Die Beteiligung im Verwaltungsverfahren (Forschungen aus Staat und Recht 164)

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Die Beteiligung im Verwaltungsverfahren

Alexander Balthasar

SpringerWienNewYork

Forschungen aus Staat und Recht 164 Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler und Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter

Verfasser: Mag. phil. Dr. iur. Alexander Balthasar MinR im Bundeskanzleramt dzt Ludwig-Boltzmann-Institut für Menschenrechte (BIM), Wien

Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2010 Springer-Verlag/Wien Printed in Austria SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung des Autors oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. Reproduktionsfertige Vorlage des Herausgebers Druck: Ferdinand Berger & Söhne Gesellschaft m.b.H., 3580 Horn, Österreich Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF

SPIN: 12717866

Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISSN

0071-7657

ISBN

978-3-211-99420-7 SpringerWienNewYork

„Quasi vero in iudicibus solis atque in potestate aliqua constitutis iustitia esse debeat et non in omnibus! Atquin nullus est hominum ne infimorum quidem ac mendicorum, in quem iustitia cadere non possit.“ Laktanz

Vorwort Mit dieser Untersuchung gelangt für mich die bisherige, kontinuierliche Beschäftigung mit dem Verwaltungsverfahrensrecht, die mich, parallel zu verschiedenen Funktionen in der Verwaltungsrechtsprechung, seit meiner allerersten Publikation (wbl 1992, 18ff ) begleitet hat, zu einem vorläufigen Abschluss. Als Ergebnis glaube ich festhalten zu können, dass nunmehr sowohl die Struktur der Teilnehmer eines Verwaltungsverfahrens als solche wie deren innerer Zusammenhang mit dem vom Gesetzgeber (lediglich) für möglich gehaltenen Verfahrensziel relativer Wahrheitserkenntnis und mit der dadurch wiederum wesenmäßig bedingten Verfahrenswirkung (lediglich) relativer Rechtskraft zumindest wesentlich klarer als zuvor erkennbar geworden sind; dazu tritt die damit ermöglichte Vertiefung sowohl des (jeweils auch, sub titulo des Begriffes „Recht“ im Sinne des Art 1 B-VG, rechtsdogmatisch bedeutsamen) politologischen Theorems der Gewaltenteilung (zwischen „Gesetzgebung“ und „Vollziehung“) wie des (diese beiden Staatsfunktionen ja gleichfalls erfassenden) rechtstheoretischen des „Stufenbaus der Rechtsordnung“. Abschluss, zumal im Grundsätzlichen, heißt nicht Stillstand. Und so dürften nicht nur auch künftig noch rechtsdogmatische Untersuchungen ein weites Feld vorfinden, sondern auch insbesondere der (einfache Verfassungs-)Gesetzgeber durch diese Untersuchung – zumindest deutlicher als bisher – auf Problemfelder, ja „offene Wunden“ der Rechtsstaatlichkeit: in Gestalt einmal der aufgezeigten Lücken der Sicherung der Beteiligung im Regelverfahren, vor allem aber der (auch) in dieser Untersuchung benannten Formen von dessen gänzlicher Umgehung, für die es gerade der genannten, allgemeineren Bezüge wegen kaum jemals eine ausreichende sachliche Rechtfertigung geben dürfte – hingewiesen worden sein. Es mag sein, dass der hier behauptete Aufweis von Strukturen bzw Zusammenhängen sich manchem nicht sofort erschließt, zumal nicht bei bloß eiliger, überfliegender Lektüre. Nun sind schon im Bereich materieller Phänomene deren abstracta bzw universalia weniger sinnfällig als die konkreten Einzeldinge; umso mehr gilt dies für grundsätzliche Beziehungen zwischen Normen. Gerade hier ist daher das subjektive Gefühl der Einsichtigkeit in besonderem Maße Funktion der Gewöhnung, und allein „more geometrico nicht zu beschwören“ (Walter Benjamin*). ____________________

* Ursprung des deutschen Trauerspiels, Erkenntniskritische Vorrede, 9. Vgl jedoch auch Jellinek, Staatslehre, 338f, Habermas, Faktizität und Geltung, 38f.

VIII

Vorwort

In diesem Sinne hoffe ich zuversichtlich auf allmähliche Zunahme der Gewöhnung, im Zuge fortschreitender Auseinandersetzung. O. Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer sei – auch, aber keineswegs nur – herzlich gedankt für die Herausgabe dieser Schrift, Univ.-Prof. Dr. Ewald Wiederin für seine bewiesene Gesprächsbereitschaft. Für die technische Umsetzung danke ich der Präzision und Geduld von Frau Susanne Karner. Wien, im Juni 2009 Alexander Balthasar

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Vorwort...................................................................................................................... VII Inhaltsverzeichnis....................................................................................................... XIII Vorbemerkung ........................................................................................................... 1 E r s t e r Te i l Die Verfahren konkreter Vollziehung ...................................................................... I. Die zentrale normative Grundlage: § 8 AVG...................................................... A. Ausgangslage und Ansatz dieser Untersuchung................................................ 1. Befund interpretativer Unsicherheit............................................................... 2. Die Besonderheit des § 8 AVG ...................................................................... 3. Der Ansatz dieser Untersuchung.................................................................... B. Die verschiedenen Arten von „Beteiligten“ ...................................................... 1. Nicht-Beteiligte.............................................................................................. 2. „Bloß Beteiligte“ ............................................................................................ 3. Parteien.......................................................................................................... C. Der abgestufte Rechtsschutz ............................................................................ 1. In Bezug auf die allgemeine Öffentlichkeit .................................................... 1.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme „an der Sache nicht beteiligter Personen“ ................................................. 1.2. Gegenüber einer Teilnahme „an der Sache nicht beteiligter Personen“?...... 1.3. Hinsichtlich Zeugen und Sachverständiger .............................................. 2. In Bezug auf die besondere Öffentlichkeit im Sinne des § 44c AVG ............. 2.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme .................................... 2.2. Gegenüber der Teilnahme ........................................................................ 3. In Bezug auf bloß Beteiligte ........................................................................... 3.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme .................................... 3.2. Gegenüber der Teilnahme ........................................................................ 4. In Bezug auf Parteien kraft rechtlichen Interesses........................................... 4.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme.................................... 4.2. Gegenüber der Teilnahme ........................................................................ 5. In Bezug auf Parteien kraft Rechtsanspruches ................................................ 5.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme.................................... 5.2. Gegenüber der Teilnahme ........................................................................ 6. In Bezug auf Formalparteien.......................................................................... 6.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme.................................... 6.2. Gegenüber einer Teilnahme ..................................................................... 7. Fazit ............................................................................................................... II. Deutung ............................................................................................................. A. Einstieg............................................................................................................ 1. Verwunderung ............................................................................................... 2. Zweideutigkeit ............................................................................................... 3. Zeitgenössische Auffassung ............................................................................ B. Die klassische Konzeption der amtswegigen Erforschung der „materiellen Wahrheit“ ..........................................................

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X

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1. Die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes........................................... 2. Das Wahrheitskriterium................................................................................. C. Die Verantwortung der Parteien für die relative Wahrheit des Verfahrens........ 1. Anhaltspunkte................................................................................................ 2. Was ist eine „Neuerung“?............................................................................... 3. „Diskurstheoretische“ Rekonstruktion des „Neuerungsverbotes“................... 4. Relative Wahrheit und relative Rechtskraft .................................................... III. Alternative Formen der Beteiligung.................................................................... A. Die Phänomene ............................................................................................... 1. Politische Implikation des Regelmodells ........................................................ 2. Selbstverwaltung und „Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“......... B. Auswirkung auf die „Beteiligten“ im Sinne des § 8 AVG ................................. C. Kritik, Antikritik und Metakritik..................................................................... 1. Vorbemerkung ............................................................................................... 2. Kritik ............................................................................................................. 3. Antikritik ....................................................................................................... 4. Metakritik...................................................................................................... IV. Alternative „Verfahren“ ...................................................................................... A. Das Mandatsverfahren ..................................................................................... 1. Das Phänomen .............................................................................................. 2. Die Problematik............................................................................................. B. Das Verfahren betreffend Akte unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt........ 1. Grundsatz ...................................................................................................... 2. Relevanz des Beschwerdeverfahrens nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG ............. 3. Besondere Attraktivität des „Akt-Modells“..................................................... C. Die Verordnung ............................................................................................... 1. Die Verordnung als Akt der konkreten Vollziehung ....................................... 2. Die strukturelle Ähnlichkeit zum „unmittelbaren Akt“.................................. 3. Revolutionierung durch das Gemeinschaftsrecht?..........................................

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Zw e i t e r Te i l Die Verfahren abstrakter Vollziehung (Verordnungserlassungsverfahren) ................ 229 I. Thematische Abgrenzung ................................................................................... 229 II. Der Begriff der Vollziehung................................................................................ A. Der semantische Hintergrund.......................................................................... B. Deutung vor dem Hintergrund des „Stufenbaus der Rechtsordnung“ ............. 1. Das Prinzip .................................................................................................... 2. Die Kritik ...................................................................................................... 3. Eigene Position .............................................................................................. C. Der verfassungsrechtliche Sprachgebrauch....................................................... 1. Die positiven Aussagen .................................................................................. 2. Unschärfen..................................................................................................... III. Die Reichweite des Phänomens „Verordnung“ ................................................... A. Der bisherige Befund ....................................................................................... 1. Das B-VG ...................................................................................................... 2. Das Schema der Lehre und Judikatur ............................................................

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Inhaltsübersicht

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B. Kritische Prüfung............................................................................................. 1. Der Anstoß: die B-VG-Nov BGBl I 2008/2 .................................................. 2. Verordnung nur durch „Verwaltungsbehörden“?............................................ 3. „Selbstverwaltung“......................................................................................... IV. Ergebnis ............................................................................................................. A. Abstrakte und konkrete Verordnung................................................................ 1. Grundsätzliche Existenz der konkreten Verordnung seit BGBl 1975/302 ........ 2. Die Schwierigkeit der Abgrenzung................................................................. 3. Die Lösungsmöglichkeiten............................................................................. B. Die zwei Arten der abstrakten Verordnung ...................................................... C. Adäquate Beteiligung bei abstrakten Verordnungen......................................... 1. Durchführungsverordnung ............................................................................ 2. Gesetzesähnliche „Satzung“............................................................................ D. Die Differenz zwischen abstrakter und konkreter Beteiligung ......................... E. Konsequenz für „Individualanträge“ ................................................................

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Literaturverzeichnis .................................................................................................. 271

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Vorwort...................................................................................................................... VII Inhaltsübersicht.......................................................................................................... IX Vorbemerkung ........................................................................................................... 1 E r s t e r Te i l Die Verfahren konkreter Vollziehung ...................................................................... I. Die zentrale normative Grundlage: § 8 AVG...................................................... A. Ausgangslage und Ansatz dieser Untersuchung................................................ 1. Befund interpretativer Unsicherheit............................................................... a) Abgrenzung zwischen „Rechtsanspruch“ und „rechtlichem Interesse“......... b) Abgrenzung zwischen Parteien und bloß Beteiligten ................................... c) Abgrenzung zwischen bloß Beteiligten und unbeteiligten Dritten............... 2. Die Besonderheit des § 8 AVG ...................................................................... a) Das Modell Bernatziks ................................................................................ b) Die Beteiligtenstellung nach der BAO......................................................... 3. Der Ansatz dieser Untersuchung.................................................................... B. Die verschiedenen Arten von „Beteiligten“ ...................................................... 1. Nicht-Beteiligte.............................................................................................. a) Die Öffentlichkeit ....................................................................................... aa) Öffentlichkeit nach § 67d Abs 1 AVG.................................................... ab) Öffentlichkeit nach Art 20 Abs 4 B-VG ................................................. ac) Öffentlichkeit nach § 44c AVG .............................................................. b) „Vertrauenspersonen“, „Rechtsbeistände“ und „Personal“ der „Beteiligten“ ................................................................. ba) „Vertrauenspersonen“ ............................................................................. bb) „Rechtsbeistände“ ................................................................................... bc) Personal der Beteiligten? ......................................................................... c) Zeugen ........................................................................................................ ca) Zeugen als „Beweise“ .............................................................................. cb) Zugleich an der Sache beteiligte Zeugen?................................................ cc) Die Anwesenheit der Zeugen in der Verhandlung................................... d) Sachverständige?.......................................................................................... da) Hilfsorgan der Behörde........................................................................... db) Beweismittel (besonderer Art)................................................................. dc) Verfahrensrechtliche Bedeutung.............................................................. dd) Privatsachverständige?............................................................................. e) Beteiligte verbundener Verfahren? ............................................................... f ) Beschränkt Beteiligte ................................................................................... 2. „Bloß Beteiligte“ ............................................................................................ a) „Bloß Beteiligte“: Träger „bloß faktischer Interessen“?................................. b) „Bloß Beteiligte“: Träger mittelbarer „rechtlicher Interessen“? ..................... c) „Bloß Beteiligte“: „Verdrängte Parteien“? .................................................... d) „Legalbeteiligte“ .......................................................................................... da) Vertretung „öffentlicher Interessen“ ........................................................ ) „Öffentliche Interessen: keine „rechtlichen Interessen“? ....................... ) „Öffentliche Interessen“ = mittelbare „rechtliche Interessen“? ..............

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XIV

Inhaltsverzeichnis

) Rechtsstaatlicher Vorteil einer Trennung zwischen Verfahrensführung und Interessenvertretung......................... db) „Erweiterte Beteiligtenstellung“ .............................................................. ) Allgemeines .......................................................................................... ) Arten ................................................................................................... ) Abgrenzung .......................................................................................... 3. Parteien.......................................................................................................... a) Die zentrale Unterscheidung ....................................................................... b) Kernbereich der Parteistellung..................................................................... ba) Meine Auffassung aus 1998 .................................................................... bb) Gemeinsamkeit mit der und Differenz zur üblichen Auffassung............. bc) Hintergrund ........................................................................................... ) Klassisches Verständnis eines „subjektiven Rechts“ ............................... ) Stand der Durchsetzbarkeit zur Zeit Bernatziks.................................... bd) Ergebnis.................................................................................................. ) Die fortdauernde Relevanz des Modells Bernatziks............................... ) Deutung des Modells............................................................................ ) Ergänzung ............................................................................................ ) Vollstreckung .................................................................................. ) Letztlich nur kassatorischer Rechtsschutz........................................ c) „Subjektives Recht“ in seiner Abgrenzung zu „Rechtsanspruch“ und „rechtlichen Interessen“........................................... ca) Der dritte Begriff der „subjektiven Rechte“............................................. cb) „Subjektive öffentliche Rechte“ bei Bernatzik ......................................... cc) „Recht“ als Ausfluss (erst) der „Rechtskraft“ ........................................... ) Allgemeines .......................................................................................... ) „Rechte“ im Zivilrecht.......................................................................... ) „Rechte“ im Verwaltungsrecht .............................................................. ) „Rechte“ als Ausfluss der Rechtskraft .............................................. ) „Rechtsansprüche“: bestimmte und (deshalb) durchsetzbare Perspektiven .............................................. ) „Rechtliche Interessen“: unbestimmte und (deshalb) nicht durchsetzbare Perspektiven ..................................... cd) Ergebnis.................................................................................................. d) Formen beschränkter Parteistellung............................................................. da) Gegenüber dem Kernbereich verminderte formelle Rechte..................... db) Den materiellen Bereich übersteigende formelle Rechte ......................... C. Der abgestufte Rechtsschutz ............................................................................ 1. In Bezug auf die allgemeine Öffentlichkeit ..................................................... 1.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme „an der Sache nicht beteiligter Personen“.................................................... a) Für die Partei(en) ........................................................................................ aa) Im Hauptverfahren ................................................................................. ) Beachtlichkeit im Berufungsverfahren nach § 66 AVG......................... ) Nach § 66 Abs 2 AVG..................................................................... ) Nach § 66 Abs 4 AVG..................................................................... ) Beachtlichkeit im Beschwerdeverfahren nach § 41 Abs 1, 42 Abs 1, Abs 2 VwGG ............................................ ) Beachtlichkeit im Beschwerdeverfahren nach §§ 82ff VfGG................ ) Die Entscheidungskompetenz des Reichsgerichtes .......................... ) Die Entscheidungskompetenz des VfGH nach Art 144 Abs 2 B-VG 1920...................................................... ) Die Entscheidungskompetenz des VfGH nach Art 144 Abs 1 B-VG...............................................................

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Inhaltsverzeichnis

) Die gegenwärtige Entscheidungspraxis des VfGH........................... ) Die Möglichkeit einer (weiteren) Divergenz zur Entscheidungsbefugnis des VwGH ........................................... ab) Im Maßnahmebeschwerdeverfahren? ...................................................... ) Bestärkendes Argument: Einheit der Instanzenzüge ............................. ) (Partielles) Gegenargument: Datenschutzkommission.......................... ) Folge: grundsätzliche Tauglichkeit der UVS ......................................... ) Kein Gegenargument: regelmäßige Betroffenheit der UVS selbst......... ) Gegenargument: AsylGH?.................................................................... ac) In einem Nebenverfahren? ...................................................................... ) Ablehnung des Begehrens des Zeugen .................................................. ) Stattgabe des Begehrens des Zeugen ..................................................... ) Vernünftiger Sukkus ............................................................................. ) Vereinbarkeit mit § 67e Abs 2 AVG? .................................................... ad) Im Rahmen des Petitionsrechtes ............................................................. ) Adressaten im Allgemeinen................................................................... ) Im Besonderen: Volksanwaltschaft........................................................ ae) EGMR.................................................................................................... b) Für bloß Beteiligte? ..................................................................................... c) Für Nicht-Beteiligte? ................................................................................... ca) Die betroffene Öffentlichkeit.................................................................. ) Die Erkenntnis-Ebene .......................................................................... ) Die Vollstreckungs-Ebene..................................................................... cb) Zeugen und nichtamtliche Sachverständige ............................................ ) Zeugen ................................................................................................. ) Nichtamtliche Sachverständige............................................................. cc) Annex ..................................................................................................... 1.2. Gegenüber einer Teilnahme „an der Sache nicht beteiligter Personen“? ........ a) Für die Parteien ........................................................................................... aa) Die prima facie gegebene grundrechtliche Perspektive ............................ ab) Die Relevanz der grundrechtlichen Perspektive im Lichte öffentlicher Interessen............................................................. b) Für bloß Beteiligte....................................................................................... c) Für Nicht-Beteiligte .................................................................................... ca) Zeugen und nichtamtliche Sachverständige ............................................ cb) Annex ..................................................................................................... cc) Die sonstige Öffentlichkeit ..................................................................... 1.3. Hinsichtlich Zeugen und Sachverständiger................................................. 2. In Bezug auf die besondere Öffentlichkeit im Sinne des § 44c AVG............... 2.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme....................................... a) Für die Parteien ........................................................................................... b) Für die bloß Beteiligten............................................................................... c) Für Zeugen und nichtamtliche Sachverständige.......................................... d) Für die betroffene Öffentlichkeit................................................................. 2.2. Gegenüber der Teilnahme........................................................................... a) Für die Parteien und bloß Beteiligten.......................................................... b) Für Zeugen und nichtamtliche Sachverständige .......................................... c) Für die betroffene Öffentlichkeit ................................................................. 3. In Bezug auf bloß Beteiligte ............................................................................ 3.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme....................................... a) Für die Parteien ........................................................................................... aa) Allgemeines............................................................................................. ab) Im Verfahren nach § 66 AVG .................................................................

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XVI

Inhaltsverzeichnis Seite

ac) Im Verfahren nach § 41 Abs 1, 42 Abs 1, Abs 2 VwGG ........................ ) Prima-facie-Befund............................................................................... ) Exkurs zum Wahrscheinlichkeitskalkül................................................. ) Einstieg ........................................................................................... ) Nähere Bestimmung ....................................................................... ) Konkrete Beurteilung ........................................................................... ad) Verfahren nach §§ 82ff VfGG ................................................................ b) Für die Beteiligten....................................................................................... ba) Die beiden zentralen Fragen ................................................................... bb) Die Rechtslage nach AVG....................................................................... ) Der Gesetzestext ................................................................................... ) Alternativen?......................................................................................... ) Gegenargument VwSlg 10.031/A?........................................................ bc) Die Berechtigung zur Erhebung der Beschwerde nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG................................................................ ) VwSlg 10.031/A ................................................................................... ) Die Autonomie des „Rechtes“ nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG.............. ) Das Anfechtungsobjekt nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG........................ bd) Nur behördliche Pflicht oder auch ein subjektives Recht des Beteiligten?...................................................... c) Für die Nicht-Beteiligten............................................................................. ca) Die allgemeine Öffentlichkeit ................................................................. cb) Die besondere Öffentlichkeit nach § 44c AVG....................................... cc) Zeugen und Sachverständige................................................................... ) Zeugen ................................................................................................. ) Sachverständige .................................................................................... 3.2. Gegenüber der Teilnahme........................................................................... a) Für die Parteien ........................................................................................... aa) Hinsichtlich eines unstreitigen Beteiligten .............................................. ab) Hinsichtlich eines bestrittenen Beteiligten .............................................. b) Für die Beteiligten....................................................................................... c) Für die Nicht-Beteiligten............................................................................. ca) Zeugen und nichtamtliche Sachverständige ............................................ cb) Die sonstige Öffentlichkeit ..................................................................... 4. In Bezug auf Parteien kraft rechtlichen Interesses............................................ 4.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme ...................................... a) Für die Parteien ........................................................................................... aa) Hinsichtlich der Beeinträchtigung einer anderen Partei .......................... ) Das „Koalitions-Interesse“ .................................................................... ) Das „Rechtskraft-Interesse“ .................................................................. ) Der Grundsatz ................................................................................ ) Die Präklusion nach § 42 Abs 1 bis Abs 3 AVG. Allgemeines ......... ) Zulässigkeit des Entfalls der persönlichen Verständigung der „bekannten Beteiligten“?.................................... ) Zulässigkeit des Entfalls der persönlichen Verständigung der Gegenparteien? .................................................. ) Folge für den Antragsteller .............................................................. ) Partieller Ausweg: „Großverfahren“ nach den §§ 44a, 44b (sowie 44d) AVG ......................................... ab) Hinsichtlich der eigenen Beeinträchtigung ............................................. ) Grundsatz ............................................................................................. ) Modifikationen..................................................................................... ) Berufungsrecht ................................................................................ ) (sonstige) Antragsrechte ..................................................................

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Inhaltsverzeichnis

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b) Für die Beteiligten....................................................................................... c) Für die Nicht-Beteiligten............................................................................. ca) Die allgemeine Öffentlichkeit ................................................................. cb) Die besondere Öffentlichkeit nach § 44c AVG....................................... cc) Zeugen und Sachverständige................................................................... ) Zeugen ................................................................................................. ) Sachverständige .................................................................................... 4.2. Gegenüber der Teilnahme........................................................................... a) Für die Parteien ........................................................................................... b) Für die Beteiligten....................................................................................... c) Für die Nicht-Beteiligten............................................................................. 5. In Bezug auf Parteien kraft Rechtsanspruches ................................................. 5.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme ...................................... a) Für die Parteien ........................................................................................... aa) Hinsichtlich des Antragstellers ................................................................ ) Vor Antragstellung................................................................................ ) Nach Antragstellung............................................................................. ab) Für die Träger gegenläufiger Ansprüche .................................................. ) Existenz? ............................................................................................... ) Anhaltspunkt 1: „privatrechtliche Titel“ im Sinne des § 30 Abs 4 GewO 1859 ............................................. ) Anhaltspunkt 2: „Übereinkommen“ nach WRG............................. ) Mögliche Weiterung: disponible öffentlichrechtliche „Rechte“ ......... ) Konsequenz einer Übergehung?............................................................ ) Hinsichtlich der Träger „privatrechtlicher Titel“.............................. ) Hinsichtlich der Träger öffentlicher Rechte..................................... b) Für die Beteiligten....................................................................................... c) Für die Nicht-Beteiligten............................................................................. 5.2. Gegenüber der Teilnahme........................................................................... a) Für die Parteien ........................................................................................... b) Für die Beteiligten....................................................................................... c) Für die Nicht-Beteiligten............................................................................. 6. In Bezug auf Formalparteien ........................................................................... 6.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme ...................................... a) Für die Parteien ........................................................................................... aa) Für andere als die beeinträchtigte Formalpartei ...................................... ab) Für die beeinträchtigte Formalpartei selbst ............................................. b) Für die Beteiligten ....................................................................................... c) Für die Nicht-Beteiligten............................................................................. 6.2. Gegenüber einer Teilnahme ........................................................................ 7. Fazit ................................................................................................................ II. Deutung ............................................................................................................. A. Einstieg............................................................................................................ 1. Verwunderung ............................................................................................... 2. Zweideutigkeit ............................................................................................... 3. Zeitgenössische Auffassung ............................................................................ B. Die klassische Konzeption der amtswegigen Erforschung der „materiellen Wahrheit“ .......................................................... 1. Die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes........................................... a) Die zentralen Normen................................................................................. b) Würdigung..................................................................................................

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ba) Die zentrale Rolle der Behörde ............................................................... bb) Die „Mitwirkungspflicht“ ....................................................................... 2. Das Wahrheitskriterium................................................................................. a) Die beiden Ebenen ...................................................................................... b) Würdigung.................................................................................................. ba) Der erkenntnistheoretische Standort....................................................... ) Keine schlichte Korrespondenz............................................................. ) Die Brücke der „Evidenz“..................................................................... ) Auch „Evidenz“: bloß vorläufige Erkenntnis......................................... ) Ergebnis................................................................................................ bb) Die Frage der Überprüfbarkeit................................................................ D) Die grundsätzliche Schwierigkeit.......................................................... E) Die Lösung nach AVG.......................................................................... J) Die Lösung im Verfahren nach Art 144 B-VG ..................................... G) Die Lösung nach VwGG ...................................................................... GD) Bindung an die Beweiswürdigung der belangten Behörde? ............. GE) Keine Bindung nur bei „Denkunmöglichkeit“?............................... GJ) „Schlüssigkeitsprüfung neuen Typs“?............................................... GG) Freie Beweiswürdigung des VwGH?................................................ C. Die Verantwortung der Parteien für die relative Wahrheit des Verfahrens........ 1. Anhaltspunkte................................................................................................ 2. Was ist eine „Neuerung“?............................................................................... a) Das gegenwärtig übliche Verständnis........................................................... b) Die Alternative ............................................................................................ 3. „Diskurstheoretische“ Rekonstruktion des „Neuerungsverbotes“................... a) Der theoretische Hintergrund ..................................................................... b) Praktische Anwendung................................................................................ ba) Im Verfahren nach AVG und im Verfahren vor dem VwGH .................. bb) Im Verfahren vor dem VfGH.................................................................. c) Im Besonderen: die Beweiswürdigung......................................................... 4. Relative Wahrheit und relative Rechtskraft ....................................................

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III. Alternative Formen der Beteiligung.................................................................... A. Die Phänomene ............................................................................................... 1. Politische Implikation des Regelmodells ........................................................ 2. Selbstverwaltung und „Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“........ B. Auswirkung auf die „Beteiligten“ im Sinne des § 8 AVG ................................. C. Kritik, Antikritik und Metakritik..................................................................... 1. Vorbemerkung ............................................................................................... 2. Kritik ............................................................................................................. a) Kritik gegen „Selbstverwaltung“ .................................................................. aa) Merkl ...................................................................................................... ab) Kelsen ..................................................................................................... ) „Demokratisierung der Verwaltung“..................................................... ) „Vom Wesen und Wert der Demokratie“.............................................. ac) Kelsen/Froelich/Merkl ............................................................................ b) Gegen „Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“............................. 3. Antikritik ....................................................................................................... a) Zugunsten der Selbstverwaltung.................................................................. aa) Gegenargument 1: positive Rechtsordnung ............................................ ab) Gegenargument 2: doktrinale Inkonsequenz .......................................... ac) Spezifisches „erkenntnisleitendes Interesse“ ............................................

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b) Zugunsten der „Kollegialbehörden“ ............................................................ 4. Metakritik...................................................................................................... a) Schwäche auch der Argumentation Pernthalers........................................... b) Eigene Position............................................................................................

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IV. Alternative „Verfahren“ ...................................................................................... A. Das Mandatsverfahren ..................................................................................... 1. Das Phänomen .............................................................................................. 2. Die Problematik............................................................................................. B. Das Verfahren betreffend Akte unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt....... 1. Grundsatz ...................................................................................................... 2. Relevanz des Beschwerdeverfahrens nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG ............. 3. Besondere Attraktivität des „Akt-Modells“..................................................... C. Die Verordnung ............................................................................................... 1. Die Verordnung als Akt der konkreten Vollziehung ....................................... a) Die traditionelle Lehre ................................................................................ b) Die B-VG-Novelle BGBl 1975/302 ............................................................ 2. Die strukturelle Ähnlichkeit zum „unmittelbaren Akt“.................................. 3. Revolutionierung durch das Gemeinschaftsrecht?.......................................... a) Das Urteil des EuGH vom 25.7.2008, Zl C-237/07................................... b) Der gemeinschaftsrechtliche dogmatische Hintergrund .............................. c) Die thematische Relevanz............................................................................ d) Lösungsmöglichkeit..................................................................................... da) Anwendung (der Grundsätze) des AVG?................................................. db) Parteistellung der Antragsteller................................................................ dc) Gegenbeteiligte Parteien? ........................................................................ dd) Sukkus ....................................................................................................

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Zw e i t e r Te i l Die Verfahren abstrakter Vollziehung (Verordnungserlassungsverfahren) ................ I. Thematische Abgrenzung ................................................................................... II. Der Begriff der Vollziehung................................................................................ A. Der semantische Hintergrund.......................................................................... B. Deutung vor dem Hintergrund des „Stufenbaus der Rechtsordnung“ ............. 1. Das Prinzip .................................................................................................... a) Verdroß ....................................................................................................... b) Merkl .......................................................................................................... 2. Die Kritik ...................................................................................................... 3. Eigene Position .............................................................................................. a) Die grundsätzliche Übereinstimmung mit Walter ....................................... b) Die Relativierungen..................................................................................... c) Die Konsequenzen ...................................................................................... ca) Grundsatz: weiter Vollziehungsbegriff..................................................... cb) Qualitative Differenz zwischen abstrakter „Erzeugung“ und konkreter „Anwendung“............................................. C. Der verfassungsrechtliche Sprachgebrauch....................................................... 1. Die positiven Aussagen .................................................................................. a) Allgemeines ................................................................................................. b) Bund und Länder ........................................................................................

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c) Gemeinden.................................................................................................. d) Sonstige Selbstverwaltung ........................................................................... 2. Unschärfen..................................................................................................... a) Allgemeines ................................................................................................. b) Auswirkung auf den Umfang der „Gesetzgebung“....................................... c) Sonstige Auswirkungen ...............................................................................

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III. Die Reichweite des Phänomens „Verordnung“ ................................................... A. Der bisherige Befund ....................................................................................... 1. Das B-VG ...................................................................................................... 2. Das Schema der Lehre und Judikatur ............................................................ B. Kritische Prüfung............................................................................................. 1. Der Anstoß: die B-VG-Nov BGBl I 2008/2 .................................................. 2. Verordnung nur durch „Verwaltungsbehörden“?............................................ a) Die Meinung Bernatziks.............................................................................. b) Art 18 Abs 2 und Art 139 B-VG ................................................................. c) Die speziellen Ermächtigungen gerichtlicher Organe .................................. ca) Gegenargumente bereits auf der Basis der bisherigen Judikatur .............. cb) Einbeziehung des Wortlautes des Art 139 B-VG .................................... 3. „Selbstverwaltung“......................................................................................... a) „Verwaltung“ und „Selbstverwaltung“......................................................... b) „Im Rahmen“ statt „auf Grund“.................................................................. ba) Art 18 Abs 2 B-VG 1920........................................................................ bb) Art 118 Abs 4 und Abs 6 B-VG.............................................................. ) Der Wortlaut ........................................................................................ ) Die Bedeutung ..................................................................................... ) Des Aktes als solchen und der Semantik ......................................... ) Der Systematik der konkreten Verfassungsstellen ............................ ) Sukkus .................................................................................................. bc) Die B-VG-Nov BGBl I 2008/2........................................................ c) „Satzung“ ................................................................................................... ca) Die B-VG-Nov BGBl I 2008/2............................................................... cb) Das Vorbild und die Differenz zu ihm .................................................... ) Das Vorbild .......................................................................................... ) Die Differenz........................................................................................ ) Die neue Qualität .................................................................................

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IV. Ergebnis ............................................................................................................. A. Abstrakte und konkrete Verordnung................................................................ 1. Grundsätzliche Existenz der konkreten Verordnung seit BGBl 1975/302 ........ 2. Die Schwierigkeit der Abgrenzung................................................................. 3. Die Lösungsmöglichkeiten............................................................................. B. Die zwei Arten der abstrakten Verordnung ...................................................... C. Adäquate Beteiligung bei abstrakten Verordnungen......................................... 1. Durchführungsverordnung ............................................................................ 2. Gesetzesähnliche „Satzung“............................................................................ D. Die Differenz zwischen abstrakter und konkreter Beteiligung ......................... E. Konsequenz für „Individualanträge“ ................................................................

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Literaturverzeichnis .................................................................................................. 271

Vorbemerkung – I. – 1. Wie jüngst Wiederin etwas resignativ bemerkt hat, ist das materielle „Allgemeine Verwaltungsrecht“1 in Gefahr, seine – die Grundlage seiner Zusammenfassung zu einer akademischen Disziplin bildende – grundsätzliche Gemeinsamkeit zu verlieren. Unter Berufung auf Lehofer hat Wiederin sodann die Bedeutung des Verwaltungsverfahrensrechts als (letzter) wirksamer Klammer hervorgehoben.2 Dieses Verfahrensrecht – zunächst, im unmittelbar nachfolgenden Ersten Teil, verstanden als dasjenige Recht, das die Erzeugung, den Bestand sowie die Vernichtung (individuell-)konkreter (in der Regel, aber nicht ausschließlich, förmlicher, hoheitlicher) Verwaltungsakte regelt, im Zweiten Teil jedoch auch (sonstige, dh abstrakte) Verordnungen einbeziehend3 – steht denn auch im Zentrum der nachfolgenden Untersuchung. Dessen Darstellung ist hier freilich nicht Selbstzweck, sondern erfolgt mit dem Ziel der Gewinnung allgemeinerer (freilich immer noch geradewegs auf das aktuelle positive Recht bezogener) Einsichten; um welche es sich dabei handelt, wurde bereits im Vorwort angegeben. 2. Das gerade in Z 1 hinsichtlich seines hier zugrundegelegten Umfanges umrissene Verfahrensrecht weist bis jetzt die Gemeinsamkeit auf, dass sämtliche derartigen Akte zumindest bei einem Organ des (nunmehrigen) VII. Hauptstückes des B-VG, dem Verfassungsgerichtshof, zumindest im Rahmen einer „Grobprüfung“4 anfechtbar5 sind. Trotz Art 133 B-VG6 ____________________

1 Für eine aktuelle Darstellung vgl Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht (11998, 2003, 32009), welches – nicht ganz zufällig ungefähr zeitgleich mit dem (von Raschauer in seinem Vorwort auch eigens angesprochenen) EU-Beitritt Österreichs 1995 – an die Stelle des früheren, gleichnamigen „Lehr- und Handbuches für Studium und Praxis“ von Antoniolli/Koja (31996, mit Stand der „Judikatur und Literatur … bis einschließlich 1993“) getreten ist. 2 FG Raschauer, 295. 3 Zur hinter dieser Einbeziehung stehenden Überlegung siehe gleich unten, Punkt III/ 2, zweiten Anstrich. 4 Siehe unten im Text bei FN 883. 5 Die Richtigkeit dieser Aussage mag allerdings die vorherige Zuweisung der betreffenden „Angelegenheit“ iSd Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG an die UVS erfordern (siehe zur potentiellen Reichweite dieser Zuständigkeit gleich unten FN 10). 2

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Vorbemerkung

und, seit kurzem, Art 129e iVm Art 132a B-VG7, bildet darüber hinaus der Verwaltungsgerichtshof diese Einheit des Verwaltungs(verfahrens)rechts in Bezug auf (zwingend) individuelle Verwaltungsakte zumindest noch in wesentlichen Teilbereichen ab, zumal die – anders als die „Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“ auch (vom einfachen Gesetzgeber8) nicht vollständig von der Kognition des VwGH eximierbaren9 – UVS, vermö____________________

6 Siehe hiezu ausführlich Grabenwarter, Art 133 B-VG, aber auch Müller, Verwaltungsgerichtshof, 140f. Der, eigentlich, bei weitem umfänglichste Tatbestand, derjenige der Z 1, wird seit jeher äußerst restriktiv interpretiert (vgl Balthasar, Grundordnung, 490 [do FN 2359]; siehe jedoch auch unten im Text nach FN 884), mit der nur historisch erklärlichen, in die Gegenrichtung überschießenden Ausnahme von Angelegenheiten des Art 12 StGG (vgl Grabenwarter, aaO, Rz 20). Der Tatbestand der Z 3 ist – nach der mit Art I BG BGBl I Nr. 149/2004 erfolgten Umgestaltung der einfachgesetzlichen Rechtslage – verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl VfSlg 17.792, wobei nur verwundert, dass der VfGH – angesichts der etwa in VfSlg 15.427, 15.762 oder 15.886 unterstrichenen Bedeutung des VwGH – hiezu, dh zur Einsicht in die Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses des Rechtszuges von einem nicht einmal tribunalmäßig organisierten Spruchkörper zum VwGH – den Rekurs auf Art 6 Abs 1 EMRK benötigte). Siehe hiezu sowie zu Z 4 gleich übernächste FN. 7 Siehe gleich übernächste FN. 8 Bei dieser Formulierung wurde nicht übersehen, dass, nach dem Wortlaut des Art 133 Z 4 B-VG, die „ausdrückliche“ Erklärung der Zulässigkeit der Anrufung des VwGH die eines besonderen legistischen Aktes bedürftige Ausnahme darstellt, während die gesetzliche Folge der Unterlassung den von der II. B-VG-Nov vorgefundenen, dh vor ihr ausnahmslos gegolten habenden, sohin Regel-Zustand belässt. IVm der – zur Zeit der II. B-VG-Nov allerdings noch nicht verbreiteten – Einsicht, dass auch der Gesetzgeber an den Gleichheitssatz gebunden sei, auch für ihn daher selbst eine zweifelsfreie Ermächtigung (zu verpflichtenden Aufträgen der Verfassung an den einfachen Gesetzgeber siehe dagegen jüngst Balthasar, ZÖR 2009, 32f ) nicht stets schrankenloses Belieben bedeute (vgl Mayer, B-VG, 570 iVm 433f ), ergeben sich allerdings, auf diesen zweiten Blick hin, tatsächlich wesentlich höhere Hürden für eine Ausschaltung des VwGH (vgl VfSlg 15.427 und 15.886, sowie, hieran anknüpfend, wenngleich im einzelnen kritisch, Hiesel, ÖJZ 2001, 331f [in do FN 78 uHw auf Grabenwarter/Holoubek, ZfV 2000, 210]; siehe nunmehr, mit Blick auf den AsylGH, auch Balthasar, migralex 2008, 92ff, insbesondere [Text bei] do FN 74, 77 und 93, sowie VfGH 3.12.2008, Zl U 131/08, wo „die durch die B-VG-Novelle BGBl. I 2/2008 bewirkte erhebliche Absenkung des rechtsstaatlichen Standards verwaltungsgerichtlicher Kontrolle sowohl auf organisationsrechtlicher als auch auf verfahrensrechtlicher Ebene auf einem bestimmten Gebiet des Verwaltungsrechts“ als „– gerade noch – nicht jenes Ausmaß, bei dem die Verfassungsnovelle als Gesamtänderung der Bundesverfassung zu qualifizieren wäre, weil das rechtsstaatliche Prinzip aufgegeben oder sein Verhältnis zu anderen Prinzipien wesentlich verändert worden wäre [vgl. VfSlg. 15.373/1998]“, erreichend beurteilt wurde [Hvm]). 9 Den bisherigen Höhepunkt der Weiterentwicklung des – mit der II. B-VG-Nov eingefügten – letzten Halbsatzes des (nunmehrigen) Art 133 Z 4 B-VG (im Sinne einer Integration möglichst aller Verwaltungsmaterien, auch der bereits zuvor von einer gerichtsähnlichen bzw sogar gerichtsförmigen Instanz entschiedenen, in den letztinstanzlichen Zuständigkeitsbereich des VwGH) stellt sichtlich Art 131 Abs 3 B-VG, zumal in seiner durch BGBl I 1997/87 generalisierten Fassung, dar. Demgegenüber indiziert Art 129e iVm Art 132a B-VG in allerjüngster Zeit wiederum eine gewisse Gegenläufigkeit, sichtlich als Reaktion auf das gezeigte Unvermögen des VwGH, einen solchen Funktionswandel anzunehmen, dh gegenüber solchen gericht(sähn)lichen Unterinstanzen sich aus dem „Ta-

Vorbemerkung

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ge der ihnen unbedingt übertragenen Zuständigkeit für „Maßnahmen“Beschwerden (Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG) wie der ihnen, nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG, übertragbaren Kontrolle auch von Akten der Privatwirtschaftsverwaltung10, wesentliche Teilbereiche des Verwaltungsrechts, welche bereits in Gefahr waren, ausschließlich, vorfragenweise oder gar als Element der justitiellen Hauptfrage (!), von Justizbehörden, nach deren Verfahrensrecht, beurteilt zu werden11, dem Verwaltungsverfahren erhalten bzw sogar zurückgewonnen haben. Diese beiden, einheitsstiftenden Spitzen (VfGH und VwGH) bilden daher (schon deshalb) einen integrierenden Bestandteil des hier betrachteten Verfahrens.

– II. – 1. Für die hier unternommene – in dem gerade angesprochenen Rahmen dem formellen „Allgemeinen Verwaltungsrecht“ zugehörige12 – Analyse des Verwaltungsverfahrensrechts sei hier paradigmenhaft13 (und wenig ____________________

gesgeschäft“ zurückzunehmen, also anstelle der ursprünglichen Rolle eines einstufigen, und damit vor allem erst- (und nur zugleich auch letzt-)instanzlichen Verwaltungsgerichts jene eines durchgängig auf die Lösung grundsätzlicher Rechtsfragen beschränkten Revisionsgerichts einzunehmen (vgl Balthasar, migralex 2008, 61f ). 10 Vgl VfSlg 14.891. Wenn danach auch in Formen des Privatrechtes ergehende staatliche Akte dem „Gebiete der Verwaltung“ iSd Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG zugehören, dann wohl auch privatrechtsförmige Akte Privater auf eben diesem Gebiet (wie insbesondere die unten [im Ersten Teil, Punkt I/C/5/5.1/a/ab//] behandelten „Übereinkommen“, aber auch, allgemeiner, die von Stolzlechner/Wimmer jüngst in FS Machacek/Matscher, 443ff, insbes 449ff, behandelten Formen subordinationsrechtlicher verwaltungsrechtlicher Verträge), zumal diese Bestimmung, in signifikantem Gegensatz etwa zu der unmittelbar vorangehenden Z 2 oder zu Art 129c Z 1, 131 Abs 1, 144 Abs 1, 144a Abs 1 B-VG, auch nicht etwa das Anfechtungsobjekt auf einen staatlichen Akt beschränkt. 11 Va in Amtshaftungsverfahren (zumal § 11 Abs 2 AHG sichtlich der enge „Bescheid“Begriff, wie er – freilich erst nach 1945 [vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 67] – vom VwGH vertreten wird, zugrunde liegt). Zur Bindung der Zivilgerichte an über diese Vorfragen ergangene UVS-Erkenntnisse siehe Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, 27; vgl auch allgemein Balthasar, ÖJZ 1998, 323ff. 12 Schon Bernatzik hat seinerzeit seine verfahrensrechtliche Abhandlung „Rechtsprechung und materielle Rechtskraft“ (der im Rahmen dieser Untersuchung noch öfter begegnet werden wird) ausdrücklich als eine von mehreren „monografischen Vorarbeiten“ für ein – aus damaliger Perspektive künftiges – System des „allgemeinen Teils“ des Verwaltungsrechts begriffen (aaO, IVf ). 13 Diese Funktion eignet dem AVG nicht nur aufgrund seiner Stellung als zentrales (vgl § 24 VStG, § 10 Abs 1 VVG) „Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz“ (nach Maßgabe des Art I Abs 2 und Abs 3 EGVG [idF Wv 2008]) für administrative Verfahren im klassischen Sinne, sondern auch aufgrund seiner (subsidiären) Heranziehung (auch erst

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überraschend) – das AVG herangezogen, zumal dieses Gesetz, nicht unberechtigterweise, auch heute noch14 im allgemeinen einen exzellenten Ruf15 genießt. 2. Die hier im Folgenden unternommene Analyse stellt den Begriff der „Beteiligung“ in den Mittelpunkt: – Dies zunächst einmal deshalb, da es sich bei diesem Begriff – in Gestalt der etwas konkreteren Personalisierung „Beteiligte“ – um den Zentralbegriff eben jenes § 8 AVG handelt, der dem 1. Abschnitt des I. Teiles – überschrieben mit und bezüglich ausschließlich auf „Behörden“ – folgt und, als sichtliches Gegenüber zur Behörde, überhaupt erst ein „Verfahren“ – verstanden als rechtliches Verhältnis 16 zwischen „Behörden“ und (anderen17) „Personen“ – ermöglicht; mit anderen Worten: ohne „Beteiligte“ kein externes „Verfahren“, sondern allenfalls ____________________

nach Adaptierung, vgl §§ 67a – 67h AVG) für Aufgaben der Verwaltungsgerichtsbarkeit im förmlichen (§ 62 Abs 1 VwGG; § 23 AsylGHG) wie im näherungsweisen Sinne (vgl etwa Art I Abs 2 lit A Z 2, 12, 13, 19, 24, lit C Z 36, 37 EGVG; „§ 97 Z 2-4 iVm § 105 BDG, § 1 Abs 1 AgrVG [soweit auf das Verfahren vor den Agrarsenaten bezüglich], § 12 Abs 1 USG 2000; §§ 56 Abs 1, 221 Abs 1, 296 Abs 1, 317, 324 Abs 3 BVergG 2006). Dazu kommen eine Anzahl (sonstiger) spezialgesetzlicher Verweise (die längste Zeit über auf der Grundlage des seinerzeitigen Art II Abs 3 EGVG; zur damit verbunden gewesenen verfassungsrechtlichen Problematik etwaiger dynamischer Verweisung siehe etwa Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 69, zum nunmehrigen Standpunkt des Verfahrensgesetzgebers – der diese Bestimmung im Zuge der Verwaltungsverfahrensrechtsnovelle BGBl I 2008/5 ersatzlos aufgehoben hat – siehe RV 294 Blg NR XXIII. GP, 5, woraus sich allenfalls [beachte jedoch just hier die Abschwächung „ähnlich“!] aus dem Verweis auf Thienel [„Verwaltungsverfahrensrecht4 …, 67“] entnehmen lässt, dass pro praeterito wie pro futuro keine „dynamische Verweisung“ [„zwischen verschiedenen Rechtssetzern“] erlaubt [gewesen] sein solle) sowie eine allgemeine Maßstabsfunktion (Walter/ Mayer, aaO, Rz 59). Siehe auch unten FN 68 zur Bedeutung des § 8 AVG für § 78 BAO. 14 Während allerdings Hellbling, Kommentar I, 11f, sein positives Werturteil (siehe nächste FN) noch geradewegs auf den Umstand „sehr großer Stabilität“ stützen konnte, haben bereits Ringhofer (Verwaltungsverfahrensgesetze I, V), besonders aber unlängst Hengstschläger/Leeb (Kommentar I, V), die zunehmende Flüchtigkeit auch des AVG (die bislang jüngste umfängliche Novelle erfolgte mit BGBl I 2008/5) betont. 15 Siehe vor kurzem erst wieder Schäffer, ZÖR 2004, 286ff; vgl davor bereits etwa Funk, JBl 1987, 150, Hellbling, Kommentar I, 11f, sowie seinerzeit Herrnritt, Verwaltungsverfahren, III. 16 So bereits die schöne Definition Dantes („ius est realis et personalis hominis ad hominem proportio …“; zitiert nach Koller, Theorie, 121, Hvm). 17 Die „Behörde“ ist, als solche, klarerweise keine Person, wohl aber Organ einer solchen (notabene juristischen Person des öffentlichen Rechts [zu diesem Begriff schon näher Koja, ZfV 1984, 489ff ]), dh eines „Rechts trägers“. Vgl hiezu bereits Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1103ff; siehe auch unten im Ersten Teil, Punkt I/B/2/d/da.

Vorbemerkung

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ein – gesetzlicher Fixierung nicht bedürftiger18 – Ablauf interner Organisation.19 – Der mehrdeutige Begriff „Beteiligung“ gehört freilich auch, wenngleich häufiger in Gestalt des Fremdwortes „Partizipation“20, der Allgemeinen Staatslehre (Politologie) an und meint dort die Mitwirkungsbefugnisse der Partizipanten an politischer Herrschaft.21 Eine – freilich nur kontrastierende – Einbeziehung auch dieser Bedeutung in die vorliegende Erörterung empfiehlt sich – schon einmal, als, in Gestalt des rezenten terminus technicus des Verwaltungsverfahrensrechts „Bürgerbeteiligung“22, die beiden gerade angesprochenen Facetten des Begriffes „Beteiligung“ in der Regel23 unreflektiert24 ineinanderzufließen scheinen25, ____________________

18 Siehe VfSlg 8844, aber auch schon VfSlg 2709 (vgl hiezu Korinek, Selbstverwaltung, 158 [Text bei do FN 241]). 19 Nicht zufällig gibt es selbst bei Verordnungen eine (explizite) verfassungsrechtliche Vorgabe, und zwar hinsichtlich des einzigen unvermeidlichen externen Schrittes, der „gehörigen“ (Art 89 Abs 1 B-VG) bzw gesetzmäßigen (e contrario ex Art 139 Abs 3 lit c BVG) Kundmachung (dh der Zustellung an alle Adressaten). Mayer, Verordnung, 28, und Rill, Art 18 B-VG, Rz 87, 94, erachten beide (jedenfalls) diesbezüglich eine gesetzliche Regelung als von Art 18 Abs 1 B-VG geboten, ein Ergebnis, das Art 139 Abs 3 lit c B-VG geradezu vorauszusetzen scheint (könnte doch ansonsten dieser Aufhebungstatbestand durch Untätigkeit des Gesetzgebers vollständig unterlaufen werden). Wenn Aichreiter, Verordnungsrecht I, 759, hiegegen einzig praktische Übergangsschwierigkeiten aus 1920 (!) – als Basis für die Annahme, der konstituierende Bundesverfassungsgesetzgeber habe von einer schärferen Regelung abgesehen bzw den status quo ante fortgeschrieben – anführt, so wird er damit mE weder der Bedeutung des republikanischen (gegenüber jenem der Monarchie verschärften) Legalitätsprinzips (vgl Balthasar, Grundordnung, 481f; uvs aktuell 2007, 147f [insbes do FN 31) gerecht noch zeigt er eine im Lichte des allgemeinen Sachlichkeitsgebotes auch jetzt noch beachtliche Rechtfertigung für dessen Durchbrechung auf, stellt doch die Erlassung einer derartigen gesetzlichen Regelung wohl für keinen der zuständigen Gesetzgeber (siehe näher Aichlreiter, aaO, 760ff ) auch jetzt noch eine unzumutbare Aufgabe dar. 20 Wenig günstig, wenngleich nicht zufälligerweise (siehe gleich unten ersten Unter-Anstrich), verwenden Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 29/1, den Begriff „Partizipation“ auch (und gerade nur!) in Zusammenhang mit dem Thema „Bürgerbeteiligung“. 21 Also die „politischen Rechte im engen“, von Nowak, Politische Grundrechte, 10ff, erläuterten Sinne. Gamper, Staat und Verfassung, 197ff, spricht von „Teilhabe“. 22 Vgl so immer noch die Überschrift des § 1 UVP-G 2000 („Aufgabe von Umweltverträglichkeitsprüfung und Bürgerbeteiligung“), deren zweiter Teil sich ursprünglich auf den Abs 2 iVm den §§ 30 – 38 des UVP-G 1993 („5. Abschnitt Bürgerbeteiligung“) bezog. Vgl nunmehr § 9 (allenfalls iVm § 10 Abs 4) UVP-G 2000. 23 Vgl dagegen bereits früh Pesendorfer (ZfV 1989, 442ff ). 24 Dies auch insoferne, als zwar (wenn überhaupt; zu den grundordnungsrechtlichen Grenzen der zeitgeistigen Aufweichung des Konnexes vgl etwa Balthasar, Grundordnung, 383f ) die politische, nicht aber die verwaltungsverfahrensrechtliche Beteiligung wesensmäßig an den Status des Staatsbürgers gebunden ist. 25 Bei Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 702f, wird dieses „Ineinanderfließen“ plastisch in der Verengung des Begriffes der „Partizipation“ auf eine „unmittelbare Beteiligung“ der „Betroffenen … an Sachentscheidungen“ im Sinne „plebiszitärer Prozesse“ bzw „als Erscheinungsformen direkter Demokratie“.

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Vorbemerkung

– zum andern aber, als besondere politische – dh, angesichts des Art 1 B-VG, demokratische – Legitimation, also „Beteiligung“ der zweiten Art, schon seit jeher als Argument zur Reduktion rechtlicher Kontrolle gegenüber – oft mit spezifischen „Interessenvertretern“26 besetzten – „Kollegialbehörden“ 27 ebenso wie gegenüber Akten territorialer wie beruflicher Selbstverwaltung28, gedient hat, dabei aber (gerade deshalb) in ein Spannungsverhältnis zu den Interessen zumindest von Teilen der „Beteiligten“ der ersten Art – nämlich jener, die ihre Interessen gerade gegenüber einer im zweiten Sinne nicht unbeteiligten (und damit, nach den dem Verfahren im ersten Sinne zugrundeliegenden Maßstäben, befangenen?29) Behörde nicht gewahrt sehen30 – geraten ist.31 3. Das Ergebnis der Analyse wird, unter maßgeblicher Verwendung des Theorems des „Stufenbaues der Rechtsordnung“32 – das, als zwar rechts____________________

Nun mag man durchaus der Ansicht sein, dass Art 1 B-VG mehr an direkter Demokratie zuließe als es der herrschenden Auffassung entspricht (vgl Balthasar, Grundordnung, 305ff ). Die gegenwärtige Beschränkung der politischen Willensbildung auf das Repräsentativsystem und die diesem gegenüber bestehende oberflächliche Gemeinsamkeit – unmittelbare Beteiligung von Rechtsträgern – zwischen direkter Demokratie und verfahrensrechtlicher Beteiligung darf aber nicht dazu verleiten, die tieferliegende, im Text angesprochene Grenze – welche eben sämtliche Formen politischer Willensbildung zusammenfasst und der verfahrensrechtlichen Beteiligung gegenüberstellt – zu verwischen oder gar die verfahrensrechtliche Beteiligung von Individuen als Surrogat verwehrter direktdemokratischer Partizipation in politicis zu missbrauchen. Wenngleich mit negativer Grundhaltung gegenüber der partikulardemokratischen Partizipation, so doch im Grundsatz die beiden Sphären richtig trennend dagegen Mayer, Merkl, 156. 26 Vgl Pernthaler, Kollegialbehörden, 19ff, 37, 76f, 115, 120ff. 27 Vgl nunmehr explizit Art 20 Abs 2 Z 3 B-VG. 28 Das gegenüber dem eigenen Wirkungsbereich vorgesehene Aufsichtsrecht (Art 118 Abs 4 iVm Art 119a bzw Art 120b Abs 1 B-VG) bleibt naturgemäß, schon durch den ausdrücklichen Ausschluss des Instruments der Weisung, hinter der „Leitung“ iSd Art 20 Abs 1 B-VG zurück. 29 Zur restriktiven Interpretation des § 7 Abs 1 Z 3 AVG siehe auch unten FN 980. 30 Für einen Spezialfall – Beeinrächtigung der Unabhängigkeit des einzelnen Richters bzw Spruchkörpers durch einen kollektiven Akt richterlicher Selbstverwaltung – siehe Balthasar, Verwaltungssenate, 54 (do FN 232). 31 Dieses Spannungsverhältnis lässt sich am besten, in den Begriffen Rousseaus, als Differenz zwischen (idealer) „volonté générale“ und (oftmals realer) bloßer „volonté de tous“ (vgl zu diesen Begriffen auch Gamper, Staat und Verfassung, 50, 117f, 155) begreifen. Diese Differenz, naiver athenischer demokratischer Staatsauffassung noch nicht geläufig (vgl Heuß, Herrschaft und Freiheit, 80), ermöglicht eine demokratietheoretische Ableitung nicht nur herkömmlicher „Selbstverwaltung“, sondern, in letzter Konsequenz, auch individueller Grundrechte (vgl Balthasar, Grundordnung, 364ff, 372f ). 32 Dieser Begriff scheint als solcher erstmals 1927 im Allgemeinen Verwaltungsrecht (etwa 85, 157, 299), auf; allerdings ist bereits 1922 (in Gesetzesrecht und Richterrecht,

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theoretisches, aber nicht apriorisches Konstrukt33, bekanntlich von eben jenem Merkl stammt, der zugleich auch ein „Allgemeines Verwaltungsrecht“ geschrieben hat – zeigen34, dass eine Auflösung dieser gerade in Z 2 angesprochenen Spannung durchaus gestaltbar ist, freilich nur dann, wenn man – unter anderem – die Unterschiedlichkeit der Referenz der beiden genannten Arten von „Beteiligung“ bedenkt: – im ersten Fall bezogen auf die – intersubjektive – Erkenntnis der – an sich bereits für jedes Subjekt als Objekt gegebenen – Wahrheit, – im zweiten Fall bezogen auf die Sphäre je subjektiven Wollens einer (erst durch dieses Wollen) bestimmten Gestalt der Zukunft.35 ____________________

1620) von einem „Stufenbau bedingender und bedingter Rechtserscheinungen“, 1923 (in Rechtskraft, 207 [do FN 1 aus 206], 221) von einer „Stufentheorie“ die Rede. Zum allmählichen Vordringen dieser Metaphorik siehe Borowski, Stufenbau, 124ff, insbes 127. 33 Die „Prolegomena“ – in denen es ausdrücklich, unter der Kapitelüberschrift „Der Stufenbau der Rechtssatzformen“, heißt: „Wie der Bestand der einzelnen Rechtssatzform, so ist auch ihr systematischer Ort in der einzelnen Rechtsordnung nicht durch das Wesen des Rechtes, sondern durch dessen positiv-rechtliche Gestaltung bedingt“ (cit 272); vgl auch aaO, 286f: „Der rechtliche Stufenbau ist nicht etwas Rechtsimmanentes, … sondern selbst ein willkürliches, verwandlungsfähiges Produkt der Rechtsordnung“ – etwa sind lediglich auf „die Rechtssatzformen des Staates mit parlamentarischen Einrichtungen“ bezogen (cit 259); vgl auch Balthasar, ZÖR 2006, 571. 34 Siehe unten im Zweiten Teil, Punkt II/B, insbes Z 3/c/cb, und Punkt IV, lit C/2 sowie lit D. 35 Die beiden im Text genannten Alternativen menschlichen Grundverhaltens spiegeln zwei – in ihrem Verhältnis zueinander durchaus spannungsreiche – Prinzipien (der theologischen bzw anthropologischen Konzeption) unserer geistesgeschichtlichen Tradition wider (vgl etwa Dihle, Vorstellung; Balthasar, Grundordnung, 27f ). Dabei hat wohl erst die (in der Antike römische wie jüdische, gerade nicht aber auch griechische) Betonung der Willenskomponente (sowohl auf kollektiver wie auf individueller Ebene) eine stärkere rechtliche – heute primär vom Gesetzgeber zu leistende – Abgrenzung der Kompetenzen der „res publica“ von (und zwischen) den „res privatae“ (siehe zum ursprünglichen römischen Verständnis dieses Begriffspaares etwa Meyer, Staatsgedanke, 251ff ) erforderlich gemacht (weil mehrere – zulässigerweise auch unvernünftige – Willen mehrere, auch kollidierende Handlungsalternativen zulassen, während eine im Kern einheitliche Vernunft ohnedies auf ein einziges „denkbares“ Ergebnis konvergiert; zur Bedeutsamkeit dieser Unterscheidung noch für das moderne Staats-, insbesondere aber auch Grundrechtsverständnis siehe Borowski, Grundrechte, 47ff ). Nicht zufällig ist denn auch das Konzept einer umfassenden „natürlichen Freiheit“ (iSd „droits naturels“, dh der „angeborenen und unveräußerlichen Rechte des Menschen auf Leben, Freiheit, Eigentum, Gleichheit und Sicherheit“ [cit Nowak, Grundrechte, 14f ]; vgl auch § 17 ABGB sowie den – durch Art 8 Abs 2 BVG BGBl 1988/684 aufgehobenen – § 1 G RGBl1862/87 [zu dessen seinerzeitigem Potential siehe Balthasar, JBl 1994, 528f, do FN 33, uHw auf Merli]; vgl schließlich, dass „property“ bei Locke „in der Regel“ eben diesen weiten Bereich, dh die Begriffe „life, liberty, integrity und possession oder estate umfaßt“ [cit Siep, Kommentar, 203f; siehe auch Gamper, Staat und Verfassung, 240]) der Einzelnen gerade in der Neuzeit als Gegenpol zur umfassenden – ihrerseits wieder vor allem auch aus dem römischrechtlichen, mit Willensmacht unterlegten Eigentumsbegriff (Dihle, aaO, 159ff; Borowski, aaO, 46f [insbes auch Text bei do FN 63f, 68], 56f [mwNw]; vgl aber auch Kant, Rechtslehre, 323ff [Allgemeine Anmerkung, B]) entwickelten (siehe Jellinek, Staatslehre, 671ff, 676f ) – Souveränität der Fürsten (vgl zu

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4. Ausgehend von der (sichtlich vom AVG selbst geteilten36) Einsicht in die Begrenztheit jedweden menschlichen Erkenntnisvermögens wurde gerade eben bewusst nicht von einer „objektiven Erkenntnis der bereits gegebenen Wahrheit“ gesprochen; denn nach dieser Einsicht ist jede menschliche Erkenntnis noch in dem Sinne subjektiv, dass ihre konkrete Gestalt für die jeweiligen Träger der Erkenntnis37 wesentlich abhängt von der Gesamtheit jener, die – im jeweiligen Erkenntnis-Verfahren – an deren Erarbeitung beteiligt gewesen sind, sowie von der Qualität dieser Mitarbeit. Die vorliegende Untersuchung sieht gerade hierin – im Gegensatz zur tiefsitzenden verwaltungsrechtlichen Tradition38 – die besondere innere Rechtfertigung, warum das AVG sich nicht mit der Normierung der behördlichen Verantwortung begnügt, sondern der Ausgestaltung externer Beteiligung im Verfahren so große Beachtung geschenkt hat.39

– III. – 1. Damit trägt diese Untersuchung wohl auch dazu bei, das Wesen unseres – positiven – Rechts (im Sinne des Art 1 B-VG) – bzw die jedenfalls einer wichtigen Teilfunktion des Staates, der „Verwaltung“, zugrundeliegende Vorstellung („regulative Idee“) von (angewandter) „Gerechtigkeit“ – klarer zu erfassen.40 ____________________

dieser auch Wesel, Rechtsgeschichte, 362f ) entstanden (siehe etwa Henke, subjektives Recht, 11f; vgl auch Nowak, aaO, 28ff ). Die verfahrensrechtliche Beteiligung der einzelnen Betroffenen dient dann eben der Erkenntnis (und, anhand dieser, der Sicherung) dieser (letztlich grund-)rechtlichen Grenzen zwischen kollektiver und individuellen Sphäre(n), während die Beteiligung der zweiten Art die Teilhabe an der kollektiven Willensbildung innerhalb der Sphäre der „res publica“ meint. Zur (erst) damit aufgerissenen Problematik der Möglichkeit der Entstehung ausreichender Gemeinwohlorientierung aus „subjektiven Handlungsfreiheiten“ siehe Habermas, Faktizität und Geltung, 110ff. 36 Siehe unten im Ersten Teil, Punkt II/B/2. 37 Vgl zum theoretischen Hintergrund unten im Ersten Teil, Punkt II/C, Z 3/a und, als verfahrensrechtliche Folge, Z 4. 38 Vgl das unten in FN 798 gebrachte Zitat. Unter Zugrundelegung der unten (in den FN 1005 iVm 1024) referierten Grundeinstellung Merkls dürfte aber auch dieser letztlich nicht weit von dieser traditionellen Einstellung entfernt gewesen sein, ist doch schwer einsichtig, wie Beteiligte mit derart tiefem Bildungsstand der Behörde bei Handhabung des Rechtes bzw des „technischen Ermessens“ auch nur irgendeine qualitätssichernde Hilfe sein könnten. 39 Siehe unten im Ersten Teil, Punkt II/C. 40 Dies liegt keineswegs (mehr) lediglich im akademischen Interesse, hat doch der Beschluss des Rates vom 28.2.2008 (2008/203/EG, ABl L 63, 14) der (in Wien angesiedelten) Agentur der EU für Grundrechte ausdrücklich aufgetragen, sich in den nächsten Jah-

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2. Gerade diese Erfassung zeigt dann allerdings auch zwei bedenklichere Facetten: – Zum ersten führt die dem Verwaltungsverfahrensrecht insgesamt41 nach wie vor eigene Konzentration auf das Verfahrensergebnis dazu, dass die Beteiligung am Verfahren als solche keineswegs stets so geschützt ist, wie man dies, angesichts zumal jüngerer Rhetorik42, vielleicht erwarten wollte.43 Dies ausführlich – und gerade auch anhand abseits des breiten Weges liegender Konstellationen – herauszustellen, war mir ein Anliegen, ist doch auch hier die richtige (rechtswissenschaftliche) Diagnose Voraussetzung jeder (rechtspolitischen) Therapie. – Zum zweiten aber darf nicht übersehen werden, dass selbst der allerhöchste Standard des Regelverfahrens dann, aus der Sicht der Betroffenen, leer läuft, wenn Alternativen existieren, die, rite anwendbar, ihrerseits diesen Standard klar unterschreiten. Damit gehört aber auch eine Auseinandersetzung mit diesen Alternativen, sowohl hinsichtlich ihrer verfahrensrechtlichen Ausgestaltung, wie hinsichtlich der Grenzen ihrer Anwendbarkeit, zu einer Gesamtbewertung unverzichtbar hinzu. Gerade hier hoffe ich, vor allem durch die Auffächerung der sich hinter dem eben nur vordergründig einheitlichen Begriff „Verordnung“ verbergenden, grundverschiedenen Funktionen 44 – samt der erst dadurch möglichen, wenngleich nunmehr durch das Gemeinschaftsrecht zusätzlich abgestützten, Forderung einer weitgehenden Angleichung des Verfahrens zur Erlassung solcher Verordnungen, die konkreter Rechtssetzung dienen, an das Regelverfahren45 – der Versuchung einer zunehmenden Umgehung des Regelverfahrens – und damit, insgesamt betrachtet, einer Standardabsenkung – entgegenwirken zu können.

– IV. – 1. Diese Untersuchung wurde erstellt vor dem Hintergrund einer, gemessen an früheren Zeiten, ungewöhnlichen Dichte rezenter einzelner ____________________

ren (dh in der Periode 2007 bis 2012) horizontal (also ohne Bezug auf irgendein materielles Grundrecht) um die Frage des „access to efficient and independent justice“ (Art 2 lit i) zu kümmern. 41 Dh unter Einschluss der Verfahren vor den Höchstgerichten des öffentlichen Rechts (vgl unten im Ersten Teil, Punkt I/A/3, dritten Anstrich). 42 Vgl die im Ersten Teil, Punkt II/A/1, angeführten Zitate. 43 Siehe unten im Ersten Teil, Punkt I/C/7 („Fazit“). 44 Siehe unten im Ersten Teil, Punkt IV/C, sowie den Zweiten Teil. 45 Siehe unten im Ersten Teil, Punkt IV/C/3/d/dd.

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„Summen“ der bisherigen Lehre und Judikatur, sei es auf dem Gebiete der „Allgemeinen Staatslehre“ (Gamper)46, des Verfassungsrechts (abgesehen von den verschiedenen Lehrbüchern insbesondere Mayer, sowie, wenngleich jeweils noch unvollständig, Korinek/Holoubek bzw Rill/ Schäffer), sei es auf jenem des Allgemeinen Verwaltungsrechts (Raschauer), sei es auf jenem des Verwaltungsverfahrens (neben Walter/ Mayer nunmehr auch Thienel und insbesondere Hengstschläger/ Leeb sowie, für das Maßnahmenbeschwerdeverfahren, Eisenberger/Ennöckl/Helm); dazu kommen mehrere im engeren Sinne thematische Monographien (bereits früh, und monumental, Aichlreiter, weiters Wieshaider, Domej, Grabenwarter, Wessely, Schulev-Steindl). Die dadurch vielfach gegebene Möglichkeit einfachen Verweises auf bereits anderswo Erörtertes hat die Darstellung der spezifischen Anliegen dieser Untersuchung – systematisch korrekte Integration einer Vielzahl von Phänomenen unter wenige allgemeine Gesichtspunkte – sehr erleichtert.47 Kehrseite dieser Erleichterung ist allerdings, dass der Leser hier kaum jemals eine opulente Schilderung einzelner Phänomene finden wird. 2. Gegenüber heute allgegenwärtigen Forderungen nach (allzu) leichter Lesbarkeit sei daran erinnert, dass „Text“ schon ganz allgemein „Gewebe“ – und nicht etwa „Fluss“ – bedeutet; in diesem Sinne hat bereits Kant – in überdies thematisch verwandtem Zusammenhang – dezidiert der „scholastischen Pünktlichkeit“ den Vorzug gegeben.48 3. Dem systematischen Leser sollte jedoch die – vielleicht unüblich kleinteilig strukturierte – Gliederung des Textes ebenso helfen wie die häufigen Querverweise in bzw mittels Fußnoten. ____________________

46 Auch das entsprechende Werk Ermacoras erwies sich jedoch als nach wie vor geeignet. 47 Aus dem gleichen Grund der Entlastung – und nicht etwa jenem eines Beleges hier erstmals geführten Beweises mit meiner eigenen Meinung – findet sich in der vorliegenden Untersuchung eine häufige Bezugnahme auf meine eigenen früheren, thematisch einschlägigen Untersuchungen. 48 Rechtslehre, 6, mit der einsichtigen Begründung, dass „dadurch allein die voreilige Vernunft dahin gebracht werden kann, vor ihren dogmatischen Behauptungen sich erst selbst zu verstehen“. (Hvm).

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4. Wissenschaftlicher Fortschritt muss keineswegs stets bedeuten, ältere Einsichten zu verwerfen.49 So freut es mich besonders, in mehrfacher Weise Gelegenheit gefunden zu haben, an Altmeister Bernatzik anzuschließen.50

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49 Gegenteilig, so scheint mir, ist die Bewährung einer These über eine gewisse Zeitspanne hinweg nicht das geringste unter den relativen Wahrheitskriterien. 50 Siehe insbesondere unten im Ersten Teil, Punkt I/B/3/b/bd/, und Punkt IV/C/1/a.

Erster Teil

Die Verfahren konkreter Vollziehung51 I. Die zentrale normative Grundlage: § 8 AVG A. Ausgangslage und Ansatz dieser Untersuchung 1. Befund interpretativer Unsicherheit Angesichts des in der Vorbemerkung52 referierten exzellenten Rufes des AVG ist es umso erstaunlicher, dass eine ganz zentrale Bestimmung52A – jene mit „Beteiligte; Parteien“ überschriebene des § 8, folgenden, seit der Stammfassung unveränderten Wortlauts: „Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, sind Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.“

– immer noch, wie die in den nachfolgenden lit a bis c gebrachten, wohl für die aktuell herrschende Lehre repräsentativen53 Zitate zeigen – Auslegungsschwierigkeiten aufwirft.54 Dabei geht es einmal um die Abgrenzung innerhalb der Sphäre der „Parteien“, genauer zwischen „Rechtsanspruch“ und „rechtlichem Interesse“, zum andern um die Abgrenzung zwischen Parteien und bloß Beteiligten, zum dritten aber auch um die Abgrenzung zwischen bloß Beteiligten und unbeteiligten Dritten: ____________________

51 Dieser unübliche Ausdruck wurde anstelle des gebräuchlicheren Begriffs „Individualverfahren“ bewusst gewählt, da – wie unten (in Punkt IV/C) anhand der Rechtsquellenform Verordnung gezeigt – zwar die Merkmale „individuell“ und „konkret“ gemeinhin zusammenfallen, es im Zweifel jedoch weniger auf die erste als auf die zweite Eigenschaft ankommt. Zum – hier in seiner Anwendbarkeit noch unproblematisch erscheinenden – Begriff der „Vollziehung“ siehe unten im Zweiten Teil, Punkt II, insbesondere lit C/2. 52 Siehe oben im Text bei FN 15. 52a So schon die Materialien (siehe unten FN 61): „… eine der wichtigsten Bestimmungen des Entwurfes, die die Grundlage für seinen ganzen weiteren Aufbau bildet …“. 53 Bei Hengstschläger/Leeb handelt es sich um den aktuellen (mangels Vorliegens des IV. Bandes noch gar nicht vollständigen), ausweislich des Vorwortes (V) ausdrücklich, in der Nachfolge Hellblings, „umfassenden Kommentar“; die Studie Grabenwarters wurde für den 16. ÖJT erstellt. 54 Dieser Paragraph (bzw die Beschäftigung mit diesem) „hat sich“ denn auch „als Dauerbrenner der verwaltungsverfahrensrechtlichen Literatur erwiesen“ (cit Domej, Amtspartei, 82, mit reichem Belegmaterial in der do FN 177; vgl auch Wessely, Eckpunkte, 127).

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

a) Abgrenzung zwischen „Rechtsanspruch“ und „rechtlichem Interesse“ Noch im Jahre 2006 schreibt Grabenwarter55: „Unter einem Rechtsanspruch wurde historisch der Anspruch auf eine bestimmte behördliche Tätigkeit verstanden, während das ‚rechtliche Interesse‘ Interessen umfasst, die zwar keine Ansprüche auf bestimmte Tätigkeiten vermitteln, wohl aber von der Rechtsordnung als schutzwürdig anerkannt werden, woraus eine Pflicht der Behörde erwächst, diese Interessen auch zu wahren. Die Abgrenzung zwischen den beiden Tatbeständen ist schwierig, im Ergebnis aber heute unerheblich. Der historische Gesetzgeber wollte vielmehr auf das unterschiedliche Ausmaß der Bindung der Behörde abstellen, wobei einzuräumen ist, dass diese Unterscheidung nicht nur theoretisch problematisch, sondern in der Praxis auch ohne Bedeutung ist, weil Rechte von Parteien nicht danach unterschieden werden, ob eine Person Partei aufgrund eines Rechtsanspruches oder wegen eines rechtlichen Interesses ist.“56

b) Abgrenzung zwischen Parteien und bloß Beteiligten Bei Hengstschläger/Leeb heißt es zwar einerseits57: „Bei [§ 43 Abs 3 erster Satz AVG] handelt es sich lediglich um eine Anweisung an den Verhandlungsleiter und nicht um die Einräumung eines subjektiven Rechts (VwSlg 6579 A/1965; …). ‚Bloß‘ Beteiligte … haben kein durchsetzbares Recht auf Anhörung und können daher weder durch die Weigerung des Verhandlungsleiters, ihnen das Wort zu erteilen, noch durch den das Verfahren abschließenden Bescheid ganz allgemein in subjektiven Verfahrensrechten verletzt sein (AB 1998, 31). Nur die Parteien selbst könnten, wenn sie darin einen wesentlichen Verfahrensmangel erblicken, dass einem ‚bloß‘ Beteiligten die Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes verwehrt wurde, diesen Mangel geltend machen.“

Andererseits aber liest man58: „Der VwGH hat … auch Personen unter diesen Begriff – eines ,bloß Beteiligten‘ – ,subsumiert, die im Verfahren bloß ‚anzuhören‘ sind, ohne dass nach der Absicht des Gesetzgebers daraus zu schließen ist, dass dadurch ein Anspruch auf Berücksichtigung bestimmter Interessen eingeräumt wird. Die mangelnde Beiziehung eines derart bloß Anzuhörenden stellt nach dieser Auffassung nur gegenüber der Partei einen Verfahrensmangel dar, während der bloß Beteiligte durch die Entscheidung der Verwaltungssache in keinem Recht verletzt sein kann … Problematisch ist …, dass der VwGH … auch die Parteistellung in ____________________

55 Subjektive Rechte, 52. Der zweite Satz wird mit einem Verweis auf Hengstschläger, der dritte Satz (insbes dessen letzter Teil) mit Berufung auf Hengstschläger/Leeb und Walter/Mayer belegt. Hvm. 56 Ebenso zunächst auch Wieshaider, Interessent, 19 („für den Umfang der Parteienrechte im Verfahren ist es grundsätzlich nicht von Bedeutung, ob sich die Parteistellung auf einen Rechtsanspruch oder ein rechtliches Interesse stützt“; vgl demgegenüber aber das unten in FN 224 gebrachte Zitat), wie überhaupt die hL (vgl etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 87; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 115). Siehe auch unten FN 72. 57 Kommentar II, § 43, Rz 5. 58 Kommentar I, § 8, Rz 32 (fette HiO). Für ein und dasselbe, wenngleich auf Raten erscheinende wissenschaftliche Werk kann wohl der Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“ nicht in Anspruch genommen werden. Die im Text aufgezeigte Divergenz (zumindest in der Auffassung der Autoren) besteht also unaufgelöst,, zumal sich auch der ein Jahr später erschienen Glosse zu § 43 AVG keinerlei Andeutung dahin entnehmen lässt, dass die Autoren in dieser Frage mittlerweile ihre Meinung geändert hätten.

Die zentrale normative Grundlage: § 8 AVG

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Ansehung der geltend gemachten Verletzung des ‚Anhörungsrechts‘ verneinte. Diese Auffassung trifft deshalb nicht zu, weil auch der Anhörungsberechtigte vermöge eines subjektiven Verfahrensrechts an der Sache beteiligt und daher – entgegen der Rechtsansicht des VwGH – als Formalpartei (Organpartei; …) zu qualifizieren ist, welche durch den Bescheid in ihren formalen Rechten verletzt sein kann (vgl VwSlg 9540 A/1978; 10031 A/ 1980; …“

c) Abgrenzung zwischen bloß Beteiligten und unbeteiligten Dritten Nach Hengstschläger/Leeb59 ist „– sofern der Gesetzgeber dies nicht ausdrücklich geregelt hat (man könnte insofern von einem ‚Legalbeteiligten‘ … sprechen …) – unklar, wo die (Außen-)Grenze zwischen bloß Beteiligten und nicht Beteiligten (Dritten) liegt.“

2. Die Besonderheit des § 8 AVG § 8 AVG unterscheidet, wie gerade hervorgehoben, nicht nur einfach zwischen Beteiligten und Unbeteiligten, sondern innerhalb der ersten Gruppe zwischen Parteien und (bloß60) Beteiligten und innerhalb der ersten Untergruppe noch einmal zwischen Parteien kraft Rechtsanspruches und solchen kraft rechtlichen Interesses; eine solche mehrfache Gliederung ist freilich nichts weniger als selbstverständlich: a) Das Modell Bernatziks Wenngleich sich die Materialien61 bekanntlich ausdrücklich auf Bernatzik berufen62, so gehen sie doch insoferne über dessen Konzeption63 ____________________

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Kommentar I, § 8, Rz 31 (kursive HiO). Dieses Wort ist kein verbum legale, dient aber der Klarstellung (und scheint auch bereits in den Materialien auf [siehe übernächste FN]); § 44 Abs 3 AVG hat immerhin „andere Beteiligte“. Wieshaider, Interessent, 33ff, bevorzugt, unter Berufung auf Raschauer, „schlichte Beteiligte“. 61 Der auf § 8 bezügliche Teil des Berichtes des Verfassungsausschusses des NR (360 Blg NR II. GP, 10f) ist etwa bei Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, 33f, abgedruckt. 62 Im Bericht des Verfassungsausschusses (siehe vorige FN) heißt es wörtlich: „Die Definition der Begriffe ‚Beteiligter‘ und ‚Partei‘ ist eine der wichtigsten Bestimmungen des Gesetzes, die die Grundlage für seinen ganzen weiteren Aufbau bildet, indem sie die Möglichkeit bietet, die Stellung und die Behandlung der Partei von der des bloß Beteiligten in allen Einzelheiten des Verfahrens genau zu unterscheiden, ohne die – theoretisch und praktisch schwer faßbare – Zweiteilung des Verfahrens in Verwaltungs- und Verwaltungsstreite(Partei)sachen machen zu müssen. Bei der Begriffsbestimmung ist der Entwurf dem von der Theorie (namentlich Bernatzik, Rechtsprechung, Seite 183ff.) und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gewiesenen Wege gefolgt. Partei ist danach jeder, der einen Rechtsanspruch, d.h. einen Anspruch auf eine bestimmte behördliche Tätigkeit, oder ein rechtliches Interesse, d.h. einen Anspruch auf ein bestimmtes behördliches Verfahren, hat. Wer keinerlei materiell- oder formalrechtlichen Anspruch, sondern nur ein tatsächli60

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

hinaus (bzw weichen von dieser ab), als nach dieser „bloß ‚faktische Interessen‘“ nicht nur keinen Anspruch auf Parteistellung, sondern „gar keinen Anspruch“ auf Beteiligung am Verfahren „gewähren“64, also in die Sphäre der am Verfahren Unbeteiligten verweisen. ____________________

ches Interesse hat, ist Beteiligter, aber nicht Partei. Beteiligter ist der weitere Begriff, der auch die Partei in sich schließt, so daß jede Partei auch Beteiligter ist.“ (Hvm). 63 In seiner Vorrede (IIIff ) zu dem in der vorigen FN angeführten Werk umreißt Bernatzik seinen wissenschaftstheoretischen Standort – der auch der im Text angesprochenen Konzeption zugrunde liegt – näher wie folgt: Dargestellt werde „nichts Anderes, als geltendes Recht“, nicht etwa „unfruchtbare Spekulationen de lege ferenda“ oder „Construirung unrealisirbarer doktrinärer Träumereien“, worunter sichtlich gerade auch das „selige Naturrecht“ begriffen wird (VI). Bernatzik wendet sich jedoch andererseits auch gegen „den juristischen Nihilismus eines Gumplovics“ (sic!) „und M. Seydel“ – dh eine allzu „realistische“ bzw „soziologisch ausgerichtete“ (cit, mit Blick auf ua M. v. Seydel und L. Gumplowicz, Pauly, Methodenwandel, 220f [do FN 57]; siehe auch, hinsichtlich Seydels, aaO, 229 [do FN 3]) Betrachtungsweise –, sondern hält, zumal angesichts seiner Ablehnung einer „sklavischen Anlehnung und Entlehnung der privatrechtlichen Categorien auf das öffentliche Recht“ (V), es „vor allem“ für die „Aufgabe der Wissenschaft des Verwaltungsrechtes“ (angesichts dessen damaligen Zustandes lediglich bruchstückhafter Normierung!), „im Wege juristischer Dogmatik die im Staate vorhandenen Rechtsnormen theoretisch zu Rechtssätzen und Rechtsinstituten zu entwickeln, die einzelnen zu ihnen hinführenden Erscheinungen vorsichtig zu generalisieren und die so gewonnenen allgemeinen Regeln auf ihre realen Grundlagen, die ethischen, culturellen und wirtschaftlichen Elemente, die Hypostase des öffentlichen Rechts, anzuwenden“ (IV; Hvm). Bernatzik bekennt sich daher ganz offen zu einer „Construirung“ von „Rechtssätzen und Dogmen“, die, wenigstens zum Teil, in der „Aufdeckung von“ – auch außerhalb Österreichs geteilter –„ Rechtsüberzeugungen“, vor dem Hintergrund gewohnheitsrechtlicher Fundierung bestimmter „Rechtsinstitute“, bestehe (VI; Hvm). Eine solche – konkret-konstruktive – Methode steht wohl mit dem (vor allem auch im damaligen Deutschen Reich verbreiteten) juristischen Konstruktivismus der zweiten Hälfte des 19. Jhdts in Zusammenhang (siehe hiezu näher unlängst Nogueira Dias, Rechtspositivismus, 68ff), ließe sich aber wohl auch schon (nur wenige Jahre vor Husserl) als phänomenologische (oder strukturalistische) bezeichnen (vgl idZ die von Nogueira Dias, aaO, 69f [do FN 210], skizzierte Ahnenreihe dieser Methode, die jener hier in FN 859 angegebenen weitgehend entspricht. Gerade angesichts der von Bernatzik selbst angegebenen, damals noch nicht selbstverständlichen (vgl Nogueira Dias, aaO, 70: „construere führt … zu creare“) Beschränkung bleibt freilich das offen eingestandene (doch noch vom „seligen Naturrecht“ ererbte?) „Bestreben …, die Praxis zu beeinflussen“ (VI; HiO), dh, auf diesem wissenschaftlichen Wege nicht nur, „sine ira et studio“, das vorhandene Recht, soweit vom Gegenstand wie vom Betrachter her möglich, geklärt und geordnet darzustellen (also immanente Strukturen aufzuweisen und den berufenen [auch richterlichen] Entscheidungsträgern zu deren unbeeinflusster Beurteilung anzubieten), sondern selbst sehr wohl quasi-legislative Tätigkeit (wenngleich nur im realistischerweise „realisierbaren“ Umfang) zu entfalten, bemerkenswert (konsequenter dann das methodologische Verständnis Kelsens, siehe Nogueira Dias, aaO, 137f [do FN 19], das einer bloßen „Rekonstruktion“ des normativen Inhaltes, ohne weitergehende Ambitionen, entsprechen dürfte). 64 Cit Grabenwarter, Subjektive Rechte, 11, bei nahezu vollständiger wörtlicher Wiedergabe der entsprechenden Stelle (Rechtssprechung, 186f: „Diese im öffentlichen Recht vorkommenden drei Kategorien von Interessenten lassen sich kurz dahin charakterisiren, dass man sagt: Rechte gewähren einen Anspruch auf eine bestimmte Art behördlicher Tätigkeit, rechtliche Interessen einen Anspruch auf ein bestimmtes Verfahren, faktische Interessen ge-

Die zentrale normative Grundlage: § 8 AVG

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b) Die Beteiligtenstellung nach der BAO In der BAO taucht das Wort „Beteiligte“ nur ein einziges Mal – in einem hier zu vernachlässigenden Zusammenhang65 – auf. § 78 BAO lautet dagegen wie folgt: „(1) Partei im Abgabenverfahren ist der Abgabepflichtige (§ 77), im Berufungsverfahren auch jeder, der eine Berufung einbringt (Berufungswerber), einem Berufungsverfahren beigetreten ist (§§ 257 bis 259) oder, ohne Berufungswerber zu sein, einen Vorlageantrag (§ 276 Abs. 2) gestellt hat. (2) Parteien des Abgabenverfahrens sind ferner, a) wenn die Erlassung von Feststellungsbescheiden vorgesehen ist, diejenigen, an die diese Bescheide ergehen (§ 191 Abs. 1 und 266); b) wenn nach den Abgabenvorschriften Steuermeßbeträge oder Einheitswerte zu zerlegen oder zuzuteilen sind, die Körperschaften, denen ein Zerlegungsanteil zugeteilt worden ist oder die auf eine Zuteilung Anspruch erheben. (3) Andere als die genannten Personen haben die Rechtsstellung einer Partei dann und insoweit, als sie auf Grund abgabenrechtlicher Vorschriften die Tätigkeit einer Abgabenbehörde in Anspruch nehmen oder als sich die Tätigkeit einer Abgabenbehörde auf sie bezieht.“

In Verbindung mit dem in Abs 3 enthaltenen ausdrücklichen Bezug „auf Grund abgabenrechtlicher Vorschriften“67 ergibt sich daher, dass in ____________________

währen gar keinen Anspruch“ [HiO]; in der FN 11 dieses Werks wird noch präzisiert: „Die faktischen Interessenten haben daher weder das Recht, vor der Behörde ihre Angelegenheiten vorzubringen, noch haben sie die Legitimation zur Beschwerde an den V.G.H oder selbst an die höhere Behörde, wo dies im Gesetze nicht ausdrücklich zugelassen ist“ [Hvm]). Schon Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 54 (Text vor do FN 5), hatte hierauf hingewiesen. 65 „§ 11. Bei vorsätzlichen Finanzvergehen haften rechtskräftig verurteilte Täter und andere an der Tat Beteiligte, wenn sie nicht selbst abgabepflichtig sind, für den Betrag, um den die Abgaben verkürzt wurden.“ Die „Beteiligung“ an einem Delikt (§ 11 FinStrG; vgl auch § 12 StGB und § 7 VStG) bewirkt in verfahrensrechtlicher Hinsicht für jeden „Beteiligten“ die Stellung als Beschuldigter, dh also als Hauptpartei, in seinem eigenen Strafverfahren. Selbst im Falle einer Verbindung zu gemeinsamer Verhandlung bzw Entscheidung (vgl § 61 Abs 1 FinStrG; § 37 Abs 1 StPO; § 39 Abs 2 AVG iVm § 24 VStG) folgt daraus noch nirgends eine Beteiligung des Beschuldigten des einen Verfahrens am jeweils anderen Verfahren, als dortige Nebenpartei. 66 § 191 Abs 1 lit a BAO betrifft die – organisationsrechtliche, zumal gesellschaftsrechtliche – „Beteiligung“ an einem Abgabenpflichtigen, dh dessen personale Struktur iSd – § 9 AVG entsprechenden – § 79 BAO. Die an diesem „Beteiligten“ treten als solche jedoch nur nach Maßgabe des Abs 2 (zwischenzeitige Auflösung des Abgabenpflichtigen, soferne es sich um eine Personengemeinschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit gehandelt hatte) in das Verfahren ein. 67 Es trifft zu, dass, rein syntaktisch gesehen, der im Text angesprochene Passus sich – angesichts des vor der zweiten Alternative wiederholten „als“ – nur auf die erste Alternative beziehen lässt. Allerdings darf sich bereits nach Art 18 Abs 1 B-VG die „Tätigkeit einer Abgabenbehörde“ auf eine Person nur „auf Grund der Gesetze“ beziehen, woraus sich – im Falle behördlichen Zuwiderhandelns – eben auch ein „negativer Rechtsanspruch“, dh aber zumindest ein „rechtliches Interesse“ auf Unterbleiben (bzw, allenfalls, Beseitigung der Folgen) nicht rechtlich gedeckter behördlicher „Tätigkeit“ ergibt (vgl bereits Balthasar, ÖJZ 1998, 330ff, mwHw insbes in den do FN 86, 91f, 96).

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

Verfahren nach der BAO nur – in der Terminologie des § 8 AVG68 – „rechtliche Interessenten“ beteiligt sind, während bloß faktisch Interessierten – genauso, wie es der Konzeption Bernatziks69 entspräche – keinerlei Beteiligung am Verfahren eingeräumt ist.70 3. Der Ansatz dieser Untersuchung Angesichts der bisherigen Fülle der vergeblichen Bemühungen, in Auseinandersetzung mit der von den Materialien verwiesenen Lehre71 Bernatziks zu den Begriffen „Rechtsanspruch“ und „rechtliches Interesse“72 ausgehend vom Parteienbegriff des § 8 AVG zu einem Ergebnis zu gelangen73, das der im Text dieses Paragraphen aufscheinenden Differenzierung ____________________

68 Dieser war, nach Stoll (Kommentar I, 772), gleichwohl für § 78 BAO vorbildhaft, zumindest, was die „äußeren Strukturen“ und die „Terminologie“ anlangt. Seinerzeit hatten jedoch bereits Reeger/Stoll (Kommentar, 278; Hvm), präzisiert, dass „abweichend vom Wortlaut des § 8 AVG. durch § 78 BAO. für den Bereich des Abgabenverfahrens nicht zwischen ‚Beteiligten‘ und ‚Parteien‘ unterschieden worden sei, da „im Allgemeinen Verwaltungsverfahren … die Frage der Parteistellung, bzw die Unterscheidung zwischen Partei und Beteiligten zu großen Schwierigkeiten“ geführt habe (mit der freilich hier thematisch verfehlten Ergänzung: „die sich insbesondere aus dem Begriffe ‚Rechtsanspruch‘ und ‚rechtliches Interesse‘ ergeben“). Stoll selbst (ib) scheint übrigens – für die Zwecke des Abgabenverfahrens, angesichts des § 77 BAO – auch die verbliebene Konzession an § 8 AVG, dh den § 78 BAO, überhaupt für entbehrlich zu halten (was dem seinerzeitigen Zustand – der vom reichsdeutschen § 97 RAO getroffenen Regelung [vgl Reeger/Stoll, aaO, 277] – entsprechen würde). 69 Siehe oben Z 1. 70 Im Ergebnis wie hier Wieshaider, Interessent, 34 (do FN 133, unter Berufung auf Stoll und Ritz). Reeger/Stoll, Kommentar, 280 (Anm 11 zu § 78 BAO), waren dagegen noch der Ansicht gewesen, „der Parteibegriff des Abgabenverfahrens“ umfasse „auch Personen, die nach dem AVG. nur als Beteiligte anzusehen sind“; dagegen wohl auch Schulev-Steindl, Parteistellung, 99 (do FN 36). 71 Es sei hier nur betont, dass es sich bei der „von den Materialien verwiesenen Lehre“ zwar um ein einheitliches Zitat Bernatziks handelt, dieses jedoch zwei voneinander zu scheidende Problemkreise behandelt: a) Stellung der „bloß Beteiligten“ bzw „faktischen Interessenten“ im Verfahren (siehe hiezu oben lit B/1); b) Unterschied zwischen Parteien kraft Rechtsanspruches bzw kraft rechtlichen Interesses (dieses Thema steht bisher im Mittelpunkt des literarischen Interesses, siehe nächste FN). 72 Siehe die oben in den FN 62 bzw 64 gebrachten Zitate. In der Regel wird zwischen diesen beiden Formulierungen ein Unterschied gesehen (derart, dass bei Bernatzik „Rechte“ bzw „rechtliche Interessen“ klar bestimmte verfahrensrechtliche Folgen auslösen [„gewähren“], während die Mat die materiellrechtliche und die verfahrensrechtliche Seite mit einem „d.h.“ gleichzusetzen scheinen), und hieraus wiederum die Unmöglichkeit, die von § 8 AVG vorgegebenen Differenzierungen nachzuvollziehen, abgeleitet, vgl etwa Wieshaider, Interessent, 18; Domej, Amtspartei, 84, 90; Wessely, Eckpunkte, 128, 132; Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 379f ); siehe auch bereits oben FN 56. 73 Auch mein „Versuch einer Wiederbelebung“ anhand „grammatikalischer Interpretation des § 8 AVG“ (cit Domej, Amtspartei, 90, do FN 215) in ÖJZ 1998, 328ff, ist sicht-

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gerecht würde, sei hier ein in mehrfacher Weise abweichendes Verfahren gewählt. – Zunächst soll nicht der üblicherweise schwerpunktmäßig betrachtete, engere Begriff der „Partei“ – mit der hierauf unmittelbar folgenden Fokussierung auf den Begriff der „subjektiven Rechte“74 –, sondern der weitere – vom AVG selbst an die erste Stelle (der Überschrift zu § 8) gerückte! – der „Beteiligten“ im Zentrum stehen. Dabei sei überdies – nur scheinbar paradox – mit jener Art begonnen, die zwar nicht zu den „Beteiligten“ im Sinne des § 8 AVG zählt, tatsächlich aber sehr wohl auch einen gewissen Anteil am Verfahren haben kann, dh den verschiedenen Gruppen von – im Verfahren präsenten – Nicht-Beteiligten. – Sodann soll der Akzent weniger darauf gelegt werden, welche Verfahrensrechte allen betrachteten Gruppen in gleicher Weise zukommen75, als vielmehr darauf, worin sich bestimmte Gruppen von anderen unterscheiden. – Schließlich wird – wie im Justizprozessrecht selbstverständlich – das Verfahren vor den Höchstgerichten des öffentlichen Rechts mit dem unterinstanzlichen Verfahren zusammen – als Einheit – betrachtet.76 ____________________

lich bislang nicht allgemein konsentiert, wenngleich offenkundig auch nicht widerlegt (siehe gleich unten übernächste FN). 74 Vgl Grabenwarter, Subjektive Rechte, 11: „Assoziationskette subjektives Recht – Parteistellung“. 75 Gegenüber der hL (siehe oben FN 56; vgl auch schon Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, XLV) habe ich bereits in ÖJZ 1998, 329, darauf hingewiesen, dass dies jedenfalls insoferne nicht zutreffe, als „bekanntlich … Säumnisschutz nur für solche Parteien, die einen ‚Antrag‘ gestellt oder eine ‚Berufung‘ erhoben haben“, besteht. Siehe hiezu (einschließlich einer Replik auf die von Domej, Amtspartei, 90 [do FN 215], hiegegen gebrachten antikritischen Einwände) näher unten Z 3, lit a sowie .it b/bd, insbes lit . 76 Die übliche, gegenteilige Haltung dürfte wesentlich mit eben jener zentralen Bedeutung, die die traditionelle österreichische Verwaltungsrechtslehre (unter Berufung auf Merkl; vgl jedoch dessen Zurückweisung eines wesensmäßigen Zusammenhanges, mit der bemerkenswerten conclusio: „Ein Weisungsrecht, ein Aufsichtsrecht und dergleichen mehr besteht auch auf dem Gebiete der Verwaltung nur insoweit, als sie positivrechtlich vorgesehen sind“ [cit ZfV 1921, 121]) dem Bestehen von Weisungsverhältnissen für die Zuordnung eines Organs zur Staatsfunktion „Verwaltung“ beigemessen hat (vgl, selbst zutreffend kritisch, Funk, FS Koja, 543f bzw 548f, 551f ), zusammenhängen, fielen doch damit die Höchstgerichte des öffentlichen Rechts – zumal vor der Schaffung der UVS – notwendigerweise in eine vollkommen andere Kategorie. Vgl dagegen bereits zu dem die im Text angesprochene Einbeziehung motivierenden Verständnis Balthasar, Verwaltungssenate, 61 („,Verwaltung‘ und ‚Gerichtsbarkeit‘ keineswegs glatte komplementäre Begriffe“; „… sich bei dem Begriff der Verwaltungs[organe] im materiellen Sinne … um den weiteren, ‚Verwaltungsgerichtsbarkeit‘ als Teilmenge einschließenden Begriff handelt; maW: Ein ‚Verwaltungsgericht‘ ist immer zugleich ‚Verwaltungsorgan‘ … im materiellen Sinne“).

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B. Die verschiedenen Arten von „Beteiligten“ Welche Arten von Personen sind also im Verfahren präsent? 1. Nicht-Beteiligte Seit der Stammfassung lautet § 43 Abs 377 zweiter Satz AVG unverändert: „An der Sache nicht beteiligte Personen dürfen in der Verhandlung nicht das Wort ergreifen.“

In Verbindung mit der komplementären, unmittelbar vorangestellten Vorschrift des ersten Satzes dieser Gesetzesstelle, wonach „den Parteien das Recht auf Gehör gewahrt, anderen Beteiligten aber Gelegenheit geboten“ zu werden hat, „bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken“,

ist § 43 Abs 3 zweiter Satz AVG zunächst einmal ein klarer Anhaltspunkt dafür, dass das AVG zwischen „Beteiligten“ und „Nicht-Beteiligten“ unterscheidet, weiters aber auch ein Beleg dafür, dass das AVG seit jeher auch mit der Anwesenheit von „Nicht-Beteiligten“ im Verfahren – zumindest in einer Verhandlung – rechnet. Welcher Art können diese „Nicht-Beteiligten“ sein? a) Die Öffentlichkeit Zum Zeitpunkt der Erlassung der Stammfassung des AVG sah – wie auch noch heute – Art 90 Abs 1 B-VG lediglich für den Bereich der Staatsfunktion „Justiz“ eine – ausnahmsweise durchbrechbare – Verpflichtung zur öffentlichen Verhandlung vor. Dementsprechend war auch die Verhandlung nach AVG lediglich als eine „beteiligtenöffentliche“78 konzipiert. Mittlerweile haben jedoch bekanntlich jüngere Normen im Verfassungsrang (Art 6 Abs 1 EMRK; Art 20 Abs 4 B-VG) bzw die entsprechenden Ausführungsgesetze hiezu dem letzten Satz des § 43 Abs 3 AVG einen – insgesamt gesehen – quantitativ erheblichen Anwendungsbereich verschafft. ____________________

Klarerweise steht auch nicht etwa Art 94 B-VG einer solchen Einbeziehung im Wege, betrifft die dort normierte Trennung doch nur jene der „Justiz“ (nicht aber auch jene der Organe des VII. Hauptstückes des B-VG) von der „Verwaltung“ (siehe auch unten FN 1231). 77 Ursprünglich Abs 2. Außerdem wurde § 43 AVG als ganzer mit Art 1 Z 14 BG BGBl I 1998/158 neu erlassen (vgl unten FN 643). 78 So präzise Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 40, Rz 4; bei Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 280, und findet sich dagegen noch der traditionelle (vgl Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 85; Koropatnicki, Kommentar, 101) Begriff „Partei(en)öffentlichkeit“.

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Demnach kann wie folgt unterschieden werden: aa) Öffentlichkeit nach § 67d Abs 1 AVG An erster Stelle ist hier § 67d Abs 1 AVG zu nennen, der eine in gleicher Weise wie in der Justiz grundsätzlich verpflichtende „Volksöffentlichkeit“79 der „öffentlichen mündlichen Verhandlungen“ vorsieht. § 67d Abs 1 AVG bezieht sich zwar unmittelbar auf Verhandlungen vor den UVS, nach § 44e Abs 1 AVG ist jedoch auch eine von einer in erster Instanz einschreitenden Administrativbehörde „durch Edikt anberaumte mündliche Verhandlung“ – dh einer solche, die gestützt auf die in § 44d Abs 1 AVG eingeräumte Ermächtigung, im Wege des § 44a Abs 3 AVG kundgemacht wurde 80 – öffentlich“, nach dessen Abs 2 ist § 67e AVG „sinngemäß anzuwenden“. Hinter beiden nunmehrigen Anwendungskreisen steht klarerweise das Erfordernis, der Rechtsprechung des EGMR zu Art 6 Abs 1 EMRK zu genügen.81 ab) Öffentlichkeit nach Art 20 Abs 4 B-VG Der Umstand, dass andere mündliche Verhandlungen (nach den §§ 40ff AVG) lediglich „beteiligtenöffentlich“82 sein müssen, heißt aber wohl nicht, dass die Behörde nicht auch ohne diesbezügliche konkrete (einfachgesetzliche) Verpflichtung83 grundsätzlich berechtigt wäre, ihre Verhandlung (allenfalls auch nur Teilen) der „Volksöffentlichkeit“ zugänglich zu machen84: ____________________

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Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 40, Rz 4. Dabei ist zwar vorausgesetzt, dass „an einer“ – über Antrag eingeleiteten – „Verwaltungssache oder an verbundenen Verwaltungssachen voraussichtlich insgesamt mehr als 100 Personen beteiligt“ sein werden (§ 44a Abs 1 AVG), die Ediktalladung und damit öffentliche Durchführung aber selbst in diesem Falle nicht zwingend (Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44e, Rz 1). Weiters sind die §§ 67d AVGff auch im Verfahren vor dem UUS anzuwenden (§ 12 Abs 1 USG 2000), § 316 BVergG 2006 sieht dagegen für das BVA die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung eigenständig vor (erst der nachfolgende § 317 leg. cit ordnet die sinngemäße Anwendung der „§§ 67e, 67f Abs. 1 und 67g AVG“ an). 81 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67d, Rz 6, bzw Kommentar II, § 44e, Rz 1. 82 Siehe oben FN 78. 83 Zur Reichweite einer im innerstaatlichen Verfahrensrecht nicht umgesetzten Verpflichtung nach Art 6 Abs 1 EMRK, nach Ansicht des VfGH, vgl Hengstschläger/ Leeb, Kommentar II, § 40, Rz 4, uHw auch auf die Gegenposition von Thienel und Grabenwarter, die auf die „offenkundige“, restriktivere Intention des AVG (Volksöffentlichkeit „nur in den ausdrücklich geregelten Fällen“ cit Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 159) verweisen. 84 Die nachstehenden Gesichtspunkte wurden sichtlich bei den in der vorigen FN angesprochenen Autoren noch nicht berücksichtigt. 80

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Als diesbezügliche Determinante im Sinne der Art 18 Abs 1 iVm Art 130 Abs 2 B-VG kommt nämlich mittlerweile85 Art 20 Abs 4 B-VG (iVm etwa § 3 des Auskunftspflichtgesetzes86) stark in Betracht87, zumal das Auskunftsbegehren grundsätzlich von „jedermann“ und formlos gestellt werden kann (§ 2 leg cit) und ihm grundsätzlich ehestens und formlos zu entsprechen ist (§ 3 leg cit).88 Bezieht sich also ein Auskunftsbegehren geradewegs auf den Inhalt bzw Verlauf einer (zum Zeitpunkt der Stellung des Begehrens noch nicht durchgeführten) mündlichen Verhandlung, dann besteht für die Behörde in der Regel89 die technisch einfachste und zugleich inhaltlich umfassendste – damit aber wiederum in besonderer Weise im Sinne des § 1 Abs 2 leg cit (iVm § 39 Abs 2 AVG) gelegene – Art, dem Begehren tatsächlich zu entsprechen, darin, dem Auskunftswerber die Teilnahme an der Verhandlung freizustellen.90 ac) Öffentlichkeit nach § 44c AVG Gewissermaßen als eine lex specialis zu dieser gerade sub lit ab behandelten allgemeinen Rechtslage stellt sich die „unter den in § 44a Abs 1“ ____________________

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Seit BGBl 1987/285. BGBl 1987/287 idF I 1998/158; für den komplementären Bereich ist das im Wesentlichen gleichartige Auskunftspflicht-Grundsatzgesetz (BGBl 1987/286 idF I 1998/ 158), iVm den entsprechenden Ausführungsgesetzen der Länder, maßgeblich. 87 Vgl sinngemäß die diesbezügliche Argumentation bereits von Perthold-Stoitzner ua zur Gewährung von Akteneinsicht an Nicht-Parteien (vgl Domej, Amtspartei, 100). 88 Die Bescheidform ist ausdrücklich nur für die Ablehnung des Begehrens vorgesehen (§ 4 des Auskunftspflichtgesetzes bzw § 6 des Auskunftspflicht-Grundsatzgesetzes; vgl zu der entsprechenden Kategorie der „tatsächlichen Entsprechung“ bereits Hellbling, Kommentar I, 319 iVm 492). 89 Der Auskunftsanspruch besteht freilich nur, „soweit eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht dem nicht entgegensteht“ (Art 20 Abs 4 B-VG bzw § 1 Abs 1 des Auskunftspflichtgesetzes bzw § 1 des Auskunftspflicht-Grundsatzgesetzes). Damit ist insbesondere die „Amtsverschwiegenheit“ iSd Art 20 Abs 3 B-VG, aber auch ein allfälliger „Geheimhaltungsanspruch“ iSd Art 1 § 1 Abs 1 und 2 DSG 2000 gemeint. Allerdings sieht das AVG ohnedies bereits in § 40 Abs 2 (in wohl analog erstreckbarer Weise) vor, dass „die Behörde darüber zu wachen“ habe, „dass die Vornahme eines Augenscheines nicht zur Verletzung eines Kunst-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses mißbraucht werde“ (für weitere spezialgesetzliche Entfaltungen dieses Grundsatzes siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 40, Rz 23). Auch werden Konstellationen, in denen, bei von vorneherein „volksöffentlicher“ Verhandlung, die Öffentlichkeit nach § 67e AVG auszuschließen ist, einer Entsprechung des Auskunftsbegehrens durch Gewährung der Teilnahme an der Verhandlung entgegenstehen. 90 Damit kann insbesondere auch einem allfälligen, auf Art 10 EMRK gegründeten Informationsbedürfnis der Medien (vgl etwa Mayer, B-VG, 697) entsprochen werden (vgl auch bereits Balthasar, ÖJZ 1998, 329 [do FN 78]). Zu § 22 MedienG siehe unten FN 502. Auch die bereits von Hellbling (Kommentar I, 268) erwähnten „unberufenen“ – aber sichtlich von der Behörde (etwa mangels Anwendbarkeit des § 34 Abs 2 AVG) zumindest geduldeten – „Teilnehmer“ (welche auch noch Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 43, Rz 6, nennen) könnten damit eine einwandfreie rechtliche Basis erhalten.

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AVG „genannten Voraussetzungen“91 der Behörde freigestellte Möglichkeit 92 dar, „eine öffentliche Erörterung des Vorhabens durch(zu)führen“. Die im Zuge einer solchen „Erörterung“ nach Abs 2 „jedermann“ „gestattete“ Befugnis, „Fragen“ – auch an, so „beigezogen“, „Sachverständige“93 – „zu stellen und sich zum Vorhaben zu äußern“, sprengt freilich – bezogen allerdings nur auf diese Gelegenheit – sämtliche bislang zwischen Parteien, Beteiligten und Nicht-Beteiligten aufgerichteten Schranken. Denn hier werden auch all jenen Personen, denen im Verfahren, zu dem diese „öffentliche Erörterung“ durchgeführt wird, nicht einmal die Stellung „anderer Beteiligter“ im Sinne des § 43 Abs 3 AVG zukommt, diejenigen Rechte, die nach § 43 Abs 4 AVG, in einer Verhandlung, nur den Parteien zustehen94, eingeräumt. Nun ist es schon richtig, dass die „öffentliche Erörterung … keine mündliche Verhandlung“95 und demnach von einer solchen „streng … zu trennen“96 ist. Daraus kann allerdings nicht geschlossen werden, dass diese „Erörterung“ überhaupt „nicht Teil des Ermittlungsverfahrens“97 sei. Dagegen sprechen schon – der systematische Ort, findet sich doch § 44c AVG geradewegs eingereiht in den mit „Zweck und Gang des Ermittlungsverfahrens“ überschriebenen „1. Abschnitt“ des mit „Ermittlungsverfahren“ überschriebenen „II. Teils“ des AVG – der dem AVG zugrunde liegende Grundsatz der „materiellen Wahrheit“98, in Verbindung mit dem in § 46 AVG ausdrücklich positivierten der Unbeschränktheit der Beweismittel: danach wäre es nämlich ____________________

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Siehe hiezu näher Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44c, Rz 1. Arg „kann“ (so auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44c, Rz 1). Allerdings hat die Behörde (auch) dieses Ermessen jedenfalls „im Sinne des Gesetzes“ (Art 130 Abs 2 B-VG) auszuüben, wobei als Determinanten eben nicht nur die Perspektive, durch vorgängige öffentliche Erörterung die nachmalige „Zahl der Einwendungen“ zu „reduzieren“ (cit Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 2, uHw auf Kante), sondern auch jene, ob diese Spezialform am besten geeignet sei, „das“ – durch Art 20 Abs 4 B-VG iVm § 1 des Auskunftspflichtgesetzes legitimierte – „Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit“ (cit ib) zu stillen, zu beachten sind. Die rechtsrichtige Handhabung dieses Ermessens ist freilich jedenfalls von den betroffenen Mitgliedern der Öffentlichkeit selbst im Verfahren nicht durchsetzbar (siehe auch unten lit C/2/2.1./d). 93 Und zwar im direkten Wege, siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44c, Rz 4. 94 Dh das Frage- und das Äußerungsrecht. 95 Cit Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 176. 96 Cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44c, Rz 1. 97 So aber Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44c, Rz 2 (unter Berufung auf Kante). 98 Vgl etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 146, 180f; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 267, 323f. Siehe hiezu näher unten Punkt II/Bf.

