Cash Pooling im Konzern (German Edition)

W

Clemens Billek

Cash Pooling im Konzern

SpringerWienNewYork

Dr. Clemens Billek Goldman Sachs, Investment Banking Division Frankfurt am Main

Gedruckt mit Unterstützung des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung in Wien

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ISBN 978-3-211-09421-1 SpringerWienNewYork

Meiner Großmutter und meinem Bruder gewidmet

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis.................................................................................... XIII 1. Einführung ..................................................................................................

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2. Wirtschaftliche Grundlagen ...................................................................... 2.1. Begriffliche Abgrenzung ............................................................. 2.1.1. Cash Management ............................................................ 2.1.2. Netting ............................................................................... 2.1.3. Cash Pooling ..................................................................... 2.2. Wesen des Cash Pooling.............................................................. 2.3. Pooling Modelle und ihr Ablauf................................................. 2.3.1. Effektives Pooling oder Cash Concentrating ................ 2.3.2. Fiktives Pooling oder Notional Pooling ........................ 2.3.3. Poolingsurrogate...............................................................

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3. Rechtliche Grundlagen............................................................................... 3.1. Vertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Konzernunternehmen.................................................................. 3.1.1. Grundlage .......................................................................... 3.1.2. Inhalt der Rahmenvereinbarung ..................................... 3.2. Exkurs zu den Informationsrechten und -pflichten................. 3.2.1. Grundsätzliches ................................................................ 3.2.1.1. BGH Rechtsprechung ....................................... 3.2.1.2. Rechtslage in Österreich ................................... 3.2.2. Interessenabwägung ......................................................... 3.2.2.1. Informationsrechte und -pflichten der Konzernmutter................................................... 3.2.2.2. Informationsrechte und -pflichten der Betreibergesellschaft .......................................... 3.2.2.3. Informationsrechte und -pflichten der Pooling-Teilnehmer........................................... 3.3. Vertragliche Vereinbarungen mit Kreditinstituten................... 3.4. Voraussetzungen zur Beendigung des Cash Pooling ............... 3.4.1. Kündigung aus wichtigem Grund................................... 3.4.2. Vertragliche Kündigung................................................... 3.5. Rechtsgrundlage der Liquiditätsverschiebungen ...................... 3.5.1. Darlehensvertrag............................................................... 3.5.1.1. Grundlagen......................................................... 3.5.1.2. Anwendbarkeit auf Cash Pooling.................... 3.5.2. Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag ............................ 3.5.3. Vertrag sui generis ............................................................

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VIII

Inhaltsverzeichnis

3.6. Kontokorrent ............................................................................... 3.7. Besicherung .................................................................................. 3.8. Organzuständigkeit bei der Einführung von Cash Pooling Systemen ....................................................................................... 3.8.1. Aktiengesellschaft ............................................................ 3.8.2. GmbH ...............................................................................

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4. Konzernrecht ............................................................................................... 4.1. Grundlagen................................................................................... 4.2. Konzernrecht in Deutschland .................................................... 4.3. Entwicklung in Österreich ......................................................... 4.4. Informationsrechte und -pflichten im Konzern....................... 4.4.1. GmbH ............................................................................... 4.4.2. Aktiengesellschaft ............................................................

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5. Bankrechtliche Implikationen.................................................................... 5.1. Anwendbarkeit des Bankwesengesetzes ................................... 5.2. Bankrechtliche Anforderungen.................................................. 5.2.1. Solvabilität......................................................................... 5.2.2. Liquidität........................................................................... 5.2.3. Beschränkungen für Großveranlagungen...................... 5.3. Anwendbarkeit des Finanzkonglomerategesetzes (FKG) ......

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6. Kapitalaufbringung ..................................................................................... 6.1. Allgemeines .................................................................................. 6.2. Freie Verfügbarkeit...................................................................... 6.3. Verdeckte Sacheinlage ................................................................. 6.3.1. Tatbestand......................................................................... 6.3.2. Maßgeblichkeit im Hinblick auf Cash Pooling ............ 6.3.2.1. Sachlicher Zusammenhang ............................... 6.3.2.2. Zeitlicher Zusammenhang................................ 6.3.2.3. Umgehungsabrede............................................. 6.3.3. Zurechnungsfragen .......................................................... 6.3.3.1. Maßgeblichkeit der Zahlung an Dritte ........... 6.3.3.2. Unterschiede im Hinblick auf den bestehenden Gesamtsaldo ............................................... 6.3.4. Rechtsfolgen ..................................................................... 6.3.4.1. Grundsätzliches................................................. 6.3.4.2. Im Konkurs........................................................ 6.4. Lösungsansätze zur Vermeidung der verdeckten Sacheinlage 6.4.1. Aufrechnung gegen Forderungen................................... 6.4.2. Investition der Einlage außerhalb des Cash Pools........ 6.4.2.1. Belassung auf einem Sonderkonto................... 6.4.2.2. Tauglichkeit der Belassung auf einem Sonderkonto ...................................................... 6.4.2.3. Wirtschaftliche Zweckmäßigkeit.....................

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Inhaltsverzeichnis

6.4.3. Zugriffsrechte der Gesellschaft auf das Pooling-Konto . 6.4.4. Barkapitalerhöhung unter Beachtung der Sacheinlagevorschriften........................................................................ 6.4.4.1. Dogmatische Vorbilder ..................................... 6.4.4.2. Vergleichbarkeit mit den herangezogenen Vorbildern .......................................................... 6.4.5. Einbringung von Forderungen als Sacheinlage ............. 6.4.5.1. Grundsätzliches ................................................. 6.4.5.2. Erwägungen zur Tauglichkeit .......................... 7. Kapitalerhaltung ......................................................................................... 7.1. Allgemeines................................................................................... 7.2. Verbot der Einlagenrückgewähr................................................. 7.2.1. Allgemeines ....................................................................... 7.2.2. Merkmale der verdeckten Einlagenrückgewähr............ 7.2.2.1. Konzerninteresse ............................................... 7.2.2.2. Objektiver Sorgfaltsmaßstab ............................ 7.2.3. Berührungspunkte mit Cash Pooling ............................. 7.2.4. Adressatenkreis der Einlagenrückgewähr im Konzern 7.2.4.1. Zurechnung aufgrund von Mehrheitsbeteiligungen ...................................................... 7.2.4.2. Zurechnung ohne Beteiligung oder bei Minderheitsbeteiligungen ................................. 7.2.4.3. Abgrenzung zur Zurechnung bei der verdeckten Sacheinlage...................................... 7.2.4.4. Abgrenzung zum Missbrauch der Vertretungsmacht .............................................. 7.3. Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Liquiditätsverbundes ...................................................................................... 7.3.1. Bilanzielle Betrachtung von Forderungen und Verbindlichkeiten im Konzern............................................. 7.3.2. Schwächen der bilanziellen Betrachtung........................ 7.3.2.1. Sorgfaltspflichtverletzung trotz Fremdüblichkeit der Konditionen ................... 7.3.2.2. Besonderheiten der Bonitätsbeurteilung im Konzern .............................................................. 7.3.3. Existenzgefährdende Eingriffe ........................................ 7.3.3.1. Bedeutung in der Judikatur .............................. 7.3.3.2. Risikoabwägung beim Abschluss der Pooling-Rahmenvereinbarung ......................... 7.3.4. Risikobeurteilung während der Laufzeit des Cash Pools................................................................................... 7.4. Ansätze für die Angemessenheit des Entgelts........................... 7.4.1. Allgemeines ....................................................................... 7.4.2. Zu berücksichtigende Faktoren ......................................

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X

Inhaltsverzeichnis

7.4.3. Pool-interne Zinsverrechnung........................................ 7.4.3.1. Ansätze für die angemessene Aufteilung des Zinseinspareffektes............................................ 7.4.3.2. Zinsverrechnung beim effektiven Cash Pooling ............................................................... 7.4.3.3. Zinsverrechnung beim fiktiven Cash Pooling 7.4.4. Cash Management-Gebühren......................................... 7.5. Rechtsfolgen der Einlagenrückgewähr...................................... 7.5.1. Zivilrechtlich..................................................................... 7.5.1.1. Nichtigkeit ......................................................... 7.5.1.2. Adressatenkreis.................................................. 7.5.1.3. Rückabwicklung................................................ 7.5.2. Gesellschaftsrechtlich ...................................................... 7.5.2.1. Geltendmachung durch die Gesellschaft ........ 7.5.2.2. Haftung der Gesellschafter .............................. 7.5.2.3. Anspruchsschuldner ......................................... 7.5.2.4. Haftung der Geschäftsführung........................ 7.6. Exkurs: Rechtslage in Deutschland ........................................... 7.6.1. Unverbundene Aktiengesellschaft.................................. 7.6.2. Vertragskonzern ............................................................... 7.6.2.1. Abhängige AG................................................... 7.6.2.2. Abhängige GmbH............................................. 7.6.3. Faktischer Konzern.......................................................... 7.6.3.1. Abhängige AG................................................... 7.6.3.2. Abhängige GmbH............................................. 7.6.4. Rechtsfolgen .....................................................................

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8. Haftungsverbund......................................................................................... 8.1. Allgemeines .................................................................................. 8.2. Kontext Cash Pooling ................................................................. 8.2.1. Vorliegen einer Sicherheit für eine „fremde“ Verbindlichkeit ................................................................. 8.2.2. Betriebliche Rechtfertigung ............................................ 8.2.2.1. Ausreichender wirtschaftlicher Vorteil........... 8.2.2.2. Ausfallsrisiko ..................................................... 8.2.2.3. Kritik .................................................................. 8.2.2.4. Möglichkeiten der Risikobegrenzung............. 8.2.3. Rechtsfolgen und Erkundigungspflicht der Banken .... 8.2.4. Insichgeschäft ...................................................................

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9. Cash Pooling in der Krise........................................................................... 9.1. Eigenkapitalersatzrecht ............................................................... 9.1.1. Grundlagen und Entwicklung ........................................ 9.1.2. Kreditgewährung.............................................................. 9.1.2.1. Grundsätzliches................................................. 9.1.2.2. Maßgeblicher Zeitpunkt ...................................

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Inhaltsverzeichnis

XI

9.1.2.3. Cash Pooling als gesetzliche Ausnahme?........ 9.1.2.4. Finanzplankredite .............................................. 9.1.3. Sicherheiten ....................................................................... 9.1.3.1. Kreditsicherheiten zugunsten kreditgebender Dritter ................................................................. 9.1.3.2. Kreditsicherheiten zugunsten kreditgebender Konzernunternehmen ....................................... 9.1.3.3. Kreditsicherheiten als Grundlage für die Kreditaufnahme bei Dritten ............................. 9.1.4. Krise ................................................................................... 9.1.5. Adressatenkreis ................................................................. 9.1.5.1. Vertikal absteigende Zahlungsströme.............. 9.1.5.2. Horizontale Zahlungsströme ........................... 9.1.5.3. Vertikal aufsteigende Zahlungsströme ............ 9.1.6. Rechtsfolgen ...................................................................... 9.1.6.1. Außerhalb der Insolvenz................................... 9.1.6.2. In der Insolvenz ................................................. 9.1.6.3. Besonderheiten im Konzern ............................. 9.1.7. Eigenkapitalersatz im Verhältnis zur Einlagenrückgewähr ......................................................... 9.1.7.1. Ausreichung aufgrund einer Weisung ............. 9.1.7.2. Rückzahlung besicherter Mittel ....................... 9.2. Zession von Pooling-Forderungen............................................. 9.3. Aufrechnung ................................................................................. 9.3.1. Allgemeines ....................................................................... 9.3.2. Aufrechnung in der Insolvenz......................................... 9.4. Anfechtung im Konkurs.............................................................. 9.4.1. Begünstigung durch inkongruente Leistung ................. 9.4.2. Empfang von Leistungen in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit .........................................................................

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10. Zusammenfassung....................................................................................... 10.1. Wirtschaftliche Grundlagen ........................................................ 10.2. Rechtliche Grundlagen ................................................................ 10.3. Konzernrecht ................................................................................ 10.4. Bankrechtliche Implikationen..................................................... 10.5. Kapitalaufbringung ...................................................................... 10.6. Kapitalerhaltung ........................................................................... 10.7. Haftungsverbund ......................................................................... 10.8. Cash Pooling in der Krise ...........................................................

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Literatur und Quellenverzeichnis................................................................... 187 Aufsätze, Bücher, Monographien und Festschriften........................... 187 Kommentare........................................................................................... 195 Sachverzeichnis .................................................................................................

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Abkürzungsverzeichnis aA ABGB AG AGB AktG alt Anm AnwBl AO

andere Ansicht Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Aktiengesellschaft; die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz alternativ Anmerkung(en) Anwaltsblatt Ausgleichsordnung

BB bearb begr BGB BlgNR

Betriebs-Berater (Zeitschrift) bearbeitet begründet (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates Bundesministerium für Finanzen Bankwesengesetz beziehungsweise

BMF BWG bzw dAktG DB dBMF ders dGmbHG dHGB dStGB DStR EAS

deutsches Aktiengesetz Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht deutsches Bundesministerium für Finanzen derselbe deutsches GmbH-Gesetz deutsches Handelsgesetzbuch deutsches Strafgesetzbuch Deutsches Steuerrecht (Wochenschrift)

ErlRV evl

„ExpressAntwortService“, Anfragen zum internationalen Steuerrecht Bundesgesetz über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen Erläuterungen zur Regierungsvorlage eventuell

f; ff FKG FS

folgende; fortfolgende Finanzkonglomerategesetz Festschrift

EKEG

XIV

Abkürzungsverzeichnis

GBU Ges (aktuell) GesRZ GIRÄG GmbH GmbHG GmbHR GP

GmbH Bulletin Zeitschrift für Gesellschafts- und Steuerrecht Der Gesellschafter (Zeitschrift) Gesellschafts- und Insolvenzrechtsänderungsgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Gesetz GmbH Rundschau Gesetzgebungsperiode

hA Hdb HGB hL hM hrsg HV

herrschende Ansicht Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung herausgegeben Hauptversammlung

idR iE ieS iHv insb InsO iS iSd iSv iVm iwS iZm

in der Regel im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von insbesondere (deutsche) Insolvenzordnung im Sinne im Sinne der im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne im Zusammenhang mit

JBl

Juristische Blätter

KG KO KWG

Kommanditgesellschaf Konkursordnung Kreditwesengesetz

LBO leg cit

Leveraged Buy Out legis citatae

mE mM mwN

meines Erachtens Mindermeinung mit weiteren Nachweisen

NJW Nr NZG

Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis

XV

ÖAF ÖBA OECD og ÖJT ÖJZ österr ÖZW

Amtsblatt der österreichischen Finanzverwaltung Österreichisches-Bankarchiv Organisation for Economic Cooperation and Development oben genannte(n) Österreichischer Juristentag Österreichische Juristenzeitung österreichisch Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Pkt

Punkt

RdW RL RWZ Rz

Österreichisches Recht der Wirtschaft Richtlinie Zeitschrift für Recht und Rechnungswesen Randziffer

s sog StGB SV SWK Tz

siehe so genannt Strafgesetzbuch Sachverhalt Zeitschrift für österreichisches Steuer- und Wirtschaftsrecht Textziffer

ua UGB URG uU

unter anderem Unternehmensgesetzbuch Unternehmensreorganisationsgesetz unter Umständen

v va vgl Vorb

von vor allem vergleiche Vorbemerkung

wbl WM

Wirtschaftsrechtliche Blätter Zeitschrift für Wirtschaft- und Bankrecht

z ZessRÄG ZFR ZGR ZHR

zur Zessionsrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für Finanzmarktrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrech Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis

ZIP

1. Einführung Cash Pooling ist eine Form des Cash Managements, dem im Zusammenhang mit Unternehmens- bzw Konzernfinanzierung zentrale Bedeutung zukommt. Das Konzept des Cash Pooling ist eine Entwicklung aus dem anglo-amerikanischen Raum und entstand zu Beginn der 50er Jahre.1 In den letzten Jahrzehnten hat Cash Pooling nicht zuletzt aufgrund der Entwicklungen im elektronischen Bereich, die zu einer wesentlichen Vereinfachung der Cash Pooling Vorgänge geführt haben,2 auch in Österreich erheblich an Bedeutung für die Liquiditätssteuerung im Konzern gewonnen. Die Mehrheit der 500 größten österreichischen Unternehmen setzt mittlerweile ein Liquiditätssteuerungssystem ein bzw plant die Einsetzung in absehbarer Zeit.3 Die Implementierung von Basel II wird voraussichtlich zusätzliche Anreize für die Einführung von Cash Pooling schaffen, zumal sie die externe Finanzierung kleiner (kapitalschwacher) Tochtergesellschafter erschweren dürfte.4 Grundsätzlich gilt: je mehr Konten bzw Konzernunternehmen teilnehmen, desto komplexer wird die wirtschaftliche und juristische Ausgestaltung des Cash Pools. Gleichzeitig erhöhen sich aber auch die Einsparungspotenziale, sodass sich Cash Pooling am meisten für große Konzerne unternehmensübergreifend rechnet. Zwar ist es grundsätzlich auch denkbar, den Betrieb eines Cash Pooling-Systems zwischen nicht konzernmäßig verbundenen Unternehmen zu vereinbaren. Das ist aber höchst selten der Fall5 und hängt zum einen mit dem dafür erforderlichen Austausch sensibler Daten zusammen, die ungern an andere Unternehmen weitergegeben werden. Zum anderen ist die zentrale Funktion des Pooling – die Liquiditätsverschiebung zugunsten liquiditätsbedürftiger Stellen – Kernkompetenz der Kreditinstitute und wird von ihnen im Wege des Einlage- und Kreditvergabegeschäfts wahrgenommen. Sie können aufgrund ihres Know-Hows und ihrer Stellung als Finanzdienstleister Liquidität oft zu einer geringeren Spanne verlagern bzw günstiger am Kapitalmarkt aufnehmen, als dies Unternehmen möglich wäre. Sie sind außerdem hinsichtlich der Weitergabe und Verwendung von Daten der Kreditnehmer streng reguliert. Die vorliegende Arbeit befasst sich daher vorwiegend mit Cash Pooling im Konzern. Cash Pooling im Konzern führt einerseits zu konzerninternen Rechtsbeziehungen zwischen teilnehmenden Konzerngesellschaften und erfordert an-

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Korts, Cash Pooling, Heidelberger Musterverträge (Heft 122), 4. Polster-Grüll ua, Cash Pooling (2004), 6. Schwabe/Kemetmüller, Corporate Finance in Österreich, 59 f. Schoder, Rating für den Mittelstand, 51. Vgl aber OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d.

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Einführung

derseits eine externe Rechtsbeziehung zu den das Cash Pooling durchführenden Kreditinstituten.6 Dem Vorteil der höheren Flexibilität (gegenüber Kreditinstituten) und Ersparnis von Verwaltungs- und Zinskosten im Hinblick auf die Liquiditätsverwaltung stehen jedoch auch erhebliche rechtliche und wirtschaftliche Risiken gegenüber. Diese Arbeit setzt sich va mit den zivil- und gesellschaftsrechtlichen Aspekten des Cash Pooling auseinander. Nach einer Analyse der wirtschaftlichen Funktionsweise und Abgrenzung von anderen Praktiken der Konzernfinanzierung werden die rechtlichen Grundlagen des Cash Pooling dargestellt und die konzern- und bankrechtlichen Rahmenbedingungen aufgezeigt. Im Zentrum der Arbeit steht die Untersuchung und Präzisierung der dabei zu beachtenden gesellschaftsrechtlichen Schranken zum Schutz einbezogener Kapitalgesellschaften, die im Wesentlichen drei Themenkreise berührt: die Fragen der Kapitalaufbringung, die damit verknüpften Fragen der Kapitalerhaltung und die Eigenkapitalersatzthematik, die sich ebenfalls aus den Kapitalerhaltungsvorschriften herausentwickelt hat. Am Rande sollen auch die insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechte, Aufrechnungsbeschränkungen und das (gelockerte) Zessionsverbot berührt werden. Zentrales Problem der drei Themenkomplexe ist die Gewährleistung ausreichenden Gläubiger- und Minderheitsgesellschafterschutzes, wobei sowohl Minderheitsgesellschafter- als auch Gläubigerschutz, der auch bei hundertprozentigen Konzerngesellschaften zu beachten ist, häufig in einem Spannungsverhältnis zum Cash Pooling stehen. Aufgrund der Ausgestaltung des Cash Pooling stellen sich naturgemäß häufig Zurechnungs- und Abgrenzungsfragen. Im Zuge der Auseinandersetzung werden Lösungsansätze zur Auflösung der Interessengegensätze zwischen Gläubigern, involvierten Gesellschaftern und den Gesellschaften aufgezeigt, die die berechtigten Interessen aller Involvierter zu berücksichtigen suchen und gleichzeitig den gesetzlichen Vorgaben entsprechen. Dabei wurde die relevante Judikatur und Literatur bis August 2007 berücksichtigt. Abschließend werden die im Rahmen der Arbeit gewonnenen Erkenntnisse thesenartig zusammengefasst.

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Vgl Vetter/Stadler, Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, Rz 11.

2. Wirtschaftliche Grundlagen 2.1. Begriffliche Abgrenzung Cash Pooling ist als zentraler Begriff der Unternehmens- bzw Konzernfinanzierung eng mit den Begriffen Cash Management und Netting verknüpft.7 Im Folgenden soll daher eine kurze Charakterisierung und Abgrenzung dieser Begriffe vorgenommen werden.

2.1.1. Cash Management Die Steuerung und Koordination der täglichen Gelddispositionen8 in großen Unternehmen und Konzernen erfolgt häufig über ein Cash ManagementSystem,9 das zur effizienten Abwicklung des Zahlungsverkehrs eingeführt wird. Es soll einerseits die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens oder Konzerns sicherstellen und andererseits der Rentabilitätserhöhung bzw Optimierung des Zinsergebnisses dienen.10 Darüber hinaus können international aufgestellte Konzerne Transferkosten und Währungsrisiken minimieren, sofern sie in unterschiedlichen Währungsräumen aktiv sind.11 Cash Management ist ein Instrument der kurzfristigen Unternehmensplanung und aktiven Liquiditätsbewirtschaftung.12 Als Maßnahmen stehen im Wesentlichen die Liquiditätsplanung, die Liquiditätsbeschaffung auf Grundlage der von den einzelnen Kreditinstituten eingeräumten Kreditlinien und der interne Liquiditätsausgleich durch kurzfristiges Anlegen von überschüssiger Liquidität zur Verfügung.13 Cash Management an sich, also Gestionierung liquider Mittel, wird von jedem Unternehmen zwangsläufig in irgendeiner Form betrieben. Cash Management ieS erfordert aber einen strukturierten Gesamtplan bei der Planung, Kontrolle und Sicherung der Liquidität und ist daher von einem funktionierenden Finanzberichtswesen und einer sorgfältigen 7

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Die Begriffe Cash Management und Cash Pooling werden irrtümlich oft synonym verwendet. Vgl Faßbender, Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern, Schriften zum Wirtschaftsrecht (Band 174), 26. Auch Kassendisposition; vgl Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 2. Wobei trotz der steigenden Komplexität derartiger Systeme bisher nur rund die Hälfte der Top 500 Unternehmen in Österreich ein Cash Management System eingeführt hat; vgl Schwabe/Kemetmüller, Corporate Finance – heute und morgen, ÖBA 1993, 1 f. Wehlen in Lutter/Scheffler/Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, § 23, Rz 6 ff; Steiner in Gerke/Steiner, Handwörterbuch des Bank und Finanzwesens, 466. Dado, Cash Pooling and Netting, 29 ff. Hormuth, Recht und Praxis des konzernweiten Cash Managements, 51 ff. Siehe auch Faßbender, Cash Pooling, 25.

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Wirtschaftliche Grundlagen

Liquiditätsplanung abhängig.14 Im Konzern kann dies die Verpflichtung der einzelnen Konzerngesellschaften beinhalten, der Obergesellschaft in regelmäßigen Abständen einen Finanzstatus zur Verfügung zu stellen. Sowohl Cash Pooling als auch Netting sind wichtige Elemente des Cash Managements.15

2.1.2. Netting Unter Netting versteht man die periodische Saldierung von Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen einzelnen Zahlungsstellen im Unternehmen oder Konzern.16 Es wird auch als (Konzern-)Clearing bezeichnet.17 Grundlage des Netting sind Kontokorrentvereinbarungen iVm der Ermächtigung der Forderungsabtretung und der Festlegung der Möglichkeit von Schuldnerwechseln im Konzern. Dadurch können Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen mehreren Gesellschaften durch die Konzernmutter bzw über eine Betreibergesellschaft glatt gestellt werden. Beim Konzern wird nach der Zahl der einbezogenen Konzernunternehmen zwischen bilateralem und multilateralem Netting unterschieden. Die im Zuge der Aufrechnung ermittelten Forderungen der Nettogläubiger und -schuldner werden zu festgelegten Terminen durch Überweisung ausgeglichen. Durch Netting kommt es zu teilweise erheblichen Einsparungen bei den Transaktionskosten, da insbesondere Bankgebühren, Umtauschprovisionen und Wechselkurssicherungskosten vermindert werden.18 Darüber hinaus ergeben sich durch die kürzeren Transferzeiten Zinsvorteile.19 Da es lediglich zu einer Vereinfachung des Zahlungsmechanismus für bestehende Verbindlichkeiten kommt, wirft Netting im Vergleich zum tatsächlichen Liquiditätsausgleich deutlich weniger rechtliche Probleme auf. In Deutschland hat die Anwendung im Rahmen von Konzernverrechnungsklauseln durch ein BGH Urteil20 in den letzten Jahren einen Dämpfer erhalten, da demnach Konzernverrechnungsklauseln trotz des entgegenstehenden Wortlauts von § 94 InsO idR nicht konkursfest sind.21 Die österreichische Rechtslage ist der deutschen vergleichbar. Der Gesetzeswortlaut (§ 19 Abs 1 und 2 KO) lässt, wie in Deutschland, Aufrechnungen auch im Konkurs grundsätzlich zu, stellt aber anders als in Deutschland nicht einmal dem Wortlaut nach 14

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Häufig auf Basis von unternehmens- oder konzerneinheitlich geregelten Vorgansweisen und Verfahren, die in Form von (Konzern-)Richtlinien (konzernale) Geltung erlangen; siehe dazu Gabler in Guserl/Pernsteiner, Handbuch Finanzmanagement, 390 ff; vgl auch Korts, Cash Pooling, 3. Lutter, Holdinghandbuch, H 19; Steiner in Gerke/Steiner, Bank und Finanzwesen, 390. S Näheres dazu in Büschgen, Bankbetriebslehre, 427. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 13. Hormuth, Recht und Praxis, 85. Dado, Cash Pooling, 59 ff; Steiner in Gerke/Steiner, Bank und Finanzwesen, 470. BGH, Urteil v 15.7.2004 – IX ZR 224/03. Dem BGH Urteil nach sind nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärte Aufrechnungen mit Gegenforderungen anderer Konzerngesellschaften trotz des Wortlauts des § 94 dInsO, der auf „Aufrechnungsvereinbarungen“ abstellt, unwirksam.

Wesen des Cash Pooling

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auf Aufrechnungsvereinbarungen ab. Erweiterungen der Aufrechnungsmöglichkeiten sind jedenfalls auch in Österreich grundsätzlich untersagt.22

2.1.3. Cash Pooling Cash Pooling im engeren Sinn stellt ein Mittel zum konzerninternen Liquiditätsausgleich dar und ist als solches eine Unterform des Cash Managements. Zumindest effektives Cash Pooling23 wird aus Vereinfachungsgründen und wegen der größeren Transparenz typischerweise in Verbindung mit Netting betrieben.24 Ein funktionierendes Finanzberichtswesen im Konzern ist für ein funktionsfähiges Cash Pooling unerlässlich.

2.2. Wesen des Cash Pooling Unter Cash Pooling versteht man die automatische Zusammenfassung der Kontenstände verschiedener Zahlungsverkehrskonten eines Unternehmens oder Konzerns in periodischen Abständen25. Dabei wird zwischen effektivem und fiktivem Pooling bzw Poolingsurrogaten unterschieden. Während beim effektiven Pooling alle einbezogenen Konten physisch gegen ein oder mehrere zentrale Pool-Konten abgeglichen werden, erfolgt der Abgleich der Kontenstände beim fiktiven Pooling nur (fiktiv) zu Zwecken der Zins(satz)allokation; Poolingsurrogate sind ebenfalls Instrumente zur Zinssatzoptimierung.26 Die Zusammenfassung oder Konzentration erfolgt idealerweise auf möglichst wenigen Haupt- oder Zielkonten. Die neben den Hauptkonten teilnehmenden Konten werden Unterkonten genannt. Alle teilnehmenden Konten werden als Pooling-Konten bezeichnet. Eine Poolingstruktur besteht aus mindestens einem „abgebenden“ und einem „aufnehmenden“ Konto, die sich aus dem hierarchischen Zusammenhang der Konten ergeben.27. Liquiditätsströme können sowohl „up stream“ von abgebenden zu aufnehmenden Konten als auch in umgekehrter Richtung „down stream“ fließen. Die Poolingstruktur setzt sich oft aus mehreren Poolingkreisen zusammen, die als Teil der gesamten Poolingstruktur mindestens ein aufnehmendes und ein abgebendes Konto umfassen. Es gibt unternehmens-, währungs- und bankübergreifendes Pooling. Beim währungs- und bankübergreifenden Pooling lässt sich der größte Nutzen durch Einbindung der betrags-

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S Näheres dazu unten Aufrechnung. Im Gegensatz zu fiktivem Cash Pooling; siehe Näheres weiter unten Fiktives Pooling oder Notional Pooling. Kremslehner/Polster, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 134 f. In der Regel banktäglich mit Hilfe von banküblichen Übertragungsverfahren. Zur näheren Unterscheidung siehe unten Pooling Modelle und ihr Ablauf. Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 47 f.

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Wirtschaftliche Grundlagen

mäßig wichtigsten Währungen bzw transaktionsmäßig wichtigsten Kreditinstitute erzielen.28 Da sich diese Arbeit mit Cash Pooling im Konzern beschäftigt, soll in der Folge das unternehmensübergreifende Pooling näher dargestellt werden. Die Zielkonten werden dabei üblicherweise von einer speziellen Finanztochter (im Folgenden immer „Betreibergesellschaft“ oder „Master Company“) bei einem Kreditinstitut eingerichtet und häufig von teilnehmenden Konzerngesellschaften besichert.29 Die Master Company betreibt häufig kein mit eigenen Risiken behaftetes operatives Geschäft und steht mit dem Hauptkonto an der Spitze der Poolingstruktur, auf dem sich die Guthaben bzw Verbindlichkeiten des gesamten Kontenpools ganz oder teilweise niederschlagen.30

Daraus ergeben sich im Wesentlichen acht potenzielle wirtschaftliche Vorteile des Cash Pooling im Konzern: i

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die Zinsmarge in Höhe der Differenz zwischen dem Zinsertrag der kapitalanlegenden und den Zinsaufwendungen der kapitalnachfragenden Konzernunternehmen wird eingespart.31 Einzelne Konzernmitglieder müssen nicht teure Kredite von dritter Seite in Anspruch nehmen, während andere Konzerngesellschaften überschüssige Liquidität am Markt zu verhältnismäßig ungünstigen Konditionen anlegen.32 Die Betreibergesellschaft hat bei der Ausreichung von Liquidität an teilnehmende Konzernunternehmen nur die Bank-Habenzinsen als Opportunitätskosten – Gabler, in Guserl/Pernsteiner, Handbuch Finanzmanagement, 396. Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei der AG, GmbH sowie GmbH & Co KG, 193. Kremslehner/Polster, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 126. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 8. Cahn, Kapitalaufbringung im Cash Pool, ZHR 166 (2002), 279.

Wesen des Cash Pooling

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allenfalls ergänzt um einen Verwaltungskostenbeitrag – zu veranschlagen, da sie die Bankguthaben anderer Konzernunternehmen dazu heranziehen kann.33 der Bedarf an kurzfristigen Bankkreditlinien wird durch die größere „Manövriermasse“ potentiell verringert, da die zentrale Liquiditätsverwaltung eine im Verhältnis zur Summe der Einzelreserven geringere Gesamtliquiditätsreserve erforderlich macht;34 die Konzentration der Liquidität verbessert häufig die Verhandlungsposition gegenüber Banken35 im Hinblick auf bessere (Zins-)Konditionen36 bzw führt zu einer höheren Bonität37; durch die Zentralisierung der Mittelaufnahme und -anlage werden uU Verwaltungskosten eingespart38; vor allem für kleinere (eigenkapitalschwache) Unternehmen dürfte es im Zuge der Umsetzung der Basel II-Standards aufgrund der Verfeinerung der Risikogewichtungsansätze39 schwieriger werden, überhaupt Kreditlinien außerhalb von Cash Pooling-Systemen zu erhalten;40 die Konsolidierung der Liquiditätsüberschüsse führt im Konzern zur Bilanzverkürzung und entsprechend zur Verbesserung der Eigenkapitalquote; gerade länderübergreifendes Cash Pooling ermöglicht oft eine Reduzierung steuerlicher Belastungen;41 beim währungsübergreifenden Cash Pooling können darüber hinaus – wie beim Netting – auch Wechselkurssicherungskosten gespart werden.

Den Einsparungspotenzialen stehen allerdings neben den dadurch verursachten zusätzlichen Kosten42 unbestreitbar auch wirtschaftliche Risken ge-

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Polster-Grüll/Rödler, Cash Pooling – Steuerliche Aspekte von modernen KonzernCash-Management Systemen, FS Werilly, 252. Büschgen, Bankbetriebslehre, 426. Größere Anlage- bzw Finanzbedarfsvolumen eröffnen uU auch einen besseren Zugang zum Kapitalmarkt, zumal große Konzerne dort oft über ein Kreditinstituten vergleichbares Standing verfügen. Vgl Faßbender, Cash Pooling, 29. Die Banken selbst gehen bei Geschäften mit Kunden von bestimmten Referenzzinssätzen aus (zB LIBOR und LIBIT) und operieren in einer Bandbreite, innerhalb der sie unterschiedliche Zinskonditionen gewähren können. Eine höhere Bonität führt natürlich zu einer Verbilligung der Kapitalkosten. Die zentrale Liquiditätsverwaltung erfordert uU weniger Personalaufwand als wenn sie von den Einzelgesellschaften durchgeführt werden müsste. Auf der anderen Seite werden mit Einführung des Cash Pooling auch strengere Anforderungen an das Finanzberichtswesen gestellt, was in diesem Bereich bei den einzelnen Konzernunternehmen wiederum mehr Personalaufwand erforderlich machen kann. Siehe Göth, in Diwok/Göth, Kommentar zum Bankwesengesetz, 1. Band, § 22 Rz 1. Schoder, Rating, 51. So kann beispielsweise die Ertragssteuerbelastung auf Zinserträge reduziert und die Abzugsfähigkeit des Zinsaufwandes auch bei geringem Eigenkapital sichergestellt werden. Vgl auch Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 186.

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genüber.43 Sie ergeben sich vor allem beim effektivem Cash Pooling aus der erhöhten Unselbständigkeit und finanziellen Abhängigkeit der teilnehmenden (Konzern-)-Gesellschaften im Finanzbereich: i

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Die einzelnen Unternehmen müssen oft (unfreiwillig) Liquidität an den Cash Pool abführen, auch wenn sie die Mittel selbst kurz- oder mittelfristig benötigen würden.44 Der Entzug benötigter Liquidität birgt erhebliche Insolvenzrisiken.45 Die finanzielle Schieflage einer Konzerngesellschaft kann auch Schwestergesellschaften im Cash Pool in Schwierigkeiten bringen.46 Sofern sie die externe Kreditaufnahme (der Betreibergesellschaft) bei einer Bank besichern entsteht zudem ein Haftungsverbund.47 Die Liquidität abführenden Gesellschaften übernehmen das Rückzahlungs- und Insolvenzrisiko der Betreibergesellschaft. Damit übernehmen sie im – häufig zutreffenden – Fall, dass die Betreibergesellschaft keine eigenen operativen Tätigkeiten entfaltet, faktisch das Bonitätsrisiko des gesamten Konzerns und gehen bei der Mittelanlage ein erhebliches Klumpenrisiko ein.48 Sollte der Konzern in eine Krise geraten, kann zudem die eigenständige Liquiditätsversorgung der Konzerngesellschaften mangels externer Kreditlinien gefährdet sein, da durch die Zentralisierung der Liquiditätsverwaltung die direkten Bankkontakte reduziert werden.49 Schließlich besteht auch die Gefahr, dass die Zinskonditionen im Cash Pool für einzelne Teilnehmer im Vergleich zu Marktbedingungen ungünstig ausgestaltet sind.

Cash Pooling stellt eine Dienstleistung dar und verursacht als solche – neben den anfallenden Transaktionskosten – zusätzliche Aufwendungen. Daneben sind natürlich die Errichtung und der Betrieb einer Master Company mit Aufwendungen verbunden. Dass dies keinesfalls nur theoretische Risken sind, davon zeugen zum Teil spektakuläre Insolvenzen (zB AEG, Bremer Vulkan, Babcock Borsig), bei denen wirtschaftliche Krisen von einzelnen Konzernunternehmen den ganzen Konzern in die Krise bzw Insolvenz gestürzt haben. Beispielsweise um einen kurzen Liquiditätsengpass zu überbrücken oder um eine langfristige Investition tätigen zu können. Vgl Insbesondere BGH, Urteil v 24.11.2003, II ZR 171/01; siehe dazu unten Abhängige GmbH. Durch das Cash Pooling können Krisen von einzelnen Konzerngesellschaften leichter auf den ganzen Konzern ausstrahlen. Das Cash Pooling wirkt dann als „Transmissionsriemen“ für die Krise. Es kommt zu einem Dominoeffekt. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 22. Vgl Böckli, Schweizer Aktienrecht, 1179. Teilnehmende Gesellschaften stellen beim Cash Pooling typischerweise ihre gesamte Liquidität in den Cash Pool. Dadurch unterbleibt eine Risikostreuung der angelegten Mittel, die zB bei Kreditinstituten iSd BWG zwingend vorgeschrieben ist. S dazu unten Bankrechtliche Implikationen. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 21.

Pooling Modelle und ihr Ablauf

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Solange es den ins Cash Pooling eingebundenen Konzernunternehmen wirtschaftlich gut geht, überwiegen zumeist die Vorteile.50 Sie sind gegen die Risiken in der jeweils konkreten Situation abzuwägen, um über die Einführung eines Cash Pooling Systems entscheiden zu können. Dabei ist zu beachten, dass ein Cash Pooling System dann am effektivsten ist, wenn es möglichst die gesamte Liquidität der teilnehmenden Konzerngesellschaften erfasst. Diesfalls sind aber natürlich auch die Risiken, die sich aus der Abhängigkeit ergeben, am höchsten.51

2.3. Pooling Modelle und ihr Ablauf Die Durchführung des Cash Pooling erfolgt in der Praxis meist im Wege des effektiven Poolings (auch Cash Concentrating oder Cash Pooling ieS).52 Daneben wird es auch als fiktives Poolings (auch Notional Pooling)53 und zuweilen in Form von Poolingsurrogaten, 54 betrieben.

2.3.1. Effektives Pooling oder Cash Concentrating Dieses Modell ist die herkömmliche Cash Pooling Form.55 Dabei werden alle einbezogenen Konten gegen ein oder mehrere zentrale Pool-Konten abgeglichen, wobei die dabei verbleibenden Liquiditätsüberschüsse prioritär zur Abdeckung der Sollsalden von am Cash Pool teilnehmenden Konten verwendet werden. Die Konten der teilnehmenden Gesellschaften haben dabei nur die Funktion von Durchlauf- bzw Zahlungsverkehrskonten,56 wobei die Salden der Unterkonten der teilnehmenden Gesellschaften in periodischen Abständen physisch ausgeglichen werden. Habensalden werden auf das Zielkonto übertragen (Sweeping) und Konten, die Sollsalden aufweisen, werden durch Zahlungen vom Zielkonto ausgeglichen (Topping). Die Durchführung kann sowohl durch eine Bank (One Bank Solution) als auch bankübergreifend (Overlay Structure) erfolgen. Die Zahlungsströme stellen wirtschaftlich Geldmarktgeschäfte57 zwischen Konzerngesellschaften dar.58

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Faßbender, Cash Pooling, 19. Gabler, in Guserl/Pernsteiner, Handbuch Finanzmanagement, 395. Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 53. Vgl. Korts, Cash Pooling, 9. Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 64. Korts, Cash Pooling, 9. Schneider in Lutter/Scheffler/Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, § 25, Rz 21. iSv Fremdkapital-Kontrakte mit einer Laufzeit von weniger als einem Jahr; vgl Spremann/Gantenbein, Kapitalmärkte, 37 f. Gabler, in Guserl/Pernsteiner, Handbuch Finanzmanagement, 395.

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Wirtschaftliche Grundlagen

Poolingzeitraum ist zumeist ein Bankarbeitstag (Poolingtag); die Durchführung erfolgt idealerweise gleichentags (Verarbeitungstag).59 Ausgangspunkt der Berechnung ist zumeist der Valutasaldo und der fortgeschriebene Valutasaldo der Konten für den Poolingtag, wobei sich der Valutasaldo aus der Summe der Umsätze mit Valuta des Poolingtages errechnet; der fortgeschriebene Valutasaldo bezeichnet den am Poolingtag valutarisch verfügbaren Saldo. Er ergibt sich aus den Buchungen der vorangegangenen Tage.60 Die prozentuell höchste Einsparung bei der Realisierung der Zinsmarge wird bei vollständiger Kompensation der Haben- und Sollsalden im Cash Pool erreicht.61 Treten nur Haben- oder Sollsalden auf, kommt es natürlich zu keiner Einsparung. Die Höhe der Einsparungsmöglichkeit hängt auch vom Spread zwischen Haben- und Sollzinssatz ab. Je größer der Spread desto größer ist der Zinseinsparungseffekt.62 Formelmäßig lässt sich der gegenüber der Einzelkontoabwicklung erzielbare Zinseinsparungseffekt folgendermaßen quantifizieren:63 1. Summe der Habensalden ≥ Summe der Sollsalden Zinseinsparungseffekt / Poolingtag =

( Sollzinssatz − Habenzinssatz ) × ¦ Sollsalden 365

2. Summe der Habensalden < Summe der Sollsalden Zinseinsparungseffekt / Poolingtag =

( Sollzinssatz − Habenzinssatz ) × ¦ Habensalden 365

Die Formeln stehen unter der für gewöhnlich zutreffenden Prämisse, dass die Sollzinssätze höher als die Habenzinssätze sind. Von den so ermittelten Beträgen sind jeweils die anteiligen Pooling- und Transaktionskosten abzuziehen, um ein Bild von den tatsächlichen Einsparungen zu erhalten.64 Effektives Pooling wird zumeist in zwei Unterformen betrieben: als Zero oder Target Balancing.65 Beide Formen unterscheiden sich lediglich hinsichtlich der sog Settlement Linie. Diese stellt jenen (Ziel-)Saldo dar, auf den die Konten im Zuge des Poolings gebracht werden sollen. Bei Überschreitung durch den fortgeschriebene Valutasaldo werden die Unterkonten auf diesen im Cash Pooling System definierten Zielwert gebracht.66 59 60 61 62 63

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Faßbender, Cash Pooling, 27. Vgl Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 48. Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 49. Bei einem (theoretischen) Spread von 0 gibt es auch keinen Zinseinsparungseffekt. Die Formel orientiert sich an der von Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 49, verwendeten, die allerdings den Nutzen des Cash Pooling unverständlicherweise doppelt berücksichtigt. Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 49. Korts, Cash Pooling, 9 f. Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 49 ff.

Pooling Modelle und ihr Ablauf

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Beim Zero Balancing werden die Salden der teilnehmenden Konten am Verarbeitungstag für den gesamten Poolingzeitraum automatisch ausgeglichen. Positive Salden werden zur Gänze auf das hierarchisch übergeordnete Konto übertragen und negative Salden durch Buchung eines entsprechenden Betrages vom nächsthöheren Konto ausgeglichen. In der Praxis ist Zero Balancing aber nicht bankübergreifend durchführbar, da die Glattstellung aller negativer und die Übertragung sämtlicher positiver Salden im PoolingZeitraum Rückvalutierungen und die Einbeziehung zukünftiger Valuten erforderlich macht.67 Aus den gleichen Gründen ist währungsübergreifendes Zero Balancing derzeit praktisch kaum möglich. Im Gegensatz dazu wird beim Target Balancing nur der fortgeschriebene Valutasaldo des Poolingtages übertragen.68 Ältere Valutasalden werden demnach mit dem Valutasaldo des Poolingtags saldiert. Valutasalden, die nach dem Poolingzeitpunkt liegen, werden hingegen nicht übertragen. Darüber hinaus werden typischerweise bestimmte Parameter für die abgebenden Konten festgelegt: Neben einem Zielsaldo69 in bestimmter Höhe können Mindestüberträge70 oder Übertragseinheiten vereinbart werden. Ein Zielsaldo kann aus zweierlei Gründen Sinn machen: Er hilft einerseits die negativen Effekte zu reduzieren, die sich aus der Ungenauigkeit von gleichtägigem Pooling ergeben,71 und ermöglicht andererseits die Minimierung von Soll- und Habenständen durch rückvalutierte Belastungen und Gutschriften.72 Dabei ist zu beachten, dass Buchsalden valutarisch oft erst später zur Verfügung stehen; dadurch entsteht ein sog Float.73 Eine Unterart des Target Balancing ist das Kreditlinienpooling, das unter Berücksichtigung von internen und externen Kreditlinien erfolgt.74 Diese werden im Zuge einer im Voraus festgelegten Strategie gezielt gezogen, um die Kredit- bzw Zinskosten zu optimieren. Beim effektiven Pooling können grundsätzlich alle potenziellen wirtschaftlichen Vorteile des Cash Pooling realisiert werden; anderseits sind die rechtlichen und tatsächlichen Risiken und Unsicherheiten auch wesentlich größer als bei den anderen Poolingformen. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich daher schwerpunktmäßig mit effektivem Pooling. Im Folgenden wird der Begriff Cash Pooling daher iSv effektivem Pooling verwendet.

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Näheres dazu Korts, Cash Pooling, 9 f. Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 52 ff. Das ist der zu erreichende vereinbarte Saldo. Auch mit Toleranzgrenzen (Bandbreiten) uU getrennt nach Soll- und Habensalden. Zum Zeitpunkt der Erteilung der Übertragungsaufträge kann es noch zu Veränderungen der Valutasalden kommen, da sie vor den sog Cut-off-Zeiten der beteiligten Banken ausgeführt werden und zu diesem Zeitpunkt noch Zahlungstransaktionen möglich sind. Da beim Target Balancing kein rückwirkender Saldenausgleich erfolgt ist die Festlegung eines Zielsaldos ein mögliches Korrektiv. Mehr dazu vgl Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 71. Korts, Cash Pooling, 10.

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Wirtschaftliche Grundlagen

2.3.2. Fiktives Pooling oder Notional Pooling Notional Pooling ist ein konzerninternes Cash Pooling auf virtueller Grundlage.75 Eine tatsächliche Übertragung von Liquidität der teilnehmenden Konzernunternehmen unterbleibt, obwohl in periodischen Abständen ein Gesamtsaldo rechnerisch ermittelt und so die Zusammenführung der Liquidität auf einem Hauptkonto fingiert wird, um auf dieser Grundlage die Zinsabrechnung vorzunehmen. Der rechnerische Saldenausgleich muss aus bankrechtlichen Gründen allerdings auch zivilrechtlich vereinbart und zulässig sein.76 Fiktives Pooling wird entweder nach der Brutto- oder nach der Nettomethode abgewickelt, wobei das Ergebnis ident ist. Die Methoden unterscheiden sich lediglich durch eine andere Reihenfolge bei der Ermittlung des Zinsergebnisses und den daraus resultierenden Zinszahlungen.77 Während der Vorteil der Nettomethode darin besteht, dass die Zinskonditionen innerhalb des Konzerns für die Zinsabrechnung der Unterkonten von den Konditionen des Kreditinstituts der kompensierten Abrechnung abweichen können, müssen bei der Bruttomethode keine Umbuchungen oder Zahlungen zum Zwecke des Zinsausgleichs durchgeführt werden.78 Die Bedingungen, unter denen die Zinsvorteile maximiert werden können, entsprechen denen beim effektiven Pooling, wobei mangels Zahlungsströmen keine Transaktionskosten anfallen. Im Übrigen entsprechen auch die Formeln zur Berechnung des potenziellen Zinseinspareffektes den beim effektiven Pooling verwendeten. Von den vorbezeichneten Synergiepotenzialen des Cash Pooling lässt sich durch fiktives Pooling allerdings lediglich der Zinseinsparungseffekt realisieren. Es kommt weder zur Reduktion von Verwaltungskosten79 noch zu einer Bilanzverkürzung. Auch eine Bonitätsverbesserung oder der Zugang zu besseren (Zins-)Konditionen am Kapitalmarkt sind fraglich, da fiktives Pooling keine realen Zahlungsströme beinhaltet und involvierte Kreditinstitute – im Idealfall – lediglich ein besseres Bild von der Finanzverfassung aller teilnehmenden Gesellschaften bekommen. Da es zu keinem effektiven Ausgleich der Poolingkonten kommt und die Liquidität nicht (um)verteilt wird, eignet sich diese Methode darüber hinaus nicht als Instrument der konzernweiten Liquiditätsversorgung.80 Aufgrund der kaum zu lösenden Problematik der Aufteilung der den Banken entstehenden Zinsverluste ist bankübergreifendes Noti-

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Faßbender, Cash Pooling, 28. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 141; vgl auch unten Bankrechtliche Implikationen. S Näheres Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 61. Ausführlich Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 60 ff. Die Liquiditätssteuerung muss in den einzelnen Konzerngliedern aufrechterhalten werden, während die Verwaltungskosten an der Spitze bei der Konzernmutter (oder bei einer etwaigen Betreibergesellschaft) steigen. Gabler, in Guserl/Pernsteiner, Handbuch Finanzmanagement; vgl auch Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 10.

Pooling Modelle und ihr Ablauf

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onal Pooling überdies nur schwer möglich.81 Darüber hinaus ist fiktives Pooling für die abwickelnden Kreditinstitute idR mit höheren Eigenkapitalund Mindestreservekosten verbunden als effektives Pooling. Trotz dieser Nachteile rechtfertigt das Einsparungspotenzial durch die Verbesserung des Zinsergebnisses häufig die Einführung eines fiktiven Cash Pooling Systems, zumal sich viele der in dieser Arbeit im Folgenden untersuchten rechtlichen Spannungsverhältnisse nicht ergeben können.82

2.3.3. Poolingsurrogate Darunter werden sämtliche Methoden oder Vereinbarungen zur Zinssatzoptimierung zwecks (teilweisen) Ersatzes des effektiven- oder fiktiven Poolings mit Kreditinstituten verstanden. Häufig wird dabei mit Kreditinstituten vereinbart, dass die Zinssatzoptimierung durch Anpassung der auf den Habenund Sollzinssatz aufgeschlagenen Margen innerhalb einer Bandbreite83, bezogen auf die fiktiven Salden der einbezogenen Konten, erfolgt. Diese Poolingform wird auch Margen Pooling genannt.84 Der Kompensationsgrad der Haben- und Sollsalden der einbezogenen Konten ist selbstverständlich auch dabei für die zu ermittelnde Höhe des angepassten Zinssatzes maßgeblich. Zuweilen werden auch zusätzlich Volumenfaktoren bzw Sockelbeträge vereinbart, sodass die Zinssatzoptimierung erst ab gewissen Beträgen zum Tragen kommt. Margen Pooling ist dem Notional Pooling sehr ähnlich. Es handelt sich ebenfalls um eine virtuelle Berechnung, ohne dass – abgesehen von der Allokation der Zinsen – tatsächliche Zahlungsströme stattfinden. Da beim Margen Pooling die (eventuell zinssatzoptimierten) Zinszahlungen immer direkt auf die teilnehmenden Konten erfolgen, kommt es zu keinen Zinsausgleichszahlungen. Es erübrigt sich daher, anders als beim Notional Pooling, von vornherein die Frage nach der Notwendigkeit einer Bankkonzession.85 Selbst bankübergreifendes Pooling ist beim Margen Pooling wesentlich einfacher, da keine Kenntnis der Konditionen und Einzelumsätze bei Drittbanken notwendig ist und lediglich der auf den Zinssatz anzuwendende Margenfaktor ermittelt werden muss; allerdings mit der Einschränkung, dass auch hier die Problematik der Aufteilung von für die Banken entstehenden Zinsverlusten besteht.86

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Unter bankübergreifendem Pooling wird Cash Pooling unter Einbeziehung mehrerer Bankinstitute als Abwicklungsstellen verstanden. Die Problematik der Einlagenrückgewähr und des Eigenkapitalersatzrechtes sowie viele Fragen im Gebührenrecht sind dabei entschärft. Die Überlegungen zu den bankrechtlichen Implikationen gelten aber auch für das Notional Pooling uneingeschränkt. Die Bandbreite erstreckt sich von den Standard-Zinssätzen (Standard Rates) bis zu Maximal-Zinssätzen (Best Rates). Mehr dazu siehe Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 64 ff. Siehe Näheres weiter unten Anwendbarkeit des Bankwesengesetzes. Rieder, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 67.

3. Rechtliche Grundlagen Aus haftungs- und/oder steuerrechtlichen Gründen errichtet die Konzernmutter zur Durchführung des Cash Pooling häufig eigens eine Betreibergesellschaft, die als Schwestergesellschaft der übrigen teilnehmenden Konzernunternehmen idR keinen direkten Einfluss auf deren Geschäftsführung hat.87 In Einzelfällen führt die Konzernmutter das Cash Pooling auch selbst durch.88 Die Errichtung und der Betrieb des Cash Pooling Systems bedürfen jedenfalls einer vertraglichen Regelung zwischen den beteiligten Konzernunternehmen und erfordern auch eine Vereinbarung zwischen den Konzernunternehmen und der/den abwickelnden Bank(en).89 Im Folgenden sollen diese Vertragsverhältnisse näher untersucht werden.

3.1. Vertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Konzernunternehmen 3.1.1. Grundlage Die dem Cash Pooling zugrunde liegende Rechtsbeziehung ist regelmäßig eine zwischen den beteiligten Konzerunternehmen, der Konzernmutter und der Betreibergesellschaft abgeschlossene Rahmenvereinbarung in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Dienstvertragselementen;90 daneben tritt typischerweise eine Kontokorrentvereinbarung.91 Unter Geschäftsbesorgung wird die Vornahme von Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen verstanden, die zumeist aufgrund eines Auftrags im Rahmen einer Vollmacht zu erbringen sind.92 Ein Dienstvertrag liegt nach § 1151 ABGB vor, „wenn sich jemand auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet“. Sowohl bei der Geschäftsbesorgung selbst als auch bei Dienstverträgen iVm Geschäftsbesorung sind die Vorschriften über den Bevollmächtigungsvertrag §§ 1002 ff ABGB zu beachten.

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Vgl Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 126 u 133. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 6; Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 134 f. Faßbender, Cash Pooling, 35. Lutter in Lutter/Scheffler/Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, Rz 25.14 und Eichholz, Das Recht konzerninterner Darlehen, 51; vgl Kremslehner/Polster in PolsterGrüll ua, Cash Pooling, 134 f. Zwecks erleichterter Durchführung und erhöhter Transparenz des Cash Pooling. S Näheres unten Kontokorrent. Apathy in Schwimann, ABGB Praxiskommentar, Band 4, § 1002, Rz 4 ff.

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Rechtliche Grundlagen

Cash Pooling-Systeme sind naturgemäß auf Dauer angelegt und beziehen sich auf die entgeltliche Übernahme und Verwaltung von Geld. Es handelt sich daher um Dauerschuldverhältnisse,93 für die eine (formfreie94) Gattungsvollmacht erforderlich ist.95 Hervorzuheben ist die mit der Rahmenvereinbarung verbundene Treue-, Sorgfalts- und Interessenwahrungspflicht der Betreibergesellschaft, die sich aus § 1009 ABGB ergibt. Davon ist grundsätzlich die Pflicht zur unverzüglichen Verständigung von wichtigen Umständen mit umfasst.96 Inwieweit dies eine Verständigungspflicht der Betreibergesellschaft oder Konzernmutter über den Cash Pool potenziell gefährdende Liquiditätsengpässe einzelner Konzernunternehmen beinhaltet, hängt von den Interessen aller beteiligter Konzernunternehmen ab und wird weiter unten im Rahmen einer Interessenabwägung beantwortet.97

3.1.2. Inhalt der Rahmenvereinbarung Die Pooling-Gesellschaften räumen der Betreibergesellschaft eine Vollmacht für das Eingehen von Verpflichtungen mit den jeweils anderen PoolingGesellschaften ein und beauftragen sie mit dem Abschluss von Verträgen, auf die die Liquiditätsverlagerung jeweils gestützt werden kann.98 Die Vereinbarung mit den beteiligten Konzernunternehmen beinhaltet im Wesentlichen die Verpflichtung der Konzernunternehmen, eigene Habensalden periodisch auf das jeweils übergeordnete Pooling-Konto zu übertragen und berechtigt sie, den Ausgleich allenfalls bestehender Sollsalden zu verlangen. Die Konzernmutter bzw Betreibergesellschaft verpflichtet sich häufig zur Abwicklung des gesamten Zahlungsverkehrs der Pooling-Gesellschaften über das Zielkonto bzw zur Einrichtung der dafür notwendigen Bankverbindungen, zur Schaffung der technischen Voraussetzungen und zur rechtzeitigen Bereitstellung entsprechender Beträge an die liquiditätsbedürftigen Konzernunternehmen. Für die Abwicklung des Zahlungsverkehrs steht ihnen ein Erstattungsanspruch für die getätigten Aufwendungen zu.99 Alternativ zur Zahlungsverkehrsabwicklung kann den beteiligten Konzernunternehmen auch lediglich das Recht eingeräumt werden, zum Ausgleich benötigte Liquidität bis zu einer

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Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB, § 859, Rz 7; Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Band II, 7. Da beim Cash Pooling für gewöhnlich auch die Ausführungsgeschäfte formfrei sind. S unten Rechtsgrundlage der Liquiditätsverschiebungen. Vgl auch Stranzl in Klang/ Gschnitzer, Kommentar zum ABGB, IV/1, § 1005, 804 ff. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 1008, Rz 1 ff. Vgl Apathy in Schwimann, Band 4, § 1009, Rz 6 ff. S dazu unten Exkurs zu den Informationsrechten und -pflichten. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 135. Apathy in Schwimann, Band 4, § 1014, Rz 3 ff. Vgl Schneider in Lutter/Scheffler/ Schneider, Rz 25.13.

Exkurs zu den Informationsrechten und -pflichten

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festgelegten Höchstsumme vom Zielkonto abzubuchen, sodass die einzelnen Gesellschaften weiterhin selbständig ihren Zahlungsverkehr abwickeln.100 Gegenstand der Rahmenvereinbarung ist überdies die Festlegung von Kreditlinien der Betreibergesellschaft gegenüber den teilnehmenden Konzernunternehmen, die Besicherung ausgereichter Liquidität und die Vereinbarung von Kündigungsfristen.101 Eine Besicherung der Habensalden zwischen den beteiligten Konzernunternehmen unterbleibt jedoch für gewöhnlich.102 Unabhängig davon, ob der Zahlungsverkehr direkt von der Konzernmutter oder Betreibergesellschaft abgewickelt wird oder lediglich benötigte Liquidität an die Teilnehmer überwiesen wird, ist eine Vereinbarung darüber notwendig, von wem die entsprechenden Buchungen – im Regelfall auf internen Verrechnungskonten – vorzunehmen sind.103 Auch wenn die Verträge österreichischem Recht unterliegen, werden sie in der Praxis nicht selten nach Vertragsmustern angelsächsischer Prägung gestaltet, enthalten daher ausführliche Definitionen und sind sehr ins Detail gehend formuliert.104 Es gibt aber auch relativ einfach gestaltete Cash Pooling Rahmenvereinbarungen, die den Zweck haben in möglichst vielen Rechtsordnungen anerkannt zu werden und leicht durchsetzbar zu sein.105

3.2. Exkurs zu den Informationsrechten und -pflichten 3.2.1. Grundsätzliches Der Austausch von (detaillierten) Informationen zwischen den PoolingGesellschaften über ihre Bonität, Liquidität, Vermögens-, Ertragslage und Risikovorsorge ist in einem funktionierenden Cash Pooling System ebenso unerlässlich wie die genaue Überwachung der wirtschaftlichen Situation der teilnehmenden Konzernunternehmen.106 Die Krise eines Pooling-Teilnehmers kann bei gesteigertem Liquiditätsbedarf oder hohen Ausständen des betroffenen Konzernunternehmens gegenüber der Betreibergesellschaft schnell zur Gefährdung des gesamten Cash Pools führen;107 bei finanzierenden Konzernmüttern wirkt sie sich in doppelter Weise negativ aus.108 Daher haben sowohl die teilnehmenden Konzernunternehmen als auch die Konzernmutter erhebli100 101 102 103 104 105 106 107 108

Hormuth, Recht und Praxis, 103. Schneider in Lutter/Scheffler/Schneider, Rz 25.15. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 7. Faßbender, Cash Pooling, 37. Korts, Cash Pooling, 12. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 137 f. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 234. S auch unten Bonitätserfordernisse. S Näheres unten Cash Pooling in der Krise. Es droht eine Wertberichtigung/Abschreibung der ausständigen Forderungen und des Beteiligungsansatzes. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 235.

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Rechtliche Grundlagen

ches Interesse an entsprechenden Informationen und einem funktionierenden Kontrollsystem im Cash Pool. Dies liegt auch daran, dass allenfalls bestehende Kündigungsrechte nur dann einen effektiven Schutz vor Krisen109 bieten, wenn die Entscheidung über ihre Ausübung auf fundierter Grundlage getroffen werden kann.110 Die Möglichkeit der Informationsbeschaffung sollte als Teile eines effektiven Frühwarnsystems zum Schutz der beteiligten Konzernunternehmen vor (partiell) auftretenden Krisen ausdrücklich in die Cash Pooling Rahmenvereinbarung aufgenommen werden. Darüber hinaus ist eine genaue Überwachung der Teilnehmer essentiell, weil sie anders als bei externer Finanzierung niemanden von ihrer Solidität, Bonität und der Wirtschaftlichkeit der Investitionen überzeugen müssen und insofern eine externe Kontrolle fehlt.111 Die Effektivität etwaiger Auskunfts- und Einsichtsrechte bzw Verständigungspflichten hängt jedoch wesentlich von einer entsprechenden Dokumentation der Unternehmensdaten und Planungsrechnungen ab.112

3.2.1.1. BGH Rechtsprechung Der BGH hat in der viel beachteten „Bremer Vulkan-Entscheidung“113 zum Liquiditätsausgleich im Konzern die Bedeutung der rechtzeitigen Information für die beteiligten Konzernunternehmen hervorgehoben. Aufklärungspflichten im Liquiditätsausgleichssystem bestehen laut BGH nicht nur gegenüber der Betreibergesellschaft, sondern auch gegenüber den übrigen beteiligten Konzernunternehmen.114 Die Konzernmutter ist von dem Zeitpunkt an, in dem die Rückführung der von Tochtergesellschaften in den Konzern eingebrachten Mittel aufgrund drohender Illiquidität des Konzerns nicht mehr gewährleistet ist, verpflichtet, die betroffenen Konzernunternehmen auf den drohenden Verlust dieser Mittel, der zum Verlust ihres Stammkapitals und zur Gefährdung ihrer Existenz führen könnte, hinzuweisen.115 Diese Aufklärungspflicht ergebe sich als Treuepflicht aus dem besonderen Vertrauensverhältnis, das durch die Errichtung eines Cash Pooling Systems begründet werde.116 Anders gewendet, die Konzernunternehmen sind jedenfalls dann auf drohende Liquiditätsengpässe aufmerksam zu machen, wenn sie sich verpflichtet haben, ihre gesamte Liquidität laufend an den Cash Pool abzuführen. 109 110 111 112

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S oben Wesen des Cash Pooling. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 196. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 234. Karollus, Gedanken zur Finanzierung im Konzern und zur Reichweite des Ausschüttungsverbotes, ecolex 1999, 326. BGH, Urteil v 17.9.2001 – II ZR 178/99. S auch unten Bedeutung in der Judikatur. Korts, Cash Pooling, 33. In der Entscheidung ging es ua um Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, das sich in Österreich – anders als in Deutschland bei der GmbH – nicht nur auf das Stammkapital, sondern auf das gesamte Gesellschaftsvermögen erstreckt. S unten Verbot der Einlagenrückgewähr. BGH, Urteil v 17.9.2001 – II ZR 178/99.

Exkurs zu den Informationsrechten und -pflichten

19

Unterbleibt ein solcher Hinweis, kann der Tatbestand der Täuschung durch Unterlassung, verbunden mit etwaigen Schadenersatzansprüchen, erfüllt sein.117 Ferner haften die Verwaltungsorgane der Gesellschaft für unrichtige Darstellungen betreffend die Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu anderen Konzernunternehmen in Vorträgen in der HV auf Schadenersatz; gleiches gelte, wenn sie unrichtigen Darstellungen nicht widersprechen. Dies setze allerdings voraus, dass die Auszahlungen des Geschädigten in den Cash Pool im Vertrauen auf die Richtigkeit der getätigten Angaben in der HV gemacht wurden.118

3.2.1.2. Rechtslage in Österreich Österreichische Gerichte hatten bisher noch nicht präjudiziell über etwaige Informationspflichten oder -rechte am Cash Pooling teilnehmender Gesellschaften zu entscheiden. Die Gefährdungslage ist jedoch mit jener in Deutschland ident. Auch die rechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen Cash Pooling im Konzern betrieben wird, sind vergleichbar. Die in der Bremer Vulkan-Entscheidung aufgestellten Grundsätze scheinen auch unter Zugrundelegung österreichischer Normen anwendbar zu sein.119 Das Ausschüttungsverbot ist im deutschen Konzernrecht aufgrund von Ausgleichs- bzw Verlustübernahmepflichten sogar etwas weniger streng ausgeprägt.120 Daher könnte argumentiert werden, dass die Informationspflichten in Österreich entsprechend stärker ausgeprägt sein müssten. Unabhängig davon ist aber jedenfalls von einem besonderen Vertrauensverhältnis auszugehen, das besondere Aufklärungspflichten geboten erscheinen lässt. Die Strafmaße für die unrichtige Darstellung der Gesellschaftsverhältnisse divergieren allerdings erheblich.121 Die auf den Grundsätzen der Bremer Vulkan-Entscheidung aufbauenden Wertungen bedürfen allerdings einer näheren Untersuchung. Die Aufklärungspflichten stehen nämlich im Spannungsverhältnis zur mit der Geschäftsbesorgung verbundenen Verschwiegenheitspflicht.122 Der Geschäftsbesorger ist zur Verschwiegenheit verpflichtet, sofern die Weitergabe von im Rahmen der Geschäftsbesorgung bekannt gewordenen Informationen die Interessen des Machtgebers verletzen würde.123 Dabei darf nicht vergessen werden, dass 117

118

119 120 121

122 123

Der BGH erörterte ausgehend von § 823 Abs 2 BGB (Schadenersatz) iVm § 263 Abs 1 dStGB (Betrug) die mögliche Verletzung von Informationspflichten durch Unterlassung. Dies ergibt sich in der „Bremer Vulkan-Entscheidung“ des BGH aus der Anwendung von § 823 Abs 2 BGB (Schadenersatz) iVm § 400 dAktG (Strafbestimmungen für unrichtige Darstellung der Gesellschaftsverhältnisse). Vgl §§ 1295 ff ABGB iVm § 146 StGB bzw § 255 AktG oder § 122 GmbHG. S Näheres unten Konzernrecht in Deutschland. § 400 dAktG (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren) und § 263 dStGB (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren) stehen § 255 AktG bzw § 122 GmbHG (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) und § 146 StGB (Betrug; Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren) gegenüber. Strasser in Rummel, Kommentar zum ABGB, 1. Band, § 1009, Rz 20. Apathy in Schwimann, Band 4, § 1009, Rz 9.

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Rechtliche Grundlagen

die Weitergabe von heiklen Finanzdaten und Hinweise betreffend die Bonität von teilnehmenden Konzernunternehmen einen kurzfristigen Liquiditätsengpass eines Beteiligten schnell in eine Existenzbedrohung verwandeln kann, wenn die übrigen Teilnehmer – davon informiert – die Cash PoolingRahmenvereinbarung kündigen und die offenen Beträge fällig stellen.124 Ungeachtet dessen haben die Konzernmutter und die Betreibergesellschaft die Interessen der übrigen Pooling-Gesellschaften in gleichem Maße zu berücksichtigen.125 Es stellt sich also die Frage, welche Kriterien bei der Interessenabwägung maßgeblich sind.

3.2.2. Interessenabwägung Bei der Interessenabwägung ist jedenfalls auf die Rechtsform des beteiligten Konzernunternehmens, die jeweilige Beteiligungshöhe bzw Einbeziehung in den Konsolidierungskreis der Konzernmutter, die wirtschaftliche Bedeutung der abgeführten bzw empfangenen Beträge für die jeweiligen Beteiligten und die Sensibilität der zur Verfügung gestellten Daten Bedacht zu nehmen.126 Die Verpflichtung zum Austausch von Jahresabschlüssen und etwaigen Zwischenberichten ist ebenso unbedenklich wie die Mitteilung über Veränderungen des Kredit-Ratings im Rahmen von Bewertungen der Kreditwürdigkeit durch Rating-Agenturen,127 da diese Daten ohnedies öffentlich verfügbar sind. Heikler ist die Situation bei der Weitergabe von Budget-, Monats- und sonstigen Planungsrechnungen, da die Konzernspitze und die betroffenen Unternehmen selbst uU Bedenken gegen die Weitergabe derartiger Daten an Dritte haben werden.

3.2.2.1. Informationsrechte und -pflichten der Konzernmutter Führt die Konzernmutter das Cash Pooling selbst durch, stehen ihr, unabhängig von vertraglichen Vereinbarungen, gesetzliche Einsichts- und Auskunftsrechte gegenüber Tochtergesellschaften zu.128 Sollte das Cash Pooling von einer separaten Betreibergesellschaft durchgeführt werden, erstrecken sich diese Rechte natürlich auch auf diese. Handelt es sich bei den so gewonnenen In124

125 126 127 128

Als besonders anschauliches Beispiel für die (rechtlichen) Konsequenzen der Äußerungen über die Kreditwürdigkeit von Unternehmen, mit denen ein Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen wurde, sei hier auf das BGH, Urteil v 24.1.2006 – XI ZR 384/03 verwiesen. Der Vorstandssprecher eines großen deutschen Kreditinstituts hatte die Kreditwürdigkeit eines großen Kunden öffentlich in Frage gestellt. Die Äußerung wurde vom Gericht als kausal für die kurz darauf eingeleitete Insolvenz des Kunden angesehen, der am Markt keine Liquidität mehr zur Verfügung gestellt bekam. Stanzl in Klang/Gschnitzer, 4. IV/1, § 1009, 790. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 196 ff. wie zB der Kreditschutzverband (KSV). Vgl Informationsrechte und -pflichten im Konzern.

Exkurs zu den Informationsrechten und -pflichten

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formationen um sensible Unternehmensdaten, werden sie aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht allerdings nicht ohne (vertragliche) Zustimmung des jeweiligen Konzernunternehmens an Dritte weitergegeben werden dürfen. Konzernmütter haben aber ohnehin häufig kein Interesse an der unbeschränkten Weitergabe von detaillierten Angaben über die wirtschaftliche und finanzielle Situation anderer Unternehmen im Konzern.129 Andere Konzerngesellschaften haben jedoch insofern erhebliches Interesse an diesen Informationen, als sie schon aufgrund der Kapitalerhaltungsvorschriften dazu angehalten sein werden, ihre Teilnahme am Cash Pooling-System sorgfältig abzuwägen.130 Aufgrund des großen Gefährdungspotenzials von Cash Pooling und der auch für Gesellschafter geltenden Treupflicht trifft die Konzernmutter mE die Verpflichtung, die Pooling-Teilnehmer in dem Umfang über die Liquiditätslage im Konzern zu informieren, als dies für die Erkennung einer etwaigen Krisensituation im Cash Pool erforderlich ist. Dabei muss es aber zu keiner Verletzung der Geheimhaltungspflichten kommen, zumal idR nicht die Bekanntgabe der auf die einzelnen Teilnehmer aufgeschlüsselten Zahlen erforderlich sein wird. Dieser Verpflichtung kann sie sich allerdings auch nicht bei Errichtung einer separaten Betreibergesellschaft begeben. Andernfalls könnte sie sich auf die Informationspflichten der Betreibergesellschaft ausreden, selbst wenn diese lediglich als „Haftungspuffer“ errichtet wurde und organisatorisch gar nicht in der Lage ist, die finanzielle und wirtschaftliche Situation der einzelnen Konzernunternehmen zur Gänze zu überblicken.

