eine angemessene Entlohnung ihrer Dienstleistungen verlangen könne, im Revisionsverfahren nicht länger strittig sei. Insbesondere sei des Weiteren die von der Beklagten eingebrachte Verjährungseinrede als nicht gerechtfertigt einzustufen; beginne doch die Verjährung gemäß § 1478 ABGB grundsätzlich mit dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem das Recht «zuerst hätte ausgeübt werden können», seiner 116

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Geltendmachung also kein rechtliches Hindernis mehr entgegensteht. Würden jedoch, wie hier, Leistung und Erwartung einer späteren letztwilligen Zuwendung erbracht, trete die Fälligkeit des bei Nichterfüllung dieser Erwartung bestehenden Entlohnungsanspruchs nach § 1152 ABGB ein, sobald objektiv hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben seien, dass mit der Erfüllung der Zusage oder Erwartung nicht mehr gerechnet werden könne. Dies sei jedoch nicht erst dann der Fall, wenn die Erfüllung der Zusage oder der Erwartung objektiv unmöglich geworden sei, sondern bereits zu dem Zeitpunkt, in dem eindeutig feststehe, dass der angestrebte Erfolg nicht mehr erreicht werden könne. 13. Laufende Leistungen – außergewöhnliche Zuwendungen518 Der Kläger und die Beklagte lebten für die Dauer von etwa sieben Jahren in Lebensgemeinschaft. Zunächst bewohnten die Streitteile gemeinsam eine Mietwohnung; Miet-, Betriebs- oder sonstige Erhaltungskosten wurden von der Beklagten getragen. Auch Einkäufe für den täglichen Bedarf wurden zum überwiegenden Teil aus dem Vermögen der Beklagten bestritten. Fallweise leistete der Kläger Zahlungen, wenn das finanzielle Pouvoir der Beklagten erschöpft war. Vier Jahre nach Begründung der Lebensgemeinschaft kauften die Streitteile gemeinsam ein Schloss, das sie ab dem folgenden Jahr bewohnten. Der Ankauf dieser Liegenschaft wurde aus dem Verkaufserlös einer Eigentumswohnung und zweier weiterer Liegenschaften der Beklagten finanziert. Zur Deckung des restlichen Kaufpreises und der Instandsetzungskosten wurde ein Kredit aufgenommen, für dessen Rückzahlung der Kläger eine Bürgschaft übernahm. Diese wurde im Umfang von rund 8,5% des Kreditvolumens schlagend. Zwar war eine Ersatzleistung durch die Beklagte nicht vereinbart, doch erbrachte der Kläger die Zahlungen in der Erwartung darauf, die Lebensgemeinschaft werde Bestand haben. In der Folge löste die Beklagte die Lebensgemeinschaft auf. Der Kläger forderte daraufhin Ersatz für die auf Grund der übernommenen Bürgschaft geleisteten Zahlungen, die Beklagte die Abweisung des Klagsbegehrens. Sie wendete insbesondere ein, sie habe den Kläger während der Lebensgemeinschaft mit den Dingen des täglichen Bedarfs versorgt, ihr stehe eine über den Klagsbetrag hinausgehende Gegenforderung zu. Der erkennende Senat führte aus, die von einem Lebensgefährten während der Lebensgemeinschaft erbrachten Leistungen und Aufwendungen seien nach Lehre und ständiger Rechtsprechung in der Regel unentgeltlich und könnten daher grundsätzlich nicht zurückgefordert werden.519 Für einen Rückgriffsanspruch wegen Wegfalls des Grundes oder Nichteintritts des erwarteten Erfolges gemäß

518 OGH 30.11.1987, 5 Ob 610/87 =JBl 1988, 253. 519 Zitiert werden im konkreten Zusammenhang Rummel in Rummel, ABGB, § 1435 Rz 8; Koziol/Welser, Grundriss I8 399 sowie unter anderem RZ 1966, 100.

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§ 1435 ABGB sei es nicht erforderlich, dass die Leistung auf Grund einer bestehenden Verpflichtung erbracht werde; ein solcher bestehe vielmehr auch dann, wenn jemand dem anderen ohne Abschluss eines Vertrages etwas geleistet habe. Ein Rückforderungsanspruch werde daher etwa dann gewährt, wenn eine Leistung in der erkennbaren Erwartung des Fortbestehens der Lebensgemeinschaft unentgeltlich erbracht wurde. Leistungen, die keinen weiteren Zweck verfolgten, also insbesondere laufende Zahlungen für gemeinsamen Unterhalt, seien hingegen nicht rückforderbar. Diese seien ihrer Natur nach für den entsprechenden Zeitraum bestimmt und hätten daher im Fall einer späteren Aufhebung der Lebensgemeinschaft ihren Zweck nicht verfehlt. Außergewöhnliche Zuwendungen hingegen wie beispielsweise solche für den Erwerb einer Wohnung, die erkennbar in der Erwartung des Fortbestehens der Lebensgemeinschaft gemacht wurden, seien bei Zweckverfehlung rückforderbar. Der Geschäftszweck falle jedoch nur bezüglich eines die Auflösung der Lebensgemeinschaft überdauernden Nutzens weg. Würden die zur gemeinsamen Verwendung angeschafften Sachen von den Lebensgefährten zunächst gemeinsam genutzt und falle der Geschäftszweck erst später weg, könne nur der verbleibende Restnutzen zurückgefordert werden. Der vom Kläger geleistete Betrag könne jedoch nicht als Gegenwert für die ihm gewährte Wohnmöglichkeit und damit der Nutzen dieser Leistung auch nicht als verbraucht angesehen werden. Im Hinblick auf die unbegrenzte Lebensdauer einer Liegenschaft und die lange Lebensdauer eines Gebäudes war die Verringerung der der Beklagten aus der Zahlung des Klägers bleibenden Restnutzung so gering, dass hierfür ein Abzug von der Forderung des Klägers nicht gerechtfertigt sei. Die außerordentlichen Leistungen des Klägers hätten den Nutzen für die Beklagte nicht eingebüßt, weil sich dadurch ihre Kreditbelastung entsprechend verringert habe. Die laufenden Leistungen der Beklagten für die Versorgung des Klägers mit den Dingen des täglichen Lebens hätten ihren Zweck hingegen nicht verfehlt und seien daher nicht rückforderbar. 14. Erwartete Dauer des Schuldverhältnisses520 Die Kläger mieteten von der Beklagten ein instandsetzungsbedürftiges Objekt auf unbestimmte Zeit. Nach Beendigung notwendiger Adaptionsarbeiten sollte das Mietverhältnis beginnen. Für den Zeitraum von drei Monaten erließ die Beklagte den Klägern den Mietzins unter der Voraussetzung, dass diese die Adaptierungsarbeiten auf eigene Kosten durchführten. Knappe drei Monate, nachdem die Adaptierungsarbeiten aufgenommen worden waren, erklärte die Beklagte das Mietverhältnis zum Jahresende für aufgelöst. Im Klagsbegehren forderte die Klägerin Ersatz für die von ihr vorgenommenen Adaptierungsarbeiten.

520 OGH 04.02.1988, 7 Ob 508/88 =JBl 1988, 320.

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Der erkennende Senat führte aus, dass grundsätzlich auch eine auf Grund einer Vereinbarung zwischen Mieter und Vermieter erbrachte Leistung auf das Bestandobjekt gemäß § 1435 ABGB zurückgefordert werden könne. Der Rückforderungsanspruch sei nur ausgeschlossen, wenn der Leistende den Geschäftszweck wider Treu und Glauben verhindert habe. Ein Ersatzanspruch nach § 1435 ABGB sei dann gegeben, wenn ein Entgelt in Erwartung eines weitergehenden Erfolges erbracht wurde, der dann jedoch nicht eingetreten sei. Dies sei auch dann der Fall, wenn die Leistungen nur in der für den anderen Teil erkennbaren Erwartung einer bestimmten Dauer des Schuldverhältnisses erbracht wurden, die tatsächliche Dauer aber in einem auffallenden Missverhältnis zu dieser erwarteten Dauer stehe. Im Hinblick auf die Höhe der allfälligen Klagsforderung sei darauf zu verweisen, dass die berechtigte Forderung nicht in demselben Verhältnis zum Aufwand bestehen müsse wie die tatsächliche Dauer des Bestandsverhältnisses zur vereinbarten. Hier sei auf die Umstände des Einzelfalls, etwa auch auf die Art der Aufwendungen und ihre Amortisationsdauer nach der Verkehrsauffassung abzustellen. 15. Zurechnung der Zweckvereitelung?521 Die Erstbeklagte war zu drei Viertel, die Zweitbeklagte zu einem Viertel Eigentümerin einer Liegenschaft. Für die Dauer von insgesamt fünf Jahren war die Erstbeklagte mit dem Sohn des Klägers verheiratet. Gemeinsam mit dem Sohn des Klägers bewohnte die Erstbeklagte die im ersten Stock des auf der Liegenschaft errichteten Hauses gelegene Wohnung. Die Zweitbeklagte – die Mutter der Erstbeklagten – wohnte im Parterre desselben Hauses. Die Ehe zwischen der Erstbeklagten und dem Sohn des Klägers wurde aus dem Alleinverschulden des Sohnes des Klägers geschieden. Der Kläger forderte die von ihm zur Sanierung des auf der Liegenschaft befindlichen Hauses aufgewendete Summe, die er der Beklagten und seinem Sohn, da sie selbst nicht über die entsprechenden Mittel verfügten, zukommen hatte lassen. Der erkennende Senat führte aus, dass in Analogie zu § 1435 ABGB dann eine Kondiktion wegen Zweckverfehlung greife, wenn die Umstände, die nach dem Sinn und Zweck des Geschäfts die Grundlage der Leistung waren, weggefallen seien. Das Berufungsgericht sei durchaus zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagten nicht im Zweifel darüber sein konnten, dass die hier in Frage stehenden Leistungen des Klägers für ihre Liegenschaft nur unter der Voraussetzung des Weiterbestandes der Ehe des Sohnes des Klägers mit der Erstbeklagten erbracht wurden. Infolge der Scheidung der Ehe des Sohnes des Klägers mit der Erstbeklagten seien die Umstände, die die Grundlage der Leistungen des Klägers bildeten, weggefallen. Der Zeitpunkt des Wegfalls dieser Umstände sei nur für die Entstehung des Kondiktionsanspruches bedeutsam, nicht jedoch für seine Höhe. Es bestehe