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wohl unzulässig, in der „öffentlichen Erörterung“ zu Tage getretene, damit der Behörde tatsächlich bekanntgewordene und für die behördliche Entscheidung denkmöglicherweise rechtlich relevante Gesichtspunkte im weiteren Verfahren schlicht zu übergehen99 – die straf-100 wie zivilrechtliche101 Haftung der Sachverständigen: eine solche wäre wohl gegeben, wenn ein Sachverständiger im Rahmen seines nachmals abgegebenen Gutachtens in der „Erörterung“ ihm bereits zur Kenntnis gelangte, denkmöglicherweise fachlich relevante Gesichtspunkte schlicht überginge. Thienel102 spricht daher mit Recht vorsichtiger lediglich davon, dass „das Ergebnis der Erörterung … nicht unmittelbar in die Entscheidung einfließen“ solle.103 b) „Vertrauenspersonen“, „Rechtsbeistände“ und „Personal“ der „Beteiligten“ Eine gänzlich andere Kategorie stellen die im folgenden behandelten Personengruppen – die man sämtlich als „unselbständigen Annex“ der „Beteiligten“ begreifen kann – dar: ba) „Vertrauenspersonen“ Dann, wenn in einer grundsätzlich „öffentlichen mündlichen Verhandlung“ einmal ausnahmsweise die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird, „können“, gemäß § 67e Abs 3 AVG, „die Parteien104 verlangen, daß je drei Per____________________

99 Anderes könnte nur dann gelten, wenn für die mündliche Verhandlung § 67f AVG – und damit das zwar so nur in § 51i VStG ausdrücklich normierte, aber nach „praktisch einhelliger Auffassung“ auch für das Verfahren der UVS (bzw sonstiger, diesbezüglich gleichgestellter Behörden) nach AVG geltende Unmittelbarkeitsprinzip, dh, „dass der UVS in seiner Entscheidung nur darauf Bedacht nehmen darf, was in der mündlichen Verhandlung vorgekommen ist“ (cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67f, Rz 5) – anzuwenden wäre, zumal § 44c Abs 3 AVG von der Anlegung einer Niederschrift dispensiert und damit dem – etwa im Wege des Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG angerufenen – UVS der Inhalt der stattgefunden habenden „Erörterung“ auch nicht etwa aus den vorgelegten Verfahrensakten bekannt sein müsste. 100 Va § 289 StGB; siehe näher Attlmayer, Verantwortung, 244ff. 101 §§ 1299f ABGB; siehe näher Kremser, Haftung. 102 Verwaltungsverfahrensrecht, 176 (Hvm). Vgl sinngemäß auch seinerzeit Schwarzer, ZfV 1992, 110. 103 Vgl auch § 17 Abs 4 UVP-G 2000, wonach zu den bei der „Entscheidung zu berücksichtigen“den „Ergebnissen der Umweltverträglichkeitsprüfung“ auch zählt das „Ergebnis einer allfälligen öffentlichen Erörterung“. 104 Bemerkenswerterweise nimmt der Wortlaut des § 67e AVG auf mögliche „andere Beteiligte“ iSd § 43 Abs 3 AVG überhaupt nicht Bedacht. Man wird dies wohl als – möglicherweise durch die explizite Fokussierung des § 67b AVG lediglich auf „Parteien“ verursachtes – legistisches Versehen aufzufassen und mittels analoger Anwendung auch auf

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sonen ihres Vertrauens die Teilnahme an der Verhandlung gestattet wird“. § 43 Abs 3 AVG enthält diesfalls eine Verhaltensmaßregel hinsichtlich dieser „Vertrauenspersonen“. Bereits zuvor hatte freilich (nur) das VStG auch für lediglich „beteiligtenöffentliche“105 mündliche Verhandlungen vor der Behörde erster Instanz dem Beschuldigten die Beiziehung von „Vertrauenspersonen“ gestattet106 und es ist § 43 Abs 3 AVG daher stets auf diese Bestimmungen des VStG zu beziehen gewesen.107 bb) „Rechtsbeistände“ Zumindest – angesichts des vollständigen Fehlens jedweder fachlicher Mindestkriterien108 – eng verwandt mit der „Vertrauensperson“109 ist ____________________

bloße „Beteiligte“ iSd § 8 AVG (dessen Geltung durch § 67b AVG ja nicht ersetzt wird [arg „auch“, vgl Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 280]) zu korrigieren haben. 105 Siehe oben FN 78. 106 Seit der Stammfassung allgemein in § 43 Abs 3, seit BGBl 1987/516 auch, nach dem Vorbild des § 41 Abs 2 des Jugendgerichtsgesetzes 1961/278, in § 59 Abs 3 VStG (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren II, FN 7 zu § 59 VStG). 107 Vgl, für § 43 Abs 3 VStG schon Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, 113 (do FN 1 zu § 43 VStG) und Hellbling, Kommentar I, 268, für § 59 Abs 3 VStG Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren II, FN 12 zu § 59 VStG. Im Gegensatz zu den § 41f AVG wird durch § 24 VStG die Anwendung des § 43 AVG im Verwaltungsstrafverfahren nicht ausgeschlossen. 108 Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 40, Rz 4§ 10, Rz 2, leiten e contrario aus der in § 10 Abs 1 AVG nur für Vertreter ausdrücklich normierten Eigenberechtigung sogar ab, „dass auch nicht eigenberechtigte Personen geeignet sind, als Rechtsbeistand aufzutreten“; damit kann aber auch eigenberechtigten Personen kein besonderes fachliches Niveau an Rechtskenntnissen abverlangt werden. Mit gleichem Recht müssten diese Autoren dann aber auch, e contrario zu § 10 Abs 3 AVG, zur Zulässigkeit „zu Erwerbszwecken“ betriebenen Rechtsbeistandes gelangen (konsequenter daher mE Hellbling, Kommentar I, 141, der in beiderlei Hinsicht sichtlich einen Analogieschluss zieht). Hengstschläger/Leeb haben sich hier daher wohl viel eher von einem systematischen Gesichtspunkt – dass ein nach (nunmehr) Art iII Abs 1 Z 1 EGVG verbotenes Verhalten nicht nach § 10 Abs 5 AVG erlaubt sein sollte – leiten lassen. 109 Aus dieser strukturellen Ähnlichkeit lässt sich mE die von Hengstschläger/Leeb (siehe gerade vorige FN) präferierte Zulassung auch Minderjähriger (oder besachwalterter Personen) viel eher ableiten (vgl auch, dass nach hL „Rechtsbeistände … in die Zahl der Zuhörer“ nach § 67e Abs 3 AVG „einzurechnen“ sind [cit Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 290]). Damit wiederum wäre zwar (außerhalb des Anwendungsbereiches des § 67e Abs 3 AVG) die in VwSlg 14.043/A postulierte Beiziehung nur „einer Person“ (HiO) – als Analogie zu § 43 Abs 3 VStG – rechtlich fundiert, nicht aber auch die im gleichen Judikat versuchte Begrenzung der Zulässigkeit der Zuziehung eines Rechtsbeistandes zur Setzung „rechtserheblicher Handlungen“ bzw zur Abgabe „rechtserheblicher Erklärungen“, mag doch ein Beteiligter gerade auch dann, wenn er – wie in casu geschehen – durch die Behörde zwecks „Beweisaufnahme zur Gewinnung der Grundlagen für die Eignungsfeststellung“ zum Gegenstand einer medizinischen Untersuchung gemacht werden soll, das Bedürfnis nach vertrautem „Beistand“ – und zwar gerade auch zwecks Abwehr etwaiger rechtswidriger Übergriffe ! – verspüren.

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der110 auch außerhalb einer mündlichen Verhandlung als „Begleitung“ des Beteiligten „vor der Behörde“ erlaubte „Rechtsbeistand“ nach § 10 Abs 5 AVG. bc) Personal der Beteiligten? Daraus, dass eine solche Personenkategorie im AVG111 überhaupt nicht erwähnt wird, wird man kaum auf die Unzulässigkeit von dessen Präsenz schließen dürfen112: Vielmehr wird ganz allgemein dem zur effektiven Wahrnehmung der verfahrensrechtlichen Stellung des Beteiligten diesem im Einzelfall nötigen Personal113 ohne weiteres der Zugang zur Behörde – als dessen „Hilfsorganen“114 – zu gestatten sein. c) Zeugen „Zeugen“ stellen eine dritte, regelmäßig in Verhandlungen präsente Gruppe von Personen ohne Beteiligten-Status dar: ca) Zeugen als „Beweise“ „Zeugen“ als solche sind „an der Sache nicht beteiligt“. Dies ergibt sich nicht erst aus deren peripherer Erwähnung neben den „Beteiligten“ in § 19 Abs 2 AVG115, sondern aus der Natur der Sache: Denn Zeugen sind, wie schon die dem „2. Abschnitt“ des II. Teiles des AVG beigegebene Überschrift zeigt, in dem betreffenden Verfahren, zu dem sie aussagen, „Beweis(mitt)e(l)“. ____________________

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Zur Einzahl siehe gerade vorige FN. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I, FN 12, verweisen immerhin auf § 102 Abs 4 WRG, wonach sich „im wasserrechtlichen Verfahren … Parteien und Beteiligte auch fachkundiger Beistände bedienen“ können. 112 Insbesondere verböte es sich mE, aus der Existenz des – noch dazu quantitativ restriktiv interpretierten – § 10 Abs 5 AVG (siehe gerade oben FN 109) e contrario zu schließen, dass dem Beteiligten die Begleitung durch andere Personen als den einen Rechtsbeistand nicht gestattet sei. 113 Hier mag man einmal auch an eine Mehrzahl von „Privatsachverständigen“ (siehe unten lit d/dd) denken, zumal, wenn auch auf der Seite der Behörde eine Mehrzahl an (nicht-)amtlichen Sachverständigen auftritt. Auf einer ganz anderen Ebene des Erforderlichen mag aber etwa Betreuungs- bzw Pflegepersonal, allenfalls aber auch ein Privatsekretär oder Leibwächter liegen. Schließlich gehören auch einen Beteiligten aus Justiz- oder Administrativhaft vorführende Wachorgane – aus der Perspektive der verfahrensführenden Behörde – in diese Kategorie. 114 Siehe – für die dem Beteiligten gegenüberstehende Behörde – gleich unten lit d/da. 115 Hierauf verweisen allerdings einzig sowohl Hellbling, Kommentar I, 268 (do FN 1a) wie Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 43, Rz 6. 111

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Daran ändert nichts, dass die Behörde, um den Zeugenbeweis aufnehmen zu können, möglicherweise separate – dem Hauptverfahren dienende – Verfahren116, mit dem Zeugen als Partei, abzuführen hat (und sich insoweit die „Tätigkeit der Behörde“ auch auf den Zeugen „bezieht“)117, ja, dass dem Zeugen in § 67e Abs 2 AVG sogar ein – allenfalls auch den Interessen einer oder mehrerer „Parteien“ zuwiderlaufendes118 – Antragsrecht im (bzw mit Auswirkung auf das) Hauptverfahren eingeräumt ist.119 cb) Zugleich an der Sache beteiligte Zeugen? Personen, die, vom Standpunkt der Beweisaufnahme her gesehen, als „Zeugen“ in Betracht kommen, können allerdings zugleich auch „an der Sache beteiligt“ sein. Diesfalls geht aber, wie sich aus § 51 AVG ergibt, die Eigenschaft als „Beteiligter“ vor.120 ____________________

116 Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 67b, Rz 3, sprechen, mE nicht ganz glücklich, von „Zwischenverfahren“. 117 Regelmäßig Ladungen nach § 19 AVG, allenfalls auch Ordnungsstrafen nach § 34 Abs 2 (etwa iVm § 49 Abs 5) AVG, in Verfahren nach dem 2. Abschnitt des IV. Teiles überdies die Gebührenfestsetzung nach §§ 51a – c AVG und eine Entscheidung über einen Antrag nach § 67e Abs 2 AVG. 118 Siehe unten im Text bei FN 453. 119 Siehe hiezu näher unten lit C, Z 1, Z 1.1, lit a/ac und lit c/cb/, Z 1.2/c/ca, sowie Z 2/2.2/b. 120 Richtig Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 48, Rz 2. Dies hat einerseits die in § 51 AVG selbst ausdrücklich angeordnete Konsequenz, dass „der Weigerungsgrund des § 49 Abs 1 Z 1 wegen Gefahr eines Vermögensnachteils nicht gilt“, andererseits aber auch jene (aus § 51 AVG ersichtliche), dass § 50 AVG nicht anzuwenden und damit, dass der Beteiligte nicht nach § 289 StGB zu bestrafen ist (was die erste Konsequenz jeder Wirkung beraubt, zumal auch die Rechtsfolgen des § 49 Abs 5 AVG nur im Falle einer Aussageverweigerung, nicht aber im Falle einer Falschaussage greifen). Auch eine Bestrafung nach § 288 Abs 1 StGB – außer möglichen Fällen des Abs 3 (trotz Art I Abs 5 Z 1 und 3 EGVG [idF Wv 2008; bzw Art I Abs 4 Z 3 und 5 EGVG idF BGBl I 2009/20] kann der betreffende Materiengesetzgeber ja das AVG [gegebenenfalls nur statisch; siehe oben FN 13] für anwendbar erklären; § 105 Z 1 BDG rezipiert jedoch gerade nicht auch § 51 AVG) sei hier grundsätzlich (vgl Balthasar, ZÖR 2003, 267ff, uVw bereits auf Ringhofer [do FN 94]; Ders, uvs aktuell 2007, 157 [Text bei do FN 125]) an das Verfahren vor dem VwGH (§ 62 Abs 1 VwGG), insbesondere aber nunmehr an jenes des AsylGH (§ 23 AsylGHG) gedacht! – wird aber – obwohl § 288 Abs 1 StGB, anders als § 51 AVG, ausdrücklich „Auskunftspersonen“ einbezieht und nur „Parteien“ ausnimmt – wohl gleichfalls daran scheitern, dass ohne Anwendung des § 50 AVG kaum von einer „förmlichen Vernehmung“ gesprochen werden kann (was jedenfalls insoweit Hellbling, Kommentar I, 305, der die „Vernehmung von Beteiligten“ als „eine Art informeller Befragung“ bezeichnete, recht gibt). Damit schränkt das AVG – aufgrund der tententiellen Weite der Beteiligtenkreise (siehe gleich unten Z 2, insbes lit b-d) – den förmlichen Zeugenbeweis in einem gegenüber dem Justizprozessrecht quantitativ wesentlich stärkerem Maße ein (was Hellbling [ib] denn auch zu seiner – von Hengstschläger/Leeb [ib] wohl zu Recht abgelehnten – Ansicht, auch „Beteiligte“ dürften förmlich „als Zeugen vernommen“ werden, bewogen hat).

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

cc) Die Anwesenheit der Zeugen in der Verhandlung In Verfahren nach der StPO haben bekanntlich – vom Zweck der unbeeinflussten Sachverhaltsermittlung her nachvollziehbarerweise – die Zeugen nach dem Aufruf der Sache, und bis zu ihrer Vernehmung, „abzutreten“.121 Mit gleichem Effekt bestimmt § 339 Abs 2 ZPO, dass „die Zeugen einzeln in Abwesenheit der später zu vernehmenden Zeugen zu vernehmen“ sind. Für das AVG ist eine derartige Vorschrift dagegen jedenfalls explicite nicht aufzufinden; insoweit daraus zumindest auf die Zulässigkeit der kontinuierlichen Anwesenheit der Zeugen zu schließen ist122, handelt es sich gerade auch bei den „anwesenden Zeugen“ (§ 43 Abs 4 AVG) um eine (schon rein zeitlich) nicht vernachlässigbare Gruppe von „an der Sache nicht beteiligten Personen“ im Sinne des § 43 Abs 3 AVG. d) Sachverständige? Hengstschläger/Leeb123 nennen als weitere Gruppe Nichtbeteiligter noch „die Sachverständigen (§ 52 AVG)“. Dabei lässt sich jedoch genauer differenzieren: da) Hilfsorgan der Behörde Jedenfalls bei der ersten der beiden in § 52 AVG genannten Gruppen von Sachverständigen124 – den „Amtssachverständigen“ im Sinne des Abs 1125 – ebenso wie bei den „Amtsdolmetschern“ (§ 39a Abs 1 erster Satz AVG) – handelt es sich um Hilfsorgane der Behörde126, mit im Grundsatz nicht anderer verfahrensrechtlicher Stellung als etwa ein im AVG überhaupt nicht erwähnter Verhandlungsschriftführer.127 ____________________

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§§ 241 Abs 1, 244 Abs 1 StPO. Eine analoge Anwendung des Justizrechts ist wohl keinesfalls geboten; schon eher denkbar erscheint, dass die Existenz der genannten justizprozessualen Bestimmungen der Behörde zulässige Determinanten ihres Ermessens nach §§ 39 Abs 2, 43 Abs 2 AVG zu liefern vermögen. Auch diesfalls wird aber jedenfalls die Entfernung eines Beteiligten (iSd lit cb) unzulässig sein. Vgl jedenfalls die bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67e AVG, Rz 9, referierte, insbesondere mit einem Umkehrschluss aus § 51f Abs 1 VStG operierende Lehre. 123 Kommentar II, § 43, Rz 6. 124 Zum Begriff siehe näher Attlmayr, Grundlagen, 2ff. 125 Vgl Attlmayr, Grundlagen, 7ff; Zellenberg, Der Sachverständige, 67ff. 126 Dies wird bereits von Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, XL, betont (und in einen inneren Zusammenhang zum Prinzip der „objektiven Wahrheit“ [siehe hiezu auch unten FN 831] bzw der „Offizialmaxime“ gestellt). Siehe nunmehr auch Zellenberg, Der Sachverständige, 88ff. 127 Hengstschläger/Leeb scheiden denn auch an anderer Stelle (Kommentar I, § 34, Rz 9) zutreffenderweise die „vom Verhandlungsleiter verschiedenen … Organwalter der 122

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Ist dem aber so, dann scheint für die grundsätzlich128 nur „ausnahmsweise“ (§ 52 Abs 2 AVG) heranzuziehenden „nichtamtlichen Sachverständigen“129 – ebenso wie für nichtamtliche Dolmetscher (§ 39a Abs 1 erster Satz iVm § 52 Abs 2 AVG) – nichts anderes gelten zu können.130 db) Beweismittel (besonderer Art) Allerdings kann für eine Gleichstellung (lediglich) des nichtamtlichen Sachverständigen (und Dolmetschers) mit Zeugen immerhin § 52 Abs 4 letzter Satz AVG ins Treffen geführt werden. Und unten131 wird in der Tat zumindest ein weiterer Interessensgleichklang sichtbar werden. Auch daraus ergibt sich aber für den (nichtamtlichen) Sachverständigen, zumindest im Hauptverfahren, nur der Status eines Beweismittels132, wenngleich mit jenen Besonderheiten, die aus dessen Eigenschaft als selbständiger Rechtsträger resultieren. ____________________

agierenden Behörde (zB weitere Mitglieder des Kollegiums, Amtssachverständige), die bei der Amtshandlung anwesend sind“, von „(bloßen) ‚Teilnehmern‘ an der Verhandlung“; vgl auch Dies, Kommentar II, § 52, Rz 4. 128 Seit der Einführung des § 52 Abs 3 AVG (mit BGBl 1995/471, zunächst befristet bis 30.6.1998 [§ 79b Abs 5 AVG idF dieser Nov], dann bis 31.12.2001 [§ 82 Abs 5 AVG idF BGBl I 1998/158], dann erst auf Dauer [Aufhebung des § 82 Abs 5 AVG idF BGBl I 1998/158 mit BGBl I 2001/137]) ist die Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger auch dann, wenn „die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht“ vorliegen, unter den speziellen Bedingungen dieses Absatzes zulässig. Damit wurde aber im Ergebnis keineswegs eine Ausweitung der Zulässigkeitsbedingungen bewirkt, da der dem Gesetzgeber anlässlich der Einführung des § 52 Abs 3 AVG vor Augen gestandene Umstand, dass es bisher „durch die Auslastung von Amtssachverständigen“ zu „mitunter längeren Verzögerungen“ gekommen sei (so der von Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1995 [1995], 23, wiedergegebene Auszug des AB [Hvm]; vgl auch die eigene dortige Meinung dieser Autoren, dass „eine ‚Beschleunigung des Verfahrens‘ “ iSd § 52 Abs 3 AVG „wohl dann ‚zu erwarten‘“ sei, „wenn die zur Verfügung stehenden Amtssachverständigen überlastet sind“), vor dieser Einführung ohnedies als Anwendungsfall des § 52 Abs 2 AVG begriffen worden war (vgl die von Schmied, uvs aktuell 2006, 102, do FN 12, angegebene Judikatur des VwGH; siehe auch Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 199, do FN 711). Vielmehr erschwert nunmehr § 52 Abs 3 AVG, in der von ihm erfassten Konstellation, die Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger sogar, da eine solche nunmehr eben wohl nur mehr unter den, gegenüber jenen des Abs 2 restriktiveren, Bedingungen zulässig ist (dies entgegen Schmied, aaO, 103; siehe zur Problematik ausführlich Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, Rz 36ff; vgl auch Zellenberg, Der Sachverständige, 84f ). 129 Vgl Attlmayr, Grundlagen, 9; Zellenberg, Der Sachverständige, 81ff. 130 Auch diese werden ja nicht, wie sich Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, XL, seinerzeit ausgedrückt haben (Hvm), „von den Parteien ‚geführt‘ “, sondern von der Behörde bestellt (und damit zum Amtsorgan). So auch (entgegen freilich der Ansicht des OGH) Zellenberg, Der Sachverständige, 90f. 131 Lit C/1/1.1/c/cb/. 132 Zellenberg, Der Sachverständige, 88ff.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

dc) Verfahrensrechtliche Bedeutung Die Bedeutung (Amts- wie nichtamtlicher) Sachverständiger geht freilich regelmäßig weit über ihre formale, gerade sub lit da und lit db umrissene Stellung hinaus. Sie dienen nämlich, zumal in sachlich komplexeren Fällen – dh vor allem solchen, in denen die zu ermittelnden „Tatsachen“ weit von (objektiver133 wie subjektiver134) Notorietät entfernt sind –, nicht nur der Solidität135 (und zugleich verfahrensökonomischen Straffung136) der Entscheidungsgrundlagen, sondern auch der Wahrung der ausreichenden Unbefangenheit der Behörde.137 Unter diesem Gesichtspunkt138 nähert sich daher die Beiziehung (auch) eines (Amts-)Sachverständigen geradewegs der ratio der Schaffung eines Formalbeteiligten.139 dd) Privatsachverständige? Weder im Sinne der lit da als „Hilfsorgan der Behörde“ noch auch, per se, als „Beweismittel“ im Sinne der lit db anzusehen ist freilich ein „Privatsachverständiger“140, „dh eine Person, die – ohne Amtssachverständi____________________

133 „Bei der Behörde offenkundig“ iSd § 45 Abs 1 AVG. Diesfalls erübrigt sich (zunächst lediglich) ein Ermittlungsverfahren (im engeren Sinne; siehe gleich nächste FN). 134 (Auch) den Parteien bekannt; nur diesfalls erübrigt sich auch die Gewährung von Parteiengehör (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 45, Rz 29). 135 Zum wissenschaftlichen Charakter etwa der in Asylverfahren herangezogenen landeskundlichen Berichte vgl Balthasar, migralex 2006, 57 (do FN 24). 136 Gerade in komplexeren Zusammenhängen ist die „Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes“ iSd § 56 AVG in Gestalt eines eigenen Tatsachenurteils über eine Fülle konkreter Einzeldaten undurchführbar, es bedarf daher einer deutlich abstrakteren „Konstruktion“ der entscheidungswesentlichen „Tatsachen“ aus den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens (vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 154f [do FN 103], 156 [do FN 113]); für die Wahrnehmung einer solchen „Filterfunktion“ erscheint aber ein Sachverständiger – eben seiner besonderen (auch iSd § 53 Abs 1 AVG nicht bestrittenen) Fachkunde wegen – besonders geeignet (vgl Balthasar, migralex 2006, 57, do FN 24). 137 Siehe Balthasar, migralex 2006, 59f; vgl auch Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 197 (Text bei do FN 698f). Vgl auch die Einwände Zellenbergs (Der Sachverständige, 77f ) dagegen, dass ein Amtssachverständiger zugleich als Verhandlungsleiter fungiere. 138 VfSlg 16.029 betonte dagegen die Unvereinbarkeit der Rolle eines (in casu Amts-) Sachverständigen mit der Stellung einer (insbesondere mit Rechtsmittelbefugnis begabten Formal-)Partei, unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Beeinträchtigung der Objektivität des Sachverständigen. 139 Siehe unten Z 2/d/da/. 140 Siehe näher Attlmayr, Der private Sachverständige (wo aber, bemerkenswerterweise, die oben in lit b/bc, insbes FN 112f aufgeworfene Frage, soweit zu sehen, nicht behandelt wird).

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ger oder behördlich bestellter … nichtamtlicher Sachverständiger zu sein – für einen Beteiligten ein ‚Gutachten‘ erstellt.“141 Bei diesem handelt es sich vielmehr um einen Anwendungsfall der bereits oben (lit b/bc) angeführten Kategorie des „Personals“ eines „Beteiligten“. e) Beteiligte verbundener Verfahren? Gemäß § 39 Abs 2 AVG „kann“ die Behörde mehrere Verfahren „zur gemeinsamen Verhandlung verbinden“, nach Abs 2a „hat“ sie dies – grundsätzlich142 – zu tun. In dem Umfange, als die Beteiligtenkreise der mehreren Verfahren nicht zusammenfallen, entstehen dadurch – bezogen auf die je einzelnen Verfahren(sgegenstände) – in exakt diesem Bereich der (jeweiligen) NichtIdentität an der (jeweiligen) „Verwaltungssache“ Unbeteiligte, die gleichwohl – vermöge der faktischen Unteilbarkeit der – eben deshalb ja „verbundenen“ – Gesamt-Verfahrenshandlung nicht als „unberufen“143 gelten können. f) Beschränkt Beteiligte Was gerade sub lit e für die Konstellation der gemeinsamen Führung mehrerer Verfahren ausgeführt wurde, kann auch – so man der Konzeption von VwSlg 10.317/A folgt144 – in einem einzigen Verfahren eintreten, nämlich, dass Personen nicht in Bezug auf den gesamten Gegenstand des Verfahrens als beteiligt anzusehen sind. 2. „Bloß Beteiligte“ Die übliche145 Beifügung des – (her)absetzenden – Attributes „bloß“ zum Zentralbegriff „Beteiligte“ zeigt an, dass es sich bei diesen Beteiligten um solche handelt, denen etwas Wesentliches – eben die Parteistellung nach AVG – fehlt. Das oben, sub lit A/1/b, an zweiter Stelle gebrachte Zitat könnte nun daran zweifeln lassen, ob diese Abgrenzung – zwischen „bloß Beteiligten“ und „Parteien“ – tatsächlich eine ganz trennscharfe sei. Allerdings wurde ____________________

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Cit Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 363. Dh vorbehaltlich der Ausnützung der gegenläufigen Ermächtigung im letzten Satz dieses Absatzes. 143 Siehe oben FN 90. 144 Siehe unten Z 3/d/da. 145 Siehe oben FN 60. 142

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die Tragfähigkeit der darin artikulierten Meinung (bzw der weiter verwiesenen Belege) selbst oben keineswegs als erwiesen angenommen, vielmehr lediglich zum Beweise faktisch – noch aktuell – vorhandener Unsicherheit bzw Inkonsistenz in der Auslegung angeführt. Für die hier folgende Analyse sei daher nicht dieses Zitat, sondern der Text des § 8 AVG selbst zum Ausgangspunkt genommen: a) „Bloß Beteiligte“: Träger „bloß faktischer Interessen“? Die Zugehörigkeit zum engeren Kreis der Beteiligten – den Parteien – setzt nach § 8 AVG das Vorliegen eines „Rechtsanspruches“ oder zumindest eines (sonstigen) „rechtlichen Interesses“146 voraus; daher liegt es – zumal eingedenk der auch noch von den Materialien bezogenen Wortwahl Bernatziks147 – nahe, als Komplementärbegriff hiezu, dh zur Kennzeichnung der – jeden „rechtlichen Interesses“ ermangelnden – Sphäre des „bloß Beteiligten“, jenen des „bloß faktischen Interesses“ heranzuziehen.148 Damit gerät man freilich schon einmal in einen Gegensatz zur terminologischen Quelle, als, wie bereits oben sub lit A/2/a festgehalten, der Begriff „bloß faktische Interessen“ bei Bernatzik eine ganz andere – geradezu entgegengesetzte – Funktion hatte als ihm unter dem Regime des § 8 AVG zukäme: Bei Bernatzik führte der Befund vollständigen Mangels „rechtlicher Interessen“ – ausgedrückt mit dem sprachlichen Komplementärbegriff „bloß faktische Interessen“ – zur vollständigen Negation nicht nur der Parteistellung, sondern damit zugleich auch der Verfahrensbeteiligung insgesamt; dagegen gewährten, angesichts der – wenngleich qualitativ begrenzten – Zulassung auch „bloß Beteiligter“ zum Verfahren mittels § 8 AVG, bei einer Heranziehung eben dieses Begriffs auch unter diesen gänzlich anderen normativen Rahmenbedingungen, auch „bloß faktische Interessen“ einen – positiven – Anspruch auf Verfahrensbeteiligung (wenngleich nicht als „Partei“, sondern lediglich als „bloß Beteiligter“). ____________________

146 Vgl Wieshaider, Interessent, 21f (Hvm): „Interesse haben bedeutet, Anteil zu nehmen … Von einem rechtlichen Interesse ist dann zu sprechen, wenn sich diese psychische Wertung auf die Rechtsordnung gründet, von ihr gebilligt ist; das heißt, wenn die Interessen als rechtlich schutzwürdig anerkannt worden sind.“ Ähnlich Noll, Rechtsschutz, 40f (do FN 58, uHw ua auf Ringhofer). Von einem „schutzwürdigen Interesse“ spricht auch § 1 Abs 1 DSG 2000 (während in Abs 2 der Begriff „[überwiegende] rechtliche Interessen“ verwendet wird). Vgl auch Balthasar, ÖJZ 1998, 336, zum „rechtlichen Interesse“ (als einer „rechtlichen Nahebeziehung“) im Zivilrecht. 147 Siehe oben FN 62. 148 Vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 293: „Nach ständiger Rechtsprechung begründet die Berührung bloß faktischer Interessen, die durch keine Rechtsvorschriften zu rechtlichen erhoben sind, keine Parteistellung; …“ (Hvm).

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Eine solche Sicht führte aber nicht nur – zu schlichten Vollziehungs-Problemen149, sondern – geriete überdies zumindest in ein Spannungsverhältnis zu Art 18 Abs 1 B-VG: Die Verwaltungsbehörde wäre nämlich einzig „auf Grund“ des § 8 AVG gehalten, auch solche Personen am Verfahren (schlicht) zu beteiligen150, denen voraussetzungsgemäß jedes „rechtliche Interesse“ mangelt. Demnach entschiede letztlich nicht etwa das materielle „Gesetz“ (in dem ein bestimmtes „faktisches Interesse“ als ein „rechtliches“ anerkannt wurde), sondern ausgerechnet solche „inneren psychischen Vorgänge“151, denen das materielle Gesetz eben die Rechtserheblichkeit versagt hat, über die Beteiligung an einem Verfahren – und zwar, wie aus dem bereits angesprochenen § 43 Abs 3 AVG ersichtlich, in einer über jene einer bloß zuhörenden Öffentlichkeit hinausreichenden, zur „Mitwirkung“ an der „Feststellung des Sachverhaltes“ berechtigenden Rolle. ____________________

149 Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 31f (HiO), bemerken ganz richtig, dass „der Kreis der Personen, die an einem Verwaltungsverfahren tatsächlich – sei es aus wirtschaftlichen oder moralischen Gründen, sei es aus Neugier – interessiert sind, praktisch unbegrenzt“ sei, weshalb ein derartiges Verständnis zur Unvollziehbarkeit der „§§40f und § 43 AVG“ führte. 150 Wieshaider, Interessent, 33, meint, „Inanspruchnahme der Tätigkeit einer Behörde“ bedeute, im gegebenen verfahrensrechtlichen Kontext, „Antragstellung auf Einleitung eines Verfahrens“, und schließt daraus, da einem Antragsteller stets Parteistellung zukomme, überhaupt darauf, dass die Beteiligtenkategorie derjenigen, die die Tätigkeit der Behörde „schlicht“ – dh ohne Vorliegen zumindest eines rechtlichen Interesses – in Anspruch nehmen, nicht existiere (der Text des § 8 AVG daher diesbezüglich „reduziert werden“ müsse). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass nicht schon die – für sich genommen lediglich – faktische Inanspruchnahme der Behörde als solche, sondern erst deren Fundierung mit einem Rechtsanspruch eine antragstellende Partei ausmacht (siehe näher unten Z 3, insbes lit b/bd/). Das AVG selbst rechnet im übrigen sehr wohl auch mit bloß faktischen Inanspruchnahmen, wie sich schlagend zum einen aus § 35 und § 68 Abs 7 AVG (wo nur „mutwilliges“ schlichtes Inanspruchnehmen verpönt wird), zum andern jedoch, expressis verbis, aus den Mat zu § 74 AVG ergibt, wo es heißt: „Die Tür zum Amtszimmer des Verwaltungsbeamten muß für jedermann – nicht bloß für den, der eine aktive Klagslegitimation nachweist – offen stehen …“, ja dieser Gesichtspunkt – zu vermeiden, dass „sich viele Parteien“ (dieser Begriff erscheint hier, bezieht man die gerade wiedergegebenen Vorausführungen mit ein, in den Erläuterungen in eben jenem weiten Sinne gebraucht, wie er, typischem „Amtsdeutsch“ entsprechend, etwa in Art 20 Abs 3 B-VG [vgl Mayer, B-VG, 161] oder § 46 Abs 1 BDG aufscheint) abschrecken“ ließen, „sich mit ihren Anzeigen und sonstigen Anbringen an die Behörde zu wenden, wenn sie Gefahr laufen, nachträglich zum Ersatze der einer Gegenpartei im Verfahren erwachsenen Kosten der Rechtsverteidigung herangezogen zu werden“ – vom Gesetzgeber für so wesentlich erachtet wurde, hierauf, in Abweichung noch von der RV, eine vom Vorbild der ZPO bewusst abweichende Kostentragungsregelung zu treffen (siehe Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, 80f). Vgl auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 32. 151 Cit Hellbling, Kommentar I, 130. Vgl auch gerade vorvorige FN sowie FN 146.

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Dazu träte die durch die genannten „Vollziehungs-Probleme“ überdies zwangsläufig bewirkte erhebliche Beeinträchtigung der wohl höher zu gewichtenden, weil ausdrücklich als „rechtliche“ ausgezeichneten Interessen der Parteien. Jedenfalls beide Gesichtspunkte zusammengenommen ließen es erwarten, dass ein solches Interpretationsergebnis ohne gegenläufige überragende sachliche Rechtfertigung – die ich freilich nicht sehe – schlicht unsachlich und damit gleichheitswidrig wäre.152 Mit diesem Ergebnis stimmt nun vollständig zusammen, dass Bernatzik selbst sich ausdrücklich gegen die vorstehend zugrundegelegte Deutung seines Begriffes „faktische Interessen“ verwahrt, und es – freilich nur in einer Fußnote153 – für „selbstverständlich“ erklärt hat, „dass hier überhaupt nur von solchen faktischen Interessen die Rede ist, welche zugleich öffentliche Interessen sind.154 Dass es ausserdem noch sehr viele andere subjektive Interessen gibt, ja selbst rechtswidrige Interessen, ist natürlich; von diesen Interessen wird hier ganz abgesehen, sie sind zwar auch faktische, aber nicht rechtlich geschützte Interessen.“

Bernatzik selbst verstand also unter „faktischen Interessen“ im gegebenen Zusammenhang „rechtlich geschützte Interessen“155! b) „Bloß Beteiligte“: Träger mittelbarer „rechtlicher Interessen“? Wesentlich näher liegt es daher, sich bei Bildung des komplementären Kriteriums zunächst der Definition des für die Gewährung der Parteistellung ausreichenden „rechtlichen Interesses“ zu erinnern, nämlich der „un____________________

152 Nur der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle noch auf Achenwall/Pütter, Elementa, verwiesen, die im – mit „Absolutes Naturrecht“ überschriebenen – 1. Kapitel des 1. Buches ua das Gebot abgeleitet hatten: „ … in actionibus, quibus non laederis, alterum non turbes“ (§ 239, Z 4; Hvm). Kann man dem Gesetzgeber des AVG wirklich – ohne Not, dh solange es andere Deutungsmöglichkeiten gibt – zusinnen, sich gegen diese wohl auch für Österreich repräsentative Dokumentation der Tradition (zur seinerzeitigen Verbreitung dieses Lehrbuches, einschließlich seiner Bedeutung für Kant, siehe Schröder, Achenwall, 335; Kant wiederum hat bekanntlich jedenfalls über F. v. Zeiller und das von diesem endredigierte, paradigmatische ABGB [vgl Schäffer, Verfassungsinterpretation, 58: „… der allgemeine Teil des ABGB … zur Zeit seiner Erlassung … so etwas wie eine materielle Verfassung des Kaisertums Österreich“] stark auf das österreichische Rechtsleben eingewirkt: zur Nähe Zeillers zu Kant siehe etwa Schey/Klang, Einleitung, 3 [do FN 9], 11 [do FN 100], uHw insbesondere auf Wellspacher und Swoboda) gestellt zu haben, zumal ohne jedes Indiz für eine bewusste Konterkarierung? 153 Rechtsprechung, 184f, do FN 6 (Hvm). 154 Ganz ebenso auch noch Tezner, Administrativverfahren, 634: „… wegen des Zusammenfallens seines privaten Interesses mit dem öffentlichen Interesse als an der Sache der Allgemeinheit beteiligt“. (HiO). 155 Auch Wessely, Eckpunkte, 130, hebt diesen Umstand hervor.

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mittelbaren, nicht bloß abgeleiteten“ bzw (nicht bloß) mittelbaren Wirkung.156 Denn dann bedeutet die – in, wie ausgeführt, fälschlicher Anlehnung an Bernatzik – eingeführte Rede von „bloß faktischen“ bzw „lediglich tatsächlichen Interessen“ im gegebenen Zusammenhang gerade nicht das Abstellen auf Interessen, denen die gesetzliche Auszeichnung als „rechtliche“ vollständig mangelt, sondern nur, dass es sich bei dem Substrat der dann auch für die Qualifikation als „Beteiligter“ eines bestimmten Verfahrens stets erforderlichen „Rechtlichkeit“ von „Interessen“ – als Grundlage der (schlichten) Inanspruchnahme der Behörde durch den (bloß) Beteiligten bzw des Bezuges der Behörde auf diesen – mit Blick auf dieses Verfahren nicht um eine unmittelbare Wirkung handle.157 In einer solchen Sicht entspricht der „bloß Beteiligte“ im Sinne des § 8 AVG – mutatis mutandis158 – dem „Nebenintervenienten“ im Sinne des § 17 Abs 1 ZPO, der bekanntlich ein „rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreite die eine Person obsiege“.159 Wieshaider160 gelangt dagegen zu einer Parallelisierung des „Nebenintervenienten“ mit der „Nebenpartei oder, in der Terminologie des VwGG, mitbeteiligten Partei“, indem er nicht, wie hier, auf die Frage der (Un-) Mittelbarkeit der Interessenberührung, sondern – nur scheinbar gleichwertig – darauf abstellt, ob das betreffende Verfahren eine Entscheidung in eigener oder „in fremder Sache“ herbeiführe. Damit blendet Wieshaider aber gerade die Eigentümlichkeit des (Allgemeinen) Verwaltungsverfahrens aus, zwei verschiedene Kategorien von Parteien zu kennen161, deren ____________________

156 Vgl die bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 9, Domej, Amtspartei, 94 (do FN 235), Balthasar, ÖJZ 1998, 332 (do FN 100) angegebene Rspr. 157 So bereits Balthasar, ÖJZ 1998, 332f, unter näherer Angabe verschiedener Arten von – die Unmittelbarkeit der Wirkung hinderndem – „Dazwischenstehenden“; idR sichtlich nunmehr auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 32. 158 Statt dem nur für die Natur des (streitigen) Zivilprozesses passenden Abstellen auf das „Obsiegen“ einer Partei wäre allgemeiner auf den Ausgang des Verfahrens abzustellen. 159 Ein geradezu klassisches Beispiel für eine derartige Interessenslage war die Rechtsstellung der Asylerstreckungswerber nach § 10 AsylG idF vor BGBl I 2003/101, denen denn auch, nach § 11 Abs 2 leg cit, die Befugnis eingeräumt war, „im Verfahren über den Asylantrag ihres Angehörigen aus eigenem alles vor(zu)bringen, was ihnen für dieses Verfahren maßgeblich erscheint.“ Die seinerzeitigen Bedenken von Rohrböck, Kommentar, Rz 358, an der – mE zutreffenden – Qualifikation der verfahrensrechtlichen Stellung der Erstreckungswerber als „Beteiligte“ im Hauptverfahren teile ich daher nicht. Vgl auch bereits Tezner, Administrativverfahren, 694ff, insbes 699f, 701ff, zu verschiedensten derartigen Interessenslagen (freilich, da noch zur Rechtslage vor dem AVG, ohne genaue Differenzierung entlang der Kategorien „Partei“ bzw „bloß Beteiligter“). 160 Interessent, 23f (Hvm). 161 Siehe näher unten Z 3, insbes lit b/bd/.

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beider Interessenssphäre vom Verfahrensgegenstand unmittelbar berührt wird, wenngleich dieser – in gewisser Weise – vom Standpunkt der „Nebenpartei“ aus als „fremde Sache“ (weil das tatsächliche Substrat der Rechtssache, etwa eine Anlage, eben nur von der „Hauptpartei“ 161a rechtlich „innegehabt“ wird) betrachtet werden kann. 162 c) „Bloß Beteiligte“: „Verdrängte Parteien“? Auf dem Boden des § 8 AVG kommt jedem Träger eines „Rechtsanspruches“ bzw „rechtlichen Interesses“ die Stellung einer „Partei“ zu. In dem Maße jedoch, in dem der besondere Verfahrensgesetzgeber, in zunächst nur formeller Abweichung von § 8 AVG, den Kreis der Parteien des betreffenden Verfahrens ausdrücklich – und taxativ – festlegt, mag es auch insoferne zu einer materiellen Abweichung von § 8 AVG kommen, als Personen, die, in Anlegung des Maßstabes des § 8 AVG, in dem betreffenden Verfahren Parteistellung genießen müssten, diese durch eben diese – ausdrückliche und taxative – Anordnung des besonderen Verfahrensgesetzgebers versagt wird (weil sie von dieser nicht erfasst werden). Solche Betroffene habe ich bereits an anderer Stelle „verdrängte Parteien“ genannt.163 Für eine derartige Verdrängung – infolge der beschriebenen materiengesetzlichen Abweichung von § 8 AVG – bedarf es, (schon) unter dem Gesichtspunkt des Art 11 Abs 2 B-VG, eigentlich164 zwingender sachlicher Gründe165, die insbesondere auch verfahrenstechnischer Art sein ____________________

161a

Zum Begriff siehe etwa Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 16. Domej, Amtspartei, 73ff, erörtert zwar das zivilprozessuale Institut der Nebenintervention, leider jedoch ohne konkrete Nutzanwendung für § 8 AVG. Überhaupt skeptisch gegenüber einer Orientierung am Zivilprozessrecht dagegen Wessely, Eckpunkte, 128f. 163 ÖJZ 1998, 333f. Domej, Amtspartei, 63 (do FN 92) referiert dies zwar, jedoch ohne weitere eigene Stellungnahme. 164 Vgl allerdings zumindest noch vor 20 Jahren Pesendorfer, ZfV 1989, 443: „Daß – unkoordiniert – in vielen Verwaltungsvorschriften der Kreis der faktisch Betroffenen“ (damit meinte Pesendorfer rechtliche Betroffenheit iSd § 8 AVG) „rechtlich (verfassungswidrigerweise) bei weitem nicht ausgeschöpft ist, muß als Tatsache zugegeben werden …“ 165 Zum allgemeinen Maßstab vgl etwa Wieshaider, Interessent, 38, Mayer, B-VG, 72, Wessely, Eckpunkte, 18ff, und unten FN 202. Für die hier konkret gegenständliche Abweichung kommt hinzu, dass, als Ausfluss des rechtsstaatlichen Bauprinzips, und unter Zugrundelegung der „Schutznormtheorie“, „im Zweifel … ein subjektives Recht … immer dann zu vermuten“ ist, „wenn … zumindest auch das Interesse einer im Besonderen betroffenen … Person für die gesetzliche Festlegung der verpflichtenden Norm maßgebend“ gewesen war (cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 6 [vgl auch aaO, Rz 1]; vgl auch Balthasar, ÖJZ 1998, 334 [uHw auf Hellbling, in do FN 116], Wieshaider, aaO, 26 [do FN 86], Grabenwarter, Subjektive Rechte, 21ff ), was die entgegengesetzte Normierung zusätzlich unter Rechtfertigungsdruck setzt (so auch schon, unter Ver162

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mögen166; mE kann bei einer solchen Abwägung ein kompensatorisches Institut: die zur ersatzweisen Geltendmachung der betreffenden Rechte berufene, die eigentlichen Träger aber, jedenfalls im Verwaltungsverfahren167, mediatisierende Formalpartei168 – legitimierend169 ins Gewicht fallen. ____________________

weis überdies auf den Gleichheitssatz, Wieshaider, aaO, 27 [in do FN 96 unter Berufung auf Antoniolli/Koja]). 166 Es darf vermutet werden, dass gerade derartige Überlegungen (unausgesprochen) hinter der (erst jüngst wieder von Wessely, Eckpunkte, 61 [do FN 3 und 5] zusammengestellten) traditionellen Judikatur des VfGH, wonach „keine Verfassungsnorm bestehe, die Parteienrechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantieren würde“, standen. Diese Judikatur scheint aber innerhalb wie außerhalb des Anwendungsbereiches des Gemeinschaftsrechts zunehmend obsolet zu werden: vgl zunächst ausführlich Wessely, aaO, 62ff, insbes 68ff (und hier wieder Text bei do FN 68); vgl sodann etwa SchulevSteindl, Parteistellung, 109ff, oder Feiel, SN 26.8.2008, zu § 37 Abs 5 TKG 2003, uHw auf EuGH 21.2.2008, Rs C-426/05, und VwGH 26.3.2008, Zl 2008/03/0020 (gerade hier ist der vermutete Zusammenhang augenscheinlich, war doch, aufgrund der genannten Vorabentscheidung des EuGH, das ursprünglich als „Ein-Parteien-Verfahren“ geführte „Marktanalyseverfahren“ „für 530 ‚betroffene‘ Konkurrenten … zu öffnen, was umfangreiche … Veranlassungen erforderlich machte“) ; vgl schließlich (mit Blick auf die zweite, in der zitierten Formel genannte Alternative), zu §§ 72 Abs 1, 73 Abs 2 und 73 Abs 3 NAG, VfGH Zl 27.6.2008, Zl G 246/07 (siehe zu diesem Erkenntnis auch noch unten FN 236f ). 167 Mangels Verknüpfung der „Rechte“ iSd Art 131 Abs 1 Z 1 bzw 144 Abs 1 B-VG mit der Parteistellung im vorangegangenen Verfahren (anders dagegen eindeutig Art 132 B-VG; auch Art 129a Abs 1 Z 3 und Art 129c B-VG schließen jedenfalls die Herstellung einer derartigen Verknüpfung durch den einfachen Verfahrensgesetzgeber nicht aus) wirkt die für das vorangegangene Verfahren verfügte Verdrängung als solche noch nicht auch für das Verfahren vor VwGH oder VfGH (vgl bereits Balthasar, ÖJZ 1998, 334 [insbes auch do FN 120f ]). 168 Zu einzelnen Fällen siehe Balthasar, ÖJZ 1998, 334 (do FN 117); Grabenwarter, Subjektive Rechte, 18f (do FN 55f, uHw auf Thienel). Nicht zufällig (siehe nächste FN) weisen sämtliche diese Fälle einen anlagenrechtlichen Bezug auf (bei den mediatisierten Parteien handelt es sich teils um [verschiedene Kategorien von] Nachbarn, teils um Arbeitnehmer, deren Interessen teils von einer Amtspartei [Arbeitsinspektorat], teils von einer privaten Formalpartei [Inhaber von Beherbungsbetrieben], teils – im Verwaltungsverfahren – von keiner anderen Partei [im Falle des Verfahrens nach § 359b GewO] betreut werden). 169 Grabenwarter, Subjektive Rechte, 95ff, verweist, unter Einbeziehung gerade auch der „Rechtsprechung des VfGH zum Betriebsanlagenrecht“, dagegen auf kompensatorische Effekte zivilrechtlichen Rechtsschutzes (aaO, 106, 111, 120). Dies kann freilich mE von vorneherein nur für jenen „eigentlich genuin zivilrechtlichen Bereich“ (cit Balthasar, ÖJZ 1998, 331) gelten, in dem die Verwaltungsbehörden – aus Effektivitätsgründen (Balthasar, aaO, 330f, insbes do FN 88; so auch Grabenwarter, aaO, 105) – letztlich bereits seit 1751 „provisorisch“ tätig werden (vgl Balthasar, ÖJZ 1995, 779, do FN 51). Genau darin dürfte denn auch die von Grabenwarter (aaO, 105, uHw auf „die präzise Analyse“ bereits Raschauers) herausgestellte, gegenüber der erstgenannten stärker „(verwaltungs)rechtsschutzfreundliche Rechtsprechung des VfGH zum … Vergaberecht“ ihre innere Begründung finden, zumal es sich bei dem vom Vergaberecht erfassten Bereich interner Willensbildung der betreffenden öffentlichen Auftraggeber, ungeachtet der Privatrechtsförmigkeit der anschließenden externen Rechtsbezie-

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Folgt aus dieser Verdrängung aus der eigentlich – dh nach § 8 AVG, im Falle seiner uneingeschränkten Wirkung – gebührenden Parteistellung aber auch schon zwingend, dass diese Verdrängten in dem betreffenden Verfahren auch nicht einmal als „bloß Beteiligte“ zuzulassen seien? Verneint man, in konkreter Analyse der betreffenden Vorschrift des besonderen Verfahrensgesetzgebers, diese letztere Frage, jedenfalls im Zweifel170, dann bilden diese „verdrängten Parteien“ eine weitere Gruppe von „bloß Beteiligten“.171 d) „Legalbeteiligte“ Gänzlich unproblematisch ist – hinsichtlich der Abgrenzung – die Frage, ob jemandem die Stellung eines „bloß Beteiligten“ zukomme, insoweit, als der besondere Verfahrensgesetzgeber diesbezüglich eine ausdrückliche – im Zweifel172 konstitutive – Anordnung getroffen hat. Hengstschläger/Leeb173 sprechen, in expliziter Anlehnung an den eingeführten Begriff der „Legalpartei“174, diesfalls vom „Legalbeteiligten“. da) Vertretung „öffentlicher Interessen“ Diese Vorgangsweise empfiehlt sich naturgemäß vor allem bei solchen Gebilden, die ohne diese konstitutive Zuweisung einer verfahrensrechtlichen Stellung eine solche nach dem Regime des § 8 AVG nicht nur im konkreten Verfahren, sondern – im Rahmen der geltenden Gesamtrechtsordnung – generell niemals erlangen könnten. ____________________

hung, gerade nicht um einen seiner Art nach zivilrechtlichen Bereich handelt (siehe näher Balthasar, Verwaltungssenate, 25f, insbes auch do FN 113 zum öffentlichrechtlichen Ursprung des zivilrechtlichen Instituts „Kontrahierungszwang“). 170 Vgl gerade oben FN 165. 171 So explizit, für Nachbarn im Verfahren nach § 359b GewO, Grabenwarter, Subjektive Rechte, 55, uHw auf Potacs und Öberseder (do FN 255f ). 172 (Nur) im Ausmaß der Deckung der ausdrücklichen Anordnung mit dem auch aus § 8 AVG Ermittelbaren genügte auch, der Anordnung nur deklarativen Charakter beizumessen. 173 Kommentar I, § 8, Rz 31. 174 Entgegen Domej, Amtspartei, 45, halte ich es weiterhin für sinnvoll, diesen Begriff – bezogen auf das Merkmal ausdrücklicher, konstitutiver Anordnung – zu verwenden (vgl insbes auch Wieshaider, Interessent, 27; umfassende Darstellung der Vertreter dieser Terminologie bei Domej, aaO, 42f [do FN 6]; vgl auch Wessely, Eckpunkte, 153 [do FN 525]), und zwar keineswegs beschränkt auf (und damit synonym mit) „Formal“-Parteien, zumal eben bereits in dieser sondergesetzlichen Konstituierung als solcher – die in ihrem Anwendungsbereich generell eine anderslautende Bewertung der Behörde (sowie, in letzter Instanz, der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts) verbietet – eine Abweichung von § 8 AVG liegt, unabhängig davon, ob im Einzelfall auch eine autonome Beurteilung der Behörde nach § 8 AVG einmal zum selben Ergebnis führte.

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) „Öffentliche Interessen: keine „rechtlichen Interessen“? Dies trifft insbesondere auf sämtliche Erscheinungsformen des (hoheitlich agierenden) Staates175 zu, dem nach traditioneller Lehre176, insbesondere aber Rechtsprechung177, bekanntlich die Fähigkeit, Träger auch nur der, nach dem Gesagten178, für die Erlangung der Stellung eines Beteiligten erforderlichen mittelbaren „rechtlichen Interessen“ zu sein, mangelt. Die daher mittels konstitutiver Verfügung des Gesetzgebers jeweils (zusätzlich zur verfahrensführenden Behörde) als „Beteiligte“ berufenen „Ämter“ bzw „Organe“ des jeweiligen179 staatlichen Rechtsträgers könnten selbst, nach (im Bereich der Parteistellung) verbreitetem180, hier beibehaltenen (und auf die Sphäre der Beteiligten übertragenen) Sprachgebrauch, als „Amts-„ bzw „Organbeteiligte“ bezeichnet werden. Dagegen kann freilich eingewandt werden: ) „Öffentliche Interessen“ = mittelbare „rechtliche Interessen“? Angesichts der Eigenschaft eines jeden, auch staatlichen „Rechtsträgers“181, eine „juristische Person“ zu sein182, scheint diese abstrakt183 auf ____________________

175 Gemeint sind hier, iSd rezenten Auffächerung des Begriffes „Republik“ in Art 7 Abs 1, Abs 2 bzw Art 8 Abs 2 B-VG (idF BGBl I 1997/87 bzw 1998/68 bzw 2000/68), primär die mit dieser Auffächerung (vgl aber auch bereits die ältere, gleichartige Aufzählung in Art 22 B-VG) umschriebenen Gebietskörperschaften (siehe auch gleich FN 182). 176 Siehe Grabenwarter, Subjektive Rechte, 135f, 144ff, 156; vgl auch die Referierungen bei Balthasar, ÖJZ 1997, 8 (do FN 91) und Domej, Amtspartei, 151ff (zu Positionen va Ringhofers und Aichlreiters). 177 Vgl die von Domej, Amtspartei, 157ff, gegebene Übersicht. 178 Lit b. 179 Bereits das ÜG 1920 kannte von den Gebietskörperschaften verschiedene, diesen jedoch zugeordnete Rechtsträger, als „Erscheinungsform des Staates“, (siehe näher Balthasar, Grundordnung, 380). 180 Vgl die Übersicht bei Domej, Amtspartei, 42f (do FN 6 und 7); Wieshaider, Interessent, 28f. 181 Vgl zur Bandbreite Art 23 Abs 1 B-VG iVm § 1 Abs 1 und 3 AHG. 182 (Nur) hinsichtlich der Fähigkeit, „Träger von Privatrechten“ zu sein, bietet Art 17 B-VG, für den „Bund“ und „die Länder“, eine ausdrückliche verfassungsrechtliche Basis, während Art 116 Abs 2 B-VG, hinsichtlich der Gemeinden, nur unpräzise (vgl zur Mehrdeutigkeit dieses Begriffes Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht1, Rz 91 [do FN 113]) von deren Eigenschaft, „selbständiger Wirtschaftskörper“ zu sein, spricht (was aber im gleichen Sinne verstanden wird, vgl Raschauer, aaO, Rz 311; Mayer, B-VG, 366). Aus der in Art 116 Abs 1 B-VG für die „Gemeinden“ gebrauchten Bezeichnung „Gebietskörperschaften“ kann jedoch, zumal iVm der ausdrücklichen Parallelisierung in Art 22 B-VG sowie nunmehr auch in Art 7 Abs 1, Abs 2 bzw Art 8 Abs 2 B-VG (siehe gerade oben FN 175), die Selbstverständlichkeit, dass es sich auch beim „Bund“ und den „Ländern“ um „Gebietskörperschaften“ handle, normativ präzise verortet werden. „Körperschaft“ aber ist wiederum ein eingeführter Begriff für eine (bestimmte Art von) juristischen Personen des öffentlichen Rechts (vgl Raschauer, aaO, Rz 82ff; vgl auch Art 23 Abs 1 B-VG ). 183 Vgl idZ auch die scharfsinnige seinerzeitige Kritik von Matzka (JBl 1983, 57ff ) an einer zu holzschnittartigen Fassung der „zentralen Kategorien“ des „organisationsrechtli-

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dem Gegensatz zwischen „subjektiven Rechten“ zu „öffentlichen Interessen“ bzw Ausübung von „Kompetenzen“184, oder hoheitlichem Staat zu privaten Rechtsunterworfenen (einschließlich des „Fiskus“185) aufbauende Sicht der – letztlich im föderalen186 Aufbau unseres Staates wurzelnden – Pluralität der Rechtsträger nicht gerecht zu werden: Wenn überhaupt, so könnte dieses Argument wohl nur für das Verhältnis der verfahrensführenden Behörde zu ihren eigenen (dh, allenfalls, nicht nur zum unmittelbaren, sondern zu allen, bis zum obersten) Rechtsträger(n)187, nicht aber auch für jenes zu anderen Gebietskörperschaften, gelten. Dazu kommt aber, dass – zumal unter Einbeziehung des Art 18 Abs 1 B-VG – auch „öffentliche Interessen“ nur „rechtliche“ sein können188, und zwar, gerade unter dem Regime des in Art 1 B-VG positivierten Prinzips der Volkssouveränität, vornehmlich solche, die auf die – aggregierten – Interessen der Mitglieder des „Volkes“ rückführbar sind (im Gegensatz zu „Staatsraison im engeren … Sinne“ oder einer „vorrangig domanialfiskalischen … Politik“189). Beide gerade angesprochenen Gesichtspunkte weisen eher darauf hin, jedenfalls die Vertretung „öffentlicher Interessen“ gegenüber einem anderen Rechtsträger im Kern stets als mittelbare Vertretung rechtlicher Interessen190 der in dem betreffenden Rechtsträger letztlich verkörperten Priva____________________

chen Systems der öffentlichen Verwaltung seit Antoniolli“ (dh der zwischen der Mannigfaltigkeit des positiven Rechts und der „abstrakt typisierten“ Trias „Rechtsträger, Organ, Organwalter“ gegebenen Spannung). 184 Vgl, selbst aA, Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1105ff. Siehe auch unten Z 3/c/cb zum Verständnis Bernatziks und Holoubek, Gewährleistungspflichten, 258, insbes do FN 392, zur Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, freilich nur „außerhalb der Hoheitsverwaltung“. Ähnlich auch schon Korinek, Petitionsrecht, 28f. 185 Siehe gerade oben FN 182 bzw, speziell zum Begriff, unten FN 274. 186 Dieser – auch die territoriale Selbstverwaltung der Gemeinden sowie die berufliche Selbstverwaltung einbeziehende – Begriff ist hier mit Bedacht an Stelle des „bundesstaatlichen Bauprinzips“ gesetzt. Zur Verwurzelung dieser Selbstverwaltung im demokratischen Bauprinzip, bis hin zur Integrierbarkeit auch des bundesstaatlichen in ersteres, vgl Balthasar, Grundordnung, 265f, 364ff, 407, 549f. 187 Soweit zu sehen, hat sich im öffentlichen Organisationsrecht der Begriff des „Konzerns“ (vgl etwa § 15 AktG; § 115 GmbHG) noch nicht durchgesetzt. 188 Davon geht sichtlich auch Wieshaider, Interessent, 29, aus, wenn er davon spricht, dass das „öffentliche Interesse“, „wie auch das rechtliche Interesse“, „materieller Natur“ sei „und darum in den Kompetenzbereich des materiellen Verwaltungsgesetzgebers“ falle (Hvm). Von den bei Domej, Amtspartei, 152ff, referierten – sämtlich jedenfalls nicht vollständig der traditionellen Abgrenzung (siehe gerade oben FN 176f ) folgenden – Lehrmeinungen scheint der hier vertretenen am nächsten jene Walters zu stehen (der, in „FS Melichar, 433ff“, das „dienstliche Interesse“ iSd § 103 Abs 1 BDG als „rechtliches Interesse“ iSd § 8 AVG begriff ). 189 Cit Balthasar, Grundordnung, 338f. 190 Vgl auch Wieshaider, Interessent, 29, nach dem das „öffentliche Interesse … im Verfahren auf der Stufe des faktischen Interesses“ steht.

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ten zu begreifen, was wiederum, nach dem gerade sub lit b herausgearbeiteten Ergebnis, gerade dem Wesen eines „bloß Beteiligten“ im Sinne des § 8 AVG entspricht.191 Damit wäre schließlich auch eine leicht einsichtige Brücke zu jenen nicht-staatlichen Rechtsträgern geschlagen, denen gleichfalls die – verfahrensökonomische – mittelbare Wahrnehmung unmittelbarer rechtlicher Interessen Privater – seien es jener der in dem betreffenden Rechtsträger192 verkörperten Personen oder sonstiger „öffentliche Interessen“ 193 – übertragen ist. ) Rechtsstaatlicher Vorteil einer Trennung zwischen Verfahrensführung und Interessenvertretung Jedenfalls im gerade sub lit behandelten Umfang entspricht daher eine Trennung zwischen Verfahrensführung und Interessenvertretung durchaus der Systematik des AVG. Darüber hinaus ist es geradezu eine verfahrensrechtliche Binsenweisheit, dass jede Auslagerung der Vertretung von „Interessen“ auf gesonderte Organe die Gefahr von Interessenskollisionen bei der verfahrensführenden Behörde vermindert – und damit deren tatsächliche Unbefangenheit gegenüber sämtlichen zu beachtenden (privaten wie öffentlichen) Interessen erhöht.194 Gerade von daher liegt aber nahe, dass der rechtsstaatliche Standard eines Verwaltungsverfahrens nicht an der – jedenfalls in Relation zum Verfahrensgegenstand – „Zufälligkeit“ der Kompetenzverteilung (allenfalls auch ihrer Überschneidung195) bzw nicht daran scheitern soll, dass die ____________________

191 Gerade in diesem Umstand scheinen mir Anhörungsrechte der Gemeinde oder beruflicher Interessensvertretungen (vgl etwa Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 416; Wieshaider, Interessent, 29 [do FN 106]) zu wurzeln. 192 Zur Diskussion, ob die in der nächsten FN angeführte „Bürgerinitiative“ als „juristische Person zu begreifen sei, siehe etwa Wieshaider, Interessent, 30, mwHw (do FN 116f). 193 Vgl die seinerzeitige Beteiligtenstellung der „Bürgerinitiative“ nach § 33 Abs 1 UVPG bzw die nunmehrige nach § 19 Abs 4 iVm Abs 2 UVP-G 2000. 194 Vgl, welch weitreichende Folgen für das Verhältnis zwischen Verwaltungsverfahren und Zivilprozess etwa Fasching (Lehrbuch, Rz 96) gerade auch daraus gezogen hat, dass im Verwaltungsverfahren „die Aufgaben der Verwaltungsbehörden als Entscheidungsorgan … und als (Gegen-)Partei zur Wahrung der öffentlichen Interessen“ zusammenfallen. Auch das strafrechtliche – formelle – Anklageprinzip (Art 90 Abs 2 B-VG) fußt, in seiner Absage an den endentscheidenden Untersuchungsrichter, auf dieser Einsicht. Vgl, sinngemäß, auch Balthasar, migralex 2006, insbes 59f, zur Gefahr eines „Rekurses auf den Sachverstand des entscheidenden Organs“ für dessen Unbefangenheit (bzw die Qualität des gewährten Parteiengehörs), und demzufolge das Plädoyer für den Einsatz externer Sachverständiger. 195 Man bedenke a) die verschiedenen Formen geteilter Vollziehung zwischen den Extremen unmittelbarer Bundesverwaltung einerseits und ausschließlicher Landeskompetenz

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Wahrung bestimmter Interessen (zumindest auch) eben dem Rechtsträger, dem die verfahrensführende Behörde zugeordnet ist, übertragen ist. Daraus wiederum folgt aber zumindest eine besondere Motivation196 zur Nachbildung eben dieser Art der Verfahrensbeteiligung197 auch für vom „eigenen“ Rechtsträger wahrzunehmende „öffentliche Interessen“.198 db) „Erweiterte Beteiligtenstellung“ 199 ) Allgemeines Eine ausdrückliche Anordnung durch den besonderen Verfahrensgesetzgeber hinsichtlich der Existenz einer Beteiligten-Stellung, allenfalls auch in Abweichung von § 8 AVG, zieht leicht den nächsten Schritt nach sich, nämlich auch die Ausgestaltung der Befugnisse des betreffenden Legalbeteiligten – dh dessen Essenz – sondergesetzlich, und wiederum allenfalls in Abweichung vom AVG, zu regeln. Eine solche Abweichung – angesichts des geringen, im AVG dem „bloß Beteiligten“, einzig in § 43 Abs 3 AVG ausdrücklich zugestandenen200 Niveaus der Mitwirkung in aller Regel im Sinne einer Anreicherung mit zumindest einzelnen Befugnissen einer „Partei“ – ist freilich nur unter den Bedingungen des Art 11 Abs 2 B-VG zulässig.201 ____________________

andererseits, sowie b) auch in diesen Fällen noch die Übertragbarkeit in den – eigenen oder zumindest übertragenen – Wirkungsbereich eines – beruflichen oder territorialen – Selbstverwaltungskörpers. 196 Je durchschlagender die vorstehende Überlegung bewertet wird, umso eher wird man zu einer – aus dem rechtsstaatlichen Prinzip bzw dem Gleichheitssatz erfließenden – Verpflichtung, derartige Formalbeteiligungen vorzusehen, gelangen. Siehe jedoch übernächste FN. 197 Vgl etwa § 355 Abs 2 GewO idF BGBl I 2006/15, nach dem traditionsreichen Muster des nunmehrigen Abs 1. 198 Dabei mag zusätzlich eine Rolle spielen, dass auf der Ebene der Vollziehung, aufgrund des zumal im Bund weitestgehend verwirklichten Ressortsystems, die Selbständigkeit eines „Ressorts“ – dh des Zuständigkeitsbereiches eines BM – jener eines „Rechtsträgers“ zumindest nahe kommt. Umgekehrt mag die Einräumung von Beteiligtenbefugnissen an solche Organe, die letztlich demselben obersten Organ wie die verfahrensführende Behörde gegenüber weisungsgebunden sind, als faktisch wenig effektiv zu bewerten sein, ja sogar Zweifel an der ausreichend gleichmäßigen Unbefangenheit der entscheidenden Behörde gegenüber sämtlichen Verfahrensbeteiligten hervorrufen. 199 Begriff nach Aichlreiter (ZfV 1993, 333); vgl auch Wieshaider, Interessent, 28, und Domej, Amtspartei, 96. 200 Zur Frage der Qualität dieses Zugeständnisses siehe näher unten lit C/3/3.1/b/bd. 201 Vgl Domej, Amtspartei, 96ff, uHw auf Mayer und Thienel, wo freilich – mE unzweckmäßigerweise – jeweils zwischen „erweiterter Beteiligtenstellung“ und „beschränkter Parteistellung“ nicht unterschieden und demgemäß der Fokus einseitig auf die Frage der Zulässigkeit der Beschränkung der Parteistellung, statt, wie hier, zumindest auch, auf jene der Anreicherung der Beteiligtenstellung gerichtet ist.

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Ist202 allerdings in einem „einzelnen Gebiet der Verwaltung“ eine solche Abweichung „zur Regelung des Gegenstandes erforderlich“, dann ist damit dem besonderen Verfahrensgesetzgeber wohl nicht nur eine Ermächtigung, sondern zugleich auch eine Verpflichtung zur Ausschöpfung dieser Abweichungskompetenz übertragen.203 Damit wird aber zugleich auch die Verpflichtung zu einer gleichartigen Vorgangsweise in anderen, sachlich vergleichbaren Konstellationen, auf die sich Art 11 Abs 2 B-VG überhaupt bezieht204, zumindest indiziert205 und letztlich das – ohnedies bereits komplexe206 – Schema des § 8 AVG noch einmal erweitert. ) Arten Dabei sind zwei Grundtypen möglicher Anreicherung zu unterscheiden: – Die Anreicherung ersten Typs orientiert sich sachlich primär an § 43 Abs 3 AVG, wobei nur die dort dem Beteiligten gewährte zentrale Mitwirkungsbefugnis aus dem ausschließlichen Kontext einer mündlichen Verhandlung gelöst und so zu einer auch etwa im rein schriftlichen Verfahren handhabbaren Anhörungsbefugnis207 generalisiert208 wird.209 ____________________

202 Wie gerade im Vergleich mit dem ersten Halbsatz dieses Absatzes („soweit ein Bedürfnis … als vorhanden erachtet wird“) deutlich wird, ist die Erforderlichkeit der Abweichung objektiver (und damit strenger) als die Inanspruchnahme der Bedarfskompetenz (bei der schon eine vertretbare Argumentation ausreicht) zu prüfen (vgl zum Maßstab bereits oben [im Text zu] FN 165). 203 Im letzten HS des Art 11 Abs 2 B-VG wird zwar das Wort „können“ gebraucht; dieses drückt aber „oft ein ‚müssen‘ aus“ (cit Mayer, B-VG, 433f ). Vgl allgemein zur auch im Verfassungsrecht notwendigen Differenzierung zwischen bloßer „Ermächtigung“ und verpflichtendem „Auftrag“ Balthasar, ZÖR 2009, 32, insbes do FN 62. 204 Dh – im hier gegebenen Zusammenhang – in den Bereichen des „Verwaltungsverfahrens“, des „Verwaltungsstrafverfahrens“ und des „Verwaltungsvollstreckungsverfahrens“. 205 Art 11 Abs 2 B-VG schränkt insoweit wohl den aus dem Gleichheitssatz ([ursprünglich] iVm dem bundesstaatlichen Prinzip) abgeleiteten Spielraum des jeweiligen Materiengesetzgebers zu „unterschiedlichen Regelungen in verschiedenen Verfahrenssystemen“ (cit Mayer, B-VG, 571) ein. 206 Siehe oben lit A/2, Einleitungsabsatz. 207 Vgl oben FN 191. 208 Auch Domej, Amtspartei, 101, spricht diesbezüglich davon, dass „die … Einräumung eines Anhörungsrechts … im Konzept des AVG begründet“ sei. Bedenkt man an dieser Stelle vergleichend die Judikatur des VwGH zu § 66 Abs 2 AVG, wonach unter „Verhandlung“ iS dieser Gesetzesstelle „auch eine Vernehmung“ im Einparteienverfahren zu verstehen sei (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 14ff ), dann sieht man, dass die im Text angesprochene, sondergesetzlich vorgenommene Generalisierung des § 43 Abs 3 AVG jedenfalls sehr nahe an einer auch bereits ohne eine solche sondergesetzliche Fixierung möglichen Analogie ausschließlich auf dem Boden des AVG liegt. 209 In weiterer Folge können hiezu noch weitere bis alle Elemente des vom AVG zunächst den „Parteien“ vorbehaltenen „Rechts auf Gehör“ (siehe gleich unten im Text bei FN 213) treten.

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– Jene des zweiten Typs dagegen bezieht Rechtsgrundlagen mit ein, die ohnedies stets neben dem AVG bestehen, wie insbesondere – das „jedermann“ im Sinne des § 2 Abs 1 des Auskunftspflichtgesetzes zustehende Auskunftsrecht210 bzw, komplementär dazu, – die „allen Organen des Bundes, der Länder und der Gemeinden“ gebührende „wechselseitige Hilfeleistung“ (dh „Amtshilfe“) im Sinne des Art 22 B-VG.211 ) Abgrenzung Die „Anreicherung mit zumindest einzelnen Befugnissen einer ‚Partei‘“ wirft naturgemäß die Frage auf, ab welchem Niveau der „Anreicherung“ sinnvollerweise nicht mehr von einem – „erweiterten“ – „Beteiligten“, sondern besser von einer – allenfalls „beschränkten“ – „Partei“212 gesprochen werden sollte. Nun unterscheiden sich die Rechte der „Parteien“ von jenen der bloß „Beteiligten“ im AVG in zweierlei Hinsicht: – Zum einen ist den „Parteien“ „das Recht auf Gehör“ zu wahren213, was nicht nur, neben dem Recht auf Akteneinsicht nach § 17 AVG, die qualifizierte Äußerungsbefugnis nach § 43 Abs 4 AVG, sondern auch die allgemeine Stellungnahmebefugnis nach § 45 Abs 3 AVG zum Sachverhalt und, überdies, das spezifische Rechtsgehör nach § 37 AVG, umfasst. – Zum andern aber steht nur den „Parteien“ das Recht der „Berufung“ zu (§ 63 Abs 4 bzw 5 AVG). Wie Hengstschläger/Leeb214, richtig (gegenüber Thienel) betonen, bieten auch die „Verwaltungsvorschriften“ im Sinne des Abs 1 dieser Gesetzesstelle keine Handhabe, anderen als „Parteien“ ein Berufungsrecht einzuräumen; vielmehr wird jeder Rechtsträger oder jedes Organ, dem ein Berufungsrecht eingeräumt ist, damit zur „Partei“ (des betreffenden Verfahrens). Damit scheint mir aber das letztere Kriterium das entscheidende zu sein215; mit anderen Worten: ____________________

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Vgl Domej, Amtspartei, 100f; siehe auch bereits oben Z 1/a/ab. Vgl Domej, Amtspartei, 101f. 212 Siehe unten Z 3/d. 213 Cit § 43 Abs 3 AVG. 214 Kommentar III, § 63, Rz 60f. 215 Dieses Abgrenzungskriterium taugt freilich nicht für die Stellung der belangten Behörden nach § 67b AVG, die dort gleichwohl ausdrücklich als „Partei“ bezeichnet werden. Diese Bezeichnung mag dennoch sinnvoll sein, und zwar als vom Gesetzgeber verwendetes Kürzel dafür, dass der „belangten Behörde“ im Verfahren vor dem UVS (einschließlich der Befugnis zur Einleitung allfälliger Annex-Verfahren vor diesem) stets sämt211

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– Eine Erweiterung der Beteiligtenstellung ist – ohne dass hieraus eine Überschreitung der Statusgrenze zwingend folgte – im gesamten Bereich der lit , einschließlich des „Rechtes auf Gehör“ als solchen, unbeschränkt möglich. – Wird dagegen – im Hauptverfahren216 – das Berufungsrecht – auch im thematisch eingeschränktesten Umfang – zuerkannt, ist die Grenze zur (Formal-)Partei jedenfalls überschritten.217 3. Parteien So notwendig, dem hier verfolgten Ansatz entsprechend218, die vorangegangene Darstellung der entfernteren Personenkreise war; im Zentrum eines Verfahrens stehen unstreitig die „Parteien“. Die stellen jedoch ihrerseits, wie bereits aus dem oben, in dem in lit A/1/a gebrachten Zitat ersichtlich, jedenfalls nach dem Wortlaut des § 8 AVG keine einheitliche Kategorie dar, sondern werden dort in mehrere Tatbestände ausdifferenziert, näherhin, „more algebraico“, wie folgt, in Parteien, „a) die eine Tätigkeit der Beh in Anspruch nehmen: aa) kraft Rechtsanspruchs (der Partei); ab) kraft rechtlichen Interesses (der Partei); b) auf die sich die Tätigkeit der Beh bezieht: ba) kraft Rechtsanspruchs (der Partei); bb) kraft rechtlichen Interesses (der Partei).“219

a) Die zentrale Unterscheidung Aus dem gerade angesprochenen Zitat (lit A/1/a) ergibt sich aber auch, dass die hL – bis heute220 – aus der Differenzierung des Textes keine Diffe____________________

liche Rechte einer Partei zukommen sollen (als Pendant hiezu kommt etwa die Zuerkennung des Status einer „Körperschaft des öffentlichen Rechts“ an bestimmte Religionsgemeinschaften in den Sinn, vgl Balthasar, Grundordnung, 461, insbes do FN 2193 sowie [im Text bei] FN 644f ). Für die Berechtigung der Erhebung einer Beschwerde vor VfGH oder VwGH lässt sich aus einer solchen Zuschreibung freilich nichts gewinnen (siehe hiezu näher unten lit C/3./3.1/b/bc/). 216 Zu Nebenverfahren eines Beteiligten siehe unten lit C, Z 1/1.1/b, zweiten Anstrich; Z 1/1.2/b, iVm Z 1.1/a/ac; Z 2/2.2/a; Z 3/3.1/b/bb/. 217 Dieser Sichtweise folgt offenkundig auch § 19 Abs 1 Z 6 iVm Abs 4 UVP-G, der exakt entlang dieses Kriteriums die Stellung der „Bürgerinitiative“ einmal (im vereinfachten Verfahren) als „Beteiligte“, sonst aber als „Partei“ bezeichnet; vgl die Verwendung der letzteren Bezeichnung auch in den Abs 3 und 10. Siehe auch unten FN 627. 218 Siehe oben lit A/3. 219 Siehe bereits Balthasar, ÖJZ 1998, 329ff. 220 Vgl zuletzt etwa Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 379ff.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

renzierung des Institutes „Parteistellung“ ableitet, dies unter beharrlicher Negierung des Umstandes, dass die Rechte der verschiedenen Parteien „in einem entscheidenden Punkt gerade nicht für alle gleich sind: bekanntlich besteht Säumnisschutz nur für solche Personen, die einen ‚Antrag‘ gestellt oder eine ‚Berufung‘ erhoben haben (§ 73 Abs 1 AVG, Art 132 B-VG)“.221

Die auch noch gegenwärtige Erörterung der hier in Rede stehenden Thematik durch die hL scheint mir nun aber gerade daran zu kranken, dass diese vom Text geforderte Unterscheidung nicht dogmatisch nachvollzogen, dh aber, nicht zunächst der Kernbereich der Parteistellung – eben jener Personen, die kraft Rechtsanspruches eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen222, und denen, nach AVG, diesbezüglich – einzig – der volle Umfang möglicher Parteienrechte gewährt wird, herausgehoben wurde. Dieser „Kernbereich“ sei daher zunächst beleuchtet: b) Kernbereich der Parteistellung ba) Meine Auffassung aus 1998 Hinsichtlich dieser gerade umschriebenen Gruppe habe ich nun bereits seinerzeit ausgeführt223: „Bei dieser fällt als erstes der sprachliche Parallelismus zw ‚Rechtsanspruch‘ und ‚Inanspruchnehmen‘ auf. Man wird daher nicht fehlgehen, unter diese Gruppe Personen zu subsumieren, die eine bestimmte Tätigkeit der Beh mit rechtlichen Mitteln durchzusetzen, dh von ihr auch gegen ihren ‚Willen‘ zu fordern, dh zu erzwingen in der Lage sind. … . Im Bereich des AVG kommt als Mittel der Durchsetzung eines derartigen gegebenen ‚Rechtsanspruchs‘ vorrangig die Stellung eines Antrags gem § 13 Abs 1 AVG bzw die Ergreifung eines ordentlichen Rechtsmittels, allenfalls iVm § 73 Abs 2 AVG (und in weiterer Folge mit Art 132 B-VG) in Betracht, ferner für den Bereich des öff Rechts allgemein noch Art 137 B-VG.“224

bb) Gemeinsamkeit mit der und Differenz zur üblichen Auffassung Diese Auffassung deckt sich, soweit zu sehen, mit der üblichen Sichtweise insoweit, als auch letztere – wie aus dem sub lit A/1/a gebrachten ____________________

221

Cit Balthasar, ÖJZ 1998, 329. In dem vorstehend gebrachten Schema ist dies zunächst einmal die Gruppe lit a/aa, nach Einleitung des Verfahrens (mittels Antrages) lässt sich diese Gruppe aber – bis zu einer allfälligen Zurückziehung (soferne diese nicht, wie nach § 25 Abs 2 AsylG 2005, unzulässig sein sollte [vgl zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer derartigen Abweichung vom AVG VfSlg 17.340]) – auch unter lit b/ba subsumieren. 223 ÖJZ 1998, 329. 224 Ganz ähnlich im übrigen Wieshaider, Interessent, 33: „ … bedeutet Inanspruchnahme der Tätigkeit einer Behörde … Antragstellung auf Einleitung eines Verfahrens.“ Siehe freilich auch bereits oben FN 150. 222

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Zitat ersichtlich – als entscheidende Differenz zwischen „Rechtsanspruch“ und „rechtlichem Interesse“ „das unterschiedliche Ausmaß der Bindung der Behörde“

betont.225 Die übliche Sichtweise verstellt sich die Lösung freilich sofort wieder dadurch, dass – im hier gegebenen Kontext – die verschiedenen Formen des „Ermessens“ zu wenig differenziert bzw aus Art 130 Abs 2 B-VG zu weitreichende Schlüsse gezogen werden226: Denn auch die durch Art 130 Abs 2 B-VG bewirkte grundsätzliche Einbeziehung der Übung von Ermessen in die Kognition des VwGH227 und die damit – in Verbindung mit dem Wörtchen „nur“228 in Art 18 Abs 1 B-VG – erfolgte Verschärfung des Legalitätsprinzips229 hat gerade das freie Belieben230 im Bereich der Verfahrenseinleitung231 noch keineswegs gänzlich beseitigt; dies zeigen bereits232 ____________________

225 Vgl auch Domej, Amtspartei, 86f, oder Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 380, jeweils Mayer referierend. Selbst Raschauer (2. FS Winkler, 894f ) gesteht zumindest für die „Ermessenskontrolle“ noch eine gewisse Differenz der „Überprüfungsmöglichkeit“ zu. 226 Vgl nur Raschauer, 2. FS Winkler, 885, 887, 982, 894; Wieshaider, Interessent, 22f; Grabenwarter, Subjektive Rechte, 26f; Wessely, Eckpunkte, 132. 227 Bernatzik hatte sich dagegen seinerzeit gerade auf die seinerzeitige gänzliche Exemption des „freien Ermessens“ iSd § 3 lit e VwGG 1875 von der Kognition des VwGH bezogen (Rechtsprechung, 186f, do FN 10). 228 Siehe zu dessen Bedeutung auch Balthasar, uvs aktuell 2007, 147 (do FN 32). 229 Siehe etwa Balthasar, Grundordnung, 482; vgl auch Raschauer, 2. FS Winkler, 893f. 230 Zur Terminologie siehe gleich unten FN 233, in der Sache bereits Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 54f. Wenn Schulev-Steindl sich an dem von mir in diesem Zusammenhang bereits früher verwendeten (ÖJZ 1998, 331) Begriff „freiwillig“ stößt (Subjektive Rechte, 381, do FN 765), dann reflektiert sie möglicherweise den („Gnade“ stets mit Willkür gleichsetzenden und damit, als Gegenbegriff zu „Rechtsstaat“, perhorreszierenden) Zeitgeist (vgl unten FN 237). Freilich gesteht auch Schulev-Steindl (ib; Hvm) zu, dass die in derartigen Fällen von ihr angenommene „Amtspflicht ... dem Bürger gegenüber nicht subjektiviert ist“, was gerade von ihrer eigenen dogmatischen Einsicht aus, wonach „subjektivrechtliche Positionen … nicht isoliert für sich (bestehen), sondern … relational (sind)“ (cit aaO, 101; HiO), eben zu der von mir seinerzeit (ib) betonten (relativen, dh „dieser Person“, die über keinen entsprechenden Rechtsanspruch verfügt, „gegenüber“ gegebenen) „Freiwilligkeit“ der Behörde führt. Dabei bleibt nur noch zu ergänzen, dass auch unter dem Regime des Art 18 Abs 1 B-VG die „Amtspflicht“ keineswegs den nicht vorhandenen Rechtsanspruch supplieren, dh in dessen Richtung weisen muß, vielmehr geradewegs – im Rahmen einer Abwägung (vgl Raschauer, 2. FS Winkler, 892) sämtlicher der Behörde in casu zu wahren aufgetragener Interessen – zur Nichteinleitung des von einem „Bürger“ (wohl aber auch des Fremden; vgl bereits oben FN 24), gewünschten Verfahrens führen kann. 231 Spricht man von „Ermessen“, dann handelt es sich hier um die Untergruppe des „Handlungsermessens“ (vgl Raschauer, 2. FS Winkler, 883, uHw auf Walter). 232 Vgl bereits – auch hinsichtlich der ersten drei nachfolgenden Beispiele – Balthasar, ÖJZ 1998, 330 (do FN 81). Siehe auch unten lit C/2.1/d (zu § 44c AVG).

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

– § 68 Abs 7 AVG233, oder – der mangelnde Säumnisschutz des Beschuldigten in einem Verwaltungsstrafverfahren234, – aber auch etwa die Stellung des Bewerbers in einem Ausschreibungsverfahren235 – oder schließlich (bis in die jüngste Zeit) die Stellung des Fremden in den Verfahren zur Erteilung eines „Aufenthaltstitels aus humanitären Gründen“.236 Erst vor diesem – früher freilich noch wesentlich häufigeren237 – Hintergrund238 hebt sich aber der sub lit a bzw b/ba hervorgehobene „volle Umfang“ der Parteistellung – dh der Einschluss der Rechtsmacht, ____________________

233 In diesem Kontext verwendete noch Ringhofer (Verwaltungsverfahren I, § 68, do Anm 36) den hier im Text aufgegriffenen Begriff „Belieben“ ausdrücklich (fett hervorgehoben). 234 Vgl hiezu erst jüngst VfGH 9.12.2008, Zl B 1110/08. 235 Vgl § 15 Abs 1 des Ausschreibungsgesetzes, BGBl 1989/85, wo es nicht nur heißt: „Der Bewerber hat keinen Rechtsanspruch auf Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion oder dem Arbeitsplatz.“, sondern sogar: „Er hat keine Parteistellung.“ Ebenso § 188 RStDG; vgl näher Grabenwarter, Subjektive Rechte, 68ff. 236 §§ 72ff NAG. Mit E 27.6.2008, Zl G 246/07 ua, hat der VfGH freilich in den §§ 72 Abs1, 73 Abs 2 und 73 Abs 3 NAG (in der damaligen Fassung) die Wortfolge „von Amts wegen“ mit Wirkung ab 1.4.2009 aufgehoben, allerdings (nur) mit der Begründung, dass die genannten Gesetzesstellen „unter dem Aspekt humanitärer Gründe wesentlich auf Interessen von Fremden – auch solcher, für die besondere Umstände aus Art 8 EMRK ein Recht auf Erteilung eines Aufenthaltstitels begründen können – ab(stellen), … aber generell die Möglichkeit aus(schließen), dass der einzelne Rechtsschutzsuchende diese Interessen als seine Rechte unabhängig vom Tätigwerden der Behörden geltend machen kann“ (Hvm), also unter Bezugnahme auf ein dem Verwaltungsverfahren zugrundeliegendes, präzises Grundrecht (vgl zur Relevanz dieses Kriteriums unten [im Text bei] FN 349). 237 Die mit den beiden voranstehenden FN belegten Konstellationen sind offenbare Reste der früheren typischen Konstellation einer Bewerbung um eine im Belieben der Behörde stehende Rechtsverleihung (vgl Balthasar, ÖJZ 1998, 330 [in do FN 82 uHw auf Tezner]). In der zu VfGH 27.6.2008, Zl G 246/07 ua (siehe gerade vorige FN) durchgeführten Verhandlung hat ein Richter die der Beschränkung auf amtswegige Verfahrenseinleitung zugrundeliegende„Gesinnung“ wohl nicht ganz unzutreffenderweise als „in die Zeiten vor dem ‚Übergang vom Polizeistaat zum Rechtsstaat‘ zurück“reichend bezeichnet (Der Standard, 28.6.2008). Die Problematik der nunmehr eingenommenen Position erhellt jedoch schlagend aus der zugleich, anlässlich dieses Verfahrens, vom dermaligen Präsidenten des VfGH, Holzinger, geprägten Formel „Für Gnadenrechte ist im Rechtsstaat kein Platz“ (Wiener Zeitung 27.6.2008). Denn diese (an das seinerzeitige, vormärzliche Diktum Anton Graf Auerspergs [„Gnade … ist die mildeste Tochter der Willkür“; zitiert nach Castle, Leben und Wirken, LVIII] erinnernde) Formel verlangt ja – über die schriftliche Begründung (siehe gerade vorige FN), die ja gerade den Konnex zu einem präzisen Grundrecht herausgestellt hatte, weit hinausgehend – nicht nur ein rechtsstaatliches Verfahren zur Geltendmachung bereits vorhandener materieller Berechtigungen, sondern spricht überdies dem Staat geradezu jede Befugnis ab, Einzelnen im Einzelfall auch ohne jeden Anspruch, dh

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„eine bestimmte Tätigkeit der Beh mit rechtlichen Mitteln durchzusetzen, dh von ihr auch gegen ihren ‚Willen‘ zu fordern, dh zu erzwingen“ –

deutlich ab.239 bc) Hintergrund Dabei ist noch auf zweierlei aufmerksam zu machen: ) Klassisches Verständnis eines „subjektiven Rechts“ Das hier so betonte Kriterium der Durchsetzbarkeit entspricht durchaus der klassischen zivilrechtlichen Lehre und der dieser folgenden239a öffentlich-rechtlichen Dogmatik, nach der ohne dieses Element der „Durchsetzbarkeit“ von einem „subjektiven Recht“ überhaupt nicht gesprochen werden kann.240 ____________________

ohne allen in vergleichbarer Lage zustehende materielle Berechtigung – also durch gnadenweise, konstitutive Verfügung – Rechte zu gewähren. Damit würde der Rechtsstaat aber im Wortsinne „gnadenlos“ und wohl, angesichts seiner unvermeidlichen Imperfektivität (vgl zu den Grenzen der Sachlichkeitsprüfung etwa VfGH 13.3.2008, Zl B 1276/05: „Ob eine Regelung zweckmäßig ist und das Ergebnis in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden“) überscharf (vgl zur Sinnhaftigkeit des Instituts der „Gnade“ auch schon etwa Berchtold, Bundespräsident, 280f ). Oder sollte der Rechtsfehler gar nur darin liegen, dass für einen solchen Gnadenerweis im System des B-VG exklusiv der BPräs – nach (allenfalls extensiver Auslegung des) Art 65 Abs 2 lit c oder Abs 3 B-VG – zuständig sein solle? 238 Nur hinsichtlich der legistischen Technik anders erweist sich die Verfassungsbestimmung des § 10 Abs 6 StbG, zumal der Verleihungswerber auf die Setzung des zentralen tatbestandsmäßigen Aktes – Bestätigung der BReg, dass „die Verleihung der Staatsbürgerschaft wegen der vom Fremden bereits erbrachten und von ihm noch zu erwartenden außerordentlichen Leistungen im besonderen Interesse der Republik liegt“ – keinerlei rechtliche Ingerenzmöglichkeit besitzt. Zur damit angesprochenen Frage „Tatbestandswirkung und Rechtsschutz“ vgl bereits Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 48ff. 239 Bemerkenswerterweise begründet auch Raschauer (2. FS Winkler, 885f ) seine These, „hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Behandlung“ sei „in Ermessensfällen eine aus dem positiven Recht begründbare Sonderstellung nicht nachzuweisen“, hinsichtlich des Handlungsermessens nur hinsichtlich „nicht bescheidförmiger“ Entscheidungen (bei Nichterlassung eines Bescheides und, mangels Antragsrechts, nicht gegebenem Säumnisschutz greifen ja gerade die von Raschauer angeführten, [gerade] auch im Ermessensbereich bestehenden Pflichten der Behörde zu Sachverhaltsklärung, Gewährung von Parteiengehör und zu besonders genauer Begründung nicht!) und nur mit Hinweisen auf indirekte Kontrolle („UVS-Beschwerdeverfahren [§ 88 SPG]“, „Verordnungsprüfungsverfahren“, „Disziplinar- oder … Amtshaftungsverfahren“). 239a Siehe unten FN 306f. 240 Vgl die Hw bei Balthasar, ÖJZ 1998, 328 (do FN 65f ); Wieshaider, Interessent, 20 (do FN 36, 39); Grabenwarter, Subjektive Rechte, 13f (do FN 38ff ), 95f (do FN 437f, 440); Wessely, Eckpunkte, 134. Siehe auch bereits Achenwall/Pütter, Elementa, § 182: „Facultas … cogendi alterum dicitur ius subiective“ [sic!]).

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Im besonderen hat auch (zeitlich zwischen241 Bernatzik und der Stammfassung des AVG) Jellinek zunächst nur einen „Anspruch“, dh das „durch ein Wollenkönnen geschütztes Interesse“, als subjektiv-öffentliches Recht identifiziert242, jedoch, im Zuge der nachfolgend entfalteten Abgrenzung zum „Reflex objektiven Rechts“ auch schon die – nach der hier vertretenen Auffassung dem AVG innewohnende – Zweiteilung in „Rechtsansprüche“ und bloße „rechtliche Interessen“243 in folgender Passage skizziert: „Welches aber ist das Kennzeichen, das uns die Individualrecht begründende von der nur objektives Recht konstituierenden Norm trennen lehrt? Formell ist diese Frage leicht zu lösen. Wo ein Individualanspruch durch die Natur der Sache oder durch Versagung des Rechtsschutzes ausgeschlossen ist, da ist nur objektives Recht vorhanden. Formelle positive rechtliche Ansprüche entstehen daher durch Anerkennung eines individualisierten Rechtsschutzanspruches für die in Rede stehenden Verhältnisse zwischen Individuum und Staat. Allein mit diesem formellen Kriterium wird die Frage in ihrer ganzen Breite keineswegs gelöst. … gewährt die Rechtsordnung dem schutzbedürftigen Individualinteresse … häufig nur einen unvollkommenen Schutz, der das Interesse selbst nicht zu einem formellen rechtlichen Interesse zu stempeln vermag. … Das materielle Kriterium kann de lege lata überall nur in der Feststellung eines von der Rechtsordnung ausdrücklich oder implicite anerkannten Individualinteresses liegen. Die ausdrückliche Anerkennung fällt mit dem formellen Kriterium zusammen, so dass auf Grund des materiellen Kriteriums der Kreis des subjektiven Rechts ein viel weiterer ist, als der auf Basis des formellen vorhandene. Ich nenne den Inhalt des letzteren formelle, den des ersteren materielle subjektive Rechte. Die Abgrenzung der letzteren gegen den Reflex objektiven Rechtes … ist ausserordentlich schwierig, …“244

) Stand der Durchsetzbarkeit zur Zeit Bernatziks Die Durchsetzbarkeit (nur) eines „Antrages“245, dh der (zunächst nur administrative) Säumnisschutz (im Erkenntnisverfahren)246 nach § 73 ____________________

241 Die erste Auflage des hier in seiner zweiten zitierten „Systems“ erschien 1892, die zweite 1905. 242 Vgl System, 57f. 243 Diesen entsprechen im nachfolgenden Zitat sichtlich die „nur unvollkommen“, dh nicht durch (vollständigen) „Rechtsschutz“ geschützten, gleichwohl aber als solche zumindest „implicite anerkannten“ „Individualinteressen“. Wären (als) solche (gleichwohl erkennbare) „Individualinteressen“ dagegen im betreffenden Verfahren überhaupt nicht geschützt, dann fielen die Träger derartiger bloß „materieller Berechtigungen“ (siehe unten FN 260) unter die Kategorie der „verdrängten Parteien“ (siehe oben Z 2/c). 244 Cit System, 70 (kursive HiO). 245 Wenn Schulev-Steindl – unter ausdrücklicher Zitierung des „§ 13 AVG“ – ausführt: „Auch die Nebenpartei verfügt … über verfahrensrechtliche Antragskompetenz“, und auch hinsichtlich der Hauptpartei, unter Berufung auf Oberndorfer, meint, es dürfe die „in § 73 AVG normierte Pflicht … nicht mit dem materiellrechtlichen Bescheiderlassungsanspruch selbst“ verwechselt werden (Subjektive Rechte, 365 [ua do FN 705]), so hätte sie, auf dem Boden des AVG, eben nur dann Recht, wenn auch derartige „Anträge“ von „Nebenparteien“ als „Anträge“ iSd § 73 Abs 1 AVG zu werten wären (dies behauptet aber auch Schulev-Steindl nicht; vgl auch bereits oben FN 150).

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AVG, hatte seinerzeit zu den revolutionären Neuerungen gerade erst dieses Gesetzes gehört247, während die verwaltungsgerichtliche Ebene bekanntlich überhaupt erstmals mit Art 164 Abs 3 Vf 1934 erreicht wurde.248 Dieses Kriterium hat also in der seinerzeitigen, auf das von ihm vorgefundene österreichische Verwaltungsverfahrensrecht abgestellten249 Terminologie Bernatziks schon deshalb überhaupt keine Rolle hatte spielen können. Wie eng andererseits gerade 1934 der Zusammenhang zwischen dem Vorliegen eines „Rechtsanspruches“ (im hier verstandenen Sinne) und dem Säumnisschutz gesehen worden war, zeigte § 43 Abs 1 Z 2 des Bundesgerichtshofgesetzes250, wonach Säumnisbeschwerden zurückzuweisen waren, „wenn durch einen abweisenden Bescheid ein Rechtsanspruch des Beschwerdeführers in der Sache nicht verletzt werden konnte.“251 ____________________

Angesichts dieser vom positiven Recht selbst vorgenommenen Be- bzw Verschränkung – nur solche „materiellen Berechtigungen“ (vgl unten FN 260), hinsichtlich deren dem Träger die Befugnis zur Stellung eines „Antrages“ (einschließlich einer „Berufung“ siehe unten lit C/4/4.1/a/ab//) zusteht, genießen Säumnisschutz und sind damit auf diesem (einzigen direkten) Wege „durchsetzbar“, was sichtlich wiederum mittels des Begriffes „Anspruches“ ausgedrückt werden sollte (siehe unten lit bd/) – erscheint es nun wenig günstig, gerade die zentralen Termini der gesetzlichen Konstruktion – „Anspruch“ und „Antrag“ – in einer (zumindest auch) der Beschreibung eben dieses positiven Rechts gewidmeten Darstellung in einer vom Gesetz abweichenden Bedeutung zu verwenden. 246 Zu ohnedies weiterhin nicht gegebenen Elementen vollständiger Durchsetzbarkeit siehe unten lit bd/. 247 Die Mat (siehe etwa Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, 79) sprechen denn auch hinsichtlich § 73 AVG von einer „ganz neuen Bestimmung“. Vgl auch Winkler, Entscheidungsbefugnis, 120f, der dort Mannlichers damalige Auffassung wiedergibt, dass hiemit auch bereits „die Grenze“ erreicht worden sei, die man nicht überschreiten könne. 248 Vgl Winkler, Entscheidungsbefugnis, 123ff. Vorbild für die damalige Fiktion des „abweisenden Bescheides“ dürfte die damalige französische Regelung gewesen sein (vgl zu dieser Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 147 [do FN 8]). 249 Siehe oben FN 63 (arg „geltendes Recht“). 250 BGBl 1934 II/123. 251 Hvm. Vgl die (nur vor dem Hintergrund der in den Mat zu § 8 AVG [siehe oben FN 62] – missverständlicherweise [vgl oben FN 72] – erfolgten Parallelisierung von „rechtlichem Interesse“ und bloß verfahrensrechtlichem Anspruch verständliche, und deshalb „Rechtsanspruch in der Sache“ iSd § 43 Abs 1 Z 2 BGG dem „Rechtsanspruch“ iSd § 8 AVG parallelisierende, damit aber zugleich auch „rechtliche Interessen“ iSd § 8 AVG als taugliche Legitimation zur Erhebung einer Säumnisbeschwerde ausschließende) Glosse von Kamitz/Fröhlich, Bundesgerichtshof, 63f (do FN 2; letzte HiO), zu § 43 Abs 1 Z 1 und Z 2 BGG (die Z 1 ordnete die Zurückweisung der Beschwerde an, „wenn dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nach den anzuwendenden Vorschriften ein Rechtsanspruch überhaupt nicht zukommen konnte“): „Das Wort ‚Rechtsanspruch‘ im Punkt 1 kann nur so gedeutet werden, daß ein solcher Anspruch sowohl das materielle als auch das formelle Recht (Rechtsanspruch und rechtliches Interesse im Sinne des § 8 AVG) umfaßt, weil zum Ausdruck gebracht werden soll, daß die Berechtigung zur Beschwerdeführung von der Parteistellung im Verwaltungs-

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

Bedenkt man noch, dass seinerzeit Bernatzik durchaus Mühe hatte, Beispiele nicht nur für „rechtliche Interessen“, sondern für „subjektive Rechte“ – den Begriff „Rechtsanspruch“ als solchen verwendete Bernatzik übrigens nicht – „auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes“ auszumachen252, dann scheinen die noch gegenwärtigen Schwierigkeiten der üblichen Sichtweise jener bereits Bernatziks zu gleichen, insoferne, als auf dem Boden der von Bernatzik angegebenen Kriterien im damaligen positiven Recht, im gegebenen Kontext, eigentlich nur die (jener der Träger eines „Rechtsanspruches“ im Sinne des § 8 AVG komplementäre) Kategorie der „rechtlichen Interessenten“ sinnvoll darzustellen – und von jener der „faktischen Interessenten“ abzugrenzen – gewesen war.253 bd) Ergebnis ) Die fortdauernde Relevanz des Modells Bernatziks Wenn die Materialien zu § 8 AVG sich explizit auf eine – überdies präzise angegebene – Formulierung eines bestimmten Autors berufen254, dann wird man diesen Umstand jedenfalls insoweit bei der Interpretation ernstzunehmen haben, als eine gemeinsame Schnittmenge besteht. Gerade in Bezug auf jene Elemente, die für eine Parteistellung kraft Rechtsanspruchs vorliegen müssen, scheint mir diese Schnittmenge nun aus der Gleichsetzung der verba legalia ____________________

verfahren abhängig ist. Dagegen schränkt Punkt 2 (wenn ein Bescheid nicht ergangen ist) ausdrücklich die Berechtigung auf den Fall ein, daß ein Rechtsanspruch des Beschwerdeführers in der Sache nicht verletzt werden konnte.“ Art 132 B-VG (idF BGBl 1946/211) machte hieraus dann – über die Brücke des § 19 VwGG StGBl 1945/208 – bekanntlich die Voraussetzung, daß der Beschwerdeführer „im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt war“, womit, insoweit § 73 Abs 1 AVG diese „Berechtigung“ (eigentlich lediglich den Reflex einer behördlichen Verpflichtung!, siehe unten FN 265) an die erfolgte Stellung eines Antrages bindet, dasselbe lediglich umständlicher ausgedrückt wurde; Art 132 B-VG geht allerdings hinsichtlich der Berufungswerber (siehe zu diesen näher unten lit C/ 4/4.1./a/ab///), die ja in § 73 Abs 1 AVG den ursprünglichen Antragstellern gleichgestellt werden, über § 43 Abs 1 Z 2 BGG hinaus. Vgl auch Winkler, Entscheidungsbefugnis, 124. 252 Siehe gleich unten lit c/cb. 253 Bezeichnenderweise tauchen denn auch nur diese beiden Gruppen in dem – im Zentrum des eigentlichen Themas Bernatziks gelegenen – Lehrsatz (Rechtskraft, 189) auf: „Im Verwaltungsrecht verbindet die materielle Rechtskraft alle faktischen Interessenten, rechtliche Interessenten aber nur dann, wenn ihnen die von der Rechtsordnung gewährten Parteienrechte eingeräumt wurden.“ Und bereits zuvor ging die Ambition Bernatziks eben dahin, für „die Verwirklichung des öffentlichen Rechtes, wie wir sie tagtäglich vor uns sehen“, die – einem „privatrechtlich geschulten Juristen“ (cit aaO, 183) ungewohnte – Kategorie „rechtlicher Interessenten“ herauszustellen (aaO, 185). 254 Zu ursprünglichem Text Bernatziks, jenem der Materialien und bisheriger Rezeption siehe oben FN 62, 64 und 72.

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„an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches … beteiligt“

mit der in den Materialien, geradewegs in Erläuterung des Begriffes „Rechtsanspruch“ im Sinne des § 8 AVG, wörtlich aus Bernatzik zitierten Formel „Anspruch auf eine bestimmte Art behördlicher Tätigkeit“,

zu bestehen, dies umso mehr, als auch ein (gegenüber Bernatzik) allfälliger stärkerer aktionenrechtlicher Akzent der Materialien255 bei den Parteien kraft Rechtsanspruches zum selben Ergebnis führt, nämlich einem „Anspruch auf eine bestimmte Art behördlicher Tätigkeit“. ) Deutung des Modells Bei der Deutung dieser demnach komprimierten Formel reicht es allerdings nicht aus, ausschließlich auf das zweite Element – die Frage des Grades der Bestimmtheit der behördlichen Tätigkeit256 – zu rekurrieren, zumal dieses – trotz auch nach hier vertretenem Ansatz weiterhin limitierter Berechtigung257 – doch, wie bereits oft betont258, durch Art 130 Abs 2 B-VG (und die nachfolgende legistische Praxis immer genauerer Determinierung) erheblich an Bedeutung verloren hat. Vielmehr muß – vor allem deshalb, weil das andere, erste Element durch die alleinige ausdrückliche Nennung im Gesetzestext („Rechtsanspruch“) zusätzlich betont erscheint – eben dieses erste Element – dh der Begriff „(Rechts-)Anspruch“, und damit259 das Moment der Durchsetzbarkeit des „Rechts“260, mittels Antrages nach § 13 Abs 1 iVm § 73 Abs 2 AVG – ins Zentrum der Unterscheidung gerückt werden, selbst wenn insoweit bei Bernatzik – der das hiefür zentrale261 Institut des Säumnisschutzes ja noch nicht kennen konnte262 – kein Beleg zu holen sein sollte.263 ____________________

255

Gleichsetzung statt Gewährung, vgl oben FN 72. Siehe oben lit bb, ersten Absatz. 257 Siehe unten lit c/cc//. 258 Vgl die oben in FN 226 gegebenen Belege. 259 Siehe oben lit ba und bc/. 260 Dass es auf dieses formelle (prozessuale) Moment zumindest auch ankomme, gesteht implizit auch die Rede von den komplementären „materiellen Berechtigungen“, die, als solche, gerade noch keine „Rechte“ seien, sondern erst durch Hinzufügung prozessualer Rechte „zu subjektiven, dh durchsetzbaren, öffentlichen Rechten“ würden (cit Mayer, ZfV 1977, 488; Hvm), zu. 261 Siehe lit ba und bc/. 262 Siehe gerade oben im Text um FN 247. 263 Domej, Amtspartei, 90 (do FN 215), gesteht mir zwar – insoweit bereits in Abweichung von der hL – zu, dass das Kriterium „Säumnisschutz … eine gewisse Differenzierung“ zu „rechtfertigen“ vermöge, bezweifelt jedoch die Tragfähigkeit dieses Ansatzes va mit dem Hinweis auf die Kategorie von „Personen, die eine Tätigkeit der Behörde kraft 256

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

Dabei sei durchaus zugegeben, dass die hier postulierte direkte Achse zwischen § 8 („Rechtsanspruch“), § 13 („Antrag“) und § 73 Abs 1 („Anträge und Berufungen“264) bzw Abs 2 AVG265 einfach nicht stringenter, als gerade geschehen, begründet werden kann, nachdem es das AVG verabsäumt hat, selbst eine entsprechende Legaldefinition zu geben. Aus dieser relativen Grenze juristischer Argumentation sollte aber kein Freibrief zu größerer Abweichung von Text wie Systematik des Gesetzes (wie gegenwärtig von der hL in Anspruch genommen266) abgeleitet werden. Legt man daher, im Sinne des relativ besten Arguments, diese „direkte Achse“ zugrunde, dann sind die den Trägern von „Rechtsansprüchen“ gegenübergestellten „rechtlichen Interessenten“ im Sinne des § 8 AVG sämtliche übrigen Träger (unmittelbarer) rechtlicher Interessen267, dh alle solchen Parteien, denen die verfahrensrechtliche Erzwingbarkeit ihrer „recht____________________

rechtlichen Interesses in Anspruch nehmen“, dh, dass ja auch diese, obwohl nicht Träger eines „Rechtsanspruches“, als „Verfahrensinitiatoren“ auftreten könnten. Domej übersieht hier freilich, dass – nach der hier von mir vertretenen Systematik – nur Träger eines Rechtsanspruches bei der Behörde (erster Instanz) die Einleitung eines Verfahrens im Rechtssinne beantragen können (und die Behandlung dieses Antrages in weiterer Folge auch im Säumniswege durchzusetzen vermögen). Alle anderen Beteiligten vermögen zwar „die Tätigkeit der Behörde“ – schlicht, dh nur faktisch (siehe oben FN 150) – „in Anspruch (zu) nehmen“, dh bei dieser die Einleitung eines amtswegigen Verfahrens anzuregen, nicht aber, das Nichteintreten der Behörde auf diese Anregung auch, mit verwaltungsverfahrensrechtlichen Mitteln, zu bekämpfen (vgl auch bereits oben FN 245). Der Unterschied zwischen rechtlichen Interessenten und bloßen Beteiligten liegt noch nicht hier, sondern wird erst dann sichtbar, wenn die Behörde der Anregung gefolgt ist; diesfalls ist nämlich der rechtliche Interessent, solange das Verfahren währt, als Partei beizuziehen. Die einzige Möglichkeit eines Überganges zwischen rechtlichen Interessenten zu Trägern eines Rechtsanspruches ergibt sich im Rechtsmittelverfahren, da der Berufungsbehörde hier auch der berufungswerbende rechtliche Interessent des erstinstanzlichen Verfahrens als (mit Säumnisschutz begabter) Antragsteller gegenübertritt. auch mit dieser Konstellation habe ich mich freilich bereits befasst (ÖJZ 1998, 331f; vgl auch gerade oben FN 251). 264 Diese sind nur eine Sonderform der Anträge, vgl § 63 Abs 3 AVG („Berufungsantrag“). Siehe auch unten lit C/4/4.1/a/ab//. 265 Seine Fortsetzung findet dieser Säumnisschutz (seit Art 167 Abs 3 Vf 1934, siehe bereits oben im Text bei FN 248) heute in Art 132 B-VG iVm § 27 VwGG, und zwar über die Brücke des seinerzeitigen § 19 VwGG 1945 (vgl RV 208 Blg NR V. GP, 3). Eben diese spezifische Genese bzw klar erweisliche Intention des Verfassungsgesetzgebers erlaubt wohl auch, entgegen dem Wortlaut des Art 132 B-VG, der ja darauf abstellt, dass der Beschwerdeführer „im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht“, also zur Stellung eines Devolutionsantrages nach § 73 Abs 2 AVG, „berechtigt war“, es nach § 27 VwGG genügen zu lassen, dass die (oberste in Betracht kommende vorinstanzliche) Behörde dem Beschwerdeführer gegenüber nach § 73 Abs 1 AVG verpflichtet war (vgl zu dieser Diskrepanz aber schon seinerzeit Ringhofer, Verwaltungsgerichtshof, 182 [do FN 1]). 266 Vgl FN 72. 267 Siehe oben Z 2/b, ersten Absatz.