3.2.2.2. Informationsrechte und -pflichten der Betreibergesellschaft Die Betreibergesellschaft ist auf Informationen über die Liquidität, Bonität und Solidität der beteiligten Konzernunternehmen angewiesen, um das Cash Pooling effektiv betreiben zu können.131 Sie muss Informationen über den voraussichtlich zu erwartenden mittelfristigen Liquiditätsbedarf und die verfügbaren Liquiditätsreserven haben, um überhaupt beurteilen zu können, ob ausreichend Reserven vorhanden sind bzw ob und in welchem Umfang externe Finanzierung erforderlich ist.132 Ferner benötigt sie diese Informationen zum Schutz vor Verstößen gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften133 und uU zur Vermeidung der Gewährung eigenkapitalersetzender Gesellschafterkredite.134 Die anderen beteiligten Konzernunternehmen sind ihrerseits auf entsprechende Mitteilungen und Offenlegungen angewiesen, um über die Zulässigkeit 129 130 131 132 133 134

Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 197. S unten Bonitätserfordernisse. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 132. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 200. S dazu unten Berührungspunkte mit Cash Pooling. S dazu unten Cash Pooling in der Krise.

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Rechtliche Grundlagen

des Eintritts in das Cash Pooling-System und in der Folge über die Vertretbarkeit der Aufrechterhaltung des Liquiditätsausgleichs entscheiden zu können.

3.2.2.2.1. Konzernrechtlich Da die Betreibergesellschaft regelmäßig nicht an anderen PoolingGesellschaften beteiligt ist, stehen ihr keine gesellschaftsrechtlichen Auskunftsrechte zu. Die Betreibergesellschaft hat zwar schon durch das praktisch immer iVm Cash Pooling betriebene konzernweite Netting einen Einblick in die wechselseitigen Forderungen und Verbindlichkeiten der beteiligten Konzernunternehmen.135 Die so ermittelten Informationen werden ihr jedoch nur ein unzureichendes Bild von der Liquiditätslage und -planung vermitteln können.

3.2.2.2.2. (Neben)vertragliche Rechte und Pflichten Die Cash Pooling-Rahmenvereinbarung beinhaltet regelmäßig Informationsrechte der Betreibergesellschaft zur Liquidität, Bonität und Solidität der Teilnehmer, die als vertragliche Nebenpflichten bestehen.136 Es empfiehlt sich, die beteiligten Konzernunternehmen ausdrücklich in der Cash Pooling Rahmenvereinbarung zu verpflichten, der Betreibergesellschaft Einsicht in die Geschäftsbücher und (soweit vorhanden) in die Dokumentation der gegenwärtigen und in die Planungsrechnungen der erwarteten Vermögens- und Vertragslage zu gewähren.137 Informationen über den zukünftigen Liquiditätsbedarf der einzelnen Pooling-Teilnehmer ermöglichen ihr, selbst entsprechende Vereinbarungen mit den involvierten Kreditinstituten über etwaige Kreditlinien treffen zu können. Die Vereinbarung einer diesbezüglichen Mitteilungs- bzw Offenlegungspflicht der Teilnehmer in der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung ist daher sinnvoll. Durch die Offenlegung dieser Informationen gegenüber der Betreibergesellschaft werden auch die übrigen beteiligten Konzerunternehmen mittelbar geschützt, wenn ihr dadurch ermöglicht wird, gefährdete Kredite zurückzufordern bzw gar nicht erst zu gewähren.138 Die Nichteinhaltung von in der Rahmenvereinbarung gegebenen Zusagen im Hinblick auf die Unternehmenssolidität sollte mit unverzüglichen Verständigungspflichten gegenüber der Betreibergesellschaft und den übrigen beteiligten Konzerunternehmen verknüpft werden.139 Gleiches gilt für erhebliche

135 136 137 138 139

S oben Netting. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 135 f. Makowski, Cash-Management in Unternehmensgruppen, 231 ff. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 198. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 194; s auch Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 208.

Exkurs zu den Informationsrechten und -pflichten

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Veränderungen der für das Cash Pooling maßgeblichen Parameter wie Liquiditätsentwicklung, Bonität und Ertragsaussichten.140 Im Bezug auf die Weitergabe von Informationen an andere beteiligte Konzernunternehmen hat die Betreibergesellschaft natürlich auf das Geheimhaltungsinteresse der einzelnen Konzernunternehmen Bedacht zu nehmen.141 Dabei gilt das zu den Informationspflichten der Muttergesellschaft gesagte sinngemäß.142 Die Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken lassen sich durch ausdrückliche vertragliche Bestimmungen begrenzen, in denen die gegenseitigen Informationspflichten, vor allem im Hinblick auf die Dokumentation der Zahlungsströme und die Installierung eines effektiven Frühwarnsystems,143 exakt festgelegt werden.144 Die gröbliche Benachteiligung der Interessen einer Partei kann allerdings zur Nichtigkeit der entsprechenden Bestimmungen führen.145

3.2.2.3. Informationsrechte und -pflichten der PoolingTeilnehmer Die einzelnen Konzerngesellschaften werden schon aufgrund der Kapitalerhaltungsvorschriften dazu angehalten sein, die Teilnahme am Cash PoolingSystem sorgfältig zu prüfen.146 Sie sind daher auf entsprechende Informationen der Konzernmutter, Betreibergesellschaft bzw aller anderer teilnehmenden Konzernunternehmen angewiesen. Können sie sich kein hinreichend klares Bild von der Liquiditätslage im Konzern machen, ist ihnen die Teilnahme am Cash Pooling untersagt.147 Sie sind jedoch zumeist – wie auch die Betreibergesellschaft – nicht oder nicht unmittelbar an (allen) anderen Pooling Teilnehmern bzw der Betreibergesellschaft beteiligt. Es gilt daher sinngemäß das oben zu den Informationsrechten der Betreibergesellschaft Ausgeführte,148 wobei die teilnehmenden Konzernunternehmen, anders als die Betreibergesellschaft, nicht über detailliert aufgeschlüsselte Kennzahlen der übrigen PoolingTeilnehmer verfügen müssen. Sie müssen jedoch in der Lage sein, Gefährdungen des Cash Pools zeitgerecht zu erkennen. Das Ausmaß der weiterzugebenden Information wird auch davon abhängen, ob die Teilnehmer verpflichtet sind, ihre gesamte Liquidität im Cash Pool 140

141 142 143

144 145 146 147 148

So ausdrücklich in BGH, Urteil v 17.9.2001 – II ZR 178/99 („Bremer VulkanEntscheidung“). Vgl Strasser in Rummel, 1. Band, § 1009, Rz 20. S oben Informationsrechte und -pflichten der Konzernmutter. Ein solches soll den Teilnehmern mittels gegenseitigen Informationspflichten und Kündigungsrechten die Möglichkeit geben, rechtzeitig auf Krisensituationen (bei anderen Teilnehmern) reagieren zu können. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 246. Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 879, Rz 5. S unten Bonitätserfordernisse. Vgl unten Bonitätserfordernisse. S oben Informationsrechte und -pflichten der Betreibergesellschaft.

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Rechtliche Grundlagen

anzulegen bzw nur darüber Mittel aufzunehmen.149 In dem Maße, in dem die Abhängigkeit vom Cash Pool steigt und die Risiken zunehmen, sind ausführlichere und detailliertere Informations- und Auskunftsrechte zum Schutz der beteiligten Konzernunternehmen erforderlich und entsprechend in der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung zu verankern. Im Falle von Krisensituationen beteiligter Konzernunternehmen, von denen eine Gefährdung für den ganzen Cash Pool ausgeht, ist zu differenzieren: Eine Verpflichtung zur Weitergabe von Informationen besteht im Einklang mit der jüngeren deutschen Rechtsprechung150 wohl auch in Österreich im Falle der konkreten Gefährdung des Cash Pools durch Zahlungsausfälle eines oder mehrerer Pooling-Gesellschaften. Dies ergibt sich aus dem mit der Errichtung des Cash Poolings verbundenen besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den beteiligten Konzernunternehmen.151 Die abstrakte Gefährdung des Cash Pools ist mE jedoch noch keine ausreichende Grundlage zur verpflichtenden Auskunft über die Liquiditätslage der einzelnen beteiligten Konzernunternehmen. So löst die wirtschaftliche Schräglage bzw Insolvenz einer oder mehrerer PoolingGesellschaft(en) für sich wohl noch keine Auskunftspflichten der Konzernmutter aus. ME besteht aber jedenfalls die negative Informationspflicht, dass keine Gefährdung für den Cash Pool besteht. Dabei ist zu bedenken, dass den Pooling-Gesellschaften ausreichend Zeit zur Verfügung stehen muss, um entsprechend auf die Informationen reagieren zu können ohne dabei einer Gefährdung ausgesetzt zu sein. Dabei ist auf das komplexe Geflecht wirtschaftlichen Handelns und die damit verbundene Suche nach Balance zwischen notwendiger Risikonahme und gebotener Absicherung Bedacht zu nehmen. Die teilnehmenden Konzernunternehmen werden allerdings auch ohne die Weitergabe solcher Informationen mittelbar gegen Risiken einzelner PoolingGesellschaften geschützt, da die Betreibergesellschaft ihrerseits aufgrund der Kapitalerhaltungsvorschriften angehalten sein wird, gefährdete Darlehen zurückzufordern – sofern dies rechtlich möglich ist152 – und keine zusätzlichen Mittel zu gewähren, um den Cash Pool nicht zu gefährden.153

3.3. Vertragliche Vereinbarungen mit Kreditinstituten Die beteiligten Konzernunternehmen schließen mit Kreditinstituten eine Reihe von Einzelverträgen zur Durchführung ihrer Bankgeschäfte – wie etwa 149

150 151 152

153

Das hängt von der Settlement Linie ab; dazu oben Effektives Pooling oder Cash Concentrating. BGH, Urteil v 17.9.2001 – II ZR 178/99. Vgl oben Grundsätzliches. Die Rückforderung ausgereichter Darlehen kann uU gegen das EKEG verstoßen und das Verbot der Einlagenrückgewähr verletzen. S dazu unten Kapitalerhaltung u Cash Pooling in der Krise. Vgl Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 198.

Vertragliche Vereinbarungen mit Kreditinstituten

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dem Zahlungsverkehr – ab. Auch das Cash Pooling wird aufgrund einer einzelvertraglichen Rahmenvereinbarung, abgeschlossen zwischen der Konzernmutter bzw der Betreibergesellschaft und den Kreditinstituten, durchgeführt.154 Die beteiligten Konzernunternehmen treten diesem Vertrag typischerweise bei oder ermächtigen die Konzernmutter, in ihrem Namen abzuschließen.155 Die Bedingungen des Beitritts bzw die Vollmacht der Tochterunternehmen zum Abschluss des Vertrages sind Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung zwischen den beteiligten Konzerngesellschaften.156 Die Rahmenvereinbarung mit dem Kreditinstitut wird, ebenso wie der Rahmenvertrag zwischen den beteiligten Konzernunternehmen, in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages – in der Praxis oft in englischer Sprache abgefasst157 – geschlossen.158 Er bildet den Rahmen für eine Vertragsbeziehung, die ferner Lizenzverträge159, Dienst- und Werkverträge160, Kontokorrentverträge161 und Haftungserklärungen bzw die Zusage der Sicherheitenbestellung162 zwischen dem Kreditinstitut einerseits und der Betreibergesellschaft und den beteiligten Konzernunternehmen andererseits umfassen kann.163 Kern des Vertrages ist naturgemäß die Vereinbarung darüber, wie das Cash Pooling ausgeführt werden soll; also die periodische Ausbuchung und Übertragung der Zahlungsausund -eingänge der Pooling-Konten auf das Zielkonto bzw die Glattstellung derselben.164 Kreditinstitute lassen sich in der Rahmenvereinbarung regelmäßig Sicherheiten einräumen, die in der Übernahme gesamtschuldnerischer Haftung für Debetsalden des Zielkontos und/oder in der Stellung sonstiger Sicherheiten durch Konzernmutter und Konzernunternehmen bestehen können.165 Die Haftung für die einzelnen Konzernunternehmen wird zuweilen betragsmäßig beschränkt.166 Hierbei ist zu beachten, dass gem § 348 UGB zwischen Unter-

154 155 156

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Faßbender, Cash Pooling, 39. Korts, Cash Pooling, 12. „Bremer Vulkan-Entscheidung“, BGH, Urteil v 17.9.2001 – II ZR 178/99. S auch oben Vertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Konzernunternehmen. Bei grenzüberschreitendem Cash Pooling grundsätzlich in Englisch. Vgl dazu Korts, Cash Pooling, 12 ff. Hormuth, Recht und Praxis, 114. Über die Benützung der vom abwickelnden Kreditinstitut zur Verfügung gestellten EDV. Über die Erbringung verschiedener Dienstleistungen im Zusammenhang mit zur Verfügung stellen von relevanten Daten (zB die Erstellung von Tagesumsatzlisten oder von Zinsstaffel-Listen). S dazu ausführlich unten Kontokorrent. S dazu mehr unter Haftungsverbund. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 137. Korts, Cash Pooling, 19. Zu den damit verbundenen rechtlichen Problemen siehe unten 8. Haftungsverbund. Vgl Faßbender, Cash Pooling, 40.

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nehmern bei teilbaren Leistungen – also auch Geldleistungen – im Zweifel Solidarhaftung angenommen wird.167 Sollte das Kreditinstitut dem Cash Pool selbst Mittel zur Verfügung stellen, wird es regelmäßig Information über die wirtschaftliche Situation (Liquidität, Risikovorsorge, Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage) der einzelnen beteiligten Konzernunternehmen und deren Bonität verlangen.168 Es empfiehlt sich in der Rahmenvereinbarung genau festzuhalten, welche Informations-, Offenlegungs- und Auskunftsrechte konkret bestehen sollen. Die Konzernmutter bzw Betreibergesellschaft verpflichtet sich regelmäßig sicherzustellen, dass Debetsalden von Pooling-Konten nur mit Guthaben oder durch Ausschöpfung zugesagter Kreditlinien ausgeglichen werden.169 Ferner werden oft Dispositionsgrenzen für die teilnehmenden Konten festgelegt, die dem Kreditinstitut als Orientierung dienen sollen und von der Konzernmutter bzw Betreibergesellschaft zu überwachen sind.170

3.4. Voraussetzungen zur Beendigung des Cash Pooling Die meisten Rahmenverträge sehen ein Kündigungsrecht sowohl der teilnehmenden Konzernunternehmen als auch der Konzernmutter bzw Betreibergesellschaft und des mit der Abwicklung betrauten Kreditinstituts unter Einhaltung einer festgelegten Kündigungsfrist vor.171 Im Falle der Kündigung scheidet das Konzernunternehmen aus dem Cash Pool aus, wobei die gesamtschuldnerische Haftung des ausscheidenden Unternehmens fortbesteht, jedoch auf die Sollsalden bzw Kreditausnützung im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung beschränkt ist.172 Sofern die Rahmenvereinbarung auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurde, kann sie unter Einhaltung einer angemessenen Frist173 auch dann grundlos gekündigt werden, wenn in der Cash

167

168 169 170 171

172

173

Erläuterungen zur RV betreffend das HaRÄG, 54; vgl Schauer in Krejci, Kommentar zu den durch das HaRÄG 2005 eingeführten Neuerungen im Unternehmensgesetzbuch und im Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch (RK UGB), § 348, Rz 1 ff. Wehlen in Lutter/Scheffler/Schneider, Konzernfinanzierung, Rz 23.78. Faßbender, Cash Pooling, 40. Näheres Faßbender, Cash Pooling, 40. Faßbender, Cash Pooling, 41; Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 156. Dies ergibt sich schon aus der allgemeinen Regel, dass bereits in Abwicklung befindliche Dauerschuldverhältnisse grundsätzlich nur mit ex nunc Wirkung gekündigt werden können. S zB OGH, 28.5.1999, 6 Ob 81/99a. In der Literatur wird vorgeschlagen, sich bei der unbefristeten Bürgschaft an der fünfjährigen Frist des § 159 UGB zu orientieren; vgl Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, §1363, Rz 6. Gleiches gilt wohl aufgrund des in dieser Hinsicht identischen Wertungsmaßstabes auch für andere Sicherheiten, die im Rahmen von Cash Pooling bestellt werden.

Voraussetzungen zur Beendigung des Cash Pooling

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Pooling-Rahmenvereinbarung keine Regelung dazu enthalten ist.174 Anderes gilt nur, wenn sich aus dem Vertragszweck Einschränkungen der Kündigungsmöglichkeiten ergeben.175 Grundsätzlich ist jedenfalls die Kündigung zur Unzeit untersagt.176 Für Cash Pooling bedeutet dies wohl die Verpflichtung, bei der Kündigung auch auf die anderen Cash Pooling Teilnehmer Rücksicht zu nehmen. Insbesondere wird mE eine Kündigung in Ermangelung einer vertraglichen Regelung untersagt sein, wenn zwar keine Gründe für eine Gefährdung der in den Cash Pool gestellten Mittel ersichtlich sind, die Kündigung und damit verbundene Fälligstellung dieser Mittel den Cash Pool aber erheblich belasten würde.

3.4.1. Kündigung aus wichtigem Grund Darüber hinaus kommt uU eine Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht. In Deutschland ist das Kündigungsrecht von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund schon lange anerkannt und nun auch ausdrücklich gesetzlich vorgesehen.177 Der österreichische Gesetzgeber hat zwar bislang kein ausdrückliches generelles Kündigungsrecht von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund normiert. Nach einhelliger Auffassung können aber Dauerschuldverhältnisse auch in Österreich aus wichtigem Grund jederzeit durch außerordentliche Kündigung aufgelöst werden, sofern einem Teil die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses nicht (mehr) zumutbar ist.178 Bei der Frage der Zumutbarkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen.179 Aufgrund der großen potenziellen Gefährdung der Cash Pool Teilnehmer wird die außerordentliche Kündigung im Insolvenzfall einer teilnehmenden Konzerngesellschaft idR selbst bei Nichtbestehen einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit zulässig sein. Ob bereits die Krise eines beteiligten Konzernunternehmens zur außerordentlichen Kündigung der Rahmenvereinbarung ausreicht, wird im konkreten Fall aufgrund einer Interessenabwägung zu bestimmen sein. 180

174 175 176

177 178

179 180

Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 859, Rz 7. Vgl Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 859, Rz 7. Eine grundlose Kündigung scheidet beispielsweise aus, wenn die Gesellschaft erhebliche Mittel in den Cash Pool eingestellt hat und die Betreibergesellschaft bzw andere Konzernunternehmen durch die Kündigung einen Schaden in Form von zusätzlichen Finanzierungskosten aufgrund einer notwendigen Zwischenfinanzierung zu tragen hätten, um eine sofortige Rückführung der Mittel zu bewerkstelligen, ohne das eine Gefährdung der in den Cash Pool eingestellten Mittel in absehbarer Zeit zu erwarten ist. § 314 BGB. Per analogiam aus verschiedenen Dauerschuldverhältnissen (§§ 1116 ff, 1162 ff, 1212 ABGB); s beispielsweise OGH, 16.1.2003, 2 Ob 311/02b. Vgl beispielsweise OGH, 27. 11. 2002, 3 Ob 274/02v. Diese Interessenabwägung wird bei Darlehen vorgenommen und erscheint hier aufgrund der Ähnlichkeit der Ausgangsposition ebenfalls anwendbar. Vgl die Ausführungen zum Darlehen unten Darlehensvertrag.

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Rechtliche Grundlagen

Dabei ist die Gefahr der Aufrechterhaltung der Rechtsbeziehung181 im Rahmen des Cash Pools gegen die möglicherweise entstehende Belastung des Cash Pools oder einzelner Teilnehmer abzuwägen. Die Belastung kann uU auch in der gröblichen Benachteiligung von sanierungsbedürftigen und sanierungsfähigen Unternehmen182 durch Entziehung der in Aussicht gestellten Mittel liegen.183

3.4.2. Vertragliche Kündigung Um von vornherein mehr Rechtssicherheit für alle Beteiligten zu schaffen, empfiehlt sich die ausdrückliche Vereinbarung eines außerordentlichen Kündigungsrechts für den Fall, dass Anhaltspunkte für Zweifel an der Rückzahlungsfähigkeit von ausgereichter Liquidität bestehen;184 gleiches ergibt sich auch aus den Vorschriften zum Vermögensschutz bei Kapitalgesellschaften.185 Die Geschäftsführung muss sich vor dem Vorwurf schützen, pflichtwidrig auf Handlungs- und Kontrollmöglichkeiten verzichtet zu haben.186 Die vertragliche Kündigungsklausel ermöglicht im Falle einer Krise im Konzern die kurzfristige Beendigung der dauerhaften Überlassung überschüssiger Liquidität an die Betreibergesellschaft.187 Effektive Kündigungsmöglichkeiten sind neben Informationsrechten der teilnehmenden Konzernunternehmen wesentliche Voraussetzung für ein funktionierendes Frühwarnsystem zum Schutz der einzelnen Konzernunternehmen vor (partiellen) Konzernkrisen. Sie ermöglichen ihnen gegebenenfalls Entscheidungen von signifikanter wirtschaftlicher Bedeutung und auch erheblichen persönlichen Konsequenzen für das Management oft gegen konzerninternen Widerstand treffen und durchsetzen zu können.188 Dabei ist zu bedenken, dass Entscheidungen über die Kündigung des Cash Pools aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten von beteiligten Konzerunternehmen regelmäßig sehr kurzfristig getroffen werden müssen. Aber auch Änderungen der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung (insbesondere der Konditionen gegenüber der abwickelnden Bank) sollten mit einer

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Der Dominoeffekt birgt erhebliches Gefährdungspotenzial für die beteiligten Konzernunternehmen; vgl dazu oben Wesen des Cash Pooling. Vgl Koziol, Kreditgewährung in der Krise, ÖBA 1992, 676 f. Koziol geht davon aus, dass eine Verweigerung von Kreditauszahlungen in der Krise gegen § 879 Abs 3 AGBG verstoßen kann. Vgl Binder in Schwimann, Band 4, § 983, Rz 70 ff. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 156 u Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 194 mwN. S oben Existenzgefährdende Eingriffe. S Näheres oben Existenzgefährdende Eingriffe; s auch Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 195. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 78. Vgl Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 246.

Rechtsgrundlage der Liquiditätsverschiebungen

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Kündigungsmöglichkeit verknüpft werden, sofern sie nicht ohnehin von der Zustimmung der Teilnehmer abhängig gemacht werden.189

3.5. Rechtsgrundlage der Liquiditätsverschiebungen Neben der Frage nach der rechtlichen Natur der Rahmenvereinbarung stellt sich jene nach der Rechtsgrundlage der Zahlungsströme zwischen den beteiligten Konzernunternehmen.

3.5.1. Darlehensvertrag 3.5.1.1. Grundlagen Nahe liegend erscheint die Klassifizierung der Liquiditätsströme als Darlehen (§ 983 ABGB). Der Darlehensvertrag setzt als formfreier Realvertrag neben der Einigung zwischen dem Darlehensgeber und -nehmer auch die Übergabe der Sachen voraus.190 Die Vereinbarung, einen Darlehensbetrag zukünftig auszuzahlen, ist als Vorvertrag zu werten, der wegen geänderter Umstände aufgelöst werden kann191 Im Falle des Vermögensverfalls stünde daher ein Auszahlungsverweigerungsrecht zu. Zur Erfüllung des Tatbestandelements „Übereignung“ ist die Gutschrift des Darlehensbetrages auf dem Konto des Darlehensnehmers ausreichend.192 Durch den Eigentumsübergang besteht im Konkurs kein Aussonderungsrecht. Darlehen zwischen Unternehmern sind gemäß § 354 UGB im Zweifel entgeltlich und zu verzinsen.

3.5.1.2. Anwendbarkeit auf Cash Pooling Zweck des Darlehens ist regelmäßig die Überlassung von Geld zur wirtschaftlichen Verwertung und Nutzung auf Zeit193 gegen Entgelt.194 Auch die Liquiditätsströme im Rahmen von Cash Pooling stellen auf den ersten Blick eine entgeltlich Überlassung von Geld zur Nutzung und wirtschaftlichen Verwertung auf Zeit dar.195 Denkbar wäre daher die Zahlungsströme als „up stream 189

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194 195

Die Einräumung von Mitspracherechten der Teilnehmer im Falle von Änderungen beim Cash Pooling wird im Schrifttum ausdrücklich empfohlen: S Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 156 u Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 194. Griss in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 983, Rz 1 ff; Stanzl in Klang/Gschnitzer, IV/1, § 983, 695. Griss in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 983, Rz 3. Stanzl in Klang/Gschnitzer, IV/1, § 983, 696. Darlehensverträge sind entweder befristet oder ordentlich kündbar und können bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jederzeit gelöst werden. Vgl Binder in Schwimann, Band 4, § 983, Rz 65. Vgl Stanzl in Klang/Gschnitzer, IV/1, § 983, 693. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 38.

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Rechtliche Grundlagen

Darlehen“ der teilnehmenden Konzerngesellschaften oder als „down stream Darlehen“ der Betreibergesellschaft zu klassifizieren, je nachdem ob die teilnehmenden Konzerngesellschaften zum Pooling-Zeitpunkt einen Habenoder Sollsaldo aufweisen.196 Dagegen wurde eingewendet, der Zweck der in den Cash Pool gestellten Liquidität erschöpfe sich beim Cash Pooling darin, den „Tochterbedarf“ zu decken; die Mittel seien nicht zur „artgleichen Rückerstattung“ bestimmt.197 Rückfließende Mittel „dienen nicht der Darlehenstilgung, sondern sind wirtschaftlich und rechtlich eigenständig als Mittel zu erfassen, die von der Tochter nicht oder an anderer Stelle des Konzerns dringender benötigt werden.“198 Rechtsgrundlage der Zahlungsströme sind nach Hommelhoff organisationsrechtliche Vorgaben der Konzernspitze. Er räumt allerdings ein, dass die Zahlungsströme auf Forderungen beruhen, die realvertraglich zugunsten der jeweils leistenden Konzernunternehmen begründet werden.199 Das Argument Hommelhoffs, eine Verpflichtung zur Tilgung der Forderungen werde nicht übernommen, weil lediglich eine optimale Liquiditätsverteilung beabsichtigt sei,200 vermag indes nicht zu überzeugen. Wäre keine Rückführung der übernommenen Liquidität geschuldet, müsste man von der Rückgewähr von Einlagen201 bzw von verdeckter Gewinnausschüttung ausgehen. Von Blöse wurde der Darlehenscharakter in Anlehnung an die bilanzrechtliche Verpflichtung in § 268 Abs 5 dHGB, unterjährige Verbindlichkeiten gesondert auszuweisen, aufgrund der Kurzfristigkeit des Liquiditätsausgleichs in Abrede gestellt.202 Jedoch gehen sowohl Hommelhoff als auch Blöse davon aus, dass die Vorschriften über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auf die Zahlungsströme im Cash Pooling anzuwenden sind.203 Die hL in Deutschland geht generell von der Einordnung als Darlehen aus.204 In Österreich wurde die Frage der Rechtsnatur der Zahlungsströme bisher nicht eindeutig beantwortet.205 Dass Zweck des Liquiditätsrückflusses die optimale Liquiditätsverteilung im Konzern und nicht die Rückführung von kreditierten Mitteln an die einzelnen Konzerngesellschaften ist, steht der Tilgungswirkung von Rückzah196 197

198 199 200 201 202

203 204

205

S oben Wesen des Cash Pooling. Hommelhoff, Eigenkapital-Ersatz im Konzern und in Beteiligungsverhältnissen, WM 1984, 1106. Hommelhoff, WM 1984, 1106. Vgl Hommelhoff, WM 1984, 1106. S Fn 199 S unten Verbot der Einlagenrückgewähr. Blöse, Cash-Management-Systeme als Problem des Eigenkapitalersatzes, GmbHR 2002, 675 f. S Fn 199 und Fn 202. Hormuth, Recht und Praxis, 100; Schneider in Schneider in Lutter/Scheffler/Schneider, Rz 25.11 f; Cahn, ZHR 166 (2002), 278, 280 mwN. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 131 f gehen davon aus, dass die Zahlungsströme sowohl als Darlehen als auch als Kredit (eventuell auch als Mischung aus beiden) behandelt werden können.

Rechtsgrundlage der Liquiditätsverschiebungen

31

lungen jedenfalls nicht entgegen, zu der Darlehensnehmer verpflichtet sind.206 Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der auf Tilgung gerichtete Liquiditätsrückfluss sowohl zeitlich als auch von der Höhe her vom Cash-Flow der teilnehmenden Unternehmen abhängt207 und die offenen Verbindlichkeiten typischerweise erst mit Kündigung der Rahmenvereinbarung fällig gestellt werden können.208

3.5.2. Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag In Deutschland wurde in der Literatur auch erwogen, die Rechtsgrundlage in einem unregelmäßigen Verwahrungsvertrag (§ 700 BGB) zu sehen, was mittlerweile aber einhellig abgelehnt wird.209 Auch in Österreich steht der Einordnung als depositum irregulare entgegen, dass Zweck der Zahlungsströme nicht die sichere Aufbewahrung sondern die Kreditierung der Gelder ist.210 Anders als in Deutschland verfängt auch das Argument der jederzeitigen Rückgabeverpflichtung beim depositum irregulare nicht, da es keiner § 488 Abs 3 BGB gemäßen Kündigung von Darlehen bedarf.211 Sie können bei fehlender Rückzahlungsvereinbarung wie bei der unregelmäßigen Verwahrung nämlich sofort zurückgefordert werden, sofern sich dies aus dem Zweck des Darlehens oder Parteienabsicht ergibt.212 Eine jederzeitige Rückforderbarkeit von Liquidität (im Falle eines negativen Saldos) ist dem Cash Pooling inhärent.213

3.5.3. Vertrag sui generis Bei der Ausgestaltung der Zahlungsströme als Darlehen ergibt sich der Nachteil, Höhe, Verzinsung und Laufzeit bzw Kündbarkeit jeder einzelnen Forderung einzelvertraglich vereinbaren zu müssen.214 Dieses Erfordernis steht dem Bedürfnis nach einer möglichst raschen Verschiebung von Liquidität im Cash Pool uU entgegen,215 auch wenn aufgrund der Formfreiheit des Darlehensvertrages konkludente Abschlüsse innerhalb der Rahmenvereinbarung216 denkbar sind.217 206 207 208 209 210

211

212 213 214 215 216 217

Griss in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 983, Rz 13. S oben Effektives Pooling oder Cash Concentrating. Binder in Schwimann, Band 4, § 983, Rz 65 ff. Eichholz, Das Recht konzerninterner Darlehen, 43; Makowski, Cash-Management, 47; Vgl dazu Stanzl in Klang/Gschnitzer, IV/1, § 983, 706 u Rummel in Rummel, 1. Band, § 959, Rz 2. Die in § 488 Abs 3 BGB geregelte Kündigungsfrist ist aber abdingbar, sodass schon in dem Rückforderungsverlangen eine konkludente Kündigung gesehen werden kann. Schubert in Rummel, 1. Band, § 983, 1983. S oben Wesen des Cash Pooling S dazu Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 131. Faßbender, Cash Pooling, 35 f. S oben Vertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Konzernunternehmen. Binder in Schwimann, Band 4, § 983, Rz 17 f.

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Rechtliche Grundlagen

Dieses Spannungsverhältnis lässt sich durch Vereinbarung eines Kreditvertrages vermeiden.218 Anders als beim Darlehen handelt es sich dabei um einen von der Praxis entwickelten zweiseitig verbindlichen Konsensualvertrag sui generis, der beim Cash Pooling in Form des Kontokorrentkredits auftritt.219 Der Kreditgeber verpflichtet sich darin, dem Kreditnehmer auf dessen Verlangen und gegen Vergütung Zahlungsmittel zur Verfügung zu stellen.220 Da der Parteiwille auf die unmittelbare Krediteinräumung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses gerichtet ist, handelt es sich nach hL dabei nicht um einen bloßen Vorvertrag.221 Die genaue Höhe, in welcher der Kreditrahmen letztlich in Anspruch genommen wird, muss im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses naturgemäß noch nicht feststehen. Der Abruf des Kredits erfolgt durch schlichte Disposition zu Lasten der eigenen Bankkonten.222 Die Betreibergesellschaft ist gegenüber den abwickelnden Kreditinstituten und teilnehmenden Konzerngesellschaften zum (banktäglichen) Ausgleich der negativen Salden dieser Konten verpflichtet.223 Jede einzelne das teilnehmende Konto belastende Disposition ist diesfalls eine „Zuzählung“ iSv § 983 ABGB.224 Auch beim Kreditvertrag kann die Auszahlung verweigert werden, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers erheblich verschlechtern.225 Gegen die Einordnung als Kredit oder Darlehen wird generell vorgebracht, die Geldbeträge würden nicht (primär) der Verzinsung wegen zwischen den teilnehmenden Konzernunternehmen sondern aufgrund der Möglichkeit, bei Bedarf Liquidität aus dem Cash Pool zu erhalten, hingegeben.226 Dieses Argument verfängt jedenfalls beim Kreditvertrag nicht, da der Vorteil, bei Bedarf das Gestaltungsrecht des jederzeitigen Kreditabrufs ausüben zu können, Charakteristikum eines Kreditvertrages227 ist und insofern auch kein atypisches Merkmal228 von Kreditverträgen im Rahmen von Cash Pooling darstellt. Aufgrund der Vertragsfreiheit können auch Mischformen zwischen Kreditvertrag und anderen Vertragsformen für das Cash Pooling gebildet werden.229 Auch die Vereinbarung von Betragsgrenzen für poolinterne Liquiditätsverschiebungen ist möglich. Das Schrifttum empfiehlt Betragsgrenzen sogar aus218

219

220 221 222 223 224 225 226 227 228

229

Gebührenrechtlich hingegen uU nachteilig. Vgl Urtz, Überblick über Strategien zur Gebührenvermeidung, taxlex 2006, 173 ff. So auch Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 7; vgl Binder in Schwimann, Band 4, § 983, Rz 38. Schubert in Rummel, 1. Band, Vor § 983, 1977. S Näheres dazu bei Schubert in Rummel, 1. Band, Vor § 983, 1978. Binder in Schwimann, Band 4, § 983, Rz 38 f. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 7. Binder in Schwimann, Band 4, § 983, Rz 39. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 131. Vgl Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 132. Schubert in Rummel, 1. Band, Vor § 983, 1977. Vgl Makowski, Cash-Management, 42 ff; er geht davon aus, dass Grundlage der Zahlungsströme ein atypischer Darlehensvertrag sei. Vgl Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 131.

Kontokorrent

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drücklich, um ein „Ausufern“ des Liquiditätsabflusses und damit das Entstehen eines existenzgefährdenden Risikos230 von vornherein zu unterbinden.231

3.6. Kontokorrent Zur Verrechnung der konzerninternen Zahlungsströme wird typischerweise232 auch eine Kontokorrentabrede nach Maßgabe des § 355 UGB getroffen.233 Die Konzernunternehmen vereinbaren, beiderseitige Ansprüche und Leistungen in Rechnung zu stellen und in periodischen Abständen dergestalt zu verrechnen234, dass für jede Partei ein Aktiv- oder Passivsaldo ermittelt wird, neben den ein „abgeschwächt abstraktes Schuldanerkenntnis“235 im Hinblick auf die jeweilige Forderung bzw Verbindlichkeit tritt.236 Die Forderungen können nicht mehr einzeln geltend gemacht werden. Dabei ist es sinnvoll, die Betreibergesellschaft zu ermächtigen, sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten im Konzern als Clearing-Stelle glatt zu stellen. Denkbar ist die Verrechnung in regelmäßigen Zeitabständen im Wege des Periodenkontokorrents oder durch ausdrückliche Vereinbarung in Form eines Staffelkontokorrents. In letzterem Fall entstünde bei jeder Buchung automatisch ein neuer Saldo, der anzuerkennen und mitzuteilen wäre. In der Praxis erfolgt der Austausch von Informationen über die Mittelflüsse zwischen den Konzernunternehmen regelmäßig im Wege der elektronischen Datenverarbeitung, was vordergründig für das Vorliegen eines Staffelkontokorrents spricht.237 Die Mitteilung und Anerkennung des sich durch jede einzelne Buchung ständig verändernden Saldos widerspricht jedoch der Zielsetzung des Cash Pooling, eine möglichst effiziente und flexible Konzernfinanzierung zu gewährleisten.238 Unabhängig davon hindert der Austausch von Auszügen über die einzelnen Buchungen die Ausgestaltung als Periodenkontokorrent nicht, da nach hL derartige Kontoauszüge nicht zwingend einen Rechnungsabschluss iSd § 355 UGB darstellen.239 Daher ist mE im Regelfall von der Vereinbarung eines Periodenkontokorrents auszugehen.240 230 231

232 233 234 235 236 237

238 239

240

S unten Existenzgefährdende Eingriffe. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 194; Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 156. S oben Netting. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 7. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 132. S Näheres Erläuterungen zur RV betreffend das HaRÄG, 56 f. Schauer in Krejci, § 355, Rz 11. Sofern man in jeder Datenübermittlung eine Mittelung und ein Anerkenntnis des neuen Saldos sieht. Faßbender, Cash Pooling, 38 f. Vgl Näheres Faßbender, Cash Pooling, 38. Schauer in Krejci, § 355, Rz 21; vgl auch Schumacher in Straube, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1, § 355, Rz 9, da sich diesbezüglich die Rechtslage nicht geändert haben dürfte. So auch Faßbender, Cash Pooling, 39.

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Rechtliche Grundlagen

3.7. Besicherung Sollte im Zuge des Cash Pooling die Besicherung von Zahlungsströmen erforderlich werden, was schon aus Gründen der Kapitalerhaltungsvorschriften häufig der Fall sein wird,241 ist zu prüfen, ob sich die besicherten Forderungen sachlich eingrenzen lassen, da dies nach Lehre und Rechtsprechung Voraussetzung der Besicherung zukünftiger Forderungen ist.242 Eine solche Eingrenzung ist durch den Zweck des Cash Pooling zweifellos gegeben; umfasst sind sämtliche Forderungen, die im konzerninternen Zahlungsausgleich abhängig von den Salden der Konten der teilnehmenden Konzernunternehmen entstehen. Die Festlegung von Höchstbeträgen ist jedoch sinnvoll, um etwaige Bedenken an der Zulässigkeit von vornherein zu zerstreuen.243 Zu beachten ist ferner, dass neuerdings auch zwischen Unternehmen abgeschlossene Bürgschaften der Schriftform bedürfen und der Bürge idR erst nach (außergerichtlicher) Mahnung des Schuldners in Anspruch genommen werden kann.244 Das gerade bei automatisierten Zahlungsströmen unpraktische Formerfordernis der schriftlichen Mahnung, welches ohnehin ein reiner Formakt ist, kann durch Vereinbarung einer „Bürgschaft auf erstes Anfordern“ vermieden werden.245 Das Formgebot der Schriftlichkeit der Bürgschaftserklärung ist nach hL analog auf alle Konstellationen anzuwenden in denen sich jemand durch Konsensualvertrag zur Haftungsübernahme verpflichtet; also insbesondere auch auf die im Cash Pooling besonders häufig anzutreffende Garantieerklärung.246 Dabei ist zu beachten, dass sich die unterschiedlichen Formen der Besicherung neben der verschieden starken Ausprägung der Subsidiarität insbesondere durch einen unterschiedlichen Grad an Akzessorietät gegenüber dem Hauptgeschäft unterscheiden. Während eine Patronatserklärung auch in harter Ausprägung zumeist nur eine Ausstattungspflicht des Verpflichteten gegenüber dem Schuldner impliziert, damit er seinen Verpflichtungen nachkommen kann, ist bei der Garantieerklärung die Akzessorietät schon weitgehend aufgehoben und beim Schuldbeitritt247 überhaupt nicht mehr gegeben.

241 242 243 244

245 246 247

S dazu unten Ausreichende und unbedenkliche Besicherung u Haftungsverbund. Mader in Schwimann, Band 2, § 1351 Rz 6 mwN. S Näheres unten Möglichkeiten der Risikobegrenzung. Dies ergibt sich aus der Aufhebung von §§ 349 u 350 HGB im Zuge der Einführung des UGB. Vgl Schauer in Krejci, § 350 UGB. Dies wird ausdrücklich von Korts, Cash Pooling, 29 empfohlen. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 1346, Rz 12 mwN. § 1347 ABGB. Der Schuldbeitritt setzt nach der Judikatur ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der besicherten Forderung voraus, kann aber formfrei abgeschlossen werden. Wirtschaftliches Eigeninteresse wird beim Cash Pooling regelmäßig gegeben sein.

Organzuständigkeit bei der Einführung von Cash Pooling Systemen

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3.8. Organzuständigkeit bei der Einführung von Cash Pooling Systemen 3.8.1. Aktiengesellschaft Die Leitung der Geschäftsführung und die Vertretung der Gesellschaft nach außen obliegt in der AG gem §§ 70 f AktG zwingend dem Vorstand. Die Einführung von Cash Pooling im Konzern ist als Geschäftsführungsmaßnahme daher grundsätzlich Sache des Vorstands; und zwar sowohl bei der Konzernmutter als auch bei den abhängigen Konzerngesellschaften.248 Ein Zustimmungsrecht der HV bei der Einführung von Cash Pooling besteht nicht; sie kann nur auf Verlangen des Vorstands oder Aufsichtsrats mit Fragen der Geschäftsführung befasst werden (§ 103 AktG), was nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfolgen hat.249 Ihre Entscheidung ist bindend250 und hat auch im Hinblick auf die Haftung des Vorstands bei Einlagenrückgewähr Konsequenzen.251 Aufgrund der Tragweite des Cash Pooling ist va dann, wenn die gesamte Liquidität des Unternehmens einbezogen wird, mE grundsätzlich eine Befassung der HV geboten. Der Vorstand hat aber immer die entsprechenden Verträge mit den anderen Konzerngesellschaften abzuschließen. Da grundsätzliche Entscheidungen über die Unternehmenspolitik bzw besonders schwer wiegende Entscheidungen für das Unternehmen von der Möglichkeit der Ressortaufteilung ausgeschlossen sind,252 wird die Entscheidung über die Einführung von Cash Pooling253, die eine wesentliche Änderung der Liquiditätsverwaltung mit sich bringt, voraussichtlich vom Gesamtvorstand zu treffen sein.254 Darüber hinaus besteht bei der Einführung des effektiven Pooling ein Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats, der gem § 95 Abs 1 Z 5 und 6 AktG die Aufnahme und Gewährung von Darlehen und Krediten genehmigen muss, sofern sie einen bestimmten, von Satzung oder Aufsichtratsbeschluss festgelegten Betrag im Einzelnen oder insgesamt in einem Geschäftsjahr übersteigen bzw die Darlehensaufnahme außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes liegt. Die dem effektiven Pooling inhärente Kreditvergabe kann wohl nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gezählt werden, zu dem etwa Kunden248 249 250 251 252 253

254

Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 147. Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum Aktiengesetz, § 103, Rz 19. S Näheres bei Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 103, Rz 26. S oben Aktiengesellschaft. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, § 70, Rz 26. Jedenfalls bei der Einführung von effektivem Cash Pooling, da es hierbei zu einer tatsächlichen Liquiditätsverlagerung kommt. Vgl Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 147. Unzutreffend wird von Kremslehner/Polster behauptet, dafür sei auch ein einstimmiger Vorstandsbeschluss erforderlich. Vom Mehrheitsprinzip kann nach hL aber nur durch eine Satzungsbestimmung abgegangen werden. Vgl dazu Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, § 70, Rz 21.

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Rechtliche Grundlagen

kredite im üblichen Rahmen zählen.255 Darüber hinaus ist durchaus vorstellbar, dass die von Satzung oder Aufsichtsrat festgelegten Grenzen überschritten werden. Die Genehmigung hat grundsätzlich vor Implementierung des Cash Pooling Systems zu erfolgen,256 da nur ausgesprochene Dringlichkeit der Entscheidung zum Wohl des Unternehmens eine nachträgliche Genehmigung zulässt und eine derartige Dringlichkeit im Zusammenhang mit Cash Pooling mE so gut wie nie gegeben sein wird. Unabhängig vom Zustimmungserfordernis besteht jedenfalls gem § 81 Abs 1 AktG eine (schriftliche)257 Berichtspflicht des Vorstands über Umstände, die für die Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sind. Daher hat der Vorstand den Aufsichtsrat258 jedenfalls mittels Sonderbericht über die Einführung des Cash Pooling wie auch über wichtige Entwicklungen259 zu informieren; die Einführung geht beim effektiven Pooling und beim Notional Pooling naturgemäß mit größeren Abweichungen gegenüber der bisherigen Liquiditätsplanung einher bzw bringt jedenfalls eine Änderung der Zinssätze mit sich.

3.8.2. GmbH Auch in der GmbH obliegen die Geschäftsführung und die Vertretung der Gesellschaft nach außen den Geschäftsführern;260 die Geschäftsführungsbefugnisse können aber durch Gesellschaftsvertrag und Gesellschafterbeschluss beliebig eingeengt werden.261 Bei außergewöhnlichen Maßnahmen ist allerdings nach überwiegender Ansicht die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen.262 Aufgrund der erheblichen Änderungen der Liquiditätsverwaltung handelt es sich jedenfalls bei der Einführung von effektivem Pooling um eine solche außergewöhnliche Maßnahme, die der vorhergehenden Zustimmung der Gesellschafter in der Generalversammlung bedarf.263 Das Zustimmungserfordernis betrifft in der Praxis aber nur die Entscheidung über die Einführung bei der Konzernobergesellschaft, da die Initiative bei (übrigen) teilnehmenden Konzernunternehmen typischerweise schon von deren Gesellschaftern bzw eben der Konzernobergesellschaft ausgeht. Unklar ist, ob die Einführung von Notional Pooling ebenfalls zustimmungspflichtig ist.264 Da auch Notional Pooling (Zins-)Ausgleichszahlungen innerhalb des Konzerns erfordert und Änderungen der Zinssätze und der Veranlagung ungebundener Liquidität mit 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264

Vgl Kals in Doralt/Nowotny/Kalss, § 95, Rz 105. S Näheres dazu Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, § 95, Rz 91. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, § 81, Rz 7. An alle Mitglieder; Näheres s Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, § 81, Rz 7. Wie zB eine Änderung der Zinssätze und größere Liquiditätsabflüsse. Koppensteiner, GmbH-Gesetz Kommentar, § 20, Rz 1. S Näheres Gellis/Feil, Kommentar zum GmbH Gesetz, § 20, Rz 4. Gellis/Feil, § 20, Rz 8. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 150. So Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 150.

Organzuständigkeit bei der Einführung von Cash Pooling Systemen

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sich bringt, ist mE auch bei der Einführung von Notional Pooling die Zustimmung der Gesellschafter mittels Gesellschafterbeschluss einzuholen. Anders als in der AG kann die Gesellschafterversammlung per Weisung auch den Eintritt der Gesellschaft in eine Cash Pooling-Vereinbarung – notfalls auch gegen den Willen der Geschäftsführung – erzwingen, indem sie einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss fasst.265 Die Einholung einer entsprechenden Weisung der Gesellschafter empfiehlt sich aber unabhängig davon, da Handlungen der Geschäftsführer aufgrund einer Weisung grundsätzlich deren Haftung ausschließen.266 Sofern ein Aufsichtsrat besteht, ist, wie in der AG, bei der Aufnahme und Gewährung von Darlehen bzw Krediten seine Zustimmung vorweg einzuholen (§ 30 j Abs 5 Z 5 u 6 GmbHG).267 Ihm können gem § 30 l Abs 4 GmbHG durch Gesellschaftsvertrag im Allgemeinen oder Gesellschafterbeschluss im Einzelfall Weisungsbefugnisse gegenüber der Geschäftsführung in Geschäftsführungsfragen eingeräumt werden, sodass uU auch der Aufsichtsrat die Einführung von Cash Pooling durchsetzen kann.268 Ob die Einführung von Cash Pooling zu den übertragbaren Aufgaben zählt, ist allerdings strittig,269 in der Praxis aber jedenfalls im Hinblick auf Cash Pooling unerheblich, da die Generalversammlung im Fall von Organkonflikten die entscheidende Instanz ist.270

265 266 267 268 269 270

Koppensteiner, § 20, Rz 9. S dazu Näheres unten GmbH. Es gilt dasselbe, was oben zur AG ausgeführt wurde. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 150. Näheres s Koppensteiner, § 30 l, Rz 10. Koppensteiner, § 20, Rz 13.

4. Konzernrecht 4.1. Grundlagen Im österreichischen Gesellschaftsrecht besteht – im Gegensatz zu Deutschland – keine umfassende Regelung des Konzernrechts.271 Es finden sich lediglich in verschiedenen Gesetzen272 konzernrechtliche Begriffsbestimmungen und Regelungen konzernrechtlicher Tatbestände.273 Die gesellschaftsrechtliche Definition des Konzernbegriffs stammt aus dem 1938 in Österreich in Kraft gesetzten deutschen AktG 1937 und ist nun in § 15 AktG sowie gleichlautend in § 115 GmbHG enthalten. Unter einem Konzern wird demnach die Zusammenfassung rechtlich selbständiger Unternehmen274 unter einheitlicher Leitung verstanden.275 Sie liegt schon bei dauernder Einflussnahme im finanziellen Bereich – insbesondere bei Investitionen oder bei Entscheidungen über die von den einzelnen Konzernunternehmen zur Verfügung zu stellenden Liquidität – vor.276 Somit ist an sich schon die Errichtung eines Cash Management-Systems geeignete Grundlage für die Entstehung eines Konzerns. In der Praxis besteht ein solcher jedoch bereits bei Einführung eines Cash Management-Systems, da es entsprechende Einflussmöglichkeiten zur Durchsetzung voraussetzt. Die hL geht von der begrifflichen Abgrenzung des Konzerns im Rahmen eines „beweglichen Systems“277 und somit davon aus, dass einheitliche Leitung grundsätzlich auch durch andere Mittel als durch finanzielle Steuerung erfolgen kann.278 Neben Kapitalgesellschaften können auch Personengesellschaften oder natürliche Personen Konzernunternehmen sein.279

271 272

273 274

275

276 277 278

279

Doralt/Kalss, Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, 177. zB BörseG (§§ 91 ff BörseG, Offenlegung von Beteiligungen); ÜbG (§§ 22 ÜbG, Pflichtangebot beim Erlangen einer kontrollierenden Beteiligung); HGB (§ 244 ff HGB, Rechnungslegungsvorschriften). Doralt in Doralt/Nowotny/Kalss, § 15, Rz 2 mwN. Die Formulierung ist bewusst rechtsformneutral gewählt und erfasst Personen- wie Kapitalgesellschaften. Der hA Ansicht folgend gilt dies unabhängig davon, ob es sich um einen Gleichordnungs- oder Unterordnungskonzern handelt; vgl Doralt in Doralt/Nowotny/Kalss, § 15, Rz 13. AA Gröhs, Der gesellschaftsrechtliche Konzernbegriff (§ 15 AktG, § 115 GmbHG). Seine Problematik aus der Sicht der Rechnungslegung, Berichterstattung und Prüfung von Kapitalgesellschaften, RdW 1987, 252. Doralt in Doralt/Nowotny/Kalss, § 15, Rz 12. Ausführlich dazu Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 529 ff. Koppensteiner, § 115 Rz 13; Doralt/Kalss, Konzernrecht, 179; Doralt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, § 15, Rz 9. Jabornegg in Jabornegg/Strasser, AktG, § 15 Rz 11.

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Konzernrecht

Die Begriffsbestimmung des § 15 AktG bzw § 115 GmbHG unterscheidet zwischen einheitlicher Leitung (in Abs 1) und bloßer Beherrschungsmöglichkeit von Tochtergesellschaften (in Abs 2), wobei im Falle von bloß beherrschendem Einfluss einheitliche Leitung widerleglich vermutet wird.280 Dabei ist – der konzernrechtlichen Realität entsprechend – die faktische Möglichkeit zur Durchsetzung von Entscheidungen bei Tochterunternehmen ausreichend.281 Konzerninteresse gilt heute nach einhelliger Lehre nicht als Rechtfertigung zur Schädigung von Konzernunternehmen,282 wenngleich in der jüngeren Literatur und Rechtsprechung Konzerninteressen zumindest als zusätzliches Kriterium bei der Beurteilung der betrieblichen Rechtfertigung von konzerninternen (Finanzierungs-)Maßnahmen für zulässig gehalten werden.283 Während sich der deutsche Konzernbegriff am Unternehmensbegriff orientiert und die Konfliktpotenziale im Konzern ausgehend vom unternehmerischen Interesse der einzelnen Konzernglieder löst, bauen die Regeln im österreichischen Konzernrecht auf der Bindung der Gesellschafter und Organe zum Unternehmen auf.284

4.2. Konzernrecht in Deutschland Das deutsche Konzernrecht ist detailliert im dAktG geregelt. Dabei wird zwischen dem Vertragskonzern, dem Eingliederungskonzern und dem faktischen Konzern unterschieden. Der Vertragskonzern entsteht durch Abschluss eines Beherrschungsoder Gleichordnungsvertrags (§ 291 dAktG) zwecks Zusammenfassung der Konzerunternehmen unter einheitliche Leitung und führt im Falle eines Beherrschungsvertrags zum Entstehen eines Weisungsrechts des herrschenden Unternehmens.285 Dadurch entfällt aber die Möglichkeit des Vorstands, die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten, wozu er – wie in Österreich286 – gem § 76 dAktG ansonsten grundsätzlich verpflichtet ist.287 Zum Schutz außenstehender Aktionäre bestehen Ausgleichs-, Abfindungs- und

280

281 282 283

284 285 286 287

Koppensteiner in Kalss/Rüffler, GmbH-Konzernrecht, 10; Doralt in Doralt/Nowotny/ Kalss, § 15, Rz 13. Doralt in Doralt/Nowotny/Kalss, § 15, Rz 12. S Doralt in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, § 15 öAktG, Rz 50. Karollus, ecolex 1999, 326; OLG Wien, Urteil v 13.9.2000, 5 R 115/00v; vgl Näheres unten Merkmale der verdeckten Einlagenrückgewähr. Doralt in MünchKomm AktG, Band 1, § 15 öAktG, Rz 52 ff. § 308 dAktG; Bayer in MünchKomm AktG, Band 1, § 18 dAktG, Rz 6. Vgl oben Organzuständigkeit bei der Einführung von Cash Pooling Systemen. Der deutsche Gesetzgeber hat daher von einer ausdrücklichen Derogation des § 76 dAktG durch § 291 dAktG absehen können. Näheres s Koppensteiner im Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 291 dAktG, Rz 109.

Konzernrecht in Deutschland

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Haftungsansprüche; Gläubiger werden durch eine Verlustübernahme- und Sicherheitsleistungspflicht der Konzernmutter geschützt.288 Während der Beherrschungsvertrag ein Organisationsvertrag ist, dessen Wirksamkeit eine satzungsändernde Mehrheit in den HV der betroffenen Gesellschaften erfordert, ist die Eingliederung ein Organisationsakt, der ebenfalls neben einem Hauptversammlungsbeschluss der einzugliedernden Gesellschaft der Zustimmung der HV des Hauptgesellschafters bedarf.289 Die Bildung eines Eingliederungskonzerns erfordert zudem eine Mehrheit des Hauptgesellschafters von mindestens 95% des Kapitals. Es handelt sich stets um einen Unterordnungskonzern. Die Muttergesellschaft erhält ein Weisungsrecht (§ 323 Abs 1 dAktG iVm § 308 dAktG); die übrigen Aktionäre scheiden aus der Gesellschaft aus, haben aber Anspruch auf angemessene Abfindung (§§ 320 Abs 2 bis 4, 320b dAktG). Gesellschaftsgläubiger werden durch die Pflicht zur gesamtschuldnerischen Übernahme der Haftung für Verbindlichkeiten der eingegliederten Tochter (§ 322 dAktG) sowie durch eine Sicherheitsleistungspflicht des Hauptgesellschafters (§ 321 dAktG) geschützt. Unter den Begriff faktischer Konzern werden Zusammenfassungen von Unternehmen unter einheitlicher Leitung subsumiert, die sich weder auf Beherrschungsvertrag noch auf Eingliederung stützten. Eine gesetzliche Definition fehlt.290 Sie kommen sowohl als Unterordnungs-291 als auch Gleichordnungskonzerne292 vor.293 Konzernleitungsmaßnahmen sind beim faktischen Konzern rechtlich nicht durchsetzbar.294 Der Gesetzgeber geht allerdings – ebenso wie in Österreich – davon aus, dass beherrschender Einfluss auch ausgeübt wird, sofern eine Möglichkeit dazu besteht295 und schützt die Gesellschaft vor den Folgen nachteiliger Einflussnahme durch die Statuierung einer Ausgleichspflicht (§ 311 ff dAktG) des herrschenden Unternehmens.296 Erwähnt sei noch die Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns, die vorliegt, wenn „die abhängige Gesellschaft wie eine unselbständige Betriebsabteilung geführt wird“297 und die Umsetzung der gesetzlichen Konzeption des Einzelausgleichs bei Nachteilszufügung (§ 311 dAktG) und der Schadenersatzhaftung (§ 317 dAktG) im faktischen Konzern praktisch unmöglich

288

289 290 291

292 293 294 295 296

297

§§ 302 ff dAktG und § 309 dAktG; s Näheres dazu Henkel in Schüppen/Schaub, MAH Aktienrecht, § 53, 1419 ff Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 438 f. Hüffer, Kurzkommentar zum Aktiengesetz, § 18 dAktG, Rz 3. Im Falle einer Mehrheitsbeteiligung des Mutterunternehmens, die zur Unterordnung der Organe der Untergesellschaften aufgrund von faktischer Abhängigkeit führt. Hauptfall ist die personelle Verflechtung der Unternehmensleitungen. Bayer in MünchKomm AktG, § 18 dAktG, Rz 8. Bayer in MünchKomm AktG, § 18 dAktG, Rz 20. Hüffer, § 18 dAktG, Rz 3 ff. Koppensteiner im KölnKomm AktG, Vor § 311 dAktG, Rz 6 ff; Hüffer, § 311 dAktG, Rz 7. Hüffer, § 18 dAktG, Rz 4.

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Konzernrecht

ist.298 Das herrschende Unternehmen traf nach hL eine Verlustausgleichspflicht analog §§ 302, 303 dAktG und den Aktionären wurde ein Abfindungsanspruch analog § 305 dAktG zuerkannt.299 Diese Rechtsfigur ist vom BGH in der „Bremer Vulkan-Entscheidung“300 zugunsten einer den Bestand der Gesellschaft schützenden präventiven Durchgriffshaftung aufgegeben worden, die sich an den neu entwickelten Kriterien des „existenzvernichtenden Eingriffs“ orientiert.301 Während Gläubiger im Eingliederungskonzern vor allem durch die Haftungsübernahme des Mutterunternehmens grundsätzlich gut geschützt sind, ist die Tragweite und Schutzwirkung der Nachteilsausgleichspflicht (im faktischen Konzern; § 311 dAktG) und der Verlustübernahmepflicht (im Vertragskonzern; §302 dAktG) im Zusammenhang mit dem Betrieb von Cash Pooling-Systemen Gegenstand heftiger juristischer Kontroversen,302 zumal die Rechtsprechung eine analoge Anwendung der Nachteilsausgleichpflicht gem § 311 dAktG auf abhängige GmbHs ablehnt und den Minderheitsschutz aus der allgemeinen Generalklausel der Treuepflicht ableitet.303

4.3. Entwicklung in Österreich Im österreichischen Gesellschaftsrecht finden sich nur wenige Bestimmungen, die an die Konzerndefinition im Aktien- und GmbH-Gesetz anknüpfen;304 zudem haben sie oft keine signifikante Bedeutung.305 Das Cash Pooling unmittelbar betreffende konzernrechtliche Bestimmungen finden sich in den Rechnungslegungsvorschriften des UGB. Sie definieren in § 228 Abs 3 UGB iVm § 244 UGB den Begriff „verbundenes Unternehmen“ bzw enthalten mit deren Konsolidierungspflicht in den §§ 244 ff UGB einen bilanzrechtlichen Konzerntatbestand, der vom gesellschaftlichen Konzerntatbestand nur geringfügig abweicht.306 Konzerninterne Zahlungsströme sind demnach aus der Konzernbilanz herauszurechnen, um ein Bild vom finanziellen Zustand des (Gesamt-)Konzerns zu erhalten. Während in Österreich die Rechtsfigur des Eingliederungskonzerns nicht vorgesehen ist, lässt die Formulierung des § 15 AktG sowohl faktische Kon-

298 299 300 301 302

303 304

305 306

Knoll, in Schüppen/Schaub, MAH Aktienrecht, § 52, 1361 ff. Bayer in MünchKomm AktG, § 18 dAktG, Rz 14. BGH, Urteil v 17.9.2001 – II ZR 178/99. Vgl Hüffer, § 18 dAktG, Rz 5; s Näheres unten Existenzgefährdende Eingriffe. S detailliert unten Exkurs: Rechtslage in Deutschland; vgl Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 163 ff. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 503 f. zB § 86 Abs 2 Z 3 AktG (höchstzulässige Zahl an Aufsichtsratssitzen); § 95 Abs 2 Satz 1 AktG (Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat); § 112 AktG (Auskunfts(verweigerungs)rechte). Doralt/Kalss, Konzernrecht, 180. Näheres dazu s Doralt in Doralt/Nowotny/Kalss, § 15, Rz 20.

Entwicklung in Österreich

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zerne als auch Vertragskonzerne zu.307 Wenngleich in der Praxis auch Vertragskonzerne selten sind,308 geht die Literatur von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen bei Aktiengesellschaften aus,309 obwohl sie in einem Spannungsverhältnis zu den organisationsrechtlichen Vorschriften der AG stehen.310 In einem solchen Beherrschungsvertrag kann einheitliche Leitung aber nur durch Bestimmung prinzipieller Aufgaben der Tochtergesellschaft festgelegt werden; die Vereinbarung der Verbindlichkeit unmittelbaren Weisungen an ihre Organe erlangt keine Gültigkeit.311 Die Gesellschaftsorgane werden also nicht aus der Pflicht entlassen zu prüfen, ob Finanzierungsmaßnahmen im Rahmen des konzernweiten Cash Pooling den Anforderungen einer hinreichend sorgfältigen Geschäftsführung genügen und die Unternehmensinteressen unzumutbar beeinträchtigen.312 Bei der GmbH besteht schon aufgrund des Weisungsrechts der Gesellschafter kein Bedürfnis zum Abschluss von Beherrschungsverträgen;313 Weisungen dürfen jedenfalls nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen – insbesondere die Kapitalerhaltungsvorschriften – verstoßen.314 Die im Zusammenhang mit Cash Pooling bedeutsamen Nachteilsausgleichs- oder Verlustübernahmepflichten des deutschen Rechts sind in Österreich nicht gesetzlich vorgesehen. Für eine analoge Anwendung von §§ 302 oder 311 dAktG fehlt im österreichischen Gesellschaftsrecht nach hL jegliche Basis.315 Vor Benachteiligungen im Konzern werden Gläubiger und Minderheitsgesellschafter durch die Kapitalerhaltungsvorschriften, den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Treuepflicht geschützt.316 Von der Frage des gesetzlichen Nachteilsausgleichs zu unterscheiden ist die vertragliche Vereinbarung einer Gegenleistung des herrschenden Unternehmens für eine an sich nachteilige Maßnahme mit der Wirkung, dass ex ante kein nachteiliges Geschäft vorliegt. Diesfalls wird die Nachteiligkeit der Maßnahme uU zu verneinen und damit die Frage eines legitimen Nachteilsausgleichs obsolet sein.317 Gerade beim Cash Pooling ist aber oft fraglich, ob die Risiken einer Teilnahme durch entsprechende Gegenleistungen überhaupt

307 308

309 310 311 312 313 314 315 316 317

Doralt in MünchKomm AktG, Band 1, § 15 öAktG, Rz 54. Kalss in Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalmarktrechts, 16. ÖJT II/1 (2006), 668. Krejci, Zulässigkeitsgrenzen konzernbildender Unternehmensverträge, ÖZW 1988, 68. S oben Organzuständigkeit bei der Einführung von Cash Pooling Systemen. Reich-Rohrwig, Ist der Vorstand einer Aktiengesellschaft weisungsgebunden?, 288 f. Vgl dazu Krejci, Partnerschaft, Verein, Konzern – Gutachten, 10. ÖJT I/1 (1988), 342. Koppensteiner, § 49, Rz 18. S Näheres dazu GmbH. U Torggler in Kalss/Rüffler, GmbH-Konzernrecht, 80. S Näheres dazu unten Kapitalerhaltung. Näher dazu Ulmer, Der Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern beim Fehlen von Minderheitsgesellschaftern, ZHR 148 (1984), 412.

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Konzernrecht

ausgeglichen werden können bzw ob die Sicherheitsbestellung oder Haftungsvereinbarung mit anderen Konzernunternehmen zulässig ist.318

4.4. Informationsrechte und -pflichten im Konzern Als Grundlage der im Rahmen von Cash Pooling Systemen erforderlichen Informationsflüsse319 stehen der Konzernmutter neben allfälligen (neben-)vertraglichen Informationsrechten320 eine Reihe von gesetzlichen Auskunftsrechten im Rahmen des Konzernverhältnisses zu. Dabei ist für Ausgleich der durch die Weitergabe sensibler Daten entstehender Schäden zu sorgen bzw das Entstehen derartiger Schäden durch strikte Geheimhaltung der Informationen zu vermeiden.321 Nach § 247 Abs 3 UGB kann beispielsweise jede Konzernmutter alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichtes erfordert. Konzernmitglieder haben ua beim Mutterunternehmen alle Jahresabschlüsse, Lageberichte und Prüfberichte unverzüglich nach Aufstellung einzureichen. Die Weitergabe darüber hinausgehender Informationen an die Muttergesellschaft ist im Rahmen eines Konzernverhältnisses aber nur bei 100%igen Töchtern unproblematisch. Bei Tochterunternehmen mit Minderheitsaktionären ist im Hinblick auf die Weitergabe von Informationen und den rechtlichen Implikationen zwischen GmbH und AG zu unterscheiden.

4.4.1. GmbH Für die GmbH normiert § 22 Abs 2 GmbHG unabhängig vom Bestehen eines Konzerns Informations-322 und Einsichtsrechte323 der Gesellschafter im Zusammenhang mit der Generalversammlung, wobei die Einsichtsrechte nur bei Gesellschaften beschränkbar sind, die einen obligaten Aufsichtsrat besitzen. In diesem Fall wird die Konzernmutter aber regelmäßig selbst im Aufsichtsrat vertreten sein und gem § 30j Abs 2 GmbHG jederzeit Auskunft über Angelegenheiten der betroffenen Gesellschaft verlangen können. Der Informationsanspruch gem § 22 Abs 2 GmbHG erstreckt sich auf alle wirtschaftlichen und 318 319 320 321 322

323

S dazu unten Existenzgefährdende Eingriffe. Vgl oben Exkurs zu den Informationsrechten und -pflichten. S oben Exkurs zu den Informationsrechten und -pflichten. Doralt/Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 47a, Rz 18. Jedem Gesellschafter sind ohne Verzug nach Aufstellung des Jahresabschlusses samt Lagebericht und des Konzernabschlusses samt Konzernlagebericht Abschriften zuzustellen. Gesellschafter können innerhalb von 14 Tagen vor der zur Prüfung des Jahresabschlusses berufenen Versammlung der Gesellschafter oder vor Ablauf der für die schriftliche Abstimmung festgelegten Frist in die Bücher und Schriften der Gesellschaft Einsicht nehmen.

Informationsrechte und -pflichten im Konzern

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finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft324 und auch auf verbundene Unternehmen.325 In Deutschland sind in § 51a dGmbHG Informationsansprüche der Gesellschafter auch außerhalb der Generalversammlung gesetzlich normiert.326 Das Informationsrecht findet seine Grenze im Grundsatz von Treu und Glauben und darf nur im Rahmen eines Informationsbedürfnisses wahrgenommen werden.327 Nach der jüngeren OGH Judikatur stehen Gesellschaftern auch in Österreich Informationsansprüche über alle Angelegenheiten der Gesellschaft außerhalb der Generalversammlung zu;328 Gesellschafter sind aber ebenfalls aufgrund der Treuepflicht zur Geheimhaltung der erhaltenen Information verpflichtet.329 Es ist (finanzierenden) Konzernmüttern daher – ebenso wie allen Minderheitsaktionären – auch in Ermangelung einer vertraglichen Vereinbarung jederzeit möglich, Zugang zu den für den Betrieb des Cash Pooling notwendigen Informationen zur finanziellen und wirtschaftlichen Lage der beteiligten Konzernunternehmen zu erlangen.

4.4.2. Aktiengesellschaft Bei der AG wird die Zulässigkeit der Weitergabe von sensiblen Informationen an Aktionäre außerhalb der Hauptversammlung möglicherweise durch § 84 Abs 1 Satz 2 AktG eingeschränkt, der die Verschwiegenheitspflicht des Vorstandes über vertrauliche Angelegenheiten der Gesellschaft normiert. In Österreich besteht, anders als in Deutschland330, keine Verpflichtung zur Auskunftserteilung in der Hauptversammlung im Hinblick auf Informationen, die außerhalb der Hauptversammlung an Aktionäre erteilt wurden, sodass sich nicht die Frage stellt, ob derartige Informationen auch in der Hauptversammlung mitgeteilt werden müssen.331 Die Zulässigkeit einer sachlich gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Aktionären ist allgemein anerkannt.332 Der 324 325 326

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332

S OGH, 30.9.1996, 6 Ob 7/96. Koppensteiner, § 22, Rz 39. Näheres Schmidt in Achilles/Ensthaler/Schmidt, Kommentar zum GmbH-Gesetz, § 51a, Rz 19. Schmidt in Achilles/Ensthaler/Schmidt, § 51a, Rz 16. Vgl OLG Jena, Beschluss v 14.9.2004, 6 W 417/04. OGH, 23.1.1992, 6 Ob 18/91 und OGH, 24.7.1997, 6 Ob 215/97d. Gellis/Feil, § 22, Rz 8. Vgl § 131 Abs 4 Satz 1 dAktG Vgl Wilken, Cash-Management und qualifizierte faktische Konzernierung, DB 2001, 2385 f. Sie findet ihre Begründung in der Treuepflicht der Aktionäre, die bei Großaktionären einen anderen Umfang als bei Kleinaktionären hat und die Aktionäre entsprechend ihrer unterschiedlichen Treuepflicht und ihrem korrespondierenden Informationsbedürfnis auch unterschiedlich berechtigt. S Näheres Schröckenfuchs, Der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Information der Aktionäre durch die Gesellschaft, JBl 2003, 551 mwN.

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im Rahmen der Konzernführung erforderliche bevorzugte Informationsfluss ist daher zulässig333 und das Sonderwissen der Konzernmutter löst grundsätzlich keine Auskunftspflicht in der Hauptversammlung aus.334

333 334

Schröckenfuchs, JBl 2003, 553. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, § 112, Rz 28.

5. Bankrechtliche Implikationen 5.1. Anwendbarkeit des Bankwesengesetzes Die Betreibergesellschaft übernimmt für die einzelnen Konzerngesellschaften im Hinblick auf die Liquiditätsbeschaffung und -anlage die Rolle einer Geschäftsbank, da sie bei Bedarf Liquidität zur Verfügung stellt. Häufig wird sie auch als „in-house Bank“ bezeichnet. Dies führt zu der Frage, ob Cash Pooling dem Bankwesengesetz (BWG) unterliegt und einer Konzession gemäß § 4 BWG bedarf. Im Rahmen von Cash Pooling-Systemen wird typischerweise das Einlagengeschäft, das Girogeschäft und das Kreditgeschäft betrieben;335 selbst bei Notional Pooling werden uU Girogeschäfte336 getätigt.337 Diese Tätigkeiten fallen als Bankgeschäfte338 unter § 1 BWG und sind Kreditinstituten vorbehalten, sofern sie gewerbsmäßig durchgeführt werden. Die Gewerblichkeit wird dabei nach hA entsprechend dem Gewerblichkeitsbegriff in § 2 Abs 1 UstG beurteilt.339 Dabei stehen die Nachhaltigkeit der Tätigkeit und die Einnahmenerzielungsabsicht im Vordergrund; Entgeltlichkeit ist nicht notwendig.340 Da Cash Pooling Betreibergesellschaften regelmäßig auf Dauer angelegt und – jedenfalls mittelbar – auf die Erzielung von Einnahmen ausgerichtet sind, scheinen diese Kriterien für die Anwendbarkeit des BWG erfüllt zu sein. Die Tätigkeit einer Betreibergesellschaft unterscheidet sich aber deutlich von den Aktivitäten eines Kreditinstituts. Sie tritt ausschließlich zu Konzernunternehmen in Geschäftsverbindung und nicht direkt am Kapitalmarkt als Bank auf. Dabei wickelt sie ihren Zahlungsverkehr mit einer oder mehreren 335 336

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Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 141. Unter Girogeschäften iSd BWG werden Dienstleistungen zur Durchführung des Zahlungsverkehrs verstanden. Bargeldlosen Zahlungsverkehr führt durch, in wessen Aufgabenbereich die Abrechnungsvorgänge vereinbarungsgemäß fallen. Vgl Diwok, in Diwok/ Göth, Kommentar zum Bankwesengesetz, 1. Band, § 1 Rz 29. Sofern eine Betreibergesellschaft existiert, zeichnet sie oft für die Abrechnungsvorgänge im Rahmen des Cash Pooling verantwortlich. Werden die beteiligten Konten wie beim Margen Pooling originär abgerechnet, kommt es zu keinen Zinsausgleichszahlungen. In diesem Fall stellt sich die Frage nach einer Konzession iSd BWG nicht. Der Gesetzgeber hat sich für eine taxative Aufzählung der Bankgeschäfte im BWG entschieden. Die og Tätigkeiten sind in § 1 Abs 1 Z 1 bis 3 näher umschrieben. In Frage käme auch noch das Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs 1 Z 23 wurde im Rahmen der Novelle gemäß Bundesgesetzblatt, BGBl. I Nr. 35/2003 ins BWG eingefügt). Dabei handelt es sich aber typischerweise um Zielschuldverhältnisse und nicht um Cash PoolingSystemen inhärente Dauerschuldverhältnisse. S Näheres Diwok, in Diwok/Göth, 1. Band, § 1 Rz 6. Diwok, in Diwok/Göth, 1. Band, § 1 Rz 7.