521 OGH 23.03.1988, 8 Ob 617/87 =SZ 61/76.

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auch kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger irgendwelche Leistungen für die Sanierung der Liegenschaft der Beklagten erbracht hätte, wenn er davon ausgegangen wäre, dass die Ehe seines Sohnes mit der Erstbeklagten nicht von dauerndem Bestand sein werde. Dauerte die Ehe tatsächlich fünf Jahre, war dies nach Meinung des erkennenden Senats kein Anlass für die Kürzung der Kondiktionsansprüche des Klägers. Zwar würde in Lehre und Rechtsprechung die Ansicht vertreten, dass dann, wenn bei der Kondiktion wegen Zweckverfehlung die adäquaten Ursachen der Zweckvereitelung auf beiden Seiten lägen, das Leistungsrisiko analog § 1304 ABGB auf beide Beteiligte aufzuteilen und die Rückforderung des Geleisteten dann ausgeschlossen sei, wenn der Leistende den Eintritt des Geschäftszwecks wider Treu und Glauben verhindert habe, doch lägen derartige Umstände im konkreten Sachverhalt nicht vor. Der Kläger habe das Scheitern der Ehe seines Sohnes mit der Erstbeklagten nicht herbeigeführt, und das Verschulden des Sohnes des Klägers an der Scheidung seiner Ehe könne nicht dem Kläger angelastet werden. Die somit eingetretene Zweckverfehlung sei dem Kläger nicht zuzurechnen, seine Kondiktionsansprüche aus diesem Grund nicht zu kürzen, vielmehr ungeschmälert zu ermitteln. 16. Zweckvereitelung im Hinblick auf ein Verlöbnis522 Die Streitteile unterhielten für einen Zeitraum von annähernd vier Jahren intime Beziehungen, als der Kläger, selbst für die Beklagte überraschend, den Vater der Beklagten um deren Hand bat. Dieser erwiderte den Feststellungen der Unterinstanzen zufolge, «er sei damit einverstanden, der Kläger könne nicht nur die Hand der Beklagten, sondern die ganze Beklagte haben.» Der Kläger half in weiterer Folge bei der Renovierung der Wohnung der Beklagten und stellte auch Geldmittel zur Anschaffung einer Holzdecke und deren Einbau zur Verfügung. Eine Küchenlampe und ein Badezimmerschrank wurden der Beklagten vom Kläger zum Geschenk gemacht. Etwa zwei Jahre später erfolgte die Auflösung der Beziehung durch den Kläger. Dass dies, wie er ausführte, dem Umstand anzulasten sei, dass die Beklagte eine Beziehung zu einem anderen Mann aufgenommen habe, konnte nach den Feststellungen der Unterinstanzen nicht als erwiesen angenommen werden. Der erkennende Senat bejahte zunächst die Gültigkeit des Verlöbnisses und führte aus, es sei hierzu keinesfalls erforderlich, dass die Einzelheiten der gemeinsamen Zukunft bereits vorausbestimmt seien oder der Zeitpunkt der Eheschließung fixiert wurde. Im Hinblick auf die Küchenlampe und den Badezimmerschrank sei eine Schenkung des Klägers anzunehmen, der grundlose Rücktritt des Klägers vom Verlöbnis sei ihm als Verschulden, das den Widerruf der Schenkung hindere, anzulasten. Anders stelle sich die Rechtslage im Hinblick auf den vom Be-

522 OGH 18.01.1989, 1 Ob 703/88 =SZ 62/5 JBl 1989, 590.

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klagten geleisteten Betrag zur Anschaffung der Holzverkleidung und deren Montage dar. Zwar entspreche es ständiger Rechtsprechung, dass der in § 815 BGB normierte Grundsatz, ein Bereicherungsanspruch werde versagt, wenn der Leistende den Eintritt des Geschäftszwecks wider Treu und Glauben verhindere, auch für den österreichischen Rechtsbereich Gültigkeit habe; dafür, dass der Kläger den Eintritt des Geschäftszwecks wider Treu und Glaube vereitelte, sei als rechtsvernichtende Tatsache die Beklagte beweispflichtig. In ihrem Vorbringen, der Kläger habe das Verlöbnis völlig grundlos aufgelöst, sei eine Zweckvereitelung wider Treu und Glauben nicht zu erblicken; die Verpflichtungswirkung des Verlöbnisses reiche nicht so weit. Sie sei daher zur Rückzahlung des Geldbetrages verpflichtet. 17. Verschulden an der Zweckvereitelung vs Handeln wider Treu und Glauben523 Die Streitteile lebten für die Dauer von etwa sechs Jahren in Lebensgemeinschaft. Im ersten Jahr der Beziehung erhielt die Beklagte von ihrer Mutter eine Liegenschaft zum Geschenk. Die Streitteile kamen überein, auf dieser gemeinsam ein Haus zu errichten, um nach Fertigstellung zu heiraten und gemeinsam darin zu wohnen. Nachdem es bereits zu Spannungen in Bezug auf eine vom Beklagten erwünschte grundbücherliche Eintragung gekommen war, war die Klägerin nach einem Schlaganfall zu einem Krankenhausaufenthalt gezwungen. Der Kläger ließ ihr durch ihre Tochter mitteilen, seine neue Lebensgefährtin, zu der er zwischenzeitlich Beziehungen aufgenommen hatte, sei ihm nunmehr «wichtiger», er werde die Beklagte nicht mehr bei sich aufnehmen. Im gegenständlichen Fall forderte der Kläger die von ihm für den Bau des Hauses getätigten finanziellen Aufwendungen. Der erkennende Senat bemerkte, dass, wenn zwischen Lebensgefährten bei gemeinschaftlicher Bebauung eines Grundstücks zwar keine ausdrückliche Abrede über den Rechtsgrund der Zuwendungen getroffen wurde, doch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht wurde, dass die Leistungen im Hinblick auf den bestimmten, dem Leistungsempfänger erkennbaren Zweck des zukünftigen gemeinsamen Wohnens erbracht werden, die Zweckverfehlung der Leistungen im Fall der Auflösung der Lebensgemeinschaft grundsätzlich einen Bereicherungsanspruch nach § 1435 ABGB begründen würden. Wurde die zweckverfehlende Leistung über Verlangen des Empfängers erbracht und treffe den Leistenden kein Verschulden an der Zweckverfehlung, so sei sein Anspruch vom verschafften Nutzen unabhängig.524 Habe der Leistende selbst den zunächst angestrebten Erfolg durch sein Verhalten vereitelt, träfe ihn an der Zweckverfehlung der Leistung ein Verschulden. Er könne somit nur noch Ansprüche im Rahmen der Bereicherung des Vor-

523 OGH 10.04.1991, 3 Ob 515/91 =JBl 1991, 588. 524 Verweis auf ecolex 1990, 747 (OGH 31.05.1990, 8 Ob 538/89) sowie Miet 25.186 (OGH 06.06.1973, 1 Ob 99/73).

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teils des Leistungsempfängers stellen. Sollte der Leistende den Erfolg gar durch ein Vorgehen wider Treu und Glauben vereiteln, hätte dies im Fall des behandelten Kondiktionsanspruches den Ausschluss der Rückforderung zur Folge. Bei der Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben sei jedoch Zurückhaltung geboten. Ein Verschulden des Leistenden an der Auflösung einer Lebensgemeinschaft mit dem Leistungsempfänger hätte noch nicht dessen Ausschluss von Rückforderungsansprüchen zur Folge; vielmehr müssten besondere Umstände und ein besonderes Verpflichtungsverhältnis vorliegen, um einen derartigen Ausschluss zu rechtfertigen. Das Verschulden des Klägers am Scheitern der Lebensgemeinschaft hindere deshalb nicht seinen Anspruch auf ein dem verschafften Nutzen angemessenes Entgelt. 18. Rückforderung bei aufrechter Zweckabrede525 Der Beklagte war Eigentümer einer Landwirtschaft, die er seit geraumer Zeit an seine Gattin verpachtet hatte. Der gemeinsame Sohn begehrte in der vorliegenden Klage näher bestimmte Summen, die er zu Gunsten der Liegenschaft an sich und ihre Bewirtschaftung aufgewendet hatte, sowie die Abgeltung von Arbeitsleistungen, die er in den letzten 20 Jahren im Vertrauen auf die Zusage des Beklagten, ihm werde die Landwirtschaft übertragen, erbracht habe. Der Beklagte beantragte, das Begehren abzuweisen; nachdem er die Liegenschaft verpachtet habe, könnten allfällige Lohnansprüche nur gegen die Pächterin gestellt werden. Auch sei der Kläger nach wie vor als Hofübernehmer vorgesehen – dies habe er ihm auch des Öfteren erklärt. Doch könne er nicht gezwungen werden, den Hof vor seinem Tod zu übergeben, zumal der Kläger ihn und seine Gattin bereits mehrmals tätlich misshandelt, bedroht und beschimpft habe. Die Unterinstanzen stellten insbesondere fest, der Kläger sei im Gefolge eines etwa ein Jahr vor Klageerhebung geführten Gesprächs mit dem Beklagten, in dem dieser die Ungewissheit einer Hofübergabe zum Ausdruck gebracht hatte,526 mit seiner Gattin vom Hof des Beklagten weggezogen, da insbesondere mit der Gattin des Beklagten ein weiteres Zusammenleben nicht möglich war. Zum Ende dieses Jahres sicherte der Beklagte jedoch der Gattin des Klägers gegenüber erneut zu, den Hof übergeben zu wollen.527 Er forderte den Kläger auf, auf den Hof zurückzukehren und die Arbeit wieder aufzunehmen.528

525 OGH 24.02.1993, 9 Ob A 26/93; vgl in diesem Zusammenhang OGH 31.05.1990, 8 Ob 538/89 =SZ 63/91 =EF 27/6 sowie die nunmehr stRsp OGH 29.08.1990, 3 Ob 556/90; 23.05.2001, 7 Ob 40/00h; 09.03.2006, 6 Ob 29/06t. 526 «Das wissen wir nicht. Du Teufel Du, Dir werd’ ichs schon zeigen, ich weiß nicht, ob Du es einmal kriegen wirst.» 527 «Franz [. . .] werde eh alles kriegen, er sei hier zuhause». 528 «[E]s gehört alles Euch, kommst heim, arbeiten wir gemeinsam weiter».