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lichen Interessen“ 268 – insbesondere die Befugnis zur Einleitung und weiteren Betreibung des Verfahrens auf dem gerade genannten Wege des § 13 Abs 1 iVm § 73 Abs 2 AVG – mangelt.269 ) Ergänzung Diese Deutung bedarf freilich noch in zweierlei Hinsicht einer gewissen Abschwächung: ) Vollstreckung Bei ganz strengem – zivilistischem – Verständnis270 dürfte selbst nach Einrichtung des oben als Abgrenzungskriterium angeführten Säumnisschutzes von „Rechtsansprüchen“ bzw „subjektiven Rechten“ nämlich schon einmal nur dann bzw insoweit die Rede sein, als diese, erforderlichenfalls, auch tatsächlich mit rechtlichen Mitteln vollständig durchsetzbar wären. Anders als im Zivilprozess besteht allerdings auch gegenwärtig noch keineswegs ein lückenloses System der Durchsetzung selbst bereits rechtskräftig festgestellter Rechtspositionen eines Einzelnen: Schon gegenüber (dem Rechtsträger271) der Verwaltungsbehörde272 stehen nämlich nur die Wege des ____________________

268 Insoweit auch diese – dh materielle subjektive Berechtigungen (vgl gerade oben FN 260) – fehlten, handelte es sich um eine „Formalpartei“ (vgl unten lit d/db). 269 Herrnritt (Verwaltungsverfahren, 54) hatte dagegen aus dem (bereits oben, in FN 62, wiedergegebenen) Wortlaut der Materialien („Partei ist danach jeder, der einen Rechtsanspruch, d.h. einen Anspruch auf eine bestimmte behördliche Tätigkeit, oder ein rechtliches Interesse, d.h. einen Anspruch auf ein bestimmtes behördliches Verfahren, hat. Wer keinerlei materiell- oder formalrechtlichen Anspruch,..“) darauf geschlossen, dass „§ 8“ AVG „nur den selbstverständlichen Ausspruch“ enthalte, „daß eine Person einen Anspruch auf Beteiligung am Verfahren haben kann, entweder vermöge einer materialrechtlichen oder vermöge einer Verfahrensvorschrift.“ Danach wären die „rechtlichen Interessenten“ des § 8 AVG mit den „Formalparteien“ heutiger Terminologie (siehe unten lit d/db) identisch! 270 Siehe oben lit bc/. 271 Legt man hinsichtlich der Passivlegitimation die gleichen Maßstäbe an wie bei Ansprüchen nach Art 23 B-VG iVm § 1 AHG, dann wäre dies zwar jedenfalls jener Rechtsträger, für den die Behörde funktionell tätig geworden ist, es haftete aber auch solidarisch „derjenige, als dessen Organ die handelnde Person gewählt, ernannt oder sonstwie bestellt worden ist“. Dies ist, nach VfSlg 13.476, verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl jedoch, geradewegs zu Art 137 B-VG, Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 994; vgl auch, zur Möglichkeit einer „gespaltenen Passivlegitimation im Verfahren nach Art 137 B-VG“, wenngleich selbst krit, Arnold, AnwBl 1997, 890ff). 272 Das dieser vollständigen Parallelisierung der Behörde mit dem im Zivilprozess unterlegenen Beklagten sichtlich immer noch entgegenstehende Unbehagen hat seinerzeit Tezner prägnant formuliert: „Was unter den Rechten zu verstehen ist, die der einzelne soll gegen Übergriffe der Obrigkeit verteidigen können und die diese nicht soll verletzen

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– Art 137 B-VG (iVm § 36 VfGG iVm § 1 Z 12 EO) – § 3 Abs 3 VVG, und damit letztlich (weiterhin273) nur solche gegen den „Fiskus“274, zur Verfügung. Dagegen mangelt es an der vollständigen Durchsetzbarkeit weiterhin in den Fällen eigentlicher hoheitlicher Gestion275, also etwa hinsichtlich – sonstiger („imperfekter“) Folgenbeseitigungsansprüche276 oder – der Ausstellung öffentlicher Urkunden (gerade auch insoweit, als diese eine zuvor, im – für sich genommen, durchsetzbaren – Verfahren erflossene rechtsgestaltende Verfügung „nur mehr“ zu bescheinigen hätte).277 Noch eingeschränkter ist die Rechtsmacht inter privatos, fällt doch hier auch noch die Klage nach Art 137 B-VG weg.278 Selbst dem etwa ____________________

dürfen, darüber herrscht bis heute Streit. Allein es ist kennzeichnend für das in Betracht kommende Verhältnis, dass gerade von der Obrigkeit, nicht vom Richter angenommen wird, sie könne Rechte durch eine Entscheidung oder Verfügung verletzen, dass man Gerichte aufrichtet gegen solche Verletzungen von Rechten und dass man vor diesen Gerichten die Obrigkeit herabdrückt zur Gegenpartei desjenigen, der behauptet, dadurch in seinen Rechten verletzt zu sein …“ (Administrativverfahren, 628f; kursive HiO, fette vm). 273 Dh auch außerhalb der verfassungsrechtlich bereits durch Art 17 bzw Art 116 Abs 2 B-VG umschriebenen Sphäre (siehe hiezu näher Balthasar, Grundordnung, 473ff )., innerhalb deren die staatlichen Rechtsträger, als „Träger von Privatrechten“, dem gegenbeteiligten Einzelnen im Zivilprozess gegenüberstehen. 274 Dieser Begriff (samt dahinter stehender „Theorie“, vgl hiezu etwa Jellinek, Staatslehre, 385f ) selbst war nach Raschauer (Allgemeines Verwaltungsrecht1, Rz 14) eher in der deutschen Lehre als in Österreich gebräuchlich (siehe jedoch Balthasar, Verwaltungssenate, 76 [do FN 317], zum seinerzeitigen „Fiscal“ bzw „Kammerprokurator“, sowie Füger, Verfahren, 7, wo noch – in Zusammenhang mit der Darstellung der Zuständigkeiten des „Landrechtes“ – ganz selbstverständlich vom „Fiscus“, er mag als Kläger, Beklagter, oder als tertius interveniens aufscheinen“, die Rede ist). 275 Tatsächlich mag man sich auch fragen, mit welchen Zwangsmitteln – in letzter Konsequenz – auf dem Territorium eines souveränen Staates gegen denselben (und dessen Macht) Vollstreckung geführt werden sollte (vgl denn auch, für Österreich, die letztliche Konzentration politischer Macht und juristischer Exekutionsbefugnis bei – zumindest auf Bundesebene – ein und demselben Organ, dem BPräs [Art 146 Abs 2 B-VG]). Weniger problematisch ist die Lösung (zumindest für bestimmte Kategorien von Fällen) dann, wenn – wie insbesondere in einem föderalen System – sich die Rollen des exequens und des exequendus auf verschiedene Rechtsträger verteilen. Dies ermöglichte seinerzeit, im Hl. Römischen Reich, zumindest Ansätze einer (vom Reich gegenüber den Reichsständen geübten) Staatsgerichtsbarkeit (vgl etwa Link, Pütter, 321f ) und könnte künftig zu einer Aufgabe der europäischen Ebene gegenüber den einzelnen Mitgliedstaaten der EU werden. 276 Vgl bereits Balthasar, ÖJZ 1998, 330 (uHw auf §§ 63 Abs 1 VwGG, 87 Abs 2 VfGG, § 67c Abs 3 AVG, jeweils insoweit, als „sie nicht auf die [Nicht-]Erlassung eines Bescheides abzielen“ und nicht in einem Verfahren nach Art 137 B-VG durchsetzbar sind), sowie Ders, ÖJZ 1997, 13ff (insbes auch do FN 155). 277 Vgl bereits Balthasar, ÖJZ 1998, 330 (aber auch aaO, 325f, insbes do FN 42). 278 Auf diesem Wege können von vorneherein nur „vermögensrechtliche Ansprüche an den Bund, die Länder, die Gemeinden und die Gemeindeverbände“ behandelt werden (vgl VfSlg 17.101).

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durch eine behördliche Vorschreibung einer Auflage an den einen Privaten begünstige anderen Privaten mangelt daher jedenfalls279 nach VVG280 jede Rechtsmacht, die Einhaltung dieser Vorschreibung als Partei zu erzwingen.281 ) Letztlich nur kassatorischer Rechtsschutz Sodann darf aber nicht vernachlässigt werden, dass zwar die Berufungsbehörde nach § 66 Abs 4 AVG regelmäßig verpflichtet ist, „immer in der Sache selbst zu entscheiden“, deren meritorische Entscheidung (letzter Instanz) jedoch ihrerseits gegenwärtig nur einer kassatorischen Kontrolle – sei es, im Sonderfall der territorialen Selbstverwaltung, nach Art 119a Abs 5 B-VG, – sei es jener des VwGH282 und/oder des VfGH283 unterliegt. ____________________

279 Vgl aber auch etwa § 360 GewO, der auch nach Einführung eines Antragsrechtes des Nachbarn in § 79a Abs 3 GewO weiterhin rein amtswegig strukturiert ist. 280 Siehe näher Balthasar, Effektiver Rechtsschutz, 199f. 281 In noch stärkerem Maße gilt dies für „Übereinkommen“ inter privatos (siehe unten FN 763). 282 § 42 Abs 1 VwGG kennt nur die Alternative der Abweisung der Beschwerde „als unbegründet“ oder die Aufhebung des angefochtenen Bescheides – aus zumindest einem der in Abs 2 genannten Gründe. Auf verfassungsrechtlicher Ebene ließ sich diese Beschränkung des VwGH in der Vergangenheit noch am ehesten aus der bereits mit der I. B-VGNov erfolgten Aufhebung des Art 133 Abs 3 B-VG 1920 iVm der nachmaligen Einführung einer meritorischen Verwaltungsgerichtsbarkeit nur in den Fällen des Art 132 B-VG (zur interessanten Frage, ob diese Spezialkompentenz überdies, entgegen der ständigen Praxis des VwGH – vgl etwa VwGH 26.6.2007, Zl 2005/01/0293, oder 5.10.2007, Zl 2007/ 20/0416, jeweils mwHw; 6.7.2006, Zl 2005/07/0169; 11.12.2003, Zl 2003/07/0079 [= VwSlg 16239/A]; 20.3.2003, Zl 2001/07/0072; 15. 9. 1992, Zl 92/04/0025 uva – eine Handhabung des § 66 Abs 2 AVG durch den VwGH ausschließe, siehe Kneihs, ZfV 2006, 617ff, sowie, diesem replizierend, VwGH 28.3.2008, Zl 2005/12/0178; vgl auch die rezente Betonung in Art 132a Abs 2 B-VG [„immer in der Sache selbst“]) ableiten (vgl Balthasar, Verwaltungssenate, 105 [do FN 405]). Spätestens ( vgl jedoch bereits die Verwendung des Begriffes „erkennen“ in Art 129a Abs 1 B-VG sowie in Art 129c Abs 1 B-VG idF BGBl I 2005/100 in einem die Anwendung des § 66 Abs 4 AVG nicht hindernden Sinn [siehe VfSlg 14.164 und hiezu näher Balthasar, uvs aktuell 2006, 10f, do FN 21]) nach der Einrichtung des AsylGH, der auf der verfassungsrechtlichen Ebene (Art 129c ff B-VG idF BGBl i 2008/2) in genau gleicher Weise wie der VwGH als förmliches Gericht (vgl unten FN 296) eingerichtet ist und über (Beschwerden gegen) „Bescheide“ von „Verwaltungsbehörden“, „nach Erschöpfung des Instanzenzuges“, „erkennt“, auf der – im Rahmen eines einheitlichen Konzepts (vgl VfSlg 16.122) geschaffenen – einfachgesetzlichen Ebene jedoch volles meritorisches pouvoir eingeräumt erhalten hat (siehe gleichfalls unten FN 296), stellt sich freilich zunächst die Frage, ob angesichts dieser jüngeren Verwendung des Begriffes „erkennen“ die frühere verfassungsrechtliche Argumentation noch aufrechterhalten werden könne, und, verneinendenfalls, nach der ausreichenden Sachgerechtigkeit der hier – lediglich auf der einfachgesetzlichen Ebene – zwischen VwGH einer- und AsylGH andererseits vorgenommenen Differenzierung. 283 Während beim VwGH die in der Stammfassung des B-VG enthaltene Ermächtigung zur meritorischen Entscheidung schon 1925 wieder entfiel (und nachmals, mit der Nov

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Eine solche Beschränkung auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides bietet allerdings vollständigen Schutz nur gegenüber mit dem angefochtenen Bescheid bewirkter Eingriffe in „Rechte“ bzw „rechtliche Interessen“, also hinsichtlich negativer Recht(sansprüch)e.284 Dass die Beschränkung auf kassatorische Entscheidung dagegen hinsichtlich positiver Rechtsansprüche gerade im Konfliktsfall – dh einer obstinaten belangten Behörde (zumal der politischen Verwaltung285) gegen____________________

BGBl 1946/211, nur hinsichtlich Säumnisbeschwerden wiederkehrte; siehe gerade vorige FN), beseitigte dieselbe I. B-VG-Nov auf der verfassungsrechtlichen Ebene hinsichtlich des VfGH dessen in Art 144 Abs 2 B-VG 1920 erstmals festgeschriebene Kompetenz zur Kassation (gegenüber der [zumindest prima facie] lediglich deklaratorischen Kompetenz des RG, siehe unten [im Text bei] FN 401 und 406). Daraus wurde in der Folge abgeleitet, es stehe dem einfachen Gesetzgeber frei, den VfGH im Verfahren nach Art 144 B-VG wiederum auf eine deklaratorische Kompetenz zu beschränken (VfSlg 3864, vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 71 [do FN 132]). Im Lichte der jüngsten Entwicklung – der einfachgesetzlichen Berufung des AsylGH zur meritorischen Entscheidung auf der Grundlage desselben verfassungsrechtlichen Begriffes („erkennen“; siehe gerade vorige FN) – stellt sich aber nunmehr auch für den VfGH umgekehrt die Frage nach der ausreichenden Sachgerechtigkeit seiner (einfachgesetzlichen) Beschränkung auf die Kassation im Verfahren nach Art 144 B-VG. Hinsichtlich des nunmehrigen Verfahrens nach Art 144a Abs 1 B-VG sei noch dazu auf Art 132a Abs 2 B-VG verwiesen, wonach hier der VwGH künftig stets „in der Sache selbst“ zu entscheiden hat, was das für den VfGH gegenüber Entscheidungen des AsylGH einfachgesetzlich weiter aufrechterhaltene Verbot meritorischer Entscheidung (§ 88a iVm § 87 Abs 1 VfGG) zusätzlich begründungspflichtig erscheinen lässt. 284 Vgl zu diesen Balthasar, ÖJZ 1998, 331f. Ob es zu deren Erweis der Konstruktion eines nicht positivierten, jedoch „implizit vorausgesetzten“ „Legalitätsrechtes“ bedürfe (so Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 363f ), erscheint mir zweifelhaft, schon mit Blick auf § 9 AVG iVm § 16f ABGB. Zuzugeben ist freilich die bei einem solchen Ansatz oft (zunächst) hohe Unbestimmtheit der subjektiven Rechtssphäre; gerade diese wird aber meiner Ansicht nach von der in § 8 AVG positivrechtlich enthaltenen (jedoch wiederum von Schulev-Steindl [siehe unten FN 346] abgelehnten) Differenzierung ohnedies reflektiert. 285 Von dieser wird traditionell – schon vor dem Inkrafttreten des AVG bzw des B-VG – die Rechtsverletzung erwartet, siehe gerade oben FN 272. Vor diesem Hintergrund muten aber die Ausführungen in VfSlg 14.295 (Hvm): „Der Umstand, daß für die Durchsetzung der Erlassung einer solchen Verordnung nach dem Rechtsschutzsystem der österreichischen Bundesverfassung den Interessenten kein dem Säumnisbeschwerdeverfahren vergleichbares Rechtsschutzinstrumentarium zur Verfügung steht, ändert nichts an der Verpflichtung des Bundesministers und deren – anderweitig gegebener, wenn auch nicht direkt durchsetzbarer – Sanktionierung; es darf dabei auch nicht übersehen werden, daß auch die Effektivität der Gewährung individuell-konkreten Rechtsschutzes nach Anrufung des Grenzorganes (etwa des Verwaltungsgerichtshofes) nur mehr davon abhängt, daß dieses Grenzorgan die ihm übertragenen Pflichten gesetzesgemäß wahrnimmt, ohne daß die Möglichkeit bestünde, sich im Falle von dessen Untätigkeit an ein anderes Staatsorgan zu wenden. Der Umstand allein, daß in der Frage der Verordnungserlassung im Untätigkeitsfall kein dem Bundesminister übergeordnetes Organ angerufen werden kann, vermag daher das Bestehen der Verpflichtung oder die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen an sich nicht in Frage zu stellen.“ – geradezu zynisch an, setzen sie doch – mittels des die differentia specifica verschleiernden, (allzu) abstrakten Begriffes eines „Grenzorgans“ – rechtswidriges Verhalten eines Organs der politischen Verwaltung – also ein solches Verhalten, dessen regelmäßige Erwartung überhaupt erst Anlass zur

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über – nicht vermag, den rechtlich gebotenen Zustand auch tatsächlich Wirklichkeit werden zu lassen286, ist erst in der jüngeren Vergangenheit wieder deutlicher ins Bewusstsein getreten.287 Für diese Fälle288 gilt also: ____________________

Einrichtung der ständigen Organe des VII. Hauptstückes des B-VG gegeben hat – mit rechtswidrigem Verhalten eines Kontrollorgans selbst gleich und negieren damit die spezifische Bedeutung der Kontrollorgane für das rechtsstaatliche Bauprinzip (sub titulo „Rechtsschutzstaat“, vgl unten Punkt II/A/1, zweites Zitat, letzes Wort) vollständig (auch ein „Kontrollor“ mag zwar seinerseits grundsätzlich der „Kontrolle“ bedürfen, aber doch – bei sachlicher Betrachtung – in einem qualitativ wesentlich anderen und quantitativ erheblich geringeren Ausmaß, mündete der „Kontrollprozess“ doch ansonsten in einen „infiniten Regress“ [vgl Grof, FG Machacek/Matscher, 154]; damit ist aber auch die argumentative Basis dafür gewonnen, die Berechtigung der Vermeidung dieses Regresses nicht, wie in VfSlg 14.295 [kurz-]geschlossen, in die Abschaffung jedweder Kontrolle überhaupt, bzw in die Gleichsetzung behördeninterner mit gerichtlicher, und damit externer, Kontrolle münden zu lassen). 286 Die Aufhebung der Versagung einer Bewilligung selbst wegen klarster inhaltlicher Rechtswidrigkeit ersetzt eben noch keineswegs den nach wie vor erforderlichen meritorischen Akt der belangt gewesenen Behörde, die sich im übrigen selbst ihrer Bindung an die Rechtsanschauung des aufhebenden Erkenntnisses (§ 63 Abs 1 VwGG, § 87 Abs 2 VfGG) durch weitere Ermittlungen vergleichsweise leicht entziehen kann (selbst ein Verstoß des – rechtzeitigen – Ersatzbescheides gegen die Bindungswirkung führte aber wiederum nur zur Aufhebung, nicht aber zur Herzustellung des gebotenen Rechtszustandes selbst). Dazu kommt noch der bekannte – eigentlich geradezu aberwitzige – Effekt, dass der Adressat einer Bewilligung sich gegen die Vorschreibung einzelner belastender Auflagen nur um den Preis der Aufhebung des gesamten Bescheides wenden kann (vgl Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 106, 167; Thienel, Mehrpolige Rechtsverhältnisse, 24f ). 287 Vgl Warta, Wie man das Recht begräbt; Jabloner, ZfV 2006, 431; Balthasar, migralex 2008, 93 (do FN 85); siehe auch Grof, FG Machacek/Matscher, 156 (Text bei do FN 56). 288 (Auch; siehe bereits oben FN 282f ) der hier aufgezeigte ganz unterschiedliche Wirkungsgrad der Kassation je nach Art des betroffenen Rechts spricht mE überdies gegen die weitere Sachgerechtigkeit der einfachgesetzlichen Beschränkung von VwGH und VfGH auf die Kassation (krit auch bereits Thienel, Mehrpolige Rechtsverhältnisse, insbes 97f ), zumal es ja weitgehend von der legistischen Technik abhängt, ob dem Einzelnen die – mittels Kassation erzielbare – Abwehr eines Eingriffs genüge oder er auf die positive Verleihung eines Rechts angewiesen sei: Denn der Effekt der Beschränkung von Aktivitäten des einzelnen im öffentlichen Interesse oder in solchem gegenbeteiligter einzelner kann auch im Schutzbereich eigentlich lediglich „liberaler Abwehrrechte“ wie etwa des Art 6 oder 12 StGG einerseits mittels direkter konkreter Untersagung, andererseits aber mittels generellen Verbots, mit der Möglichkeit nachmaliger konkreter Bewilligung, erzielt werden (vgl Borowski, Grundrechte, 213ff ). Wenn nun, wie gezeigt, die Rechtsposition des einzelnen im Untersagungssystem signifikant stärker ist als im Bewilligungssystem, dann könnte sich hieraus – alternativ (vgl zum genauen „Sitz“ der Verfassungswidrigkeit bei einem „Zusammenspiel mehrerer Bestimmungen“ schon VfSlg 3673 sowie VfSlg 11.506) zur hier angesprochenen mangelnden Sachgerechtigkeit der Beschränkung auf (letztlich) kassatorischen Rechtsschutz – eine generelle Determinante gegen die Zulässigkeit des Bewilligungssystems ergeben (!), jedenfalls aus der Perspektive des Trägers der genannten Grundrechte. So betrachtet knüp-

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– Je weniger die Entscheidung der Berufungsbehörde als effektive Gewährung von Rechtsschutz gegenüber der Unterinstanz289, sondern, gegenteilig, ihrerseits als der Gewährung von Rechtsschutz bedürftige Rechtsverletzung betrachtet werden kann290, umso weniger erscheint das traditionelle Modell, das gegenüber der Entscheidung einer politischen291 – administrativen oder gar quasiparlamentarischen292 – Berufungsbehörde nur die Anrufung kassatorisch entscheidender Kontrollorgane vorsieht, geeignet, die Qualifikation eines „Rechtsanspruches“ bzw „subjektiven Rechts“ (im strengen, klassischen, „zivilistischen“ Sinne), sub titulo „Durchsetzbarkeit“293, selbst bei einer Beschränkung dieses Kriteriums auf das Erkenntnisverfahren, zu gewährleisten. – So gesehen wäre daher die Erfüllung des strengen 294 Kriteriums noch davon abhängig, ob im Gesamt-Verfahren zumindest an einer Stelle ei____________________

fen sich an diese „allgemeine Typisierungen“ also sehr wohl „prinzipielle rechtliche Konsequenzen“ (entgegen Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 929; ähnlich die aktuelle Bedeutung solcher Unterscheidung verkennend Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 541). 289 Dieses funktionelle Verständnis dürfte jedenfalls „vor der Geltung des AVG bzw des VwGG 1930“ viel stärker entwickelt gewesen sein als heutzutage, vgl die bei Balthasar, ZÖR 2003, 258f (do FN 45), gebrachten Belege. Vgl auch noch Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 34 (zur Rechtslage vor der Einrichtung der UVS): „eine derartige Zentralisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit“ – bei „im wesentlichen einem einzigen Gericht, dem VwGH in Wien“ – hat zur Voraussetzung, daß das vorangehende Verwaltungsverfahren gerichtsförmig ausgestaltet wird und daß die verwaltungsinterne Kontrolle relativ weitgehend entwickelt ist. Bereits im Bereich der Verwaltung müssen eine hinreichende Sachverhaltsermittlung, die Mitwirkung der Parteien am Verfahren und ein Teil des Rechtsschutzes gewährt werden.“ (Hvm). 290 Diese prinzipielle Einheit sämtlicher unter den Höchstgerichten des öffentlichen Rechts stehender Verwaltungsinstanzen wurde in der Vergangenheit– wohl in dem Bestreben, durch „völlige Trennung“ von den Verwaltungsbehörden den Charakter als „Gericht“ zu wahren (vgl, zum VwGH, Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 34) – (mE zu) stark herausgearbeitet (vgl, soweit zu sehen, zuletzt VfSlg 12.545). 291 Vgl gerade oben FN 272 und 285. 292 Bekanntlich wird der Gemeinderat – zufolge schematischer Zuordnung der territorialen Selbstverwaltung „in toto“ zur ihrerseits undifferenzierten Staatsfunktion „Verwaltung“ – ungeachtet seiner Eigenschaft als „allgemeiner Vertretungskörper“ (Art 117 Abs 1 lit a B-VG) als oberste Verwaltungsbehörde im eigenen Wirkungsbereich tätig (vgl Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 314, 462; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 871). Siehe jedoch unten im Zweiten Teil, Punkt III/B/3, Punkt IV, lit B und lit C/2. 293 Siehe oben lit bc/. 294 Exakt dieses Verständnis liegt aber offensichtlich auch dem – hinkünftig wohl für weiteste Teile des Verwaltungsrechts einschlägigen – Art 47 der EU-Grundrechtecharta (siehe zu diesem näher jüngst Balthasar, Effektiver Rechtsschutz, 169f ) zugrunde, sieht dieser doch (über Art 6 Abs 1 und Art 13 EMRK hinaus) vor, dass „jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, … das Recht (hat), … bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen“ (Abs 1), wobei Abs 2 noch spezifiziert, dass dieses Recht auch einen Anspruch auf öffentliche Verhandlung „ihrer Sache … in einem fairen Verfahren“ umfasst.

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ne Anwendung des § 66 Abs 4 AVG (oder einer anderen Bestimmung vergleichbaren Inhalts) durch eine von der (jeweils betrachteten) Behörde der politischen Verwaltung genügend unabhängige295 – insbesondere also durch eine förmliche296 oder zumindest im weiteren Sinne so anzusprechende297 verwaltungsgerichtliche – Instanz möglich298 sei.299 ____________________

295 Je enger Unter- und Oberinstanz faktisch verflochten sind, umso weniger kann davon gesprochen werden, dass gegen die Unterinstanz ein Recht(sanspruch) vor der Oberinstanz „durchgesetzt“ werde (umso mehr gleicht das Rechtsmittel dem einer – nichtdevolutiven – Remonstration bzw Vorstellung, also einem [nicht von vorneherein stets chancenlosen, vgl gerade oben FN 289 sowie unten FN 351] Appell an die Einsicht desselben Organs). Die danach auch in administrativen Bezügen für die Annahme des Kriteriums der „Durchsetzbarkeit“ grundsätzlich erforderliche relative Unabhängigkeit dürfte in jenen Konstellationen am schwächsten ausgeprägt sein, in denen Dienst- und Fachaufsicht über Unter- wie Oberinstanz in einer Hand konzentriert sind; am anderen Ende der Skala steht der Wechsel des (organisatorischen) Rechtsträgers, wie etwa im Bereich der mittelbaren Bundesverwaltung vom LH zum BM (soweit von Art 103 Abs 4 B-VG noch zugelassen bzw ausgeschöpft). 296 Der AsylGH wird zwar, anders als sein institutioneller Vorgänger, der UBAS (vgl Art 151 Abs 39 Z 1 B-VG), vom B-VG förmlich als Gericht eingeordnet (siehe insbes Art 129d Abs 4 B-VG; vgl auch Muzak in Muzak/Rohrböck, Asylgerichtshof, 24f ), hat aber, in ganz gleicher Weise wie sein Vorgänger, auf der Grundlage des (nur durch das Neuerungsverbot des § 40 Abs 1 AsylG 2005; siehe unten FN 816) modifizierten § 66 AVG zu entscheiden (§ 23 AsylGHG), was – gegenüber der traditionellen Auffassung vom engen Zusammenhang zwischen Verwaltungsgerichtsbarkeit und Kassation (vgl Balthasar, ZÖR 2003, 270, do FN 111 [uHw auf Merkl und Ringhofer], Grundordnung, 418f, 493ff [zum „System nachprüfender Kontrolle“]) – einen ganz bemerkenswert radikalen (und allenfalls durch eine erweiterte Handhabung des § 66 Abs 2 AVG [vgl Balthasar, migralex 2008, 62, do FN 20] milderbaren) Systemwechsel darstellt. Vgl auch bereits oben FN 282f. 297 Für die UVS wurde die volle Anwendbarkeit des § 66 AVG durch § 67h AVG idF BGBl I 2002/65) in eine dem „System nachprüfender Kontrolle“ (siehe gerade vorige FN) rein rechtlich gesehen besser Rechnung tragende Weise transformiert (vgl näher Balthasar, ZÖR 2003, 302ff; Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67h, Rz 4ff, insbes 9ff). De facto dürfte sich an der vollen Handhabung des § 66 Abs 4 AVG jedoch kaum etwas geändert haben, was nicht zuletzt an der (wohl verfehlten, vgl Hengstschläger/ Leeb, aaO, Rz 9) hL zu den tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des „Widerspruchs“ der belangten Behörde (vgl Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 5ff ) liegen dürfte. Auf Verfahren des UUS ist § 67h AVG ausdrücklich (vgl § 12 Abs 1 USG 2000) nicht anzuwenden. 298 Diese verfahrensrechtliche (und, unter dem Gesichtspunkt der Effizienz des Rechtsschutzes, letztlich, innerstaatlich, im rechtsstaatlichen Bauprinzip fundierte) Betrachtungsweise (zum gleichfalls in diese Richtung weisenden Art 47 EU-Grundrechtecharta siehe gerade oben FN 294) bedarf des Ausgleichs mit jener gegenläufigen, primär aus dem demokratischen, aber auch aus dem bundesstaatlichen und nicht zuletzt gleichfalls aus dem rechtsstaatlichen Bauprinzip erfließenden Schranke einer „zu weitgehenden Übertragung von Entscheidungsbefugnissen, insbesondere reformatorischer Art, an ‚gerichtliche Instanzen‘ “ (cit Balthasar, ZÖR 2003, 270; siehe auch die Literaturübersicht bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67h, Rz 10f, sowie gerade oben vorvorige FN zum „System nachprüfender Kontrolle“), und zwar wohl am ehesten so, dass die kontrollierenden Organe die Verwaltung nicht regelmäßig, sondern nur – im zur Gewährleistung

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c) „Subjektives Recht“ in seiner Abgrenzung zu „Rechtsanspruch“ und „rechtlichen Interessen“ ca) Der dritte Begriff der „subjektiven Rechte“ § 8 AVG verwendet, wie erwähnt, zwar die Begriffe „Rechtsanspruch“ und „rechtliches Interesse“, nicht aber auch jenen des „subjektiven Rechts“. Dieser scheint im AVG erst in § 37 („Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen“), vor allem299a aber in § 68 – Abs 2, 3 und 6 – auf. Während nun die Wortwahl des § 37 AVG sichtlich nicht ausreichend mit § 8 AVG abgestimmt ist, da in dieser das Rechtsgehör der Parteien während laufenden Verfahrens regelnden Vorschrift300 wohl neben den eigens angeführten „rechtlichen Interessen“ umso mehr die „Rechtsansprüche“ Erwähnung finden müssten, oder aber nur von „Rechten“ (als einer Kurzformel für sämtliche Qualitätsstufen) die Rede sein dürfte301, scheinen die in § 68 Abs 2 und 3 AVG dem Begriff des „Rechtes“ jeweils beigefügten Begriffe („erwachsen“ bzw „erworben“) bzw die in Abs 6 erfolgende, nahe verwandte Rede von der „Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung“ auf einen speziellen, § 8 AVG ergänzenden Sinn hinzudeuten. Dazu tritt allerdings die – der Schaffung des § 8 AVG zeitlich vorangehende – ausschließliche Rede von einer Verletzung in „Rechten“ in Art 131 Abs 1 Z 1 bzw Art 144 Abs 1 B-VG, sowie, zwar zeitlich § 8 AVG nachfolgend, jedoch, über die Brücke des seinerzeitigen Art 131a B-VG302 bzw des Art 144 Abs 1 B-VG, offenkundig an diesem älteren verfassungsrechtlichen Sprachgebrauch orientiert, in Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG und, gleichlautend, auch in § 67a Abs 1 Z 2 AVG. Demnach erscheint es erforderlich, das gerade (lit b/bd/) erzielte Ergebnis noch explizit an dem Begriff des „subjektiven Rechts“ gegenzuprüfen. ____________________

effektiven Rechtsschutzes unbedingt gebotenen Ausmaß – „ersatzweise“ führen sollen (vgl Balthasar, Grundordnung, 153, 421, insbes do FN 1990; Ders, Verwaltungssenate, 32ff; im Ergebnis ähnlich auch bereits Jabloner, ÖJZ 1994, 337, uHw auf Walter [do FN 70]). 299 Von dieser Warte aus am ungünstigsten wäre daher eine erstinstanzliche Zuständigkeit eines obersten Organs iSd Art 19 Abs 1 B-VG, mit nachfolgendem Rechtszug ausschließlich an VfGH und VwGH (so bereits Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 34). 299a Siehe jedoch auch unten FN 581 (zu § 43 Abs 3 AVG). 300 Vgl, zum Kontext, bereits oben im Text bei FN 213. 301 Beide Alternativen führen, wie leicht nachvollziehbar, zum gleichen Ergebnis; damit bestimmt sich aber auch für § 37 AVG der allfällige Mehrwert des Begriffes des „Rechtes“ aus § 68 AVG. 302 IdF BGBl 1975/302 (aufgehoben mit BGBl 1988/685).

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cb) „Subjektive öffentliche Rechte“ bei Bernatzik Bezeichnenderweise schrieb seinerzeit Bernatzik303: „… gibt es gewiss auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes subjektive Rechte, d.h. ein durch besondere staatliche Einrichtungen, neuestens selbst durch gerichtliche Tätigkeit zu verwirklichendes Handeln-Dürfen, das Recht des Staates auf Steuern und Gebühren , auf Leistung des Militärdienstes, das Recht des Einzelnen auf Betrieb des consentirten Gewerbes, auf Bezalung der Pension, auf Benützung des Gemeindegutes, u.s.w.“

Denn zieht man von dieser – ja geradewegs zum Beweise dafür, dass es die betreffende Spezies „subjektiver Rechte“ „auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes“ überhaupt gebe, erstellten – Aufzählung die – an erster Stelle (!) genannten – verschiedenen „Rechte des Staates“ gegenüber seinen Normunterworfenen (Steuer- bzw Militärdienstpflichtigen) ab304, dann bleiben als „Rechte“ der Normunterworfenen gegenüber dem Staat – einmal „vermögensrechtliche Ansprüche“ im Sinne des (heutigen) Art 137 B-VG305 – zum andern aber begünstigende Resultate eines bereits einmal durchgeführten Verwaltungsverfahrens. Es liegt klar auf der Hand, dass bei einem solchen Begriffsverständnis kaum jemals ein „Recht“ unter § 8 AVG subsumiert werden könnte, zumal jedenfalls die große Mehrzahl der Verwaltungsverfahren nicht „vermögensrechtliche Ansprüche“ betrifft und auch das – vorstehend so akzentuierte – Moment der „Durchsetzbarkeit“ jedenfalls in Ansehung der zweiten Fallgruppe (in der der Inhaber des „Rechts“ definitionsgemäß ja bereits begünstigt wurde, während vor gewährter Begünstigung eben gerade noch kein „Recht“ vorliegt) keine Bedeutung erlangen zu können scheint. Dies scheint aber weiters zu zeigen: Die ursprünglich dem Zivilrecht306 entlehnte Rede von „Rechten“307, „(Rechts-)Ansprüchen“, „(rechtlichen) Interessen“ – wobei aber dort „Rech____________________

303 304

Rechtsprechung, 185 (Hvm). Gerade diese staatlichen „Rechte“ sind nach heute herrschender Auffassung sämtlich nicht solche, sondern – allenfalls in ermächtigende und verpflichtend auszuübende aufgliederbare – Kompetenzen (vgl VfSlg 17.220). Siehe jedoch auch bereits oben Z 2/d/da, lit und . In concreto hat übrigens Bernatzik selbst (Rechtsprechung, 32) darauf hingewiesen, dass gerade „in Militär- und Finanzsachen“, im Unterschied zum Polizeirecht, „die Obrigkeit“ in ihrem Verhältnis zum Einzelnen noch in der frühen Neuzeit „tanquam pars“, dh die betreffenden Hoheitsrechte als (fürstliche) „Privatrechte“ aufgefasst worden waren. Vgl auch Jellinek, System, 61ff. 305 Soferne nicht ohnedies der Zivilrechtsweg eröffnet sein sollte. 306 Dies ergibt sich für die (aus der Sicht Bernatziks bereits) „ältere Literatur“ des 19. Jahrhunderts schon aus der damals – nach früheren reichhaltigen, jedoch zwischenzeitlich vollständig vergessenen – Ansätzen (vgl Tezner, Verwaltungsrechtspflege I, 3) – selbstverständlich vorgenommenen Gleichsetzung der Begriffe „Rechtsprechung“ und „Rechtspflege“ im Sinne von „Justiz“, bzw von „subjektives Recht“ und „Privatrecht“ (vgl Ber-

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te“ „Rechtsansprüchen“ nicht als je eigene Kategorie gegenüberstehen, sondern das Vorliegen eines „Anspruches“ essentiale eines (Voll-)Rechts ist, während wesentliche Defekte der (mit dem Begriff „Anspruch“ signalisierten) Durchsetzbarkeit die Herabstufung des (Voll-)Rechts zu einem bloßen „rechtlichen Interesse“ bewirken308 – bereitet hinsichtlich ihrer Übertragung auf das Verwaltungsverfahren wohl deshalb solche Schwierigkeiten, da das Verwaltungsverfahren sich nicht einfach mit dem Zivilprozess vergleichen lässt. Dies sei im Folgenden – in Abwandlung einer bekannten rechtstheoretischen Position Merkls – näher dargestellt: cc) „Recht“ als Ausfluss (erst) der „Rechtskraft“ ) Allgemeines Die in der Überschrift (zu lit cc) zum Ausdruck kommende sprachliche Umkehrung der bekannten These Merkls („Rechtskraft“ als „spezifische Geltungsdauer von Rechtlichem“309) muss, als solche, keineswegs einen Unterschied in der Sache bezeichnen, zumal Merkl ja keine nur in eine Richtung weisende Kausalbeziehung, sondern eine Eigenschaftszuschreibung, abgeleitet aus dem „Wesen des Rechts“310, also eine – grundsätzlich in beide Richtungen wirkende – Identitätsbeziehung im Sinn hatte. Gerade aus der hier eingenommenen verfahrensrechtlichen Perspektive wird aber deutlich, warum Merkls – in ihrer Schlichtheit311 geradezu ____________________

natzik, Rechtsprechung, 14; siehe auch Habermas, Faktizität und Geltung, 112, und Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 4 [„Das subjektive Recht war zunächst … als subjektives Privatrecht … im Brennpunkt rechtswissenschaftlicher Auseinandersetzung“], 7 [„Hat sich doch das öffentliche aus dem privaten subjektiven Recht heraus … entwickelt“]). Beide Gleichsetzungen sind sichtlich Folge des (zumal Hoch-)Absolutismus, der „Verwaltung“ als richterlicher Kontrolle entzogene (zweckmäßige) „Polizei“ im (fürstlichen oder) allgemeinen Interesse konzipiert hatte (vgl Bernatzik, ib; Balthasar, Verwaltungssenate, 73f; siehe auch Wesel, Geschichte, Rz 243). Vgl auch Balthasar, uvs aktuell 2008, 111, zum Ausmaß der Vorbildwirkung des Zivil(prozess)rechts für die Gestaltung des AVG. Siehe schließlich auch gleich unten FN 311. 307 Jellinek, System, 1ff, weist dagegen vorrangig auf die prägende Kraft der Idee der (vorstaatlichen) Menschen- bzw Grundrechte (aus naturrechtlicher Wurzel) bei Locke und Blackstone hin. Auch damit wird allerdings letztlich die Brücke zum Zivilrecht geschlagen („Alle öffentliche Berechtigung … erscheint nur als ein Zubehör der privaten“). 308 Siehe oben lit b/bc/. 309 Cit Merkl, Rechtskraft, 177; vgl auch Kucsko-Stadlmayer, Rechtskraftlehre, 122. 310 Cit Kucsko-Stadlmayer, Rechtskraftlehre, 125. 311 Eigentlicher Ausgangspunkt dürfte dabei – bei eminent politischem „erkenntnisleitenden Interesse“! – der zivilrechtliche Unterschied zwischen „Eigentum“ (zur auch aktuellen bzw künftigen Relevanz gerade dieses Instituts im gegebenen Kontext siehe unten FN 337) und „Bittleihe“ gewesen sein, vgl Rechtseinheit, 1149 (Hvm): „So viel ist richtig, dass der konstitutionelle Staat von heute mit dem absoluten vor der letzten geschrie-

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geniale – These, die dieser ja ganz allgemein, dh auch auf generelle Akte jedweder Stufe, angewandt wissen wollte312, bis heute keine rechte Gefolgschaft gefunden hat313: Denn „Recht“ im eigentlichen Sinne ist eben der ursprünglichen, sichtlich immer noch lebendigen Anschauung314 nicht so sehr die (generell-)abstrakte „Norm“314a (diese wird viel eher lediglich als interne, prinzipienhafte, dh nicht im strengen Sinne bindende Handlungsanleitung verstanden315), sondern erst das tatsächlich wirksam getätigte (individuell-)konkrete316 Rechtsgeschäft.317 ____________________

benen Verfassung ... im Rechtssinne identisch ist. Man darf aber darum doch nicht glauben, ... dass alle konstitutionellen Staatseinrichtungen nur prekaristischer Ausfluß des Absolutismus“ – hier schließt Merkl bis in die Formulierung hinein an Tezner, Verwaltungsrechtspflege I, 13, an (vgl aber auch Jellinek, Staatslehre, 648) – „seien, der sie wie ein Prekarium beliebig zurücknehmen ... dürfe. Nein, der Absolutismus hat gerade vom Standpunkt dieser unserer Staatskonstruktion aus mit der Dezemberverfassung endgültig abgedankt ...“ Siehe auch bereits Lippold, Recht und Ordnung, 248ff, sowie unten FN 1165. In dieser verfassungsrechtlichen Instrumentalisierung des Eigentumsbegriffes bewegt sich Merkl übrigens auf den Spuren bereits Lockes (vgl oben FN 35 zu dessen weitem Verständnis des Begriffes „property“). 312 Siehe Merkl, Rechtskraft, 166, 178ff, 302; Prolegomena, 291f. Vgl auch KucskoStadlmayer, Rechtskraftlehre, 122f. 313 Vgl bereits zeitgenössisch, und aus dem engeren Kreis, Pitamic, ZÖR 1925, 160ff; vgl sodann gegenwärtig nur Kucsko-Stadlmayer, Rechtskraftlehre, 130ff, Dies, Schutz, 96f, uHw auf entsprechende Judikatur des VfGH; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 229. 314 Dieser steht, unverbunden, die krass gegenteilige, rechtsphilosophische Auffassung gegenüber, wonach gerade den allgemeinsten „Gesetzen“ die allergrößte Unverbrüchlichkeit bzw Bestandskraft zukomme (vgl etwa Achenwall/Pütter, Elementa, §§ 99, 100, 112, 118-120, insbesondere aber § 231: „Ius naturae est immutabile, aeternum, indispensabile“). Gerade diese – letztlich eleatische – Position teilte sichtlich auch (der junge) Merkl, wenn er postulierte: „Die rechtliche Ursprungsnorm, die das Fundament des ganzen Rechtsgebäudes darstellt, ist allein von unbedingter Geltung und hat infolgedessen von Rechts wegen unbegrenzte sowie unbegrenzbare Geltungsdauer. Sie erhebt den Anspruch auf Ewigkeit ...“ (Rechtskraft, 178; kursive H iO, fette vm). Umso bemerkenswerter ist, dass Merkl selbst im Alter die „Baugesetze“ der positiven bundesverfassungsrechtlichen Grundordnung wiederum aus dieser herauslöste (vgl Balthasar, Grundordnung, 20; siehe auch unten FN 1168). 314a Dh, in einer Rechtsordnung wie der unseren, das positive „Gesetz“; zu dessen spezifischen geistesgeschichtlichen Voraussetzungen siehe oben FN 35. 315 Siehe unten FN 346 zu Dworkin. Merkls Konzeption des Stufenbaus der Rechtsordnung stellt klarerweise (vgl gerade vorvorige FN) die vollständige Umkehrung dieser Sichtweise dar (zu den Konsequenzen für die Interpretation[stheorie] vgl Balthasar, ZÖR 2006, 572ff ). 316 Für die noch von Ermacora (Allgemeine Staatslehre, 228) zustimmend verwiesene Auffassung Schopenhauers, wonach der Begriff „des Unrechtes“, „der … laesio“, der ursprüngliche, „positive“, sei, jener des Rechtes dagegen nur die Negation der Verletzung, liegt der Urspung dieser Beschränkung auf das Konkrete (nämlich die je und je verschiedene, konkrete Reaktion auf die bereits erfolgte, je und je verschiedene, konkrete Aktion; vgl ganz ähnlich aber auch noch rezent Borowsky, Art 1, Rz 35 [HiO], wonach „eine fall-

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Lediglich dessen modus scheint sich in der Zwischenzeit insoferne geändert zu haben, als an die Stelle ritueller, magischer Formeln318 der wahre Wille319 des privatautonomen Einzelnen getreten ist.320 ) „Rechte“ im Zivilrecht Gerade jener Bereich, in dem die oben sub lit b behandelte Konstellation des „Kernbereichs der Parteistellung“ zum Tragen kommt, deckt nun primär jene Phase ab, die im Zivilrecht der privatautonomen Ausgestaltung, insbesondere durch Verträge321, überlassen ist, sekundär jedoch ____________________

weise Konkretisierung“ des Begriffes „Menschenwürde“ ex negativo, vom Verletzungsvorgang her, nahe“ liege) besonders offen zu Tage. 317 Vgl etwa unten im Text bei FN 1179f zur von Merkl im zweiten Teil seines „doppelten Rechtsantlitzes“ ausführlich behandelten (und, im dritten Teil, letztlich vehement zurückgewiesenen) Position ua von Sander. Siehe auch Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 4f, zur Auffassung eines „zeitlich-geschichtlichen Primats der subjektiven Rechte vor der objektiven Rechtsordnung“ (Dernburg) bzw der „These einer Evolution der Rechtsordnung aus dem subjektiven Recht heraus“ (Vonlanthen). Selbst Merkl ist ja noch dieser Konzeption verpflichtet, wenn er ursprünglich (siehe oben FN 311) die gesamte Rechtsordnung als – nicht revozierbare (vgl diesbezüglich auch bereits Rechtseinheit, 1132) – Schenkung des absoluten Monarchen an dessen Untertanen – die eben hiedurch eigentlich erst als „Rechtsträger“ konstituiert werden! – begreift. 318 Soferne man allerdings die Akzeptanz der heutigen prozessualen Rechtskraft (siehe gleich unten im Text bei FN 326) mentalitätsmäßig mit jener der ursprünglichen sakralen Formel vergleichen könnte (vgl noch Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns II, 119: „… die bannende Kraft des Heiligen wird zur bindenden Kraft kritisierbarer Geltungsansprüche“ [HiO; krit hiezu, auch mit Blick auf das mögliche Vorbild Deweys, Joas, Entstehung, 277]; vgl auch Lippold, Recht und Ordnung, 44ff ), reichte die fortdauernde Übereinstimmung noch weiter als gerade im Text ausgeführt. 319 Diesen betont stark schon etwa Jellinek, System, 43ff (siehe näher jüngst Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 17ff ). Deren Kritik daran beruht darauf, dass ihre eigene Definition von „subjektiven Rechten als juristischen Positionen“ (vgl etwa aaO, 150) sichtlich abstrakter (und damit umfassender) ist (vgl auch unten FN 346). Allerdings kehrt auch bei Schulev-Steindl der bei der einen Tür hinausgewiesene Wille bei der anderen wieder zurück, und zwar in Gestalt des von ihr behaupteten „Primats der Pflicht gegenüber dem subjektiven Recht“ (aaO, 82f ), wird doch hier zwar nicht der subjektive (willentliche) Anspruch des Berechtigten auf das Verhalten des gegenbeteiligten andern, wohl aber die sogar schon ohne eine derartige Willensbetätigung des Berechtigten, demnach autonom zu leistende subjektive (und damit willentliche) Unterwerfung des Verhaltens des Verpflichteten, unter das rechtlich Gebotene zur Bedingung der Möglichkeit von Recht. 320 Vgl jedenfalls bereits Achenwall/Pütter, Elementa, § 358, zu den Anforderungen eines wirksamen Vertrages („pactum iustum“): „pactum continet consensum reciprocum“, sowie § 361: „… itaque recte dicitur pactum conferre ius irrevocabile, et imponere obligationem irrevocabilem“ (Hvm). Vgl auch Balthasar, ZÖR 2003, 256 (do FN 31) zur Einbeziehung „auch von Privaten auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts gesetzter Akte“ in die Figur der „Rechtskraft“. 321 Aber auch einseitige Akte, wie letztlich sogar Schadenersatz auslösende Delikte (die ja ihrerseits zu [Friedens-]Verträgen, dh einer privatautonomen Einigung über die Wiedergutmachung, führen können), werden seit jeher analog begriffen. Zur Schenkung siehe unten FN 337.

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auch gleich, und zwar zwingend und umfassend, die im Zivilrecht nur fakultativ und punktuell nachfolgende Phase förmlicher Klärung einzelner Rechtsfragen durch das von zumindest einer Seite angerufene Zivilgericht.322 Der Kläger im Zivilprozess befasst das Gericht dagegen in aller Regel erst in einem Stadium, in dem eine rechtsförmliche Kreation von konkreten „Rechten“ durch – privatautonomen – Rechtsakt bereits stattgefunden hat. ) „Rechte“ im Verwaltungsrecht ) „Rechte“ als Ausfluss der Rechtskraft Auch im Verwaltungsverfahren kann nun zwar bereits eine „rechtsgestaltende Verfügung“ eine vergleichbare Rechtsposition – wie in dem von Bernatzik gebrachten Beispiel der erteilten Gewerbebewilligung323 – kreiert haben. Diesfalls verteidigt324 der Inhaber des betreffenden konkreten „Rechtes“325 dieses – bzw dessen „Kraft“326 – in aller Regel gegen ____________________

322 Am ehesten könnte man diese Art von Verwaltungsverfahren vergleichen mit einem die gesamte Angelegenheit erfassenden, sämtlichen Betroffenen oktroierten prätorischen „Vergleich“. 323 Dem (oben mit FN 303 belegten) Zitat lässt sich nicht entnehmen, ob Bernatzik hier eher an die anlagenrechtliche Bewilligung oder an den „Gewerbeschein“ dachte. 324 Geeignetes Mittel hiefür ist die „Berufung“ bzw die „Beschwerde“. Gerade in dieser Konstellation – in der gegen einen behördlichen Eingriff ein bereits existentes subjektives Recht verteidigt wird – liegt klarerweise der ursprüngliche Kernbereich dieser Rechtsmittel (und die Rechtfertigung für die – wie sich später gezeigt hat, freilich unpräzise formulierte und damit die ursprüngliche Abgrenzung zu bloßen „rechtlichen Interessenten“ erschwerende – Gleichbehandlung von „Antrag“ und „Berufung“ im Bereich des Säumnisschutzes). 325 In der gelegentlichen Beifügung des Attributes „wohlerworben“ schwingt semantisch noch die ursprüngliche Zusatzbedingung, dass das betreffende Recht „auf eine einwandfreie Weise erworben“ wurde (cit VfSlg 11.309, Punkt II [Wiedergabe des Einleitungsbeschlusses]; vgl auch Bernatzik, Rechtsprechung, 320: „Wolerworben ist ein Recht dann, wenn der Verwaltungsakt, dem es seine Entstehung verdankt, gegen eine Rechtsnorm nicht verstösst“) mit; Konsequenz der Verfehlung dieser Zusatzbedingung ist klarerweise eine „geringere Rechtskraftwirkung“, zugunsten der Möglichkeit auch nachträglicher Herstellung des objektiven Rechtszustandes (vgl, ua zum seinerzeitigen preußischen Prinzip „objektiver Legalität“, Balthasar, ZÖR 2003, 264 [do FN 77], Grundordnung, 646 [do FN 3146]; vgl auch gegenwärtig noch § 68 Abs 4 und § 69 Abs 1 Z 1 AVG). Mittlerweile umgreift dieses Attribut freilich, ohne erkennbare Beibehaltung der ursprünglichen Bedeutung, nicht mehr nur echte „Rechte“, sondern, demnach statt einem plus ein minus signalisierend, auch „noch nicht effektuierte Anwartschaften“ (vgl Kucsko-Stadlmayer, Schutz, 98ff ), dh „schwebende Berechtigungen …, die erst mit Erfüllung bestimmter Bedingungen zum Vollrecht werden“ (cit Kucsko-Stadlmayer, aaO, 101 [do FN 53]; Hvm). 326 Nicht zufälligerweise gebraucht das AVG also, an den im ersten Absatz der lit c/ca genannten Stellen des § 68 AVG, den Begriff des „Rechtes“ gerade im Kontext der „Rechtskraft“.

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nachfolgende Versuche der Behörde327, in dieses einzugreifen, allenfalls auch gegen diesbezügliche Anträge gegenbeteiligter Dritter328, und zwar vermöge des auf eben dieses konkrete Recht bezogenen „negativen Rechtsanspruches“.329 Wie äußerlich auch immer die ursprünglichen Motive des formellen Verbot des – gegenwärtig in § 68 AVG positivierten330 – „ne bis in idem“ behördlicher Aussprüche gewesen sein mögen331; gerade aus der hieraus resultierenden materiellen Bindung – nicht nur der (gegenbeteiligten) Parteien, – sondern auch der Behörde(n), – wenn nicht überhaupt aller (im Rahmen einer sogenannten „erga omnes“-Wirkung), erwächst schließlich umgekehrt der eigentliche Anreiz, gerade auch für Einzelne, eine bestimmte Rechtsposition entweder, soweit im Verwaltungsrecht (bzw mit Wirkung für dieses) möglich, parteiautonom förmlich zu vereinbaren332, oder, im komplementären Umfang, in einem behördlichen Verfahren festschreiben zu lassen.333 Konsequenz hieraus wiederum ist freilich, dass gerade die festeste Schicht subjektiver Rechte aus der Summe derartiger inkohärenter, vergleichsweise zufälliger, punktueller Aussprüche besteht. Dieser Befund mag – unausgesprochen – im Hintergrund der ständigen Judikatur des VfGH stehen, der bekanntlich noch in VfSlg 10.588 apodiktisch befand: „der österreichischen Verfassungsrechtsordnung“ ist ____________________

327 Auf der verfassungsgerichtlichen Ebene grundsätzlich (siehe näher gleich unten im letzten Absatz dieser lit) auch gegen Versuche des (zumal einfachen) Gesetzgebers. 328 Vgl § 79a Abs 1, 2 bzw Abs 3,4 GewO seit BGBl I 1997/63. Siehe zu letzterer Konstellation auch unten lit C/4.4.1/a/ab//, zweiten Anstrich. 329 Siehe oben FN 284. Rechtliches Interesse und negativer Rechtsanspruch mögen sich in bestimmten Konstellationen auch überlappen, so, wenn ein Nachbar einer Anlage aus einem vorangegangenen Genehmigungsverfahren bereits einen negativen Anspruch auf Beachtung der Wirkungen der res iudicata (dh auf Zurückweisung eines dem bereits entschiedenen gleichartigen neuerlichen Antrages) erlangt hat. 330 Bereits Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, XLIII, wiesen darauf hin, dass § 68 AVG ua „den Theorien“ Bernatziks und Merkls über das Wesen der „Rechtskraft“ „gerecht“ geworden sei. Bei Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 297, liest man nur mehr von einer Orientierung an Merkl; vgl demgegenüber, noch mit einer breiteren Darstellung der „österreichischen Schule“, Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 114 (do FN 5). 331 Bernatzik (Rechtsprechung, 111f ) nennt, uHw auf Paulus („L. 6 D. 44. 2“), a) „die staatliche Pflicht der Friedenswahrung“, b) die Vermeidung „divergirender Entscheidungen“. 332 Zu dieser möglichen Variante der materiellen „Rechtskraft“ siehe gerade oben FN 320. 333 Vgl Bernatzik, Rechtsprechung, 114: „… wird Recht gesprochen, damit das als bestehend anerkannte Rechtsverhältnis fortan unanfechtbar bleibe.“ (Hvm).

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„ein ‚Grundrecht … wohlerworbener Rechte‘334 fremd“, und auch in seiner nunmehrigen Judikatur zum „Vertrauensschutz“335 die verschiedensten Grade subjektivrechtlicher Positionen gleichbehandelt und damit nivelliert336, demnach aber dem verfahrensrechtlichen Institut der Rechtskraft als solchem (schon) gegenüber dem (einfachen) Gesetzgeber keine entscheidende verfassungsrechtliche Bedeutung beimisst.337 ) „Rechtsansprüche“: bestimmte und (deshalb) durchsetzbare Perspektiven Dasjenige – erste – Verfahren, in dem die gerade thematisierte „rechtsgestaltende Verfügung“ erst geschaffen werden soll, kann dagegen klarerweise noch nicht sein eigenes Ergebnis voraussetzen. Insoweit ist es daher durchaus nachvollziehbar, dass § 8 AVG nicht von einem „Recht“ – dessen Verleihung mit dem betreffenden Verfahren ja erst angestrebt wird – spricht, sondern lediglich von einem – den Charakter der Künftigkeit besser zum Ausdruck bringenden – „Rechtsanspruch“.338 Das vorstehend339 so betonte Merkmal der „Durchsetzbarkeit“ mag nun aber dem „Rechtsanspruch“ gerade deshalb eignen, weil das künftig zu verleihende Recht bereits zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruches, dh der Antragstellung, in der Rechtsordnung inhaltlich ausreichend bestimmt ist. Insoferne hängen die beiden vorstehend340 genannten zentralen Elemente über das hier aufgedeckte, dritte Element der „Künf____________________

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Zu diesem Begriff siehe gerade oben FN 325. Siehe näher Kucsko-Stadlmayer, Schutz, 100ff. 336 Siehe näher Kucsko-Stadlmayer, Schutz, 98f. 337 Vgl jedoch Kucsko-Stadlmayer, Schutz, 101, do FN 55, iVm 95, do FN 3, zu dem durchaus denkmöglicherweise, gerade auch in hier einschlägigen Konstellationen, aus Art 5 StGG und Art 1 1. ZPEMRK ableitbaren „Eigentumsschutz“. Der dortigen, an der Judikatur des VfGH geübten Kritik wäre nur hinzuzufügen, dass sich zivilrechtlich „Eigentum“ nicht nur aus synallagmatischen Strukturen – womit Eigenleistungen der Betroffenen, „wie „Pensionsbeiträge bzw „Dienstleistungen“, für die Subsumierbarkeit unter die genannte Garantie konstitutiv würden – sondern auch aus einseitig bindenden Akten ohne verpflichtende Gegenleistung (etwa der „Schenkung“ iSd §§ 938 ABGB) – herleitet und damit auch in der letzteren Konstellation vom gnadenweisen (vgl, interessanterweise, zur hiezu rezenten Stimmung innerhalb des VfGH oben FN 237) „precarium“ (§ 974 ABGB) – dem negativen Ausgangspunkt (siehe gerade oben FN 311 und 317) von Merkls Rechtskraftlehre! – unterscheidet. 338 Auch dieser beinhaltet eine negative Seite, in Gestalt der gerade aus der Antragsbedürftigkeit des Verwaltungsaktes erfließenden Sperrwirkung, dh des Anspruches, dass ein solcher ohne entsprechenden Antrag nicht erlassen werden dürfe (vgl Balthasar, ÖJZ 1998, 331). Siehe auch unten lit C/5/5.2/a. 339 Siehe oben lit bd/. 340 Siehe oben lit bd/. 335

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tigkeit“ wesensmäßig, wenngleich nicht in beide Richtungen hin zwingend341, zusammen. ) „Rechtliche Interessen“: unbestimmte und (deshalb) nicht durchsetzbare Perspektiven Insbesondere342 diese in dem betreffenden Verfahren gegenbeteiligten „Rechte“343 können freilich – entweder – wie zumal „Grundrechte“344 – qualifiziert unbestimmt – oder bzw gerade deshalb verfahrensrechtlich so schwach ausgestaltet345 sein, dass sie im Sinne des § 8 AVG nur als „rechtliche Interessen“346 begriffen werden können. Gerade von daher versteht man dann aber auch den älteren Ansatz der Rechtsprechung des VwGH347 und der Lehre348, als materielle „Rechte“ ____________________

341 Zwar dürfte qualifizierte inhaltliche Unbestimmtheit (die wohl gegenwärtig in aller Regel [siehe jedoch gleich nächste FN] bereits von Art 18 Abs 1 B-VG [vgl oben im Text bei FN 226ff ] untersagt wäre) die Hebung des „rechtlichen Interesses“ zu einem „Rechtsanspruch“ hindern; die Versagung der – für die Qualifikation zu einem „Rechtsanspruch“ erforderlichen – Durchsetzbarkeit ist aber klarerweise auch bei vollständiger inhaltlicher Bestimmtheit denkbar. 342 Zu Beispielen einer auch noch gegenwärtig vergleichbar schwachen Ausgestaltung der „Rechte“ der „Hauptpartei“ siehe jedoch bereits oben im Text nach FN 232. 343 Dabei sei betont, dass die verfahrensrechtliche Position bei verschiedenen Parteien ein und desselben Verfahrens durchaus unterschiedlich sein kann, insbesondere, wenn die eine – in diesem Stadium noch „rechtlose“, dh nur Anspruchs-berechtigte – Partei eine „rechtsgestaltende Verfügung“ der Behörde beantragt, die, falls erlassen, möglicherweise in anderen Parteien von derselben oder einer anderen Behörde bereits früher verliehene oder sonst – gesetzes- oder gar verfassungsunmittelbar – zustehende „Rechte“ eingriffe. 344 Schulev-Steindl (Subjektive Rechte, 6, do FN 20) referiert selbst jene ältere (aber der Stammfassung des AVG zeitlich näherstehende!) Auffassung, die den Rechtscharakter von Grundrechten (jedenfalls im Sinne unmittelbarer Anwendbarkeit für die Vollziehung) überhaupt bezweifelte. 345 Bei Schulev-Steindl (Subjektive Rechte, 7; Hvm) spiegelt sich dieser Umstand in der Formulierung, es dringe „erst allmählich ins Bewusstsein des Rechtsdenkens, dass verfassungsrechtlich normierte (Grund-)Rechte ihrerseits in gewissem Maße die Einrichtung subjektiver … Rechte auf einfachgesetzlicher Ebene präformieren“, aus. 346 Vgl auch die Differenzierung von Dworkin, der ua zwischen „background rights“ und „institutional rights“ unterscheidet, wobei erstere erst noch, wegen ihres lediglich relativen (und damit hinsichtlich ihres tatsächlich aktuellen) Gewichts, gegen gegenläufige „Rechte“ bzw politische Ziele abgewogen werden müssen (Taking Rights Seriously, 93). Nicht zufällig hat bereits Stelzer darauf verwiesen, dass die neuere Rechtssprechung des VfGH die Grundrechte (samt ihren Vorbehalten), einer anderen (jedoch engst verwandten) Unterscheidung Dworkins folgend, nicht mehr als „Regeln“, sondern als – abwägungsfähige – Prinzipien behandelt (Wesensgehaltsargument, 230f; siehe nunmehr auch Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 693; Borowski, Grundrechte, 68ff ). Schulev-Steindl (zu deren Begriffsverständnis vgl auch Grabenwarter, Subjektive Rechte, 14f ) scheint, wie ihre an meiner Auffassung geübte Kritik zeigt (Subjektive Rechte, 384f [do FN 776]), diese – vom AVG jedoch sichtlich genützte! – Differenzierungsmöglichkeit (siehe oben lit bd/) entgangen zu sein.

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im Sinne (nunmehr) des Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG nur solche zuzulassen, die bereits – unmittelbar durch Gesetz bzw Verordnung oder durch individuellen Verwaltungsakt – ausreichend bestimmt waren.349 Unbestimmtere Rechtspositionen dagegen boten danach, als bloß „rechtliche Interessen“, nur einen (formellen) Anspruch darauf, dass die Behörde die erforderliche – ausreichend bestimmte (und damit ausreichend „kräftige“) „Rechte“ erst schaffende – Konkretisierung in ihrem – bei einem Vergleich mit dem Zivilrecht dort noch gar nicht der behördlichen Ebene, sondern der Sphäre der Privatautonomie entsprechenden – Verfahren350 (wenn sie denn ein solches eingeleitet habe) mängelfrei durchführe.351 cd) Ergebnis Die Einbeziehung des dritten Begriffs, dh desjenigen der „subjektiven Rechte“, hat, soweit zu sehen, keine mit dem zuvor erzielten Resultat unvereinbaren Ergebnisse gebracht; vielmehr spiegelt der weitgehende Verzicht des AVG auf diesen dritten Begriff gerade die Differenz des Verwaltungs(verfahrens)rechts zum Zivil(prozess)recht wider. ____________________

347 Vgl Tezner, Administrativverfahren, 634f. Dort wird einerseits die noch ältere Position zurückgewiesen, dem rechtlichen Interessenten den „verwaltungsgerichtlichen Schutz“ überhaupt zu versagen, „weil dieser nur materiellen Rechten zu dienen habe“, andererseits die künftige Alternative bereits prophetisch skizziert: „Dieser Rückschritt würde höchstwahrscheinlich dadurch ausgeglichen werden, daß über das Gesetz hinaus die Interessenten durch die verwaltungsgerichtliche Praxis zu Berechtigten erhoben würden.“ (Hvm). 348 Vgl etwa die Belege bei Domej, Amtspartei, 89 (do FN 214). 349 Nur in Bezug auf solche kam daher eine Aufhebung des angefochtenen Bescheides nach (nunmehr) § 42 Abs 2 Z 1 VwGG in Betracht. 350 Siehe oben lit . 351 Dies entspricht genau der in den Mat zu § 8 AVG, unter Berufung auf Bernatzik, erläuterten Abgrenzung („Anspruch auf eine bestimmte behördliche Tätigkeit“ gegenüber „Anspruch auf ein bestimmtes behördliches Verfahren“, siehe oben FN 62). Den Wert auch schon dieses letzteren Schutzes umriss Tezner (Administrativverfahren, 635f ) nahezu zeitgleich plastisch wie folgt: „Es beruht … auf einer ungerechtfertigten Unterschätzung des Beamtentums, wenn hohlköpfiger Dünkel, Eigensinn, Böswilligkeit und Gewissenlosigkeit derart vorherrschend angenommen wird, dass das Verharren auf dem einmal getanen Ausspruch trotz innerer Umstimmung durch die Ergebnisse des ordentlich durchgeführten Verfahrens als Regel angenommen wird.“ (HiO). Und Jabloner hat erst jüngst noch sich, auf dem Boden der geltenden §§ 41f VwGG, und sogar zur Behandlung von Beschwerden zweifelsfreier Träger materieller Rechtsansprüche, wie folgt geäußert: „Der VwGH ist nicht dazu berufen, über die Gewährung von Asyl zu entscheiden, sondern die Entscheidungen der Asylbehörde zu kontrollieren. Ob jemand Asyl bekommt oder nicht, weiß man … eben nicht von vorneherein. Dass jemand nach einem rechtsstaatlich perfektionierten Verfahren kein Asyl bekommt, darin liegt eben der ganze Unterschied!“ (cit migralex 2008, 3; Hvm).

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

Dies zu betonen, erscheint vor allem mit Blick auf die Beschwerdelegitimation nach Art 131 Abs 1 Z 1 (bzw, gleichartig, Art 144 Abs 1352) B-VG wichtig: Denn selbst ein (heute übliches) noch so weites, vom klassischen352a Verständnis abweichendes, und damit jedenfalls auch bloße „rechtliche Interessen“ einbeziehendes Verständnis des dort gebrauchten Begriffes eines subjektiven „Rechts“353 vermag ja auf den diesen Begriff gar nicht verwendenden § 8 AVG und damit auf dessen eigentümliche Differenzierung in „Rechtsansprüche“ und „rechtliche Interessen“ nicht einfach durchzuschlagen.354 d) Formen beschränkter Parteistellung Als letzte Gruppen der „Parteien“ seien jene angeführt, die in der einen oder anderen Weise aus der Systematik des § 8 AVG herausfallen (ohne dass die Möglichkeit der Existenz solcher Gruppen in § 8 AVG selbst explizit angegeben wäre). da) Gegenüber dem Kernbereich verminderte formelle Rechte Aus dem bisher Gesagten355 ergibt sich, dass all jene Parteien, die (bzw insoweit sie) nicht über ein Antragsrecht im Sinne des § 13 AVG verfügen, nicht über sämtliche Rechte einer Partei und, demgemäß, nur über eine – hinsichtlich der formellen Befugnisse – beschränkte Parteistellung verfügen. Dieser von der Partei vorgefundenen Beschränkung steht jene von ihr selbst vermeidbare des § 42 Abs 1 AVG gegenüber, wonach „eine Person ihre Stellung als Partei verliert, soweit356 sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt.“357 ____________________

352 Gerade im Bereich der „verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte“ – die, wie soeben (im Text bei FN 344) angesprochen, regelmäßig qualifiziert unbestimmt sind – wäre eine Gleichsetzung dieser „Rechte“ mit „Rechtsansprüchen“ iSd § 8 AVG verfehlt. Zufolge der systematisch gleichartigen Regelung des Zugangs zum VwGH liegt dann aber eine Ausstrahlung des zu Art 144 Abs 1 B-VG gewonnenen Ergebnisses auch auf Art 131 Abs 1 Z 1 (und, in weitere Folge, auch auf Art 129a Abs 1 Z 2) B-VG nahe. 352a Siehe oben lit b/bc/. 353 Vgl etwa Grabenwarter, Subjektive Rechte, 16. 354 So aber jüngst Wessely, Eckpunkte, 135 (der dieses Ergebnis aber selbst umgehend deutlich relativiert [ib, do FN 427, und aaO, 158f ]). 355 Lit b/bd/, lit cd. 356 Seit BGBl I 2008/5, womit zum Wortlaut von BGBl I 1998/58 zurückgekehrt wurde; zwischenzeitlich hieß es – seit BGBl I 2004/19 – „wenn“ (siehe zu beiden Fassungen näher Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 45ff, zur aktuellen Schulev-

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Jedenfalls ausgehend von dieser aktuellen Formulierung358 ist es kein weiter gedanklicher Weg mehr zu der bereits zuvor, in VwSlg 10.317/A, formulierten These, dass ganz generell, dh ohne Bedachtnahme auf eine in casu gegebene spezielle Anwendbarkeit des § 42 Abs 1 AVG, „Sache im Sinne des § 66 Abs 4 AVG … ausschließlich jener Bereich, in welchem dem Berufungswerber ein Mitspracherecht zusteht“,

sei.359 db) Den materiellen Bereich übersteigende formelle Rechte VwSlg 10.317/A hat freilich bis heute keine ungeteilte bzw gänzliche Zustimmung erfahren, sondern wird nach wie vor nicht nur von Teilen der Lehre überhaupt abgelehnt, sondern auch in einigen Judikaturlinien des VwGH selbst abgeschwächt.360 Auch in diesen – komplementären – Fällen entsteht nun eine „beschränkte Parteistellung“, freilich in einem ganz anderen Sinn als in den in der vorigen lit angeführten Konstellationen: ____________________

Steindl, Subjektive Rechte, 369ff ). Zum Grund der Auswirkung auch auf die Beschwerdelegitimation vor VfGH und VwGH siehe unten FN 942. 357 Diese Regelung orientiert sich an § 356 Abs 3 GewO idF vor BGBl I 2000/88, jedoch mit dem markanten Unterschied (Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 27 [do FN 48], sprachen von „ ,Umkehrung‘ der in der GewO getroffenen Lösung“), dass die betreffende Person bis zur Verhandlung aufgrund ihrer rechtlichen Interessen nach § 8 AVG Parteistellung genießt, nicht sie erst im Umfange der Erhebung von Einwendungen erwirbt – was ja auf eine – deklarative (so, nach Ansicht des Gesetzgebers, keine „rechtlichen Interessen“ iSd § 8 AVG berührt wären) oder konstitutive (wenn „rechtliche Interessen“ iSd § 8 AVG sehr wohl vorlägen) – Negierung der Parteistellung für das Stadium davor hinausgelaufen war (vgl zur seinerzeitigen Problematik der Deutung Balthasar, wbl 1992, 18ff; siehe auch gleich unten FN 361, lit c). 358 Zum Zeitpunkt der Erlassung von VwSlg 10.317/A (VS 3.12.1980) lautete § 42 Abs 1 AVG jedoch bekanntlich noch, deutlich anders: „Wurde eine mündliche Verhandlung“ ordnungsgemäß „bekanntgemacht, so hat dies zur Folge, dass Einwendungen, die nicht spätestens … während der Verhandlung vorgebracht werden, keine Berücksichtigung finden und die Beteiligten dem … Gegenstand der Verhandlung … als zustimmend angesehen werden.“ Damit war zwar eine inhaltliche Präklusion, gerade nicht aber zugleich auch ein Verlust der Parteistellung verbunden; Ringhofer, Verwaltungsverfahren I, 382 (FN 4 zu § 42 AVG; Hvm) fasste die Konsequenzen der damaligen Rechtslage denn auch wie folgt zusammen: „Ein ausschließlich auf präkludiertes Vorbringen gestütztes Rechtsmittel ist … nicht zurückzuweisen, wohl aber abzuweisen. Einwendungen dagegen, die von Amts wegen wahrzunehmende Umstände betreffen, kann die Partei auch im weiteren Verfahren, auch im Rechtsmittelverfahren, vorbringen.“ Vgl auch Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 26f. 359 Diese Parallelität wird noch besonders unterstrichen durch den Umstand, dass es – seit jeher – auch schon in § 8 AVG heißt, dass Beteiligte nur „insoweit“ Parteien seien, als „sie an der Sache vermöge eines Rechsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind“ (darauf hat sich erst jüngst wieder Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 395, mHw auf Wiederin, bezogen). 360 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 70f.

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Während sich nämlich im Kernbereich der Parteistellung materielles rechtliches Interesse und Befugnis zur verfahrensrechtlichen Durchsetzung decken, so werden hier der betreffenden Partei – durch den allgemeinen Verfahrensgesetzgeber und/oder durch den Materiengesetzgeber – formelle Parteienrechte in einem über dem durch § 8 AVG gezogenen Ausmaß (zumindest) „rechtlicher Interessen“ zugebilligt. Dies aber ist, als solches, das Kennzeichen einer „Formalpartei“361, die – hinsichtlich der Inkongruenz materieller und formeller Rechte362 – das ____________________

361 Vgl Balthasar, ÖJZ 1998, 333, Domej, Amtspartei, 42f (do FN 6); alternative Begriffsumfänge (Gleichsetzung entweder mit dem Begriff „Legalpartei“ [vgl Domej, ib, do FN 4] oder mit der Vertretung öffentlicher Interessen, also der „Amts-“ bzw „Organpartei“ [Aichreiter, vgl Domej, aaO, 43f ]) halte ich für weniger präzise, zumal eben einerseits für die Betonung der anderen Aspekte bereits einschlägige andere Begriffe existieren und andererseits der spezifische Mehrwert des Attributes „formal“gerade im damit angesprochenen Gegensatz zu „material“ bzw, üblicher, „materiell“, liegt. Eben daraus ergibt sich aber für mich dann auch die – schon seinerzeit von Aichlreiter abgelehnte – Einbeziehung Privater, denen eine ihre materielle Rechtsposition übersteigende verfahrensrechtliche Stellung eingeräumt wird, in den Begriff „Formalpartei“; da damit offenbar ein Nerv der hL getroffen wurde, sei an dieser Stelle jeweils eine kurze Stellungnahme zu drei rezenten, Aichreiter beipflichtenden Meinungen (lit a und lit c explizite Kritiken an meiner Position) gegeben: a) Die Kritik Domejs (aaO, 63, do FN 92), erscheint gerade von ihrem zuvor dargelegten eigenen Begriffsverständnis (aaO, 45) her unschlüssig; b) unklar bleiben auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 12f, 32, die offenbar die Differenz zwischen den beiden von ihnen (in Rz 12) angegebenen Charakterisierungen – keine „Vertretung … eigener materieller subjektiver Rechte“ und „Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Interessen“ als Amts- bzw „Organpartei“ – nicht sehen); c) Schulev-Steindl (Subjektive Rechte, 394 [do FN 801]) sei erwidert: Meiner Analyse der Rechtsstellung der Nachbarn nach gewerblichem Betriebsanlagenrecht in wbl 1992, 18ff, lag die damalige Rechtslage zugrunde, wonach, gemäß § 356 Abs 3 GewO 1973, die Nachbarn in einem Genehmigungsverfahren keineswegs bereits ab Antragstellung, aufgrund § 8 AVG iVm dem „Schutznormcharakter“ bzw „einer Subjektivierung des § 74 Abs 2 Z 1 und 2 iVm § 77 Abs 1 GewO“, Parteistellung genossen, sondern diese erst, in der mündlichen Verhandlung, nach Maßgabe erhobener Einwendungen, erwerben konnten. Diese Rechtslage war entweder dahin verstehbar, dass der Gewerbegesetzgeber, in Abweichung von § 8 AVG, eigentlich bestehende Parteienrechte verkürzt habe (was ich, angesichts der verfassungsrechtlichen Bedenklichkeit [vgl oben FN 165], damals nicht angenommen habe), oder dahin, dass eben, im Einklang mit § 8 AVG, gar keine subjektiv-öffentlichen Rechte vorlägen, der Gewerbegesetzgeber daher in der Zuerkennung lediglich verfahrensrechtlicher Mitwirkungsrechte frei sei. Erst mit § 356 GewO 1994 idF BGBl I 2000/88 hat der Gewerbegesetzgeber das von mir seinerzeit beurteilte Modell aufgelassen, wobei er damals (vgl AB 212 Blg NR XXI. GP, Erl zu Z 21) zwar einerseits von einer materiellen Derogation dieses aufgelassenen Modells bereits seit dem Inkrafttreten des § 42 AVG idF BGBl I 1998/158, via § 82 Abs 7 leg cit, sprach, andererseits aber die Anwendung der Neuregelung auf laufende Verfahren ausdrücklich ausschloss (§ 382 Abs 7 GewO idF dieser Nov), also sichtlich doch vom konstitutiven Charakter der Neuregelung erst pro futuro ausging. Damit ist aber erst seit dem Wirksamwerden der GewO-Nov 2000, aufgrund des ausdrücklichen Verweises im aktuellen § 356 Abs 1, zweifelsfrei vom Erwerb der Par-

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gerade Gegenstück zur bereits oben363 behandelten Kategorie „verdrängter Parteien“ darstellt. Im Sinne der bereits oben364 erläuterten Abgrenzung werden hier als „Formalparteien“ solche „Beteiligten“ verstanden, denen zumindest Rechtsmittelbefugnis eingeräumt ist.

C. Der abgestufte Rechtsschutz Nachdem sub lit B die verschiedenen Klassen der „Beteiligten“ eines AVG-Verfahrens dargestellt – und gegeneinander abgegrenzt – wurden, soll im folgenden der Frage nachgegangen werden, in welchem Umfange – bzw von wem – diese jeweilige365 Beteiligung selbst mit prozessualen Mitteln durchgesetzt – oder verhindert – werden könne.366 Dieses „Nachgehen“ bedingt, als Voraussetzung der Gewinnung eines (einigermaßen) vollständigen Überblicks, das Einnehmen wechselnder Perspektiven367, und zwar oftmals auf denselben Gegenstand. Um die dabei wahrscheinliche Ermüdung des Lesers gleichwohl auf das unvermeidliche Maß zu reduzieren, wird immer dann, wenn der nunmehr eingenommenen Perspektive keine neue Einsicht abgewonnen werden kann, auf das jeweils Vorausgeführte verwiesen. Fragen des Rechtsschutzes sind – aus jeder Perspektive – zunächst für den jeweils Betroffenen, sodann aber auch für den, der diese jeweilige ____________________

teistellung der Nachbarn im – contra legem priorem von Lehre und Judikatur schon immer postulierten – Wege des § 8 AVG iVm § 74 Abs 2 Z 1 und 2 GewO (denen erst nunmehr, weil der aktuelle Gewerbegesetzgeber diese Sichtweise so verfügt hat, materielle, subjektiv-öffentliche Rechtspositionen der Nachbarn zu entnehmen sind), auszugehen. Erst seit damals gilt daher auch für diese Nachbarn, was ich allgemein, dh für Konstellationen außerhalb des Geltungsbereiches des § 356 Abs 3 GewO 1973, in ÖJZ 1998, 330, ausgeführt habe: dass solche Nachbarn Parteien kraft rechtlichen Interesses sind. 362 Geradewegs zur hier angesprochenen Berufungslegitimation in einem die eigene materielle Rechtssphäre übersteigenden Ausmaß siehe bereits Balthasar, ZÖR 2003, 302, do FN 244. 363 Z 2/c. 364 Z 2/d/db/. 365 Im Folgenden in den jeweiligen Überschriften zu den einfachen arabischen Ziffern kenntlich gemacht mit der Formel „in Bezug“. 366 Diese jeweilige Zielrichtung wird in den nachfolgenden jeweiligen Unter-Überschriften (zu den zweistelligen arabischen Gliederungszeichen) mit der Formel „gegenüber …“ angegeben. Lediglich in Z 1.3 sind beide Zielrichtungen zusammengezogen; dem entspricht die neutrale Formel „hinsichtlich …“. 367 Diese scheinen in den folgenden Abschnitten jeweils (zu den kleinen lateinischen Buchstaben) nach der Formel „für …“ auf.

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Perspektive wissenschaftlich nachzeichnet, höchst konkrete Fragen, entscheidet sich doch Erfolg oder Misserfolg der Durchsetzung einer bestimmten Position im Verfahren nicht so sehr nach lediglich allgemeinen Prinzipien, sondern vielmehr anhand der Verästelungen des jeweiligen, auch – auf dieser Ebene – durchaus gelegentlich unsystematischen, lückenhaften oder sonst verbesserungswürdigen Verfahrensrechts, ja oftmals nur nach der zu einzelnen Bestimmungen gebildeten Judikatur. Demgemäß konnte gerade in diesem Abschnitt nicht mit abstrakten Erwägungen – oder gar nur der Konzentration auf unproblematische „Regelfälle“ – das Auslangen gefunden werden368; in zumindest einem Fall369 war es andererseits – als Voraussetzung zum Verständnis der eigentlichen thematischen Ausführungen – erforderlich, einen von Lehre und Judikatur bisher vernachlässigten Aspekt des Verfahrensrechts allgemein aufzubereiten.370 1. In Bezug auf die allgemeine Öffentlichkeit Zum Zwecke der nachfolgenden Untersuchung wird hier unter dem in der Überschrift gebrauchten Begriff der „allgemeinen“ Öffentlichkeit stets die oben in lit B/1/a/aa angeführte „Volksöffentlichkeit“ nach § 67d Abs 1 AVG verstanden und der anschließend, in Z 2 (der lit C), behandelten „besonderen“ Öffentlichkeit nach § 44c AVG gegenübergestellt. In Z 1.3 wird schließlich auch noch auf die Gruppe der Zeugen und Sachverständigen (lit B/1, lit c und d) eingegangen.371 Die Beteiligung der „allgemeinen Öffentlichkeit“ wird – aus der Perspektive der verschiedenen Klassen der Beteiligten, beginnend mit den „Parteien“ – zunächst unter dem Gesichtspunkt372 ihrer möglichen Durch____________________

368 Anders als Schulev-Steindl, die die Konzentration auf das Wesentliche mittels „Verzichts auf so manches positivrechtliche Detail“ (cit Subjektive Rechte, XI) erreichen wollte, bin ich der Auffassung, dass „die Konfiguration der Idee“ eines positiven Gesetzes (wie unten in Punkt II in Bezug auf das AVG unternommen) die vorherige Abschreitung „des Kreises der in ihr“ (dh der Idee, bzw, genauer, ihrer positiven [empirischen] Basis, dh hier: dem Gesetz) „möglichen Extreme“ bedingt (vgl Benjamin, Vorrede, 29). 369 Siehe unten Z 3/3.1/a/ac/. 370 Vgl aber auch gleich unten (Z 1, insbes Z /1.1/a/aa) die relativ ausführliche Erörterung des zulässigen Gegenstandes eines Rechtsmittelverfahrens. 371 Die (hier nicht mehr gesondert behandelte) Frage eines Rechtsschutzes für die Beteiligung einer Öffentlichkeit iSd lit B/1/a/ab (dh nach Art 20 Abs 4 B-VG) lässt sich wohl im Wege eines Größenschlusses (tendentiell jeweils zugunsten der Nichtzulassung einer solchen Öffentlichkeit) anhand der nachfolgenden Ausführungen in Z 1 (vgl insbesondere Z 1.1/c/ca/) beantworten; siehe jedoch auch schon oben FN 92. Die Frage der Beteiligung des „unselbständigen Annexes“ iSd lit B/1/b wiederum wurde bereits dort ausreichend beantwortet. 372 Siehe gerade oben FN 366.

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setzung, sodann unter dem entgegengesetzten der möglichen Verhinderung behandelt. Den nachstehenden Ausführungen ist noch vorauszuschicken, dass es sich sowohl bei der hier zunächst373 gegenständlichen Beeinträchtigung der Teilnahme, dh der Verfügung des Ausschlusses der Öffentlichkeit (nach § 67e AVG), wie bei der – komplementären374 – Unterlassung einer solchen Verfügung, ihrer Art nach kaum jemals um einen Verfahrensmangel, dessen Relevanz sich vom Ergebnis des Hauptverfahrens her bestimmt, handelt. Vielmehr wurzelt die Öffentlichkeit (der Verhandlung) eines Verwaltungsverfahrens, wie bereits oben erwähnt375, bekanntlich in dem – (auch376) im innerstaatlichen Verfassungsrang377 stehenden – Art 6 Abs 1 EMRK, näherhin in dem dort – mit Ausnahmen – verbürgten Anspruch auf „öffentliches Gehör“ „seiner Sache“378 (und – ausnahmsloser – „öffentlicher Verkündung“379 des „Urteils“380): Der Kreis der Art 6 EMRK unterfallenden Angelegenheiten ist dabei, gegenwärtig, offenbar weiter als jener (kumulierte) der beiden vorgenannten Bestimmungen, die, einfachgesetzlich, Volksöffentlichkeit gewährleisten381, so dass sich die Frage einer mangelnden Unterlegung der verfah____________________

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Siehe gleich unten Z 1.1. Siehe unten Z 1.2. 375 Text bei FN 81. 376 Zum völkerrechtlichen Rang der EMRK vgl Balthasar, Grundordnung, 669ff. 377 Gemäß Art II Z 7 BVG BGBl 1964/59. 378 So in der – nicht authentischen – deutschen Übersetzung, entsprechend der französischen Fassung („sa cause“). Zum sachlichen Umfang der „Sache“ siehe gleich übernächste und dieser folgende FN, zum persönlichen Bezug FN 382. 379 Zum tatsächlichen – vom EGMR teleologisch reduzierten – Gehalt dieser Bestimmung siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67g, Rz 15; Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 92. 380 Diese deutsche Übersetzung des in Art 6 Abs 1 EMRK gebrauchten englischen wie französischen Begriffs ist klarerweise insoferne zu eng, als unter „jugement“ selbstverständlich auch anders benannte Entscheidungen der betreffenden „Sache“ (also etwa „Bescheide“ oder „Erkenntnisse“) zu verstehen sind. Der deutsche Begriff bietet aber einen – groben – Hinweis darauf, dass rein verfahrensrechtliche Entscheidungen (ohne unmittelbare Auswirkung auf die dahinterstehende Sache) nicht von Art 6 Abs 1 EMRK erfasst werden (siehe näher Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67d, Rz 19, 27). 381 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 40, Rz 4. Siehe auch – hinsichtlich der Reichweite der Begriffe „civil rights“ bzw „criminal charges“ – erst kürzlich Balthasar, migralex 2007, 59ff, zur Subsumierbarkeit sogar der nach hA ausgenommenen (vgl nur VfSlg 17.340 [S 559]) „Asylsachen“ hierunter, ferner VfSlg 18.309 zur nunmehrigen Anwendbarkeit des Art 6 Abs 1 EMRK auch auf öffentlichrechtliche Dienstrechtssachen. Letztlich dürfte die ursprüngliche Verengung des Begriffes „civil rights“ auf zivilrechtliche Ansprüche aber überhaupt ein Missverständnis darstellen (siehe näher Balthasar, Effektiver Rechtsschutz, 175f ). 374

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rensrechtlich normierten Pflicht zur Öffentlichkeit mit dem diesbezüglichen Grundrecht – also eines „objektivrechtlichen Überhangs“, dessen Nichteinlösung im Einzelfall keiner subjektiven (Grund-)Rechtsverletzung korrespondierte – gegenwärtig nicht zu stellen scheint. Gleichwohl mag es Konstellationen geben, in denen nicht jeder Partei eines Verfahrens dessen Öffentlichkeit durch Art 6 EMRK garantiert ist, da der Verfahrensgegenstand nicht aus der Perspektive jeder Verfahrenspartei382 als „Sache“ im Sinne dieser Konventionsstelle zu betrachten wäre: Gerade für den typischen Kontext eines Verfahrens betreffend eine gewerbliche Betriebsanlage etwa habe ich bereits vor geraumer Zeit darauf hingewiesen383, dass – „vom Standpunkt des Nachbarn aus gesehen, das verwaltungsrechtliche Verfahren betreffend die Genehmigung …, als seine Eigentumssphäre unmittelbar berührend, am ehesten … Art 6 EMRK … zu unterstellen wäre“, während – „vom Standpunkt des Inhabers … aus gesehen … man umgekehrt va sämtliche späteren Beschränkungen einer einmal erteilten Genehmigung … als in dessen ‚civil rights‘ eingreifend betrachten“ müsste, „während das Genehmigungsverfahren, in welchem eine rechtsgestaltende – und Rechte des Konsenswerbers erst schaffende – Verfügung ergeht, in Bezug auf Art 6 EMRK eher unbedenklich wäre.“ 1.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme „an der Sache nicht beteiligter Personen“ a) Für die Partei(en) aa) Im Hauptverfahren Wie aus § 63 Abs 5 AVG ersichtlich, steht das Recht der „Berufung“384 gegen einen das Verfahren abschließenden Bescheid – nach Maßgabe eines „Instanzenzuges“ im Sinne des Abs 1385 – zunächst einmal nur einer ____________________

382 Auf diese Perspektive kommt es auch nach Art 6 Abs 1 EMRK wesentlich an („his civil rights and obligations or any criminal charge against him“, „sa cause“/„ses droits“/ „accusation contre elle“; „seine Sache“/„gegen ihn erhobenen … Anklage“). 383 WBl 1992, 20. 384 Zur Terminologie nach Art 129c Abs 1 Z 1 B-VG idF BGBl I 2005/100 siehe Balthasar, uvs aktuell 2006, 11f, zu jener des nunmehrigen Rechtsmittels an den AsylGH § 23 AsylGHG. 385 Entgegen dem ursprünglichen Konzept des AVG fallen in dem Ausmaß, in dem auch Organe des VII. Hauptstückes des B-VG in ihrem Verfahren das AVG anzuwenden haben, auch die diesbezüglichen verfassungsrechtlichen Regelungen (Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG, Art 129c Abs 1 B-VG idF BGBl I 2005/100 bzw nunmehr Art 129c B-VG idF BGBl I 2008/2) unter den „Instanzenzug“ iSd § 63 Abs 1 AVG.

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„Partei“ des Verfahrens zu; (erst) mit dieser „Berufung“ sind dann auch „Verfahrensanordnungen“ imSinne des Abs 2 bekämpfbar. Eine jede derartige Partei vermag also im Rahmen einer von ihr – sonst zulässigerweise – erhobenen „Berufung“ jede Form auch nur vermeintlicher Beeinträchtigung der Verfahrensteilnahme „an der Sache nicht beteiligter Personen“, bewirkt durch eine diesbezügliche Verfahrensanordnung der verfahrensführenden Behörde, der angerufenen Rechtsmittelbehörde, als Verfahrensmangel, vorzutragen. ) Beachtlichkeit im Berufungsverfahren nach § 66 AVG Der Beachtlichkeit einer solchen Verfahrensrüge sind jedoch jedenfalls im Anwendungsbereich des AVG enge Grenzen gesetzt: ) Nach § 66 Abs 2 AVG Nur unter den tatbestandsmäßigen Bedingungen des § 66 Abs 2 AVG darf nämlich, bekanntlich, die Berufungsbehörde „den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen.“ Nun scheint zwar die in § 66 Abs 2 AVG enthaltene gesetzliche Bedingung, dass „die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint“, gerade in der hier in Rede stehenden Konstellation ganz einschlägig zu sein; allein: – Eingangs dieser Gesetzesstelle wird ausdrücklich lediglich auf die – objektive – Mangelhaftigkeit des „vorliegenden Sachverhalts“ abgestellt, so dass sämtliche solche Verfahrensverstöße, die nicht eine solche Mangelhaftigkeit zur Folge hatten, schon deshalb nicht zu einer Zurückverweisung (zum Zweck der Durchführung eines nunmehr ordnungsgemäßen Verfahrens) führen dürfen.386 – Dies gilt grundsätzlich auch für die Unterlassung einer mündlichen Verhandlung selbst, soferne sie nicht obligatorisch ist.387 – Selbst diesfalls berechtigt aber § 66 Abs 2 AVG nicht zur Zurückverweisung, wenn die Berufungsbehörde ihrerseits „zwingend und ohne Ausnahme“ zur Durchführung einer solchen Verhandlung verplichtet ist.388 ____________________

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Vgl auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 11. Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 18; diesfalls wird unterstellt, „der Gesetzgeber“ sehe „die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zur Ermittlung des Sachverhalts als unabdingbar“ an. (Hvm). 388 Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 18, uHw auf „VwSlg 12.917 A/1989; VwGH 21.11.2002, 2002/20/0315“. Das jüngere E hatte freilich eine auf § 66 387

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Dazu kommt aber noch: Sogar diese beiden letzten Aussagen beziehen sich auf die (mangelnde) Durchführung einer – mit der Ermittlung des „maßgebenden Sachverhaltes“389 als solchen wesentlich enger verwobenen – „mündlichen Verhandlung“ als solcher 390, und sind – gerade aufgrund der zentralen differentia specifica: des mangelnden Rederechts der unbeteiligten Öffentlichkeit391 – nicht einfach auf den bloßen Mangel der Öffentlichkeit einer Verhandlung umlegbar. ) Nach § 66 Abs 4 AVG Insoweit aber § 66 Abs 2 AVG in casu nicht in Betracht kommt oder die Berufungsbehörde dennoch von der ihr in § 66 Abs 3 AVG nahegelegten Alternative392 Gebrauch macht, wird die vorinstanzliche Verfahrensführung durch das Verfahren vor der Berufungsbehörde und insbesondere dessen Ergebnis mediatisiert. Dagegen ist – im Berufungsbescheid393 – eine eigenständige „Erklärung“ der Rechtswidrigkeit der gerügten „Beeinträchtigung der Verfah____________________

Abs 2 AVG gestützte Entscheidung der belangten Behörde (des UBAS, dessen Verhandlungspflicht sich nach Art II Abs 2 lit D Z 43a EGVG [idF vor BGBl I 2008/5] bemaß und weiter ging als nach § 67d Abs 1 AVG idF BGBl. I Nr. 137/2001 [vgl VwGH 12.6. 2003, Zl 2002/20/0336]) gegen eine hiegegen erhobene Amtsbeschwerde gehalten und damit den Ausnahmecharakter von VwSlg 12.917 A hervorgehoben. 389 §§ 37, 56 AVG. 390 ISd § 40 Abs 1 AVG. Der besondere diesbezügliche Mehrwert einer Verhandlung besteht, gerade bei mehrpoligen Interessenlagen, in der möglichst vollständigen Artikulation sämtlicher Aspekte des maßgebenden Sachverhaltes „in Form von Rede und Gegenrede aller an der Sache beteiligten Personen und aller sonst für die Ermittlung … in Betracht kommenden Personen“ (vgl § 43 Abs 4 AVG; cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 13, auf Basis der dort zitierten Judikatur des VwGH; vgl auch Dies, Kommentar II, § 40, Rz 3 [„Ausgleich zwischen konkurrierenden Interessen“]). Siehe auch unten im Text bei FN 917 und 923. 391 § 43 Abs 3 letzter Satz AVG (vgl bereits oben lit B/ 1, Einleitungsabsatz). 392 Gegenüber der von Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 21, an VwGH 21.11.2002, Zl 2000/20/0084, geübten Kritik ist zunächst festzuhalten, dass § 66 Abs 3 AVG der Berufungsbehörde nur Determinanten an die Hand gibt, bei deren Vorliegen sie selbst von einer bereits nach Abs 2 zulässigen Kassation Abstand nehmen darf; zum Unterschied von § 496 Abs 3 ZPO sind aber die Determinanten des § 66 Abs 3 AVG nicht zugleich auch für die Prüfung der Zulässigkeit der Zurückverweisung nach Abs 2 heranzuziehen. Sodann fällt auf, dass Hengstschläger/Leeb die verfassungsrechtliche Dimension des dem kritisierten E zugrundegelegenen Falles (bei dessen Berufungsbehörde handelte es sich um den UBAS, dh ein [damaliges] Organ des [damaligen] VI. Hauptstückes) vollständig (wohl bewusst, vgl deren Argumentation aaO, § 67h, Rz 10) ausgeblendet haben (vgl hiezu etwa Balthasar, Grundordnung, 417ff, 438ff; Ders, ZÖR 2003, 269f, 304, jeweils mwHw). 393 Zur Problematik dieser Terminologie im Anwendungsbereich des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG (bzw des vormaligen Art 129c Abs 1 Z 1 B-VG idF BGBl I 2005/100) siehe Bal-

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rensteilnahme ‚an der Sache nicht beteiligter Personen‘“ auch im Falle ihrer inhaltlichen Berechtigung – etwa in der Art des § 67c Abs 3 AVG – nicht vorgesehen.394 ) Beachtlichkeit im Beschwerdeverfahren nach § 41 Abs 1, 42 Abs 1, Abs 2 VwGG Das nämliche395 wie gerade zu § 66 AVG Ausgeführte gilt aber auch für die „Prüfung des angefochtenen Bescheides“396 durch den VwGH nach § 41 Abs 1 VwGG, zumal eine Aufhebung „wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften“ nach § 42 Abs 2 Z 3 lit b oder c VwGG397 jeweils eine (wesentliche) Relevanz des konstatierten Verfahrensmangels in Bezug auf den der angefochtenen Entscheidung zugrundezulegenden „Sachverhalt“ (lit b) bzw das Resultat (lit c398) voraussetzt399, eine hievon losgelöste Sanktionierung aufgelaufener Verfahrensmängel als solcher daher nicht zulässt.400 ) Beachtlichkeit im Beschwerdeverfahren nach §§ 82ff VfGG ) Die Entscheidungskompetenz des Reichsgerichtes Nach Art 3 lit b des StGG 1867/143 war das Reichsgericht zur „endgültigen Entscheidung … über Beschwerden der Staatsbürger wegen Ver____________________

thasar, uvs aktuell 2006, 10f; für den AsylGH siehe nunmehr § 22 Abs 1 AsylG idF BGBl I 2008/4. 394 Die Befugnis der Berufungsbehörde, nach § 66 Abs 4 AVG „den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern“, bezieht sich lediglich auf die „Sache“ des mit dem angefochtenen Bescheid abgeschlossenen Verfahrens, also auf eine von jener der „Unterbehörde“ abweichende „Anschauung“ bezüglich der in casu angemessenen Handhabung des §59 Abs 1 (oder § 60) AVG; keine der beiden Gesetzesstellen erlaubt aber eine Beurteilung der Rechtmäßigkeit von „Verfahrensanordnungen“ als solche. 395 Zur ursprünglichen genetischen wie strukturellen Verwandtschaft der Entscheidungsbefugnis einer administrativen Berufungsbehörde einerseits und des VwGH andererseits vgl Balthasar, ZÖR 2003, 258f (insbes auch do FN 45), 277, 288f. 396 Siehe gerade oben FN 393. 397 Die lit a (wesentliche Aktenwidrigkeit) kann im gegebenen Zusammenhang vernachlässigt werden. 398 Arg „anderer Bescheid“. 399 Siehe näher – zur Problematik der jeweils anzuwendenden Kalküle – unten Z 3/ 3.1/a/ac. 400 Zutreffend daher die Kritik von Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67g, Rz 11, an VwSlg 15.628/A, oder, bereits zuvor, von Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 118 [do FN 265], an VwGH 27.4.1995, Zl 93/17/0157, und 18.9.1996, Zl 96/03/0045, zum Versuch des VwGH, einen unter dem Gesichtspunkt des § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG als unaufgreifbar erkannten Verstoß gegen § 67g Abs 2 Z 2 AVG dem Abs 2 Z 1 dieser Gesetzesstelle zu subsumieren. Vgl sinngemäß auch Balthasar, uvs aktuell 2007, 145ff (149), zur Frage der Aufgreifbarkeit eines Verstoßes gegen § 60 AVG (in der Fallgruppe mündlich verkündeter Bescheide) durch den VwGH.

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letzung der ihnen durch die Verfassung gewährleisteten politischen Rechte“ berufen, wenngleich erst, „nachdem die Angelegenheit im gesetzlich vorgeschriebenen administrativen Wege ausgetragen worden“ war. Im Zentrum dieser Formulierung stand also die (Beschwerde … wegen der) „Verletzung“ als solche(r), während die vorherige Beschreitung des „gesetzlich vorgeschriebenen administativen Weges“, als Gegensatz zur „endgültigen Entscheidung“, lediglich in konsekutiver Hinsicht Bedeutung erlangte. Demgemäß hatte, nach § 35 des Gesetzes RGBl 1869/44, „das Erkenntnis auszusprechen, ob und in welchem Umfange in dem zur Entscheidung vorliegenden Falle die behauptete Verletzung eines politischen Rechtes des Beschwerdeführers stattgefunden habe.“

) Die Entscheidungskompetenz des VfGH nach Art 144 Abs 2 B-VG 1920 Gegenüber dieser (jedenfalls prima facie lediglich401) deklarativen Wirkung konnte nun Art 144 Abs 2 B-VG 1920, der ausdrücklich statuierte, dass „das stattgebende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes … die Aufhebung der verfassungswidrigen Entscheidung oder Verfügung“ bewirke,

durchaus als Fortschritt bewertet werden.402 Die Kehrseite dieser Angleichung an das Verfahrensrecht des VwGH403 war freilich eine Verengung des Blicks auf Verletzungen „durch die Entscheidung oder Verfügung einer Verwaltungsbehörde“, schon in Art 144 Abs 1 B-VG 1920, und, konsequenterweise, auch in § 76 VfGG 1921, wo es hieß: „Das Erkenntnis hat auszusprechen, ob eine Verletzung verfassungsmäßig gewährleisteter Rechte stattgefunden hat404, und bejahendenfalls405 die verfassungswidrige Entscheidung oder Verfügung aufzuheben.“

) Die Entscheidungskompetenz des VfGH nach Art 144 Abs 1 B-VG Diese Verengung ist in der gegenwärtigen Fassung des Art 144 Abs 1 B-VG406 zu Ende geführt, heißt es doch nunmehr ganz eindeutig. ____________________

401 Vgl jedoch den bei Balthasar, Grundordnung, 502f (do FN 2433) gegebenen Hw auf eine bereits damals bestanden habende Bindung der Verwaltungsbehörden an die Rechtsanschauung des RG. 402 Vgl Kelsen/Fröhlich/Merkl, Bundesverfassung, 279f. 403 Dies heben Kelsen/Fröhlich/Merkl, Bundesverfassung, 280, ausdrücklich hervor. 404 Dieser Teil ist sichtlich eine Wiederholung des Altbestandes. 405 Nicht etwa: „gegebenenfalls“ oder, „soweit erforderlich“. 406 Letztlich, dh, wenn man von der damals als Klammerausdruck nach dem Wort „Bescheid“ noch beibehaltenen Wortfolge „Entscheidung oder Verfügung“ absieht, bereits seit der I. B-VG-Nov.

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„Der Verfassungsgerichtshof erkennt über Beschwerden gegen Bescheide der Verwaltungsbehörden …, soweit der Beschwerdeführer durch den Bescheid in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht … in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.“

Diese Verengung ist dabei umso bemerkenswerter, als der Auslöser – die Umstellung der Entscheidungsbefugnis auf Kassation – auf verfassungsrechtlicher Ebene407 bereits mit Art II Abs 2 BVG 1946/211 wieder beseitigt worden ist.408 Demnach scheint gegenwärtig auch für das Beschwerdeverfahren vor dem VfGH im Grundsatz409 – dh hinsichtlich der Notwendigkeit einer Relevanz des konstatierten Verfahrensmangels für die angefochtene Entscheidung als solche, mit, „bejahendenfalls“ 410, der zwingenden Konsequenz von deren Aufhebung – nichts anderes als für jenes vor dem VwGH zu gelten. ) Die gegenwärtige Entscheidungspraxis des VfGH Allerdings ist anzumerken, dass der VfGH auch411 in jüngster Zeit noch412 – zunächst unter ausdrücklichem Verweis auf das in § 87 Abs 1 VfGG enthalten gewesene Wort „gegebenenfalls“413, nach dessen Ersetzung durch „bejahendenfalls“ mit BGBl I 2003/100 mit der, für sich genommen, bemerkenswerten Begründung, dass eine diesbezügliche Änderungsabsicht nicht erweislich sei414 – bloße Feststellungen einer erfolgten Rechtsverletzung, ohne begleitende Aufhebung des angefochtenen Beschei____________________

407 Einfachgesetzlich sieht § 87 Abs 1 VfGG weiterhin (und in, diesbezüglich, gegenüber § 76 VfGG 1921 nicht veränderter Formulierung) die Aufhebung des angefochtenen Bescheides vor. 408 Siehe bereits Balthasar, uvs aktuell 2007, 71 (do FN 132). Technisch begünstigt mag dieser Entfall freilich dadurch worden sein, dass der transparente Art 144 Abs 2 B-VG 1920 bereits mit der I. B-VG-Nov durch einen Verweis auf die Entscheidungsbefugnis des VwGH ersetzt worden ist (Art 144 Abs 4 B-VG idF BGBl 1925/268 bzw Art 144 Abs 2 B-VG idF BGBl 1929/392). 409 Siehe jedoch gleich unten lit . 410 Siehe gleich unten im Text nach FN 413. 411 Auf der Basis des (nachmals mit BGBl I 2003/100 wiederhergestellten) Wortlautes („bejahendenfalls“) des § 87 Abs 1 VfGG hatte der VfGH bereits jahrzehntelang, in seiner Judikatur zu „faktischen Amtshandlungen“, bloße Feststellungen, ohne Aufhebung, „notgedrungener Maßen“ (cit Adamovich sen, JBl 1950, 76) vorgenommen (vgl Walter, System, 774; Balthasar, uvs aktuell 2007, 71 [do FN 132]). 412 VfSlg 18.307; vgl auch die in VfSlg 18.104 gegebene Übersicht. 413 VfSlg 13.893. 414 VfSlg 17.307. Diese eine einmal etablierte Sichtweise gegenüber nachfolgender legistischer Änderung immunisierende Interpretationsfigur findet sich als solche (siehe jedoch, in casu, gleich nächste FN) auch anderswo (vgl etwa Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 22 [zu § 39 Abs 3 im Verhältnis zu § 65 AVG; vgl bereits Balthasar, ZÖR 2003, 294], sowie insbes VfGH 17.942 zu Art 129c Abs 1 Z 1 B-VG idF BGBl I 2005/ 100 [siehe näher Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67a, Rz 91]).

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des, tatsächlich – sichtlich aus Rechtsschutzgründen415 – vorgenommen hat.416 ) Die Möglichkeit einer (weiteren) Divergenz zur Entscheidungsbefugnis des VwGH Das vom VfGH anzuwendende Verfahrensrecht kennt eine § 42 Abs 2 Z 3 VwGG417 vergleichbare Bestimmung nicht418 und es steht auch die in § 35 Abs 1 VfGG angeordnete subsidiäre Heranziehung der ZPO418a einer analogen Anwendung des VwGG auf das Verfahren nach Art 144 B-VG entgegen. Dieser Umstand ermöglicht aber gerade im hier in Rede stehenden Kontext zumindest die (freilich letztlich Verfassungskonformität des aus den genannten einfachgesetzlichen Bestimmungen abgeleiteten Ergebnisses voraussetzende419) Überlegung, ob nicht – entgegen dem gerade in lit empfangenen Anschein – dem VfGH der Verfahrensmangel der rechtswidrigerweise unterlassenen Beiziehung (bzw des rechtswidrigen Ausschlusses) der Öffentlichkeit doch als solcher, dh ohne jede weitere Relevanzprüfung, sub titulo § 35 Abs 1 VfGG iVm § 503 Abs 1 Z 1 iVm ____________________

415 In VfSlg 17.307 findet sich, neben dem bezeichnenden Verweis auf VfSlg 17.095, immerhin der ausdrückliche Bezug zu Art 13 EMRK. Siehe auch gerade oben FN 411 zu der von Adamovich sen gegebenen Motivation. 416 Wie wenig diese Vorgangsweise mit der im Text herausgestellten Formulierung des Art 144 Abs 1 B-VG in Einklang zu bringen ist, zeigt die Angabe des Sitzes der Rechtsverletzung in verschiedenen Entscheidungen: a) in VfSlg 13.893 heißt es: „… dadurch, daß Punkt I des angefochtenen Bescheides nicht innerhalb einer Woche erging“, was sichtlich etwa anderes ist als „durch den angefochtenen Bescheid“; b) in VfSlg 17.307 fehlt der Bezug „durch den angefochtenen Bescheid“ sowohl im Spruch wie in der Begründung, c) in VfSlg 18.307 immerhin noch in der Begründung (so dass diese auch keinen Aufschluss darüber geben kann, warum die Aufnahme des in Rede stehenden Passus in den Spruch sachlich richtig sei). Bezeichnenderweise scheint die bloße Feststellung auch bei Machacek/Hiesel, Verfahren, 65, nicht unter den vom VfGG vorgesehenen „vier Möglichkeiten der Beschwerdeerledigung“ auf. 417 Auf diese Bestimmung wurde ja gerade oben, in lit , tragend abgestellt. 418 Anderes galt zwar, außerhalb des gegenwärtigen rechtlichen Traditionszusammenhanges, während der institutionellen Verschmelzung des VwGH und VfGH zum BGH, sub regimine Art 164 Abs 2 Z 1 iVm Art 167 Abs 2 Vf 1934; dagegen hatte die –innerhalb des gegenwärtigen rechtlichen Traditionszusammenhanges stehende – unmittelbare Vorläuferregelung, in Gestalt des Art 144 Abs 2 B-VG idF BGBl 1929/392, ausdrücklich zwar Art 133 Abs 1 und 3, damit nicht aber auch den Abs 2, als für das Verfahren vor dem VfGH anwendbar erklärt. 418a Zur Problematik dieses Verweises siehe allgemein Machacek/Hiesel, Verfahren, 30; vgl auch unten FN 874f. 419 Auf der isolierten Grundlage der gerade in lit angestellten Interpretation wäre diese zu verneinen; gegenläufig könnten freilich die in lit ([Text bei] FN 415) angeführten, gleichfalls (zumindest auch) im innerstaatlichen Verfassungsrang fundierten „Rechtsschutzgründe“ wirken.

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§ 477 Abs 1 Z 7 ZPO, zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides genügen könnte.420 ab) Im Maßnahmebeschwerdeverfahren? Trotz der sichtlich421 mangelnden Eignung der „Berufung gegen den die Angelegenheit erledigenden Bescheid“422, ein effektives Rechtsmittel zur Rüge von Verfahrensverstößen der hier in Rede stehenden Art zu sein423, erachten hL und Jud eben wegen des Konnexes zu einem förmlichen Verfahren, und unter Verweis auf § 63 Abs 2 AVG, auch die immerhin denkmögliche424 Alternative, dh die Erhebung einer gesonderten Beschwerde nach (Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm) § 67a (Abs 1) Z 2 AVG gegen die betreffende Verfahrensanordnung, durch eine Verfahrenspartei, für unzulässig.425 ) Bestärkendes Argument: Einheit der Instanzenzüge Für diese Sicht spricht jedenfalls im Ergebnis, dass ansonsten in all jenen Fällen, in denen zwar, zufolge Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG, die (unmittelbare) Anrufung des UVS in „Maßnahmesachen“ zwingend geboten wäre426, eine solche aber im Hauptverfahren, mangels Ausschöpfung der ____________________

420 Der „Mehrwert“ einer solchen Entscheidungskompetenz wäre naturgemäß umso höher, je schwieriger das in einer bestimmten Konstellation vom VwGH für eine Aufhebung geforderte Wahrscheinlichkeitskalkül (siehe den gerade oben in FN 399 enthaltenen Verweis) zu erreichen ist. 421 Siehe gerade oben lit aa/. 422 Cit § 63 Abs 2 AVG. 423 Dies übersieht Raschauer (Allgemeines Verwaltungsrecht1, Rz 904), der ganz generell die Sinnhaftigkeit „selbständiger ‚Zwischenverfahren‘ “ unter Verweis auf „die gegen die (vermeintliche) Säumnis der Behörde vorgesehenen Rechtsmittel als rascher und effektiver“ leugnet. 424 Jedenfalls dann, wenn man schon den bloßen Befehlscharakter genügen lässt (vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 65 [insbes do FN 63], uHw va auf Kneihs). Freilich richtete sich auch ein solcher „Befehl“ primär gerade nicht an die hier allein interessierenden Parteien und Zeugen, sondern an jene aktuell präsenten Mitglieder der Öffentlichkeit, denen befohlen wird, die Verhandlung zu verlassen (siehe zu diesem Aspekt näher unten lit c/ca). Sekundär wird man allerdings diesen „Befehl“ auch als an die hier interessierenden Personen gerichtet betrachten können, diesen unmittelbaren Eingriff in (auch) ihre Rechtssphäre zu dulden. 425 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67a, Rz 55 (mit eigenen Vorbehalten; vgl aber auch, zur sinnvollen Parallelität von „Vorstellung“ nach § 57 Abs 2 AVG und „Maßnahmenbeschwerde“, Balthasar, uvs aktuell 2007, 68). 426 Vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 61 (do FN 22), 68 (do FN 106). In dem Ausmaß, in dem, abweichend von der im Text vertretenen Auffassung, die alternative bzw zumindest vorherige Anrufung anderer Behörden als der UVS auch in „Maßnahmesachen“ für zulässig erachtet wird (siehe die ib gegebenen Hw), reduziert sich zwar der Gehalt des im Text angeführten Arguments, es mündet diese Alternative jedoch in gleicher Weise in den gleich unten in lit diskutierten Weg ein.