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Bankrechtliche Implikationen

Geschäftsbanken als Kunde ab.341 Ihre Tätigkeit ist also auf einen bestimmten Kundenkreis beschränkt und sie nimmt lediglich Funktionen einer Muttergesellschaft in ihrer Leitungs- und Steuerungsfunktion wahr. Dem kann entgegengehalten werden, dass auch Spezialbanken oft nur einen eingeschränkten (kleinen) Kundenkreis ansprechen und dennoch dem BWG unterliegen. Die Interessenlage bei teilnehmenden Gesellschaften ist aber anders als bei typischen Bankkunden, da sie sich verpflichten, Liquiditätsüberschüsse gegen die Gewährung von Kreditlinien an die Betreibergesellschaft abzuführen. Die Vereinbarung derartiger Leistungsaustauschmerkmale ist im Verkehr zwischen Kreditinstituten und Finanzmarktteilnehmern jedenfalls sehr ungewöhnlich. Darüber hinaus wird gegen die Anwendbarkeit des BWG vorgebracht, nur wer typische banktechnische Handlungen selbst ausführe sei konzessionspflichtig. Im Gegensatz dazu sei beim externen Cash Pooling die Schwelle für die Annahme von Gewerblichkeit höher anzusetzen.342 Solange sich die Betreibergesellschaft eines „ausführenden Bankinstituts“ zur Durchführung der Transaktionen bediene, benötige sie selbst keine Konzession. Aufgrund der Nichtbeeinträchtigung des Anlegerschutzes und der Funktionsfähigkeit des Bankwesens mangelt es dieser Auffassung zufolge bereits an der Gewerblichkeit.343 In Deutschland war die Frage der Anwendbarkeit bankrechtlicher Bestimmungen lange strittig344, wurde nun aber durch die 6. KWG-Novelle345 geklärt. Demnach gelten Unternehmen, die Bankgeschäfte ausschließlich mit ihrem Mutterunternehmen oder ihren Tochter- oder Schwesterunternehmen betreiben, nicht als Kreditinstitute iSd KWG346. Ungeregelt bleibt demnach lediglich der Fall der Einbeziehung von Unternehmen, die nicht als Mutter-, Schwester- oder Tochterunternehmen einzuordnen sind.347 Begründet wird 341

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Das von Kremslehner/Polster, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 141 vorgebrachte Unterscheidungsmerkmal des Zahlungsverkehrs mit nur einer Bank ist häufig nicht gegeben. Der Zahlungsverkehr wird oft mit mehreren Banken bzw. einem Bankenkonsortium abgewickelt. Diwok, in Diwok/Göth, 1. Band, § 1 Rz 16. Unklar bleibt, was diese Unterscheidung für interne Cash Pooling Systeme bedeutet, bei denen die Betreibergesellschaft sämtliche Bankangelegenheiten koordiniert und auch abwicklungstechnische Aufgaben übernimmt. Vgl oben Pooling Modelle und ihr Ablauf. Ablehnend die hM: Eichholz, Das Recht konzerninterner Darlehen, 69, Büschgen, Inhouse Banking, WM 1995, 733; zustimmend aber: Szagunn/Wohlschiess, Gesetz über das Kreditwesen, § 1, Rz 33. (Deutsches) Kreditwesengesetz; der hierfür relevante Teil der Novelle trat am 1.1.1998 in Kraft. § 2 Abs 6 Z 5 KWG. Dies kann in der Praxis nicht konsolidierte Minderheitsbeteiligungen oder die Durchführung des Cash Pooling durch unabhängige Dritte betreffen. Sofern dem Dritten entsprechende Weisungsrechte übertragen werden, kann er Cash Pooling für den Konzern wirksam durchführen. Er wird allenfalls eine Bankkonzession nach KWG benötigen. Vgl Zerwas, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 257 ff.

Bankrechtliche Anforderungen

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die Ausnahme vom KWG mit mangelndem öffentlichem Schutzinteresse. Anleger seien nicht zu schützen, weil sie durch die konzerninterne Struktur des Cash Pooling nicht gefährdet werden können.348 Auch die Aufsichtsziele des österreichischen BWG bezwecken den Schutz der Anleger und des Bankensystems.349 Kreditrisiken sollen möglichst breit zwischen Anlegern und Kreditnehmern gestreut werden. Der Zweck des Cash Pooling ist aber typischerweise die Risikoverlagerung innerhalb einer Risikogemeinschaft, die unabhängig von Tätigkeiten der Betreibergesellschaft existiert. Die Tatsache, dass Kreditinstitute grundsätzlich auch Einlagen von Gesellschaften gegen Kredite an Kreditnehmer aufrechnen dürfen, die in einem Konzern verbunden sind, zeigt, dass eine bloße Risikoverlagerung innerhalb einer bereits existierenden Risikogemeinschaft vom BWG entsprechend berücksichtigt wird und nicht vom Schutzzweck des BWG erfasst ist. Die Betreibergesellschaft erfüllt aufsichtsrechtlich die gleiche Funktion wie eine Aufrechnungsvereinbarung zwischen einem Kreditinstitut und einer Gruppe verbundener Kunden.350 Die Einbeziehung nicht konsolidierter Minderheitsbeteiligungen in Cash Pooling Systeme ist in der Praxis kaum bekannt. Konzerninterne Cash Pooling Vereinbarungen sind daher idR von der Konzessionspflicht mangels Aufsichtswürdigkeit auszunehmen. Die Finanzmarktaufsicht (FMA) als zuständige Regulierungsbehörde351 hat zur Frage der generellen Anwendbarkeit des BWG auf Betreibergesellschaften im Rahmen eines Cash Pools nicht öffentlich Stellung bezogen, die Anwendbarkeit aber bisher in Anfragen immer verneint. Dennoch empfiehlt sich im konkreten Fall eine Anfrage an die FMA, deren Entscheidung aber keine Bindungswirkung für die später über die Konzessionspflicht entscheidenden Gerichte und Verwaltungsbehörden hat.352

5.2. Bankrechtliche Anforderungen Für den Fall, dass dennoch das BWG im Einzelfall anzuwenden ist, sei hier eine Zusammenfassung der zu beachtenden Grundsätze gegeben. Diese Grundsätze können allerdings selbst bei Nichtanwendbarkeit des BWG als Anhaltspunkt zur risikogerechten Ausgestaltung von Cash Pooling Vereinbarungen dienen; auch wenn bei der konkreten Risikosteuerung und -begrenzung sehr große Unterschiede im Hinblick auf gegenseitige Abhängigkeit, Bonität der einzelnen Gesellschaften und Struktur des Cash Pools zu beachten sind und in

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Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kommentar zum BWG, § 2 Rz 16. Sog „Funktionsschutz“; Näher Diwok in Diwok/Göth, 1. Band, § 1 Rz 13. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 143. Die FMA ist für die Erteilung von Bankkonzessionen gem § 4 BWG zuständig. Näher Oppitz, in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Band I, 688 ff. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 144.

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Bankrechtliche Implikationen

vielen Fällen nicht allen Anforderungen des BWG entsprochen werden kann.353

5.2.1. Solvabilität Kreditinstitute haben zur (passiven) Vorsorge gegen Kreditausfälle jederzeit anrechenbare Eigenmittel entsprechend ihren bankaufsichtsrechtlich relevanten Risiken in angemessenem Umfang zu halten.354 Dadurch soll die kontinuierliche Tätigkeit gesichert und die Wahrscheinlichkeit der Insolvenz verringert werden. Was als anrechenbare Eigenmittel in Betracht kommt, wird in § 23 Abs 1 BWG taxativ aufgezählt. Dazu zählen das eingezahlte Kapital, die offenen Rücklagen und die stillen Reserven, grundsätzlich aber nicht der Gewinn des laufenden Jahres. Der Umfang der zu haltenden jederzeit anrechenbaren Eigenmittel beträgt grundsätzlich 8% der Bemessungsgrundlage, die sich aus der risikogewichteten Berücksichtigung sämtlicher Aktivposten ergibt.355 Dies hat erhebliche Auswirkungen auf das potenzielle Kreditvergabevolumen, da Kredite als Aktivposten bilanziell erfasst werden und die Bemessungsgrundlage erhöhen. Daraus ergibt sich, dass nur etwa das 12,5-fache der anrechenbaren Eigenmittel an Krediten vergeben werden darf.356 Die Norm hat insofern geschäftsbegrenzende Wirkung357 und erfordert eine stärkere Eigenkapitalausstattung. Die risikogewichtete Berücksichtigung der Kredite ergibt sich aus der Risikoklasse des Kreditnehmers und reicht von der Nichtberücksichtigung (bei Krediten an Bund, Länder und Gemeinden) bis zur Berücksichtigung zu 100% (bei Krediten an Unternehmen358 und Privatpersonen). Durch die Umsetzung von Basel II359 kommt es zu einer Verfeinerung der Risikogewichtungsansätze bei den Eigenkapitalanforderungen.360 Kreditinstitute dürften aufgrund der damit verbundenen strengeren Rating-Anforderungen grundsätzlich restriktiver bei der Kreditvergabe an kleinere Unternehmen mit geringer Eigenkapitalausstattung sein.361 Das könnte sich als Impuls zur Förderung von konzerninternen Liquiditätsverschiebungen bzw

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Vgl Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 144. Göth, in Diwok/Göth, 1. Band, § 22 Rz 3. Göth, in Diwok/Göth, 1. Band, § 22 Rz 20 ff. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 145. Fremuth, in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger, Bankwesengesetz samt den wichtigsten Nebengesetzen, § 22, Rz 2. Der Unternehmensbegriff ist rechtsformneutral formuliert. Er erfasst daher insbesondere auch AG und GmbH. Mit 1. Jänner 2007 traten die Basel II-Standards für die Risikobewertung und Eigenkapitalausstattung von Banken gemäß EU-Richtlinie 2006/49/EG in Kraft. Hysek/Lembeck/Urbanek, Die nationale Umsetzung von Basel II in Österreich (Teil 1), ZFR 2006/38, 84. Vgl Schoder, Rating, 51.

Bankrechtliche Anforderungen

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Cash Pooling herausstellen, da die externe Finanzierung „schwächerer“ Konzernglieder hinkünftig schwieriger sein könnte. Cash Pooling führt grundsätzlich zur Bilanzverkürzung und ermöglichte damit eine Reduzierung der Unterlegung mit Haftungskapital, was wiederum die Zinskosten senkt. Auch die das Pooling abwickelnde Bank reduziert dabei ihre Aktivposten und kann somit letztlich ihre Zinskosten senken. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass beim fiktiven Pooling die Zinskompensation der abwickelnden Bank nur zulässig ist, sofern der rechnerische Saldoausgleich zivilrechtlich vereinbart und zulässig ist. Neben dem Kreditausfallsrisiko sind eine Reihe weiterer Risiken, wie Fremdwährungsrisiken, Zinsrisiken und verschiedene Marktrisiken entsprechend mit Eigenmitteln zu unterlegen.362

5.2.2. Liquidität Gem § 25 BWG haben Kreditinstitute dafür zu sorgen, jederzeit ihren Zahlungsverpflichtungen nachkommen zu können. Ziel ist die Sicherung der kurz- und mittelfristigen Liquidität. § 25 BWG enthält eine allgemeine Wohlverhaltensnorm und bestimmt darüber hinaus Mindestanforderungen hinsichtlich der Liquiditätshaltung. Zu diesem Zweck haben Kreditinstitute eine entsprechende Finanz- und Liquiditätsplanung einzurichten, die sich an ihren spezifischen Umständen und bankwirtschaftlichen Erfahrungssätzen orientiert.363 Dies erfordert erhebliche Managementressourcen, zumal persönlichen Erfahrungswerten eine wichtige Rolle zukommt und eine rein automatisierte Liquiditätsplanung in diesem Zusammenhang nicht möglich ist.364

5.2.3. Beschränkungen für Großveranlagungen Mit der KWG365 Novelle 1986 wurde eine Beschränkung für Großveranlagungen durch eine Umgestaltung von § 27 BWG in das Gesetz eingefügt.366 Bezweckt wird eine Mindest-Risikostreuung, die eine Mittelbindung in einigen wenigen Vermögensanlagen und die Abhängigkeit von deren Bonität verhindern soll. Als Großveranlagung wird ein Aktivposten von mindestens 500.000 Euro oder – bei konsolidierten Eigenmitteln von mehr als 5 Mio Euro – 10% der anrechenbaren Eigenmittel definiert. Kredite werden dabei nicht mit ihrem Nominale berücksichtigt, sondern, ähnlich wie bei den Bestimmungen zur 362 363 364 365 366

Vgl § 22 ff BWG. Näheres dazu siehe Göth, in Diwok/Göth, 1. Band, § 25 Rz 1 ff. Vgl Pötzelberger, in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger, § 25, Rz 2. (Österreichisches) Kreditwesengesetz; heute BWG. In den Erläuterungen zur Novelle (BGBl 1996/445) wird auf Untersuchungen über Bankinsolvenzen verwiesen, in denen die signifikante Bedeutung von Großveranlagungen als Ursache von Bankinsolvenzen empirisch bestätigt wurde.

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Bankrechtliche Implikationen

Solvabilität, nach ihrem Risiko gewichtet. Kredite an Unternehmen367 und Privatpersonen sind grundsätzlich mit 100% zu berücksichtigen. Großveranlagungen bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats. Ferner ist eine Bonitätsprüfung des Kreditnehmers durchzuführen. Großveranlagungen dürfen maximal 25% und die Gesamtheit der Großveranlagungen das Achtfache der konsolidierten Eigenmittel nicht überschreiten.368 Im Rahmen von Cash Pooling sind Betreibergesellschaften grundsätzlich mit – im Vergleich zu Geschäftsbanken – wenigen „Kunden“ konfrontiert. Großveranlagungen nach dem BWG wären oftmals gegeben. Viele Cash Pooling Systeme könnten jedoch die daran geknüpften Anforderungen nicht erfüllen.369 Darüber hinaus steht das Erfordernis der Zustimmung des Aufsichtsrats dem Bedarf nach möglichst flexiblen Zahlungsströmen entgegen.

5.3. Anwendbarkeit des Finanzkonglomerategesetzes (FKG) Das mit 1. Jänner 2005 in Kraft getretene FKG, das eine über das BWG hinausgehende Beaufsichtigung von Kreditinstituten, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen einer Gruppe von Unternehmen, die ein Finanzkonglomerat bilden, regelt, wird auf Cash Pooling-Systeme im Konzern regelmäßig keine Anwendung finden. Grund dafür ist die Definition von Kreditinstituten im Gesetz, die auf die EG-RL über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute370 Bezug nimmt.371 Dort werden Kreditistitute als „Unternehmen, deren Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren“ umschrieben; Cash Pooling im Konzern ist jedoch nur auf konzerninterne Transaktionen gerichtet.

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Wie schon bei der Risikogewichtung in § 22 BWG (siehe oben) ist auch hier ein rechtsformneutraler Unternehmensbegriff zugrunde gelegt. Näheres dazu siehe bei Göth, in Diwok/Göth, 1. Band, § 27 Rz 1 ff. 40% aller österreichischen Großunternehmen verfügten noch 2002 über keinerlei EDVUnterstützung in der dabei unerlässlichen Risikomanagementhandhabung; vgl Grof/ Pichler, Risikomanagement in Österreichs Großunternehmen – Eine empirische Studie, SWK 26 (2002), 1022. Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute. § 2 Abs 1 FKG.

6. Kapitalaufbringung 6.1. Allgemeines Die Einbeziehung neu gegründeter Konzernunternehmen in ein Cash Pooling-System oder die Kapitalerhöhung von bereits einbezogenen Gesellschaften kann sich mitunter schwierig gestalten. Es besteht die Gefahr, gegen Grundsätze der Kapitalaufbringung zu verstoßen, sofern die Einlageleistung im Wege der Barkapitalerhöhung bzw Bargründung erbracht werden soll und es sich um effektives Pooling handelt. Die gesellschaftsrechtlichen Kapitalaufbringungsvorschriften haben sowohl den Gläubiger- als auch den Minderheitenschutz der Aktionäre bzw Gesellschafter vor Augen372. Diese Schutzzwecke finden ihren Ausfluss insbesondere im Grundsatz der realen Kapitalaufbringung, der in §§ 28 u 28a AktG iVm § 49 AktG und in §§ 6a u 10 GmbHG Niederschlag gefunden hat.373 Demnach muss in der GmbH ua auf jede bar zu leistende Stammeinlage mindestens ein Viertel, jedenfalls aber ein Betrag von 70 € eingezahlt werden; bei Sacheinlagen sind die Vermögensgegenstände sofort voll einzubringen und zur freien Verfügung der Geschäftsführer zu leisten.374 Ähnliches gilt für die AG, bei der vor der Anmeldung der Kapitalerhöhung mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags der Aktien, jedenfalls aber 70 €, einzuzahlen ist und Sacheinlagen in vollem Umfang sowie zur freien Verfügung des Vorstands zu leisten sind.375 Eine § 36a Abs 2 dAktG vergleichbare Frist zur Leistungserbringung nach Eintragung, die auch nach Art 9 Abs 2 der KapitalRL376 gestattet wäre, ist nicht vorgesehen.377 Personengesellschaften, die aufgrund ihrer Ausgestaltung nur über einen begrenzten Haftungsfonds verfügen, unterliegen ebenfalls den Schutzvorschriften für Kapitalgesellschaften.378 Auf sie sind die Kapitalaufbringungsvorschriften sinngemäß anzuwenden. So haften insbesondere auch die Kommanditisten einer GmbH & Co KG für die Aufbringung der Hafteinlagen durch 372 373

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Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 28, Rz 1; Koppensteiner, § 10, Rz 2. Gesellschafter sind bei der Bargründung oder Barkapitalerhöhung zur Leistung der Einlage durch Einzahlung des geringsten Ausgabebetrages der Aktie (AG) oder des Nominalbetrages des Geschäftsanteils (GmbH) verpflichtet. Die Einzahlung muss darüber hinaus zur endgültig freien Verfügung der Gesellschaft erfolgen. Koppensteiner, § 10, Rz 3 u 11. Näheres s Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 28a, Rz 6 ff. Richtlinie 77/91/EWG des Rates v 13.12.1976; die Änderungen durch Richtlinie 2006/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 6.9.2006 haben auf Art 9 ersterer RL keinen Einfluss. Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 28a, Rz 15. Vgl dazu Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 404 ff mwN.

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Kapitalaufbringung

die jeweils anderen beschränkt haftenden Gesellschafter.379 Die Kapitalaufbringungsvorschriften sind daher für praktisch alle Konzernmitglieder relevant. Fraglich ist, ob bei Personengesellschaften die Kapitalaufbringungsvorschriften der GmbH oder AG heranzuziehen sind. Dabei spricht im Konzerntext einerseits die größere Nähe der GmbH zu Personengesellschaften und andererseits der Gesellschafterkreis, der im Konzern typischerweise überschaubar ist, grundsätzlich für die Heranziehung der GmbH-Vorschriften; anderes gilt möglicherweise für Publikumgs-KGs im Konzern.380 Stehen der Konzernmutter Forderungen gegen die Gesellschaft zu, kann sie uU ihrer Einlagepflicht durch Aufrechnung gegen diese Forderungen nachzukommen.381 Sollte eine Aufrechnung unterbleiben oder mangels aufrechenbarer Forderungen von vorn herein ausscheiden,382 fließt die geleistete Einlage im Rahmen der Cash Pooling-Umbuchungen unter der Voraussetzung, dass die Konzernmutter entweder selbst als Betreibergesellschaft auftritt oder ihr Zahlungen an diese zugerechnet werden,383 wieder an sie zurück, soweit sie nicht zwischenzeitlich ausgegeben wurde.

Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die Aufrechnung bzw die „Hin- und Herzahlung“ gegebenenfalls der Tilgung der Einlageschuld der Konzernmut379 380 381

382 383

Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 407 f. Detailliert dazu Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 408. Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 60, Rz 12; vgl Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 20 Rz 29; s Näheres unten Aufrechnung gegen Forderungen. S unten Aufrechnung gegen Forderungen. S unten Maßgeblichkeit der Zahlung an Dritte.

Freie Verfügbarkeit

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ter als Gesellschafterin entgegensteht. Einerseits ist nämlich fraglich, ob dabei das Erfordernis der „freien Verfügbarkeit“384 der Einlage gewährleistet ist.385 Andererseits bestehen Bedenken im Hinblick auf die darlehensweise Rückführung der Bareinlage, die möglicherweise den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage386 erfüllt, sofern anstatt der geschuldeten Bareinlage lediglich eine Forderung gegen die Zeichnerin eingebracht oder getilgt wird.387 Neben der verdeckten Sacheinlage kann bei Rückführung der Einlage an die Gesellschafterin oder ein ihr nahe stehendes Unternehmen nach dem OGH auch ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliegen.388 Voraussetzung der Behandlung dieser Fragestellungen ist, dass auch in Cash Pooling-Systeme einbezogene Gesellschaften bei Gründung und Kapitalerhöhung überhaupt den Kapitalaufbringungsvorschriften unterliegen. Das wird von der deutschen Literatur389 und Judikatur390 unter Hinweis auf den Schutzzweck der Kapitalaufbringungsvorschriften mittlerweile uneingeschränkt bejaht. In Österreich könnte mE anderes nur gelten, wenn die Einbeziehung in den Cash Pool keine oder nur eine geringe Gefährdung der Gläubiger- und Minderheitsgesellschafterinteressen bei der Kapitalaufbringung im Vergleich zur Nichteinbeziehung darstellte. Dies ist aber nicht der Fall, sodass von der uneingeschränkten Anwendbarkeit der Kapitalaufbringungsvorschriften auch auf Pooling-Teilnehmer im Konzern auszugehen ist.

6.2. Freie Verfügbarkeit Zu den Grundsätzen der Kapitalaufbringung zählt die in §10 GmbHG bzw § 28 AktG statuierte Verpflichtung des Zeichners, die Einlage zur freien Verfügung des Vorstands bzw der Geschäftsführung der Gesellschaft zu leisten.391 Darunter wird die uneingeschränkte Verfügungsmacht über den Einlagebetrag verstanden.392 Abzugsfähig sind nur die im Zuge der Gründung anfallenden Gebühren, Steuern und Kosten. Der Nachweis über die Leistung der Bareinla-

384 385

386 387 388

389

390 391 392

S Näheres unten Freie Verfügbarkeit. Fellner/Kaindl, Zur Bankbestätigung gem § 29 Abs 1 AktG u § 10 Abs 3 GmbHG, ÖBA 2006, 112; Cahn, ZHR 166 (2002), 283. S Näheres unten Verdeckte Sacheinlage. Zerwas in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 239; Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 89. OGH, Beschluss v 23.1.2003, 6 Ob 81/02h; s dazu Näheres Verbot der Einlagenrückgewähr. Vgl ua Altmeppen, Verdeckte Sacheinlage Cash-Pool, ZIP 2006, 1025; Lamb/SchluckAmend, Kapitalaufbringung im Cash Pool, DB 2006, 879; Vetter/Schwandtner, Kapitalerhöhung im Cash Pool – Überlegungen zu den. Urteilen des BGH vom 16.1.2006 – II ZR 75/04 und II ZR 76/04, Konzern 2006, 407. BGH, Urteil v 16.1.2006, II ZR 75/04; Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG, § 28, Rz 16 ff; Koppensteiner, § 10, Rz 7. Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 28, Rz 19.

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Kapitalaufbringung

ge ist mittels schriftlicher Bankbestätigung zu erbringen,393 in der nach hL nicht nur die Einzahlung des Einlagebetrages sondern auch dessen freie Verfügungsmöglichkeit im Zeitpunkt der Ausstellung der Bestätigung394 zu bescheinigen ist.395 Das Kreditinstitut haftet bei fehlender freier Verfügbarkeit aber nur, sofern sie die einschränkenden Umstände kannte oder kennen musste.396 Die Lehrmeinungen divergieren im Hinblick auf den Inhalt der „freien Verfügbarkeit“.397 Abreden zwischen Zeichner(n) und Gesellschaft über die Verwendung der Einlage stehen der freien Verfügbarkeit grundsätzlich entgegen.398 Einem Teil der Lehre399 zufolge wird durch die Vereinbarung der Rückzahlung der Bareinlage im Austausch gegen Sachvermögen die freie Verfügbarkeit jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen, sofern dem Vorstand bzw der Geschäftsführung zum Zeitpunkt der Einzahlung der Einlage (abredewidrig) eine andere Mittelverwendung noch möglich ist. Dies gelte selbst dann, wenn die Erfüllung der Vereinbarung eine verdeckte Sacheinlage darstellen sollte. Ein anderer Teil der Lehre400 und die hL401 und Judikatur402 in Deutschland gehen davon aus, dass die freie Verfügbarkeit bei Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage von vorn herein ausgeschlossen ist. ME ist letztere Ansicht zutreffend. Aus Gründen des Umgehungsschutzes stellt bereits eine etwaige Rückzahlungsabrede bezüglich der Verwendung der Einlage eine Beeinträchtigung der unumschränkten Verfügungsmacht dar und schließt die freie Verfügbarkeit aus, sodass es im Falle einer verdeckten Sacheinlage immer auch an der freien Verfügbarkeit der Einlage mangelt.403 Im Folgenden wird daher zu untersuchen sein, ob die Vorgänge beim Cash Pooling den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage erfüllen. Gegebenenfalls wäre auch die freie Verfügbarkeit der Einlage ausgeschlossen.

6.3. Verdeckte Sacheinlage Der automatisierte Liquiditätsausgleich beim Cash Pooling bewirkt, dass der Gesellschaft letztlich statt der Einlage eine Forderung gegen den Cash Pool 393 394

395

396 397 398 399

400 401

402 403

§ 29 Abs 1 AktG bzw § 10 Abs 3 GmbHG. Näheres Gruber, Die Haftung der Bank für ihre Bestätigung nach § 10 Abs 3 Satz 3 GmbHG (§ 29 Abs 1 Satz 3 AktG) Teil 2, ÖBA 2003, 734 mwN. Fellner/Kaindl, Zur Bankbestätigung gem § 29 Abs 1 AktG und § 10 Abs 3 GmbHG, ÖBA 2006, 103 mwN; aA Koppensteiner, § 10, Rz 26. Fellner/Kaindl, ÖBA 2006, 114. Näheres s Fellner/Kaindl, ÖBA 2006, 110. Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 28, Rz 19 ff. Habetha, Verdeckte Sacheinlage, endgültig freie Verfügung etc, ZGR 1998, 317 ff; Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 28, Rz 22. Fellner/Kaindl, ÖBA 2006, 110. Pentz in MünchKomm AktG, § 36, Rz 59; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 7, Rz 23. S BGH, Urteil v 18.02.1991, II ZR 104/90. S Näheres unten Investition der Einlage außerhalb des Cash Pools.

Verdeckte Sacheinlage

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verbleibt bzw eine solche des Pools gegenüber der Gesellschaft getilgt wird. Forderungen sind als Sache iSv § 285 ABGB404 unter Beachtung der Sacheinlagevorschriften grundsätzlich einlagefähig;405 im Zusammenhang mit einer Bargründung bzw Barkapitalerhöhung ist jedoch zu untersuchen, ob Anstelle der geschuldeten Bareinlage unter Umgehung der Sacheinlagevorschriften faktisch eine Forderung als verdeckte Sacheinlage eingebracht wird.

6.3.1. Tatbestand Die verdeckte Sacheinlage ist ein von der deutschen Judikatur406 entwickeltes Rechtsinstitut, das mittlerweile auch von der österreichischen Judikatur sowohl für die AG als auch für die GmbH anerkannt wird.407 Unter dem Begriff „verdeckte Sacheinlage“ werden „Bareinlagen verstanden, die mit einem Rechtsgeschäft zwischen der Kapitalgesellschaft und dem einlegenden Gesellschafter in zeitlicher und sachlicher Hinsicht derart gekoppelt sind, dass – unter Umgehung der Sachgründungsvorschriften – wirtschaftlich der Erfolg einer Sacheinlage erreicht wird, etwa weil die Barmittel umgehend als Entgelt für eine Leistung des Gesellschafters an diesen zurückfließen“.408 Es handelt sich um ein Umgehungsgeschäft.409 Nach der überwiegend anerkannten Lehre von der objektiven Gesetzesumgehung liegt ein solches bereits dann vor, wenn die Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts den Normzweck objektiv vereitelt;410 auf Umgehungsabsicht im Hinblick auf die Sacheinlagevorschriften kommt es nach hL nicht an.411 Strittig ist, ob bei der verdeckten Sacheinlage eine Abrede zwischen den Gesellschaftern oder zwischen Inferentin und Gesellschaft, die den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfasst, erforderlich ist.412 Der OGH geht offenbar davon aus, dass nur objektiv ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen Bareinlage und Gegengeschäft vorliegen muss.413 404 405

406

407

408 409 410 411

412

413

Klicka in Schwimann, Band 2, § 285, Rz 1. Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 20, Rz 18 f. S aber unten Unterschiede im Hinblick auf den bestehenden Gesamtsaldo. Vgl die Entstehungsgeschichte bei Rasner, Die verdeckte Sacheinlage, ihre Vermeidung und Heilung, AnwBl 1993, 491. Erstmals s OGH, Beschluss v 30.8.2000, 6 Ob 132/00f; s Konwitschka, GmbH: Verdeckte Sacheinlagen auch in Österreich – Heilung nicht nach § 45 AktG, RWZ 2000, 119 f. Der OGH hat diese Rechtsprechung mit Beschluss v 15.2.2001, 8 Ob 24/01i bestätigt. OGH, Beschluss v 23.10.2003, 6 Ob 196/03x Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, § 19, Rz 39. Vgl OGH, 22.5.2003, 8 Ob A 161/02p. Pentz in MünchKomm AktG, § 27, Rz 94; Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 916, Rz 5 mwN. Konwitschka, Verdeckte Sacheinlage bei sanierenden Kapitalerhöhungen und deren Heilung, ecolex 2001, 183 f. Vgl OGH, Beschluss v 30.8.2000, 6 Ob 132/00f.

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Kapitalaufbringung

Im Gegensatz dazu geht die hL und Judikatur in Deutschland mittlerweile davon aus, dass eine Umgehungsabrede erforderlich ist und ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhangs eine solche widerleglich vermuten lässt.414

6.3.2. Maßgeblichkeit im Hinblick auf Cash Pooling 6.3.2.1. Sachlicher Zusammenhang Ob ein sachlicher Zusammenhang besteht, ist danach zu beurteilen, ob ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Bareinlage und anschließender Zahlung besteht. Im Falle des Cash Pooling ist daher danach zu fragen, ob die Einlageverpflichtung letztlich mit einer Forderung aus dem Cash Pool ausgeglichen wird bzw eine solche tilgt.415 Ein Teil der Lehre416 verlangt darüber hinaus zur Herstellung eines sachlichen Zusammenhangs annähernde Betragsgleichheit von Einlage und zurückfließender Geldsumme. Beides wird beim Cash Pooling auch häufig gegeben sein, zumal der Einlagebetrag typischerweise einen substantiellen Anteil der Tagesumsätze darstellen und die in den Cash Pool eingestellte Summe zu einem wesentlichen Teil aus der Einlage bestehen wird. Unabhängig davon tendiert die jüngere deutsche Rechtsprechung dazu, selbst gewöhnliche Umsatzgeschäfte im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs in den Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage einzubeziehen.417 Rückflüsse im Rahmen des Cash Pooling sind daher grundsätzlich geeignet, im sachlichen Zusammenhang mit Einlageleistungen der Gesellschafter zu stehen.

6.3.2.2. Zeitlicher Zusammenhang Der OGH hat bislang zur Frage der Dauer eines zeitlichen Zusammenhangs noch nicht Stellung genommen.418 Nach hL ist ein zeitlicher Zusammenhang jedoch nach sechs Monaten noch gegeben und besteht bis zu acht Monate nach Begründung der Bareinlagepflicht.419 Höchstgrenze ist jedenfalls die 2-Jahresfrist des § 45 AktG im Falle einer Nachgründung bei der AG.420 Im GmbHG findet sich keine entsprechende Regelung. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Kapitalaufbringung bei der GmbH ge414

415 416 417 418

419

420

S Heidinger in Spindler/Stilz, Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, § 27, Rz 133 mwN. S Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 20, Rz 35. Winter in Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, § 5 Rz 77. S beispielsweise BGH, Urteil v 20.11.2006 – II ZR 176/05. Wenger, Zur Beurteilung von baren und unbaren Entnahmen bei Einbringungen im Lichte von Einlagenrückgewähr u verdeckter Sacheinlage, RWZ 1/2004, 19. Gruber, Unbare Entnahmen u verdeckte Sacheinlagen, GesRZ 2004, 315; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, § 19, Rz 38 f. Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 20 Rz 38.

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genüber der AG erschweren wollte. Ein zeitlicher Zusammenhang wird daher keinesfalls länger als bei der AG gegeben sein. Die Frage des zeitlichen Zusammenhangs ist vor allem bei der Bargründung kritisch, da die Einbeziehung der Gesellschaft in den Cash Pool dort typischerweise erst nach Gründung in die Wege geleitet wird.421 Bei Kapitalerhöhungen ist die Gesellschaft üblicherweise schon einbezogen. Die Einlage wird diesfalls daher für gewöhnlich gleichentags in den Cash Pool gestellt. Das Kriterium des zeitlichen Zusammenhangs vermag indes nach hL422 in Deutschland nur die Vermutung einer verdeckten Sacheinlage und gegebenenfalls die Beweislastumkehr zu Lasten des Zeichners zu begründen. Ein Festhalten am zeitlichen Zusammenhang als unbedingtes Tatbestandsmerkmal einer verdeckten Sacheinlage sei nämlich willkürlich und ermögliche weitere Umgehungshandlungen.423 Der zeitliche Zusammenhang habe daher nur Indikationswirkung. Bei Vorliegen einer Abrede zwischen Zeichner und Gesellschaft, die den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfasst, trete demnach der zeitliche Zusammenhang in den Hintergrund.424 Selbst wenn zwischen Einlageleistung und Rückfluss an den Zeichner ein längerer Zeitraum liege sei die Leistung als verdeckte Sacheinlage anzusehen.425 Dies ergebe sich als Konsequenz aus der BGH Judikatur im Hinblick auf das Erfordernis einer Abrede zwischen Zeichnerin und Gesellschaft.426 Die österreichischen Gerichte haben die Frage bislang offengelassen, inwieweit ein zeitlicher Zusammenhang erforderlich ist.427 Da der OGH aber explizit auf einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang abstellt428 ist fraglich, ob eine Abrede, in welcher der Rückfluss nach Ende des zeitlichen Zusammenhangs vereinbart wird, eine verdeckte Sacheinlage zu begründen vermag.429 Nach überwiegender Ansicht430 ist das nicht der Fall; die verdeckte Sacheinlage würde demnach jedenfalls bei Rückzahlungen nach Ablauf der 2-Jahresfrist des § 45 AktG ausscheiden. Diese Ansicht vermag mE jedoch nicht zu überzeugen. § 45 AktG bezieht sich ausdrücklich auf den „Abschluss“ von Rechtsgeschäften binnen zweier 421

422

423

424 425 426 427

428 429

430

Eine Sachübernahme wird daher zumeist nicht gegeben sein, wäre aber rechtlich einer Sacheinlage gleichzuhalten; Morsch, Probleme der Kapitalaufbringung u der Kapitalerhaltung im Cash Pool, NZG 2003 (3), 102 u Cahn, ZHR 166 (2002), 287 mwN. Sieger/Hasselbach, Konzernfinanzierung durch Cash Pools und Kapitalerhöhung, BB 1999, 649; Jäger, Kapitalerhaltung und Haftungsrisiken in Cash-Management-Systemen von GmbH-Konzernen, DStR 2000, 1658. Habetha, ZGR 1998, 313. Cahn,, ZHR 2002, 287. S Näheres Umgehungsabrede. Konwitschka, Verdeckte Sacheinlage bei sanierenden Kapitalerhöhungen u deren Heilung, ecolex 2001, 183. Vgl Umgehungsabrede u insbesondere OGH, Beschluss v 23.10.2003, 6 Ob 196/03x. Zweifelnd offenbar Konwitschka, Glosse zur Vorentscheidung 6 Ob 81/02, ecolex 2003, 688. Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 20, Rz 35.

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Kapitalaufbringung

Jahre.431 Die Abrede, die letztlich zur Rücküberweisung der Einlage führt, besteht gerade beim Cash Pooling typischerweise bereits bei Einlageleistung.432 Ob die tatsächliche Durchführung der Transaktion hinausgeschoben wird spielt demnach keine Rolle, sofern die Vereinbarung darüber bereits zum Zeitpunkt der Einlageleistung geschlossen wurde. Der hL in Deutschland ist daher im Hinblick auf das Erfordernis eines zeitlichen Zusammenhangs zuzustimmen und die uneingeschränkte Notwendigkeit eines solchen zu verneinen. Ob die vorläufige Überweisung auf ein nicht in den Cash Pool einbezogenes Konto allenfalls die Qualifizierung als verdeckte Sacheinlage zu verhindern vermag, wird im Folgenden noch zu beantworten sein.433

6.3.2.3. Umgehungsabrede 6.3.2.3.1. Rechtslage in Deutschland Die hL434 und deutsche Judikatur435 geht vom (zusätzlichen)436 Erfordernis eines subjektiven Tatbestandselementes aus. Planartig abgestimmtes Handeln wird aber seit einer jüngeren Entscheidung des BGH437 bereits bei stillschweigender Billigung der automatischen Abbuchung im Rahmen des Cash Pooling durch die Gesellschafterversammlung vermutet, sofern aufgrund der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft durch den Vorgang des Rückflusses mit einer anteiligen Befreiung von Darlehensverbindlichkeiten zu rechnen ist. Das Gegenteil ist gegebenenfalls von der Gesellschaft zu beweisen.438 Der BGH hielt in dieser Entscheidung explizit fest, dass Kapitalaufbringungsvorgänge im Rahmen eines Cash Pooling-Systems keine Ausnahme von den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage rechtfertigen. Gegenstand der Entscheidung war die Kapitalerhöhung in einer GmbH, die als Teil eines Konzernverbunds von denselben Gesellschaftern beherrscht wurde, wie die Betreibergesellschaft439, die für die Abwicklung des Cash Pooling im Konzernverbund verantwortlich war. Der Einlagebetrag wurde – auf Anraten der Betreibergesellschaft – zuerst auf ein eigens eingerichtetes Termingeldkonto transferiert, das nicht in den Cash Pool einbezogen war. Nach Eintrag der Kapitalerhöhung im Handelsregister wurde dieser Betrag auf das Geschäfts431 432 433 434

435 436

437 438 439

Vgl Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 45, Rz 5. S unten Umgehungsabrede. S unten Investition der Einlage außerhalb des Cash Pools. Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 20 Rz 38; s auch Bayer, Neue und neuste Entwicklungen zur verdeckten GmbH-Sacheinlage, ZIP 48 (1998), 1987 f mwN. BGH, Urteil v 4.3.1996, II ZR 89/95. Nach einer mM ist das kumulative Vorliegen eines zeitlichen bzw sachlichen Zusammenhangs und einer Umgehungsabrede notwendig. S Näheres Hellwig, Kapitalerhöhungen im Cash Pool, FS Peltzer, 2001, 178 f. BHG, Urteil v 16.1.2006, II ZR 75/04 bzw II ZR 76/04. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, § 19, Rz 39. Ebenfalls eine GmbH.

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konto der Gesellschaft überwiesen, von wo er aufgrund der Cash PoolingRahmenvereinbarung mit Ablauf des Tages abgebucht und dem Zentralkonto der Betreibergesellschaft gut geschrieben wurde. Die Gesellschaft wies zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung erhebliche Verbindlichkeiten gegenüber der Betreibergesellschaft aus. Diese Verbindlichkeiten waren auch Anlass der Kapitalerhöhung gewesen, die von der Betreibergesellschaft mitinitiiert worden war. Der BGH hielt diese unbestrittenen Tatsachen für ausreichend, um auf eine Verknüpfung zwischen Einzahlung und Rückfluss zu schließen, der vor Kapitalerhöhung bereits vorgezeichnet gewesen und jedenfalls von der Gesellschaft nicht beanstandet worden sei. Die „Zwischenparkung“ des Einlagebetrages auf einem nicht in den Cash Pool einbezogenen Sonderkonto vermag daran, unabhängig von der Dauer der Belassung auf dem Sonderkonto, nichts zu ändern; andernfalls könnte die Gesellschaft versucht sein, die Eintragung der Kapitalmaßnahme im Firmenbuch abzuwarten, um anschließend den gleichen wirtschaftlichen Effekt zu erzielen.440

6.3.2.3.2. Rechtslage in Österreich Der OGH ging in seinen bisherigen Entscheidungen441 – wie oben bereits erwähnt – davon aus, dass lediglich ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang vorliegen muss. Der gänzliche Verzicht auf ein subjektives Tatbestandselement bei der verdeckten Sacheinlage führte indes zu einer weit reichenden Einschränkung der Handlungsfreiheit der Gesellschaft und stellte eine große Behinderung im Konzern dar, da die Durchführung von Verkehrsgeschäften zwischen Zeichner und Gesellschaft im Zeitraum nach Gründung oder Kapitalerhöhung weitgehend unzulässig wäre.442 Insoweit ist mE der hL und Judikatur in Deutschland zu folgen. Eine Abrede über den Rückfluss der Einlage im Zeitpunkt der Zahlung ist notwendiges Tatbestandsmerkmal der verdeckten Sacheinlage.443 Gerade bei Cash Pooling besteht typischerweise immer ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen Einlageleistung und Einstellung des Geldbetrages in den Cash Pool;444 den Gesellschaftern ist bereits zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung bzw Gründung bekannt, dass die Einlage zeitnah – zumeist bankarbeitstäglich445 – in den Cash Pool gestellt wird, sofern nicht besondere Maßnahmen ergriffen werden. Anderes kann bei der Bargründung gelten, da die Einbeziehung der neu gegrün-

440 441

442 443 444 445

Vgl Näheres BHG, Urteil v 16.1.2006, II ZR 75/04. zuletzt OGH, Beschluss v 23.10.2003, 6 Ob 196/03x u OGH, Beschluss v 27.11.2003, 6 Ob 219/03d. S Näheres Bayer, ZIP 48 (1998), 1987. S oben Rechtslage in Deutschland. S oben Wesen des Cash Pooling. Vgl oben Wesen des Cash Pooling.

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deten Gesellschaft uU erst zu einem späteren Zeitpunkt stattfindet und bei der Gründung noch ungewiss ist. Die stillschweigende Billigung dieses automatisierten und bereits vorgezeichneten Vorgangs lässt mE aber nicht generell auf abgestimmtes Verhalten zwecks Umgehung der Sachkapitalvorschriften schließen.446 Vielmehr kommt es auf die konkrete Ausgestaltung des Cash Pooling-Systems an. Dabei ist jedenfalls zu berücksichtigen, wer mit der Abwicklung des Liquiditätsausgleichs betraut ist447, welche Rechte und Pflichten für die teilnehmenden Gesellschaften im Cash Pool bestehen und ob die betroffene Gesellschaft über den im Zuge des Cash Pooling vereinbarten Kreditrahmen hinaus verschuldet ist. Wird das Cash Pooling von einer separaten und organisatorisch an ein Kreditinstitut angelehnten Betreibergesellschaft abgewickelt, die Konten bankarbeitstäglich automatisch glatt gestellt bzw abgesaugt und liegt keine nachhaltige Verschuldung des betroffenen Konzernunternehmens vor, steht für die Beteiligten uU gar nicht fest, ob überhaupt der wirtschaftliche Erfolg einer Sacheinlage eintreten wird.448 Dies wird sich je nach Ausgestaltung der Cash Pooling-Vereinbarung oft auch gar nicht beeinflussen lassen. Bei einer dermaßen zweifelhaften Ausgangsposition kann das Vorliegen einer Umgehungsabrede nicht von vornherein vermutet werden.449 Auch der BGH betonte in seiner Entscheidung vom 16. Jänner 2006, dass die Betreibergesellschaft über die Kapitalerhöhung informiert gewesen sei; sie sogar angeregt habe und die Gesellschaft überdies überschuldet gewesen sei. Eine Abrede wird daher bei stillschweigender Duldung der Rücküberweisung – in Anlehnung an die BGH-Rechtsprechung450 – nur dann zu vermuten sein, wenn die Verschuldenssituation der Gesellschaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine (anteilige) Tilgung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Cash Pool erwarten lässt. Andernfalls führte die Einstellung der Einlage in den Cash Pool nämlich zum Entstehen einer Forderung gegenüber der Betreibergesellschaft, die nach fast einhelliger Auffassung der Lehre als Sacheinlagegegenstand ausscheidet.451

6.3.3. Zurechnungsfragen 6.3.3.1. Maßgeblichkeit der Zahlung an Dritte Bei der Ausgestaltung des Cash Pooling ist zu differenzieren, ob die Konzernobergesellschaft selbst Betreibergesellschaft ist oder eine – oft eigens zu 446 447 448 449

450 451

Vgl Bayer, ZIP 48 (1998), 1988. S dazu unten Maßgeblichkeit der Zahlung an Dritte. S unten Unterschiede im Hinblick auf den bestehenden Gesamtsaldo. Anderer Tenor OGH, Beschluss v 30.8.2000, 6 Ob 132/00f; vgl BHG, Urteil v 16.1.2006, II ZR 75/04. BHG, Urteil v 16.1.2006, II ZR 75/04 bz II ZR 76/04. S dazu unten Unterschiede im Hinblick auf den bestehenden Gesamtsaldo.

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diesem Zweck errichtete – Tochter mit dieser Aufgabe betraut ist;452 in letzterem Fall stellt sich die Frage der Zurechnung der „Rückflüsse“ an die Betreibergesellschaft. In Deutschland ist schon seit geraumer Zeit in Lehre453 und Judikatur454 unbestritten, dass sich der Inferent die Leistung der Gesellschaft an einen Dritten iS einer Rückzahlung zurechnen lassen muss, wenn er dadurch gleichermaßen begünstigt ist wie im Falle der Leistung an ihn selbst. Dabei ist lediglich mittelbare Begünstigung erforderlich.455 In Betracht kommen insbesondere verbundene Unternehmen, die aufgrund ihrer wirtschaftlichen Verbundenheit dem Inferenten besonders nahe stehen.456 Auszahlungen an mit dem Gesellschafter verbundene Unternehmen sind Rückflüssen an den Gesellschafter oft gleichgestellt.457 Das Mutterunternehmen kann das Risiko einer verdeckten Sacheinlage daher grundsätzlich nicht durch die Errichtung einer separaten Betreibergesellschaft vermeiden.458

6.3.3.1.1. Ausmaß des notwendigen Einflusses in Deutschland Die Betreibergesellschaft muss grundsätzlich keine 100%ige Tochter der Konzernmutter sein; beherrschender Einfluss wird von der Judikatur als ausreichend angesehen.459 Auch die Verfügungsbefugnis des leistenden Konzernunternehmens hinsichtlich des Zielkontos ist grundsätzlich unbeachtlich, wie die deutsche Judikatur bereits bestätigt hat.460 Der BGH hat in einer jüngeren Entscheidung461 allerdings auch die Grenzen der Zurechnung bei der verdeckten Sacheinlage abgesteckt.462 Er hatte zu entscheiden, ob die unmittelbar im Anschluss an eine Kapitalerhöhung erfolgte Überweisung des Erhöhungsbetrages an eine „Großtante“ zwecks Kaufpreiszahlung zum Erwerb eines Betriebes den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage erfüllt.463 Der BGH lehnte dies letztlich ab. 452 453 454 455

456 457 458 459

460

461 462

463

Vgl oben Wesen des Cash Pooling. Habetha, ZGR 1998, 320 mwN. S BGH, Urteil v 21.2.1994, II ZR 60/93; BGH, Urteil v 4.3.1996, II ZR 89/95. BGH, Urteil v 4.3.1996, II ZR 89/95 und neuerdings auch BGH, Urteil v 12.2.2007 – II ZR 272/05. Morsch, NZG 2003 (3), 100. Vgl Morsch, NZG 2003 (3), 101. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 91. BGH, Urteil v 21.2.1994, II ZR 60/93; OLG Hamm Urteil v 23.10.1996, 8 U 63/96; Der BGH hat sich durch Nichtannahme der Revision der Rechtsansicht des OLG Hamm angeschlossen. S auch Bayer in MünchKomm AktG, § 57, Rz 63. OLG Köln, Urteil v 9.3.1998, 12 U 182/97 (LS); der BGH hat sich dieser Ansicht durch Nichtannahme der Revision angeschlossen: BGH, Beschluss v 12.7.1999, II ZR 111/98. BGH, Urteil v 12.2.2007 – II ZR 272/05. Bork, (Nichts) Neues zur verdeckten Sacheinlage bei der Barkapitalerhöhung im GmbHRecht?, NZG 2007 (10), 376. S zur Veranschaulichung untenstehende Grafik (Sachverhalt zu BGH, Urteil v 12.2.2007 II ZR 272/05).

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Kapitalaufbringung

Laut BGH muss die Inferentin in gleicher Weise begünstigt sein, wie durch eine unmittelbare Leistung an sie selbst. Die Absprache und Abwicklung unter einem „Konzerndach“ ist demnach nicht ausreichend für die Qualifizierung als verdeckte Sacheinlage. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen Kapitalaufbringungsvorschriften vor, wenn der Kapitalgründungs- oder -erhöhungsbetrag im Zuge eines (zuvor abgesprochenen) Rechtsgeschäfts an eine „Großtante“ der Inferentin übertragen wird, da es an Bereicherung der (direkten) Muttergesellschaft mangle und zur „Großtante“ als Empfängerin der Einlage im wirtschaftlichen Sinn auch kein Abhängigkeitsverhältnis bestehe. Im Urteil wird darüber hinaus die Heranziehung von Erwägungen zu alternativen Transaktionsstrukturen in der Urteilsbegründung ausdrücklich als „Beschneidung des unternehmerischen Entscheidungsspielraums“ abgelehnt.464 Dies könnte als Indiz für eine tendenzielle Abkehr von der wirtschaftlichen Betrachtungsweise und ein Abstellen auf die Formalstruktur von Transaktionen gedeutet werden.

6.3.3.1.2. Erwägungen zur österreichischen Rechtslage In Österreich gab es bislang weder in Lehre noch Rechtsprechung eine ausführliche Diskussion zum Umgang mit Zahlungen an von der Konzernmutter

464

Vgl NZG 2007, 302, Rz 12.

Verdeckte Sacheinlage

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getrennte Betreibergesellschaften.465 Erkennt man die verdeckte Sacheinlage als Umgehungsgeschäft an, muss man aber konsequenterweise auch Rückzahlungen an Dritte berücksichtigen, wenn die Zahlungen wirtschaftlich Leistungen an die Inferentin gleichkommen. Ansonsten wäre die verdeckte Sacheinlage ein formalistisches und leicht zu umgehendes Rechtsinstitut,466 benötigte man doch lediglich eine „zwischengeschaltete“ Gesellschaft, um wirtschaftlich dasselbe Ergebnis zu erzielen.467 Der Rückfluss an eine vom Mutterunternehmen errichtete Betreibergesellschaft, bei der es zugleich Alleingesellschafter ist, wird daher mE unter den gleichen Voraussetzungen zu einer verdeckten Sacheinlage führen, wie der Rückfluss an die Konzernmutter selbst, da hier Rückzahlungsempfänger und Konzernmutter wirtschaftlich betrachtet identisch sind.468 Diese Konstellation ist bei kleinen und mittelgroßen Konzernen nicht unüblich.469 Es ist allerdings auch denkbar, dass der zeichnende Gesellschafter selbst nicht oder nicht allein an der Betreibergesellschaft beteiligt ist. Diesfalls bietet sich die von der deutschen Literatur470 vorgeschlagene Orientierung an den Grundsätzen an, die bei Auszahlung aus dem zur Kapitalerhaltung erforderlichen Vermögen471 oder bei Rückzahlung kapitalersetztender Darlehen472 an Dritte anzuwenden sind. Einlagenrückgewähr oder die Qualifizierung als eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehens sind jedoch vom Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage unabhängig.473 In der Literatur zur Einlagenrückgewähr474 wird eine mehrheitliche Beteiligung der Inferentin am Empfängerunternehmen als ausreichend für eine Zurechnung angesehen, wenn auch umstritten ist, ob sie ihren Willen gegen Nichtaktionäre bei der Betreibergesellschaft durchsetzen können muss;475 auch ein bloßes „Naheverhältnis“, das sich in einer Minderheitsbeteiligung manifestieren kann, ist ausreichend, wenn Veranlassung der Zuwendung vorliegt.476 Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Inferentin als Konzernmutter das Cash Pooling-System selbst initiiert hat oder die Tochter anweist, den Einlagebetrag in den Cash Pool zu stellen. 465

466 467 468 469 470

471 472 473

474 475 476

Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 28, Rz 23 hält lediglich fest, dass Zahlungen an Tochterunternehmen des Einlageschuldners einer direkten Zahlung an diesen gleichzuhalten sind. Vgl auch Emmerich in Scholz, Anhang Konzernrecht, Rz 173. Vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 33. Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 32. S oben Wesen des Cash Pooling. S Näheres Hellwig, Kapitalerhöhungen im Cash-Pool, FS Peltzer, 2001, 263; vgl auch Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 91. S Näheres unten Abgrenzung zur Zurechnung bei der verdeckten Sacheinlage. S Näheres unten Eigenkapitalersatzrecht. Vgl unten Abgrenzung zur Zurechnung bei der verdeckten Sacheinlage u Eigenkapitalersatz im Verhältnis zur Einlagenrückgewähr. S unten Verbot der Einlagenrückgewähr. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 47. Obiter dictum zu OGH, Beschluss v 20.1.2000, 6 Ob 288/99t; Saurer in Doralt/Nowotny/ Kalss, § 52, Rz 47.

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Kapitalaufbringung

Das EKEG enthält relativ klare Zuordnungsregeln.477 Demnach wird Finanzierungsverantwortlichkeit als Gesellschafter grundsätzlich entweder bei einer 25%-Beteiligung oder bei einer kontrollierenden Beteiligung bzw beherrschendem Einfluss angenommen. Darüber hinaus ist das EKEG aber auch auf Fälle anzuwenden, in denen zwar keine Beteiligung der Kreditgeberin an der Kreditnehmerin vorliegt, aber eine entsprechende Weisung durch die (Konzern-)Mutter an die Kreditgeberin erfolgt. Ob eine verdeckte Sacheinlage auch vorliegen kann, wenn die Inferentin selbst nicht am Empfängerunternehmen beteiligt ist, erscheint im Lichte des jüngsten BGH-Urteils zur verdeckten Sacheinlage zweifelhaft.478 Diesfalls wird sie als unmittelbare Muttergesellschaft durch die Einstellung des Kapitalerhöhungsbetrages in den Cash Pool wirtschaftlich nicht bereichert und die Einflussnahme auf das Management der Betreibergesellschaft durch die Inferentin ist aufgrund des fehlenden Abhängigkeitsverhältnisses nur indirekt – nämlich über die gemeinsame Konzernmutter – möglich. Dennoch ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Gefahr der verdeckten Sacheinlage durch bloße „Zwischenschaltung“479 einer Gesellschaft leicht umgangen werden kann. Gerade in großen Konzernen ist Mehrstöckigkeit sogar der Regelfall. Es bedürfte in vielen Fällen also gar nicht erst umgründungsrechtlicher Schritte. Die Veranlassung der Kapitalmaßnahme iVm der anschließenden Transaktion durch die Obergesellschaft spräche daher mE jedenfalls für die Vermutung einer verdeckten Sacheinlage. Fraglich ist, ob der mit der Errichtung des Cash Pooling-Systems durch die Obergesellschaft verbundene Automatismus der Liquiditätsströme die Vermutung von Veranlassung auch im Hinblick auf die einzelnen im vereinbarten Rahmen des Cash Pooling stattfindenden Transaktionen rechtfertigt. Der Obergesellschaft ist schon bei Initiierung des Cash Pooling bekannt, welche wirtschaftlichen Auswirkungen sich daraus bei Kapitalmaßnahmen teilnehmender Konzernunternehmen ergeben können; diese nimmt sie in Kauf. Darüber hinaus wird sie im Regelfall selbst über Kapitalmaßnahmen bei Konzernunternehmen entscheiden oder jedenfalls dabei „das letzte Wort haben“. Anderseits ist die langfristige Auswirkung des Liquiditätsausgleichs oft nicht abzusehen. Insbesondere wird oft unklar sein, ob betroffene Gesellschaften bei Kapitalerhöhungen über einen positiven oder negativen Gesamtsaldo verfügen werden.480 Ein genereller Ausschluss der Möglichkeit einer verdeckten Sacheinlage erschiene jedoch unbefriedigend. Letztlich wird es auf die Umstände im konkreten Einzelfall – insbesondere auf die Vorhersehbarkeit der

477 478 479

480

S Näheres unten Adressatenkreis. S BGH, Urteil v 12.2.2007 – II ZR 272/05. Etwa im Wege der Abspaltung der Anteile in eine Zwischenholding gegen Anteilsgewährung an dieser Gesellschaft, deren Zweck die Zeichnung der neu auszugebenden Kapitalanteile ist. Zur Bedeutung des Gesamtsaldos im Zusammenhang mit der verdeckten Sacheinlage s unten Unterschiede im Hinblick auf den bestehenden Gesamtsaldo.

Verdeckte Sacheinlage

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(anteiligen) Tilgung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Cash Pool – ankommen. Daher ist davon auszugehen, dass auch in Österreich das Risiko der verdeckten Sacheinlage nicht allein durch Errichtung einer separaten Betreibergesellschaft vermieden werden kann, wenngleich die Zurechnung zweifelhaft ist, sofern die Betreibergesellschaft lediglich eine Schwester der Inferentin ist.

6.3.3.2. Unterschiede im Hinblick auf den bestehenden Gesamtsaldo Bei der Einstellung der Einlage in den Cash Pool ist zu unterscheiden, ob dem Rückfluss des Einlagebetrages eine (Darlehens-)Forderung des Cash Pools gegen die Gesellschaft in Höhe dieses Betrages gegenübersteht oder ob die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt Verbindlichkeiten in geringerem Ausmaß bzw einen positiven Gesamtsaldo gegenüber dem Cash Pool ausweist. Nach hL kommt überhaupt nur in ersterem Fall eine verdeckte Sacheinlage in Betracht, soweit der Rückfluss des Einlagebetrages zu einer Tilgung von Darlehensansprüchen der Betreibergesellschaft führt.481 In diesem Fall könnte gegebenenfalls der Darlehensanspruch der Betreibergesellschaft gegen das Konzernunternehmen (wirtschaftlich) Einlagegegenstand sein.482 Anders stellt sich die Lage dar, wenn die Konzerngesellschaft gegenüber dem Cash Pool bereits Darlehensgeberin ist bzw mit Einstellung der Einlage in den Cash Pool wird und ihr gegenüber der Betreibergesellschaft eine (Darlehens-)Forderung zusteht. Nach ganz überwiegender Auffassung sind Forderungen gegen die Inferentin selbst nämlich kein tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage.483 Begründet wird dies zum einen damit, dass die Einlageforderung durch ein anderes Leistungsversprechen des Inferenten ersetzt würde, das lediglich auf zukünftige Leistungserbringung gerichtet sei;484 zum anderen mangle es an der Aussonderung des Gegenstandes aus dem Vermögen des Inferenten.485 Folgt man der hA ist diesfalls daher eine Umgehung der Sacheinlagevorschriften und die Qualifizierung als verdeckte Sacheinlage mangels Einlagefähigkeit der Darlehensforderung ausgeschlossen.486 Nach einer im Folgenden noch zu untersuchenden deutschen Mindermeinung487 scheiden allerdings

481 482 483

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485 486 487

Morsch, NZG 2003 (3), 100. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 93. Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 20, Rz 18; Pentz in MünchKomm AktG, § 27, Rz 68 f; Lutter im KölnKomm AktG, § 183, Rz 26; Hüffer, § 27, Rz 24; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, § 5, Rz 24. Pentz in MünchKomm AktG, § 27, Rz 26; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, § 5, Rz 24. Lutter in KölnKomm AktG, § 183, Rz 12. Morsch, NZG 2003 (3), 100. Cahn, ZHR 166 (2002), 303.

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Kapitalaufbringung

Forderungen gegen die Inferentin nicht von vornherein als Einlagegegenstand aus, sodass unabhängig vom Saldo des teilnehmenden Konzernunternehmens gegenüber dem Cash Pool grundsätzlich eine (verdeckte) Sacheinlage in Betracht kommt, sofern keine entsprechenden Maßnahmen ergriffen werden.488

6.3.4. Rechtsfolgen 6.3.4.1. Grundsätzliches Die Erbringung von Sacheinlagen ist sowohl bei der AG als auch bei der GmbH an besondere Voraussetzungen geknüpft.489 Die Beurteilung als verdeckte Sacheinlage hat zur Folge, dass die ohne Einhaltung der Sacheinlagevorschriften gesetzten Rechtshandlungen zur Ausführung der Kapitalerhöhung in Ermangelung der notwendigen Festsetzung des Einlagegegenstandes gem §§ 150 Abs 2 AktG bzw 52 Abs 6 GmbHG der Gesellschaft gegenüber unwirksam sind.490 Sowohl für die AG als auch – anders als in Deutschland unstrittig491 – für die GmbH besteht der vor Einstellung der Einlage geltende Saldo weiter.492 Der Gesellschafter ist trotz formeller Einzahlung nach wie vor zur Leistung der Einlage verpflichtet und haftet für die Erfüllung seiner Einlageverpflichtung. Die Einlageforderung verjährt gem §§ 1479, 1485 ABGB in vierzig Jahren.493 Die Betreibergesellschaft muss den Betrag zurückgewähren, der vom Kapitalerhöhungskonto auf das Zielkonto übertragen wurde. Dabei kommen drei Varianten in Frage: Entweder die Gesellschaft kodiziert den in den Cash Pool eingestellten Betrag aus ungerechtfertigter Bereicherung unter analoger Anwendung von § 1435 ABGB494 wegen Unwirksamkeit der zur Ausführung der

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S Näheres unten Forderungen gegen die Inferentin als Sacheinlage. S §§ 20, 150 und 161 AktG (Festlegung in Satzung oder Erhöhungsbeschluss) sowie § 25 Abs 2 Z 2 AktG (externe Gründungsprüfung) und §§ 45 ff AktG (Nachgründung) bei der AG und § 6a Abs 4 GmbHG (sinngemäße Anwendung des AktG) u § 10a GmbHG (volle Leistung der Einlage) sowie § 52 Abs 6 GmbHG (ausdrückliche u fristgerechte Ankündigung der Einbringung) bei der GmbH. Vgl § 20 Abs 3 AktG und § 6a Abs 4 GmbHG. Priester, Die Heilung verdeckter Sacheinlagen im Recht der GmbH, DB 1990, 1755 mwN. Eine jüngere Entscheidung des BGH (BGH, Urteil v 7.7.2003, II ZR 235/01) zeigt jedoch, dass die Judikatur in Deutschland von einer analogen Anwendung der aktienrechtlichen Bestimmungen zur Nichtigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts im Hinblick auf die Einlage auch in der GmbH ausgeht. Anders als in Deutschland normiert § 6a Abs 4 GmbHG ausdrücklich die Anwendung der entsprechenden aktienrechtlichen Normen für die GmbH im Falle der Verletzung der Sacheinlagevorschriften. Konwitschka, RWZ 2000, 119. Diese condictio causa data causa non secuta gelangt nach einhelliger Auffassung zur Anwendung, wenn kein gültiger Vertrag vorliegt. Vgl Koziol in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 1435, Rz 2 mwN.

Verdeckte Sacheinlage

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Kapitalerhöhung gesetzten Rechtshandlungen;495 oder sie lässt ihn sich als (Kontokorrent-)Kredit von der Betreibergesellschaft wieder ausfolgen. Dem Anspruch der Gesellschaft steht gegebenenfalls ein bereicherungsrechtlicher Rücküberweisungsanspruch der Inferentin gegenüber,496 mit dem sie nach den allgemeinen Aufrechnungsregeln des ABGB497 aufrechnen kann.498 Darüber hinaus kann die Inferentin den Betrag alternativ auch ohne „Umweg“ über die Gesellschaft mittels Verwendungsabrede gemäß § 1041 ABGB direkt von der Betreibergesellschaft einheben, die mangels Redlichkeit499 keinesfalls Eigentümerin wird.500 Der Rücküberweisungsanspruch der Inferentin steht aber weder der geschuldeten Bareinlage gleich noch kann er den primären Einlageanspruch der Gesellschaft ersetzen.501 Eine Aufrechnung gegen die Einlageforderung scheidet gem § 60 AktG bzw § 63 Abs 3 S 2 GmbHG aus.502 Darüber hinaus kommt gem § 41 AktG bzw § 10 Abs 4 GmbHG eine Haftung der Verwaltungsorgane für die durch Falschangaben über die freie Verfügbarkeit der Einlagen im Rahmen der Anmeldung zum Firmenbuch entstandenen Schäden in Betracht.

6.3.4.2. Im Konkurs Im Konkurs erweisen sich die Rechtsfolgen für die Inferentin als fatal, wenn die Gesellschaft bereits vor dem gescheiterten Einlageversuch gegenüber dem Cash Pool substanzielle Verbindlichkeiten aufwies und das Cash Pooling von einer separaten Betreibergesellschaft abgewickelt wird. Die Inferentin muss die Einlage noch einmal leisten und hat aus der fehlgeschlagenen Sacheinlage lediglich eine Konkursforderung gegenüber der Gesellschaft, mit der sie aufgrund von § 60 AktG bzw § 63 Abs 3 GmbHG nicht aufrechnen kann.503 Die Inferentin fiele bei dieser Konstellation sowohl um die Einlage als auch um die Differenz zwischen der ersten (gescheiterten) Bareinlage und der Konkursquote um.

495 496

497 498

499

500 501 502 503

Gruber, GesRZ 2004, 315. Ebenfalls in analoger Anwendung von § 1435 ABGB; s auch Cahn, ZHR 166 (2002), 283 f. §§ 1438 ff ABGB. aA offenbar Gruber, GesRZ 2004, 315. Er lässt den bereicherungsrechtlichen Rücküberweisungsanspruch der Inferentin außer Acht, was zur Folge hätte, dass die Inferentin den Betrag zweimal zu leisten hätte, ihr aber kein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Ausfolgung der ersten (gescheiterten) Einlage zustünde. An Redlichkeit muss es ihr schon deswegen mangeln, da sie im Herrschaftsbereich der Inferentin steht und ihr zugerechnet wird. Apathy in Schwimann, Band 2, § 1041, Rz 9. Vgl BGH, Urteil v 2.12.2002, II ZR 101/02. Vgl oben Aufrechnung gegen Forderungen. Konwitschka, ecolex 2001, 184.

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Kapitalaufbringung

Alternativ kann sich die Inferentin aber selbst mittels Verwendungsanspruch gemäß § 1041 ABGB an die Betreibergesellschaft wenden und „verliert“ diesfalls unmittelbar lediglich die Einlage.504 Voraussetzung der Geltendmachung ist jedoch, dass die Einstellung der Einlage in den Cash Pool im Rahmen des Insolvenzverfahrens nicht erfolgreich angefochten wird.505 Der Gesellschaft selbst ist zwecks Rückabwicklung der fehlgeschlagenen Einlage eine neuerliche Inanspruchnahme des Kontokorrentrahmens im Insolvenzfall oft nicht mehr möglich.506 Dies hängt ua damit zusammen, dass Ausfolgungen an konkursite Gesellschaften eigenkapitalersetzenden Charakter haben können, sodass eine Rücküberweisung für die Betreibergesellschaft uU nachteilige Konsequenzen hätte. Die Betreibergesellschaft kann sich aber allenfalls mit einem Erstattungsanspruch an die weisungsgebende Konzerngesellschaft wenden.507 Kondiziert die Gesellschaft die in den Cash Pool gestellte Liquidität selbst, erhält sie den eingezahlten Betrag von der Betreibergesellschaft zurück, der im Hinblick auf ausständige Beträge nur die Konkursquote zusteht.508 Wird das Cash Pooling von der Inferentin selbst betrieben, steht dem bereicherungsrechtlichen Anspruch der Gesellschaft ein korrespondierender Bereicherungsanspruch der Inferentin und deren (Kontokorrent-)Kreditforderungen gegenüber.509 Nach § 19 KO besteht die Aufrechnungsmöglichkeit auch in der Insolvenz, sofern die Aufrechnungslage zu diesem Zeitpunkt schon bestanden hat.510 Die Inferentin erhält die Konkursquote ihrer nach einer allfälligen Aufrechnung bestehenden Ansprüche.511 Sie kann daher den zur ersten Einlageleistung verwendeten Betrag einsetzen, um die Einlage noch einmal zu leisten.

6.4. Lösungsansätze zur Vermeidung der verdeckten Sacheinlage 6.4.1. Aufrechnung gegen Forderungen Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung steht einer Aufrechnung der Einlageverpflichtung mit Forderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft an sich entgegen.512 Die Konzernmutter kann bei einer Kapitalerhöhung nach hL aber ausnahmsweise eine Aufrechnung vornehmen, wenn sie im Ein504 505 506 507 508 509 510 511 512

Vgl Apathy in Schwimann, Band 2, § 1041, Rz 9. Näheres unten Aufrechnung. S oben Voraussetzungen zur Beendigung des Cash Pooling. S unten Erstattungsanspruch gegen weisungsgebende Konzernmütter. Cahn, ZHR 166 (2002), 284. Cahn, ZHR 166 (2002), 284. Näheres unten Aufrechnung in der Insolvenz. Vgl Konwitschka, RWZ 2000, 120 f. Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 60, Rz 1; Koppensteiner, § 63, Rz 19.

Lösungsansätze zur Vermeidung der verdeckten Sacheinlage

71

vernehmen mit der Gesellschaft erfolgt und die Forderung der Einlageschuldnerin unbedenklich, fällig und vollwertig ist.513 Vollwertigkeit ist nach hL nur dann gegeben, wenn das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung aller Gläubiger sicher ausreicht, die Gesellschaft also nicht überschuldet oder zahlungsunfähig ist bzw erhebliche Zahlungsschwierigkeiten hat.514 Bei Vorliegen aller og Voraussetzungen wäre die Aufrechnung als Bareinlage ohne Berücksichtigung der Sacheinlagebestimmungen grundsätzlich sowohl bei der AG als auch bei der GmbH zulässig.515 Wird eine Aufrechnung trotz fehlender Voraussetzungen vorgenommen, liegt allenfalls eine verdeckte Sacheinlage vor.516 Forderungen der Konzernmutter aus dem Cash Pool eignen sich jedoch grundsätzlich nicht zu einer derartigen Aufrechnung, da Cash Pooling regelmäßig mit einer Kontokorrentvereinbarung verbunden ist517 und die Einstellung von Einlageforderungen in ein Kontokorrent nach überwiegender Ansicht für unzulässig gehalten wird.518 Dies liegt an der mit Kontokorrentabreden verbundenen Dynamik der gegenseitigen (automatischen) Verrechnung von Forderungen, die es oft verunmöglicht, das Vorliegen der Voraussetzung für die Verrechnung von Einlagenverpflichtungen festzustellen.519 Darüber hinaus ist überhaupt zweifelhaft, ob Cash Pool-Forderungen die Voraussetzung „Fälligkeit“ erfüllen können. Wie oben ausgeführt520 sind bei Cash Pooling-Rahmenvereinbarungen typischerweise keine fixen Rückzahlungsraten zu bestimmten Zeitpunkten vereinbart. Vielmehr werden die Verbindlichkeiten im Rahmen der Liquiditätsflüsse an die Betreibergesellschaft getilgt. Diese erfolgen jedoch unregelmäßig521 und hängen vom (positiven) Cash-Flow der Gesellschaft ab. Die Zeichnerin hat vor Kündigung der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung522 kaum eine Möglichkeit, die ausständigen Verbindlichkeiten der teilnehmenden Konzernunternehmen fällig zu stellen.523 Unabhängig davon setzte eine Aufrechnung natürlich voraus, dass der Inferentin die betroffene Forderung überhaupt zusteht, was grundsätzlich nur dann der Fall sein wird, wenn sie selbst Betreibergesellschaft ist.524 Andernfalls müsste sie sich die Forderung abtreten lassen. 513

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(AG) Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 20 Rz 29 mwN; (GmbH) Koppensteiner, § 63, Rz 19 mwN. OGH, Beschluss v 14.7.1993, 7 Ob 548/93; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 60, Rz 13. OGH, Beschluss v 14.7.1993, 7 Ob 548/93. Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG, § 150, Rz 30. Doralt in MünchKomm AktG, § 27, Rz 146. S oben Kontokorrent. Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 60, Rz 13 mwN. S Näheres Bayer in MünchKomm AktG, § 66, Rz 56. S oben Effektives Pooling oder Cash Concentrating. Tilgungen finden nur bei positiven Pooling-Salden statt; ansonsten ist gegebenenfalls von der neuerlichen Darlehensaufnahme auszugehen. S oben Voraussetzungen zur Beendigung des Cash Pooling. Vgl oben Darlehensvertrag. Was nicht der Regelfall ist; vgl Wesen des Cash Pooling.