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Judikatur

Der Auffassung des erkennenden Senats zufolge, hätte der Kläger bei einer vom Empfänger der Leistungen grundlos herbeigeführten Zweckvereitelung (Hofübergabe) Anspruch auf angemessenen Lohn im Sinne des § 1152 ABGB und Ersatz der Geld- und Materialaufwendungen.529 Eine solche Rückforderung sei ausgeschlossen, solange die Zweckabrede noch aufrecht sei. Die Fälligkeit der Ansprüche habe zur Voraussetzung, dass objektiv hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben seien, dass mit der Erfüllung der Erwartung nicht länger gerechnet werden könne. Dies sei in jenem Zeitpunkt der Fall, in dem endgültig feststehe, dass der angestrebte Erfolg, etwa wegen ausdrücklicher Ablehnung der Erfüllung durch den Beklagten, nicht erreicht werden könne.530 Im vorliegenden Fall hätte der Beklagte die in Aussicht gestellte und vom Kläger erwartete Hofübergabe noch nicht endgültig abgelehnt – eine solche könne daher nicht als vereitelt angesehen werden. Auch sei der Beklagte auf Grund der Liegenschaftsverpachtung nicht passiv legitimiert, da der aus § 1152 oder § 1435 ABGB abgeleitete Rückforderungs- bzw Kondiktionsanspruch nur gegen den Empfänger der Leistungen erhoben werden könne. Anders verhalte es sich im Hinblick auf etwaige Investitionen und allenfalls Arbeitsaufwendungen in die Liegenschaft, die geeignet waren, eine unmittelbare Vermögensverschiebung zu Gunsten des Beklagten zu bewirken. Die Fälligkeit dieser Ansprüche hänge nicht davon ab, ob die Hofübergabe an den Kläger noch in Schwebe sei. Kein Ersatzanspruch komme dem Kläger zu, wenn er selbst den erwarteten Erfolg wider Treu und Glauben vereitelt hätte, was im vorliegenden Fall jedoch nicht festgestellt wurde. Infolge der rechtlichen Ungebundenheit, in der der Kläger seine Leistungen erbrachte, sei das «Wegziehen» vom Hof nicht als Verhinderung des bezweckten Erfolges wider Treu und Glauben zu werten. Der Kläger habe in diesem Fall zwar nicht das Recht, jederzeit nach seinem Belieben Ersatzansprüche zu stellen, wohl aber kämen ihm gemäß § 1435 ABGB Ansprüche im Rahmen der Bereicherung des Empfängers zu, die iSd § 1431 ABGB nach dem verschafften Nutzen zu bemessen seien.531 19. Wissen um die Frustration des Endzwecks532 Der Kläger war im Betrieb des Beklagten als Vermessungstechniker angestellt. Seinen jährlichen Urlaubsanspruch von 25 Tagen konsumierte er bereits einige Jahre hindurch über das zustehende Maß hinaus. Im Betrieb des Beklagten war es üblich, jeweils zum Jahresende bestehende, nicht eingearbeitete Fehlstunden in Urlaubstage umzurechnen und als allfälligen Urlaubsvorgriff auf den Urlaubsanspruch des Folgejahres zu berücksichtigen. Im Rahmen einer Dienstbesprechung wurden 529 Verweis auf Rummel in Rummel, ABGB II2 § 1435 Rz 8 sowie OGH 27.01.1988, 3 Ob 589/86 =SZ 61/16 und OGH 31.05.1990, 8 Ob 538/89 =SZ 63/91. 530 Verweis ua auf F. Bydlinski in FS Wilburg I 45 ff, 65 und 79. 531 Unter Verweis auf F. Bydlinski in FS Wilburg I 63 ff, 75 ff, 78 f. 532 OGH 22.11.2000, 9 Ob A 235/00z =RdW 2001, 556.

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alle Mitarbeiter davon in Kenntnis gesetzt, im Fall von vorliegenden Fehlstunden könne nur mehr unbezahlter Urlaub in Anspruch genommen werden, weil der übrige Urlaub bereits durch Fehlstunden aufgebraucht worden sei. Zum Ende desselben Jahres wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten durch Arbeitgeberkündigung beendet. Der Beklagte wies den Kläger beim Ausspruch der Kündigung darauf hin, dass die Anzahl der vorhandenen Fehlstunden als unbezahlter Urlaub in Anspruch zu nehmen bzw ein allfälliger Urlaubsübergenuss vom Auszahlungsbetrag bei der Endabrechnung in Abzug zu bringen sei. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses betrug der Urlaubsvorgriff des Klägers auf das Folgejahr 19 Urlaubstage. Zu dem Zeitpunkt, in dem der Beklagte den Entschluss zum Ausspruch der Kündigung gefasst hatte, war dem Kläger trotz bestehenden Urlaubsvorgriffs ein längerer Urlaub gewährt worden. Im Rahmen der Endabrechnung wurde von den Ansprüchen des Klägers ein näher bestimmter Betrag einbehalten, der zum überwiegenden Teil auf dem Urlaubsvorgriff basierte. Mit dem vorliegenden Klagebegehren forderte der Kläger diesen Betrag, da der diesbezügliche Abzug seiner Meinung nach zu Unrecht erfolgt sei. Der erkennende Senat führte aus, in Konstellationen, in denen der Arbeitgeber bereits zur Zeit der Vorgriffsgewährung den Entschluss gefasst hatte, das Arbeitsverhältnis aufzukündigen, müsse ihm klar sein, dass er das mit der Vorschussgewährung verfolgte Ziel nicht erreichen werde, weshalb er sich nicht mehr auf eine condictio causa data non secuta berufen könne. Dies sei im gegebenen Sachverhalt zumindest teilweise der Fall, nachdem feststehe, dass der Beklagte dem Kläger sogar noch kurze Zeit vor dem Ausspruch der Kündigung einen längeren Urlaub gewährt hatte. Davon abgesehen, sei auch anzunehmen, dass der Arbeitgeber durch die Gewährung des erbetenen Vorschusses zu erkennen gebe, er gedenke das Arbeitsverhältnis bis zum Erwerb des bevorstehenden Anspruchs fortzuführen. Bei einer von ihm durch Kündigung herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätte der Arbeitgeber daher kein Recht zur Rückverrechnung des Urlaubsentgelts. 20. Erkennbarkeit der Erwartungshaltung533 Die Beklagte leistete im Auftrag der Klägerin Baumeisterarbeiten. Im Werkvertrag wurde unter anderem ein Haftrücklass534 von 5% des Bruttowerklohns sowie das Recht der Beklagten vereinbart, den Haftrücklass durch Übermittlung einer Bankgarantie abzulösen. Zwar wurden bei der Schlussabnahme Mängel festgestellt; die Klägerin leistete dennoch Zahlungen auch im Umfang des Haftrücklasses in der Annahme, die Beklagte werde eine Bankgarantie übermitteln. Diese Erwartung brachte die Klägerin gegenüber der Beklagten allerdings nicht zum Ausdruck.

533 OGH, 23.06.2005, 6 Ob 113/05v. 534 Das Recht des Bestellers, einen Teil des Werklohns zurückzuhalten.

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Der erkennende Senat bemerkte insbesondere, ein vertragliches Leistungsverweigerungsrecht (in concreto in Gestalt des Haftrücklasses) sei verbraucht, wenn der Besteller von seinem Recht nicht Gebrauch mache und den Werklohn vor Fälligkeit zur Gänze bezahle. Die Klägerin könne sich nicht auf die in § 1435 ABGB verankerte condictio causa data non secuta stützen. Zutreffend hätte das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass die Erwartung des Leistenden für den Empfänger auch erkennbar gewesen sein müsse. Dies sei nach den getroffenen Feststellungen nicht der Fall gewesen. Die Beklagte musste bei der vorbehaltlosen Zahlung somit nicht damit rechnen, dass die Zahlung nur in Erwartung der Übermittlung einer Bankgarantie geleistet worden sei.

C. Eckpunkte der condictio causa data non secuta Es wäre verfehlt, würde man – dem Befund für die Judikatur zu den Geschäftsgrundlagenfällen folgend – der Rechtsprechung auch im Bereich der condictio causa data non secuta allzu große Heterogenität attestieren. Gerade durch die bereitwillige Berücksichtigung der Ergebnisse der rechtswissenschaftlichen Forschung zeigt sich über weite Strecken das Bild einer linearen Entwicklung hin zum aktuellen Stand. 1. Grundfragen Von grundlegendem Gewicht erweisen sich in diesem Zusammenhang die Ausführungen Wilburgs,535 die, beginnend bei der entscheidenden Wertungsfrage, unter welchen Voraussetzungen die condictio causa data non secuta zuzugestehen ist, das theoretische Fundament der präsentierten Entscheidungen bilden.536 Zentral gilt es seinen Ausführungen zufolge im «Hauptgebiet der condictio causa data non secuta»537 im Bereich jener Fälle, in denen der Leistende als Erfolg seiner Leistung von einer Gegenleistung ausgeht, dem Äquivalenzgedanken hinreichende Beachtung zu widmen; lässt der Leistende in den fraglichen Fällen seine auf eine Gegenleistung gerichtete Absicht klar erkennen,538 muss dies hinreichend sein, um bei Ausfall der erwarteten Gegenleistung eine Kondiktion zuzusprechen, sollte der Leistende nicht im Gegenteil zum Ausdruck bringen, eine Schenkung auf eigenes Risiko zu machen.539 Weitere Eckpfeiler der nunmehr ständigen Rechtsprechung sind in der wesentlich von Wilburg geprägten Einsicht, die Kondiktion sei ausgeschlossen, wenn der Leistende gewusst habe, «daß die von ihm als Geschäftsgrund535 536 537 538 539

Wilburg in Klang, ABGB IV2 466 ff. Vgl 8 Ob 20/63 sowie 7 Ob 508/88 oben VIII.B.2 bzw VIII.B.14. Wilburg in Klang, ABGB IV2 468. Vgl zu diesem Problemkreis insb 6 Ob 1135/05v oben VIII.B.20. Wilburg in Klang, ABGB IV2 469

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lage erklärte Voraussetzung insbesondere der angebliche Geschäftserfolg nicht (mehr) eintreten konnte»,540, 541 sowie in der von ihm vor dem Hintergrund von § 1295 Abs 2 ABGB vertretenen Auffassung zu finden, ein Rückforderungsanspruch sei ausgeschlossen, wenn der Leistende den Geschäftszweck wider Treu und Glauben vereitle.542 Das letztgenannte Kriterium scheint jedoch eher «zahnlos» gehandhabt – in keiner der vorgestellten Entscheidungen war der OGH bereit, Zweckvereitelung wider Treu und Glauben anzunehmen; die Rechtsprechung übt sich hier vielmehr in weitgehender Zurückhaltung.543 Hinreichende Determinanten sind selten – einmal wird gefordert, es müsse ein Verhalten gesetzt werden, «das ein weiteres Zusammenleben unzumutbar macht, sohin eindeutig gegen die Interessen des Empfängers» verstößt,544 einer anderen Entscheidung zufolge ist nur dann von einer Vereitelung wider Treu und Glauben auszugehen, wenn die Zweckerreichung auch im Interesse des Leistungsempfängers gelegen ist.545 Durchaus kann man im gegebenen Zusammenhang Parallelen zur problematischen Handhabung der Grundsätze von Treu und Glauben im Bereich der österreichischen Geschäftsgrundlagenproblematik erblicken, die ebenfalls hinreichende Differenzierungen vermissen lässt.546 2. Laufende Aufwendungen Die in den dargestellten Entscheidungen widersprüchlich gehandhabte Frage, ob laufende Aufwendungen für Unterhalt und Ähnliches im Rahmen von Lebensgemeinschaften bei deren Scheitern rückforderbar sind,547 wurde von der nunmehr ständigen Rechtsprechung dahingehend beantwortet, dass derartige Leistungen ihrer Natur nach für den entsprechenden Zeitraum der Lebensgemeinschaft bestimmt waren und anders als Aufwendungen für Dauerinvestitionen daher ihren Zweck nicht verfehlt hätten.548 540 Wilburg in Klang, ABGB IV2 470. 541 Vgl aus den dargestellten Entscheidungen insb 1 Ob 119/69 (oben VIII.B.5); 4 Ob 6/84 (oben VIII.B.12) sowie 9 Ob A 235/00z (oben VIII.B.19). 542 Wilburg in Klang, ABGB IV2, 471. Vgl hiezu etwa 1 Ob 10/75 oben VIII.B.8; 8 Ob 38/ 75 oben VIII.B.9; 8 Ob 617/87, VIII.B.15 oder 1 Ob 703/88 oben VIII.B.16. Sowie etwa OGH 27.01.1970, 8 Ob 257/69 =SZ 43/16; 14.05.1975, 8 Ob 38/75 =JBl 1975, 659 oder aus der jüngeren Rsp OGH 01.04.2008, 5 Ob 44/08v. 543 Vgl mit diesem «Befund für die österreichische Rechtsordnung etwa Lorenz in Staudinger, BGB13 Vorbemerkungen zu §§ 812 ff Rz 7. 544 OGH 31.05.1990, 8 Ob 538/89 =SZ 63/91. 545 OGH 29.08.1990, 3 Ob 556/90 =JBl 1991, 250. 546 Vgl oben VI.C. 547 Bejahend noch 2 Ob 7/67 vgl oben VIII.B.3 548 Vgl OGH 22.09.1983, 7 Ob 584/83 =EvBl 1984/12 sowie 5 Ob 610/87 (oben VIII. B.13).