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Enumerativkompetenz nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG durch den Materiengesetzgeber, nicht vorgesehen ist, der Instanzenzug in diesen separaten verfahrensrechtlichen Angelegenheiten427 einerseits und jener in der Hauptsache andererseits daher auseinanderfiele.428 ) (Partielles) Gegenargument: Datenschutzkommission Dagegen ließe sich freilich einwenden, dass eben eine solche Diskrepanz bzw Zuständigkeit einer außerhalb des Regelinstanzenzuges stehenden Institution bereits seit geraumer Zeit, bezogen auf einen thematisch dem hier erörterten nahe verwandten (komplementären) Rechtsbereich, den Datenschutz, tatsächlich existiert: § 14 Abs 3 DSG lautete zuletzt429: „Wird in einem vor einer anderen Verwaltungsbehörde durchgeführten Verwaltungsverfahren von einer Partei behauptet, in ihren Rechten nach diesem Bundesgesetz oder den hiezu ergangenen Verordnungen verletzt zu sein, so hat die Verwaltungsbehörde, außer bei Gefahr im Verzug, ihr Verfahren bis zur Entscheidung dieser Vorfrage durch die Datenschutzkommission auszusetzen und gleichzeitig die Entscheidung bei der Datenschutzkommission zu beantragen.“

Auch ohne diesen ausdrücklichen gesetzlichen Hinweis – das DSG 2000 enthält hiefür keine präzise Nachfolgebestimmung – erachtet sich die DSK weiterhin grundsätzlich430 für zuständig, auch in einem anderen ____________________

427

„Zwischen-Verfahren“ (siehe oben FN 116 und 423). Ein solches Auseinanderfallen bestand kurzzeitig (und hier seit BGBl I 2002/65 nur mehr mit Ausnahme der „Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde“) hinsichtlich jener Bescheide, mit denen eine Ordnungs- oder Mutwillensstrafe verhängt wird (§ 36 Abs 2 AVG idF vor BGBl I 2008/4). Die (in AB 371 Blg NR XXIII. GP, 18, gegebene) Begründung für die weitgehende Rückkehr zum Regelmodell, dh einer Kongruenz der Instanzenzüge in verfahrensrechtlichen und in materiellrechtlichen Angelegenheiten (siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 63, Rz 43; der Unterschied zum § 36 Abs 2 AVG idF vor BGBl I 1998/158 besteht nunmehr einzig noch darin, dass der seinerzeitige zwingende Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nicht wieder hergestellt wurde) bezog sich zwar ersichtlich nur auf einen Sonderaspekt (der Anfechtbarkeit von durch in der Hauptsache unmittelbar unter dem VwGH entscheidende „Sonderbehörden“ wie den UUS oder den OAS verhängte derartige „Strafen“), lässt jedoch auch allgemein die Frage ausreichender sachlicher Rechtfertigung nicht nur einer allfälligen Abkürzung des Instanzenzuges (dh des Entfalls von Zwischeninstanzen des Regelinstanzenzuges für bestimmte verfahrensrechtliche Angelegenheiten), sondern der Hereinnahme einer ansonsten mit der betreffenden Materie überhaupt nicht befassten Instanz (wie eben der UVS) als kaum positiv beantwortbar erscheinen (der VfGH entkam allerdings einer meritorischen Beantwortung ratione temporis, vgl B 8.1.2008, Zl G 253/07). Siehe jedoch gleich unten lit . 429 Das DSG BGBl 1978/565 idF BGBl BGBl 1994/79 wurde durch das DSG 2000 (BGBl I 1999/165) abgelöst. 430 Die DSK beachtet allerdings hier – zu Recht – weiterhin die von ihr bereits zum DSG (vgl Balthasar, ÖJZ 1997, 4 [insbes auch do FN 48]) entwickelte Abgrenzung, wonach nur denkunmöglicherweise der materienspezifischen Ermächtigung subsumierbare Akte eine vor der DSK relevierbare Datenschutzverletzung darzustellen vermögen (vgl 428

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Verwaltungsverfahren getroffene Anordnungen, abseits des dortigen Instanzenzuges, auf ihre Übereinstimmung mit dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Geheimhaltungsanspruch zu prüfen.431 ) Folge: grundsätzliche Tauglichkeit der UVS Die UVS könnten daher wohl gerade auch hinsichtlich des Rechts der Parteien auf Öffentlichkeit ihres Verfahrens – zumal wenn, wie wohl stets432, die Materie Art 6 Abs 1 EMRK unterfallen, es sich daher, wie beim Geheimhaltungsanspruch nach § 1 Abs 1 DSG 2000, um ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht handeln sollte433 – grundsätzlich, in gleicher Weise wie die DSK, als unmittelbar dem VfGH untergeordnete, diesen entlastende Grundrechtsschutzinstanzen begriffen werden.434 ) Kein Gegenargument: regelmäßige Betroffenheit der UVS selbst Nun bezieht sich jedoch § 67e AVG unmittelbar lediglich auf UVS, und es stellten daher aller Voraussicht nach von UVS verfügte Ausschlüsse nach § 67e Abs 2 AVG zumindest ein starkes Kontingent jener hiegegen gerichteten, nach dem gerade Gesagten eben vor UVS zu erhebenden „Maßnahmenbeschwerden“. Dieser Umstand bewirkte jedoch keine Rechtsschutzlücke: – Denn entweder sind auch von UVS getroffene „Maßnahmen“ nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG bekämpfbar.435 – Oder aber436 man wird, vermöge des „weiteren“ Bescheidbegriffs zumindest des Art 144 Abs 1 B-VG437, zu einer unmittelbaren Anfecht____________________

DSK 27.4.2007, Zl K121.177/0016-DSK/2007; 29.11.2005, Zl K121.046/0016-DSK/ 2005 [mwHw, ua auf den Ausgangspunkt dieser jüngeren Kette, die in der nächsten FN angegebene Entscheidung], wo ausdrücklich auf den „Grundsatz der festen Zuständigkeitsverteilung zwischen staatlichen Organen und [das] Grundrecht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter [Art 83 Abs 2 B-VG]“ verwiesen wird). 431 Vgl etwa DSK 28.2.2003, Zl K 120.806/002-DSK/2003. 432 Siehe oben im Text bei FN 381. 433 Siehe oben FN 377. 434 Voll zu befriedigen vermöchte diese Alternative aber, angesichts des sehr groben Maßstabes (siehe gerade FN 430), kaum; dieser Maßstab reflektiert aber sichtlich wiederum eben das sub lit gebrachte Argument. 435 So die hL, vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67a, Rz 35. 436 Gegen diese im vorigen Anstrich angeführte These scheint mir zu sprechen, dass die UVS „nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges“, also über von – von ihnen selbst verschiedenen! – Administrativorganen gesetzte Verwaltungsakte erkennen, wobei auch der Zusatz „sofern ein solcher in Betracht kommt“ nicht den Kreis der belangbaren Behörden erweitern, sondern nur, soweit der Natur der Sache nach geboten, die Anrufbarkeit der UVS auch bereits über „verfahrensfreie Akte“ gewährleisten sollte (vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 68, do FN 106, mwHw).

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barkeit solcher von einem UVS gesetzter „Maßnahmen“438 bzw „Verfahrensanordnungen“439 als „Bescheide“ zumindest440 vor dem VfGH441 gelangen, zumal auf diese, bzw deren Verhältnis zur in der Hauptsache getroffenen Entscheidung, ja § 63 Abs 2 AVG keine Anwendung findet und auch die in Art 144 Abs 1 B-VG bzw § 82 Abs 1 VfGG enthaltene Bedingung der „Erschöpfung des Instanzenzuges“ sichtlich hiegegen kein Hindernis bietet.442 ) Gegenargument: AsylGH? Seit 1.7.2008 ist § 67e AVG auch von dem – zwar aus einem UVS hervorgegangenen443, aber nunmehr als „Gericht“ im formellen Sinne aufzufassenden444 – AsylGH anzuwenden.445 Damit ist es aber jedenfalls aus____________________

437 Vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 67, 70 (insbes auch do FN 119, 123), uHw ua auf Mannlicher und Thienel sowie die bekannte Judikatur des VfGH zu den „faktischen Amtshandlungen“. 438 Zur gemeinsamen Wurzel beider heute einander gegenübergestellter Gruppen von Verwaltungsakten (Maßnahmen und Bescheiden) siehe Balthasar, uvs aktuell 2007, 70 (insbes auch do FN 123). 439 Zur nur relativen Relevanz dieses in § 67e Abs 2 AVG ausdrücklich gebrauchten Begriffs siehe auch unten lit ac/. 440 Tatsächlich gibt es freilich keinen dogmatischen Grund, den Begriff „Bescheid“ in Art 144 B-VG weiter zu verstehen als in Art 130 Abs 1 lit a, 131 B-VG, so dass die Zulässigkeit einer Beschwerde vor dem VfGH auch jene vor dem VwGH nach sich ziehen müsste (vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 70, do FN 123). 441 Dies stellte bereits Arnold, Anwbl 1990, 676, als zumindest denkmöglich in den Raum, vgl auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67a, Rz 35. 442 Auch der VwGH stützt seine Ablehnung, Beschwerden gegen bloße Verfahrensanordnungen zuzulassen, nicht auf die Nichterschöpfung des Instanzenzuges (dh darauf, dass die Angelegenheit, insgesamt gesehen, noch bei der Verwaltungsbehörde behänge und daher von dieser, mittels eines jederzeit möglichen, allenfalls formlosen, contrarius actus, reversibel sei), sondern schlicht darauf, dass derartige Akte keine „Bescheide“, also von vorneherein keine tauglichen Anfechtungsobjekte iSd Art 130 Abs 1 lit a B-VG, seien (vgl schon etwa Ringhofer, Verwaltungsgerichtshof, 114; Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 66). 443 Nach Art 151 Abs 39 Z 1 B-VG idF BGBl I 2008/2 wurde „mit 1. Juli 2008 … der bisherige unabhängige Bundesasylsenat“ – dieser wiederum war, zufolge Art 129c Abs 1 B-VG idF vor der genannten Novelle, ein „weiterer unabhängiger Verwaltungssenat“ gewesen – „zum Asylgerichtshof“. 444 Siehe oben FN 296. 445 § 41 Abs 8 AsylG 2005 idF BGBl I 2008/4. Aufgrund dieser speziellen Anordnung erübrigt sich diesbezüglich ein Rekurs auf die qualifiziert unklare Bestimmung des § 23 AsylGHG, die zunächst einmal eine vorrangig subsidiäre Anwendung des VwGG anzuordnen scheint (siehe näher Rohrböck in Muzak/Rohrböck, Asylgerichtshof, 150ff; Muzak, migralex 2008, 89ff ), sodann aber selbst hinsichtlich des AVG vollständig offenlässt, ob von diesem Verweis auch der 2. Abschnitt des IV. Teils erfasst sei (dies versteht sich gerade nicht von selbst, hat dieser Abschnitt doch „besondere Bestimmungen für das Verfahren vor den unabhängigen Verwaltungssenaten“ zum Gegenstand und handelt es sich beim AsylGH ja gerade nicht [mehr] um einen solchen).

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geschlossen, vom AsylGH (mit Beschluss 446) verfügte Ausschlüsse nach § 67e Abs 2 AVG als – dann ja vor den UVS (und, in weiterer Folge, auch vor dem VwGH447) bekämpfbare – Akte „unmittelbarer verwaltungsbehördlicher 448 … Gewalt“ im Sinne des Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG zu klassifizieren. Auf diese Beschlüsse des AsylGH449 kann daher von vorneherein nur die in der vorstehenden lit (į) dargestellte Alternative450 (mit der Maßgabe, dass an die Stelle des „Bescheides“ im Sinne des Art 144 Abs 1 B-VG die „Entscheidung“451 im Sinne des Art 144a Abs 1 B-VG tritt) Anwendung finden. ac) In einem Nebenverfahren? Damit ist man eigentlich bereits bei einer weiteren Alternative, nämlich jener des „verfahrensrechtlichen Bescheides“452, angelangt, die, gene-

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§ 22 Abs 1 AsylG 2005 idF BGBl I 2008/4 (siehe gleich unten FN 451). Diesem kommt ja, als Kernelement der Einführung des AsylGH, eine Kognition über letzteren nur nach Maßgabe des Art 132a B-VG (siehe hiezu näher unten FN 880; vgl auch oben FN 9) zu. 448 Der hier auszulegende Begriff gleicht jenem des Art 18 Abs 2 B-VG, der enger ist als jener des Abs 1 dieses Artikels (vgl Balthasar, Grundordnung, 485, do FN 2328). 449 Für Beschlüsse des VwGH (nach § 40 Abs 4 VwGG) scheinen diese Überlegungen, mangels irgendeines Rechtszuges zum VfGH, von vorneherein keine Relevanz zu besitzen. Angesichts des auch gegebenen völkerrechtlichen Charakters des Art 6 Abs 1 EMRK (vgl oben FN 376) könnte jedoch Art 145 B-VG hier sehr wohl zu einem anderen Ergebnis führen (vgl jüngst Balthasar, ZÖR 2009, 38f ). 450 Siehe den dortigen zweiten Anstrich. 451 Dieser terminus constitutionalis orientiert sich sichtlich am einfachgesetzlichen Gebrauch des § 22 Abs 1 AsylG 2005 idF BGBl I 2008/4, wo es heißt: „Entscheidungen des Asylgerichtshofes in der Sache selbst ergehen in Form eines Erkenntnisses, alle anderen in Form eines Beschlusses.“ Mit „alle anderen“ müssen auch die „Verfahrensanordnungen“ iSd § 63 Abs 2 AVG gemeint sein. Damit lässt aber Art 144a Abs 1 B-VG, non distinguente, die sofortige Beschwerde auch gegen solche Beschlüsse des AsylGH zu, die, unterfielen sie dem Regime des § 63 Abs 2 AVG oder jenem des Art 131 Abs 1 Z 1 bzw Art 144 Abs 1 B-VG, nicht abgesondert bekämpfbar wären. 452 Vgl näher Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 56, Rz 24, 27, 62f. Die Abgrenzung der drei Kategorien (materiellrechtlicher Bescheid/verfahrensrechtlicher Bescheid/ Verfahrensanordnung) leidet klarerweise daran, dass das AVG die vorgefundene Struktur der ZPO zunächst insoferne vereinfacht hat, als die dortige Bezeichnung für die „schriftliche Ausfertigung“ von „Beschlüssen“ (§ 427 ZPO) zum gesamthaften Begriff für sämtliche Arten rechtsmittelfähiger „Entscheidungen“ bzw „Verfügungen“ wurde; gleichzeitig ging damit aber auch die Regelung des § 514 Abs 1 iVm § 515 ZPO, wonach die Zulässigkeit eines „abgesonderten Rechtsmittels“ gegen einen „Beschluss“ eigens ausgeschlossen werden müsse, verloren (gleichwohl aufscheinende derartige Formulierungen – vgl § 17 Abs 4, § 19 Abs 4, § 53 Abs 2, § 70 Abs 3 bzw § 72 Abs 4 zweiter Satz AVG [früher auch noch § 39 Abs 2 AVG] – werden denn auch völlig inkonsistent ausgelegt [im ersten und dritten Fall als Hinweis auf die Form einer Verfahrensanordnung, im zweiten als unmittelbar vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts anfechtbarer verfahrensrechtlicher Bescheid, im vierten als nicht gesondert anfechtbarer verfahrensrechtlicher Bescheid]). 447

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rell für zulässig erachtet, zur Eröffnung von (bereits in erster Instanz) förmlichen Nebenverfahren, im Rahmen des auch für das Hauptverfahren geltenden – allenfalls abgekürzten – Instanzenzuges, führte. Die grundsätzliche Berechtigung dieses Ansatzes lässt sich dabei sehr schön anhand einer typischen Interessenkollision – dem Begehren eines Zeugen auf Ausschluss der Öffentlichkeit, während die Partei(en) auf der ihnen als Grundrecht gewährleisteten Öffentlichkeit beharren453 – demonstrieren: ) Ablehnung des Begehrens des Zeugen Lehnt die Behörde diesen „Antrag“ des Zeugen454 ab, dann liegt naturgemäß eine – hier allein gegenständliche – „Beeinträchtigung der Verfahrensteilnahme ‚an der Sache nicht beteiligter Personen‘“ nicht vor. Eine Auswirkung auf das Hauptverfahren käme diesfalls nur in Betracht, wenn der Zeuge, eben wegen der Ablehnung seines Antrages, die Aussage – in der Öffentlichkeit – verweigerte455; auch dann läge die Angelegenheit im Hauptverfahren aber zunächst einmal nicht anders als in anders motivierten Fällen ungerechtfertigter Aussageverweigerung. Wird dem Zeugen, der die Aussage eben wegen des unterbliebenen Ausschlusses der Öffentlichkeit verweigert hat, allerdings nachträglich – etwa implizit im (Rechtsmittel-)Verfahren nach § 34 Abs 2 AVG – Recht gegeben, dann begründete die letztliche Nichtaufnahme der Zeugenaussage – unter Ausschluss der Öffentlichkeit – im Hauptverfahren idR einen ____________________

Schon Hellbling (Kommentar I, 378, wollte daher auch die „Verfahrensanordnungen“ im Grundsatz „als Bescheide ansprechen“ – ein (angesichts der Exotik dieser Position überraschenderweise) weder mit dem Wortlaut des § 63 Abs 2 AVG noch mit dem gerade referierten zivilprozessualen Hintergrund konfligierendes Ergebnis, das letztlich auch den Abstand des Bescheid-Begriffs nach AVG zu jenem des Art 144 Abs 1 B-VG (vgl gerade oben lit , zweiten Anstrich]) verringerte und daher auch aus dieser Perspektive die Systematik für sich hätte. Hellbling präzisierte, von seinem grundsätzlichen Standpunkt aus, jedoch die „beiden landläufigen Ausdrücke“ „der Einfachheit wegen“ beibehaltend, sodann den „Unterschied zwischen ‚Verfahrensanordnungen‘ und verfahrensrechtlichen Bescheiden‘ “ dahin, dass „die ersterwähnten niemandem einen nicht bloß vorläufigen verfahrensrechtlichen Nachteil zufügen wie auch niemandem in verfahrensrechtlicher Beziehung eine für ihn unmittelbar wirkende Last … auferlegen, dessen Unterbleiben unwiederbringlichen Schaden zur Folge hat …“ (aaO, 324), also sichtlich entlang der vom rechtsstaatlichen Erfordernis ausreichend effektiven Rechtsschutzes (vgl hiezu etwa die von Mayer, B-VG, 135f, gegebene Übersicht) gezogenen Linie. Soweit zu sehen, liegt eben dieses Kriterium auch der hL wie der Judikatur immer wieder zugrunde (vgl etwa Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 17, Rz 14; Dies, Kommentar III, § 67e, Rz 14; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 290, Text bei do FN 1252) und sei daher auch hier zugrundegelegt. 453 Zur umgekehrten Situation siehe unten lit c/cb/. 454 § 67e Abs 2 AVG. 455 Unter Berufung auf zumindest einen der Tatbestände des § 49 Abs 1 AVG.

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wesentlichen Verfahrensmangel 456, dessen Berücksichtigung457 aber möglicherweise an mangelnder zeitlicher Koordination der beiden Verfahren scheiterte.458 Erachtet man es wiederum – aus der Perspektive des Zeugen – diesem nicht für zumutbar, die Frage der Rechtmäßigkeit seines Begehrens auf Ausschluss der Öffentlichkeit nur459 in einem Ordnungsstrafe-Verfahren460 ausfechten zu lassen, dann liegt nahe, auch entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 67e Abs 2 AVG461 die Ablehnung des Antrages des Zeugen in die Form eines – bekämpfbaren –„verfahrensrechtlichen Bescheides“ zu kleiden.462 Ergeht ein solcher Bescheid freilich nur an den – von der Ablehnung unmittelbar einzig betroffenen – Zeugen, dann darf dies nicht bedeuten, dass deshalb den Parteien des Hauptverfahrens verwehrt würde, ihren gegenläufigen Standpunkt der vom Zeugen angerufenen Rechtsmittelbehörde darzulegen und – so ein weiterer Rechtszug eröffnet sein sollte463 – auch allenfalls deren dem Zeugen günstige Entscheidung nunmehr ihrerseits zu bekämpfen. ) Stattgabe des Begehrens des Zeugen Folgt die Behörde dagegen dem Antrag des Zeugen, dann verfügt sie damit zugleich im Hauptverfahren den Ausschluss der Öffentlichkeit. Wenn die Parteien des Hauptverfahrens nun diese Verfügung erst mittels Rechtsmittels gegen die die Hauptsache erledigende Entscheidung be____________________

456

Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 48, Rz 17. Grundsätzlich – im Verfahren nach AVG – von Amts wegen, wenngleich jeweils nur innerhalb eines noch offenen (Rechtsmittel-)Verfahrens. Für eine an Öffentlichkeit des Verfahrens interessierte Partei kann es sich also als „Pyrrhussieg“ erweisen, wenn sie die Gewährleistung ihres Rechts auf Öffentlichkeit mit der – als solcher rechtswidrigen – Nichtaufnahme eines wesentlichen Zeugenbeweises „bezahlt“. Siehe auch unten Z 1.2/c/ca zur insoweit vergleichbaren Situation eines nichtamtlichen Sachverständigen. 458 Zumal auch eine nachträgliche Sanierung im Wege des § 69 AVG, mangels Subsumierbarkeit dieser Konstellation etwa unter dessen Abs 1 Z 3 (mit der Beantwortung der Berechtigung des Antrages nach § 67e Abs 2 AVG wird wohl über kein Tatbestandselement der im Hauptverfahren – iSd § 59 Abs 1 AVG – anzuwendenden Rechtsvorschriften abgesprochen), nicht möglich wäre. 459 Die „Verfahrensanordnung“ des § 67e Abs 2 AVG ist ja, als solche, vom Zeugen als Nichtpartei nicht bekämpfbar. 460 Oder allenfalls auch einem Kostenverfahren nach § 49 Abs 5 AVG. 461 Dieser sieht ausdrücklich die Verfügung des Ausschlusses der Öffentlichkeit „durch Verfahrensordnung“ vor. 462 Siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67e, Rz 13, mwHw. 463 Die Anwendung des § 67e Abs 2 AVG kommt ja nicht nur in UVS-Verfahren, sondern auch bei Administrativbehörden erster Instanz vor (§ 44 Abs 2 AVG)! 457

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kämpfen können sollten464, dann darf dieser – nur aus der Sicht des Zeugen „positive“! – Ausschluss – aus Sicht der Parteien – aber auch nicht „ausnahmsweise“465 nur dem Zeugen gegenüber in Bescheidform ergehen, vermöchte sich doch ansonsten auch der im Rechtsmittelverfahren (des Hauptverfahrens) obsiegende Standpunkt der Partei niemals mehr gegen den – dem Zeugen gegenüber ja in Rechtskraft erwachsenen! – Bescheid durchzusetzen.466 ) Vernünftiger Sukkus Wie man es also dreht und wendet: Den denkmöglicherweise gegenläufigen Interessen zwischen Zeugen und Parteien in Bezug auf eine als solche unteilbare Verfahrenshandlung kann wohl nur dadurch in beide Richtungen hin fair Rechnung getragen werden, dass in einer derartigen Konstellation sowohl bei Ausschluss der Öffentlichkeit auf Antrag des Zeugen wie bei Ablehnung eines solchen Antrages ein separater, verfahrensrechtlicher Bescheid gegenüber dem Zeugen wie gegenüber den Parteien des Hauptverfahrens erlassen wird, der dann regelmäßig bereits vor Ende des Hauptverfahrens (und unabhängig von dessem meritorischem Ausgang) letztlich vom VfGH auf seine Vereinbarkeit einerseits mit Art 8 EMRK iVm § 1 DSG 2000467, andererseits mit Art 6 Abs 1 EMRK überprüft werden kann.468 Was aber in der gerade behandelten Sonderkonstellation eines Aufeinandertreffens gegenläufiger Interessen von Parteien und Nichtbeteiligten gilt, scheint mir auch in der allgemeinen Konstellation gegenläufiger Interessen in Bezug auf die Öffentlichkeit des Verfahrens zwischen verschiedenen Parteien vernünftige Geltung beanspruchen zu können.469 ____________________

464

So Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67e, Rz 12. Cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67e, Rz 14. 466 (Nur) insoweit (dh aber, auschließlich aus Sicht der Parteien des Hauptverfahrens) konvergieren systematische Überlegung und Gesetzeswortlaut (siehe gerade oben FN 461). 467 Und zwar, anders als im Falle der Anrufung der DSK (siehe hiezu oben FN 430), im Rahmen einer „Feinprüfung“. Siehe auch bereits Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67e, Rz 13 (uHw auf Thienel). 468 Die notwendige Verknüpfung des Neben- mit dem Hauptverfahren könnte nach dem zweiten Satz des § 38 AVG erfolgen (eine Anwendung des ersten Satzes würfe dagegen erst wieder die Frage der nachmaligen Berücksichtigung des von der vorfragenweisen Beurteilung der Behörde abweichenden Ergebnisses des Nebenverfahrens auf, zumal § 69 Abs 1 Z 3 AVG nicht auf das „Verfahren“ als solches, sondern nur auf den „Bescheid“ abstellt und der Einleitungssatz dieser Gesetzesstelle das Antragsrecht ausdrücklich nur einer „Partei“ – demnach nicht etwa auch einem Zeugen – zugesteht). Eine ausdrückliche Regelung dieses Inhaltes enthielt § 14 Abs 3 DSG (siehe oben lit ab/). Jedenfall kein Vorbild stellt § 173 Abs 2 ZPO dar (vgl die Kritik Schragels, § 173, Rz 4). 469 Sowohl im hier beispielhaft betrachteten Verhältnis zwischen Partei(en) und Zeuge(n) wie allgemein im Verhältnis mehrerer Beteiligter zueinander käme einem solchen 465

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) Vereinbarkeit mit § 67e Abs 2 AVG? Nun sieht, wie bereits mehrfach angesprochen, § 67e Abs 2 AVG aber ausdrücklich vor, dass „der Ausschluß der Öffentlichkeit“ gerade nicht durch Bescheid, sondern „durch Verfahrensanordnung“ zu erfolgen habe. Dieser Umstand hat freilich schon bisher die Lehre nicht daran gehindert, zumindest in der Sonderkonstellation einer Ablehnung des Antrages eines Zeugen gleichwohl die Notwendigkeit der Erlassung eines verfahrensrechtlichen Bescheides zu postulieren.470 Scheut man sich dennoch, derart gegen den Wortlaut auszulegen, dann käme als Alternative – zunächst einmal die Klassifizierung eben dieser Wortfolge „durch Verfahrensanordnung“ als verfassungswidrig – wegen Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip471 – in Betracht; oder aber es wäre – die „Verfahrensanordnung“ im Sinne des § 67e Abs 2 AVG zwar nicht als „Bescheid“ im Sinne des AVG, wohl aber als solcher im Sinne des Art 144 B-VG472 zu klassifizieren.473 ad) Im Rahmen des Petitionsrechtes Nur der Vollständigkeit halber sei hier473a auch der – auch Verfahrensparteien natürlich stets offen stehenden – innerstaatlichen Möglichkeit gedacht, die in Rede stehende Beeinträchtigung im Rahmen des „Petitionsrechtes“ (Art 11 Abs 1 StGG474) zu relevieren. ____________________

Bescheid lediglich rechtsgestaltende Funktion zu, zumal sich die allfällige Durchsetzung ausschließlich gegen Dritte – die ausgeschlossene Öffentlichkeit – richtete (siehe hiezu näher unten lit c/ca/). 470 Siehe oben (im Text bei) FN 462. 471 Vgl oben FN 415 und 452 (zu Hellbling). 472 Siehe bereits oben lit ab/, zweiten Anstrich. 473 In der Regelkonstellation eines von einem UVS geführten Verfahrens ergäbe sich hieraus allenfalls (siehe jedoch gerade oben FN 440) eine Nichtanrufbarkeit des VwGH (so dessen seinezeitige diesbezügliche Divergenz zum VfGH [vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 67, insbes auch do FN 91] auch auf die hier erwogene Übertragung umgelegt würde), aber ansonsten keine Abweichung vom ohnedies, in der Hauptsache, unmittelbar zum VfGH führenden Rechtszug. In den Sonderfällen des § 44 e Abs 2 AVG wiederum wäre die Lage grundsätzlich nicht anders als dort, wo, abweichend vom in der Hauptsache bestehenden Instanzenzug, eine Anfechtung unmittelbar bei VwGH bzw VfGH vorgesehen ist (vgl, zu dieser Auswirkung des § 19 Abs 4 AVG, Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 19, Rz 11). 473a Angesichts des, sub titulo „Wirksamkeit“, hier erzielten negativen Befundes (siehe gleich unten im Text bei FN 485) wird im Folgenden auf das Petitionsrecht nicht mehr eingegangen; diese Ausführungen stehen daher hier parte pro toto. 474 Dieses gewährt lediglich ein Recht auf Adresse als solche, nicht jedoch auch auf Behandlung derselben (vgl Mayer, B-VG, 612).

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) Adressaten im Allgemeinen Als Adressat einer solchen „Petition“ kommen grundsätzlich die verfahrensführende Behörde selbst, deren Aufsichtsbehörde, insbesondere auch deren „oberstes Organ“ im Sinne des Art 19 Abs 1, 20 Abs 1 B-VG475, allenfalls auch Bundespräsident476 oder (das jeweils zuständige) Parlament477, in Betracht. ) Im Besonderen: Volksanwaltschaft Besondere – und vor allem den Nationalrat entlastende478 – Ausgestaltung hat das Petitionsrecht jedoch durch die Einrichtung der Volksanwaltschaft479 erfahren: Denn über diese vermag der interessierte Einzelne zumindest de facto480 bereits während eines laufenden Verwaltungsverfahrens481 einen sei____________________

475

Vgl Mayer, B-VG, 612. (Auch) gegenwärtig ist im Rahmen der Präsidentschaftskanzlei ein eigenes „Bürgerservice“ eingerichtet; dessen Zulässigkeit steht, auch ohne spezifische Rechtsgrundlage (die aktuelle Entschließung des BPräs nach Art 67a Abs 1 B-VG [BGBl II 2008/87] weist die einzelnen Organisationseinheiten nicht konkret aus), außer Zweifel (vgl bereits – wenngleich nur en passant – Berchtold, Bundespräsident, 291, iVm 16f, 162, und, implizit, Korinek, Petitionsrecht, 37: wenn nämlich das Petitionsrecht „die Behörden … verpflichtet, die Petitionen entgegenzunehmen und einzusehen“, dann, als Voraussetzung dazu, eben auch, hiefür geeignete organisatorische Vorkehrungen zu treffen). 477 Vgl auf Bundesebene §§ 100ff des BG über die Geschäftsordnung des NR (BGBl 1975/410), § 16 Abs 1 lit k der Gschäftsordnung des BR (BGBl 1988/361). Allerdings bedürfen in beiden Kammern Petitionen von Individuen der Vermittlung, sei es der „Überreichung“ durch einen Abgeordneten (§ 100 Abs 1 Z 1 GOG-NR; § 25 Abs 1 GO-BR), sei es der „Unterstützung“ durch eine „Bürgerinitiative von mindestens 500 österreichischen Staatsbürgern, die im Zeitpunkt der Unterstützung das 19. Lebensjahr vollendet haben“ (so nach wie vor – dh trotz der mittlerweiligen Absenkung der aktiven Wahllegitimation auf 16 Jahre in Art 26 Abs 1 B-VG bereits mit BGBl I 2007/27! – § 100 Abs 1 Z 2 GOG-NR; in der GO-BR fehlt eine derartige Bestimmung überhaupt). 478 Vgl Art 148a Abs 4 B-VG iVm insbes § 100b Abs 1 Z 1 lit b, § 100c Abs 3 Z 2 GOG-NR. 479 Zur Institution siehe näher etwa Balthasar, Grundordnung, 426ff. 480 Ein förmliches diesbezügliches subjektives Recht auf Behandlung (der VA gegenüber) besteht zwar nur, „soweit … ein Rechtsmittel nicht oder nicht mehr zur Verfügung steht“. Allerdings ist die VA, nach Abs 2, auch unabhängig davon „berechtigt, von ihr vermutete Mißstände … von Amts wegen zu prüfen“, was in der Praxis regelmäßig zur Umgehung der genannten, in Abs 1 enthaltenen Klausel dient. Freilich heißt dies auch, dass der Einzelne in dieser Konstellation unmittelbar lediglich auf ein bloßes Petitionsrecht (zu dessen Umfang siehe gerade oben FN 474) der VA gegenüber reduziert wird. 481 Die VA hat immer schon eine Kompetenz auch gegenüber UVS in Anspruch genommen (vgl ZUV 1999/2, 8f ). Die hiegegen erhebbar gewesenen systematischen Einwände dürften durch die B-VG-Nov 2008 (BGBl I Nr 2) zumindest an Gewicht verloren haben (siehe näher unten FN 505 und insbesondere [im Text bei] FN 968). Nachdem jedoch der mit eben dieser Nov eingefügte neue Art 148a Abs 3 B-VG die (vorher überhaupt nicht gegeben gewesene) Zuständigkeit der VA in Bezug auf ein 476

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ner Meinung nach auf Seiten der Behörde vorliegenden „Mißstand“ – also gerade auch den hier in Rede stehenden behördlichen Umgang mit der „Öffentlichkeit“ – prüfen lassen. Das Ergebnis einer solchen Prüfung hat jedoch selbst dann, wenn es mit einer „Empfehlung“482 enden sollte, lediglich die in Art 148c B-VG483 bzw einfachgesetzlich in § 6 VolksanwG484 umschriebenen Wirkungen, dh, es löst lediglich die Pflicht des belangten Organs aus, „schriftlich zu begründen, warum der Empfehlung nicht entsprochen wurde“.

ae) EGMR Die bloße Bereitstellung des Petitionsrechtes – auch in der durch die Volksanwaltschaft qualifizierten – Ausgestaltung kann freilich jedenfalls nicht als „wirksame Beschwerde“ im Sinne des Art 13 EMRK angesehen werden.485 Angesichts dessen, der vordargestellten Ungeeignetheit der Rechtsmittel im Hauptverfahren (lit aa) und der nur eingeschränkten Tauglichkeit des „Maßnahmen“-Modells (lit ab) scheint das sub lit ac erwogene Modell daher überdies von Art 6 Abs 1 iVm Art 13 EMRK geboten – und durch Art 34 EMRK sanktioniert486 – zu sein.487 ____________________

„Gericht“ ausdrücklich auf Beschwerden wegen „Säumnis“ (siehe gleich unten übernächste FN) beschränkt, ist die VA hinsichlich der hier in Rede stehenden Frage jedenfalls in Bezug auf den AsylGH nicht zu einer Prüfung befugt. 482 Der (hier völlig zutreffende) Begriff als solcher ist freilich sekundär (vgl Balthasar, Grundordnung, 427, do FN 2029 [uHw auf Nowak] zu den „communications“ nach Art 2 FP-IPBPR). 483 Zwar ratione materiae außerhalb des gegenständlichen Interesses liegt die mit BGBl I 2008/2 neugeschaffene Befugnis der VA zur Stellung von „Fristsetzungsanträgen“ (vgl § 91 GOG bzw § 62 AsylG 2005) zwecks „Beseitigung der Säumnis eines Gerichtes“ (Art. 148a Abs. 3)“; strukturell handelt es sich hier allerdings um die – abgesehen von der Antragsbefugnis nach Art 148e B-VG – mit Abstand durchschlagskräftigste Kompetenz der VA, wobei in systematischer Hinsicht verwundert, dass diese ausgerechnet gegenüber bis zu dieser Novelle gegenüber der VA vollständig exempten Organen geschaffen wurde. 484 Bemerkenswerterweise ist hier, anders als in Art 148c B-VG, nur von „obersten Organen des Bundes“, nicht aber auch vom „zuständigen Organ der Selbstverwaltung oder der weisungsfreien Behörde“ (letzteres müsste wohl, entgegen der Praxis, der verfahrensführende Spruchkörper, nicht jedoch das vorgesetzte Verwaltungsorgan [Präsident] sein), die Rede. 485 Die „Wirksamkeit“ einer „Beschwerde“ nach Art 13 EMRK erfordert einen höheren Grad an Verbindlichkeit der von der Beschwerdeinstanz getroffenen Entscheidung, als den einer bloßen – gerade im Text umrissenen – „Empfehlung“ (vgl Frowein/Peukert, EMRK, Art 13, Rz 3; Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 174). 486 In doppelter Weise: Mangels innerstaatlichen effektiven Rechtsbehelfs iSd Art 35 EMRK gelangt jede auf Art 6 Abs 1 EMRK gestützte Beschwerde sofort zum EGMR; das Fehlen eines innerstaatlichen effektiven Rechtsbehelfs begründet aber zusätzlich auch eine Verletzung des Art 13 EMRK, die gleichfalls sofort in Straßburg geltend gemacht werden kann. Siehe näher nächste FN.

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b) Für bloß Beteiligte? Die Öffentlichkeit eines Verfahrens ist, wie bereits oben488 ausgeführt, einmal, einfachgesetzlich, in § 67d AVG bzw auch in § 44e Abs 1 AVG normiert und, soweit ratione materiae et personae einschlägig, grundrechtlich durch Art 6 Abs 1 EMRK unterlegt. Daraus folgt für den bloß Beteiligten: – Mangels Parteistellung ist er nicht befugt, einen allfälligen Ausschluss der Öffentlichkeit im Berufungswege489 zu rügen, und zwar gleichgültig, ob man ein solches Recht nur in Bezug auf „den die Angelegenheit erledigenden Bescheid“490 annähme oder auch die Erlassung eines gesonderten „verfahrensrechtlichen Bescheides“ für zulässig ansähe.491 – Insoweit es sich beim Verfahrensgegenstand jedoch gleichwohl um die eigene „Sache“ im Sinne des Art 6 Abs 1 EMRK des bloß Beteiligten handeln sollte492, müsste gegen den Eingriff in den dann (auch) für ihn bestehenden Anspruch auf Öffentlichkeit der Verhandlung zumindest die (abgesonderte) Beschwerde nach Art 144 Abs 1 B-VG493 offen stehen494, allenfalls auch bereits jene nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG.495 ____________________

487 Vgl zur parallelen Fragestellung der Existenz eines wirksamen innerstaatlichen Rechtsbehelfs gegen überlange Verfahrensdauer jüngst Grabenwarter, FG Raschauer, 20f (Hvm), wo ausdrücklich von einem „Anspruch auf Entscheidung über die Rechtmäßigkeit“ des angegriffenen Verhaltens (dort der Verfahrensdauer) die Rede ist. Vgl – zur (früher bekanntlich anders beantworteten) Frage des Verhältnisses zwischen Art 6 Abs 1 und Art 13 EMRK – auch Ders, EMRK, § 24, Rz 167 („Aus Art 13 kann nicht abgeleitet werden, dass für seine Anwendung auf einen der Aspekte des in Art 6 Abs 1 garantierten Rechts … kein Raum sei“). 488 Lit B/1/a/aa. 489 Dieser käme freilich ohnedies nicht im Regelfalle eines Verfahrens vor einem UVS, sondern nur in der Konstellation des § 44e Abs 1 AVG, oder bei einer vom jeweiligen Materiengesetzgeber verfügten mittelbaren Anwendung (vgl oben FN [13]) des § 67e AVG oder aber, in „Asylsachen“ iSd Art 129c B-VG, im Falle der „Vorschaltung“ eines UVS (zur Zulässigkeit vgl Balthasar, migralex 2008, 92, do FN 75, uHw auf Wiederin) vor den ja das AVG anwendenden AsylGH (siehe oben FN 296) in Betracht (im letzteren Falle wäre allerdings die „Berufung“ als „Beschwerde“ zu bezeichnen [§ 23 AsylGHG]). 490 Cit § 63 Abs 2 AVG. 491 Siehe oben lit ac. 492 Dies setzte die Klassifikation des bloß Beteiligten als „verdrängte Partei“ (siehe oben lit B/2/c) voraus. 493 Siehe oben lit a, lit aa// und lit ab/, zweiten Anstrich sowie Text bei FN 472f. 494 Zufolge des innerstaatlichen Verfassungsranges der EMRK (als solcher) besteht normative Identität zwischen Konventionsrecht und „verfassungsgesetzlich gewährleistetem Recht“; für die österreichische Rechtsordnung kann sich daher insoweit (dh hinsichtlich des durch Art 6 Abs 1 EMRK selbst gewährten Rechtes auf Öffentlichkeit) die von Grabenwarter (Subjektive Rechte, 94f) behandelte Frage, inwieweit es konventionsrechtlich (zum innerstaatlichen Maßstab siehe dagegen oben FN 165) zulässig sei, dass die nationale „Rechtsordnung zwar Personen unstreitig ein subjektives Recht und damit ein Recht iS der EMRK einräumt, die Parteistellung jedoch … ausschließt“, gar nicht stellen.

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c) Für Nicht-Beteiligte? Die möglichen Gruppen an einem bestimmten Verfahren nicht beteiligter, gleichwohl jedoch in diesem – jedenfalls im Rahmen einer Verhandlung – präsenter Personen wurden bereits oben496 dargestellt. Diese Gruppen lassen sich, für den Zweck der gegenständlichen Frage, gliedern in – Personen, die durch einen Ausschluss der Öffentlichkeit selbst von der weiteren Teilnahme am Verfahren (an der Verhandlung) ausgeschlossen würden; – Personen, die – wiewohl selbst bei einem Ausschluss der Öffentlichkeit an der weiteren Teilnahme nicht gehindert – ein Interesse an der weiteren Teilnahme Dritter haben; – Personen, die sich lediglich als Annex der (verfahrensführenden) Behörde bzw der Beteiligten, ohne jedwedes eigenes Interesse, verstehen. ca) Die betroffene Öffentlichkeit ) Die Erkenntnis-Ebene Art 6 Abs 1 EMRK gewährleistet dem Träger der „Sache“ die Öffentlichkeit des Verfahrens (Verhandlung und Verkündung497), nicht jedoch der Öffentlichkeit selbst.498 Diese (einschließlich der im zweiten Satz gesondert angeführten „Presse“499) vermag sich jedoch konventionsrechtlich auf die „passive Informationsfreiheit“ (Art 10), innerstaatlich überdies auf das Auskunftsrecht ([Art 20 Abs 4 B-VG iVm500 etwa500a] § 3 des Auskunftspflichtgesetzes) zu stützen. ____________________

Eine Differenz kann vielmehr lediglich auf der interpretativen Ebene auftreten; hier sollte freilich letztlich die – autonome (vgl Grabenwarter, aaO, 94) – Interpretation des EGMR durchdringen (vgl jüngst VfSlg 18.309: „Der Verfassungsgerichtshof sieht sich“ – sogar „ungeachtet möglicher gewichtiger Einwände gegen diese neue Rechtsauffassung des EGMR, wie sie etwa im gemeinsamen Sondervotum der Richter … ihren Ausdruck gefunden haben“ – „gehalten, dem EGMR in dessen nunmehr geänderter Beurteilung … zu folgen.“; vgl auch die penible Bedachtnahme auf die Rspr des EGMR etwa in VfGH 6.3. 2008, Zl B 2400/07, oder in VfSlg 18.224 bzw 18.223; anders dagegen bekanntlich seinerzeit noch VfSlg 11.500). 495 Siehe oben lit a/ab. 496 Lit B/1. 497 Siehe oben (im Text bei) FN 379. 498 Siehe hiezu auch unten Z 2/2.1/d. 499 Zum weiten (auch elektronische Medien umfassenden) Verständnis dieses Begriffs siehe Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 77. 500 Diese Einklammerung reflektiert die Auffassung des VfGH, wonach Art 20 Abs 4 B-VG selbst noch kein (verfassungsgesetzlich gewährleistetes) subjektives Recht enthalte, sondern lediglich den objektivrechtlichen Auftrag an den einfachen Gesetzgeber (VfSlg 12.838, siehe Mayer, B-VG, 162).

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Beide Rechtsgrundlagen dürften nun zwar die Behörde ermächtigen, Öffentlichkeit (selbst dort, wo von Art 6 Abs 1 EMRK nicht geboten) zuzulassen501, aber, aufgrund ihrer textlichen Unbestimmtheit, einzelnen Angehörigen dieser Öffentlichkeit keinen Anspruch darauf vermitteln, dass ihr Informations- bzw Auskunftsbegehren geradewegs durch das Mittel der Zulassung zum Verfahren befriedigt werde.502 Damit lässt sich auch aus Art 13 EMRK503 kein Anspruch darauf ableiten, dass der in einem bestimmten Verfahren verfügte Ausschluss der Öffentlichkeit von (jedem einzelnen Mitglied) derselben bekämpft werden könne.504 Da auch einfachgesetzlich kein derartiger Anspruch besteht (gegenteilig spricht auch der noch am ehesten einschlägige § 67e Abs 2 AVG nur von „Parteien“ und „Zeugen“), scheint die Öffentlichkeit die Verfügung ihres allfälligen Auschlusses verfahrensrechtlich wehrlos505 hinzunehmen zu haben. ) Die Vollstreckungs-Ebene Dieser prima facie sich ergebende Befund rückt allerdings das Problem der (direkten) Durchsetzung in den Blick, welche schon nach dem vom AVG vorgefundenen § 201 Abs 1 ZPO506 offenbar unmöglich ist.507 Für das AVG selbst gilt jedenfalls: ____________________

500a 501 502

Siehe oben (im Text bei) FN 86. Siehe oben lit B/1/a/ab. Schon deshalb erscheint § 22 MedienG unter diesem Gesichtspunkt unbedenklich (vgl auch die bei Hengstschläger/Leeb, ‚Kommentar III, § 67e, Rz 9, angegebene Lit). 503 Dieser ist bekanntlich akzessorisch zu einem anderen Konventionsrecht (vgl Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 161). 504 Diese prozessuale Perspektive scheint Grabenwarter zu vernachlässigen, wenn er Art 6 Abs 1, zweiten Satz EMRK explizit als „lex specialis zu Art 10 Abs 2“ EMRK auffasst (EMRK, § 24, Rz 75). 505 Dieser Befund steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zu dem vom EGMR selbst erkannten (Mit-)Zweck dieser Verfahrensgarantie, die „confidence in the courts“ – in den Augen der Öffentlichkeit – aufrechtzuerhalten, vgl Harris/O’Boyle/Warbrick, ECHR, 218, uHw auf Pretto v Italien und Barbera ua v Spanien (in do FN 11); ebenso Frowein/Peukert, EMRK, 244, Rz 117; vgl auch – wenngleich bezogen auf den VwGH – ganz eindeutig Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 154: „Es ist mehr als kurzsichtig, als vorgebliches Verfahrensziel ausschließlich das rechtsrichtige Erkenntnis zu sehen und dabei zu übersehen, wie wichtig das Vertrauen des Volks in die Rechtsfindung ist. Dieses Vertrauen beruht jedoch nicht allein auf dem Ergebnis eines Gerichtsverfahrens, sondern ganz maßgeblich auf dessen Gestaltung, insbesondere auf der im Zeichen des demokratischen Prinzips vielberufenen Transparenz des Verfahrens für jedermann.“ (Hvm). Als rechtspolitische Alternative zu diesem Befund (ebenso wie zu der gleich unten im Text skizzierten, qualifiziert unpraktischen Variante) käme daher vielleicht eine §§ 23 Abs 1, 292 StPO nachgebildete Beschwerde der Volksanwaltschaft (deren frühere prinzipielle Beschränkung auf „Verwaltungsbehörden“ ja mit Art 148a Abs 3 iVm Art 148c B-VG idF BGBl I 2008/2 gefallen ist [vgl oben FN 481 und unten FN 968]) in Betracht. 506 Diese Bestimmung ist auch, zufolge § 35 Abs 1 VfGG iVm § 27 Abs 1 VfGH-GO, auf das Verfahren vor dem VfGH anzuwenden.

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Gerade auch – in der oben (wenngleich dort noch lediglich mit Blick auf Parteien und Zeugen) letztlich präferierten Variante der Deutung der Ausschlussverfügung als eines verfahrensrechtlichen Bescheides – bedarf es für die Anwendung unmittelbaren Zwanges im Sinne des § 7 VVG erst der Erlassung einer eigenen Vollstreckungsverfügung durch die Vollstreckungsbehörde (§ 1 Abs 1 bzw 2 VVG). Es soll hier nicht vertieft werden, ob ein solches Regime für andere Behörden als Bezirksverwaltungsbehörden508 (die Erkenntnis- und Vollstreckungsfunktionen vereinen) hinreichend effektiv sei; hier genügt es, dass – sollen gegenüber der Öffentlichkeit, zur Durchsetzung ihres Ausschlusses, Zwangsmittel nach VVG zum Einsatz kommen – dies die vorherige Erlassung entsprechender, individuell adressierter Titelbescheide voraussetzte (!). Auch die alternative Deutung des Ausschlusses der Öffentlichkeit als „Maßnahme“ im Sinne des Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG509 setzte freilich – im Umfange ihrer Anwendbarkeit510 – eine – individuelle511 – Adressierung an die Öffentlichkeit voraus, mit der Folge der individuellen Bekämpfbarkeit in einem (dh, genauer, einer Vielzahl 512 von) Beschwerdeverfahren (!). Angesichts der evidenten Impraktikabilität der beiden vorstehend aufgelisteten, jedoch – im Rahmen individueller Rechtsakte – einzig zur ____________________

507 Denn die „sofortige Vollstreckbarkeit“ nach § 201 ZPO (der [enthalten im mit „Sitzungspolizei“ überschriebenen „Dritten Titel“ des „Dritten Abschnitts“ des „Ersten Teils“] auch schon, wenngleich von seinem Wortlaut her nicht unmittelbar nahegelegt, auf einen Beschluss nach § 172 ZPO [dh einer Bestimmung des „Ersten Titels“ des „Dritten Abschnitts“ des „Ersten Teils“] Anwendung findet [vgl Schragel, § 172, Rz 1) bedeutet eben keineswegs die unmittelbare Durchsetzbarkeit durch das verhandlungsleitende Gericht (vgl Schragel, § 203, Rz 2). Und selbst wenn es für nach § 199 Abs 1 bzw Abs 2 ZPO verhängte Geld- oder Haftstrafen einen Vollstreckungsmodus geben sollte (für erstere nach GEG, allenfalls unter Entfall der Erlassung eines Zahlungsauftrages nach § 6 leg. cit., für letztere „in sinngemäßer Anwendung der §§ 360ff EO“, wobei „der Beschluss des Gerichtes … zugleich der Haftbefehl“ ist, siehe, auch cit, Schragel, § 203, Rz 2), so fehlt es jedenfalls an tauglichen Ausführungsbestimmungen darüber, wie die „Strafverfügung“ (zu dieser Klassifikation siehe Schragel, § 198, Rz 5) der „Entfernung“ tatsächlich, gemäß § 220 Abs 4 ZPO, „von Amts wegen zu vollziehen“ sei (vgl Schragel, § 220, Rz 5). Dem Verhandlungsgericht verbleibt daher im Falle der beharrlichen Widersetzlichkeit nur, „die Tagsatzung zu erstrecken“ (Schragel, § 198, Rz 5). 508 Und, im Umfange des § 1 Abs 2 VVG, Bundespolizeibehörden. 509 So, hinsichtlich der betroffenen Mitglieder der Öffentlichkeit, für Einzelfälle Teile der Lehre, vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar, I, § 34, Rz 13, letzter Satz, III, § 67e, Rz 9. 510 Siehe dagegen oben lit a/ab/ zum AsylGH. 511 „Allgemeinverfügungen“ sind ja im österreichischen Recht bekanntlich nicht zulässig, vgl etwa Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, 37. 512 Immerhin wäre, ratione loci, stets derselbe UVS örtlich zuständig (§ 67c Abs 1, letzter HS AVG).

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Durchsetzung gegenüber der Öffentlichkeit ermächtigenden Varianten513 scheint daher eine Verfügung des Ausschlusses der Öffentlichkeit obstinaten Personen gegenüber überhaupt nicht direkt – hoheitlich – durchsetzbar zu sein (!).514 cb) Zeugen und nichtamtliche Sachverständige ) Zeugen Dem bereits oben515 behandelten § 67e Abs 2 AVG ist lediglich ein Antragsrecht des Zeugen auf Ausschluss der Öffentlichkeit zu entnehmen; auch an keiner anderen Stelle des AVG ergibt sich ein expliziter Hinweis darauf, dass in Ansehung des Zeugen das komplementäre Interesse – auf Beibehaltung der Öffentlichkeit – als ein „rechtliches“ anerkannt sein könnte. Ein solches Interesse lässt sich jedoch aus der – an sich in der Natur der Sache liegenden – Konsequenz, die § 67e Abs 4 AVG anordnet, erschließen, stellt die damit jedem Teilnehmer der unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführten Verhandlung, und damit aber gerade auch dem Zeugen hinsichtlich seiner eigenen Aussage auferlegte Verschwiegenheitspflicht516 doch einen Eingriff in die (aktive) Freiheit der Meinungsäußerung nach Art 13 Abs 1 StGG bzw Art 10 EMRK dar.517 ____________________

513 Eine praktikable Deutung bestünde daher mE nur darin, den an einen unbestimmten Personenkreis adressierten Ausschluss der Öffentlichkeit– ähnlich wie das „Edikt“ iSd § 44a AVG (siehe unten FN 708) – als „Verordnung“ zu deuten. Diese könnte dann sehr wohl, bei zumindest materiengesetzlicher Ermächtigung, gegen Obstinate mittels individueller „Maßnahme“ durchgesetzt werden. 514 Die Behörde kann sich daher – teilt man die in der vorigen FN aufgezeigte Deutungsmöglichkeit nicht – nur indirekt durchsetzen, einerseits durch Verhängung einer Ordnungsstrafe (§ 34 Abs 2 AVG) gegen einzelne Personen, andererseits durch Unterbrechung der Verhandlung (vgl gerade oben FN 507), schließlich aber auch noch – wohl am effizientesten – durch Wahrnehmung des dem Rechtsträger der Behörde „als Träger von Privatrechten“ iSd Art 17 bzw Art 116 Abs 2 bzw Art 120c Abs 3 B-VG zukommenden (und strafrechtlich geschützten [§ 109 Abs 3 StGB], sohin unverzügliches Einschreiten der Sicherheitsbehörden nach § 16 Abs 1 iVm Abs 2 Z 1 iVm § 21 Abs 2 SPG rechtfertigenden) Hausrechts (Art 9 StGG iVm § 339 ABGB iVm §§ 454ff ZPO; zur „Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts“ siehe oben FN 184, zur Reichweite der Aktivlegitimation nach §§ 454ff ZPO [Einbeziehung auch des Bestandnehmers] Kodek, § 454, Rz 14, 23, 33). Gerade letztere Option ist aber in weisungsgebundener Struktur (in der Verfahrensführung und Hausrecht jedenfalls auf der Ebene des Behördenleiters zusammenfallen) wesentlich einfacher zu handhaben als seitens eines weisungsfreien verfahrensführenden Organs (das ja hiezu der Ausübung des Hausrechts durch den – hinsichtlich der Verfahrensführung selbst gerade nicht weisungsbefugten – Behördenleiter bedarf ). 515 Lit a/ac, lit und . 516 In Ergänzung zu den diesbezüglichen Ausführungen von Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67e, Rz 19f, ist auf den dort nicht berücksichtigten, zivilrechtlichen Geheimhaltungsanspruch nach § 1 Abs 5 iVm § 32 Abs 1, allenfalls auch Abs 2 DSG

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Dessen Zulässigkeit im Lichte des Art 10 Abs 2 EMRK518 muß aber bekanntlich – ab der Schwelle der Argumentierbarkeit519 – in einem effektiven Verfahren im Sinne des Art 13 EMRK überprüfbar sein. Ein solches rechtliches Interesse legitimiert daher den Zeugen auch – im Zweifel520 – zur (effektiven) rechtlichen Vertretung des komplementären Standpunktes (gegenüber einem gegenläufigen Antrag) – entweder in dem oben vorgeschlagenen Nebenverfahren521 oder sonst.522 ) Nichtamtliche Sachverständige Das gerade (lit ) für den Zeugen Ausgeführte lässt sich in zumindest gleicher Weise auch auf den nichtamtlichen Sachverständigen übertragen, dessen Gutachten ja dessen eigenes wissenschaftliches Werk 523 – mit möglicherweise existentieller Auswirkung auf seine wissenschaftliche Reputation524 – ist. Dabei ist auch noch § 52 Abs 4 AVG zu beachten, der dem dort umschriebenen Personenkreis525 auferlegt, „der Bestellung zum nichtamtli____________________

2000, gergebenenfalls auch auf den Schadenersatzanspruch nach § 33 Abs 1 zweitem Satz leg cit, zu verweisen. 517 Mittelbar können sogar noch wichtigere Güter berührt sein, man denke etwa an eine Konstellation, in der der Zeuge (nur) in der Öffentlichkeit des Verfahrens einen wirksamen Schutz davor erblickt, dass – etwa durch irreführende amtliche Berichterstattung – in der Öffentlichkeit ein unzutreffender (und, eben wegen der Verschwiegenheitspflicht, nicht effektiv korrigierbarer) Eindruck vom Inhalt seiner Aussage entstehe. 518 Vgl Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 18ff; Mayer, B-VG, 697ff (auch unter Einbeziehung des Art 13 StGG iVm Art 53 EMRK). 519 Zum Erfordernis des „arguable claim“ vgl Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 171; Frowein/Peukert, EMRK, Art 13, Rz 2. 520 Die bestehende Rechtsordnung ist diesbezüglich, solange irgend möglich, grundrechts- (und damit zugleich auch völkerrechts- und verfassungskonform) zu interpretieren. 521 Lit a/ac. 522 Vgl die oben (lit b, im zweiten Anstrich) hinsichtlich einer Untergruppe der bloß Beteiligten erwogenen Möglichkeiten. 523 Siehe näher Buchroithner, Urheberrecht, 188f. 524 Man denke nur an die Möglichkeit falscher Rückschlüsse der Öffentlichkeit auf den Inhalt des Gutachtens in solchen Fällen, in denen die (als solche, gemäß § 67g Abs 1 oder 2 AVG, öffentlich zugängliche) Entscheidung der Behörde dem Gutachten nicht folgt, die genauen Gründe hiefür aber, mangels Publikation (die wohl sogar, als Konsequenz aus § 67e Abs 4 AVG, als ausdrücklich „untersagt“ gelten muß?! [bei Hengstschäger/Leeb, Kommentar III, § 67e, Rz 18ff, findet sich zu dieser möglichen Rückwirkung auf § 60 und § 67g AVG freilich nichts]), der Öffentlichkeit nicht zugänglich werden. Vgl idZ auch, zur rezenten Annahme eines (aus Art 8 Abs 1 EMRK abgeleiteten) „right to reputation“ durch den EGMR, jüngst, wenngleich selbst ablehnend, Ennöckl, FG Raschauer, 1ff. 525 „ … wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Aus-

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chen Sachverständigen Folge zu leisten.“ Wenngleich eine derartige Verpflichtung, im Regelfall, als – unter dem Gesichtspunkt des Art 4 Z 2 EMRK – grundrechtlich unbedenklich erscheint526, könnte diese Beurteilung unter Einbeziehung des gerade angesprochenen Aspekts existentieller Auswirkungen anders ausfallen.527 Sobald aber in dieser Hinsicht auch nur die Schwelle der Argumentierbarkeit erreicht ist528, gebietet Art 13 EMRK auch diesbezüglich die Existenz eines effektiven Rechtsmittels.529 cc) Annex Im Gegensatz zu den vorstehend (lit ca und cb) aufgelisteten Gruppen mangelt es den übrigen Nicht-Beteiligten an jedem eigenständigen Interesse im Verfahren; der positivrechtliche Mangel an eigenständigem Rechtsschutz in Bezug auf den von anderer Seite beantragten bzw verfügten Ausschluss der Öffentlichkeit begegnet daher insoweit keinen Bedenken. 1.2. Gegenüber einer Teilnahme „an der Sache nicht beteiligter Personen“? a) Für die Parteien Hier kann grundsätzlich auf die komplementären vorstehenden Ausführungen (Z 1.1/a) verwiesen werden, mit der Maßgabe, dass nunmehr, an Stelle des Rechts auf Öffentlichkeit nach Art 6 Abs 1 EMRK, jenes auf Achtung des Privatlebens nach Art 8 Abs 1 EMRK bzw, als hinzutretende lex specialis, der Geheimhaltungsanspruch nach § 1 Abs 1 DSG 2000, tritt. Folgende Ergänzungen erscheinen dennoch an dieser Stelle angebracht: ____________________

übung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist“. Siehe Zellenberg, Der Sachverständige, 81f. 526 Vgl Grabenwarter, EMRK, § 20, Rz 41; Frowein/Peukert, EMRK, Art 4, Rz 6-10. 527 In den bisher entschiedenen Fällen (siehe gerade vorige FN) kam dem Merkmal der „relativ untergeordneten Bedeutung“ des Eingriffs wesentliche Bedeutung zu. Im Fall Van der Mussele/B hatte der EGMR überdies in die Beurteilung einfließen lassen, dass der (dort gegenständlichen) Zwangsverpflichtung eines Rechtsanwaltes der Vorteil des „exclusive right of audience in the court“ gegenüberstehe (cit nach Harris/O’Boyle/Warbrick, ECHR, 93; Hvm). 528 Siehe bereits oben FN 519. 529 Das Bestellungsverfahren nach § 52 Abs 4 AVG wird, auch wenn der diesbezügliche Akt dem Sachverständigen gegenüber tatsächlich in (der eigentlich gebotenen, vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 52, Rz 52) Form eines „verfahrensrechtlichen Bescheides“ erfolgen sollte, der im Text aufgestellten Anforderung schon deshalb kaum genügen, da zum Zeitpunkt der Bestellung der nachmalige Ausschluss der Öffentlichkeit noch kaum jemals absehbar sein wird.

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aa) Die prima facie gegebene grundrechtliche Perspektive Der Umstand, dass jede Partei selbst Träger dieser beiden gegenläufigen Rechte ist, erschwert es dem Staat, bzw, im Rahmen eines konkreten Verfahrens, der Behörde, die Interessen der jeweiligen Partei lediglich a priori bzw von Amts wegen im Sinne des Art 1 EMRK zu gewährleisten. Von daher liegt es grundsätzlich nahe, die jeweilige Partei zu einer eindeutigen Artikulierung ihrer jeweiligen konkreten Präferenz, insbesondere mittels Antrages, zu verhalten530, dies umso mehr, als man auf ein „Recht“ in aller Regel verzichten kann.531 Käme es allerdings nur darauf an, ob eine Partei auf ihr „Recht“ auf Öffentlichkeit im Sinne des Art 6 EMRK verzichte532, dann wäre, jedenfalls bei Existenz nur einer einzigen533 derartigen534 Partei, eine Regelung wie jene des § 67e Abs 1 AVG, wonach ausdrücklich „die Öffentlichkeit … nur soweit ausgeschlossen werden“ darf, „als dies aus“ den dort angeführten Gründen „geboten ist“535, aus grundrechtlicher Sicht verfehlt, würde doch damit die betreffende Partei im Differenzbereich536 zur Inanspruchnahme ihres „Rechts“ auf „Öffentlichkeit“ gerade gegen ihren erklärten Willen gezwungen! ____________________

530 Der Antrag hat sich dabei jeweils auf das Gegenteil des gesetzlich vorgesehenen Zustandes zu beziehen. Vgl einmal VfSlg 17.440, wo der VfGH an einer Regelung, die – in Disziplinarsachen – die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nur auf Antrag des Beschuldigten vorsah, keinen Anstoß nahm, zum andern aber – vor dem Hintergrund des § 67e Abs 1 AVG – Abs 2 dieser Gesetzesstelle. 531 Siehe Grabenwarter, EMRK, § 19, Rz 32, der nur zwei – selbstverständliche – „Grenzen“ nennt: a) ausreichende „Freiwilligkeit“, und b) Disposition tatsächlich nur über eigene Rechte (nicht aber über mit der betreffenden Norm zugleich auch geschützte Rechte Anderer, einschließlich öffentlicher Interessen). Vgl auch Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 28ff, 247, und selbst Kucsko-Stadlmayer, FS Hofer-Zeni, 578ff, insbesondere – im hier gegebenen, verfahrensrechtlichen Zusammenhang – 588 (do FN 106). 532 In VfSlg 17.440 wird von (der Zulässigkeit) eines solchen – sogar nur „konkludenten“ – Verzichts ausgegangen; auch der EGMR erachtet dieses Recht als „grundsätzlich verzichtbar“ siehe etwa Frowein/Peukert, EMRK, Art 6, Rz 121 [do FN 510]). 533 Im Mehrparteienverfahren (zunächst einmal ohne Einrechnung der belangten Behörde, siehe gleich nächste FN) bedürfte es der Übereinstimmung sämtlicher Parteien, damit die Behörde hieran – ohne weitere Er- bzw Abwägungen – gebunden wäre. Zur Bedeutung der Sichtweise von Zeugen bzw Sachverständigen siehe unten lit c. 534 Die belangte Behörde, Formalpartei kraft § 67b AVG, kommt dagegen (auch) hier nicht jedenfalls, sondern nur nach Maßgabe ihrer im konkrerten Verfahren gegebenen Grundrechtssubjektivität (vgl unten FN 786, mwVw) in den Blick. 535 Auch § 20 Abs 4 AsylG 2005 ordnet den Ausschluss der Öffentlichkeit auf Antrag des Beschwerdeführers nur in einem Sonderfall – wenn Gegenstand der Verhandlung zumindest auch die Frage des Vorliegens eines „Eingriffes“ in die „sexuelle Selbstbestimmung“ des Beschwerdeführers ist – zwingend, also ohne Bedachtnahme auf gegenbeteiligte Interessen, an. 536 Also insoweit, als die Erfüllung des Wunsches der Partei nach Ausschluss der Öffentlichkeit nicht wegen Bedachtnahme auf die in § 67e Abs 1 AVG angeführten Interessen „geboten“ sein sollte.

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ab) Die Relevanz der grundrechtlichen Perspektive im Lichte öffentlicher Interessen Diesem Verdikt entgeht man nur dann bzw insoweit, als man – wie Grabenwarter – die „Öffentlichkeit des Verfahrens“ auch entgegen den Interessen der Partei als im „öffentlichen Interesse“ gelegen erachtet.537 Diesfalls bedürfte freilich der rechtliche Sitz dieses „öffentlichen Interesses“ näherer Erwägung: – Bei der EMRK handelt es sich, ausgewiesenermaßen, um eine Vereinbarung, die „allen“ der „Jurisdiktion“ der Vertragsstaaten „unterstehenden Personen …Rechte und Freiheiten“ zusichert.538 Öffentliche Interessen kommen (ebenso wie gegenbeteiligte Interessen Anderer) zwar vor, jedoch in aller Regel nur als Schranken für die Gewährleistung 539, nicht aber als Titel für die Aufdrängung der Konventionsrechte.540 – Die den Interessen einer Partei entgegenstehenden öffentlichen Interessen müssen sich aber gar nicht aus der EMRK ergeben, selbst dann nicht, wenn sie dort Individuen verbürgten Rechten inhaltlich gleichen sollten. Insoweit nun derartige öffentliche Interessen auf alternativer Grundlage ruhen541, sind sie klarerweise in ihrer Geltung nicht davon abhängig, ob der in einem konkreten Fall gegenbeteiligte Einzelne auf sein – dem öffentlichen Interesse, auf das sich die staatliche Regelung stützt, nur „zufälligerweise“ inhaltlich gleichendes – Konventionsrecht verzichte. ____________________

537 EMRK, § 24, Rz 91. Insoweit Grabenwarter hier allerdings auch auf das „Interesse einer angemessenen Verfahrensdauer“ verweist, scheint er zunächst schon den in VfSlg 17.440 gemachten feinen Unterschied zwischen „mündlicher Verhandlung“ und deren Öffentlichkeit übersehen zu haben, darüber hinaus aber, dass auch dieses Interesse – als Grundrecht der Partei aufgefasst – wohl – jedenfalls mangels gegenläufiger Interessen anderer Parteien – zu deren Disposition steht. 538 Art 1 EMRK. Auch in der Präambel ist stets von (Menschen-)Rechten (und Grund-) Freiheiten, nicht aber von ihrem Gegenteil, die Rede. 539 Vgl insbesondere Art 8-11, jeweils Abs 2, sowie Abs 15. 540 Dies gilt, folgt man EGMR 29.4.2002 (Pretty/UK, Zl 2346/02, Rz 39), nicht für Art 2 EMRK, der tatsächlich eher eine Verpflichtung des Staates zum Schutz des Lebens als ein (verzichtbares) Recht des Einzelnen zu enthalten scheint. Die zentrale Aussage dieses Urteils („Article 2 cannot, without a distortion of language, be interpreted as conferring the diametrically opposite right, namely a right to die; nor can it create a right to self-determination in the sense of conferring on an individual the entitlement to choose death rather than life”) geht allerdings insoferne haarscharf am hier gegenständlichen Thema vorbei, als zwischen der einen Frage, ob auf das „Recht auf Leben“ (mit welchen genauen Konsequenzen für wen?) wirksam verzichtet werden könne, und der anderen, ob aus Art 2 ein alternatives, positives (Leistungs-)„Recht auf Tod“ abgeleitet werden könne, doch ein – uU beträchtlicher – Unterschied besteht. Siehe auch gleich unten FN 543. 541 Siehe die oben in FN 505, angeführten öffentlichen Interessen.

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– Diesfalls stellt sich aus grundrechtlicher Sicht542 lediglich mehr die Frage, ob dem betreffenden Konventionsrecht auch – als „negative Freiheit“543 – sein Gegenteil – dh ein konventionsrechtlicher Anspruch auf Unterlassung der Herstellung des (zufällig auch) dem Konventionsrecht entsprechenden Zustandes (und zwar gerade auch dann, wenn sich die Herstellung selbst nicht auf die Konvention beriefe!) – zu entnehmen sei. Die oben referierte Ansicht Grabenwarters setzt nun offenkundig voraus, dass ein derartiger Anspruch – der demnach § 67e Abs 1 AVG im oben angesprochenen „Differenzbereich“ als grundrechtswidrig erscheinen ließe – nicht bestehe. b) Für bloß Beteiligte „Bloß Beteiligte“ sind im Verfahren – jedenfalls im Rahmen einer Verhandlung gemäß § 43 Abs 3 AVG – zu aktiver Partizipation legitimiert.544 Sie können daher auch, bei entsprechender Eignung des „Sachverhaltes“, in grundsätzlich gleicher Weise wie die in § 67e Abs 2 AVG einzig genannten „Parteien“ oder „Zeugen“, durch die Öffentlichkeit in ihrer (Grund-) Rechtssphäre545 beeinträchtigt werden. Damit scheint aber eine Einbeziehung der „bloß Beteiligten“ in den Kreis der nach § 67e Abs 2 AVG Antragsberechtigten (im Wege verfassungskonformer Analogie 546) zur Vermeidung einer unsachlichen Differenzierung geradezu geboten. c) Für Nicht-Beteiligte ca) Zeugen und nichtamtliche Sachverständige Während der Anspruch des Zeugen auf Ausschluss der Öffentlichkeit in § 67e Abs 2 AVG grundsätzlich anerkannt ist, mangelt es an einer gleichermaßen expliziten Anerkennung der zumindest in gewissen Kon____________________

542 Bei Verneinung dieser Frage gäbe es – entgegen dem ersten, auf thematische Koinzidenz gestützten Anschein – überhaupt keinen grundrechtlichen Bezug! 543 In der Rspr des EGMR (Pretty/UK, Rz 39; siehe gerade oben FN 540) wird dabei deutlich, dass eigentliche Wurzel dieser “negativen Freiheit” (etwa „in the context of Article 11“) nicht der Schutz purer Negation, sondern jene des Freihaltens menschlicher Gestaltungsräume für eine unbestimmte Fülle an (gleichartigen) positiven Alternativen ist („the Court observes that the notion of a freedom implies some measure of choice as to its exercise .... Article 2 of the Convention is phrased in different terms. It is unconcerned with issues to do with the quality of living or what a person chooses to do with his or her life”; Hvm). 544 Zur Qualität dieser Legitimation siehe unten Z 3/3.1/b/bd. 545 Siehe gerade oben lit a, Einleitungsabsatz. 546 Vgl Balthasar, Grundordnung, 154 (in do FN 715 uHw auf Potacs und Rüffler).

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stellationen jener des Zeugen vergleichbaren rechtlichen Interessenlage nichtamtlicher Sachverständiger. Diese Vergleichbarkeit erhellt schon schlagend aus dem in § 52 Abs 4, letztem Satz, AVG normierten Verweis auf ua § 49 Abs 1 AVG: Denn es mag durchaus Fälle geben, in denen der Sachverständige zwar – etwa zum Schutze eines „Kunst-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses“ im Sinne der Z 2547 – berechtigte Einwände gegen eine Aussage548 in voller Öffentlichkeit hat, diesen Einwänden aber durch einen Ausschluss der Öffentlichkeit (in Verbindung mit der Verpflichtung der restlichen Teilnehmer der Verhandlung zur Geheimhaltung549) ausreichend Rechnung getragen würde. Ebenso mag dieses „gelindere Mittel“ zumindest in einigen Fällen zum Schutze der in Z 1 umschriebenen Interessen ausreichen. In diesen Fällen entspräche es wohl kaum der ratio legis, dem Sachverständigen das Recht auf Verweigerung der „Aussage“ in der Verhandlung zuzubilligen – und damit das Verfahren bzw die Parteien mit dem (uU) gänzlichen Entfall dieses Beweises zu belasten –, statt § 67e AVG (auch) in dieser Hinsicht extensiv zu interpretieren.550 cb) Annex Mangels eigener Interessen ist auch in dieser Konstellation kein Bedürfnis zur Ausstattung mit eigenen Rechtsbehelfen ersichtlich. cc) Die sonstige Öffentlichkeit Anders als in der oben551 behandelten, komplementären Konstellation wird hier dem Interesse der unbeteiligten Öffentlichkeit auf Verfahrens____________________

547 Hier wäre insbesondere an noch unpublizierte Forschungsergebnisse, allenfalls auch an bestimmte Methoden, zu denken, aber auch etwa an eine der in § 31 Abs 1 MedienG geschützten Interessenslage vergleichbare Situation. 548 Wie die im Text behandelte Situation zeigt, kann (entgegen Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 52, Rz 55, bzw der dort verwiesenen L) das Abstellen auf die Verweigerung der „Aussage“ (und nicht schon auf die Erstellung des Gutachtens) seinen guten Sinn haben. 549 § 67e Abs 4 AVG (zu dessen Implikationen siehe oben FN 524). 550 Es verdient, hervorgehoben zu werden, dass auch der gänzliche Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung – soweit überhaupt rechtlich zulässig – kein vergleichbar ausbalanciertes Ergebnis gewährleistete, da weder § 17 noch § 45 Abs 3 AVG eine Entsprechung zu § 67e Abs 4 AVG kennen. Der spezifische „Mehrwert“ einer mündlichen Verhandlung unter Ausschluss der Öffentlichkeit, einerseits zwar den Parteien die vollständige Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen zu ermöglichen, andererseits aber den Betroffenen Vertraulichkeit zu sichern, ist also – de lege lata – im reinen Aktenverfahren keinesfalls leichter (dh unter Einsatz von weniger Analogie) erzielbar. 551 Z 1.1/c/ca.

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teilnahme voraussetzungsgemäß tatsächlich entsprochen, so dass insoweit kein Bedürfnis für Rechtsschutz ersichtlich ist. Ein solches Bedürfnis könnte allenfalls – im Falle einer Beeinträchtigung der Verfolgbarkeit des Verhandlungsgeschehens durch störendes Verhalten von Teilen dieser Öffentlichkeit – im Hinblick auf effektive552 – und auf punktgenaue Reaktion beschränkte553 – Handhabung der Sitzungspolizei nach § 34 Abs 2 AVG bestehen.554 Die gegenwärtige Rechtslage555 reflektiert dieses Bedürfnis freilich nicht. 1.3. Hinsichtlich Zeugen und Sachverständiger Zeugen wie (nichtamtliche556) Sachverständige sind, wenngleich mit einigen Besonderheiten, so doch primär Beweismittel557. Unter diesem – ergebnisorientierten558 – Gesichtspunkt unterliegt die Entscheidung der Behörde, derartige Beweise aufzunehmen, ebenso wie die gegenteilige, dh deren Aufnahme zu unterlassen, lediglich der Überprüfung im Hauptverfahren durch zunächst Berufungsbehörde (einschließlich UVS oder AsylGH) wie sodann (durch zumindest ein) Höchstgericht(e) des öffentlichen Rechts. Diese Überprüfung setzt in aller Regel559 ein Tätigwerden – in Gestalt der Erhebung von Rechtsmitteln – zumindest eines hiezu Berechtigten560 ____________________

552 Je ineffektiver die Handhabung der Sitzungspolizei, umso größer zunächst der (schon rein akustische bzw visuelle) Informationsverlust, sodann aber auch die Gefahr undifferenzierter Reaktion der Behörde (siehe gleich nächste FN). 553 Die Interessenskollision zwischen sich korrekt verhaltender Öffentlichkeit und „Störern“ zeigt sich am stärksten dann, wenn wegen einiger „Störer“ die Öffentlichkeit zur Gänze (wohl unter Berufung auf den Tatbestand der „öffentlichen Ordnung“) ausgeschlossen würde. 554 Vgl sinngemäß die Schutzpflichten nach Art 12 StGG bzw Art 11 EMRK (Mayer, B-VG, 616f; Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 72). 555 Siehe bereits oben Z 1.1/c/ca/. 556 Amtssachverständige sind dagegen primär Hilfsorgane der Behörde, siehe oben lit B/ 1/d/da. 557 Siehe bereits oben lit B/1, lit c/ca bzw lit d/db. 558 Vgl bereits oben Z 1.1/a/aa. 559 Auf die Befugnisse nach § 68 Abs 2ff AVG sei hier nur am Rande hingewiesen. 560 Dies ist – für eine „Berufung“ (bzw „Beschwerde“ an den AsylGH) – entweder eine „Partei“ (iSd § 63 Abs 5 AVG) oder – auf der Ebene einer Beschwerde nach Art 131 Abs 1 Z 1 bzw Art 144 Abs 1 B-VG – ein sonstiger Träger eines „subjektiven Rechts“ iS dieser Verfassungsstellen (siehe oben lit B/3/c/cd) – oder einer formellen Beschwerdeberechtigung (Art 131 Abs 2 B-VG). Ein „Devolutionsantrag“ nach § 73 Abs 2 AVG (allenfalls iVm Art 129a Abs 1 Z 4 bzw 129c Abs 1 Z 2 B-VG) setzt dagegen entweder ein Antragsrecht oder eine bereits erhobene zulässige „Berufung“ voraus, ebenso die Beschwerdelegitimation nach Art 132 B-VG (siehe zu dieser oben FN 265).

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voraus. Zeugen und Sachverständige selbst zählen insoweit jedoch nicht zu diesem Kreis. Allerdings stellt nicht nur § 52 Abs 4 es, e contrario, der dort nicht genannten Gruppe nichtamtlicher Sachverständiger561 frei, „der Bestellung … Folge zu leisten“, sondern es enthalten auch § 49, allenfalls iVm § 52 Abs 4, AVG sowohl für Zeugen wie für Sachverständige562 Rechte563 auf Verweigerung der Aussage564 – Rechte, die in einem separaten Verfahren mit dem Zeugen bzw Sachverständigen von diesen geltend gemacht werden können.565 Jedenfalls566 außerhalb der Reichweite dieser Bestimmungen vermögen aber weder Zeugen noch Sachverständige ihre Beteiligung an einem bestimmten Verfahren – in dieser Eigenschaft – durchzusetzen oder zu verhindern. 2. In Bezug auf die besondere Öffentlichkeit im Sinne des § 44c AVG 2.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme a) Für die Parteien Anders als im oben567 behandelten Fall des Ausschlusses der (allgemeinen) Öffentlichkeit erfolgt in der hier gegenständlichen, besonderen Konstellation des § 44c AVG die Beeinträchtigung der Teilnahme der Öffentlichkeit einfach dadurch, dass die Behörde es unterlässt, eine Verfügung nach § 44c Abs 1 – bzw Abs 2, erstem Satz – AVG zu treffen. Eine solche Unterlassung wird man noch erheblich weniger leicht als die positive Verfügung nach § 67e Abs 2 AVG als „Maßnahme“568 oder ____________________

561 Dh all jenen Personen, die nicht „zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt“ sind oder „die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb“ ausüben „oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt“ sind. 562 Vgl bereits oben FN 547f. 563 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 49, Rz 2, § 52, Rz 55 – dies im Gegensatz zu den amtswegig wahrzunehmenden Vernehmungsverboten des § 48 AVG. 564 Deren Reichweite wird de facto durch § 290 Abs 1 Z 2 StGB gesteigert (siehe näher, auch zum dahinter stehenden Grund, Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 49, Rz 4, 22). 565 Siehe insbesondere § 49 Abs 5 AVG (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 49, Rz 5); Sachverständige können auch schon gegen die Bestellung ein Rechtsmittel einlegen (vgl Hengstschläger/Leeb, aaO, § 52, Rz 54). 566 Tatsächlich setzt ja auch innerhalb der Reichweite der gerade im Text genannten Bestimmungen deren Ausnützung zugunsten einer Teilnahme am Verfahren einen vorherigen behördlichen Akt – die Bestellung bzw die Ladung – voraus, auf den selbst höchst aussagewillige Zeugen oder Sachverständige keinerlei Anspruch haben. 567 Z 1.1. 568 Zu den besonderen Voraussetzungen einer Qualifikation von Unterlassungen als „Maßnahme“ siehe Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, 49ff.

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gar als „verfahrensrechtlichen Bescheid“569 zu qualifizieren vermögen. Auch Säumnisschutz besteht gegenüber einer derartigen Unterlassung nicht.570 Dafür scheint – wegen der bereits oben571 herausgestellten, wesentlich partizipativeren Rolle der Öffentlichkeit im Rahmen einer „öffentlichen Erörterung“ – es wesentlich leichter zu sein, eine Auswirkung der Unterlassung auf das schließliche Verfahrensergebnis zu argumentieren, etwa schon – hinsichtlich des Kreises (bzw sachlichen Umfanges) der Verfahrensparteien572, oder – hinsichtlich der Vollständigkeit des erhobenen Sachverhaltes, etwa auch in Bezug auf alternative Varianten des „Vorhabens“. Gleichwohl dürfte selbst dieser nähere Konnex nicht oft ausreichen, um zumindest im Hauptverfahren diese Unterlassung erfolgreich zu rügen: – Unter den in § 66 Abs 2 AVG genannten Voraussetzungen kann zwar die Berufungsbehörde die Angelegenheit an die Unterinstanz zurückverweisen und bei dieser Gelegenheit dieser auch nahelegen573, im zweiten Rechtsgang, zwecks vollständigerer Ermittlung, sich auch der „öffentlichen Erörterung“ nach § 44c AVG zu bedienen. Diese Möglichkeit scheidet jedoch dann aus, wenn das Ermittlungsergebnis der Unterinstanz auch ohne Durchführung einer „öffentlichen Erörterung“ nicht die Schwelle der Mangelhaftigkeit im Sinne des § 66 Abs 2 AVG erreichen sollte, insbesondere, weil die eigentliche mündliche Verhandlung (nach §§ 40ff, nach § 44a und b oder nach § 44d und e AVG) mängelfrei durchgeführt wurde. ____________________

569 Wie eben das gesonderte Institut des Säumnisschutzes, in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung – die eine ausdrückliche Anordnung in der Art des seinerzeitigen Art 164 Abs 3 Vf 1934 („Einem abweisenden Bescheid … ist es gleichzuhalten, wenn die … Instanz … nicht binnen sechs Monaten in der Sache entschieden hat“; vgl hiezu Winkler, Entscheidungsbefugnis, 123ff), gerade nicht (mehr) enthält – zeigt, kann bloße Untätigkeit – auch das intentionale Verharren darin – eben einer abweislichen Entscheidung nicht gleichgehalten werden. 570 Säumnisschutz nach § 73 AVG setzt das Bestehen eines diesbezüglichen Antragsrechtes voraus (siehe oben im Text bei FN 245). Ein solches ist aber – selbst wenn man die Verfügung nach § 44c AVG nicht ohnedies nur als nicht selbständig bekämpfbare „Verfahrensaanordnung“ iSd § 63 Abs 3 AVG begreifen wollte – nicht ersichtlich. 571 Lit B/1/a/ac. 572 Vgl bereits oben FN 92 zu dem Argument, eine tatsächlich vorgeschaltete Erörterung hätte weniger Einwendungen entstehen lassen. 573 Angesichts der – auch ohne parallele etwaige Weisungsbefugnis nach Art 20 Abs 1 B-VG – bereits aus § 66 Abs 2 AVG erfließenden, verfahrensrechtlichen Bindungswirkung (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 26ff ) dürfte die Berufungsbehörde ihre diesbezügliche Ansicht der Unterinstanz überbinden können, selbst wenn es sich bei der einen oder der andern, oder sogar bei beiden um (eine) weisungsfreie Behörde(n) handeln sollte.

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– Schon eher denkbar erscheint ein auf § 66 Abs 1 AVG gestützter Auftrag an die Unterinstanz, die vordem unterlassene „öffentliche Erörterung“ nachzuholen.574 – Die Berufungsbehörde ist wohl auch nicht daran gehindert, eine solche „öffentliche Erörterung“, wenn sie diese für erforderlich hält, selbst – im Rahmen ihres Berufungsverfahrens – im Sinne des § 66 Abs 3 AVG nachzutragen.575 – Tritt jedoch auch die Berufungsbehörde (letzter Instanz) nicht auf das Begehren nach Durchführung einer „öffentlichen Erörterung“ ein, dann dürfte auch in der hier gegenständlichen, speziellen Konstellation diese Handhabung von „Ermessen“ im Haupt-Verfahren vor den Höchstgerichten des öffentlichen Rechts nicht mehr aufgreifbar sein, zumal angesichts der dann bereits, auf der Ebene der belangten Behörde, durch die Führung ihres Verfahrens wohl bereits stets eingetretenen „Mediatisierung“. 576 – Überdies dürfte auch die oben577 erwogene Anwendbarkeit des § 477 Abs 1 Z 7 ZPO im Verfahren vor dem VfGH in Bezug auf eine bloße „öffentliche Erörterung“ nach § 44c AVG ausscheiden.578 Demnach bestehen hier, insgesamt betrachtet, sogar noch geringere Rechtsschutzmöglichkeiten als gegenüber einem Ausschluss der allgemeinen Öffentlichkeit. b) Für die bloß Beteiligten Was schon für die Parteien gilt, gilt umso mehr auch für die bloß Beteiligten. c) Für Zeugen und nichtamtliche Sachverständige Bei Zeugen und nichtamtlichen Sachverständigen ist nicht einmal ein rechtliches Interesse an der Durchführung einer „öffentlichen Erörterung“ erkennbar: ____________________

574 § 44c AVG ist kein Verbot zu entnehmen, eine solche Erörterung auch erst nach der eigentlichen mündlichen Verhandlung, bzw sogar erst nach der erstinstanzlichen Entscheidung, durchzuführen. Gegenteilig mag sich vielleicht erst angesichts einer Fülle von Berufungen die Unverzichtbarkeit der beruhigenden Wirkung einer solchen „öffentlichen Erörterung“ als unabweislich gezeigt haben. 575 Der mögliche strukturierende Effekt (vgl gerade oben FN 572) dürfte hier freilich geringer ausfallen, werden doch kaum Personen, die bereits Einwendungen aktiv erhoben haben, diese förmlich zurückziehen und damit ihre Parteistellung förmlich aufgeben (zur Zulässigkeit vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 44 [freilich unter mE nicht gebotener Rekurrierung auf § 13 Abs 7 AVG]; vgl auch Wessely, Eckpunkte, 242f ). 576 Siehe oben Z 1/1.1/a/aa, lit /. 577 Z 1/1.1/a/aa//. 578 Vgl oben im Text bei FN 95f.

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Der mit deren Unterlassung verbundene indirekte Ausschluss der unbeteiligten Öffentlichkeit aus dem Verfahren führt nämlich hier nur zu einer Beschränkung auf den (jahrzehntelangen) Regelfall einer beteiligtenöffentlichen Verhandlung nach §§ 40ff (bzw, nunmehr auch, allenfalls, nach § 44a und b) AVG, aber ohne die mit dem Auschluss der Öffentlichkeit nach § 67e Abs 2 AVG verbundene, spezifische Rechtsfolge des § 67e Abs 4 AVG.579 d) Für die betroffene Öffentlichkeit Wie bereits oben580 festgehalten, zeichnet sich die „öffentliche Erörterung“ nach § 44c AVG dadurch aus, dass in dieser „jedermann“ die typischen Parteienrechte des § 43 Abs 4 AVG zustehen. (Selbst) den Trägern dieser „Rechte“581 ist allerdings keine verfahrensrechtliche Möglichkeit eröffnet, von der Behörde zu erzwingen, dass diese eine solche Erörterung durchführe.582 Strukturell vergleichbare Konstellationen wurden bereits oben583 angeführt. Nach der hier vertretenen Unterscheidung584 handelt es sich bei diesen Trägern daher um typische „rechtliche Interessenten“ – freilich nicht unmittelbar bezogen auf das Hauptverfahren, sondern unmittelbar lediglich bezogen auf das Nebenverfahren des § 44c AVG. 2.2. Gegenüber der Teilnahme a) Für die Parteien und bloß Beteiligten Die potentiell aktive Öffentlichkeit im Sinne des § 44c AVG kann die Rechtssphäre der Parteien585 wie der bloß Beteiligten wohl586 mindestens so sehr berühren wie die lediglich passive im Sinne des § 67d Abs 1 AVG.587 ____________________

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Gerade diese stand aber im Zentrum der obigen (Z 1/1.1/c/cb) Argumentation. Lit B/1/a/ac. 581 Dieser Begriff findet sich weder in § 44c Abs 2 noch in § 43 Abs 4 AVG, wohl aber in § 43 Abs 3 AVG, der insoweit – in Gestalt der Formulierung „Recht auf Gehör“ – eine Art Überschrift für die unmittelbar nachfolgend – und demonstrativ (arg „insbesondere“) – näher ausgeführten Facetten beinhaltet. 582 Die Lage ist hier nicht anders als bei der allgemeinen, passiven Öffentlichkeit (siehe oben Z 1.1/c/ca/). 583 Text nach FN 232. 584 Siehe oben lit B/3/b/bd/. 585 Wie § 40 Abs 2 AVG zeigt, sorgte sich das AVG von Anfang an lediglich um die Geheimhaltung von Daten der Hauptpartei (siehe zu diesem Begriff bereits oben im Text bei FN 162), was spätestens seit der Schaffung eines eigenen Grundrechts auf Datenschutz (mit Art 1 DSG, BGBl 1978/565), iVm der diesbezüglich jedenfalls nach Art 1, 8 Abs 1, (nunmehr) 53 EMRK bestehenden Gewährleistungspflicht, nur als legistische Lücke begrif580

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Demnach erschiene es als unsachliche Differenzierung, wäre nicht auch die Verfügung der Behörde nach § 44c Abs 1 AVG von jeder Partei und von jedem bloß Beteiligten in gleicher Weise – dh mittels analoger Anwendung des § 67e AVG588 – bekämpfbar. b) Für Zeugen und nichtamtliche Sachverständige Gleiches gilt für Zeugen und nichtamtliche Sachverständige. Es sei daher diesbezüglich auf die – mE auch auf die hier gegenständliche Konstellation zu übertragenden – obigen589 Ausführungen verwiesen. c) Für die betroffene Öffentlichkeit Auch hier kann auf die obigen Ausführungen590 verwiesen werden. 3. In Bezug auf bloß Beteiligte 3.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme a) Für die Parteien aa) Allgemeines Anders als bei der Ansetzung einer „öffentlichen Erörterung“ im Sinne des § 44c AVG – hier sind „Ort, Zeit und Gegenstand“ ausdrücklich ausschließlich „gemäß § 44a Abs 3“ AVG591 „zu verlautbaren“ – trifft die Behörde die Pflicht, auch „bloß Beteiligte“ der Verhandlung „zuzuziehen“ (§ 40 Abs 1 AVG), und zwar, zumindest grundsätzlich592, „durch persön____________________

fen werden kann (und auch durch Einführung des § 67e AVG eben nur für bestimmte Konstellationen geschlossen wurde). 586 Unverständlicherweise lässt sich noch dem geltenden Gesetzestext keinerlei diesbezügliches Problembewusstsein entnehmen. Dabei wird nicht verkannt, dass der Regelung des § 44c AVG vom Typ her andere Verfahren zugrunde liegen dürften als jene, für die § 67e AVG ursprünglich geschaffen worden war. Gleichwohl ist letztere Bestimmung – nach der erfolgten Ausschöpfung des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG mittels (insbes der Art 4ff, 26ff) des Verwaltungsreformgesetzes 2001 (BGBl I 2002/65) – auch auf von UVS geführte Rechtsmittelverfahren in solchen Angelegenheiten anwendbar, für die § 44c AVG gilt. Vgl aber auch bereits § 12 Abs 1 USG 2000. 587 Siehe oben Z 1/1.2, lit a und b. 588 Zur Figur der „verfassungskonformen Analogie“ siehe bereits oben im Text bei FN 546. 589 Z 1/1.2/c/ca. 590 Z 1/1.2/c/cc. 591 Also zumindest „im redaktionellen Teil zweier im Bundesland weitverbreiteter Tageszeitungen und im Amtsblatt zur Wiener Zeitung’“. 592 Zur nunmehrigen Modalität der „doppelten“ Kundmachung iSd § 42 Abs 1 AVG siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 3ff. Die naheliegende Schlussfol-

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liche Verständigung der bekannten Beteiligten“ (§ 41 Abs 1 erster Satz AVG). Eine Verletzung dieser Pflicht – ebenso wie jener bereits wiederholt angesprochenen, zentralen, den bloß Beteiligten „Gelegenheit“ zu bieten, „bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken“ (§ 43 Abs 3 AVG) – ist daher zweifellos ein Mangel des Hauptverfahrens. In grundsätzlich gleicher Weise wie bereits wiederholt oben593 ausgeführt dienen die der Partei in diesem Verfahren zur Verfügung gestellten Rechtsmittel (innerhalb wie außerhalb des AVG) aber nicht der Relevierung von Verfahrensmängeln als solchen, sondern der Garantierung einer auf die „Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes“ (§§ 37594, 56 AVG, allenfalls iVm § 41 Abs 1 VwGG) gegründeten behördlichen Entscheidung. Die bloße Beeinträchtigung der Teilnahme bloß Beteiligter an der Verhandlung bleibt daher – ohne Mangelhaftigkeit des „Sachverhaltes“ selbst – unrügbar. ab) Im Verfahren nach § 66 AVG Gleichwohl dürfte in der hier gegenständlichen Konstellation der Konnex zwischen Verfahrensmangel und mangelhaftem Verfahrensergebnis regelmäßig enger – und damit eine Anwendung des § 66 Abs 2 AVG leichter – sein als in den beiden oben behandelten Konstellationen der Beeinträchtigung der Teilnahme der – passiven595 wie aktiven596 – Öffentlichkeit. ac) Im Verfahren nach § 41 Abs 1, 42 Abs 1, Abs 2 VwGG ) Prima-facie-Befund Dieser Befund (lit ab) wirkt sich spätestens auf der Ebene eines Beschwerdeverfahrens vor dem VwGH aus, genügt es doch für eine auf § 42 ____________________

gerung – im Falle einer derartigen Kundmachung (oder bereits – aber auch nur – des verfahrenseinleitenden Antrages durch Edikt iSd § 44a AVG) sei „die persönliche Verständigung der bekannten Beteiligten … nicht mehr erforderlich“ – stößt allerdings auf die Schwierigkeit, dass diese Folge nicht nur nirgends explizit normiert wird, sondern überdies der einzige derartige implizite Anhaltspunkt, die in § 42 Abs 1 bzw § 44b Abs 1 AVG angeordnete Rechtsfolge, sich jeweils ausdrücklich nur auf die „Stellung als Partei“ bezieht. Zweifelsfrei entfällt daher die Pflicht nach § 41 Abs 1 erstem Satz AVG lediglich im Anwendungsbereich des § 44d AVG. Siehe hiezu näher unten Z 4/4.1/a/aa/, lit ff. 593 Z 1/1.1/a/aa. 594 Erster Satz, erste Alternative. 595 Z 1/1.1. 596 Z 2/2.1.

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Abs 2 Z 3 lit c VwGG gestützte Aufhebung, dass die Vermeidung des Verfahrensmangels „zu einem anderen Ergebnis hätte“ führen „können“.597 Denn das hier – für die Frage des Konnexes zwischen Mangel und Ergebnis – normierte, an sich geringe Wahrscheinlichkeitskalkül598 scheint eben deshalb gute Chancen, dass der gegenständliche Verfahrensmangel bereits als solcher vor dem VwGH zu einer Aufhebung des angefochtenen „Bescheides“599 führe, zu bieten. Demnach scheint also – anders als im Berufungsverfahren nach § 66 AVG – das Vorliegen eines Verfahrensmangels nicht mehr den – regelmäßig einem signifikant höheren Wahrscheinlichkeitskalkül600 unterliegenden – Befund des VwGH, dass „der Sachverhalt“ selbst „in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedarf“ (lit b601), zu erfordern. So einfach liegt die Sache freilich nicht. Dies – angesichts fehlender Vorarbeiten – etwas ausführlicher zu explizieren, ist Aufgabe des nachstehenden Exkurses. ____________________

597 Zur Frage, ob nicht der Konjunktiv Plusquamperfekt richtiger als Konjunktiv Imperfekt zu lesen sei, siehe Balthasar, ZÖR 2003, 275ff. 598 Vgl (wenngleich, mE unzutreffenderweise, nicht nur auf den hier behandelten Untertatbestand bezogen, jedoch hinsichtlich dieses richtig) Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 172: „Die Möglichkeit eines anderen Bescheides bei Abwicklung eines korrekten Verwaltungsverfahrens genügt“. (HiO). Damit genügt – für bestimmte Konstellationen – ein Kalkül von 10,01 % (siehe näher gleich unten lit , insbesondere FN 607). 599 Siehe bereits oben FN 396. 600 Die eindeutige Textierung verlangt hier – zumal angesichts des Umstandes, dass Art 133 B-VG idF BGBl 1929/392, der, in seinem Abs 2, zwar den normativen Inhalt des § 43 Abs 2 lit b Z 3 VwGG 1930 (entspricht dem § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG), nicht aber auch die übrigen Verfahrensmangeltatbestände enthalten hatte, so dass man damals, allenfalls, das verfassungsrechtliche Kalkül auch auf die übrigen einfachgesetzlichen Tatbestände hätte beziehen können (vgl sinngemäß, zu der insoweit gleichartigen Rechtslage unter der Vf 1934, Kamitz/Froelich, Bundesgerichtshof, 70f [do Anm 2]), nicht mehr in Geltung steht – vom VwGH stets das Regel-Kalkül, also das – vom VwGH zu beweisende ! – Kalkül „überragender Wahrscheinlichkeit“ (dh 90%, siehe gleich unten FN 606) für das Gegebensein der Ergänzungsbedürftigkeit. In der Praxis wird (möglicherweise in fortdauernder Honorierung der gerade angesprochenen, ehemaligen verfassungsrechtlichen Normen) dieser doch nicht unerhebliche Unterschied der beiden Tatbestände, soweit zu sehen, nicht beachtet (was sich schon in der routinemäßigen gemeinsamen Zitierung beider Tatbestände zeigt; vgl auch gerade vorvorige FN zu Oberndorfer). Unmittelbare Folge ist die Anwendung eines verfehlten Kalküls bei der gegenwärtig durchgeführten „Schlüssigkeitsprüfung“ (siehe hiezu bereits Balthasar, uvs aktuell 2007, 153ff ); vgl jedoch überhaupt unten Punkt II/B, insbesondere Z 2/b/bb//. 601 An sich ließe sich auch die Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes als Verfahrensmangel iSd § 42 Abs 2 Z 3 lit c (Verstoß gegen § 56 AVG) begreifen. Diesfalls wäre allerdings die lit b schlicht überflüssig. Obwohl die Judikatur in der Tat sich dieser Sicht in praxi zu nähern scheint (vgl vorige FN), spricht die Existenz der gesonderten lit b dafür, die lit c nur auf solche Tatbestände zu beziehen, die nicht der lit b subsumierbar sind (vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 153 [do FN 90, uHw bereits auf Pichler]). Siehe auch unten FN 903.

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) Exkurs zum Wahrscheinlichkeitskalkül ) Einstieg Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 19.12.2007, Zl 2006/20/ 0771, einen bemerkenswerten602 Widerwillen gegen die auch hier (selbstverständlich) zugrundegelegte „mathematische Betrachtungsweise“ erkennen lassen; den nachfolgenden Ausführungen seien daher die in der Ersatzentscheidung603 wiedergegebenen klaren Worte des dort zugezogenen (politologischen, jedoch auch juristisch gebildeten [habilitierten]) Sachverständigen604 vorangestellt: „Der Maßstab, den der Gerichtshof für eine Asylgewährung anlegt, ist daher unklar. Während der Ausdruck ‚… fürchten würde‘ auf die subjektive Befindlichkeit einer sich in der konkreten Situation befindlichen Person abstellt, verlangt der Gerichtshof in dem zitierten Erkenntnis auch Feststellungen, die mit ‚erforderlicher Gewissheit‘ bzw. ‚maßgeblicher Wahrscheinlichkeit‘ Verfolgung dokumentieren. Das wiederum verweist auf ein mathematisches Kalkül, welches aber vom Gerichtshof strikt abgelehnt wird. Wahrscheinlichkeiten können hoch oder gering sein; … man kann (aber) nicht sinnvoll darüber sprechen, wenn man nicht ein Maß definiert.“605

) Nähere Bestimmung Versucht man nun, das in lit angesprochene Wahrscheinlichkeitskalkül nach § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG näher zu bestimmen, dann ist wohl von jenem auszugehen, das bei der Findung der betreffenden Entscheidung anzuwenden war: wird nämlich dieses unter Zugrundelegung des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ auch nur in einer der danach ihrerseits zumindest „denkmöglichen“ hypothetischen Varianten unterschritten, dann ist der betreffende Verfahrensmangel im Sinne des § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG bereits relevant. Klarerweise wird sich nun aber schon diese Relevanz im Regelfalle – wo für die Entscheidung „überragende Wahrscheinlichkeit“606 gefordert ____________________

602 Das Bemerkenswerte liegt nicht nur, abstrakt, in der damit offenbarten mangelnden Reflexion der Voraussetzungen der eigenen Tätigkeit, sondern gerade auch, ganz konkret (für die Institution als solche wie, angesichts deren Stellenwerts im Gesamtgefüge, für das Funktionieren des Rechtsstaates insgesamt) relevant, darin, dass eben diese mangelnde Reflexion unmittelbar kausal sein dürfte für jene überaus hohe Zahl von auf § 42 Abs 2 Z 3 VwGG gestützten Aufhebungen, die nicht erst, jüngst, mittels Einrichtung des AsylGH, die (de facto vollständige, vgl Balthasar, migralex 2008, 94 [do FN 93]) Ausschaltung des VwGH in Asylsachen, sondern bereits zuvor, in anderern sensiblen Bereichen, die Zurückdrängung der Relevanz von dessen Entscheidungen (vgl Thienel, Mehrpolige Rechtsverhältnisse, 99ff [zu § 359c GewO], 103ff [zu § 19a Abs 2 des Apothekengesetzes, RGBl 1907/5], 109ff [zu § 3 Abs 7 und 8 PrR-G]) ausgelöst haben. 603 UBAS 17.3.2008, Zl 257.657/0/27E-II/04/05. 604 Em. Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Heinrich. 605 So grundsätzlich auch, ganz richtig, Rechberger, Vor § 266 ZPO, Rz 4, 11, 13ff. 606 Cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 45, Rz 2 (HiO). Diese Formulierung dürfte wohl bereits rein sprachlich einem Kalkül von mindestens 90% entsprechen (vgl auch UBAS 1.2.2005, Zl 213.234/28-II/04/05, Punkt IV/1/1.4/b der Begründung).

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ist – eher einstellen607 als in jenen Fällen, in denen nur „überwiegende Wahrscheinlichkeit“608 gefordert ist, kann doch hier viel mehr Spielraum für Relevanzlosigkeit bestehen.609 Diesen Ausführungen sind jedoch noch zwei Einsichten hinzuzufügen: – Die jeweiligen Wahrscheinlichkeitskalküle sind stets aus der Perspektive eines bestimmten Ergebnisses heraus formuliert; für die komplementäre Perspektive ist daher das komplementäre Kalkül anzusetzen.610 ____________________

607 Unter Zugrundelegung des in der vorigen FN benannten komplementären Wertes genügte für die „Möglichkeit“ einer Alternative bereits eine Wahrscheinlichkeit von 10,01%. 608 „Glaubhaftigkeit“, vgl etwa § 3 Abs 1 AsylG 2005. Vgl auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 45, Rz 3, mit der Maßgabe, dass mit dem dort behandelten Begriff „Glaubhaftmachung“ auch eine – dem ersten Begriff nicht inhärente (vgl UBAS 3.2.1998, Zl 201.190/0-II/04/98) – Beweislastverschiebung hin zur betreffenden Partei verbunden ist. 609 „Überwiegende Wahrscheinlichkeit“ ist wohl mit „50% + x“ gleichzusetzen (vgl die Nachweise in UBAS 1.2.2005, Zl 213.234/28-II/04/05, Punkt IV/1/1.3/a der Begründung), so dass die für eine Aufhebung erforderliche komplementäre, zumindest „denkmögliche“ Wahrscheinlichkeit der Alternative ihrerseits mindestens 50,00% betragen müsste. 610 Die Abweisung eines Antrages, für dessen Stattgabe „50% + x“ genügen, ist daher auch dann noch geboten, wenn die anspruchsbegründenden Voraussetzungen im – mängelfreien Verfahren – nur mit einer Wahrscheinlichkeit von exakt „50%“ „glaubhaft“ wurden; die für eine Aufhebung nach § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG erforderliche Wahrscheinlichkeit der zumindest „denkmöglichen“ Alternative zur angefochtenen Entscheidung – unter hypothetischer Zugrundelegung der Einhaltung der „außer acht gelassenen Verfahrensvorschriften“ – muß damit aber ihrerseits darüber liegen, also zumindest 50% + x betragen. Erfordert dagegen die Gewährung einer Begünstigung das Regelkalkül von 90%, dann genügen bereits 10,01% Wahrscheinlichkeit des Nichtvorliegens der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für die Abweisung; die nach § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG erforderliche „Denk-Möglichkeit“ einer Alternative erforderte diesfalls dagegen ihrerseits das Regelkalkül von 90%! Der VwGH scheint dagegen – verführt von der Formulierung des § 56 AVG, wonach „der Erlassung eines Bescheides“ stets „die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes … voranzugehen“ habe (gemeint war damit, ausweislich der RV, jedoch nur „die Selbstverständlicheit“, dass „die Behörde … das nach besonderer gesetzlicher Vorschrift und nach Lage des einzelnen Falles geboten oder zweckdienlich scheinende Ermittlungsverfahren durchgeführt hat“ [siehe Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, 64; Hvm]) – für jede Art der (der jeweiligen beschwerdeführenden Partei ungünstigen) behördlichen Entscheidung stets eine Unterlegung mit nach dem Regelkalkül (siehe gerade oben FN 606) abgestützten Sachverhaltsfeststellungen zu fordern, vgl etwa den rezenten Passus (Hvm) in seinem E vom 3.9.2008, Zl 2006/19/0026 (und damit in einer „Asylsache“ iSd Art 129c Abs 1 B-VG idF vor BGBl I 2008/2, dh in einer Angelegenheit, in der [zunächst einmal für die beantragte Schutzgewährung, damit aber auch für die komplementäre Abweisung des Schutzantrages] gerade nicht das „Regelkalkül“ gilt): „Dazu ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt auf Begründungsdefizite in Bescheiden der belangten Behörde hingewiesen hat, die keine expliziten Sachverhaltsfeststellungen enthielten, sondern sich darauf beschränkten, das Vorbringen des Beschwerdeführers insoweit, als dieses mit den Ausführungen des Sachverständigen in Einklang zu bringen ist, der Entscheidung zugrunde zu legen. Ließ sich bei einer solchen Vorgangsweise nicht eindeutig erkennen, welchen (rechtlich relevanten) Sachverhalt die belangte Behörde als erwiesen angenommen hat, oder aus welchen (beweiswürdigenden) Erwägungen die Behörde im Einzelnen

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– Die Auswirkung der jeweiligen Wahrscheinlichkeitskalküle hängt auch von der Art der angefochtenen Entscheidung ab: Je differenzierter nämlich – etwa hinsichtlich Nebenbestimmungen im Sinne des § 59 Abs 1 AVG – der Spruch, umso näher die Möglichkeit, dass, nach der anzustellenden hypothetischen Beurteilung, das relevante Wahrscheinlichkeitskalkül zumindest hinsichtlich einer einzigen solchen Nebenbestimmung verfehlt werde; mangels Teilbarkeit ist aber, de lage lata, diesfalls stets der gesamte Bescheid aufzuheben.611 ) Konkrete Beurteilung Unter Einbeziehung des Ergebnisses der gerade im Exkurs (lit ) angestellten näheren Untersuchung lässt sich klarerweise eine so glatte, allgemeine Aussage, wie noch in lit formuliert, überhaupt nicht mehr treffen.612 Vielmehr kommt es für die Frage des vom VwGH hinsichtlich eines Verfahrensmangels im Sinne des § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG jeweils anzuwendenden Prüfkalküls – und damit auch für die Erfolgschance einer tragend (lediglich) auf den Mangel der Beiziehung von (bloß) „Beteiligten“ gestützten Beschwerde – entscheidend auf die konkrete Formulierung des Tatbestandes des jeweiligen Verfahrens an, für die praktische Beschwerdeneigung aber überdies noch auf die konkrete Ausgestaltung des Spruches der Entscheidung. ad) Verfahren nach §§ 82ff VfGG Die Unterlassung der Beiziehung bloß Beteiligter stellt, anders als die oben613 behandelte Unterlassung der Beiziehung der (passiven) Öffentlichkeit, keine Verletzung eines (den Parteien) explizit gewährleisteten Grundrechtes dar. ____________________

den Darlegungen des Sachverständigen gegenüber einer gegenteiligen Aussage des Asylwerbers den Vorzug gegeben hat“ (!; vgl hiezu näher unten FN 953), „so entzog sich der Bescheid einer nachprüfenden Kontrolle und konnte keinen Bestand haben (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 23. November 2006, Zl. 2005/20/0620, vom 24. August 2007, Zlen. 2006/ 19/0131, 2006/19/0155 und 2006/19/0156, sowie vom 14. November 2007, Zl. 2005/ 20/0473).“ Der VwGH übersieht hier, dass seine Interpretation in all jenen – zahlreichen – Fällen, in denen weder das für eine Stattgabe geforderte Mindestkalkül, noch das von ihm für eine Abweisung geforderte Regelkalkül erreicht werden kann, zu einem – nicht zuletzt auch § 73 Abs 1 AVG krass widerstreitenden – Status der dauernden Unentscheidbarkeit führte (soferne die belangte Behörde nicht, um den Vorgaben des VwGH formal zu genügen, ein tatsächlich, der „Natur der Sache“ nach, nicht erzielbares Maß an Gewissheit ihrer Entscheidungsgrundlagen heuchelt). 611 Siehe bereits oben FN 286. 612 Vgl nur den gerade in der vorvorigen FN angeführten zweiten, vom Kalkül her extremen, aber deshalb keineswegs außergewöhnlich seltenen Fall. 613 Z 1/1.1.