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Kapitalaufbringung

Die Aufrechnung der Einlageverpflichtung gegen Cash Pool-Forderungen ist daher grundsätzlich kein probates Mittel zur Kapitalaufbringung bei teilnehmenden Konzernunternehmen.

6.4.2. Investition der Einlage außerhalb des Cash Pools 6.4.2.1. Belassung auf einem Sonderkonto Umstritten ist, ob die Belassung der Einlage auf einem nicht in das Cash Pooling einbezogenen Sonderkonto zur Vermeidung der verdeckten Sacheinlage ausreicht. Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, die Belassung der Bareinlage auf einem derartigen Sonderkonto für einen gewissen Zeitraum stelle die geforderte endgültige freie Verfügbarkeit der Einlage sicher und verhindere die Qualifizierung als verdeckte Sacheinlage.525 Teilweise wurde die Belassung der Einlage auf dem Sonderkonto für bloß einen vollen Bankarbeitstag nach Anmeldung der Kapitalerhöhung für ausreichend erachtet;526 der Vorstand bzw die Geschäftsführung beweise damit, dass sie über die Einlage frei verfügen könne und eine Einstellung in den Cash Pool hernach durch Einzelüberweisung „bewusst“ vollziehe.527 Nach aA reicht die Belassung am Sonderkonto bis zum Zeitpunkt der Eintragung der Kapitalerhöhung aus.528 Auch die Orientierung am Zeitraum, innerhalb dessen nach überwiegender Ansicht ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Einlageleistung und Rückzahlung gesehen wird – also bis zu acht Monate – wird erwogen.529 Gewichtige Stimmen argumentieren indes, dass eine verdeckte Sacheinlage nur durch eine dauernde Belassung am Sonderkonto vermieden werden könne.530

6.4.2.2. Tauglichkeit der Belassung auf einem Sonderkonto Sofern davon ausgegangen wird, dass die Belassung auf einem Sonderkonto über einen gewissen Zeitraum die freie Verfügbarkeit sicherstellt, schadet offenbar auch eine Abrede über die hernach zu tätigende Einstellung in den Cash Pool nicht.531 Das ist jedoch inkonsequent.532 Wenn die Vereinbarung des Rückflusses zu einem späteren Zeitpunkt die freie Verfügbarkeit nicht ausschlösse, wäre fraglich, warum der Umweg der Belassung auf einem Sonder525

526 527 528 529 530 531 532

So Hellwig, FS Peltzer, 2001, 178 f; Sieger/Hasselbach, BB 1999, 649; Wessels, Cash Pooling und Upstream-Sicherheiten – Gestaltungspraxis im Lichte aktueller BGH-Rechtsprechung und anstehender GmbH-Novelle, ZIP 2006, 1701 ff. Fellner/Kaindl, ÖBA 2006, 113. Sieger/Hasselbach, BB 1999, 649. Jäger, DStR 2000, 1657. Zerwas in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 240. Morsch, NZG 2003 (3), 103; Cahn, ZHR 2002, 287. Vgl Hellwig, FS Peltzer, 2001, 178. Cahn, ZHR 2002, 286.

Lösungsansätze zur Vermeidung der verdeckten Sacheinlage

73

konto für einen gewissen Zeitraum genommen werden müsste. Schon die Möglichkeit, die Einlage im Laufe des Einzahlungstages anderweitig verwenden zu können, stellte die freie Verfügbarkeit sicher. Nach hL in Österreich ist dennoch nach Überschreitung des zeitlichen Zusammenhangs die freie Verfügbarkeit der Einlage selbst dann gegeben, wenn die Rückführung zum Zeitpunkt der Einlageleistung vereinbart wurde.533 Die Einlage müsste daher zumindest für die Dauer des zeitlichen Zusammenhangs534 am Sonderkonto belassen werden, könnte hernach aber ohne weiteres in den Cash Pool eingestellt werden. Der BGH hat zuletzt in seinem Urteil vom 16. Januar 2006535 offengelassen, ob die Belassung auf einem Sonderkonto für einen gewissen Zeitraum grundsätzlich geeignet ist, die freie Verfügbarkeit sicherzustellen. Die Zeichnerin hatte die Einlage auf ein eigens errichtetes Sonderkonto transferiert und erst nach Eintragung der Kapitalerhöhung – etwa einen Monat später – auf ein in den Cash Pool einbezogenes Nebenkonto überwiesen. Von dort war es etwa eine Woche später abgebucht und dem Zielkonto gutgeschrieben worden. Der BGH hielt im Urteil fest, „da die Verknüpfung zwischen Einzahlung und Rückfluss angesichts der lediglich auf kurze Frist angelegten Einrichtung des Sonderkontos bei der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung solchermaßen bereits vorgezeichnet war (…) bedurfte es (…) keiner weitergehenden ausdrücklichen (…) Absprachen.“ Nach überwiegender Ansicht in Deutschland begründet der zeitliche Zusammenhang aber lediglich die Vermutung der verdeckten Sacheinlage.536 Der Nachweis einer Abrede und damit das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage steht unabhängig vom zeitlichen Zusammenhang offen.537 An der freien Verfügbarkeit fehlte es demnach auch dann, wenn zwischen Einzahlung und Rückfluss ein längerer Zeitraum vergeht, sofern die Rückführung im Zeitpunkt der Einlageleistung zugesagt wurde. Diese Ansicht ist mE zutreffend, da – wie oben dargelegt538 – ein subjektives Tatbestandselement bei der verdeckten Sacheinlage notwendig und ein Festhalten am zeitlichen Zusammenhang als Voraussetzung willkürlich wäre, zumal sich dafür auch keine überzeugende Begründung in den Nachgründungsvorschriften findet. Daher ist die Überweisung auf ein Sonderkonto zwecks Sicherstellung der freien Verfügbarkeit und Vermeidung einer verdeckten Sacheinlage nur zielführend, sofern die Mittel auf Dauer dem Cash Pool entzogen sind. Diese Vorgehensweise ist indes auch problematisch, da nach einer Mindermeinung uU dennoch eine verdeckte Sacheinlage anzunehmen ist: Der 533 534

535 536 537 538

S oben Zeitlicher Zusammenhang. Nach hL zwischen 6 u 8 Monate; als Obergrenze werden 2 Jahre angegeben. Vgl oben Zeitlicher Zusammenhang. BHG, Urteil v 16.1.2006, II ZR 75/04. S Näheres oben Zeitlicher Zusammenhang. BGH, Urteil v 4.3.1996, II ZR 89/95 u Pentz in MünchKomm AktG, § 27, Rz 94 mwN. S oben Zeitlicher Zusammenhang u Umgehungsabrede.

74

Kapitalaufbringung

Rückfluss lässt sich durch die dauernde Belassung auf einem Sonderkonto nämlich nicht vermeiden, sondern nur verlangsamen. Eine Unterbindung des Rückflusses wäre nur möglich, wenn es auf die „Nämlichkeit“ der eingezahlten und in den Cash Pool eingestellten Mittel ankäme.539 Das ist bei Geld als Gattungssache jedoch nicht anzunehmen. Ob die Bareinlage zur Rückführung eines Darlehens bzw Kredits und die Einnahmen zur Deckung der operativen Ausgaben verwendet werden oder umgekehrt, unterscheidet sich aus Gläubigersicht nur durch eine längere Tilgungsdauer des Kredits – bis die Einnahmen den Betrag der Bareinlage erreichen.540 Je größer die Einlage im Verhältnis zu den zu erwartenden Einnahmen ist, desto schwieriger wird es jedoch sein, hier einen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang oder gar eine Umgehungsabrede anzunehmen. Die dauernde Belassung auf einem Sonderkonto wird daher im Regelfall die freie Verfügbarkeit nicht beeinträchtigen können.

6.4.2.3. Wirtschaftliche Zweckmäßigkeit Bedenken an der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit einer Lösung, bei der die Einlage dem Pool dauerhaft oder jedenfalls auf gewissen Zeit entzogen ist, werden ua mit dem Argument zerstreut, dass die Gesellschaft ihre laufenden Aufwendungen aus den Einlagemitteln bestreiten könne;541 eine Verwendungsabrede zwischen Vorstand bzw Geschäftsführung und Dritten steht der freien Verfügungsmöglichkeit nach hL nicht entgegen.542 Dadurch käme es zweifellos zu einer Entlastung der übrigen Konten der teilnehmenden Gesellschaft; dennoch wäre die Funktionsfähigkeit des Cash Pooling empfindlich beeinträchtigt, wenn Einlageleistungen aufgrund der zwingenden Belassung auf einem Sonderkonto nicht einbezogen werden könnten.543 Kapitaleinlagen müssten letztlich außerhalb des Cash Pools angelegt werden,544 wodurch die Liquiditätsausgleichsfunktion des Cash Pooling eingeschränkt wäre. Der Liquiditätsbedarf der Schwestergesellschaften müsste erst recht wieder durch externe Kredite gedeckt werden. Die Gesellschaft hätte darüber hinaus die Zinsdifferenz zwischen den Sollzinsen für Verbindlichkeiten bei der Betreibergesellschaft und den Habenzinsen für den Einlagebetrag zu tragen. Die dauernde Belassung der Einlage auf einem Sonderkonto wird daher nur in seltenen Fällen wirtschaftlich sinnvoll sein.

539 540

541 542 543 544

So auch Morsch, NZG 2003 (3), 103 u Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 92. Vetter u Stadler gehen aus nicht näher erläuterten Gründen davon aus, dass zwischen beiden Vorgehensweisen kein Unterschied besteht. Vgl Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 92. Cahn, ZHR 2002, 286. Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 28, Rz 24; Koppensteiner, § 10, Rz 15. Vgl dazu Cahn, ZHR 2002, 287. Jedenfalls bis zur Verwendung als Aufwand.

Lösungsansätze zur Vermeidung der verdeckten Sacheinlage

75

6.4.3. Zugriffsrechte der Gesellschaft auf das PoolingKonto Ein Teil der Lehre545 empfiehlt, die Cash Pooling-Rahmenvereinbarung so zu gestalten, dass die Zugriffsrechte der Gesellschaft auf die Einlage gewahrt bleiben. Den teilnehmenden Konzernunternehmen könnte das Recht zugestanden werden, die Umbuchung der Einlage auf das Pooling-Konto zu verhindern oder besondere Zugriffsrechte auf den Cash Pool zu erhalten, um die freie Verfügbarkeit der Einlage sicherzustellen.546 Ein deutsches Gericht547 hat dazu bereits Stellung genommen und hohe Anforderungen an Kapitalaufbringungsmaßnahmen im Zusammenhang mit Cash Pooling gestellt. Demnach habe der Geschäftsführung der betroffenen Gesellschaft ein ungehinderter Zugriff548 auf das Zielkonto offen zu stehen und ihr Anspruch auf Saldenausgleich müsse materiell genauso sicher sein, wie eine Bareinlage selbst.549 Diese Anforderungen schränkten die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit des Cash Pooling aus denselben Gründen wie die dauernde Belassung der Einlage auf einem Sonderkonto in erheblichem Umfang ein.550 Darüber hinaus könnte das Risiko einer verdeckten Sacheinlage nicht ausgeschlossen werden, wenn die Betreibergesellschaft zumindest über die Mittel mitverfügt.551 Selbst wenn man in Anlehnung an deutsche Lehre und Rechtsprechung vom Erfordernis einer Abrede bei der verdeckten Sacheinlage ausginge, löste die stillschweigende Verfügung der Betreibergesellschaft über den Einlagebetrag voraussichtlich die Qualifizierung als verdeckte Sacheinlage aus.552

6.4.4. Barkapitalerhöhung unter Beachtung der Sacheinlagevorschriften Ein in der Praxis häufig erprobtes Mittel der Barkapitalerhöhung bei teilnehmenden Konzerngesellschaften unter Vermeidung der Qualifizierung der Einlage als verdeckte Sacheinlage ist die Barkapitalerhöhung unter sinngemäßer Beachtung der Vorschriften über die Sachkapitalerhöhung.553 Demnach ist die beabsichtigte Einstellung der Einlageleistung in den Cash Pool im Kapitalerhöhungsbeschluss und damit im Firmenbuch offen zu legen; die eingebrachten

545 546 547 548

549 550 551 552 553

Jäger, DStR 2000, 1657. Zerwas in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 239; Jäger, DStR 2000, 1657. S LG Flensburg, Urteil v 17.7.2001 Az 2 O 24/01. Dieser müsse offenbar über den bloßen Saldoausgleich hinaus bestehen und von der Mitwirkung der Betreibergesellschaft unabhängig sein. Vgl LG Flensburg, Urteil v 17.7.2001 Az 2 O 24/01. S oben Wirtschaftliche Zweckmäßigkeit. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 95. S oben Rechtslage in Österreich. Zerwas, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 240. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 98.

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Kapitalaufbringung

Forderungen sind gegebenenfalls einer Werthaltigkeitsprüfung zu unterziehen.554 Ein Teil der deutschen Lehre hält im Zusammenhang mit Cash Pooling sogar eine Barkapitalerhöhung unter Ausschluss der Sacheinlagevorschriften für möglich. Dazu müsse nur in der Rahmenvereinbarung deutlich gemacht werden, dass es sich beim Cash Pooling um eine Geldanlage vergleichbar der Anlage bei einem Kreditinstitut handle.555 Es bestehen allerdings erhebliche Zweifel, ob die Position der Gesellschaft als Darlehensgeberin in wirtschaftlicher Hinsicht ihrer Sicherung als Anlegerin bei einem Kreditinstitut556 gleichgehalten werden kann.557 Die Barkapitalerhöhung unter sinngemäßer Anwendung der Sacheinlagevorschriften zeichnet sich demgegenüber durch hohe Transparenz aus558 und wird von großen Teilen der Lehre auch für geeignet gehalten, die freie Verfügbarkeit der Einlage sicherzustellen. Dies steht aber unter der Prämisse, dass die Einzahlung der Einlage auf ein Konto außerhalb des Cash Pools erfolgt und dort zumindest einen Bankarbeitstag lang belassen wird.559 Während bei der Überweisung auf ein Sonderkonto die freie Verfügbarkeit nur bei dauernder Belassung auf diesem Konto gewährleistet ist, da andernfalls eine verdeckte Sacheinlage vorläge,560 ist diese Gefahr hier durch die Beachtung der Sacheinlagevorschriften gebannt. Unklar bleibt dennoch, weshalb die hL vom Erfordernis der Belassung für einen vollen Bankarbeitstag ausgeht. Konsequenterweise müsste die untertägige Belassung auf einem Konto der Gesellschaft ausreichen.561 Zu beachten ist allerdings das Erfordernis der wertgleichen Deckung zum Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung.562 Eine massive Verschlechterung der Bonität der Betreibergesellschaft zwischen Kapitalerhöhungsbeschluss und Anmeldung zur Eintragung ins Firmenbuch wird in der Praxis aber ohnehin entweder die Kündigung der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung zur Folge haben oder eine Besicherung der in den Cash Pool gestellten Mittel erforderlich machen.563

554 555 556

557 558 559

560 561 562 563

S oben Grundsätzliches. Sieger/Hasselbach, BB 1999, 647 f. Kreditinstitute sind streng reglementiert (vgl oben Anwendbarkeit des Bankwesengesetzes). Daneben besteht auch eine öffentlich-rechtlichen Einlagensicherung (§ 93 ff BWG), die das Risiko der Anleger minimieren soll. Zu beachten ist aber, dass sie nur Einlagen bis € 20.000 abdeckt und ausständige Einlageleistungen diesen Betrag regelmäßig weit übersteigen. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 97. Zerwas, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 240. Sieger/Hasselbach, BB 1999, 649; Hellwig, FS Peltzer, 2001, 171 ff; Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 98. S oben Tauglichkeit der Belassung auf einem Sonderkonto. So auch Cahn, ZHR 166 (2002), 286. Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 28, Rz 28. S oben Voraussetzungen zur Beendigung des Cash Pooling.

Lösungsansätze zur Vermeidung der verdeckten Sacheinlage

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In vielen Fällen steht jedoch erst zum Zeitpunkt der Einstellung der Einlage in den Cash Pool fest, ob der Einlageleistung überhaupt eine entsprechende Forderung der Betreibergesellschaft gegen die kapitalerhöhende Gesellschaft gegenüber steht.564 Fraglich sind daher die Anforderungen an den Kapitalerhöhungsbeschluss und die Bezeichnung des Gegenstands der Werthaltigkeitsprüfung. Die Lehre empfiehlt eine möglichst offene Formulierung und Bedachtnahme auf mögliche Alternativen.565 Dabei zeigt sich auch der Schwachpunkt dieses Lösungsansatzes: die potenzielle Aufweichung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung. Sie ergibt sich einerseits aus der bloßen Hin- und Herzahlung zwischen kapitalerhöhender Gesellschaft und Zeichnerin bzw Betreibergesellschaft und andererseits aus der Ungewissheit der zu leistenden Einlage.

6.4.4.1. Dogmatische Vorbilder Zum näheren Verständnis bedarf es einer Beleuchtung der dogmatischen Hintergründe dieser Kapitalaufbringungsmethode. Sie stützt sich auf die von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Schütt-aus-Holzurück-Verfahren566 und die vom Schrifttum567 entwickelten Ansätze zur Kapitalerhöhung, bei der die Einlage zum Erwerb eines Gegenstandes von Schwestergesellschaften verwendet werden soll.568 Beiden Fällen ist gemein, dass die betroffene Gesellschaft letztlich kein neues Bargeld erhält.569 In ersterem Fall bringt die Zeichnerin ihren Gewinnauszahlungsanspruch ein; in zweiterem Fall wird die Einlage verwendet, um einen Gegenstand von der Schwestergesellschaft zu erwerben. Die Kapitalerhöhung muss in beiden Fällen zwar nicht als Sachkapitalerhöhung durchgeführt werden, es sind aber die Anforderungen an eine solche zu beachten.570

6.4.4.2. Vergleichbarkeit mit den herangezogenen Vorbildern Zu den genannten Beispielen bestehen beim Cash Pooling aber wesentliche Unterschiede. Während die Gesellschaft bei der Kapitalaufbringung im Cash Pool letztlich nur eine Forderung gegen ihre Mutter erhält bzw eine solche ge564 565 566 567

568 569 570

S oben Unterschiede im Hinblick auf den bestehenden Gesamtsaldo. S Näheres Hellwig, FS Peltzer, 2001, 171 ff BGH, Urteil v 26.05.1997, II ZR 69/96; BGH, Urt. v. 2.12.1999 – IX ZR 415/98. Lutter, Verdeckte Leistungen und Kapitalschutz,. FS Stiefel, 1987, 518 ff mwN. Das BGH Urteil v 12.2.2007 – II ZR 272/05 lässt es jedoch zweifelhaft erscheinen, ob die dazu angestellten Überlegungen noch Gültigkeit besitzen, zumal der BGH offensichtlich davon ausgeht, dass in Austauschgeschäften mit Schwestergesellschaften unmittelbar nach einer Kapitalerhöhung grundsätzlich keine verdeckte Sacheinlage gesehen werden kann. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 98. Cahn, ZHR 166 (2002), 288. Vgl Maier-Reimer, Mittelbare Sacheinlagen, FS Nirk, 1992, 646 ff.

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Kapitalaufbringung

tilgt wird erhält sie beim Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren den ausgeschütteten Gewinn tatsächlich sofort zurücküberwiesen. Im Falle des Kaufgeschäfts mit der Schwestergesellschaft wird vom typischen Fall ausgegangen, dass die Gesellschaft einen (realen) Gegenstand von der Schwestergesellschaft erwirbt. Es bedarf dabei nicht der Einschränkung der Vorschriften über Sacheinlagen sondern ihrer Erstreckung auf Erwerbsvorgänge zwischen verbundenen Unternehmen.571 Demgegenüber sind Gläubiger der Gesellschaft beim Cash Pooling über den letztlich in wirtschaftlicher Hinsicht geleisteten Einlagegegenstand uU im Unklaren; sie können zum Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung beim Firmenbuchgericht oft noch nicht wissen, ob mit der Einlage eine Forderung der Zeichnerin getilgt oder eine Forderung der Gesellschaft begründet werden wird; letzterer Fall ist nach hL ungeeignet, Grundlage einer Sacheinlage zu sein.572 Anders gewendet: der Gegenstand der Werthaltigkeitsprüfung steht häufig noch gar nicht fest.573 Zu beachten ist auch, dass die bei dieser Form der Kapitalaufbringung gegebene Transparenz wohl der verdeckten Sacheinlage vorzubeugen vermag, die freie Verfügbarkeit der Einlage aber unabhängig davon sicherzustellen ist.574 Die Bedenken gegen die uneingeschränkte Heranziehung obiger Vorbilder sind also nicht bloß formaler Natur.575 Dennoch scheidet dieser Lösungsweg bei entsprechendem Hinweis auf die möglichen Szenarien und ihre Eintrittswahrscheinlichkeit, verbunden mit einer entsprechenden Werthaltigkeitsprüfung, aufgrund der Transparenz für Gläubiger als Kapitalaufbringungsmodus grundsätzlich nicht aus.

6.4.5. Einbringung von Forderungen als Sacheinlage 6.4.5.1. Grundsätzliches Da Forderungen, wie oben ausgeführt,576 grundsätzlich im Wege der Sacheinlage einzubringen sind, bietet sich neben der soeben erwogenen Barkapitalerhöhung unter Beachtung der Sachkapitalerhöhungsvorschriften an, von vornherein eine Sachkapitalerhöhung durchzuführen. Das setzt aber – wie bei der Aufrechnung – neben einem negativen Saldo der Gesellschaft voraus, dass die Zeichnerin über die Forderung verfügen kann. Wenn eine eigene Betreibergesellschaft besteht, ist daher zusätzlich eine Vereinbarung zwischen Betreibergesellschaft und Zeichnerin erforderlich. Als Gegenstand der Vereinbarung würde sich ein Ankauf der entsprechenden Forderung anbieten.577 571 572 573 574 575 576 577

S Näheres Cahn, ZHR 166 (2002), 288 f. S oben Unterschiede im Hinblick auf den bestehenden Gesamtsaldo. Morsch, NZG 2003 (3), 102. Cahn, ZHR 166 (2002), 288. So aber Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 99. S oben Verdeckte Sacheinlage. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 93.

Lösungsansätze zur Vermeidung der verdeckten Sacheinlage

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Dieser Weg der Kapitalaufbringung im Cash Pool wird von einem Teil der Lehre grundsätzlich für zulässig gehalten.578 Mit der Sachgründung und Sachkapitalerhöhung sind besondere Vorschriften verbunden,579 die den Zweck haben, Gläubiger vor den erhöhten Gefahren einer Sachgründung zu warnen und eine akkurate Bewertung der Sacheinlagegegenstände zu gewährleisten.580 In der GmbH sind nach § 6 Abs 4 GmbHG bei Sacheinlagen bis zur Hälfte des Stammkapitals nur der Gegenstand und die Vergütung, die auf die Stammeinlage angerechnet werden soll, im Gesellschaftsvertrag genau und vollständig festzusetzen. Der Gegenstand ist sofort einzubringen.581 Auch wenn dem Wortlaut nach nur Sachübernahmen erfasst sind,582 ist diese Bestimmung nach einhelliger Auffassung auch auf Sacheinlagen anzuwenden.583 Die Kapitalerhöhung setzt eine entsprechende Beschlussfassung über die Abänderung des Gesellschaftsvertrags voraus.584 Soweit mehr als die Hälfte der Stammeinlage durch Sacheinlagen aufgebracht werden soll, muss gemäß § 6a Abs 4 GmbHG den aktienrechtlichen Vorschriften über die Kapitalaufbringung mit Sacheinlagen entsprochen werden. Bei der AG ist – unabhängig von der der Höhe der Sacheinlage – neben der Bezeichnung des Gegenstands, des Einlegers und des Nennbetrags der dafür zu gewährenden Aktien (bzw der Stückzahl bei Stückaktien) in der Satzung bzw im Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals insbesondere eine (Gründungs-)Prüfung durch unabhängige, gerichtlich bestellte (Gründungs-) Prüfer durchzuführen.585 Dabei ist neben dem Vorliegen einer korrekten Beschlussfassung bzw der Rechtmäßigkeit der Satzungsinhalte ua auch die Werthaltigkeit der Sacheinlage zu prüfen.586 Unsicherheiten hinsichtlich der Vollwertigkeit und Fälligkeit der Forderungen müssen bei der Bewertung berücksichtigt werden.587 Für den Fall der Überbewertung der Forderung besteht bei der GmbH nach § 10a GmbHG eine verschuldensunabhängige Differenzhaftung der GmbH-Gesellschafter. Diese Differenzhaftung wird nach hA trotz fehlender gesetzlicher Regelung auch bei der AG für anwendbar gehalten.588 578 579 580 581

582

583 584 585 586 587

588

Wessels, ZIP 2006, 1701 ff mwN. ZB §§ 6a, 10a, 52 Abs 6, 63 Abs 5 GmbHG; §§ 20, 25 ff, 150, 161, 172 f AktG. Gruber, Verdeckte Sacheinlagen, RdW 7, 2004, 390. Die Gesellschaft muss bereits zum Zeitpunkt der Eintragung im Firmenbuch mittels Erlass von der Cash Pooling-Verbindlichkeit befreit sein. Vgl Koppensteiner, § 10, Rz 13. Zur Unterscheidung zwischen Sachübernahme und Sacheinlage vgl dazu Koppensteiner, § 6, Rz 12; Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 20 Rz 49 ff. Koppensteiner, § 6, Rz 13. S Näheres Koppensteiner, § 52, Rz 1 ff. Vgl Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 25, Rz 14. Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, § 26, Rz 12. Konwitschka, Kapitalerhöhung durch Verrechnung von Gesellschafterforderungen, 70 f u 110 ff. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 31.

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Kapitalaufbringung

6.4.5.2. Erwägungen zur Tauglichkeit Die Einbringung im Wege der Sacheinlage setzt nach hL voraus, dass der Inferentin eine Forderung gegen die Gesellschaft in Höhe der Einlage zusteht, da eine Forderung gegen die Einlegerin selbst nach nahezu einhelliger Ansicht der Lehre nicht als Einlagegegenstand in Betracht kommt.589 Die Dynamik des Cash Pooling bringt aber mit sich, dass bei Anmeldung der Kapitalerhöhung der Gesamtsaldo der Gesellschaft gegenüber dem Cash Pool zum Zeitpunkt der Durchführung noch nicht bekannt ist, zumal er idR großen Schwankungen unterliegt. Das ist auch Grund für die Bemühungen, Kapitalerhöhungen bei ins Cash Pooling einbezogenen Gesellschaften nach Möglichkeit als Barkapitalerhöhungen darzustellen.590

6.4.5.2.1. Darlehensgewährung vorab Zur Lösung dieses Problems wird von einem Teil der Literatur591 vorgeschlagen, zur Sicherstellung eines negativen Saldos in ausreichender Höhe der Gesellschaft vorab ein Darlehen zu gewähren oder sie zur Ziehung eines entsprechenden Kredits aus dem Cash Pool zu veranlassen. Anschließend könne der Rückzahlungsanspruch der Betreibergesellschaft entweder direkt oder allenfalls nach Erwerb von der Betreibergesellschaft in die kapitalerhöhende Gesellschaft eingebracht werden. Hernach sei der Betrag der Darlehensvaluta als Forderung gegen die Betreibergesellschaft wieder in den Cash Pool einzustellen. Diese Lösung hat für sich, die verdeckte Sacheinlage zu vermeiden und die freie Verfügbarkeit der Einlage (Tilgung der Darlehensforderung) sicherzustellen. Dennoch stellt sich die Frage, ob dieser Umweg überhaupt notwendig ist.

6.4.5.2.2. Forderungen gegen die Inferentin als Sacheinlage Der Unterschied zwischen der Darlehensgewährung vorab und der Einbringung einer Forderung gegen die Inferentin besteht lediglich im Gegenstand der Werthaltigkeitsprüfung. In ersterem Fall ist es der Rückzahlungsanspruch der Betreibergesellschaft; im zweiteren ein Anspruch gegen die Inferentin. Wäre die Einbringung einer Forderung gegen die Zeichnerin selbst einlagefähig, müsste dieser Anspruch bewertet werden. Cahn hat in einem Aufsatz592 dargelegt, weshalb Kapitalerhöhungen im Cash Pool im Wege der Sacheinlage auch ohne negativen Saldo trotz gegenteiliger Ansicht der hL grundsätzlich zulässig sein sollten und der Lehrsatz von

589 590 591 592

S Näheres oben Unterschiede im Hinblick auf den bestehenden Gesamtsaldo. Cahn, ZHR 166 (2002), 289. Morsch, NZG 2003 (3), 103; Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 94. S Näheres Cahn, ZHR 166 (2002), 290 ff.

Lösungsansätze zur Vermeidung der verdeckten Sacheinlage

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der Untauglichkeit einer Forderung gegen die Inferentin als Sacheinlage zu rechtlich und wirtschaftlich nicht vertretbaren Ergebnissen führt. Er argumentiert zum einen, die Einbringung einer Forderung gegen die Inferentin wäre in ähnlicher Weise gesichert wie Ansprüche der Gesellschaft auf Zahlung ausstehender Bareinlagen, die durch das Verbot der Befreiung von der Einlagepflicht und das Aufrechnungsverbot mit dem Einlageanspruch des Gesellschafters geschützt sind.593 Zum anderen verweist Cahn auf die nach hL zulässige Durchbrechung des Grundsatzes der Untauglichkeit einer Forderung gegen die Inferentin als Sacheinlage im Falle der Leistung von Bareinlagen durch ein Kreditinstitut, das sich als Zeichner von Aktien oder Übernehmer einer neuen Stammeinlage an einer Kapitalerhöhung beteiligt.594 Die Bank kann ihre Zahlungspflicht mit Gutschrift des Betrages auf ein von ihr selbst geführtes Konto erfüllen.595 Damit erhält die Gesellschaft als Einlageleistung zwar nur eine Forderung gegen die Aktionärin bzw Gesellschafterin; diese gilt aber als besonders sicher und wird Bargeld gleichgehalten.596 Darüber hinaus ist nach einhelliger Auffassung in Deutschland sowohl bei der AG als auch bei der GmbH auch dann die Durchbrechung dieses Grundsatzes zulässig, wenn die Forderung gegen die Inferentin dinglich besichert ist.597 Die Gesellschaft erlangt dadurch einen gegenüber dem Vermögen der Inferentin verselbständigten Vermögenswert, selbst wenn Gegenstand der Einlage nur der schuldrechtliche Anspruch der kapitalerhöhenden Gesellschaft gegen die Einlegerin ist. Gestützt wird die Argumentation Cahns auch durch die Ansicht, Forderungen gegen Gesellschafter seien durchweg nicht stärker gefährdet oder weniger verkehrsfähig als Ansprüche gegen außenstehende Schuldner, deren Verbindlichkeiten gegenüber der Inferentin unbestritten einlagefähig sind.598 Dagegen muss eingewendet werden, die Barkapitalerhöhung durch Gutschrift auf ein Bankkonto ist schon allein aufgrund der vielfältigen Schutzmechanismen und aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des BWG599 im Regelfall600 nicht mit einer Barkapitalerhöhung im Cash Pool vergleichbar. Zweifelhaft wäre mE beispielsweise, ob die Überweisung auf ein Konto einer ausländischen Bank mit schlechter Bonität der Erfüllung der Einlagepflicht gleichgehalten werden könnte.

593 594 595

596 597

598 599 600

Cahn, ZHR 166 (2002), 291. Cahn, ZHR 166 (2002), 299. Pentz in MünchKomm AktG, § 36, Rz 69; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 7, Rz 20; Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 28, Rz 18. Cahn, ZHR 166 (2002), 302. Pentz in MünchKomm AktG, § 27, Rz 26; Winter in Scholz, § 5 Rz 49; Hachenburg/ Ulmer, GmbHG, § 5, Rz 64. Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, 1990, 101. Vgl oben Bankrechtliche Anforderungen. Sofern der Betrieb des Cash Pools nicht dem BWG unterliegt; s dazu oben Anwendbarkeit des Bankwesengesetzes.

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Kapitalaufbringung

In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob die Beistellung von Sicherheiten601 durch die Konzernmutter im Zuge der Kapitalaufbringung auch in Österreich die Einbringung einer Forderung gegen die Einlegerin zulässig macht. Sie vereitelte selbst nach Cahn den Einsparungseffekt des Cash Pooling und wäre daher zumeist wirtschaftlich nicht sinnvoll.602 Daneben sei auch auf einen gravierenden Unterschied zur deutschen Rechtslage verwiesen: Die Sacheinlage ist nach deutscher Rechtslage nicht der Vermögensgegenstand selbst, sondern lediglich die Verpflichtung zur Übertragung des Vermögensgegenstandes.603 Für das dingliche Übertragungsgeschäft setzt der Gesetzgeber in § 36a Abs 2 Satz 2 dAktG eine Frist von fünf Jahren nach Eintragung der Gesellschaft bzw nach Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung an die Gesellschaft. Demgegenüber ist die Sacheinlage in Österreich bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung in vollem Umfang zur freien Verfügung des Vorstands (dinglich) zu leisten.604 Die generelle Anerkennung der Einlagefähigkeit von Forderungen auf zukünftige Leistungserbringung würde daher jedenfalls die Bestimmungen über die Mindesteinzahlung (§ 28a AktG bzw § 10 GmbHG) und die Vorschriften aushöhlen, die an die fehlende Volleinzahlung Konsequenzen knüpfen (§ 57 AktG ff bzw § 64 ff GmbHG). Die Diskussion über die Zulässigkeit der Einlagefähigkeit von Forderungen gegen die Inferentin selbst ist aber noch in Gang.605

601 602 603

604 605

zB Bankbürgschaft. Cahn, ZHR 166 (2002), 306. Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, 76 ff; Ganske, Das Zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz vom 13. Dezember 1976, DB 1978, 2462. Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 28, Rz 15. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 93.

7. Kapitalerhaltung 7.1. Allgemeines Das Gebot der realen Kapitalaufbringung wäre zahnlos, wenn sich daran nicht das Gebot der Kapitalerhaltung anschlösse. Es stellt einen Ausgleich für die mangelnde persönliche Haftung der Gesellschafter der Kapitalgesellschaften dar, indem es das Gesellschaftsvermögen gegen Schmälerungen durch Leistungen der Gesellschafter absichert.606 Darüber hinaus bezweckt es als Leitidee des Gesellschaftsrechts der Kapitalgesellschaften auch den Minderheitenschutz der Aktionäre bzw Gesellschafter und deren Gleichbehandlung.607

7.2. Verbot der Einlagenrückgewähr 7.2.1. Allgemeines Zentraler Grundsatz der Kapitalerhaltung ist das in § 52 AktG und § 82 GmbHG statuierte Verbot der Einlagenrückgewähr.608 § 52 AktG bestimmt: „Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den Bilanzgewinn, der sich aus der Jahresbilanz ergibt, soweit er nicht nach Gesetz oder Satzung von der Verteilung ausgeschlossen ist. Als Rückgewähr von Einlagen gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien (§§ 65, 66)“. In ähnlicher Weise bestimmt § 82 Abs 1 GmbHG: „Die Gesellschafter können ihre Stammeinlage nicht zurückfordern; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Verteilung ausgeschlossen ist.“ Entgegen dem Wortlaut sind nicht nur die „Einlagen“ ieS sondern das gesamte Vermögen der AG und GmbH geschützt, unabhängig davon, ob die realen Einlagen noch vorhanden sind, der Auszahlungsbetrag betragsmäßig in der Einlage Deckung findet oder Aktionäre bzw Gesellschafter zwischenzeit-

606 607 608

Vgl OGH, Beschluss v 11.11.1999, 6 Ob 4/99b u OGH, 24.3.1998, 1Ob374/97z. OGH, Beschluss v 25.6.1996, 4 Ob 2078/96h. Vgl Näheres Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 1.

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Kapitalerhaltung

lich gewechselt haben.609 Der zurückgewährte Gegenstand muss auch nicht mit der Sacheinlage des Aktionärs bzw Gesellschafters übereinstimmen.610 Fälle der offenen Missachtung des Rückgewährverbots, wie beispielsweise Gewinnausschüttungen auf Grundlage eines nichtigen Gewinnverteilungsbeschlusses, sind selten.611 Die meisten Fälle verbotener Einlagenrückgewähr erfolgen verdeckt in Gestalt eines dem Anschein nach zulässigen anderen Rechtsgeschäfts (sog „Umsatzgeschäft“) zwischen Aktionär bzw Gesellschafter und Gesellschaft und stellen ein Rechtsgeschäft causa societatis dar.612 Ergänzend findet sich in § 54 AktG bzw § 82 Abs 3 GmbHG das Verbot von Zinszusagen und Zinsauszahlungen. Gemäß § 82 Abs 5 GmbHG besteht bei der GmbH sogar ein Gewinnausschüttungsverbot, wenn den Geschäftsführern oder dem Aufsichtsrat in der Zeit bis zur Beschlussfassung der Gesellschafter über den Jahresabschluss eine erhebliche und voraussichtlich nicht bloß vorübergehende Schmälerung des Vermögens der GmbH durch eingetretene Verluste bekannt wird. Der Bilanzgewinn ist gegebenenfalls von der Gewinnverteilung ausgeschlossen und auf Rechnung des laufenden Geschäftsjahres vorzutragen. Diese Bestimmung ist Ausfluss des im Verhältnis zum AktG strengeren Gläubigerschutzes des GmbHG.613 Das Ausschüttungsverbot ist damit wesentlich strenger ausgestaltet als in Deutschland. Es gilt ein umfassendes Schädigungsverbot, über das sich die Aktionäre bzw Gesellschafter – anders als in Deutschland bei der AG614 – auch nicht durch Nachteilsausgleich oder Verlustübernahme im Konzern hinwegsetzen können. Das Schädigungsverbot betrifft inhaltlich Aktiengesellschaften und GmbHs gleichermaßen, während bei der GmbH in Deutschland gem § 30 dGmbHG nur das (nominelle) Stammkapital geschützt ist.615 Personengesellschaften, die aufgrund ihrer Ausgestaltung nur über einen begrenzten Haftungsfonds verfügen, unterliegen ebenfalls den für Kapitalgesellschaften geltenden Schutzbestimmungen.616 Insbesondere die Kapitalerhaltungsvorschriften sind demnach zu beachten;617 Ausschüttungen über den 609

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611 612 613 614

615

616 617

OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d u OGH, Beschluss v 20.1.2000, 6 Ob 288/99t. Vgl auch Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 9. Hüffer, § 57, Rz 3; Bayer in MünchKomm AktG, § 57, Rz 8; Saurer in Doralt/Nowotny/ Kalss, § 52, Rz 9. Vgl Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 18. Lutter in KölnKomm AktG, § 57, Rz 15. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 95. Durch die Nachteilsausgleichspflicht (im faktischen Konzern; § 311 dAktG) und die Verlustübernahmepflicht (im Vertragskonzern; §302 dAktG) wird das Schädigungsverbot nach hM teilweise (die Grenze bilden nach neuerer Rechtsprechung existenzvernichtende Eingriffe) suspendiert. Nach neuerer Rechtsprechung verletzen jedoch auch existenzvernichtende Eingriffe (sowohl bei der AG als auch bei der GmbH) das Verbot der Einlagenrückgewähr. S dazu Existenzgefährdende Eingriffe bzw Exkurs: Rechtslage in Deutschland. S oben Allgemeines. S dazu detailliert mit Hinweisen auf die Judikatur Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 404 ff mwN.

Verbot der Einlagenrückgewähr

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handelsrechtlich ausschüttbaren Bilanzgewinn hinaus sind verboten. Dabei ist zu beachten, dass bei GmbH & Co KGs sowohl die Kommanditisten als auch die Komplementäre dem Ausschüttungsverbot unterliegen, da andernfalls der Kapitalschutz nicht gewährleistet wäre.618 Konzerngesellschaften unterliegen daher unabhängig von ihrer Rechtsform in der Praxis immer den Kapitalerhaltungsvorschriften.

7.2.2. Merkmale der verdeckten Einlagenrückgewähr Eine verdeckte Einlagenrückgewähr liegt nach hA619 vor, wenn Geschäfte mit Gesellschaftern/Aktionären zu Bedingungen abgeschlossen werden, die Dritten nicht gewährt würden. Dabei sind drei Faktoren ausschlaggebend, zwischen denen Interdependenz besteht:620 i ii iii

das objektive Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, die Behandlung im Vergleich zu Dritten und die Sorgfaltspflicht der Gesellschaftsorgane.

Zur Prüfung der Wertäquivalenz ist nach Möglichkeit ein „Fremdvergleich“ anzustellen.621 Dabei wird geprüft, ob die Gesellschaft für die Leistung am freien Markt die gleiche Gegenleistung erhalten hätte. Leistungen an Gesellschafter sind nur dann zulässig, wenn der Gesellschafter auch als Dritter nicht anders behandelt worden wäre und das Geschäft daher at arm´s length durchgeführt wurde.622 Die Einräumung von Sonderkonditionen bei Umsatzgeschäften für alle Gesellschafter/Aktionäre wird allerdings unter der Voraussetzung, dass die Zuwendungen zu keinem Verlust der Gesellschaft führen,623 für zulässig gehalten.624 Als Maßstab des Fremdvergleichs bietet sich generell der Verkehrswert/Marktpreis625 oder ein Vergleich nach dem Bestbieterprinzip626 an. Ausschlaggebend sind die vom Dritten erzielbaren Gegenleistun618 619

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S Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 407. Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts, 293 u Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 235 mwN. Vgl Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 236. Reich-Rohrwig, Verbotene Einlagenrückgewähr bei Kapitalgesellschaften, ecolex 2003, 155. Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 11 ff; Arnold, Verdeckte Gewinnausschüttung im Handelsrecht, GesRZ 1985, 90; Krejci, Zum GmbH-rechtlichen Ausschüttungsverbot, wbl 1993, 271; Nowotny, Umsatzgeschäfte und verdeckte Gewinnausschüttungen, RdW 1987, 286. Unklar bleibt, in welchem Ausmaß positive Deckungsbeiträge bei derartigen „Aktionärsrabatt-Geschäften“ erzielt werden müssen. Da es sich beim konzernweiten Liquiditätsausgleich um keine Umsatzgeschäfte handelt, kann diese Frage offen gelassen werden. Das ergibt sich aus der strikten Verpflichtung, Gesellschafter wie Dritte zu behandeln. S Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 239. Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 12. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 21; vgl auch Schmidsberger, GesRZ 1997, 16 f.

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Kapitalerhaltung

gen,627 wobei der Gesellschafter nach dem Bestbieterprinzip nicht gleichzeitig Billigstbieter sein muss.628 Bei letzterem Kriterium sind insbesondere auch die Verfügbarkeit der Leistung am freien Markt und die sonstigen Rahmenbedingungen629 des Leistungsaustausches zu berücksichtigen.630 Führen Transaktionen mit Gesellschaftern zu Marktpreisen zu Verlusten, ändert das nichts an deren Zulässigkeit.631 Wenn die angebotene Leistung von Dritten überhaupt nicht zu erhalten ist, was auch für die meisten Cash Pooling-Vereinbarungen gilt,632 scheidet ein Fremdvergleich aus. Diesfalls633 ist die Angemessenheit mithilfe der Kalkulationen des Gesellschafters, einschließlich eines angemessenen Gewinnaufschlages zu ermitteln. Der Gewinn, mit dem der Gesellschafter/Aktionär kalkulieren darf, kann dabei umso höher sein, je höher und wahrscheinlicher der Profit ist, den die Gesellschaft aufgrund der zu prüfenden Leistung erzielen kann.634 Umgekehrt sind wohl auch Einsparungsmöglichkeiten des Gesellschafters/Aktionärs einzubeziehen. Generell wird in Ermangelung einer gesellschaftsrechtlichen Konkretisierung eine Orientierung an den im Steuerrecht entwickelten Verrechnungspreisgrundsätzen empfohlen.635 Grundlage sowohl des Fremdvergleichs als auch der Kalkulationen der Gesellschafter können naturgemäß nur Näherungswerte unter Zugrundelegung gewisser Band- und Schwankungsbreiten sein.636 Gesellschafter und Aktionäre haben daher einen gewissen Ermessensspielraum bei der Vergütungsbemessung im Falle des Leistungsaustausches mit der Gesellschaft, wenngleich das Ermessen unter dem Gesichtspunkt der Sorgfalt einer gewissenhaften Geschäftsführung auszuüben ist.637 Selbst ein für sich betrachtet ungünstiges Geschäft kann aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt sein.638 Voraussetzung ist, dass es unter Berücksichtigung aller Umstände der konkreten Transaktion im Interesse der Gesellschaft

627 628 629

630 631 632 633 634 635

636 637 638

Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 238 mwN. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 21. Darunter fallen Risikotragung, Langfristigkeit des Rechtsverhältnisses und Vereinbarung oder Ausschluss von Preisgleitung. S Näheres Reich-Rohrwig, ecolex 2003, 155. Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 238. S Näheres unten Ansätze für die Angemessenheit des Entgelts. Wenn es einen Markt gibt, ist jedoch grundsätzlich auf Marktpreise abzustellen. Reich-Rohrwig, ecolex 2003, 155. S dazu Hügel, Steuerausgleich in der Unternehmensgruppe, GesRZ 2005, 160 f; Schmidt, Verbot der Einlagenrückgewähr im Zusammenhang mit Steuerausgleichsvereinbarungen, RWZ 2006, 76; Schmidt/Riegler, Das Verbot der Einlagenrückgewähr beim Cash Pooling, RWZ 2007, 97; Wiesner, Ergänzende Bemerkungen zum Cash Pooling aus abgabenrechtlicher Sicht, RWZ 2007, 100; Reich-Rohrwig, ecolex 2003, 156. So ausdrücklich BGH, Urteil v 14.5.1990, II R 126/89; Krejci, wbl 1993, 276. Reich-Rohrwig, ecolex 2003, 156. S insb OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d u vergleiche unten Betriebliche Rechtfertigung.

Verbot der Einlagenrückgewähr

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liegt und daher aus Sicht der Geschäftsführung als sorgfaltsgemäß zu bewerten ist.639

7.2.2.1. Konzerninteresse Konzerninteresse stellt nach einhelliger Auffassung per se keine betriebliche Rechtfertigung dar.640 Insbesondere die Interessen der Konzernmutter und anderer Konzerngesellschaften vermögen keine Rechtfertigung zu begründen,641 zumal der Konzern nach österreichischem Recht – anders als in Deutschland642 – keinen Haftungsverbund bildet.643 Die Solvenz ist grundsätzlich für jede einzelne Konzerngesellschaft getrennt zu beurteilen. In der Insolvenz sind die Gläubiger auf das verbliebene Vermögen der Gesellschaft als Haftungsfonds verwiesen. Dessen ungeachtet kann natürlich die finanzielle Situation der Konzernunternehmen Auswirkungen auf die Solvabilität und Liquidität der anderen Konzernunternehmen haben.644 Wenn auch Konzerninteresse an sich noch keine hinreichende betriebliche Rechtfertigung für nachteilige Maßnahmen einzelner Konzerngesellschaften ist, wird es in der Literatur645 und Rechtsprechung646 mitunter als zusätzliches Beurteilungskriterium anerkannt. Hauptargument ist, dass der Gesetzgeber Konzerne gesellschaftsrechtlich zulässt647 und die dem Gesamtkonzern zukommenden Vorteile (indirekt) oft auch den einzelnen Konzernunternehmen zugute kommen.648 Konzernunternehmen sind rechtlich und wirtschaftlich in den Konzernverbund eingegliedert und haben naturgemäß am Fortbestehen des Konzerns erhebliches Interesse.649 Aus diesen Gründen sei davon auszugehen, dass bei der Angemessenheitsprüfung von Rechtsgeschäften für diesen – in gewissen Grenzen – andere Beurteilungskriterien gelten, als bei Einzelgesellschaften. Insbesondere wirtschaftliche Verflechtungen und das Interesse der einzelnen Konzernunternehmen an der Aufrechterhaltung der Konzernstruktur650 seien demnach als allgemeines Konzerninteresse in die Beurtei639 640

641 642 643 644

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Karollus, ecolex 1999, 324. Saurer, Sicherheitsleistungen zugunsten eines Gesellschafters. Kritische Bemerkungen zu OGH 4 Ob 2078/96h, RdW 1998, 596; Schmidt/Riegler, RWZ 2007 Karollus, ecolex 1999, 324. S oben Konzernrecht in Deutschland. Ein solcher müsste gesondert vertraglich vereinbart werden. S Näheres Karollus/Huemer, Die Fortbestehungsprognose im Rahmen der Überschuldungsprüfung, 57 mwN. Saurer, RdW 1998, 596; Karollus, ecolex 1999, 326. OLG Wien, Urteil v 13.9.2000, 5 R 115/00v; der OGH bestätigte die Entscheidung nicht, da ein weiterer Rechtsweg ausblieb. S oben Grundlagen. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 158. Karollus, ecolex 1999, 326. Denkbar ist, dass Leistungen einzelner Konzernunternehmen nur von anderen Konzernunternehmen vertrieben werden (können).

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Kapitalerhaltung

lung der Angemessenheit des Leistungsaustausches einzubeziehen. Freilich müsse sich das allgemeine Konzerninteresse in einem konkreten Einzelinteresse der betroffenen Gesellschaft manifestieren. Diese differenzierte Sichtweise ist mE überzeugend. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, angemessene und wirtschaftlich sinnvolle Finanzierungsmaßnahmen im Konzern unnötig erschweren zu wollen.651 Konzernvorteile, wie ein erleichterter Zugang zu Liquidität durch die Einbindung in einen Konzern, sind demnach bei der Prüfung der Angemessenheit des konzerninternen Leistungsaustausches zu berücksichtigen.652 Voraussetzung für die Angemessenheit ist immer, ob bzw dass ein sorgfältiger Geschäftsführer/Vorstand das konkrete Konzerninteresse bei seiner Beurteilung berücksichtigen würde; andernfalls läge keine betriebliche Rechtfertigung vor.653

7.2.2.2. Objektiver Sorgfaltsmaßstab Strittig ist, ob der Tatbestand der verdeckten Einlagenrückgewähr schon bei einem objektiven Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen kann oder ob er zusätzlich ein subjektives Tatbestandsmerkmal654 erfordert, obgleich die hL655 und der OGH656 mittlerweile davon ausgehen, dass ein subjektives Element nicht erforderlich ist.657 Auch der BGH hat in einer Entscheidung658 ausdrücklich festgehalten, dass für die Qualifizierung als verdeckte Einlagenrückgewähr bereits objektive Unvereinbarkeit mit dem unternehmerischen Gesellschaftsinteresse ausreicht. Rechtsgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter sind im Hinblick auf Einlagenrückgewähr daran zu messen, ob sie von einem sorgfältigen, nach kaufmännischen Grundsätzen handelnden Vorstand/Geschäftsführer zu gleichen Bedingungen auch mit einem Dritten abgeschlossen worden wären.659 Demnach ist zu prüfen, ob unter Anwendung des objektiven Sorgfaltsmaßstabes des § 70 AktG bzw § 25 GmbHG erkennbar ein nachteiliges Geschäft vorlag. Die Prüfung bezieht sich dabei auf die objektive Erkennbarkeit der

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Vgl auch Karollus, ecolex 1999, 326. S Näheres unten Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Liquiditätsverbundes. Ausführlicher unten Zu berücksichtigende Faktoren. So noch Flume, Der Gesellschafter und das Vermögen der Kapitalgesellschaft und die Problematik der verdeckten Gewinnausschüttung, ZHR 144 (1980), 18; Arnold, GesRZ 1985, 94. Krejci, wbl 1993, 274 u Nowotny, RdW 1987, 286 mwN. OGH in der „Fehringer-Entscheidung“, Beschluss v 25.6.1996, 4 Ob 2078/96h. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 119. Sog „Eigenheim-Entscheidung“ BGH, Urteil v 1.12.1986 II ZR 306/85. Der BGH hatte über die Angemessenheit der Errichtungskosten eines Hauses durch die Gesellschaft für einen Gesellschafter zu entscheiden. Koppensteiner, § 82, Rz 16; Nowotny, Umsatzgeschäfte und verdeckte Gewinnausschüttung, RdW 1987, 286 u Reich-Rohrwig, ecolex 2003, 155 mwN.

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mangelnden betrieblichen Rechtfertigung aus der ex ante Perspektive;660 eine Änderung der Umstände nach der Leistungserbringung ist im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsvorschriften unerheblich. Das Abstellen auf subjektive (Willens-)Elemente erscheint insofern nicht zweckmäßig, als die Kapitalerhaltungsvorschriften der Sicherung des Gesellschaftsvermögens als Haftungsfonds der Gläubiger unabhängig von subjektiv vorwerfbarem Verhalten dienen.661 Der OGH vermutet jedoch gleichzeitig bei objektiver Wertinäquivalenz, dass die Gesellschaftereigenschaft der Grund für die Vorteilszuwendung ist.662 Der Gesellschaft stehe es aber anheim zu beweisen, dass das Geschäft auch mit einem unabhängigen Dritten vorgenommen worden wäre und somit betriebliche Gründe für den Abschluss eines wertinäquivalenten Geschäfts ursächlich sind.663 Die Bezugnahme auf die Motive der Vorteilszuwendung zeigt, dass der OGH auf subjektive Kriterien bei der Beurteilung der verdeckten Einlagenrückgewähr nicht gänzlich verzichtet, da in Motiven als kausale Grundlage immer auch eine innere Einstellung zum Ausdruck kommt.664

7.2.3. Berührungspunkte mit Cash Pooling Im Zuge des Cash Pooling im Konzern werden die Habensalden der teilnehmenden Konzernunternehmen zumeist bankarbeitstäglich auf das Zielkonto der Betreibergesellschaft transferiert, die entweder selbst Konzernobergesellschaft ist oder eigens zum Zwecke des Cash Managements im Konzern errichtet wurde. Der Mittelabfluss erfolgt nach überwiegender Ansicht in Form von („up stream“) Darlehen oder Krediten.665 Darüber hinaus nehmen die teilnehmenden Konzernunternehmen im Falle von negativen Salden Darlehen bzw Kredite bei der Ober- oder Betreibergesellschaft auf (Liquiditätsflüsse „down stream“), für die sie Entgelt in Form von Zinsen und Gebühren entrichten müssen. Es liegt auf der Hand, dass sowohl die Mittelabflüsse up- als auch down stream das Verbot der (verdeckten) Einlagenrückgewähr verletzen können, sofern sie das Gesellschaftsvermögen einer teilnehmenden Konzerngesellschaft beeinträchtigen. Eine Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens kann einerseits gegeben sein, wenn kein oder kein angemessenes Entgelt für Liquidi-

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665

Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 240. S Krejci, wbl 1993, 274. OGH, Beschluss v 20.1.2000, 6 Ob 288/99t. Vgl Winter, Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH-Recht, ZHR 148 (1984), 586. Näher zur Subjektivität bei der verdeckten Gewinnausschüttung aus dogmatischer Sicht s Reiner, Unternehmerisches Gesellschaftsinteresse und Fremdsteuerung, 115. S oben Darlehensvertrag.

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Kapitalerhaltung

tätsströme geleistet wird;666 anderseits kann sie aber auch in einem zu hohen Entgelt für die Bereitstellung der Liquidität liegen. Auch beim fiktiven Cash Pooling ist ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr denkbar, wenn teilnehmenden Konzernunternehmen keine marktüblichen Konditionen gewährt werden.667 Darüber hinaus ist nach einhelliger Auffassung schon die Gefährdung des Gesellschaftsvermögens untersagt.668

7.2.4. Adressatenkreis der Einlagenrückgewähr im Konzern Wird das Cash Pooling von einer separaten Betreibergesellschaft durchgeführt, stellt sich die Frage der Zurechnung der Zahlungen an die jeweilige Obergesellschaft als Gesellschafterin. Das Verbot der Einlagenrückgewähr umfasst nach den von der hL669 und Judikatur670 herausgebildeten Grundsätzen nicht nur Zahlungen an den unmittelbaren Gesellschafter selbst671, sondern auch Leistungen an zurechenbare Dritte und Leistungen auf Veranlassung an (unabhängige) Dritte. Dies findet ihre Grundlage in der Überlegung, dass Leistungen an nahe stehende Dritte die Annahme einer Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften auch rechtfertigen, wenn der durch die Auszahlung bezweckte wirtschaftliche Erfolg und die damit verbundene Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens in gleicher Weise eintreten wie bei der Auszahlung an den Gesellschafter selbst; das Verbot der Einlagenrückgewähr könnte ansonsten – beispielsweise durch Einschaltung einer Tochtergesellschaft – leicht umgangen werden.672

7.2.4.1. Zurechnung aufgrund von Mehrheitsbeteiligungen Unstrittig ist daher eine Zurechnung an den empfangenden Gesellschafter vorzunehmen, wenn die Empfängergesellschaft im alleinigen Eigentum des Gesellschafters steht bzw die Gesellschafter selbst im alleinigen Eigentum ei666

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Burgard, Cash Pooling und Existenzgefährdung, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2002, 45 ff; Jäger, DStR 2000, 1653 ff u 1736 ff. Va im Hinblick auf die Verzinsung und die Kostenaufteilung. Vgl Schmidt/Riegler, RWZ 2007, 100; Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 154. S unten Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Liquiditätsverbundes. Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 241 mwN. S auch Hügel, Glosse zu OGH, Beschluss v 25. 6. 1996, 4 Ob 2078/96, JBl 1997, 113 f. OGH, Beschluss v 20.1.2000, 6 Ob 288/99t; VwGH, Erkenntnis v 30.5.1995, 91/13/0248 u VwGH, Erkenntnis v 23.1.1996, 92/14/0034. Nach hL sind auch Leistungen an ehemalige und zukünftige Aktionäre/Gesellschafter erfasst, sofern ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen der Zuwendung und der Gesellschafterstellung besteht. Näheres vgl Saurer, in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 42 f. Morsch, NZG 2003 (3), 104.

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nes Dritten stehen;673 Gleiches gilt bei Bestehen eines Ergebnisabführungsoder Beherrschungsvertrages zwischen empfangendem Unternehmen und Gesellschafter, 674 welche im Konzernkontext oft gegeben sind. Problematischer ist die Situation bei bloß mehrheitlicher Beteiligung am empfangenden Unternehmen. Ein Teil der Lehre fordert, dass der Gesellschafter diesfalls beim empfangenden Unternehmen seinen Willen durchsetzen können muss.675 Eine mM fordert als Voraussetzung der Einlagenrückgewähr darüber hinaus einen größeren Vorteil eines Gesellschafters im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern durch die Auszahlung.676 Das impliziert, dass die Erzielung eines unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteils bei Auszahlung von Gesellschaftsvermögen Voraussetzung eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ist. Dies wird aber nur von einem Teil des Schrifttums und nur dann für erforderlich gehalten, wenn nicht ohnehin „Veranlassung“ vorliegt.677 In der Konzernrealität wird allerdings häufig kein derartiger wirtschaftlicher Vorteil des gemeinsamen Gesellschafters nachweisbar sein. Zudem hängt seine wirtschaftliche Bereicherung bei Auszahlungen an nahe stehende Dritte nicht notwendigerweise mit seinem Beteiligungsausmaß zusammen. Ist er an der empfangenden Gesellschaft in gleichem oder geringerem Ausmaß beteiligt als an der leistenden Gesellschaft, tritt grundsätzlich keine unmittelbare Bereicherung der gemeinsamen Gesellschafterin ein; es kommt lediglich zur Verschiebung von Vermögenswerten von einer zur anderen Tochtergesellschaft.678 Die Voraussetzung einer unmittelbaren Bereicherung würde iE dazu führen, dass im Konzern praktisch nie eine verdeckte Einlagenrückgewähr vorläge, obwohl gerade dort häufig ein reger Leistungsaustausch zwischen den einzelnen Konzernunternehmen stattfindet und das Gefährdungspotenzial für verdeckte Einlagenrückgewähr durch die typischerweise stärker ausgeprägte Kontrolle und Steuerung seitens der Konzernmutter als Gesellschafterin hoch ist. Demgemäß geht ein Teil der Lehre davon aus, dass § 52 AktG und § 82 GmbHG analog auf kontrollierende Gesellschafter des Gesellschafters und auf vom Gesellschafter kontrollierte Unternehmen679 anzuwenden ist und Leistungen an sie der direkten Leistung an den Gesellschafter gleichzuhalten sind.680 Auf Veranlassung komme es dabei nicht an.681 673 674 675

676 677

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Henze in Großkommentar AktG, § 57, Rz 92. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 1. Geßler, Zur handelsrechtlichen verdeckten Gewinnausschüttung, FS Fischer, 147 f; Michalski, Ungeklärte Fragen bei der Einlagenrückgewähr im Aktienrecht, AG 1980, 266 f. Michalski, AG 1980, 266. Henze in Großkommentar AktG, § 57, Rz 95. Nach Schneider, Das Recht der Konzernfinanzierung, ZGR 1984, 525 haftet das herrschende Unternehmen überhaupt nur im Falle von „schuldhafter Verletzung der Konzernleitungspflichten“. Eine Konkretisierung dieses Tatbestandsmerkmals bleibt er allerdings weitgehend schuldig. Vgl Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 48. Insbesondere Schwestergesellschaften im Konzern. Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 241. Weiterführend Torggler, Treuepflichten im faktischen GmbH-Konzern, 272 ff.

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Kapitalerhaltung

7.2.4.2. Zurechnung ohne Beteiligung oder bei Minderheitsbeteiligungen Dem Normzweck entsprechend ist der Erhalt des Gesellschaftsvermögens als Sondervermögen unabhängig von einer etwaigen Vermögensvermehrung bei der Muttergesellschaft entscheidend.682 Käme es nur auf die Beteiligung an der ausreichenden Gesellschaft an, wäre eine Umgehung des Schädigungsverbots durch Zwischenschaltung einer Tochtergesellschaft relativ problemlos möglich.683 Die Bereicherung des Mutterunternehmens kann aber ebenfalls keine Voraussetzung der Einlagenrückgewähr sein, zumal eine solche bei bloßer Verschiebung von Vermögenswerten von einer zur anderen Tochtergesellschaft oft nicht gegeben sein wird.684 Entscheidend für die Zurechnung ist, ob die Leistung aufgrund des Naheverhältnisses des Empfängers zum Gesellschafter (causa societatis) erfolgt.685 Eine Leistung causa societatis wird bei Equivalenzstörungen nach hM zwar nur im Hinblick auf Gesellschafter mit nicht unerheblichen Beteiligungen vermutet,686 das schließt aber wohl die Einlagenrückgewähr bei Leistungen an Dritte nicht aus. Bei Leistungen an Schwestergesellschaften, „Tanten“ und auch sonstige Dritte, die durch eine bloße Minderheitsbeteiligung mit der Mutter verbunden sind, wird Einlagenrückgewähr daher nicht vermutet; es obliegt dem Kläger zu beweisen, dass die Leistung auf Grund der Konzernzugehörigkeit erbracht worden ist.687 Der OGH hat in einer Entscheidung zum GmbH-Recht festgehalten, eine Beteiligung des begünstigten Gesellschafter an der Alleingesellschafterin der entreicherten GmbH von bloß 11% lasse im Falle einer Äquivalenzstörung vermuten, die Gesellschafterstellung sei „plausibler Anlass für die Zuwendung“ gewesen.688 Häufig wird schon bei Wertinäquivalenz oder Bevorzugung unabhängig von einem etwaigen Naheverhältnis zu direkten Gesellschaftern eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegen.689 Veranlassung seitens der Konzernspitze führt immer zu einer Zurechnung, auch wenn der unmittelbare Leistungsempfänger nicht an der leistenden Gesellschaft beteiligt ist. Darüber hinaus erfolgt eine Zurechnung naturgemäß auch dann, wenn der Anteil treuhänderisch von Dritten gehalten wird.690

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Lutter, FS Stiefel, 529. Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, Besicherung und Vertragsanpassung, 70; Emmerich in Scholz, Anhang Konzernrecht, Rz 173. Vgl oben Zurechnung aufgrund von Mehrheitsbeteiligungen. S auch Tröger, Treuepflicht im Konzernrecht, 38. So Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern, 93 f. Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 32 mwN. Cahn, Kapitalerhaltung, 63. OGH, Beschluss v 20.1.2000, 6 Ob 288/99t. Näheres Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, § 84, Rz 4 ff; Koppensteiner, § 25, Rz 1 ff. S Koppensteiner, § 82, Rz 18; Jabornegg in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 8.

Verbot der Einlagenrückgewähr

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Cash Pooling dient der Verwirklichung eines konzernalen Finanzierungskonzepts.691 Es wird als konzerntypische Finanzierungsmaßnahme zumeist nur im Konzern betrieben.692 Die Hingabe von Liquidität verbunden mit dem Versprechen, im Gegenzug bei Bedarf ausreichend mit Liquidität versorgt zu werden, ist außerhalb von Konzernen unüblich.693 Die Einführung von Cash Pooling ist darüber hinaus in den meisten Fällen auf die Initiative der Konzernmutter zurückzuführen. Die Liquiditätsströme beruhen daher typischerweise auf einer „Konzern-causa“ und erfolgen causa societatis.694 Sie werden mit Rücksicht auf die Zugehörigkeit zum Konzern erbracht, wenngleich Eigeninteresse der teilnehmenden Konzernunternehmen häufig vorhanden und – wie weiter unten zu zeigen sein wird – auch Voraussetzung für die Zulässigkeit des Cash Pooling ist.695 Resümierend ist festzuhalten, dass auch Leistungen an andere Konzerngesellschaften, die an der leistenden Gesellschaft nicht (unmittelbar) beteiligt sind, vom Verbot der Einlagenrückgewähr umfasst sein können.696

7.2.4.3. Abgrenzung zur Zurechnung bei der verdeckten Sacheinlage Die zur verdeckten Sacheinlage einschlägige Entscheidung des BGH,697 nach der die Zurechnung der Zahlung an Dritte nur unter der – formalen – Prämisse der wirtschaftlichen Bereicherung der unmittelbaren Inferentin durch die Rückzahlung erfolgt,698 ist für die Einlagenrückgewähr mE insofern nicht relevant, als der verdeckten Sacheinlage andere Wertungen zugrunde liegen. Während bei der Einlagenrückgewähr die Entreicherung des teilnehmenden Konzernunternehmens im Vordergrund steht und eine allfällige Bereicherung der Konzernmutter naturgemäß in den Hintergrund tritt, ist bei der verdeckten Sacheinlage per definitionem auch die wirtschaftliche Auswirkung auf Seiten der Empfängergesellschaft entscheidend;699 nur wenn die Rücküberweisung mit der Kapitalmaßnahme in einem sachlichen Zusammenhang steht und beide der Inferentin zugerechnet werden können ist das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage möglich. Zusammengefasst: bei der Einlagenrückgewähr ist die Entreicherung der Gesellschaft, bei der verdeckten Sacheinlage auch die wirtschaftliche Auswirkung bei der Empfängerin für die Zurechnung an das

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Karollus – Jüngste Entwicklungen und Zukunftsperspektiven, ÖBA 1997, 112. Faßbender, 266. Vgl aber OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d. Karollus, ÖBA 1997, 112. Seinen Ausführungen zufolge reicht bereits die „Konzerncausa“ an sich für die Zurechnung in sämtliche Richtungen im Konzern aus. Faßbender, 266 f. So auch Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 153. BGH, Urteil v 12.2.2007 – II ZR 272/05. Vgl oben Ausmaß des notwendigen Einflusses in Deutschland. S oben Ausmaß des notwendigen Einflusses in Deutschland.

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Kapitalerhaltung

Mutterunternehmen maßgeblich. Folglich können die Ergebnisse der Zurechnungsfrage abweichen, wenn die Mutter nicht am Empfängerunternehmen beteiligt ist.

7.2.4.4. Abgrenzung zum Missbrauch der Vertretungsmacht Neben der Zurechnung aufgrund von mehr oder weniger abgesichertem Einfluss des Gesellschafters auf das Empfängerunternehmen kann nach dem OGH700 ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr auch bei Kollusion und in jenen Fällen geltend gemacht werden, in denen der Gesellschafter bewusst zum Nachteil der Gesellschaft handelt und der Dritte davon wusste oder sich der Missbrauch ihm geradezu aufdrängen musste.701 Das Verhältnis der Einlagenrückgewähr zum Missbrauch der Vertretungsmacht wurde im österreichischen Recht noch nicht eingehend untersucht.702 In Deutschland ist allgemein anerkannt, dass Überschneidungen bestehen.703 Die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht werden auch für geeignet gehalten, Lücken beim Verbot der Einlagenrückgewähr, insbesondere bei Leistungen an nicht dem Gesellschafter zurechenbare Dritte, zu schließen.704 Vorderhand ist der größte Unterschied zwischen beiden Rechtsinstituten, dass Missbrauch der Vertretungsmacht nur bei Schädigungsabsicht und uU bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Dritten zum tragen kommen kann,705 während das Verbot der Einlagenrückgewähr grundsätzlich an objektive Kriterien gebunden und vom Kenntnisstand des Leistungsempfängers unabhängig ist. Beide Rechtsinstitute fußen aber auf der gleichen Grundlage: dem Schutz des objektiven, unternehmerischen Gesellschaftsinteresses. Beide Rechtsinstitute beschränken letztlich den Umfang der Vertretungsmacht und führen zur Nichtigkeit und Rückabwicklung der betroffenen Rechtsgeschäfte.706 Das ist auch der Grund, weshalb Missbrauch der Vertretungsmacht selbst bei Zustimmung sämtlicher Gesellschafter möglich ist und allenfalls von

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OGH, Beschluss v 24.10.2006, 10 Ob 16/06k; Vgl Canaris, Die Rückgewähr von Gesellschaftereinlagen durch Rückgewähr an Dritte, FS Fischer, 55. S auch OGH, 12.11.1996, 4 Ob 2328/96y. Näheres dazu Wilhelm, Der Vollmachtsmissbrauch im Zivil-, Handels- und Gesellschaftsrecht, JBl 1985, 449 ff. Demgegenüber findet sich eine ausführliche Gegenüberstellung im deutschen Recht bei Reiner, Unternehmerisches Gesellschaftsinteresse, 114 ff. Bommert, Verdeckte Gewinnausschüttungen im Aktienrecht, 136; Canaris, FS Fischer, 49; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH-Recht: gesellschaftsrechtliche Schranken und Rechtsfolgen unter Hervorhebung des Sondervorteilsverbots, 138. Bommert, Verdeckte Gewinnausschüttungen, 136 mwN für die AG; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, 138 mwN für die GmbH. S auch Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts, 391; Schneider in Scholz, § 35, Rz 75. Allenfalls hat die Rückabwicklung unter Bedachtnahme auf § 877 ABGB zu erfolgen.

Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Liquiditätsverbundes

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Gläubigern geltend gemacht werden kann.707 Der OGH hat die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht bei Verstößen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr durch Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten gegenüber Dritten schon mehrmals herangezogen, um über die Wirksamkeit der Besicherung zu entscheiden.708 Dabei dehnte der Gerichtshof den tatbestandlichen Kreis des Vertretungsmachtmissbrauchs auch auf grob fahrlässige Unkenntnis des Dritten aus.709 Die Entscheidungen zeigen, dass dieses Rechtsinstitut bei Rechtsgeschäften mit Dritten zumindest subsidiär herangezogen werden kann, wenn Einlagenrückgewähr aus Gründen mangelnder Zurechenbarkeit ausscheidet und der Dritte den Verstoß gegen den Geschäftsführungs-Sorgfaltsmaßstab grob fahrlässig nicht erkannt hat. Dabei werden Unterschiede im Hinblick auf die Stellung des Zahlungsempfängers bestehen. Während die Lehre und Rechtsprechung eine nähere Nachforschungspflicht von Kreditinstituten als Zahlungs- oder Sicherheitsempfänger grundsätzlich für nicht zumutbar hält,710 wird mE bei in das Cash Pooling eingebundenen Zahlungsempfängern schon aufgrund der Nähe im Konzernverband ein deutlich höherer Informationsstand über die Verhältnisse im Cash Pool erwartet werden können.