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Dies soll auch dann gelten, wenn einer der Partner einen erheblich höheren Beitrag geleistet hat,549 was meines Erachtens vor allem in jenen Konstellationen zu unbilligen Ergebnissen führt, in denen die Höhe einer solcherart «außergewöhnlichen» und somit kondizierbaren Aufwendung (weit) hinter dem Umfang jener Leistungen zurückbleibt, deren «Natur» die Möglichkeit einer Kondiktion versagt. In derartigen Fällen ist die Frage aufzuwerfen, ob nach einzelfallbezogener Prüfung die Quantität (im Sinne sukzessiver Leistungen eines Partners) nicht dahingehend Qualität (im Sinne eines berechtigten Vertrauens, auch eine Leistung in «außergewöhnlicher» Höhe behalten zu dürfen)550 konstituiert, als anderweitig legitimen Kondiktionsansprüchen der Erfolg zu versagen ist.551 3. Zweckverfehlende Arbeitsleistungen a) Franz Bydlinskis dreiteiliger Ansatz Für das Segment der zweckverfehlenden Arbeitsleistungen sollte der Auffassung Franz Bydlinskis entscheidende Impulswirkung zukommen.552 Gleich mehreren der vorgestellten Entscheidungen nehmen auf die von ihm erarbeitete Trias aus analoger Anwendung von § 1152 ABGB, condictio causa data non secuta bei Zweckvereitelung durch den Leistenden bzw Ausschluss der bereicherungsrechtlichen Ansprüche bei Hinderung des Erfolgseintritts wider Treu und Glauben Bezug.553 Dieser Ansicht zufolge muss es darauf ankommen, ob die Arbeitsleistung nach dem Parteiwillen hilfsweise nach den auf Grund der Verkehrssitte zu beurteilenden Umständen des Falles den Charakter einer unentgeltlichen Gefälligkeit aufweist. Ist dies der Fall, scheidet ein Anspruch aus § 1152 ABGB aus; ein Kondiktionstatbestand ist nicht verwirklicht. Werden jedoch Dienste vor dem Hintergrund einer deutlich erkennbaren Zweckbestimmung (Hofübergabe, Erbeinsetzung, Eheschließung) geleistet, muss der Empfänger erkennen, dass er dieselben nur bei Verwirklichung des verfolgten Zwecks ohne weitere Vergütung behalten darf, andernfalls Vergütungspflicht besteht. Der Empfänger hat die Dienste sohin angemessen zu entlohnen, (jedenfalls) wenn er den der Arbeitsleistung des Beschäftigten zu Grunde liegenden Zweck des Beschäftigten vereitelt hat. Im Resultat ist es unerheblich, ob im Hinblick auf den Leistungszweck kein oder ein zu geringes Entgelt

549 OLG Wien 04.03.1993, 13 R 233/92 =EF 72.242. 550 Vgl hiezu etwa OGH 15.07.1999, 6 Ob 135/99t; 29.09.1999, 6 Ob 60/99p =EF 90.217. 551 Vgl zur Figur des Übergangs von Quantität zu Qualität bei Arbeitsleistungen Rummel, ZAS 1969, 19 f (Entscheidungsbesprechung). 552 F. Bydlinski in FS Wilburg I 45 ff. 553 Vgl etwa 4 Ob 55/73 oben VIII.B.7; 8 Ob 38/75 oben VIII.B.9; 4 Ob 6/84 oben VIII. B.12; 8 Ob 617/87 oben VIII.B.15 sowie 3 Ob 515/91 oben VIII.B.17.

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vereinbart wurde. Der mit der Leistung verfolgte Zweck ist vielmehr auch als «Geschäftsgrundlage»554 der Lohnvereinbarung anzusehen;555 der Endzweck der Einwilligung ist zur Bedingung im Sinne des § 901 ABGB erhoben worden. Fällt die «Geschäftsgrundlage» dahin, kann auch die Lohnvereinbarung nicht länger bestehen. Der Beschäftigte, der ja nicht zur Dienstleistung verpflichtet ist, kann ohne jede Pflichtverletzung die Arbeit einstellen und sich einem anderen Beruf oder einem anderen Lebensgefährten zuwenden. Gerade auf Grund der rechtlichen Ungebundenheit ist in einem solchen Verhalten nicht die Verhinderung des bezweckten Erfolgs wider Treu und Glauben zu erblicken; bringt die Rechtsordnung doch selbst bei verpflichtenden Dienstverträgen zum Ausdruck, dass eine zeitlich übermäßige Verpflichtung des Dienstnehmers als unzulässige Persönlichkeitsbeschränkung zu betrachten ist.556 In derartigen Konstellationen ist vielmehr davon auszugehen, dass dem Beschäftigten Ansprüche im Rahmen der Bereicherung des Empfängers, also auf den dem verschafften Nutzen angemessenen Lohn, zukommen. Bei der Bestimmung dieses Nutzens kann der Empfänger der Dienstleistung jedoch allfällige Vertrauensschäden geltend machen. Auch die von Franz Bydlinski vertretene Ansicht, das Leistungsrisiko sei in sinngemäßer Anwendung von § 1304 ABGB beiden Beteiligten aufzuerlegen, wenn die adäquaten Ursachen der Zweckvereitelung auf beiden Seiten liegen, ist mittlerweile zum gesicherten Bestand der höchstgerichtlichen Judikatur in Österreich zu zählen.557 b) Entgeltanspruch und Lebensgemeinschaft Freilich ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung, entgegen der von Franz Bydlinski vertretenen Auffassung, im Gros der Entscheidungen über Leistungen, die im Rahmen von Lebensgemeinschaften erbracht wurden, Entgeltansprüche nur annehmen will, wenn Entlohnung ausdrücklich oder stillschweigend bedungen wurde;558 postuliert Franz Bydlinski doch explizit, dass – entgegen anderweiti-

554 Pro forma sei an dieser Stelle angemerkt, dass in diesem Zusammenhang selbstverständlich nicht von einer «Geschäftsgrundlage» im engeren Sinn ausgegangen werden kann – eine Bedingung als Element eines Vertrages vermag nicht zugleich dessen Determinante iSd Geschäftsgrundlage darzustellen. Vgl hiezu näher oben I.A; VI.B.; VII.C. 555 F. Bydlinski in FS Wilburg I 75. 556 Unter Verweis auf §§ 1158 Abs 3 ABGB sowie 624 BGB. 557 Vgl aus den hier vorgestellten Entscheidungen 8 Ob 617/87 oben VIII.B.15 sowie für die stRsp OGH 06.06.1973, 1 Ob 99/73 =SZ 46/62; 14.05.1975, 8 Ob 38/75 =SZ 48/ 59; 30.04.1980, 1 Ob 568/80 =SZ 53/71 oder aus der jüngeren Rsp OGH 07.08.2008, 6 Ob 164/08y. 558 Vgl aus dem dargestellten Material JBl 1973, 159 oben VIII.B.6 sowie im Bereich der Kommentarliteratur statt aller Mader in Schwimann, ABGB3 § 1435 Rz 13 mwN.

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ger Tendenzen in der Judikatur559 – eine Regel, wonach Familienangehörigen oder Lebensgefährten kein Anspruch aus § 1152 ABGB zukomme, an sich als verfehlt zu betrachten ist.560 Problematisch erscheint im gegebenen Zusammenhang, dass es die Judikatur zur Annahme einer solcherart ausdrücklichen oder konkludenten Zusicherung zuweilen genügen lässt, wenn die Arbeitsleistung nur in der dem anderen Lebensgefährten erkennbaren Erwartung einer späteren Eheschließung, einer letztwilligen Zuwendung oder sonstigen Versorgung unentgeltlich erbracht wurde;561 besteht hier doch die Gefahr, den Konkludenzbegriff überzustrapazieren.562 Andere Urteile tendieren wiederum auch im Bereich nichtehelicher Lebensgemeinschaften grundsätzlich zur Bejahung eines vom Nutzen unabhängigen Entgeltanspruchs des Leistenden, so dieser den Leistungszweck nicht vereitelt.563 Betrachtet man die dem vorliegenden Themenfeld korrespondierenden Entscheidungen ab JBl 1955, 418,564 so erscheint die von Franz Bydlinski aufgeworfene grundsätzliche «Frage, was denn von Rechts wegen der stattgefundene Geschlechtsverkehr und etwaige Treuebrüche mit dem Vergütungsanspruch für geleistete Arbeit auch nur zu tun haben könnten»,565 jedenfalls nach wie vor nicht hinlänglich beantwortet. Bevor somit näher auf Fragen der Abgrenzung zwischen Geschäftsgrundlagenproblematik und condictio causa data non secuta eingegangen wird, soll für den Bereich der Kondiktion selbst das Verhältnis von Entgeltanspruch nach § 1152 ABGB und Bereicherungsanspruch qua § 1435 ABGB näher beleuchtet werden.