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Gerade angesichts der Bedeutung der Beteiligten für die Sachverhaltsermittlung könnte man eine solche Unterlassung aber vielleicht dennoch, zumindest in bestimmten, gravierenderen Fällen, und soweit überhaupt ratione materiae möglich614, als Verletzung der (den Parteien gegenüber ausgesprochenen) Garantie eines „fairen Verfahrens“ im Sinne des Art 6 Abs 1 EMRK615 begreifen.616 Die eigenständige Bedeutung eines derartigen Verfahrens vor dem VfGH hängt, im Regelfalle gegebener Doppel-Beschwerdebefugnis617, wohl vornehmlich618 davon ab, ob, und diesfalls, in welchem Umfange, sich, aus der Sicht des Beschwerdeführers, ein „Mehrwert“ gegenüber dem vor dem VwGH erzielbaren Ergebnis erweisen lässt.619 Diesbezüglich wurde nun bereits oben620 darauf hingewiesen, – dass der VfGH, wenngleich gegenwärtig wohl (zumindest auf den ersten Blick621) contra legem, weiterhin auch bloße Feststellungen erfolgter Verletzungen auspricht, dergestalt das in Art 144 Abs 1 B-VG aufgestellte Erfordernis der Relevanz der Verletzung für das Verfahrensergebnis gegebenenfalls negierend; – dass, zufolge § 35 Abs 1 VfGG, der VfGH aber immerhin gehalten sein könnte, von einer konkreten Relevanzprüfung im Sinne der lit b oder c des § 42 Abs 2 Z 3 VwGG im Falle des Vorliegens von Nichtigkeitsgründen im Sinne des § 477 Abs 1 ZPO abzusehen. Zumal bei der von § 35 Abs 1 VfGG gebotenen „sinngemäßen“ Betrachtungsweise käme in der hier in Rede stehenden Konstellation aber ____________________

614 615

Siehe hiezu bereits FN 381. Vgl Frowein/Peukert, EMRK, Art 6, Rz 71ff; Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 60ff. 616 Die Schwelle einer solchen Prüfung dürfte – aus der hier eingenommenen Perspektive – immerhin deutlich geringer sein als die ultima ratio einer „Grobprüfung“ (siehe unten im Text bei FN 883) nach Art 83 Abs 2 B-VG oder nach dem Gleichheitssatz (auf „Gesetzlosigkeit“ bzw „Willkür“), zumal schon allgemein die gegenwärtige Handhabung des „margin of appreciation“ oftmals zu einer strikteren Prüfung als einer bloßen „Denkmöglichkeit“ führen dürfte (vgl denn auch die rezente Kritik von Schäffer, ZÖR 2007, 29ff ), die Prüfung von Verfahrensgarantien demgegenüber aber nochmals konkreter erfolgt (vgl Grabenwarter, EMRK, § 18, Rz 29f). Vgl auch unten FN 633, aus der Perspektive partizipationswilliger Beteiligter. 617 Anderes gilt selbstredend in jenen Fällen, in denen (wie hinsichtlich bestimmter Behörden iSd Art 133 Z 4 B-VG oder des AsylGH) der Rechtszug zum VwGH abgeschnitten ist. 618 Rein „pragmatische“ Gesichtpunkte, wie etwa die je und je unterschiedliche Verfahrensdauer oder die Existenz faktischer Bewertungs- und damit Entscheidungsdivergenzen bei identem rechtlichen Maßstab, oder auch, insbesondere iZm der Zuerkennung aufschiebender Wirkung, die Möglichkeit der bloßen Verschleppung des effektiven Rechtskraftzeitpunktes, seien hier vernachlässigt. 619 Vgl die unten im Text nach FN 884 angestellte Subsidiaritätsüberlegung. 620 Z 1/1.1/a/aa/, lit und . 621 Siehe jedoch gleich nächsten Anstrich.

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wohl durchaus der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO – „wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, … entzogen wurde“ – in Betracht. b) Für die Beteiligten ba) Die beiden zentralen Fragen Hier geht es einmal um die Frage, ob die – vorstehend so beizeichnete622 – Pflicht der Behörde zur „Zuziehung“ der bloß Beteiligten (§ 40 Abs 1 AVG) und zur Ermöglichung von deren „Mitwirkung“ (§ 43 Abs 3 AVG) auch ein entsprechendes subjektives Recht623 der Beteiligten begründe und, letzterenfalls, weiters darum, ob dem Beteiligten selbst diesbezüglich irgend ein Rechtsschutz eingeräumt sei. Keine der beiden Fragen scheint – nimmt man die einleitend624 gebrachten beiden gegenläufigen Zitate als Indiz – gegenwärtig geklärt. Um zunächst mit der letzteren zu beginnen625: bb) Die Rechtslage nach AVG ) Der Gesetzestext – § 8 AVG unterscheidet, wie auch bereits oben ausgeführt, bekanntlich klar zwischen „Parteien“ und sonstigen, bloß „Beteiligten“. – Auch § 43 Abs 3 AVG – der die den bloß Beteiligten gewährleistete zentrale Mitwirkungsbefugnis626 normiert – differenziert klar zwischen den „Parteien“ – denen „das Recht auf Gehör“ zu wahren sei – und den „anderen Beteiligten“ – denen eben nur die gegenständliche „Gelegenheit“ zur „Mitwirkung“ an „der Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes“ zu bieten sei. – § 63 Abs 4 und 5 AVG wiederum gehen eindeutig davon aus, dass nur einer „Partei“ ein Berufungsrecht zukomme. – Selbst eine flagrante Verletzung des § 43 Abs 3 AVG kann dem bloß Beteiligten als solchem627 daher jedenfalls kein Berufungsrecht im ____________________

622

Lit a/aa. Zumindest im weiteren Sinne einer „materiellen subjektiven Berechtigung“ (vgl oben FN 260). 624 Lit A/1/b. 625 Zur ersteren siehe unten lit bd. 626 Zur Qualität dieser Befugnis siehe gleich unten lit bd. 627 Wird dem bloß Beteiligten aber ein Berufungsrecht in den „Verwaltungsvorschriften“ iSd § 63 Abs 1 AVG eingeräumt, wird er hiedurch zur (Formal-)„Partei“ iSd Abs 4 und 5 dieser Gesetzesstelle, siehe bereits oben lit B/2/d/db/; so auch Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 379 (do FN 751). 623

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Hauptverfahren – dh gegen den das mit diesem Verfahrensmangel628 behaftete Verfahren abschließenden Bescheid – eintragen.629 ) Alternativen? Handelte es sich bei dieser Mitwirkungsbefugnis freilich dennoch um ein „subjektives“ – prozessuales – „Recht“ der im Hauptverfahren bloß Beteiligten, dann kämen die bereits oben630 – in vergleichbarem Zusammenhang – erörterten Alternativen einer Auffassung der behördlichen Verweigerung der Mitwirkung – entweder als selbständig – auch vom bloß Beteiligten – anfechtbarer „verfahrensrechtlicher Bescheid“ (in einem Nebenverfahren) – oder als im Wege des Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG bekämpfbare „Maßnahme“ in Betracht.631 ) Gegenargument VwSlg 10.031/A? Nun behauptet VwSlg 10.031/A – worauf sich Hengstschläger/ Leeb zur Stützung ihrer abweichenden Ansicht632 tragend beziehen – tatsächlich, dass auch ein bloßes „Recht auf Stellungnahme“ vom bloß Beteiligten verfolgbar sei. Allein; diese Aussage bezieht sich – von Hengstschläger/Leeb offenkundig übersehen – gerade nicht auf die Berechtigung zur Erhebung einer „Berufung“ nach AVG: bc) Die Berechtigung zur Erhebung der Beschwerde nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG633 ) VwSlg 10.031/A In VwSlg 10.031/A findet sich – fast als obiter dictum, nachdem die Zurückweisung der Beschwerde einer Gemeinde gegen den Inhalt des ei____________________

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Siehe oben lit a/aa. Dies entspricht durchaus der hL, vgl das erste der oben in lit A/1/b wiedergegebenen Zitate. 630 Z 1/1.1/a, lit ab bzw ac. 631 Zur Frage der effektiven Verknüpfung des Neben- mit dem Hauptverfahren siehe oben FN 468. 632 Lit A/1/b, zweites Zitat. 633 Die nachstehenden Ausführungen dürften, soweit zu sehen, im Grundsatz tel quel auf eine allfällige Beschwerde nach Art 144 Abs 1 B-VG übertragbar sein, mit der Einschränkung, dass es häufig bereits an der ausreichenden Berührung eines „verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes“ mangeln dürfte (neben immer möglicher „Grobprüfung“ [siehe unten im Text bei FN 883] anhand des Art 83 Abs 2 [„Gesetzlosigkeit“] bzw des Gleichheitssatzes [„Willkür“] scheint am ehesten noch Art 6 Abs 1 EMRK, soweit ratione 629

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nem Dritten erteilten eisenbahnrechtlichen Auftrages bereits erschöpfend mit dem Mangel des diesbezüglichen subjektiven Rechts begründet worden war – nachstehender Abschluss: „… mit zulässiger Beschwerde verfolgt könnte hier nur die Verletzung des ‚Rechtes auf Stellungnahme‘ selbst werden … dieses Recht, in dem dem angefochtenen Bescheid vorangegangenen Verwaltungsverfahren angehört zu werden, wurde aber der beschwerdeführenden Gemeinde gewährt.“

) Die Autonomie des „Rechtes“ nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG In VwSlg 10.031/A ist nicht davon die Rede, dass der beschwerdeführenden Gemeinde hinsichtlich einer Verletzung ihres Anhörungsrechtes in den betreffenden Bestimmungen des besonderen Verwaltungsrechts ein Berufungsrecht eingeräumt gewesen wäre. Dieser Umstand hat den VwGH sichtlich ebenso wenig daran gehindert, im Grundsatz der Gemeinde – für den in casu nicht vorgelegenen – Fall der Missachtung ihres „Rechtes auf Stellungnahme“ ein – offenbar unmittelbares – Beschwerderecht634 zuzugestehen, wie er umgekehrt, trotz in den besonderen Verwaltungsvorschriften allenfalls erfolgter Bewehrung dieses „Mitwirkungsrechtes“635 mit inhaltlichen Berufungsrecht, aus den gleichen tragenden Gründen wie in VwSlg 10.031/A in anderen Fällen ein Beschwerderecht dieser („Formal“636-)„Parteien“ über den Umfang ihrer – begrenzten – Rechtsstellung hinaus verneint hat.637 Eine derartige Differenzierung zwischen Parteistellung im Verwaltungsverfahren einer- und Beschwerdeberechtigung vor dem VwGH andererseits ist nun zwar grundsätzlich zulässig bzw – mangels vollständiger Parallelisierung – auch geboten.638 ____________________

materiae einschlägig [vgl oben FN 614], hinsichtlich „verdrängter Parteien“ [siehe oben lit B/2/c] greifen zu können). Sollte jedoch eine solche Berührung in casu vorliegen, dann könnte die gerade oben (sub lit a/ad) erwogene „sinngemäße“ Anwendung des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO im Verfahren vor dem Vf GH sehr wohl zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen. 634 Offenbar wurde eine gesonderte Beschwerde nach dem damaligen Art 131a B-VG nicht erwogen. Dieser Frage kam damals allerdings auch weniger Bedeutung zu als heute, wo den UVS durch Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG eine – vom sonstigen Instanzenzug uU abweichende – zwingende Zuständigkeit übertragen wurde (weshalb die unreflektierte Fortschreibung des seinerzeitigen Gedankens der Subsidiarität der Maßnahmenbeschwerde verfehlt erscheint, vgl bereits Balthasar, uvs aktuell 2007, 61 [do FN 22]). 635 Cit VwGH 14.12.1994, Zl 92/03/0231. 636 So die ausdrückliche – sichtlich von Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 32, aufgegriffene – Klassifikation in VwGH 27.6.1995, Zl 95/04/0109. 637 Vgl bereits VwSlg 7618 (VS; hierauf wurde in VwSlg 10.031/A an erster Stelle verwiesen), sowie VwGH 24.12.1994, Zl 92/03/0231 und VwGH 27.6.1995, Zl 95/04/0109. 638 Siehe bereits oben FN 167 bzw sub lit B/3/c/cd.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

) Das Anfechtungsobjekt nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG Allein: Könnte man wirklich – selbst für den Fall der Verletzung eines gegebenen Anhörungsrechtes eines (im Hauptverfahren) bloß Beteiligten – davon sprechen, dass dieser „durch den“ im Hauptverfahren erlassenen „Bescheid“ im Sinne des Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG „verletzt“ worden wäre? Gerade, wenn – wie der VwGH in den angesprochenen Fällen – das Vorliegen eines „Rechtes“ im Sinne des Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG in der Hauptsache verneint wird (und sichtlich auch keine Beschwerdebefugnis im Sinne des Art 131 Abs 2 B-VG in Rede steht), dürfte es doch wesentlich näher liegen, als Quelle der Rechtsverletzung gegenüber dem – in der Hauptsache bloß – Beteiligten eben nur den unmittelbaren, im laufenden Verfahren gesetzten Akt, nicht aber auch den die Hauptsache selbst abschließenden Bescheid anzusehen. Dies bedeutet aber, dass jedenfalls in der hier in Rede stehenden Grundkonstellation639 der in VwSlg 10.031/A obiter eröffnete Weg eben nicht in Betracht kommt, es vielmehr auch unter Einbeziehung von Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG bei den bereits oben640 verzeichneten Alternativen verbleibt. bd) Nur behördliche Pflicht oder auch ein subjektives Recht des Beteiligten? Wie gerade ausgeführt641, haben besondere Verwaltungsvorschriften Mitwirkungsbefugnisse, die jenen des bloß Beteiligten nach AVG zumindest sehr ähnlich sind, durchaus als subjektive „Rechte“ konstruiert. ME liegt es daher, auch unter Einbeziehung der Zweifelsregel642, zumindest nicht nahe, § 40 Abs 1 und insbesondere § 43 Abs 3 AVG nur – wie in dem oben, in lit A/1/b, angeführten ersten Zitat643 – als Reflex des objektiven Rechts aufzufassen. ____________________

639 Siehe jedoch auch, zur wohl gleichartigen Situation bei Formalparteien, unten Punkt 6/6.1/a/ab. 640 Lit bb/. 641 Siehe lit bc, insbesondere lit . 642 Vgl das unten in Punkt II/A/1 gebrachte zweite Zitat (arg „in aller Regel“). 643 Hengstschläger/Leeb beziehen sich für ihre hier artikulierte Ansicht zwar auch auf den „AB 1998“ (dh AB 1167 Blg NR XX. GP), „31“ (relevante Passage auch etwa abgedruckt bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 35 [do FN 68]); hiebei handelt es sich freilich lediglich im formellen Sinne um Materialien (da mit BGBl I 1998/158 der ganze § 43 AVG neu erlassen wurde), nicht jedoch im materiellen Sinne (die betreffende Stelle blieb inhaltlich – seit der Stammfassung – unverändert). Nachdem nun auch diese Mat nicht erkennen lassen, dass mit der Neuerlassung des unveränderten Wortlauts eine inhaltliche Änderung (und sei es auch nur im Sinne konstitutiver Entscheidung des Gesetzgebers für eine von mehreren Interpretationen) beabsichtigt gewesen wäre, vielmehr lediglich im Stile eines Rundschreibens des BKA („sei darauf hingewiesen“) auf

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Dies umso weniger, als, wie aus der vorstehenden Erörterung deutlich geworden ist, auch aus der grundsätzlichen Anerkennung eines derartigen „subjektiven Rechts“ (im weiteren Sinne) noch keineswegs die offenbar – wie aus dem Fortgang des angesprochenen Zitates ersichtlich – befürchtete Geltendmachung dieses Rechts im Hauptverfahren folgt. Allerdings kann, im gegebenen Zusammenhang des Art 131 Abs 1 Z 1 (bzw Art 144 Abs 1) B-VG, auch eine – hier befürwortete – Klassifikation als „subjektives Recht“ nur einem solchen Beteiligten nützen, der überhaupt – nach allgemeiner Dogmatik644 – fähig ist, Träger eigener subjektiver Rechte zu sein.645 c) Für die Nicht-Beteiligten ca) Die allgemeine Öffentlichkeit Die vollständige Erfüllung der Pflicht der Behörde nach § 40 Abs 1 AVG – und sodann nach § 43 Abs 3 AVG – liegt insoferne auch im Interesse der allgemeinen Öffentlichkeit, als eine solche Vorgangsweise am ehesten eine vollständige Erörterung der Angelegenheit binnen möglichst kurzer Zeit – also ohne zusätzliche „Reparatur“-Termine646 – gewährleistet. Die allgemeine Öffentlichkeit hat freilich, wie bereits oben647 ausgeführt, de lege lata nicht einmal ausreichende Rechtsmacht, ihre eigene ____________________

„VwSlg. 6579 A/1965“ Bezug genommen wird, dürften mE diese Mat schon deshalb nicht gegen die im Text geäußerten systematischen Überlegungen durchdringen. 644 Siehe näher oben lit B/2/d/da, lit und . 645 Die – etwa bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 13, oder III, § 67b, Rz 12, angegebene – Lehre und Judikatur erscheint in diesem Punkt insoweit inkonsequent, als sie die Durchsetzung der Verfahrensrechte einer (insoweit dem hier gegenständlichen Beteiligten vergleichbaren) Formalpartei mittels Beschwerde vor VfGH und VwGH ungeachtet des organisationsrechtlichen Status des Beschwerdeführers jedenfalls gestattet. Wesentlich mehr überzeugt dagegen die – generell anwendbare, dh auch nicht etwa zwischen materiellen und Verfahrensrechten differenzierende – Argumentation in VfSlg 17.220. 646 Gegen die Notwendigkeit von deren Durchfrührung zugunsten übergangener bloß Beteiligter scheint freilich – mittels Größenschlusses – der Umstand zu sprechen, dass sogar hinsichtlich übergangener Parteien § 42 Abs 3 AVG nicht die Wiederholung der versäumten Verhandlung (oder auch nur die ergänzende Durchführung eines „Reparatur“-Termins), sondern lediglich die „Berücksichtigung“ der nachträglichen Einwendungen im jeweiligen Verfahrensstadium gebietet. Allerdings mag es schon durchaus sein, dass sich gerade die spezifische Mitwirkungsbefugnis des Beteiligten „an der Feststellung des Sachverhaltes“ iSd § 43 Abs 3 AVG eben nicht in gleicher Weise wie die Erhebung von Einwendungen (die ja auch in bloßen Rechtsbehauptungen bestehen können) von der Durchführung eines Verhandlungstermins abkoppeln lässt (wobei freilich auch in Bezug auf die nachträgliche Berücksichtigung von Einwendungen nicht gesagt ist, dass diese nicht, der Natur der konkreten Sache nach, die zumindest teilweise Wiederholung der Verhandlung erfordern könne). 647 Z 1/1.1/c/ca, insbes lit .

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Präsenz durchzusetzen; umso weniger ist ein Rechtsmittel in Sicht, mit dem sie die Beteiligung anderer Personen durchzusetzen vermöchte. cb) Die besondere Öffentlichkeit nach § 44c AVG Das gerade sub lit ca Ausgeführte gilt auch für die besondere Öffentlichkeit nach § 44c AVG, und zwar unabhängig davon, ob die Nicht-Anwesenheit bloß Beteiligter auch die „jedermann“ nach § 44c Abs 2 AVG gewährten Rechte (erheblich648) zu tangieren vermöchte. cc) Zeugen und Sachverständige ) Zeugen Die Anwesenheit bloß Beteiligter weist als solche – dh insoweit sie nicht als Teil der besonderen Öffentlichkeit nach § 44c AVG auftreten – keinen denkbaren positiven Bezug zur Sphäre der Zeugen auf, zumal auch das Fragerecht nach § 43 Abs 4 AVG649 ausdrücklich nur „Parteien“ zusteht. ) Sachverständige Für (beide Arten von) Sachverständige(n) mag die vollständige Anwesenheit auch der bloß Beteiligten durchaus von Vorteil bei der Erstellung ihres Befundes sein. Daraus erwächst jedoch jedenfalls keine direkte Rechtsmacht, die Teilnahme eines (allenfalls auch von der Behörde intentional übergangenen) Beteiligten zu erzwingen. Vielmehr wird der Sachverständige allfällige fachliche Auswirkungen in seinem Gutachten darzustellen haben.650 ____________________

648 Im Zentrum der Erörterung steht sichtlich das „Vorhaben“, weshalb sich wohl sowohl „Fragen“ wie „Äußerungen“ primär auf dieses, bzw, in personeller Hinsicht, auf den Antragsteller bzw die das Vorhaben begutachtenden Sachverständigen, beziehen. Soweit aber Äußerungen auch zu „von anderen Beteiligten … vorgebrachten … Tatsachen“ in Betracht kommen, sollte man meinen, dass ein bloß Beteiligter nichts Wesentliches beizutragen hätte, was nicht auch von einem (der gerade bei einem solchen Verfahren wohl zahlreichen anwesenden) Träger rechtlicher Interessen iSd § 8 AVG artikuliert würde. Eine solche ex ante getroffene Beurteilung mag aber, wiewohl in einer Vielzahl von Verfahren (und demgemäß auch bei einer Durchschnittsbetrachtung) zutreffend, im Einzelfall dennoch konterkariert werden (und es muss mit einer solchen Möglichkeit umso eher gerechnet werden, da, träfe die Durchschnittsbetrachtung ausnahmslos zu, das Institut der bloßen Beteiligung ja dann zumindest in derartigen Verfahren seine sachliche Rechtfertigung verloren hätte). 649 Dieses mag, aus der Sicht des Zeugen, nicht nur als Quelle einer Falschaussage (§ 288 [jedenfalls hinsichtlich einer Aussage vor AsylGH oder VwGH oder einer Verwaltungsbehörde iSd Abs 3] bzw § 289 StGB), sondern, gegenteilig, auch als Chance der Vermeidung einer solchen (aufgrund der durch die Fragen bewirkten Vervollständigung der Erinnerung), begriffen werden. 650 Nach § 55 Abs 1 AVG können „insbesondere … Amtssachverständige außer dem Fall einer mündlichen Verhandlung mit der selbständigen Vornahme eines Augenscheines

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3.2. Gegenüber der Teilnahme a) Für die Parteien Anders als die Öffentlichkeit sind auch die bloß Beteiligten als solche jedenfalls in einer Verhandlung kein auch nur unter bestimmten Umständen disponibles, sondern ein zwingendes Element. Der Ausschluss eines bloß Beteiligten – dessen diesbezügliche Eigenschaft unstreitig ist – kommt daher in aller Regel651 wohl nur aus besonderen – gleich nachstehend in lit aa dargestellten – Gründen in Betracht. Davon zu unterscheiden ist die Bestreitung der – vom Betreffenden (oder etwa auch der Behörde) behaupteten – Beteiligten-Eigenschaft durch eine Partei (lit ab). aa) Hinsichtlich eines unstreitigen Beteiligten Für den Ausschluss eines unstreitig Beteiligten sehe ich lediglich drei Gründe: – Der bloß Beteiligte wird von der Behörde – allenfalls auch in intentionaler Verletzung der „Zuziehungs“-Vorschrift des § 40 Abs 1 AVG – übergangen. Auf ein solches – rechtswidriges – Behördenverhalten hat aber, selbstredend, keine Partei einen „Anspruch“.652 – Der bloß Beteiligte verwirklicht in der Verhandlung ein durch § 34 Abs 2 AVG sanktioniertes Verhalten. Auch auf die Handhabung dieser Sanktion hat die Partei jedoch, de lege lata, keinen Anspruch.653 ____________________

betraut werden.“ Dies bedeutet zwar, dass auch der Amtssachverständige für die „selbständigen Vornahme eines Augenscheines“ – etwa bei einem in der Verhandlung nicht anwesenden Beteiligten – einer diesbezüglichen behördlichen „Betrauung“ bedarf, diesen daher nicht eigenmächtig vornehmen darf; anzuregen (bzw sich hiezu anzuerbieten) vermag er allerdings schon. Das Wort „insbesondere“ lässt weiters wohl auch die Betrauung eines nichtamtlichen Sachverständigen zu (im Ergebnis unklar dagegen Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 52, Rz 57), und die Klausel „außer dem Fall einer mündlichen Verhandlung“ hindert schließlich wohl auch nicht die „selbständigen Vornahme eines Augenscheines“ außerhalb einer Verhandlung (ist also nicht etwa auf Verfahren, in denen überhaupt keine Verhandlung stattfindet, beschränkt). 651 Erwähnenswert ist allerdings die Sonderkonstellation, dass erst durch eine Verbindung mehrerer Verfahren zur „gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung“ (§ 39 Abs 2 AVG) oder „Verfahrensführung“ (§ 39 Abs 2a AVG) zusätzliche Beteiligte entstehen (diesfalls handelt es sich freilich, genau genommen, um zwangsläufig präsente Nicht-Beteiligte, siehe bereits oben lit B/1/e). Eine solche Verbindung kann, jedenfalls grundsätzlich, etwa auch mittels Beschwerde an die DSK auf ihre Berechtigung hin überprüft werden (und es hat die DSK auch bereits, für Verfahren nach der BAO, die Unzulässigkeit einer Verbindung mehrfach ausgesprochen). 652 Vielmehr verwirklichte wohl bereits eine derartige „Anregung“ zumindest den Versuch der Bestimmung zum Amtsmissbrauch (§§ 12, 15 Abs 2, 302 Abs 1 StGB). 653 § 34 AVG ist in seinen sämtlichen Absätzen jeweils rein amtswegig konstruiert.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

– Die Behörde unterlässt die Durchführung einer Verhandlung überhaupt. Jedenfalls im Anwendungsbereich des § 67d AVG können die Parteien zwar, durch ihr Verhalten654, es der Behörde ermöglichen, von einer Verhandlung abzusehen; die Behörde wird jedoch selbst bei Vorliegen eines ausdrücklichen Verzichts auf das aus Art 6 Abs 1 EMRK erfließende Recht655, ja wohl selbst bei einem ausdrücklichen Antrag (auch sämtlicher Verfahrensparteien) auf Unterbleiben der mündlichen Verhandlung, nicht daran gehindert, eine solche gemäß § 67d Abs 1 AVG „von Amts wegen … durchzuführen“, „wenn“ sie „dies für erforderlich hält.“656 Noch klarer stellt es § 39 Abs 2 AVG ins ausschließliche Ermessen der Behörde, ob sie – soferne „die Verwaltungsvorschriften hierüber keine Anordnungen enthalten – „von Amts wegen … eine mündliche Verhandlung durchführen“ wolle.657 Tatsächlich wird die Behörde sogar, eben des hier behandelten Effekts des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung, dass hiedurch die bloß Beteiligten um ihre – nach AVG einzige! – Mitwirkungsbefugnis verkürzt werden, wegen, diesen Effekt als wesentliche Determinante bei der Handhabung des ihr nach § 39 Abs 2 bzw § 67d Abs 1658 AVG eingeräumten Ermessens für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen haben.659 ____________________

Dieses Ergebnis könnte aus grundrechtlicher Sicht (in noch viel stärkerer Weise als bereits oben, in Z 1/1.2/c/cc, für die dortige Konstellation geschehen) problematisiert werden, tangiert doch eine Nichtausübung der Sitzungspolizei unmittelbar die Qualität der Verhandlung und damit letztlich den (soweit überhaupt, ratione materiae, gegeben) Anspruch der Partei auf ein „faires Verfahren“ nach Art 6 Abs 1 EMRK (weshalb zumindest in einer solchen Konstellation durchaus nicht nur die Annahme einer entsprechenden „Schutzpflicht“ der Behörde, sondern auch einer Befugnis des Verletzten, diese für sich zu effektuieren, nahe läge). 654 Unterlassung der Stellung oder Zurückziehung eines Antrages iSd Abs 1 iVm Abs 3, oder Erteilung der Zustimmung zur Zurückziehung nach Abs 3 letztem Satz. 655 Vgl zur limitierten Relevanz eines solchen Verzichts, unter dem Gesichtspunkt der Öffentlichkeit der Verhandlung, bereits oben Z 1/1.2/a/ab. 656 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67d, Rz 17. 657 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 39, Rz 25f (wo freilich der hier in Rede stehenden Konstellation eines Antrages der Partei auf Unterbleiben der Verhandlung nicht explizit Rechnung getragen wird). 658 In den in den Abs 2 und 4 gesondert geregelten Konstellationen dürfte dieser Effekt von vorneherein weniger zum Tragen kommen. 659 Anders mag die Beurteilung ausfallen, wenn der Mitwirkung nach § 43 Abs 3 AVG entsprechende Befugnisse in besonderen Verfahrensvorschriften auch außerhalb einer Verhandlung eingeräumt werden (vgl bereits oben lit B/2/d/db/, ersten Anstrich). Siehe jedoch auch, gegenläufig, gleich unten in lit c/ca.

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ab) Hinsichtlich eines bestrittenen Beteiligten Ob einer bestimmten Person an einer bestimmten Sache aber tatsächlich die Stellung eines „Beteiligten“ zu Recht gebühre, kann – anders als die zuvor behandelten Positionen als Mitglied der (allgemeinen wie besonderen) Öffentlichkeit – im Einzelfall durchaus zweifelhaft sein und demnach auch von jeder Partei im Verfahren bestritten werden. Gerade hinsichtlich nur beteiligtenöffentlicher Verfahren660 lassen sich auch durchaus subjektive Rechte einer Partei, die durch eine derartige (zumindest unter dem herangezogenen Titel) ungerechtfertigte Partizipation beeinträchtigt werden könnten, anführen.661 Ihre Geltendmachung begegnet aber denselben Schwierigkeiten wie sie bereits oben662, in ähnlichem Kontext, angeführt wurden: – Selbst eine ungerechtfertigte Zulassung einer Person als (bloß) „Beteiligter“ wird kaum jemals geeignet sein, das Verfahrensergebnis in – im Hauptverfahren – rügbarer Weise zu beeinflussen: Denn selbst wenn die Behörde ohne die unbefugte Mitwirkung des Schein-Beteiligten bestimmte Elemente des nachmals ihrer Entscheidung zugrundegelegten Sachverhaltes nicht ermittelt hätte, so folgt ab dem Zeitpunkt, in dem diese Elemente tatsächlich ermittelt wurden, in aller Regel geradezu eine Pflicht der Behörde, sich mit diesen Daten auseinanderzusetzen; denn kaum jemals wird diesbezüglich – selbst bei entsprechendem faktischen Interesse einer Partei – ein Verwertungsverbot bestehen663, zumal der Schein-Beteiligte wohl nur selten etwas in das Verfahren einfließen lassen konnte, was – grundsätzlich – nicht auch der Behörde von Amts wegen zu ermitteln offengestanden wäre. – Soferne aber dennoch einmal eine über ausschließliche Initiative des Schein-Beteiligten ins Verfahren eingeführte Information als unzulässig auszuscheiden sein sollte664, kann sich die Partei – im Hauptverfahren – eben nur gegen die unzulässige Verwertung im Verfahren als solche, nicht aber damit zugleich auch gegen die Beiziehung der Quelle selbst wehren. ____________________

660 Dies sind alle Verhandlungen, auf die weder § 44e Abs 1 noch § 67d AVG (siehe oben lit B/1/a/aa) anzuwenden ist; zum Begriff siehe oben FN 78. 661 Vgl nur, sogar mit Blick auf unbestrittene Beteiligte, § 40 Abs 2 AVG (siehe zu diesem auch schon oben FN 585). 662 Z 1/1.1/a/aa. 663 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 46, Rz 13ff. 664 Vgl etwa die bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 46, Rz 15, angeführte Unzulässigkeit von entgegen § 120 Abs 2 StGB erlangten Tonaufnahmen (wobei das verwiesene Erkenntnis des VwGH vom 5.7.1993, Zl 91/10/0130 [= VwSlg 13.872/A] zwar in einem Verwaltungsstrafverfahren erging, die auf § 46 AVG abgestellte Begründung jedoch nichts enthält, was eine Anwendbarkeit außerhalb eines solchen in Zweifel zöge).

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

– Die Partei ist daher insoweit auf bereits oben665 aufgezeigte ergänzende Rechtsbehelfe – außerhalb des Hauptverfahrens – verwiesen. Selbst für diese ergänzenden Verfahren wird aber für den relevanten Maßstab der Partizipation eines bloß Beteiligten nichts anderes gelten als – nach einhelliger Judikatur und Lehre – für die Frage der Partizipation bestrittener Parteien: Die Partizipation gebührt danach nicht erst dann, wenn die zugrundegelegte Eigenschaft – nach Durchführung des gesamten meritorischen Verfahrens – feststeht, sondern bereits dann, wenn – aus der ex-ante-Perspektive – das Vorliegen der betreffenden Eigenschaft zumindest (denk-) möglich666 ist.667 b) Für die Beteiligten Für ein – in dieser Konstellation einzig in Frage kommendes – allfälliges Interesse einzelner bloß Beteiligter an der Verhinderung der Teilnahme anderer bloß Beteiligter gelten die vorstehenden Ausführungen sinngemäß, mit der Maßgabe, dass eine formelle Bestreitung der Stellung als Beteiligter durch einen anderen Beteiligten im Hauptverfahren schon mangels Rechtsmittelbefugnis eines Beteiligten nicht in Betracht kommt. c) Für die Nicht-Beteiligten ca) Zeugen und nichtamtliche Sachverständige Oben668 wurde eine Erstreckung des zweifelsfrei nur auf Zeugen anwendbaren § 67e Abs 2 AVG auch auf nichtamtliche Sachverständige befürwortet. Bei einer sonst ganz vergleichbaren Interessenskollision steht allerdings in der nun gegenständlichen Konstellation, mangels Ausschließbarkeit von Beteiligten (abseits des § 34 Abs 2 AVG), dem Zeugen wie dem nichtamtlichen Sachverständigen nur das im AVG explizit genannte Mittel der Aussageverweigerung669 zu Gebote. ____________________

665

Z 1/1.1/a, lit ab und ac. Der Maßstab ist also – aus dieser Perspektive – jener einer verfassungsgerichtlichen „Grobprüfung“ (siehe unten im Text bei FN 883); vgl jedoch, für eine andere Perspektive, bereits oben FN 616, wobei diese beiden unterschiedlichen Maßstäbe in die gleiche Richtung – Begünstigung der Partizipation – weisen. Dies wiederum bedeutet insgesamt eine gewisse Asymmetrie zulasten jener Parteien, die die Legitimation einzelner Beteiligter bestreiten. 667 Vgl, für Parteien, Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 8, Rz 9. 668 Z 1/1.2/c/ca. 669 § 49 Abs 1-3, für nichtamtliche Sachverständige iVm § 52 Abs 4 letztem Satz AVG. 666

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Es ist diesfalls Sache der Behörde, das allenfalls vorhandene Ermessen670 für den Entfall einer Verhandlung zu nützen, wenn dadurch der in casu schlagende Grund der Aussageverweigerung – als nur relativ zu bloß Beteiligten, nicht aber zu den Parteien671 bestehender Grund – beseitigt werden könnte.672 cb) Die sonstige Öffentlichkeit Die sonstige Öffentlichkeit kann an der Nichtteilnahme bloß Beteiligter wohl nur unter dem Gesichtspunkt des störungsfreien Verfolgens des Verhandlungsgeschehens ein Interesse haben. Damit gleicht diese Konstellation aber vollständig der bereits oben673 behandelten. 4. In Bezug auf Parteien kraft rechtlichen Interesses 4.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme a) Für die Parteien aa) Hinsichtlich der Beeinträchtigung einer anderen Partei Diese Konstellation setzt naturgemäß ein Verfahren voraus, in dem die Zuziehung von mehr als einem Beteiligten als Partei zumindest in Betracht kommt. In einem solchen Verfahren sind regelmäßig zwei Gesichtspunkte vorstellbar, unter denen eine Partei ein Interesse daran haben wird, dass eine andere Partei auch tatsächlich als Partei zugezogen – und demnach insbesondere nicht übergangen – werde: – Zum einen liegt es – bei antagonistischer Interessenslage, wie sie insbesondere bei anlagenrechtlichen Verfahren regelmäßig zwischen dem ____________________

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Siehe gerade oben lit a/aa, dritten Anstrich. Diesen ist ja jedenfalls Gehör zu gewähren (§ 45 Abs 3 AVG). 672 Obwohl die „Zuziehung“ ua „der erforderlichen Zeugen und Sachverständigen“ nur in § 40 Abs 1 AVG ausdrücklich aufscheint, wird die Aufnahme selbst eines förmlichen Zeugenbeweises (zur formlosen, auf § 46 iVm § 55 AVG gestützten Vernehmung siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 55, Rz 9) grundsätzlich auch außerhalb einer Verhandlung für zulässig erachtet (vgl aaO, § 50, Rz 8). Diese zunächst, angesichts des gerade oben konstatierten Ermessens der Behörde (vgl Text bei FN 657), ganz plausible Auffassung (vgl auch, zur traditionellen Schriftlichkeit des Verwaltungsverfahrens, Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 5; Tezner, Administrativverfahren, 22) scheint mir allerdings das (erst) mit BGBl I 1998/158 eingeführte – nur im Rahmen einer „Verhandlung“ verbürgte – Fragerecht nach § 43 Abs 4 AVG noch nicht entsprechend reflektiert zu haben (und demnach zu korrigieren sein; damit entfiele freilich wiederum das im Text angesprochene Ermessen [zumindest zu einem Gutteil]). 673 Z 1.2/c/cc. 671

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

Anlageninhaber auf der einen und den von den Auswirkungen der Anlage Betroffenen auf der anderen Seite674 gegeben ist – nahe, die eigene Seite maximal zu verstärken, um so allenfalls auch das eigene Verfahrensziel unter Heranziehung von lediglich in der Sphäre einer anderen Partei gelegener Gründe zu erreichen. – Zum andern aber hat im Regelfall gerade auch die Gegenseite675 einer durch mangelnde Zuziehung beeinträchtigten Partei ein Interesse zwar nicht an deren Zuziehung selbst, wohl aber daran, dass ein einmal erzieltes – aus ihrer Perspektive im wesentlichen positives – Verfahrensergebnis auch tatsächlich gegenüber allen Trägern entgegengesetzter Interessen „halte“, dh, rechtskräftig werde. ) Das „Koalitions-Interesse“ Zunächst zum im ersten Anstrich des Einleitungsabsatzes angeführten Gesichtspunkt: So nachvollziehbar ein solches Interesse, rein faktisch bzw psychologisch gesehen, sein mag; als „rechtliches“ kann es nicht gewertet werden, beziehen sich doch „rechtliche Interessen“ im Sinne des § 8 AVG stets nur auf die je eigene Sphäre.676 Unter Zugrundelegung von VwSlg 10.317/A677 folgt hieraus, konsequenterweise, auch der Mangel jedweder Legitimation, derartige fremde Interessen im Verfahren selbst geltend zu machen. Der entgegengesetzte Standpunkt führt dagegen im Ergebnis dazu, dass Personen, wenn sie einmal, aufgrund welcher schmalen eigenen Interessenbasis auch immer678, über ein unbeschränktes Berufungsrecht im Sin____________________

674 Dieser grundsätzliche Gegensatz schließt freilich innerhalb der Gesamtmenge der Betroffenen feinere Gegensätze nicht aus (so können etwa einer Anlage auf verschiedenen Seiten benachbarte Personen von der gleichen Emission, je nach Lage der Quelle, ganz unterschiedlich betroffen und damit – unterhalb der Maximallösung, dh der gänzlichen Verhinderung des Vorhabens – geradezu gegensätzlich interessiert sein). 675 Für den Fall, dass diejenige Seite, der die nicht zugezogene Partei interessensmäßig zuzuordnen ist, im Verfahren obsiegen sollte, hat naturgemäß auch diese Seite ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Rechtskraft; allerdings erscheint in dieser Konstellation kaum vorstellbar, inwiefern ein solches Verfahrensergebnis durch die nachträgliche Zuziehung einer ursprünglich übergangenen Partei tangiert werden könnte. 676 In dieser Formulierung mag man durchaus einen Anklang an den – von Heidegger (Sein und Zeit, 53) ungefähr zeitgleich mit der Erlassung der Stammfassung des AVG geprägten – Begriff der „Jemeinigkeit“ als Ausdruck der existenziell subjektiven Perspektive, damit aber auch Selbständigkeit des Daseins jedes Einzelnen, heraushören. 677 Siehe oben lit B/3/d/da. 678 Im Anwendungsbereich des § 42 Abs 1 AVG ist in formeller Hinsicht auch noch erforderlich, dass rechtzeitig thematisch passende Einwendungen erhoben wurden, da die Parteistellung im komplementären Umfang (arg „soweit“, so [wiederum] der aktuelle Gesetzestext, siehe bereits oben im Text bei FN 356) verloren geht.

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ne des § 63 Abs 5 AVG verfügen679, gleichwohl – insoweit als Formalparteien680 – befugt sind, die mangelnde Wahrnehmung fremder Interessen, als Unterlassung einer amtswegigen Pflicht, zu rügen, dh, an die Berufungsbehörde heranzutragen. Damit ergibt sich aber auch eine indirekte Befugnis, eine Unterlassung bei der Zuziehung der Träger dieser fremden Interessen selbst zu rügen. Beide Befugnisse enden jedoch – zufolge der diesbezüglich gegebenen Inkongruenz mit Art 131 Abs 1 Z 1 bzw Art 144 Abs 1 B-VG681 – jedenfalls mit dem Anwendungsbereich des § 63 Abs 5 AVG. ) Das „Rechtskraft-Interesse“ Nun zum zweiten oben angeführten Gesichtspunkt: ) Der Grundsatz Wie bereits oben682 festgehalten, liegt der spezifische Mehrwert eines positiven Verfahrensausganges für die betreffende Partei – gerade im System des AVG683! – darin, diesem Ergebnis gegenüber nachmaliger Abänderung gegen den Willen des Begünstigten besondere rechtliche „Kraft“ zu verleihen. Von daher ist es im Grundsatz nicht nur, wie in der sub lit behandelten Konstellation, psychologisch, sondern auch rechtlich nachvollziehbar, dass jede betreffende Partei insoweit die Unterlassung der Zuziehung einer anderen Partei als Ausfluss ihres eigenen rechtlichen Interesses (Rechtsanspruches) an der betreffenden Sache rügen dürfe, als aus eben dieser Unterlassung in weiterer Folge eine spezifische Minderung der aus dem abschließenden Bescheid erfließenden Rechte – nämlich der „Rechtskraft“ im Sinne des § 68 Abs 1 AVG – resultieren könnte. ) Die Präklusion nach § 42 Abs 1 bis Abs 3 AVG. Allgemeines Der Gesetzgeber hat nun die seinerzeit sowohl unter dem Regime des § 42 AVG 1950 wie unter dem des § 356 Abs 3 GewO 1973 häufig auftretende Problematik „übergangener“ (Neben-)Parteien – im Verhältnis zum „Rechtskraft-Interesse“ der Hauptpartei, dh des Werbers um die Er____________________

679 680 681 682 683

Gleiches gilt für vollständige Formalparteien mit unbeschränktem Berufungsrecht. Siehe oben lit B/3/d/db. Siehe bereits oben FN 167 sowie lit B/3/c/cd. Lit B/3/c/cc//, insbesondere im Text bei FN 333. Zum theoretischen Hintergrund seines § 68 AVG siehe bereits oben FN 330.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

teilung einer Genehmigung für ein „Vorhaben“684, dh des Antragstellers – zunächst einmal durch eine Neufassung des § 42 AVG mit BGBl I 1998/158 zu entschärfen versucht: – Wurde eine Verhandlung dem § 42 Abs 1 AVG entsprechend kundgemacht685, dann behalten die (von der Person des Antragstellers verschiedenen686) Personen ihre Parteistellung nach dieser Gesetzesstelle nur „soweit“687, als sie spätestens „während der Verhandlung Einwendungen“ erhoben haben. – Auch eine allfällige – besondere688 – Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Einwendungsfrist endet mit dem „Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung der Sache“. Die Reichweite dieser Regelung erscheint jedoch nicht restlos geklärt: ) Zulässigkeit des Entfalls der persönlichen Verständigung der „bekannten Beteiligten“? Gegen die Ansicht ua689 von Hengstschläger/Leeb, (auch schon690) eine Kundmachung im Sinne des § 42 Abs 1 AVG, dh „in einer in den ____________________

684 So der allgemeine (in § 42 AVG zwar vermiedene, aber auch hiefür passende) Ausdruck in § 44a Abs 2 Z 1 AVG. 685 Dh in der dort umschriebenen doppelten Weise („gemäß § 41 Abs 1 zweiter Satz“ AVG „und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form“, wobei, in Ermangelung einer solchen, nach dem zweiten Satz, eine solche „in geeigneter Form“ tritt (siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 8ff ). 686 Dies ergibt sich, abgesehen von systematischen Überlegungen (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 26) auch bereits aus der lex specialis des Abs 4 (die, entgegen der diesbezüglichen Formulierung von Hengstschläger/Leeb, ib, eben insoferne sehr wohl auch etwas „mit Präklusionsfolgen zu tun“ hat, als sich aus dieser klar ergibt, dass Säumnis des Antragstellers eben gerade nicht den Verlust von dessen Parteistellung zur Folge hat, wäre doch diesfalls das Verfahren nicht, wie hier angeordnet, fortzuführen, sondern einzustellen [vgl Wieshaider, Interessent, 25, do FN 25]). 687 Siehe den gerade oben in FN 678 enthaltenen Verweis auf FN 356. 688 Der Regelungsbedarf resultiert daraus, dass „eine Wiedereinsetzung nach § 71 AVG die Parteistellung voraus“ setzt und „somit auf Personen, die ihre Stellung als Partei … verloren haben, nicht anwendbar“ ist (cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 50, mwHw). 689 Ebenso Wessely, Eckpunkte, 226, mit dem Argument, die „Verständigung“ sei keine „Kundmachung“ (do FN 380). Damit wird freilich nicht begründet, warum nicht (für den Personenkreis der „bekannten Beteiligten“) gerade eine Verständigung, und nicht eine Kundmachung, erforderlich sei (bzw lässt sich die Konstatierung mangelnder Identität, in die andere Richtung gelesen, gerade als Argument für die Gegenposition verwenden). 690 Für das „große Edikt“ nach § 44d AVG ist diese Rechtsfolge unstreitig, da diese Bestimmung, als lex specialis, § 41 und § 42 Abs 1 und 2 AVG vollständig verdrängt. Dieses Spezialregime unterscheidet sich im Übrigen von demjenigen des § § 42 Abs 1 AVG noch insoferne, als die Rechtswirkungen des § 44b Abs 1 AVG nicht erst aufgrund der Kundmachung der Verhandlung als solcher, sondern bereits aufgrund der (vorangegangenen oder parallelen, jedenfalls aber verschiedenen) Kundmachung des Antrages nach § § 44a Abs 1 AVG eintreten (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44b, Rz 2).

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Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form“, bzw, in Ermangelung einer solchen, „in geeigneter Form“, entbinde von der Pflicht zur persönlichen Verständigung „aller bekannten Beteiligten“ nach § 41 Abs 1 erstem Satz AVG691, kann immerhin – so „sinnvoll“, unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie, das Ergebnis auch erscheinen mag692 – vorgebracht werden, dass sie nachstehenden Umstand ausblendet: – § 42 Abs 1 AVG knüpft die Präklusionsfolge daran, dass die Kundmachung ua „gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz“ AVG erfolgte. – § 41 Abs 1 zweiter Satz AVG sieht aber nicht einfach eine Kundmachung „durch Anschlag in der Gemeinde oder durch Verlautbarung in der … Zeitung“ vor, sondern – von vorneherein nur, „wenn noch andere Personen“ – als die im ersten Satz angeführten „bekannten Beteiligten“ – „als Beteiligte in Betracht kommen“, und – „überdies“ zu der im ersten Satz angeordneten „persönlichen Verständigung der bekannten Beteiligten.“ – Dadurch wurde aber wohl § 41 Abs 1 erster Satz AVG zum mittelbaren Inhalt des zweiten Satzes dieser Gesetzesstelle und somit auch zu einem Tatbestandsmerkmal einer ordnungsgemäßen Kundmachung nach § 42 Abs 1 AVG. – Nicht die Ansicht, die weiterhin von einer Pflicht zur Verständigung der bekannten Beteiligten ausgeht, stellt daher eine „Uminterpretation des Wortlauts692a“ dar, sondern jene Hengstschläger/Leebs. Eine solche „Uminterpretation“ mag nun zwar, grundsätzlich, mit systematischen Erwägungen693 begründbar sein, zumal man sie lediglich als Korrektur einer gewissen sprachlichen Unschärfe694 auffassen könnte. Ein solches systematisches Argument verliert jedoch durch ein gegenläufiges systematisches Argument wiederum an Kraft: Gerade die Hauptwirkung der nunmehrigen Präklusionsregelung, die Begrenzung der Zulässigkeit der Erhebung nachträglicher Einwendungen auf den „Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung“ im Sinne des § 42 Abs 3 AVG, begegnet verfassungs- wie gemeinschaftsrechtlichen Bedenken695, vor allem in der Konstellation, in der ____________________

691

Kommentar II, § 42, Rz 53. Siehe auch bereits oben FN 592. Nach Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 53, war es „erklärtes Ziel und Anliegen“ der Neuregelung, „ ,übergangene Parteien‘ als Hauptursache für Verfahrensfehler mit gravierenden Folgen zu vermeiden.“ 692a Cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, Rz 53. 693 Siehe gerade vorvorige FN. 694 Der Wortlaut des in § 42 Abs 1 AVG enthaltenen Verweises deckt bei genauer Betrachtung mehr als das (vielleicht) eigentlich (nur) Gemeinte. 695 Vgl und cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 60. Hvm. 692

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

„die Beteiligten“ – etwa auch mangels Anwesenheit! – „keine Einwendungen erhoben haben“,

zumal es dann „im Falle der mündlichen Bescheidverkündung in der Hand des Antragstellers“ läge, „durch sofortigen Berufungsverzicht den Bescheid sogleich in formelle Rechtskraft erwachsen zu lassen.“ Demnach scheint es geradezu „im Sinne des Gesetzes“696 gelegen zu sein, durch einen Grundstock gegenbeteiligter Parteien – als welche eben die „bekannten Beteiligten“ im Sinne des § 41 Abs 1 AVG (soweit sie, im Sinne des § 42 Abs 1 AVG, eine „Stellung als Partei“ zu verlieren haben!) gelten können – ein vorzeitiges Ende des Verfahrens hintanzuhalten. Dieser Grundstock wird aber am verlässlichsten durch die in dieser Gesetzesstelle angeordnete „persönliche Verständigung“ gewährleistet. Folgt man dieser Ableitung, dann ist jedenfalls § 42 Abs 2 AVG – abgesehen von den Fällen des § 44a AVG, in denen sich die Frage der Präklusion anlässlich der (wie auch immer erfolgenden) Kundmachung der Verhandlung zufolge § 44b Abs 1 AVG gar nicht mehr stellt697 – stets auf alle „bekannten Beteiligten“ anzuwenden, mit der Folge, dass das Unterbleiben rechtzeitiger „persönlicher Verständigung“ eine Präklusion solcher Beteiligter ausschließt.698 ) Zulässigkeit des Entfalls der persönlichen Verständigung der Gegenparteien? Die gerade vorstehend erzielte Ableitung würde wohl, mittels Größenschlusses, auch zu einer Verneinung der in dieser Überschrift gestellten Frage schon aus diesem Grunde führen. ____________________

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Cit Art 130 Abs 2 B-VG. Siehe gerade oben FN 690. Wurde der Antrag nach § 44a AVG kundgemacht, so stehen, zufolge § 44b Abs 1 AVG, danach die Parteien des Verfahrens fest. Diese sind daher jedenfalls (spätestens ab diesem Zeitpunkt) „bekannte Beteiligte“ iSd § 41 Abs 1 ersten Satzes AVG und es dürfte sich, soferne die nachfolgende Verhandlung nicht gemäß § 44d AVG kundgemacht wird, jedenfalls hinsichtlich dieser Personen kein Grund finden, § 41 Abs 1 ersten Satz AVG auf die Ladung zu einer – ja auch nach einer Kundmachung gemäß § 44a AVG weiter zulässigen (siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44d, Rz 1) – „normalen“ Verhandlung nicht anzuwenden, zumal es sich bei diesen ja jetzt um solche Beteiligte handelt, die bereits ihr konkretes Interesse am Verfahren – durch Erhebung von Einwendungen – dokumentiert haben und demnach – unter Einbeziehung des von Art 6 Abs 1 EMRK gewährleisteten Grundsatzes eines „fairen Verfahrens“ (vgl Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 64) – hinsichtlich dieser Ladung wohl sogar ein „wichtiger Grund“ iSd § 22 AVG vorliegen dürfte. Damit verbleiben jene Personen, die, als „Beteiligte“, zwar der Behörde „bekannt“ sind, die aber entweder ihre ursprüngliche Parteistellung nach § 44b Abs 1 AVG verloren oder eine solche, als von Anfang an „bloß Beteiligte“ (iSd lit B/2/b), niemals besessen haben. Auch diese werden, abseits einer Kundmachung nach § 44d AVG, aber weiterhin persönlich zu verständigen sein, zumal § 42 Abs 1 AVG dieser Personengruppen weder explizit gedenkt noch dessen ratio (siehe oben FN 692) für eine Abweichung von § 41 Abs 1 erstem Satz AVG hinsichtlich dieser etwas hergibt. Siehe auch bereits oben FN 592.

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Auch davon abgesehen scheint mir aber die von Hengstschläger/ Leeb vertretene Auffassung699, dass auch solche Parteien, „denen – gemäß dem verfahrenseinleitenden Antrag – durch den das Verfahren abschließenden Bescheid bestimmte Leistungspflichten auferlegt werden sollen oder denen gegenüber Zwangsrechte begründet werden sollen“, § 42 Abs 1 AVG unterfallen, unhaltbar zu sein: – Zunächst schon setzen Hengstschläger/Leeb der von ihnen selbst referierten Auffassung Wiederins und Thienels, eine allfällige Vollstreckung der durch den Bescheid der „Gegenpartei“ gegenüber begründeten Zwangsrechte setze die vorherige Zustellung dieses Bescheides, und somit Parteistellung, voraus, dogmatisch nichts entgegen. – Sodann tragen aber auch die (im weiteren Sinne) systematischen Argumente, – die Vorgängerregelung habe „unbestrittenermaßen“ „auch auf Leistungsbescheide und Bescheide, mit denen Zwangsrechte begründet wurden“, „Anwendung“ gefunden, – der „unzweideutige Wortlaut des § 42 Abs 1 AVG“ unterscheide „eben nicht zwischen den verschiedenen Arten von Parteien“, – auch dem „Telos“ des § 42 Abs 1 AVG bzw „der erklärten Absicht des Gesetzgebers“ widerstritte eine – durch die Herausnahme der „Gegenparteien“ aus dem Anwendungsbereich dieser Bestimmung erfolgende – „Lockerung“ bzw „Reduktion“ der „Präklusionsfolgen“, einfach aus dem Grunde nicht, da sich die gegenwärtige Regelung von ihrer Vorgängerin gerade darin wesentlich unterscheidet, dass unter dem Regime des § 42 Abs 1 AVG 1950700 Verschweigung eben nur zur materiellen „Präklusion“, nicht aber auch – wie nunmehr – zum Verlust der formellen Parteistellung selbst führte.701 Mit anderen Worten: Nach der Vorgängerregelung war die Einbeziehung der „Gegenparteien“ unproblematisch, da ihre Parteistellung auch im Falle eingetretener „Präklusion“ infolge Verschweigung erhalten blieb; nachdem die qualifizierte „Präklusion“ nach § 42 Abs 1 AVG nunmehr zum Verlust der Parteistellung führt, kann diese Rechtsfolge auf Parteien keine Anwendung finden, deren Parteistellung zur weiteren Umsetzung des Verfahrensergebnisses in die Wirklichkeit noch benötigt wird.702 ____________________

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Kommentar II, § 42, Rz 27ff. Bzw § 42 Abs 1 AVG 1991 idF vor BGBl I 1998/158. 701 Siehe das bereits oben in FN 358 gebrachte Zitat Ringhofers. 702 Angesichts dieser objektiven Systematik erscheint unerheblich, ob dem Gesetzgeber dieser zwingende Reflex seiner eigenen Anordnung auch ausreichend bewusst gewesen sei. 700

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) Folge für den Antragsteller Folgt man den vorstehend, sub lit bzw , angestellten Überlegungen, dann müsste gerade auch der Antragsteller – aufgrund des oben, sub lit , erläuterten Grundsatzes – befugt sein, den diesbezüglichen Ladungsmangel – soweit er in Bezug auf solche „Beteiligte“, die eine „Parteistellung“ zu verlieren haben, eingetreten ist – geltend zu machen, jedenfalls im Rechtsmittelwege, wohl aber auch schon durch – so motivierte – Versäumung703 der in dieser Hinsicht mangelhaft vorbereiteten Verhandlung. ) Partieller Ausweg: „Großverfahren“ nach den §§ 44a, 44b (sowie 44d) AVG Die Novelle BGBl I 1998/158 hat allerdings neben der vorstehend diskutierten Neufassung des § 42 AVG auch noch, in Gestalt der §§ 44a, 44b (und 44d) AVG, eine spezielle Regelung für „Großverfahren“, dh Verfahren, an denen – unter Einrechnung einer allfälligen Verbindung704 – „voraussichtlich insgesamt mehr als 100 Personen beteiligt“705 sein werden –, geschaffen. Nachdem diese Regelung – zum Unterschied von der vorstehend behandelten – keine „persönliche Verständigung der bekannten Beteiligten“ fordert und damit die Gefahr diesbezüglicher Ladungsmängel minimiert706, wird ein Antragsteller, aus den gerade in lit angegebenen Gründen, insbesondere auch befugt sein, der Behörde gegenüber sein spezielles rechtliches Interesse an einer Anwendung der §§ 44a und b AVG, soweit irgend möglich, bereits anlässlich der Antragstellung zu deponieren. Die Behörde wird dadurch zwar nicht unbedingt gebunden, wird aber eine derartige Artikulation wohl als zumindest eine wesentliche Determinante ihres „Ermessens“707 zu beachten haben.708 ____________________

703 Diesfalls dürften auch die in § 42 Abs 4 AVG angeführten Rechtsfolgen nicht angewandt werden. 704 Vgl § 39 Abs 2 bzw Abs 2a AVG. 705 Auch wenn die Hauptwirkung des „Edikts“ (nach § 44a AVG) in der Präklusionsregelung des § 44b Abs 1 AVG liegt, sind in diese Zahl der voraussichtlichen „Beteiligten“ keineswegs nur solche Beteiligten einzurechnen, die überhaupt eine „Stellung als Partei“ zu verlieren haben, sondern – zumindest unter der Voraussetzung der Existenz eines einzigen anderen Beteiligten (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44a, Rz 4) – auch eine allfällige Mehrheit von Antragstellern, aber, lege non distinguente, wohl auch bloß Beteiligte. 706 Überdies beziehen sich § 44a und 44b AVG bereits auf die Kundmachung des „Antrages“, ermöglichen also bereits in einem frühen Verfahrensstadium die Fixierung des Kreises der Parteien (einschließlich des sachlichen Umfanges ihrer Mitsprache). 707 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 44a, Rz 7, die freilich den im Text hervorgehobenen Gesichtspunkt nicht behandelt haben.

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ab) Hinsichtlich der eigenen Beeinträchtigung ) Grundsatz Der – hier in Rede stehende – „rechtliche Interessent“ ist, nach der oben getroffenen Unterscheidung709, gerade dadurch gekennzeichnet, dass er weder die Einleitung noch die weitere Betreibung des betreffenden Ver____________________

708 Nur angerissen sei hier die Frage nach der rechtlichen Natur des „Edikts“ iSd § 44a Abs 3 AVG (bzw, in grundsätzlich gleicher Weise, auch bereits der „Kundmachung“ iSd § 41 Abs 1 zweiten Satzes iVm § 42 Abs 1 AVG): Bei Raschauer (Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 803) findet sich (dort mit Blick „zB“ auf „§ 4 Abs 3 LRG-K“ oder entsprechende Bestimmungen des AWG oder des UVP-G) folgender Satz: „Da sie als Verfahrensakte nicht die endgültige ‚Regelung‘ einer Sache zum Gegenstand haben, können sie keine selbständig normativen Akte und damit auch keine Verordnungen sein.“ Der Begriff „Verfahrensakte“ wird dabei von Raschauer, im vorangegangenen Satz auch noch eigens verwiesen, in seiner Rz 903 erläutert, dort jedoch, unter Verweis auf § 63 Abs 2 AVG und gleichfalls unter Heranziehung des Merkmals mangelnder „Selbständigkeit“, in Abgrenzung zum „Bescheid“. Nun liegt der wesentliche Unterschied zwischen „Verordnung“ und „Bescheid“ (auch) nach Raschauer (vgl allerdings näher unten Punkt IV/C sowie im Zweiten Teil, Punkt IV/A) darin, dass (nur) „der Bescheid durch seinen individuellen Adressatenkreis bestimmt ist“ (aaO. Rz 849; kursive Hvm, fette HiO), während „Verordnungen einen generell umschriebenen persönlichen Anwendungsbereich aufweisen“ (aaO, Rz 782, Hvm; Raschauer hebt an dieser Stelle [in der ersten Auflage] noch eigens hervor, dass das österreichische Recht eine „Allgemeinverfügung“, die in Deutschland als „Bescheid“ aufgefasst werde, nicht kenne). Legt man dieses Abgrenzungskriterium zugrunde, dann müsste es sich bei „Edikten“ als „Kundmachungen an einen unbestimmten Personenkreis“ sehr wohl um Verordnungen handeln (vgl sinngemäß auch Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, 37, insbes Text nach do FN 88). Dieses Ergebnis stünde auch mit Art 18 B-VG nicht im Widerspruch, zumal die allgemeine Ermächtigung des Abs 2 zumindest jeder „Verwaltungsbehörde“ im Sinne dieser Bestimmung (zur Problematik der Erlasssung von Verordnungen durch Gerichte siehe näher unten im Zweiten Teil, Punkt III/B/2/c) sogar ohne ausdrückliche einfachgesetzliche Anordnung die Erlassung von „Verordnungen“ „innerhalb ihres Wirkungsbereiches“ gestattet und eine Beschränkung des Einsatzes dieser Rechtssetzungsform auf „selbständige“ Anwendungen, dh ein Verbot, diese Form auch etwa zur Unterstützung (vorbereitenden oder begleitenden Strukturierung) eines nachmals mit Bescheid abzuschließenden Verwaltungsverfahrens einzusetzen, nicht ersichtlich ist (vgl die von Mayer, B-VG, 144, aufgelisteten Konstellationen, in denen der VfGH bislang „die Verordnungequalität eines Aktes … verneint“ hat, worunter sich „Edikte“ nicht finden). Die Einordnung des „Ediktes“ als „Verordnung“ hätte freilich dessen Überprüfbarkeit durch den VfGH nach Art 139 B-VG zur Folge. Auch dagegen scheint jedoch in grundsätzlicher Hinsicht nichts einzuwenden zu sein, zumal eine unmittelbare Bekämpfbarkeit mittels Individualantrages ohnedies nur subsidiär, dh komplementär zur Reichweite des Verfahrens nach § 42 Abs 3 AVG, in Betracht käme. Unter Zugrundelegung der in VfSlg 14.891 vertretenen Ansicht von der Weite des Tatbestandes nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG könnte aber auch diesbezüglich eine Zuweisung an die UVS erfolgen (diesfalls bestünde – nach dem Muster des Art 119a Abs 8 B-VG [vgl Mayer, B-VG, 396f; Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 683f ] – ein weiterer Rechtszug an den VwGH nach Art 131 B-VG, während der VfGH – von „Beteiligten“ des Ausgangsverfahrens – nur mehr via Art 144 Abs 1 B-VG zu erreichen wäre). 709 Siehe lit B/3/b/bd/.

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fahrens, sei es in eigener710, sei es in fremder Sache711, zu erzwingen vermag. Er ist daher insoweit gegenüber einer Beeinträchtigung seiner eigenen Teilnahme am Verfahren rechtlich wehrlos. ) Modifikationen Der sub lit angeführte Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos: ) Berufungsrecht Sobald einmal von der Behörde erster Instanz712 ein Bescheid erlassen wurde, steht hiegegen auch dem rechtlichen Interessenten das Berufungsrecht zu; der Berufungsantrag aber wandelt den rechtlichen Interessenten zu einer Partei kraft Rechtsanspruches713, der – im Falle eines mehrgliedrigen administrativen „Instanzenzuges“ – zur Stellung eines Devolutionsantrages714, ansonsten715 zur Erhebung der Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht716 berechtigt ist.717 ____________________

710

Siehe oben im Text nach FN 232. Siehe oben im Text bei FN 161a und 343. 712 Dies kann, funktionell gesehen, auch eine Devolutionsbehörde sein. 713 In diesem – begrenzten – Effekt liegt der wahre Kern der oben sub lit A/1/a referierten Anschauung. 714 § 73 Abs 1 AVG stellt ausdrücklich „Anträge“ und „Berufungen“ einander gleich, was seine innere Rechtfertigung eben gerade in dem Umstand findet, dass eine Berufung als wesentliches Element einen „Berufungsantrag“ zu enthalten hat (§ 63 Abs 3 AVG). 715 In wohl verfassungswidriger Weise bezieht der einfachgesetzliche § 73 Abs 2 AVG als Adressaten eines „Devolutionsantrages“ auch die UVS (zuständig für „Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht“ nach Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG) mit ein (vgl Balthasar, uvs aktuell 2006, 13f ). Anders dagegen Art 129c Z 2 B-VG iVm § 61 Abs 1 Z 2, Abs 2 AsylG 2005, wo eine eigenständige Regelung, jeweils betreffend „Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht“, getroffen wird. Diese Regelung unterscheidet sich von Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG signifikant dadurch, dass Art 129c Z 2 B-VG den Passus „soweit ein solcher“ – dh ein (administrativer) Instanzenzug – „in Betracht kommt“, nicht enthält, von Art 132 B-VG iVm § 27 Abs 1 VwGG dadurch, dass die vorherige Anrufung des obersten Administrativorgans nicht vorgesehen ist. Allfällige Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 61 Abs 1 Z 2, Abs 2 AsylG 2005 können daher jedenfalls nicht auf die von mir zu den UVS vorgetragenen Gründe, dh auf den vom einfachen Verfassungsgesetzgeber verfügten Wortlaut als solchen, gestützt werden, sondern setzten voraus, dass das Regime des Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG bzw des Art 132 B-VG iVm § 27 Abs 1 VwGG von (aus letztlich in der bundeverfassungsrechtlichen Grundordnung verankerten und damit auch auf Art 129c Z 2 durchschlagenden Gründen) geboten sei (vgl Balthasar, aaO, do FN 44). 716 Zur Problematik des Wortlautes des Art 132 B-VG siehe bereits oben FN 265. 717 Unklar ist jedoch die Auswirkung einer einmal erhobenen Berufung auf die Stellung des ursprünglichen (bloß) rechtlichen Interessenten, wenn der von diesem mit Berufung angefochtene Bescheid von der Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs 2 AVG behoben wird (vgl Balthasar, ÖJZ 1998, 331f ). 711

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Dies ist von besonderer Bedeutung für die – hier im Zentrum stehende – Spezialkonstellation des „übergangenen rechtlichen Interessenten“: – Das Berufungsrecht gegen einen einmal erlassenen Bescheid steht dem rechtlichen Interessenten – im Mehrparteienverfahren718 – kraft seiner bereits unmittelbar aus § 8 AVG erfließenden Parteistellung auch dann zu, wenn er von der Behörde am gesamten vorangegangenen Verfahren – aus welchen Gründen immer – nicht beteiligt und ihm deshalb insbesondere auch der betreffende Bescheid nicht zugestellt worden war. – Die Berufung ist dabei möglich ab dem Zeitpunkt, ab dem der Bescheid tatsächlich zumindest einer Partei gegenüber in rechtliche Existenz getreten ist, also durch (wirksame719) mündliche Verkündung oder durch Zustellung der schriftlichen Ausfertigung an zumindest eine Partei.720 (Des Abwartens) der Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung an den nicht beteiligten – „übergangenen“ – rechtlichen Interessenten721 – etwa auch infolge eines diesbezüglichen Begehrens722 des Übergangenen – bedarf es insoweit nicht. – Das Berufungsrecht des Übergangenen kann sich aber stets nur auf den „Bescheid“ in jener Gestalt beziehen, die dieser im bisherigen Verfahrensverlauf, wenngleich ohne Beteiligung des Übergangenen, bereits erhalten hat.723 ____________________

718 Im Einparteienverfahren wäre, mangels Zustellung des „Bescheides“ an die einzige Verfahrenspartei, noch gar kein Anfechtungsobjekt entstanden (vgl Hengstschläger/ Leeb, Kommentar III, § 63, Rz 105 [zweiter Absatz]). 719 Nur (siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 62, Rz 20) im Anwendungsbereich des § 67g Abs 1 AVG ist, nach seinem zweiten Satz, „die Verkündung des Bescheides von der Anwesenheit der Parteien unabhängig“; auch hier soll dies aber nur gelten, wenn zumindest eine Partei zur Verhandlung (bzw Verkündung) ordnungsgemäß geladen wurde (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67g, Rz 20). Anders Walter/ Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 115f, die, nach dem Vorbild des § 416 Abs 2 ZPO, sehr wohl in jedem Falle „von einer Selbstbindung des UVS“ ausgehen, dh einem Verbot, dass die Behörde anässlich der nachmaligen Erlassung gegenüber den Parteien vom in deren Abwesenheit verkündeten Inhalt noch abweiche. Angesichts der damit bewirkten inhaltlichen Fixierung erschiene aber, unter Zugrundelegung dieser Ansicht, die Gestattung der Bekämpfung auch bereits vor Zustellung (Verkündung) gegenüber den Parteien als sachgerecht. 720 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 62, Rz 1. 721 Der Zustellungsakt erlangt für den Übergangenen nur Bedeutung als Element des terminus ante quem, dh als Beginn des Ablaufs der für ihn geltenden Rechtsmittelfrist; erst mit deren Verstreichen endet auch für ihn die Anfechtungsbefugnis. 722 Die übliche Rede vom „Antrag auf Zustellung“ erscheint weniger günstig, da ein derartiger „Antrag“ gerade nicht im Wege des § 73 AVG durchsetzbar ist (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 63, Rz 67). 723 So richtig Wieshaider, Interessent, 134f; gerade dieser Umstand lässt ein eigenes Zustellungsbegehren (wie im vorigen Anstrich angesprochen) als weitere problematische Verzögerung der eigentlich angestrebten umgehenden Verfahrensbeteiligung erscheinen.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

– Das Berufungsrecht setzt freilich die fortdauernde Existenz der Parteistellung voraus; im dem Umfang, in dem, etwa durch Präklusion nach § 42 Abs1 iVm 3 AVG, die Parteistellung spätestens mit dem „Zeitpunkt“ der Erlassung „der rechtskräftigen Entscheidung“ den anderen Parteien gegenüber endet724, endet auch die Abweichung vom gerade sub lit ) dargestellten Grundsatz. ) (sonstige) Antragsrechte Mittlerweile bestehen in zumindest zwei Fällen zusätzliche, beteiligungssichernde Ingerenzmöglichkeiten: – Zunächst einmal ermöglicht der bereits gerade oben725 angesprochene § 42 Abs 3 AVG übergangenen rechtlichen Interessenten die unmittelbare Beteiligung am laufenden Verfahren – in der Instanz, in der „das Verfahren“ gerade „anhängig ist“ – im Rahmen einer „Quasi-Wiedereinsetzung“.726 Dieser Einstieg stellt, gegenüber dem sub lit ) dargestellten Grundsatz, gerade für das erstinstanzliche Verfahren – also jenes Stadium, in dem das sub lit behandelte Berufungsrecht noch nicht greift – eine markante Verbesserung der Rechtsstellung eines rechtlichen Interessenten727 dar.728 ____________________

Dies umso mehr, als die für die Zulässigkeit einer Berufung bestehenden Voraussetzungen – zumal unter Einrechnung des § 13 Abs 3 AVG (seit BGBl I 1998/158) – in praxi minimal sind (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 63, Rz 81; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I, § 63 AVG, E 162ff) und eine nachfolgende Ergänzung (allenfalls nach Akteneinsicht) der Partei stets unbenommen bleibt, dh für eine Berufung – anders als für „Einwendungen“ nach § 42 Abs 1 AVG – keine Eventualmaxime gilt. 724 Der gegenwärtige § 42 Abs 3 AVG erfordert freilich, als Voraussetzung seiner (diesbezüglichen) Anwendbarkeit, die Einhaltung der Ladungsbestimmungen des § 42 Abs 1 (bzw § 44a) AVG (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 58; siehe jedoch auch gleich unten FN 727). 725 Text bei FN 688 und 695. 726 Cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 61. 727 Ein vollständiger Ausschluss der Anwendbarkeit des § 42 Abs 3 AVG auf übergangene rechtliche Interessenten (siehe gerade oben FN 724) stellte zunächst diese hinsichtlich der unmittelbaren Beteiligung am erstinstanzlichen Verfahren schlechter als jene, hinsichtlich deren die Ursache ihrer ursprünglichen Nichtbeteiligung nicht in der Sphäre der Behörde, sondern, wenngleich allenfalls auch gänzlich unverschuldet, so dennoch in ihrer eigenen Sphäre gelegen gewesen war. In weiterer Folge werden aber auch alle anderen Verfahrensbeteiligten sowie die Behörde dadurch belastet, dass die Integration des Übergangenen ins Verfahren erst mittels Berufung (siehe gerade lit ) erfolgen kann und in diesem Stadium wahrscheinlich früheren Aufwand frustriert. Um dieses sinnwidrige Ergebnis zu vermeiden, empfiehlt es sich, a minori ad maius selbstverständlich auch den übergangenen rechtlichen Interessenten die unmittelbare Verfahrensbeteiligung via § 42 Abs 3 AVG zu ermöglichen; nur die in dieser Gesetzesstelle gleichfalls enthaltene Begrenzung ihres nachträglichen Eintritts ins Verfahren mit der Rechtskraft der behördlichen Entscheidung dürfte – schon in Anwendung des (hier

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– Sodann gewährt § 79a Abs 3 GewO – nunmehr729 – bestimmten Nachbarn einer gewerblichen Betriebsanlage – ansonsten typischen rechtlichen Interessenten – ein Antragsrecht auf Einleitung eines Verfahrens zur Vorschreibung zusätzlicher Auflagen gegenüber dem Inhaber der Anlage. Damit wurde auf diesem Gebiet des besonderen Verwaltungsrechts, bezieht man das Genehmigungsverfahren mit ein, ein Gesamtverfahren mit gegenläufigen öffentlichrechtlichen730 Rechtsansprüchen731 geschaffen. b) Für die Beteiligten Die vollständige Beiziehung aller in Frage kommenden rechtlichen Interessenten zu einem Verfahren mag auch dem bloß Beteiligten erstrebenswert erscheinen. Allein: Anders als bei einer Verfahrenspartei732 lässt sich beim bloß Beteiligten dieser Wunsch auch nicht unter dem Gesichtspunkt der „Rechtskraft“ als ein (verfahrens-)rechtliches Interesse begreifen. Der bloß Beteiligte ist jedoch, sub titulo „Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhalts“ im Sinne des § 43 Abs 3 AVG, durchaus selbst befugt, in sachverhaltsmäßiger Hinsicht alle jene „Tatsachen“ (im Sinne des § 45 Abs 2 AVG733) der Behörde vorzulegen, die das faktische Sub____________________

auf die Behörde zu beziehenden) allgemeinen Rechtsgrundsatzes (iSd Art 9 Abs 1 B-VG) „nullus commodum capere potest de sua propria iniuria“ (vgl Verdroß/Simma, Völkerrecht, 380, do FN 2) – auf die Übergangenen keine Anwendung finden. 728 Für den Einstig in höherer Instanz wäre allerdings zu beachten, dass die bloße (faktische; ein förmlicher Abspruch ist, gewährendenfalls, nicht vorgesehen, vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 61) Verfahrensbeteiligung via § 42 Abs 3 AVG, für sich genommen, noch nicht die oben sub lit behandelte Wandlung bewirkt; hiefür bedürfte es vielmehr der kumulativen Erhebung auch der Berufung (auch diese allein genügt de facto, wenn deren Ausführungen zugleich auch als (zulässige) „Einwendungen“ iSd § 42 Abs 3 AVG zu werten sind, vgl aaO, Rz 62). Auch wenn oftmals beide Akte gesetzt werden; es sind durchaus Konstellationen vorstellbar, in denen sich der Interessent lediglich die Parteistellung (auch etwa nur mit Blick auf Folgeverfahren, vgl § 356 Abs 3 GewO 1994) sichern, jedoch gerade keine Abänderung des für ihn vielleicht optimalen Bescheides beantragen (oder gar, bei vollständigem Mangel an Berufungen, – angesichts der Zulässigkeit einer reformatio in peius [siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 91; vgl jedoch, zur Genese, Balthasar, ZÖR 2003, 300ff ] – selbst auslösen) möchte. Daher sind diese beiden Akte strikt zu trennen (im Ergebnis ebenso Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 62). 729 Vgl noch, zur seinerzeitigen Rechtslage, Balthasar, wbl 1992, 19 (Punkt 3). 730 Vgl, zur nunmehr gebotenen Klassifizierung, oben FN 361. 731 Zu § 43 Abs 5 AVG siehe unten Z 5/5.1/a/ab. 732 Siehe oben lit a/aa. 733 Genauer gesagt: all jene Umstände, die, nach der Auffassung des Beteiligten, für den Status einer bestimmten, von ihm vermeinten „Tatsache“ als im Sinne des § 45 Abs 2 AVG „erwiesen“ (vernünftigerweise) sprechen.

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strat der „Einwendungen“ (insbesondere) eines nicht beigezogenen rechtlichen Interessenten bilden könnten und (eigentlich) auch unabhängig von ihrer Erhebung von der Behörde von Amts wegen zu erheben734 wären. Diese „Tatsachen“ sind 735 jedenfalls nach ihrer tatsächlichen Einführung ins Verfahren durch den bloß Beteiligten von der Behörde zu berücksichtigen.736 Der bloß Beteiligte mag dabei allerdings sinngemäß den durch VwSlg 10.317/A für Parteien aufgerichteten Schranken737 unterliegen.738 c) Für die Nicht-Beteiligten ca) Die allgemeine Öffentlichkeit Für die allgemeine Öffentlichkeit ist auch in dieser Konstellation739 kein Rechtsmittel in Sicht, mit dem sie die Beteiligung anderer Personen durchzusetzen vermöchte. cb) Die besondere Öffentlichkeit nach § 44c AVG Die Nicht-Anwesenheit rechtlicher Interessenten mag zwar die „jedermann“ nach § 44c Abs 2 AVG gewährten Rechte in etwas stärkerem Maße als hinsichtlich bloß Beteiligter zu tangieren; auch daraus folgt jedoch de lege lata kein anderes Ergebnis.740 ____________________

734 Zur Offizialmaxime für die Durchführung des Ermittlungsverfahrens vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 39, Rz 7f. 735 Sobald nämlich der Beteiligte ein bestimmtes Datum im betreffenden Verfahren tatsächlich bekanntgegeben hat, kann die Behörde dessen Ignorierung auch nicht mehr mit (allenfalls sogar, für sich genommen, zutreffender) mangelnder Mitwirkung jener Partei, in deren Sphäre die Bekanntgabe eigentlich gelegen wäre, argumentieren, sind doch diesfalls, wenngleich „nur“ durch die Intervention des bloß Beteiligten, in concreto eben jene „faktischen Grenzen“, die zuvor allenfalls der behördlichen Ermittlung gesetzt gewesen waren und die, als solche, die dogmatische Rechtfertigung für diese Durchbrechung der Offizialmaxime bilden (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 39, Rz 9ff ), weggefallen. 736 Dh, die Behörde hat diesbezüglich eine Würdigung nach § 45 Abs 1 bzw 2 AVG vorzunehmen, also sich zumindest mit ihnen auseinanderzusetzen, und, allenfalls, ihre Nichterwiesenheit zu begründen. 737 Siehe oben lit B/3/d/da, sowie oben im Text bei FN 677. 738 Vgl oben (lit B/2/b) zur Auffassung eines bloß Beteiligten als eines Trägers „mittelbarer rechtlicher Interessen“, was ihn gegenüber einer Partei als Trägerin unmittelbarer rechtlicher Interessen als strukturell gleichartig erscheinen lässt. 739 Siehe bereits oben Z 3/3.1/c/ca. 740 Vgl die oben in Z 3/3.1/c/cb „unabhängig“ von jeder Relevanz für die eigene Rechtssphäre abgegebene Beurteilung.

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cc) Zeugen und Sachverständige ) Zeugen Die Anwesenheit rechtlicher Interessenten mag, wie bereits oben festgehalten741, zur Sphäre der Zeugen – unter dem Gesichtspunkt des Fragerechts nach § 43 Abs 4 AVG – durchaus einen gewissen faktischen Bezug aufweisen. Allfällige Auswirkungen einer Abwesenheit wären freilich entweder schon in der Vernehmung durch die Behörde oder die übrigen Verhandlungsteilnehmer auszugleichen oder, spätestens, im Strafverfahren zu würdigen. ) Sachverständige In gleicher Weise wie bereits oben742 ausgeführt hat auch in dieser Konstellation der Sachverständige keinerlei direkte Mittel, die Teilnahme selbst eines rechtlichen Interessenten an der Verhandlung (gegenüber der Behörde) zu erzwingen. 4.2. Gegenüber der Teilnahme a) Für die Parteien Grundsätzlich kann auf die obigen Ausführungen743 betreffend den Rechsschutz gegenüber der Teilnahme von bloß Beteiligten verweisen werden, mit nachfolgender Modifikation: Der wesentliche Unterschied einer Partei zu einem bloß Beteiligten liegt in dem Recht ersterer zur Erhebung der Berufung744, dh der Verhinderung der Rechtskraft des angefochtenen Bescheides. Nun hat die Berufungsbehörde anlässlich der Behandlung jeder Berufung bereits von Amts wegen auch die Frage der Parteistellung des Berufungswerbers – sub titulo Zulässigkeit – zu prüfen. Gerade deshalb hat sie sich aber auch mit entsprechendem Vorbringen einer (Gegen-)Partei auseinanderzusetzen.745 In weiterer Folge vermag denn auch jede Partei zumindest eine ausschließlich 746 auf der Grundlage einer unzulässigen Berufung ergangene ____________________

741 742 743 744 745

Siehe oben FN 649. Siehe Z 3/3.1/c/cc/. Z 3/3.2/a. Siehe oben lit B/2/d/db/. Schon § 65 AVG, der eine Verständigung der „etwaigen Berufungsgegner“ nicht jedenfalls, sondern nur dann, wenn „in einer Berufung neue Tatsachen oder Beweise, die der Behörde erheblich scheinen, vorgebracht werden“, gebietet, greift also sichtlich zu kurz. 746 Liegt der Berufungsentscheidung dagegen in ihren sämtlichen Teilen auch noch eine andere, zulässige Berufung zugrunde, dann hat sich die fehlerhafte Annahme der un-

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Berufungsentscheidung als Eingriff in ihre ihr aus dem (unzulässigerweise angefochtenen) Bescheid bereits erwachsenen Rechte zu bekämpfen.747 b) Für die Beteiligten Hier kann vollinhaltlich auf die obigen748 Ausführungen verwiesen werden. c) Für die Nicht-Beteiligten Für die Belange der „sonstigen Öffentlichkeit“ kann vollinhaltlich auf die obigen749 Ausführungen verwiesen werden. Nachdem schließlich in Bezug auf eine Partei weder § 67e Abs 2 AVG noch der in Bezug auf einen bloß Beteiligten gangbare Ausweg des Entfalls der Verhandlung in Betracht kommt, sind Zeugen und Sachverständige in der hier vorliegenden Konstellation ausschließlich auf die Möglichkeit der Aussageverweigerung750 verwiesen. 5. In Bezug auf Parteien kraft Rechtsanspruches Über das bereits in Z 4 Gesagte hinaus ergeben sich in Bezug auf diesen engsten Kreis der „Beteiligten“ noch nachstehende Besonderheiten: 5.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme a) Für die Parteien aa) Hinsichtlich des Antragstellers In Bezug auf die mangelnde Teilnahme des Antragstellers am Verfahren sind zwei mögliche Stadien zu unterscheiden, und zwar vor und nach Antragstellung. ____________________

zulässigen Berufung in der Rechtssphäre der übrigen Parteien zunächst einmal nicht ausgewirkt. Anders, wenn sich diese Annahme auf Folgeverfahren auswirken sollte (vgl oben FN 728); diesfalls läge auch schon in der Annahme inter alios ein Eingriff. 747 Auf der Ebene des VwGH liegt ein (hinsichtlich der subjektiven Rechtsverletzung, unter dem Gesichtspunkt des Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG, vollkommen unbedenklicher) Anwendungsfall des § 42 Abs 2 Z 2 VwGG vor (vgl Mayer, B-VG, 842f ), auf der Ebene des VfGH eine Verletzung des (von diesem bekanntlich weit verstandenen) Art 83 Abs 2 B-VG. In einem Instanzenzug nach AVG hat die drittinstanzliche Behörde, aus Anlass der ihr vorliegenden – zulässigen – Berufung, gestützt auf § 66 Abs 4 AVG den angefochtenen Spruch der zweiten Instanz in eine Zurückweisung der unzulässigen Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid abzuändern (oder, allenfalls, diese Zurückweisung der auf anderer Grundlage ergangenen meritorischen Entscheidung hinzuzufügen). 748 Z 3/3.2/b. 749 Z 3/3.2/c/cb. 750 Unter Einbeziehung des § 290 Abs 1 Z 2 StGB (siehe bereits oben FN 564), jedoch unter Beachtung der Grenzen des Abs 3 dieser Gesetzesstelle.

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) Vor Antragstellung Die Einordnung eines Bescheides als – exklusiv – antragsbedürftig bewirkt, dass dem potentiellen Antragsteller die ausschließliche Disposition darüber zukommt, ob das betreffende Verfahren überhaupt eingeleitet werde. Der Mangel einer diesbezüglichen Antragstellung wirkt sich also für die Behörde als Verbot der Verfahrenseinleitung, für die – potentiellen – Verfahrensparteien751 aber als negativer Rechtsanspruch – dh als Anspruch, dass überhaupt kein derartiges Verfahren geführt werde, demnach auch ihre Beiziehung unterlassen werde – aus.752 In dieser Konstellation wird daher der allfällige Mangel der tatsächlichen Beiziehung eines potentiellen – exklusiven – Antragstellers zu dem ohne seinen Antrag eingeleiteten Verfahren vollständig überlagert vom – weiter unten753 einzuordnenden – Umstand, dass überhaupt – rechtswidrigerweise – ein derartiges Verfahren eingeleitet wurde. ) Nach Antragstellung Liegt dagegen ein verfahrenseinleitender Antrag vor754, dann ist der Antragsteller seinem ureigensten Verfahren beizuziehen. Dies ergibt sich nicht zuletzt, e contrario755, aus § 42 Abs 4 AVG, darf doch die dort eigens genannte eine Alternative – Durchführung der Verhandlung in Abwesenheit des Antragstellers – nur im Falle von dessen „Versäumnis“756 von der Behörde ergriffen werden. Aus dieser von § 42 Abs 4 AVG bereitgestellten Alternative ergibt sich freilich auch, dass nicht einmal die Präsenz des Antragstellers für den recht____________________

751 Dh nicht etwa nur für diejenige Partei, die den Antrag nicht gestellt hat, sondern auch für alle sonst – im komplementären Falle – beizuziehenden übrigen Parteien. 752 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 13, Rz 3; Balthasar, ÖJZ 1998, 331. 753 Z 5.2/a. 754 Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Einbringens, siehe näher Wessely, Eckpunkte, 201ff sowie RV 294 Blg NR XXIII. GP, 9f. 755 Dieser Schluss ist hier schon deshalb am Platze, da der schließlich beschlossene § 42 Abs 3 (nunmehr: Abs 4) AVG im Parlament, gegenüber der RV, „abgeschwächt“ (cit Hellbling, Kommentar I, 264, do FN 4) wurde; mit jeder analogen Erstreckung würde diese deutliche legislative Intention aber konterkariert. Vgl auch Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 88 (do FN 13), zu – dem AVG-Gesetzgeber wohl zumindest großteils bereits bekannten – strengeren Regelungen im nahen Ausland (die, wären sie intendiert gewesen, wohl im AVG deutlich normiert worden wären). 756 Der bereits seit der Stammfassung gegebene terminologische Gleichklang mit § 71 Abs 1 AVG schließt es aus, für § 42 Abs 4 AVG andere als grundsätzlich wiedereinsetzungsfähige Gründe heranzuziehen. Fehler der Behörde (etwa mangelnde Ladung) schließen daher von vorneherein die Annahme eines „Versäumnisses“ des Antragstellers aus; die Gründe der objektiven Versäumung müssen also in dessen Sphäre wurzeln (vgl Walter/ Thienel, Verwaltungsverfahren I, E 28ff zu § 71 AVG).

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mäßigen Abschluss des Verfahrens eine conditio sine qua non darstellt; auch der Antragsteller vermag daher seine eigene Übergehung jedenfalls im Verfahren selbst757 nur nach Maßgabe dem dieses Verfahren abschließenden Bescheid anhaftender Mängel, nicht aber als solche zu rügen.758 ab) Für die Träger gegenläufiger Ansprüche ) Existenz? Von Parteien einer solchen Kategorie ist in § 43 Abs 5 AVG (= Abs 6 der Stammfassung) ausdrücklich die Rede. Allerdings erweckt der Kontext dieser Bestimmung – die Verpflichtung der Behörde, „auf das Zustandekommen eines Ausgleichs dieser Ansprüche mit den öffentlichen und den von anderen Beteiligten geltend gemachten Interessen hinzuwirken“ – Zweifel, ob es sich bei diesen dem verfahrenseinleitenden Antrag „widersprechenden Ansprüchen“ überhaupt um „Rechtsansprüche“ im Sinne des § 8 AVG handle759: ) Anhaltspunkt 1: „privatrechtliche Titel“ im Sinne des § 30 Abs 4 GewO 1859 So sah etwa der – thematisch verwandte, dem AVG-Gesetzgeber bereits bekannte – § 30 GewO 1859 zwar einleitend (Abs 1) allgemein eine Verpflichtung der Behörde, „die vorgekommenen Einwendungen grundhältig zu erörtern und soweit als tunlich deren Beilegung im gütlichen Wege zu versuchen“,

vor; aus dem Zusammenhang – – zunächst der gleichfalls in Abs 1 statuierten Pflicht der Behörde, „alle maßgebenden Umstände von Amts wegen und selbst dann, wenn keine Einwendungen gegen die Anlage vorgebracht werden, zu erheben“, ____________________

757 Zumindest einer vollständigen Einordnung dieser Übergehung als – selbständig bekämpfbarer – „Maßnahme“ (vgl oben Z 1.1/a/ab) steht – jedenfalls in doppelt stärkerer Weise als in der ursprünglich behandelten Konstellation – entgegen, dass sich eine fahrlässige Unterlassung kaum als „Maßnahme“ begreifen lässt (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67a, Rz 48ff ). 758 Vgl bereits oben Z 1.1/a/aa. Danach gilt das hier im Text angeführte Ergebnis jedenfalls für Rechtsmittelverfahren nach AVG und nach VwGG; zum Verfahren nach VfGG (bzw der Praxis des VfGH) siehe dagegen oben, a minori ad maius, Z 3/3.1/a/ad. 759 Auch Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I, FN 12 zu § 43 AVG, behandeln die gegenständlichen „Ansprüche“ als „Einwendungen“ (also nicht anders als Vorbringen nach § 42 Abs 1 AVG), jedoch unter besonderer Hervorhebung, dass diese rechtlich außerhalb des konkreten Verfahrensgegenstandes, insbesondere auch auf zivilrechtlichem Gebiet, liegen können. Dem ist mE mit der Maßgabe zuzustimmen, dass ein „Ausgleich zwischen … Interessen …, über die … von einer anderen Verwaltungsbehörde … zu entscheiden ist“, im Wege des § 43 Abs 5 AVG besonders problematisch erscheint, wird doch damit einer unzuständigen Behörde zugemutet, über die Zulässigkeit einer Parteiendisposition über „Ansprüche“ in einem anderen Verwaltungsrechtsbereich zu befinden.

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– sodann aber dem genaueren Aufgreifen des Motivs des „gütlichen Weges“ nur im Abs 4760: „Wenn gegen das Unternehmen Einwendungen aus privatrechtlichen Titeln erhoben wurden, deren gütliche Beilegung nicht gelungen ist, so sind dieselben bei Erteilung der Genehmigung ausdrücklich anzuführen und ist deren Austragung auf den Rechtsweg zu verweisen. Die politische Behörde kann hieraus keinen Anlaß nehmen, die Ausführung der Betriebsanlage zu untersagen“ –

scheint sich aber – die Unbeachtlichkeit jedweder Parteiendisposition über Vorbringen betreffend „alle maßgebenden Umstände“ – die selbst bei vollständiger Passivität jeder Partei „von Amts wegen … zu erheben“ waren – bzw, anders gewendet, – die Beachtlichkeit „gütlicher Beilegung“ nur für „Einwendungen aus privatrechtlichen Titeln“ ergeben zu haben.761 ) Anhaltspunkt 2: „Übereinkommen“ nach WRG Auch Hellbling762 verwies zum damaligen § 43 Abs 6 AVG lediglich auf „Parteienübereinkommen im wasserrechtlichen Verfahren“. Die letztlich zivilrechtliche Natur auch derartiger „Übereinkommen“763 hat nun764 ____________________

760 761

Vgl auch gegenwärtig noch § 357 GewO 1994. Zu derartigen „Ansprüchen … privatrechtlicher Natur“ vgl auch Hengstschläger/ Leeb, Kommentar II, § 43, Rz 8 (letzte beide Absätze). 762 Kommentar I, 269 (do FN 2). Zu § 59 AVG (aaO, 340) ergänzte Hellbling hinsichtlich solcher „Parteiübereinkommen“ noch, dass diese „mit dem Bescheid als solchem nichts zu tun“ hätten und deren „Beurkundung“ daher nicht im Bescheid selbst, jedenfalls nicht in dessen Spruch, erfolgen dürfe, was zwar (vor dem Hintergrund der traditionellen dogmatischen Differenz zwischen „Beurkundung“ und „Bescheid“ [vgl etwa Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 501ff; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 908ff ]) vollkommen schlüssig erscheint, freilich schon mit dem Wortlaut des ersten Satzes des damaligen § 93 Abs 3 WRG, BGBl II 1934/316 („Alle im Zuge eines wasserrechtlichen Verfahrens getroffenen Übereinkommen sind in dem Bescheide zu beurkunden“) nicht leicht in Einklang zu bringen war, noch weniger aber mit dem aktuellen § 111 Abs 3 WRG idF BGBl 1990/252 („mit Bescheid“ [!]). Dieser dürfte daher, im Lichte des Art 11 Abs 2 B-VG, verfassungsrechtlich nicht unbedenklich sein. 763 Raschauer (Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 1238f ) spricht dagegen von „öffentlich-rechtlichen Übereinkommen“ bzw „verwaltungsrechtlichen Verträgen zwischen Privaten“ (aaO, Rz 1263). Abseits bloßer (an der zweifellos gegebenen Zugehörigkeit zur verwaltungsrechtlichen Materie „Wasserrecht“ anknüpfender) Semantik scheint mir einer Einordnung derartiger „Übereinkommen“ inter privatos als genuiner Form öffentlichrechtlicher Rechtssetzung jedoch das Prinzip der „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ (vgl dazu gerade auch Raschauer, aaO, Rz 468ff ) entgegenzustehen, zumal angesichts des Fehlens jedweden (effektiven) öffentlich-rechtlichen Rechtsweges für eine derartige Form (vgl zu diesem Kriterium auch allgemein Stolzlechner/Wimmer, FS Machacek/Matscher, 449 [mwHw in do FN 34]). Anderes könnte dann gelten, wenn derartigen „Übereinkommen“ auch formell „entscheidungsersetzende Bedeutung“ (cit Raschauer, aaO, Rz 1263) zukäme; dies ist aber

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der Gesetzgeber selbst – durch die Anordnung der „sinngemäßen Anwendung“ des § 117 WRG765 auf „Streitigkeiten über die Auslegung und Rechtswirkungen eines solchen Übereinkommens“ – festgeschrieben.766 ) Mögliche Weiterung: disponible öffentlichrechtliche „Rechte“ § 43 Abs 5 AVG setzt die Zulässigkeit – und im konkreten Verwaltungsverfahren gegebene – Beachtlichkeit der Disposition der betreffenden Parteien767 über die „einander widersprechenden Ansprüche“ voraus.768 Über die – vorstehend, sub lit und , betonte – zivilrechtliche Sphäre hinaus ist eine derartige Disponabilität aber auch im genuin öffentlichen Recht vorstellbar, und zwar vor allem in Gestalt eines – gänzlichen oder teilweisen – Verzichts769 auf vormals, vor allem durch explizite behördliche Verfügung (Bewilligung), erlangte „Rechte“.770 ____________________

offenbar auch nach Raschauers (nunmehriger) Ansicht nicht der Fall, bilden diese doch – ungeachtet der allfälligen (provisorischen) Zuständigkeit der Wasserrechtsbehörde (nur mehr erster Instanz) zur Entscheidung über „Streitigkeiten über die Auslegung und Rechtswirkungen“, also den Inhalt, „eines solchen Übereinkommens“ nach § 111 Abs 3 iVm § 117 Abs 4 WRG – auch nach ihm jedenfalls, dh auch im Falle des Unterbleibens der Beantragung der „gerichtlichen Entscheidung“, „keine selbständigen“ verwaltungsrechtlichen „Exekutionstitel“ (ib, uHw auf VwSlg 9559/A; Hvm); vgl zur mangelnden öffentlichrechtlichen Wirkung solcher Übereinkommen auch VwGH 2.10.1997, Zl 97/07/0082, bzw, hierauf verweisend, VwGH 8.7.2004, Zl 2003/07/0097 (= VwSlg 16.403/A) sowie die bei Bumberger/Hinterwirth, WRG, 602f, angegebene Judikatur. Damit erscheint insbesondere auch die von Raschauer noch in ZfV 1997, 444, gleichfalls unter Berufung auf VwSlg 9559/A (in do FN 95), empfohlene Erlassung einer auf das Übereinkommen gestützten, gesonderten, ihrerseits sehr wohl vollstreckbaren „Vollziehungsverfügung“ (vgl idS auch noch VwSlg 13.330/A) aufgegeben. Siehe jedoch, für einen heute gangbaren Ansatz zu einer (Re-)Integration ins öffentlichrechtliche Rechts(schutz)system, oben FN 10. 764 Seit der WRG-Nov BGBl 1990/252. 765 Dessen Abs 4 sieht eine sukzessive Kompetenz der Zivilgerichte vor, der Abs 7 dagegen – „soweit Angelegenheiten des Abs. 1 in Übereinkommen (§ 111 Abs. 3) geregelt werden“ – eine unmittelbare zivilgerichtliche Zuständigkeit; zur Auslegung im einzelnen siehe Raschauer, Wasserrecht, § 111, Rz 14; Bumberger/Hinterwirth, WRG, E 83ff zu § 111, E 64, 66ff zu § 117. 766 § 111 Abs 3 zweiter Satz WRG. § 93 Abs 3 WRG 1934 hatte dagegen in diesen Angelegenheiten (dh „sofern den Gegenstand des Übereinkommens Rechtsverhältnisse bilden, zu deren Regelung im Entscheidungswege die Wasserrechtsbehörde in Ermangelung eines Übereinkommens zuständig gewesen wäre“) noch eine ausschließliche Entscheidung der Wasserrechtsbehörde vorgesehen. Auch damals war jedoch der privatrechtliche Ursprung derartiger „Übereinkommen“ durchaus präsent gewesen (vgl den von Hartig, Wasserrecht, 229, FN 10, zitierten Rechtssatz aus VwSlg [AF] 12.135; vgl auch noch Mayer, ZfV 1983, 376). 767 Bemerkenswerterweise findet sich hier nicht der unbestimmtere Begriff „Beteiligte“! Zur Bedeutung dieses Umstandes siehe auch gleich unten lit /. 768 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 43, Rz 8 (ersten Absatz). 769 Vgl Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 1203ff, 1242. 770 Vgl oben lit B/3/c/cc//. Vgl auch die in § 12 Abs 2 WRG enthaltene Aufzählung.

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Ein solcher Verzicht ist nun zwar regelmäßig der zuständigen Behörde gegenüber zu erklären. § 43 Abs 5 AVG kann allerdings wohl – gegebenenfalls – als Durchbrechung dieser Regel aufgefasst werden. In diesem Umfang bildet daher auch ein zustandegekommener „Ausgleich“ kein rechtliches Band zwischen den verschiedenen Parteien771; vielmehr werden nur mehrere – zwar faktisch akkordierte, rechtlich aber separate772 – einseitige Willenserklärungen der Behörde gegenüber abgegeben.773 ) Konsequenz einer Übergehung? ) Hinsichtlich der Träger „privatrechtlicher Titel“ Insoweit es sich bei den dem Versuch eines „Ausgleichs“ im Sinne des § 43 Abs 5 AVG überantworteten „Ansprüchen“ von vorneherein, entsprechend dem ersten Anhaltspunkt, um außerhalb des Verfahrensgegenstandes liegende, privatrechtliche „Titel“ handelte, liegt es auf der Hand, dass nicht nur die Unterlassung des Ausgleichsversuches, sondern bereits der Beiziehung der Träger (ausschließlich) derartiger Interessen bzw Rechte keinerlei rechtliche Auswirkungen auf den Ausgang des Hauptverfahrens haben kann.774 Denn genau genommen handelt es sich ja bei diesen Trägern, in dieser ihrer Eigenschaft, gerade nicht um „Personen, die … an der“ konkreten „Sache“ des betreffenden Verfahrens auch nur schlicht, geschweige denn „vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind“. So gesehen verpflichtet § 43 Abs 5 AVG die Behörde aber lediglich – als „bürgerfreundliches Zusatzservice“ – dazu, zwischen „Parteien“, dh also Personen, die aus anderen Gründen, insbesondere nach § 8 AVG, be____________________

771 Vgl bereits oben im Text bei FN 278ff. So wohl auch Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 1190, der auch die zivilrechtliche „Wirksamkeit“ von Vereinbarungen über die Ausübung öffentlichrechtlicher Befugnisse bezweifelt. 772 Dies schließt eine tatbestandsmäßige Verschränkung, wie etwa in § 12 Abs 1 WRG hinsichtlich „bestehender Rechte“ vorgenommen (vgl VwGH 8.4.1997, Zl 96/07/0195 = VwSlg 14.654/A), nicht aus. 773 Denkbar wäre etwa, dass zwei benachbarte Gewerbetreibende ihre anlagenrechtlich fixierten maximalen Betriebszeiten auf diese Weise abstimmen. Anders als im Falle eines zivilrechtlichen Übereinkommens sind die bloß faktischen Partner eines solchen „Ausgleichs“ in weiterer Folge aber der Behörde gegenüber nicht daran gehindert, in einem neuen Verfahren Abweichendes zu beantragen (in der gerade in der vorigen FN angesprochenen Konstellation müsste dann freilich der vormalige Inhaber des älteren Rechts, auf das er verzichtet hat, hinnehmen, das das jüngere, erst durch seinen Verzicht ermöglichte Recht ihm gegenüber als „bestehendes Recht“ behandelt werde). 774 Wohl so zu verstehen die von Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 43, Rz 7, zitierte Judikatur des VwGH.

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reits Parteistellung im betreffenden Verfahren genießen, überdies – jenseits des eigentlichen Verfahrensgegenstandes, aber wohl im faktisch konnexen Bereich – „unbürokratisch“ zu vermitteln.775 In einer solchen Konstellation scheint daher auch für verwaltungsrechtliche Nebenverfahren kein Raum zu sein776; allenfalls kommt ein amtshaftungsrechtlicher Regress jener Partei in Betracht, die dadurch (vor allem wohl) einen (Kosten-)Nachteil erleidet, dass – mangels Ausgleichsversuches durch die Behörde des ersten Verfahrens – über den betreffenden „Anspruch“ ein separates, oft teureres, Verfahren vor einer weiteren Behörde geführt werden musste. ) Hinsichtlich der Träger öffentlicher Rechte Das gerade vorstehend Ausgeführte gilt aber auch für die Unterlassung der Beiziehung von Trägern öffentlicher Rechte, dann, wenn der allfällige Verzicht auf diese ausschließlich deren Disposition überlassen ist. Verfügt die Behörde dagegen in dem betreffenden Verfahren über die Rechtsmacht, mangels „Zustandekommens eines Ausgleichs“ ex officio in diese Rechte einzugreifen, dann – und nur dann – handelt es sich bei den Trägern solcher Rechte in dem betreffenden Verfahren zugleich um Träger „negativer“ 777, gegenbeteiligter, hier freilich naturgemäß (im geraden Umfang der Eingriffsbefugnis) antastbarer „Rechtsansprüche“ im Sinne des § 8 AVG. (Nur) hinsichtlich allfälliger Mängel der Beiziehung derartiger Personen gilt das bereits oben778 Ausgeführte. b) Für die Beteiligten Siehe oben Z 4/4.1/b. c) Für die Nicht-Beteiligten Siehe oben Z 4/4.1/c. ____________________

775 Vgl zur langen, bis auf Maria Theresia zurückreichenden Tradition derartiger Übergriffe der Verwaltung bereits Balthasar, ÖJZ 1995, 779 (do FN 51). 776 Weder wäre der „Ausgleich“ in Form eines Bescheides vorzunehmen (siehe jedoch gerade oben FN 762), noch kann die Unterlassung des Ausgleichs leicht als „Maßnahme“ gedeutet werden. 777 Vgl oben im Text bei den FN 284 und 329. 778 Z 4.1/a/aa/ (aus der Perspektive des Antragstellers lit , aus jener der gegenbeteiligten Parteien lit ).