7.3. Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Liquiditätsverbundes 7.3.1. Bilanzielle Betrachtung von Forderungen und Verbindlichkeiten im Konzern Unter dem Blickwinkel der bilanzieller Betrachtungsweise wird bei up stream Zahlungsströmen der Liquiditätsbestand der teilnehmenden Konzernunternehmen lediglich durch Forderungen ausgetauscht. Vordergründig handelt es sich also bloß um eine bilanzneutrale Umschichtung in Form eines Aktivtausches, sodass es zu keiner Veränderung des Gesellschaftsvermögens kommt.711 Diese Betrachtungsweise steht unter der Prämisse der Werthaltigkeit, der marktgerechten Verzinsung und einer entsprechend angemessenen Besicherung der Forderungen;712 nur dann entspricht der Bilanzansatz des Rückzahlungsanspruchs bei ordnungsgemäßer Bilanzierung der Vermögensminderung 707 708

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Vgl Reiner, Unternehmerisches Gesellschaftsinteresse, 110. S unten Haftungsverbund; bzw OGH, Beschluss v 25.6.1996, 4 Ob 2078/96h („Fehringer-Entscheidung“) u OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d. Vgl unten Rechtsfolgen und Erkundigungspflicht der Banken. S unten Rechtsfolgen und Erkundigungspflicht der Banken. Morsch, NZG 2003 (3), 104; Korts, Cash Pooling, 24. Jula/Breitbarth, Liquiditätsausgleich im Konzern durch konzerninterne Darlehen, AG 1997, 263; Sieger/Hasselbach, BB 1999, 651; Becker, Cash-Management in der Unternehmenskrise, DStR 1998, 1531.

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Kapitalerhaltung

der Auszahlung.713 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, liegt zwar aus bilanzieller Sicht kein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor, es ist jedoch fraglich, ob diese Bedingungen ausreichend sind, um Einlagenrückgewähr auszuschließen.

7.3.2. Schwächen der bilanziellen Betrachtung 7.3.2.1. Sorgfaltspflichtverletzung trotz Fremdüblichkeit der Konditionen Im Abschluss eines Rechtsgeschäfts kann generell trotz äquivalenter Leistungen eine Sorgfaltspflichtverletzung und damit verbunden ein Verstoß gegen § 52 AktG bzw § 82 GmbHG liegen, wenn das Geschäft trotz Bezahlung einer marktgerechten Gegenleistung mit einem unvertretbar hohen Risiko verbunden ist.714 In der Literatur715 wird als Beispiel angeführt, dass die Gesellschaft eine Garantie für die Mutter übernimmt und dafür ein marktübliches Entgelt erhält, obgleich ihr die Möglichkeit fehlt, durch Abschluss vieler derartiger Rechtsgeschäfte eine bank- oder versicherungsähnlichen Risikostreuung zu erzielen. Beim Cash Pooling befinden sich die teilnehmenden Konzernunternehmen in Hinblick auf die Risikostreuung in einer vergleichbaren Position, da sie sich (zumeist) verpflichten, ihre gesamten Liquiditätsbestände an die Betreibergesellschaft abzuführen; die Betreibergesellschaft wiederum legt die Liquidität, wirtschaftlich betrachtet, im Konzern an716 und geht damit ein erhebliches Klumpenrisiko ein, da die Veranlagung nur in der Risikogemeinschaft des Konzerns erfolgt.717

7.3.2.2. Besonderheiten der Bonitätsbeurteilung im Konzern Darüber hinaus besteht eine Inkongruenz der Bonitätsbeurteilung zwischen den teilnehmenden Konzernunternehmen und der Muttergesellschaft, die entweder selbst als Betreibergesellschaft fungiert oder jedenfalls die Bonität des Gesamtkonzerns verantwortet.718 Selbst wenn die Konditionen fremdüblich und Forderungen als werthaltig zu beurteilen sind, wird über die Teilnahme am Cash Pooling idR nicht nach marktwirtschaftlichen Bonitätskriterien entschieden. Die Entscheidung darüber steht realiter im Dispositionsbereich der Muttergesellschaft, die sich damit faktisch Kreditlinien verschaffen

713 714

715 716 717 718

Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 68. Vgl Hügel, Glosse zu OGH 25. 6. 1996, 4 Ob 2078/96 idF des Berichtigungsbeschlusses OGH 17. 9. 1996, 4 Ob 2078/96, JBl 1997, 114. Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 236 mwN. S oben Wesen des Cash Pooling. S oben Anwendbarkeit des Bankwesengesetzes. Kerber: Aktienrechtliche Defizite des Liquiditätsschutzes, DB 2005, 1835.

Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Liquiditätsverbundes

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kann, auch wenn sie am Finanzmarkt keine Kredite mehr aufnehmen könnte.719 Die Geschäftsführung der Konzernunternehmen ist von der Konzernleitung zumeist entweder abhängig oder gar personenident besetzt und kann sich, wie die Praxis zeigt,720 kaum derartigen Konzernleitungsmaßnahmen widersetzen.721 Die Abhängigkeit führt zu folgendem Effekt: in dem Maße, in dem Gelder in den Cash Pool gestellt werden, steigt auch das wirtschaftliche Interesse der teilnehmenden Konzernunternehmen am Fortbestehen des Konzerns und an der Perpetuierung des Cash Pooling-Systems, da ihre eigene Existenz von der Rückführbarkeit der Mittel abhängt. In der Folge könnte es durchaus im Interesse der Gesellschaft sein, weitere Mittel in den Cash Pool einzustellen, auch wenn die Werthaltigkeit der Forderungen nicht mehr gegeben ist.

7.3.3. Existenzgefährdende Eingriffe 7.3.3.1. Bedeutung in der Judikatur Im Wissen um diese Schwächen der bilanziellen Betrachtung hat der BGH in jüngerer Zeit seine Rechtsprechung betreffend Auszahlungen an Gesellschafter konkretisiert.722 Nach der sog „Bremer Vulkan - Entscheidung“723 sind Auszahlungen an Gesellschafter untersagt, sofern sie zu einer Beeinträchtigung der Zahlungsfähigkeit führten.724 Derartige Auszahlungen stellten einen existenzvernichtenden Eingriff dar, der gegen das Ausschüttungsverbot verstößt. Der BGH hat die Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs mittlerweile bestätigt und weiter präzisiert.725 Darüber hinaus lässt er die Kreditgewährung an Gesellschafter oder ihnen nahe stehende Personen nur mehr in einem engen Rahmen zu und hat der bilanziellen Betrachtung ausdrücklich eine Absage erteilt.726 Die Untersagung existenzvernichtender Eingriffe ergibt sich zwar schon aus der Voraussetzung der betrieblichen Rechtfertigung727 von Auszahlungen an oder Sicherheitsbestellungen für Gesellschafter und wird auch vom öster-

719 720

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722 723 724 725 726 727

S Näheres Kerber, DB 2005, 1835 ff. Vgl insbesondere die Chronologie zum Insolvenzfall Babcock-Bosrig: Kerber, Die aktienrechtlichen Grenzen der finanziellen Unterstützung des Aktienerwerbs im Buy-outVerfahren, DB 2004, 1027 ff. Doralt, Die Unabhängigkeit des Vorstandes nach österreichischen und deutschen Aktienrecht – Schein und Wirklichkeit, FS Grün, 46. Zu den Folgen der „Gleichschaltung“ ausführlich Kerber, DB 2004, 1027 ff. Morsch, NZG 2003 (3), 105. BGH, Urteil v 17.9.2001, II ZR 178/99. Näheres s Korts, 20 f. Insb BGH, Urteil v 25.2.2002, II ZR 196/00 u BGH, Urteil v 24.6.2002, II ZR 300/00. BGH, Urteil v 24.11.2003, II ZR 171/01. S Näheres unten Abhängige GmbH. S oben Objektiver Sorgfaltsmaßstab.

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reichischen Schrifttum ausdrücklich genannt.728 Die BGH- und OGHJudikatur der letzten Jahre zur Einlagenrückgewähr zeigt aber, dass – insbesondere bei der Konzernfinanzierung – immer wieder die Frage auftaucht, welche wirtschaftlichen Risiken aus ex ante Sicht konkret tragbar sind. Das liegt zum einen daran, dass der Terminus „betriebliche Rechtfertigung“ naturgemäß breiten Interpretationsspielraum lässt und auch in der Literatur nur dahingehend konkretisiert wird, dass der erwartete Vorteil „in einer vernünftigen Relation“729 zu den damit verbundenen Risiken stehen muss.730 Zum anderen ist bei Konzernfinanzierungsmaßnahmen ein Fremdvergleich mitunter nur eingeschränkt möglich, da die ausreichende Gesellschaft im Konzern für gewöhnlich keine Bank731 ist und sich daraus wesentliche Unterschiede im Bezug auf das Risiko ergeben.732 Das gilt im Besonderen für Cash Pooling, bei dem auch die in die betriebliche Rechtfertigung einzubeziehenden Interessen der teilnehmenden Gesellschaften für gewöhnlich anders gelagert sind als bei der externen Mittelaufnahme oder -anlage: Die positiven Salden werden bei der Betreibergesellschaft angelegt, um bei Bedarf selbst Kreditlinien ziehen zu können. Der OGH hat sich bereits vor geraumer Zeit in der sog „FehringerEntscheidung“ gegen die bilanzielle Betrachtung ausgesprochen733 und nimmt in einer jüngeren Entscheidung734 auch zum Eingehen „existenzbedrohender Risiken“ Stellung, die er implizit untersagt. Existenzbedrohend sei ein Risiko insbesondere dann, wenn entweder in der Gesellschaft oder auch beim Gesellschafter eine so angespannte finanzielle Notlage besteht, „dass ein gewissenhafter Geschäftsführer den möglichen Haftungsfall als geradezu wahrscheinlich einschätzt und zum Anlass genommen hätte, auf getrennter Finanzwirtschaft zu bestehen“.735 In beiden OGH-Entscheidungen ging es zwar nicht um die Kreditgewährung an Gesellschafter, sondern, wirtschaftlich gesehen, um die Zulässigkeit der Sicherheitenbestellung für Gesellschafter oder ihnen nahe stehende Personen.736 Die Gefahrenlage ist aber sehr ähnlich und insofern auch vergleichbar. In beiden Konstellationen hängt die Auswirkung der Verpflichtung gegenüber 728 729 730 731

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Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 75, Rz 248; Karollus, ecolex 1999, 327. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 183. S auch Karollus, ecolex 1999, 323; Saurer, RdW 1998, 596. Für den Sonderfall, dass die betroffene Gesellschaft im Konzern eine Bank ist, sind die Bedenken natürlich zu relativieren. Banken sind grundsätzlich in der Lage und auch verpflichtet, eine entsprechende Risikostreuung vorzunehmen. Sie können daher Avalkredite zu einer vergleichsweise geringen Haftungsprovision anbieten. Demgegenüber können zB Cash Pooling-Betreibergesellschaften nur eingeschränkt mit einer Risikostreuung kalkulieren (vgl auch oben Anwendbarkeit des Bankwesengesetzes). „Fehringer-Entscheidung“: OGH, Beschluss v 25.6.1996, 4 Ob 2078/96h. OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d. S insb Punkt 6 der rechtlichen Beurteilung im OGH-Urteil v 1.12.2005, 6 Ob 271/05d. Näheres unten Kontext Cash Pooling.

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dem Gesellschafter von dessen wirtschaftlicher Entwicklung ab. Während bei der Besicherung der Vermögensabgang erst bei Zahlungsschwierigkeiten des Gesellschafters stattfindet, werden bei Kreditgewährung an Gesellschafter positive Saldobeträge sofort überwiesen; ihre Rückführbarkeit hängt diesfalls von der finanziellen Verfassung der Betreibergesellschaft ab. Darüber hinaus wird bei der Sicherheitenbestellung bereits die Bestellung und nicht erst die Verwertung der Sicherheiten als Auszahlung iSd Kapitalerhaltungsvorschriften angesehen.737 Der Unterschied in der Formulierung gegenüber dem BGH (existenzbedrohend und nicht existenzvernichtend) weist zwar nicht auf einen restriktiveren Zugang im Hinblick auf unvertretbare Risiken bei Geschäften mit Gesellschaftern hin; dennoch sind Zweifel angebracht, ob der OGH ähnlich strenge Maßstäbe738 bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Krediten an Gesellschafter anlegt. Vor allem die „über jeden Zweifel erhabene Bonität“ oder alternativ eine Besicherung der Forderungen scheint nach den Ausführungen des OGH keine Voraussetzung für Liquiditätsströme im Konzern zu sein, auch wenn er – anders als der BGH739 – noch nicht explizit über die Zulässigkeit von Cash Pooling-Systemen zu entscheiden hatte. Einhelligkeit besteht nur im Hinblick auf die Fremdüblichkeit und den Interessengleichklang.

7.3.3.2. Risikoabwägung beim Abschluss der PoolingRahmenvereinbarung Zu diesem Zwecke haben die Gesellschaften beim Eintritt in den Cash Pool die zu erwartenden Vorteile mit den ex ante vorhersehbaren Risiken sorgfältig abzuwägen.740 Die Teilnahme am Cash Pooling ist nur dann betrieblich gerechtfertigt und somit hinsichtlich der Kapitalerhaltungsvorschriften unproblematisch, wenn die zu erwartenden Vorteile die Risiken überwiegen.741 Während der OGH in der „Fehringer“-Entscheidung daneben noch eine „gewissenhafte Prüfung“ der Bonität des Gesellschafters für erforderlich hält, geht er in der jüngeren Entscheidung vom 1. Dezember 2005 nunmehr davon aus, dass für die Gesellschaft der mögliche Haftungsfall „als geradezu wahrscheinlich“ einzuschätzen sein müsse, um gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr zu verstoßen.742 Grundvoraussetzung ist dabei natürlich immer die Fremdüblichkeit der Konditionen und ein wirtschaftliches Interesse der Gesellschaft am Rechtsgeschäft. Die Ansicht des OGH steht damit in einem

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Habersack/Schürnbrand, Cash Management und Sicherheitenbestellung bei AG und GmbH, NZG 2004, 696 mwN. S zu den Maßstäben unten Abhängige GmbH. BGH, Urteil v 17.9.2001 – II ZR 178/99 („Bremer Vulkan-Entscheidung“). S dazu ausführlich oben Wesen des Cash Pooling. Vgl Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 154. Punkt 6 der rechtlichen Beurteilung im OGH-Urteil v 1.12.2005, 6 Ob 271/05d.

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deutlichen Gegensatz zum Schrifttum743 zur Kreditvergabe und Besicherung im Konzern, welches zwei Gefahrenmomente sieht: Zum einen sind teilnehmende Konzernunternehmen bei der Kreditierung an die Betreibergesellschaft in Form von up stream Zahlungsströmen mit einem schwer abzuschätzenden Ausfallsrisiko konfrontiert und zum anderen kann schon die Nichtrückzahlung von Teilbeträgen ihre Zahlungsfähigkeit beeinträchtigen.

7.3.3.2.1. Erhöhtes Ausfallsrisiko Cash Pooling wird typischerweise innerhalb einer Risikogemeinschaft betrieben, sodass Konzernrisiken nur verlagert, nicht aber verringert werden können.744 Dadurch ist einerseits die Betreibergesellschaft einem – im Vergleich zu einer Geschäftsbank – erhöhten Ausfallsrisiko ausgesetzt, da sie die ihr zur Verfügung gestellte Liquidität nur im Konzern anlegt; anderseits haben die teilnehmenden Konzernunternehmen indirekt dieses Risiko zu tragen, da sie mit der Einstellung ihrer Liquidität in den Cash Pool diese Mittel selbst einem erhöhten Ausfallsrisiko aussetzen.745 Anders gewendet: die Zahlungsschwierigkeiten einzelner Konzernunternehmen können bei Konzernen mit Cash Pooling-Systemen leichter die Liquiditätssituation anderer Konzernunternehmen beeinflussen. Darüber hinaus verfügen Betreibergesellschaften für gewöhnlich nicht über die Möglichkeiten und das Know-how, eine Risikobeurteilung mit „Bank-Standards“ durchzuführen.746 Das Abstellen auf bankübliche Geschäftsbedingungen ist daher bei konzerninternen Finanzierungsmaßnahmen weder erforderlich noch genügend.747 Eine zumindest gleichwertige Verzinsung ist aus Sicht der teilnehmenden Konzernunternehmen jedoch geboten, wenngleich eine höhere Verzinsung das übernommene Risiko nicht in jedem Fall aufzufangen vermag.748

7.3.3.2.2. Existenzgefährdung durch Nichtrückzahlung Neben dem erhöhten Ausfallsrisiko – und damit verbunden – besteht die Gefahr, bei Nichtrückzahlung der in den Cash Pool gestellten Liquidität selbst in Zahlungsschwierigkeiten zu geraten. Je umfangreicher die up stream Zahlungsströme sind, desto größer ist die Gefahr für die teilnehmenden Konzernunternehmen im Falle von Zahlungsunfähigkeit der Betreibergesellschaft selbst insolvent zu werden. Dieses Risiko ist besonders hoch, wenn – wie beim Cash Pooling häufig – alle positiven Salden an die Betreibergesellschaft überwiesen werden. Es kann existenzgefährdend sein, sofern ausgereichte Beträge 743 744 745 746 747 748

Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 246 ff mwN. S oben Anwendbarkeit des Bankwesengesetzes. Vgl dazu Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 155. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 54. Karollus, ecolex 1999, 324. Näheres Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 54 f.

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in der Folge benötigt würden, um eigene Verbindlichkeiten zu decken. Im Wissen um diese Gefahr wird im Schrifttum749 berechtigterweise eine Kreditgewährung an Gesellschafter als existenzgefährdend für unzulässig gehalten, wenn die Nichtrückführung des Kredits die Gesellschaft zahlungsunfähig machen könnte und der Ausfall nicht ausgeschlossen werden kann; in derartigen Fällen ist folglich die Bonität des Gesellschafters entscheidend.750 Anderes gilt nur, wenn die aushaftenden Beträge von untergeordneter Bedeutung für die jeweilige Gesellschaft sind und somit nur ein geringes Insolvenzrisiko darstellen. Die Konkretisierung der Anforderung „betriebliche Rechtfertigung“ bei Darlehen/Krediten zwischen verbundenen Konzernunternehmen steht aber immer unter der Prämisse einer adäquater Verzinsung, wobei hierfür die Gegenleistung in ihrer Gesamtheit751 heranzuziehen ist.752 Im Zusammenhang mit Cash Pooling bedeutet das: selbst eine erhöhte Verzinsung als Risikoprämie kann das Risiko der Insolvenz der Betreibergesellschaft nicht aufwiegen, wenn das Gesamtrisiko aufgrund der Bedeutung der eingesetzten Mittel für das betroffene Unternehmen zu hoch ist. Die Teilnahme am Cash Pooling ist daher untersagt, wenn das Gesamtrisiko der Teilnahme zu hoch ist und zu erheblichen Verlusten oder gar zur Insolvenz der Gesellschaft führen kann.753 Diesfalls besteht jedoch die Möglichkeit, entsprechende werthaltige Sicherheiten zu stellen.754 Ferner ist die Teilnahme an fiktiven Cash PoolingSystemen zulässig, bei denen nur die Einzelkonten bzw der Saldo der Kontenstände der einzelnen Teilnehmer maßgeblich sind.755 Im Insolvenzfall der Betreibergesellschaft bleibt die Liquidität der Teilnehmer unberührt, da keine realen Auszahlungen erfolgen; nur ausständige Zinszahlungen sind diesfalls gefährdet. Derartige Fälle dürften aber selten sein.756 Häufig wird beim fiktiven Pooling hingegen vereinbart, dass die positiven Salden für die ausständigen Verbindlichkeiten haften.757 Dabei gilt natürlich ebenfalls das oben zu existenzgefährdenden Eingriffen Gesagte. Der Betrieb eines fiktiven Cash Pooling-Systems hat daher auch zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen.758

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Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 247. S unten Bonitätserfordernisse. Also beispielsweise auch Cash Management – Gebühren; s dazu unten Cash Management-Gebühren. S insb Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 246 mwN. Koppensteiner/Rüffler, Die Bestellung von Sicherheiten durch eine Kapitalgesellschaft für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschafter, GesRZ 1999, 98; s auch M Doralt, Management Buyout. Aktionärs- und Gläubigerschutz durch den Grundsatz der Kapitalerhaltung, 126 ff. S unten Ausreichende und unbedenkliche Besicherung. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 76. Kreditinstitute haben für gewöhnlich erhebliches Interesse an der Besicherung offener Verbindlichkeiten. Ein zusätzliches Entgelt des Cash Pools für die Risikotragung durch die abwickelnde Bank würde den Zinsvorteil aber weitgehend egalisieren. S dazu unten Zinsverrechnung beim fiktiven Cash Pooling. Vgl unten Zinsverrechnung beim fiktiven Cash Pooling.

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7.3.3.2.3. Bonitätserfordernisse Da zumeist sämtliche positive Salden in den Cash Pool gestellt werden und die teilnehmenden Gesellschaften daher regelmäßig über keine Cash Reserven zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten verfügen, ist das Insolvenzrisiko beim effektiven Cash Pooling im Falle der Nichtrückführung der aushaftenden Beträge typischerweise hoch.759 Es stellt sich daher die Frage, welche Bonitätserfordernisse an die Betreibergesellschaft bestehen, um die Teilnahme am Cash Pooling dennoch zu ermöglichen. Der BGH fordert eine Kreditwürdigkeit des Gesellschafters, die „selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels“ steht; andernfalls müssten werthaltige Sicherheiten gestellt werden, um die Zulässigkeit von Krediten an Gesellschafter zu gewährleisten.760 Zwar hat er in der Folge diese Bonitäts-Formel nicht konkretisiert, sodass insbesondere unklar bleibt, ob die Bonität nur im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder auch während der gesamten Darlehenslaufzeit gegeben sein muss.761 Das Bonitätskriterium wird jedenfalls nach einhelliger Auffassung der Literatur für unerfüllbar gehalten.762 Der OGH scheint zwar – wie oben angeführt763 – ein geringeres Maß an Kreditwürdigkeit für ausreichend zu erachten, differenziert aber offensichtlich nicht, welche Bedeutung die ausgereichten Kreditvaluta für die jeweils betroffene Gesellschaft selbst haben. Dem OGH ist mE dann zu folgen, wenn die an den Gesellschafter ausgereichten Mittel für die Gesellschaft nur untergeordnete Bedeutung haben. Die Kreditvergabe wird diesfalls nur bei erheblichem Zweifel an der Rückführbarkeit unzulässig sein. Derartige Konstellationen sind beim Cash Pooling jedoch naturgemäß selten. Sofern Konzernunternehmen verpflichtet werden, ihre (gesamte) Liquidität beim Gesellschafter oder einer ihm zurechenbaren Betreibergesellschaft anzulegen, ist jedoch fraglich, ob obige Sorgfaltsanforderungen ausreichen. Ein Teil der Literatur folgt dem OGH und übernimmt dessen Risikomaßstab bei der Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten undifferenziert auch für Cash Pooling-Systeme.764 Andere Stimmen765 sind da wesentlich vorsichtiger und halten Kredite an Gesellschafter schon für unzulässig, wenn die Nichtrückzahlung in der Folge die

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S dazu auch Wagner, Zessionsverbot & Rechtswahl am Beispiel Cash-Pooling, ecolex 2006, 115 f. Vgl unten Abhängige GmbH. Korts, Cash Pooling, 27 f. Vgl Schneider in Lutter/Scheffler/Schneider, § 25, Rz 15; Schilmar, Kapitalerhaltung versus Konzernfinanzierung? - Cash Pooling und Upstream-Besicherung im Lichte der neuesten BGH-Rechtsprechung, DB 2004, 1414; s auch unten Abhängige GmbH. S oben Risikoabwägung beim Abschluss der Pooling-Rahmenvereinbarung. So anscheinend Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 155 f. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 75 f; Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 247.

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Gesellschaft insolvent machen könnte.766 In solchen Fällen wäre demnach eine „über jeden Zweifel erhabene Bonität“ Voraussetzung. Diese Ansicht ist überzeugend. Die Ausreichung von Mitteln in existenziell bedeutendem Umfang an die der Konzernmutter zurechenbare Betreibergesellschaft ist untersagt, wenn sie nicht über eine Bonität verfügt, die die Nichtrückführung als äußerst unwahrscheinlich erscheinen lässt, oder entsprechende Sicherheiten767 stellt. Einerseits widerspräche es dem Sorgfaltsmaßstab einer ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführung, existenziell bedeutende Finanzmittel auszureichen, ohne von der Unbedenklichkeit der Rückführbarkeit ausgehen zu können. Anderseits soll die Kreditvergabe an Gesellschafter ohne Besicherung durch unerfüllbare Bonitätserfordernisse nicht verunmöglicht werden, zumal sie ein reales Bedürfnis der Konzernfinanzierungsrealität ist und als solches auch zur Stärkung der betroffenen Unternehmen beitragen kann. Einigkeit besteht darin, dass vor Eintritt in den Cash Pool eine eingehende Prüfung der Betreibergesellschaft und zumindest der wichtigen teilnehmenden Konzernunternehmen zu erfolgen hat.768 Zu diesem Zweck bietet sich eine eingehende Untersuchung der möglichen Haftungsrisiken der teilnehmenden Konzernunternehmen aus Vertragsbeziehungen oder Rechtsstreitigkeiten, eine Analyse der gegenwärtigen und zu erwartenden Vermögens- und Ertragslage und eine Prüfung der Jahresabschlüsse der letzten Jahre an.769 Während der Jahresabschluss von Konzerngesellschaften zumeist im Firmenbuch einsehbar ist, sind die Unternehmen zur Offenlegung von Haftungsrisiken und detaillierten Ertragsprognosen nur dann verpflichtet, sofern dies vertraglich – allenfalls als vertragliche Nebenleistungspflicht – ausbedungen wurde.770 Die ausdrückliche Vereinbarung derartiger Informationsrechte ist daher anzuraten. Da größere Konzernunternehmen potenziell auch mehr Liquidität benötigen und ihre Insolvenz tendenziell auch größere Auswirkungen auf den Cash Pool hat, sollte die Prüfung um so sorgfältiger und eingehender erfolgen, je größer das teilnehmende Konzernunternehmen ist. Auch wirtschaftliche Schwierigkeiten einzelner Pooling Teilnehmer lösen eine erhöhte Sorgfaltspflicht aus, wie naturgemäß auch bei Rechtsgeschäften mit wirtschaftlich angeschlagenen Dritten erhöhte Achtsamkeit geboten ist. Generell wird die Festsetzung von Betragsgrenzen für die einzelnen Konzernunternehmen empfohlen, über die hinaus keine Liquidität ausgereicht werden darf.771 Derartige Höchstgrenzen schützen den Cash Pool (teilweise) vor „uferlosem“ Liquiditätsabfluss an wirtschaftlich angeschlagene und Cash-hungrige PoolingTeilnehmer. 766

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769 770 771

Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 247; s auch oben Existenzgefährdung durch Nichtrückzahlung. Dazu unten Ausreichende und unbedenkliche Besicherung. Schmidt/Riegler, RWZ 2007, 98; Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 155. Vgl Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 155. S dazu oben Exkurs zu den Informationsrechten und -pflichten. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 156.

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7.3.3.2.4. Ausreichende und unbedenkliche Besicherung Genügen die Betreibergesellschaft bzw andere wichtige Pooling-Teilnehmer den Bonitätserfordernissen nicht, ist der Betrieb des Cash Pooling nach hL nur zulässig, sofern eine entsprechende werthaltige Sicherheit bestellt wird;772 das wird für die Praxis generell empfohlen.773 Diese Ansicht steht im Einklang mit der jüngeren BGH-Rechtsprechung774, die alternativ zur außer jedes vernünftigen Zweifels stehenden Kreditwürdigkeit die werthaltige Besicherung für geeignet hält, die Zulässigkeit von Liquiditätsströmen zu Gesellschaftern zu begründen. In Ermangelung einer anders lautenden Stellungnahme der Judikatur geht die Lehre sowohl in Deutschland als auch in Österreich davon aus, dass grundsätzlich sowohl Personalsicherheiten als auch dingliche Sicherungsmittel in Frage kommen.775 Personalsicherheiten machen als schuldrechtliche Vereinbarungen aber nur Sinn, wenn sie von einem von der Betreibergesellschaft verschiedenen Konzernunternehmen gestellt werden. Bei der Besicherung durch die Betreibergesellschaft käme es ansonsten nur zur „Verdoppelung“ einer ohnehin schon bestehenden schuldrechtlichen Verpflichtung zur Rückstellung der up stream Zahlungen. Als Sicherungsgeber von Personalsicherheiten bietet sich die Konzernmutter an. Ist sie nicht selbst Betreibergesellschaft, kann sie die Besicherung beispielsweise durch Bürgschaft, Garantieerklärung oder rechtlich durchsetzbare Patronatserklärung übernehmen, sofern dabei der jederzeitige Zugriff der teilnehmenden Konzerngesellschaften auf die in den Pool gestellte Liquidität sichergestellt bleibt. Darüber hinaus steht eine solche Sicherheitsbestellung unter der Prämisse ausreichender Kreditwürdigkeit der sicherheitsbestellenden Gesellschaft, da die strengen Bonitätserfordernisse zur Vermeidung der Existenzgefährdung andernfalls durch nicht werthaltige Sicherheiten unterlaufen werden könnten. Ist die Konzernmutter zugleich Betreibergesellschaft, könnte sie – sofern sie als Holdinggesellschaft dazu in der Lage ist – jedenfalls dingliche Sicherheiten stellen. In Betracht kommt daneben auch die Besicherung durch alle teilnehmenden oder jedenfalls alle teilnehmenden Konzernunternehmen mit negativen Salden – womit natürlich wieder die Gefahr der Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften einhergeht.776 Die in der Literatur777 angedachte Besicherung durch Verpfändung des verwertbaren Vermögens der Betreibergesellschaft läuft hingegen ins Leere: Das verwertbare Vermögen der Betreibergesellschaft besteht typischerweise zum überwiegenden Teil aus den ausgereichten Mitteln in Form von Forderungen. Es käme daher bei einer derartigen Konstruktion iE zu einer Besicherung von Forderungen mit eben diesen Forderungen selbst. 772

773 774 775 776 777

Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 247; Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 156. Schmidt/Riegler, RWZ 2007, 98. S va das sog „November-Urteil“ (BGH Urteil v 24.11.2003 – II ZR 171/01). Vgl Korts, Cash Pooling, 28; Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 156. Vgl dazu unten Haftungsverbund. So insb Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 156.

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Da der Liquiditätsfluss naturgemäß stark schwankt, stellt sich die Frage nach der Höhe der notwendigen Besicherung. Aus dem Zweck des Verbots existenzgefährdender Eingriffe ergibt sich, dass bei derartigen Gefährdungen jedenfalls für alle in den Cash Pool gestellten Beträge werthaltige Sicherheiten zu bestellen sind. Gleichzeitig verursacht die Besicherung Kosten und administrativen Aufwand. Es empfiehlt sich die Vereinbarung einer Sicherheitenbestellung unter der aufschiebenden Bedingung einer im Vorhinein festgelegten Veränderung bestimmter wirtschaftlicher Parameter verbunden mit einem alternativen Kündigungsrecht.778 Im Hinblick auf die Höhe der Sicherheitenbestellung sind im Wesentlichen zwei verschiedene Sichtweisen denkbar:779 Einerseits kann argumentiert werden, dass Sicherheiten in Höhe des jeweils ausständigen Betrages zu bestellen sind. Andererseits kann man die Bestellung von Sicherheiten für den Durchschnittssaldo eines bestimmten Zeitraumes für ausreichend erachten. So groß die dogmatischen Bedenken gegen die Heranziehung eines Durchschnittssaldos sein mögen, ist dennoch zu berücksichtigen, dass gerade bei täglich wechselnden Beträgen eine jederzeitige Anpassung sehr aufwendig sein kann und uU in keinem Verhältnis zum Schutzzweck steht. Das gilt insbesondere dann, wenn die Änderungen des Gesamtsaldos kein substanzielles Ausmaß haben. ME ist daher die Heranziehung eines Durchschnittssaoldos unbedenklich, solange die Abweichungen eine für die jeweilige Gesellschaft untergeordnete Bedeutung haben. Für up stream Zahlungsströme wird sowieso keine Besicherung erforderlich sein.780 Es soll auch nicht unerwähnt bleiben, dass auch die Verwertung von Sicherheiten mit einem erheblichen, materiell nicht ohne weiteres bezifferbaren Aufwand verbunden ist,781 der bei dem zu besichernden Risiko ausreichend zu berücksichtigen ist.782

7.3.4. Risikobeurteilung während der Laufzeit des Cash Pools Da Cash Pooling-Rahmenvereinbarungen oft auf unbestimmte Zeit abgeschlossen werden,783 erfordert nicht nur der Eintritt sondern auch die fortgesetzte Teilnahme am Pooling eine sorgfältige Interessenabwägung. Erhebliche Veränderungen der Bonität der Betreibergesellschaft oder anderer wichtiger Teilnehmer sowie der Werthaltigkeit der Sicherheiten können eine Neubeurteilung der betrieblichen Rechtfertigung und Zulässigkeit der Teilnahme am Cash Pool erforderlich machen; gleiches gilt für Änderungen der Cash Poo778 779

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Korts, Cash Pooling, 29. Der Ansatz orientiert sich an den Ausführungen von Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 56 zum insoweit vergleichbaren Kontokorrent. Vgl oben Existenzgefährdung durch Nichtrückzahlung. Insb Klagsführung; Betreiben des Verfahrens; Exekutionsführung. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 55 mwN. Vgl Vertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Konzernunternehmen.

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ling-Rahmenvereinbarung, insbesondere für Änderungen der Konditionen gegenüber der abwickelnden Bank. Die Teilnehmer sind auf entsprechende Kündigungsmöglichkeiten angewiesen, um eine verdeckte Einlagenrückgewähr allenfalls sogar in Form einer Existenzgefährdung zu vermeiden.784 Änderungen der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung können alternativ auch von der Zustimmung der Teilnehmer abhängig gemacht werden.785 Mit diesen Rechten geht naturgemäß die Verpflichtung der Teilnehmer zur Bonitätsüberwachung einher.786 Die teilnehmenden Konzerngesellschaften müssen über entsprechende Informationsmöglichkeiten verfügen, wozu sich eine ausdrückliche Erfassung der Einsichts-, Auskunfts- und Mitspracherechte in der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung empfiehlt.787

7.4. Ansätze für die Angemessenheit des Entgelts 7.4.1. Allgemeines Sofern obige Bedingungen erfüllt sind und die grundsätzliche Zulässigkeit des Cash Pooling-Systems sicher gestellt ist, muss in einem weiteren Schritt die Frage der Angemessenheit des Entgelts für die Bereitstellung der Liquidität beantwortet werden. Dabei sind die Zinsen für bereitgestellte Liquidität den Gebühren der Betreibergesellschaft für die Verwaltung des Cash Pools und den sonstigen Kosten gegenüberzustellen, um den effektiven Vorteil im Vergleich zu externen Anlageformen zu ermitteln.788 Bei Ermittlung der sonstigen Kosten der Finanzierung über den Cash Pool sind sämtliche Zahlungen im Zusammenhang mit der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung zu berücksichtigen. Zulässig ist die Teilnahme am Cash Pooling unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Einlagenrückgewähr jedenfalls nur, wenn Konzernunternehmen unter Einberechnung aller Kosten für ihre Liquidität eine angemessene Verzinsung bzw Liquidität zu angemessenen Konditionen erhalten.789 Angemessenheit liegt vor, wenn sie marktüblich sind und bei Geldanlage oder Mittelaufnahme am Kapitalmarkt unter gleichen Bedingungen gewährt worden wären.790 Ferner ist eine gleichmäßige Verteilung der beim Pooling anfallenden Kosten erforderlich, da eine unangemessen hohe Belastung einzelner Teilnehmer ebenfalls einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr darstellte.791 784 785 786 787 788 789 790 791

Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 247 mwN. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 194 mwN. Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 99. S dazu oben Exkurs zu den Informationsrechten und -pflichten. Vgl oben Wesen des Cash Pooling. S Näheres Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 112. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 157. S Näheres Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 157.

Ansätze für die Angemessenheit des Entgelts

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7.4.2. Zu berücksichtigende Faktoren Als Ausgangspunkt bei der Beurteilung der Angemessenheit der Zinsen bietet sich der von Kreditinstituten angebotene respektive geforderte Zinssatz für kurzfristige Kredite an.792 Dabei ist der von den teilnehmenden Konzernunternehmen und nicht von der Betreibergesellschaft zu erlangende bzw zu bezahlende Zinssatz heranzuziehen.793 Zu berücksichtigen ist insbesondere die Bestellung von Sicherheiten, der Umfang der bereitgestellten oder in Anspruch genommenen Liquidität und die Möglichkeit zur – allenfalls außerordentlichen794 – Kündigung.795 Da als Maßstab letztlich der Zinssatz für vergleichbare Kredite unter vergleichbaren Umständen heranzuziehen ist, muss auch auf die voraussichtliche Laufzeit Bedacht genommen werden. Sie ist aufgrund der Besonderheiten des Cash Pooling im Konzern jedoch häufig nur schwer zu ermitteln; denn einerseits soll die Liquidität jederzeit abrufbar sein und anderseits sind längerfristige „Trends“ häufig schon bei Abschluss der Rahmenvereinbarung absehbar.796 Sofern vorhersehbar ist, dass (einzelne) Konzernunternehmen längerfristig Liquidität in substanziellem Umfang benötigen oder ohne Beeinträchtigung ihrer Interessen zur Verfügung stellen können, erscheint der Zinssatz für kurzfristige Gelder kein geeigneter Vergleichsmaßstab zu sein; die Konzerngesellschaften hätten die Liquidität diesfalls am Finanzmarkt günstiger beschaffen oder zu höheren Zinsen anlegen können.797 Es liegt auf der Hand, dass die Möglichkeit, Liquidität in Form eines Darlehens oder Kredits in Anspruch nehmen zu können, einen wirtschaftlichen Wert hat. Dieser Wert wird häufig als Preis in Form einer Bereitstellungsprovision sogar exakt bezifferbar sein. Derartige Bereitstellungsprovisionen sind natürlich bei der Berechnung der Liquiditätskosten zu berücksichtigen und fließen demnach auch in die Angemessenheitsprüfung ein. Da Bereitstellungsprovisionen im Cash Pool typischerweise nicht zu leisten sind, den Teilnehmern aber die Möglichkeit der Ziehung von Krediten jederzeit offen steht,798 erscheinen auch höhere Sollzinsen gerechtfertigt. Umgekehrt kann ein niedrigerer Habenzins gerechtfertigt sein, wenn die Gesellschaft durch die Teilnahme am Pooling die Möglichkeit erhält, jederzeit Liquidität zu günstigeren Sollzinsen zu erhalten und sie diese voraussichtlich auch benötigen wird.799 Ferner kann dieser Vorteil auch andernfalls zu leistende Avalprovisionen für die Besicherung der zentralen Kreditaufnahme durch die Betreibergesellschaft 792 793 794 795 796 797 798

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Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 112. Jula/Breitbarth, AG 1997, 259. S Näheres Voraussetzungen zur Beendigung des Cash Pooling. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 112. Eichholz, Das Recht konzerninterner Darlehen, 79 ff. Jula/Breitbarth, AG 1997, 259. Sofern nicht Betragsgrenzen bei der Liquiditätsaufnahme vorgesehen und diese erreicht sind. S ausführlich dazu Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 112.

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kompensieren und die Angemessenheit der Besicherung ohne derartige Provisionen vertretbar machen.800 Darüber hinaus ist auch das Eingehen eines Klumpenrisiko durch die Teilnehmer zu berücksichtigen. Sie setzen sich durch die verpflichtende Anlage der gesamten Liquidität bei der Betreibergesellschaft sowie durch die Abhängigkeit bei der Liquiditätsbeziehung häufig wirtschaftlichen Risiken aus.801 Diese sind durch angemessene Verzinsung zu berücksichtigen und rechtfertigen grundsätzlich geringere Soll- und höhere Habenzinsen. Die Risken sind daher in concreto den Vorteilen gegenüberzustellen, um die Angemessenheit der Konditionen beurteilen zu können. Die Option, eine bestimmte Summe als Darlehen oder Kredit in einem vorgegebenen Zeitkorridor ziehen zu können, ist von der Möglichkeit zu unterscheiden, überhaupt Zugang zu Liquidität zu haben. Der grundsätzliche Wert der flexiblen Verteilung der Kreditmittel je nach aktuellem Finanzbedarf für die einzelnen Konzernunternehmen lässt sich jedoch nur schwer auf konkret messbare Vermögensvorteile reduzieren. Für kleinere Konzernunternehmen mit geringer Eigenakpitalausstattung ist dieser Vorteil jedoch essentiell; sie hätten außerhalb des Cash Pools uU überhaupt nur eingeschränkt Zugang zu Fremdfinanzierungsmöglichkeiten.802 Er kann darüber hinaus bei der Angemessenheitsprüfung der Konditionen im Gegensatz zu den obigen Vorteilen und Risken zumeist nur unzureichend mathematisch festgestellt und berücksichtigt werden.803 Unterscheiden sich die Pooling-Teilnehmer im Hinblick auf ihre Finanzkraft erheblich, kann dies bei einheitlichen Zinssätzen804 zu Schwierigkeiten bei der Angemessenheitsfeststellung für die einzelnen Konzernunternehmen führen, da die einzelnen Gesellschaften unter ganz anderen Rahmenbedingungen am Finanzmarkt auftreten (können).

7.4.3. Pool-interne Zinsverrechnung Die Grundvoraussetzung der Marktüblichkeit der Konditionen für jede einzelne teilnehmende Konzerngesellschaft stellt die Konzernmutter bei der Ausgestaltung des Cash Pooling vor die Wahl: Bei einheitlicher Ausgestaltung der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung müssen die Konditionen jedenfalls so gut wie die besten sein, die von einem teilnehmenden Unternehmen marktüblich erzielt werden können. Alternativ wäre es möglich,805 mit den teilnehmen800 801 802 803 804

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S Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 249; vgl auch unten Kritik. S oben Wesen des Cash Pooling. Vgl oben Solvabilität. Karollus, ecolex 1999, 326. Einheitliche Zinssätze sind die Regel, jedoch keine Voraussetzung beim Cash Pooling; s unten Pool-interne Zinsverrechnung. Dies ist aber unüblich und erfordert aufgrund der schwierigeren Berechnungsmöglichkeiten eine aufwändigere Verwaltung, was sich naturgemäß in höheren Kosten nieder-

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den Gesellschaften, abhängig von ihrer Kreditwürdigkeit und Zugangsmöglichkeit zum Geldmarkt, keine einheitlichen Zinssätze sondern unterschiedliche Konditionen zu vereinbaren, wenngleich das die Vorteile der zentralen Liquiditätssteuerung verwässert.806 Für die Betreibergesellschaft ergibt sich aus der Kompensation der Sollund Habensalden idR ein Zinseinsparungseffekt, der die Gesamtfinanzierungskosten senkt.807 Es ist fraglich, ob und in welchem Ausmaß dieser Vorteil an die teilnehmenden Konzernunternehmen weiterzugeben ist. Zur Veranschaulichung der Problematik soll auf folgendes Beispiel zurückgegriffen werden: Gesellschaft A und Gesellschaft B haben mit ihrer Muttergesellschaft (als Betreibergesellschaft) eine effektive Cash Pooling Rahmenvereinbarung abgeschlossen. Aufgrund der Vereinbarung werden die positiven Salden arbeitstäglich auf ein zentrales Konto der Betreibergesellschaft (Pooling Konto) überwiesen und die negativen Salden ausgeglichen. Der BankSollzinssatz beträgt (vereinfachend angenommen einheitlich) 6% und der Bank-Habenzinssatz (wieder einheitlich und vereinfachend) 4%. Zum Stichtag verfügt Gesellschaft A über einen positiven Saldo in Höhe von 10.000 und Gesellschaft B weist einen negativen Saldo in gleicher Höhe aus. Unter Außerachtlassung der notwendigen Buchungsschritte erhält Gesellschaft B am Stichtag den positiven Saldo von Gesellschaft A in Höhe von 10.000 durch die Betreibergesellschaft überwiesen. Durch die Abdeckung des Banksaldos erspart sich Gesellschaft B Bank-Sollzinsen iHv 10.000 × 6% = 600/365 pro Poolingtag. Gesellschaft A erleidet durch die Reduzierung ihres Guthabens am Pooling Konto einen Zinsnachteil iHv 10.000 × 4% = 400/365 pro Poolingtag. Unter Zugrundelegung der Zinseinsparungsformel808 ergibt sich für die Betreibergesellschaft eine Ersparnis iHv 200/365 pro Poolingtag. Verrechnete die Betreibergesellschaft für die durch die Überweisung entstehende Konzernforderung einen Pool-internen Zinssatzes von 4%, würde der gesamte Vorteil aus der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung von Gesellschaft B realisiert. Bei 6% käme der gesamte Vorteil der Betreibergesellschaft zu Gute.

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schlägt. Vgl Näheres Polster- Grüll/Dolezel-Huber in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 183. Notwendig wird eine derartige Ausgestaltung insbesondere dann, wenn die Kreditwürdigkeit der Pool- Gesellschaften bzw die Bedingungen, zu denen sie externe Kredite verlangen können, wesentlich von einander abweichen. S oben Effektives Pooling oder Cash Concentrating. Vgl zur Berechnung des Zinseinsparungseffekts Effektives Pooling oder Cash Concentrating. S oben Effektives Pooling oder Cash Concentrating.

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7.4.3.1. Ansätze für die angemessene Aufteilung des Zinseinspareffektes 7.4.3.1.1. Liquiditätsströme down stream Bei der Festsetzung des Soll-Zinssatzes, der für ausgereichte Mittel zu veranschlagen ist, bestehen im Wesentlichen zwei Gefahrenmomente. Zum einen stellen überhöhte Zinsen einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr dar, da auch im überhöhten Entgelt für Leistungen des Aktionärs oder ihm zuzurechnender Unternehmen eine verdeckte Auszahlung von Gesellschaftskapital gesehen wird.809 Zum anderen kann auch ein zu niedriges Entgelt gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen. Grund dafür ist, dass die Bezeichnung up- und down stream lediglich den hierarchischen Zusammenhang der Konten im Auge hat810 und damit noch keine Aussage über die Position und Zurechnung der Kapitalanteile der Betreibergesellschaft im Konzern getroffen wird. Demnach ist durchaus denkbar, dass auch in der Ausreichung von Liquidität an teilnehmende Konzernunternehmen eine Leistung an Gesellschafter gesehen werden kann.811 IE ist der Soll-Zinssatz daher im „Korridor“ zwischen Bank-Haben- und Bank-Sollzinssatz festzusetzen, wobei nach herrschender Ansicht im Schrifttum die beiden Extreme entweder beim Kreditnehmer oder bei der Betreibergesellschaft einen unangemessenen Vorteil darstellen.812 Aber selbst wenn aufgrund der Stellung der Betreibergesellschaft im Konzern die Qualifizierung von down stream Zahlungsströmen als Einlagenrückgewähr ausscheiden sollte, ist aus wirtschaftlicher Sicht eine weitere Grenze zu beachten: der von der Betreibergesellschaft zu zahlende Habenzinssatz am Geldmarkt inklusive eines entsprechenden Beitrags zu den Verwaltungskosten. Ein darunter liegender Sollzinssatz würde den nachhaltigen Betrieb des Cash Pooling gefährden und die Liquidität des Pools aufzehren. Einen Anhaltspunkt für die angemessene Verteilung des Zinseinsparungseffektes bzw Zinsspreads stellt mangels Judikatur zunächst eine Orientierung an den in Österreich direkt anwendbaren und vor allem steuerrechtlich beachtlichen OECD-Verrechnungspreisgrundsätzen für multinationale Unternehmen und Steuerverwaltungen dar813. Sie stellen auf den Fremdvergleich ab: 809 810 811

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S oben Merkmale der verdeckten Einlagenrückgewähr. S oben Wesen des Cash Pooling. Beispielsweise ist das unzweifelhaft der Fall, wenn sowohl die ausreichende Betreibergesellschaft als auch das empfangende Konzernunternehmen 100%-Töchter der Konzernmutter sind. Anderes gilt natürlich, wenn die Konzernmutter selbst gleichzeitig als Betreibergesellschaft fungiert. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 181 mwN. Diese Verrechnungspreisgrundsätze stellen Empfehlungen der OECD für unternehmerisches Verhalten im Hinblick auf interne Verrechnungspreise dar, die an die von den Teilnehmerstaaten aus operierenden multinationalen Unternehmen gerichtet sind. Sie indizieren eine angemessene Ausgestaltung der konzerninternen Verrechnungspreise auch

Ansätze für die Angemessenheit des Entgelts

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Die Zinsverrechnung soll zu den gleichen Bedingungen erfolgen, die zwischen unabhängigen Dritten vereinbart worden wären.814 Eine unmittelbare Anwendung dieses Grundsatzes scheidet aber in der Praxis aus, da Cash Pooling zwischen unabhängigen Unternehmen äußerst selten vorkommt.815 Der BGH hat in einer Entscheidung explizit festgehalten, dass der steuerrechtlichen Handhabung der Anerkennung von Betriebsausgaben durch die Finanzverwaltung indizielle Wirkung auch für die aktienrechtliche Nachteilsprüfung zukommt.816 Die deutsche Finanzverwaltung vertritt in ihren „Verwaltungsgrundsätzen“817 die Rechtsauffassung, dass bei der Beurteilung der Angemessenheit konzerninterner Zinsen grundsätzlich von den Zinssätzen auszugehen ist, zu denen Banken Kredite an Dritte unter vergleichbaren Bedingungen gewähren. Die österreichische Finanzverwaltung hat zwar zu dieser Frage bisher nicht generell Stellung genommen,818 aber in einer Einzelerledigung indiziert, dass zur Beurteilung der Angemessenheit konzerninterner Zinsen grundsätzlich ebenfalls Sollzinssätze heranzuziehen sind.819 Das wird damit begründet, dass sich eine kreditgewährende Konzerngesellschaft hinsichtlich des übernommenen Ausfallsrisikos in einer Kreditinstituten vergleichbaren Situation befinde, die einen Kredit an Dritte vergibt; entsprechend soll auch ihre Vergütung sein. Es ist aber zweifelhaft, ob kreditgewährende Betreibergesellschaften hinsichtlich der Zielsetzung der Kreditgewährung, der Risikostreuung und der Eigenkapitalunterlegung einem Kreditinstitut vergleichbar sind.820 Mangels Verfügbarkeit von Vergleichsdaten von Krediten zwischen Nicht-Banken scheidet aber die Heranziehung anderer Zinssätze idR von vornherein aus. Für kreditnehmende Gesellschaften ist die Orientierung an den Banksollzinsen indes sogar vorteilhaft, da sie im Konzern aufgrund des Naheverhältnisses häufig weniger Sicherheiten bereitstellen müssen als bei einem vergleichbaren Bankkredit.821 Ein erheblich unter dem BankSollzinssatz liegender Cash Pooling-Sollzinssatz erscheint aber nicht nur aus steuerrechtlicher Sicht sondern mE auch aufgrund des Ausschüttungsverbots aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ungerechtfertigt, wenn Auszahlungen an Pooling-Teilnehmer erfolgen, die Gesellschaftern der Betreibergesellschaft zu-

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im Hinblick auf Konzerntransaktionen mit Kreditcharakter. In Österreich wurden sie in Erlassform (AÖF 114/1996 und Folgeerlässe) veröffentlicht. Vgl die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen (idF 2000), 59. S aber OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d. Vgl dazu Näheres oben Existenzgefährdende Eingriffe. BGH, Urteil v 1.3.1999 – II ZR 312/97. Verwaltungsgrundsätze für die Prüfung der Einkünfteabgrenzung bei international verbundenen Unternehmen, dBMF-Schreiben v 23.2.1983, BStBl I 1983, Tz 7.1.6. Es ist auch fraglich, ob ihr – wie in Deutschland – indizielle Wirkung im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Nachteilsprüfung zukommt. Es spricht aber wohl nichts dagegen, steuerrechtliche Wertungen als argumentative Stütze heranzuziehen. BMF v 20.5.1992, EAS 131; s Jirousek/Loukota, Steuerfragen International, 75. S oben Beschränkungen für Großveranlagungen. Polster-Grüll/Rödler, FS Werilly, 252; Polster-Grüll/Dolezel-Huber in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 183.

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zurechnen sind; das Eingehen von Insolvenzrisiken und die Zurverfügungstellung von Liquidität durch die Betreibergesellschaft sollten entsprechend vergütet werden.822

7.4.3.1.2. Liquiditätsströme up stream Sofern Konten der teilnehmenden Konzernunternehmen positive Salden aufweisen, „fließt“ Liquidität up stream zur Betreibergesellschaft. Die Einstellung in den Cash Pool stellt eine Veranlagung bei einer anderen Gesellschaft mit einer im Vergleich zu Kreditinstituten regelmäßig niedrigeren Kreditwürdigkeit dar. Dafür müssen die Konzernunternehmen eine entsprechende Vergütung erhalten und sind am Gesamtvorteil des Cash Pooling zu beteiligen.823 Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass die teilnehmenden Konzernunternehmen im Gegensatz zur Betreibergesellschaft keine Ähnlichkeit mit Kreditinstituten aufweisen und Liquidität überhaupt nur up stream fließt, sofern sie über positive Salden verfügen. Es wäre daher unangemessen, ihnen eine am BankSollzinssatz orientierte Verzinsung zu gewähren. Die Verzinsung von Guthaben im Cash Pool sollte aber grundsätzlich über dem Bank-Habenzins liegen, den die Gesellschaft auf einem Bankkonto mit täglicher Fälligkeit erzielen würde und eine entsprechende Beteiligung am Zinseinsparungseffekt sicherstellen.824 Dies liegt daran, dass die teilnehmenden Konzernunternehmen eine im Vergleich zu Kreditinstituten niedrigere Bonität der Betreibergesellschaft in Kauf nehmen, um die Einsparungseffekte des Cash Pooling überhaupt erst zu ermöglichen. Die Bonität der Betreibergesellschaft ist wiederum von der Liquidität des Cash Pools abhängig. Ferner verzichten sie auf die Einlagensicherung und die Beaufsichtigung durch die Finanzverwaltung.825 Vetter und Stadler vertreten in Deutschland sogar die Ansicht826, die Entziehung von Liquidität, die von den Konzernunternehmen zu wirtschaftlich sinnvollen Investitionen genutzt werden könnte, sei auch nicht durch eine höhere Verzinsung zu rechtfertigen. Diese Ansicht hat insofern große Überzeugungskraft, als die Konzernunternehmen die in den Cash Pool einzustellende Liquidität eben auch keinem Kreditinstitut zur Anlage überlassen hätten. Die Einstellung derartiger Mittel in den Cash Pool bewirkt, dass die Mittel an anderer Stelle im Konzern investiert werden. Auch eine über dem Bank-Habenzins liegende Verzinsung vermag daher uU keine angemessene Entschädigung darzustellen. Die Angemessenheit der Verzinsung müsste sich diesfalls an der durch die Investitionen voraussichtlich erzielbaren Kapitalrendite messen lassen. Entscheidend ist daher, dass durch die Einbeziehung in den Cash Pool die Investiti822

823 824 825 826

Implizit auch Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 157, die auf die steuerrechtliche Erörterung zum näheren Verständnis verweisen. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 112. S Näheres Polster-Grüll/Rödler, FS Werilly, 253. S oben Bankrechtliche Anforderungen. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 112 mwN.

Ansätze für die Angemessenheit des Entgelts

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onsmöglichkeiten der Teilnehmer nicht (weiter) beschnitten werden, als sie es aufgrund sonstiger konzerninterner Vorgaben sind.

7.4.3.2. Zinsverrechnung beim effektiven Cash Pooling Aufgrund dieser Erwägungen sollte die Betreibergesellschaft beim effektiven Pooling selbst Zinsen in Rechnung stellen, die sich unter Zugrundelegung des Bank-Sollzinssatzes ergeben und Zinsen gewähren, die sich am Bank-Habenzinssatz unter Berücksichtigung ihrer im Vergleich zu Kreditinstituten geringeren Bonität orientieren.

7.4.3.2.1. Zu- und Abschläge Im Hinblick auf angemessene Zu- und Abschläge scheiden sich jedoch die Geister. Nach einer Ansicht827 ist ein kleiner Abschlag auf den entsprechenden Bank-Sollzins bzw Zuschlag auf den Bank-Habenzins vorzunehmen, um die teilnehmenden Konzernunternehmen für allfällige administrative Kosten und Aufwendungen zu entschädigen, die im Zusammenhang mit dem Cash Pooling anfallen. Eine andere, vor allem in Deutschland verbreitete Auffassung828 fordert genau umgekehrt einen Abschlag auf den Habenszins bzw Zuschlag auf den Sollzins, da die teilnehmenden Konzernunternehmen personelle Ressourcen und Transaktionskosten einsparen. An beiden Überlegungen ist mE Kritik angebracht: Bei ersterer Überlegung ist nicht ersichtlich, worin das geldwerte mehr an Aufwand im Vergleich zur Kreditaufnahme bei Banken liegen soll. Informationspflichten im Hinblick auf die Geschäftsentwicklung werden idR auch gegenüber Banken bestehen. Im Hinblick auf die Liquiditätsplanung ist eher eine Verlagerung von – ohnehin hochgradig automatisierten – Tätigkeiten wahrscheinlich, ohne dass im Allgemeinen von erhöhtem Aufwand auszugehen ist. Tendenziell ist wohl letztere Auffassung zutreffend. Es ist eher mit Ressourcen-Einsparung zu rechnen; dass dies aber Abschläge auf die Haben- und Zuschläge auf die Sollzinsen rechtfertigt, ist hinterfragenswürdig. Die Möglichkeit, durch bestimmte Ausgestaltungsmöglichkeiten Kosten zu senken ist für sich noch kein Grund, von den Teilnehmern zu verlangen, schlechtere als marktkonforme Konditionen zu akzeptieren. Auch im gewöhnlichen Geschäftsverkehr besteht generell keine Verpflichtung, Einsparungspotenziale an Kunden weiterzugeben, wenngleich der Marktdruck dazu führen kann. Mit anderen Worten: die Pooling-Teilnehmer können mE nicht verpflichtet werden, ihre Einsparungsmöglichkeiten in die Angemessenheitsprüfung einfließen zu lassen.

827 828

Polster-Grüll/Dolezel-Huber in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 183. Eichholz, Das Recht konzerninterner Darlehen, 81; Hormuth, Recht und Praxis, 130; Jula/Breitbarth, AG 1997, 259 f.

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Sofern man die Auffassung befürwortet, dass ein Abschlag auf den Habenszins bzw Zuschlag auf den Sollzins angemessen ist, nimmt man eine Weitung des Zinsspreads in Kauf, der von der Betreibergesellschaft vereinnahmt wird. Konsequenterweise gehen die Vertreter dieser Auffassung davon aus, dass Zinsvorteile der Betreibergesellschaft nicht an die teilnehmenden Konzerngesellschaften weiterzugeben sind.829 ME sollte jedoch idR den teilnehmenden Konzernunternehmen eine Teilnahme an den durch das Cash Pooling erzielten Gewinnen ermöglicht werden und der Zinsvorteil in dem Maße an die Beteiligten weitergegeben werden, als die Betreibergesellschaft mit der verbleibenden Zinsmarge ihre eigenen Risiken und Kosten – sofern sie nicht ohnehin Cash Management-Gebühren verrechnet830 – allenfalls mit einem „Polster“ abdecken kann. Andernfalls wäre das mit Cash Pooling zumeist verbundene erhöhte Kreditausfallsrisiko für die teilnehmenden Konzernunternehmen nicht zu rechtfertigen.831 Aufgrund dieser Erwägungen wäre grundsätzlich ein kleiner Abschlag auf den Bank-Sollzins und ein deutlicher Zuschlag auf den Bank-Habenzins angemessen.832 Der im Vergleich zu Kreditinstituten geringere Spread und die damit einhergehende geringere Vergütung der Betreibergesellschaft ist insofern unproblematisch, als auch die Kostenbelastung mangels Eigenkapitalunterlegungspflicht und Mindestreservevorschriften bzw sonstiger spezieller bankspezifischen Aufsichtskosten geringer ist.

7.4.3.2.2. Ergebnis In Fortführung obigen Beispiels ergeben sich daher folgende Implikationen: Gesellschaft A, die über einen positiven Saldo iHv 10.000 verfügt, könnte beispielsweise für die Zurverfügungstellung des Betrages eine Verzinsung von 5% erhalten. Sie erzielte somit einen Zinsvorteil iHv 1% aus der Differenz zwischen Bank- und Pool-internem Habenzinssatz (100/365 pro Poolingtag). Gesellschaft B müsste für die Abdeckung ihres negativen Saldos in gleicher Höhe einen Zinssatz zahlen, der sich am Bank-Sollzinssatz orientiert. Denkbar wäre ein Pool-interner Sollzinssatz von 5,9%, woraus sich für Gesellschaft B ein Zinsvorteil iHv 0,1% ergäbe (10/365 pro Poolingtag). Die Betreibergesellschaft erhielte als Vergütung für ihre Tätigkeit und als Risikoprämie eine Zinsmarge in Höhe der Differenz zwischen den beiden Pool-internen Zinssätzen iHv 0,9% (90/365 pro Poolingtag).

829 830 831 832

Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 182. Vgl unten Cash Management-Gebühren. Schneider in Lutter/Scheffler/Schneider, Rz 25.52. So iE auch Polster-Grüll/Dolezel-Huber in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 183.

Ansätze für die Angemessenheit des Entgelts

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7.4.3.3. Zinsverrechnung beim fiktiven Cash Pooling Der Betreibergesellschaft kommt beim fiktiven Pooling lediglich eine administrative Rolle zu, da keine Übertragung der Kontosalden stattfindet und sie aus diesem Grund kein eigenes Kreditrisiko zu tragen hat.833 Für ihre Rolle als zentrale Abwicklungsstelle hebt sie üblicherweise eine Cash ManagementGebühr ein.834 Die Konten der teilnehmenden Konzernunternehmen sind aber jedenfalls in die Zins- bzw Zinssatzermittlung einbezogen. Es ist daher ebenso wie beim effektiven Pooling fraglich, ob und inwieweit der Zinseinsparungseffekt auf die einzelnen Konzernunternehmen aufzuteilen ist. Wenn die abwickelnde(n) Bank(en) die Zinsen zwar gesondert für jedes Konto berechnen, aber den sich daraus insgesamt ergebenden Betrag an die Betreibergesellschaft überweisen bzw abbuchen, sodass die Weiterverrechnung mit den einzelnen Konzernunternehmen durch diese erfolgt, muss sie selbst gewährleisten, dass alle Teilnehmer in angemessenem Ausmaß am Vorteil aus der Zinsverrechnung beteiligt werden; wird die Verrechnung mit den einzelnen Pooling Gesellschaften direkt durch die Bank vorgenommen, bleibt die Möglichkeit, entsprechende Anweisungen an die Bank zu geben.835 Bei der Verteilung des Zinsvorteils im Vergleich zur Kontoführung ohne (fiktives) Cash Pooling bietet sich eine Orientierung am zuvor über die Verteilung des Vorteils beim effektiven Pooling Gesagten an. Das liegt daran, dass abwickelnde Kreditinstitute regelmäßig Sicherheiten bzw gegenseitige Haftungsübernahmen der Pool-Gesellschaften für negative Salden auf den einzelnen Konten verlangen.836 Sofern die positiven Salden für die gesamten Verbindlichkeiten des Cash Pools haften,837 erscheint eine entsprechende Berücksichtigung dieser Haftung bei der Verteilung des Zinsvorteils sachgerecht. Der Vorteil aus dem Cash Pooling sollte vor allem jenen Konzernunternehmen zugute kommen, die positive Salden aufweisen. Zu diesem Zweck bietet sich eine Erhöhung der Pool-internen Habenzinssätze an, wobei die Höhe des Zuschlags von der übernommenen Haftung und der Bonität der übrigen Cash Pooling-Teilnehmer abhängig zu machen ist.838 Als Ansatzpunkt für die Zulässigkeit von Abschlägen auf den BankSollzinssatz fände sich demgegenüber nur die Kompensation zusätzlicher administrativer Aufwendungen der teilnehmenden Konzernunternehmen im Zusammenhang mit dem Cash Pooling oder die Entschädigung für Cash Management-Gebühren; ein allfälliger Abschlag wird dementsprechend geringer ausfallen als ein Zuschlag auf den Pool-internen Habenzinssatz.839 833 834 835 836 837

838 839

Vgl oben Fiktives Pooling oder Notional Pooling. S unten Cash Management-Gebühren. S Polster-Grüll/Dolezel-Huber in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 185. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 193. Was in der Praxis häufig der Fall sein dürfte. Vgl Polster-Grüll/Rödler, FS Werilly, 254 ff. S Näheres Polster-Grüll/Rödler, FS Werilly, 254 ff. Vgl Polster-Grüll/Dolezel-Huber in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 186.

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7.4.4. Cash Management-Gebühren Der Betreibergesellschaft gebührt für die Abwicklung des Cash Pooling, die Veranlagung der Überschüsse und die Verwaltung des aggregierten Vermögens eine angemessene Vergütung.840 Sie wird häufig nach der Cost-plusMethode841 ermittelt und auf Basis eines geeigneten Schlüssels842 auf die teilnehmenden Konzernunternehmen verteilt. In der Literatur wird ein Kostenaufschlag von 5 bis 15% als gerechtfertigt erachtet.843 Durch diese Ermittlungsmethode wird der Schwierigkeit begegnet, einem Fremdvergleich standhalten zu müssen, obwohl Cash Pooling-Vereinbarungen typischerweise nicht zwischen unabhängigen Dritten abgeschlossen werden und daher ein direkter Vergleich im Regelfall nur schwer durchführbar ist.844 Die Verrechnung von Cash Management-Gebühren ist auch möglich, wenn die Kosten der Betreibergesellschaft bereits durch die von der Betreibergesellschaft erzielte Zinsmarge bzw die Einbehaltung eines entsprechenden Anteils am Zinseinspareffekt abgedeckt werden. Die Unterlassung der Weitergabe von Einsparungspotentialen vermag nämlich – wie oben ausgeführt845 – keinen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr zu begründen. Eine schriftliche Vereinbarung der Cash Management-Gebühren vor Implementierung des Cash Pooling ist jedenfalls sinnvoll, um entsprechende Transparenz zu schaffen.

7.5. Rechtsfolgen der Einlagenrückgewähr 7.5.1. Zivilrechtlich So unbestritten das Verbot der Einlagenrückgewähr bei Kapitalgesellschaften ist, so umstritten sind die Rechtsfolgen bei Verstößen. Strittig ist zunächst, ob Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen; und ferner, ob die zivilrechtlichen Bestimmungen gegebenenfalls durch gesellschaftsrechtliche Anordnungen verdrängt werden.846

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843 844 845 846

Hack, Grenzüberschreitendes Cash Pooling und internationale Verrechnungspreise, taxlex 2006, 506. Auf die anfallenden Kosten wird nach Zuweisung eines Deckungsbeitrags ein geringfügiger prozentuell berechneter Gewinnaufschlag verrechnet; s Näheres Macho/Steiner/ Ruess, Verrechnungspreise kompakt, Pricing in der Gestaltungs- und Prüfungspraxis, 144 ff. Als Anhaltspunkt bieten sich die Volumina der Zahlungsströme der einzelnen Konzernunternehmen an. Die von den teilnehmenden Konzernunternehmen jeweils übertragenen Funktionen sowie das übernommene Ausfallsrisiko sollten aber auch entsprechend berücksichtigt werden. Vgl Hack, taxlex 2006, 507. Hack, taxlex 2006, 506 mwN. Macho/Steiner/Ruess, Verrechnungspreise kompakt, 145. S oben Zu- und Abschläge. Böhm, Nichtigkeit des Geschäfts bei verdeckter Einlagenrückgewähr?, ÖBA 2004, 434.

Rechtsfolgen der Einlagenrückgewähr

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Wenn die Gesellschaft eine einseitige Leistung zusagt, wird überwiegend zivilrechtliche Nichtigkeit gem § 879 ABGB, verbunden mit der Verpflichtung zur Rückstellung des bereits Geleisteten, angenommen.847 Cash Pooling wird jedoch typischerweise aufgrund zweiseitig verbindlicher Austauschvereinbarungen durchgeführt. Im Hinblick auf inäquivalente Austauschvereinbarungen divergieren die Meinungen erheblich. Ein Teil des Schrifttums sowie die Judikatur gehen vom Nebeneinander der zivilrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Rechtsfolgen aus, wobei eine Verletzung des Ausschüttungsverbots eine (geltendzumachende) absolute Nichtigkeit zur Folge habe, die allfällige – daneben bestehende – gesellschaftsrechtliche Rückersatzansprüche aber unberührt lasse.848 Nach einem anderen Teil der Lehre werden die zivilrechtlichen Nichtigkeitsfolgen vollständig durch das Gesellschaftsrecht verdrängt.849 Ein Teil des Schrifttums geht schließlich von der partiellen Verdrängung zivilrechtlicher Folgen durch das Gesellschaftsrecht aus, wobei entweder Teilnichtigkeit in Höhe der Überzahlung850, Gesamtnichtigkeit ohne Rückabwicklung aber mit einem gesellschaftsrechtlichen Rückerstattungsanspruch851 oder Gesamtnichtigkeit verbunden mit modifizierter Rückabwicklung852 angenommen wird.

7.5.1.1. Nichtigkeit Gemeinsam ist all den og Ansichten, dass sie von der „Unwirksamkeit“ des Leistungsversprechens der Gesellschaft ausgehen.853 Es bedürfte aber einer besonderen Begründung, weshalb der Gesetzgeber diese Unwirksamkeit nicht von der Nichtigkeit gem § 879 ABGB erfassen will, zumal die Wurzeln des Gesellschaftsrechts im Zivilrecht fußen und ein Verstoß gegen ein Leistungsverbot systemkonform mit der Ablehnung eines gültigen Rechtstitels respektive mit zivilrechtlicher Nichtigkeit einhergehen müsste; es finden sich keine Hinweise, dass das Gesellschaftsrecht im Hinblick auf das Ausschüttungsverbot der zivilrechtlichen Nichtigkeit entgegensteht.854 Darüber hinaus bietet das Gesellschaftsrecht nur eine Grundlage für den Rückforderungsanspruch der Gesellschaft, nicht hingegen für einen Zurückgabeanspruch der Gesellschafter 847

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850 851 852 853 854

Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 62, Rz 130; Koppensteiner, § 83, Rz 8. Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 879, Rz 4 hält undifferenzierend fest, dass Rechtsgeschäfte, die gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen nichtig iSv § 879 ABGB sind. Krejci, wbl 1993, 272; s auch OGH, 19.11.2002, 4 Ob 252/02s u OGH, Beschluss v 20.1.2000, 6 Ob 288/99t. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 893; Joost, Grundlagen und Rechtsfolgen der Kapitalerhaltung im Aktienrecht, ZHR 149 (1985), 419; Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 89 f. Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts, 295. Koppensteiner, § 83, Rz 9. Jabornegg in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 1; Hüffer, § 57, Rz 23 mwN. Vgl insbesondere Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 90. Böhm, ÖBA 2004, 437.

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auf bereits Geleistetes,855 sodass sie ihre bereits erbrachten Leistungen nicht zurückfordern könnten.856 Gegen die bloße Teilnichtigkeit ist einzuwenden, dass sie einer ex lege Vertragskorrektur mit der Folge des automatischen Fortbestehens des Vertrages zu geänderten Bedingungen gleichkäme.857 Das widerspräche aber dem Grundsatz privatautonomer Rechtsgestaltung und regelmäßig auch den Interessen des Gesellschafters, ohne dass dessen Interesse ein schützenswertes Interesse der Gesellschaft entgegenstünde.858 Auch die Judikatur steht der Teilnichtigkeit reserviert gegenüber und lässt sie nur unter besonderen Umständen859 zu.860 Zudem wäre Teilnichtigkeit gerade im Rahmen verbotswidriger Einlagenrückgewähr bei Cash Pooling nicht praktikabel. Diese liegt nur im Falle der Kredit- bzw Darlehensaufnahme durch teilnehmende Gesellschaften in Überzahlung, bei up stream Liquiditätsflüssen jedoch in einem zu geringen Entgelt bzw zu geringer Verzinsung. Der betroffene Gesellschafter hat nach hL861 jedoch grundsätzlich das Recht, durch Aufzahlung bis zum angemessenen Entgelt die Gültigkeit der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung durchzusetzen862, zumal das Verbot der Einlagenrückgewähr nur die wertmäßige Erhaltung des Gesellschaftsvermögens bezweckt. Das entspricht auch häufig dem Interesse der Gesellschaft, die dadurch iE besser gestellt wird, als ursprünglich vereinbart. Gerade im Hinblick auf Cash Pooling ist jedoch denkbar, dass die Rahmenvereinbarung trotz entsprechender Vergütung nicht im Interesse der Gesellschaft liegt – etwa bei einem nicht durch höhere Verzinsung zu rechtfertigenden Ausfallsrisiko. Gegebenenfalls ist zweifelhaft, ob eine Aufzahlungsbefugnis gerechtfertigt wäre. Die Gesellschaft müsste den Vertrag, wenn auch unter geänderten Bedingungen, gegen sich gelten lassen und könnte allenfalls Schadenersatz verlangen. Einigkeit besteht im Schrifttum in der Ablehnung relativer Nichtigkeit. Das gesellschaftsrechtliche Ausschüttungsverbot bezweckt nicht nur den Schutz der Gesellschaft selbst, sondern dient auch dem Gläubigerschutz. Dritte könnten aber bei relativer Nichtigkeit einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht selbst gerichtlich geltend machen, sodass relative Nichtigkeit auch nicht iSd gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zum Ausschüttungsverbot sein kann.863 Dennoch ist fraglich, ob die Nichtigkeit von

855 856 857 858 859

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S Näheres unten Gesellschaftsrechtlich. S auch Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 56, Rz 72. Lutter in KölnKomm AktG, § 57, Rz 66. Böhm, ÖBA 2004, 438. Beispielsweise bei unbeabsichtigter Wertinäquivalenz, sofern dies dem Schutzzweck des Verbots der Einlagenrückgewähr besser entspricht (vgl OGH, 19.11.2002, 4 Ob 252/02s). S OGH, 26.6.2001, 1 Ob 290/00d u OGH, Beschluss v 25.6.1996, 4 Ob 2078/96h. Doralt/Winner MünchKomm AktG, § 62, Rz 134 u Böhm, ÖBA 2004, 438. Unabhängig davon, ob die Vereinbarung bereits ins Erfüllungsstadium getreten ist oder nicht. So auch OGH, 19.11.2002, 4 Ob 252/02s u OGH, Beschluss v 20.1.2000, 6 Ob 288/99t.