559 F. Bydlinski in FS Wilburg I 52 ff. 560 Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, dass auch die Zulässigkeit von Arbeitsverhältnissen zwischen Ehegatten an sich lange Zeit umstritten war; vgl hiezu Fenyves in Ruppe, Handbuch 97 ff mwN. 561 Etwa OGH 08.10.1980, 3 Ob 560/79 =EF 36.266; 11.06.1981, 7 Ob 600/81 =EF 38. 651; 16.06.1983, 7 Ob 595/83 =Miet 35.269. 562 Vgl zu dieser Problematik, wenngleich in anderem Zusammenhang bereits oben II.A.1 sowie grundlegend F. Bydlinski, Privatautonomie 9 ff. 563 Vgl OGH 31.01.1980, 7 Ob 802/79 =SZ 53/20 oben X.A.10 sowie 3 Ob 515/91 oben VIII.B.17 jeweils unter Hinweis auf F. Bydlinski in FS Wilburg 45 ff. 564 Oben VIII.B; vgl in diesem Zusammenhang insb OGH 26.05.1954, 3 Ob 258/54 =EvBl 1954/372 mit näheren Ausführungen zur Vorjudikatur des OGH zu Fragen des «Konkubinats». 565 F. Bydlinski in FS Wilburg I 55.

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4. Exkurs: Lohnansprüche vs. Kondiktionsansprüche bei zweckverfehlenden Leistungen566 a) Zwei Einwände Wurde die Auffassung Franz Bydlinskis in der Judikatur auch nicht vollumfänglich rezipiert,567 so wurde sie doch im Bereich der akademischen Lehre weitgehend für zutreffend erachtet.568 Grundsätzliche Bedenken wurden ihr in der jüngeren Literatur von Deixler-Hübner entgegengebracht;569 dies vordringlich in der Argumentation, eine zwischen Sach- und Arbeitsleistungen gezogene Differenzierung sei aus dem Gesetz keineswegs ableitbar. Hier würden Bereicherungs- und Vertragsnormen vermengt. Überdies seien die Schlüsse im Hinblick auf das Verschulden des Leistenden in keiner Weise nachvollziehbar.570 Dem ersten Einwand ist wohl vordringlich mit der formalen Anmerkung zu begegnen, dass der Vorwurf, § 1152 ABGB sei «eine Vertragsnorm», ihre «Anwendung [. . .] setz[e] somit einen – zumindest stillschweigenden – Arbeitsvertrag voraus»,571 den Ausführungen Franz Bydlinskis insofern nicht gerecht wird, als er ja in Anlehnung an den von Wilburg formulierten Rechtsfortwirkungsgedanken572 von einer sinngemäßen Anwendung der Norm als positiviertem Ausdruck des von ihm postulierten Prinzips ausgeht,573 um eine sachlich nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung vertragsloser Dienstleistungen gegenüber vertraglich abgesicherten Verhältnissen zu erreichen.574

566 Es liegt auf der Hand, dass die gegebene Problematik insbesondere vor dem Hintergrund von Dienstleistungen zu sehen ist, die im Rahmen von Lebensgemeinschaften erbracht werden. Vgl hiezu neben der unten angeführten Literatur insb Meissel/Preslmayer in Harrer/Zitta, Familie, 523 ff; Stabentheiner, NZ 1995, 49 ff, Stefula, JAP 2001/2002, 138 ff. Unbeschadet dessen wird auf den nachfolgenden Seiten versucht, verallgemeinerbare Aussagen zu treffen. 567 Vgl hiezu oben VIII.C. 568 Vgl statt aller Krejci in Rummel, ABGB I3 § 1152 Rz 5. 569 Deixler-Hübner in FS Weißmann 176 f. 570 Deixler-Hübner in FS Weißmann 177; Deixler-Hübner, Ehe und Lebensgemeinschaft8 255. Anders noch Deixler-Hübner, ÖJZ 1999, 208 ff. 571 Deixler-Hübner in FS Weißmann 176 572 Wilburg, AcP 163, 346 ff. Vgl für den Äquivalenzgedanken unter Bezugnahme auf § 1152 ABGB insb 367 f. Vgl zum Gesichtspunkt, dass die Vermutung, Unentgeltlichkeit sei nicht beabsichtigt, für Dienste schlechthin zu gelten habe und somit bei fehlendem Vertrag aus dem Kondiktionsanspruch zur Vergütung führe, bereits Wilburg in Klang, ABGB IV2 469. 573 F. Bydlinski in FS Wilburg 72, 75 und 78. Auch Deixler-Hübner in FS Weißmann 176 selbst spricht ja von einer «Analogie zu § 1152 ABGB». 574 Vgl hiezu F. Bydlinski in FS Wilburg I 51: «Warum sollte der vom Bereicherungserfolg beim Empfänger und von jeder besonderen Vereinbarung unabhängigen Entgeltsanspruch aus § 1152 ABGB [. . .] nur dem Arbeitsleistenden zugute kommen, der sich zu-

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Berechtigung kommt meines Erachtens jedoch der im Hinblick auf die Auswirkungen eines etwaigen Verschuldens (im Fall Deixler-Hübners am Scheitern der Lebensgemeinschaft), somit der Vereitelung des Leistungszwecks durch den Leistenden, angeführten Kritik zu.575 Wenn Franz Bydlinski diesbezüglich anmerkt, der Beschränkung auf Kondiktionsansprüche wohne (pauschal formuliert) ein sanktionierendes Element inne,576 so muss sich jedoch in jenen Konstellationen ein Wertungswiderspruch ergeben, in denen der verschaffte Nutzen ein nutzenunabhängiges angemessenes Entgelt übersteigt. Diesfalls könnte derjenige, der den Leistungszweck vereitelt hat, einen höheren Betrag kondizieren, als jener, der am Scheitern des erkennbaren Zwecks völlig schuldlos ist.577 Zugespitzt betrachtet, stünde die Höhe des ihm zustehenden Betrages in solchen Fällen zur Disposition des Leistenden, der den Leistungszweck sohin auch aus bloßen Vermögensinteressen vereiteln könnte. b) Nähe zum Dienst- und Werkvertrag Freilich soll an dieser Stelle Franz Bydlinskis Ansatz nicht zur Gänze in Frage gestellt, sondern nur versucht werden, eine Präzisierung vorzunehmen: Ausgangspunkt muss hierbei das von Franz Bydlinski formulierte Prinzip sein, dass, «wer [. . .] eine Arbeitsleistung [. . .] in Anspruch nimmt», diese auch «angemessen zu entlohnen [hat], außer er braucht nicht damit zu rechnen, daß er sie besonders zu vergüten hat»578. Betrachtet man vor diesem Hintergrund die Gesetzesmaterialien zu § 1152 ABGB,579 findet der durch die Marginalrubrik erweckte offensichtliche Eindruck, dass die Zielsetzung der Norm auf Dienst- und Werkverträge ausgerichtet ist,580 deutliche Bestätigung. Diese Einsicht ist denkbar banal; es gilt jedoch sich ebendies vor Augen zu führen, will man mit Rücksicht auf die vorliegenden Fälle

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vor zur Leistung dieser Arbeit verpflichtet hat, nicht aber dem anderen, der ohne Verpflichtung genauso gute und umfangreiche Dienstleistungen e r b r a c h t hat?». Deixler-Hübner in FS Weißmann 177; Deixler-Hübner, Ehe und Lebensgemeinschaft8 255. F. Bydlinski in FS Wilburg I 77: «Hat der Beschäftige selbst durch ein den Leistungszweck gefährdendes Verhalten tatsächlich diesen Zweck vereitelt, so muß das gegen ihn ins Gewicht fallen. [E]r kann [. . .] nur Kondiktionsansprüche im Rahmen des Nutzens des Leistungsempfängers erheben.» So wohl Deixler-Hübner in FS Weißmann 177; die Wendung, «dass der Bereicherte bei einem Verschulden am Scheitern der Lebensgemeinschaft [. . .] einen höheren Betrag kondizieren kann», dürfte auf einem Versehen beruhen, zumal Deixler-Hübner, Ehe und Lebensgemeinschaft8 255 im selben Zusammenhang vom Begriff des Entreicherten Gebrauch macht. F. Bydlinski in FS Wilburg I 72; vgl zur Deduktion dieses Prinzips ebenda 69 ff. Mat. III. TN 142. Die Norm hat auch auf freie Dienstverträge Anwendung zu finden. Vgl hiezu Krejci in Rummel, ABGB I3 § 1152 ABGB Rz 2.

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Geschäftsgrundlage und condictio causa data non secuta

dem Kriterium der Ähnlichkeit zu den § 1152 ABGB zu Grunde liegenden Wertungsmomenten hinreichend gerecht werden. In diesem Zusammenhang scheint es zielführend, zwischen einem «innerem» nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und einem «äußerem» Tatbestand nach der Entgeltförmigkeit des Leistungszwecks zu unterscheiden. aa) Gesamtbild der Tätigkeit Was den Letztgenannten betrifft, ist zu prüfen, ob und inwieweit die causalos erbrachte Leistung den Elementen eines Dienst- bzw Werkvertrages nahe kommt; somit dem Gesamtbild der Tätigkeit nach von einer «Dienstleistung» gesprochen werden kann. Dies ist in Bezug auf die vorliegenden Konstellationen naturgemäß schwierig, da es ja a priori am Verpflichtungscharakter mangelt, tritt jedoch für einige der in der Judikaturübersicht vorgestellten Sachverhalte durchaus offen zu Tage.581 bb) Entgeltförmiger Leistungszweck Auf einer inneren Tatbestandsseite wäre die Frage aufzuwerfen, ob in Bezug auf den Zweck der Leistung «Entgeltförmigkeit» gegeben ist, sohin die Zielsetzung (Erbeinsetzung, Hof- oder Geschäftsübergabe ea) von ihrem Charakter her darauf ausgerichtet ist, die erbrachte Leistung zu entlohnen.582 cc) Zwischenmenschliche Beziehung als Hilfskriterium Zuletzt mag es sich gerade in Bezug auf freundschaftliche oder geschlechtliche Beziehungen zwischen den Beteiligten darüber hinaus als taugliches Hilfskriterium erweisen, die Frage aufzuwerfen, ob die konkrete Leistung als consequens583 oder antecedens584 derselben angesehen werden kann. c) Ähnlichkeit zur Dienstleistung – gemeinsame Zielverwirklichung aa) Analoge Anwendung von § 1152 ABGB Liegen die genannten Elemente im fraglichen Sachverhalt vor, spricht meines Erachtens nichts gegen die analoge Anwendung von § 1152 ABGB und die aus ihr resultierende Zuerkennung eines vom jeweiligen Nutzen unabhängigen Entgelts.