Die zentrale normative Grundlage: § 8 AVG

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5.2. Gegenüber der Teilnahme a) Für die Parteien Insoweit der Grund der Bekämpfung der Teilnahme einer Partei kraft Rechtsanspruches im Mangel der erforderlichen – exklusiven – Antragstellung liegt, handelt es sich um jene bereits oben779 angesprochene Konstellation, in der jeder Partei ein negativer Rechtsanspruch darauf zusteht, dass gar kein Verfahren durchgeführt, also niemand beigezogen werde. Für alle anderen Fälle kann im Prinzip auf die in Z 4/4.2/a gemachten Ausführungen verwiesen werden, wenngleich es schwerfallen mag, hiezu praktisch einschlägige Konstellationen zu benennen. Tatsächlich dürften nämlich sämtliche anderen denkbaren Gründe – in gleicher Weise wie gerade für den Mangel der Antragstellung ausgeführt – nicht lediglich auf die Bekämpfung der Teilnahme der betreffenden Partei, sondern stets zugleich auch – und damit das hier interessierende Begehren überlagernd – auf die Einstellung des gesamten Verfahrens hinauslaufen.780 b) Für die Beteiligten Siehe oben Z 4/4.2/b. c) Für die Nicht-Beteiligten Siehe oben Z 4/4.2/c. 6. In Bezug auf Formalparteien Unter einer „Formalpartei“ wurde oben781 ein kraft ausdrücklicher Anordnung, abseits des § 8 AVG, am Verfahren Beteiligter verstanden, dessen formelle Mitwirkungsbefugnisse im (Haupt-)Verfahren zwar zumindest das Rechtsmittelrecht umfassen, dieses aber nicht durch materielle Rechte unterlegt ist. Damit erscheint es ausgeschlossen, dass einer Formalpartei Rechtsansprüche, in eigener (Haupt-)Sache782, zustehen, setzte dies doch begrifflich die Existenz einer eigenen – materiellen – Rechtssphäre voraus. ____________________

779

Z 5.1/a/aa/. Dies gilt auch für ein allfälliges Berufungsverfahren (als solches), insoweit die von der Partei kraft Rechtsanspruches erhobene Berufung unzulässig sein und auch keine andere zulässige Berufung vorliegen sollte. 781 Lit B/3/d/db. 782 Siehe, zur damit angesprochenen Unterscheidung, oben im Text bei FN 162. 780

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

Formalparteien gleichen daher typischerweise – in Mehrparteienverfahren – „Nebenparteien“ kraft rechtlichen Interesses783 – was freilich einzelne Antragsrechte in fremder Sache (strukturell vergleichbar dem bereits oben angesprochenen § 79a GewO784) nicht ausschließt. 6.1. Gegenüber einer Beeinträchtigung der Teilnahme a) Für die Parteien aa) Für andere als die beeinträchtigte Formalpartei Diesbezüglich kann auf die obigen Ausführungen unter Z 4/4.1/a/aa – betreffend Reichweite des „Koalitions-Interesses“ ebenso wie des „Rechtskraft-Interesses“ – verwiesen werden, zumal eine (das „Rechtskraft-Interesse“ mindernde) Präklusion von Formalparteien nach § 42 Abs 1 AVG ausscheidet.785 ab) Für die beeinträchtigte Formalpartei selbst Auch für Formalparteien gilt das oben unter Z 4/4.1/a/ab Ausgeführte, dh, sie können ihre Teilnahme am Verfahren – soferne ihnen nicht ausnahmsweise spezifische (rein formelle) Antragsrechte eingeräumt worden sein sollten – erst – innerhalb des Geltungsbereiches des AVG – im Berufungswege durchsetzen. Für das Verfahren vor dem VwGH käme es dagegen – freilich nur hinsichtlich solcher Formalparteien, denen (im konkreten Verfahren) überhaupt die Fähigkeit, Träger von eigenen subjektiven Rechten zu sein, zugeordnet werden kann786 – auf die Einräumung einer Amtsbeschwerdebefugnis nach Art 131 Abs 2 B-VG nicht an. Vielmehr erlaubte diesbezüglich der Ansatz von VwSlg 10.031/A ein unmittelbares Beschwerderecht786a. Freilich kann auch dieses jedenfalls nur unter der allgemeinen Voraussetzung des § 42 Abs 2 Z 3, lit b oder c, VwGG zum Erfolg – dh der Aufhebung des angefochtenen Bescheides – führen786b. Dazu kommt aber noch, vorgelagert, die Frage, ob die hier in Rede stehende Beeinträchtigung überhaupt als im Sinne des Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG „durch den“ angefochtenen Bescheid bewirkt erachtet werden könne; verneint man ____________________

783

Siehe oben lit B/3/c/cc//. Siehe obenZ 4/4.1/a/ab//. 785 Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 42, Rz 30. 786 Siehe oben lit B, Z 2/d/da, iVm Z 3/d/db, iVm FN 645. 786a Siehe oben Z 3/3.1/b/bc/. 786b Siehe bereits oben Z 1/1.1/a/aa/, bzw, hinsichtlich der dabei zu beachtenden Kalküle, Z 3/3.1/a/ac/. 784

Die zentrale normative Grundlage: § 8 AVG

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dies786c, dann bleibt, auf der Ebene der Höchstgerichte des öffentlichen Rechts, einzig die oben786d erwogene Möglichkeit einer Anwendung des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO im Verfahren vor dem VfGH auch in der gegenständlichen Konstellation786e. b) Für die Beteiligten Siehe oben Z 4/4.1/b. c) Für die Nicht-Beteiligten Siehe oben Z 4/4.1/c. 6.2. Gegenüber einer Teilnahme Siehe oben Z 4/4.2. 7. Fazit Der in den Z 1-6 gegebene Überblick hat wohl in ausreichender Weise gezeigt, dass – einerseits das AVG – im hier einzig behandelten Regelverfahren787 – eine feinabgestufte Menge verschiedenster förmlicher Beteiligtenkreise, ergänzt um sonstige am Verfahren mitwirkende Personen, kennt, in einem derart vollständigen Ausmaß788, dass unzweifelhaft erscheint, dass die Behörde hiedurch in die Lage versetzt werde, sämtliche in concreto maßgeblichen Aspekte des Falles – soweit überhaupt in concreto erreichbar – auf- bzw die diesbezüglichen Meinungen zu vernehmen789; ____________________

786c

Vgl bereits oben Z 3/3.1/bc/. Z 3/3.1/a/ad, zweiter Anstrich. 786e Diese Möglichkeit setzt jedoch die Berührung eines eigenen „verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts“ voraus (vgl oben FN 633). 787 Zur problematischen Alternative des „Mandatsverfahrens“ nach § 57 AVG siehe unten Punkt IV/A. 788 Die bloß „beteiligten“ Privatpersonen sind, nach der obigen Analyse (lit B/2/b), primär Träger mittelbarer rechtlicher Interessen, ähnlich wie die Vertreter öffentlicher Interessen (lit B/2/d/da/). Zwischen diesen und Parteien kraft zumindest (den gesamten Verfahrensgegenstand abdeckender) rechtlicher Interessen finden sich aber auch noch „verdrängte Parteien“ (lit B/2/c), Personen (bzw Organe) mit „erweiterter Beteiligtenstellung“ (lit B/2/d/db), sowie „Formen beschränkter Parteistellung“ (lit B/3/d), darunter „Formalparteien“ (lit B/3/d/db). Dazu treten (insbesondere Amts-)Sachverständige mit einer einem „Formalbeteiligten“ ähnlichen Funktion (vgl oben lit B/1/d/dc). 789 Unter Einbeziehung der Etymologie wird der Behörde (und damit ihrer Entscheidung) so die Sammlung eines Maximums an „Vernunft“ gewährleistet (zur expliziten Wichtigkeit dieses Gesichtspunktes für den historischen Gesetzgeber vgl bereits oben FN 150). 786d

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

– andererseits manche Partizipationsrechte – zumal der „niedrigeren“ Kategorien, also der allgemeinen wie der besonderen Öffentlichkeit wie auch der „bloß Beteiligten“, aber auch, hinsichtlich Verfahrenseinleitung und -betreibung, der „rechtlichen Interessenten“ – jedenfalls von diesen selbst790 überhaupt nicht durchsetzbar sind791, – selbst die Partizipation des engsten Beteiligtenkreises (der Parteien kraft – positiven792 – „Rechtsanspruches“) aber kaum jemals793 als solche geschützt wird, sondern nur nach Maßgabe einer möglichen Relevanz für das Verfahrensergebnis.794

II. Deutung Die in Punkt I unternommene Analyse der Struktur der „Beteiligung“ im (ordentlichen) Verwaltungsverfahren – gerade zusammengefasst im „Fazit“ (Punkt I/C/7) – ist, zumindest heutiger Erwartungshaltung 795 nichts ____________________

Dies gilt letztlich auch für die verschiedenen – zum Zeitpunkt der Stammfassung sämtlich noch nicht vorgesehenen – Formen der „Öffentlichkeit“: Denn zunächst einmal unterscheidet sich, freilich nur bezogen auf die „öffentliche Erörterung“ als solche, die Partizipation der aktiven Öffentlichkeit nach § 44c AVG nicht von jener echter Beteiligter, ja sogar Parteien (siehe oben lit B/1/a/ac). Auch die passive Öffentlichkeit nach Art 10 Abs 1 EMRK iVm 20 Abs 4 B-VG bzw Art 6 Abs 1 EMRK iVm § 67d Abs 1 AVG leitet aber ihre Existenzberechtigung letztlich aus der Möglichkeit der Abgabe eines (wenngleich nicht mehr unbedingt im konkreten Verfahren wirksamen) „feed-backs“ ab (vgl oben FN 90 und 505, iVm der Überlegung, dass die damit gewährleistete Transparenz ja kein Selbstzweck ist, sondern den Staat im Falle des Falles in die Lage versetzen soll, auf politischem Wege, allenfalls über Vermittlung der Volksanwaltschaft [vgl unten Punkt III/A/1, insbes FN 966], wahrgenommene Mängel abzustellen [und so etwa verlorenes Vertrauen der Öffentlichkeit wiederzugewinnen]). 790 Aber sogar die Durchsetzbarkeit der Partizipation der „niedrigeren“ Kategorien durch die Parteien ist keineswegs stets bzw interpretativ gesichert gewährleistet (vgl oben Z 1/1.1/a, 2/2.1/a, 3/3.1/a). 791 Vgl insbesondere Z 1/1.1/c/ca/, 2/2.1/d, 3/3.1/b, 4/4.1/a/ab/, aber auch, hinsichtlich der Einschaltung der Volksanwaltschaft (vgl gerade vorvorige FN), oben FN 474 iVm 480. Zu Formalparteien siehe Z 6/6.1/a/ab. 792 Zu negativen Rechtsansprüchen vgl dagegen oben Z 5, Z 5.1/a/ab// (iVm der hier vertretenen, freilich keineswegs allgemein geteilten, in Z 4/4.1/a/aa// dargelegten Auffassung) sowie Z 5.1/a/aa/ iVm Z 5.2/a, ersten Absatz. Aber auch hier ist die Ausnahme nur eine scheinbare, wurzelt doch auch zumindest in der ersten Konstellation die Notwendigkeit der Beiziehung nicht im Wert der Partizipation als solcher, sondern lediglich darin, die Umsetzung von Belastungen gegenüber den Beizuziehenden in die Wirklichkeit vornehmen zu können; auch in der zweiten Konstellation aber geht es ausschließlich darum, dass der negative Rechtsanspruch verbürgt, dass keine Entscheidung ohne diesbezüglichen Antrag getroffen werde. 793 Vgl einzig den oben in FN 758 enthaltenen Hinweis auf § 35 Abs 1 VfGG iVm § 477 Abs 1 Z 4 ZPO. 794 Vgl oben Z 5/5.1/a/aa/. 795 Vgl gleich unten die in lit A/1 gebrachten Zitate, insbesondere aber deren erstes.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

– andererseits manche Partizipationsrechte – zumal der „niedrigeren“ Kategorien, also der allgemeinen wie der besonderen Öffentlichkeit wie auch der „bloß Beteiligten“, aber auch, hinsichtlich Verfahrenseinleitung und -betreibung, der „rechtlichen Interessenten“ – jedenfalls von diesen selbst790 überhaupt nicht durchsetzbar sind791, – selbst die Partizipation des engsten Beteiligtenkreises (der Parteien kraft – positiven792 – „Rechtsanspruches“) aber kaum jemals793 als solche geschützt wird, sondern nur nach Maßgabe einer möglichen Relevanz für das Verfahrensergebnis.794

II. Deutung Die in Punkt I unternommene Analyse der Struktur der „Beteiligung“ im (ordentlichen) Verwaltungsverfahren – gerade zusammengefasst im „Fazit“ (Punkt I/C/7) – ist, zumindest heutiger Erwartungshaltung 795 nichts ____________________

Dies gilt letztlich auch für die verschiedenen – zum Zeitpunkt der Stammfassung sämtlich noch nicht vorgesehenen – Formen der „Öffentlichkeit“: Denn zunächst einmal unterscheidet sich, freilich nur bezogen auf die „öffentliche Erörterung“ als solche, die Partizipation der aktiven Öffentlichkeit nach § 44c AVG nicht von jener echter Beteiligter, ja sogar Parteien (siehe oben lit B/1/a/ac). Auch die passive Öffentlichkeit nach Art 10 Abs 1 EMRK iVm 20 Abs 4 B-VG bzw Art 6 Abs 1 EMRK iVm § 67d Abs 1 AVG leitet aber ihre Existenzberechtigung letztlich aus der Möglichkeit der Abgabe eines (wenngleich nicht mehr unbedingt im konkreten Verfahren wirksamen) „feed-backs“ ab (vgl oben FN 90 und 505, iVm der Überlegung, dass die damit gewährleistete Transparenz ja kein Selbstzweck ist, sondern den Staat im Falle des Falles in die Lage versetzen soll, auf politischem Wege, allenfalls über Vermittlung der Volksanwaltschaft [vgl unten Punkt III/A/1, insbes FN 966], wahrgenommene Mängel abzustellen [und so etwa verlorenes Vertrauen der Öffentlichkeit wiederzugewinnen]). 790 Aber sogar die Durchsetzbarkeit der Partizipation der „niedrigeren“ Kategorien durch die Parteien ist keineswegs stets bzw interpretativ gesichert gewährleistet (vgl oben Z 1/1.1/a, 2/2.1/a, 3/3.1/a). 791 Vgl insbesondere Z 1/1.1/c/ca/, 2/2.1/d, 3/3.1/b, 4/4.1/a/ab/, aber auch, hinsichtlich der Einschaltung der Volksanwaltschaft (vgl gerade vorvorige FN), oben FN 474 iVm 480. Zu Formalparteien siehe Z 6/6.1/a/ab. 792 Zu negativen Rechtsansprüchen vgl dagegen oben Z 5, Z 5.1/a/ab// (iVm der hier vertretenen, freilich keineswegs allgemein geteilten, in Z 4/4.1/a/aa// dargelegten Auffassung) sowie Z 5.1/a/aa/ iVm Z 5.2/a, ersten Absatz. Aber auch hier ist die Ausnahme nur eine scheinbare, wurzelt doch auch zumindest in der ersten Konstellation die Notwendigkeit der Beiziehung nicht im Wert der Partizipation als solcher, sondern lediglich darin, die Umsetzung von Belastungen gegenüber den Beizuziehenden in die Wirklichkeit vornehmen zu können; auch in der zweiten Konstellation aber geht es ausschließlich darum, dass der negative Rechtsanspruch verbürgt, dass keine Entscheidung ohne diesbezüglichen Antrag getroffen werde. 793 Vgl einzig den oben in FN 758 enthaltenen Hinweis auf § 35 Abs 1 VfGG iVm § 477 Abs 1 Z 4 ZPO. 794 Vgl oben Z 5/5.1/a/aa/. 795 Vgl gleich unten die in lit A/1 gebrachten Zitate, insbesondere aber deren erstes.

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weniger als selbstverständlich, verlangt daher – gerade, was die aufgezeigten Rechtsschutzlücken anlangt – nach einer Erklärung. Nachstehend wird der Versuch einer solchen untenommen, wobei für die Richtigkeit der hier angegebenen Deutung immerhin zu sprechen scheint, dass (nur) unter deren Zugrundelegung – ein – gemessen am status quo ante 796 – innerer, notwendiger Zusammenhang zwischen dem mit der vorstehend analysierten Beteiligungsstruktur immerhin erreichten Standard und der, nach AVG, der Behörde zugewiesenen Entscheidungskompetenz wie schließlich auch mit den rechtlichen Wirkungen behördlicher Entscheidungen sichtbar wird, – zugleich aber auch die Frage beantwortet wird, warum bei aller Partizipation diese doch noch kein Selbstzweck797 geworden, vielmehr die Behörde (bzw deren Entscheidung) letztlich das „Maß aller Dinge“ geblieben ist.

A. Einstieg 1. Verwunderung Das gerade angesprochene Fazit verwundert gerade angesichts der zentralen Bedeutung, die – mittlerweile798 – der Existenz „subjektiver Rechte“ und dem zentralen Instrument zu deren effektiver Durchsetzung – eben der Parteistellung samt dem Parteiengehör – beigemessen wird. So schreibt etwa Wessely gleich eingangs799 seines rezenten Buches „Eckpunkte der Parteistellung“: „Die Anerkennung subjektiv-öffentlicher Rechte zählt zu den wesentlichen Errungenschaften des modernen Rechtsstaates, zu den zentralen Säulen des rechtsstaatlichen Prin____________________

796 797 798

Siehe gleich übernächste FN. Im Sinne der gleich unten in FN 802 umschriebenen Position. Vgl demgegenüber freilich noch Tezner, Administrativverfahren, 27f: „Die böhmischen Stände petitionierten nach der Schlacht am Weißen Berge, daß nicht mit der Exekution der Anfang gemacht, sondern der Sache der ordentliche Lauf gelassen werde. Mit der hierin gelegenen Beschwerde ist die militaristische Natur des polizeiobrigkeitlichen Staates treffend gekennzeichnet. Sein ganzes Prozeßrecht ist das amtliche, auf welche Weise immer erlangte Wissen, das Mandat“ (vgl zu diesem unten Punkt IV/A) „und der Instanzenzug: daß die tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorgehen der Behörde zutreffen, dafür besteht keine weitergehende Bürgschaft als die disziplinäre und strafrechtliche Verantwortung der Behörden. Sine sollenitatibus processus, sine strepidu judicii, sola inspecta rei veritate, ex nobili judicis officio, dies sind die Grundsätze, die dem Verwaltungsverfahren in seiner ihm eigentümlichsten Form anhaften. Und sie verschaffen sich noch in der rechtsstaatlichen Epoche Geltung. … Der Verwaltungsgerichtshof tut darum dem Verwaltungsprozeßrecht eine durchaus unverdiente Ehre an, wenn er sagt, er sei von dem Grundsatz des Parteiengehörs beherrscht. Diese Annahme widerspricht seiner ganzen geschichtlichen Entwicklung und auch dem positiven Recht. …“ (kursive HiO). 799 1, uVw va auf VfSlg 10.291 und 13.646 (Hvm).

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

zips. Der Einzelne ist nicht (mehr) Objekt staatlicher Wohlfahrt, sondern Träger subjektiver, mithin im Ergebnis auch gegen den Staat durchsetzbarer Rechte. Nicht bloß theoretisch oder illusorisch sollen sie sein, sondern effektiv, durch Mitwirkungsrechte im Verfahren flankiert, die es dem Betroffenen ermöglichen sollen, seine Einschätzung der Sachund Rechtslage darzutun und der Behörde alle zweckdienlichen Beweismittel und sonstigen Erkenntnisquellen an die Hand zu geben, gegebenenfalls auch Rechtsmittel zu ergreifen und dies alles mit dem Ziel, eine ihm günstige bzw rechtsrichtige Entscheidung zu erwirken.“

Zu Beginn des Kapitels „Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung – Garantie prozessualer Rechte“800 wird dann noch ergänzt: „Sind einer bestimmten Person in einem Verwaltungsverfahren ... subjektiv-öffentliche Rechte eingeräumt ..., gebiete es“ – nach der Rechtsprechung des VfGH das allgemeine Sachlichkeitsgebot – „dass der Zuerkennung subjektiver Rechte in aller Regel auch die Zuerkennung von Parteirechten folgen müsse.“ Dies „erweist sich ... letztlich als Konsequenz des rechtsstaatlichen Prinzips. Sein zentraler Gehalt besteht darin, dass der Einzelne nicht Objekt staatlicher Wohlfahrt, sondern Träger subjektiv-öffentlicher Rechte ist, dass seine Rechte und Pflichten durch Gesetz im formellen Sinne normiert werden und vice versa alle Akte staatlicher Organe im Gesetz und mittelbar letzten Endes in der Verfassung begründet sein müssen. Zur Sicherstellung dieses Postulats erfordert es ein wirksames System von Rechtsschutzeinrichtungen, mithin ein solches, das Gewähr dafür bietet, dass nur solche Akte in ihrer rechtlichen Existenz dauernd gesichert bleiben, die in Übereinstimmung mit den sie bedingenden Akten höherer Stufe erlassen wurden, und das den Zweck der – rechtzeitigen – Wahrung und Gewährleistung einer faktischen Position des Rechtsunterworfenen in sich schließt. Der idS verstandene Rechtsstaat ist daher ein ‚Rechtsschutzstaat‘ “.

2. Zweideutigkeit Freilich erklären die gerade in Z 1 angeführten Zitate schon auf den zweiten Blick wesentlich weniger als auf den ersten: Schon nach dem ersten Zitat nämlich – soll der Einzelne zwar „nicht (mehr) Objekt staatlicher Wohlfahrt, sondern Träger subjektiver, mithin im Ergebnis auch gegen den Staat durchsetzbarer Rechte“ sein; – gleichwohl aber bleibt offenbar die Behörde im Zentrum der Entscheidung, während die „Mitwirkungsrechte“ des Einzelnen „im Verfahren“ letztlich nur beratende Funktion haben (es „dem Betroffenen ermöglichen sollen, seine Einschätzung der Sach- und Rechtslage darzutun und der Behörde alle zweckdienlichen Beweismittel und sonstigen Erkenntnisquellen an die Hand zu geben“). Noch klarer macht das zweite Zitat, dass – eigentliches Ziel selbst der Rechtsmittel nicht die Gewährleistung der Partizipation des Einzelnen als solche – also dessen Stellung als Sub____________________

800 157f, uVw ua auf VfSlg 11.196 und Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 165. HiO.

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jekt801 –, sondern die letztliche „Übereinstimmung“ sämtlicher staatlicher Akte „mit den sie bedingenden Akten höherer Stufe“ – also die objektive Harmonie der Rechtsordnung – ist. – Danach ist daher auch im – so verstandenen – „Rechtsschutzstaat“ der Einzelne zwar nicht mehr bloßes „Objekt staatlicher Wohlfahrt“, aber auch nicht – wie es die Antithese suggerieren würde – subjektiver Endzweck802, sondern Instrument zur Herstellung des objektiven Rechts. 3. Zeitgenössische Auffassung Noch bei Herrnritt803 lesen wir denn auch, in sich wesentlich geschlossener: „Was nun die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsverfahrens betrifft, welche es namentlich zum Zivilprozesse in Gegensatz stellen, so ergeben sich diese schon aus der Stellung und Eigenart des Verwaltungsrechtes im Rechtssysteme überhaupt. Es muß an dieser Stelle der Hinweis darauf genügen, dass das objektive Verwaltungsrecht als der wohl wichtigste Teil der öffentlichen Rechtsordnung die seiner Regelung unterliegenden Lebensverhältnisse und die Durchsetzung der daraus sich ergebenden Ansprüche im Gegensatze zum Privatrechte nicht in erster Reihe nach Gesichtspunkten individueller Interessen, sondern vom Standpunkte des Interesses der Gesamtheit, oder doch einer durch diese Interessen berührten Personengemeinschaft regelt. Das Gemeinschaftsinteresse steht hier im Vordergrunde und erst in zweiter Reihe steht das Interesse des einzelnen Beteiligten. ... Diese der besonderen Natur des Verwaltungsrechtes entsprechenden Grundsätze sind im wesentlichen die folgenden: ____________________

801 Bereits Ermacora (Allgemeine Staatslehre, 1079) hat diese Stellung als, aus dem Prinzip der Menschenwürde erfließend, auch (angesichts von dessen Erwähnung in Art 1 AEMR; vgl auch bereits den zweiten Erwägungsgrund der Satzung der VN sowie die indirekte Rezipierung dieses Prinzips durch die Bezugnahme auf die AEMR in toto im ersten EG der EMRK [siehe etwa Burger, Menschenwürde, 75, 399]) für normativ geboten erachtet. Diese Auffassung scheint sich jedoch, nimmt man die inhaltlich überaus vorsichtige Kommentierung zur rezenten Aufnahme dieses Prinzips in Art 1 der EU-Grundrechte-Charta durch Borowsky, Art 1, Rz 35 (vgl hiezu auch oben FN 316), zum Maßstab, bislang noch nicht durchgesetzt zu haben. 802 Im Sinne des bekannten „praktischen Imperativs“ Kants: „Handle so, daß du die Menschheit, sowohl in deiner Person als auch in der Person eines jedes anderen, jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloß als Mittel brauchest“ (GMS, 429; vgl hiezu jüngst auch Müller, FS Machacek/Matscher, 302f ), auf welchen seinerzeit bereits Zeiller in seiner Kommentierung des – zwar, nach § 9 AVG, auch im Verwaltungsverfahren zu beachtenden, aber, mangels aktuellen Verfassungsranges (zur seinerzeitigen Stellung als Bestandteil einer „materiellen Verfassung“ siehe dagegen oben FN 152), nicht gegen gleichrangige, speziellere Bestimmungen gegenläufigen Inhalts durchdringenden – § 16 ABGB – dass der Mensch „als Selbstzweck existire“ (Nr 1; HiO), dh „nicht, gleich einer Sache, als Mittel zu beliebigen Zwecken Anderer gebraucht werden“ (Nr 2) dürfe – Bezug genommen hatte (Commentar, I, 102f ). 803 Verwaltungsverfahren, 3f (kursive HiO, fette vm). Hier ist hervorzuheben, dass diese Ausführungen (anders als jene noch Tezners [siehe gerade oben FN 798]) solche zum AVG – unter der Geltung des B-VG – sind, also auf der (im wesentlichen) gleichen Rechtsgrundlage beruhen wie die unter Z 1 wiedergegebenen.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

Das Verfahren wird vor allem von der Offizialmaxime beherrscht, d.h. es waltet amtswegiger Prozessbetrieb vor, unter voller Beherrschung des Ganges und der Gestaltung des Verfahrens durch die Behörde. ... Die Handlungen der Parteien sind daher nur Anträge, nicht den Gang und den Ausgang des Verfahrens bestimmende Parteiverfügungen ... Damit im Zusammenhange steht als weiterer Grundsatz das sogenannte Untersuchungs(Inquisitions-)Prinzip. Im Gegensatze zur ‚Verhandlungsmaxime‘ des Zivilprozesses; wonach die Parteien das gesamte Prozessmaterial, an das der Richter grundsätzlich gebunden ist, beizubringen haben, sie aber andererseits über das den Prozessstoff bildende Rechtsverhältnis, selbst mit Hintansetzung des wahren Sachverhaltes, verfügen (Dispositionsprinzip“), hat im Verwaltungsverfahren die Behörde die in den wirklichen Zuständen und Ereignissen ruhende Rechtslage selbst aufzufinden und durch eigenes Befragen der Partei und amtliche Beweisaufnahme die Richtigkeit der maßgebenden Tatsachen festzustellen. Damit ist auf das engste der Grundsatz der sogenannten materiellen Wahrheit verbunden. Während im bürgerlichen Rechtsstreite vermöge der Dispositionsmaxime das Parteienzugeständnis den Beweis ersetzt und bei Anerkenntnis eines Anspruches diesem gemäß durch Urteil zu entscheiden ist, müssen im Verwaltungsverfahren alle Behauptungen auf ihre Übereinstimmung mit den Tatsachen geprüft werden ... Denn nur die Feststellung des wahren Tatbestandes bietet die durch das öffentliche Interesse erheischte unbedingte Gewähr für das von der Parteienwillkür unabhängige Zustandekommen der angestrebten Verwaltungsaufgabe. Deshalb muß unter Wahrung des ‚Parteiengehörs‘ allen Beteiligten die Gelegenheit geboten werden, bei Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken, alle zur Sache gehörenden Gesichtspunkte vorzubringen und unter Beweis zu stellen und sich über alle vorgebrachten Tatsachen sowie über das Ergebnis amtlicher Erhebungen zu äußern (§ 43 AVG).“

Die Mitwirkungsbefugnisse der Parteien und der sonstigen Beteiligten dienen also, in dieser Konzeption – das „Deshalb“ am Beginn des letzten Satzes des Zitats macht das vollkommen deutlich – lediglich der Unterstützung der Behörde bei der amtswegigen, inquisitorischen Ermittlung der materiellen Wahrheit im öffentlichen Interesse! Diese Konzeption – welche, wie gerade in Z 2 herausgehoben, auch aus heutiger Sicht keine unzutreffende Deutung des Gesetzes darstellt – sei nachstehend näher betrachtet:

B. Die klassische Konzeption der amtswegigen Erforschung der „materiellen Wahrheit“ 1. Die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes a) Die zentralen Normen Nach § 56 AVG – der einleitenden Bestimmung des mit „Bescheide“ überschriebenen III. Teiles des AVG804 – hat „der Erlassung eines Bescheides ... die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes, soweit er nicht von vornherein klar gegeben ist, nach den §§ 37 und 39 voranzugehen.“ ____________________

804 Die Überschrift des § 56 AVG selbst (deckend auch § 57) lautet: „Erlassung von Bescheiden“.

Deutung

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Nach dem an erster Stelle verwiesenen § 37 AVG ist „Zweck des Ermittlungsverfahrens“ – (an erster Stelle): „den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen“ – (an zweiter Stelle): „den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen805 zu geben.“ § 39 Abs 2 AVG bringt demgegenüber noch, dass – „soweit die“ (in Abs 1 primär als „maßgebend“ bezeichneten besonderen „Verwaltungsvorschriften“ „hierüber keine Anordnungen enthalten“ – „die Behörde von Amts wegen vorzugehen und ... den Gang des Ermittlungsverfahrens“ „unter Beobachtung der“ im II. Teil des AVG806 „enthaltenen Vorschriften ... zu bestimmen“ hat. An der Spitze des „2. Abschnitts“ des II. Teiles findet sich sodann, zunächst, die nachmals von § 56 AVG wieder aufgegriffene807 Bestimmung, dass „Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig sind, ...808 keines Beweises (bedürfen)“ (§ 45 Abs 1 AVG). „Im übrigen hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ... zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.“ (Abs 2). Erst danach folgt die Verpflichtung zur Gewährung von Parteiengehör, dh der „Gelegenheit, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.“ (Abs 3). § 46 AVG ergänzt, dass „als Beweismittel ... alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist“, § 51 AVG erlaubt eigens „die Vernehmung von Beteiligten zum Zweck der Beweisführung“. Und § 43 AVG sieht – wenngleich (unmittelbar) lediglich bezogen auf eine „mündliche Verhandlung“ – vor, dass – „den Parteien das Recht auf Gehör gewahrt“ (Abs 3) und ihnen „insbesondere Gelegenheit geboten“ werde, „alle zur Sache gehörenden Gesichtspunkte vorzubringen und unter Beweis zu stellen, sich über die von anderen Beteiligten, den Zeugen und Sachverständigen vorgebrachten oder die als offenkundig behandelten Tatsachen sowie über die von anderen gestellten Anträge und über das Ergebnis amtlicher Erhebungen zu äußern“ (Abs 4) – den „anderen Beteiligten aber Gelegenheit geboten wird, bei der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken“ (Abs 3). ____________________

805

Zur Wortwahl siehe oben Punkt I/B/3/c/ca, zweiten Absatz. Überschrieben mit „Ermittlungsverfahren“. 807 Vgl den Einschub „soweit er nicht von vornherein klar gegeben ist“. 808 Diesem Fall gleichgestellt ist die Konstellation, dass „das Gesetz“ für das „Vorhandensein“ einer „Tatsache ... eine Vermutung aufstellt.“ 806

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

b) Würdigung ba) Die zentrale Rolle der Behörde § 39 Abs 2 AVG stellt fraglos – und ganz traditionell809 – die Behörde ins Zentrum des Verfahrens, und zwar in einem Grade, dass man zu fragen geneigt ist, welche selbständige Bedeutung denn daneben den Mitwirkungsbefugnissen der Parteien bzw sonst Beteiligten überhaupt noch zukommen könne. Nicht zufällig vermitteln daher sowohl die in § 37 AVG enthaltene Reihung wie der Aufbau des § 45 AVG den Eindruck, die Beteiligung der Parteien sei eine äußerliche Konzession an die – (spätestens) mit dem AVG erfolgte – „justizmäßige Gestaltung des gesamten Verwaltungsverfahrens in rechtsstaatlichem Sinne“810, den inneren Grundsätzen des Verwaltungsrechts widerstreitend und daher auch nur „in zweiter Reihe“811, also nur insoweit, als mit diesen nicht kollidierend, maßgeblich. Durchaus auf dieser Linie bewegt sich denn auch das Verhalten vieler, zumal unterinstanzlicher Behörden, die Reihung des § 45 AVG ganz buchstäblich ernst zu nehmen und auf die Handhabung des Abs 3, als eines lästigen Formalismus (nach bereits gebildeter „freier Überzeugung“ im Sinne des Abs 2!), gleich zu verzichten, dies umso eher, als, nach der Rechtsprechung des VwGH, ein solcher Verfahrensmangel ohnedies „durch die mit der Berufung verbundene Möglichkeit einer Stellungnahme saniert werden“ kann.812 bb) Die „Mitwirkungspflicht“ § 37 AVG gewährt, seinem Wortlaut nach, den Parteien lediglich eine „Gelegenheit“, also ein Recht, das sie in Anspruch nehmen können oder auch nicht. Ganz im Einklang mit dem herrnrittschen „deshalb“813 vertritt dagegen der VwGH zumindest verbal die Auffassung, „die Parteien“ seien „verpflichtet, die ihnen ‚zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen‘ eingeräumten prozessualen Mitwirkungsrechte ... wahrzunehmen und Verzögerungen des Verfahrens hintanzuhalten.“814 Sieht man näher zu, dann bleibt von einer derartigen „Verpflichtung“ freilich schon aus den nachstehenden Gründen815 wenig übrig: ____________________

809 810 811 812 813 814 815

Vgl oben FN 798 zu der von Tezner gegebenen Charakteristik. Cit Herrnritt, Verwaltungsverfahren, 3. Vgl den ersten Absatz des in lit A/3 gebrachten Zitates. Vgl, auch cit, Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 45, Rz 40. Siehe oben lit A/3, letzter Satz. Cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 39, Rz 10 (HiO). Vgl weiters die in Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 39, Rz 18, angeführte Lit und Judikatur.

Deutung

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– Zunächst einmal besteht nach herrschender Ansicht im Verfahren nach AVG816 auch weiterhin keinerlei Neuerungsverbot817, so dass eine Partei auch durch eine „Mitwirkungspflicht“ der gerade referierten Art nicht daran gehindert wird, relevante nova im unterinstanzlichen Verfahren zurückzuhalten818 und erst in der Berufung819 erstmals vorzutragen; – Zum andern aber greift die „Mitwirkungspflicht“ nach der Judikatur ohnedies nur dort, wo die Behörde einer solchen auch tatsächlich „bedarf“, weil „der behördlichen Ermittlung faktische Grenzen gesetzt sind, die Behörde also nicht (mehr) in der Lage ist, von sich aus ... tätig zu werden bzw sich relevante Daten amtswegig820 zu verschaffen821; ____________________

816 Sondergesetzlich ist insbesondere auf das erstmals mit BGBl I 2003/126 eingeführte Neuerungsverbot in Asylverfahren (§ 32 Abs 1 AsylG, weitestgehend bestätigt durch VfSlg 17.340; nunmehr § 40 Abs 1 AsylG 2005) – in Bezug auf Berufungen bzw Beschwerden an den vormaligen UBAS, einen UVS, bzw, seit 1.7.2008, an den AsylGH – zu verweisen. Dieses gestattet das Vorbringen „neuer Tatsachen und Beweismittel“ nur mehr dann, „1. wenn sich der Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde gelegt wurde, nach der Entscheidung erster Instanz maßgeblich geändert hat“, also hinsichtlich „novae causae supervenientes“, wie sie, im Falle rechtskräftigen Abschlusses, einer neuerlichen Antragstellung iSd § § 68 Abs 1 AVG nicht entgegenstünden; „2. wenn das Verfahren erster Instanz mangelhaft war; 3. wenn diese dem Asylwerber bis zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz nicht zugänglich waren“, also hinsichtlich „nova reperta“ iSd § 69 Abs 1 Z 2 AVG, „oder 4. wenn der Asylwerber nicht in der Lage war, diese vorzubringen“, also hinsichtlich „Hindernisse“ iSd § 71 Abs 1 Z 1 AVG. Ähnlich wie beim Neuerungsverbot nach VwGG (siehe gleich unten FN 819) stellt sich auch hier, und zwar, wie sich aus dem Abstellen auf den Horizont des „Asylwerbers“ in den Z 3 und 4 zeigt, nicht nur hinsichtlich der Z 2, die Frage nach seinem Umfang, dh seinem Verhältnis zur amtswegigen Ermittlungspflicht. 817 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 65, Rz 1; für Anwendungsfälle des § 39 Abs 3 AVG zwar einschränkend Balthasar, ZÖR 2003, 294, aA jedoch weiterhin die hL (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 39, Rz 45). 818 Diese Vorgangsweise ist nicht einmal durch § 35 AVG verpönt, betrifft dieser doch nur die Erstattung „unrichtiger Angaben“ in Verschleppungsabsicht. 819 Auch für Beschwerden an den VwGH gilt aber weithin nichts anderes, setzt doch das aus § 41 Abs 1 VwGG abgeleitete Neuerungsverbot das Nichtvorliegen eines Verfahrensmangels iSd § 42 Abs 2 Z 3 VwGG voraus (siehe unten FN 889). Ein solcher wird aber, zumal in der gegenwärtigen, hinsichtlich der Wahrscheinlichkeitskalküle nicht zwischen den lit b und c unterscheidenden Judikatur des VwGH (vgl oben FN 600) stets dann angenommen, wenn der VwGH zur Auffassung gelangt, die belangte Behörde hätte die erstmals ihm vorgetragenen (nicht offensichtlich unwesentlichen) nova bereits im vorangegangenen Verfahren auch ohne entsprechendes Parteivorbringen, ex officio, ermitteln müssen. 820 Hierunter fällt erforderlichenfalls auch die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises (§ 52 Abs 1 AVG), wobei es wiederum Aufgabe des Sachverständigen ist, sein jeweiliges Fachgebiet in der erforderlichen Breite und Tiefe in aktuell passabler Qualität zu beherrschen. 821 Cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 39, Rz 10 (HiO).

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

„keinesfalls“ reicht sie „so weit, dass sich die Behörde die Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens ersparen könnte“.822 Bedenkt man, dass es Aufgabe der besonderen Verwaltungsvorschriften – auf deren primäre Maßgeblichkeit § 39 Abs 1 AVG noch eigens hinweist – ist, der Behörde eben jene Ermittlungsbefugnisse an die Hand zu geben, deren sie zur – amtswegigen – Erfüllung ihrer Aufgaben jeweils bedarf 823, dann zeigt sich, dass es sich bei der „Mitwirkungspflicht“ der Parteien letztlich um wenig mehr824 als ein vom AVG aufgespanntes Sicherheitsnetz zur Lösung vom Gesetzgeber noch nicht ausreichend vorhergesehener Konstellationen (für die daher auch noch nicht ausreichend Vorsorge getroffen wurde) handelt. 2. Das Wahrheitskriterium a) Die beiden Ebenen Wonach beurteilt nun aber die dergestalt allein maßgebliche Behörde, „ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist“ bzw anhand welchen Kriteriums stellt sie den „maßgebenden Sachverhalt“ als solchen fest? Das AVG kennt hier zwei Ebenen: – Einmal rechnet es mit solchen „Tatsachen“ bzw „Sachverhalten“, „die bei der Behörde offenkundig sind“825 bzw die (ihr826) „von vornherein klar gegeben“827 sind; ____________________

822

Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 39, Rz 11. Dies gilt wohl auch für antragsgebundene Verwaltungsakte (zur diesbezüglichen Judikatur sub titulo „Mitwirkungspflicht“ siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 39, Rz 13), zumal nur ein solcher präziser Anforderungskatalog einerseits Planungssicherheit für den Antragsteller, andererseits aber eine faire Grundlage für allfällige Einwendungen gegenbeteiligter Parteien bietet. 824 Der Umstand, dass eine allfällige „,Unmöglichkeit‘, die anspruchsbegründenden Tatsachen (positiv) festzustellen (‚Beweisnotstand‘), zu Lasten des Antragstellers geht“, wird auch als Auswirkung der „Mitwirkungspflicht“ begriffen (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 39, Rz 14); tatsächlich handelt es sich hier allerdings – was gerade die Konstellation zeigt, dass der „Beweisnotstand“ auch bei vollständiger Kooperation der Partei weiter besteht – um eine Frage des für die Annahme des (Nicht-)Vorliegens einer „Tatsache“ jeweils erforderlichen Wahrscheinlichkeitskalküls (so auch Hengstschläger/Leeb, ib, die hier auf ihre Ausführungen zu § 45, Rz 2, verweisen). 825 Dieser faktischen Notorietät ist in § 45 Abs 1 AVG die rechtliche, dh der Bestand einer diesbezüglichen gesetzlichen Vermutung, gleichgestellt (vgl bereits oben FN 808). 826 Dieses Pronomen findet sich zwar nicht im Gesetzestext, wohl aber in den (etwa von Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, 64, wiedergegebenen) Materialien (Hvm). Danach hatte bereits die RV, unter Verweis auf § 39 Abs 2 AVG, betont, dass sich „sehr wohl der Fall denken“ lasse, „daß die Behörde ein Gesuch ohne weitere Ermittlung sofort erledigt, wenn ihr der Sachverhalt ohnedies schon klar vorliegt …“. Der Ausschuss hat sodann, „um diese Absicht“ (dh wohl, die Zulässigkeit dieser Interpretation) „noch deutlicher hervortreten zu lassen“, „die Einschaltung“ des im Text zitierten Passus, jedoch 823

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– Davon abgesehen verweist das AVG aber schlicht auf die „freie Überzeugung“828 der „Behörde“. Auf beiden Ebenen – sowohl auf derjenigen unmittelbar einleuchtender Evidenz wie auf der problematischeren – wird also letztlich lediglich auf einen subjektiven Akt829 – der zur Entscheidung berufenen Behörde – abgestellt. b) Würdigung ba) Der erkenntnistheoretische Standort830 ) Keine schlichte Korrespondenz Anders, als man es aufgrund des – bezeichnenderweise vom AVG selbst nicht verwendeten – Begriffes der „materiellen Wahrheit“831 vermuten könnte, liegt dem AVG – in Bezug auf die von der Behörde zur „Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes“ zu treffenden Aussagen – also keineswegs832 ein schlichtes adäquations- bzw korrespondenztheoretisches Wahrheitskriterium833 zugrunde. ____________________

unter Entfall des die Relativität bzw Subjektivität des „Gegebenseins“ der „Klarheit“ markierenden Pronomens, ins Gesetz selbst beschlossen. 827 Cit § 56 AVG. 828 § 45 Abs 2 AVG (der Passus „nach freier Überzeugung“ wurde in der obigen Wiedergabe [Z 1/a] ausgelassen). 829 Anders als Kant vermeidet das AVG auch (zumindest) jede (explizite) Angabe derjenigen „reinen Verstandesbegriffe“, deren Hinzufügung es erst vermöchte, aus einem bloß subjektiven „Wahrnehmungsurteil“ ein – nach Kants Ansicht – objektives „Erfahrungsurteil“ zu machen (siehe zu dieser Differenz Kant, Kritik der reinen Vernunft2, § 18, sowie Prolegomena, § 20; Mohr, Kommentar, 524f, 538f; Sommer, Evidenz, 30f, 242f ). Der VwGH hat – in seinem bei der Beweiswürdigungskontrolle erfolgenden Abstellen auf „die Übereinstimmung mit den“ nicht näher spezifizierten (vgl bereits Balthasar, uvs aktuell 2007, 153, insbes do FN 87) „Denkgesetzen“ – diesen Umstand bislang schlicht ausgeblendet. 830 Dh, insoweit, die „Weltanschauung“ (vgl Heidegger, Phänomenologie, 12f ) des (Gesetzgebers des) AVG, bzw dessen „Geist“. 831 Siehe oben FN 98 sowie lit A/3. Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, XXXIX, verwenden sogar den Begriff der „objektiven Wahrheit“ (HiO), wobei sie diesen freilich, wie aus dem unmittelbar nachfolgenden Satz („Der Bescheid muß ihre“ – dh der Behörde – „eigene Überzeugung zum Ausdruck bringen, unabhängig von dem Verhalten der einen oder anderen Partei“) ebenso wie aus dem Hauptsatz selbst („Der aus dem Zivilprozeßrecht übernommene Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat gleichwohl hier“ – dh im Verwaltungsverfahren – „eine viel weitergehende Bedeutung“) hervorgeht, sichtlich (nur) als Abgrenzung zum Prinzip der „formellen Wahrheit“ (vgl unten FN 877) verstanden. Auch diesbezüglich finden sich jedoch charakteristische Einschränkungen (namentlich der Hinweis auf die „Präklusion von Einwendungen“ [XL], aber auch in der Aussage: „Der Satz ‚volenti non fit iniuria‘ gilt hier nicht allgemein“ [XXXIX, Hvm]). Siehe näher unten lit C. 832 Vgl dagegen, zeitgenössisch (aber, vielleicht bezeichnenderweise [siehe unten FN 839, 856], gerade noch vor dem Fall der Monarchie), Wittgenstein, Tractatus, 3 („Das logi-

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

Die Handhabung dieses Kriteriums setzt ja bekanntlich – wie dies in der Antike auch von der Stoa834 vertreten wurde835 – voraus, dass „wir Zugang zur Wirklichkeit haben und die Dinge in angemessener Weise erkennen, und zwar auf dem Wege erkenntnishafter Erscheinungen“836

bzw, dass „das Vorliegen der anvisierten Übereinstimmung nur von der Position eines entweltlichten Beobachters“ aus festgestellt werden kann, „eines Beobachters, der selbst außerhalb der Subjekt-Objekt-Relation der Erkenntnis steht und diese mit dem Auge Gottes als Relation zwischen Objekten objektivierend bewertet.“837 ____________________

sche Bild der Tatsachen ist der Gedanke“), iVm 2.222 („In der Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung seines“ [dh des Bildes] „Sinnes mit der Wirklichkeit, besteht seine Wahrheit oder Falschheit“). Siehe, zur Tradition dieser Theorie, etwa Heidegger, Sein und Zeit, 214ff; Tugendhat, Vorlesungen, 250ff; Stegmüller, Hauptströmungen I, 6ff (in Zusammenhang mit der Darstellung der Position Brentanos); zu Wittgensteins ursprünglicher Wirkung auf den „Wiener Kreis“ Hempel, Wahrheitstheorie, 96f. 833 Diese, wohl ursprüngliche (vgl Tugendhat, Heideggers Idee von der Wahrheit, 433, uHw auf Homer) Auffassung von „Wahrheit“ als „adaequatio intellectus et rei“ bzw als Korrespondenz einer Aussage mit der Wirklichkeit (siehe vorige FN) – und, gegebenenfalls, Bezeichnung der Aussage als „wahr“ – dürfte jedenfalls problematischer sein als die – hier nicht interessierende, umgekehrte – Subsumption einer (aus einem Sinneseindruck, wie auch immer, gebildeten) Vorstellung unter einen sozial vorgefundenen Begriff (und, gegebenenfalls, Auszeichnung der subsumierten [und daher, insoweit, am Begriff „teilhabenden“] Vorstellung [„intellectus“] mit dem Prädikat „wahr“, jedoch relativ nur zum „Begriff“, nicht aber zur äußeren Wirklichkeit [„res“] ). 834 Siehe gleich unten übernächste FN. 835 Dagegen hatte bekanntlich bereits Platon, angesichts der Unmöglichkeit, die „Suche nach der Ursache“ unmittelbar „mit jedem der Sinne“ „in den Dingen“ selbst vorzunehmen, seinen Sokrates zu einer „zweitbesten Fahrt“, einer Art kohärenztheoretischer Prüfung anhand von „ó“ („... indem ich jedes Mal die Rede zugrundelege, die ich für die stärkste halte, setze ich als wahr, was mir mit dieser übereinzustimmen scheint ..., was aber nicht, als nicht wahr“) aufbrechen lassen (Phaidon, 99c bis 100a, nach Zekl [Einleitung, L] „Keimzelle der aristotelischen Syllogistik“ ). Vgl auch die – zuletzt freilich wiederum inhaltlich abgeschwächte (siehe Tietz, Heidegger, 126ff ) – Kritik Heideggers (Platons Lehre, 40ff; zu deren Einordnung nach Heideggers „Abkehr von der Subjektphilosophie“ vgl Morat, Von der Tat zur Gelassenheit, 141) daran, dass (schon) Platon die „ἀϑ“ durch die „ὀ ϑ “ – verstanden zwar als „adaequatio“, jedoch nicht in Bezug zu (mit Husserl gesprochen [siehe unten FN 856]) „den Sachen selbst“, sondern zu den den unmittelbaren Zugang zu diesen verstellenden Ideen (vgl aaO, 46f, 51) – ersetzt habe. Auch Thomas von Aquin unterscheidet sehr wohl zwischen der einen göttlichen Wahrheit „in rebus“ und den „multae veritates“, sogar in „eodem intellectu“, „secundum propriam rationem“ (Summa Theologica I, XVI/VI). 836 Dh solchen, die „von etwas ausgehen, was wirklich ist und gemäß dem, was wirklich ist, geknetet und eingeprägt sind, wie sie nicht von etwas herrühren könnten, was nicht wirklich ist“; cit Graeser/Schäublin, Einleitung zu Cicero, Lucullus, XVI, in Wiedergabe einer Definition Zenons von Kition, des Gründers der Stoa. Vgl zu dieser „erkennenden Vorstellung“ („ϰ ϰὴ ί“) auch Hossenfelder, Einleitung, 17f. 837 Cit Tietz, Heidegger, 110f (Hvm), damit den Ausgangspunkt, zu dem das ursprüngliche (mit dem AVG ungefähr zeitgleiche, vgl bereits oben FN 676) heideggersche Theorem

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In der – wie gezeigt, durchaus expliziten, wenngleich vielleicht nicht sofort offensichtlichen – Ablehnung eines derartigen „Gottesstandpunktes“ für die entscheidende Behörde entspricht das AVG nun geradezu mustergültig jenen relativierenden Einsichten, die etwa838 für Kelsen839 (schon damals) aus dem Wesen der – erst wenige Jahre zuvor eingeführten – Demokratie folgten. ) Die Brücke der „Evidenz“ Ganz mochte sich jedoch das AVG aber doch noch nicht von der beruhigenden, traditionellen „inspectio veritatis rei“840 verabschieden; die, wie der explizite, noch während des parlamentarischen Prozedes erfolgte Einschub841 in § 56 AVG zeigt, sichtlich – wenngleich nicht mehr regelmäßig842, so doch grundsätzlich (weiterhin) – für möglich gehaltene „Evi____________________

des „In-Der-Welt-Seins“ (Sein und Zeit, 53, 113ff, 130ff ) die (ihrerseits vielleicht allzu) subjektivistische (vgl Tugendhat, Heideggers Idee von der Wahrheit, 443ff ) Antithese darstellt, umreißend. Der Begriff des „Auges Gottes“ ist freilich eine terminologische Bezugnahme auf Putnam (siehe unten im Text bei FN 957). 838 Auch für den erheblich weniger skeptischen, im Grundsatz an der Definition von „Wahrheit“ als „sicherem ... Wissen“ und zugleich an dessen „Notwendigkeit“ (cit Batscha, Philosophie der Demokratie, 60) festhaltenden Brentano-Schüler Masaryk war, annähernd zeit-(und, vor 1918, staats-)gleich, Demokratie wesentlich mit kritischer rationaler Diskussion, und einem von den Begriffen der Empirie, Induktion und Wahrscheinlichkeit, sowie der Figur fortschreitender Annäherung gekennzeichneten, sohin einem nichtabsoluten Wahrheitsverständnis verbunden (vgl aaO, insbes 15, 29, 41f, 45f, 59, 61f, 64, 67f ). 839 Vgl Demokratie1, 29f, 36ff (bzw Demokratie2, 79, 100ff ). Blickt man tiefer, dann ging es Kelsen dabei allerdings viel weniger um Folgerungen aus der positiven konkreten Staatsform der „demokratischen Republik“ als solcher, sondern, negativ, um die Abwesenheit der konkreten Legitimationsgrundlage der vorangegangenen, auf die „Gnade Gottes“ gestützten Monarchie; mit anderen Worten: es ist der – grundsätzlich staatsformenneutrale – Relativismus eines Hobbes (vgl a) Macpherson, Introduction, 13f, insbesondere dessen Charakteristik: Hobbes „preached obedience, that is to say, he set out the rational grounds for obedience, to whatever political authority actually exercised power at the time“, was exakt dem Effektivitätspostulat Kants [Rechtslehre, 318f, 323] sowie der „Reinen Rechtslehre“ entspricht [vgl Balthasar, ZÖR 2006, 578ff ]; b) Röd, Geometrischer Geist und Naturrecht, 13f, zu Hobbes’ „mechanistischer Theorie des Begehrens, derzufolge es keine objektiven Werte, sondern nur … Wertungen gibt“, notwendige Grundlage für die kelsensche Einsicht, wonach „jeder beliebige Inhalt … Recht sein“ könne [cit Reine Rechtslehre1, 63]), der hier all jenen, „die ihrer politischen Wahrheit“ nicht „so gewiß sind, wie – der Sohn Gottes“, als „höchster Wert“ aufgewiesen wird (vgl hiezu auch erst unlängst Nogueira Dias, Rechtspositivismus, 116ff ). 840 Siehe oben das in FN 798 gebrachte Zitat Tezners. 841 Siehe gerade oben FN 826. 842 Die – nicht nur rein anordnungsmäßige, sondern auch innere – Nähe zum gleichfalls eine Alternative zum Regelverfahren bildende „Mandat“ iSd § 57 AVG (siehe näher unten Punkt IV/A) – einem „in Reserve gehaltenen ‚dauernden Transformator‘, um aus förmlicher Rechtsprechung wieder … ‚reine Verwaltung‘ entstehen zu lassen“ (cit Balthasar, uvs aktuell 2007, 62, do FN 39) – ist unverkennbar.

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denz“ als zu(ver)lässiger Ausgangspunkt „klarer“ Erkenntnis843 erinnert dabei, zeitlich wie örtlich durchaus naheliegend844, insbesondere845 an Brentano846, Mach847 und Carnap.848 ) Auch „Evidenz“: bloß vorläufige Erkenntnis Während der Wortlaut des § 45 Abs 3 AVG es durchaus zuließe, die dort „den Parteien“ eingeräumte „Gelegenheit …, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen“, lediglich auf jene Konstellationen zu beziehen, in denen tatsächlich eine „Beweisaufnahme“ stattgefunden hat, also nicht auch auf jene „Tatsachen“, die nach Abs 1 dieser Gesetzesstelle „keines Beweises (bedürfen)“, haben Lehre und Judikatur seit jeher aus (dem nunmehrigen) § 43 Abs 4849 AVG, der immer schon angeordnet hat, „jeder Partei“ auch „Gelegenheit“ zu bieten, „sich über … die als offenkundig behandelten Tatsachen … zu äußern“, ____________________

843 Dh der „clara et distincta perceptio“ (bzw „idea“) bereits Descartes’ (siehe etwa Röd, Gottesbeweis, 62ff), stoischer (und epikuräischer, vgl Hossenfelder, Epikur, 111ff, insbes 117) Provenienz (siehe gerade oben FN 836). 844 Institutionell sei noch hinzugefügt, dass bekanntlich Mach in Wien von 1895 bis 1901 eben die vormalige Lehrkanzel Brentanos innegehabt hatte und jener „Wiener Kreis“, dem ua Carnap angehörte, sich 1928 im „Verein Ernst Mach“ konstituierte (siehe Haller, Mach, 327, 339). 845 Zeitlich und örtlich ferner, jedoch nicht nur seinerzeit auch unter Juristen einflussreich (vgl Achenwall/Pütter, Elementa, § 27), sondern bis in die Gegenwart hineinwirkend (vgl Braun, Rechtsphilosophie, 292), steht Wolff, dessen „geometrische Methode“ im engeren, dh rein deduktiven, „demonstrierenden“ Sinne (vgl Röd, Geometrischer Geist und Naturrecht, 122ff, 150; Braun, aaO, 291f; zur Alternative siehe gleich unten FN 859) „Gewissheiten“ (gerade auch über Fakten), die letztlich dem damaligen, nicht weiter hinterfragten „Konsens der Gebildeten“ (cit Braun, aaO, 296) entnommen waren, als Ausgangspunkte voraussetzte. 846 Vgl Stegmüller, Hauptströmungen I, 11. Zur zentralen Stellung Brentanos als Ausgangspunkt einer (bezogen auf die Grenzen vor 1918) „Österreichischen Philosophie“ (cit Haller) siehe näher Fischer, Philosophie aus Wien, insbes 57ff, 63, 104ff, 113ff, 136, 184ff, 204ff. 847 Vgl Sommer, Evidenz, 10f, 244ff, insbes 251ff. Mach verneint jedoch (gegen Descartes [siehe gerade oben FN 843]), mit einer an die nachmalige „Unschärferelation“ Heisenbergs erinnernden Begründung), dass die „Evidenz“ zugleich „klar“ und „bestimmt“ sein könne („clara et confusa perceptio“, siehe Sommer, aaO, 253ff, 313). Damit wird aber auch schon für Mach die Adäquation der Erkenntnis an die Wirklichkeit zu einer immer nur näherungsweise zu bewältigenden, letztlich unendlichen Aufgabe (Sommer, aaO, 272ff, insbes 276ff, 287ff, 299ff; Haller, Mach, 340f ). 848 Siehe etwa Stegmüller, Hauptströmungen I, 391f, zur (ursprünglichen, 1925 noch vorhandenen) „Ausgangsbasis“ Carnaps, den eigenpsychischen „Elementarerlebnissen“. Zur Problematik der späteren vollständigen Ausblendung der „Problematik der Subjektivität“, im Rahmen des „physikalistischen“ bzw „syntaktizistischen“ Ansatzes, siehe dagegen Tugendhat, Tarskis semantische Definition, 209f. Zu Carnaps (von Neurath angeregter) Entwicklung bereits früh Hempel, Wahrheitstheorie, 96ff. 849 Abs 3 der Stammfassung.

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auf einen gleichartigen Gehalt auch des § 45 Abs 3 AVG geschlossen.850 Damit reduziert sich aber selbst behördliche „Evidenz“ zu bloß vorläufiger851 – durch das nachfolgende Parteiengehör erschütterbarer852 – innerweltlicher, endlicher, zeitgebundener – und damit (in mehrfacher Hinsicht) relativer – „Erkenntnis“ bzw „Gewissheit“853, und geht damit in der oben854 noch unterschiedenen, zweiten – hinsichtlich des Wahrheitswertes „problematischeren“ – Ebene „freier Überzeugung“ auf.855 ) Ergebnis Der erkenntnistheoretische Standort des AVG ist856 daher viel eher (wiederum857) derjenige des Aristoteles, der bereits – ganz „pragma____________________

850 Vgl etwa Hellbling, Kommentar I, 274, mNw aus der Judikatur des VwGH bereits aus der I. Republik, sowie die von Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I, § 45, E 362ff, gebrachten Belege (ausgehend von „VwSlg 357 A/1948“). 851 So auch schon, in etwa zeitgenössisch, Dewey, Logik, 174 („provisorische und operationale Stellung“ jeder Art von „Urteil“ und demgemäß „Bestreitung der Existenz unmittelbarer Erkenntnis“, kulminierend in dem Satz: „Die Geschichte der Wissenschaft zeigt auch, dass immer dann, wenn Hypothesen als endgültig wahr und deshalb unbezweifelbar aufgefasst wurden, sie die Forschung behindert und die Wissenschaft auf Lehren festgelegt haben, die sich später als ungültig herausstellten“; HiO). 852 Auch im Falle widerspruchsloser Hinnahme der für die Behörde evidenten „Tatsachen“ durch die Parteien ist somit tragender Grund der Zulässigkeit der Stützung der Entscheidung auf diese „Tatsachen“ letztlich nicht mehr die unmittelbare behördliche Einsicht als solche, sondern deren (zumindest stillschweigende) Konsentierung durch die Parteien. 853 Vgl Stegmüller, Hauptströmungen I, 47 (zu Brentano): „Die Evidenz soll sich von der bloßen subjektiven Gewißheit unterscheiden; denn Gewissheit kann es auch bei gröbsten Irrtümern geben, Evidenz nicht. Hier erhebt sich jedoch die Frage: Kann es für uns (als endliche Wesen) überhaupt mehr als Gewißheit geben? Liegt nicht auch dann, wenn jemand meint, es sei etwas vollkommen evident, bloße Gewißheit vor? Wie oft ereignet es sich, daß ein Mensch behauptet, etwas leuchte ein, und später erweist es sich als falsch!“. Dies ist ersichtlich der (schließliche) Standpunkt Husserls (der sich ja mit dem von Brentano übernommenen Begriff der „Evidenz“ intensiv auseinandergesetzt hatte (siehe etwa Römpp, Phänomenologie, 55ff, 69ff ) und Poppers (siehe gleich unten FN 856 und 859); vgl auch Alexy, Argumentation, 31 („Berufung auf Evidenzen … ein – methodisch gesehen – äußerst zweifelhaftes Verfahren“). 854 Lit a. 855 Die genaue Parallele des hier beschriebenen Zusammenhanges findet sich in der – verwandten (siehe oben FN 842) – Konstruktion des „Mandates“, bei dem es die Partei gleichfalls stets in der Hand hat, den Übergang ins Regelverfahren (mittels Vorstellung nach § 57 Abs 2 AVG) zu erzwingen (vgl Abs 3). Gerade des damit zugegebenen problematischen Charakters auch der „bei Gefahr im Verzug“ herangezogenen Entscheidungsgrundlagen wegen ist denn auch der dem „Mandat“ prima facie eignende erhebliche Bestandsschutz bis zum rechtskräftigen Abschluss des Regelverfahrens so bedenklich (vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 60ff ). Siehe auch unten Punkt IV/A. 856 Gerade die Kenntnis sämtlicher gleich anschließend genannter Autoren kann bei den damaligen Redaktoren des AVG aufgrund ihrer (damals in weit stärkerem Maße als heutzutage üblich gewesenen) humanistischen Schul bildung angenommen (ja als präsen-

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tisch“, wenngleich noch mit Blick auf die Eigenschaften des Objekts, statt des Subjekts – ausgeführt hatte: „Denn es kennzeichnet den Gebildeten, in jedem einzelnen Gebiet nur so viel Präzision zu verlangen, als es die Natur des Gegenstandes zuläßt. Andernfalls wäre es, wie wenn man von einem Mathematiker Wahrscheinlichkeitsgründe annehmen und vom Redner zwingende Beweise fordern würde.“858

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ter Hintergrund ihres Denkens vorausgesetzt) werden (vielleicht sogar in etwas stärkerem Maße als bei der etwas evidenz-gläubigeren [?; siehe oben FN 826] Mehrheit der Mitglieder des Ausschusses). Damit soll keineswegs eine zwangsläufige Kausalität behauptet werden (zumal gleichartige Voraussetzungen wohl auch bei den gerade oben [im Text nach FN 845] benannten zeitgenössischen philosophischen Vertretern einer „Evidenz“ vorlagen). Wohl aber konnte diese präsente Kenntnis, in Verbindung etwa mit der damals gerade erfahrenen unmittelbaren Erschütterung der bisher für selbstverständlich gehaltenen Grundlagen des Staates (insbesondere auch der mangelnden Tragfähigkeit sogar der „Gnade Gottes“ !), den raschen Übergang zu einem alternativen Paradigma außerordentlich erleichtern (immerhin hat ja auch Kelsen seine bereits oben [FN 839] erwähnte Auffassung vom notwendigen Relativismus der Demokratie mit einem Platon-Zitat [„Politeia, III, 9“] illustriert [Demokratie1, 30, do FN 36; ähnlich Demokratie2, 79]). Vgl im übrigen, dass der Brentano-Schüler Husserl letztlich genau in dieser Zeit den gleichen Weg – von ursprünglich objektiver, platonistischer „Wesensschau“ (vgl Stegmüller, Hauptströmungen I, 47; Römpp, Phänomenologie, 102f ) zur Annahme lediglich noch relativer, dh aktuell „intersubjektiv“ gültiger, einem niemals abgeschlossenen „Prozess der Bewährung“ unterworfener Erkenntnis (vgl Römpp, aaO, 103f, 278; Prechtl, Husserl, 68, 76f; Fellmann, Phänomenologie, 68) – gegangen ist (hieran scheint nicht zuletzt auch Poppers Theorem der Falsifizierbarkeit [Logik der Forschung, 15ff, 47ff; dieser Titel entspricht übrigens einem bereits von Mach geprägten Ausdruck, siehe Haller, Mach, 330], trotz persönlicher Distanzierung von Husserl [aaO, XXIV], inhaltlich angebunden zu haben), und zwar unter explizitem Rückgriff auf antikes Vokabular: so stammt, wohl vermittelt über Hume (vgl Wiesing, Kommentar, 401ff, 422ff ), der eine Zentralbegriff, die „Epoché“, von den Skeptikern (Sepp, Epoché, 145; Sextus Empiricus, Grundriß, I/8), während der andere – „Zu den Sachen selbst“ – sich bereits bei Thukydides (zu diesem siehe gleich unten FN 864) findet (siehe Schadewaldt, Geschichtsschreibung, 282f ). 857 Trotz der gleich in der übernächsten FN aufgewiesenen Tradition ist der Grad gesellschaftlicher Zustimmung zu dieser typischen, unspektakulären Mittelposition zwischen der Behauptung (der Möglichkeit) absolut wahrer Einsichten und radikaler Skepsis über die Zeit hinweg naturgemäß nicht konstant geblieben. Gerade für die hier in Rede stehende Zeit, insbesondere aber auch für den betreffenden Ort, lässt sich nun aber auch in anderen Wissenschaften (Soziologie, Nationalökonomie, Psychoanalyse) eine verstärkte Beachtung des Subjektiven (ohne Abgleiten in radikale Skepsis) feststellen, vgl die Belege bei Balthasar, Grundordnung, 360 (do FN 1676). 858 Nikomachische Ethik, I/1, 1094b. Bekanntlich findet sich auch im Schlusskapitel der Zweiten Analytik die Warnung: „Ursprung von Beweis ist selbst nicht Beweis, also auch nicht von Wissen Wissen“ (100b 13f ), sondern gründe in je und je verschieden entwickelter, jedenfalls aber stets individueller, endlicher Erfahrung. Vgl auch, dass jedenfalls schon zur Zeit Ciceros „der durch ... Andronikos“ von Rhodos „erneuerte Peripatos offensichtlich seine Aufgabe in der Pflege einer gesunden wissenschaftlichen Skepsis sah, ...“ (cit Gigon, Einführung, 49; Hvm).

Deutung

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oder der Ciceros859, der, im „Lucullus“, zunächst durchaus ein Bekenntnis zur Wahrheitssuche ablegt860, um gleichwohl mit nachstehendem Satz (und in durchaus juristischen Bezügen861!) „... quaeque iurati iudices cognovissent, ut ea non aut esse aut non esse facta sed ut videri pronuntiarentur.“862

seine Rede abzuschließen863, oder derjenige des Thukydides.864 ____________________

859 In Ergänzung zu dem gerade in FN 856 Ausgeführten sei nur stichwortartig auf den jedenfalls bis in die Entstehungszeit des AVG lebendigen Traditionsstrang aufmerksam gemacht, der geradewegs von der spätmittelalterlichen, (besonders stark) aristotelisch geprägt gebliebenen, aber explizit gerade auch auf Cicero zurückgreifenden (vgl Coelen, Wahnsinn und Methode, 218 [va auch do FN 1]) Schule von Padua (siehe zu dieser auch Röd, Geometrischer Geist und Naturrecht, 10) über Galilei und Hobbes sowie die Philosophie der Aufklärung bis auf Kant und (einen Zeitgenossen des AVG, den Altösterreicher) Husserl geführt hat: Denn Hobbes hat von Galilei gerade die Ergänzung der strikt deduktiven, „geometrischen“ Methode (siehe oben FN 845), die „resolutiv-kompositive“ (dh analytischsynthetische) Methode (auch als „geometrische Methode“ im weiteren Sinn bezeichnet, siehe Röd, ib) übernommen (siehe etwa Macpherson, Introduction, 25f; für Pufendorf und Leibniz siehe Röd, aaO, 88f, 100ff ), die – von subjektiven Erscheinungen ausgehend (siehe Röd, aaO, 11ff ) – unübersehbare Ähnlichkeiten nicht nur zur nachmaligen „transzendentalen“ Methode Kants (soweit bereits Röd, aaO, 14; vgl auch, dass sich Kant selbst explizit auf Galilei beruft [Kritik der reinen Vernunft2, Vorrede, XIIf ]; Mohr, Kommentar, 70 [do FN 18], sieht hierin eine Antizipation Poppers [vgl zu diesem auch gerade oben FN 856]), sondern gerade auch zur (transzendentalen) Phänomenologie von Husserl (gute Darstellung etwa bei Wuchterl, Gegenwartsphilosophie, 205f; vgl auch, prägnant komprimiert, Sommer, Evidenz, 392) zeigt. Siehe auch bereits oben FN 63 zur Methode von Bernatzik sowie Balthasar, uvs aktuell 2007, 154f (do FN 103), 156 (do FN 113; vgl auch bereits Ders, migralex 2006, 57 [do FN 24]), zu dem § 45 AVG entnehmbaren Gebot der – „möglichst abstrakten“ – „Konstruktion der der rechtlichen Beurteilung zugrundeliegenden ‚Tatsachen‘ als den ‚Gegenständen‘ der behördlichen Erkenntnis“ (Rechberger, Vor § 266 ZPO, spricht, in der Sache vollkommen gleichartig, von „Tatsachenurteilen“, die „in Wahrheit“ nur „in den Prozess eingeführt“ bzw „Beweisgegenstand“ seien) „aus deren ‚Mitteln‘, dh eben den ‚Ermittlungsergebnissen‘“, und damit der auch von dieser Perspektive aus fasslichen, mit dem gerade angesprochenen Traditionsstrang gut kompatiblen Absage des AVG an einen „naiven Realismus“. 860 „Qui enim possum non cupere verum invenire, cum gaudeam, si simile veri quid invenierim? Sed ut hoc pulcherrimum esse iudico, vera videre …“ (§ 66, erster Satz; Hvm). 861 Dieser Konnex ist auch keineswegs ein zufälliger; vielmehr erwuchs bekanntlich bereits der Relativismus der Sophistik aus den aus ihrem praktischen Anwendungsgebiet, der politischen wie der Gerichtsrede, geschöpften Erfahrungen. In neuerer Zeit vgl etwa die paradigmatische Stellung, die Dewey dem gerichtlichen Urteil beimaß (Logik, 149ff ). 862 Mit diesem Halbsatz endet der die inhaltliche Erörterung abschließende § 146 (Hvm); der unmittelbar vorangehende Satz enthält eine abschließende Absage an das (gerade oben in FN 836 referierte) stoische Wahrheitskriterium („id tollere nos, quod nusquam esset“). 863 Ausführlicher findet sich Ciceros Haltung im (möglicherweise später entstandenen, vgl Graeser/Schäublin, Einleitung, XLVIIIf ) Prolog (§ 7; hier in der Übersetzung von Schäublin wiedergegeben; Hvm) zusammengefasst: „Es bleibt schließlich noch eine letzte Art von Kritikern: diese können die Denkweise der Akademie“ (gemeint ist die in erkenntnistheoretischer Hinsicht [gegenüber der

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

bb) Die Frage der Überprüfbarkeit D) Die grundsätzliche Schwierigkeit Auch wenn die „freie Überzeugung“ nicht mit „freiem Belieben“865 verwechselt werden darf 866 – dem steht schon, in einer Art prozeduraler Determinierung, die bereits erwähnte Verpflichtung der Behörde auf die ____________________

pyrrhonischen jedoch moderat] skeptische „Neue Akademie“ eines Karneades und Philon von Larissa, vgl Graeser/Schäublin, aaO, XIII-XXX, XXXVIIff; Hossenfelder, Einleitung, 14ff ) „nicht gutheißen. ... Da wir selbst indes gegen alle, die ein Wissen für sich beanspruchen, vorzubringen pflegen, was uns scheint“ („quae videntur“), „können gerade wir keinen Einspruch dagegen erheben, daß andere unsere Auffassung nicht teilen. Unser eigener Fall freilich bereitet keine Schwierigkeiten: völlig frei von verkrampfter Streitsucht wollen wir die Wahrheit finden und nach ihr forschen wir mit einem Höchstmaß an Hingabe und Eifer. Denn es ist zwar alles Erkennen mit vielen Schwierigkeiten verbaut, und solche Dunkelheit liegt über den Dingen selbst, eine solche Schwäche kennzeichnet unsere Urteile über sie“ („in iudiciis nostris infirmitas“), „daß mit gutem Grund die ältesten und gelehrtesten Männer an der Möglichkeit verzweifelten, das zu finden, wonach sie strebten. Trotzdem sind sie nicht abtrünnig geworden, und auch wir werden unseren Forschungseifer nicht aus Ermüdung preisgeben. ... besteht zwischen uns und denen, die ein Wissen für sich in Anspruch nehmen, nur insofern ein Unterschied, als“ jene „nicht an der Wahrheit dessen zweifeln, was sie vertreten, während wir über viel Glaubhaftes“ („multa probabilia“) „verfügen, nach dem wir uns ohne weiteres richten, das wir aber schwerlich mit Sicherheit behaupten können“ („quae sequi facile, adfirmare vix possumus“). 864 Thukydides vereinigte bekanntlich ein intensives Streben nach Wahrheit mit der Einsicht nicht nur in die ihrer vollständigen Erfassung entgegenstehenden Schwierigkeiten, sondern auch in deren Mehrdimensionalität, was ihn zur Suche nach unter der oberflächlichen Datenfülle liegenden Strukturen führte (vgl Schadewaldt, Geschichtsschreibung, 233f, 277ff, 283ff, insbes 291ff ). Damit hat er nicht nur auf römische Historiker wie Nepos, Sallust und Tacitus (sämtlich jedenfalls seinerzeit Schulautoren; zur Bedeutung dieses Faktums siehe gerade oben FN 856), sondern gerade auch wiederum auf bekannte Historiker des 19. Jhdts wie Niebuhr oder Ranke (vgl Schadewaldt, aaO, 228ff, 232f ), und auf Husserl (siehe ebenso gerade oben FN 856), also gleichfalls jeweils innerhalb des näheren Erfahrungshorizonts der Redaktoren des AVG, gewirkt. Dem (juristischer Seite vielleicht) naheliegenden Einwand, das Geschäft (und damit auch die Methode) eines Historikers liege dem (bzw der) eines Juristen denn doch zu ferne, um (den hier aufzuweisen versuchten) Einfluss glaubhaft zu machen, sei entgegnet, dass gerade in der Beantwortung der (ja hier gegenständlichen) quaestio facti (zu deren eigenständiger Bedeutung siehe unten im Zweiten Teil, Punkt II/B, insbes Text nach FN 1186 und Z 3) jedenfalls insoweit, als deren Beantwortung nicht durch unmittelbaren, experimentellen Augenschein erfolgen kann, geradezu auf der Hand liegende Gemeinsamkeiten bestehen. Thukydides selbst hat denn auch, keineswegs zufälligerweise, umgekehrt Zentralbegriffe seiner Methode der damaligen (bereits von der Sophistik durchgearbeiteten) Gerichtssprache entlehnt (wie etwa „“ [„verhören“, „prüfen“, „erproben“] oder „ἰ

“ [„wahrscheinlich“], vgl Schadewaldt, aaO, 278, 286, 299). Dem entspricht, dass schon bei (dem bis in die Moderne prägenden) Parmenides ganz allgemein der „Weg der Forschung“ (fr 2, 2, iVm fr 8, 2f ) zur „Wahrheit“ („ ’ϑ“) über das „Recht“ („ “) führt (fr 1, 14ff, iVm 28ff). Auch Kant nennt „Geschichtsschreiber und Richter“ in einem Atemzuge (Kritik der reinen Vernunft2, 27). 865 Vgl zu diesem Begriff oben FN 8, (Text bei) FN 230 iVm FN 233, 237. 866 Insoweit richtig Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 45, Rz 8, uHw auf Judikatur des VwGH.

Deutung

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„sorgfältige Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens“ durch § 45 Abs 2 AVG entgegen –, so begegnet doch die Überprüfung eines subjektiven Aktes867 naheliegenden Schwierigkeiten; genau genommen ist zwar – die Einhaltung des gerade erwähnten prozeduralen Kriteriums als solchen, davon abgesehen aber – nur das (psychologische) Experiment, ob sich auch beim Überprüfenden die nämliche Evidenz wie bei der Behörde, – bzw, im Kernbereich der „freien Überzeugung“, nur ein (psychologischer?) Augenschein, ob die Behörde die angegebene „Überzeugung“ auch wirklich sich „frei“ gebildet (und nicht etwa ihre eigentliche dissimuliert) habe, denkbar.868 E) Die Lösung nach AVG Das AVG begegnet, innerhalb seines Anwendungsbereiches, der gerade sub lit D aufgezeigten Schwierigkeit durchaus elegant – und, gleichzeitig, ganz traditionell!869 – einfach damit, dass es, bekanntlich, in seinem § 66 Abs 4 die „Berufungsbehörde“ ermächtigt, „sowohl im Spruch als auch in der Begründung ... ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen ...“.

Die Berufung nach AVG führt also von vorneherein – abgesehen vom Anwendungsfall des rezenten § 67h Abs 2 AVG870 – gar nicht zu einer Überprüfung der unterinstanzlichen Beweiswürdigung, sondern einfach zu deren vollständiger Kassation schon allein aufgrund des Übergangs der Zuständigkeit der Entscheidung auf die Berufungsbehörde, und, in Ver____________________

867

Siehe oben bei FN 829. Dies wiegt umso schwerer, als auch mit der prima facie naheliegenden Alternative einer Kontrolle lediglich der (bei der nach § 60 AVG gebotenen „Zusammenfassung“ der „Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens“, einschließlich der „bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen“, von der Behörde eingesetzten, fachwissenschaftlichen) Syllogismen auf ihre formale Schlüssigkeit weder hinsichtlich des Wahrheitswertes der Prämissen noch hinsichtlich jenes der Konklusionen irgendetwas zu gewinnen wäre (vgl etwa Zekl, Einleitung, XXVIIIf, Cf; Carnap, Logik, 85; siehe auch das oben in FN 858 gebrachte Zitat des Aristoteles). 869 Beachte, dass Tezner (siehe oben FN 798) als eines der Kernelemente des „Prozeßrechts“ des „polizeiobrigkeitlichen Staates“ gerade den „Instanzenzug“ – womit er, selbst anderer Auffassung, gerade einen solchen meinte, bei dem „die Oberbehörde die Sache ganz in ihre Hand (bekommt) und … sie … so (ordnen kann), als wäre sie erste Instanz“ (cit Administrativverfahren, 297) – genannt hatte. 870 Dieser wurde sichtlich dem Verfahren nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG nachgebildet (vgl Balthasar, ZÖR 2003, 305; siehe auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67h, Rz 13); diesbezüglich sei daher auf lit G verwiesen. 868

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

bindung damit, zur Devolution des – grundsätzlich871 – genau gleichen, sohin erstinstanzlichen pouvoirs nunmehr auf die Berufungsbehörde.872 J) Die Lösung im Verfahren nach Art 144 B-VG Im Grundsatz gilt das Nämliche auch für das VfGG, zumal dieses selbst weder eigene Einschränkungen der Beweiswürdigung enthält 873 noch etwa auch nur das VwGG für subsidiär anwendbar erklärt ist.874 Gleichwohl scheint hieraus aber, zumal unter Einbeziehung des § 35 Abs 1 VfGG875, keineswegs die volle Befugnis einer Verwaltungsbehörde nach § 39 Abs 2 AVG zu folgen: ____________________

871 Auf die Frage, ob bzw inwieweit seinerzeit § 42 Abs 1 AVG idF vor BGBl I 1998/ 158 (siehe oben FN 358) im Umfange seiner Anwendbarkeit eine Einschränkung des § 66 Abs 4 AVG bewirkt gehabt habe (befürwortend bekanntlich seinerzeit Hauer, ZfV 1982, 596 [insbes auch do FN 33], ablehnend Mayer, ZfV 1981, insbes 526ff; ZfV 1983, 375f ), braucht, angesichts der gegenwärtigen Fassung (siehe oben FN 356), hier nicht mehr eingegangen zu werden (siehe daher nur unten FN 912). Immerhin hat bereits Hellbling (ohne dass Mayer dies berücksichtigt hätte) sogar unmittelbar zu § 66 Abs 4 AVG den dort aufscheinenden Begriff „berechtigt“ dahin ausgelegt, „daß die Behörde … nicht verpflichtet ist, über den Berufungsantrag und die Berufungsgründe hinauszugehen“ (Kommentar I, 405; H teils iO, teils vm), was sich unschwer auf bereits nach § 42 Abs 1 AVG aF präkludiertes Vorbringen übertragen ließ, und es wäre der von Mayer (ZfV 1983, 376), unter Rückgriff auf § 29 Abs 1 GewO 1859, versuchten Gleichsetzung des sachlichen Anwendungsbereiches des § 42 Abs 1 mit jenem des – und damit Beschränkung auf – § 43 Abs 6 AVG 1950 (siehe zu dieser Bestimmung bereits oben Punkt I/C/5/5.1/a/ab/) entgegenzuhalten, dass hiegegen gerade die Unterschiedlichkeit der in der GewO 1859 vorgesehenen Rechtswege ([nur!] für „Einwendungen aus privatrechtlichen Titeln“, nach § 30 Abs 4 leg cit, der Zivilrechtsweg, für alle anderen, nach § 34 Abs 2 leg cit, jedoch nur nach Maßgabe ihrer tatsächlichen Erhebung!, der Verwaltungsrechtsweg) sprach. 872 Dies gilt im übrigen auch für eine allfällige Handhabung des § 66 Abs 2 AVG, erfolgt doch auch die dort tatbestandsmäßige Feststellung der – qualifizierten – Mangelhaftigkeit des der Berufungsbehörde vorliegenden Sachverhaltes anhand des in Abs 4 verkürzt nur für den Fall meritorischen „Durchentscheidens“ angegebenen pouvoirs der Berufungsbehörde. 873 Gegenteilig hat der VfGH bereits in VfSlg 1412 aus der schlichten Anordnung des § 87 Abs 1 VfGG, „auszusprechen, ob“ eine Verletzung stattgefunden habe, eine Verpflichtung zur Erhebung des „wirklichen“ Tatbestandes – ohne Bindung an Annahmen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid – abgeleitet (vgl Grof, FG Machacek/Matscher, 156, do FN 53). 874 Bekanntlich hat der VfGH subsidiär die ZPO heranzuziehen (§ 35 Abs 1 VfGG, siehe näher gleich nächste FN), was sich historisch einfach daraus erklärt, dass zum Zeitpunkt der erstmaligen Anordnung eines derartigen Verweises (in § 13 RG RGBl 1869/ 44, betreffend „die Erlassung von provisorischen Verfügungen, sowie die Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtnisse“, sowie in § 29 der VO RGBl 1969/163 „hinsichtlich des Verkehres des Reichsgerichtes mit Behörden und Parteien, der Vorladung von Zeugen und Sachverständigen, sowie der Handhabung der Sitzungspolizei“) noch weder ein VwGG noch gar das AVG existierten. Bemerkenswert ist freilich, dass die Sinnhaftigkeit eines derartigen – bezeichnenderweise zu § 62 Abs 1 VwGG diskrepanten – Verweises auch späterhin nie mehr auf seine fortdauernde sachliche Berechtigung hinterfragt (sondern seit § 33 VfGG 1921 auch textlich kaum mehr verändert) wurde.

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Vielmehr müsste sich die – im VfGG selbst ja gar nicht mehr geregelte – nähere Ausgestaltung des Verfahrens vor dem VfGH wohl an den §§ 176 – 196 ZPO876 orientieren und damit insbesondere den Restbestand des traditionellen zivilprozessualen Prinzips der „formellen Wahrheit“877, das in § 183 Abs 2 ZPO enthaltene gemeinschaftliche Vetorecht „beider“878 Parteien gegenüber vom Gericht beabsichtigten Beweisbeschlüssen, respektieren. Abgesehen davon ist das Prüfkalkül des VfGH bekanntlich in anderer Weise beschränkt: – eine Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit vor dem Gesetz879 oder auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter880 liegt nur bei „Gesetzlosigkeit“881 bzw dieser gleich____________________

875 Nachdem das Verfahren nach Art 144 B-VG ursprünglich geradewegs für nichtgerichtliche belangte Behörden konzipiert worden war, ist anzunehmen, dass primär die Vorschriften für das erstinstanzliche (Regel-, dh Gerichtshof-)Verfahren zur Anwendung gelangen sollten. Nun hat auch die Einführung der – zumindest gerichtsähnlichen, teils aber auch schon gerichtsförmigen – UVS nicht zu einer Differenzierung seitens des Verfahrensgesetzgebers geführt; ich gehe daher davon aus, dass auch in solchen Verfahren, in denen eine gerichtsförmige „Verwaltungsbehörde“ belangt wird, nichts anderes als ursprünglich konzipiert gilt, zumal eine solche – bezogen auf den Gegenstand des verfassungsgerichtlichen Verfahrens – vollständige Kognitionsbefugnis auch gegenüber gerichtsförmigen Spruchkörpern keinesfalls als unsachlich gewertet werden kann. Damit entfällt aber auch jeder Grund, für das nunmehrige Verfahren nach Art 144a B-VG (über Beschwerden gegen Entscheidungen des AsylGH, den der VfGH jüngst seinerseits als „erstinstanzliches Gericht“ eingestuft hat [E 7.11.2008, Zl U 67/08]) etwas anderes anzunehmen. Gleichwohl bietet die Verfügung der „sinngemäßen“ Anwendung wohl auch Spielraum für eine Bedachtnahme auf die zivilprozessuale Regelung des Rechtsmittelverfahrens, zumal dort, wo dies aus Rechtsschutzgründen (vgl oben Punkt I/C, Z 1/1.1/a/aa// und Z 3/3.1/a/ad, zweiten Anstrich) oder aus sonstigen systematischen Erwägungen (siehe unten im Text bei FN 945) geboten ist. 876 Mit „Vorträge der Parteien und Prozeßleitung“ überschriebener Zweiter Titel des Dritten Abschnitts („Mündliche Verhandlung“) des ersten Teils („Allgemeine Bestimmungen“). 877 Rein ausgeprägt fand sich dieses etwa in § 107 AGO („Wenn die Partei selbst einen Umstand des vom Gegentheile angeführten Factums gerichtlich eingestehet, ist dieser Umstand in eben diesem Processe für vollkommen erwiesen zu halten“). Der, für sich genommen, durchaus noch in ebendiesem Sinne verstehbare § 266 Abs 1 ZPO wird dagegen durch deren § 272 Abs 1 jedenfalls in bestimmtem Umfange (siehe, zu den hinsichtlich des genauen Ausmaßes durchaus differierenden Positionen der heutigen zivilprozessualen Lehre und Judikatur, etwa Rechberger, Glosse zu § 266 ZPO, Rz 6ff) relativiert und restringiert. 878 Darunter sind, im hier in Rede stehenden Verfahren, jedenfalls die belangte Behörde und der Beschwerdeführer zu verstehen (vgl auch den Ausdruck „Gegenpartei“ in § 83 Abs 1 VfGG); eine Einbeziehung auch der „etwa sonst Beteiligten“ iSd §§ 84 Abs 2, 85 Abs 3 VfGG) minderte klarerweise das Gewicht (einer allfälligen Übereinstimmung) der erstgenannten beiden Parteien und damit die Bedeutung dieser Restriktion für den VfGH. 879 Art 7 Abs 1 B-VG bzw Art I BVG BGBl 1973/390. 880 Art 83 Abs 2 B-VG. Zur Problematik seiner Anwendung auch auf „Verwaltungsbehörden“ vgl Balthasar, JBl 1994, 524ff, insbes 528ff.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

kommender Willkür882 vor, erlaubt daher nur eine „Grobprüfung“883; ____________________

Bemerkenswert jüngst die in VfGH vom 7.11.2008, Zl U 48/08, gewählte Begründung, um die Nichteinhaltung des in Art 129e Abs 1 iVm Art 132a B-VG – also zwischen zwei „Gerichten“ ! – vorgesehenen Prozederes (dennoch) nicht dem „Recht auf den gesetzlichen Richter“ subsumieren zu müssen (Hvm): „Mit den vier – verfassungsgesetzlichen – Tatbeständen … konnten und sollten keine Zuständigkeitsfestlegungen in einer für solche Normen erforderlichen Präzision getroffen werden, deren Einhaltung einer nachprüfenden Kontrolle durch den Verfassungsgerichtshof am Maßstab des Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter unterliegen. Art 144a B-VG hat aber den Verfassungsgerichtshof zur Überprüfung von Beschwerden gegen Entscheidungen des AsylGH – unter Zugrundelegung eines unveränderten Prüfungsmaßstabes (EB zur RV 314 Blg NR 23. GP) – berufen. Der Verfassungsgerichtshof hat demnach nur die Entscheidung des AsylGH als solche – und nicht die Grundsatzentscheidung bzw. das zu ihrer Einholung einzuhaltende Verfahren – auf die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter subjektiver Rechte zu überprüfen.“ Übersetzt heißt dies, vor allem unter Einbeziehung des ansonsten ja gar nicht mehr erforderlichen letzten Satzes des zitierten Passus, dass eine Beeinträchtigung der subjektiven Rechtssphäre (schon) deswegen verneint werden könne, weil die – eigens als verfassungsrechtliches Institut neu geschaffene! – Grundsatzentscheidung (zur Komplexität der Deutung dieses Rechtsinstituts vgl Balthasar, migralex 2008, 63f; vgl auch Ders, ZÖR 2009, 44, insbes do FN 139) für den vom VfGH gewährleisteten Rechtsschutz ohnedies völlig irrelevant sei. Damit hat der VfGH im übrigen die – gerade vor dem Hintergrund seiner in diesem Erkenntnis getroffenen Festlegung, „Inhalt einer solchen Grundsatzentscheidung“ sei „nicht der konkrete Einzelfall, sondern – davon losgelöst – die abstrakte Klärung einer grundsätzlichen Rechtsfrage …, die nicht nur für den konkreten Einzelfall verbindlich sein soll“ – unausweichliche Frage der Begründbarkeit der Nichtgeltung dieser dann ja generell-abstrakten Norm für ihn selbst schlicht übergangen. 881 Bemerkenswerterweise verwendet der VfGH, soweit zu sehen, den Terminus „Gesetzlosigkeit“ selbst gerade nicht in Zusammenhang mit den im Text genannten Grundrechten, sondern lediglich bei der „Grobprüfung“ einer Verletzung unter Vorbehalt gewährleisteter Grundrechte (siehe gleich unten FN 884). Vgl jedoch die von Mayer, B-VG, 308f, zusammengestellte, den Maßstab der „Gesetzlosigkeit“ inhaltlich anlegende Judikatur (zu Art 83 Abs 2 B-VG) oder die etwa in VfGH 25.9.2006, Zl B 1276/05, zum Gleichheitssatz verwendete (Kurz-)Formel („Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage. Auch eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann Willkür indizieren [VfSlg. 9561/ 1982, 14.573/1996]“; Hvm), an die der erläuternde, den Terminus „Gesetzlosigkeit“ beinhaltende Passus der Parallelformel („so schweren Fehler …, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre“) ohne weiteres angeschlossen werden könnte. 882 Die entsprechende Formel lautet: „Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt ua. in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens oder einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhalts ... Ein solches liegt auch dann vor, wenn die Behörde den Bescheid mit Ausführungen begründet, denen jeglicher Begründungswert fehlt“ (vgl jüngst etwa VfGH 16.6.2008, Zl B 33/08, oder, zum AsylGH, 7.11.2008, Zl U 67/08, jeweils mwHw; Hvm). Problematisch (krit auch Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 792, FN 33; Demmelbauer, Willkür) erscheint freilich, dass (wohl mangels tauglicher Alternativen im vom VfGH anzuwendenden [Verfahrens-]recht) diese Formel auch auf Fälle angewandt wird, in denen die vom VfGH konstatierten Mängel („Verkennung der Rechtslage“ bzw „Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens“) eben nicht Ausfluss von „Will-

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– hinsichtlich anderer Grundrechte ergibt sich eine Verpflichtung zur Anwendung eines vergleichbar groben Maßstabes884 aber wohl aus Art 133 Z 1 B-VG: Denn wenn, nach dieser Verfassungsstelle, – einerseits die hievon erfassten Angelegenheiten von der Zuständigkeit des VwGH ausgenommen sind, – andererseits aber – bei vollständiger Wahrnehmung der sich, bei isolierter Betrachtung, aus der dem VfGH nach Art 144 Abs 1 B-VG in Verbindung mit der vorliegenden Fülle „verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte“, ergebenden Prüfkomketenz – für den VwGH nahezu kein Raum mehr bliebe885, dann spricht wohl die Berufung eines spezialisierten Organs wie des VwGH zur Wahrung der „Gesetzmäßigkeit der Verwaltung“ (Art 129 B-VG886) dafür, die Kompetenz nach Art 144 Abs 1 B-VG887 so ein____________________

kür“ (landläufigen Verständnisses, dh „freien Beliebens“ [vgl gerade oben FN 865), sondern, geradezu gegenteilig, Konsequenz einer von der belangten Behörde (nach deren bestem Wissen und Gewissen) vertretenen, auch ausführlich begründeten, aber vom VfGH schlussendlich nicht geteilten Rechtsansicht sind (vgl VfGH 16.6.2008, Zl B 494/07 [insbes die dort, unter Punkt I/9, wiedergegebene Berufung der DSK als belangter Behörde auf die Rechtsprechung des VwGH] oder VfSlg 16.702, wo es, bei Auseinandersetzung im angefochtenen Bescheid mit Judikatur des VwGH wie des VfGH, um einen – im Verfahren vor dem VwGH so genannten [vgl Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 168] – „sekundären Verfahrensmängel“ gegangen war; auch in dem VfGH 7.11.2008, Zl U 67/ 08, zugrundegelegenen Fall war die vom VfGH erkannte Nichtübertragbarkeit ständiger Rechtsprechung des VwGH zu § 60 AVG auf den AsylGH keineswegs evident). 883 Vgl Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 646, 728. 884 Vgl etwa VfGH 10.6.2008, Zl B 1327/07 (oder, gleichlautend, VfGH 13.3.2008, Zl B 1032/07): „Ein Eingriff in das durch Art 8 EMRK verfassungsgesetzlich garantierte – unter Gesetzesvorbehalt stehende – Recht wäre dann verfassungswidrig, wenn der ihn verfügende Bescheid ohne jede Rechtsgrundlage ergangen wäre, auf einer dem Art 8 EMRK widersprechenden Rechtsvorschrift beruhte oder wenn die Behörde bei Erlassung des Bescheides eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet hätte; ein solcher Fall läge nur vor, wenn die Behörde einen so schweren Fehler begangen hätte, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre, oder wenn sie der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen verfassungswidrigen, insbesondere einen dem Art 8 Abs 1 EMRK widersprechenden und durch Art 8 Abs 2 EMRK nicht gedeckten Inhalt unterstellt hätte.“ (Hvm; ebenso etwa, zu Art 5 StGG, VfSlg 16.112 oder VfGH 9.6.2008, Zl B 137/07, bzw 13.3.2008, Zl B 1700/07). 885 Vgl die in Balthasar, Grundordnung, 490, do FN 2359, angeführten Belege. 886 Zum Ursprung dieser Formel siehe unten FN 1192. 887 Die – erstmals mit BGBl 1981/350 geschaffene – Ermächtigung zur Ablehnung einer Beschwerde nach Art 144 Abs 2 B-VG scheint mir nur ein weiterer Ausdruck der im Text angestellten Überlegung bzw eine weitere – technisch besonders effiziente – Handhabungsform zu sein, zumal man – als Ausfluss des auch den VfGH bindenden Gleichheitssatzes bzw des rechtsstaatlichen Bauprinzips – auch dem VfGH (vgl, für die parallele Kompetenz nach Art 131 Abs 3 B-VG, bereits Balthasar, uvs aktuell 2007, 155 [do FN 109]) nicht freies Belieben, sondern nur eine Handhabung „im Sinne des Gesetzes“ – dh hier der Systematik der Verfassung – zugestehen wird.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

schränkend auszulegen, dass dem – dem VfGH ja als Alternative zur Seite gestellten, nicht aber, wie nachmals die UVS und der AsylGH, instanzmäßig untergeordneten – VwGH ein seiner Stellung angemessenes Betätigungsfeld verbleibe.888 G) Die Lösung nach VwGG GD) Bindung an die Beweiswürdigung der belangten Behörde? Ganz konträr sowohl zu § 66 Abs 4 AVG wie zum vom VfGH anzuwendenden Verfahrensrecht scheint § 41 Abs 1 VwGG den VwGH schlankweg – freilich nur, „soweit“ nicht einer der konkret angeführten Tatbestände greift889 – an den „von der belangten Behörde angenommenen Sachverhalt“ zu binden und sohin zur Übernahme der Beweiswürdigung der belangten Behörde zu verpflichten.890 ____________________

888 Diese Überlegung schließt, bei gesamthafter Betrachtung, nicht aus, einzelne Grundrechte einer exklusiven „Feinprüfung“ durch den VfGH zu unterwerfen, soferne es sich hier um, quantitativ gesehen, Ausnahmen anhand eines qualitativ einleuchtenden Abgrenzungskriteriums handelt. Insoferne nun hiebei, wie vom VfGH in der Vergangenheit, auf die Art des Gesetzesvorbehalts abgestellt wird (vgl Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 41; Mayer, B-VG, 616), müssten dann freilich gänzlich vorbehaltslos gewährte Grundrechte (wie insbesondere Art 3 EMRK) umso eher dem Bereich exklusiver „Feinprüfung“ durch den VfGH vorbehalten bleiben. Dies führte dann dazu, im Anwendungsbereich des Art 144a Abs 1 B-VG – wo es regelmäßig um Beeinträchtigungen von Rechten nach Art 3 EMRK geht, mangels Anrufbarkeit des VwGH nach Art 130, 131 B-VG die im Text ausgeführte, gegenläufige Überlegung jedoch keine Relevanz besitzt – in noch stärkerem Maße jedenfalls eine Berechtigung des VfGH zur „Feinprüfung“ anzunehmen. Tatsächlich deutet das etwa in seinem E vom 8.10.2008, Zl U5/08, angewandte Kalkül („Das gemäß Art 3 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht, nicht der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen zu werden, wird durch eine Entscheidung des AsylGH verletzt, wenn eine Entscheidung in Anwendung eines der genannten Verfassungsvorschrift widersprechenden Gesetzes ergangen ist, wenn sie auf einer dem genannten Grundrecht widersprechenden Auslegung des Gesetzes beruht oder wenn dem AsylGH grobe Verfahrensfehler unterlaufen sind [vgl. zur früheren Rechtslage VfSlg. 13.897/1994, 15.026/ 1997, 15.372/1998 und 16.384/2001]“; Hvm) durchaus bereits in diese Richtung, zumal der Ausdruck „grobe Verfahrensfehler“ nur semantisch an „Grobprüfung“ erinnert, tatsächlich aber wohl viel eher dem Maßstab der „Wesentlichkeit“ iSd § 42 Abs 2 Z 3 VwGG entsprechen dürfte. In Verbindung mit der Ablehnung freien Beliebens (vgl gerade oben FN 865) folgt hieraus dann aber auch eine entsprechende Verpflichtung des VfGH, und hieraus wiederum die Notwendigkeit, Art 144a Abs 2 B-VG einschränkend auszulegen. 889 Abgesehen vom Sonder-Fall des § 38 Abs 2 VwGG und vom spezifisch objektivrechtlichen Aufhebungstatbestand des § 42 Abs 2 Z 2 VwGG (zu dessen Problematik siehe näher Balthasar, ZÖR 2003, 285ff ) besteht damit gerade auch keine Bindung an einen iSd § 42 Abs 2 Z 3 VwGG mangelhaften Sachverhalt (vgl bereits Balthasar, aaO, 274, insbes do FN 129, mwNw). 890 Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, 88, vertreten, freilich nur belegt (do FN 156) mit einem Erlass des BMI aus 1993, die Ansicht, ein Amtsbeschwer-

Deutung

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Träfe diese Lesart uneingeschränkt zu, dann wäre zwar auch auf der Ebene des VwGH die Problematik der oben sub lit D) aufgezeigten grundsätzlichen Schwierigkeit umschifft, freilich um den Preis, dass der VwGH auch eine von ihm als geradezu denkunmöglich erachtete Beweiswürdigung seiner eigenen Entscheidung zugrundezulegen hätte.891 GE) Keine Bindung nur bei „Denkunmöglichkeit“? Der VwGH hat denn auch bereits vor Jahrzehnten ausgesprochen, dass ihn „unschlüssige, nur dem Scheine nach Akte der Beweiswürdigung darstellende Akte ... in keiner Weise zu binden vermögen.“892 Die damit – extra legem – eingeführte „Schlüssigkeitsprüfung“ geht freilich umfänglich über das bereits vom VfGH Leistbare nicht hinaus und scheint mir eben deshalb mit Art 133 Z 1 B-VG zu kollidieren.893 GJ) „Schlüssigkeitsprüfung neuen Typs“? In der jüngeren Vergangenheit hat der VwGH – möglicherweise insbesondere in Asylsachen894 – die Handhabung der zur Umschreibung der „Schlüssigkeitsprüfung“895 ursprünglich eingeführten Formel allerdings in einer Weise ausgebaut, dass ihm nunmehr bereits jeder eigene Zweifel an der „Schlüssigkeit“ der von der belangten Behörde erhobenen Beweise zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides genügt. ____________________

deführer vermöge „zwar die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, nicht jedoch die unrichtige Beweiswürdigung geltend (zu) machen“. Für diese Differenzierung vermag ich weder in § 41 f VwGG noch in der Judikatur des VwGH selbst irgendeinen Anhaltspunkt zu erkennen. 891 Diese Situation gliche hinsichtlich der Diskrepanz zwischen Entscheidungsgrundlage und „materieller Wahrheit“ der „formellen Wahrheit“ des traditionellen Zivilprozesses (siehe gerade oben FN 877), freilich – in rechtsstaatlich wohl inakzeptabler Weise – dadurch verschärft, dass diese nicht im Konsens der Parteien des Verfahrens vor dem VwGH zustandegekommen wäre, sondern von einer dieser Parteien – der belangten Behörde – auch dem VwGH oktroiert würde. 892 Cit Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 137, uHw auf VwSlg 5982/A. Dolp, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 550, nennt als Folgejudikat noch das E vom 16.12.1963, Zl 248/62. 893 Siehe näher Balthasar, uvs aktuell 2007, 154. Der traditionelle Maßstab findet sich freilich auch noch gegenwärtig bei Müller, Verwaltungsgerichtshof, 181f, als einziger angegeben. 894 Vgl aber auch, ohne jeden derartigen thematischen Bezug, kürzlich die Kritik von Fritz, uvs aktuell 2008, 15ff. 895 Mit diesem Begriff bezeichnet der VwGH keineswegs nur eine Prüfung von Syllogismen auf ihre formale Richtigkeit (vgl oben FN 868), sondern jedenfalls auch eine solche anhand notorischer Tatsachen („allgemeines menschliches Erfahrungsgut“, vgl zuletzt etwa E 22.4.2009, 2008/15/0283), in einem weiteren Sinne aber auch die Prüfung nach § 42 Abs 2 Z 3 lit b VwGG (etwa im E 23.4.2009, Zl 2009/09/0049: „unschlüssig, d.h. unzureichend, widersprüchlich oder unvollständig“ [Hvm]).