Rechtsfolgen der Einlagenrückgewähr

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Amts wegen wahrzunehmen und somit absolut ist.864 Absolute Nichtigkeit liegt bei Verstößen gegen Gesetze vor, „die dem Schutz von Allgemeininteressen, der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dienen“.865 Bei Verstößen gegen das Ausschüttungsverbot handelt es sich um privatrechtliche Konflikte. Öffentliche Interessen werden dabei nach hA nicht verletzt.866 Die Ansicht, dass die zuständigen Gerichte auf die näheren Umstände der Gesetz- bzw Sittenwidrigkeit aufmerksam zu machen sind und somit eine „geltendzumachende Nichtigkeit“ vorliegt,867 ist aus dogmatischer Sicht überzeugend. Der OGH hat sich in einer jüngeren Entscheidung868 aber für absolute Nichtigkeit ausgesprochen und dies damit begründet, dass auch das Firmenbuchgericht allfällige Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr von Amts wegen wahrzunehmen hat. Gleiches müsse auch bei der Beurteilung einer Vereinbarung im streitigen Verfahren gelten, weil das Verbot auch die Interessen der Allgemeinheit an der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens schütze.

7.5.1.2. Adressatenkreis Die Rechtsfolgen der Einlagenrückgewähr treffen nach einhelliger Auffassung869 grundsätzlich nur den Aktionär und ihm zuzurechende Dritte.870 Anderen Dritten kann ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nur bei Kollusion und grob fahrlässiger Unkenntnis des Verstoßes entgegengehalten werden.871 Im Rahmen des Cash Pooling interessieren in diesem Zusammenhang vor allem Sicherheitenbestellungen der Gesellschaft für Darlehen bzw Kredite an den Gesellschafter durch ein Kreditinstitut. In diesem Fall haben die Interessen der Gesellschaft gegenüber jenen des Kreditinstituts Vorrang, wenn ihm bekannt ist, dass die Gesellschaft am Darlehen bzw Kredit nicht entsprechend partizipiert.872 Folge wäre die Ungültigkeit der Sicherheitenbestellung und die Verpflichtung, sie zurückzustellen bzw Wertersatz zu leisten.873 Nach einem neueren Erkenntnis des OGH874 besteht aber gerade bei Cash Management-Systemen keine allgemeine Nachforschungspflicht von Kreditinstituten im Hinblick auf die Angemessenheit der Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Eine Erkundungspflicht wird „schon wegen der Komplexität des Themas des Fremdvergleichs“ nur dort angenommen, „wo sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr so weit 864 865 866 867 868 869 870 871 872 873 874

Böhm, ÖBA 2004, 441. Krejci in Rummel, 1. Band, § 879, Rz 248. S dazu ausführlich Arnold, GesRZ 1985, 86. So tendenziell Krejci, wbl 1993, 272. Vgl OGH, 19.11.2002, 4 Ob 252/02s. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 107 mwN. S dazu oben Adressatenkreis der Einlagenrückgewähr im Konzern. OGH, Beschluss v 25. 6. 1996, 4 Ob 2078/96 u OGH, 26.6.2001, 1 Ob 290/00d. S Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 107. Näheres Bayer in MünchKomm AktG, § 57, Rz 156. Vgl OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d.

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Kapitalerhaltung

aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt“.875 Dies stellt eine Einschränkung gegenüber der früheren Judikatur876 dar, die von einer generellen Erkundungspflicht ausging und trägt den Bedenken gegen die Erkundungspflicht Rechung.877 Hinkünftig wird die Konzernfinanzierung für Banken somit unproblematischer sein, sofern eine betriebliche Rechtfertigung prima facie gegeben ist.878 Es besteht insofern grundsätzlich kein weiterer Überprüfungsbedarf, ob und inwieweit tatsächlich eine betriebliche Rechtfertigung gegeben ist.879

7.5.1.3. Rückabwicklung Problematisch erweist sich die zivilrechtliche Rückabwicklung. Nach hL steht bei nach § 879 ABGB verbotenen Geschäften ein Rückzahlungsanspruch in analoger Anwendung von § 877 ABGB zu;880 eine Rückforderung nach § 1431 ff AGBG scheidet aus.881 Der erstgenannte Rückzahlungsanspruch steht aber im Spannungsverhältnis zum Grundsatz der gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltung im Allgemeinen und den spezifischen aktien- und GmbHrechtlichen Regeln im Besonderen. So ist die generelle zivilrechtliche Unterscheidung zwischen Redlichkeit und Unredlichkeit des Empfängers mit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes unvereinbar.882 Gesellschaftsrechtlich ist die Haftung des Gesellschafters nur ausgeschlossen, sofern er die Leistung im Guten Glauben als Gewinnanteil oder Zinsen bezogen hat.883 Das kommt bei der mit Cash Pooling latent verbundenen verdeckten Einlagenrückgewähr praktisch nicht vor.884 Ein analoger Schutz des gutläubigen Empfängers in anderen Fällen scheidet mE aufgrund des Objektivitätsgebots bei der verdeckten Vorteilszuwendung aus.885 Diese gesellschaftsrechtliche Einschränkung lässt es fraglich scheinen, 875 876 877

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OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d. S va die „Fehringer-Entscheidung“: OGH, Beschluss v 25.6.1996, 4 Ob 2078/96h. Karollus, ecolex 1999, 327 ff; Hügel, Glosse zu OGH 25. 6. 1996, 4 Ob 2078/96, JBl 1997, 113. Karollus, Eine Verdeckte Einlagenrückgewähr kann auch damit gerechtfertigt werden, dass besondere betriebliche Gründe im Interesse der Gesellschaft vorliegen, (Anmerkung zu OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d), ÖBA 2006, 300. S Näheres unten Rechtsfolgen und Erkundigungspflicht der Banken. Rummel in Rummel, 1. Band, § 877, Rz 2 mwN. Eine Rückabwicklung nach § 1431 ff ABGB würde eine Rückforderung zudem bei Kenntnis der Nichtschuld ausschließen. Böhm, ÖBA 2004, 444. § 83 Abs 1 GmbHG bzw § 56 Abs 3 AktG. Da Zinsen seit dem EU-GesRÄG 1996 gänzlich verboten sind, kommt Gutgläubigkeit überhaupt nur mehr hinsichtlich Dividendenzahlungen in Betracht. Koppensteiner, § 83, Rz 10; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 56, Rz 16; Kastner/ Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts, 294. Vgl Nowotny, RdW 1987, 286, der eine analoge Anwendung anscheinend für denkbar hält.

Rechtsfolgen der Einlagenrückgewähr

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ob die allgemeinen Gutglaubensregeln der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung im Gesellschaftsrecht überhaupt Geltung haben, oder durch § 56 AktG bzw § 83 GmbHG als leges speciales verdrängt werden. Die Verjährungsfrist der Rückforderungsansprüche ist dort zudem auf fünf Jahre verkürzt.886 Ein Nebeneinander der gesellschaftsrechtlichen und zivilrechtlichen Rückabwicklung erscheint daher aus Gründen des Umgehungsschutzes problematisch.887 Dem muss entgegengehalten werden, dass ein Vorrang der gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklung zu einer Einschränkung der Verjährungsfrist bei Ansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter führte. Eine derartige Intention kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden.888 Plausibler ist, dass er die Voraussetzung des Nachweises von Unredlichkeit in den ersten fünf Jahren nach dem Verstoß einschränken wollte, um den Schutzinteressen der Gesellschaft und ihrer Gläubiger Rechnung zu tragen. Nach Ablauf dieser Frist sind auch die spezifischen Schutzinteressen geringer und die Geltendmachung nur mehr unter der Voraussetzung der Unredlichkeit nach zivilrechtlichen Grundsätzen möglich. Diesfalls liegt der Verstoß so weit zurück, dass auch der Einfluss der damaligen Beeinträchtigung auf das aktuelle Gesellschaftsvermögen typischerweise geringer ist. Die (sachenrechtliche) Vindikation kann zwar nach einhelliger Auffassung auch bei partieller Verdrängung zivilrechtlicher Rückabwicklungsansprüche geltend gemacht werden, sofern der Gegenstand der Einlagenrückgewähr noch unterscheidbar im Vermögen des Gesellschafters vorhanden ist,889 er ist aber auf Forderungen und damit auf Zahlungsströme im Rahmen von Cash Pooling nicht anwendbar.890 Bei „Veranlassung“ seitens der Konzernmutter ist zudem § 1014 ABGB anwendbar, der eine verschuldensunabhängige Haftung für die mit der Tätigkeit im Interesse des herrschenden Unternehmers verbundenen Schäden vorsieht.891 Ein Auftragverhältnis oder eine rechtlich durchsetzbare Weisungsbefugnis ist dabei nicht erforderlich, da § 1014 ABGB sogar bei auftragsloser Bevollmächtigung zur Anwendung kommt.892 Entscheidend ist die mit der Veranlassung verbundene Hintanstellung eigener Interessen, die risikoerhöhend und gleichzeitig im Interesse der Konzernmutter ist.893

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§ 83 Abs 5 GmbHG bzw § 56 Abs 4 AktG. S insbesondere Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 73. AA Krejci, wbl 1993, 272; ders, Zu den Rechtsfolgen drittfinanzierter unerlaubter Ausschüttungen, Festschrift für Hans-Georg Koppensteiner, 118 f. Krejci geht von echter Anspruchskonkurrenz aus. Koppensteiner, § 83, Rz 9; Westermann in Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, § 31, Rz 4; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 56, Rz 21. Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 73; Böhm, ÖBA 2004, 445. Näheres Eccher in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 366, Rz 1. Kalss/Rüffler, GmbH-Konzernrecht, 80 f. Strasser in Rummel, 1. Band, § 1014, 1015, Rz 2. Kalss/Rüffler, GmbH-Konzernrecht, 81.

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Kapitalerhaltung

7.5.2. Gesellschaftsrechtlich § 83 Abs 1 GmbHG normiert ausdrücklich einen Anspruch der Gesellschaft gegenüber Gesellschaftern auf Rückersatz verbotswidrig geleisteter Zahlungen. Aus § 56 Abs 3 AktG lässt sich e contrario ebenfalls ein Anspruch der Gesellschaft gegenüber Aktionären auf Rückersatz derartiger Leistungen ableiten.894 Ferner schreibt das AktG in § 56 Abs 1 die Haftung von Aktionären gegenüber Gläubigern fest, sofern sie verbotswidrig Zahlungen von der Gesellschaft bezogen haben. § 82 Abs 2 GmbHG sieht, sofern das Vermögen der Gesellschaft unter das Stammkapital herabsinkt, eine subsidiäre Haftung aller Gesellschafter im Verhältnis ihrer Stammeinlage gegenüber Gläubigern vor, wenn die Gesellschaft den Rückersatz nicht erlangen kann.895 Diese gesellschaftsrechtlichen Ansprüche ergänzen § 52 AktG bzw § 82 GmbHG und können nach einhelliger Auffassung unabhängig davon geltend gemacht werden, ob offene oder verdeckte Verstöße gegen Kapitalerhaltungsvorschriften vorliegen.896 Der Inhalt des Anspruchs ist strittig. Nach der hL in Österreich ist der Anspruch auf Rückgewähr des verbotswidrig Geleisteten gerichtet.897 Nach anderer Ansicht besteht generell eine Wertausgleichspflicht.898 Im Zusammenhang mit Cash Pooling scheint – im Einklang mit dem Schutzzweck, das Gesellschaftsvermögen in vollem Umfang möglichst rasch wieder herzustellen – das Abstellen auf die Wertausgleichspflicht praktikabel. Einlagenrückgewähr liegt bei down stream Liquiditätsströmen häufig in der Überzahlung durch die Teilnehmer bzw in zu hohen Cash Management-Gebühren. Bei up stream Zahlungsströmen liegt der Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregeln hingegen typischerweise in zu geringer Verzinsung und/oder zu hohen Managementgebühren bzw im hohen Ausfallsrisiko. Nimmt die Betreibergesellschaft die ihr offen stehende Wertausgleichsoption nicht wahr,899 oder ist die Rahmenvereinbarung aufgrund des hohen Ausfallsrisikos überhaupt hinfällig, sind die betroffenen Teilnehmer durch Ausgleich der bereits geleisteten Beträge so zu stellen, als hätten sie die Vereinbarung nicht abgeschlossen.

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898 899

Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts, 294; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 56, Rz 1; Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 62, Rz 120. Koppensteiner, § 83, Rz 1. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 56, Rz 11 u Koppensteiner, § 83, Rz 3 mwN. Lutter in KölnKomm AktG, § 62, Rz 26; Hüffer, § 62, Rz 9; Artmann in Jabornegg/ Strasser, AktG, § 56, Rz 14; Koppensteiner, § 83, Rz 8. Bayer in MünchKomm AktG, § 62, Rz 47 ff. Vgl oben Zivilrechtlich.

Rechtsfolgen der Einlagenrückgewähr

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7.5.2.1. Geltendmachung durch die Gesellschaft Ein allfälliger Erstattungsanspruch ist als Vertretungshandlung von der Geschäftsführung oder, wenn die Einlagenrückgewähr an ein Vorstandsmitglied oder einen Geschäftsführer erfolgt ist,900 vom Aufsichtsrat geltend zu machen.901 In der GmbH können die Gesellschafter die Geltendmachung mittels Gesellschafterbeschluss erzwingen;902 in der AG ist dafür eine Minderheit von lediglich 10% des Grundkapitals erforderlich.903 Eine actio pro socio ist auch im Falle der Einlagenrückgewähr unzulässig.904 Nach Konkurseröffnung obliegt die Geltendmachung dem Masseverwalter.905 Sofern ein Verfahren bei Konkurseröffnung bereits anhängig ist, wird es gem § 7 Abs 1 u 2 KO unterbrochen und dem Masseverwalter ein Eintritt ermöglicht. Lehnt dieser ab, scheidet der Anspruch aus der Konkursmasse aus (§ 8 KO) und kann allenfalls weiterhin von Gesellschaftsorganen geltend gemacht werden.906

7.5.2.2. Haftung der Gesellschafter Da die Geltendmachung durch die Konzerngesellschaften aufgrund der faktischen Machtverteilung und Interessenlage im Konzern unwahrscheinlich oder jedenfalls nicht die Regel sein dürfte, ist für Gläubiger der Gesellschaft entscheidend, Haftungsansprüche direkt gegen die begünstigten Empfänger geltend machen zu können. Eine direkte Inanspruchnahme der Gesellschafter ist in Durchbrechung des strikt ausgestalteten Trennungsprinzips bei Kapitalgesellschaften sowohl bei der GmbH (§ 82 Abs 2 GmbHG) als auch bei der AG (§ 56 Abs 1 AktG) möglich. Die Durchbrechung dieses Grundsatzes ist Folge der vorangegangenen Verletzung der Sphäre des Gesellschaftsvermögens durch Gesellschafter, wobei es dadurch zu einer Bevorzugung einzelner Gläubiger kommen kann.907 Der Haftungsanspruch ist ein gesellschaftsrechtlicher Anspruch eigener Art, der weder bereicherungsrechtlichen Grundsätzen folgt noch einen Schadenersatzanspruch im zivilrechtlichen Sinne darstellt und auf Zahlung eines der Schädigung entsprechenden Geldbetrages gerichtet ist.908 Naturgemäß haben die zu Recht in Anspruch genommenen Gesellschafter keinen Regressanspruch gegen die Gesellschaft oder gegen andere Aktionäre.909 Sie werden aber in Höhe ihrer Leistung von der Rückerstattungspflicht 900 901 902 903 904 905 906 907 908 909

Gem § 97 AktG bzw § 30 l GmbHG. Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 56, Rz 6 u Koppensteiner, § 83, Rz 13. Koppensteiner, § 83, Rz 13. Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 56, Rz 6. Koppensteiner, § 61, Rz 17; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 56, Rz 6. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 56, Rz 22. S Näheres Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 56, Rz 7. Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 62, Rz 143. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 56, Rz 27. Vgl Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 56, Rz 25.

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Kapitalerhaltung

befreit, sofern die Forderung des Gläubigers berechtigt war.910 Hinsichtlich der Haftung der Gesellschafter ist zwischen AG und GmbH zu unterscheiden:

7.5.2.2.1. Aktiengesellschaft Die Haftung der Aktionäre gem § 56 Abs 1 AktG ist nach ganz hM nicht subsidiär und kann auch geltend gemacht werden, wenn die Gläubiger von der Gesellschaft Befriedigung erlangen könnten.911 Der Anspruch ist auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet, wobei die Haftung betragsmäßig mit der Höhe des entgegen dem Verbot Empfangenen begrenzt ist.912

7.5.2.2.2. GmbH Im Unterschied zur AG kommt bei der GmbH neben der Haftung des Empfängers der verbotswidrigen Leistung gem § 82 Abs 2 GmbHG eine subsidiäre Haftung der übrigen Gesellschafter zum Tragen, wenn das Vermögen der Gesellschaft unter das Stammkapital herabgemindert ist.913 Ungeklärt ist, ob die Haftung auf den Betrag des Stammkapitals beschränkt ist, oder darüber hinaus besteht.914 ME ist eine Haftung der übrigen Gesellschafter über den Betrag des Stammkapitals hinaus nicht zu vertreten, zumal diese selbst nicht in das Gesellschaftsvermögen eingreifen und für verbotswidrige Zahlungen an Mitgesellschafter grundsätzlich nicht verantwortlich gemacht werden können.

7.5.2.3. Anspruchsschuldner Schuldner des Rückgewähranspruchs ist grundsätzlich der Gesellschafter, wobei es auf die Gesellschafterstellung im Zeitpunkt des Empfangs der verbotenen Leistung ankommt.915 Wird das Cash Pooling von einer separierten Betreibergesellschaft abgewickelt, stellt sich die Frage, von wem die verbotswidrige Leistung allenfalls zurückverlangt werden kann. Grundsätzlich gilt nach hL: Ist die Einlagenrückgewähr an Dritte erfolgt, haftet jedenfalls der Gesellschafter dafür, wenn ihm die Leistung zurechenbar ist.916 Er ist einem Rückgewährsanspruch ausgesetzt, wenn er die Vermögensverschiebung zu 910

911 912 913 914 915 916

Dies stellt naturgemäß ein gewisses Risiko für die in Anspruch genommenen Gesellschafter dar. Daher empfiehlt sich in vielen Fällen vorab die gerichtliche Klärung, obwohl eine Klage keine Voraussetzung ist. Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts, 295. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 56, Rz 27. Koppensteiner, § 83, Rz 14. Vgl Näheres Koppensteiner, § 83, Rz 14 mwN. S oben Adressatenkreis der Einlagenrückgewähr im Konzern. S Bayer in MünchKomm AktG, § 62, Rz 14; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 56, Rz 9; Koppensteiner, § 83, Rz 6.

Rechtsfolgen der Einlagenrückgewähr

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Lasten der Gesellschaft veranlasst hat917 oder daraus wirtschaftlich einen (nachweisbaren) Vorteil zieht.918 Letzteres ist allerdings gerade im Konzernkontext oft nicht gegeben.919 Eine Veranlassung wird bei verbotenen Ausschüttungen an Nichtgesellschafter widerleglich vermutet, da die freiwillige Selbstschädigung von Unternehmen unwahrscheinlich ist.920 Ob daneben auch Dritte als Empfänger haften, ist ungeklärt. Nach einer Ansicht haftet er, wenn die Leistung causa societatis erfolgte und ein diesbezüglicher Nachweis durch die Gesellschaft erbracht wird.921 Im Konzern wird aber Veranlassung durch den Gesellschafter widerleglich vermutet.922 Nach einer anderen Ansicht haften Dritte nur nach den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht.923 Eine dritte Ansicht geht bei Dritten lediglich von Haftung nach den zivilrechtlichen Vorschriften aus.924 Die Ablehnung der gesellschaftsrechtlichen Haftung Dritter beruht im Wesentlichen auf formalen Argumenten. Sie ist insofern unbefriedigend, als die Ausschüttung real an diesen Dritten erfolgt und sich der Gegenstand der Ausschüttung für gewöhnlich auch bei ihm befinden wird. Es ist nicht einsichtig, warum sich die Wirkungen der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts aufgrund der Verletzung des Ausschüttungsverbots nicht auch gegen denjenigen richten sollten, mit dem der Vertrag abgeschlossen wurde.

7.5.2.4. Haftung der Geschäftsführung Der Vorstand der AG und die Geschäftsführer der GmbH haften der Gesellschaft nach dem (objektiven) Maßstab der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters.925 In Konkretisierung dieser Sorgfaltspflicht hat der Gesetzgeber sowohl für die GmbH als auch für die AG ausdrücklich eine Ersatzpflicht im Falle von Einlagenrückgewähr normiert.926 Der Gesetzgeber vermutet diesfalls widerleglich den Eintritt eines Schadens.927 Die Geschäftsführung ist zum Rückersatz verpflichtet, sofern sich der Rückforderungsanspruch gegen den Empfänger als uneinbringlich erweist. Die Ersatzpflicht der Verwaltung kann grundsätzlich auch von Gesellschaftsgläubigern geltend gemacht werden, wenn sie von der Gesellschaft keine (ausreichende) Befriedi917 918 919 920 921 922 923

924 925 926 927

Lutter in KölnKomm AktG, § 57, Rz 46 u 74. Cahn, Kapitalerhaltung, 36. S oben Adressatenkreis der Einlagenrückgewähr im Konzern. Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 56, Rz 9; Cahn, Kapitalerhaltung, 64 ff. Cahn, Kapitalerhaltung, 31 ff. Koppensteiner, § 83, Rz 7; Cahn, Kapitalerhaltung, 90 ff. S Näheres oben Abgrenzung zum Missbrauch der Vertretungsmacht u Altmeppen, FS Kropff, 651 bzw Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 56, 10. Lutter,. FS Stiefel, 532. § 84 Abs 1 AktG bzw § 25 Abs 1 GmbHG. § 84 Abs 3 Z 1 AktG bzw § 25 Abs 3 Z 1 GmbHG. Auf Ebene des Verschuldens ist leichte Fahrlässigkeit ausreichend. Vgl OGH, 31.10.1973, 1 Ob 179/73.

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Kapitalerhaltung

gung erlangen. Wurde die Maßnahme, die zur Einlagenrückgewähr geführt hat, von der Haupt- bzw Generalversammlung gutgeheißen, ist die Haftung der Geschäftsführung uU ausgeschlossen. Im Einzelnen ist zwischen der Aktiengesellschaft und GmbH zu unterscheiden.

7.5.2.4.1. Aktiengesellschaft Sofern der Vorstand zur Einführung und zum Betrieb des Cash PoolingSystems die Zustimmung der Hauptversammlung gem § 103 AktG eingeholt hat,928 ist seine Haftung gegenüber der Gesellschaft nach § 84 Abs 4 AktG ausgeschlossen. Die Haftungsbefreiung steht dabei wohl unter der Prämisse, dass die Hauptversammlung die Bedingungen der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung aufgrund der vorgelegten Unterlagen und Informationen überhaupt hinreichend beurteilen konnte.929 ME muss die Rahmenvereinbarung zum Zwecke der Haftungsfreistellung jedenfalls in dem Grade konkretisiert sein, dass sich die Maßnahmen zur Durchführung des Cash Pooling sowie die Zins- und Vergütungsbemessung daraus zweifelsfrei ableiten lassen. Andernfalls stellte sich die Frage, ob die Handlungen des Vorstands überhaupt vom Willen der Hauptversammlung gedeckt sind, zumal ein derartiger Hauptversammlungsbeschluss iE einer pauschalen Haftungsfreistellung gleichkäme. Verzichte und Vergleiche über Ersatzansprüche können prinzipiell erst nach Ablauf von fünf Jahren nach Entstehen geschlossen werden und erfordern die Zustimmung der Hauptversammlung. Ferner darf kein Widerspruch von Minderheitsaktionären im Ausmaß von mindestens 20% des Grundapitals vorliegen. Der Vorstand haftet aber gem § 84 Abs 5 AktG unabhängig von der Zustimmung der Hauptversammlung Gesellschaftsgläubigern gegenüber subsidiär und betragsmäßig unbegrenzt, wenn und soweit ihre Ersatzansprüche durch die Gesellschaft nicht befriedigt werden können. Im Falle von Einlagenrückgewähr haben Gläubiger somit ausnahmsweise die Möglichkeit, Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder im eigenen Namen geltend zu machen, auch wenn die Geltendmachung der Gesellschaft selbst nicht mehr offen steht.

7.5.2.4.2. GmbH Geschäftsführer der GmbH sind grundsätzlich an Weisungen der Gesellschafter gebunden (§ 20 GmbHG) und dementsprechend bei auf Anordnung der Gesellschafter gesetzten Maßnahmen prinzipiell von der Haftung gegenüber der Gesellschaft befreit. Diesbezüglich sei auf die Ausführungen zur Aktiengesellschaft verwiesen. Sofern Weisungen auf die Verletzung von Kapitalerhal928 929

S oben Aktiengesellschaft. Nowotny, Entscheidung durch die Hauptversammlung (§ 103 Abs 2 AktG) und Informationspflichten, RdW 1997, 119.

Exkurs: Rechtslage in Deutschland

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tungsregeln gerichtet sind, dürfen sie aber von den Geschäftsführern nicht beachtet werden und sind nichtig.930 Die Weisung der Generalversammlung, ein Cash Pooling-System einzuführen, das aufgrund der Ausgestaltung, des implizierten Risikos eines Liquiditätsverlustes oder mangelnder Bonität anderer Teilnehmer die Kapitalerhaltungsregeln offensichtlich verletzt, darf von den Geschäftsführern daher nicht umgesetzt werden.931 Andernfalls haften sie für allfällige Schäden betragsmäßig unbegrenzt.932 Verzichte und Vergleiche über Ersatzansprüche sind unzulässig. Die Ansprüche verjähren aber gem § 25 Abs 6 GmbHG nach fünf Jahren.933 Weiters sind die Geschäftsführer auch bei (zulässigen) Weisungen gegenüber Gesellschaftsgläubigern nicht von der Haftung befreit, wenn der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist (§ 25 Abs 5 GmbHG); und zwar selbst dann, wenn die Weisung rechtswirksam war.934 Sie sind also an derartige Weisungen gebunden. Dritten gegenüber haften sie aber, falls sich das Cash Pooling dennoch als nachteilig herausstellen sollte und dies für sie unter Anlegung des SorgfaltsmaßstAbs eines gewissenhaften Geschäftsleiters erkennbar war.935 Zur Vermeidung dieser Haftungsfolge steht ihnen nach einem Teil des Schrifttums die Möglichkeit offen, den entsprechenden Gesellschafterbeschluss unter Bezugnahme auf die möglichen Haftungsfolgen gem § 41 Abs 3 GmbHG anzufechten, was aus Gründen der faktischen Abhängigkeit von den Gesellschaftern in der Praxis schwierig sein dürfte.936 Die hL billigt Geschäftsführern diese Anfechtungsmöglichkeit aber grundsätzlich nur bei nichtigen Weisungen zu, sodass die Anfechtung uU sogar rechtlich unzulässig wäre.937

7.6. Exkurs: Rechtslage in Deutschland Da die Ausformung der Kapitalerhaltungsregeln in Österreich stark durch die Judikatur geprägt ist, die sich zuweilen an der deutschen Rechtslage orientiert, sei hier ein kurzer Überblick der Rechtslage in Deutschland gegeben.938 Der Kapitalschutz beschränkt sich bei der deutschen GmbH auf die Erhaltung des Stammkapitals (§ 30 f dGmbH) sowie die Gewährleistung ihres Bestandschutzes. Mangels kodizifierten GmbH-Konzernrechts sind die Haftungsgrundsätze der Kapitalerhaltung bei der GmbH daher in hohem Maße 930 931 932 933 934

935 936 937 938

Koppensteiner, § 20, Rz 9. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 163. Vgl Koppensteiner, § 25, Rz 21. Koppensteiner, § 25, Rz 24. Vgl OGH, 14.01.1998, 3 Ob 323/97i; s auch Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts, 396. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 163. Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts, 396. OGH, 24. 6. 1998, 3 Ob 34/97i; s auch Koppensteiner, § 25, Rz 19 mwN. Zumal deutsche Gerichte schon eine Reihe von Fällen mit Cash Pooling Bezug zu entscheiden hatten und sich eine Orientierung daran – natürlich unter Berücksichtigung der sonstigen rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen – anbietet.

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Kapitalerhaltung

Ausfluss richterlicher Rechtsfortbildung, die in den letzten Jahren für das Cash Pooling bedeutsame Wendungen genommen hat.939 Demgegenüber unterliegt bei der deutschen Aktiengesellschaft, wie auch in Österreich, gem § 57 dAktG nicht nur das statutarische Grundkapital, sondern das gesamte Vermögen einer strikten Bindung. Verboten ist demnach jede Vorteilsgewährung an Aktionäre. Ausgenommen davon sind nur gesetzeskonforme Ausschüttungen des Bilanzgewinns und Leistungen im Rahmen eines neutralen Drittgeschäfts.940 Aus diesem Grund bestehen zwischen GmbH- und Aktienrecht grundsätzliche Unterschiede.

7.6.1. Unverbundene Aktiengesellschaft Up stream Zahlungsströme sind nach herrschender, wenn auch noch nicht höchstrichterlich bestätigter Ansicht – abgesehen von Drittgeschäftsfällen – nur zulässig, wenn der Aktionär angemessene Zinsen leistet, bankübliche Sicherheiten stellt und überdies die Liquidität der Gesellschaft nicht beeinträchtigt wird.941 Die angemessene Verzinsung kann aber durch andere vorteilhafte konzerninterne Maßnahmen ersetzt werden, sofern sie rechtlich durchsetzbar sind.942 Diese Voraussetzungen werden damit begründet, dass die Gesellschaft außenstehenden Dritten zu den gleichen Konditionen Liquidität zur Verfügung gestellt hätte. Eine mM943 vertrat bisher die Ansicht, die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Gesellschaft sei ausreichend, da sich das deutsche Aktienrecht nur hinsichtlich des Umfangs des gebundenen Vermögens vom deutschen GmbH-Recht unterscheidet, letzteres aber nach bis vor kurzem hM die Zulässigkeit der Auszahlung von der Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs abhängig machte.944 Aufgrund der jüngeren Rechtsprechung945 ist dieser Ansicht aber nunmehr die Grundlage entzogen.

939 940 941

942 943 944

945

S Näheres unten Abhängige GmbH. Hüffer, § 57, Rz 2 mwN. Henze in Großkommentar AktG, § 57, Rz 49; Bayer in MünchKomm AktG, § 57, Rz 81; Lutter in KölnKomm AktG, § 57, Rz 28. Eine mM schließt aus dem BGH Urteil v 24.11.2003 – II ZR 171/01, dass nun grundsätzlich jedes Darlehen an Aktionäre als verbotene Einlagenrückgewähr zu qualifizieren ist (vgl Reiner/Brakemeier, Darlehen der GmbH an ihre Gesellschafter als verbotene Einlagenrückgewähr?, BB 2005, 1461). Bayer in MünchKomm AktG, § 57, Rz 82. Cahn, Kapitalerhaltung, 246 ff; Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 29 II 2 a, 891. S Seibt, Zentrales Cash Management im GmbH-Konzern, NJW-Spezial 2004, 219 f u Schilmar, DB 2004, 1411 mwN. BGH, Urteil v 24.11.2003, II ZR 171/01 u OLG München, Urteil v 24.11.2005 – 23 U 3480/05; s Näheres unten Abhängige GmbH.

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7.6.2. Vertragskonzern 7.6.2.1. Abhängige AG Für die kraft Beherrschungsvertrag nach § 291 dAktG konzernierte AG gelten die Regeln über die Vermögensbindung (§§ 57, 58 und 60 dAktG) nicht, sofern die Leistungen auf einer rechtmäßigen Weisung946 beruhen. Ihre Grenze findet die Zulässigkeit des Liquiditätsabzugs nach einhelliger Auffassung aber in die Lebensfähigkeit der Gesellschaft bedrohenden Ausübungen des Weisungsrechts. Derartige existenzbedrohende Eingriffe liegen im Zusammenhang mit Cash Pooling vor, wenn die in § 302 dAktG verankerte Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens den Abzug der Liquidität nicht mehr zu kompensieren vermag.947 Das ist insbesondere der Fall, wenn Zweifel an der Leistungsfähigkeit des herrschenden Unternehmens bzw der Betreibergesellschaft den Verlustausgleichsanspruch nicht mehr werthaltig erscheinen lassen.948 Es obliegt dann dem Vorstand der teilnehmenden Aktiengesellschaft ein Ausscheiden aus dem Cash Pool zu veranlassen und bereits gewährte Darlehen von der Betreibergesellschaft zurückfordern oder das Verbleiben von der Stellung werthaltiger Sicherheiten abhängig zu machen.949 Auch der (übermäßige) Abzug von Liquidität ist nicht vom Weisungsrecht des herrschenden Konzernunternehmens gedeckt, wenn er die Überlebensfähigkeit der teilnehmenden Aktiengesellschaft in Frage stellt.950 Dies gilt unabhängig davon, ob eine Einmann-Aktiengesellschaft vorliegt oder weitere Aktionäre vorhanden sind.951 Eine Kündigung der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung ist nach einhelliger Auffassung keine Voraussetzung, derartige existenzbedrohende Weisungen nicht zu befolgen.952 Sofern die Grenze des zulässigen Liquiditätsabzugs jedoch nicht verletzt wird, stellt die Einbeziehung ins Cash Pooling bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages grundsätzlich keine Verletzung der Kapitalerhaltungsregeln dar.953 Der mit Abschluss des Beherrschungsvertrages entstehende Verlustausgleichsanspruch954 ist seiner Rechtsnatur nach eine zeitlich hinausgeschobene schuldrechtliche Forderung.955 Für die am Cash Pooling teilnehmende AG er946 947

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ISv § 308 Abs 1 dAktG. Emmerich, in Emmerich/Habersack, Aktien und GmbH-Konzernrecht, § 291, Rz 75; Koppensteiner in KölnKomm AktG, § 308, Rz 32. Hüffer, § 308, Rz 19. Morsch, NZG 2003 (3), 105 f. S Näheres Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 691. Dies liegt am Schutzzweck des Verbots existenzgefährdender Weisungen: dem Gläubigerschutz. Vgl Näheres Eichholz, das Recht konzerninterner Darlehen, 88 f. Brandes, Grundsätze der Kapitalerhaltung im Vertragskonzern, FS Kellermann, 29; Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 175. Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 691. Vgl oben Konzernrecht in Deutschland. Cahn, Kapitalerhaltung, 241 f.

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gibt sich daher aus dem Verlustausgleichsanspruch kein Mehr an Sicherheit, da er lediglich einen schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruch beinhaltet, der bereits aufgrund der Einstellung des Auszahlungsbetrages in den Cash Pool besteht.956 Es handelt sich bei der Aufhebung der Regeln über die Vermögensbindung also um ein gesetzliches Konzernprivileg, das im Falle von Cash Pooling nicht suspendiert wird.957

7.6.2.2. Abhängige GmbH Die Geltung der GmbH-Kapitalerhaltungsregeln (§§ 30, 31 dGmbHG) im GmbH-Vertragskonzern ist umstritten. Eine verbreiteten Ansicht nimmt an, § 291 Abs 3 dAktG sei bei der beherrschten GmbH analog anzuwenden, sodass die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30 f dGmbHG diesfalls keine Anwendung finden und die Einbeziehung in den Cash Pool unter den gleichen Bedingungen wie bei der Vertragskonzern-AG zulässig sind.958 Die Gegenauffassung geht von der Fortgeltung der Kapitalerhaltungsvorschriften aus.959 Erstere Ansicht ist mE insofern überzeugender, als in Deutschland der Vermögensschutz bei der AG strenger als bei der GmbH ausgeprägt ist.960 Da in der AG die Vermögensbindung durch § 291 dAktG insgesamt und somit auch hinsichtlich des Grundkapitals außer Kraft gesetzt wird, kann für die GmbH hinsichtlich ihres Stammkapitals nichts anderes gelten, zumal auch die Verlustausgleichspflicht § 302 dAktG anerkanntermaßen auf die GmbH zu übertragen ist.961

7.6.3. Faktischer Konzern 7.6.3.1. Abhängige AG In der beherrschten AG treten die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 57, 62 dAktG zurück, sodass nachteilige Maßnahmen entgegen dem allgemeinen Aktienrecht zulässig sind, wenn sie entsprechend § 311 ff dAktG im Wege des Einzelausgleichs neutralisiert werden.962 Herrschende Unternehmen werden dadurch auch dann, wenn ihnen kein rechtlich verbindliches Weisungsrecht zukommt, durch die §§ 311 ff dAktG privilegiert. Ähnlich wie § 302 dAktG 956 957 958

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Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 691. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 171. Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 30, Rz 75; Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 30, Rz 55; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 691. Hormuth, Recht und Praxis, 109 f; Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, 50 ff; Brandes, FS Kellermann, 32 f. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 171. Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 691. Koppensteiner in KölnKomm AktG, Vorb § 311, Rz 3; Mülbert,Unternehmensbegriff und Konzernorganisationsrecht, ZHR 163 (1999), 22 ff.

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bewirkt dieses Konzernprivileg letztlich eine Stundung von Konzernforderungen. Der mit dem Ausgleichsanspruch verbundene „Verzögerungsnachteil“ ist bei der Bemessung des Nachteilsausgleichs zu berücksichtigen und daher ebenfalls zu verzinsen.963 Das Insolvenzrisiko des herrschenden Unternehmens trägt bis zur effektiven Nachteilsausgleichsleistung die abhängige Aktiengesellschaft. Diese Tatsache lässt es zweifelhaft erscheinen, ob die Hingabe eines ungesicherten Darlehens bzw Kredits im Rahmen des Cash Pooling überhaupt per se nachteilig und damit ausgleichspflichtig ist, da auch § 311 Abs 2 dAktG einen werthaltigen hinausgeschobenen (Ausgleichs-)Anspruch zum Nachteilsausgleich genügen lässt.964 Nach hA sind sie dementsprechend nur bei zweifelhafter Bonität der Konzernmutter bzw Betreibergesellschaft und bei nicht angemessener Verzinsung nachteilig.965 Voraussetzung der Zulässigkeit derartiger nachteiliger Zahlungsströme ist, dass die der abhängigen Gesellschaft erwachsenden Nachteile überhaupt ausgleichsfähig sind. Dies wird von einem Teil des Schrifttums im Hinblick auf die Vergabe ungesicherter Darlehen bzw Kredite der beteiligen Konzernunternehmen im Rahmen von Cash Pooling-Systemen bestritten.966 Freilich wären dann sämtliche konzerninterne Rechtsgeschäfte mit Kreditcharakter untersagt, was im Widerspruch zur gesetzlichen Ausgestaltung des Nachteilsausgleichs steht.967 Dennoch muss beachtet werden, dass der Nachteilsausgleich im Hinblick auf die mangelnde Bonität der Konzernmutter bzw Betreibergesellschaft durch Gewährung eines Rechtsanspruchs auf Rückführung der Liquidität am Ende des Geschäftsjahres968 sinnlos wäre, wenn er keinen Anspruch auf sofortige Rückführung oder vollständige Besicherung der ausständigen Beträge gewährte.969 Der Vorstand verstößt gem § 93 Abs 1 u 3 dAktG gegen die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten, sofern er diesbezügliche An-

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Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien und GmbH-Konzernrecht, § 311, Rz 68 u 82. Engert, Kreditgewährung an GmbH-Gesellschafter und bilanzorientierter Kapitalschutz, BB 2005, 1956. Kropff in MünchKomm AktG, § 311, Rz 183; Krieger in Münchener Hdb z AG, § 69, Rz 55; Jula/Breitbarth, AG 1997, 260. Schön, Kreditbesicherung durch abhängige Kapitalgesellschaften, ZHR 159 (1995), 372; Bayer, Zentrale Konzernfianzierung, Cash Management und Kapitalsicherung, FS Lutter, 1030; iE ebenfalls Zeidler, Zentrales Cashmanagement in faktischen Aktienkonzernen, 1999, 65 ff. Der deutsche Gesetzgeber hat sich auch bei der Ausgestaltung v § 311 dAktG mit einem hinausgeschobenen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch begnügt. Vgl Näheres Reidenbach, Cash Pooling und Kapitalerhalt nach neuester höchstrichterlicher Rechtsprechung, WM 2004, 1428. So aber Wessels, Aufsteigende Finanzhilfen in GmbH und AG, ZIP 2004, 796. Diese Auslegung steht auch im Einklang mit dem allgemeinen Rechtssatz, dass konkrete Liquiditäts- und insolvenzrisiken bei der Bemessung oder Ausgestaltung des nach § 311 Abs 2 dAktG zu gewährenden Rechtsanspruchs zu berücksichtigen sind. S Näheres Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 694.

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sprüche der Gesellschaft nicht geltend macht.970 Eingriffe, durch die die Existenz der Aktiengesellschaftt bedroht wird, sind jedenfalls einem Nachteilsausgleich unzugänglich und daher untersagt971

7.6.3.2. Abhängige GmbH Der Schutz der abhängigen GmbH ist dual ausgestaltet.972 Neben dem Verbot existenzvernichtender Eingriffe finden auch die GmbH-Kapitalerhaltungsvorschriften auf die beherrschte GmbH uneingeschränkt Anwendung, sodass für sie – anders als bei der beherrschten Aktiengesellschaft – kein Konzernprivileg gilt.973 Nach der neueren BGH-Rechtsprechung974 sind Zahlungen an Gesellschafter, die aus dem gebundenen Vermögen erfolgen, auch dann als verbotene Auszahlung iSv § 30 GmbHG anzusehen, wenn ihnen ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch gegenübersteht; verbotene Auszahlungen an Gesellschafter sind – wie in Österreich – Auszahlungen an dem Gesellschafter nahe stehende Personen gleichzuhalten.975 Der BGH begründet die Abkehr von der Garantie der bilanzmäßigen Erhaltung der Stammkapitalsziffer mit dem Erfordernis, eine entsprechende Haftungsmasse zu erhalten und ein Eintauschen gegen zeitlich hinausgeschobene schuldrechtliche Ansprüche zu unterbinden. Obiter dictum hat er in der Entscheidung vom 24.11.2003976 aber zwei Ausnahmefälle angeführt, bei denen Kreditgewährung aus gebundenem Vermögen an Gesellschafter zulässig sein soll: Zum einen, wenn die Darlehensbzw Kreditgewährung im Interesse der Gesellschaft liegt, einem Drittvergleich standhält und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels steht; zum anderen, wenn – die Drittvergleichsfähigkeit und das Interesse der Gesellschaft vorausgesetzt – die Rückzahlung durch werthaltige Sicherheiten voll gewährleistet ist. Daher scheint die Teilnahmemöglichkeit von GmbHs an Cash Pooling-Systemen nach überwiegender Ansicht im Schrifttum grundsätzlich gesi-

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Kerber, Cash Management im faktischen Aktienkonzern, DB 2005, 1838. Dazu gehört auch, dass die AG nicht gänzlich von eigenen Bankverbindungen und der Möglichkeit, Bankkredite in Anspruch zu nehmen, abgeschnitten werden darf. Vgl dazu Näheres Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 695. Bender, Das Ende klassischer Konzernfinanzierungen durch die jüngere BGH-Rechtsprechung,BB 2005, 1493. So ausdrücklich (sowohl für mehrgliedrige als auch Einmann-GmbHs) BGH, Urteil v 17.9.2001 – II ZR 178/99 (Bremer Vulkan-Entscheidung) und zuletzt auch im Hinblick auf Cash Pooling OLG München, Urteil v 24.11.2005 – 23 U 3480/05; s Näheres in NJW-Spezial (Heft 3) 126 f. S Näheres BGH, Urteil v 24.11.2003 – II ZR 171/01. S Säenger/Koch, Kreditgewährung an Gesellschafter aus gebundenem Vermögen als verbotene Auszahlung auch bei vollwertigem Rückzahlungsanspruch, NZG 2004, 272 mwN. BGH, Urteil v 24.11.2003 – II ZR 171/01.

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chert,977 wenn auch unklar ist, ob das obiter dictum nur bei bestehender Unterbilanz, oder generell Anwendung finden soll.978 Das Urteil vom 24.11.2003 bezog sich zwar nicht direkt auf Cash PoolingSysteme, sondern auf Kreditvergabe an Gesellschafter, doch ist nach unbestrittener Auffassung davon auszugehen, dass die Grundaussagen der Entscheidung entsprechend auf Cash Pooling übertragen werden können.979 Da die Einbindung in ein zentrales Cash Pooling-System jedenfalls bei Weiterreichung der Einsparungseffekte im Interesse der Gesellschaft ist und schon bisher nur bei Drittvergleichsfähigkeit zulässig war, liegt die wesentliche Neuerung in der Schranke der „über jeden Zweifel erhabenen“ Kreditwürdigkeit des Gesellschafters bzw der Betreibergesellschaft. Wenn das nicht der Fall ist – wobei das Kriterium noch konkretisierungsbedürftig ist, aber wohl nur wenige Unternehmen über ein entsprechendes Rating verfügen dürften980 – müssen werthaltige Sicherheiten gestellt werden, was bislang im Rahmen von Cash Pooling unüblich war.981 Dabei ist zu beachten, dass nach jetzt hL schon die Bestellung und nicht erst die Verwertung der Sicherheiten eine Auszahlung iSd Kapitalerhaltungsvorschriften ist.982

7.6.4. Rechtsfolgen Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gem § 57 AktG führen nach hL – wie auch in Österreich – zur Nichtigkeit des zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts nach § 134 BGB.983 Die empfangenen Leistungen sind der Aktiengesellschaft und ihren Aktionären gem § 62 dAktG zurückzugewähren. Bei Einlagenrückgewähr an Dritte besteht ein Herausgabeanspruch gem §§ 812 bzw 985 BGB der Gesellschaft.984 Anderes gilt aufgrund der wesentlichen Unterschiede der Kapitalbindung für die GmbH, bei der nur ein Anspruch der Gesellschaft auf Rückersatz der Leistung nach § 31 dGmbHG besteht, die zugrunde liegende Vereinbarung aber grundsätzlich wirksam bleibt.985 Ist Rückersatz nicht zu erlangen, haften die übrigen Gesellschafter für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Be977

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Zustimmend Kerber, Die Beurteilung von Cash-Pool-Verträgen im Lichte höchstrichterlicher Rechtsprechung, ZGR 2005, 447; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 695. AA Bender, BB 2005, 1493 ff. Winter, Der BGH und das Cash Pooling: Alles nur ein Missverständnis?, NJW-Spezial 2006 (Nr 6), 267. Schilmar, DB 2004, 1413; Korts, Cash Pooling, 25. Korts, Cash Pooling, 27 f. Krieger in Münchener Hdb z AG, § 69, Rz 55; Schneider in Lutter/Scheffler/Schneider, § 25 Rz 15. Mülbert, Konzernorganisationsrecht, ZHR 163 (1999), 22 ff u Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 696. Hüffer, § 57, Rz 23. S Näheres Hüffer, § 62, Rz 5. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, § 30, Rz 21.

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friedigung der Gläubiger erforderlich ist, im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile; ihre Haftung ist jedoch auf die Höhe des Stammkapitals beschränkt.986 Der BGH hat sich darüber hinaus im Falle existenzvernichtender Eingriffe für eine Durchgriffshaftung der Gläubiger gegenüber den Gesellschaftern ausgesprochen, sofern der Schaden, der ihnen durch die verbotene Auszahlung entsteht, nicht durch §§ 30 und 31 dGmbHG vollständig ausgeglichen werden kann.987 Daneben haftet die Geschäftsführung sowohl in der Aktiengesellschaft und GmbH gegenüber der Gesellschaft persönlich gem § 93 Abs 3 dAktG bzw § 43 Abs 3 dGmbHG für entstandene Schäden.988

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BGH, Urteil v 25.2.2002, II ZR 196/00. S insb BGH, Urteil v 25.2.2002, II ZR 196/00. Vgl Morsch, NZG 2003 (3), 105.

8. Haftungsverbund 8.1. Allgemeines Die Abwicklung des Cash Pooling erfolgt typischerweise über ein Kreditinstitut, bei dem das Zielkonto der Betreibergesellschaft eingerichtet ist. Beim effektiven Pooling ist oft die gesamte Liquidität der teilnehmenden Konzernunternehmen auf dem Zielkonto konzentriert, da positive Cash Flows zumeist arbeitstäglich in den Cash Pool zu stellen sind.989 Im Insolvenzfall der Betreibergesellschaft verbleibt dem abwickelnden Kreditinstitut nur der Zugriff auf das Zielkonto. Es ist insofern gegenüber anderen Konzerngläubigern benachteiligt, als es über keine Ansprüche gegen die teilnehmenden Konzerngesellschaften verfügt. Das ist insbesondere dann mit erheblichen Haftungsrisiken für die abwickelnde Bank verbunden, wenn der Liquiditätsbedarf des Cash Pools die im Cash Pool zirkulierende Liquidität übersteigt und der Pool selbst Kreditlinien in Anspruch nehmen muss, zumal dann auch das Zielkonto negativ sein wird. Kreditinstitute verlangen daher regelmäßig die gesamtschuldnerische Übernahme der Haftung durch alle teilnehmen Konzernunternehmen oder die Bestellung sonstiger Sicherheiten, wenn die Betreibergesellschaft Kreditlinien in Anspruch nimmt.990 Dabei ist Vorsicht geboten, steht doch die Haftungsübernahme oder sonstige Sicherheitsbestellung für Gesellschafter oder ihnen zurechenbare Personen im Spannungsverhältnis zu den Kapitalerhaltungsvorschriften. Der OGH hat erstmals in der sog „Fehringer-Entscheidung“991 im Einklang mit der Lehre992 explizit festgehalten, dass die Sicherheitenbestellung für Gesellschafter eine verdeckte Einlagenrückgewähr darstellen kann. Grund dafür ist, dass sich die Gesellschaft damit für den Gesellschafter oder ihm zurechenbare Personen einem wirtschaftlichen Risiko aussetzt, für das sie auch am Markt eine entsprechende Gegenleistung bekäme. Die Besicherung ist demnach jedoch grundsätzlich zulässig, wenn die Gesellschaft dafür eine angemessene Gegenleistung erhält und auch bei gewissenhafter Prüfung keine Zweifel daran bestehen, dass sie in der Lage ist, die Kreditrückzahlungen zu verdienen.993 Entscheidend ist also – wie bei Auszahlungen – der Maßstab des

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Vgl oben Wesen des Cash Pooling. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 80; Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 158 f. OGH, Beschluss v 25.6.1996, 4 Ob 2078/96h. Koppensteiner, § 82, Rz 17 u Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 57 mwN. Vgl OGH, Beschluss v 25.6.1996, 4 Ob 2078/96h.

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Fremdvergleichs. Der OGH hielt in Anlehnung an die Literatur994 fest, dass die Bestellung einer Sicherheit für die Schuld eines Dritten nur durch ein ganz ungewöhnliches Entgelt zu einem Akt ordnungsgemäßer Geschäftsführung werden könne, da es sich um eine besonders schwerwiegende Maßnahme handle. Ob es sich bei den besicherten Verbindlichkeiten um solche des Gesellschafters selbst handle, sei jedenfalls nicht erheblich. Auch die Auswirkungen der Sicherheitenbestellung auf die Bilanz – also insbesondere das Erfordernis, Rückstellungen vorzunehmen – seien unerheblich.995 In concreto bezog sich die Besicherung letztlich auf eine Verbindlichkeit der besichernden Gesellschaft, die aber Einlagenrückgewähr nicht ausschließe, zumal auch die Aufnahme eines Kredits und die anschließende Weiterleitung an Gesellschafter gegen das Gebot der Kapitalerhaltung verstoßen könne. An der Entscheidung wurde aus zweierlei Gründen Kritik geübt. Zum einen wurde moniert, es könne nicht auf die Rückzahlungsfähigkeit der die Sicherheit bestellenden Gesellschaft ankommen; vielmehr käme es auf die Rückzahlbarkeit durch den Gesellschafter selbst an.996 Zum anderen verkürze der OGH durch das Abstellen auf den Fremdvergleich die Frage, ob die Sicherheitsbestellung überhaupt gegenüber einem Dritten erfolgt wäre.997 Die Sicherheitsleistung sei aber auch dann unzulässig, wenn sie zwar gegen fremdübliches – allenfalls sogar außergewöhnlich hohes – Entgelt erfolge, aber aufgrund des verbleibenden Restrisikos durch eine ordentliche und gewissenhafte Geschäftsführung nicht erfolgt wäre. Es bestehen nämlich generell erhebliche Zweifel, ob Risikoprämien das Risiko von Sicherungsgeschäften zu senken vermögen.998 Dies gelte desto eher, je größer das beim Cash Pooling typischerweise stark ausgeprägte Klumpenrisiko999 sei.1000 Die Kritik ist im Einklang mit dem zum Verbot existenzgefährdender Eingriffe Ausgeführten berechtigt.1001 Die Besicherung für Gesellschafter ist insbesondere dann untersagt, wenn die Ausnützung der Sicherheit nicht so gut wie ausgeschlossen werden kann und die Gesellschaft existenziell gefährdete.1002 Im Hinblick auf die Rückzahlungsfähigkeit der die Sicherheit bestellenden Gesellschaft sei hier nur hinzugefügt, dass dieses Kriterium wohl auf die Beson-

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Canaris, Fischer FS, 47; Peltzer/Bell, Besicherung von Gesellschafterkrediten mit dem GmbH-Vermögen?, ZIP 1993, 1764. S dazu oben Schwächen der bilanziellen Betrachtung. Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 248. Saurer, RdW 1998, 593 ff; Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 96 f; M Doralt, Management Buyout, 151 f. Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, 49; Schön, ZHR 159 (1995), 367; Schneider, „Kapitalmindernde Darlehen“ der GmbH an ihre Gesellschafter, Döllerer FS, 543. S oben Wesen des Cash Pooling. Vgl dazu Saurer, RdW 1998, 593 f. S oben Existenzgefährdung durch Nichtrückzahlung. Vgl auch Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 248.

Kontext Cash Pooling

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derheit des Falls1003 zurückzuführen war und ansonsten wohl davon auszugehen ist, dass die Rückzahlbarkeit der Kreditvaluta durch den Gesellschafter maßgeblich ist.

8.2. Kontext Cash Pooling Während bei der „Fehringer-Entscheidung“ über die Zulässigkeit der Besicherung eines Kredites zwecks LBO zu entscheiden war, behandelt eine jüngere OGH-Entscheidung1004 die Einräumung eines gemeinsamen Rahmenkredits an eine Gesellschaft und ihren (Minderheits-) Gesellschafter. Für die ausgenützten Beträge sollten beide solidarisch haften. Trotz getrennter Verbuchung auf den Konten der Gesellschaft und des Gesellschafters war ein wechselseitiger Ausgleich von Guthaben- und Debetständen durch Guthabensverpfändung und Kontoaufrechnungserklärungen vorgesehen. Gesellschaft (GmbH) und Gesellschafter (Einzelunternehmer) waren durch eine intensive Geschäftsbeziehung miteinander verknüpft, wobei der Gesellschafter mit seinem Unternehmen regelmäßig für die Gesellschaft tätig wurde und mit einem (Minderheits-)Anteil von 2% am Stammkapital der GmbH gleichzeitig ihr Geschäftsführer war. Der Sachverhalt ist insoweit mit den Ausgangsbedingungen beim Cash Pooling vergleichbar, als er wirtschaftlich ebenfalls die Einräumung eines gemeinsamen Kontorahmens für alle teilnehmenden Konzernunternehmen beinhaltet und häufig deren solidarische Haftung vorgesehen ist.1005

8.2.1. Vorliegen einer Sicherheit für eine „fremde“ Verbindlichkeit Als Vorfrage hatten die Gerichte zu klären, ob im Falle einer Mitkreditnehmerschaft, bei der sowohl die Gesellschaft als auch der Gesellschafter als Kreditnehmer auftreten und die Rückzahlung des ausgereichten Betrages schulden, überhaupt die Besicherung eines „fremden“ Kredits vorliegt.1006 Der OGH bejahte dies trotz der eigenen Schuldnerstellung der Gesellschaft aus dem Kredit mit dem Argument, die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft entspreche für jenen Kreditteil, der durch den Gesellschafter gezogen werde, der Bestellung einer persönlichen Sicherheit für einen Kredit an den Gesellschafter. Sie übernehme daher materiell die Besicherung einer „fremden“ Ver1003

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Der OGH stellt hier verständlicherweise auf die Ertragskraft der Gesellschaft ab, weil es sich um die Besicherung im Zuge eines LBO handelte, bei dem es typischerweise auf die Leistungsfähigkeit der Zielgesellschaft ankommt. Dabei erfolgt die Finanzierung zu einem großen Teil oder sogar gänzlich durch die an die übernehmende Gesellschaft ausgeschütteten Gewinne. Vgl Saurer, RdW 1998, 594. OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d. S oben Wesen des Cash Pooling. Karollus, ÖBA 2006, 297.

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Haftungsverbund

bindlichkeit. Dazu hielt der OGH schon in der „Fehringer“-Entscheidung fest: „… dass die Gesellschaft mit der Vorteilszuwendung an den Gesellschafter eine (formell eigene) schuldrechtliche Verpflichtung erfüllt, kann einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht ausschließen“. Das zur Mitkreditnehmerschaft Gesagte muss umso mehr für Cash Pooling gelten, als die Kreditmittel typischerweise der Betreibergesellschaft zur Verfügung gestellt werden und erst in der Folge an die teilnehmenden Konzernunternehmen fließen; die Teilnehmer also nicht selbst als Kreditnehmer auftreten, wenngleich sie es bei wirtschaftlicher Betrachtung natürlich sind. Von der Untersuchung des Vorliegens einer Besicherung von „fremden“ Verbindlichkeiten streng zu trennen ist dabei die Frage nach der Notwendigkeit fremdüblicher Bedingungen.

8.2.2. Betriebliche Rechtfertigung Im Gegensatz zur Judikatur war die Voraussetzung „betriebliche Rechtfertigung“ für Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern in der Lehre schon lange anerkannt. Von manchen Stimmen1007 wurde sie als Grundvoraussetzung für deren Zulässigkeit, von anderen1008 als Rechtfertigungsmöglichkeit für Rechtsgeschäfte, die nicht zu fremdüblichen Bedingungen abgeschlossen werden, angesehen. Letztere Ansicht diente va als Instrument zur Rechtfertigung (sinnvoller) Konzernfinanzierungsmodelle.1009 Mit dem OGH-Erkenntnis vom 1. Dezember 2005 hat die Judikatur den Begriff „betriebliche Rechtfertigung“ übernommen und die Rechtsunsicherheit im Hinblick auf ihre Maßgeblichkeit beseitigt. Im Erkenntnis wird ausführlich zur betrieblichen Rechtfertigung der Sicherheitsbestellung für Gesellschafter Stellung genommen. Sie wird als Unterkategorie des Fremdvergleichs behandelt. Die Zulässigkeit von Finanzierungsmaßnahmen im Konzern wird dabei von den konkret zu erwartenden Vorteilen gegenüber dem Handeln zwischen unverbundenen Unternehmen abhängig gemacht.1010 Die betriebliche Rechtfertigung könne gegebenenfalls auch eine ansonsten an die besichernde Gesellschaft zu leistende Avalprovision ersetzen.

8.2.2.1. Ausreichender wirtschaftlicher Vorteil Bedeutsame Vorteile seien insbesondere Aspekte der wirtschaftlichen Zusammenarbeit zwischen Gesellschafter und Gesellschaft, wie beispielsweise der Erhalt und die Stärkung bestehender Geschäftsbeziehungen im Konzern. Ge-

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1008 1009 1010

Saurer, RdW 1998, 595 ff; Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 182 f; Karollus, ecolex 1999, 324. Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 96 f; M Doralt, Management Buyout, 151 f. Insb Karollus, ecolex 1999, 325. Karollus, ÖBA 2006, 299.

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ringeren Kreditspesen als Folge der zentralen Kreditaufnahme seien demgegenüber „gewiss nicht ausschlaggebend“ 1011. Es stellt sich die Frage, welche Implikationen diese Wertung für die Besicherung der zentralen Kreditaufnahme im Rahmen von Cash Pooling hat. Cash Pooling führt naturgemäß zu einer stärkeren Bindung zwischen den beteiligten Konzernunternehmen und ermöglicht „schwächeren“ Teilnehmern den Zugang zu externen Finanzmitteln bzw erleichtert ihn jedenfalls erheblich. Durch die Besicherung der zentralen Kreditaufnahme steigt die Kreditfähigkeit der Gesamtheit der teilnehmenden Konzernunternehmen. Sie wird daher unter der Voraussetzung annähernd gleichwertiger Ausfallsrisiken1012 aller teilnehmenden Konzerngesellschaften zulässig sein.1013 Nach dem OGH wäre es hingegen nicht erforderlich, dass auch die Kreditfähigkeit des jeweils betroffenen Konzernunternehmens steigt. Vielmehr reicht anscheinend schon die mittelbare Besserung der Position der Gesellschaft durch Stärkung anderer Konzernunternehmen aus, sofern sie im eigenen wirtschaftlichen Interesse gelegen ist.1014 Das bedeutete konsequenterweise, dass der durch die Besicherung oder Haftungsübernahme der teilnehmenden Konzernunternehmen erzielte Zinsvorteil der Betreibergesellschaft gegenüber dem abwickelnden Kreditinstitut nicht zwingend an die Teilnehmer weiterzugeben wäre.1015

8.2.2.2. Ausfallsrisiko Untersagt wäre die Besicherung nach dem OGH unter den obigen Voraussetzungen nur dann, „… wenn in beiden Unternehmen, vor allem aber in der Gesellschaft, eine so angespannte finanzielle Notlage bestanden hätte, dass ein gewissenhafter Geschäftsführer den möglichen Haftungsausfall als geradezu wahrscheinlich eingeschätzt und zum Anlass genommen hätte, auf getrennter Finanzwirtschaft zu bestehen. Es müsste also zu befürchten gewesen sein, dass in der Haftungsübernahme ein besonderes, allenfalls sogar existenzbedrohen1011 1012

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Pkt 6 in OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d. Sofern sie nicht existenzgefährdend sind; s dazu sogleich unten Ausfallsrisiko. Ein erheblich höheres Ausfallsrisiko einer oder mehrerer Teilnehmer führt uU dazu, dass der Effekt der Steigerung der Kreditfähigkeit der Gesamtheit der teilnehmden Konzernunternehmen unterbleibt. Diesfalls wird die Besicherung daher grundsätzlich unzulässig sein. So auch Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 160; Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 113. Vgl auch Kropff in MünchKomm AktG, § 311, Rz 191. Kropff hält Maßnahmen der Konzernfinanzierung unter den oben genannten Voraussetzungen für nicht nachteilig und insofern nach der Systematik des deutschen Konzernrechts für grundsätzlich zulässig. Dies ergibt sich mE aus den Ausführungen in Pkt 5 (OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d), nach denen keine objektive Wertäquivalenz vorliegen muss, sondern auch sonstige Interessen der Gesellschaft an dem Rechtsgeschäft als ausreichend angesehen werden. Das wird aber insb von Vetter/Stadler in Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, Rz 113 für den Fall der Haftungsübernahme (und wohl auch Besicherung) gefordert.

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Haftungsverbund

des Risiko lag“.1016 Der „bloße Hinweis auf das Risiko für die Gesellschaft im Insolvenzfall“ des Gesellschafters sei nicht ausreichend, um die betriebliche Rechtfertigung zu entkräften. Das Eingehen eines – praktisch nicht ausschließbaren – abstrakten Insolvenzrisikos sei demnach unbeachtlich. Während ein Teil der Lehre1017 dieser Auffassung folgt, lässt sich aus verschiedenen Ausführungen1018 auch eine andere Auffassung herauslesen.1019 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Risikoabwägung ist jedenfalls der Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung. Sofern die spätere Inanspruchnahme zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorhersehbar war, führt sie nicht zur Qualifizierung als Einlagenrückgewähr.1020 Das in Anspruch genommene Konzernunternehmen kann gegebenenfalls nach § 1359 ABGB Regress bei den anderen Cash Pooling-Teilnehmern nehmen.1021 Mangels ausdrücklicher Regelung haften alle teilnehmenden Konzernunternehmen zu gleichen Teilen im Falle der Inanspruchnahme eines Teilnehmers.1022 Das kann für kleine Teilnehmer eine erheblich größere Belastung darstellen, zumal auch große Konzernunternehmen typischerweise mehr Liquidität aus dem Cash Pool in Anspruch nehmen.

8.2.2.3. Kritik Unbestritten ist die OGH-Auffassung, dass eine entsprechende Avalprovision keine Voraussetzung für die betriebliche Rechtfertigung ist und auch andere Interessen die Besicherung gerechtfertigt erscheinen lassen können. Insbesondere der vermögenswerte Vorteil, jederzeit Konzernkreditlinien in Anspruch nehmen zu können, kann eine ansonsten geboten erscheinende Provisionszahlung für die Besicherung aufwiegen.1023 Bemerkenswert ist, dass selbst Vetter und Stadler, die einer verpflichtenden Weitergabe günstiger Zinskonditionen durch die Betreibergesellschaft an die Pooling-Teilnehmer skeptisch gegenüberstehen,1024 eine angemessene Weitergabe des Zinsvorteils im Falle eines Haftungsverbunds fordern.1025 Demgegenüber sind die Ausführungen des OGH zum notwendigen Sorgfaltsmaßstab mE unbefriedigend. Die Bestellung von Sicherheiten ist besonders risikoreich.1026 Es ist nahe liegend, einen ebenso hohen Sorgfaltsmaßstab anzuwenden. Das wird auch von großen Teilen des Schrifttums gefordert. 1016

S Pkt 6 in OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d. Karollus, ÖBA 2006, 299. 1018 Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 248 f; Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 97 ff; Saurer, RdW 1998, 594 ff. 1019 S Näheres unten Kritik. 1020 Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 159 f. 1021 Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 1359, Rz 1. 1022 Vgl § 896 ABGB. 1023 Vgl Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 249 mwN. 1024 Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 182; s auch oben Zu- und Abschläge. 1025 Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 113. 1026 Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 159. 1017

Kontext Cash Pooling

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Saurer fordert „hohe Anforderungen an den Prüfungsmaßstab“1027 und weist darauf hin, dass Nicht-Banken idR keine Kreditinstituten vergleichbare Risikostreuung vornehmen können und dementsprechend vorsichtiger bei der Bonitätsbeurteilung der zu besichernden Forderungen sein sollten. Nur ein vollwertiger Rückgriffsanspruch gegen den Gesellschafter, der „einer dinglichen Sicherheit gleichkommt“ mache die Risikobeurteilung obsolet. Koppensteiner/Rüffler fordern jedenfalls einen vollwertigen Rückgriffsanspruch, der nur vorliege, wenn „kein vernünftiger Grund vorhanden sei, an dessen Einbringlichkeit zu zweifeln“.1028 Auch Doralt/Winner gehen davon aus, dass die Sicherheitsbestellung für Gesellschafter unzulässig ist, wenn „das verbleibende Restrisiko auch mit bloß geringer Wahrscheinlichkeit … existenzgefährdend wäre“.1029 Diese Ausführungen stehen mE im Kontrast zum OGH Erkenntnis, welches erst ab der Ersichtlichkeit einer „angespannten Finanzlage“ von einem existenzbedrohenden Risiko auszugehen scheint. Karollus, der die OGH-Ausführungen ausdrücklich für zutreffend hält, ergänzt, dass die betriebliche Rechtfertigung „nicht bereits mit dem bloßen Hinweis auf das potenzielle Risiko im Insolvenzfall entkräftet werden kann“.1030 So richtig diese Aussage ist, zeigt doch gerade der SV des besprochenen Falls, dass die Besicherung von Gesellschafterforderungen auch bei nicht angespannter Finanzlage mit erheblichen Risiken verbunden ist: Sowohl Gesellschaft als auch Gesellschafter mussten nach Verlust eines Hauptkunden Konkurs anmelden. Die Verwirklichung eines derartigen Risikos ist aber durchaus vorhersehbar und dürfte im Geschäftsverkehr nicht ungewöhnlich sein. Es mag dahin gestellt bleiben, ob die Tatsache, dass der betroffene Gesellschafter nur eine „Zwergbeteiligung“ von 2% hielt, im vorliegenden Fall tatsächlich als Argument für die betriebliche Rechtfertigung ausreichend ist; immerhin war der Gesellschafter zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft. Jedenfalls zeigt der Fall mE deutlich, dass „eine angespannte Finanzlage“ lediglich eines von vielen existenzgefährdenden Risiken darstellt. Eine genaue und umfassende Prüfung der Risiken bei der Besicherung von Gesellschaftern oder ihnen zurechenbaren Rechtsträgern ist daher gerade im Hinblick auf die zusätzlichen Risiken beim Cash Pooling unerlässlich. Karollus ist aber insoweit zu folgen, als wahrscheinliche Risiken, die aber von ihrer Dimension her keine Gefährdung der Gesellschaft darstellen, eingegangen werden dürfen.1031

8.2.2.4. Möglichkeiten der Risikobegrenzung Die Risiken aus der Besicherung lassen sich grundsätzlich zeitlich und betragsmäßig begrenzen. Aufgrund des hohen Risikos bei der Sicherheitsbestel1027 1028 1029 1030 1031

Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, § 52, Rz 63 f. Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 97 ff. Doralt/Winner in MünchKomm AktG, § 57, Rz 248. Karollus, ÖBA 2006, 299. Vgl dazu oben Existenzgefährdung durch Nichtrückzahlung.

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Haftungsverbund

lung empfiehlt sich beides, um Einlagenrückgewähr und einen Verstoß gegen die guten Sitten gem § 879 Abs 1 ABGB zu vermeiden. In der Literatur werden beispielsweise Globalbürgschaften, bei denen das Ausmaß der besicherten Ansprüche nicht absehbar ist und auch kein Haftungshöchstbetrag festgelegt wird als in ihrer Zulässigkeit bedenklich angesehen.1032 Nach der Judikatur1033 ist nicht einmal Kreditinstituten1034 die Übernahme einer zeitlich unbeschränkten Haftung in Form einer Bankgarantie zumutbar.1035 Dies muss im Größenschluss erst recht für die Besicherungen von Liquiditätsströmen im Konzern durch Konzernunternehmen gelten. Eine zeitlich unbefristete Besicherung wäre daher mE Indiz für eine Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften. Sofern der Cash Pool langfristig Liquidität benötigt und die Banken ohne Besicherung nicht bereit sind, Kreditlinien zur Verfügung zu stellen, sind entsprechende Kündigungsmöglichkeiten sinnvoll. Diese könnten beispielsweise an die Bonität der Muttergesellschaft gekoppelt werden. Ferner sollte die Besicherung auch betragsmäßig begrenzt werden,1036 sodass die teilnehmenden Konzernunternehmen von vornherein nur bis zu einer bestimmten Höhe in Anspruch genommen werden können. Ausgewogen wäre mE auch die Regelung, dass die Teilnehmer entsprechend der an sie ausgereichten Mitteln im Falle der Inanspruchnahme haften. Zur Vermeidung der Verletzung von Kapitalerhaltungsvorschriften können die Sicherheiten auch von vornherein durch die Konzernmutter und nicht durch teilnehmende Konzernunternehmen bestellt werden.1037 Diesfalls liegt keine Leistung an Gesellschafter oder ihnen zurechenbare Dritte vor; Einlagenrückgewähr scheidet daher aus.

8.2.3. Rechtsfolgen und Erkundigungspflicht der Banken Bereits in der „Fehringer“-Entscheidung prüfte der OGH die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Verbotswidrigkeit der Besicherung der besicherten Bank entgegengehalten werden kann. Die Beantwortung dieser Frage ist insofern diffizil, als das Vertragsverhältnis bei der Besicherung nicht zwischen Gesellschaft und Gesellschafter oder einem ihm zurechenbaren Dritten, sondern mit einem gesellschaftsfremden Dritten geschlossen wurde. Für die1032 1033 1034

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1037

Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 1353, Rz 2. OGH, 11.4. 1973, 5 Ob 57/73. Für die das Eingehen von Kredit- und Garantierisiken zum alltäglichen Geschäft gehört und die auch über entsprechende Risikostreuungsmechanismen verfügen. S auch Binder in Schwimann, Band 4, § 914, Rz 167. Die betragsmäßige Begrenzung der Besicherung ist von den Betragsgrenzen für konzerninterne Kredite beim Cash Pooling zu unterscheiden. Während ersteres die eigene Haftung begrenzen soll, soll letzteres ein unbegrenztes Abfließen von Liquidität zu anderen Konzernunternehmen vorn Vornherein unterbinden und den gesamten Cash Pool vor angeschlagenen, Cash hungrigen Unternehmen (teilweise) schützen. Vgl auch oben Bonitätserfordernisse. Kremslehner/Polster in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 160.