581 Vgl 4 Ob 55/55 oben VIII.B.1; 4 Ob 29/70 oben VIII.B.6; 4 Ob 55/73 oben VIII.B.7; 4 Ob 6/84 oben VIII.B.12. 582 Vgl zu Entgeltcharakter und allfälligen «Nachschussansprüchen» bereits Fenyves, ZAS 1976 (Entscheidungsbesprechung), 176 f sowie aus den oben dargestellten Entscheidungen 4 Ob 26/68 oben VIII.B.4; 4 Ob 29/70 oben VIII.B.6; 4 Ob 55/73 oben VIII. B.7; 6 Ob 570, 571/80 oben VIII.B.11; 4 Ob 6/84 oben VIII.B.12. 583 Vgl 2 Ob 7/67 oben VIII.B.3; 8 Ob 38/75 oben VIII.B.9; 7 Ob 802/79 oben VIII.B.10. 584 Vgl hier vordringlich 4 Ob 29/70 oben VIII.B.6.

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Eckpunkte der condictio causa data non secuta

bb) Causa data non secuta Wird die Leistung jedoch in erkennbarer Erwartung der Verwirklichung eines gemeinsamen Ziels der Beteiligten erbracht (zu denken ist hier insbesondere an Arbeitsleistungen von Lebensgefährten im Zuge der Errichtung einer gemeinsamen Wohnung),585 scheint meines Erachtens die methodisch geforderte «Ähnlichkeit»586 zu den § 1152 ABGB zu Grunde liegenden Wertungsmomenten nicht gegeben; hier ist der Anwendungsbereich für die Geltendmachung des frustrierten Aufwands nach dem verschafften Nutzen iSv § 1431 ABGB qua condictio causa data non secuta mit sämtlichen damit in Verbindung stehenden Vor- und Nachteilen in Bezug auf die Höhe des zu kondizierenden Betrages gegeben. cc) Aufgabe des Sanktionsmechanismus Vernachlässigt man den «Sanktionsmechanismus» der Abstufung vom angemessenen Entgelt iSd § 1152 ABGB zum verschafften Nutzen in Gestalt der Kondiktion, der – wie bemerkt – seiner Funktion in gewissen Konstellationen ohnedies nicht vollumfänglich gerecht wird,587 können auch im Bereich des hier vorgeschlagenen Modells die weiteren von Franz Bydlinski erarbeiteten Grundsätze erhalten bleiben.588 Letztlich wird durch die hier verfolgte Trennung von außergeschäftlichem Entgeltanspruch und Kondiktion aus Zweckverfehlung auch die von DeixlerHübner kritisierte589 Differenzierung zwischen Sach- und Arbeitsleistungen vermieden, die dergestalt auch von Franz Bydlinski nicht angestrebt wurde.590

585 Vgl erneut 2 Ob 7/67 oben VIII.B.3; 8 Ob 38/75 oben VIII.B.9; 7 Ob 802/79 oben VIII. B.10. 586 Vgl aus der Jud zu § 7 ABGB nur OGH 06.04.1965, 8 Ob 84/65 =SZ 38/56 sowie OGH 10.05.1961 6 Ob 191/61. 587 Vgl oben VIII.C.3. 588 Konkret die Berücksichtigung etwaiger Vertrauensschäden auf Seiten des Leistungsempfängers sowie die sinngemäße Anwendung von § 1304 ABGB. Vgl F. Bydlinski in FS Wilburg 77 f sowie oben VIII.C.4. 589 Deixler-Hübner in FS Weißmann 177; Deixler-Hübner, Ehe und Lebensgemeinschaft8 255. 590 F. Bydlinski, in FS Wilburg 50: «Es geht nicht an, § 612 BGB [Pendant zu § 1152 ABGB für den Bereich des Dienstvertrages] als Privileg des abhängigen, fremdbestimmte Arbeit leistenden Beschäftigten darzustellen, das ihn vor den Zufälligkeiten der Bereicherung des Leistungsempfängers befreit, während jeder andere Leistende – Fehlen des Rechtsgrundes bzw Zweckvereitelung vorausgesetzt – nur einen Bereicherungsanspruch hat.»

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IX. Geschäftsgrundlage und condictio causa data non secuta – Versuch einer Abgrenzung A. Rummels pragmatische Abgrenzung Nach dieser kursorischen Auseinandersetzung mit Kernfragen der condictio causa data non secuta soll nun abschließend ihr Verhältnis zur Geschäftsgrundlagenlehre näher beleuchtet werden. Das grundlegende Verdienst, Klarheit in dieses Verhältnis gebracht zu haben, ist Rummel zuzuschreiben.591 Die von ihm «nach pragmatischen Kriterien»592 gewählte Abgrenzung zwischen beiden Instituten stellt darauf ab, ob die Leistung vor dem Hintergrund einer gültigen causa erfolgte, in welchem Fall die in der Geschäftsgrundlagenlehre herausgearbeiteten Regeln zur Anwendung zu gelangen haben. Nur in jenen Fällen, in denen kein wirksames Schuldverhältnis den Rechtsgrund der Leistung bildete, ist mit den Instrumenten der condictio causa data non secuta vorzugehen. Dieser Differenzierung soll nicht entgegengetreten, vielmehr versucht werden, grundlegende Unterschiede zwischen den genannten Rechtsinstituten aufzuzeigen, denen die Funktion eines dogmatisch tragfähigen Fundaments eines solchen Ansatzes zukommen kann.

B. Unterschiede auf Kriterienebene Nach außen hin zeigen sich solche Unterschiede zunächst in jenen Kriterien, die zur Anwendung der Institute entwickelt wurden: 1. Sphärenfremdheit – Sphärenimmanenz Gilt ein Anspruch aus condictio causa data non secuta erst dann als ausgeschlossen, wenn der Leistende den Leistungszweck wider Treu und Glauben vereitelt hat,593 so ist für den Bereich der Geschäftsgrundlagenproblematik grundsätzlich davon 591 Rummel, JBl 1976, 626; Rummel, JBl 1978, 449 ff. 592 Rummel in Rummel, ABGB I3 § 901 Rz 7. 593 Vgl oben VIII.B.

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Geschäftsgrundlage und condictio causa data non secuta – Versuch einer Abgrenzung

auszugehen, dass die dahingefallene Voraussetzung nicht einmal der Sphäre desjenigen zuzurechnen sein darf, der sich auf den Wegfall berufen will.594 Zugespitzt betrachtet, steht somit in jenen Konstellationen, die einer condictio causa data non secuta zu Grunde liegen, der Leistungszweck stets zur Disposition wenigstens eines der Beteiligten: Sei es das gemeinsam errichtete Haus, das nach Endigung der Lebensgemeinschaft seinen Zweck verloren hat, sei es die erhoffte Erbeinsetzung, die schlussendlich doch nicht zu Stande kam. Stets sind es die Beteiligten, die die Realisierung des Leistungszwecks in der Hand haben. In geradezu krassem Gegensatz zur «sphärenfeindlichen» Grundtendenz im Bereich der Geschäftsgrundlagendoktrin sind die im Zuge der condictio relevanten Fälle von einem immantenten Inter Partes in Bezug auf die Zweckerreichung gekennzeichnet. 2. (Un-)Vorhergesehenheit Aber auch das Kriterium der notwendigen Unvorhergesehenheit scheint jenen Fällen, die der condictio causa data non secuta zu Grunde liegen, diametral entgegen zu laufen. Unschwer sind Konstellationen vorstellbar, in denen gerade auf ein sich abzeichnendes Scheitern des Leistungszwecks weitere Anstrengungen unternommen, weitere Leistungen erbracht werden, um durch die Erhöhung der Leistungsintensität die Wahrscheinlichkeit der Zweckrealisierung zu beleben. In Zusammenhang mit der möglichen Vereitelung des Leistungszwecks durch jenen Teil, der in weiterer Folge die Leistung auf Basis der condictio causa data non secuta zurückfordert, muss der Versuch, das Unvorhergesehenheitskriterium zur Anwendung zu bringen, schließlich schon grundsätzlich zum Scheitern verurteilt sein.

C. Leistungsgestaltung – Leistungsziel So evident die genannten Unterschiede auf Kriterienebene auch sein mögen, so wenig sind sie freilich selbst geeignet, die vorgelagerte Frage zufriedenstellend zu beantworten, anhand welcher Merkmale zu entscheiden ist, welches der beiden Rechtsinstitute zur Anwendung zu bringen ist; können die Instrumente doch nur die den Instituten inhärenten Wertungen reflektieren, per se jedoch keine originäre Abgrenzungsbasis bilden. Ausgehend von den genannten Merkmalen auf Ebene des Instrumentariums kann jedoch auf den eigentlichen strukturellen Unterschied hingewiesen werden: Entspringen doch die Geltendmachung eines Wegfalls der gemeinschaftlich zu Grunde gelegten Vertragsvoraussetzung und die condictio causa data non secuta 594 Vgl oben III.F; V.H.2; VII.C.3 sowie VII.D.3.

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Die causa als Differenzierungsmerkmal

an sich zwei grundlegend verschiedenen Problemkreisen: Ist es im ersten Fall die konkrete Ausgestaltung einer (vertragsgegenständlichen) Leistung, die die Forcierung des Grundsatzes pacta sunt servanda unbillig erscheinen lässt, so wird im Bereich der condictio causa data non secuta der Leistungsgrund an sich frustriert. Mit anderen Worten: Kann die fragliche Leistung im Bereich der Geschäftsgrundlagenproblematik wenigstens vordergründig in jeder der hier zu Grunde gelegten Konstellationen (vertragsgemäß) erbracht werden, so sieht sich die condictio causa data non secuta bereits als Negation des vordergründigen Leistungsgrundes. Hier schließt sich der Kreis zu der bereits angeführten Argumentation Rummels, der in treffender Schärfe herausgearbeitet hat, dass im Verhältnis von Mängeln der Willenserklärung und Mängeln des Leistungswillens der Vertrauensschutzgedanke bei letzteren eine offenbar geringere Rolle spielt, weshalb man bei Erklärungen (im Sinne der Vertrauenstheorie) von einem Prinzip der Bindung an das Erklärte, bei causalosen Leistungen vom Prinzip der Rückforderung sprechen könne.595

D. Die causa als Differenzierungsmerkmal Auf Basis des Gesagten kann hier der meines Erachtens zentrale Grund für die notwendigerweise schwächere Ausgestaltung des Vertrauensschutzgedankens im Rahmen causaloser Leistungen und die aus ihr resultierende Unterschiedlichkeit des Instrumentariums vermutet werden: Kann eine adäquate Differenzierung in solcherart vordergründige und nachgelagerte Leistungszwecke doch nur in Rücksicht auf Leistungen erfolgen, die auf eine gültige causa hin erbracht werden. Nur im Hinblick auf die bestehende causa einer Leistung, nur im Hinblick auf «[d]iesen unmittelbaren typischen Grund (Zweck), der den rechtlichen Charakter der Zuwendung bestimmt»,596 ist von einem vollumfänglich schützenswerten Vertrauen auf denselben im Sinne des Grundsatzes pacta sunt servanda auszugehen, dessen Durchbrechung die Entwicklung dogmatisch komplexer Figuren wie dem Irrtumsrecht oder der Geschäftsgrundlagentheorie erforderlich machte. Im Fall der Leistung hin auf eine gültige causa sind somit ausschließlich die Vertragsregeln einschließlich der Regeln zum Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Anwendung zu bringen. Nur für jenes Spektrum, in dem Leistungen sine causa in erkennbarer Erwartung eines weitergehenden Erfolges (sei es eine Gegenleistung oder eine sonstige Entwicklung) erbracht werden, ist von den dargestellten Instrumenten der condictio causa data non secuta Gebrauch zu machen.597

595 Rummel, JBl 1978, 453. 596 Gschnitzer, Allgemeiner Teil 143. Vgl zur Frage von primären und weiteren Leistungszwecken insb auch Köhler, Zweckstörungen 8 f. 597 Rummel, JBl 1978, 453 ff.