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

Eine solche Vorgangsweise vermag sich freilich ihrerseits nur mehr „zum Schein“ auf die angeführten, allerdings – bezeichnenderweise – regelmäßig nicht unterschiedenen896 Tatbestände des „§ 42 Abs 2 Z 3 lit b und c VwGG“ zu berufen.897 GG) Freie Beweiswürdigung des VwGH? Die vorstehenden drei Alternativen basierten sämtlich auf der – in der Variante lit GJ freilich bereits arg verfremdeten – Prämisse, § 41 Abs 1 VwGG normiere zumindest im Grundsatz eine Bindung des VwGH an die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung. Zu dieser Deutung zwingt allerdings nichts. Vielmehr kann die Anordnung, wonach der VwGH „den angefochtenen Bescheid auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes ... zu überprüfen (hat)“,

auch nur als lex specialis zu § 66 Abs 1 und Abs 3 AVG verstanden werden, dh, insoweit ganz in Übereinstimmung mit der in § 42 Abs 2 VwGG – als lex specialis zu § 66 Abs 4 AVG – enthaltenen Anordnung, wonach der Bescheid gegebenenfalls „aufzuheben“ ist, als Klarstellung, dass der VwGH, der nicht zur Abänderung des angefochtenen Bescheides berufen ist, demgemäß auch nicht eigenständige Sachverhaltsermittlungen durchführen – dh selbst derartige Beweise erheben – dürfe.898 Die Beweiswürdigung als solche ist allerdings nicht Teil derartiger Ermittlungen, sondern folgt diesen nach (wenngleich, im Zuge eines gesamten Verfahrens, sich Ermittlungen und [provisorische] Würdigung derselben mehrmals abwechseln können899). Bei einem solchen Verständnis wäre die Art der vom VwGH vorzunehmenden Beweiswürdigung im VwGG selbst nicht geregelt.900 ____________________

896 Die Notwendigkeit zu ihrer Unterscheidung ergibt sich schon aufgrund des je und je verschiedenen Wahrscheinlichkeitskalküls (siehe oben Punkt I/C/3/3.1/a/ac, insbes lit ). 897 Siehe näher Balthasar, uvs aktuell 2007, 154ff. 898 Vgl bereits Balthasar, ZÖR 2003, 288. Nicht von diesem Verbot betroffen sind all jene Ermittlungen tatsächlicher Art, die genuin dem Prozessthema des Verfahrens vor dem VwGH geschuldet sind, die also den VwGH erst in den Stand setzen, a) das (weitere) Vorliegen der Prozessvoraussetzungen an- bzw b) eine eigenständige Würdigung der von der belangten Behörde aufgenommenen Beweise vorzunehmen, oder c) das Vorliegen der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 42 Abs 2 Z 3 VwGH, insbesondere auch das Gegebensein des Kriteriums der Wesentlichkeit eines konstatierten Mangels für den Ausgang des Bescheidverfahrens, zu beurteilen (vgl bereits, uHw auf Ringhofer, Balthasar, aaO, 267f, 281ff, insbes 284f ). 899 Oftmals zeigt sich die Notwendigkeit weiterer Ermittlungen ja nur vor dem Hintergrund einer bestimmten Würdigung der bereits erhobenen Beweise. 900 Diese Lücke des VwGG offenbart sich sehr schön – wohl unwillkürlich – in der von Thienel (Mehrpolige Rechtsverhältnisse, 17; Hvm) gegebenen Beschreibung der unmit-

Deutung

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Daraus folgte aber keineswegs die Notwendigkeit einer Lückenfüllung „extra legem“; vielmehr hätte der VwGH einfach – vermöge der subsidiären Geltung des AVG auch für ihn901 – auch in seinem Verfahren § 45 AVG, vor allem dessen Abs 2, anzuwenden. Ein derartiges Verständnis wäre mit dem Text der §§ 41, 42 VwGG durchaus – und sogar, wie ich glaube, harmonischer als die bisherigen Interpretationen – vereinbar: – Zunächst einmal erklärt nur diese Lesart die Anwendung des § 42 Abs 2 Z 3 lit b VwGG auch auf Konstellationen, in denen sich die Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes nur auf dem Boden der vom VwGH angestellten Beweiswürdigung, nicht aber unter Zugrundelegung jener der belangten Behörde, ergibt. – Sodann aber bietet nur diese Lesart eine Lösung für den Fall, dass der VwGH zwar die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht teile, daraus aber keine Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes folge, weil nämlich sämtliche in Frage kommenden Beweismittel bereits erschöpfend erhoben wurden: In einem solchen Fall folgt nämlich, nach der hier vertretenen Lösung, gegebenenfalls unmittelbar – dh durchaus „auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes“902 – eine Rechtswidrigkeit des Inhaltes903 des angefochtenen Bescheides. Dieses Verständnis904 führte, soweit zu sehen, im Ergebnis zu einer mittleren Position zwischen lit GE und lit GJ: ____________________

telbar gegebenen Rechtslage: „Der VwGH hat lediglich die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides zu prüfen, eine eigenständige Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes ist ihm durch § 41 VwGG verwehrt“, kommt doch hier die „Beweiswürdigung“ – ein zwischen Sachverhaltsermittlung und rechtlicher Beurteilung (und zwar auch in Ansehung des Verfahrensrechts) gelegener Schritt – gar nicht vor. 901 § 62 Abs 1 VwGG. 902 Dh der Ermittlungsergebnisse als solcher, unter Ausschluss des hierüber gefällten „Tatsachenurteils“ (vgl hiezu bereits oben FN 859). 903 Die traditionelle Lösung wäre in einem solchen Fall dagegen darauf angewiesen, die vom VwGH gesehene „Unschlüssigkeit“ als Verfahrensmangel iSd § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG zu kategorisieren (so noch gegenwärtig Müller, Verwaltungsgerichtshof, 181; dagegen jedoch zu Recht bereits Pichler [JBl 1988], 278; siehe auch bereits oben FN 601). 904 Die „Gegenprobe“ ließe sich dabei wie folgt führen: Wenn (wie bereits oben FN 889 festgehalten) die Bindung nach § 41 Abs 1 VwGG erst an einen iSd § 42 Abs 2 Z 3 leg cit mängelfreien „Sachverhalt“ eintritt, und dieser Begriff (entgegen dem gerade in der vorvorigen FN angegebenen Verständnis) an beiden Stellen die „Beweiswürdigung“ inkludieren soll, dann muß diese vor ihrer allfälligen Zugrundelegung nach § 41 Abs 1 VwGG in allen denkbaren Konstellationen gemäß § 42 Abs 2 Z 3 leg cit überprüft worden sein können. Dafür mangelt es aber – gerade wenn man Pichler (siehe gerade vorige FN) oder auch Jabloner (vgl dessen, im Anschluss an Walter, in ÖJZ 1994, 335ff, vorgenommene rechtspolitische Erörterung der Sinnhaftigkeit einer Ergänzung des bestehenden § 42 Abs 2 Z 3 VwGG um eine „Bewertungsrüge“) folgt – gegenwärtig an einer ausreichenden tatbestandlichen Basis.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

– Der VwGH dürfte sich zwar nicht, wie der VfGH, lediglich auf eine „Grobprüfung“ der Beweiswürdigung der belangten Behörde zurückziehen; – andererseits dürfte er sich, als Voraussetzung der allfälligen Kassation, nicht mit bloßen eigenen Zweifeln begnügen, sondern hätte seine eigene – von jener der belangten Behörde abweichende, und für das Folgeverfahren ja auch bindende905 – „freie Überzeugung“ deutlich zu bilden, anzugeben und zu begründen. Bei einem solchen Verständnis – das nicht nur den eingangs der lit angesprochenen Gegensatz als solchen vermiede, sondern insbesondere auch gut zur dahinterstehenden, in lit b/ba/ herausgestellten ratio passte und sich damit harmonisch in die „Weltanschauung“ des AVG906 einfügte – wäre es dann freilich auch angezeigt, dass auch der VwGH, vor einer allfälligen „Umwürdigung“, sämtlichen907 Parteien seines eigenen Verfahrens, und damit auch der belangten Behörde, eigens Gehör nach § 45 Abs 3 AVG gewähre.908

C. Die Verantwortung der Parteien für die relative Wahrheit des Verfahrens Die vorstehenden Ausführungen bedürfen nun in einem wichtigen Punkt noch einer – in besonderer Weise das hier in Rede stehende Thema „Beteiligung“, und zwar auf sämtlichen Verfahrensebenen909, fokussierenden – Ergänzung: ____________________

Liegt demnach aber § 42 Abs 2 Z 3 VwGG ein enges, die Beweiswürdigung exkludierendes Verständnis von „Sachverhalt“ zugrunde, dann auch, in gleicher Weise, § 41 Abs 1 VwGG; maW: Zu einer Bindung des VwGH an die von der belangten Behörde angestellte Beweiswürdigung nach § 41 Abs 1 VwGG kommt man überhaupt nur dann, wenn man – wohl unvertretbarerweise – den Begriff „Sachverhalt“ einmal (in § 41 Abs 1 VwGG) weit (dh in einem die Beweiswürdigung inkludierenden), das andere Mal (in § 42 Abs 2 Z 3 VwGG) eng (exkludierend) versteht. 905 Dass diese im nachfolgenden Rechtsgang eintretende Bindung nicht durch das (ansonsten) der im Instanzenzug untergeordneten Behörde aufgetragene Prinzip der „freien Beweiswürdigung“ logisch ausgeschlossen werde, hat schon Jabloner (ÖJZ 1994, 336) betont und dürfte auch durch die Wirkungen einer auf § 66 Abs 2 AVG gestützten Kassation (Bindung auch an die tragenden Gründe [vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 66, Rz 26], worunter wohl auch die Würdigung eines wesentlichen Beweises verstanden werden muß) belegt sein. 906 Vgl oben FN 830. 907 Vgl unten FN 915 und 934. 908 So bereits Hinterauer, AnwBl 1980, 16. Siehe auch unten lit C/3/c. 909 Wie gezeigt, sind – zumindest aus der hier interessierenden Perspektive – die tatsächlichen Unterschiede dieser drei Verfahrenssysteme zumindest wesentlich geringer als

Deutung

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1. Anhaltspunkte Die Erforschung der „materiellen Wahrheit“ ist, wie gezeigt, als solche zentral eine in der letztlich alleinigen Verantwortung der Behörde gelegene Angelegenheit. Gleichwohl bestehen im Verfahrensrecht jedenfalls Anhaltspunkte dafür, dass auch den Parteien eine erhebliche Verantwortung für die der endgültigen Entscheidung zugrundegelegte Fassung dieser Wahrheit zukomme: – § 41 Abs 1 VwGG wird seit jeher ein „Neuerungsverbot“, dh ein für alle, insbesondere aber auch für die beschwerdeführende Partei gegebenes Hindernis, „Neuerungen“ im Verfahren vor dem VwGH erstmals vorzutragen, entnommen909a. – In § 42 Abs 1 AVG hieß es lange Zeit – letztlich910 bis zu der mit BGBl 1998/158 vorgenommenen Reform –, dass jene Parteien, die es unterlassen haben, fristgerecht „Einwendungen“ zu erheben, als „dem Antrag oder dem Vorhaben zustimmend angesehen werden.“ – Beide Bestimmungen hängen auch noch insoferne zusammen, als das im Verfahren vor dem VwGH geltende, zunächst in der Judikatur ausgebildete „Neuerungsverbot“ historisch eben aus der Wurzel erstinstanzlicher Präklusionsvorschriften (von der Art des nachmaligen § 42 Abs 1 AVG) erwachsen sein dürfte.911 – Eben dieser Umstand relativer Unabhängigkeit von der konkreten Normierung erlaubt es wohl, auch nach der Aufhebung des vormaligen § 42 Abs 1 AVG dessen seinerzeitigen normativen Inhalt912 weiterhin als Hintergrund des nach wie vor in Geltung stehenden § 41 Abs 1 VwGG – hinsichtlich des diesem entnommenen „Neuerungsverbotes“ – heranzuziehen. ____________________

gemeinhin angenommen: Im Rahmen des Verfahrens vor dem VfGH erhöht der oben (lit B/2/b/bb/) angesprochene zivilprozessuale Einschlag nur, gegenüber dem Verfahren nach AVG, die Bedeutung der Parteien; für das Verfahren nach VwGG sei dagegen insbesondere auf die gerade (lit B/2/b/bb//) zu begründen versuchte Geltung des § 45 Abs 3 AVG auch für den VwGH verwiesen. 909a Siehe Müller, Verwaltungsgerichtshof, 180; Mayer, B-VG, 837f; Dolp, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 552ff. 910 Ohne gesetzliche Änderung war dieser Passus in BGBl 1991/51 als „und angenommen wird, daß die Beteiligten dem Parteiantrag, dem Vorhaben oder der Maßnahme, die den Gegenstand der Verhandlung bilden, zustimmen“, wiederverlautbart worden. 911 Siehe näher Balthasar, ZÖR 2003, 280 (do FN 152). 912 Vgl zu diesem als solchem (dh unter Ausblendung der heute gegenstandslosen Frage nach dem systematischen Verhältnis zu § 66 Abs 4 AVG [siehe zu diesem oben FN 871]), umfassend und – mE – überzeugend, Hauer, ZfV 1982, insbes 595f („Verschweigung“, Konzentrationsmaxime“), 598.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

2. Was ist eine „Neuerung“? a) Das gegenwärtig übliche Verständnis Unter einer „Neuerung“ im Sinne des § 41 Abs 1 VwGG wird gemeinhin das Vorbringen eines neuen Sachverhaltselements, das Behaupten einer neuen „Tatsache“, verstanden.912a Ein derartiges Abstellen auf das „Vorbringen“ provoziert freilich, im gegebenen Kontext, sofort die Frage, warum die Behörde das betreffende Sachverhaltselement nicht bereits unabhängig von entsprechendem Parteivorbringen, dh von Amts wegen, ermittelt habe. Konsequenterweise – dh unter Einbeziehung der Zulässigkeit einer hierauf abgestellten Verfahrensrüge iSd § 42 Abs 2 Z 3 lit b oder c VwGG in der Beschwerde – könnte es daher, bei einem solchen Verständnis, ein „Neuerungsverbot“ (hinsichtlich anderer als „novae causae supervenientes“913) nur in der komplementären Sphäre der Mitwirkungspflicht, also, wie oben gezeigt, in einem letztlich nur marginalen Segment der behördlichen Ermittlungstätigkeit, geben.914 b) Die Alternative Meiner Ansicht nach legt der gerade in Z 1 gezeigte innere Zusammenhang des „Neuerungsverbotes“ mit „Einwendungen“ und vor allem mit „Zustimmung“ freilich ein anderes Verständnis nahe: Wer, als Träger möglicher gegenläufiger „Rechte“ bzw „rechtlicher Interessen“, einem Antrag oder einem Vorhaben „zustimmt“, gibt gemeinhin nicht, wie gelegentlich gedeutet915, seine zugrundeliegenden materiellen Rechtspositionen auf, sondern bezeugt, gegenteilig, seine Einschätzung, ____________________

912a

Siehe etwa Müller, Verwaltungsgerichtshof, 180. Dh erst nach Erlassung der angefochtenen Entscheidung neu entstandener Tatsachen (der zivilprozessualen „nova producta“, vgl etwa OGH 20.5.2008, Zl 17 Ob11/08d), im Unterschied zu „nova reperta“, also nur (nach Wiederaufnahme oder, allenfalls, auch Wiedereinsetzung) neu vorgebrachter, aber zum Entscheidungszeitpunkt bereits bestanden habender Tatsachen (vgl, zur Abgrenzung, etwa Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren, § 68, Anm 12, § 69, Anm 12, VwGH 17.2.2006, Zl 2006/18/0031). Die generelle Unbeachtlichkeit neu entstandener Tatsachen im Verfahren vor dem VwGH ergibt sich für die hL weniger nur aus § 41 Abs 1 VwGG, sondern primär schon aus dem Wesen verwaltungsgerichtlicher Kontrolle (siehe näher Balthasar, ZÖR 2003, 251, 258). 914 Siehe denn auch bereits oben lit B/1/b/bb. 915 Vgl VwSlg 5621/A (aufgegeben mit VwSlg 10.317/A, VS), oder Mayer, ZfV 1981, 523, ZfV 1983, 373. Vgl auch das von Wessely, Eckpunkte, 243 (do FN 489) gebrachte Beispiel des § 7 Abs 9 Sbg BauPolG idF LGBl 2004/65. Vgl schließlich, auf der Ebene des Verfahrens vor dem VwGH, die – noch in VwGH 12.3.2002, Zl 2000/01/0452, herangezogene – „Praxis der ‚Revocirung der Beiziehung einer Partei als mitbetheiligt in Folge der in der erstatteten Gegenschrift abgegebenen Erklärungen‘ “. 913

Deutung

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in diesen seinen materiellen Rechtspositionen durch den Antrag oder das Vorhaben nicht nachteilig berührt zu werden. Das AVG hat einer solchen Parteibezeugung stets verfahrensrechtliches Gewicht mit Wirkung für die betreffende Partei beigemessen (dieses Gewicht wurde durch die Novelle BGBl I 1998/158 ja keineswegs vermindert). Meines Erachtens wäre es nun krass widersprüchlich, die Behörde von dieser Wirkung nahezu vollständig auszunehmen, ja dieser ihre Tätigkeit insoferne noch zu erschweren, als sie auch bei – aufgrund der betreffenden Bezeugung ja von dieser Partei zu erwartender vollständiger künftiger Passivität916 – denselben Ermittlungsstandard zu erzielen verpflichtet sein sollte wie bei vollständiger Aktivität der Partei. Vielmehr gebietet es geradezu die Natur einer Verhandlung, in der, „in direkter Rede und Gegenrede aller an der Sache beteiligter Personen und aller sonst für“ die „Ermittlung (Erhebung der Tatsachen und deren Erhärtung durch Beweise) in Betracht kommenden Personen“,

versucht wird, den Verfahrensgegenstand möglichst erschöpfend zu erörtern917, dass alle Diskutanten – einschließlich der Behörde! – sich am Ende auf eine allenfalls unter einander erzielte Übereinstimmung auch verlassen dürfen. Dies aber bedeutet: Eine „Neuerung“ im Sinne des § 41 Abs 1 VwGG ist eigentlich, der historischen Genese nach, ein Widerruf einer im Verfahren bereits einmal, seitens der betreffenden Partei, implizit oder sogar explizit erteilten „Zustimmung“ zum Verfahrensgegenstand, bzw, genauer, zum bis anhin vorliegenden Verfahrensergebnis! Von daher leuchtet – nun – zwar der in der Judikatur des VwGH hergestellte – oben918 thematisierte – Zusammenhang mit der Beweiswürdigung der belangten Behörde ein, ist es doch, zumal in einem späteren Stadium eines Verfahrens, nicht mehr so sehr der verfahrenseinleitende „Antrag“ oder das „Vorhaben“ in seiner ursprünglichen Gestalt, dem eine Partei zustimmt, sondern vielmehr jene Ansicht der Behörde, die diese sich ____________________

916 Seit BGBl I 1998/158 hat eine derartige ursprüngliche Partei ja, (seit BGBl I 2008/5 [siehe bereits oben FN 356] wiederum) „soweit“ ihre Parteistellung verloren; theoretisch könnte sie freilich nach wie vor, nunmehr als bloß „Beteiligter“, am Verfahren mitwirken. 917 Vgl etwa die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I, § 66, E 357, angegebene (bzw die bereits oben in FN 390 verwiesene) Judikatur des VwGH; vgl auch bereits Cicero, Lucullus, § 7: „Neque nostrae disputationes quicquam aliud agunt, nisi ut in utramque partem dicendo et audiendo eliciant et tamquam exprimant aliquid, quod aut verum sit aut ad id quam proxime accedat“. Eben auf diesen Grundgedanken hat sich auch Hauer, unter ausführlicher Berufung bereits auf Tezner, bezogen (ZfV 1982, 590f iVm 596). 918 Lit B/2/b/bb//.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

im Laufe des – ordnungsgemäß durchgeführten – Verfahrens919 über den Verfahrensgegenstand gebildet hat. Die in § 41 Abs 1 VwGG angeordnete Bindung des VwGH bezieht sich aber, nach dem hier erläuterten Verständnis, gerade nicht auf die behördliche „Beweiswürdigung“ als solche, sondern nur, als Reflex eingetretener (und in eben dieser zitierten Norm angeordneter) Präklusion, auf die vom Beschwerdeführer vor der (nachmals) belangten Behörde – implizit oder sogar explizit – konsentierten Elemente derselben. 3. „Diskurstheoretische“920 Rekonstruktion des „Neuerungsverbotes“ a) Der theoretische Hintergrund Aus § 60 AVG iVm Art 18 Abs 1 B-VG lässt sich, zunächst als Anforderung an die Behörde, ein „strenges Rationalitätsprinzip“921 entnehmen.922 Begreift man nun, durchaus im Einklang mit entsprechender Judikatur des VwGH923, die mündliche Verhandlung als zentralen Ort der Kommunikation, vor allem zwischen Behörde und Parteien, aber auch unter den Parteien wie gegenüber Sachverständigen und Zeugen, so liegt es zumindest nicht ferne924, dem Institut „Verhandlung“, als wesentlichem Teil ____________________

919 Dh Durchführung der entweder sondergesetzlich eigens vorgeschriebenen oder nach Lage des Falles zu erwartenden Ermittlungsschritte, wie insbesondere Sichtung der vorgelegten Urkunden, Vernehmung der in Frage kommenden Zeugen, Beiziehung von Sachverständigen, sowie die Gewährung von Parteiengehör, allenfalls Durchführung einer Verhandlung, möglicherweise einschließlich eines Augenscheins. 920 Vgl im Grundsatz auch, neben Alexy, Argumentation, 270ff, 356ff, 434f (dessen – unmittelbar freilich spezifisch auf die deutsche Rechtslage [Art 20 Abs 3 dGG, vgl aaO, 34, 44f ] bezogene – Ausführungen [im Nachwort] geradewegs mit dem Satz schließen: „Das zeigt, daß die Argumentation vor Gericht nicht nur im Sinne der Diskurstheorie gedeutet werden kann, sondern auch gedeutet werden muß“ [!; Hvm]), die Unterlegung der Funktion des Gesetzgebers (vor dem Hintergrund der vom VfGH geübten Normenkontrolle nach Art 140 B-VG) mit einem „argumentationstheoretischen Modell“ durch Stelzer, Wesensgehaltsargument, 310, oder Hartwig, Die diskurstheoretische Begründung der Grundrechte, insbes 32f, ja sogar die Heranziehung der Diskurstheorie zur Steigerung der Legitimität des Völkerrechts bei Lindblom, NGOs, 27ff. 921 Vgl auch bereits oben FN 789. 922 Siehe näher Balthasar, uvs aktuell 2007, 147f, insbes auch do FN 46. 923 Siehe gerade oben (im Text bei) FN 917. 924 Hinsichtlich der grundsätzlichen wissenschaftlichen Legitimität der auch hier gewählten Vorgangsweise der Explikation einer Norm des aktuellen österreichischen positiven Rechts durch außerhalb seines unmittelbaren Einzugsbereiches entwickelte Denkansätze sei auf den rezenten Präzedenzfall, die Heranziehung der Analysen Hohfelds, durch Schulev-Steindl (Subjektive Rechte, X, 102ff ), verwiesen (vgl aber auch bereits, mit Blick auf [auch] eine „Theorie der Grundrechte des [deutschen] Grundgesetzes“, Alexy, Grundrechte, 187ff oder, mit Blick auf nichtstaatliche Akteure des Völkerrechts, Lindblom, NGOs, 121ff ). Allerdings steht, darüber hinaus, der hier bezogene Habermas (über

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des behördlichen Ermittlungsverfahrens, zu unterstellen, eben jenem Prinzip „kommunikativer Rationalität“ verpflichtet zu sein, dem, nach Habermas925, anknüpfend an „ältere Logosvorstellungen“, „Konnotationen“ eignen, „die letztlich zurückgehen auf die zentrale Erfahrung der zwanglos einigenden, konsensstiftenden Kraft argumentativer Rede, in der verschiedene Teilnehmer ihre zunächst nur subjektiven Auffassungen überwinden und sich dank der Gemeinsamkeit vernünftig motivierter Überzeugungen ... der Intersubjektivität ihres Lebenszusammenhangs926 vergewissern“,

entsprechend dem „phänomenologischen Ansatz“927, für den eine „objektive Welt“ nicht einfach gegeben ist, sondern nach dem „die Welt“ „Objektivität ... erst dadurch“ „gewinnt ..., daß sie für eine Gemeinschaft sprach- und handlungsfähiger Subjekte als ein und dieselbe Welt gilt“.928

„Für die Rationalität“ einer „Äußerung“ (auch) in diesem Rahmen929 ist danach „konstitutiv, daß der Sprecher“ – im hier gegebenen Zusammenhang also letztlich die Behörde930 – „für die Aussage ‚p‘ einen kritisierbaren Geltungsanspruch erhebt, der vom Hörer“ (hier also von einer jeden Partei) „akzeptiert oder zurückgewiesen“ werden kann“931,

wobei die „Teilnehmer“ an einem derartigen „Diskurs“ (hier: der Verhandlung) durch den „Sinn des problematisierten Geltungsanspruches ... zu der Unterstellung“ genötigt sind, „daß grundsätzlich“ – dh jedoch nur unter faktisch, gerade auch in zeitlicher Hinsicht, nie vollständig realisierbaren idealen Bedingungen932 – „ein rational motiviertes Einverständnis erzielt werden könnte.“933 ____________________

den von Husserl übernommenen Begriff der „Lebenswelt“ [vgl etwa Faktizität und Geltung, 37ff ]) durchaus in eben jenem geistigen Traditionszusammenhang, der gerade oben (lit B/2/b/ba/) als präsenter Hintergrund des „erkenntnistheoretischen Standortes“ bzw des „Geistes“ des AVG aufzuweisen versucht wurde. 925 Theorie des kommunikativen Handelns I, 28; Hvm. 926 Dh „der intersubjektiv geteilten Lebenswelt“ (cit Theorie des kommunikativen Handelns I, 32; H teilweise iO). 927 Theorie des kommunikativen Handelns I, 33. 928 Theorie des kommunikativen Handelns I, 31 (HiO). 929 Der (auch) speziell rechtliche Bezug der Diskurstheorie wurde von Habermas selbst wie folgt umrissen: „Die Idee des Rechtsstaates läßt sich dann“ – dh in einer „Diskurstheorie des Rechts“ – „aus der Absicht verstehen, die anspruchsvollen Kommunikationsvoraussetzungen und Prozeduren eines nach Fragestellungen differenzierten Netzwerkes von Argumentationen und Verhandlungen rechtlich zu institutionalisieren“ (cit Erläuterungen, 201). 930 Vgl gerade oben Text nach FN 918. Die Eigenschaft zumindest einer behördlichen Entscheidung, ein „Sprechakt“ zu sein, der – zumindest auch – darauf angelegt ist, „die streitenden Parteien“ „in inhaltlicher Hinsicht zu überzeugen“, betont, in Anlehnung an Perelman, auch Handstanger, Entscheidungsrhetorik, 36 und passim. 931 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns I, 29 (Hvm). 932 So auch, gleichfalls unter Bezugnahme auf Peirce, Apel, Pragmatismus, 120f. Noch weiter in der Ablehnung dieses „Bildes von Wahrheit und Konvergenz“, als Resultat eines

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b) Praktische Anwendung Legt man das gerade sub lit a entwickelte Verständnis zugrunde, dann (erst) gewinnt die hier im Zentrum der Untersuchung stehende „Beteiligung“ ein ganz anderes Gewicht: ba) Im Verfahren nach AVG und im Verfahren vor dem VwGH – Zunächst einmal versteht man nun, warum, nach AVG, der Kreis der an einem Verfahren irgendwie Beteiligten so weit gezogen wird, bürgt doch die möglichste Vollständigkeit der Erfassung potentieller Diskutanten am ehesten für eine möglichst vollständige Erörterung sämtlicher sachlicher Gesichtspunkte.934 – In weiterer Folge trägt die Behörde aber auch keineswegs allein die Verantwortung für die materielle Richtigkeit des Verfahrensergebnisses: Vielmehr darf sie – jedenfalls935 im abschließenden Verfahren vor dem VwGH – darauf vertrauen, dass ihr dort nur mehr solche „Einwendungen“936 gegen das in ihrem Verfahren erarbeitete937 Verfahrensergebnis938 begegnen, die sie zuvor bereits selbst vernommen hat (und worauf sie, noch vor Beendigung ihres Verfahrens, auch die Chance zur Reaktion hatte939). ____________________

„Gottesgesichtspunktes“, zugunsten einer bloßen „gemeinschaftsrelativen Vernünftigkeit“ bekanntlich nunmehr Putnam, vgl etwa Antwort, 319f (Hvm); FS Habermas, 298. 933 Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns I, 71 (Hvm); ähnlich Ders, Faktizität und Geltung, 29ff. Vgl auch Theorie, 65 (HiO), zum Unterschied zwischen Stellungnahmen zu „Macht-“ und zu „Geltungsansprüchen“ (nur letztere beruhen auf „Einsicht“ in „Gründe“ ). 934 Dieser Gesichtspunkt gilt grundsätzlich – dh abzüglich der sich aus einem allfälligen „Neuerungsverbot“ (siehe gleich nächste FN) ergebenden Beschränkungen – für sämtliche Instanzen. Vor diesem Hintergrund erscheint freilich die Judikatur des VwGH, neben dem Beschwerdeführer nicht einfach sämtliche (übrigen) Parteien des Verfahrens vor der belangten Behörde auch in seinem Verfahren als „mitbeteiligte Parteien“ zu akzeptieren (vgl etwa VwGH 12.3.2002, Zl 2000/01/0452), als suboptimal. 935 Zur Frage der ursprünglichen Affizierung bereits des § 66 Abs 4 AVG durch § 42 Abs 1 AVG siehe oben FN 871. Zum VfGH siehe gleich unten lit bc. 936 Also, in „diskurstheoretischer“ Ausdrucksweise (siehe gerade oben das mit FN 931 belegte Zitat), „Zurückweisungen“ behördlicher „Geltungsansprüche“. 937 Bezeichnenderweise konnte der VwGH (in seinem E vom 4.11.2004, Zl 2004/20/ 0216) mit diesem Begriff nichts anfangen. Vgl dagegen die gängige Rede von der „Arbeitsgemeinschaft Zivilprozess“ (cit Rechberger, Vor § 266 ZPO, Rz 1). 938 Zum hier vertretenen Umfang dieses Begriffes siehe gleich unten lit c. 939 Vgl Habermas (Theorie des kommunikativen Handelns I, 29, do FN 18 [Hvm]): „Der Sprecher, der eine Behauptung aufstellt, muß über eine ‚Deckungsreserve‘ guter Gründe verfügen, um erforderlichenfalls seine Gesprächspartner von der Wahrheit der Aussage überzeugen und ein rational motiviertes Einverständnis herbeiführen zu können“. In der Situation einer Verhandlung wird diese „Deckungsreserve“ regelmäßig in der Fachkunde der bestellten Sachverständigen bestehen und in Gestalt ergänzender Äußerungen bzw Beantwortung konkreter Fragen abrufbar sein.

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– (Nur) damit ist es der Behörde im übrigen möglich, ihren Ermittlungsaufwand im Sinne des § 39 Abs 2 AVG940 qualitativ zweckentsprechend zu dimensionieren.941 – Für den VwGH wiederum bedeutet dies, dass er sich in seinem Verfahren auf die Entscheidung im unterinstanzlichen Verfahren offen gebliebener Streitfragen beschränken darf (sich hierauf zu beschränken hat).942 bb) Im Verfahren vor dem VfGH Hinsichtlich des Verfahrens vor dem VfGH käme – schon um die auffällige Diskrepanz zu vermeiden, dass im Umfange des vor dem VwGH geltenden „Neuerungsverbotes“ zwar vor diesem kein, jedoch vor dem VfGH sehr wohl Rechtsschutz bestünde – jedenfalls942a ein Rekurrieren auf das via Art 9 Abs 1 B-VG auch als Bestandteil des Bundesrechts geltende Verbot des „venire contra factum proprium“943 in Betracht. Überdies aber kann jedenfalls nach (gemäß § 35 Abs 1 VfGG subsidiär anwendbarem) Zivilprozessrecht „die Aufnahme angebotener Beweise (für altes Vorbringen) ebenso wie neues Vorbringen vom Gericht auf Antrag oder von Amts wegen verweigert werden, wenn das Beweisanbot (bzw das ____________________

940 Bei dessen Handhabung ist ja auch, angesichts notorisch knapper Ressourcen, die Lage anderer Verfahren – und damit des insgesamt optimalen Mitteleinsatzes – zu bedenken (vgl, zum „Problem der großen Zahl“, Balthasar, uvs aktuell 2007, 157ff ). 941 Praktisch würde dies bedeuten, dass die Behörde unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung eines Verfahrensmangels iSd § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG jedenfalls zu einem „Grunddurchgang“ an Ermittlungsschritten verpflichtet ist, besondere Vertiefungen aber nur dann vorzunehmen hat, wenn sich dies entweder bereits aus den Ergebnissen des Grunddurchganges oder aber aufgrund erhobener Einwendungen ergibt. 942 Dieses Ergebnis wird in besonderer Weise verfassungsrechtlich bestätigt durch die in Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG enthaltene Zulässigkeitsbedingung der vorherigen „Erschöpfung des Instanzenzuges“: denn wenn eine Partei hinsichtlich eines bestimmten Arguments die ihr unterinstanzlich gebotene Möglichkeit des Vorbringens nicht nützt, dann hat sie eben diesbezüglich den Instanzenzug nicht erschöpft! Erst in dieser (wortgleich in Art 144 Abs 1 B-VG enthaltenen) Zugangsbeschränkung – und nicht etwa bereits in § 42 Abs 1 AVG selbst – liegt ja denn auch präzise der letzte Grund, warum der zunächst lediglich nach AVG Präkludierte im Umfang seiner Präklusion dann auch – trotz Nichtabstellen des Art 131 Abs 1 Z 1 wie des Art 144 Abs 1 B-VG auf das (Nicht-)Vorliegen der „Parteistellung“ im vorinstanzlichen Verfahren (siehe oben Punkt I/B/3/c, lit ca und cd, sowie FN 167) – mit seiner Beschwerde vor VwGH oder VfGH nicht zuzulassen ist (dies verkennt Schulev-Steindl, Subjektive Rechte, 370ff, die aus dem – gegebenenfalls auch nur sektoralen – Verlust der Parteistellung nach AVG auf eine – insoweit – insgesamt „fehlende normative Belastung“ [373] schließt, obwohl sie selbst festhält, dass „die im Verfahren präkludierten Rechte als solche bestehen bleiben“ und demgemäß auch „verletzt werden“ können [375, HiO]). 942a Siehe aber, zu einer unmittelbar (auch) auf Art 144 Abs 1 B-VG abgestellten Argumentation, gerade vorige FN. 943 Vgl Verdroß/Simma, Universelles Völkerrecht, § 62, § 597 (do FN 2).

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Vorbringen) grob schuldhaft nicht früher vorgebracht wurde und seine Aufnahme die Erledigung des Verfahrens verzögern würde“944. Der „sinngemäßen“ Anwendung dieser Bestimmungen im Verfahren vor dem VfGH – das ja jedenfalls nicht in ganz gleicher Weise wie das zivilgerichtliche als ein solches erster Instanz begriffen werden kann (was ja bereits aus Art 144 Abs 1, zweitem Satz, B-VG hervorgeht) – entspräche es nun durchaus945, in die Beantwortung der Frage der Rechtzeitigkeit des Vorbringens bereits das Verhalten im vorangegangenen Verfahren einzubeziehen. c) Im Besonderen: die Beweiswürdigung Nach jedenfalls einer gewichtigen Judikaturlinie des VwGH ist die behördliche Beweiswürdigung von der Verpflichtung zur Gewährung von Parteiengehör nicht umfasst.946 Eine solch restriktive Sicht wird jedoch mE – weder durch die Reihenfolge des § 45 AVG, in der die Normierung des Parteiengehörs (Abs 3) unmittelbar auf jene der Beweiswürdigung (Abs 2) folgt, – noch durch die innere Logik nahegelegt, kann doch im Regelfall eine sinnvolle Stellungnahme zu einzelnen Beweismitteln – oder gar zu dem seit BGBl I 1998/158 von der Behörde (wohl nur nach vorheriger Gewährung von Rechtsgehör nach § 37 AVG) verfügbaren Schluss des Ermittlungsverfahrens nach § 39 Abs 3 AVG! – nur vor dem Hintergrund der bekannten Einschätzung der Behörde abgegeben werden bzw würde die Partei ansonsten gezwungen, sicherheitshalber stets ihre Stellungnahme auf den „worst case“, dh die denkbar ungünstigste Deutung, die die Behörde einnehmen könnte, abzustellen, was wiederum in keinem Verfahren eine § 39 Abs 2 AVG entsprechende Vorgangsweise ermöglichte.947 ____________________

944 Cit Salficky, AnwBl 2007, 120, uHw auf §§ 179, zweiten Satz, 275 Abs 2 ZPO idF BGBl I 2002/76 (Hvm). 945 Siehe näher bereits oben FN 875. 946 Vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 45, Rz 25; vgl auch, zur Reichweite des „Überraschungsverbots“ nach AVG (Schutz nur vor der Einbeziehung unbekannter „Sachverhaltselemente“ in die „rechtliche Würdigung“, die bei Hauer/Leukauf, Handbuch, § 37 AVG, E 1e, angegebene Rspr [zustimmend bezogen noch etwa in VwGH 3.5. 2005, Zl 2002/18/0053]). 947 Dies ist ersichtlich auch der aktuelle Standpunkt des – seinerzeit für das AVG vorbildhaft gewesenen (siehe Balthasar, uvs 2008, 111, insbes die in do FN 51 gegebenen Nw) – Zivilverfahrensgesetzgebers, der sich erst in der Zivilverfahrensnovelle 2002 (BGBl I 2002/76) wieder gegen eine „Eventualmaxime“ ausgesprochen (vgl Salficky, AnwBl 2007, 120ff ) und überdies in § 182a ZPO ein umfassendes „Rechtsgespräch“ verankert hat; vgl denn auch Salficky, aaO, 122 (im hier vernachlässigbaren Kontext der „Prozessförde-

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Bemerkenswerterweise hat dies auch der VwGH in bestimmten Konstellationen bereits durchaus so gesehen: – In seinem Erkenntnis vom 30.1.2007, Zl 2002/17/0346948 hat er zur Reichweite des „Überraschungsverbots“, freilich in abgabenrechtlichem Kontext und außerhalb des Anwendungsbereiches des AVG, ausgeführt: „Wenn die belangte Behörde der Meinung gewesen sein sollte, dass der Umstand der stationären Aufnahme solcher Patienten in der Anstalt der beschwerdeführenden Partei allein nicht ausreiche, um die Nichtnutzung der Kureinrichtungen nachzuweisen, hätte sie dies der beschwerdeführenden Partei vorhalten müssen und um entsprechende weitere Nachweise ersuchen müssen. Daran ändert auch nichts, dass nach der hg. Rechtsprechung die Abgabepflichtigen gehalten sind, das Bestehen von Anspruchsvoraussetzungen für die Inanspruchnahme von Begünstigungen initiativ nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen, kann doch diese Verpflichtung nur dahin gehend verstanden werden, dass es genügt, wenn die Partei der Behörde solche Umstände offen legt, die nach der anwendbaren Rechtslage geeignet erscheinen, das Vorliegen des Anspruches nachzuweisen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 12. August 1997, Zl. 93/17/0126, in dem der Gerichtshof davon ausging, dass durch ein entsprechendes Vorbringen des Abgabepflichtigen die amtswegige Ermittlungspflicht der Behörde ausgelöst werden kann). Dies ist im vorliegenden Fall durch den Hinweis auf die stationäre Aufnahme der Patienten erfolgt, zumal offensichtlich für frühere Beitragszeiträume die Abgabenbehörden bei gleichem Wissensstand von der Abgabenbefreiung ausgegangen sind. Wenngleich der belangten Behörde darin zu folgen ist, dass selbst Vereinbarungen über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Abgabepflicht nicht maßgeblich wären (vgl. dazu ebenfalls statt vieler das bereits genannte hg. Erkenntnis vom 12. August 1997, Zl. 93/17/0126) und auch eine etwaige frühere Praxis, die Abgabenbefreiung der Patienten der Anstalt der beschwerdeführenden Partei generell anzuerkennen, eine andere rechtliche Beurteilung in späteren Abgabenbescheiden nicht ausschließt, erfordern die auch in der Stmk LAO verankerten Verfahrensgrundsätze, dass der Partei vor Erlassung des Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zur Stellungnahme vorzuhalten sind (§ 93 Abs. 2 Stmk LAO). Zu dem für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt gehört im vorliegenden Fall der Umstand, ob die Patienten der Anstalt der beschwerdeführenden Partei die Kureinrichtungen benützten oder nicht. Eine Überraschung der Partei mit der Annahme, der an sich unbestrittene Sachverhalt könne nicht als Nachweis für die Abgabenbefreiung gewertet werden, in der Erledigung der Berufung, ohne der Partei zuvor Gelegenheit zu weiterem Vorbringen gegeben zu haben, stellt daher einen Verfahrensmangel dar.“

– Auch für das AVG scheint jedoch der bei Hauer/Leukauf949 wiedergegebene Rechtssatz, wonach die Berufungsbehörde dann, wenn sie ihrer Entscheidung „in wesentlichen Punkten einen anderen Sachverhalt unterstellen“ wolle, „zur Wahrung des Parteiengehörs der Partei Gelegenheit geben“ müsse, „sich zu den neuen Sachverhaltsannahmen zu äußern“, auch eine Einbeziehung der bloßen „Umwürdigung“ be____________________

rungspflicht“): „…, dass das Gesetz …das Gericht zu solchen Fürsorgepflichten, die den Parteien erst klar machen sollen, welche rechtlichen Gesichtspunkte das Gericht für seine Entscheidung für erheblich hält, anhält …“. 948 Hvm. Vgl auch etwa VwGH 13.9.2006, Zl 2003/13/0025, oder 22.12.2005, Zl 2002/15/0169. 949 Handbuch, § 37 AVG, E 65c (gleichfalls zustimmend bezogen in VwGH 3.5.2005, Zl 2002/18/0053).

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reits vorhandener, und damit, als solcher, bekannter Ermittlungsergebnisse zu tragen. – Schließlich sei auch noch auf die, wenngleich nur für den Spezialfall einer Änderung der Rechtslage während laufenden Verfahrens, bereits in VwSlg 1719/A vertretene Ansicht hingewiesen, dass deshalb Parteiengehör erforderlich sei, weil diesfalls „Sachverhaltselemente in den Vordergrund treten und erhöhte … Bedeutung erlangen“ könnten, „von denen die Behörde … nicht von vorneherein annehmen darf, daß die Parteien … nichts zu ihrer Klärung beitragen könnten“,

eine Begründung, die auf eine bloße „Umwürdigung“ wohl übertragbar scheint.950 4. Relative Wahrheit951 und relative Rechtskraft Das vorstehend erwogene Modell scheint mir – nicht nur der zumal im jüngeren Schrifttum so betonten Bedeutung „subjektiver Rechte“ und deren verfahrensrechtlicher Bewehrung durch den Status einer „Partei“952 in besonderer Weise gerecht zu werden, – sowie allen am Verfahren beteiligten behördlichen Instanzen eine tatsächlich leistbare Verantwortung953 zuzuteilen954, ____________________

950 Bezeichnenderweise dürfte aber eben diese Linie (zu ihrer Fortwirkung siehe etwa die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren, § 45 AVG, E 438, angegebene Rspr) in jüngerer Zeit zurückgenommen worden sein (vgl die Kritik von Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, § 45, Rz 24). 951 Dass am Ende des Verfahrens nur eine solche vorliegen könne, betont zutreffend auch Rechberger, Vor § 266 ZPO, Rz 9. 952 Siehe oben lit A/1. 953 Die gegenwärtige – das vor dem VwGH geltende Neuerungsverbot auf die Grenzen der „Mitwirkungspflicht“ restringierende – Auffassung (vgl die E vom 10.10.1996, Zl 95/ 20/0179, mwNw, oder vom 14.9.2000, Zl 97/21/0391), zumal, wenn mit einer „Schlüssigkeitsprüfung neuen Typs“ (siehe oben lit B/2/b/bb//) und einer undifferenzierten Handhabung des Wesentlichkeitskalküls (siehe oben FN 610) verbunden, fußt zwar (zumindest vorgeblich) auf dem klassischen Prinzip der „materiellen Wahrheit“ verletzt dieses jedoch – gerade durch die Überspannung der behördlichen Ermittlungspflichten insoferne, als sie auch erstmals in der Beschwerde vorgetragene Einwendungen gegen das Ergebnis der behördlichen Ermittlungen bzw deren Würdigung schon dann, wenn diesen nur denkmöglicherweise Relevanz für das Verfahrensergebnis zukommen könnte, mit der Aufhebung des angefochtenen Bescheides honoriert: – Denn damit gereicht es, prozesstaktisch gesehen, einer – an der bloßen Abwehr eines behördlichen Aktes interessierten – Partei (wie etwa einem Nachbarn in einem Anlagengenehmigungsverfahren oder dem von einem nachteiligen behördlichen Akt, wie etwa dem Entzug einer Berechtigung, als Hauptpartei bedrohten Einzelnen, oder auch einem Antragsteller wie einem Asylwerber, dem der während laufenden Verfahrens gewährte einstweilige Rechtsschutz faktisch durchaus genügt) geradezu zum Nachteil, bereits vor der (nachmals) belangten Behörde sämtliche ihre Gegenargumente ausgebreitet zu haben (hat sie doch diesfalls der Behörde Gelegenheit zu deren Entkräftung geboten).

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– sondern insbesondere auch mit dem zweiten wesentlichen Aspekt der Beteiligung, der – in aller Regel955 – auf die Parteien beschränkten ____________________

– Diese Konstellation aber nützt, wie leicht zu sehen, gerade jenen Parteien – allein durch den durch die Dauer des Verfahrens vor dem VwGH in Verbindung mit dem nachfolgenden weiteren meritorischen Rechtsgang vor der belangten Behörde (gegen dessen Ergebnis ja neuerlich der VwGH angerufen werden kann) erzielbaren Zeitgewinn – am meisten, deren Argumente gerade nur dafür ausreichen, einen prima facie plausiblen („denkmöglichen“) Zweifel zu erwecken, nicht aber auch dafür, in der meritorischen Diskussion selbst durchzudringen. – sowie dadurch, dass der VwGH, zumindest in bestimmten Materien, regelmäßig unbelegte Behauptungen einer interessierten Partei mit gutächtlichen Aussagen eines Sachverständigen auf die gleiche Stufe stellt, und von der belangten – nicht selbst fachkundigen (zur Bedeutung dieses Umstandes siehe bereits Balthasar, migralex 2006, 57 [do FN 22f ]) – Behörde verlangt, sie müsse im Rahmen ihrer Beweiswürdigung „im Einzelnen“ [!] begründen, warum sie bestimmten „Darlegungen“ des Sachverständigen den Vorzug vor „gegenteiligen Aussagen“ der Partei gegeben habe [!; vgl den oben in FN 610 zitierten Passus aus VwGH 3.9.2008, Zl 2006/19/0026], also der Partei de facto – und, nach dem vorstehend Ausgeführten, oftmals sogar noch erstmals in der Beschwerde ! – die Macht einräumt, mit simpler, nur nicht offensichtlich (bezogen auf einen laienhaften Horizont) unplausibler Bestreitung ein ganzes Gutachten – und damit oft genug die einzige seriöse Erkenntnisquelle überhaupt! – „wegzuwischen“ ). Der VwGH zieht daher, in diesen Konstellationen, gegenwärtig geradezu Beschwerden an, denen, materiell gesehen, jede Berechtigung mangelt. Damit untergräbt er aber letztlich nicht nur die Stellung der belangten Behörden (gegenüber den Parteien), sondern – wie unlängst mit der Errichtung des AsylGH (und der Zurückdrängung des VwGH auf die Entscheidung über für das nunmehr eigentliche Obergericht, den VfGH, unbeachtliche [!; siehe oben FN 880] „Grundsatzentscheidungen“ nach Art 132a B-VG) erstmals in großem Stile zu beobachten – auch seine eigene (gegenüber dem Verfassungsgesetzgeber): Immerhin hatte – der nunmehrige Art 129c B-VG noch in der RV (314 Blg NR XXIII. GP) eine Ermächtigung des einfachen Bundesgesetzgebers, dem AsylGH weitere Materien (auch ohne jeden thematischen Bezug zur namengebenden Materie „Asyl“) zuzuweisen, enthalten, wodurch – neben der weiterhin bestehenden Möglichkeit nach Art 133 Z 4 B-VG – eine weitere großflächige Ausschaltung des – ja ohnedies, trotz quantitativ beispielloser Stärke, nach wie vor heillos überlasteten – VwGH möglich geworden wäre; – in der politischen Debatte zu eben der gerade angesprochenen Bestimmung das Argument, der vom VwGH gebotene Rechtsschutz habe nur in einer verschwindend geringen Zahl der Fälle schlussendlich zu einem anderen als bereits ursprünglich vom UBAS erzielten Ergebnis geführt, eine entscheidende Rolle gespielt, wie etwa der Passus der Rede des damaligen Abg Broukal in der Sitzung des NR vom 5.12.2007 (Hvm) zeigt: „Und ich habe mich zu dieser Anschauung auch deshalb entschließen können, weil ich mir genau angesehen habe, in wie vielen Fällen das Einschreiten des Verwaltungsgerichtshofs in den letzten drei Jahren dazu geführt hat, dass Asyl gewährt wurde, das die zweite Instanz verweigert hatte: In 41 von mehr als 4 000 Fällen!“ (von dieser Zahl [41] wären im übrigen noch jene Fälle abzuziehen, in denen das günstigere Ergebnis nicht kausal auf § 63 Abs 1 VwGG, sondern auf nachmaliger nova causa superveniens beruhte, also auch mittels neuerlicher erstinstanzlicher Antragstellung erzielbar gewesen wäre). 954 Dies ist nicht nur ein technisches, sondern, als Ausfluss des allgemeinen Gleichheitssatzes, auch ein rechtliches Kriterium. 955 Genau besehen, stellen auch die gerne als mit erweiterter, „erga omnes“ wirkender Rechtskraft versehen bezeichneten Ausnahmen, etwa in Statusangelegenheiten (vgl Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 199, 1088; siehe auch Thienel, Verwal-

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

materiellen Rechtskraft der abschließenden Entscheidung956, übereinzustimmen: Denn damit wird – gerade vor dem Hintergrund der Einsicht in die letztlich unvermeidliche Subjektivität der Entscheidungsgrundlagen – unmittelbar einsichtig, warum die bestimmte, im Verfahren erzielte Fassung der „Wahrheit“ auch nur für die an diesem Verfahren Beteiligten – Behörde und Parteien – gilt: Mangels Einnehmbarkeit einer „God’s eye view“957 ist die von sämtlichen Beteiligten des Verfahrens erarbeitete958 „Wahrheit“ eben ihre – aber auch nur ihnen! – gemeinsame vernünftige Basis 959, die demnach auch nur für sie das jeweils in concreto erzielbare Maximum an Autonomie960 darstellt.

III. Alternative Formen der Beteiligung Gäbe es nur solche Verfahren, auf die das Paradigma961 des § 8 AVG anwendbar wäre, und wäre mit der dort gemeinten „Beteiligung“ der Gehalt dieses Begriffes zweifelsfrei ausgeschöpft, dann könnte die Untersuchung an dieser Stelle abgeschlossen werden. ____________________

tungsverfahrensrecht, 236), keine Abweichung in der Sache selbst dar; vielmehr lenken diese Fälle nur in besonderer Weise die Aufmerksamkeit darauf, dass auch in Zivilrechtssachen jeder an der Angelegenheit rechtlich Unbeteiligte deren Ausgang (etwa die [Un-] Gültigkeit des Eigentumsüberganges einer bestimmten Sache) gegen sich gelten zu lassen hat, selbst wenn dies seinen eigenen faktischen Interessen zuwiderlaufen (etwa weil mit dem anderen Prätendenten leichter ein Anschlussgeschäft über die betreffende Sache abzuwickeln gewesen wäre) oder das Verfahrensergebnis sogar objektiv rechtswidrig sein sollte. Der Grundsatz „res iudicata ius facit (solum) inter partes“ – mit der Bedeutung, dass ein nicht am Verfahren Beteiligter durch dessen Ergebnis nicht gebunden werde – bezieht sich daher immer nur darauf, dass nicht, ohne Verfahrensbeteiligung, in Rechte Dritter eingegriffen werden dürfe (daher nur hinsichtlich der verwaltungsverfahrensrechtlichen Seite richtig Bernatzik, Rechtsprechung, 189). Damit ist der genannte verfahrensrechtliche Grundsatz nichts anderes als das Pendant zur materiellrechtlichen Unwirksamkeit von Verträgen zu Lasten Dritter. 956 Vgl etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 232f. 957 Cit Putnam, Antwort, 320 (hier als „Gottesgesichtspunkt“ übersetzt; vgl bereits oben im Text nach FN 837); Apel, Pragmatismus, 119, 145. 958 Siehe oben FN 937. 959 Vgl oben FN 932 zum Abstellen Putnams auf die „gemeinschaftsrelative Vernünftigkeit“. 960 Dies ist wohl derjenige Begriff, der die oben in lit A/1 angesprochene Stellung des „Einzelnen“, der „nicht (mehr) Objekt staatlicher Wohlfahrt, sondern Träger subjektiver, mithin im Ergebnis auch gegen den Staat durchsetzbarer Rechte“ sein soll, angemessen – auch im Sinne des liberalen Aspekts des rechtsstaatlichen Bauprinzips – umschreibt. 961 Vgl oben FN 13.

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materiellen Rechtskraft der abschließenden Entscheidung956, übereinzustimmen: Denn damit wird – gerade vor dem Hintergrund der Einsicht in die letztlich unvermeidliche Subjektivität der Entscheidungsgrundlagen – unmittelbar einsichtig, warum die bestimmte, im Verfahren erzielte Fassung der „Wahrheit“ auch nur für die an diesem Verfahren Beteiligten – Behörde und Parteien – gilt: Mangels Einnehmbarkeit einer „God’s eye view“957 ist die von sämtlichen Beteiligten des Verfahrens erarbeitete958 „Wahrheit“ eben ihre – aber auch nur ihnen! – gemeinsame vernünftige Basis 959, die demnach auch nur für sie das jeweils in concreto erzielbare Maximum an Autonomie960 darstellt.

III. Alternative Formen der Beteiligung Gäbe es nur solche Verfahren, auf die das Paradigma961 des § 8 AVG anwendbar wäre, und wäre mit der dort gemeinten „Beteiligung“ der Gehalt dieses Begriffes zweifelsfrei ausgeschöpft, dann könnte die Untersuchung an dieser Stelle abgeschlossen werden. ____________________

tungsverfahrensrecht, 236), keine Abweichung in der Sache selbst dar; vielmehr lenken diese Fälle nur in besonderer Weise die Aufmerksamkeit darauf, dass auch in Zivilrechtssachen jeder an der Angelegenheit rechtlich Unbeteiligte deren Ausgang (etwa die [Un-] Gültigkeit des Eigentumsüberganges einer bestimmten Sache) gegen sich gelten zu lassen hat, selbst wenn dies seinen eigenen faktischen Interessen zuwiderlaufen (etwa weil mit dem anderen Prätendenten leichter ein Anschlussgeschäft über die betreffende Sache abzuwickeln gewesen wäre) oder das Verfahrensergebnis sogar objektiv rechtswidrig sein sollte. Der Grundsatz „res iudicata ius facit (solum) inter partes“ – mit der Bedeutung, dass ein nicht am Verfahren Beteiligter durch dessen Ergebnis nicht gebunden werde – bezieht sich daher immer nur darauf, dass nicht, ohne Verfahrensbeteiligung, in Rechte Dritter eingegriffen werden dürfe (daher nur hinsichtlich der verwaltungsverfahrensrechtlichen Seite richtig Bernatzik, Rechtsprechung, 189). Damit ist der genannte verfahrensrechtliche Grundsatz nichts anderes als das Pendant zur materiellrechtlichen Unwirksamkeit von Verträgen zu Lasten Dritter. 956 Vgl etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 232f. 957 Cit Putnam, Antwort, 320 (hier als „Gottesgesichtspunkt“ übersetzt; vgl bereits oben im Text nach FN 837); Apel, Pragmatismus, 119, 145. 958 Siehe oben FN 937. 959 Vgl oben FN 932 zum Abstellen Putnams auf die „gemeinschaftsrelative Vernünftigkeit“. 960 Dies ist wohl derjenige Begriff, der die oben in lit A/1 angesprochene Stellung des „Einzelnen“, der „nicht (mehr) Objekt staatlicher Wohlfahrt, sondern Träger subjektiver, mithin im Ergebnis auch gegen den Staat durchsetzbarer Rechte“ sein soll, angemessen – auch im Sinne des liberalen Aspekts des rechtsstaatlichen Bauprinzips – umschreibt. 961 Vgl oben FN 13.

Alternative Formen der Beteiligung

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Wie jedoch bereits in der Vorbemerkung angesprochen962, ist der Begriff „Beteiligung“ mehrdeutig, umfasst jedenfalls auch die politische Partizipation. Daraus resultiert die Frage nach dem Verhältnis dieser beiden Beteiligungsformen zueinander, welcher in diesem Punkt nachgegangen werden soll. Im nachfolgenden Punkt (IV) werden dagegen solche Alternativen zum ordentlichen Verwaltungsverfahren, in denen das Paradigma des § 8 AVG jedenfalls bislang nicht gilt, dar- bzw die daraus resultierenden Abweichungen herausgestellt.963 Nun also zum Verhältnis der beiden Beteiligungsformen:

A. Die Phänomene Politische Partizipation bedeutet, im hier in Rede stehenden Kontext, „Beteiligung“ nicht „vor“, sondern „bei“, dh „hinter“ bzw buchstäblich „in“ der Behörde selbst. Dabei können unterschieden werden: 1. Politische Implikation des Regelmodells Schon das „Regelmodell“ der dem „obersten Organ“ der betreffenden Materie gegenüber weisungsgebundenen Verwaltung weist, hinter den Kulissen des Verfahrens, Züge politischer Partizipation auf: – In der Grundstruktur964 besteht parlamentarische Verantwortlichkeit des jeweiligen „obersten Organs“, die – für jene Personen bzw Institutionen, die hiezu faktisch in der Lage sind – gerade in Verbindung mit der grundsätzlichen Weisungsgebundenheit der Verwaltungsorgane965 zusätzliche bzw alternative Ingerenzmöglichkeiten schafft; ____________________

962

Punkt II/2. Die Frage der Zulässigkeit am Maßstab des Bundesverfassungsrechts wird hier – angesichts des primär verfahrensrechtlichen Schwerpunktes – nicht weiter verfolgt, zumal schon die Frage einfachgesetzlicher Geltung des § 57 AVG [neuerlicher] eingehender Untersuchung bedürfte (vgl unten FN 1049), Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG immerhin im Range einfachen Bundesverfassungsrechts steht und für Verordnungen ohnedies das Gemeinschaftsrecht eine Änderung erzwingen dürfte (siehe unten Punkt IV/C/3). 964 Angesichts der fortdauernden Existenz, ja für das B-VG konstitutiven Bedeutung (siehe gleich unten lit C/1) weisungsgebundener Verwaltung, berührt eigentümlich, dass bereits in den letzten Jahren der Monarchie „die Unabhängigkeit der Verwaltungsorgane ... im Bereich der Verwaltungsrechtspflege“ ernsthaft diskutiert (von der „Verwaltungsreformkommission ... unter Freiherr v Schwartzenau“ [dh eben jener, auf deren Ergebnissen die Stammfassung des AVG weithin fußte] sogar gefordert) worden war (siehe Pernthaler, Kollegialbehörden, 29 [insbes do FN 67]). 965 Gegenwärtig ergeben sich (explizit seit der I. B-VG-Nov, siehe näher Balthasar, Grundordnung, 287 [do FN 1338], 548 [do FN 2641]) die maßgeblichen Grenzen der 963

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

– Darüber hinaus bietet die Volksanwaltschaft, abgeleitet aus dem ursprünglich rein parlamentarischen Petitionsrecht966, parteipolitische967 Einflussmöglichkeiten, und zwar, jedenfalls im Prinzip, nunmehr auch gegenüber formell (verwaltungs-968)gerichtlichen Organen, damit aber ____________________

Weisungsgebundenheit nach Art 20 Abs 1 B-VG aus dessen drittem Satz iVm § 302 StGB (vgl Mayer, B-VG, 158, mwNw). Diese sind zwar keineswegs unbedeutend (vgl, dass gegen die Einbeziehung des [Tatbestandes des nunmehrigen] § 302 StGB in den Begriff „strafgesetzliche Vorschriften“ das systematische Argument vorgebracht worden war, dadurch kehrte sich die Weisungspyramide um [Walter, System, 431ff, insbes Text bei do FN 37f ]); allerdings dürfte das für einen Schuldspruch erforderliche Prüfkalkül der Rechtswidrigkeit doch wesentlich gröber sein als jenes des Art 130 Abs 2 B-VG. Zumindest rechtlich geringer sind natürlich die politischen Ingerenzmöglichkeiten bei Weisungsfreistellung, etwa nach Art 20 Abs 2, insbes Z 2 oder 3, oder nach Art 129b Abs 2 B-VG. 966 Dieses stellt – bei all seinen Schwächen (siehe oben FN 474, 477) – insbesondere für jene, die nicht über direkten Zugang zu parlamentarischen Entscheidungsträgern verfügen, den notwendigen „link“ zur Handhabung der parlamentarischen Verantwortlichkeit der „obersten Organe“ in ihrem Interesse dar. 967 In (zumindest auf Bundesebene) einzigartiger Drastik steht gemäß Art 148g Abs 2 B-VG den „drei mandatsstärksten Parteien des Nationalrates“ das Vorschlagsrecht für die Wahl der drei Volksanwälte zu (während sogar die – gegenwärtig gleichartig gehandhabte – Besetzung des Präsidiums des NR lediglich der politischen Usance überlassen ist). Eben diese Regelung wurde bekanntlich jüngst für unscharf gehalten, wobei auffällt, dass in der juristischen Behandlung (vgl Mayer, JRP 2007, 68ff; Öhlinger, JRP 2007, 71f; G.Winkler, JRP 2008, 50ff ), der exakte normative Inhalt des speziellen Verfassungsbegriffes „mandatsstärkste Parteien des Nationalrates“ (eben wegen des unwillkürlichen Prävalierens politologischer Betrachtungsweise?) nur unzureichend bestimmt wurde (Mayer – der an anderer Stelle [B-VG, 516], im gegebenen Zusammenhang durchaus vom „Entsendungsrecht der politischen Parteien“ spricht – verzichtet hier überhaupt auf irgendeine Angabe; Öhlinger spricht demgegenüber von „nominierungsberechtigten Klubs“ [aaO, 71] und vermeint, auf die mit einer Änderung der „fraktionellen Zusammensetzung des NR während einer Legislaturperiode … verknüpften … schwierigen … Fragen“ nicht eingehen zu müssen [aaO, 72], was immerhin eher auf ein zugrundegelegtes Verständnis der Maßgeblichkeit der „Wahlpartei“ – die durch den „Klub“ vertreten werde – hindeutet; Winkler allerdings redet auf ein und derselben Seite [aaO, 51; Hvm] zunächst von der Nominierung „durch die politischen Parteien“ und sodann durch die „Parlamentsparteien [Wahlparteien]“). Tatsächlich hätte sich, gerade bei (auch [siehe gerade oben zu Mayer, B-VG]) mE nicht nur vom Wortlaut her möglicher, sondern auch systematisch – gegenüber den Alternativen der „wahlwerbenden Partei“ iSd Art 26 Abs 2, Art 26a B-VG oder der „Klubs“ iSd § 7 GOG-NR – zu präferierender [vgl nur die vergleichbare Anknüpfung in § 2 Abs 2 lit a PartG]) Zugrundelegung des Begriffes „politische Partei“ iSd § 1 Abs 1 PartG, im Anlassfall überhaupt kein Rechtsproblem aufgetan, da zum fraglichen Zeitpunkt zwar noch die parlamentarischen Klubs der „Grünen“ und der „Freiheitlichen“ gleich viele Abgeordnete zum NR zählten (wie auch diesen „wahlwerbenden Parteien“ gleich viele Mandate zugewiesen worden waren), ein freiheitlicher Abgeordneter (Stadler) aber damals bereits nicht mehr der „politischen Partei“ FPÖ angehörte, dieser daher zum Bestellungszeitpunkt nicht mehr zuzuzählen war. 968 Die Intention der Schaffung des Art 148a Abs 3 B-VG idF BGBl 2008/2 lag freilich viel eher in der Ausweitung der Kompetenz der Volksanwaltschaft auf die Justizgerichte, wie der Umstand zeigt, dass noch der unmittelbare Vorläufer dieser Regelung, der vom BKA zur Begutachtung ausgesandte „Entwurf der Expertengruppe Staats- und Verwal-

Alternative Formen der Beteiligung

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nun969 umso mehr gegenüber „nur“ gerichtsförmig oder gerichtsähnlich eingerichteten verwaltungsrechtlichen Spruchkörpern. 2. Selbstverwaltung und „Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“ Diese politische Implikation findet sich nun – in, insgesamt betrachtet, gar nicht so wenigen Fällen – noch verstärkt: – Einmal begegnet nämlich eine starke Tendenz, die Führung der betreffenden Verfahren von den Behörden zumal des Bundes – der, in der Regel, für die Gesetzgebung der betreffenden Materie zuständigen Ebene – zu Behörden anderer Rechtsträger, schon jenen der Länder, vor allem aber zu solchen der – territorialen wie beruflichen – Selbstverwaltung zu verlagern. Diese Übertragung erfolgt bekanntlich entweder unter Vorbehalt des Weisungszusammenhanges („mittelbare Bundesverwaltung“970 bzw „übertragener Wirkungsbereich“971), oder aber unter Aufgabe desselben (Landesvollziehung nach Art 11 Abs 1 B-VG bzw „eigener Wirkungsbereich“972). – Sodann besteht die – mit der ersten Option überdies kumulierbare – Möglichkeit, zumal die Entscheidung in oberster Instanz einer „Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag“ zu übertragen973, wobei Art 133 Z 4 B-VG genügend Gestaltungsspielraum gerade auch für die Entsendung regionaler, lokaler oder beruflicher Interessenvertreter974 bietet.975 ____________________

tungsreform im Bundeskanzleramt Stand 23. Juli 2007“, statt dem nunmehrigen Art 148a Abs 3 B-VG, die Einfügung eines neuen Abschnittes „B. Justizanwalt“ in das (auch nunmehrige) VIII. Hauptstück des B-VG vorgeschlagen hatte (mit der Wirkung, dass einzig die nicht der Justiz zugehörigen Gerichte des öffentlichen Rechts von dieser Art der Kontrolle vollständig exempt geblieben wären [!]). 969 Zur Begründbarkeit der Exemption der UVS vor der Novelle BGBl I 2008/2 siehe Balthasar, Grundordnung, 428 (do FN 2036). 970 Art 102 Abs 1 B-VG. 971 Art 119, 120b B-VG. 972 Art 118 Abs 2ff, 1230b Abs 1 B-VG; vgl auch Art 81c Abs 1 B-VG. 973 So kann etwa in Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung der Rechtszug vom LH oder einer ihm unterstellten Behörde unmittelbar an eine Behörde iSd Art 133 Z 4 B-VG erfolgen (letzterenfalls allerdings nur mit Zustimmung des betreffenden Landes [Art 102 Abs 4 B-VG]); alternativ oder kumulativ kann in erster Instanz ein Organ eines (territorialen oder sonstigen) Selbstverwaltungskörpers berufen werden (vgl Mayer, B-VG, 349, 353). Vgl auch die verfassungsrechtlichen Sonderregelungen der Art 11 Abs 7 und 12 Abs 2 B-VG. 974 Vgl zB § 36 Abs 2 Z 2-4 DSG 2000; § 12 Abs 2 lit c K-GVG, LGBl 2004/9; § 51 Abs 2 vbg Gesetz über den Bau und die Erhaltung öffentlicher Straßen sowie über die Wegefreiheit; LGBl 1969/8 idF 2006/22; § 3 Abs 1 WVRG 2007, LGBl 2006/65.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

B. Auswirkung auf die „Beteiligten“ im Sinne des § 8 AVG Die vordargestellten Phänomene einer „Beteiligung“ bereits bei der Behörde selbst976 wirken sich auf die Rechtsstellung der „Beteiligten“ im Sinne des § 8 AVG keineswegs einheitlich aus; vielmehr lässt sich aussagen: – Die bloße Übertragung der Verfahrensführung in „mittelbare Verwaltung“ tangiert die formale Stellung der Verfahrensbeteiligten als solche ebenso wenig wie die Zuweisung in die Vollziehung des Landes oder die Übertragung an eine „Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag“ dann, wenn die Anrufung des VwGH für zulässig erklärt wurde; allerdings mag – zumal angesichts der Schwächen des auf Kassation begrenzten Rechtsschutzes der Höchstgerichte des öffentlichen Rechts977 – für die Verfahrensbeteiligten sehr wohl auch die faktische Einstellung der unmittelbar zur Entscheidung berufenen Verwaltungsorgane, insbesondere deren (mehr oder eben weniger ausgeprägte) Bereitschaft zur Befolgung des Legalitätsprinzips978, von faktisch verfahrensentscheidender Bedeutung sein. – Demgegenüber verfügen die in echter Selbstverwaltung (dh im „eigenen Wirkungsbereich“) bzw mittels „Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“ dann, wenn die Anrufung des VwGH nicht für zulässig erklärt wurde, getroffenen Entscheidungen gegenüber externen Instanzen – letztlich insbesondere auch gegenüber VwGH und VfGH – über eine höhere Bestandskraft.979 ____________________

975 Diese – in § 3 lit b VwGG 1875 (wo nur von „Entscheidungen, welche von einer aus Verwaltungsbeamten und Richtern zusammengesetzten Instanz geschöpft worden sind“, die Rede gewesen war) noch nicht enthalten gewesene – „bürgerschaftliche Komponente“ (cit Pernthaler, Kollegialbehörden, 19) entwickelte sich, zunächst noch praeter (contra?) legem, „während des Ersten Weltkrieges“ und wurde durch das B-VG – das die Beschränkung auf „Verwaltungsbeamte“ von Anfang an nicht mehr enthielt – „sanktioniert“ (ib). 976 Die Problematik einer noch wörtlicher genommenen (Privat-)Beteiligung an einer nicht im ausschließlichen Staatsbesitz befindlichen, mit Hoheitsgewalt beliehenen Kapitalgesellschaft sei hier ausgeklammert (siehe hiezu, insbesondere zur Frage der Grundordnungskonformität, näher Balthasar, Grundordnung, 386, 393). 977 Vgl oben Punkt I/B/3/b/bd//. 978 Diese wurde ja bereits von Kelsen im Jahre 1921 – in dramatischer Wortwahl – in Zweifel gezogen (vgl das unten sub lit C/2/a/ab/ wiedergegebene Zitat). 979 Hinsichtlich der Behörden nach Art 133 Z 4 B-VG ergibt sich diese Wirkung unmittelbar aus dieser Verfassungsstelle. Nicht so klar ist dagegen die Rückwirkung aus der Existenz eines eingeschränkten, gemeindeaufsichtsbehördlichen Rechtsschutzes auf den von den beiden Höchstgerichten des öffentlichen Rechts erlangbaren Schutz: Denn es ist letztlich nur Judikatur (vgl Mayer, B-VG, 441), die aufsichtsbehördliche Entscheidung – trotz ihrer Beschränkung auf Kassation – als „Instanz“ iSd Art 131 Abs 1 Z 1 bzw Art 144 Abs 1 B-VG zu werten, obwohl damit die rechtliche Durchsetzung selbst eines „Rechtsanspruches“ gegen den Willen der beteiligten politischen Behörden faktisch (noch) unmöglich(er) wird (als ohnedies schon aufgrund der Beschränkung der Entscheidungsbefugnis von VwGH und VfGH [vgl hiezu gerade oben im Text bei FN 977] selbst).

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C. Kritik, Antikritik und Metakritik 1. Vorbemerkung So wenig dies rein verfahrensrechtlicher Logik entsprechen mag980; die gerade in lit A/1 dargestellte „politische Implikation des Regelmodells“ ist, auf dem Boden der geltenden bundesverfassungsrechtlichen Grundordnung981, nicht sinnvoll kritisierbar, sondern entspricht, genau gegenteilig, gerade den Anforderungen jedenfalls982 des demokratischen Bauprinzips.983 Immerhin besteht mittlerweile, jedenfalls in wichtigen Teilbereichen – dh in solchen Konstellationen, in denen eine mit reformatorischer Entscheidungsbefugnis ausgestattete „unabhängige“ Instanz angerufen werden kann984 – ohnedies ein aus rechtsstaatlicher Sicht stärkeres Gegengewicht als nach der Stammfassung des B-VG. Demgemäß konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen auch auf die unter lit A/2 behandelten „Sonderformate“. 2. Kritik a) Kritik gegen „Selbstverwaltung“ Die Übertragung behördlicher Entscheidungsbefugnisse in „Selbstverwaltung“ hat bekanntlich bereits früh Kritik vor allem seitens Merkls er____________________

980 § 7 Abs 1 Z 3 AVG gebietet Verwaltungsorganen, „sich der Ausübung ihres Amtes zu enthalten“, bereits dann, wenn „sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen“. Solche Gründe werden nun, sachlich betrachtet, bei einem in parteipolitischen Bezügen stehenden (zumal obersten) Organ geradezu regelmäßig und zwangsläufig vorliegen, liegt es doch im Wesen einer politischen Partei sowohl, zu grundsätzlich jeder (politischer Aktion, wie insbesondere auch einer Interpellation, zugänglichen) Frage des öffentlichen Geschehens sich eine Meinung zu bilden, wie, hinsichtlich der einmal festgelegten Parteilinie sogar von der Materie selbst ferner stehenden Mitgliedern Loyalität einzufordern. Die dem gegenüber deutlich restriktivere Judikatur (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, § 7, Rz 15) reflektiert dagegen offensichtlich die im Text genannten Konstituentien unserer rechtlichen Grundordnung. 981 In Gestalt der Regelungen über die Volksanwaltschaft hat der einfache Verfassungsgesetzgeber erst mit Art 148a Abs 3 iVm 148c viertem Satz B-VG idF BGBl I 2008/2 deren grundsätzliche Zuständigkeit auch für Gerichte im formellen Sinne, und zwar gerade in noch offenen Verfahren, geschaffen (siehe auch gerade oben im Text bei FN 968). 982 Insbesondere Pesendorfer hat auch auf den Anteil des bundesstaatlichen Prinzips hingewiesen (2. FS Adamovich, 656f, 672ff ). Dem kann umso eher zugestimmt werden, als sich das „bundesstaatliche Prinzip“ ohnedies in das demokratische Prinzip integrieren lässt (siehe Balthasar, Grundordnung, 549f ). 983 Siehe näher Balthasar, Grundordnung, 379f, 386f, 418f, 423 sowie, mit besonderem Blick auf die Zuständigkeit der Volksanwaltschaft zur Kontrolle gerichtlicher Organe, 391 (Text bei do FN 1829). 984 Hier sind in erster Linie die UVS oder Behörden gemäß Art 133 Z 4 B-VG zu nennen, aber auch etwa der UFS oder, nunmehr, der AsylGH (siehe oben FN 282 iVm 296f ).

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fahren, während Kelsen ursprünglich985 – was die Vereinbarkeit des Gegenteils mit dem demokratischen Prinzip anlangt986 – anderer Ansicht987 gewesen war.988 Die zentralen Argumentationen lauteten damals: aa) Merkl In der eigens dieser Thematik gewidmeten Monographie989 – verweist Merkl einmal darauf, dass „die Instruktionsbefugnis höherer Organe gegenüber niedrigeren Organen, also ein Gehorsamsverhältnis, das auf den ersten Blick als Gipfelpunkt einer ademokratischen Verwal____________________

985 Siehe Demokratie2, 117, do FN 35: „Vgl. dazu die in diesem Punkte abweichenden Anschauungen, die ich noch in der 1. Auflage dieser Schrift, S. 23ff, vertreten habe.“ Diese FN ist dem sub lit ab/ gebrachten Zitat beigefügt. 986 Es hieße Kelsen gründlich missverstehen, entnähme man dem in der nächsten FN gebrachten Zitat ein eigenes flammendes Plädoyer für die Verwirklichung der „konsequenten Demokratie“. Vielmehr hat er nicht erst 1921 klar ausgeführt: „Niemals kann die Demokratisierung der Verwaltung die Bureaukratie verdrängen, ohne einen Rückfall in den ärgsten Primitivismus zu bewirken. Das Beispiel der russischen Verwaltungskatstrophe zeigt dies deutlich genug“ (ZfV 1921, 9), sondern diese „Tendenz zum Primitivismus“ bereits in Demokratie1, 24f, herausgestellt. Siehe vielmehr unten im Text bei FN 1013ff sowie FN 1018. 987 Diese (in der vorvorigen FN verwiesene) sei hier (in ihrer zentralen Passage) im Wortlaut wiedergegeben: „Alle Bureaukratie neigt notwendigerweise zur Autokratie. Der Kampf gegen die Bureaukratie, den der Bolschewismus mit leidenschaftlichem Elan … führt, ist ein Kampf für die Demokratie. … Wer auf Lebendauer und kraft seiner durch besondere Ausbildung und Erfahrung erworbenen Fachkenntnisse ein Amt versieht, wird fast immer … einem Kollegium von Leuten überlegen sein, die nur auf kurze Zeit gewählt, … die fachliche Arbeit von sich abwälzen müssen. Es ist in solchen Fällen meist nicht schwer zu entscheiden, wo der Schein und wo die Wirklichkeit der Macht ist. Konsequente Demokratien dürfen daher kein Berufs- und Fachbeamtentum mit einer nur durch Altersgrenze begrenzten Funktionsdauer dulden.“ (23f; HiO). 988 Nachdem die in der FN 985 erwähnte „1. Auflage“ aus 1920 datiert, hat Kelsen noch im selben Jahre seine Meinung geändert (vgl das gleich sub lit ab/ gebrachte Zitat, das Anfang 1921 publiziert wurde). Bedenkt man, dass Merkls Abhandlung „Demokratie und Verwaltung“ erstmals, „nahezu gleichlautend“, bereits 1922, veröffentlicht worden ist (siehe gleich nächste FN), dann erscheint es – auch unter Einrechung des sonstigen Umganges Kelsens mit Gedankengut Merkls (vgl Borowski, Stufenbau, 156f ) – näherzuliegen, als (zumindest eine) Ursache der Meinungsänderung Kelsens die (ihm wohl bereits vor erstmaliger Publikation bekannten) Gedankengänge Merkls anzunehmen, als umgekehrt Merkl zuzusinnen, er habe, unmittelbar nach dem Vorangange Kelsens, sich zu – zweimaliger – ausführlicher Publikation eines Arguments, das gerade nicht originaliter von ihm stammte, hergegeben. Kelsen hat freilich die – ausdrücklich zeitgebundene (siehe unten FN 1011, 1022) – Position Merkls deutlich ins Grundsätzliche gehoben und radikalisiert (siehe insbes unten FN 1010 und 1016), weshalb es von daher nicht gänzlich unberechtigt erscheint, bei der Zitierung dieses „Modells“ Kelsen an erster Stelle zu nennen (vgl unten FN 1002). 989 Demokratie und Verwaltung (1923), nach der der „Inhaltsübersicht“ beigefügten FN zuvor bereits „nahezu gleichlautend in der Zeitschrift für Verwaltung aus 1922, Hefte 1 bis 4, veröffentlicht“.

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tungseinrichtung erscheinen mag, … das volle Gegenstück des imperativen Mandates“ – und somit „durchaus mit der Demokratie vereinbar“ – „ist …“990

– betont sodann, dass „die bestehende autokratisch-bureaukratische Organisation in unvergleichlich höherem Grade als ihr Widerspiel die Eigenschaften der Sachlichkeit, Unparteilichkeit und Rechtmäßigkeit der Verwaltung verbürgt“991,

– und resümiert schließlich: „Der Unterschied zwischen den beiden Typen demokratischer Organisation, die wir in der sogenannten demokratischen und autokratischen Organisationsform gleicherweise erkannt haben, kann … dahin formuliert werden, daß die demokratische Organisationsform die Herrschaft des engeren Volkskreises, die autokratische … die Herrschaft des weiteren Volkskreises begründe. … Im Grunde hat die zentralistische Demokratie … kein anderes Mittel, als aus der Zentrale in strengster Unterordnung unter sie Staatsorgane über das Staatsgebiet zu dislozieren. Gewissen Ausschnitten aus der Volksgesamtheit dagegen eine besondere Möglichkeit der Organbestellung einzuräumen, bedeutet … nicht etwa die erstmalige Herstellung der Demokratie, sondern einen Wechsel in der Demokratie, die Umwandlung einer bisher zentralen in eine dezentralisierte Demokratie.“992

ab) Kelsen Mit gleicher Zielrichtung schreibt auch Kelsen: ) „Demokratisierung der Verwaltung“993 „Ob nun die Bezirksverwaltung – was die einfachste Form ihrer Demokratisierung bedeutet – grundsätzlich einer von den zu verwaltenden Menschen gewählten Bezirksvertretung übertragen wird … oder ob eine andere Form gewählt wird, immer führt die Demokratisierung der Verwaltung zu einem Problem, dessen Lösung fast unmöglich scheint … Verwaltung ist … ein Akt der Vollziehung, ist Vollziehung von Gesetzen. … gerade die Demokratisierung der Gesetzgebung führt … zu einer weitgehenden … Gesetzgebungstätigkeit. Das erste und wichtigste Postulat, das an die Verwaltung gerichtet ist, muß daher die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sein. Nur die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung garantiert dem in der Gesetzgebung sich manifestierenden Volkswillen seine Durchführung … Schon der im ‚übertragenen‘ Wirkungskreis tätige, vom Gemeinderat gewählte Bürgermeister war für die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung eine Schwierigkeit … Die Demokratisierung der Landesverwaltung bewirkte tatsächlich die Auflösung des Staates – und somit der diesen Staat darstellenden Demokratie – in Länderdemokratien … Und noch weniger als ein gewählter Bezirkshauptmann würde ein Bezirksparlament sein höchstes Ziel in der Gesetzmäßigkeit erblicken. Es würde sich, wie jedes Parlament, für souverän halten und bei den ihm übertragenen Verwaltungsakten … mehr den Willen seiner jeweiligen parteipolitischen Majorität, als den Willen des Gesetzes durchzusetzen suchen. Das Land droht sich durch die Demokratisierung der Bezirksverwaltung ebenso in Bezirke aufzulösen, wie sich der ____________________

990

Cit Demokratie und Verwaltung, 14. Cit Demokratie und Verwaltung, 36. Eben dieses Argument – dessen Zeitgebundenheit Merkl so betonte (vgl FN 1022) – wird aaO, 61ff, näher ausgeführt und dürfte sich, theoretisch recht eingeordnet und entfaltet (siehe unten Z 4/c, insbes Text bei FN 1043), als das dauerhaft tragfähigste erweisen. 992 Cit Demokratie und Verwaltung, 81 (HiO). 993 ZfV 1921, 11ff (Hvm). 991

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Staat seinerzeit durch die Demokratisierung der Länderverwaltung in Länder aufgelöst hat. …“

) „Vom Wesen und Wert der Demokratie“994 „Die Gesetzmäßigkeit der Vollziehung – und das bedeutet bei demokratischer Gesetzgebung: der Volkswille und sohin: die Demokratie selbst – wird in der Mittel- und Unterinstanz zweifellos besser als durch Selbstverwaltungskörper durch von der Zentralstelle ernannte und ihr verantwortliche Einzelorgane, d.h.also: durch eine autokratische Organisation dieses Teils der Staatswillensbildung gewahrt. Das bedeutet aber des weiteren, daß im Gefolge des Legalitätsprinzips das bürokratische System seinen Einzug in die Organisation des grundsätzlich demokratischen Staates halten muß. Das ist der tiefere Grund dafür, daß auch in Staatswesen, in denen das demokratische Prinzip schon zu einem jenseits alles Parteienstreits stehenden Grundsatz geworden ist, … die Bürokratisierung in demselben Maße zunimmt, als die Verwaltungsaufgaben des Staates, also die Funktionen der Vollziehung, wachsen. Es wäre ein Irrtum, darin schlechthin eine Abschwächung der Demokratie zu sehen. Denn nur für eine rein ideologisch und nicht am realen Tatbestand orientierte Betrachtung erscheinen Demokratie und Bürokratie als absolute Gegensätze. Die Bürokratisierung bedeutet vielmehr unter gewissen Voraussetzungen die Aufrechterhaltung der Demokratie. Weil eben das demokratische Prinzip vornehmlich nur die obersten Schichten erfassen und nicht, ohne sich selbst, d.h. seine Geltung für den Bereich genereller Willensbildung in Frage zu stellen, in die tieferen Schichten eines Prozesses eindringen kann, in dem sich der Staatskörper immer wieder von neuem erzeugt.“

ac) Kelsen/Froelich/Merkl Demgemäß findet sich auch bei Kelsen/Froelich/Merkl995 die bekannte Komprimierung: „Sofern die Forderung nach Demokratisierung der Verwaltung nur als Konsequenz der Demokratie der Gesetzgebung angesehen wird, muß dies als ein Irrtum erklärt werden. Demokratie der Gesetzgebung und Demokratie der Vollziehung müssen nicht unter allen Umständen einander ergänzen, sondern können sogar in einen Widerspruch zu einander geraten, insoferne nämlich die Vollziehung auf lokale Vertretungskörper übertragen wird, deren Wille nicht allein auf das Ziel der Gesetzmäßigkeit, sondern auf besondere politische Ziele gerichtet ist, wodurch dann der im Gesetz zum Ausdruck kommende Wille des Volksganzen mit dem im lokalen Vertretungskörper zum Ausdruck kommenden, mit der Gesetzesvollziehung betrauten Willen eines Volksteiles in Konflikt geraten kann.“

b) Gegen „Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“ Auch die gemäß Art 133 Z 4 B-VG eingerichteten Behörden standen bereits seit Jahrzehnten im Verdacht, „Brutstätten der Willkür und des Rechtsbruches“996 zu sein. ____________________

994

2. Aufl, 73. Bundesverfassung, 229f (Hvm). 996 Cit Pernthaler, Kollegialbehörden, 11. Zur damaligen Kritik vgl insbes die Nachweise aaO, 12, do FN 4f. 995

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Und erst in neuerer Zeit hat auch der VfGH997 die Legitimität dieser Behörden – (auch) unter dem Gesichtspunkt der möglichen Ausschaltung des Rechtszuges zum VwGH – massiv in Frage gestellt.998 3. Antikritik Auch wenn die vorstehend referierte Kritik auch heute noch ihre Anhänger hat999, so scheint sie doch nichts weniger als zwingend; vielmehr lässt sich dagegen einwenden: a) Zugunsten der Selbstverwaltung aa) Gegenargument 1: positive Rechtsordnung Wie an anderer Stelle bereits ausführlich dargelegt1000, ist nicht nur das „Regelmodell“1001, sondern gerade auch das Organisationsprinzip jedenfalls der territorialen Selbstverwaltung ein wesentliches – wenngleich gegenüber der ursprünglichen Zielsetzung des konstituierenden Bundesverfassungsgesetzgebers noch immer nicht vollständig verwirklichtes – Strukturmerkmal des „demokratischen Bauprinzips“ der geltenden bundesverfassungsrechtlichen Grundordnung. Damit erweist sich das in Z 2/a angeführte „Kelsen/Merkl-Modell“1002 zwar als legitime politikwissenschaftliche Argumentation; sie ermangelt jedoch, da von einem wesentlich anderen Demokratiebegriff ausgehend, bezogen auf die aktuell geltende österreichische Rechtsordnung vollständig der rechtswissenschaftlichen Basis.1003 ____________________

997 Zu dessen früherer Haltung – unter dem Druck des Art 6 EMRK, vor der Einrichtung der UVS – siehe dagegen Pernthaler, Kollegialbehörden, 12f. 998 VfSlg 15.427, 15.886, 16.189; vgl hiegegen die berechtigte Kritik Hiesels, ÖJZ 2001, 325ff, aber auch Mayers (B-VG, 449). 999 Die Kritik an der Übertragung an Selbstverwaltung teilen etwa Walter/Mayer/ Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 152, Z 2, und Dreier, Merkls Verwaltungsrechtslehre, 69f, jene an den „Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“, zumindest, soweit mit „Interessenvertretern“ besetzt, etwa Mayer, B-VG, 449 (trotz zugleich erfolgter Kritik an der Begründung der neueren Judikatur des VfGH [siehe gerade vorige FN]). 1000 Vgl Balthasar, Grundordnung, 395ff. 1001 Siehe gerade oben Z 1. 1002 So die Bezeichnung etwa bei Pernthaler, Kollegialbehörden, 36 (do FN 99). Zur Berechtigung siehe oben FN 988. 1003 IdR auch bereits Pernthaler, Kollegialbehörden, 36, uHw auf Öhlinger/Matzka (do FN 100). Sogar Merkl selbst sah sich zu seiner „ideenkritischen Auseinandersetzung“ geradewegs dadurch veranlasst, dass das B-VG 1920 die von ihm abgelehnte „Forderung … nach fortschreitender Demokratisierung … weitgehend anerkannt“ (cit Demokratie und Verwaltung, 8f ) habe, argumentierte also hier gerade nicht auf dem festen Boden der positiven Rechtsordnung (noch klarer aaO, 39 [H teils iO], wo es schlankweg heißt: „… ist

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ab) Gegenargument 2: doktrinale Inkonsequenz Dazu kommt, dass dieses Modell in zweifacher Weise sichtlich schlecht mit dem zentralen, mit dem Namen Merkls verbundenen Theorem des „Stufenbaus der Rechtsordnung“1004 harmoniert: – Denn wenn sich, gerade nach diesem Theorem in der von Merkl selbst vertretenen Fassung1005, in jeder Norm – und zwar gerade auch in denen rangtieferer Stufen1006 – ein „subjektiver Faktor“ – dh ein solcher, der nicht bereits durch höherrangiges Recht „objektiviert“1007 wurde – findet, dann leuchtet schon einmal nicht recht ein1008, warum, nach diesem Modell, ausgerechnet in einer „demokratischen Republik“ (Art 1 B-VG) die Ausfüllung dieser subjektiven Komponente gerade nur bürokratischen Organen, nicht aber auch (partikular-1009)demokratisch legitimierten übertragen werden dürfen sollte.1010 ____________________

die Demokratie an sich kaum ein hinreichender Grund, die Verwaltung zu demokratisieren … Die Staatsform muß sich aus der … Verabsolutierung zum Selbstzweck die Relativierung zum Mittel darüber hinausgehender Zwecke gefallen lassen“ [!!]). Daran ändert wenig, dass Merkl sich auf Art 20 B-VG 1920, wo „die Wege der Wahl und Ernennung wahlweise eröffnet“ seien, sowie auf die Säumnis zunächst schon des einfachen Gesetzgebers (nach § 34 Abs 6 ÜG 1920), sodann aber auch des einfachen Bundesverfassungsgesetzgebers (hinsichtlich Art 120 Abs 1 B-VG 1920) berufen konnte (aaO, 20f; vgl, zur – gerade auch in der zeitlichen Perspektive – limitierten Bedeutung des Art 20 B-VG 1920 für eine „institutionelle Garantie“ des Berufsbeamtentums, Balthasar, Grundordnung, 284f, 287f, 395ff, sowie Ders, ZÖR 2009, 34f [insbes do FN 72 iVm FN 79], zur Einordnung ua des Art 120 Abs 1 B-VG 1920 als eines bloßen „Fehlerkalküls“ für die Dauer der Säumnis). 1004 Siehe unten im Zweiten Teil, Punkt II/B, insbes Z 1/b. 1005 Siehe dagegen unten (im Zweiten Teil, Punkt II/B/1/b, Text nach FN 1182) zu einer nicht unerheblichen Einschränkung des Umfanges des subjektiven Faktors unter Zugrundelegung der dortigen Weiterentwicklung des Theorems. Diese Einschränkung klingt nun im hier gegebenen Kontext an einer Stelle bereits bei Merkl selbst deutlich an (Demokratie und Verwaltung, 61ff [kursive HiO]), wenn es hier – zwar ohne jede Bedachtnahme auf die verfahrensrechtliche Partizipation der Beteiligten, sondern allein abgestellt auf die Rolle der Behörde, aber eben doch ein in der merkl schen Fassung des Stufenbautheorems nicht enthaltenes qualitatives Differenzierungskriterium einführend – heißt: „Bei vollem Einblick in die Geschäfte der verschiedenen Verwaltungsbereiche zeigt sich, daß der gesetzliche Wirkungsbereich der Bezirksverwaltung fast zur Gänze von Angelegenheiten gebildet ist, die eine Anwendung des Rechtes oder des technischen Ermessens erfordern und freier politischer Erwägung keinen Raum lassen …“ 1006 Zur Situation auf der alleruntersten Stufe vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 70f (insbes do FN 127). 1007 Vgl das unten in FN 1208 gebrachte Zitat. 1008 So auch bereits Grussmann in einem Diskussionsbeitrag (siehe Walter, Merkl, 233). Bezeichnenderweise gesteht in seiner Antwort auch Mayer (aaO) zu, dass „es sich hier weniger um eine rechtstheoretische Betrachtung …“ gehandelt habe. Siehe auch gleich die nächsten beiden FN. 1009 Dass es sich hier nur um „Teilwillen“, nicht jedoch um den „Willen des ganzen Volkes“ handelt (cit Mayer, Antwort auf einen Diskussionsbeitrag, in Walter, Merkl, 234),

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Mit anderen Worten: das „Kelsen/Merkl-Modell“ scheint – diesseits eines Ausnahmezustandes1011 – eine Auffassung vom rechtmäßigen Wesen jedenfalls verwaltungsbehördlicher individueller Rechtsprechung vorauszusetzen, die die Behörde als reine „bouche de la loi“ (im Sinne Montesquieus1012) begreift, also geradewegs den – nach dem Stufenbautheorem jedoch stets existenten und für dieses konstitutiven! – „subjektiven Faktor“ leugnet. – Andererseits lässt gerade die (von Kelsen bereitgestellte) ausgereifteste Argumentation1013 für dieses Modell es geradezu schon als unverständ____________________

liegt in der Natur jeder Vollziehung, die nicht unmittelbar vom (den ganzen Volkswillen repräsentierenden) Parlament besorgt wird, träfe also in mindestens derselben Weise auch auf jene eines bürokratischen Organs zu – soferne eben in der betreffenden Vollziehung überhaupt Raum für eine subjektive Komponente bleibt. 1010 Vorbehaltlich der gerade in FN 1005 angesprochenen, aber gerade nicht (mehr) von Merkl selbst in seine „Stufentheorie“ integrierten (siehe gleich unten FN 1019) Ergänzung ergäbe daher die Präferenz dieses Modells einen Sinn nur dann, wenn von den (partikular-)demokratisch legitimierten Organen ernsthaft die (regelmäßige) Überschreitung der ihnen zur subjektiven Ausgestaltung überwiesenen Sphäre, dh die (regelmäßige) Missachtung des „objektivierten Faktors“ zu erwarten wäre (wie dies offenbar Mayer, Merkl, 156, tatsächlich meint). Eine derartige strukturelle Illoyalität der Teile gegenüber dem Ganzen – wie sie auch Merkl (Demokratie und Verwaltung, 62, allerdings im unmittelbaren Anschluss [und damit Zusammenhang] mit dem gerade in FN 1005 erwähnten Gedankengang), namentlich aber Kelsen 1921 (in dem oben in Z 2/a/ab/ zitierten Passus) mit überaus starken Worten („ein Bezirksparlament … würde sich … für souverän halten“; „das Land droht sich … aufzulösen“ [!]) behauptet hat – würfe freilich nicht nur auf der partikulären, sondern ebenso auf der zentralen Ebene die Frage auf, ob in Ansehung des betreffenden Gemeinwesens das für die Tauglichkeit der demokratischen Herrschaftsform unerlässliche Mindestmaß an Homogenität noch gegeben sei (vgl Balthasar, Grundordnung, 354f, 367). 1011 Eben vor einem solchen (vgl auch gerade vorige FN) scheinen aber diese Ausführungen Merkls in der Tat zumindest ihre ersten Anstöße empfangen zu haben (vgl Demokratie und Verwaltung, 6 [Hvm]: „Für einen Staat, der vor der Frage seiner Existenz steht, kann die Art der Organisation irgend einer Einrichtung … nicht ernstlich Frage sein“). So sinnlos es wäre, die Möglichkeit existentieller Krisen zu leugnen; beginnt man jedoch erst einmal, vom „Ausnahmezustand“ her zu denken, dann landet man – obwohl gerade Merkl doch, bei der Konzeption seiner „Stufentheorie“, vom konträren animus geleitet gewesen war! (vgl unten FN 1165) – leicht bei C. Schmitt, zu dessen „Leitbegriffen“ dieses Vokabel zählte (vgl etwa Groh, Heillosigkeit, 17, 213; Gross, Carl Schmitt, 252ff ). Umso bemerkenswerter ist, dass Merkl selbst, am Ende seiner Abhandlung (87 [HiO]), zur selben Perspektive wie das B-VG 1920 gelangt, wenn er – „für die weitere Zukunft, für eine Zeit, wo nicht nur die Staatsexistenz völlig gesichert, sondern auch das Volk in die heute noch ungewohnte Demokratie eingelebt ist“ – „eine Gliederung“ vorschlägt, „die zwischen vergrößerten … Gemeinden … und … verkleinerten Ländern die Bezirksbehörde überhaupt ausschaltet.“ 1012 Vgl De l’Esprit des lois, XI/6 (Hvm): a) „Mais, si les tribunaux ne doivent pas être fixes, les jugements doivent l’être à un tel point, qu’ils ne soient jamais qu’un texte précis de la loi.“; b) „Mais les juges ... ne sont ... que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés“ (!) „qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur.“ Das Urbild dieser Formulierung dürfte dabei in Jos 1, 8, liegen (vgl aber auch Isa 59, 21). 1013 Siehe das gerade oben in Z 2/a/ab/ gebrachte Zitat.

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lich erscheinen, warum „das demokratische Prinzip“ nicht tatsächlich „nur die obersten Schichten“ – das heißt aber, konsequent zu Ende gedacht, eben nur die Etablierung der „historisch ersten Verfassung“1014, ja nur des „souveränen Geltungsbefehls“1015, erfassen sollte. Mit anderen Worten: In der geraden Logik dieses Modells liegt es, den „demokratischen Faktor“ auf die Begründung der Rechtsordnung zurückzudrängen1016, die gesamte weitere Vollziehung1017 jedoch dem „autokratischen Faktor“ zu überantworten. Das ist aber, letztlich, nichts anderes als das Modell bereits von – Hobbes1018! ac) Spezifisches „erkenntnisleitendes Interesse“ Derart offensichtliche Widersprüche und Inkonsistenzen, wie gerade sub lit aa und lit ab aufgezeigt, schleichen sich, zumal bei ansonsten scharf____________________

1014 In diesem – ja auf historische Realität, nicht auf jeweils aktuelle subjektive Fiktion (zu einem krassen Beispiel siehe Balthasar, Grundordnung, 97ff, insbes do FN 445) abstellenden – Begriff dürfte sich innerhalb der „Reinen Rechtslehre“ (die diesen Begriff ja akzeptiert hat, vgl Walter, System, 19f ) die realistische Sicht insbesondere von Verdroß widerspiegeln (vgl unten FN 1158). 1015 Vgl zu diesem Begriff Balthasar, Grundordnung, 4, 35, 47ff, 66. 1016 Vgl idZ auch die noch 1920 (in Demokratie1, 23; Hvm) von Kelsen vertretene Anschauung, wonach „die Gesetzgebung normalerweise als Fortbildung und Abänderung einer bestehenden Grundordnung keinem permanenten, sondern einem fallweisen Bedürfnis entspricht. Die gesetzgebende Körperschaft eines wohlorganisierten Staates sollte eigentlich nur ausnahmsweise in Tätigkeit kommen, wenn es gilt, etwas an den Grundmauern des Gebäudes zu verbessern.“ Diese Sicht fällt in der Tat hinter jene der englischen Bill of Rights 1689 („And that for redress of all grievances, and for the amending, strengthening and preserving of the laws, Parliaments ought to be held frequently“) zurück und ist auch rigider als die Auffassung Lockes (vgl Zweite Abhandlung, §§ 153ff ) oder Montesquieus (Vom Geist der Gesetze XI/6: „Würde die gesetzgebende Körperschaft während eines beträchtlichen Zeitraumes nicht versammelt, so gäbe es keine Freiheit mehr“). 1017 Im weiten Sinne (vgl unten im Zweiten Teil, Punkt II/B, insbes Z 3/c/ca, iVm Z 1). 1018 Der hobbessche „Souverän“ basiert bekanntlich nicht auf einer dem Volk gegenüber unabhängigen, insbesondere sakralen Legitimation, sondern leitet seine Macht, gegenteilig, von einem konstitutiven Akt desselben ab, ist demnach diesem ideell (bzw „im Stufenbau nach der rechtlichen Bedingtheit“) untergeordnet (diesen Unterschied hat bezeichnenderweise noch C. Schmitt wieder stark akzentuiert, siehe Groh, Heillosigkeit, 35; vgl auch bereits Macaulay, Glorreiche Revolution, 660ff ). Im Interesse des eigentlichen Staatszwecks, der Friedenswahrung, ist die Staatsgewalt dann aber de facto unbeschränkt (vgl Schwan, Politische Theorien, 184ff ). Die damit sichtbare inhaltliche Übereinstimmung (zur zentralen Bedeutung der Friedenswahrung gerade auch für Kelsen siehe Balthasar, Grundordnung, 46f; Braun, Rechtsphilosophie, 240, hat freilich – mit dem Hinweis auf ein Zitat aus Kelsen, Reine Rechtslehre2, 42 – erst unlängst wieder den jedenfalls für Individuen gänzlich unzureichenden Gehalt dieses Rest-Wertes akzentuiert; vgl auch Balthasar, ZÖR 2007, 131 [insbes auch do FN 371]) lässt sich überdies durch eine historische Betrachtung ergänzen, reicht doch dieselbe „Traditionsreihe“, mit Hobbes beginnend, „über J. Austin und die Analytische Rechtsschule bis zu H. Kelsen“ (vgl, auch cit, Röd, Geometrischer Geist und Naturrecht, 6f, 11; siehe auch Braun, aaO, 241, wonach Kelsen „selbst noch hinter Hobbes zurück“ falle).

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sinnigen Denkern wie Kelsen und Merkl, vor allem dann ein, wenn ihrer Aufdeckung1019 ein gewichtiges, gegenläufiges Interesse entgegensteht1020; so sichtlich auch in diesem Fall, in dem Merkl für sich1021 die Auflösung selbst eingestanden hat: Sie liegt in dessen damaliger1022 Auffassung, dass zumal die bäuerliche Landbevölkerung zur vernünftigen Besorgung ihrer eigenen Angelegenheiten schlicht unfähig – und deshalb deren Betreuung durch die bürokratische Bezirkshauptmannschaft vorzuziehen1023 – sei.1024 ____________________

1019 Hätte Merkl diese noch selbst vorgenommen, dann hätte er wohl – wahrscheinlich in der am Ende der Prolegomena (294, do FN 1) verheißenen, aber niemals vorgelegten – „Monographie über die Theorie des rechtlichen Stufenbaues“ (als deren Ersatz offenbar Walters „Aufbau“ gelten kann) noch selbst in diese seine „Stufentheorie“ jene (nachmals von Walter [siehe unten im Zweiten Teil, Punkt II/B/2] betonte) qualitative Differenzierung (siehe oben FN 1005) integriert, die er so lediglich isoliert im hier in Rede stehenden Kontext entwickelt und seiner sonstigen Konzeption damit unverbunden (und sohin unaufgelöst widersprüchlich) an die Seite gestellt hat. 1020 Merkl hat diesen Mechanismus, als solchen, im übrigen selbst präzise beschrieben: „Die Apriorität der nicht erkenntnismäßig, sondern willensmäßig eingenommenen politischen Standpunkte erklärt es, wenn für irgend eine politische Forderung meist eine Fülle heterogener Gründe ins Feld geführt wird“ (Demokratie und Verwaltung, 27; Hvm). 1021 Bei Kelsen dagegen dürfte die Auflösung in einer allzu starken Fokussierung auf das eine, gerade oben (in FN 1018) genannte Prinzip der Friedenssicherung, buchstäblich „um jeden Preis“, liegen. Diese Verabsolutierung ist, bei Licht besehen, umso erstaunlicher, als sie ja Kelsens eigenem Ansatz der Relativierung (siehe oben FN 839) zuwiderläuft. Was Hobbes anlangt, so ist – vor dem bekannten Hintergrund seiner zeitgenössischen Erfahrungen – dessen Engführung der Staatszwecke noch etwas verständlicher; jedenfalls lässt sich aber festhalten, dass diese Engführung (welche wohl seinerzeit Achenwall/Pütter, Elementa, § 26, mit ihrem Urteil „ex principio pessimo“ im Sinn hatten) nicht Resultat der – oben (FN 859) erwähnten – „resolutiv-kompositiven“ Methode als solcher, sondern vielmehr lediglich ihrer Anwendung nur auf einen – krass – verengten Gegenstandsbereich ist. 1022 Immerhin hat Merkl diesen zeitgebundenen Hintergrund (und damit das gerade Gegenteil einer apriorischen Einsicht) an einer Stelle selbst hervorgehoben (Demokratie und Verwaltung, 36 [HiO]: „Das Urteil beansprucht keine allgemeine Gültigkeit, sondern will nur im besonderen für unsere zeitlichen und örtlichen Verhältnisse zutreffen; …“). 1023 Der Sache nach ist dies eben jenes Argument, das seinerzeit bereits Montesquieu für das Repräsentativsystem ins Treffen führte: „Le grand avantage des représentants, c’est qu’ils sont capables de discuter les affaires. Le peuple n’y est point du tout propre: ce qui forme un des grands inconvénients de la démocratie. … Il y avait un grand vice dans la plupart des anciennes républiques: c’est que le peuple avait droit d’y prendre des résolutions actives, et qui demandent quelque exécution, chose dont il est entiérement incapable. Il ne doit entrer dans le gouvernement que pour choisir ses représentants, ce qui est trés à sa portée.“ (De l’Esprit des lois, XI/6; Hvm). 1024 Demokratie und Verwaltung, 55f, 66. Vgl auch die in ihrer Drastik unüberbietbare Charakteristik der damaligen verbreiteten „Gemeindeautonomie in den Zwerggemeinden“, die sich als „die Herrschaft des halben Analphabetismus des Bürgermeisters, gemildert um die ganze Volksschulweisheit des Gemeindesekretärs“ (!), darstelle (aaO, 52), oder die Warnung vor der „Verdorfung“ ([!]; aaO, 53).

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Auch diese Auffassung mag, als zumal zeitgenössischer politologischer Befund1025 bzw auch nur als politische Meinung, ihren Platz beanspruchen; als Grundlage einer auf die aktuelle österreichische Rechtsordnung abgestellten dogmatischen Analyse wird sie – angesichts ihrer Diskrepanz zum aus Art 1 iVm Art 7 Abs 1 B-VG abzuleitenden Prinzip der politischen Egalität1026 – nicht taugen. b) Zugunsten der „Kollegialbehörden“ Mit besonderem Engagement hat bereits vor mehr als dreißig Jahren Pernthaler die „Mitwirkung von Interessen- und Bürgervertretern an Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“1026a – als Übernahme des „badisch-preußischen Sytems“ der Verwaltungsgerichtsbarkeit und Ausdruck des „Gedankens, daß ... eine besondere Beteiligung der betroffenen Bevölkerungskreise in Verbindung mit einem ... justizförmigen Verfahren ... für bestimmte Angelegenheiten den optimalen Rechts- und Interessenschutz darstelle“1027,

bzw – als „rechtlichen Ansatz einer ... rechtlichen Verknüpfung von Staat und Gesellschaft in einer konkreten Institution“, in der die „Interessen- und Bürgervertreter – nach Art der Mitwirkenden des Volkes an der Gerichtsbarkeit – in rechtlich geordneter Weise mit Richtern und Verwaltungsbeamten zu einer Organisation verbunden werden, in der jedem einzelnen und dem Organkomplex als ganzem richterliche Unabhängigkeit gewährleistet wird“1028,

gewürdigt, dies einmal – angesichts der Erforderlichkeit „besonderer Vertrautheit und Verbundenheit mit den örtlichen Verhältnissen – die ja durch die Entscheidungen selbst maßgeblich mitgestaltet werden“1029,

zum andern aber – „gerade im Hinblick auf das sonst in der Regel verfassungsferne Wirken der Verbände“1030

bzw auf – „das“ sonst „übliche System der Beratung und Begutachtung oder gar der informalen Kommunikationssysteme zwischen Staats- und Verbandsorganen“1031 ____________________

1025 Aus heutiger Sicht wäre dieser freilich in (zumindest) zweifacher Weise zu hinterfragen, nämlich einmal klarerweise hinsichtlich des aktuellen Bildungsstandes der „bäuerlichen Landbevölkerung“, darüber hinaus aber auch hinsichtlich des quantitativen Anteiles, den die(se) bäuerliche Bevölkerung überhaupt noch an der auf dem Lande lebenden Bevölkerung habe. 1026 Siehe Balthasar, Grundordnung, 240ff, 261ff, 315f, 342ff. 1026a Cit Kollegialbehörden, 36. 1027 Kollegialbehörden, 20. 1028 Kollegialbehörden, 37. 1029 Kollegialbehörden, 118, do FN 467, ähnlich 122, do FN 483. 1030 Kollegialbehörden, 37.

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bzw darauf, dass – „nur in der richterähnlichen Unabhängigkeit und der rechtlichen Bindung an ein geordnetes Entscheidungsverfahren ... sich der Interessenvertreter in ein Verwaltungsorgan verwandeln“ könne, „das nicht nur dem Gemeinwohl, sondern auch der Unparteilichkeit und Gerechtigkeit verpflichtet ist.“1032

4. Metakritik Aus der mangelnden Tragfähigkeit eines Arguments folgt nicht zwangsläufig die Unbeachtlichkeit der betreffenden Position selbst. Und so lässt sich aus Merkls seinerzeitiger – wenngleich noch unzureichend begründeter1033 – Skepsis durchaus auch heute noch die kritische – jedenfalls im Lichte des allgemeinen Sachlichkeitsgebotes auch dogmatisch bedeutsame Grundfrage gewinnen, wo denn genau der tatsächliche Mehrwert der echten „Sonderformate“ gegenüber dem „Regelformat“ liege, zumal, – wenn – wie in den Punkten I und II zu zeigen versucht – bereits im „Regelformat“ eine punktgenaue – entlang dem § 8 AVG vorgenommene – Beteiligung (und damit zumindest „Mitsprache“) sämtlicher in concreto Betroffener – und zwar idR ohne jede Mediatisierung1034 – erfolge, – und überdies – in Gestalt des Typs „mittelbarer Verwaltung“ bzw einer Verwaltung im „übertragenen Wirkungsbereich“ – ohnedies eine Form zur Verfügung steht, die eine gewisse Partizipation eines materiefremden Rechtsträgers an der verfahrensführenden Behörde erlaubt, ohne verfahrensrechtlich vom „Regelformat“ abzuweichen. a) Schwäche auch der Argumentation Pernthalers Die von Pernthaler gegebene Antwort trägt dabei insoferne überraschend wenig bei, als sich geradezu der Eindruck aufdrängt, die Partizipation der „Bürger- und Interessenvertreter“ in der Organisationsform der „Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag“ diene für ihn nicht zuletzt dazu, (seiner Meinung nach bestehende) Mängel des aktuellen demokratischen Systems auszugleichen: So erweckt bereits die Hervorhebung „der rechtlichen Bindung an ein geordnetes Entscheidungsverfahren“ – an anderer Stelle als „koordinative Grundstruktur“ bezeichnet und „einem formalen Abstimmungsmechanis____________________

1031 1032 1033 1034

Kollegialbehörden, 121. Kollegialbehörden, 120f. Zum bereits in die richtige Richtung weisenden Ansatz siehe jedoch oben FN 1005. Siehe oben im Text bei FN 168.

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mus“ gegenübergestellt1035 – den Eindruck, als ob die Verwandlung des „Interessenvertreters“ in ein „Verwaltungsorgan“ zu einer Steigerung der Qualität der Entscheidung führe, zumal dieser dann „nicht nur dem Gemeinwohl, sondern auch der Unparteilichkeit und der Gerechtigkeit verpflichtet“1036 sei. Ebenso scheint die Betonung, dass „Interessenvertretung an sich durchaus nicht den Entscheidungskriterien der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit zu entsprechen hat“1037,

sohin „nur in der richterähnlichen Unabhängigkeit und der rechtlichen Bindung an ein geordnetes Entscheidungsverfahren“ die „Unabhängigkeit und rechtliche Ordnung des Demokratisierungsprozesses“ (der Verwaltung) gewährleistet sei1038,

nicht nur eine Alternative zur ausdrücklich angeführten Tätigkeit der „Vertreter von Parteien oder Verbänden“ in „Kollegialorganen und Beiräten der Verwaltung“, sondern, unausgesprochen, insbesondere auch eine – freilich nur von einem bestimmten politischen Standpunkt aus verständliche – Unzufriedenheit mit der realiter nur schwachen Verankerung des „freien Mandats“ der parlamentarischen Abgeordneten1039 widerzuspiegeln. Die Existenz einer „Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag“ nach Art 133 Z 4 B-VG wird so also gerade zu einem „Prozeß des rechtlich geordneten Verbands- und Interessenseinflusses auf die Verwaltung“1040, dh aber, letztlich, insoweit zu einer Alternative des von den Art 24ff, 95ff B-VG vorgezeichneten parlamentarischen politischen Systems hochstilisiert.1041 b) Eigene Position Vor diesem Hintergrund sei abschließend kurz die eigene Einstellung umrissen: – Sowohl „Selbstverwaltung“ – auch im „eigenen Wirkungsbereich“ – wie Rechtsprechung durch „Kollegialbehörden mit richterlichem Ein____________________

1035

Kollegialbehörden, 96f. Cit Kollegialbehörden, 121. 1037 Cit Kollegialbehörden, 76 (ebenso aaO, 120). Dieses Argument dürfte denn auch hinter der in § 74 Abs 1 Z 4 lit a StGB (idF BGBl I 2007/109) erfolgten Ausnahme gerade nur der „Mitglieder inländischer verfassungsmäßiger Vertretungskörper“ stehen. 1038 Kollegialbehörden, 120 (Hvm). 1039 Siehe zu diesem Thema näher Balthasar, Grundordnung, 267ff. 1040 Kollegialbehörden, 121; HiO. 1041 Pernthalers (juristische!) Argumentation beruht also – trotz Unterschiedlichkeit im Ergebnis – im Kern auf einer derjenigen Merkls und Kelsens durchaus vergleichbaren Skepsis gegenüber dem – doch rechtlich vorgegebenen – politischen, insbesondere parlamentarischen System. 1036

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schlag“ – auch ohne Erklärung der Anrufbarkeit des VwGH – sind im B-VG vorgesehene Institute und als solche ohne den Versuch einer Verkürzung zu respektieren.1042 – Daraus folgt freilich nicht, dass die für das Institut „Selbstverwaltung“ konstitutive bzw die für „Kollegialbehörden“ zumindest mögliche Art der – politischen –Partizipation geeignet wäre, gegen die verfahrensrechtliche „Beteiligung“ im Sinne des § 8 AVG aufgerechnet zu werden, muss doch diese Tätigkeit konkreter Vollziehung, dh der „Anwendung“, als solche, als ein – gegenüber der demokratisch legitimierten Organen überwiesenen Aufgabe – qualitativ Anderes begriffen werden.1043 – Dies bedeutet insbesondere, dass diese politische Partizipation – entgegen dem status quo1044 – kein Argument für eine Verminderung des verfahrensrechtlichen Rechtsschutzes darstellt; geradezu gegenteilig müsste letzterer so effizient ausgestaltet sein, dass auch eine allfällige, aus dieser politischen Partizipation gespeiste Neigung zur Missachtung des Legalitätsprinzips zuverlässig aufgefangen werden könnte.1045 – Dies umso mehr, als mir scheint, dass auch in der Sicht ihrer Befürworter der sinnvolle Schwerpunkt der politischen Partizipation in Verwaltungsverfahren führenden Behörden1046 ohnedies nicht so sehr in der Entscheidung von Einzelfällen als solchen, sondern vielmehr in der Aufstellung vorgelagerter, genereller (genauer: abstrakter1047) Normen liege.1048 ____________________

1042 Soweit – gegenüber Versuchen interpretativer Restriktion – richtig (bezogen auf Behörden nach Art 133 Z 4 B-VG) Pernthaler, Kollegialbehörden, 12, 25. 1043 Siehe näher unten im Zweiten Teil, Punkt IV/D. Insoweit richtig auch Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 703f, der mit dem „bisherigen … Bild der Vollziehung als Prozeß rationaler Argumentation“ eine „Willensbildung direkt-demokratischer Organisationsformen“ für unvereinbar hält. 1044 Siehe oben im Text bei FN 979. 1045 So schon Kelsen, ZfV 1921, 14 (Hvm): „Der Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit wird … umso notwendiger, je tiefer die Demokratisierung der Verwaltung reicht.“ Dies berührt sich insoferne auch mit Merkl, als dieser den Einsatz der „autokratischen Verwaltungsmethode“ in der Bezirksverwaltung geradewegs auch damit begründet hat, dass „in Ermangelung eigener a priori entscheidender Verwaltungsgerichte die sogenannte Verwaltungsrechtsprechung den Verwaltungsbehörden obliegt“ (Demokratie und Verwaltung, 61 iVm 63). 1046 Der Klarstellung halber sei betont, dass im gegebenen Kontext die „Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“ nur in Ansehung der durch deren Organisationsrecht ermöglichten Partizipation von „Bürger- bzw Interessenvertretern“ erörtert werden, nicht aber auch ihre, von einer derartigen Zusammensetzung völlig unabhängige mögliche Rolle als (Sonder-)Verwaltungsgerichte insgesamt zur Debatte gestanden ist. 1047 Siehe näher unten im Zweiten Teil, Punkt IV, lit A-D. 1048 Bezeichnenderweise will Pernthaler (Kollegialbehörden, 47; weniger eindeutig aaO,30f, do FN 73) den Behörden nach Art 133 Z 4 B-VG die Befugnis zur „Erlassung von Verordnungen“ zugestehen, ausdrücklich mit dem Argument, dass diese „dem Haupt-

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IV. Alternative „Verfahren“ Die vorstehenden Ausführungen haben sich sämtlich auf jene Art förmlicher Verfahren bezogen, wie sie im AVG – dessen § 8 für diese Untersuchung die „zentrale normative Grundlage“darstellt – geregelt sind. Das geltende Verfassungsrecht stellt der Staatsfunktion „Verwaltung“ allerdings – unter der Voraussetzung der Einhaltung des Art 18 B-VG – drei alternative Formen zur Verfügung: – das „Mandat“ – den Akt „unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt“ – die „Verordnung“.

A. Das Mandatsverfahren 1. Das Phänomen Gemäß § 57 Abs 1 AVG1049 ist die Behörde ua dann, „wenn es sich ... bei Gefahr im Verzug um unaufschiebbare Maßnahmen handelt, ... be-

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zweck dieses Behördentypus – der Sicherung der Gesetzmäßigkeit und Unparteilichkeit der Entscheidung – entgegenkommen kann, weil dadurch unter Umständen die Gleichmäßigkeit der Verwaltungsübung gewährleistet wird.“ Nachdem die „Sicherung der Gesetzmäßigkeit und Unparteilichkeit der Entscheidung“ ein zumal allen höchstgerichtlichen Instanzen gemeinsames Anliegen ist, diesen (nach ganz herrschender [vgl unten FN 1240f], demnach wohl auch von Pernthaler geteilter Auffassung) sämtlich jedoch ein derartiges Verordnungsrecht mangelt (zur – gänzlich verunglückten – jüngsten, tatsächlich in eine derartige Richtung weisenden „Grundsatzentscheidung“ iSd Art 129e Abs 1 iVm Art 132a B-VG siehe bereits oben FN 880), scheint die Sinnhaftigkeit dieses Instituts gerade nur bei den „Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“ das Vorliegen jener ausnahmsweisen Verhältnisse, die in VfSlg 15.886 umschrieben wurden, zu erfordern. Dies heißt aber nichts anderes, als dass – auf diesen der allgemeinen Gesetzgebung noch unzugänglichen, weil noch unerforschten, und damit im Lichte des Art 18 Abs 1 B-VG nur unzureichend determinierbaren Gebieten – Spezialexpertise weniger nur rechtsprechend (unter Einschluss „rechtssystematischer Dezision“; vgl zu diesem Begriff, im Unterschied zu jenem der „rechtspolitischen Dezision“, Balthasar, Grundordnung, 9, 375), denn, gleichsam vicario vacante imperio, im politischen Sinne rechtsschöpfend tätig werden solle. Gerade dieser Ansatz wurde aber mittlerweile vom VfGH, in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung, verworfen (VfSlg 17.961; siehe hiezu näher unten das mit FN 1275 belegte Zitat). 1049 Hinsichtlich diese Bestimmung habe ich vor kurzem die Frage aufgeworfen, ob ihr nicht durch Art II Abs 6 Z 5 EGVG materiell derogiert worden sei (vgl uvs aktuell 2007, 69). Kurze Zeit später ist freilich der tragende Grund dieser Argumentation – die genannte Bestimmung des EGVG – ihrerseits formell aufgehoben worden (mit Art. 1 Z 21 BGBl I 2008/5; zur Ringhofer folgenden Begründung siehe RV 294 Blg NR XXIII. GP, 5). Für die Zwecke dieser Untersuchung sei diese Frage daher ausgeklammert (und § 57 AVG als vollumfänglich anwendbar unterstellt).

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rechtigt1050, einen Bescheid auch ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren zu erlassen.“ Damit entfallen in diesem1051 Verfahren – für jeden Beteiligten1052 – sämtliche für das Regelverfahren so wesentlichen Mitwirkungsrechte. 2. Die Problematik Nun mag es schon zutreffen, dass „die Behörde zur Verhütung einer Gefahr mitunter sofort eingreifen muß und in solchen Fällen berechtigt und verpflichtet“ sein soll, „die unaufschiebbaren Verfügungen ohne weiteres zu erlassen“.1053 Die besondere Problematik dieser Konstruktion erwächst jedoch daraus, dass – § 56 AVG ohnedies, schon für das Regelverfahren, „die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes ... nach den §§ 37 und 39“ AVG nur „soweit er nicht von vorneherein klar gegeben ist“, vorschreibt, somit der Entfall des „Ermittlungsverfahrens“ nach § 57 AVG gerade auch für solche Konstellationen zugelassen (geboten1054) wird, in denen die sachverhaltsmäßige Entscheidungsgrundlage „nicht von vorneherein klar gegeben ist“, und damit – nur unter der Voraussetzung, dass die Behörde auch in nicht evidenten Lagen der Mitwirkung der Beteiligten für die (zumal schleunige) Ermittlung der materiellen Wahrheit nicht bedürfe1055, diese Mitwirkung daher letztlich ein für das Ermittlungsergebnis unwesentliches superfluum sei, einen (unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Sachlichkeitsgebotes) ausreichend vertretbaren Sinn ergibt.1056 ____________________

1050 Im Einklang mit der allgemeinen Lehre (vgl etwa Mayer, B-VG, 433f ) wird hier, im Falle des Vorliegens der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen, sogar eine Verpflichtung angenommen (Hengstschläger/Leeb, Kommenar II, § 57, Rz 7, unter Berufung bereits auf Hellbling). 1051 Zu dessen – unter Zugrundelegung der hL – beachtlicher Bestandskraft, selbst nach erhobener Vorstellung, siehe näher Balthasar, uvs aktuell 2007, 60ff. 1052 § 57 Abs 1AVG ist keine Einschränkung auf Verfahren, in denen es nur eine einzige Partei (und keine bloß Beteiligten) gibt, zu entnehmen; auch der in Abs 3 gebrauchte Singular lässt sich einfach als Bezugnahme auf jede Partei, die Vorstellung erhoben hat, verstehen. Vgl auch Hengstschläger/Leeb, Kommenar II, § 57, Rz 18. 1053 So Hengstschläger/Leeb, Kommenar II, § 57, Rz 7, in Wiedergabe der Mat (Hvm). 1054 Siehe gerade oben FN 1050. 1055 Diese Annahme überzeugt am ehesten, wenn man – von einem platonistischen Ansatz aus – der Behörde ausreichende Fähigkeit zur apriorischen Intuition (!) zuschreibt (vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 63 [do FN 40]). 1056 Denn der bloße Umstand, dass „bei Verzug“, also Bestehenlassen des vorgefundenen Zustandes, „Gefahr“ drohe, kann ja nicht die Setzung irgendwelcher, womöglich in Rechte Einzelner tief (allenfalls sogar irreparabel) einschneidender Maßnahmen rechtfer-

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

In § 57 AVG tritt daher gerade jenes überkommene Bild „reiner“, durch keinerlei „Justizförmigkeit“ getrübter Verwaltung1057 hervor, das das (sonstige) AVG gerade überwinden wollte.1058

B. Das Verfahren betreffend Akte unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt 1. Grundsatz In grundsätzlich gleicher Weise wie das „Mandat“1059 werden auch die Akte unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt im Sinne des Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG1060 „unmittelbar“, dh „verfahrensfrei“ 1061, dh aber wiederum va auch ohne vorherige Beteiligung jener Personen, denen, wäre § 8 AVG anwendbar1062, die Stellung von „Beteiligten“ zukäme, gesetzt. Damit hat aber auch dieses Verfahren grundsätzlich1063 Anteil an der gerade unter lit A/2 dargestellten Problematik. ____________________

tigen, ohne klare Vorstellung zumindest ihrer konkreten Eignung, der konstatierten Gefahr wirksam zu wehren (ganz zu schweigen von einer – freilich situationsadäquat zu bemessenden – Abwägung nach den [übrigen] Kriterien der Verhältnismäßigkeit [siehe zum Inhalt wie zur Geltung, auch ohne materienrechtliche Explizierung, Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 665ff ]). Dazu kommt, dass unter Umständen bereits die Diagnose des Bestehens einer „Gefahr im Verzug“ zwischen Behörde und (im Regelverfahren) Beteiligten kontrovers sein kann; nachdem § 57 Abs 1 AVG auch diesbezüglich vom Entfall des Ermittlungsverfahrens dispensiert, gibt er zu erkennen, dass er auch diesbezüglich (und zwar in beide Richtungen!) die Mitwirkung der Beteiligten, gegenüber der überragenden Einsicht der Behörde, für entbehrlich ansieht. 1057 Vgl zu deren Tradition etwa Balthasar, Verwaltungssenate, 73f (do FN 309). 1058 Zu Wesen, Geschichte und Deutung des § 57 AVG, gerade vor diesem Hintergrund, siehe näher Balthasar, uvs aktuell 2007, 62ff (insbes auch do FN 38ff, 99). 1059 Zur Identität von „Mandat“ und „Maßnahme“ iSd Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG siehe Balthasar, uvs aktuell 2007, 63f, 65f. 1060 Zur im Laufe der Zeit wechselnden Terminologie siehe Balthasar, uvs aktuell 2007, 64 (do FN 45), 66 (do FN 64), jeweils mwHw. 1061 Dieser, seinerzeit von Funk geprägte Begriff scheint die differentia specifica zwischen „Maßnahme“ und (im Regelverfahren erlassenem) „Bescheid“ am schärfsten zum Ausdruck zu bringen, vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 66 (do FN 66). 1062 Bis zu BGBl I 2008/5 konnte die mangelnde Anwendbarkeit des AVG auf „unmittelbare Akte“ aus Art II Abs 6 Z 5 EGVG explizit abgeleitet werden (siehe oben FN 1049). 1063 Unter dem Gesichtspunkt des Art 18 Abs 1 B-VG ist diese Problematik jedoch insoferne etwas geringer als jene des § 57 AVG: denn während letzterer, als genereller Transformator, letztlich auf jedes gesetzlich vorgesehene Regelverfahren anwendbar ist (vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 62), bedarf der Einsatz (sonstiger) unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- oder Zwangsgewalt, mangels eines solchen Transformators, jeweils einer eigenen, speziellen gesetzlichen Grundlage, deren Sachgerechtigkeit (gegenüber dem alternativen „Bescheid-Modell“) damit aber auch vom VfGH im Verfahren nach Art 140 B-VG konkreter überprüft werden kann.