Kontext Cash Pooling

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sen ist eine Verletzung des Verbots der Einlagenrückgewähr uU nicht erkennbar, zumal er gerade in Fällen der Konzernfinanzierung oft selbst keinen Einblick in die konzerninternen Verhältnisse hat. Nach dem objektiven Sorgfaltsmaßstab des Ausschüttungsverbots1038 müsste aber konsequenterweise eine Verletzung auch bei Nichterkennbarkeit für den Dritten (Sicherungsnehmer) zur Nichtigkeit der Sicherheitenbestellung und zur Haftung für bereits Geleistetes führen.1039 Der OGH prüfte die Sicherheitenbestellung nach den Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht, wobei er im Wissen um den Tatbestand der Einlagenrückgewähr als Verstoß gegen zwingende Rechtsvorschriften die tatbestandlichen Grenzen weiter zog1040 und festhielt, dass Dritten ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht nur bei positiver Kenntnis sondern auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis entgegengehalten werden könne; dabei träfe sie auch Nachforschungspflichen.1041 Gegebenenfalls stehe der besichernden Gesellschaft ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Nichtigkeit oder jedenfalls Undurchsetzbarkeit der Besicherung zu.1042 Grob fahrlässige Unkenntnis könne auch im Unterlassen der Erkundigung durch die betroffenen Kreditinstitute liegen. Gegen diese Erkundigungspflicht der Kreditinstitute wurde seitens der Lehre vorgebracht, eine allgemeine Nachforschungspflicht sei vor allem im Hinblick auf Konzernfinanzierungsfälle überschießend bzw unzumutbar, zumal sich das Kapitalerhaltungsgebot prinzipiell nur an Gesellschafter, nicht aber an gänzlich fremde Dritte wende.1043 Diese Bedenken berücksichtigte der OGH in seiner Entscheidung vom 1. Dezember 2005 und hielt fest, dass „ … eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank wohl schon wegen der Komplexität des Themas des Fremdvergleichs abzulehnen und eine Nachfrage nur dort zu fordern ist, wo sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt“1044. Zuvor hatte er in einer anderen Entscheidung1045 die Schlechtgläubigkeit der Bank aufgrund des allgemeinen Vertrauens des Finanzmarktes auf die Überlebensfähigkeit des Gesamtkonzerns bei Vertragsabschluss verneint. Dabei dürfte sich der OGH jedoch nicht daran orientiert haben, ob gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen wurde, sondern daran, ob die Geschäftsführung „bewusst zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt hat“.1046

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Vgl oben Objektiver Sorgfaltsmaßstab. Zu den diffizilen Rechtsfolgen der Einlagenrückgewähr s oben Rechtsfolgen der Einlagenrückgewähr. Vgl Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 97 ff. Karollus, ÖBA 2006, 296. Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 879, Rz 4; Karollus, ecolex 1999, 327 f. Hügel, JBl 1997, 108; Karollus, ecolex 1999, 327 f. Pkt 7 in OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d. OGH, 26.6.2001, 1 Ob 290/00d. Vgl Karollus, ÖBA 2006, 297.

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Haftungsverbund

Fraglich ist daher, in welchen Konstellationen sich „der Verdacht der Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht einer Gewissheit gleichkommt“. Im Schrifttum1047 findet sich dazu lediglich die Bemerkung, dass eine fehlende Avalprovision für sich noch keine Rechtfertigung für die Unwirksamkeit der Sicherheitsbestellung sei. Folglich vermag das Fehlen einer Avalprovision für sich noch keinen Verdacht auf eine Verletzung des Ausschüttungsverbots zu begründen. Ein solcher könnte sich allenfalls aus einem auffallenden Missverhältnis zwischen übernommenem Risiko und eigener Leistungsfähigkeit ergeben. Weitgehende Nachforschungspflichten der Banken über die Bedeutung des Cash Pooling für die jeweils besichernde Gesellschaft sind jedoch unzumutbar und stellten eine erhebliche Einschränkung der Abwicklung der Konzernfinanzierung und insbesondere des Cash Pooling dar.

8.2.4. Insichgeschäft Sofern die Besicherung von Gesellschaftsorganen beschlossen wird, die gleichzeitig Organfunktion bei der Konzernmutter oder der ihr zurechenbaren Betreibergesellschaft innehaben, kann darüber hinaus in der Besicherung ein grundsätzlich unzulässiges Insichgeschäft vorliegen. Das ergibt sich konkludent aus den Ausführungen des OGH im Erkenntnis vom 1. Dezember 20051048, in dem er das Vorliegen eines Insichgeschäfts zwar nicht näher prüft, aber grundsätzlich in Konstellationen, in denen der Geschäftsführer gleichzeitig zu besichernder Gesellschafter1049 ist, für möglich hält. Das ist insofern bemerkenswert, als im zu entscheidenden Fall bei formaler Betrachtung eine Besicherung gegenüber einer gesellschaftsfremden Bank und kein Rechtsgeschäft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter vorlag. Diese formelle Betrachtungsweise war bisher vorherrschend gewesen und geht sogar auf eine tradierte Entscheidung des Reichsgerichts1050 aus 1909 zurück. Der OGH nimmt in der vorliegenden Entscheidung nun explizit auf materielle Interessenkollisionen Bedacht. Er berücksichtigt damit auch Forderungen der Literatur1051 nach einer materiellen Handhabung des Insichgeschäfts. Der Paradigmenwechsel ist mE gerechtfertigt; auch wenn formal ein Vertrag zwischen Gesellschaft und gesellschaftsfremden Dritten geschlossen wird, ist der Vertragsabschluss doch im wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft und wird für gewöhnlich auch mit einem entsprechenden Entgelt zu vergüten sein. Trotz aller Abgrenzungsunsicherheiten ist jedenfalls beim Cash Pooling hohe Vorsicht geboten. Immerhin ist denkbar, dass die Besicherung des Kreditinstituts schon in der Cash Pooling-Rahmenvereinbarung der Konzernmutter zugesagt oder in Aussicht 1047 1048 1049 1050 1051

Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 97 ff. Pkt 9 in OGH, 1.12.2005, 6 Ob 271/05d. Gleiches ist anzunehmen, wenn er gleichzeitig als Organ des Gesellschafters agiert. RG, Urteil v 14.6.1909, VI 356/09, RGZ 71, 219. Vgl M Doralt, Management Buyout, 159.

Kontext Cash Pooling

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gestellt wird, sodass auch unter formalen Gesichtspunkten ein Insichgeschäft vorliegen kann. Abwickelnde Banken werden hinkünftig prüfen müssen, ob gegebenenfalls die gesellschaftsinterne Zustimmung als Voraussetzung für die Zulässigkeit des Insichgeschäfts vorliegt.1052

1052

Karollus, ÖBA 2006, 300.

9. Cash Pooling in der Krise Wirtschaftliche Krisen einzelner Konzernunternehmen können aufgrund der gegenseitigen Interdependenzen im Unternehmensverband schnell den ganzen Konzern erfassen. Das gilt im Besonderen für Konzerne mit Cash PoolingSystemen, die für die Ausbreitung von Krisen wie „Transmissionsriemen“ wirken und den ganzen Konzern gefährden können,1053 zumal wirtschaftlich angeschlagene Unternehmen oft „Cash hungrig“ sind.1054 Ihr hoher Liquiditätsbedarf, dem in der Krise typischerweise keine entsprechenden Kapitaleingänge gegenüberstehen, führt häufig zu einer Verknappung der im Cash Pool insgesamt verfügbaren Mittel und damit zu einer Beeinträchtigung seiner Funktion:1055 Andere – an sich wirtschaftlich gesunde – Teilnehmer können ihre Verbindlichkeiten nicht mehr aus den im Pool verfügbaren Mitteln bedienen. Gleichzeitig verfügen sie womöglich – aufgrund der Einbindung ins Cash Pooling – nicht (mehr) über eigenständige Kreditlinien zu marktkonformen Konditionen.1056 Die Krise einzelner Konzerngesellschaften wird aber im informationssensitiven Finanzmarkt schnell die Bereitschaft, anderen Mitgliedern desselben Konzerns unter diesen Vorzeichen Kreditlinien einzuräumen und die Unternehmenskennzahlen des Gesamtkonzerns senken. Die Möglichkeit, Krisen bei teilnehmenden Konzernunternehmen schon frühzeitig erkennen und allenfalls aus dem Liquiditätsverbund ausschließen zu können ist daher essentiell, um seine Funktionsweise auch im Krisenfall gewährleisten zu können.

9.1. Eigenkapitalersatzrecht Neben den oben geschilderten wirtschaftlichen Gefahren bergen Cash Pooling-Systeme bei Krisen auch rechtliche Risiken. Im Vordergrund steht die Gefahr aufgrund der konzerninternen Zahlungsströme in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts zu fallen. Dieses ist in Österreich seit dem 1. Jänner 2004 als eigenes Gesetz in Kraft.1057

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S Näheres oben Wesen des Cash Pooling. Vgl zum gesteigerten Liquiditätsabzug wirtschaftlich angeschlagener Unternehmen insb die Chronologie zur Insolvenz des Babcock-Konzerns bei Kerber, DB 2004, 1027 ff. Kremslehner/Polster, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 164. Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 21; Faßbender, Cash Pooling 20. Bundesgesetz über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen („EKEG“) BGBl 2003/92 v 28.10.2003.

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Cash Pooling in der Krise

9.1.1. Grundlagen und Entwicklung Das Recht Eigenkapital ersetzender Gesellschafterleistungen hat sich in Deutschland vor dem Hintergrund der in der Praxis häufig zu beobachtenden Unterkapitalisierung von Kapitalgesellschaften als Richterrecht entwickelt1058 und wurde vor etwa 20 Jahren nach eingehender Diskussion im Schrifttum auch in Österreich fester Bestandteil der Judikatur.1059 Gesellschafter können zwar grundsätzlich frei wählen, ob sie der Gesellschaft Eigen- oder Fremdkapital zuführen. Gerät die Gesellschaft in die Krise, wird diese Wahlfreiheit jedoch insofern eingeschränkt, als die Gesellschafter im Falle des Zuschusses weiterer Mittel uU mit der Umqualifizierung von Darlehen in Eigenkapital zu rechnen haben. Grundannahme hinter dieser Einschränkung ist die Finanzierungsverantwortlichkeit der Eigentümer für die Gesellschaft.1060 Im Falle einer Unternehmenskrise sind die Gesellschafter nicht verpflichtet, eigenes Vermögen nachzuschießen, um das Überleben der Gesellschaft zu ermöglichen;1061 insoweit besteht also keine Verpflichtung zur ausreichenden Liquiditätsausstattung,1062 die einer teilweisen Aufhebung der Haftungsbegrenzung im Konzern gleichkäme.1063 Entscheiden sich die Gesellschafter nichtsdestotrotz für eine weitere Finanzierung, können sie sich ihrer Finanzierungsverantwortung nicht durch Zurverfügungstellen von Fremdkapital entziehen.1064 Die Zuführung von Fremdkapital durch Gesellschafter in der Krise implizierte nämlich grundsätzlich eine Verschiebung des Risikoprofils zulasten der Drittgläubiger, die bei Scheitern der Sanierung mit einer (deutlich) geschmälerten Konkursquote zu rechnen haben, aber – anders als Gesellschafter – nicht an den nach Gelingen der Sanierung anfallenden Gewinnen partizipieren. Die Zuführung von Fremdkapital an gefährdete Gesellschaften wird daher als das beurteilt was es ist: Risikokapital, das den Charakter von Eigenkapital hat.1065

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Vgl Näheres Faßbender, Cash Pooling, 45. In der Judikatur erstmals mit OGH, Beschluss v 8.5.1991, 8 Ob 9/91; s ausführlich zur Entwicklung Ostheim, Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in der Unternehmenskrise, GesRZ 1989, 173 u Karollus /Schulyok, Eigenkapitalersetzende Leistungen, 43 ff. Hommelhoff, Eigenkapital-Ersatz im Konzern und in Beteiligungsverhältnissen, WM 1984, 1107. S Faßbender, Cash Pooling, 44. Wenngleich der OGH für den Fall der qualifizierten Unterkapitalisierung andeutet, dass eine Gesellschafterhaftung wegen Unterkapitalisierung möglich sein könnte (OGH, Beschluss v 19. 12. 2002, 2 Ob 308/02m). Dabei lässt er aber die Kriterien offen, nach denen eine Unterkapitalisierung der Gesellschaft eine Verantwortung der Gesellschafter auslösen kann. So Eichholz, Das Recht konzerninterner Darlehen, 116 f; Hormuth, Recht und Praxis, 187; Rümker, Überlegungen zur gesellschaftsrechtlichen Finanzierungs-Verantwortung, ZGR 1988, 499 f; Stamm in Schüppen/Schaub, MAH Aktienrecht, § 21, 583. Schmidt, Zur Zukunft des Eigenkapitalersatzrechts in Österreich, GesRZ 2004, 75 f.

Eigenkapitalersatzrecht

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Die Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Darlehens beruht auf einer funktionalen Betrachtung von Fremd- und Eigenkapital.1066 Fremdkapital ist demnach immer dann im materiellen Sinne Eigenkapital, wenn es eine ansonsten erforderlich gewordene Eigenkapitalfinanzierung ersetzt; Voraussetzung ist natürlich ein Zurechnungszusammenhang zwischen Kredit und Gesellschafterstellung und Kausalität zwischen beidem.1067 Werden Darlehen/Kredite unter diesen Voraussetzungen anstelle einer weiteren Kapitaleinlage gewährt, sind sie so zu behandeln, als seien sie haftendes Eigenkapital. Konsequenterweise darf eigenkapitalersetzendes Fremdkapital nur im Falle der Liquidation nach Befriedigung aller übrigen Gläubiger zurückgezahlt werden.1068 Die Erforderlichkeit einer ansonsten zu tätigenden Eigenkapitalzufuhr offenbart sich naturgemäß dann, wenn die Gesellschaft „von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen … keinen Kredit mehr erhalten (hätte) können und ohne die Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen hätte liquidiert werden müssen“ 1069 – also im Falle einer Unternehmenskrise. Die Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Darlehens ist gerade in der Literatur in Österreich auf erhebliche Kritik gestoßen.1070 Da mit Inkrafttreten des Gesellschafts- und Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 20031071 diese Rechtsfigur nunmehr als eigenes Gesetz – das EKEG – kodifiziert ist, erübrigt sich aber eine rechtsdogmatische Auseinandersetzung um ihre grundsätzliche Berechtigung,1072 zumal das Gesetz nach der Intention des Gesetzgebers die bisherigen Rechtsprechungsregeln vollständig ersetzen soll.1073 Das EKEG lässt jedoch gerade im Hinblick auf Cash Pooling zahlreiche Rechtfragen offen, die im Folgenden näher zu untersuchen sind.

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Vgl Schmidt, Gesellschaftsrecht, 529 ff mwN. S Bayer in MünchKomm AktG, § 57, Rz 157. Vgl § 14 EKEG; solange die Gesellschaft nicht saniert ist, besteht eine „Rückzahlungssperre“, die sowohl den eigenkapitalersetzenden Kredit wie auch die darauf entfallenden Zinsen erfasst. Diese Formulierung im OGH Beschluss v 8.5.1991, 8 Ob 9/91, entspricht auch der OGH Definition von „Krise“ vor Inkrafttreten des EKEG. Kritisiert wurde va die mangelnde rechtsdogmatische Basis des Eigenkapitalersatzrechts und das in ihr zum Ausdruck kommende Misstrauen in den Unternehmer als Darlehensgeber, das Sanierungen erschwerte. S insb Koppensteiner, Kritik des „Eigenkapitalersatzrechts“, wbl 1997, 489; Dellinger, Kritik am Eigenkapitalersatzrecht, Drittkredit und Gesellschaftersicherheit - Zugleich eine Besprechung der E 8 Ob 336/97p, ÖBA 1998, 601; Schummer, Das Eigenkapitalersatzrecht – Notwendiges Rechtsinstitut oder Irrweg?, 69 ff. BGBl I 2003/92 (GIRÄG 2003). ME wäre eine rechtspolitische Auseinandersetzung aufgrund der Unsicherheiten im Hinblick auf ihre rechtsökonomische Zweckmäßigkeit zwar wünschenswert, dies würde jedoch den Rahmen dieser Dissertation sprengen. ErlRV 9 f (124 der BlgNR, 22. GP); die Gerichte sollen davon abgehalten werden, die bisherigen Rechtsprechungsregeln weiterhin anzuwenden. Vgl Schopper/Vogt, Eigenkapitalersatzgesetz. Praxiskommentar zum EKEG, Einleitung, Rz 23 ff mwN.

150

Cash Pooling in der Krise

9.1.2. Kreditgewährung 9.1.2.1. Grundsätzliches Vorderhand ist zu klären, ob die Cash Pooling-Liquiditätsströme überhaupt unter das EKEG subsumiert werden können. Eigenkapitalersetzende Darlehen sind bei Kapitalgesellschaften, Genossenschaften mit beschränkter Haftung und Personengesellschaften möglich, sofern bei ihnen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist;1074 in Konzernen sind daher typischerweise alle Mitglieder vom Geltungsbereich umfasst. Das EKEG geht prinzipiell von einem weiten Kreditbegriff aus; nicht nur Darlehensverträge iSv § 983 ABGB, sondern jede Vereinbarung, bei der die Gegenleistung durch der Gesellschaft unabhängig von der Form, den Modalitäten und dem Zweck der Kreditgewährung erst später erbracht werden soll, fällt darunter,1075 sodass Cash Pooling-Zahlungsströme unabhängig von ihrer formalen Rechtsgrundlage grundsätzlich unter den Kreditbegriff des EKEG fallen.

9.1.2.2. Maßgeblicher Zeitpunkt Das EKEG differenziert nicht zwischen Mittelgewährung und -zuführung.1076 Dem Wortlaut der ErlRV1077 zufolge wäre schon jede rechtsverbindlich (einklagbare) Verpflichtung, dem Kreditnehmer Mittel zur Verfügung zu stellen, eine Kreditgewährung iSd EKEG. Dies entspräche auch der Ansicht der deutschen Judikatur, die grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Darlehenszusage abstellt.1078 Demnach wäre beim Cash Pooling der Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung entscheidend. Die Teilnehmer verpflichten sich bereits in diesem Zeitpunkt zur Abführung überschüssiger Liquidität; die Betreibergesellschaft zur Ausreichung von Mitteln bei entsprechendem Bedarf. Dass die genaue Höhe des Kreditbedarfs noch nicht feststeht, hindert die Rechtsverbindlichkeit der Verpflichtung nicht.1079 Dies käme jedoch im Falle des Cash Pooling einer erheblichen Restriktion der Anwendbarkeit des EKEG gleich, da sich die teilnehmenden Konzernunternehmen bei Abschluss der Rahmen-

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§ 4 EKEG. Vgl Schopper/Vogt, Eigenkapitalersatzgesetz, Praxiskommentar zum Eigenkapitalersatzgesetz, § 3 Rz 5 f. Vgl Harrer, Das neue Eigenkapitalersatzrecht, wbl 2004, 201 ff. Zu ErlRV zu § 3 EKEG (124 der BlgNR, 22. GP). BGH, Urteil v 19.9.1996, IX ZR 249/95; der BGH begründet dies aber mit der Absicht, Auszahlungen nach dem Konkursantrag einzubeziehen, sofern die korrespondierende(n) Darlehenszusage(n) bereits zum Zeitpunkt der Krise erfolgte(n), die in Deutschland schon bei bloßer „Kreditunwürdigkeit“ angenommen wird. Vgl insb Faßbender, Cash Pooling, 102. Näheres dazu oben Vertrag sui generis.

Eigenkapitalersatzrecht

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vereinbarung regelmäßig (noch) nicht in einer Krise iSd EKEG befinden.1080 Eine Umqualifizierung der Liquiditätsströme wäre praktisch von vorn herein ausgeschlossen. Ob dies den Intentionen des Gesetzgebers entspricht, ist jedoch zweifelhaft. Schon die gesetzliche Differenzierung zwischen der Finanzierung in der Krise und dem sog „Stehen lassen“1081 von Krediten erfordert aus teleologischen Erwägungen eine Relativierung der Ausführungen in den ErlRV.1082 Die mit der Differenzierung verbundene Privilegierung „stehen gelassener“ Kredite bezieht sich nämlich nach dem Willen des Gesetzgebers auf die tatsächliche Mittelzuführung vor der Krise.1083 Die Ausnahme der Finanzierung vor der Krise impliziert, dass „Kreditgewährung“ iSd EKEG uU auch Mittelzuführung bedeutet. Demgegenüber soll gerade nicht die Möglichkeit eröffnet werden, durch Wahl des Vereinbarungszeitpunktes die Anwendbarkeit des EKEG einzuengen.1084 Wesentlicher Anhaltspunkt für die Zweifel im Falle des Cash Pooling ist mE jedoch auch die Intention des Gesetzgebers, Umgehungen des EKEG zu unterbinden,1085 zumal mit dem Abstellen auf den Vereinbarungszeitpunkt in vielen Fällen eine Ausweitung des Anwendungsbereichs verbunden ist. Insbesondere werden dadurch Konstellationen erfasst, in denen das Kreditversprechen zwar zum Zeitpunkt der Gesellschaftskrise gegeben wird, die Auszahlung jedoch in einer kurzfristigen Entspannungsperiode erfolgt, nach der jedoch wieder die Voraussetzungen der Unternehmenskrise vorliegen. Darüber hinaus wären andernfalls alle Kreditierungsfälle ausgenommen, bei denen die Auszahlung erst nach Einleitung eines Reorganisationsverfahrens nach URG stattfindet.1086 Im Falle des Cash Pooling bedeutete das Abstellen auf den Zeitpunkt der Kreditzusage jedoch eine eklatante Einengung des Anwendungsbereichs. Die Anwendbarkeit des EKEG läge großteils im Belieben des Kreditgebers und der kreditnehmenden Gesellschaft. Da dies aber der Absicht des Gesetzgebers zuwiderläuft und auch bei der Privilegierung des „Stehen lassens“ von Krediten notwendigerweise zu relativieren ist, sind mE beim Cash Pooling die tatsächlich erfolgenden Liquiditätsströme und nicht der Vereinbarungszeitpunkt der Rahmenvereinbarung maßgeblich. Das wird vom Schrifttum auch für das in dieser Hinsicht vergleichbare deutsche Eigenkapitalersatzrecht aus ähnlichen Gründen vertreten, wobei das Eigenkapitalersatzrecht in Deutschland

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S Näheres dazu unten Krise. S dazu unten Cash Pooling als gesetzliche Ausnahme? So auch Harrer, wbl 2004, 201 ff. Näheres dazu unten Cash Pooling als gesetzliche Ausnahme? Harrer, wbl 2004, 202 ff. Das ergibt sich schon aus der besonders weiten Definition von „Kreditgewährung“. Reorganisationsmaßnahmen sind gem § 21 URG vom Eigenkapitalersatzrecht ausgenommen.

152

Cash Pooling in der Krise

nicht kodifiziert ist und daher möglicherweise ein größerer Argumentationsspielraum besteht1087

9.1.2.3. Cash Pooling als gesetzliche Ausnahme? Um ein „Ausufern“ des Tatbestands zu vermeiden, konkretisiert der Gesetzgeber die unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fallende Kreditgewährung des Gesellschafters an die Gesellschaft durch die Anführung dreier (formaler) Ausschlusstatbestände. Ausgenommen sind kurzfristige Geldkredite für nicht mehr als 60 Tage, Waren- und „sonstige“ Kredite1088 für nicht mehr als sechs Monate und vor der Krise gewährte Kredite, die verlängert oder deren Rückzahlung gestundet wird.1089 Im Zusammenhang mit Cash Pooling interessieren erstere und letztere Ausnahme.

9.1.2.3.1. Überbrückungskredit Die Dynamik der Zahlungsströme beim Cash Pooling bringt mit sich, dass Liquidität von den teilnehmenden Konzernunternehmen oft nur kurzfristig benötigt bzw zur Verfügung gestellt wird. Fraglich ist, ob die Gewährung von Liquidität in der Krise überhaupt eigenkapitalersetzend ist, wenn die Mittel jeweils für nicht mehr als 60 Tage zur Verfügung gestellt werden. Die Vorhersehbarkeit der Rückzahlung zum Zeitpunkt der Kreditgewährung spielt – anders als in Deutschland1090 – keine Rolle. Die ErlRV halten dazu fest, „Kredite, die zunächst nur für kurze Zeit gewährt werden, werden … erfasst, wenn sie in der Folge über die Sechzigtagegrenze hinaus verlängert werden.“1091 Zahlungsströme im Rahmen des Cash Pooling sind davon grundsätzlich nicht ausgenommen; allerdings ist zu bedenken, dass dabei auch die Rückzahlungen häufig sehr kurzfristiger Natur sind und die Betreibergesellschaft verpflichtet sein könnte, auch im Krisenfall einzelnen Teilnehmern Liquidität zur Verfügung

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1089 1090

1091

S Faßbender, Cash Pooling, 102. Faßbender argumentiert, die mit dem Abstellen auf den Vereinbarungszeitpunkt beim Cash Pooling verbundenen Einschränkung des Anwendungsbereichs des Eigenkapitalersatzrechts stünde im Widerspruch zur von der Judiaktur ansonsten intendierten extensiven Auslegung des Anwendungsbereiches. Ein sonstiger Kredit ist nach den ErlRV zu § 3 EKEG (124 der BlgNR, 22. GP) zB die Kreditierung der Entgeltsforderung für die Erbringung einer Dienstleistung. Der Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen ist auch aus der Gesetzessystematik ersichtlich. Beim Cash Pooling steht jedoch die Finanzierungsfunktion im Vordergrund. S § 3 EKEG. In Deutschland ist für die Qualifizierung als Überbrückungskredit die Frage entscheidend, ob objektiv mit der Rückzahlung in der vorgesehenen Zeitspanne gerechnet werden kann. Vgl Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 47. S ErlRV zu § 3 EKEG (124 der BlgNR, 22. GP).

Eigenkapitalersatzrecht

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zu stellen.1092 Die Beteiligten könnten daher versucht sein, durch zwischenzeitliche Ausgleichszahlungen, die am nächsten Poolingtag bereits wieder rücküberwiesen werden (müssen), einen Zustand herzustellen, der wirtschaftlich einer permanenten Kreditgewährung entspricht. Es ist aber zweifelhaft, ob derartige „Kettenkredite“ als ständige Gewährung kurzfristiger Kredite vom Telos der Ausnahmebestimmung erfasst sind, da die Sechzigtagesgrenze andernfalls leicht umgangen werden könnte.1093 ME sind sie als Umgehungen von § 3 EKEG zu werten und daher entgegen dem Wortlaut der Bestimmung nicht vom Anwendungsbereich ausgenommen. Gleiches gilt wohl auch für den Fall, dass die Cash Pooling-Zahlungsströme nicht über die Betreibergesellschaft selbst, sondern über andere teilnehmende Konzernunternehmen direkt dem notleidenden Unternehmen als kurzfristige Kredite zur Verfügung gestellt werden.1094 Dass derartige Konstruktionen nicht bloß theoretischer Natur sind, lässt sich aus einer jüngeren Entscheidung des BGH1095 ersehen. In dem Fall ging es um ein Cash Pooling-System, bei dem die fälligen Verbindlichkeiten jeweils von dem Unternehmen beglichen wurden, das gerade über die erforderliche Liquidität verfügte.

9.1.2.3.2. „Stehen lassen“ von Krediten Unter einem „stehengelassenen“ Kredit wird die Zuführung von Liquidität vor der Krise und die anschließende Verlängerung oder Stundung dieser Mittel in der Krise verstanden. Die Privilegierung wird damit begründet, dass Kreditgeber andernfalls gezwungen sein könnten, die Liquiditätssituation des betroffenen Unternehmens in der Krise weiter zu verschlechtern und damit die Sanierung zu erschweren, zumal „keine neue Liquidität zugeführt wird“.1096 Obwohl die Differenzierung des Gesetzgebers – mE zu Recht – mit dem Argument kritisiert wurde, dass unter dem Begriff „Kreditgewährung“ nicht die Hingabe von Geld sondern die Belassung von Liquidität im Vermögensbereich des Kreditnehmers zu verstehen sei und somit nicht die Auszahlung des Geldes sondern dessen Kreditierung ausschlaggebend sein müsste,1097 findet sich kein Anhaltspunkt für eine andere Interpretation des Gesetzgebers. Aus diesem Grund muss davon ausgegangen werden, dass sämtliche Zahlungsströme, die vor Eintritt der Krise erfolgen, vom EKEG ausgenommen sind, 1092 1093

1094

1095 1096 1097

Vgl Voraussetzungen zur Beendigung des Cash Pooling. So Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung nach dem EKEG, 22; Dellinger, EKEG – leicht zu umgehen?, GeS aktuell 2004, 127; J Zehetner/U Zehetner, Zum neuen Eigenkapitalersatzgesetz (EKEG) – (Teil I), BGU 2004/02/08. S Schmidsberger, Eigenkapitalersatz im Konzern – derzeitige Rechtslage und künftiges EKEG, Ges aktuell 2002, 9. BGH, Urteil v 3.3.2005, IX ZR 441/00. ErlRV zu § 3 EKEG (124 der BlgNR, 22. GP). Schmidt, GesRZ 2004, 75 ff Ebenso kritisch zur Differenzierung des Gesetzgebers Schopper/Vogt samt Nebenbestimmungen in KO und AO, § 3, Rz 25.

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Cash Pooling in der Krise

selbst wenn der jeweilige Kreditgeber die ausgezahlten Mittel stunden sollte. Auf Fälligkeit der Rückzahlung, die im Falle des Cash Pooling typischerweise nicht terminmäßig vereinbart wird sondern lediglich von der finanziellen Verfassung des jeweiligen Teilnehmers abhängt,1098 kommt es nicht an.1099 Eigenkapitalersetzend können demnach nur jene Auszahlungsbeträge sein, die in der Krise ausgereicht werden.

9.1.2.4. Finanzplankredite Neben der Gesellschaftsfinanzierung mittels Kapitalerhöhung und Darlehensgewährung werden von Lehre1100 und Judikatur1101 Finanzplankredite als dritte Fallgruppe anerkannt. Dabei handelt es sich um langfristig gewährte Gesellschafterkredite, die einem Konzernunternehmen von vornherein (auch) als zukünftige Krisenhilfe eingeräumt werden.1102 Entscheidend ist, dass – im Rahmen eines konzernweiten Finanzierungskonzepts – über einen längeren Zeitraum planmäßig fehlende Eigenmittel durch Fremdkapital substituiert werden. Das EKEG erfasst den Finanzplankredit nach hL1103 entgegen der früheren Praxis, die sich auch auf die hL und Judikatur in Deutschland beruft,1104 nicht. Zwischen Finanzplankrediten und Cash Pooling-Zahlungsströmen besteht insofern eine Gemeinsamkeit, als beide für Gläubiger einen Vertrauenstatbestand im Hinblick auf die finanzielle Situation des Unternehmens schaffen: sie erwecken bei Unternehmensgläubigern Vertrauen in eine Kapitalausstattung, die über die tatsächliche Ausstattung mit Eigenmitteln hinausgeht und dem Unternehmen einen größeren Geschäftsumfang ermöglicht.1105 Dennoch lassen sich beide Finanzierungsformen klar voneinander abgrenzen. Anders als beim Finanzplankredit erfolgt das Darlehensversprechen beim Cash Pooling gegenseitig. Der Darlehenszusage des Gesellschafters steht ein Darlehensversprechen des teilnehmenden Konzernunternehmens selbst gegenüber, wobei die Inanspruchnahme der Zusagen von der tatsächlichen Finanzlage des Unternehmens abhängt.1106 Für den Fall der Krise bei teilnehmenden Konzernunternehmen ist typischerweise das Ausscheiden aus dem Pool vorgesehen, da andernfalls der ganze Pool gefährdet sein könnte und – bei Insolvenz – der Zweck des Cash Pooling unterlaufen würde. Das betroffene Unternehmen 1098 1099 1100 1101 1102

1103

1104 1105 1106

S oben Vertrag sui generis. Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 23. Karollus, Kapitalersetzende Leistungen, ÖBA 1997, 114 mwN. OGH, Beschluss v 29.8.1996, 8 Ob 2148/96g. Karollus, ÖBA 1997, 114 und Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 25 mwN. J Zehetner/Bauer, Eigenkapitalersatzrecht, 22 ff. Nicht überzeugt im Hinblick auf die Ausnahme vom EKEG ist Schmidt, GesRZ 2004, 75 ff Faßbender, Cash Pooling, 119 mwN. S Näher dazu Faßbender, Cash Pooling, 127. S oben Vertrag sui generis.

Eigenkapitalersatzrecht

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vermag in dieser Situation nämlich keinen Beitrag zum Liquiditätsausgleich mehr zu leisten, sondern bedarf lediglich der Finanzierung seiner Verbindlichkeiten.1107 Demgegenüber sind Finanzplankredite gerade auch für den Krisenfall vorgesehen. Sie können daher bei Auftreten einer Krise naturgemäß nicht aufgehoben werden.1108 Cash Pooling-Zahlungsströme sind daher nicht als Finanzplankredite zu qualifizieren. Unterliegen sie jedoch dem EKEG, sind sie dennoch gebunden, wie sich noch zeigen wird.1109

9.1.3. Sicherheiten Im Rahmen von Cash Pooling werden für die Zahlungsströme häufig Sicherheiten bestellt. Zum einen sind die Betreibergesellschaft und/oder die Konzernobergesellschaft aus Gründen der Kapitalerhaltungsgrundsätze zuweilen gezwungen up stream Zahlungsströme zu besichern.1110 Zum anderen erfordern die dem Cash Pooling inhärenten Zahlungsströme typischerweise die Ausnutzung von Kreditfazilitäten. Kreditinstitute verlangen jedoch regelmäßig für Kredite an den Cash Pool die Bestellung von Sicherheiten; die Besicherung erfolgt dabei entweder durch die Betreibergesellschaft oder die teilnehmenden Konzernunternehmen selbst.1111 Darüber hinaus ist auch denkbar, dass teilnehmende Konzernunternehmen Sicherheiten durch die Konzernmutter zur Verfügung gestellt erhalten, um die Kreditaufnahme bei Dritten zu besichern. Das EKEG normiert in §§ 15 und 16 leg cit für Kreditbesicherungen durch Gesellschafter im Krisenfall die wirtschaftliche Lasttragung durch dieselben. Der (dritte) Kreditgeber kann sich gegebenenfalls auch trotz gegenstehender Vereinbarung an den besichernden Gesellschafter wenden. Macht der Dritte seinen Rückzahlungsanspruch dennoch gegenüber der Gesellschaft geltend, kann sie vor ihrer Sanierung vom Gesellschafter Zahlung an ihn verlangen. Zahlt sie vor ihrer Sanierung selbst, steht ihr gegen den Gesellschafter ein Erstattungsanspruch zu. Zahlt der Gesellschafter, ist ihm während der Krise der Regress bei der Gesellschaft versagt. § 16 EKEG sieht darüber hinaus Einschränkungen der Kreditrückzahlungsforderung vor, wenn der Kreditgeber die Krise kannte oder hätte kennen müssen. Obwohl § 15 EKEG den Kreditgeber, anders als die vergleichbare deutsche Regelung in § 32a Abs 2 dGmbHG, nicht zur Inanspruchnahme des Gesellschafters zwingt, sondern es ihm anheim stellt, wen er letztlich in Anspruch nimmt, ist schon aus wirt-

1107

1108 1109 1110 1111

Die Finanzierungsfunktion ist aber nicht primärer Zweck des Cash Pooling. S dazu Kremslehner/Polster, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 132. Näheres dazu vgl Faßbender, Cash Pooling, 121 mwN. S unten In der Insolvenz. Vgl oben Ausreichende und unbedenkliche Besicherung. Vgl oben Haftungsverbund.

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Cash Pooling in der Krise

schaftlichen Gründen keine Inanspruchnahme der Gesellschaft zu erwarten.1112 IE wird immer der Gesellschafter in Anspruch genommen werden. Die Einbeziehung der Besicherung von Krediten Dritter in den Anwendungsbereich des EKEG ist insofern konsequent, als es aus wirtschaftlicher Sicht keinen Unterschied macht, ob Gesellschafter eigene Mittel zur Verfügung stellen, oder ob sie sich zu diesem Zweck auf eigene Kosten und Risiko der Hilfe Dritter bedienen. Das ist auch der Fall, wenn sie von vornherein mit einem Kreditinstitut als Dritten vereinbaren, dass es der Gesellschaft Mittel gegen die Bestellung von Sicherheiten kreditiert. Das Kreditinstitut gewinnt dabei lediglich die Gesellschaft als zusätzlichen Schuldner hinzu, wobei der Gesellschafter selbst weiterhin für den Kredit einsteht, den sie in der Krisensituation ohne Sicherstellung nicht bekommen hätte.1113 Während jedoch bei der Kreditgewährung – wie oben ausgeführt – aus teleologischen Erwägungen auch ein Abstellen auf den Auszahlungszeitpunkt möglich ist, knüpft § 15 EKEG explizit an den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung an. Auch die ErlRV sprechen explizit von der Sicherheitsbestellung in der Krise.1114 Zum Zeitpunkt der Einräumung von Sicherheiten befinden sich die teilnehmenden Konzernunternehmen aber oft (noch) nicht in der Krise, sodass die Sicherheiten beim Cash Pooling in vielen Fällen nicht als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren sein werden. Dennoch soll im Folgenden eine kurze Übersicht gegeben werden, welche Auswirkungen die Besicherung während der Krise haben.

9.1.3.1. Kreditsicherheiten zugunsten kreditgebender Dritter Übersteigt der Kreditbedarf der teilnehmenden Konzernunternehmen die im Cash Pool verfügbare Liquidität, sind die Teilnehmer mangels eigener Beziehungen zum Kapitalmarkt auf Mittelaufnahme durch die Betreibergesellschaft bzw Konzernmutter angewiesen. Gewährt die kreditnehmende Gesellschaft dafür selbst Sicherheiten, fällt die Besicherung von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des EKEG, da keine Gesellschafterbesicherung vorliegt. Anderes gilt, wenn ein Gesellschafter oder ihm zurechenbarer Dritter derartige Kreditfazilitäten besichert. Das ist typischerweise immer dann der Fall, wenn das Zielkonto von einer speziellen Betreibergesellschaft geführt wird und die kreditgewährenden Kreditinstitute Sicherheiten durch die Konzernmutter verlangen. Der Regelfall dürfte jedoch die Besicherung derartiger Kredite durch die Konzernmutter und sämtliche am Pooling teilnehmenden Konzernunternehmen sein.1115 Dies führt dazu, dass Kredite sowohl durch die kreditnehmende Betreibergesellschaft als auch durch die Konzernmutter und die 1112 1113

1114 1115

Schmidt, GesRZ 2004, 75 ff Ausführlich Krejci, Eigenkapitalersetzende Bankdarlehen bei Kreditsicherung durch Konzernschwestern, ecolex 1993, 308 ff ErlRV zu § 15 EKEG (124 der BlgNR, 22. GP). Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 80. S auch oben Allgemeines.

Eigenkapitalersatzrecht

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übrigen teilnehmenden Konzernunternehmen besichert werden. Unklar ist, ob in derartigen Fällen der Doppelbesicherung die Verpflichtung besteht, vorrangig auf die Sicherheit des Gesellschafters oder ihm zurechenbarer Personen zu greifen. Das Gesetz schweigt zu dieser Frage. Da das EKEG den Dispositionsspielraum von dritten Gläubigern aber nicht einschränken will, ist eine solche Verpflichtung unwahrscheinlich.1116 Diese Auffassung steht auch im Einklang mit der Judikatur und überwiegenden Lehre in Deutschland.1117

9.1.3.2. Kreditsicherheiten zugunsten kreditgebender Konzernunternehmen Bestellen kreditnehmende Konzernunternehmen der Konzernmutter bzw Betreibergesellschaft Sicherheiten, was bei down stream Zahlungsströmen grundsätzlich denkbar ist, fallen diese grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des EKEG, da sie von der Gesellschaft gestellt werden.1118 Bei akzessorischen Sicherheiten1119 ist jedoch zu beachten, dass die Verwertbarkeit der Sicherheit abhängig von der Anwendbarkeit des EKEG auf den der Sicherheitsbestellung zugrunde liegenden Kredit eingeschränkt sein kann. Aber auch im Falle der Bestellung von nichtakzessorischen Sicherheiten für eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen kommt es gem § 12b KO mit Konkurseröffnung zum Erlöschen von Ab- und Aussonderungsrechten, sodass sich an der nachrangigen Befriedigung der Gesellschafter iE nichts ändert; gleiches gilt gem § 12b AO im Ausgleichsverfahren, wobei die Ab- und Aussonderungsrechte des Gesellschafters nach Einstellung des Verfahrens grundsätzlich wieder aufleben.1120 Die Besicherung von up stream Zahlungsströmen erfolgt regelmäßig entweder durch die Konzernmutter oder durch die Betreibergesellschaft. Während die Besicherung durch die Betreibergesellschaft insofern unproblematisch ist, als sie damit einen Kredit an sich selbst besichert,1121 kommt im Falle der Besicherung durch die Konzernmutter eine Verstrickung der Kreditsicherheit in Betracht, wenn das Pooling von einer Konzerntochter als separate Betreibergesellschaft abgewickelt wird. Aufgrund des konzernalen Naheverhältnisses zwischen kreditgewährendem Unternehmen und Konzernmutter könnte 1116

1117

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Das ergibt sich schon daraus, dass Gläubiger gem § 15 EKEG selbst dann, wenn die Besicherung nur durch den Gesellschafter erfolgt, wählen können, ob sie die Gesellschaft oder den Gesellschafter in Anspruch nehmen. Baumbach/Hueck in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, § 32a, Rz 70 mwN; aA Faßbender, Cash Pooling, 80 f. S Faßbender, Cash Pooling, 82. Vgl oben Besicherung. Vgl ErlRV zu §§ 12b KO u 12b AO (124 der BlgNR, 22. GP). Die Besicherung durch die Betreibergesellschaft ist aber insofern von ihrem wirtschaftlichen Wert her eingeschränkt, als ihr zur Besicherung in erster Linie die Liquidität des Pools zur Verfügung steht. IE kann sie daher die gegen sie bestehenden Forderungen nur mit sich selbst besichern.

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Cash Pooling in der Krise

jedoch gleichzeitig auch im der Besicherung zugrunde liegenden up stream Liquiditätsfluss ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen gesehen werden.1122 Es stellt sich die Frage, ob bei einem derartigen Liquiditätsfluss sowohl die Sicherheit als auch der Kredit eigenkapitalverstrickt sein können, zumal zweifelhaft ist, ob es sich bei dem Zahlungsstrom um einen Kredit eines Dritten handelt. Dies ist mE aber unerheblich, da durch die Besicherung der Anschein der ordnungsgemäßen Kapitalausstattung verstärkt wird.1123 Wäre nämlich eine Besicherung nur unter der Prämisse der Darlehensgewährung durch einen auch in materieller Hinsicht Dritten eigenkapitalersetzend, böten sich im Konzern zahlreiche Umgehungsmöglichkeiten, mit denen die Konzernmutter ihren Kapitaleinsatz bei angeschlagenen Töchtern vor der Nachrangigkeit im Konkurs schützten könnte.1124 Wird in der Krise Liquidität rücküberwiesen, haften daher Konzernmutter und Betreibergesellschaft gesamtschuldnerisch auf Erstattung.1125

9.1.3.3. Kreditsicherheiten als Grundlage für die Kreditaufnahme bei Dritten Auch die direkte Überlassung von Sachen oder Rechten durch Gesellschafter zum Zwecke der und mit Verfügungsbefugnis zur Besicherung von Krediten stellt eine Rechtshandlung dar, die wirtschaftlich einer Kreditgewährung gleichkommt. Sie ist daher vom EKEG erfasst.1126 Andernfalls könnten die teilnehmenden Konzernunternehmen das Eigenkapitalersatzrecht durch direkte Zuführung von Vermögensgegenständen wie beispielsweise Wertpapieren umgehen.

9.1.4. Krise Während der OGH vor Einführung des EKEG die eigenkapitalersetzende Funktion eines Gesellschafterdarlehen an die Kreditunwürdigkeit knüpfte,1127 enthält § 2 EKEG eine formal gehaltene Definition von Krise als Tatbestands-

1122 1123 1124

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S Näheres unten Horizontale Zahlungsströme. S dazu unten Vertikal aufsteigende Zahlungsströme. Die Konzernmutter könnte beispielsweise Konzerntöchtern über eine vollkonsolidierte Tochter Kredite in der Krise zur Verfügung stellen, die sie selbst besichert. Damit hätte sie zwei Probleme auf einen Schlag gelöst: Zum einen ließe sich dadurch Einlagenrückgewähr vermeiden und zum anderen könnten die Töchter nach einer Inanspruchnahme nicht bei der Konzernmutter Regress nehmen bzw sie stünde im Konkurs gleichberechtigt neben anderen Gläubigern. S unten Außerhalb der Insolvenz. Vgl Faßbender, Cash Pooling, 84 mwN. Karollus, ÖBA 1997, 112. Nach dem OGH lag Kreditunwürdigkeit vor, wenn die Gesellschaft von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr erhalten hätte können und ohne die Zuführung von Kapital hätte liquidiert werden müssen.

Eigenkapitalersatzrecht

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voraussetzung: Neben den Konkurstatbeständen1128 der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung tritt die Definition von Reorganisationsbedarf nach dem URG.1129 Da Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung gleichzeitig die Konkursantragspflicht auslösen, handelt es sich hiebei selbst nach den ErlRV um einen sehr späten Zeitpunkt für die Annahme einer Krise, sodass diesfalls auf zusätzliche subjektive Merkmale verzichtet werde.1130 Die Prüfung des Vorliegens erfolgt im Regelfall nach bilanziellen Maßstäben.1131 Sofern eine plausible Fortführungsprognose vorgelegt werden kann, wird jedoch auch bei bilanzieller Überschuldung davon ausgegangen, dass keine Überschuldung iSv § 67 KO vorliegt und somit keine Konkursanmeldepflicht besteht.1132 Nach dem Wortlaut von § 2 Z 2 EKEG läge konsequenterweise in solch einem Fall auch keine „Krise“ vor.1133 Dies wird jedoch in der Literatur mit Verweis auf den Telos des Gesetzes bestritten, der Risikofinanzierung von Gesellschaftern als solche klassifizieren will.1134 Der Gesetzeszweck würde unterlaufen, wenn die Umsetzung eines Fortführungskonzepts mit Hilfe von Gesellschafterkrediten oder -sicherheiten als typischer Fall der Krisenfinanzierung vom EKEG ausgenommen wäre, wenngleich die Fortführungsprognose das Unternehmen überlebensfähig erscheinen lässt.1135 Die Heranziehung des Zeitpunktes, zu dem bereits eine Konkursantragspflicht besteht, ist generell problematisch, da zu diesem Zeitpunkt der Anschein genügender Kapitalausstattung häufig gar nicht (mehr) vorliegt und somit die Grundlage für die Behandlung von Krediten als eigenkapitalersetzend fehlt.1136 Diese Kritik ist in ihrer Bedeutung jedoch zu relativieren, da die Krise in der Praxis bereits bei Reorganisationsbedarf iSd URG1137 und damit wesentlich früher eintritt. Reorganisationsbedarf steht jedoch im Zusammenhang mit eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen zusätzlich unter der Prämisse der Erkennbarkeit. Die geringe Eigenmittelquote und die überlange (fiktive) Schuldentilgungsdauer müssen entweder aus dem zuletzt aufgestellten Jahresabschluss ersichtlich sein, wären aus einem rechtzeitig aufgestellten Jahresabschluss ersichtlich oder es ist für den Kreditgeber zumindest offensichtlich, dass ein Jahres- oder Zwischenabschluss dies aufzeigen würde.

1128 1129

1130 1131 1132 1133 1134 1135 1136 1137

§§ 66 f KO. Eine Unternehmenskrise bzw Reorganisationsbedarf ist demnach bei einer Eigenmittelquote von weniger als 8% (§ 23 URG) und einer fiktiven Schuldentilgungsdauer von mehr als 15 Jahren (§ 24 URG) gegeben. Vgl ErlRV zu § 2 EKEG (124 der BlgNR, 22. GP). Karollus, Die Fortbestehensprognose im Rahmen der Überschuldungsprüfung, mwN. ErlRV zu § 67 KO (124 der BlgNR, 22. GP). So anscheinend auch Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 64. S Harrer, wbl 2004, 201 ff. Harrer, wbl 2004, 201 ff. Näheres dazu Faßbender, Cash Pooling, 102. Vgl Mohr, Kommentar zum Unternehmensreorganisationsgesetz, Anm zu §§ 22-24.

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Cash Pooling in der Krise

Auf bestimmte Unternehmen, für die eigene Eigenmittelerfordernisse bestehen, wie beispielsweise Kreditinstitute, passen die aus dem URG stammenden Krisenkennzahlen von § 2 Abs1 Z 3 EKEG allerdings nicht, da deren Eigenmittelerfordernisse anders berechnet werden.1138 Bei Banken ist auch der Cash Flow, der entscheidend für die Ermittlung der fiktiven Schuldenstilgungsdauer ist, nicht aussagekräftig, da sie hauptsächlich mit Geld handeln.1139 Sie werden daher gem § 2 Abs 3 EKEG vom Anwendungsbereich des Abs 1 ausgenommen. An dessen Stelle treten die gesetzlichen Eigenmittelerfordernisse für die jeweiligen Unternehmen. Kreditinstitute unterliegen gem § 2 URG auch nicht dem URG. Da sie ohnehin verpflichtet sind, die Einhaltung der Eigenmittelvorschriften jederzeit zu gewährleisten und aufgrund der Überwachung der Einhaltung dieser Verpflichtung, wird in ihrem Falle auch auf die Erkennbarkeit der Krise als Tatbestandsvoraussetzung verzichtet. Betreibergesellschaften des Cash Pooling sind zwar keine Kreditinstitute iSd BWG.1140 Aufgrund der funktionalen Ähnlichkeit ist jedoch zu prüfen, ob bei ihnen das Vorliegen einer Krise analog nach dem BWG zu ermitteln ist. Dagegen spricht, dass mit Bezugnahme auf das URG Rechtssicherheit geschaffen werden sollte1141 und grundsätzlich nur solche Unternehmen ausgenommen sein sollen, für die eigene gesetzliche Eigenmittelerfordernisse bestehen. Das ist bei Betreibergesellschaften nicht der Fall. Die in den ErlRV genannten Gründe für die Ausnahme von Kreditinstituten von der Krisendefinition des EKEG treffen jedoch in gleicher Weise auf Betreibergesellschaften zu. Sie sind im Bezug auf Ausfallsrisiken in gleicher Weise anfällig. Der Cash Flow ist genauso wenig aussagekräftig wie bei Banken und Zinsrisiken, die nach BWG entsprechend mit Eigenmitteln zu unterlegen sind, kommen auch bei Betreibergesellschaften hohe Bedeutung zu. Dies spricht dafür, Betreibergesellschaften im Hinblick auf das Vorliegen einer Unternehmenskrise nach EKEG wie Kreditinstitute zu behandeln. Im Falle des Cash Pooling ist somit im Bezug auf den Kriseneintritt zwischen Betreibergesellschaft und den übrigen teilnehmenden Konzernunternehmen zu unterscheiden. Während für letztere die Krisendefinition des EKEG gilt, ist bei der Betreibergesellschaft in analoger Anwendung des BWG auf dessen Krisenkriterien Bedacht zu nehmen.

9.1.5. Adressatenkreis Der erfasste Kreis der Kreditgeber, die aufgrund ihrer Finanzierungsverantwortung vom EKEG erfasst sind, ist in den §§ 5 ff leg cit explizit geregelt. Finanzierungsverantwortung trifft demnach erheblich (ab 25%) beteiligte Gesellschafter, unabhängig von ihrer Beteiligung kontrollierende Gesellschafter 1138 1139 1140 1141

Vgl oben Solvabilität. S auch ErlRV zu § 2 EKEG (124 der BlgNR, 22. GP). S oben Anwendbarkeit des Bankwesengesetzes. So ausdrücklich in den ErlRV zu § 2 EKEG (124 der BlgNR, 22. GP).

Eigenkapitalersatzrecht

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oder Personen, die wie ein Gesellschafter, dem die Mehrheit der Stimmrechte zusteht, einen beherrschenden Einfluss auf das betroffene Unternehmen ausüben.1142 Gleiches gilt, wenn Kredite aufgrund abgestimmten Verhaltens oder Absprachen mehrerer Gesellschafter gewährt werden, die zusammen erheblich oder kontrollierend beteiligt sind bzw einen beherrschenden Einfluss ausüben. Das wird gesetzlich vermutet, wenn die Gesellschafter zueinander im Konzernverhältnis iSd § 9 EKEG stehen.1143 Beteiligungen knapp unterhalb der Sperrminorität werden grundsätzlich nicht erfasst. Das erscheint insofern problematisch, als erhebliche aber knapp unter der Sperrminoritätsmarge liegende Beteiligungen sehr wohl mit unternehmerischem Interesse verbunden sein können und entsprechend dem Telos des Gesetzes auch Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters zur Folge haben müssten.1144 Das Eigenkapitalersatzrecht erfasst grundsätzlich Gesellschafterkredite. Kredite abhängiger Unternehmen an die Konzernspitze als Betreibergesellschaft sind daher grundsätzlich nicht erfasst.1145 Der Gesetzgeber hat aber auch Konstellationen in den Anwendungsbereich einbezogen, bei denen der Kreditgeber nicht (unmittelbar) an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist. Während § 8 die Kreditgewährung durch bloß mittelbar beteiligte Kreditgeber erfasst, enthält § 9 eine Regelung über die Einbeziehung von Nichtgesellschaftern im Konzern, die Kredite auf Weisung eines anderen Konzernmitglieds im Konzern gewähren. Diese Fälle haben naturgemäß auch für Cash Pooling im Konzern erhebliche Bedeutung. Dabei ist zu unterscheiden, ob es sich um vertikal absteigende, vertikal aufsteigende oder horizontale Liquiditätsströme handelt und ob das Pooling von der Konzernmutter oder einer separaten Betreibergesellschaft abgewickelt wird. Die Unterscheidung bezieht sich jeweils auf das gesellschaftsrechtliche Verhältnis zwischen Kreditgeber und -empfänger. Davon ist der hierarchische Poolingkonten-Zusammenhang zu unterscheiden, der sich in up oder down stream Zahlungen zur oder von der Betreibergesellschaft ausdrückt. Sofern nicht ausdrücklich anders angeführt handelt es sich in diesem Kapitel bei Zahlungsströmen im Hinblick auf die Kontenhierarchie immer um down stream Liquiditätsflüsse.

9.1.5.1. Vertikal absteigende Zahlungsströme Führt die Konzernmutter das Cash Pooling selbst durch und ist sie am betroffenen teilnehmenden Konzernunternehmen mit zumindest 25% oder kontrol1142 1143 1144

1145

Detailliert dazu s Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 33 ff. Vgl § 6 EKEG. Die formale Festlegung der Beteiligungsschwellen erscheint hier mE als Schwachstelle des Gesetzes. Demgegenüber bezieht der BGH im Wissen um die Beteiligungsproblematik ausnahmsweise auch Beteiligungen unter 25% in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts mit ein. Vgl BGH, Urteil v 26.3.1984, II ZR 171/83 u BGH, Urteil v 9.5.2005, II ZR 66/03. Wenngleich diese Annahme im Folgenden zu relativieren sein wird. Vgl dazu unten Vertikal aufsteigende Zahlungsströme.

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Cash Pooling in der Krise

lierend beteiligt bzw hat einen beherrschenden Einfluss, ist das EKEG auf Liquiditätsströme down stream im Rahmen des Cash Pooling zweifellos anzuwenden. Erfolgt Liquiditätsgewährung an Unternehmen, an denen die Konzernmutter nicht unmittelbar selbst beteiligt ist – was in größeren Konzernen häufig der Fall sein dürfte – wird sie gem § 8 ebenfalls in den meisten Fällen erfasst, wobei zwischen drei Fallvarianten zu unterscheiden ist.

9.1.5.1.1. Mittelbar beherrschender Einfluss Die Konzernmutter gilt nach § 8 Z 1 als Gesellschafter iSd EKEG, wenn sie am kreditnehmenden Konzernunternehmen eine mittelbar kontrollierende Beteiligung hält. Eine solche kann sich sowohl in Anteilsrechten als auch sonstigen Rechten manifestieren, wobei nach den ErlRV mit letzterem insbesondere „zwischengeschaltete“ Privatstiftungen gemeint sind.1146 Stellt man auf die Anteilsrechte ab, muss die Konzernmutter am Tochterunternehmen und dieses am kreditnehmenden Unternehmen mit jeweils mehr als 50% beteiligt sein.1147 Auch bei längeren Kettenbeteiligungen ist jeweils eine kontrollierende Beteiligung erforderlich.

9.1.5.1.2. Mittelbar durchgerechnete Beteiligung § 8 Z 2 normiert, dass auch Kreditgeber, die an der kreditnehmenden Gesellschaft mittelbar mit einem Anteil von zumindest 33% beteiligt sind, als Gesellschafter gelten. Die Beteiligungen an zwischengeschalteten Unternehmen werden hiebei berücksichtigt, selbst wenn die Konzernmutter an diesen Unternehmen keine kontrollierende Beteiligung iSd EKEG hält. Eine Durchrechnung erfolgt dergestalt, dass die jeweiligen Beteiligungsprozentsätze zu multiplizieren und anschließend durch 100 zu dividieren sind.1148 Anders als in Z 1 nimmt Z 2 von § 8 nicht auf „sonstige Rechte“ Bezug, sodass „zwischengeschaltete“ Privatstiftungen dabei nicht zu berücksichtigen sind und eine Durchrechnung mangels Analogiebasis ausscheidet.1149

9.1.5.1.3. Kontrollierende Beteiligung an erfassten Gesellschaftern Ferner gilt nach § 8 Z 3 EKEG als Gesellschafter, wer unmittelbar oder mittelbar an einer Gesellschaft kontrollierend beteiligt ist, die mit zumindest 25% an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist. Dadurch werden uU auch Kreditgeber, die bei Durchrechnung der Beteiligungen nach Z 2 nicht auf eine 1146

1147

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Zu den mit zwischengeschalteten Privatstiftungen verbundenen Problemen s eingehend Schmidsberger, Ges aktuell 2002, 11. J Zehetner/Bauer, Mittelbare Beteiligungen und Konzern im neuen EKEG, ÖJZ 2004, 748. Vgl mit Beispielen Zehetner/Bauer, ÖJZ 2004, 749. Dazu näher Zehetner/Bauer, ÖJZ 2004, 749.

Eigenkapitalersatzrecht

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Beteiligung von 33% kämen, in den Anwendungsbereich einbezogen; „sonstige Rechte“ werden auch in Z 3 nicht erwähnt. Dem Wortlaut nach sind jedoch jene Konstellationen nicht erfasst, in denen der Kreditgeber unmittelbar oder mittelbar an mehreren Gesellschaften beteiligt ist, die nur zusammen mit über 25% an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt sind. Diesfalls liegt auch kein abgestimmtes Verhalten gem § 6 vor, das auf Kreditgewährung durch Gesellschafter abstellt.1150 Die Wertungen des Gesetzes sprechen aber dafür, derartige Sachverhalte einzubeziehen, da andernfalls Umgehungen leicht möglich wären.1151 Es bedürfte lediglich der Aufteilung der Beteiligung einer Konzerntochter an einer Enkelgesellschaft auf mehrere Konzerntöchter.

9.1.5.2. Horizontale Zahlungsströme Die Regelungen über die Einbeziehung verbundener Unternehmen im Konzern sind insofern unbefriedigend, als sie – wie oben erörtert – aufgrund ihres formalistischen Detailbezugs selbst dann, wenn die Konzernmutter als Kreditgeberin auftritt, lückenhaft erscheinen. Darüber hinaus ist der Fall, dass die Konzernmutter selbst Betreibergesellschaft und somit Kreditgeberin ist, selten. Der Gesetzgeber hat dafür in § 9 EKEG einen Auffangtatbestand für Konzernsachverhalte geschaffen. Die Konzerndefinition des EKEG unterscheidet sich jedoch geringfügig von jener des Aktien- und GmbH-Gesetzes. Nach § 9 liegt ein Konzern vor, wenn „der Kreditgeber mit anderen rechtlich selbständigen Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung oder kontrollierender Beteiligung zusammengefasst“ ist. Obwohl der Begriff der kontrollierenden Beteiligung im Wesentlichen mit dem allgemein gesellschaftsrechtlichen „beherrschenden Einfluss“ übereinstimmen dürfte, ist der EKEG-Konzernbegriff weiter, da einheitliche Leitung keine Voraussetzung sondern lediglich eine Alternative ist.1152 Demnach ist der Konzerntatbestand auch erfüllt, wenn „lediglich“ eine Zusammenfassung unter kontrollierender Beteiligung ohne tatsächliche Einflussnahme gegeben ist. Aufgrund der für die Anwendbarkeit von § 9 erforderlichen Einflussnahme in Form einer „Weisung“ kommt diesem Unterschied aber wohl nur geringe Bedeutung zu.1153 Er wird insbesondere im Rahmen des Cash Pooling kaum Auswirkungen haben, da es an sich schon ein Instrument einheitlicher Leitung darstellt.1154 1150 1151

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Vgl Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 97 mwN. Überzeugend Schmidsberger, Ges aktuell 2002, 11. S auch Schopper/Vogt, § 8, Rz 34, die demgegenüber eine analoge Anwendung von § 6 EKEG vorschlagen. Dagegen spricht aber, dass abgestimmtes Verhalten außerhalb von Konzernverhältnissen nachgewiesen werden müsste, was außerordentlich schwierig sein dürfte. Die Z 3 leg cit möchte diese Problematik gerade vermeiden; vgl Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 91. Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 58 f. Vgl Schopper/Vogt, § 9, Rz 14. S oben Grundlagen.

164

Cash Pooling in der Krise

Der Konzerntatbestand setzt keine Beteiligung des Kreditgebers an der Kredit nehmenden Gesellschaft voraus; auch Kreditströme zwischen „Schwestern“ iwS sind davon nicht ausgenommen. Demnach können grundsätzlich auch horizontale Liquiditätsströme up wie down stream erfasst sein, was insbesondere unter der Voraussetzung, dass die separat errichtete Betreibergesellschaft selbst ein Schwesterunternehmen der übrigen teilnehmenden Konzernunternehmen ist, entscheidend ist. Der Kredit muss jedoch „auf Weisung eines anderen Konzernmitglieds gewährt“ worden sein, „das am Kreditgeber unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt ist und erfasster Gesellschafter des Kreditnehmers ist“. Da die Betreibergesellschaft typischerweise entweder direkt von der Konzernmutter als Tochter errichtet oder von teilnehmenden Konzernunternehmen gemeinsam gehalten wird, die wiederum selbst von der Konzernmutter kontrolliert werden, ist das erforderliche Verhältnis zwischen Kreditgeber und Konzernmutter zumeist gegeben. Fraglich ist, welche Handlungen unter den Begriff „Weisung“ fallen.

9.1.5.2.1. Weisung Während die RV zum GIRÄG in § 9 EKEG neben der Weisung auch auf „sonstige Veranlassungen“ abstellte, ist in die Endfassung des Gesetzes nur die „Weisung“ aufgenommen worden. Das spricht dafür, dass der Gesetzgeber den Konzerntatbestand einengen wollte.1155 Strittig ist, ob eine sonstige Veranlassung dennoch ausreichend ist.1156 Die Tatsache, dass sich der Gesetzgeber bewusst gegen die Einbeziehung der sonstigen Veranlassung entschieden hat, lässt auf Gegenteiliges schließen. Dagegen ist aber nach einhelliger Auffassung jedenfalls der Weisungsbegriff extensiv auszulegen.1157 Das ergibt sich schon daraus, dass dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, er wollte Aktiengesellschaften im Konzern anders als GmbHs behandelt wissen; nur bei letzteren ist die rechtsverbindliche Weisungserteilung durch Gesellschafter möglich.1158 Zu einer entsprechend rechtsformübergreifenden Weisung müssen demnach auch rechtlich unverbindliche „Weisungen“ der Konzernmutter, also insbesondere faktische Weisungen,1159 zählen.1160 Eine genaue Grenzziehung zur „sonstigen Veranlassung“ wird schwer möglich sein. Die „Weisung“ kann selbstverständlich auch konkludent iSv § 863 ABGB erteilt werden, wenn-

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J Zehetner/Bauer, ÖJZ 2004, 750; Schopper/Vogt, § 9, Rz 35; Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 119. Befürwortend Schopper/Vogt, § 9, Rz 35 und tendenziell auch J Zehetner/Bauer, Eigenkapitalersatzrecht, 80 f. Ablehnend Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 119. Dellinger, GeS aktuell 2004, 125; J Zehetner/Bauer, Eigenkapitalersatzrecht, 81. Vgl oben Entwicklung in Österreich. Vgl Doralt in Doralt/Nowotny/Kalss, § 15, Rz 4. So ausdrücklich J Zehetner/Bauer, ÖJZ 2004, 750.

Eigenkapitalersatzrecht

165

gleich die Praxis mangels einer § 6 2. Satz vergleichbaren Vermutung1161 mit erheblichen Beweisschwierigkeiten konfrontiert sein dürfte.1162 Im Zusammenhang mit Kreditgewährung durch eine eigenständige Betreibergesellschaft ist die entscheidende Frage, ob die Anordnung der Konzernmutter, ein Cash Pooling-System einzuführen als Weisung iSd EKEG zu werten ist. Die Meinungen in der Literatur dazu sind gespalten. Während ein Teil der Lehre1163 im Falle der zentralen Konzernfinanzierung prima facie von einer Weisung der Konzernmutter ausgeht, wird dies von einem anderen Teil1164 grundsätzlich als zu weitgehend abgelehnt. ME ist die bloße Initiative der Konzernmutter zur Implementierung von Cash Pooling für sich noch nicht ausreichend. J Zehetner und Bauer als Befürworter beziehen sich bezeichnenderweise auf eine Konstellation,1165 in der Konzerntöchter von der Mutter angehalten werden, für eine marode Schwester Sicherheiten zu gewähren und sich dieser „Aufforderung“ fügen. Derartige Konstellationen sind zweifelsohne erfasst. Beim Cash Pooling bezieht sich die Weisung jedoch typischerweise nicht auf eine Krisensituation, zumal die Rahmenvereinbarung zumeist das Ausscheiden betroffener Gesellschaften im Krisenfall vorsieht.1166 Die Anordnung, einer bestimmten Gesellschaft eine (über das Cash Pooling hinausgehende) Kreditlinie einzuräumen wäre demgegenüber jedoch ebenso Indiz für eine Weisung zur Gewährung eines eigenkapitalersetzenden Kredits wie die Veranlassung einzelner Konzernunternehmen, für an sie ausgereichte Mittel Sicherheiten zu bestellen; das gilt generell für Eingriffe in die automatisierte Kreditvergabeentscheidung der Betreibergesellschaft bzw uU auch für die antizipative Ausdehnung des Cash Pooling auf Krisenfinanzierung.1167 Sofern jedoch keine Umstände dafür sprechen, dass die Anordnung der Konzernmutter in einem konkreten und unmittelbaren Zusammenhang mit der Krisenfinanzierung steht, ist mE zweifelhaft, ob sie mangels Kausalität die Anwendung des EKEG auszulösen vermag.

9.1.5.2.2. Abgestimmtes Verhalten Sind die teilnehmenden Konzernunternehmen selbst an der Betreibergesellschaft beteiligt, kann sich uU aus § 6 – abgestimmtes Verhalten – ein Zurechnungszusammenhang selbst in Ermangelung einer entsprechenden Weisung ergeben. Abgestimmtes Verhalten wird im Konzern vermutet und ist im Zu1161 1162 1163

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1166 1167

Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 60. J Zehetner/Bauer, ÖJZ 2004, 750. Schmidsberger, Eigenkapitalersatz versus Einlagenrückgewähr, GesRZ 1997, 30 u ausgehend davon auch für das EKEG J Zehetner/Bauer, ÖJZ 2004, 750. Kremslehner/Polster, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 167; Schopper/Vogt, § 9, Rz 36. Sie nehmen in ihrem Aufsatz Mittelbare Beteiligungen und Konzern im neuen EKEG, ÖJZ 2004, 750 über Fn 14 auf die Ausführungen von Krejci in Eigenkapitalersetzende Bankdarlehen bei Kreditsicherung durch Konzernschwestern, ecolex 1993, 308 Bezug. S oben Finanzplankredite. Vgl Kremslehner/Polster, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 167.

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Cash Pooling in der Krise

sammenhang mit der Kreditgewährung im Rahmen des Cash Pooling gegeben. Es fällt dann unter den Anwendungsbereich des EKEG, wenn die Kredit gebenden Gesellschafter zusammen unmittelbar in einem Ausmaß beteiligt sind, das die Kreditfinanzierung durch einen Gesellschafter in der Krise eigenkapitalersetzend machte. Zu beachten ist, dass hier im Gegensatz zu den bisherigen Ausführungen, nur up stream Zahlungsströme betroffen sind.

9.1.5.3. Vertikal aufsteigende Zahlungsströme Down stream Zahlungen werden in solchen Fällen grundsätzlich nicht erfasst, da keine Finanzierungsverantwortung von Töchtern ihren Müttern gegenüber besteht.1168 Der BGH verwendet zwar eine weitgehende Formulierung, die die Einbeziehung derartiger Zahlungen nicht ausschließt.1169 Aber auch von der deutschen Lehre wird die Anwendbarkeit auf Zahlungen an die Konzernmutter überwiegend verneint.1170 Es ist jedoch fraglich, ob vertikal aufsteigende Zahlungsströme generell vom Anwendungsbereich des EKEG ausgenommen sind. Vor Einführung des EKEG bejahte ein Teil der Lehre die Möglichkeit des Eigenkapitalersatzes derartiger Kredite unter der Voraussetzung, dass die Kreditgewährung durch den Gesellschafter der Kredit nehmenden Gesellschaft veranlasst wurde.1171 Nach dem Wortlaut von § 9 EKEG gilt ein Kreditgeber „auch dann als erfasster Gesellschafter, wenn er nicht an der Kredit nehmenden Gesellschaft beteiligt ist“; eine Beteiligung schadet jedoch auch nicht.1172 Umgekehrt schließt dem Wortlaut nach auch eine Beteiligung der Kreditnehmerin an der Kreditgeberin die Einbeziehung in den Anwendungsbereich nicht aus, wenn die Weisung durch ein Konzernmitglied erfolgt, das am Kreditgeber kontrollierend beteiligt und erfasster Gesellschafter des Kreditnehmers ist.1173 Die Kreditvergabe erfolgt jeweils im Interesse der weisungsgebenden Konzernmutter, die zwar selbst nicht als Kreditgeberin auftritt, aber die Kreditvergabe aufgrund der Weisung verantwortet. Dementsprechend ist die Kreditvergabe so zu behandeln, als läge eine Kreditvergabe an die Konzernmutter und eine Kreditierung dieser Mittel an die Kreditnehmerin vor, wobei diese beiden Transaktionen im kurzen Weg abgewickelt werden.1174 Dagegen hat sich insbesondere Dellinger ausgesprochen, demzufolge § 9 lediglich die Schwesternfinanzierung ieS betreffe.1175 Die Vorschrift sei teleologisch zu reduzieren, da das EKEG bei aszendenten Zahlungen durch die Kapitalerhaltungsvorschrif1168 1169 1170 1171 1172 1173

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Karollus, ÖBA 1997, 111; dogmatisch klar Cahn, ZHR 166 (2002), 281 mwN. S insb BGH, Urteil v 19.9.1988, II ZR 255/87. Cahn, ZHR 166 (2002), 281 mwN. Karollus, ÖBA 1997, 112; Schmidsberger, GesRZ 1997, 14. Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 133 f. Schopper/Vogt, § 9, Rz 26; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 60; J Zehetner/Bauer, Eigenkapitalersatzrecht, 82 f. Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 134. Dellinger in Dellinger/Mohr, Eigenkapitalersatz-Gesetz. Kurzkommentar, § 9, Rz 17 f.