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Ich bin hier zu dem Ende meiner Aufgabe gelangt. Das Resultat, das ich biete, ist niederschlagend und betrübend. Es ist deshalb der Gedanke natürlich, mit einigen Worten des Trostes zu schließen. Kirchmann, Von der Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft 53

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X. Ergebnis A. Lehre – Rechtsprechung Vergleicht man die innerhalb der akademischen Lehre vertretenen Positionen zu Störungen der Geschäftsgrundlage, sind nach wie vor große Auffassungsunterschiede erkennbar.598 Auch die Aussagen zur vorliegenden Problematik, die der höchstgerichtlichen Judikatur entnommen werden können, sind zuweilen uneinheitlich. Zwar wird die von Pisko entwickelte Auffassung nach wie vor herangezogen, um die Rechtsprechung des Gerichtshofs theoretisch zu fundieren, vielfach zeigt sich jedoch, dass die relevanten Kriterien in verschiedenen Konstellationen divergent gehandhabt oder gar beiseite gelassen werden, wenn die jeweils zu Grunde liegenden Sachverhalte mit ihrer Hilfe nicht sachgerecht bewältigbar erscheinen.599

B. Subsidiarität – Autonomie In Bezug auf die Diskussion, ob jene Problemstellungen, die gemeinhin unter der Bezeichnung der Geschäftsgrundlagenstörungen firmieren, gänzlich durch (wenngleich modifizierte) ergänzende Vertragsauslegung einer befriedigenden Lösung zugeführt werden können, ist einerseits am unstreitigen Vorrang ergänzender Vertragsauslegung, zum anderen jedoch auch an der Eigenständigkeit der Geschäftsgrundlagentheorie festzuhalten.600 Zu Gunsten des letztgenannten Punktes sind vor allem zwei Argumente ins Treffen zu führen: Zum einen muss, will man die (im ABGB nicht explizit normierten) Grundsätze von Treu und Glauben zur Lösung der Geschäftsgrundlagenproblematik im Bereich ergänzender Vertragsauslegung heranziehen, gesehen werden, dass mit einem solch pauschalen Verweis aller Wahrscheinlichkeit nach wenig gewonnen ist, vielmehr die deutsche Geschäftsgrundlagendiskussion (die ja bis zur Implementierung des § 313 BGB auf dem Bo-

598 Vgl oben III.F. 599 Vgl oben IV.B. 600 Vgl oben VI.C.

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Ergebnis

den von § 242 BGB geführt wurde) gezeigt hat, dass komplexe dogmatische Modelle erforderlich sind, um unbillige oder im Extremfall willkürliche Ergebnisse zu vermeiden. Zum anderen ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber selbst durch die ausdrückliche Nennung des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage in § 6 Abs 1 Z 14 KSchG offenkundig von der Autonomie der Lösungsmodelle zur Geschäftsgrundlagenproblematik ausgeht.

C. Inhaltliche Störungen – Äquivalenzstörungen Jene Konstellationen, die gemeinhin unter diesem Überbegriff der «Geschäftsgrundlage» behandelt werden, können in Fälle, in denen inhaltliche Störungen der Vertragsvoraussetzungen vorliegen, die zu Grunde gelegte vertragliche Leistung in ihrer konkret angestrebten Ausgestaltung (qualitative Geschäftsgrundlage) nicht oder nicht mehr zur Disposition steht, und solche, in denen die Leistung zwar nach wie vor den Vorstellungen der Parteien entsprechend erbracht werden kann, die vertragliche Äquivalenz (quantitative Geschäftsgrundlage) jedoch auf Grund nachträglich eintretender Umstände tiefgreifend gestört wird, unterteilt werden.601

D. Unvorhergesehenheit – Sphärenfremdheit Einer Gesamtschau jener Bestimmungen des ABGB, die der Änderung von Voraussetzungen bzw Verträgen zu Grunde liegenden Außenumständen Beachtlichkeit zuerkennen, führt zum Ergebnis, dass die von Pisko entwickelten einschränkenden Kriterien, wonach sich eine Partei weder auf den Wegfall einer Voraussetzung berufen kann, die sich auf Tatsachen aus der eigenen Sphäre bezieht (Sphärenfremdheit), noch eine Änderung der Sachlage geltend machen kann, die nicht unvorhergesehen war (Unvorhergesehenheit), einer Überprüfung auf der Basis dieses umfangreichen Normenmaterials standhalten.602 Dies erscheint insbesondere für die Voraussetzung notwendiger Sphärenfremdheit von Gewicht, zwingen doch jene Einzelbestimmungen, auf die dieses Kriterium bislang gestützt wurde, nicht ohne Weiteres zu einem solchen Schluss. In Bezug auf das von Pisko herangezogene Analogiefundament ist es vor allem das Widerspiel zwischen dem in § 976 ABGB geregelten Leihvertrag und dem in § 962 ABGB festgeschriebenen Verwahrungsvertrag, dessen Regime auch Umstände aus der Sphäre des Verwahrers berücksichtigt wissen will, das im Hinblick auf eine stringente Ableitung unbedingter Sphärenfremdheit problematisch erscheint. Eine

601 Vgl oben VII.B. 602 Vgl oben V.H.

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Fehlen und Wegfall der qualitativen Geschäftsgrundlage

Globalbetrachtung des relevanten Normenmaterials bestätigt jedoch die von Pisko ventilierte Analogie.603 Auch und gerade in Bezug auf das Kriterium der Unvorhergesehenheit der Änderung der dem Vertrag zu Grunde gelegten Voraussetzungen bietet das Gesetz einen reichhaltigen Fundus impliziter oder expliziter Anordnungen, welche die allgemeine Wichtigkeit des Merkmals deutlich unterstreichen; eine Sicht, die weitergehend untermauert wird, blickt man auf die historische Entwicklung jener Rechtsinstitute, die ganz allgemein veränderten Umständen im Hinblick auf Vertragsgültigkeit Beachtlichkeit zuerkennen.604

E. Fehlen und Wegfall der qualitativen Geschäftsgrundlage 1. Typizität – Gemeinsamkeit Gerade im Bereich inhaltlicher (qualitativer) Störungen der Grundlage eines Rechtsgeschäfts scheint dem von Pisko formulierten Kriterium der Typizität der Voraussetzung – also einer Sachlage, die überhaupt und allgemein bei einem Geschäft von der Art des geschlossenen vorausgesetzt wird – besondere Bedeutung zuzukommen. Dieser ausfüllungsbedürftige Begriff wurde in seinem umfassenden Geltungsanspruch bereits von Rummel mit gewichtigen Argumenten scharf kritisiert.605 Fenyves hat nachgewiesen, dass eine – wie auch immer konkret ausgestaltete – Typizität entgegen der Auffassung Piskos nicht den einzigen Weg darstellt, jenseits von Geschäftsirrtum und unbeachtlichem Motivirrtum fehlenden oder veränderten Vertragsvoraussetzungen Beachtlichkeit zuzusprechen;606 vielmehr kann § 901 ABGB mit gleicher Berechtigung dahingehend ausgelegt werden, dass ausschließlich einseitigen Äußerungen die Beachtlichkeit versagt bleiben soll. Dieses Ergebnis wird auch durch den Umstand bestätigt, dass § 901 ABGB Beweggründen gleichberechtigt Endzwecke der Parteien gegenüberstellt; gemeinsame Beweggründe jedoch im Gegensatz zu den von den Vertragsparteien verfolgten Individualzwecken durchaus geeignet sind, eine beiderseitige Grundlage des jeweiligen Rechtsgeschäfts zu konstituieren.607 Diese gemeinschaftliche Erwartungshaltung wäre in jenen Fällen enttäuscht, in denen der eigentümliche Charakter oder die spezifische Ausgestaltung des Vertragsgegenstandes dahinfielen oder, den Vorstellungen der Parteien widersprechend, schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht gegeben waren. 603 604 605 606 607

Vgl oben V.H.2 Vgl oben I.B sowie V.H.1. Rummel, JBl 1981, 6 und oben III.B. Fenyves, Gutachten 91 und oben III.D. Vgl oben VII.C.2.d.

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Ergebnis

2. Unvorhergesehenheit – Sphärenfremdheit Jenen Fällen, in denen der durch die konstitutiven Vorstellungen der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konkretisierte Leistungsgegenstand fehlt oder wegfällt, ist Sphärenfremdheit immanent. Die durch das Kriterium offenkundig beabsichtigte Abgrenzung zu unbeachtlichen Motivirrtümern ist somit nicht zu leisten. Eigenständiges Gewicht ist dem Kriterium der Sphärenfremdheit in jenen Konstellationen zuzugestehen, in denen anderweitige konstitutive Charakteristika einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung fehlen oder dahinfallen.608 Dem Kriterium der Sphärenfremdheit kommt jedoch keine absolute Geltung zu, vielmehr ist es kontextbezogen zur Anwendung zu bringen. Dass die Sphärenfremdheit an sich nicht immer unbedingte Voraussetzung der Möglichkeit, sich auf eine Störung der Geschäftsgrundlage zu berufen sein muss, erhellt jedoch bereits aus der Auffassung Piskos, der besagtes Kriterium in Bezug auf Rechtsverhältnisse, deren «Inhalt von vornherein und grundsätzlich durch solche der eigenen Sphäre der Beteiligten angehörende Umstände bestimmt wird», nicht angewendet wissen will.609 Die Unvorhergesehenheit des Wegfalls einer konstitutiven Voraussetzung eines Rechtsgeschäfts ist auf Grund ihrer Funktion als Bindeglied zwischen status quo und künftiger Entwicklung von zentraler Bedeutung zur Lösung von Problemkonstellationen im Bereich der Störung der Geschäftsgrundlage.610 Aus logischen Erwägungen heraus kann das Kriterium der Unvorhergesehenheit jedoch im Rahmen des Fehlens einer gemeinschaftlichen Voraussetzung nicht zur Anwendung gelangen. Weit eher scheint es in diesem Zusammenhang angebracht zu fordern, dass jener Vertragspartner, der das Fehlen der Geschäftsgrundlage einmahnen möchte, sich diesbezüglich nicht in sorgfaltswidriger Unkenntnis befinden darf. Rechtliche Grundlagen für einen solchen Zugang bieten § 880 sowie § 1052 Satz 2 ABGB, die für die Bereiche der anfänglichen Unmöglichkeit bzw unzureichender Vermögensverhältnisse des Vertragspartners zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ebenfalls die Abwesenheit fahrlässiger Unkenntnis über die fraglichen Gegebenheiten fordern.611 3. Ausmaß der Äquivalenzstörung – Anpassung vor Auflösung Dem Ansatz Fenyves’ folgend,612 ist für den Bereich qualitativer Geschäftsgrundlagenstörungen anzunehmen, dass, den Vorgaben des Irrtumsrechts gemäß, nur jene Fälle auszuscheiden sind, die in Bezug auf die Störung der vertraglichen Äqui-

608 609 610 611 612

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Vgl oben VII.C.3.a Pisko in Klang, ABGB II/2, 355 und oben III.A. Vgl oben VII.C.3.b(1). Vgl oben VII.C.3.c. Fenyves, Gutachten 92.