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ten betreffend das Verbot der Einlagenrückgewähr verdrängt werde. Die Erläuterungen zu § 9 selbst enthalten keine Hinweise zu aszendenten Kreditströmen.1176 Die gesetzlich gewollte Unanwendbarkeit des EKEG im Falle von aszendenten Zahlungsströmen ist mE jedoch zu verneinen. Zum einen ist die Verdrängung durch die Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr zweifelhaft1177 und zum anderen kommt es beim Konzerntatbestand des § 9 nicht auf das Verhältnis zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer, sondern nur auf die Stellung der weisungsgebenden und an den Gesellschaften qualifiziert beteiligten Konzernmutter an.1178 Darüber hinaus will das Eigenkapitalersatzrecht gerade Darlehen erfassen, die causa societatis gegeben werden; Zahlungsströme im Cash Pooling dienen als konzergesteuerte Finanzierungsfunktion eben einer solchen Konzerncausa.1179 Aszendente Zahlungsströme sind daher nicht von vorn herein vom Anwendungsbereich des EKEG ausgenommen. Das gilt aber nur für den Fall, dass Kreditnehmerin und weisungsgebende Gesellschaft nicht identisch sind. Wird beispielsweise das Pooling von der Konzernmutter selbst abgewickelt, ist bei up stream Zahlungsströmen mE eine teleologische Reduktion geboten, da ansonsten der Erstattungsanspruch gegenüber dem weisungsgebenden Unternehmen, das in diesem Fall die Kreditnehmerin selbst ist, die Anwendung des EKEG ad absurdum führte. Auf den Erstattungsanspruch kann jedoch keinesfalls verzichtet werden, da andernfalls die Kapitalerhaltungsvorschriften unterlaufen werden könnten.1180

9.1.6. Rechtsfolgen 9.1.6.1. Außerhalb der Insolvenz § 14 EKEG normiert ein Rückzahlungsverbot für eigenkapitalersetzende Kredite samt Zinsen, solange die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder Reorganisationsbedarf nach dem URG besteht bzw ein solcher Zustand durch Rückzahlung des verfangenen Kredits eintreten würde. Die Betreibergesellschaft bzw die beteiligten Konzernunternehmen können ihre Forderungen samt Zinsen bis zur Sanierung der von der Krise betroffenen Gesellschaft nicht geltend machen. Im Falle von dennoch erfolgenden Rückzahlungen, Aufrechnungen oder Sicherheitsverwertungen ist ein Rückerstattungsanspruch der kreditnehmenden Gesellschaft vorgesehen.1181 Bei im Rahmen von Cash Pooling zumeist vorliegenden Kontokorrentkrediten ist der Rücker1176

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Dennoch lasse sich nach Dellinger in Dellinger/Mohr, § 9, Rz 17 aus dem Wortlaut der ErlRV ableiten, dass § 9 lediglich die Schwesternfinanzierung iwS betreffe. S Näheres unten Eigenkapitalersatz im Verhältnis zur Einlagenrückgewähr. So ausdrücklich Schopper/Vogt, § 9, Rz 26; auch Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 134. Karollus, ÖBA 1997, 105 ff Vgl unten Eigenkapitalersatz im Verhältnis zur Einlagenrückgewähr. Vgl Kremslehner/Polster, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 166.

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Cash Pooling in der Krise

stattungsanspruch gem § 14 Abs 2 EKEG auf „die Höhe des Differenzbetrags zwischen dem aushaftenden Kreditsaldo und dem höchsten Tagessaldo während der Dauer der Rückzahlungssperre, zuzüglich der geleisteten Zinsen, soweit sie in diesem Saldo nicht aufscheinen“ beschränkt. Damit wird die in Deutschland1182 nach wie vor umstrittene Frage, ob auch die einzelnen Rückzahlungen kumulativ erfasst sein können, gesetzlich geklärt. Die Finanzierungsverantwortung wird damit auf die tatsächlich geleistete Finanzierungsleistung in der Krise beschränkt. Rechtsunsicherheit besteht im Hinblick auf die notwendige Nachhaltigkeit der Sanierung1183 und das Auseinanderfallen der Voraussetzungen von Beginn und Ende der Krise. Beides hängt insofern zusammen, als unklar ist, ob die formalen Kennzahlen, die den Krisentatbestand auslösen, umgekehrt auch dessen Beendigung anzeigen. Während bei der Krisendefinition nur auf die Kennzahlen des URG Bezug genommen wird, wird im Hinblick auf die Dauer der Krise (Rückzahlungssperre in § 14) explizit der Begriff Reorganisationsbedarf verwendet. Dieser Begriff wird im URG jedoch auch im Zusammenhang mit „sonstigem Reorganisationsbedarf“ in § 1 Abs 3 URG verwendet, für den die oben erwähnten Kennzahlen nicht gelten. Das kann dazu führen, dass dem Wortlaut nach eine Krise fortbesteht, obwohl die Parameter zum Eintritt der Krise nicht mehr vorliegen.1184 Daher stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber ein Auseinanderfallen der Voraussetzungen zum Beginn und zur Beendigung der Krise intendierte, um eine einmal eingetretene Krise „hinauszuzögern“ und erst bei wirklich nachhaltig sanierten Unternehmen diese für beendet zu erklären. Da das EKEG aber explizit mehr Rechtssicherheit schaffen will, ist das zu bezweifeln.1185 Wurden für kreditnehmende Pooling-Teilnehmer Sicherheiten bestellt, kann nicht nur der besicherte Gläubiger sondern auch die kreditnehmende Gesellschaft vom Sicherheitsbesteller Zahlung an die Gläubiger verlangen bzw selbst gezahlte Beträge vom Sicherheitenbesteller zurückfordern.1186

9.1.6.2. In der Insolvenz 9.1.6.2.1. Konkurs Nach § 57a KO sind eigenkapitalersetzende Leistungen im Konkurs der Gesellschaft erst nach den Konkursforderungen zu befriedigen. Gleichzeitig steht den Eigenkapitalersatzgläubigern gem § 70 Abs 1 KO aber auch das Konkurs1182

Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 56 ff. Unklarheit ist, ob die Beseitigung der Unterbilanz oder der Kreditunwürdigkeit dafür maßgeblich ist. S dazu mwN Karollus /Schulyok, Eigenkapitalersetzende Leistungen, 55 ff u Koppensteiner, § 74, Rz 13 f. 1184 Vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 70. 1185 Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 44 mwN. 1186 S Näheres zu den Rechtsfolgen oben Sicherheiten. 1183

Eigenkapitalersatzrecht

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antragsrecht zu. Dadurch wird ihnen die Möglichkeit eröffnet, im Rahmen des Konkurses selbst einen Teil der Forderungen zurückzuerhalten.1187 Erfolgt dennoch die Rückzahlung verstrickter Liquidität (an die Betreibergesellschaft), kann sie vom Masseverwalter bzw von den Gläubigern angefochten werden.1188 Eigenkapitalersetzende Pooling-Kredite sind wie Konkursforderungen durchzusetzen.1189 Sie können aber nur nach Aufforderung durch das Konkursgericht angemeldet werden, wobei eine solche Aufforderung zu erlassen ist, wenn mit einer zumindest teilweisen Befriedigung der nachrangigen Forderungen zu rechnen ist. In der Anmeldung ist auf den Nachrang ausdrücklich hinzuweisen. Darüber hinaus werden die Rechte der übrigen Konkursgläubiger durch die Befugnisse der Gläubiger eigenkapitalersetzender Leistungen nicht beeinträchtigt.1190 Eigenkapitalersetzende Leistungen sind ferner nach §§ 141 u 154 KO für die Prüfung der Erfüllbarkeit und Angemessenheit des Zwangsausgleichs ohne Bedeutung. In § 14 Abs 1 EKEG wird zudem normiert, dass auch nach Aufhebung des Zwangsausgleichs eine Rückzahlungssperre für die Quote übersteigende Beträge besteht. Damit soll verhindert werden, dass nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens weitere, die Zwangsausgleichsquote übersteigende Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Leistungen geltend gemacht werden.1191 Die aushaftenden Forderungen des Pools sind daher auf die Konkursquote abzuschreiben; bei Abweisung des Konkurses mangels Masse entfällt auch eine solche. Mit Eröffnung des Konkursverfahrens erlöschen zudem gem § 12b KO die für eigenkapitalersetzende Leistungen bestellten Sicherheiten und jene, die in der Krise nachträglich zur Besicherung von Zahlungsströmen eingeräumt wurden.1192

9.1.6.2.2. Ausgleich Im Zuge der Einführung des EKEG wurde auch die AO entsprechend angepasst. Es gelten sinngemäß in etwa die gleichen Regelungen wie im Konkurs. Während die Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Forderungen im Konkurs nachrangig sind, werden sie nach § 23a AO im Ausgleichsverfahren nicht berücksichtigt. Sie können allenfalls nach Aufhebung des Ausgleichs bzw Sanierung der Gesellschaft wieder geltend gemacht werden; auch die Sicherheiten leben erst wieder auf, wenn das Verfahren eingestellt ist. Im 1187 1188 1189

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S ErlRV zu § 70 KO (124 der BlgNR, 22. GP). S dazu unten Anfechtung im Konkurs. Dies erfolgt im Wege des (außerstreitigen) Prüfverfahren u nach den Verteilungsregeln für Konkursforderungen. Die Konkurseröffnung bewirkt deshalb auch hinsichtlich der eigenkapitalersetzenden Forderungen eine Prozess- u Exekutionssperre. Die Gläubiger eigenkapitalersetzender Leistungen können insbesondere Konkursforderungen nicht bestreiten. ErlRV zu § 14 EKEG (124 der BlgNR, 22. GP). Zu den Rechtsfolgen eigenkapitalersetzender Gesellschaftersicherheiten s oben Sicherheiten.

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Cash Pooling in der Krise

(Zwangs-)Ausgleich kommt ihnen daher kein Stimmrecht zu.1193 Auch im Hinblick auf das zur Prüfung der Erfüllbarkeit und Angemessenheit Gesagte gilt das Gleiche wie im Zwangsausgleich. Den Kreditgebern eigenkapitalersetzender Leistungen steht im Ausgleichsverfahren lediglich die Ausgleichsquote zu. Die Differenz zu den aushaftenden eigenkapitalersetzenden Forderungen kann auch nach Aufhebung des Ausgleichsverfahrens nicht vom Kreditgeber zurückgefordert werden. Die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens ist also wie im Konkurs mit der Notwendigkeit verbunden, aushaftende Pooling-Forderungen gegenüber der insolventen Gesellschaft zumindest auf die Ausgleichsquote abzuschreiben.

9.1.6.3. Besonderheiten im Konzern 9.1.6.3.1. Erstattungsanspruch gegen weisungsgebende Konzernmütter Sollten die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs 1 EKEG erfüllt sein, sind sowohl horizontale als auch vertikal aszendente Liquiditätsströme – up wie down stream – vom Eigenkapitalersatzrecht erfasst.1194 Demnach sind grundsätzlich Rückzahlungen an die Kreditgeberin ausgeschlossen, solange die betroffene Gesellschaft nicht (nachhaltig) saniert ist. Darüber hinaus besteht jedoch nach § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG ein besonderer Erstattungsanspruch der Kreditgeberin gegenüber der weisungsgebenden gemeinsamen (Konzern-) Mutter.1195 Das liegt daran, dass „Schwesterkredite“ nach § 9 so behandelt werden, als läge eine Kreditgewährung der kreditgebenden Gesellschaft an die Mutter und eine ebensolche der Mutter an die kreditnehmende Gesellschaft vor. Nach einhelliger Auffassung der Literatur1196 richtet sich der Erstattungsanspruch grundsätzlich auf die gesamte eigenkapitalersetzende Leistung. Sollten die teilnehmenden Konzernunternehmen jedoch zusätzlich an der Betreibergesellschaft beteiligt sein, läge bei up stream Zahlungen im vollen Erstattungsanspruch gegenüber der Konzernmutter eine Bereicherung der kreditgebenden Pooling-Teilnehmer, da sie aufgrund ihrer Beteiligung an der Kreditnehmerin selbst vom Kredit profitierten. Diese Überlegung liegt der Ansicht zugrunde, den Erstattungsanspruch in derartigen Konstellationen in teleologi-

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1196

Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 70 mwN. S oben Horizontale Zahlungsströme. Der Erstattungsanspruch unterliegt grundsätzlich einer fünfjährigen Verjährungsfrist, wobei die Einflussnahme der Mutter zur Nichtgeltendmachung des Anspruchs den Fristenlauf hemmt. Vgl dazu näher Dellinger in Dellinger/Mohr, § 9, Rz 11. Schopper/Vogt, § Rz 41 mwN. Nach Dellinger in Dellinger/Mohr, § 9, Rz 10 umfasst der Erstattungsanspruch auch sonstigen Aufwand (zB zusätzliche Bearbeitungskosten) für den auf Weisung der Mutter in der Krise gewährten Kredit.

Eigenkapitalersatzrecht

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scher Reduktion des überschießenden Wortlauts von § 9 zu kürzen.1197 Dabei ist zu beachten, dass eine 25%-Beteiligung den Erstattungsanspruch zur Gänze entfallen ließe, zumal dann Kreditgeber als Gesellschafter selbst die Finanzierungsverantwortung nach EKEG träfe. Bei einer 24%-Beteiligung könnte sich die Kreditgeberin hingegen voll bei der weisungsgebenden Mutter regressieren. Demzufolge wurde in der Lehre überzeugend als Richtwertformel vorgeschlagen, den Erstattungsanspruch je Beteiligungsprozent der Kreditgeberin an der Kreditnehmerin um 4%1198 zu kürzen.1199 Eine Auseinadersetzung der Rechtsprechung mit dieser Frage steht jedoch noch aus.

9.1.6.3.2. Rückerstattung einer verbotenen Rückzahlung an Schwestern Die Rechtsfolgen der verbotenen Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Kredits an die Kreditgeberin sind umstritten. Während ein Teil der Lehre1200 der Kreditnehmerin nur einen Rückerstattungsanspruch gegenüber der weisungsgebenden Muttergesellschaft einräumen will, einen solchen gegenüber der Kreditgeberin aber verneint, besteht nach einem anderen Teil der Lehre1201 auch ein Rückerstattungsanspruch zwischen Kreditnehmerin und Kreditgeberin. Erstere Ansicht hat für sich, dass die Kreditgeberin wirtschaftlich gesehen für die weisungsgebende Mutter agiert.1202 Darüber hinaus erleichterte diese Interpretation auch den Umgang mit dem gleichzeitigen Vorliegen einer verbotenen Einlagenrückgewähr.1203 Der Wortlaut von § 9 und die ErlRV weisen jedoch in eine andere Richtung; die Kreditgeberin wird dort als erfasste Gesellschafterin ausgewiesen. Daher besteht wohl auch ein direkter Rückerstattungsanspruch gegenüber der Kreditgeberin, die ihrerseits den Rückerstattungsanspruch gem § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG gegenüber der weisungsgebenden (Konzern-)Mutter geltend machen kann. Schopper/Vogt sprechen sich aus praktischen Überlegungen jedoch dafür aus, der Kreditgeberin gegenüber der weisungsgebenden Mutter bei Vorliegen eines Rückerstattungsanspruchs der Kreditnehmerin in Anlehnung an § 15 Abs 2 EKEG einen Freistellungsanspruch einzuräumen.1204 Dem ist zu folgen.

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Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 116 ff mwN. Das ergibt im „25%-Korridor“ eine entsprechende lineare Kürzung (bis 100%) des Erstattungsanspruchs. Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 118. J Zehetner/Bauer, Eigenkapitalersatzrecht, 82; Schmidsberger, Ges aktuell 2002, 13; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG, § 52, Rz 60. Schopper/Vogt, § 9, Rz 42; Dellinger in Dellinger/Mohr, § 9, Rz 10. Vgl insb Schmidsberger, Ges aktuell 2002, 13. Dazu unten Eigenkapitalersatz im Verhältnis zur Einlagenrückgewähr. S Schopper/Vogt, § 9, Rz 42.

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Cash Pooling in der Krise

9.1.7. Eigenkapitalersatz im Verhältnis zur Einlagenrückgewähr Während das Eigenkapitalersatzrecht erst bei Vorliegen einer Unternehmenskrise anzuwenden ist, sind die Kapitalerhaltungsvorschriften auch außerhalb der Krise einzuhalten. Dabei darf aber nicht vergessen werden, dass mit wachsender finanzieller Anspannung einzelner oder aller teilnehmenden Konzernunternehmen auch die Gefahr wächst, die Kapitalerhaltungsvorschriften zu verletzen. Das liegt daran, dass zum einen mit wachsendem Forderungsausfallsrisiko auch die Pooling-Konditionen einem Drittvergleich nicht mehr standhalten werden und zum anderen die faktische Wahrscheinlichkeit wächst, dass Einlagenrückgewähr (durch den Masseverwalter) auch tatsächlich geltend gemacht wird.1205 Die Überwachung des wirtschaftlichen Zustands der einzelnen Teilnehmer durch Austausch von Information ist daher essentiell, um frühzeitig entsprechende Gegenmaßnahmen setzen zu können.1206 Auch die Begrenzung des Pooling-Volumens durch Festsetzung von Höchstbeträgen und Einräumung von Kündigungsmöglichkeiten im Krisenfall ist ratsam, um ein Überspringen der Krisen einzelner Konzernunternehmen auf alle teilnehmenden Konzernunternehmen zu verhindern. Die Insolvenz einzelner Pooling-Teilnehmer wird jedoch uU nicht verhindert werden können. Dabei ist weitgehend ungeklärt, inwieweit EKEG und Einlagenrückgewähr ineinander greifen und welche Auswirkungen sich dadurch ergeben.1207 Unstrittig ist, dass ein im Rahmen des Cash Pooling vor der Krise gewährter Kredit nicht dem Eigenkapitalersatzrecht unterliegt, aber allenfalls eine verdeckte Einlagenrückgewähr darstellt, wenn die Konditionen dem Drittvergleich nicht standhalten und keine ausreichende Bonität oder Besicherung der Kreditnehmerin gegeben ist.1208 Umgekehrt löst die Ausreichung von Mitteln an ein teilnehmendes Konzernunternehmen durch die Betreibergesellschaft in der Krise auf Weisung und mit voller Besicherung durch die Konzernmutter die Anwendung des EKEG aus, wenngleich aufgrund der Besicherung keine Einlagenrückgewähr vorliegen wird.1209 Erfolgt die Auszahlung jedoch ohne Besicherung, aber auf Weisung der (Konzern-)Mutter, stehen sich uU Eigenkapitalersatzrecht und Ausschüttungsverbot gegenüber. Gleiches gilt, wenn die von einer Krise betroffene Gesellschaft Mittel rückführt, für die vom Gesellschafter eigenkapitalersetzende Sicherheiten geleistet wurden.1210 Das

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Vgl Kremslehner/Polster, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 168 f. S auch Vetter/Stadler, Haftungsrisiken, Rz 194. Schopper/Vogt, § 9, Rz 28. Vgl oben Berührungspunkte mit Cash Pooling. S auch oben Ausreichende und unbedenkliche Besicherung. S dazu auch BGH, Urteil v 14.3.2005, II ZR 129/03. Der BGH hielt explizit fest, dass Rückzahlungen einer notleidenden Gesellschaft auf Kredite, für die der Gesellschafter eine kapitalersetzende Bürgschaft übernommen hat, als Einlagenrückgewähr zu betrachten sind.

Eigenkapitalersatzrecht

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Rückzahlungsverbot des EKEG steht dem Rückforderungsanspruch der Einlagenrückgewähr jeweils diametral entgegen. Vor Inkrafttreten des EKEG standen sich im Wesentlichen zwei Auffassungen gegenüber, wobei auch differenzierende Mittellösungen vertreten wurden.1211 Nach einem Teil der Lehre1212 kam keiner der beiden Rechtsfiguren per se Vorrang zu, sodass nach dem Grundsatz beatus possidens die Mittel bei demjenigen verbleiben sollten, der sie gerade besaß. Dem stand die Auffassung der Vorrangigkeit der Einlagenrückgewähr gegenüber.1213 Wenn schon die Kreditgewährung aufgrund des Ausschüttungsverbots nichtig ist, könne sich der Kreditnehmer nicht auf das Rückzahlungsverbot des Eigenkapitalersatzes berufen. Das EKEG enthält keine ausdrückliche Bestimmung zur Klärung des Konkurrenzverhältnisses, wenngleich der Erstattungsanspruch in § 9 EKEG eine Harmonisierung im Falle der Weisungserteilung im Konzern ermöglicht: der Kreditgeberin steht die Möglichkeit offen, Rückerstattung und damit auch die Rückabwicklung von der weisungsgebenden (Konzern-)Mutter zu verlangen, die ihrerseits mit der Rückerstattung in die Position der Kreditgeberin eintritt.1214 Im Entwurf zum EKEG war noch ein Vorrang der Vorschriften über die verbotene Einlagenrückgewähr gegenüber dem Eigenkapitalersatzrecht vorgesehen.1215 Die entsprechende Bestimmung wurde jedoch in der Endfassung gestrichen. Es erscheint nahe liegend, darin die Intention des Gesetzgebers zu sehen, den Vorrang der Vorschriften zur Einlagenrückgewähr zu relativieren.1216 Die Anwendung der allgemeinen Derogationsregeln führt insofern zu keinem sinnvollen Ergebnis, als die in § 14 EKEG normierte Rückzahlungssperre im Verhältnis zu den für das Verbot der Einlagenrückgewähr wesentlichen § 52 AktG bzw § 82 GmbHG zwar sowohl lex posterior als auch lex specials ist,1217 die Anwendung des EKEG hingegen mE im logischen Kontext unter der Prämisse der Zulässigkeit der Zahlungsströme steht. Diese ist aufgrund der Nichtigkeit von gegen das Ausschüttungsverbot verstoßenden Zahlungen von vornherein nicht gegeben.1218 1211 1212

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Ausführlich dazu Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 139 ff. Karollus, Probleme der Finanzierung im Konzern: Kapitalersatz und Treuepflicht, FS Claussen, 206. Dellinger, Eigenkapitalersatzrecht im Konzern, ecolex 2002, 331. Die Konzernmutter wird darüber hinaus typischerweise auch über eine bessere Bonität als ihre Tochter verfügen. S § 5 Abs 3 des Minsterialentwurfs zum EKEG: „Die Vorschriften über die verdeckte Gewinnausschüttung bleiben unberührt. Sie gehen den Bestimmungen des Eigenkapitalersatzrechts vor.“ S auch Schopper/Vogt, § 9, Rz 29. Bydlinski in Rummel, 1. Band, § 9, Rz 1. AA Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 146, der in der Nichtigkeit der gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßenden Zahlungsströme offensichtlich kein Hindernis für deren Zulässigkeit im Krisenfall der Kreditnehmerin sieht.

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Cash Pooling in der Krise

Grund für die Zurückhaltung des Gesetzgebers könnte jedoch mE auch die Erkenntnis sein, dass eine Konkurrenz zwischen beiden Rechtsfiguren in der Praxis nur in zwei Konstellationen vorkommen wird: einerseits bei Ausreichung von Liquidität durch eine Konzerngesellschaft aufgrund einer Weisung durch die Konzernmutter;1219 andererseits im Falle der Rückzahlung von ausgereichten und durch die Mutter oder auf Weisung derselben durch andere Konzerngesellschaften besicherte Mitteln im Konzern, da sich durch die Rückzahlung die eigenkapitalverfangene Sicherheit verringert.1220 Für beide Konstellationen hat der Gesetzgeber aber eine Lösung der Konkurrenzproblematik vorgesehen.

9.1.7.1. Ausreichung aufgrund einer Weisung In ersterem Fall ermöglicht der besondere Erstattungsanspruch nach § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG der Kreditgeberin, die ausgereichte und möglicherweise gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßende Summe von der weisungsgebenden Gesellschaft zu rekupieren. Fraglich ist, ob der Erstattungsanspruch der Kreditnehmerin diesfalls als angemessene Gegenleistung zur Vermeidung der Einlagenrückgewähr zurechenbar ist. Da die Konzernmutter mit Erstattung in die Rechtsposition der Kreditnehmerin eintritt, ist davon auszugehen, dass die Erstattung jedenfalls für Rechnung der Keditnehmerin erfolg und die Leistung zuzurechen ist.1221

9.1.7.2. Rückzahlung besicherter Mittel Im Rahmen des Cash Pooling wesentlich bedeutsamer dürfte jedoch zweiterer Fall sein. Die Konzernmutter möchte das Ausscheiden eines krisengeschüttelten Konzernunternehmens aus dem Cash Pooling-System verhindern um sie vor der Insolvenz zu bewahren.1222 Zu diesem Zweck bestellt sie selbst oder über Dritte Sicherheiten, um trotz Krise eine weitere Ausreichung von Mitteln an die betroffene Gesellschaft zu ermöglichen, die typischerweise Cash hungrig sein wird. Trotzdem ist wahrscheinlich, dass die betroffene Gesellschaft nicht jeden Tag einen negativen Saldo der Zahlungskonten aufweisen wird und es dadurch auch zu einer (teilweisen) Rückführung der in der Krise gewährten Mittel an den Cash Pool kommt. Nach dem BGH verstoßen derartige Rückzahlungen auf das im Debet geführte und nunmehr besicherte Pooling-Konto gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, wenn und soweit die 1219

1220 1221 1222

Dies dürfte aber gerade bei automatisierten Cash Pooling-Systemen eher die Seltenheit sein (vgl auch oben Sicherheiten). Vgl BGH, Urteil v 14.3.2005, II ZR 129/03. So auch Fischer, Eigenkapitalersetzende Konzernfinanzierung, 147. Mit Ausscheiden aus dem Pool würden alle offenen Forderungen des Pools fällig gestellt werden. Dadurch käme es mit großer Wahrscheinlichkeit zur Zahlungsunfähigkeit der betroffenen Gesellschaft.

Zession von Pooling-Forderungen

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besichernde (Konzern-)Mutter dadurch von eigenkapitalersetzenden Sicherheiten befreit wird.1223 Die Situation in Österreich ist insofern anders, als der Gesellschafter nach § 15 Abs 1 Satz 3 EKEG trotzdem geleistete Zahlungen der kreditnehmenden Gesellschaft an diese rückzuerstatten hat. In diesem Rückerstattungsanspruch ist mE eine angemessene Gegenleistung für die Zahlungsströme zu sehen; dabei kommt es zur faktischen Kreditierung von Mitteln durch die Konzernmutter selbst. Diese Konstruktion bietet jedoch den Vorteil, dass weiterhin eine Teilnahme am Cash Pooling möglich bleibt, sofern es in der Folge nicht zur Insolvenz kommt, was ein Ausscheiden aus dem Cash Pool im idR unumgänglich macht.1224

9.2. Zession von Pooling-Forderungen Die Tatsache, dass beim effektiven Cash Pooling der gesamte Cash-Flow an die Betreibergesellschaft überwiesen wird, hat zur Folge, dass teilnehmende Konzernunternehmen keinen „Polster“ anlegen können und in der Krise daher gegenüber dem Cash Pool erhebliche Ausstände ausweisen werden. Gleiches gilt, wenn Teilnehmer erheblichen Investitionsbedarf haben und bei der Finanzierung der Investitionen vom Cash Pool abhängig sind. Der Cash Pool kann dadurch in seiner Funktionsweise eingeschränkt sein, sofern ein substanzieller Anteil der im Cash Pool verfügbaren Liquidität betroffen ist. Sowohl bei maroden Konzernunternehmen, die typischerweise noch zusätzliche Liquidität benötigen, als auch bei hohen Investitionsvolumen kommt es oft zur langfristigen Bindung von Ressourcen. Eine zeitnahe „Rückzahlung“ der Ausstände ist diesfalls unwahrscheinlich. Bei angeschlagenen Unternehmen ist zudem die zeitnahe Erzielung eines positives Cash Flows häufig nicht zu erwarten. Die betroffenen Ausstände sind der Dynamik des Cash Pools entzogen und können nicht mehr zum Ausgleich des kurzfristigen Liquiditätsbedarfs beitragen. Die teilnehmenden Konzernunternehmen werden daher erhebliches Interesse an der „Verflüssigung“ der in wirtschaftlicher Hinsicht langfristig gebunden Mittel haben. Dazu scheint sich eine (Global-)Zession der betroffenen (Teil-)Forderungen an ein Kreditinstitut anzubieten.1225 Der Gesetzgeber ist diesem Bedürfnis insofern entgegengekommen, als er mit § 1396a ABGB1226 allenfalls bestehende Zessionsverbote abgeschwächt hat, um die Rahmenbedingungen für sichere und günstige Finanzierungsformen zu verbessern.1227 Zwischen Unternehmern vereinbarte Abtretungsverbote sind nur wirksam, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt werden und den Zedenten nicht gröblich benachteiligen. Nach den ErlRV sind unter „im Einzelnen ausgehandelt“ Ver1223 1224 1225 1226 1227

BGH, Urteil v 14.3.2005, II ZR 129/03. S dazu unten Anfechtung im Konkurs. Wagner, ecolex 2006, 115 f. Mit dem ZessRÄG BGBl I 2005/51 eingeführt und seit 1.6.2005 in Kraft. Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, § 1396a, Rz 2 mwN.

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Cash Pooling in der Krise

tragsbestimmungen zu verstehen, auf die sich die Parteien im Zuge freier Verhandlungen einigen; insbesondere AGB und Formvertragsblätter sind davon ausgenommen. Cash Pooling-Rahmenvereinbarungen werden aber typischerweise nicht mit den einzelnen Konzernunternehmen ausgehandelt sondern formvertragsmäßig den einzelnen Teilnehmern vorgelegt. Es ist daher zweifelhaft, ob die Rahmenvereinbarungen für gewöhnlich als individuell vereinbart gelten. Unabhängig davon ist die Zession aber selbst bei unter obigen Voraussetzungen gültig vereinbarten Zessionsverboten zulässig, wenn die Abtretung und der Zessionar bekannt gemacht worden sind. Diesfalls kann die teilnehmende Konzernungesellschaft, ausgenommen bei leichter Fahrlässigkeit, nicht mehr schuldbefreiend an die Betreibergesellschaft leisten. Dem Schuldner stehen allenfalls Schadenersatz- und Bereicherungsansprüche gegen den Zedenten zu; eine allenfalls vereinbarte Konventionalstrafe unterliegt dem richterlichen Mäßigungsrecht. Schadenersatzansprüche sind insbesondere im Zusammenhang mit dem Ausscheiden aus dem Cash Pool denkbar.1228 Daher empfiehlt sich einmal mehr, das Ausscheiden von Teilnehmern im Krisenfall und die mögliche Zession von Pooling-Forderungen ausdrücklich in die Rahmenvereinbarung aufzunehmen. Nicht unerwähnt bleiben soll jedoch, dass die Zession von Cash PoolingForderungen überhaupt nur bei Glaubhaftmachung zukünftiger positiver Cash Flows Sinn macht.1229 Andernfalls wären die Forderungen in der Praxis bestenfalls in Höhe der voraussichtlichen Konkursquote veräußerbar. In der Literatur wird auch die Möglichkeit erwähnt, dass die Betreibergesellschaft ihre Forderungen als Lieferantin der betroffenen Pooling-Teilnehmerin zediert.1230 Diese Konstellation ist aber nur realistisch, wenn die Konzernmutter das Cash Pooling selbst durchführt, was unüblich ist.1231 Die Zession ist daher im Rahmen des Cash Pooling nur dann ein probates Mittel, ausgereichte Liquidität zu rekupieren, wenn es sich beim Schuldner nicht um eine Gesellschaft in der Krise handelt.

9.3. Aufrechnung In der Krise kann jedoch der Ausgleich von ausständigen Pooling-Forderungen durch Aufrechnung mit Verbindlichkeiten anderer Konzernunternehmen gegenüber der betroffenen Gesellschaft möglich sein, sofern derartige Ver-

1228

1229

1230 1231

Durch das mit der Zession für gewöhnlich verbundene Ausscheiden aus dem Cash Pool verliert die betroffene Gesellschaft auf einen Schlag den Zugang zu Liquidität und wird im Regelfall nicht in der Lage sein, Kredite zu ähnlichen Konditionen zu erhalten. Kontinuierliche positive Cash Flows werden jedoch im Krisenfall kurzfristig nicht zu erwarten sein. Wagner, ecolex 2006, 115. S oben Rechtliche Grundlagen.

Aufrechnung

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bindlichkeiten bestehen und eine Verrechnung noch nicht erfolgt ist.1232 Letzteres ist oft nicht sicher, da Cash Pooling aus Vereinfachungsgründen zumeist in Verbindung mit Netting betrieben wird, wobei der Betreibergesellschaft die Rolle als „Clearingstelle“ für Konzernforderungen zukommt.1233 Wesentlicher Bestandteil des Netting sind Kontokorrentvereinbarungen, welche die wechselseitige Aufrechnung von Forderungen im Konzern ermöglichen.

9.3.1. Allgemeines Die in §§ 1438 ff ABGB geregelte Aufrechnung, die nicht der Zustimmung des Aufrechnungsgegners bedarf und bei Vorliegen der gesetzlichen Bedingungen auch einseitig erfolgen kann, erweist sich im Zusammenhang mit Cash Pooling als nicht praktikabel. Voraussetzung ist nämlich Gegenseitigkeit, Richtigkeit und Gleichartigkeit der Forderungen sowie Fälligkeit der Gegenforderungen.1234 Das Vorliegen von Gegenseitigkeit wird aber gegenüber der Betreibergesellschaft aus obigen Gründen in der Praxis oft nicht gegeben sein. Unabhängig davon kann aber nach § 355 UGB zwischen den teilnehmenden Konzernunternehmen vertraglich Abweichendes vereinbart werden, sodass es möglich ist, die Betreibergesellschaft zu ermächtigen, mit fremden Schulden aufzurechnen und die wechselseitigen Konzernverbindlichkeiten glatt zu stellen, selbst wenn Fälligkeit der Gegenforderungen noch gar nicht gegeben ist.1235 Der Abschluss einer Aufrechnungsvereinbarung empfiehlt sich schon zur Beseitigung von Unklarheiten im Bezug auf die in AGB häufig enthaltenen Aufrechungsverbote.1236 Wurden bei der das Pooling abwickelnden Bank Kreditlinien gezogen und direkt an liquiditätsbedüftige Konzerntöchter ausgereicht, ist auch die Befriedigung des Kreditinstituts dergestalt möglich, dass Ausstände einzelner Konzerngesellschaften mit den Überschüssen anderer Konzernunternehmen mittels Konzernverrechnungsklausel verrechnet werden.1237 Dazu bedarf es der Zustimmung aller Betroffenen. Die Konzerngesellschaften, deren PoolingForderungen zur Kompensation herangezogen werden, bzw die Betreibergesellschaft müssen dafür jedoch nicht nur aus Gründen des Ausschüttungsverbots eine vollwertige Gegenleistung erhalten. Auch konkursrechtliche Erwägungen sprechen dafür. Im Konkurs können Leistungen an Dritte ohne entsprechende Gegenleistung nämlich als inkongruent angefochten werden; gleiches gilt bei Schaffung der Aufrechungslage in Kenntnis der Insolvenz.1238 Zu 1232

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In Frage kommen beispielsweise Lieferantenverbindlichkeiten gegenüber Vertriebstöchtern. Vgl oben Cash Pooling. Vgl Heidinger in Schwimann, Band 6, § 1439; § 1440; § 1441. S oben Kontokorrent. S auch Wagner, ecolex 2006, 115. Kremslehner/Polster, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 170. S Näheres unten Anfechtung im Konkurs.

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Cash Pooling in der Krise

diesem Zweck bietet sich als Gegenleistung die Einräumung einer Forderung gegenüber der Konzernmutter an. Ob diese Forderung auch zu besichern ist, hängt von der zuvor bestehenden und nun zur Aufrechnung herangezogenen Forderung ab. Zu beachten ist auch, dass gegen eigenkapitalverfangene Forderungen aus Krediten nicht aufgerechnet werden kann.1239

9.3.2. Aufrechnung in der Insolvenz Nach den §§ 19, 20 KO ist die Aufrechung von Forderungen auch im Konkurs möglich, wenn die Forderungen zur Zeit der Konkurseröffnung bereits bestanden und sich aufrechenbar gegenüberstanden; sie dürfen jedoch auch nicht eigenkapitalersetzend sein. Entsprechendes gilt gem §§ 19, 20 AO auch für den Ausgleich nach der Ausgleichsordnung. Den aufrechnungsberechtigten Gläubigern wird damit eine Absonderungsgläubigern ähnliche Stellung eingeräumt, wobei Fälligkeit der gegenseitigen Forderungen bei der Aufrechnung im Insolvenzfall keine Voraussetzung mehr ist.1240 Ein Hindernis im Zusammenhang mit Cash Pooling ist jedoch die Voraussetzung der Gegenseitigkeit, die ein Gegenüberstehen von Forderung und Gegenforderung im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nötig macht; sie wird im Konzernkontext oft nicht gegeben sein. Anders gewendet: rechtsgeschäftlich vereinbarte Konzernverrechnungsklauseln, die eine Aufrechnung auch dann ermöglichen, wenn nicht der Schuldner selbst, sondern eine andere Konzerngesellschaft Forderungen gegen den Gläubiger hat, sind im Konkurs bzw Ausgleich unwirksam.1241 Das liegt daran, dass diesfalls bis zur Aufrechnungserklärung offen ist, welches Konzernunternehmen mit welchen Forderungen aufrechnen wird. Die Forderungen gelten daher erst im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung als abgetreten.1242 Zu diesem Zeitpunkt ist jedoch der Konkurs bzw das Ausgleichsverfahren bereits eröffnet. Das gilt bemerkenswerterweise nach neuerer BGH-Rechtsprechung1243 trotz § 94 InsO, in dem die Konkursfestigkeit von Aufrechnungsvereinbarungen explizit festgehalten wird, auch für Deutschland. Der BGH argumentiert, der Wortlaut „kraft Gesetzes oder auf Grund einer Vereinbarung“ gehe auf die Gesetzesgenese zurück. Es sei jedoch nicht Intention des Gesetzgebers gewesen zuzulassen, dass der Schutz der Masse durch Konzernverrechnungsklauseln aufgehoben werden könnte.1244

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1243 1244

Vgl Gamerith in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht – Kommentar, Band I, § 19, Rz 12. S Gamerith in Buchegger, Band I, § 19, Rz 8 u Rz 31. Heidinger in Schwimann, Band 6, § 1439, Rz 14. Vgl dazu insbesondere auch das jüngere BGH Urteil v 15.7.2004, IX ZR 224/03, in dem der BGH ausführt, warum bei Konzernverrechnungsklauseln die Aufrechnungslage überhaupt erst im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung entsteht. BGH Urteil v 15.7.2004, IX ZR 224/03. Vgl aus den Entscheidungsgründen zum BGH Urteil v 15.7.2004, IX ZR 224/03.

Anfechtung im Konkurs

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Sollte die Aufrechnung dennoch möglich sein, kann sie nach neuerer Rechtsprechung1245 gem den §§ 28 ff KO angefochten werden.

9.4. Anfechtung im Konkurs Im Konkurs steht der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger im Vordergrund. Die vorsätzliche Benachteiligung oder Begünstigung einzelner Gläubiger zu Lasten der Masse soll durch ein zwingend ausgestaltetes Befriedigungsverfahren verhindert werden. Um eine Vorverlagerung des „Wettlaufs“ der ungesicherten Gläubiger um Befriedigung vor Einleitung des Konkursverfahrens zu vereiteln, sieht das Anfechtungsrecht die Möglichkeit vor, uU auch schon in der Zeit zwischen Krisenbeginn und Konkurseröffnung erfolgende Leistungen anzufechten und in der Folge rückabzuwickeln.1246 Im Zusammenhang mit Cash Pooling sind insbesondere zwei Anfechtungstatbestände beachtlich:1247

9.4.1. Begünstigung durch inkongruente Leistung Anfechtbar ist nach § 30 KO eine bis zu 60 Tage vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder vor Antragstellung auf Konkurseröffnung vorgenommene Sicherstellung oder Befriedigung eines Gläubigers zu Lasten anderer Gläubiger, sofern er sie (noch) nicht beanspruchen konnte. Die Begünstigung darf jedoch nicht früher als ein Jahr vor Konkurseröffnung erfolgt sein. § 30 Z 2 u 3 KO lässt die Anfechtung unabhängig von der gebührenden Deckung zu, wenn den Begünstigten die Absicht der Gemeinschuldnerin, sie zu begünstigen, bekannt war;1248 bei Leistungen an nahe Angehörige obliegt es diesen zu beweisen, dass ihnen die Begünstigungsabsicht weder bekannt war noch bekannt sein musste. Beim Cash Pooling stellt sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt überhaupt Befriedigung gebührt, da die Pooling-Teilnehmer in einem Kontokorrentverhältnis zueinander stehen. Zwar dürfen die Schuldner leisten, die Betreibergesellschaft als Gläubiger kann aber noch nicht Erfüllung fordern. Während die Rechtsprechung1249 die Anfechtbarkeit von Zahlungen im Kontokorrentverhältnis generell dann verneint, wenn sich die betroffene Gesellschaft zur Abwicklung des gesamten Zahlungsverkehrs über den Kreditgeber verpflichtet hatte, geht die Lehre1250 fast einhellig davon aus, dass Zahlungen im Rahmen von Kontokorrentkrediten grundsätzlich nicht anfechtbar iSd § 30 1245 1246 1247 1248 1249 1250

OGH, Beschluss v 4.12.1996, 7 Ob 2177/96i; OGH, 28. 10. 1997, 1 Ob 2297/96t. Gamerith in Buchegger, Band I, § 27, Rz 2 ff. Kremslehner/Polster, in Polster-Grüll ua, Cash Pooling, 171. Vgl OGH, 4.7.1996, 6 Ob 2086/96z. OGH, 24.9.1986, 3 Ob 575/86; OGH, 21.2.1990, 1 Ob 684/89. König, Kontokorrent und Anfechtung gem § 30 Abs 1 Z 1 KO, ÖJZ 1982, 459; Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht, 1. Band, Rz 1/235. AA Rebernig, Konkursanfechtung des Kontokorrentkredits, Rz 147 ff.

180

Cash Pooling in der Krise

Abs 1 Z 1 KO sind.1251 Das liegt daran, dass Fälligkeit schon gegeben ist, wenn der Schuldner leisten darf und die Rückführung der Ausstände auch aus Gründen der geringeren Zinsbelastung im Interesse der Kreditnehmerin ist.1252 Die Rechtsprechung stützt sich auf das Argument, dass der Kreditgeberin bei Abwicklung des gesamten Geldverkehrs über ihre Konten ein klagbarer Anspruch auf Herbeiführung der Aufrechnungslage bei Eingang von Zahlungen zusteht; die betroffene Gesellschaft zur Rückführung also gleichsam verpflichtet ist.1253 Das hat zur Folge, dass es bei derartigen Rückführungen auch an Begünstigungsabsicht gem Z 2 u 3 leg cit fehlen wird, zumal nach § 32 Abs 2 KO nur GmbH Gesellschafter und deren nahe Angehörige überhaupt als nahe Angehörige iSv Z 3 leg cit in Frage kommen.1254 Fraglich kann in diesem Zusammenhang noch sein, ob in der Fälligstellung sämtlicher Ausstände in der Krise durch Kündigung des Cash Pooling eine inkongruente Begünstigung zu sehen ist. Die Rechtsprechung hat das bisher ausdrücklich offen gelassen,1255 aber festgehalten, dass auch in der Herbeiführung einer nach §§ 19, 20 KO zulässigen Aufrechnung eine Begünstigung liegen kann.1256 ME ist zu differenzieren, ob der Schuldner davon ausgehen kann, auch alle übrigen Gläubiger zu befriedigen, oder ob er das aufgrund der Umstände für unwahrscheinlich halten musste.1257 Nur in letzterem Fall kann überhaupt von einer möglichen Begünstigungsabsicht gesprochen werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass Cash Pooling-Rahmenvereinbarungen zumeist schon die Kündigungsmöglichkeit für den Fall der erheblichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Unternehmenskennzahlen vorsehen.1258 Eine Fortsetzung ist gegebenenfalls nur mit Besicherung der ausgereichten Liquidität zulässig, da andernfalls gegen das Ausschüttungsverbot verstoßen würde. Die Veranlassung der Besicherung obliegt aber nicht der betroffenen Konzerngesellschaft selbst, die regelmäßig nur entsprechende Informationspflichten treffen. Wird die Betreibergesellschaft bzw Konzernmutter nicht von der Krise informiert oder setzt sie das Cash Pooling trotzdem fort, wäre eine Kündigung der Rahmenvereinbarung seitens der betroffenen Gesellschaft kurz vor Konkursantrag mE Indiz für eine inkongruente Gläubigerbefriedigung. Der BGH1259 hatte sich in zwei Entscheidungen mit untypisch ausgestalteten Cash Pooling-Systemen auseinanderzusetzen gehabt, bei denen die Beglei1251 1252 1253 1254

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1258 1259

Vgl auch Koziol/Bollenberger in Buchegger, Band I, § 30, Rz 29. Koziol/Bollenberger in Buchegger, Band I, § 30, Rz 29 mwN. OGH, 24.9.1986, 3 Ob 575/86. Eine analoge Anwendung auf die AG ist nach hL mangels Nennung des Gesetzgebers in Kenntnis ihres Bestehens abzulehnen Koziol/Bollenberger in Buchegger, Band I, § 32, Rz 22. S OGH, 24.9.1986, 3 Ob 575/86. Vgl insb OGH, 17.11.1983, 7 Ob 690/83. Vgl Rebernig, Konkursanfechtung, Rz 186 u Koziol/Bollenberger in Buchegger, Band I, § 30, Rz 47. S oben Voraussetzungen zur Beendigung des Cash Pooling. BGH, Urteil v 3.3.2005, IX ZR 441/00 u BGH, Urteil v 30.3.2006, IX ZR 84/05.

Anfechtung im Konkurs

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chung offener Verbindlichkeiten von Pooling-Teilnehmern jeweils direkt durch diejenigen Konzernunternehmen vorgesehen war, die gerade über die erforderliche Liquidität verfügten. Schuldner und Zahler sind in solchen Fällen naturgemäß häufig nicht identisch. Fällt nun das zahlende Konzernmitglied – wie bereits die schuldende Gesellschaft – in Konkurs, stellt sich die Frage, ob in der Zahlung eine unentgeltliche Leistung und damit eine anfechtbare Zahlung vorliegt, da ihr kein vollwertiger Zahlungsanspruch mehr gegenübersteht. Das hat der BGH in beiden Fällen bejaht. Der Dritte als Zahlungsempfänger kann sich daher uU Anfechtungsansprüchen wegen inkongruenter Befriedigung ausgesetzt sehen, wenn Schuldner und Zahler insolvent werden. Die Argumentation des BGH hat viel für sich. Bei der Frage der Unentgeltlichkeit kann es auch nach der Wertung von § 30 Abs 1 Z 1 KO nicht darauf ankommen, ob der Zahler selbst einen Ausgleich für seine Leistung erhalten hat, sondern ob der Leistungsempfänger selbst einen klagbaren Anspruch auf Befriedigung hatte.1260 Ist die Forderung an sich wirtschaftlich wertlos, erhält der Zahlungsempfänger Befriedigung, ohne dass er sie wirtschaftlich betrachtet beanspruchen könnte, wenngleich es ihm offen steht – was aber wirtschaftlich widersinnig wäre – die Forderung beim konkursiten Schuldner einzuklagen. Die Überlegungen sind auch auf jene Fälle übertragbar, in denen die Betreibergesellschaft selbst die Zahlung von Forderungen der teilnehmenden Konzernunternehmen abwickelt.1261 Dritte setzen sich als Gläubiger von teilnehmenden Konzernunternehmen bei derartigen Konstruktionen daher einem nicht zu unterschätzenden Anfechtungsrisiko aus, zumal sie oft über keine (ausreichenden) Informationen zur Beurteilung des wirtschaftlichen Zustands der Betreibergesellschaft verfügen.

9.4.2. Empfang von Leistungen in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit Neben nachteiligen Rechtsgeschäften können nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bzw Antragstellung auf Einleitung des Konkursverfahrens gem § 31 KO auch Rechtshandlungen angefochten werden, durch die Gläubiger zu Lasten der Masse befriedigt wurden oder Sicherstellung erlangten, sofern sie um die Zahlungsunfähigkeit bzw Überschuldung wussten oder hätten wissen müssen. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn die betroffene Rechtshandlung mehr als sechs Monate vor der Konkurseröffnung vorgenommen wurde. Maßgeblicher Zeitpunkt im Falle nachteiliger Rechtsgeschäfte ist der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts; für Rechtshandlungen hingegen die Er1260 1261

Vgl BGH, Urteil v 30.3.2006, IX ZR 84/05. Kiethe, Haftungs- und Ausfallsrisiken beim Cash Pooling, DStR 2005 (Nr 37), 1577.

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Cash Pooling in der Krise

langung der Befriedigung bzw Sicherstellung – also das Erfüllungsgeschäft.1262 Das ist insofern beachtlich, als dem Cash Pooling als Verpflichtungsgeschäft eine Rahmenvereinbarung zugrunde liegt, die typischerweise lange vor der Krise abgeschlossen wird. Der OGH1263 ging bei Kontokorrentkrediten jedoch bislang ausnahmsweise davon aus, dass auch im Hinnehmen jeder Ausnutzung des Kreditrahmens eine neue, selbständig anfechtbare Kreditgewährung liegt, wenn dem Kreditinstitut die jederzeitige Fälligstellung möglich ist. Diese Auffassung scheint er nun revidiert zu haben,1264 sodass mE im Rahmen von Cash Pooling faktisch nur Rechtshandlungen angefochten werden können, die zu einer Befriedigung oder Sicherstellung zu Lasten der Masse geführt haben. Anfechtbar ist daher grundsätzlich eine Rückführung von Cash PoolingForderungen aus Mitteln der Gemeinschuldnerin1265 oder die Herbeiführung einer Aufrechnungslage unter oben beschriebenen Umständen,1266 da Gegenforderungen im Konkurs gem §§ 19, 20 KO Absonderungsansprüchen gleichkommen.1267 Auf subjektiver Ebene schadet schon leichte Fahrlässigkeit im Hinblick auf das Kennenmüssen der Zahlungsunfähigkeit bzw des Konkursantrags.1268 Im Falle des Anschlusskonkurses sind die Fristen vom Antrag auf Eröffnung des Ausgleichsverfahrens an zu berechnen.1269

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Koziol/Bollenberger in Buchegger, Band I, § 31, Rz 3. Beispielsweise OGH, Beschluss v 9.7.1998, 2 Ob 2147/96s. OGH, Beschluss v 15.12.1998, 4 Ob 306/98y. Koziol/Bollenberger in Buchegger, Band I, § 30, Rz 16. S oben Aufrechnung in der Insolvenz. Koziol/Bollenberger in Buchegger, Band I, § 31, Rz 7. Vgl Näher Koziol/Bollenberger in Buchegger, Band I, § 31, Rz 29. OGH, 12.11.1996, 4 Ob 2328/96y.

10. Zusammenfassung 10.1. Wirtschaftliche Grundlagen Cash Pooling und Netting sind Elemente des Cash Managements, das als zentrale Funktion der Konzernfinanzierung der Steuerung und Koordination der Liquidität dient. Cash Pooling ist eine Methode des unternehmens- oder konzerninternen Liquiditätsausgleichs und ermöglicht – bei einander gegenüberstehenden Haben- und Sollsalden – die Einsparung der bei Einzelabrechnung der teilnehmenden Konten vom Kreditinstitut vereinnahmten Zinsmarge. Es wird vorwiegend als effektives oder fiktives Pooling bzw in Form von Poolingsurrogaten betrieben. Während beim effektiven Pooling die teilnehmenden Konten durch tatsächliche Zahlungsströme ausgeglichen werden, erfolgt beim fiktiven Pooling und bei den Poolingsurrogaten lediglich eine rechnerische Saldierung aller teilnehmenden Konten. Daher eignet sich nur effektives Pooling als Cash Pooling ieS zum Liquiditätsausgleich, während bei den anderen Poolingmodellen nur die Zinsmarge eingespart wird. Den wirtschaftlichen Vorteilen des Cash Pooling stehen allerdings auch eine Reihe von wirtschaftlichen Risiken gegenüber, die im Einzelfall zusammen mit den rechtlichen Rahmenbedingungen bei der Einführung eines Cash Pooling-Systems abzuwägen sind.

10.2. Rechtliche Grundlagen Zwischen den teilnehmenden Konzernunternehmen, der Betreibergesellschaft und den abwickelnden Kreditinstituten wird regelmäßig eine Rahmenvereinbarung in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Elementen verschiedener anderer Vertragstypen zwecks Durchführung des Cash Pooling getroffen. Daraus ergeben sich verschiedene Informationsrechte und -pflichten, die den reibungslosen Ablauf gewährleisten sollen. Ferner ist von einem außerordentlichen Kündigungsrecht der einzelnen Teilnehmer auszugehen, sofern die Fortführung des Liquiditätsausgleichs eine Existenzgefährdung darstellte bzw die Rückzahlung ausgereichter Mittel nicht mehr gewährleistet wäre. Rechtliche Grundlage der Zahlungsströme sind Darlehens- oder Kreditverträge zusammen mit Kontokorrentabreden. Die Einführung von Cash Pooling ist als Geschäftsführungsmaßnahme grundsätzlich Sache der Geschäftsführung, wobei aufgrund der Tragweite auch die Gesellschafter/Aktionäre bzw der Aufsichtsrat in die Entscheidung einzubeziehen sind. Darüber hinaus trifft die Geschäftsführung auch gegenüber Aufsichtsrat und Gesellschaftern/Aktionären eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Liquiditätsentwicklung.

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Zusammenfassung

10.3. Konzernrecht Obwohl das österreichische Gesellschaftsrecht keine umfassende Regelung des Konzernrechts enthält, sind Konzerne als solche in Österreich rechtlich zulässig. Die Rechtsfolgen der Konzernbildung sind in verschiedenen Gesetzen geregelt. Dem Schutz der Gläubiger und Minderheitsaktionäre wird beim Cash Pooling im Konzern durch die allgemeinen Kapitalerhaltungsvorschriften, die Bindung an die Treuepflicht und den Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung getragen. Zur wirksamen Kontrolle der Konzerngesellschaften stehen verschiedene (wechselseitige) Informationsrechte zur Verfügung, die auch bei der Durchführung des Zahlungsausgleichs im Rahmen des Cash Pooling dienlich sein können.

10.4. Bankrechtliche Implikationen Da der Betrieb von Cash Pooling-Systemen nicht unter den Schutzzweck des BWG fällt und die Interessen der Teilnehmer anders gelagert sind als bei Bankkunden, ist er vom Anwendungsbereich des BWG auszunehmen und nicht konzessionspflichtig. Sollte im Einzelfall dennoch von der Konzessionspflicht ausgegangen werden, sind die Vorschriften des BWG zur Solvabilität, zur Beschränkung von Großveranlagungen und zur Liquidität einzuhalten. Die Beachtung dieser Grundsätze kann unabhängig von der Anwendbarkeit des BWG als Orientierung bei der Ausgestaltung von Cash Pooling-Vereinbarungen dienen. Das FKG findet jedenfalls keine Anwendung.

10.5. Kapitalaufbringung Bei Einbeziehung neu gegründeter Gesellschaften in den Cash Pool und bei Kapitalerhöhungen bereits einbezogener Gesellschaften besteht die Gefahr, die freie Verfügbarkeit der Einlage nicht gewährleisten zu können und eine verdeckte Sacheinlage zu tätigen. Dies liegt an der zumeist automatisierten (zeitnahen) Einstellung der Einlage in den Cash Pool. Dadurch wird die Einlage der Gesellschaft zumindest vordergründig entzogen. Sofern eine Zurechnung von Leistungen an die Betreibergesellschaft an die Inferentin möglich ist, gerät die Einlage durch die Einstellung in den Cash Pool wieder in den Einflussbereich der Gesellschafterin. Diese Gefahr kann idR durch eine Barkapitalerhöhung unter Beachtung der Sacheinlagevorschriften oder durch eine Sachkapitalerhöhung unter der Prämisse eines vorab gewährten Darlehens/ Kredits an die kapitalerhöhende Gesellschaft vermieden werden. Einer Mindermeinung zufolge bedarf es des vorab gewährten Darlehens/Kredites nicht, da grundsätzlich auch Forderungen gegen die Inferentin selbst als Einlagegegenstand in Betracht kommen. Letzteres erscheint aber zumindest aufgrund des Meinungsstands in der Literatur derzeit nicht praktikabel.

Kapitalerhaltung

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10.6. Kapitalerhaltung Neben die Kapitalaufbringungsvorschriften treten die Bestimmungen zur Kapitalerhaltung, die grundsätzlich Auszahlungen an Gesellschafter außerhalb der ordentlichen Gewinnausschüttung untersagen. Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern sind zwar grundsätzlich zulässig, können aber eine verdeckte Einlagenrückgewähr darstellen, wenn sie zu keinen fremdüblichen Konditionen erfolgen und nicht betrieblich gerechtfertigt sind. Da Zahlungen an die Betreibergesellschaften aufgrund ihrer Stellung im Konzern der Konzernmutter typischerweise zugerechnet werden können, ist Cash Pooling im Konzern regelmäßig nur unter der Prämisse angemessener Bedingungen und betrieblicher Rechtfertigung für jede teilnehmende Konzerngesellschaft zulässig. In Ermangelung von Zurechenbarkeit eignet sich uU auch das Rechtsinstitut „Missbrauch der Vertretungsmacht“ zur Unterbindung bzw Rückabwicklung von Einlagenrückgewähr. Dabei ist der klassische Lehrsatz, dass nur up stream Zahlungsströme gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen können, zu relativieren, zumal damit lediglich eine hierarchische Gliederung der Konten umschrieben wird. Einlagenrückgewähr kann aber selbst bei angemessener Ausgestaltung der Zinskonditionen und Cash Pooling-Gebühren vorliegen, wenn durch die Teilnahme die eigene Existenz gefährdet wird. Dabei ist – entgegen den Ansätzen in der österreichischen Judikatur – eine tendenziell strenge Betrachtungsweise zu wählen. Die betriebliche Rechtfertigung kann jedoch trotz aller Risiken bei Einräumung entsprechender Informationsrechte verbunden mit Kündigungsmöglichkeiten und allenfalls durch Besicherung der Zahlungsströme sichergestellt werden. Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr haben zumeist die Nichtigkeit der zugrunde liegenden Vereinbarungen zur Folge und führen sowohl nach zivil- als auch nach gesellschaftsrechtlichen Regeln zu Rückersatzansprüchen von bereits Geleistetem. Auch die Gesellschaftsorgane setzen sich erheblichen Haftungsrisiken aus. Die deutsche Rechtslage ist insofern mit der österreichischen nicht vergleichbar, als dort das Konzernrecht detailliert gesetzlich geregelt ist und zudem der Vermögensschutz in der Aktiengesellschaft und GmbH divergiert.

10.7. Haftungsverbund Benötigt die Betreibergesellschaft externe Liquidität für den Cash Pool, werden Kreditinstitute die Einräumung von Kreditlinien uU von deren Besicherung durch die teilnehmenden Konzernunternehmen abhängig machen. Eine derartige Besicherung steht im Spannungsverhältnis zu den Kapitalerhaltungsregeln. Seit der „Fehringer“-Entscheidung steht fest, dass auch die Besicherung von Gesellschaftern durch die Gesellschaft ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr darstellen kann, zumal der Gesellschaft dabei ein Vorteil (die Besicherung) zugewendet wird, für den am Markt eine entsprechende Avalprovision zu zahlen wäre. Die Besicherung steht daher – wie bei

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Zusammenfassung

direkten Auszahlungen an Gesellschafter oder ihnen zurechenbare Rechtsträger – unter der Prämisse der betrieblichen Rechtfertigung. Das beinhaltet einen ausreichenden wirtschaftlichen Vorteil der besichernden Gesellschaften und vollwertige Rückgriffsansprüche, sofern die Besicherung für die einzelne Gesellschaft substanzielle Dimensionen erreicht. Der wirtschaftliche Vorteil muss nicht in einer Avalprovision liegen, sondern kann sich auch aus den sonstigen Vorteilen der Besicherung im Rahmen des Cash Pooling ergeben. Der besicherten Bank kann ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nach den (erweiterten) Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht nur bei grober Fahrlässigkeit entgegengehalten werden. Die besicherte Bank trifft aber im Falle der Konzernfinanzierung keine allgemeine Erkundigungspflicht und schon gar nicht die Verpflichtung zur Überprüfung der Angemessenheit einer allenfalls gewährten Avalprovision. Sind Gesellschafter oder deren Organe zugleich Gesellschaftsorgane, kann zudem nach neuerer Rechtsprechung auch bei der Besicherung als Vertrag zwischen Gesellschaft und einem Dritten ein Insichgeschäft vorliegen, obwohl es sich dabei unter rein formalen Gesichtspunkten lediglich um ein Drittgeschäft handelt.

10.8. Cash Pooling in der Krise Im Hinblick auf Kreditströme an Gesellschaften in der Krise hat der Gesetzgeber im EKEG eine Finanzierungsverantwortlichkeit der Gesellschafter normiert. Derartige Zahlungen werden funktional als Eigenkapital behandelt. Cash Pooling als Maßnahme der Konzernfinanzierung ist davon grundsätzlich nicht ausgenommen. Gegenstand des Eigenkapitalersatzes können sowohl vertikal absteigende als auch horizontale und uU sogar vertikal aufsteigende Zahlungsströme sein. Die Anwendbarkeit des EKEG im konkreten Fall hängt von der Stellung der betroffenen Gesellschaften im Konzern, von der Zahlungsrichtung – up oder down stream – und davon ab, ob die Konzernmutter eine entsprechende Weisung zur Kreditgewährung gegeben hat. Die generelle Weisung an Konzernunternehmen, ein Cash Pooling-System einzuführen, ist jedoch noch keine Weisung zur Tätigung eigenkapitalersetzender Kredite iSd EKEG. Eine diesbezügliche Weisung iZm Cash Pooling ist jedoch denkbar. Auch Pooling-Sicherheiten können grundsätzlich eigenkapitalverfangen sein. Das Verhältnis zwischen Eigenkapitalersatzrecht und Ausschüttungsverbot ist nach wie vor ungeklärt, wenngleich das EKEG für praktisch alle denkbaren Fälle im Konzern eine Harmonisierung vorsieht. In der Krise oder bei hohen Investitionsvolumen kann die Betreibergesellschaft versuchen, offene Forderungen an Kreditinstitute zu zedieren. Dies wird aber oft nur in letzterem Fall sinnvoll sein. Die Aufrechenbarkeit von Pooling-Forderungen in der Insolvenz ist zweifelhaft. Im Konkurs könnten sich sowohl Pooling-Gesellschaften als auch Dritte Anfechtungen des Masseverwalters ausgesetzt sehen. Die Vereinbarung des Ausscheidens von durch die Krise betroffenen Konzernunternehmen aus dem Cash Pool ist daher auch aus insolvenzrechtlichen Gründen sinnvoll.

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Sachverzeichnis abgeschwächt abstraktes Schuldanerkenntnis 33 Abschlag 113 abstrakte Gefährdung 24 Aktivsaldo 33 Akzessorietät 34 Anfechtung Konkurs 179 Angemessenheit des Entgelts 106 anrechenbare Eigenmittel 50 Anschlusskonkurs 182 Aufklärungspflicht 18, 19 Aufrechnung 54, 69, 70, 176 Aufrechnung Insolvenz 70, 178, 182 Ausfallsrisiko 100 Ausgleich 169 Ausgleichsverfahren 182 Auskunftsrecht 20, 106 Ausschüttungsverbot 172 Aussonderungsrecht 29 Avalprovision 107, 138, 140 Bankbestätigung 56 Bankgeschäft 24 Bank-Habenzinsen 6, 112 Bank-Habenzinssatz 110 Bankkontakte 8 Banksollzinsen 111 Bank-Sollzinssatz 110, 112 Bankverbindungen 16 Bankwesengesetz 47 Bareinlage 74 Barkapitalerhöhung 81 Basel II 1, 7, 50 Beherrschungsvertrag 41, 43, 91, 129 Bereitstellungsprovision 107 Besicherung 17, 34, 104 Bestbieterprinzip 85 Betragsgrenzen 103 Betreibergesellschaft 6, 15, 16, 17 betriebliche Rechtfertigung 98, 101, 138

Bilanzverkürzung 7, 12, 51 Bonität 17, 18, 20, 21, 22, 23, 51, 76, 99, 103, 105, 112, 127, 131, 142 Bonitätsbeurteilung 96 Bonitätsprüfung 52 Bonitätsrisiko 8 Bonitätsverbesserung 12 Bremer Vulkan-Entscheidung 18 Bruttomethode 12 Bürgschaft 104 Bürgschaft auf erstes Anfordern 34 Bürgschaftserklärung 34 Cash Concentrating 9 Cash Management 1, 3, 4 Cash Management-Gebühren 116 Cash Management-System 3 Darlehen 30, 32, 108, 119 Darlehensgewährung vorab 80 Darlehensnehmer 29 Darlehensvertrag 29, 150 Dauerschuldverhältnisse 16, 27 Dienstvertrag 25 Doppelbesicherung 157 down stream Darlehen 89 down stream Liquiditätsströme 122 down stream Zahlung 161 effektives Cash Pooling 8, 113 effektives Pooling 5 Eigenkapitalersatz 2, 172 Eigenkapitalersatzrecht 147, 161, 173 eigenkapitalersetzend 152 Eingliederungskonzern 41, 42 Einlagengeschäft 47 Einlagenrückgewähr 88, 91, 93, 98, 106, 116, 119, 122, 123, 124, 126, 142, 143, 144, 167, 172, 173 Einlagevergabegeschäft 1 Einsichtsrecht 20, 106 Einsparungspotenzial 1

200 EKEG 66, 149, 151, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159 Ergebnisabführungsvertrag 91 Erstattungsanspruch 70 Ertragslage 17 existenzbedrohende Weisung 129 existenzbedrohender Eingriff 129 existenzgefährdender Eingriff 97, 136 Existenzgefährdung 100, 103, 105, 106, 136, 141 existenzvernichtender Eingriff 42, 97, 132, 134 externe Finanzierung 1 faktischer Konzern 41, 43, 130 fiktives Cash Pooling 90, 101 fiktives Pooling 5, 12, 115 Finanzberichtswesen 5 Finanzkonglomerategesetz 52 Finanzmarktaufsicht 49 Finanzplankredit 154, 155 Finanztochter 6 Finanzverwaltung 111 Formvertragsblätter 176 freie Verfügbarkeit 55, 56, 73, 74, 76 Fremdüblichkeit 96, 99 Fremdvergleich 86, 110, 119 Frühwarnsystem 18, 23, 28 Garantieerklärung 34, 104 Gattungsvollmacht 16 Geheimhaltungsinteresse 23 Geldmarktgeschäfte 9 Gesamtsaldo 67 Geschäftsbesorger 19 Geschäftsbesorgung 19 Geschäftsbesorgungsvertrag 15, 25 Geschäftsführungsmaßnahme 35 Gesellschaftsvertrag 37 gesetzlicher Nachteilsausgleich 43 Gewerblichkeit 48 Girogeschäft 47 Globalbürgschaften 142 Großveranlagung 51, 52, 111 Habensalden 9, 109 Habenszins 114

Sachverzeichnis

Habenzinsen 74, 108, 113 Habenzinssatz 13, 115 Hafteinlage 53 Haftungserklärung 25 Haftungspuffer 21 Haftungsverbund 8, 135 Hauptkonten 5 Horizontale Zahlungsströme 163 Illiquidität 18 Informationsanspruch 45 Informationspflicht 20, 21, 23, 24, 44 Informationsrecht 16, 17, 20, 23, 44, 103, 106 inkongruente Leistung 179 Insichgeschäft 144, 145 Insolvenz 167, 168, 174 Insolvenzrisiko 8 Interessenabwägung 20 Interessenwahrungspflicht 16 Kapitalaufbringung 2, 53 Kapitalerhaltung 2, 83 Kapitalerhöhung 53, 61, 63 Kettenkredite 153 Klumpenrisiko 8, 96, 108 Kommanditisten 53 Kompensation 115 Konkurs 69, 158, 168 Konkurseröffnung 123 Konkursquote 70 Konkursverfahren 169 Konten 1 Kontoauszug 33 Kontokorrent 33 Kontokorrentabrede 33 Kontokorrentkredit 32, 69, 167, 179, 182 Kontokorrentvereinbarung 15, 71 Kontokorrentvertrag 25 Konzern 39 Konzerninteresse 40, 87 Konzernleitungsmaßnahmen 41 Konzernmutter 15, 16, 17 Konzernunternehmen 1, 39 Konzession 48 Konzessionspflicht 49

Sachverzeichnis

Kredit 6, 108, 111 Kreditgeschäft 47 Kreditinstitut 1, 2, 6, 24, 25, 49, 50, 62, 76, 119, 160 Kreditlinien 3, 17 Kreditlinienpooling 11 Kredit-Rating 20 Kreditrisiko 49, 115 Kreditvergabe 50 Kreditvergabegeschäft 1 Kreditvertrag 32 Kreditwürdigkeit 20, 102, 104, 109 Krise 158 Kündigung 31 Kündigung aus wichtigem Grund 27 Kündigung PoolingRahmenvereinbarung 71 Kündigungsfrist 17, 26 Kündigungsklausel 28 Kündigungsrecht 26, 27 Liquidität 6, 8, 9, 17, 18, 21, 22, 47, 51, 112, 128, 135, 158 Liquiditätsausgleich 5, 155 Liquiditätsbedarf 21 Liquiditätsbeschaffung 3 Liquiditätsbewirtschaftung 3 Liquiditätslage 23 Liquiditätsplanung 3, 4 Liquiditätsstrom down stream 5, 110 Liquiditätsstrom up stream 5 Liquiditätsüberschüsse 9 Liquiditätsverbund 88, 90, 95 Liquiditätsversorgung 8 Liquiditätsverwaltung 35 Margen Pooling 13 Masseverwalter 123, 169 Master Company 6 Missbrauch der Vertretungsmacht 94, 143 Mitspracherecht 106 Nachteilsausgleich 131, 132 Netting 4, 7, 22 Nettomethode 12 Nichtigkeit 117, 119 Notional Pooling 9, 12, 13

201 OECD-Verrechnungspreisgrundsatz 110 Organzuständigkeit 35, 40, 43 Overlay Structure 9 Passivsaldo 33 Patronatserklärung 34, 104 Periodenkontokorrent 33 Personalsicherheit 104 Personengesellschaft 54, 84 Poolingsurrogate 5, 9, 13 Poolingtag 10, 11 Provision 108 qualifiziert faktischer Konzern 41 Rahmenvereinbarung 16, 17, 18, 20, 22, 25, 26, 28, 31, 75, 76, 99, 105 Rahmenvertrag 25 Rating 133 Rating-Agenturen 20 Rating-Anforderung 50 Realvertrag 29 Reorganisationsbedarf 159 Risikogemeinschaft 49, 100 Risikoprämie 101 Risikostreuung 96 Rückabwicklung 120, 121 Rückzahlungsabrede 56 Sacheinlage 78, 79 Sachkapitalerhöhung 75 Sachübernahme 79 Saldenausgleich 12 Schadenersatz 19 Schädigungsverbot 84 Sicherheit 140, 155 Sicherheitenbestellung 25 Sicherheitsleistungspflicht 41 Sockelbeträge 13 Solidarhaftung 26 Solidität 18 Sollsalden 9, 109 Sollzins 114 Sollzinsen 74, 108, 113 Sollzinssatz 13, 115 Solvabilität 50, 52 Sonderkonto 72, 73, 74, 76 Sorgfaltspflicht 85, 103, 131

202 Sorgfaltspflichtverletzung 96 Sorgfaltswahrungspflicht 16 Staffelkontokorrent 33 Target Balancing 10, 11 Täuschung 19 Tilgungswirkung 30 Topping 9 Treuepflicht 18, 21 Treuewahrungspflicht 16 Überbrückungskredit 152 Überschuldung 159 Umsatzgeschäft 58 ungerechtfertigte Bereicherung 68 Ungleichbehandlung 45 Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag 31 Unterkonten 5, 10 Unterordnungskonzern 41 up stream Darlehen 89 up stream Zahlung 161, 170 up stream Zahlungsströme 122, 157 Valutasaldo 10, 11 Verarbeitungstag 10 Verbot der Einlagenrückgewähr 90, 91, 95, 118, 174 verdeckte Einlagenrückgewähr 85, 88, 89 verdeckte Sacheinlage 56, 57, 59, 63, 65, 67, 70, 73, 76, 78, 93 Vergleiche 127 Verlustausgleichsanspruch 129, 130 Verlustübernahmepflicht 41 Verrechnung 71 Verschwiegenheitspflicht 19, 45 Vertikal absteigende Zahlungsströme 161 Vertikal aufsteigende Zahlungsströme 166 Vertrag sui generis 31 Vertragliche Kündigung 28 vertragliche Nebenpflichten 22

Sachverzeichnis

Vertragskonzern 40, 43 Vertragskorrektur 118 Verwaltungskosten 2 Verwaltungskostenbeitrag 7 Verwendungsabrede 74 Verwendungsanspruch 70 Verzichte 127 Vindikation 121 Vollmacht 16 Wechselkurssicherungskosten 7 Weisung 37 Werkvertrag 25 werthaltige Besicherung 104 Wertinäquivalenz 92 Zahlungsausfälle 24 Zahlungsfähigkeit 3 Zahlungsströme 29 Zahlungsunfähigkeit 159, 181 Zahlungsverkehr 16, 17, 25 Zahlungsverkehrskonten 5 Zero Balancing 10, 11 Zession 175, 176 Zessionsverbot 2 Zielkonto 5, 6, 9, 16, 89 Zielsaldo 11 Zinsausgleichszahlungen 13 Zinseinspareffekt 110 Zinseinsparungseffekt 12, 109 Zinsen 111 Zinsergebnis 3 Zinskonditionen 7, 8 Zinskosten 2 Zinsmarge 6 Zinssatz 107 Zinssatzoptimierung 13 Zinsspreads 114 Zinsverluste 13 Zinsverrechnung 101, 111, 113, 115 Zinsvorteil 114 Zuschlag 113 Zwangsausgleich 170