Fehlen und Wegfall der qualitativen Geschäftsgrundlage

valenz unerheblichen Irrtümern gleichen, im Übrigen jedoch dem Grad der Äquivalenzstörung keine übermäßige Bedeutung beizumessen ist.613 Die Rechtsfolgen treten nicht von selbst ein, vielmehr bedarf es einer rechtsgestaltenden Erklärung der benachteiligten Vertragspartei.614 Im Rahmen der Störung der qualitativen Geschäftsgrundlage kann sowohl die Auflösung als auch die Anpassung des fraglichen Vertrages gefordert werden, wobei von der Vorrangwirkung der Vertragsanpassung auszugehen ist.615 Dies ergibt sich vor allem aus dem Umstand, dass eine solche Sichtweise dem Grundsatz pacta sunt servanda in wesentlich höherem Maße gerecht wird, sowie letztlich – der grundsätzlichen Wertung nach – auch daraus, dass etwas, auch im Rahmen des Gewährleistungsrechts Verbesserung und Austausch explizit Vorrang vor Wandlung zukommt.616 4. Verjährung, Kondiktion, Verzicht Für den Bereich der Verjährung ist im Hinblick auf das Fehlen der gemeinschaftlichen Geschäftsgrundlage der Judikatur zu folgen, die § 1487 ABGB analog heranziehen möchte, also von der kurzen Verjährungszeit von drei Jahren ausgeht. Entgegen der Judikatur muss meines Erachtens aber auch für den Wegfall der Geschäftsgrundlage Ähnliches gelten. Aufgrund der Tatsache, dass diesfalls nachträgliche Störungen des Vertragsverhältnisses vorliegen, kann nicht unmittelbar auf § 1487 ABGB zurückgegriffen werden. Zielführend erscheint es, die Verjährung mit dem Wegfall der konstitutiven Voraussetzung beginnen zu lassen.617 Für die Fälle der Rückabwicklung infolge der Geltendmachung von Geschäftsgrundlagenstörungen ist im Rahmen des Wegfalls die condictio causa finita des § 1435 ABGB, bei Fehlen der Geschäftsgrundlage § 877 ABGB (condictio sine causa) heranzuziehen. 618 Durch die dogmatische Nähe des hier vorgestellten Lösungsmodells zum Irrtumsrecht ist davon auszugehen, dass auf die Berufung auf eine Störung der Geschäftsgrundlage vorweg verzichtet werden kann.619 Anderes muss gemäß § 6 Abs 1 Z 14 KSchG für den Bereich des Verbraucherschutzrechts gelten.

613 614 615 616

VII.C.4 Vgl oben VII.C.5. Vgl oben VII.C.6. Auch die der Geschäftsgrundlagenproblematik nahestehende Bestimmung des § 3a KSchG normiert den Vorrang von Anpassung vor Rücktritt (Abs 4 Z 3). 617 Vgl oben VII.C.7. 618 Vgl oben VII.C.8. 619 Vgl oben VII.C.9.

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Ergebnis

F. Störung der quantitativen Geschäftsgrundlage 1. Hälfteregel – bewegliches System Die Fälle des Fehlens oder Wegfalls einer qualitativen Geschäftsgrundlage sind meines Erachtens von jenen zu unterscheiden, in deren Rahmen die Leistungserbringung den Vorstellungen der Parteien entsprechend nach wie vor möglich, jedoch übermäßig erschwert ist. Als grundlegendes Differenzierungsmerkmal ist hier der Umstand zu nennen, dass in den Fällen «bloßer Äquivalenzstörungen» ein eigentliches Fehlen der Geschäftsgrundlage nicht möglich ist. Kann eine derartige «Störung» doch bereits definitionsgemäß erst nachträglich erfolgen; auch ist im engeren Sinn des Begriffs die Geschäftsgrundlage iSe konstitutiven gemeinsamen Voraussetzung des Rechtsgeschäfts nicht weggefallen. Dem Ausmaß der Äquivalenzstörung wird also im Hinblick auf die Beachtlichkeit der fraglichen Konstellationen größere Bedeutung beizumessen sein, als dies innerhalb der erstgenannten Gruppe notwendig war.620 Im Anschluss an Franz Bydlinski und Fenyves soll die von §§ 934 f ABGB vorgegebene «Hälfteregel» als Basiswertung zur Anwendung gelangen.621 Zu betonen ist hier aber auch, dass das ABGB in Gestalt des § 1048 auch die sogenannte «nachträgliche» laesio enormis kennt. Dies soll freilich nicht bedeuten, dass diese dem Gefahrtragungsregime entstammende Bestimmung direkt zur Anwendung gelangen soll, als vielmehr die weiterreichende Bedeutung dieser Richtschnur im Gesamtsystem des Gesetzes hervorheben. Diese Richtschnur ist in ein «bewegliches System», basierend auf dem von Franz Bydlinski entwickelten indirekt proportionalen Modell, einzubetten. Im Bereich grober Äquivalenzstörungen ist somit eine Abwägung zwischen den Vermögensinteressen der beteiligten Parteien vorzunehmen. Im Rahmen dieser Abwägung muss der Äquivalenzstörung eine umso größere Dimension zukommen, je geringer die Auswirkungen des konkreten Rechtsgeschäfts auf die wirtschaftliche Gesamtlage des benachteiligten Vertragspartners sind, um derartigen Geschäftsgrundlagenstörungen Beachtlichkeit zu verleihen. Droht hingegen die wirtschaftliche Existenz des Vertragspartners vernichtet zu werden, mag bereits eine geringere Störung (somit diesseits der durch die laesio enormis gesteckten Grenzen) der Äquivalenz hinreichend sein.622

620 Vgl oben VII.D.1 621 Vgl oben VII.D.2. 622 Vgl oben VII.D.2

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Geschäftsgrundlage – condictio causa data non secuta

2. Unvorhergesehenheit – Sphärenfremdheit Auch für den Bereich quantitativer Geschäftsgrundlagen muss der Unvorhergesehenheit der Störung zentrale Bedeutung zukommen, will man nicht Vertragsanfechtungen im Rahmen spekulativer Rechtsgeschäfte Tür und Tor öffnen. Gleiches gilt für die Sphärenfremdheit ihres Ursprungs – dies unter Bedachtnahme auf einem solchen Ansatz inhärente Berücksichtigung der Auswirkung einer Äquivalenzstörung auf die Vermögensverhältnisse der benachteiligten Vertragspartei (und somit letztlich ihrer Vermögenssphäre) vor dem Hintergrund der § 879 und § 1295 ABGB zu Grunde liegenden Wertung.623 3. Verzicht, Verjährung, Kondiktion, Anpassung vor Auflösung Auch die Berufung auf Störungen der quantitativen Geschäftsgrundlage kann (von Verbrauchergeschäften abgesehen) der hier vertretenen Meinung nach gültig abbedungen werden. Dies muss seine Grenze jedoch in Fällen finden, in denen die Vernichtung oder weit gehende Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz eines der Vertragspartner droht.624 Wie auch im Rahmen der qualitativen Geschäftsgrundlage ist aus Gründen der Sicherheit der im Hinblick auf den Vertrag getroffenen Dispositionen eine dreijährige Verjährungsfrist analog § 1487 ABGB ab dem Zeitpunkt der Umstandsänderung anzunehmen. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung hat mittels der in § 1435 ABGB normierten condictio causa finita zu erfolgen. Der Anpassung des Vertrages kommt Vorrang vor seiner Auflösung zu.625

G. Geschäftsgrundlage – condictio causa data non secuta Wiewohl oberflächlich weit reichende Ähnlichkeit zwischen jenen Fällen, die mit Hilfe der Geschäftsgrundlagentheorie bewältigt werden, und solchen, die der analog zu § 1435 ABGB gewährten condictio causa data non secuta zu Grunde liegen, gegeben ist, bestehen doch deutliche Unterschiede, die sich bereits anhand der Untauglichkeit der Anwendung der von Lehre und Judikatur entwickelten Kriterien des einen Problems zur Lösung des jeweils anderen zeigen.626 Im Hinblick auf die formale Abgrenzung zwischen beiden Instituten ist der Ansicht Rummels zu folgen, wonach Leistungen, die auf eine gültige causa hin erfolgen, den Vertragsregeln (einschließlich jenen über Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage) gemäß zu lösen sind, causalose Leistungen bei Nichteintritt des 623 624 625 626

Vgl oben VII.D.3. Vgl oben VII.D.4. Vgl oben VII.D.5. Vgl oben IX.B.

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Ergebnis

erkennbar erwarteten Erfolges dem Regime der condictio causa data non secuta unterfallen.627 Strukturell ist der Unterschied zwischen den genannten Rechtsphänomenen darin zu erblicken, dass im Rahmen von Geschäftsgrundlagenstörungen der vordergründige Leistungszweck an sich nicht frustriert ist. Die Leistung kann nach wie vor vertrags-, wenngleich nicht voraussetzungsgemäß erbracht werden, denn im Hinblick auf diese konkrete Ausgestaltung der Leistung klaffen die zu Grunde liegenden konstitutiven Vorstellungen der Parteien und die Leistungsrealität auseinander. Jene Fälle, die der condictio causa data non secuta unterliegen, verstehen sich im Gegensatz dazu als Negation, auch des vordergründigen (erkennbaren) Leistungszwecks.628 Dieser strukturelle Unterschied legitimiert ein Festhalten an der von Rummel vorgenommenen Abgrenzung. Dem vordergründigen Leistungszweck nachgelagerte Beweggründe der Beteiligten sind ausschließlich Leistungen eigen, die auf eine gültige causa hin erfolgen; hier ist das Anwendungsfeld der durch komplexe Abwägungsentscheidungen geprägten Vertragsregeln und letztlich auch jenes der Geschäftsgrundlagenlehre.629

627 Vgl oben IX.A. 628 Vgl oben IX.C. 629 Vgl oben IX.D.

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