Alternative „Verfahren“

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2. Relevanz des Beschwerdeverfahrens nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG Diese Problematik wird zwar etwas gemildert, aber nicht behoben durch die Einrichtung des besonderen1064 Beschwerdeverfahrens nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG: – Denn zwar sind dem Beschwerdeverfahren alle Beteiligten beizuziehen und in diesem Verfahren die diese Beteiligung näher regelnden Bestimmungen des AVG – also insbesondere auch § 8 AVG – anzuwenden.1065 – Jedoch folgt das Beschwerdeverfahren eben der Setzung des Aktes erst nach, und zwar – in überdeutlichem Gegensatz zu § 64 AVG – ohne auch nur die Möglichkeit der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes.1066 – Dazu kommt, dass mit guten Gründen eine schwächere Wirkung selbst des für den Beschwerdeführer optimalen Ausgangs dieses Beschwerdeverfahrens – nämlich eine bloß deklaratorische Wirkung des Erkenntnisses nach § 67c Abs 3 AVG1067 – argumentierbar ist.1068 – Schließlich wird den unmittelbaren Akten – in weiterer Folge aber damit auch hierüber ergangenen Erkenntnissen nach § 67c Abs 3 AVG1069 – die Fähigkeit, in materielle Rechtskraft zu erwachsen, abgespro____________________

1064 Dem Wortlaut des § 57 Abs 2 AVG steht dagegen gegen einen Mandatsbescheid nur die „Vorstellung“ zur Verfügung. Zur gegenteiligen Ansicht (Zulässigkeit einer „Maßnahmenbeschwerde“ iSd Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG auch gegen ein „Mandat“) siehe Balthasar, uvs aktuell 2007, 73. 1065 Vgl Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 548/21; Thienel, Verwaltungssenate, 159; EisenbergerIEnnöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, 68f. 1066 Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, erwähnen das Fehlen dieses Instituts nicht einmal, so selbstverständlich erscheint er wohl den Autoren. Allenfalls mag hier, in bestimmten Konstellationen, das Gemeinschaftsrecht zu einem anderen Ergebnis führen (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 64, Rz 44ff ). 1067 Lässt man einmal sekundäre Instrumente (des Disziplinar-bzw Strafrechts oder der Amtshaftung) unberücksichtigt, dann werden damit die Organe des VII. Hauptstückes des B-VG zu beratenden Organen der Verwaltung zurückgedrängt. Auch die Effizienz dieser sekundären Instrumente sollte aber nicht überbewertert werden: Denn selbst bei Respektierung der in concreto anfallenden Rechtspflicht nach § 67c Abs 3 zweitem Satz AVG lässt sich etwa die postwendende Wiederholung (siehe gleich unten im nächsten Anstrich) des gerade für rechtswidrig erklärten Aktes (und damit die Nichtbefolgung des „Rates“ des UVS) leicht mit möglicherweise (als Preis der richterlichen Unabhängigkeit) vorliegenden anderslautenden Entscheidungen gleichartiger Fälle „vertretbar“ argumentieren. 1068 So (gegen Thienel) Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67c, Rz 30ff, sowie Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, 85; vgl auch Balthasar, uvs aktuell 2007, 71 (do FN 132). 1069 Deren Thema ist auf die „nachträgliche Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines Akts unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt“ beschränkt (cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67c, Rz 27).

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

chen.1070 Demnach ist – in signifikantem Gegensatz zur Situation nach § 68 Abs 1 bzw 2 AVG – die Behörde weder gehindert, – selbst nach erfolgter „Erklärung“ nach § 67c Abs 3 AVG neuerlich, auch ohne zwischenzeitige Änderung der Sach- oder Rechtslage, einen gleichartigen Akt – zu Lasten des seinerzeitigen Beschwerdeführers – zu erlassen1071, noch, – selbst trotz Abweisung der Beschwerde (und damit impliziter Bestätigung, dass der Akt subjektive Rechte des Beschwerdeführers nicht verletzt habe, durch den UVS1072), den Akt – zu Lasten durch den seinerzeitigen Akt begünstigter Gegen-Beteiligter – aufzuheben.1073 3. Besondere Attraktivität des „Akt-Modells“ Die so für die (zumal politische) Verwaltung insgesamt erzielte, gegenüber dem „Regelmodell“1074 des AVG erheblich höhere (alte!) Bewegungsfreiheit – gerade im hier gegebenen Kontext ist dabei noch besonders hervorzuheben, dass auf die Erlassung unmittelbarer Akte niemandem ein (im Säumniswege oder sonst direkt) durchsetzbarer Rechtsanspruch zusteht!1075 – wird noch gesteigert durch die mit der Wahl der Tätigkeitsform ____________________

1070 Vgl die Nachweise bei Balthasar, uvs aktuell 2007, 70, do FN 118. Ich selbst bin freilich gegenteiliger Ansicht, siehe aaO, 70ff. 1071 Die Situation gleicht hier jener nach einer erfolgten Aufhebung eines Gesetzes oder einer Verordnung durch den VfGH (vgl VfSlg 4126; siehe auch Aichlreiter, Verordnungsrecht II, 1388). 1072 Siehe Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67c, Rz 35. 1073 Bei Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde, findet sich auch (vgl gerade oben FN 1066) hiezu nichts. 1074 Hier verstanden als „ordentliches Verfahren“, dh im Gegensatz zur Erlassung eines Mandates. 1075 Auf den ersten Blick scheint damit keine quantitativ relevante Differenz zum „Regel-Modell“ aufgezeigt zu werden, da auch dort den Adressaten belastende Verpflichtungen in aller Regel amtswegig erfolgen, zumal Befugnisse mitbeteiligter Parteien in der Art eines § 79a GewO (siehe oben FN 328) bislang die große Ausnahme bilden. Allerdings zeigt etwa das Beamtendienstrecht, dass der Beamte durchaus ein Interesse daran haben kann, dass ihm eine bestimmte Weisung (etwa nach § 36 Abs 1 oder § 39a Abs 1 BDG) erteilt werde. In gleicher Weise ist es daher auch vorstellbar, dass die Hauptpartei begünstigende Akte hinkünftig nicht nur im Falle tatsächlicher, einvernehmlicher, vollständiger Entsprechung (vgl Hellbling, Kommentar I, 492), sondern generell bzw ausschließlich als solche unmittelbarer Befehlsgewalt konstruiert werden. Dann aber fiele das mangelnde Antragsrecht sehr wohl ins Gewicht – soferne man nicht eben hieraus, in Anlehnung an VfGH 27.6.2008, Zl G 246/07 ua (siehe oben FN 236), die Unzulässigkeit einer solchen Konstruktion ableitete.

Alternative „Verfahren“

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eines „unmittelbaren Aktes“ zugleich auch verbundene Ausschaltung des VVG.1076 Damit kehrt das „Akt-Modell“ – im Ausmaß seiner Zulässigkeit1077 – auf allen Ebenen das „Regelmodell“ um: – Statt der Gründung eines behördlichen Verhaltens auf das in einem unter Beiziehung aller Beteiligten geführten Verfahren erarbeitete1078 Ergebnis folgt zunächst die behördliche Tat – und erst anschließend, ohne unmittelbare Auswirkung auf die Wirkung der bereits gesetzten Tat1079 – die Diskussion mit den Beteiligten.1080 – Die behördliche Tat ist vor wie nach abgeführter Diskussion den Beteiligten gegenüber vollständig autonom1081, sowohl, was die Frage der Setzung des Aktes1082, wie, was dessen allfällige Rücknahme1083 anlangt.

C. Die Verordnung 1. Die Verordnung als Akt der konkreten Vollziehung a) Die traditionelle Lehre Bernatzik1084 unterschied seinerzeit zwischen „abstrakten“ und „konkreten“ Normen und hielt fest: „… hat sich in der juristischen Literatur der Sprachgebrauch entwickelt, in der Verordnung die Erlassung einer abstrakten Rechtsnorm zu erblicken und dieser Sprachgebrauch kann wol als allgemein giltiger betrachtet werden. … Das relevante Moment ist einzig die Normirung eines abstrakten Tatbestandes auf Grund einer Delegation des Gesetzes, innerhalb deren das subjektive Ermessen der Behörde mass____________________

1076

Vgl Balthasar, uvs aktuell 2007, 72 (do FN 141). Seinerzeit hatte Walter immerhin noch die „Statuierung solcher Akte“ als nur ausnahmsweise zulässig angesehen (System, 426; siehe auch gerade oben vorvorige FN). 1078 Siehe oben im Text bei FN 937, 958. 1079 Soferne es eben Sache der belangten Behörde ist, eine bloße Erklärung nach § 67c Abs 3 AVG durch Setzung des „contrarius actus“ (cit Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, § 67c, Rz 33) zu honorieren. 1080 Das „Akt-Modell“ folgt damit dem sogar im Militärrecht mittlerweile aufgegebenen Prinzip des „Gehorsam sofort – Beschwerde später“: Denn während es noch in § 13 Abs 10 ADV 1956 wörtlich geheißen hatte: „Keine Beschwerde darf den Vollzug eines Befehles verzögern. Beschwerden über sofort zu vollziehende Befehle sind erst nach deren Vollzug gestattet“, ist eine derartige Bestimmung in der geltenden ADV (BGBl 1979/43 idF BGBl II 2001/134) nicht mehr enthalten. 1081 Un damit, in diesem relativen Sinne, „freiwillig“ (vgl oben FN 230). 1082 Diesbezüglich besteht kein durchsetzbarer Rechtsanspruch (siehe gerade oben im Text bei FN 1075). 1083 Soferne man, mit der hL, die Fähigkeit unmittelbarer Akte, in materielle Rechtskraft zu erwachsen, verneint (siehe gerade oben im Text bei FN 1070). 1084 Rechtsprechung, 4ff; Hvm. 1077

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

gebend ist. Die Verordnung schafft daher weder, noch ändert oder vernichtet sie concrete Rechtsverhältnisse, … .“

Zwar terminologisch anders, aber inhaltlich ganz entsprechend – versteht man „präzisieren“ als Verfeinern einer vorhandenen abstrakten Regelung1085, im Unterschied zu „vollziehen“ als deren Umlegen auf „konkrete Rechtsverhältnisse“ – führte, noch1086 ca neunzig Jahre später, Walter1087 aus: „Die h.L. und Jud. nimmt die … Abgrenzung zwischen Bescheid und VO. derart vor, daß sie die VO. als generellen, den Bescheid als individuellen Verwaltungsakt auffaßt. … Die damit vorgenommene Abgrenzung ist nicht präzise durchzuführen1088 und scheint nicht den letzten Grund für die Unterscheidung aufzuzeigen. Denn entscheidend für die Unterscheidung zwischen Bescheid und VO. ist der rechtssetzende oder vollziehende Charakter der Anordnung: Wird eine Rechtsregel durch die Verwaltung präzisiert, so liegt eine VO. vor, wird eine Rechtsregel vollzogen, so liegt ein Bescheid vor. Rechtsvollziehend ist ein Akt, wenn er auf Feststellung der Rechtsnorm oder des Sachverhalts oder die Verhängung der Rechtsfolge gerichtet ist. …“

b) Die B-VG-Novelle BGBl 1975/302 Nur wenige Jahre nach den gerade zitierten Ausführungen Walters wurde aber bekanntlich, mit Novelle BGBl 1975/302, folgender Satz dem Art 139 Abs 1 B-VG angefügt: „Er“ – dh der VfGH – „erkennt ferner über die Gesetzwidrigkeit von Verordnungen auf Antrag einer Person, die unmittelbar durch diese Gesetzwidrigkeit in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, sofern die Verordnung ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für diese Person wirksam geworden ist.“ ____________________

1085 So grundsätzlich auch Aichlreiter, Verordnungsrecht II, 982f, der freilich den Begriff „präzisieren“ nur auf restlos (exakt)e Klärungen anwenden, und hievon das weniger präzise „Konkretisieren“ unterscheiden will. Für den hier verfolgten Unterscheidungszweck erwiese sich eine derartig feine Differenzierung jedoch schon deshalb als ungünstig, da der Begriff der „Konkretisierung“ hier ja vornehmlich als Komplementärbegriff zum gesamten Bereich der „abstrakten“ Vollziehung dienen soll (siehe zu dessen Weite unten im Zweiten Teil, Punkt II/B/3/c/ca, zur Komplementarität lit cb). 1086 Vgl auch, für Zolger sowie das (diesem folgende) Verständnis Herrnritts sowie des BGH wie auch noch des VwGH anfangs der II. Republik, Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 86f, 88f, 97, 198. Auch Ermacora (Allgemeines Staatsrecht) kennt die Verordnung nur als „motorisierte Gesetzgebung“ (1024, hier C. Schmitt zitierend, Hvm) bzw als „Gesetz im nur materiellen Sinne“ (siehe 1031f ). 1087 System, 413f (kursive HiO, fette vm). 1088 Walter hielt – in unmittelbarem Anschluss an das im Text wiedergegebene Zitat – denn auch ausdrücklich fest: „… kann es auch VO. geben, deren Adressaten individuell feststehen.“ Ebenso unlängst Rill, Art 18, Rz 77. Tatsächlich scheint, wie Aichlreiter (Verordnungsrecht I, 86ff ) gezeigt hat, sowohl in der Lehre wie in der Judikatur die ältere Charakterisierung „abstrakt“ erst sukzessive – und keineswegs bereits gänzlich vor 1920 (siehe gerade vorvorige FN) – durch die offenbar leichter fassliche Bezeichnung „generell“ verdrängt worden zu sein.

Alternative „Verfahren“

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Spätestens1089 mit dieser Einführung des „Individualantrages“1090 hat der Bundesverfassungsgesetzgeber – offenbar der (in der Sicht Walters oberflächlicheren) „h.L. und Jud.“ folgend – anerkannt1091, dass auch die Verordnung1092 unmittelbar1093 konkrete Rechtsverhältnisse gestalten ____________________

1089

Aichlreiter (Verordnungsrecht I, 98 iVm 197ff) hat hervorgehoben, dass die „These …: Generelle Normen greifen bereits begrifflich nicht in subjektive Rechte ein“, „unhaltbar“ sei, zumal gerade in einer solchen Eingriffsmöglichkeit das wesentliche Abgrenzungskriterium zu generellen Weisungen liege (vgl insbes aaO, 242ff ). Freilich entsteht die „Unhaltbarkeit“ erst dadurch, dass Aichlreiter unterwegs (wie von ihm selbst, aaO, 211, allgemein beschrieben!) gerade das Merkmal „unmittelbar“ (ein für Aichlreiter „mehrdeutiger Ausdruck“ [cit aaO, 198], zumal das wohl eindeutige Verständnis „im Sinne des Art 139 Abs 1 B-VG“ ausdrücklich zurückgewiesen wird) abhanden gekommen ist. Tatsächlich war aber das („Rechtsschutz“-)Konzept des B-VG bis zur Novelle BGBl 1975/302 (zur unreflektierten Fortschreibung durch den VfGH auch noch nach diesem Zeitpunkt siehe unten FN 1094) einfach dahin verstehbar, dass unmittelbare (dh „konkrete“) Veränderungen der Rechtsposition des (zugleich bereits im Verfahren individualisierten) Einzelnen nur mittels Bescheides vorgenommen werden durften, dies eben wegen dessen Überprüfbarkeit auf Gesetz- wie Verfassungsmäßigkeit letztlich durch Art 131 bzw Art 144 B-VG (dieser Ansatz entsprach durchaus jenem zu Art 19 Abs 4 dGG entwickelten, siehe etwa Ress, 1. FS Winkler, 89). 1090 Dies ist die in der Lehre eingeführte – weder vom Bundesverfassungs- noch vom einfachen Verfahrensgesetzgeber verwendete – Bezeichnung. 1091 Hierauf hat sich tragend auch schon Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 82f, 98, 198, bezogen (der der zweiten Stelle unmittelbar vorangehende Verweis auf Art 144 Abs 1 B-VG überzeugt dagegen nicht, kann doch sehr wohl eine Person durch einen Bescheid wegen der Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung in ihren subjektiven Rechten verletzt sein, ohne dass bereits die Verordnung selbst in diese konkrete Rechssphäre eingegriffen hätte). 1092 Auch gegen das Gesetz besteht gegenwärtig der „Individualantrag“ (Art 140 Abs 1 letzter Satz B-VG). Die Einführung dieses Rechtsmittels scheint aber die traditionelle Auffassung vom Wesen eines „Gesetzes“ weniger zu tangieren, hat doch bereits seinerzeit Bernatzik (Rechtsprechung, 5f [do FN 5]) zugestanden, dass „das Gesetz … gewiss auch etwas Anderes enthalten“ könne „als eine abstrakte Norm“ und gemeint, der „Unterschied dieses anderweitigen Gesetzesinhalts von der Verfügung“ bestehe „darin, dass das Gesetz ein Individuelles regeln darf, die Verfügung aber nur ein Concretes“ und weiters: „Nur das Gesetz ist an abstrakte Normen nicht gebunden, kann daher einen Tatbestand als einen individuellen regeln“. (Hvm). Von einem heutigen Standpunkt aus (vgl aber bereits Jellinek, Staatslehre, 373, zum schon damals vollendeten Wandel der ursprünglichen Einschätzung der Rechtmäßigkeit einer „bill of attainder“ bzw „bill of pain and penalties“ im englischen Recht) wird man diese Sicht (die zwar dem Gesetz, nicht aber der Verordnung die Gestaltung konkreter Rechtsverhältnisse zugestehen will) freilich schlicht als inkonsequent empfinden, zumal ja auch die Prämisse von der Souveränität des Gesetzes (keine Bindung an abstrakte Normen) nur für die „Grundnorm“, nicht aber für die Masse der (an diese) „gebundenen Gesetzgebung“ (vgl hiezu näher Balthasar, Grundordnung, 19, 47ff, 142f; ZÖR 2006, 565ff, sowie unten im Text bei FN 1160ff ) zutrifft; die gegenständliche Frage ist daher – für das österreichische Recht – wohl, grundsätzlich formenneutral, anhand des Gleichheitssatzes zu beantworten (siehe näher Balthasar, Grundordnung, 535ff [auch do FN 2602]). 1093 Auch wenn in der nachfolgenden Judikatur des VfGH die Frage der „Unzumutbarkeit eines Umwegs“ einen breiten Raum einnimmt (vgl Mayer, B-VG, 471f ), hat der Bundesverfassungsgesetzgeber das Institut des Individualantrages eben nicht auf solche Fälle, in denen sehr wohl ein konkretes Verfahren existiert, dessen Durchlaufen aber dem Be-

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

könne1094, und zwar, gemäß Art 18 Abs 2 B-VG1095, nicht anders „auf Grund der Gesetze“ als, gemäß Abs 1 dieser Verfassungsstelle, andere, individuelle Verwaltungsakte.1096 2. Die strukturelle Ähnlichkeit zum „unmittelbaren Akt“ Die Verordnung – als Akt der konkreten Vollziehung – gleicht nun so stark dem „unmittelbaren Akt“1097, wie sie sich vom „Regelmodell“ des AVG unterscheidet: – Zunächst einmal ist das Verfahren nicht kodifiziert, dh, es bestehen allenfalls punktuelle Vorschriften1098, sei es für die Beteiligung Betroffener oder Dritter1099, sei es für die behördliche Willensbildung.1100 ____________________

troffenen nicht zugemutet werden soll, beschränkt, sondern das Institut der Verordnung auch für echte unmittelbare Konkretisierungen geöffnet. 1094 Konsequenterweise kann seither eigentlich von der Rechtswidrigkeit einer „verschleierten Verfügung in Verordnungsform“ nicht mehr die Rede sein (so zutreffend bereits Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 79ff, gegen Fröhler/Oberndorfer und den diesen beipflichtenden Mayer). Bezeichnenderweise vermochte der VfGH in VfSlg 17.018 denn auch in seine an sich rechtsstaatlich beachtliche Argumentation (dh in sein aktuelles „Verständnis des verfassungsrechtlichen Rechtsschutzkonzepts“ [siehe zur Situation vor BGBl 1975/302 gerade oben FN 1089]) die Existenz des Individualantrages nicht wirklich zu integrieren, leitete er doch unmittelbar nach der Konzession, dass dessen Einführung „das vom“ VfGH in seiner früheren „Judikatur wahrgenommene Rechtsschutzdefizit … gemindert“ habe, ohne jede weitere Auseinandersetzung über die normativen Auswirkungen dieser Änderung, ja auch nur über den Grad dieser „Minderung“, mit einem schlichten „gleichwohl“ zu einer unveränderten Aufrechterhaltung dieser früheren Judikatur über, unter Verweis auf Mayer, aber ohne jede Auseinandersetzung mit der späteren Kritik Aichlreiters (auch der Verweis des VfGH auf Raschauer trägt nicht, da auch dieser – sowohl an der vom VfGH angegebenen Stelle [Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 783] wie auch sonst [in Rz 782, wo, gegen Walter, das ausschließliche Abstellen auf das Merkmal „generell“ ua mit dem Hinweis, „der Verfassungsgesetzgeber“ habe dieses Kriterium vorgefunden „und seinem verfassungsrechtlichen Verordnungsbegriff zugrundegelegt“, verteidigt wird], sich mit den Ausführungen Aichlreiters nicht auseinandersetzt). 1095 Seit 1925, siehe näher unten im Zweiten Teil, Punkt III/B/3/b/ba. 1096 Raschauer (Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 755ff ) kennt demgemäß auch bei Verordnungen kein Merkmal der „Abstraktheit“, sondern geht selbstverständlich von deren Eignung, in konkrete Rechtsverhältnisse einzugreifen, aus (vgl etwa Rz 795: Vorrang der Deutung eines Aktes als Verordnung statt als Akt unmittelbarer Befehls- oder Zwangsgewalt; Rz 804: „Rechtsgestaltungsverordnungen“; Rz 830 [idF der ersten Auflage]: „Verordnung mit bescheidgleicher Eingriffswirkung“). 1097 Aichlreiter (Verordnungsrecht I, 83) hat bezeichnenderweise von „MaßnahmeVO“ gesprochen. 1098 Vgl – zu deren Widerspiegelung in der Judikatur – etwa Mayer, B-VG, 145. 1099 Vgl Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 826f; Kind, Gemeinderecht, 7 (Kommentar zu VfSlg 18.028). 1100 Insbesondere fehlt (in aller Regel) eine Begründungspflicht, vgl Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 830, Kind, Gemeinderecht, 7; zur Bedeutung der Begründung nach AVG siehe Balthasar, uvs aktuell 2007, 146ff.

Alternative „Verfahren“

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– Im Besonderen mangelt es – selbst wenn einer bestimmten Person eine „Antragslegitimation“ eingeräumt sein sollte1101 – an Säumnisschutz1102 bzw einer negativen Erledigungsform1103, also an der Durchsetzbarkeit selbst als „rechtlich“ bezeichenbarer Interessen1104, demnach am Bestehen positiver Rechtsansprüche.1105 – Anders als im Verfahren nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67 c AVG – auf welches § 8 AVG für anwendbar erachtet wird1106 – fehlt ____________________

1101 Zur Zulässigkeit vgl die Diskussion bei Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 824f; Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 699ff, 716, 725ff; Mayer, Verordnung, 20. Vgl auch, dass Art 116 Abs 3 B-VG sogar die Erlassung eines Gesetzes (nur, siehe Neuhofer, Gemeinderecht, 120f ) „auf … Antrag“ vorsieht. 1102 Vgl Budischowsky, ÖJZ 1997, 413ff; Aichlreiter, Art 139 B-VG, Rz 20,; Dujmovits, FS Funk, 136, und sogar VfSlg 14.295 („Der Umstand, daß für die Durchsetzung der Erlassung einer solchen Verordnung nach dem Rechtsschutzsystem der österreichischen Bundesverfassung den Interessenten kein dem Säumnisbeschwerdeverfahren vergleichbares Rechtsschutzinstrumentarium zur Verfügung steht, …“). Tatsächlich biete auch die vom VfGH hier (uHw bereits auf VfSlg 11.931 und 13.134; später wiederholt in VfSlg 14.383) gefundene Hilfskonstruktion nicht mehr, als aus der aus der Säumnis des Verordnungsgebers resultierenden unmittelbaren normativen Betroffenheit eines Rechtsträgers einen zusätzlichen Anspruch auf Bescheiderlassung in eadem re abzuleiten, wobei auch die Erwähnung der Figur eines „janusköpfigen Verwaltungsaktes“ (erlassen durch die auch zur Erlassung der Verordnung zuständige Verwaltungsbehörde) nichts daran ändert, dass jedenfalls der im Säumnisfalle angerufene VwGH zur Erlassung eines derartigen Aktes nicht berufen ist (während sie sich hinsichtlich der Verwaltungsbehörde deshalb erübrigt, da der positive Bescheid bei uno actu vorgenommener Verordnungserlassung ja gar nicht mehr erforderlich ist; insoweit liegt hier die von Dujmovits, aaO, schwerpunktmäßig behandelte Notwendigkeit einer rechtsschutzkonformen „Interpretation erlassener Akte“ [cit 137] als „janusköpfige“ gar nicht vor). Einen dem „Regelmodell“ des AVG gleichwertigen Rechtsschutz böte der vom VfGH aufgezeigte Weg also erst dann, wenn dem – allenfalls vom VwGH, diesfalls in Form eines „Erkenntnisses“ (§ 42 Abs 4 VwGG), erlassenen – „Bescheid“ sämtliche ansonsten mit der „Verordnung“ verbundenen Rechtswirkungen zukämen; dies liefe aber letztlich auf die unten in Z 3/d diskutierte Angleichung, insbesondere auf die sub lit dd im dritten Anstrich erwogene Auflassung der Rechtsquellenform „Verordnung“ für Akte konkreter Vollziehung, hinaus. 1103 Vgl Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 824, sowie VfSlg 17.018, wo dieser Umstand als ein tragendes Argument der angenommenen Unzulässigkeit des Einsatzes der Verordnungsform aufschien. 1104 Hierauf scheint auch Neuhofer, Gemeinderecht, 120, eigentlich abzuzielen, wenn er ausführt: „Aus der Entstehungsgeschichte des Art 116 Abs 3 B-VG sollte der Gemeinde ein Rechtsanspruch auf ein eigenes Statut eingeräumt werden, doch sollte dem Landesgesetzgeber eine freie Entscheidung offen bleiben.“ Denn „freie Entscheidung“ und „Rechtsanspruch“ sind inkompatibel (siehe etwa oben FN 230); wenn dennoch die Verleihung des „Statuts“ nicht bloß im faktischen Interesse gelegen sein soll, dann bietet sich, in verfahrensrechtlicher Terminologie, lediglich die Einordnung in die Zwischenebene des „rechtlichen Interesses“ an. 1105 Aichlreiter (Verordnungsrecht I, 716; HiO) hat denn auch klar formuliert: „Der bloße Umstand, daß Individuen zur Antragstellung auf Verordnungserlassung vom G ermächtigt sind, verleiht diesen daher noch kein subjektives Recht auf Erlassung einer VO “. 1106 Siehe oben im Text bei FN 1065.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

gegenwärtig im VfGG eine vergleichbare Vorschrift1107; demnach ist gegenwärtig nicht einmal auf der obersten Beschwerdeebene eine umfassende Erörterung der betreffenden Angelegenheit sichergestellt.1108 – Eine Verordnung bleibt auch im Falle ihrer Bekämpfung mittels Individualantrages zumindest1109 bis zum Abschluss des Verfahrens1110 vor dem VfGH in Kraft1111, wenn die Behörde dies so will.1112 – Nachdem für die Stellung eines „Individualantrages“ keine Fristen vorgesehen sind, erscheint ein potentieller Antragsteller zwar hiedurch – gegenüber einem Beschwerdeführer nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG – begünstigt. Diesem hier zweifelsfrei gegebenen Mangel an formeller Rechtskraft1113 korrespondiert jedoch ein ebenso deutlicher Mangel an materieller Rechtskraft, dh eine – nach hL1114 – jedenfalls in weit größerem Ausmaß als nach § 68 AVG zulässige nachträgliche Abänderbarkeit auch solcher Verordnungen, durch die konkrete Rechtsverhältnisse gestaltet worden sind.1115 Nimmt man zu allen diesen – aus der Sicht der Behörde gegebenen – Vorteilen noch den Umstand, dass die Verordnung – als (jedenfalls in aller Regel1116) generelle Norm – zum Zwecke ihrer Erlassung nicht nur ____________________

1107 § 58 Abs 1 VfGG sieht zwar die Ladung des Antragstellers, die der übrigen „an der Sache beteiligten“ Personen aber nur dann vor, wenn es sich, im Falle eines Antrages nach Art 89 Abs 2 B-VG, um „Parteien“ des Ausgangsverfahrens handelt. 1108 Hierauf hat bereits Aichlreiter (Verordnungsrecht I, 84) hingewiesen. 1109 Vgl die in Art 139 Abs 5 B-VG genannten Fristen. 1110 Eine § 85 Abs 2 VfGG entsprechende Vorschrift ist in Abschnitt lit E des 2. Hauptstückes des VfGG nicht enthalten und es lehnt der VfGH sichtlich auch eine analoge Anwendung dieser Bestimmung – oder eine subsidiäre Heranziehung des § 466 bzw § 505 Abs 3 ZPO (iVm § 35 Abs 1 VfGG) – ab (vgl Mayer, B-VG, 971), was einleuchtet, da – zufolge des Mangels formeller Rechtskraft (siehe gleich unten im Text) – die bekämpfte Verordnung in aller Regel zum Zeitpunkt der Stellung eines Individualantrages bereits über einen langen (dh weit über dem einer Beschwerdefrist im Individualverfahren liegenden) Zeitraum gegenüber einer Vielzahl von Personen in volle Wirksamkeit getreten ist. Nötig wäre daher die Befugnis zur Erlassung maßgeschneiderter einstweiliger Verfügungen nach dem Muster des § 378 Abs 1 EO; deren subsidiäre Anwendbarkeit sub titulo § 35 Abs 1 VfGG wird aber gleichfalls vom VfGH verneint (vgl Mayer, aaO, 925). Auf dieser Basis daher im Ergebnis richtig Aichlreiter, Art 139 B-VG, Rz 26. 1111 Tatsächlich genügt – wie im Falle des § 67c Abs 3 AVG (siehe oben FN 1079) – auch für die Aufhebung der Verordnung keineswegs der Spruch des VfGH, vielmehr bedarf es, gemäß Art 139 Abs 5 B-VG, der „Kundmachung der Aufhebung“ durch die „zuständige oberste Behörde“. 1112 Wie sich aus Art 139 Abs 2 und 4 B-VG ergibt, kann die Behörde die bekämpfte Verordnung auch bereits vor Ende des Verfahrens aufheben. 1113 Zur deutlich anderen Lage bei „unmittelbaren Akten“ vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, RZ 36; Balthasar, uvs aktuell 2007, 69ff. 1114 Siehe oben FN 313. 1115 Vgl Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 837ff. 1116 Siehe oben das mit FN 1087 belegte Zitat Walters.

Alternative „Verfahren“

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keiner individuellen Zustellung1117, sondern überhaupt keiner Individualisierung des Adressatenkreises bedarf, dann ist eigentlich – vom Standpunkt verwaltungsbehördlicher „Effizienz“ her betrachtet – verwunderlich, dass dieses flexibel handhabbare Instrument – ergänzt um „unmittelbare Akte“ – nicht bereits (wiederum) zum verwaltungsbehördlichen Regelmodell geworden ist, dh, dass der Gesetzgeber gegenwärtig überhaupt noch in größerem Umfange Verfahren nach AVG (oder vergleichbaren Verfahrensrechten) vorgesehen hat.1118 3. Revolutionierung durch das Gemeinschaftsrecht? Das bisher Gesagte dürfte freilich pro futuro kaum unverändert aufrecht zu erhalten sein: a) Das Urteil des EuGH vom 25.7.2008, Zl C-237/07 1119 Mit Urteil vom 25.7.2008, Zl C-237/07, hat der EuGH nämlich – in einer vom deutschen Bundesverwaltungsgericht1120 initiierten Vorabentscheidung – zu Art 7 Abs 3 der RL 96/62/EG1121 – ausgeführt1122: „Zur Erstellung von Aktionsplänen 34 Mit seiner ersten Frage möchte das Bundesverwaltungsgericht wissen, ob ein Einzelner von den zuständigen nationalen Behörden im – in Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 96/ 62 geregelten – Fall der Gefahr einer Überschreitung der Grenzwerte oder der Alarmschwellen die Erstellung eines Aktionsplans beanspruchen kann. 35 Diese Bestimmung erlegt den Mitgliedstaaten die klare Verpflichtung auf, sowohl im Fall der Gefahr einer Überschreitung der Grenzwerte als auch im Fall der Gefahr einer Überschreitung der Alarmschwellen Aktionspläne zu erstellen. Diese Auslegung, die sich aus einer bloßen Betrachtung des Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 96/ 62 ergibt, wird im Übrigen in deren zwölftem Erwägungsgrund bestätigt. Was in Bezug auf die Grenzwerte dargelegt ist, gilt erst recht in Bezug auf die Alarmschwellen, für die Art. 2 dieser Richtlinie, der die verschiedenen in dieser Richtlinie verwendeten Begriffe bestimmt, vorsieht, dass die Mitgliedstaaten „umgehend Maßnahmen gemäß dieser Richtlinie ergreifen“. 36 Außerdem können sich Einzelne nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs gegenüber öffentlichen Stellen auf unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie berufen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. April 1979, Ratti, 148/ 78, Slg. 1979, 1629, Randnr. 20). Die zuständigen nationalen Behörden und Gerichte haben die Bestim____________________

1117

Zur Kundmachung einer Verordnung vgl Mayer, B-VG, 145ff; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 832ff. 1118 Siehe näher unten im Zweiten Teil, Punkt IV/A. 1119 Siehe hiezu auch jüngst Fonk, NVwZ 2009, 69ff, der freilich der hier interessierenden Frage verfahrensrechtlicher Beteiligung (gerade auch anderer Personen als des [jeweils betrachteten] Antragstellers) keinerlei Aufmerksamkeit zugewandt hat. 1120 B 29.3.2007 – BVerwG 7 C 9.06. 1121 ABl L 1996/296, 55, idF VO (EG) Nr 1882/2003, ABl L 284, 1. 1122 Hvm.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

mungen des nationalen Rechts so weit wie möglich so auszulegen, dass sie mit dem Ziel der entsprechenden Richtlinie im Einklang stehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. November 1990, Marleasing, C-106/ 89, Slg. 1990, I-4135, Randnr. 8). Sofern eine solche Auslegung nicht möglich ist, haben sie die mit der Richtlinie unvereinbaren Regelungen des nationalen Rechts außer Anwendung zu lassen. 37 Wie der Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, wäre es mit dem zwingenden Charakter, den Art. 249 EG der Richtlinie verleiht, unvereinbar, grundsätzlich auszuschließen, dass eine mit ihr auferlegte Verpflichtung von den betroffenen Personen geltend gemacht werden kann. Diese Überlegung gilt ganz besonders für eine Richtlinie, die eine Eindämmung und Reduzierung der Luftverschmutzung und damit den Schutz der öffentlichen Gesundheit bezweckt. 38 So hat der Gerichtshof entschieden, dass die Betroffenen in allen Fällen, in denen die Nichtbeachtung der Maßnahmen, die in Richtlinien über die Qualität der Luft und des Trinkwassers zum Zweck des Schutzes der öffentlichen Gesundheit vorgegeben werden, die Gesundheit von Personen gefährden könnte, in der Lage sein müssen, sich auf die in diesen Richtlinien enthaltenen zwingenden Vorschriften zu berufen (vgl. Urteile vom 30. Mai 1991, Kommission/ Deutschland, C-361/ 88, und Kommission/ Deutschland, C-59/ 89, sowie vom 17. Oktober 1991, Kommission/ Deutschland). 39 Daraus folgt, dass natürliche oder juristische Personen, die unmittelbar von der Gefahr einer Überschreitung der Grenzwerte oder der Alarmschwellen betroffen sind, bei den zuständigen Behörden – gegebenenfalls unter Anrufung der zuständigen Gerichte – erwirken können müssen, dass beim Vorliegen einer solchen Gefahr ein Aktionsplan erstellt wird. … Zum Inhalt der Aktionspläne 43 Mit seiner zweiten und seiner dritten Frage möchte das Bundesverwaltungsgericht wissen, ob die zuständigen nationalen Behörden verpflichtet sind, Maßnahmen zu erlassen, die eine kurzfristige Einhaltung des Grenzwerts erlauben, oder ob sie sich auf den Erlass solcher Maßnahmen beschränken können, die eine Verringerung der Überschreitung und eine Beschränkung ihrer Dauer erlauben und damit dazu angetan sind, die Lage stufenweise zu verbessern. 44 Nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 96/ 62 müssen die Aktionspläne die Maßnahmen enthalten, ‚die im Fall der Gefahr einer Überschreitung der Grenzwerte und/oder der Alarmschwellen kurzfristig zu ergreifen sind, um die Gefahr der Überschreitung zu verringern und deren Dauer zu beschränken‘. Aus diesem Wortlaut ergibt sich unmittelbar, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, Maßnahmen dahin gehend zu ergreifen, dass es zu keinerlei Überschreitung kommt. 45 Vielmehr ergibt sich aus dem Aufbau der Richtlinie, die eine integrierte Verminderung der Umweltverschmutzung bezweckt, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen zu ergreifen haben, die geeignet sind, die Gefahr einer Überschreitung und ihre Dauer unter Berücksichtigung aller zur gegebenen Zeit vorliegenden Umstände und der betroffenen Interessen auf ein Minimum zu reduzieren. 46 Unter diesem Aspekt ist darauf hinzuweisen, dass die Mitgliedstaaten somit zwar über einen Ermessensspielraum verfügen, dass Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 96/ 62 aber der Ausübung dieses Ermessens hinsichtlich der Ausrichtung der Maßnahmen, die der Aktionsplan enthalten muss, am Ziel der Verringerung der Gefahr der Überschreitung und der Beschränkung ihrer Dauer unter Berücksichtigung des Ausgleichs, der zwischen diesem Ziel und den verschiedenen betroffenen öffentlichen und privaten Interessen sicherzustellen ist, Grenzen setzt, die vor den nationalen Gerichten geltend gemacht werden können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Oktober 1996, Kraaijeveld u. a., C-72/ 95, Slg. 1996, I-5403, Randnr. 59).

Alternative „Verfahren“

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47 Daher ist auf die zweite und dritte Frage zu antworten, dass den Mitgliedsstaaten – unter der Aufsicht der nationalen Gerichte – nur die Verpflichtung obliegt, im Rahmen eines Aktionsplans und kurzfristig Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Gefahr der Überschreitung der Grenzwerte oder der Alarmschwellen unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände und aller betroffenen Interessen auf ein Minimum zu verringern und schrittweise zu einem Stand unterhalb dieser Werte oder Schwellen zurückzukehren.“

b) Der gemeinschaftsrechtliche dogmatische Hintergrund Es ist hier nicht der Ort, sich auf dem Boden des Gemeinschaftsrechts näher mit dem dogmatischen Hintergrund des gerade zitierten Passus auseinanderzusetzen. Diesbezüglich sei daher – näherhin sowohl hinsichtlich des dortigen Verständnisses vom Wesen subjektiver Rechte1123 wie hinsichtlich der Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit (und, jedenfalls1124 demzufolge, des Anwendungsvorranges) von Richtlinien1125 – lediglich auf das rezente Schrifttum verwiesen. c) Die thematische Relevanz Unter der – hier vorausgesetzten – Gemeinschaftsrechtskonformität des sub lit a zitierten Passus des EuGH-Urteils ergibt sich dessen unmittelbare Relevanz für das hier behandelte Thema daraus, dass (auch) nach österreichischem Recht die im Urteil angesprochenen „Aktionspläne“ im Sinne des Art 7 Abs 3 der RL 96/62/EG Verordnungen im Sinne der Art 18 Abs 2, 139 B-VG sind.1126 Wenn nun das Gemeinschaftsrecht auch nur hinsichtlich einer bestimmten Teilmenge der innerstaatlich als „Verordnung“ begriffenen staat____________________

1123 Vgl insbesondere Grabenwarter, subjektive Rechte, 39ff, insbes 48f (in der do FN 224 findet sich die im gegenständlichen Urteil, Rz 39, berufene Vorjudikatur erwähnt); Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht, 59ff, 122ff; SchulevSteindl, Parteistellung, 105ff. 1124 Vgl aber, weitergehend, Balthasar, ZÖR 1998, 202f (do FN 202). 1125 Vgl jüngst, sehr kritisch, Wessely, Eckpunkte, 54ff; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht, 67ff, iVm 80. 1126 § 26b des Immissionsschutzgesetzes – Luft (BGBl I 1997/115) lautet: „(1) Der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft hat innerhalb von sechs Monaten nach In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes mit Verordnung (Aktionsplan) die Maßnahmen festzulegen, die im Fall der Gefahr einer Überschreitung der Alarmwerte gemäß Anlage 4 kurzfristig zu ergreifen sind, um die Gefahr der Überschreitung zu verringern und deren Dauer zu beschränken. Dieser Plan kann Maßnahmen zur Kontrolle und, soweit erforderlich, zur Beschränkung jener Tätigkeiten vorsehen, die zu einer Überschreitung der Alarmwerte beitragen, einschließlich des Kraftfahrzeugverkehrs. (2) Im Falle der Überschreitung eines Alarmwerts gemäß Anlage 4 hat der Landeshauptmann die erforderlichen Maßnahmen durch Verordnung oder Bescheid in Kraft zu setzen.“

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

lichen Rechtsakte auch nur für bestimmte „unmittelbar Betroffene“ fordert, dass diese die Erlassung eines solchen Rechtsaktes „bei den zuständigen Behörden – gegebenenfalls unter Anrufung der zuständigen Gerichte – erwirken können müssen“1127,

dann trifft diese Forderung auf ein diesbezüglich gänzlich gegenteilig strukturiertes nationales Recht.1128 Dieses nationale Recht ist freilich, nach der klaren Aussage in Rz 36, wenn nicht richtlinienkonform interpretierbar, „außer Anwendung zu lassen.“ Was aber dann? d) Lösungsmöglichkeit da) Anwendung (der Grundsätze) des AVG? Auszugehen ist wohl davon, dass das gemeinschaftsrechtlich geforderte „Erwirkungsrecht“ im gegenwärtigen österreichischen Recht am ehesten dem entspricht, was – im Anwendungsbereich des AVG – das Wesen eines „Rechtsanspruches“ ausmacht, also – ein Recht auf Verfahrenseinleitung („Antragsrecht“) – ein „gegebenenfalls“ die verwaltungsgerichtliche Ebene1129 erreichendes Rechtsmittelrecht sowohl – gegenüber nicht vollständig antragsgemäßer (dh zumindest teilweise negativer oder gar zurückweisender) Entscheidung wie – gegenüber vollständiger Säumnis1130 – einen negativen Rechtsanspruch gegenüber nachmaliger Veränderung des einmal „erwirkten“ Rechtszustandes, also einen Anspruch auf Rechtskraft. Diese nächstliegenden nationalen Rechtsgrundlagen werden wohl, entsprechend dem gleichfalls in Rz 36 angesprochenen Gebot richtlinienkonformer Interpretation, in gegenwärtiger Ermangelung von etwas besserem per analogiam auf die gegenständliche Konstellation heranzuziehen sein. ____________________

1127

Rz 39. Siehe gerade oben Z 2, zweiten Anstrich. Vgl umgekehrt, zum langen „Vorlauf“ dieser Judikatur des EuGH, bereits Ress, 1. FS Winkler, 81ff. 1129 Also, unter Zugrundelegung des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsbegriffs, ein Beschwerderecht zumindest gegenüber einem UVS (bzw einer vergleichbaren Einrichtung) oder (unmittelbar) gegenüber dem VwGH. 1130 Also etwa eine Beschwerde nach Art 129a Abs 1 Z 4 oder (unmittelbar) nach Art 132 B-VG. 1128

Alternative „Verfahren“

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db) Parteistellung der Antragsteller Im Individualverfahren zählt, wie gezeigt1131, der Antragsberechtigte zum innersten Kreis derjenigen Personen, denen im Verfahren Parteistellung gebührt. Eine solche ist denn auch in dem gerade oben1132 wiederholten Passus, wonach unmittelbar Betroffene den begehrten Rechtsakt nicht etwa erst vor Gericht, sondern bereits „bei den zuständigen Behörden …“ erwirken können müssen“,

wohl impliziert. Demnach wird jedenfalls dem Antragsteller bereits vor der zur Behandlung des Antrages zuständigen Behörde eine adäquate Mitwirkung im Sinne des § 37 AVG einzuräumen sein. Wer sagt freilich, dass in Bezug auf ein bestimmtes Gebiet für einen bestimmten Zeitraum nur ein einziger Antrag vorliegen werde? Damit wird die Behörde wohl eine sachlich konnexe Mehrzahl derartiger Anträge zweckmäßigerweise, nach § 39 Abs 2 AVG, zur gemeinsamen Behandlung zu verbinden haben. dc) Gegenbeteiligte Parteien? Ziel solcher Anträge ist, aus der Sicht der antragstellenden Betroffenen verständlicherweise, die möglichste Bannung der „Gefahr der Überschreitung der Grenzwerte oder der Alarmschwellen“.1133 Der EuGH erkennt jedoch durchaus an, dass dieses Ziel nicht so einfach zu erreichen sein werde, vor allem auch deshalb, da es gegenbeteiligte „öffentliche und private Interessen“1134 – denen gleichfalls gerichtlicher Schutz zu gewähren ist1135 – geben werde. Welcher Art diese gegenbeteiligten Interessen sein können, lässt § 26b Abs 1 IG-L zumindest erahnen, ist dort doch von einer „Beschränkung jener Tätigkeiten …, die zu einer Überschreitung der Alarmwerte beitragen, einschließlich des Kraftfahrzeugverkehrs“,

die Rede. Nach der Logik des AVG wären sämtliche derartigen Personen, die von derartigen „Beschränkungen“ unmittelbar betroffen sein könnten, als „rechtliche Interessenten“ im Sinne des AVG dem Verfahren beizuziehen. – Nun leuchtet ein, dass wohl gerade die tendentielle Uferlosigkeit bzw auch Flüchtigkeit des im Wege einer Beschränkung des „Kraftfahr____________________

1131 1132 1133 1134 1135

Punkt I/B/3/b. Im Text bei FN 1127. Rz 47. Rz 46. Rz 46f.

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Die Verfahren konkreter Vollziehung

zeugverkehrs“ berührten Personenkreises die Wahl der – nach bisheriger Dogmatik keine Beteiligung erfordernden – „Rechtssatzform“ Verordnung bestimmt hat. Allerdings scheint gerade dieses Problem am leichtesten lösbar zu sein. Bedenkt man nämlich, dass der „Kraftfahrzeugverkehr“ auf speziellen Anlagen – dem öffentlichen Gebrauch gewidmeten Straßen – stattfindet, dürfte es vertretbar sein, als von beschränkenden Maßnahmen der in Rede stehenden Art unmittelbar nur die (quantitativ jedenfalls weit eher überschaubaren) Betreiber derartiger Anlagen – die Straßenerhalter – betroffen anzusehen; diesen gegenüber wären also etwa bestimmte Grenzwerte vorzuschreiben, und es wäre zunächst einmal1136 Sache der Betreiber, die für die Einhaltung dieser Grenzwerte erforderlichen Beschränkungen ihren Benützern gegenüber zu verfügen und durchzusetzen. – Freilich kann auch hinsichtlich anderer Emissionsquellen eine Uferlosigkeit des betroffenen Personenkreises leicht eintreten (man denke etwa an die Summe der Betreiber je einer Hausfeuerungsanlage). Auch für derartige Konstellationen kennt das Individual-Verfahrensrecht allerdings durchaus sachgerechte Lösungen, etwa in Gestalt der Mediatisierung1137 eigentlich unmittelbar berührter Personen durch Formalparteien. dd) Sukkus Nach dem Gesagten scheint das Gemeinschaftsrecht gerade in der – erst seit der B-VG-Nov 1975/302 zulässigen1138 – Fallgruppe der Verordnung als Akt der konkreten Vollziehung eine weitgehende Anpassung an das Bescheid-Modell zu erfordern.1139 Daraus dürften sich für das nationale österreichische Recht nachstehende Optionen ergeben: ____________________

1136 In weiterer Folge kann natürlich auch eine Pflicht der für die Genehmigung und Überwachung dieser Anlagen zuständigen Behörden hinzutreten. 1137 Siehe oben im Text bei FN 168. 1138 Siehe oben Z 1/b. 1139 Wie wenig revolutionär eine solche auf externen Druck hin erfolgende Anpassung jedoch für genuin österreichische Dogmatik wäre, zeigt mE die bereits wenige Jahre nach der B-VG Nov 1975 von Oberndorfer (ÖZW 1978, 101) erhobene Forderung nach „Beteiligung der vom zukünftigen“ Flächenwidmungs- „Plan Betroffenen am Planungsverfahren“, samt Ventilierung der Durchsetzung dieses „subjektiven Rechts auf Beiziehung“ mittels Individualantrages nach Art 139 Abs 1 B-VG. Vgl, zum gegenwärtigen Stand, immerhin VfSlg 17.166 bzw die diesem Erkenntnis zugrundegelegene (wenngleich, insgesamt betrachtet, lediglich punktuelle, siehe oben im Text bei FN 1098) einfachgesetzliche Lage.

Alternative „Verfahren“

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– Entweder es wird diese Anpassung der – in Ermangelung nationaler legislativer Akte – gemeinschaftsrechtlich hiezu verpflichteten1140 Judikatur (des Vf GH, im Verfahren nach Art 139 B-VG) überlassen; dann stehen uns auf diesem Gebiet wohl Jahrzehnte tastender Rechtsprechung bevor, vergleichbar jener Zeit, in der der VwGH, dem gesetzlichen Auftrag des § 6 Abs 2 VwGG 1875 folgend1141, die nachmals im AVG kodifizierten Grundlagen für das Bescheidverfahren geschaffen hat.1142 – Oder aber es versteht sich der Gesetzgeber zu einer – durchaus am Vorbild des AVG orientierten – Kodifikation des Verordnungserlassungsverfahrens, jedenfalls insoweit, als es sich um Verordnungen der hier in Rede stehenden Wirkung handelt. Ein solches Projekt wäre zweifellos ambitioniert, aber leistbar, zumal als Rechtsgrundlage mE durchaus auf Art 11 Abs 2 B-VG zurückgegriffen werden könnte.1143 – Schließlich wäre auch denkbar, dass der nationale Gesetzgeber von vorneherein, in Umsetzung entsprechenden Gemeinschaftsrechts, für Zwecke der konkreten Vollziehung (wiederum) auf die „Rechtssatzform“ Verordnung verzichte, zugunsten eines von vorneherein gesetzlich entsprechend feinstrukturierten Bescheid-Verfahrens.1144 Allenfalls könnten aus mehreren derartigen Umsetzungsarbeiten außerhalb des AVG gewonnene Erfahrungen dann auch in eine Reform des AVG selbst einfließen. ____________________

1140

Vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht, 86f. Bekanntlich war hier ua, als Aufhebungstatbestand „wegen mangelhaften Verfahrens“, auch vorgesehen, „dass wesentliche Formen des Administrativverfahrens außer acht gelassen worden sind“, dies, ohne dass dieses „Administrativverfahren“ konsistent und flächendeckend geregelt gewesen wäre (vgl zum damaligen Zustand etwa, zeitgenössisch, Rauscher, Verwaltungsrecht, 193ff; siehe ferner Mannlicher/Coreth, Verwaltungsverfahrensgesetze, XXIff, insbes XXIII, XXX). 1142 De constitutione ferenda könnte natürlich erwogen werden, jedenfalls diesen Aspekt der „Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit“ (iwS) vom VfGH auf den VwGH zu übertragen. Dies läge umso näher, als – bezogen auf den Rechtszustand vor der B-VG-Nov 1975/302 – die hier in Rede stehenden Akte ohnedies eher als „Bescheide“ im verfassungsrechtlichen Sinne einzuordnen gewesen wären („verschleierte Verfügung in Verordnungsform“), allerdings nicht der individuellen Bestimmbarkeit des Adressatenkreises, sondern der (siehe oben FN 1089, 1094) konkreten Rechtswirkungen wegen. 1143 Jedenfalls der Wortlaut („soweit ein Bedürfnis nach Erlassung einheitlicher Vorschriften als vorhanden erachtet wird, werden das Verwaltungsverfahren … durch Bundesgesetz geregelt“) dürfte auch die Regelung des Verfahrens zur Erlassung des Verwaltungsaktes „Verordnung“ (iSd Art 18 Abs 2 B-VG) decken. Auch in systematischer Hinsicht wird gerade dann gegen ein derartiges Verständnis umso weniger vorgebracht werden können, je näher dieses Verordnungserlassungsverfahren, seiner konkreten Rechtswirkungen wegen, dem traditionellen Bescheidverfahren steht. 1144 Die dabei zu bewältigenden Aufgaben dürften, gerade auch, was die Zahl der Parteien anlangt, jenen ähneln, die sich, gleichfalls jedenfalls verstärkt durch Gemeinschaftsrecht, bereits jetzt für eine Reform des AVG stellen (vgl oben FN 166). 1141

Zweiter Teil

Die Verfahren abstrakter Vollziehung (Verordnungserlassungsverfahren) I. Thematische Abgrenzung Nachdem gerade, am Ende des Ersten Teils, die Rechtsquellenform1145 „Verordnung“ behandelt wurde, mag verwundern, warum eben diese überdies ins Zentrum eines eigenen „Zweiten Teils“ gestellt wird. Der Grund liegt einfach darin, dass – wie auch bereits in den vorstehenden Ausführungen betont wurde1146 – es sich bei der „Verordnung“ jedenfalls ursprünglich gerade um kein Mittel konkreter Rechtssetzung gehandelt hat. Demgemäß soll hier zum einen noch aufgezeigt werden, dass die oben herausgestellten Mängel des Verordnungserlassungsverfahrens ihren Grund eben geradewegs darin haben, dass dieses Institut aus einem anderen Bereich – in dem die betreffenden Züge gar keine Mängel darstellen – auf jenes der konkreten Vollziehung – wohin es eben keineswegs so gut passt – übertragen wurde.1147 Zum andern aber soll – gerade angesichts der B-VG-Novelle BGBl 2008/ 2, die im neu geschaffenen Abschnitt B des neugeschaffenen Fünften Hauptstücks auf den Begriff „Verordnung“ zugunsten desjenigen der „Satzung“ verzichtet und letzteren Begriff stets mit der aus Art 18 Abs 2 B-VG seinerzeit gerade mit Bedacht entfernten Formel „im Rahmen der Gesetze“ verbunden hat – verdeutlicht werden, dass man bei der Betrachtung der Rechtsquellenform „Verordnung“ nicht nur zwischen „abstrakt“ und „konkret“, sondern innerhalb der abstrakten Vollziehung nochmals zwischen zwei letztlich nicht nur graduell, sondern gänzlich verschiedenen Rechtsquellenformen, mit (idealtypisch) zwei gänzlich verschiedenen Erzeugungsverfahren, zu unterscheiden hat – wobei aber beide Verfahren jenem, das, entsprechend dem Ergebnis des Ersten Teils, für die konkrete Rechtssetzung geboten ist, entgegengesetzt sind.1148 ____________________

1145 Die Verwendung des Begriffes „Rechtsquelle“ erfolgt hier, in Anlehnung an den Sprachgebrauch des VfGH (vgl unten im Text bei FN 1268 zu VfSlg 17.967), in der von Ermacora (Allgemeines Staatsrecht, 996) als „systemimmanente Bedeutung“ bezeichneten Weise. 1146 Siehe oben im Ersten Teil, Punkt IV/C/1, insbes FN 1089. 1147 Siehe unten Punkt IV/A. 1148 Siehe unten Punkt IV/B.

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

II. Der Begriff der Vollziehung A. Der semantische Hintergrund In dem – gerade auch in staatsrechtlicher Hinsicht traditionsbeladenen1149 – Begriff „Vollziehung“ (bzw seinem [fremd-]sprachlichen Pendant „Exekutive“) kommt, sowohl als Anspielung an diese Tradition wie auch schon aufgrund des allgemeinen, auch etymologisch abgestützten1150 Sprachgebrauchs, eine Unterordnung unter das Zu-Vollziehende zum Ausdruck.1151 Sowohl hinsichtlich der Art wie des Grades lässt dieser allgemeinste Zugang jedoch noch eine erhebliche Breite an Varianten offen.

B. Deutung vor dem Hintergrund des „Stufenbaus der Rechtsordnung“ 1. Das Prinzip a) Verdroß Bereits Verdroß1152 hat – gegen Weyr1153 und im entscheidenden Punkt1154 eingestandenermaßen über Kelsen hinausgehend1155 – die An____________________

1149 Vgl a) Locke, Second Treatise, §§ 143ff, insbes § 152: „The Executive Power … is visibly subordinate and accountable to“ „the Legislative“. (Hvm). b) Montesquieu, De L’Esprit des lois, XI/6, spricht – in einer sowohl Lockes „Executive“ wie „Federative Power“ umfassenden Weise – bekanntlich sowohl von der „puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens“ wie von der „puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil“, wobei, in wenig klarer Weise, der Träger der ersteren offenbar auch im Inneren „établit la sûreté“; das nämliche Verhältnis der Unterordnung der Exekutive als solcher unter die Legislative (wie bei Locke) spiegelt sich aber auch bei Montesquieu jedenfalls in folgendem Satz: „Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté; parce qu’on peut craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement.“ (Hvm). c) Achenwall/Pütter, Elementa, § 687 („summus imperans … ius habet ferendi leges … seu potestatem legislatoriam, et ius quoque eas exsequendi.“ (Hvm). 1150 Während im Deutschen immerhin der Vorsilbe „voll“ der Charakter des Abschlusses einer schon zuvor begonnenen Aktreihe eignet (so wie in „voll-enden“, „voll-strecken“), tritt im lateinischen Pendant zu dieser gleichartigen Bedeutung der Vorsilbe „ex“ noch die Bedeutung des Stammes („secutio“, von „sequi“). 1151 Vgl auch, komplementär dazu, die Rede Gampers von der Funktion der Gesetzgebung als „erster Gewalt im Staate“ (Staat und Verfassung, 173f ). 1152 JBl 1916, 471ff; 483ff. Merkl hat hiezu freilich später seine gedankliche Priorität betont (Rechtskraft, 207). 1153 Verdroß nimmt einleitend auf die „interessante Abhandlung (Juristische Blätter 1916, S. 387ff.)“ Bezug, in der Weyr „erklärt“ habe, „es sei mit der staatlichen Souveränität unvereinbar, daß durch einen Rechtssatz eine im positiven Rechte enthaltene Bestimmung der Verfügung des staatlichen Gesetzgebers entzogen werden könne …“. Weyr selbst replizierte in dem angesprochenen Beitrag seinerseits auf einen „interessanten Aufsatz“ von Verdroß (JBl 1916, 121ff, 134ff ), wo dieser – „zwar“ noch „nicht allgemein, sondern nur bezüglich einer speziellen, das Thema seiner Abhandlung“ („Die Neuordnung der

Der Begriff der Vollziehung

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wendung der „rechtlich-normativen Methode“1156 – die „nichts anderes“ bedeute „als die Betrachtung auf Grund von Rechtsnormen in einem deduktiven Verfahren“1157 – als „überall dort am Platze“ erklärt, „wo noch positive Rechtssätze vorliegen, die es juristisch zu erfassen gilt“, und weiter ausgeführt: „Warum soll sich nun der Gesetzgeber dieser Betrachtungsweise entziehen dürfen? Warum soll nicht auch auf ihn die rechtliche Deduktion Anwendung finden? Dies würde nur dann der Fall sein, wenn die Ansicht Weyrs zuträfe, daß die normsetzende Funktion unvereinbar sei mit einer Unterstellung unter Rechtsnormen. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Weyr läßt sich unter anderem durch den Ausdruck ‚normsetzend‘ täuschen. Denn im materiell-inhaltlichen Sinne ist ja nicht nur der Gesetzgeber normsetzend, sondern jedes Organ, das das ihm gegebene Blankett mit neuen inhaltlichen Bestimmungen ausfüllt. Formal dagegen ist auch der Gesetzgeber nicht normsetzend, da ja auch er keine ursprüngliche Rechtsmacht besitzt, alle seine Befugnisse vielmehr aus der aus Rechtsnormen bestehenden Verfassungsordnung 1158 herleiten muß. Treffend bemerkt ____________________

gemeinsamen Wappen und Fahnen in ihrer Bedeutung für die rechtliche Gestalt der österreichisch-ungarischen Monarchie“) „berührenden Frage“ – die These einer „Selbstbindung“ der Legislative vertreten habe. Am Ende dieser Replik gibt Weyr bereits – vor Verdroß selbst! – eine (fast) völlig zutreffende „allgemeine Charakteristik der Verdroßschen“ (und von Weyr selbst, unter Hinweis auf Kelsen, abgelehnten!) „Konstruktion: „Ich finde ihr charakteristisches Moment in dem Bestreben, die … ‚dynamische‘ … Rechtsbetrachtungsweise unter den statischen, also eigentlich normativen Gesichtspunkt zu bringen, mit anderen Worten den Gesetzwerdungsprozeß als solchen, also auch den ihn erzeugenden Faktor (den Gesetzgeber) normativ zu begreifen. … Infolge dieses Bestrebens ergeben sich für die theoretische Konstruktion eigentlich zwei Rechtssatzsysteme: Die eigentliche Rechtsordnung (als Summe der Pflichten und Rechte statuierenden Rechtssätze) und eine Art ‚Verfassung‘, der gegenüber der Gesetzgeber selbst – da er sich in ihr ‚selbst gebunden‘ hat – als ‚Pflichtsubjekt‘ erscheint.“ (kursive HiO; mein einleitendes „fast“ bezieht sich einerseits darauf, dass es natürlich nicht der „Gesetzgeber“ ist, der sich „in“ der „Verfassung“, sondern die Verfassung [bzw deren Geber], die den [einfachen] Gesetzgeber gebunden hat, zum andern darauf, dass Verdroß selbst dem Resultat „zweier Rechtssatzsysteme“ mit dem radikal monistischen Satz widersprochen hat: „… alles Recht eines Staates erscheint nach unserer Begründung in der Verfassungsordnung wie in einem Brennpunkte gesammelt“ [JBl 1916, 485]). 1154 Im nachfolgenden Zitat fett hervorgehoben. 1155 Cit JBl 1916, 485 (do FN 14). 1156 Verdroß bezieht sich hier (JBl 1916, 483, do FN 6) auf „die grundlegenden Forschungen bei Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre“. 1157 Hier schimmert deutlich die Tradition des „mos geometricus“ (im engeren Sinne) durch (vgl oben FN 845). 1158 Wenige Sätze weiter definiert Verdroß „die Verfassung“ als „die rechtliche Grundordnung, die juristisch nicht weiter ableitbar ist“, im ersten Teil des Aufsatzes (JBl 1916, 473, do FN 4) findet sich dagegen noch die widersprüchliche Fassung: „Unter ‚Verfassung‘ meinen wir … jene als oberst gedachte aus Rechtsnormen bestehende staatliche Grundordnung, die logisch vorausgesetzt werden muß, um den Staat rechtlich, d.h. als Person zu konstituieren und um dem Rechte einen Rechtsgrund zu geben, aus dem alles Recht des bezüglichen Staates seine normative Kraft herleitet.“ Wie leicht (aus dem Vergleich mit der im zweiten Teil gegebenen Fassung) zu sehen, hat sich Verdroß rasch – wohl begünstigt durch das in dieser Diskussion stets präsente „Souveränitätsproblem“ (vgl aaO, 485) – dazu entschieden, die „Grundordnung“ aus realen Normen bestehen zu lassen (vgl auch Lippold, Recht und Ordnung, 250, do FN 660), während sich die nachmalige

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

in diesem Sinne Thoma, daß jede staatliche Anordnung von oben her betrachtet ein Rechtsgeschäft ist, ‚z.B. auch die Erlassung des Bürgerlichen Gesetzbuches, indem der Reichsgesetzgeber hiebei von der ihm übertragenen Befugnis einen konkreten Gebrauch macht‘, während jede Anordnung von unten her gesehen, Rechtssatzung – lex generalis oder specialis – ist, ‚z.B. auch eine Gewerbeerlaubnis, eine Eingemeindung …, indem diese Akte dem betreffenden Lebensverhältnis sein Recht setzen; ja jede Vertragsschließung, indem sie (von unten betrachtet) die sogenannte lex contractus schafft“.1159

Damit ist das „Problem der Rechtsunterworfenheit“ bereits „des Gesetzgebers“1160, ja dessen Stellung – in grundsätzlich gleicher Weise wie der anderen „verfassungsmäßig abgeleiteten Gewalten“, nämlich der „Justiz“ und der „Verwaltung“ – als in Bezug auf die „Verfassung“ „unfrei, … rechtlich bestimmt und gebunden“1161, also der grundsätzlich exekutive Charakter schon der nichtsouveränen „Legislative“, bereits auf den Punkt gebracht.1162 b) Merkl Wenig später sind bei Merkl aus den zwei Betrachtungsweisen1163 ein und desselben Aktes bei (dem von Verdroß zustimmend verwiesenen1164) Thoma so wie auch bei Verdroß selbst – „notwendig1165 mindestens“1166 – zwei reale Stufen geworden, nämlich ____________________

„Grundnorm“ Kelsenscher Prägung (vgl hiezu Balthasar, Grundordnung, 42ff; ZÖR 2007, 128ff ) zentral aus den kursiv hervorgehobenen Elementen aufbaut. Siehe zu Entstehungsprozess und Verhältnis der beiden Konzeptionen auch ausführlich Nogueira Dias, Rechtspositivismus, 173ff. Vgl aber auch schon die Formulierungen bei Jellinek, Staatslehre, 333f. 1159 Cit JBl 1916, 483 (kursive HiO). 1160 So der Titel des Aufsatzes. 1161 Cit JBl 1916, 485. 1162 Merkl scheint diesem von ihm bereits vorgefundenen (und inhaltlich akzeptierten, vgl JBl 1918, 425, do FN 3: „Streng genommen, ist das Gebiet der Rechtsanwendung viel größer, indem es schon bei der Gesetzgebung beginnt, welche sich als unmittelbare Anwendung der Verfassung darstellt“; vgl auch, terminologisch noch eindeutiger, aaO, 464: „Auch auf höheren Stufen des Rechtskonkretisierungsprozesses, namentlich in der Gesetzgebung, deren ‚Gebundenheit‘ durch die Verfassung nicht selten übersehen wird …“) Bestand mit der nur ganz undeutlichen Bezugnahme darauf, dass die von ihm vertretene „dualistische oder pluralistische Rechtsauffassung“ „vereinzelt bereits von anderen Autoren angedeutet“ worden sei (cit JBl 1918, 426, do FN 8), schon damals nicht gerecht geworden zu sein (was umso mehr verwundert, als er an späterer Stelle [aaO, 464, do FN 28] eine andere Schrift von Verdroß ausdrücklich als „meisterhaft“ rühmt). 1163 Von diesem unmittelbaren Vorbild zeugt aber noch der Satz Merkls: „Das Rechtsbild scheint mir ein anderes zu sein; je nachdem, auf welchen Standpunkt man sich stellt, je nachdem, in welcher Rechtsgestalt man den Rechtsinhalt zu erfassen beabsichtigt“ (JBl 1918, 426). 1164 Später hat auch Merkl erklärt, durch eben diesen „gedankenreichen Satz“ „angeregt“ worden zu sein (Rechtskraft, 206). 1165 Cit schon JBl 1918, 427. Diese (Denk-)Notwendigkeit (vgl so ausdrücklich Rechtskraft, 208f; vgl auch Borowski, Stufenbau, 131 [insbes do FN 62]) erfließt für Merkl

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„eine Stufe absoluter Rechtserzeugung und eine Stufe absoluter Rechtsanwendung, wozwischen sodann noch beliebig viele Stufen von Erscheinungen, die sich sowohl als Rechtserzeugung als auch als Rechtsanwendung präsentieren, treten können.“1167

Anders als (der Völkerrechtler) Verdroß ist Merkl aber weniger an der Letztbegründung staatlichen Rechts als solcher interessiert1168, son____________________

sichtlich aus der (realen historischen) Antithese, der integralen (fürstlichen) Souveränität, bzw der ihm wesentlichen Abgrenzung einer Rechtsordnung vom bloßen „Prekarium“ (siehe oben FN 311). Diese dürfte Merkl allerdings doch nicht ganz gelungen sein: – Denn einerseits führt er (in Gesetzesrecht und Richterrecht, 1618 [Hvm]) aus: „In der Geschichte des Staates hat es einen Zustand gegeben, wo die Obrigkeit … scheinbar … aus dem Nichts Recht gesprochen und damit Recht geschaffen hat. … Sollte die Fülle dieser Rechtserscheinungen eine Rechtseinheit ergeben, … dann muß als einigendes Prinzip allerdings eine höhere Rechtserscheinung gedacht werden, aus der sie ihre Geltung, und aus der ihr Schöpfer seine rechtserzeugende Autorität abgeleitet hat. Es ist dieser Fülle von Rechtssprüchen eine Rechtsnorm zu subintelligieren, welche die rechtserzeugende Autorität inthronisiert und legitimiert …“ (aus JBl 1918, 427, ersieht man, dass Merkl dabei „der platonische Richterkönig“ als Extrem vor Augen stand). – Andererseits hat Merkl nachmals die ganze Vf 1934 mit Blick auf das Ermächtigungsgesetz 1934 (an sich nicht zu Unrecht) als „in höchstem Maß prekaristisch“ bezeichnet (siehe Pichler, Merkl, 263). Vgl dagegen Balthasar, Grundordnung, 68ff (insbes auch do FN 291), zur (von Merkl in dogmatischer Hinsicht ausgeblendeten; vgl jedoch seine rechtspolitische Warnung vor einer „Verfassungsreform in Permanenz“ [JBl 1930, 51; vgl Schäffer, Darstellung, 206]) Figur (und den strukturellen Folgen) einer „Permanenz des Souveräns“ sowie Groh, Heillosigkeit, 222ff, 241ff, zu C. Schmitts „berüchtigtem Satz“ „Der Führer schützt das Recht …“. 1166 So explizit Gesetzesrecht und Richterrecht, 1618. Zur Frage, ob Merkl tatsächlich mit den angegebenen zwei Stufen das Auslangen finde, siehe Borowski, Stufenbau, 137f. 1167 Cit JBl 1918, 427. 1168 Merkl kritisiert zwar einerseits Kelsen, der (auch noch [vgl bereits oben im Text bei FN 1155] zum damaligen Zeitpunkt) „die Stufenfolge des Rechts noch nicht bis ans Ende verfolgt, sondern – insoweit im Verhältnis zu der bisherigen Rechtserkenntnis im Rückschritt – bereits bei der Verfassungsschichte Halt gemacht, wodurch insbesondere die Verfassung im Verhältnis zu Recht und Staat den Charakter der Transzendenz annahm und konsequenterweise auch … die Erkenntnismöglichkeit einer Verfassungsrechtswidrigkeit hinwegfallen mußte“ (cit JBl 1918, 426, do FN 7; Hvm; dieses Zeitzeugnis aus dem engsten wissenschaftlichen Umfeld Kelsens noch vom Oktober 1918 berührt seltsam angesichts des entscheidenden Anteils, der gerade Kelsen an der Etablierung der – damals in Europa einzigartigen – Normenkontrolle nach Art 140 B-VG 1920 regelmäßig [vgl die Nachweise bei Balthasar, ZÖR 2006, 563, do FN 41] zugeschrieben wird). Andererseits gesteht er Sander gegenüber „eine Art naturrechtlicher Wurzel“ jeder „wie immer konstruierten Rechtsordnung“ unbedenklich zu, leugnend, dass auf dieser Ebene, angesichts „der Allgemeinheit des Inthronisationsprinzipes – der ‚Urnorm‘, wie sie Kelsen genannt hat – … die Jurisprudenz restlos exakte Erkenntnisse … erhoffen“ könnte. Doppelt merkwürdig ist deshalb, dass gerade Merkl mit einer hingeworfenen Bemerkung („Vielleicht kann sogar schon die Verfassungsgesetzgebung als Rechtsanwendung angesehen werden, sofern es gelingt, sie als Ausführung eines Verfassungsprinzipes zu deuten“; JBl 1918, 425, do FN 3; Hvm) bereits damals die nachmalige positive Zweiteilung des Bundesverfassungsrechts nach (nunmehr) Art 44 Abs 3 B-VG – in eine „bundesverfassungsrechtliche Grundordnung“ und ein diesem untergeordnetes einfaches Verfassungs-

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

dern möchte das gesamte staatliche „Rechtsgebäude“1169 in seiner „Dreidimensionalität“1170 strukturell erfassen. Dabei betont Merkl – die grundsätzliche „Gleichwertigkeit“ sämtlicher „Rechtserscheinungen“, die lediglich „mehr oder weniger als das Gesetz in der Konkretisierung vorgeschritten“1171 seien, – die Erläuterung (bzw die „Voraussetzung“) dieser „Konkretisierung“ als „das Auseinandertreten jeder Rechtsschichte in eine objektive und“ eine „subjektive Komponente“1172 bzw „die eigentümliche Kombination eines subjektiven und“ eines „objektiven Faktors“.1173 Wie insbesondere aus dem zweiten1174 und dritten1175 Teil seines Aufsatzes ersichtlich, lag die eigentliche Intention der Konstruktion (des Verwaltungsrechtlers) Merkls jedoch eher darin, nur hinsichtlich der untergesetzlichen1176, ja individuell-konkreten1177 „Rechtsanwendung“ die Mitte zu halten1178 zwischen einer – nach Merkl1179 etwa von Sander, aber auch von Kelsen vertretenen – Position, die „die Rechtsanwendung dem Belieben des Rechtsanwenders anheimgegeben“1180 hat, und der entge____________________

recht – gedanklich vorweggenommen hat (dagegen hat Merkl Jahrzehnte später die damals bereits positivrechtlich geschaffenen „Baugesetze“ keineswegs mehr so hellsichtig gedeutet, siehe oben FN 314). 1169 Cit JBl 1918, 425. 1170 Cit JBl 1918, 426. Gemeint ist hier die Ergänzung der rechtsinhaltlichen Betrachtung auf einer einzigen Ebene, derjenigen des Gesetzes bzw der diesem „nivellierten“ sonstigen Rechtsquellen, durch eine Betrachtung der „Mehrgestaltigkeit der Rechtsform“, dh das Erkennen der „scheinbaren Ebene als Schichtung“. Das so erzielte Ergebnis weist eine eigentümliche Ähnlichkeit auf zur aristotelischen „Strukturanalyse des Syllogismus“ bzw der hiedurch bewirkten „Konstruktion des“ (jeweiligen) „Wissensfeldes“ (vgl die hievon gegebene Darstellung bei Zekl, Einleitung, Cf ). 1171 Cit JBl 1918, 425. 1172 Cit JBl 1918, 427. 1173 Cit JBl 1918, 426. 1174 Überschrieben mit „Der Primat der Rechtsanwendung“. 1175 Überschrieben mit „Der Primat der Rechtserkenntnis“. 1176 Vgl die nur beiläufige Einbeziehung auch der Gesetzgebung in JBl 1918, 464. 1177 Vgl JBl 1918, 425: „… gekrönt wird das Rechtsgebäude durch eine Unzahl von Entscheidungen, Verfügungen, Erkenntnissen und wie sonst diese individuellen Rechtserscheinungen alle heißen mögen.“ Anders als der von Verdroß zustimmend zitierte Thoma (siehe oben in dem mit FN 1159 belegten Zitat) verwendet Merkl auch nur für diese „individuellen Rechtserscheinungen“ den zusammenfassenden Begriff „Rechtsgeschäft“ (aaO, do FN 2). 1178 Korinek (Verfassungsgerichtsbarkeit, 246 (Text bei do FN 26]) hat in Erinnerung gerufen, dass eine vergleichbare Position zuvor schon von Bülow – auf den sich Merkl auch ausführlich und anerkennend beruft (vgl Rechtskraft, 182ff ) – vertreten worden war. 1179 Vgl JBl 1918, 445f. 1180 Cit JBl 1918, 463. Kelsen und Sander befinden sich hier keineswegs allein, sondern in sachlicher, zeitgenössischer Übereinstimmung einerseits mit der „Freirechtslehre“

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gengesetzten, die die Notwendigkeit einer „Konkretisierung oder Individualisierung durch den Rechtsanwender, der die ideale Norm an den realen Sachverhalt heranbringt“1181, negiert.1182 Diese – vom abstrakten, etwa auch rechtswissenschaftlichen Standpunkt aus – nicht zu leistende zusätzliche Erkenntnis des „Sachverhaltes“ wurde von Merkl allerdings, unzutreffenderweise1183, insgesamt als rechtspolitische „Willensfunktion des Rechtsanwenders“ aufgefasst und dem Begriffe eines (zumindest als „Spur“) denknotwendigen „freien Ermessens“ subsumiert. 1184 Trennt man diese beiden Aspekte jedoch, dann erhält man – zum einen die bereits oben1185 wiedergegebene abstrakte Einsicht in die Struktur bzw den Prozess der „Konkretisierung“, wobei exakt in dem Ausmaß, in dem die jeweils oberen Rechtsschichten von einer Determinierung abgesehen haben, Raum für die Betätigung des subjektiven „Willens des“ – relativ zur höheren Stufe – „Rechtsanwenders“ (worunter, in extremis, eben sogar der nichtsouveräne Verfassungsgesetzgeber fällt1186) verbleibt; – zum andern aber die zusätzliche Einsicht, dass „Rechtsanwendung“ insoferne eine spezifische – bezieht man die obige1187 Unterscheidung ____________________

(vgl Balthasar, ZÖR 2006. 562 [uHw, in der do FN 38, auf Koch]), zum andern mit C. Schmitt (vgl Groth, Heillosigkeit, 245f; siehe auch aaO, 248f [insbes do FN 618], wonach Heller „Kelsens Positivismus für einen Wegbereiter … der Staatslehre Schmitts“ gehalten habe. Dies lässt sich aufgrund beider Bezugnahme auf Vaihinger [vgl, für Schmitt, aaO, 244ff ] gut begründen, dürfte hinsichtlich Kelsens allerdings nur für eine Übergangsphase [vgl Balthasar, ZÖR 2007, 119, do FN 294] tatsächlich zutreffen). 1181 Cit JBl 1918, 464 (Hvm). 1182 Diese Position ist bekanntlich jene Montesquieus (siehe bereits oben FN 1012) und umschreibt den Anwendungsbereich des „juristischen Syllogismus“ (vgl Balthasar, ZÖR 2006, 558 [do FN 22] und 567 [do FN 61], jeweils mwHw), dh, in der Sprache Kants (vgl Kritik der reinen Vernunft2, Einleitung IVff [10ff ]), die Sphäre „analytischer Urteile“. Merkls Theorem läuft daher – in diesen Bezugsrahmen gestellt – auf die These hinaus, Rechtskonkretisierung erschöpfe sich niemals in analytischen Urteilen, sei also stets „synthetischer“ Natur (gleichwohl aber immer noch „Urteil“ bzw „Erkenntnis“, dh nicht bloß willkürliche Setzung auf der konkretesten Stufe). 1183 So betrachtet, verdankt sich die – verfassungstheoretisch wie -dogmatisch überaus bedeutsame – Ausformulierung des „Stufenbautheorems“ einem – produktiven (vgl Dewey, Logik, 175) – Missverständnis. Dies ist umso bemerkenswerter, als gerade für den hier interessierenden Bereich der quaestio facti sich Merkl für seinen Standpunkt (siehe gerade vorige FN) ganz unproblematisch und explizit auf Kant hätte berufen können (vgl Kritik der reinen Vernunft2, 11 [HiO]: „Erfahrungsurteile, als solche, sind insgesamt synthetisch“). 1184 Cit JBl 1918, 464. 1185 Vgl das mit FN 1167 belegte Zitat. 1186 Siehe gerade oben das im dritten Absatz der FN 1168 wiedergegebene Zitat. 1187 Vgl im Ersten Teil, Punkt IV/C/1 zum Unterschied zwischen „abstrakter“ und „konkreter“ Vollziehung. Siehe auch unten Z 3/c/cb und Punkt IV/A.

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

mit ein, sogar die eigentliche1188 – Art der „Konkretisierung“ darstellt, als sie die Sphäre reiner „Idealität“ verlässt und in konkreten Bezügen „praktisch“ wird, wofür es neben der fortschreitenden Konkretisierung des „Rechtsinhaltes“ – also der (Determinierung der) Beantwortung der „quaestio iuris“ 1189– in situationsadäquatem Ausmaß auch einer Erhebung des konkreten Sachverhaltes – also der Beantwortung der „quaestio facti“ – bedarf. Wenn Merkl diese Differenz nicht (deutlich genug1190) gesehen hat1191, ja ausdrücklich der Meinung war, die „Verfahrensvorschriften“ bezeichneten (nur) „den subjektiven Faktor …, der das generelle und abstrakte Gesetz weiter zu individualisieren und zu konkretisieren hat“1192, so mag dies (auch1193) damit zusammenhängen, dass damals1194 in der Praxis Schwie____________________

1188

Vgl das oben mit FN 1087 belegte Zitat. Wie bereits Merkl (JBl 1918, 426) zu Recht kritisierte, wird „das Rechtsganze“ oftmals nur „sub specie der Rechtsanwendung, ad usum des Rechtsanwenders“, dh aus der Perspektive des in einem konkreten Verfahren bestellten Richters aus, betrachtet. Aus dieser Perspektive meint „Beantwortung der quaestio iuris“ naturgemäß zunächst einmal den rein erkenntnismäßigen Nachvollzug, dh die rechtswissenschaftliche Analyse des schon diesem gegebenen, dh in diesem (passiven) Sinne positiven Rechts („Interpretation“ im engen Sinne etwa Walters [System, 84]). Im hier gegebenen Kontext der merklschen „Konkretisierung“ erscheint aber ein weiteres, auch die aktive Festlegung des Rechtsinhaltes (innerhalb des vorgegebenen Rahmens), dh, gegebenenfalls, nicht nur rechtssystematische, sondern auch rechtspolitische Dezision (vgl zu diesen Begrifen Balthasar, Grundordnung, 9, 375) umfassendes Verständnis dieses Begriffes sinnvoll. 1190 Immerhin stützt sich aber auch die in diesem Text gebrachte Differenzierung auf ein Zitat Merkls selbst, ganz davon zu schweigen, dass Walter seine gleich unten in Z 2 dargestellte, diese Differenzierung stärker als Merkl selbst (siehe oben FN 1005) betonende Kritik ja als unmittelbarer Schüler Merkls verfasst hat. 1191 In den Prolegomena (287) ordnet Merkl sogar ausdrücklich den „Wesensgegensatz zwischen Rechtserzeugung und Rechtsanwendung“ der „traditionellen Staatsformenlehre“ zu. 1192 Cit JBl 1918, 426f (do FN 12; Hvm). Demgemäß wird noch in den Prolegomena die verfahrensrechtliche Partizipation der „durch den Zwangsakt Bedrohten oder Betroffenen“ nicht mit Blick auf einen Eigenwert der quaestio facti (der Sinn etwa der Gewährung von Parteiengehör bleibt schon im Allgemeinen Verwaltungsrecht, 220f, vollständig im Dunkeln), sondern nur „als Rechtsschutzmaßnahme“ begriffen, die den Partizipanten „Gelegenheit biete, auf die Konkretisierung der Norm prozessual Einfluß zu nehmen und Willkür des Zwang anwendenden Organs auszuschalten“, dh einen Exzess des „subjektiven Faktors“ der Behörde hintanzuhalten (260f; Hvm). Der Träger subjektiver Rechte – ebenso wie das Institut des (instanzmäßigen wie verwaltungsgerichtlichen) Rechtsschutzes (vgl Allgemeines Verwaltungsrecht, 363f, 369ff, 389) – erscheint in dieser (in § 66 Abs 4 AVG durchaus reflektierten [vgl Balthasar, ZÖR 2003, 300ff] und auch in Art 129 B-VG [seit BGBl 1946/211; vgl jedoch den Ursprung der Formel „zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung“ in Art 163 Vf 1934] ausgedrückten) Perspektive also (lediglich) als Garant des – eigentlich, dh bei Abzug störender Einflüsse (wie insbesondere [partei]politischer Pressionen) auch von der Behörde allein findbaren – objektiven Rechts. 1193 Möglicherweise schimmert in dieser Konzeption aber auch noch eine (wie immer konkret auf Merkl gekommene) ältere Fassung des Theorems, in der, aufgrund der dort 1189

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rigkeiten der Sachverhaltsermittlung zumal auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts weniger mit ausgefeilten verfahrensrechtlichen Vorschriften, sondern eher mit der Technik der „Subdelegation“, also der Zuweisung rechtlichen „Ermessens“1195, bewältigt wurden. Damit bleibt in Merkls Konzeption aber unausgesprochen, wie genau die Beantwortung der „quaestio facti“ in die Struktur der „Konkretisierung“1196 zu integrieren sei. Klar erscheint nur, dass der nach Abzug des in Beantwortung der „quaestio iuris“ auf einer bestimmten Stufe sich unmittelbar ergebende „subjektive Faktor“ noch zu vermindern ist um all jene Determinanten, die hinsichtlich der Beantwortung der „quaestio facti“ auf dieser Stufe allenfalls bestehen, also vermutlich stets kleiner ist als nach dem ersten Analyseschritt. 2. Die Kritik Gegenüber der von Verdroß und Merkl betonten strukturellen Einheitlichkeit sämtlicher Normenschichten unterhalb der allerobersten Schicht ____________________

betrachteten Normenarten, Sachverhaltsermittlungen eine geringere Rolle spielten, ja wo, aus einer etwas anderen Perspektive, das „konventionelle“ – dh volitive, kontingente – Element des gesamten „positiven Rechts“ gegenüber einer Ableitbarkeit aus der „Natur der Sache“ heraus gerade betont worden war, durch: vgl etwa Röd, Geometrischer Geist und Naturrecht, 108 (Hvm), zur Gerechtigkeitskonzeption des jungen (voluntaristisch ausgerichteten) Leibniz: „Das Prädikat ‚gerecht‘ kommt also Handlungen immer nur in bezug auf ein gesetzlich geordnetes Ganzes zu, wobei der Philosoph weitere und engere Ganze, sozusagen konzentrische Kreise verschiedenen Umfangs, als Horizont des gerechten Handelns in Betracht zieht; dem größeren Umfang des Bereichs, dessen Gesetze der Handelnde befolgen soll, entspricht eine höhere Stufe der Gerechtigkeit“ (konkret hatte Leibniz vier derartige Willens-Stufen unterschieden, nämlich a) Gottes, b) des gesamten Menschengeschlechts [dh des Völkerrechts], c) des einzelnen Staates, d) des Individuums), sowie aaO, 111. 1194 Beachte, dass im Oktober 1918 das Legalitätsprinzip des Art 18 Abs 1 B-VG noch nicht absehbar war. 1195 Vgl die Bezugnahme hierauf in JBl 1918, 427, do FN 13. Noch die der traditionellen „Schlüssigkeitsprüfung“ des VwGH innewohnende Beschränkung der Kontrolle der Beweiswürdigung der belangten Behörde (siehe oben im Ersten Teil, Punkt II/B/2/b/bb/, lit , und FN 895) weist ja unübersehbare Parallelen zur Beschränkung der Rechtskontrolle nach Art 130 Abs 2 B-VG auf (vgl denn auch das explizite Abstellen von VwSlg 5982/A [siehe hiezu bereits oben FN 892] darauf, dass eine „vom VwGH nach § 42 Abs 2 lit c VwGG wahrzunehmende Rechtswidrigkeit“ nicht „auftreten“ könne, „soweit im Verwaltungsverfahren der Denkprozeß der Beweiswürdigung nicht durch Rechtsvorschrift determiniert, sondern vielmehr der ‚freien Überzeugung‘ … überantwortet ist“ [cit nach Dolp, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 550; Hvm]). 1196 Bemerkenswerterweise operiert Merkl in den Prolegomena (259ff ), anders als sein Lehrer Bernatzik (vgl Merkl, Rechtskraft, VIII) und, der Sache nach, sein Schüler Walter (siehe oben im Ersten Teil, Punkt IV/C/1/a), kaum (vgl nur das gerade oben mit FN 1171 belegte Zitat) mit dem Begriff der „Konkretisierung“, sondern vornehmlich mit dem, nach Walter, weniger präzisen Begriffspaar „generell/individuell“, und zwar bewusst (vgl Prolegomena, 283, wonach von den beiden „Ausdrücken ‚Rechtskonkretisierung‘ und ‚Rechtsindividualisierung‘ … der zweite beiweitem den Vorzug verdient“).

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

hat, Jahrzehnte später, Walter1197 wieder deutlich in Richtung der „traditionellen“ bzw „herrschenden Lehre“ zurückgelenkt und betont, – dass es zwar „an sich … vollkommen“ zutreffe, dass „– abgesehen vom obersten Normschöpfungsakt, der nur rechtserzeugenden Charakter hat und dem Vollstreckungsakt, der ausschließlich Rechtsanwendung ist1198 – jeder Rechtsakt sowohl Rechtserzeugungs- als auch Rechtsanwendungsakt sei“, – dass aber hiemit „die Differenzierung …, nämlich die exakt durchführbare Unterscheidung zwischen Zwangsnorm und Zwangsnormvollziehung“, „verwandelt“ worden sei. Nach Walter trenne diese „Unterscheidung … im wesentlichen … die positivrechtlichen Bereiche von Gesetzgebung und Vollziehung“, wobei der „qualitative Gegensatz von ‚Anwendung‘ des Gesetzes durch ein Vollzugsorgan und ‚Anwendung‘ der Verfassung durch den Gesetzgeber bei Erlassung von Gesetzen“ darin bestehe, dass „die Erzeugung des Gesetzes … auf Grund einer Ermächtigung zur Zwangsnormerzeugung, also zur Setzung von Anordnungen, wonach1199 auf ein bestimmtes Verhalten ein Zwangsakt folgen soll“, erfolge, während „die Vollziehung der Zwangsnorm … durch ihre Erkenntnis, Feststellung des Sachverhalts und Setzung des Vollzugsakts“ erfolge. Gerade im hiergegebenen Zusammenhang wesentlich ist jedoch, wo Walter1200 angesichts dieses von ihm herausgearbeiteten „qualitativen Gegensatzes“ die „Verordnung“ einordnet: „Die Erlassung von Verordnungen wird in den positiven Rechtsordnungen formell dem Bereich der Vollziehung zugezählt. Zu Recht verweist die Lehre aber die Erlassung von Verordnungen in den Bereich der Gesetzgebung im materiellen Sinne; denn die Verordnung hat – ihrem … Wesen nach – keine Vollzugsfunktion. Sie dient nicht der Erkenntnis einer Zwangsnorm, hat also keine Erkenntnisfunktion, sie stellt keine tatsächliche Voraussetzung für einen Zwangsakt fest, hat also keine Feststellungsfunktion, und sie bildet nicht die Setzung des Zwangsaktes und hat somit auch keine Exekutivfunktion.“ ____________________

1197

Aufbau, 45 (kursive HiO, fette vm); nahezu gleichlautend Ders, System, 13. Gerade diese (sichtlich übertrieben symmetrische) Ansicht scheint Merkls (unter Berufung auf Verdroß und Kelsen vertretene) These, „daß keine Staatsfunktion – und sei das Organ auch noch so ‚gebunden‘ – ohne eine Spur von freiem Ermessen denkbar sei“ (es handelt sich hier um das bereits oben erstmals herangezogene, mit FN 1184 belegte Zitat; Hvm), nicht angemessen zu reflektieren. Zu den bedenklichen Auswirkungen – Versagung von Normativität (und damit auch Rechtskraft) an reine Vollzugsakte – siehe bereits Balthasar, uvs aktuell 2007, 70f (insbes auch do FN 127). 1199 Dies entspricht exakt der seinerzeitigen politologischen Forderung von Montesquieu (Vom Geist der Gesetze, XI/6): „Der repräsentative Körper soll nicht gewählt werden, damit er einen unmittelbar wirksamen Beschluß fasse, wozu er nicht geeignet ist, sondern um Gesetze zu machen und darauf zu achten, daß die von ihm gemachten Gesetze wohl ausgeführt werden.“ 1200 Aufbau, 41 (kursive HiO, fette vm). 1198

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Dieser – durch Ausscheidung der „Verordnung“ gewonnene – (gegenüber dem verdroßschen Ansatz naturgemäß wesentlich restriktivere) Begriff einer „Vollziehung im engeren Sinne“ („Vollzug einer Zwangsnorm“1201) stimmt exakt zu der bereits oben1202 wiedergegebenen Auffassung Walters, wonach der eigentliche Unterschied zwischen „Bescheid“ und „Verordnung“ nicht in der Bestimmung des Adressatenkreises, sondern einzig darin liege, dass durch eine Verordnung „eine Rechtsregel präzisiert“ werde, während der Vollzug einer Rechtsregel durch „Bescheid“ erfolge. 3. Eigene Position a) Die grundsätzliche Übereinstimmung mit Walter Meiner Ansicht nach hat (der gelernte Richter) Walter mit seiner Betonung der qualitativen Differenz zwischen „Gesetz“ (einschließlich „präzisierender“ Verordnung) einerseits, womit eine von der „Verfassung“ erteilte „Ermächtigung“ – zu rechtspolitischer Gestaltung – ausgeschöpft werde, und konkretem Vollzugsakt, dessen Setzung „angeordnet“ wird und – abgesehen von der möglichen „Setzung des Zwangsaktes“ selbst – in einer „Erkenntnis“ der „Zwangsnorm“, also des unmittelbar anzuwendenden Rechts, sowie „Feststellung“ der „tatsächlichen Voraussetzungen“, also des maßgebenden Sachverhaltes, bestehe, andererseits, in idealtypischer Weise genau jenes Manko umschrieben, das oben1203 in Bezug auf Merkls Konzeption1204 bereits vermerkt wurde. Nach einer notwendigen Rückführung eines gewissen Überschusses der walterschen Kritik – die die bereits von Verdroß und Merkl zutreffend erkannte prinzipielle „Gebundenheit“1205 bereits der „Gesetzgebung“ in eine bloße „Ermächtigung“ aufgelöst hat1206 – verbleibt damit als (hier reformulierter) beständiger Ertrag: ____________________

1201

Aufbau, 45 (Hvm). Erster Teil, Punkt IV/C/1/a. 1203 Siehe Z 1/b, letzte beiden Absätze. 1204 Angemerkt sei hier freilich, dass auch Merkl insoweit, als es nicht um die rechtstheoretische Konzeption, sondern um das dem positiven Recht zu entnehmende Verständnis vom Rechtsinstitut „Verordnung“ ging, keine andere Ansicht als schon seinerzeit Bernatzik (siehe oben im Text bei FN 1084) vertrat, sondern auch für ihn „eine Verordnung im Sinne des geltenden österreichischen Staatsrechtes“ (also nach dem B-VG 1920) „ein abstrakter und genereller Vollzugsakt“ war (ZfV 1921, 211f [Hvm]; vgl Schäffer, Darstellung, 170). 1205 Siehe oben das mit FN 1161 belegte Zitat. 1206 Vgl dagegen zur Notwendigkeit, (schon) in Bezug auf das Verhältnis zwischen „Verfassung“ und „Gesetzgebung“ klar – anhand des positiven Rechts – zwischen bloßer „Ermächtigung“ und verpflichtendem „Auftrag“ zu unterscheiden, Balthasar, ZÖR 2009, 32. 1202

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

– Innerhalb des „Stufenbaues der Rechtsordnung“ ist grundsätzlich zwischen einer (fortschreitenden, „präzisierenden“, „konkretisierenden“) Beantwortung der quaestio iuris1207 und einer anhand der Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes erfolgenden Beantwortung der quaestio facti zu unterscheiden. – Wenn überhaupt, dann ist rechtspolitische Gestaltungsfreiheit bei der Ausfüllung des von der Gesamtheit der „objektivierten“1208 Komponenten freigelassenen „Blanketts“1209 nur für jenen Rechtsinhalt vorstellbar, der nicht von der Ermittlung – „Feststellung“ – eines bereits in der äußeren Wirklichkeit vorhandenen „Sachverhaltes“ abhängt. b) Die Relativierungen Diesem Grundsatz seien jedoch – hier ohne jede Bedachtnahme auf die Auswirkung der positivrechtlichen B-VG-Nov BGBl 1975/3021210 – nachstehende relativierende Anmerkungen hinzugefügt: – Die Sachverhaltsermittlung muß nicht in der strikten Weise, wie dies Walter, im Anschluss an die von ihm vorgefundene Tradition getan hat, ausschließlich der individuell-konkreten Rechtsanwendung zugewiesen werden; gerade in heutigen, komplexeren Zusammenhängen mag es durchaus vorkommen, dass auch der „Gesetzgeber“ bereits – zumal vor dem Hintergrund des allgemeinen Sachlichkeitsgebotes – zu einer sorgfältigen Feststellung des für ihn maßgebenden – nichtnotorischen – Sachverhaltes genötigt sei.1211 – Umgekehrt gilt natürlich auch für den Bereich der Sachverhaltsermittlung im Rahmen der individuell-konkreten Rechtsanwendung, dass diese – zumal unter den Bedingungen des Art 18 Abs 1 B-VG – in erheblichem Maße die Beantwortung von (prozessualen) Rechtsfragen bedingt; hierauf findet das „Stufenbautheorem“ aber grundsätzlich unbedenklich1212 Anwendung.1213 ____________________

1207

Siehe oben FN 1189. Vgl die unmittelbare Fortsetzung des bereits oben (belegt mit FN 1172) gebrachten Zitats: „In der nächsttieferen … Rechtsschichte muß sich nun die objektive Komponente“ (dh jene, die in der Ausgangsschicht bereits als solche vorgefunden worden war) „unverändert wiederfinden, während die subjektive in eigentümlicher, durch das delegierte Organ bestimmter Weise transformiert, objektiviert ist.“ 1209 Vgl oben in dem mit FN 1159 belegten Zitat. 1210 Siehe zu dieser oben im Ersten Teil, Punkt IV/C/1/b und unten Punkt IV/A/1. 1211 Vgl bereits Stelzer, Wesensgehaltsargument, 312f. Vgl auch, wenngleich aus der Perspektive des VfGH, Korinek, Tatsachenermittlung. 1212 Freilich mit der Maßgabe, dass auch diese Konkretisierung des Verfahrensrechtes ihrerseits an irgendeiner Stufe einer Beantwortung der diesbezüglichen quaestio facti bedarf. 1213 Es trifft eben nicht zu, dass das „Stufenbautheorem“ sich nur auf die fortschreitende „Konkretisierung“ des „Rechtsinhaltes“ beziehe, während sich das Verfahrensrecht in ei1208

Der Begriff der Vollziehung

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c) Die Konsequenzen ca) Grundsatz: weiter Vollziehungsbegriff (Schon) diese beiden vorstehend angebrachten Relativierungen rechtfertigen es, in rechtstheoretischer Hinsicht – dh soweit nicht durch die Begrifflichkeit des konkret betrachteten positiven Rechts anderes indiziert ist – an der grundsätzlichen Einheitlichkeit der Perspektive von Verdroß und Merkl festzuhalten, also im Zweifel von einem weiten Vollziehungsbegriff auszugehen. cb) Qualitative Differenz zwischen abstrakter „Erzeugung“ und konkreter „Anwendung“ Innerhalb dieser grundsätzlichen Weite muß aber – auf jeder, nach dem positiven Recht hiefür in Frage kommenden Stufe – die qualitative Differenz zwischen abstrakter „Rechtserzeugung“ und konkreter „Rechtsanwendung“ berücksichtigt werden. Diese Differenz hängt wiederum zentral mit dem Spezifikum der „Rechtsanwendung“ – in Bezug auf eben jene konkrete Situation hin, in der die abstrakte „Rechtsregel“ nunmehr „praktisch“ werden soll, der Ermittlung des betreffenden, aktuellen Sachverhaltes zu bedürfen – zusammen; mit andern Worten: Soferne eine Rechtsordnung überhaupt – was für Merkl (allzu) selbstverständlich war1214 – bereits a priori in die beiden qualitativ unterscheidbaren Funktionen abstrakter „Erzeugung“ und konkreter „Anwendung“ zerfällt (das konkret anzuwendende Recht also nicht erst im Zeitpunkt seiner Anwendung „gefunden“ wird1215), so liegt die qualitative Differenz der beiden Funktionen darin, dass die „Rechtserzeugung“ eine „Rechtsregel“ – allenfalls in mehreren „Konkretisierungsstufen“ – schafft, die auf mehr als eine einzige konkrete Situation anwendbar sein soll, also Raum für die Integration von mehr als einem einzigen konkreten „Sachverhalt“ lässt. Wirklich „abstrakt“ ist eine derartige Regel freilich nur, wenn sie sich auf zum Zeitpunkt ihrer Erzeugung konkret noch unbekannte, also erst künftig zu konkretisierende Sachverhalte bezieht (andernfalls bedürfte es ja nur der vorgängigen Erhebung sämtlicher bereits verwirklichter Sachverhalte, auf welche sich die Regel zum Zeitpunkt ihrer – nachgängigen – ____________________

ner bloßen „Subdelegation“ des „subjektiven Faktors“ (vgl oben im Text bei FN 1195) erschöpfe. 1214 Vgl oben (im Text bei) FN 1165. 1215 Vgl die schöne Formulierung von Dworkin (Taking Rights seriously, 28 [Hvm]): „After the case is decided, we may say that the case stands for a particular rule … But the rule does not exist before the case is decided; the court cites principles as its justification for adopting and applying a new rule.“

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

Erzeugung beziehen soll, was – auch, wenn diese Erhebung faktisch unterlassen werden sollte – auf eine Aufgabe der gerade getroffenen Unterscheidung, demnach auf die Erzeugung einer abstrakte Erzeugung und konkrete Anwendung nicht unterscheidenden Regel hinausläuft).1216 Damit vertieft (und integriert1217) aber das so explizierte „Stufenbautheorem“ rechtstheoretisch (durch Einsicht in die gerade genannte Struktur der Funktionen einer Rechtsregel bzw einer ganzen Ordnung derselben) – gerade vor dem Hintergrund seines eigenen, grundsätzlich weiten Vollziehungsbegriffes – auch den klassischen, politologischen – allerdings sinnfälliger, dh institutionell fixierten – Gedanken der „Gewaltenteilung“ zwischen „Gesetzgebung“ und (enger verstandener) „Exekutive“.1218

C. Der verfassungsrechtliche Sprachgebrauch 1. Die positiven Aussagen a) Allgemeines Das B-VG stellt bekanntlich die „Gesetzgebung“ der „Vollziehung“ sowohl auf der Ebene des Bundes1219 wie auf derjenigen der Länder1220 gegenüber. Aus der Gliederung des Dritten Hauptstückes in die Abschnitte „A. Verwaltung“ und „B. Gerichtsbarkeit“ ergibt sich weiters, dass es sich bei der – hier vornehmlich interessierenden – Staatsfunktion „Verwaltung“ um eine Untergliederung der „Vollziehung“ im bundesverfassungsrechtlichen Sinne handle. b) Bund und Länder Sämtliche in Art 2 Abs 2 B-VG genannten Gliederungen der „Republik“ im Sinne des ersten Satzes des Art 1 B-VG – also der „Bund(es____________________

1216 Tatsächlich dürfte in eben dieser Eigenschaft der eigentliche Grund für die große Reserve, die rückwirkenden Regelungen oft entgegengebracht wird, liegen. Denn auch rückwirkende Regelungen gestalten zwar, strukturell betrachtet, nur die Zukunft (vgl Balthasar, ZÖR 2003, 255), allerdings hinsichtlich (personell und sachlich) bereits vollständig bekannter, dh konkretisierter Sachverhalte. 1217 Vgl andererseits zur Integrierbarkeit der rousseauschen „volonté générale“ Balthasar, Grundordnung, 374ff. 1218 Siehe bereits, zu Montesquieu, oben FN 1149, lit b, und unten Punkt IV/D. Für Locke vgl sein wiederholtes Plädoyer einer Regierung „nach öffentlich verkündeten, stehenden Gesetzen“ (Zweite Abhandlung, §§ 136f, 142) und, va, seine Betonung, dass „dieselben Personen, die die Macht haben, Gesetze zu geben“, nicht „auch noch die Macht in die Hände“ bekommen sollten, „diese Gesetze zu vollstrecken“ (cit aaO, § 143). 1219 Vgl die Überschriften des Zweiten bzw des Dritten Hauptstückes. 1220 Vgl die Überschrift des Vierten Hauptstückes.

Der Begriff der Vollziehung

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staat)“ und die „selbständigen Länder“ – verfügen neben der Staatsfunktion „Vollziehung“ auch über eine solche der „Gesetzgebung“1221 – ja, auch auf Landesebene, sogar der (einfachen) „Verfassungsgesetzgebung“.1222 c) Gemeinden Dagegen waren die „Gemeinden“1223 im Sinne des ursprünglichen Abschnitts „C.“ des Vierten Hauptstückes des B-VG – umfassend „Ortsgemeinden“ wie „Gebietsgemeinden“1224 – von Anfang an ausschließlich zur Führung der „allgemeinen staatlichen Verwaltung in den Ländern“ – unter Einschluss der Tätigkeit als „selbständiger Wirtschaftskörper“1225 – berufen1226, freilich „nach dem Grundsatz der Selbstverwaltung“. d) Sonstige Selbstverwaltung Auch für die nunmehr erstmals – in Gestalt des mit B-VG-Nov BGBl 2008/2 neu eingefügten Abschnittes „B.“ des neu geschaffenen Fünften Hauptstückes – generell bundesverfassungsrechtlich verankerte „Sonstige Selbstverwaltung“ gilt diese Beschränkung, wie aus dem Zusammenhalt der Abs 2 und 3 des Art 120b B-VG: „(2) Den Selbstverwaltungskörpern können Aufgaben staatlicher Verwaltung übertragen werden. ... (3) Durch Gesetz können Formen der Mitwirkung der Selbstverwaltungskörper an der staatlichen Vollziehung vorgesehen werden.“

erschlossen werden kann, ist doch – auch vor dem Hintergrund des bekannten unterverfassungsrechtlichen Zustandes1227 – der terminologi____________________

1221 Die Einräumung derart bezeichneter Befugnisse gilt gemeinhin als Kennzeichnung des (zumindest glied-)staatlichen Charakters der betreffenden Organisation (vgl, geradewegs mit Blick auf Art 2 B-VG, Kelsen/Fröhlich/Merkl, Bundesverfassung, 66f; vgl auch Balthasar, Grundordnung, 370 [do FN 1723], 541 [do FN 2621]), weshalb auch von daher naheliegt, dass den nicht in Art 2 Abs 2 B-VG aufgezählten territorialen Gliederungen keine Gesetzgebung im formellen Sinne zukomme. 1222 Die Landesverfassung darf allerdings, gemäß Art 99 Abs 1 B-VG, „die Bundesverfassung nicht berühren“. Diese, insbesondere aber die (Erlassung wie) Abänderung der bundesverfassungsrechtlichen Grundordnung, gemäß Art 44 Abs 3 B-VG, ist ausschließlich Bundessache, wenngleich, gegebenenfalls, nach dem (seinerseits, mangels Erzeugung auf der Ebene der Grundordnung, freilich durch einfaches BVG, und ohne Anwendbarkeit seiner selbst, wieder aufhebbaren [siehe Balthasar, Grundordnung, 173, do FN 796]) Abs 2 dieser Verfassungsstelle, seitens des Bundesrates zustimmungspflichtig. 1223 Dass es sich auch bei ihnen um Bestandteile der „Republik“ handelt, hat der (einfache) Bundesverfassungsgesetzgeber in jüngerer Zeit wiederholt statuiert (vgl Art 7 Abs 1 idF BGBl I 1997/87, Art 8 Abs 2 idF BGB I 2000/68. 1224 Art 116 Abs 2ff B-VG 1920. 1225 Art 118 B-VG 1920. 1226 Art 115 B-VG 1920. 1227 Vgl nur den mit „Selbstverwaltung und Gerichtsbarkeit“ überschriebenen Punkt (VI des 2. Abschnitts des Zweiten Teils) in Korinek, Selbstverwaltung, 146ff.

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

sche Wechsel von „Verwaltung“ in Abs 2 zu „Vollziehung“ in Abs 3 nur verständlich, wenn man davon ausgeht, dass sich der Anteil der „sonstigen Selbstverwaltung“ an „staatlicher Vollziehung“ außerhalb der „Verwaltung“ auf die „Mitwirkung“, dh vornehmlich die Bestellung „fachkundiger Laienrichter“ in staatlichen Spruchkörpern, beschränken solle.1228 2. Unschärfen a) Allgemeines Während das B-VG in den gerade genannten Überschriften des Zweiten bis Vierten Hauptstückes der schulbuchmäßigen1229 politologischen Lehre von den drei Staatsgewalten – Legislative, Exekutive, Judikative – folgt, freilich mit der Präzisierung, dass zwar, gemäß Art 94 B-VG, die „Justiz“ von der „Verwaltung“ getrennt1230, beide gemeinsam jedoch der „Gesetzgebung untergeordnet werden, zeigt bereits die Existenz des (nunmehr) Sechsten bis Achten Hauptstückes, dass das B-VG tatsächlich ein weiter gefächertes Modell der Gliederung der Staatsfunktionen1231 vorsieht. ____________________

1228 Auch die diesbezügliche, im AB (370 Blg NR XXIII. GP, 5; Hvm) gegebene Erläuterung („Art. 120b Abs. 3 regelt die grundsätzliche Zulässigkeit der Mitwirkung von Selbstverwaltungskörpern an der Vollziehung, wie sie derzeit insbesondere durch Nominierung von Organwaltern im Rahmen der Laiengerichtsbarkeit, von Kollegialbehörden oder im Rahmen verschiedener beratender Organe erfolgt“) deckt jedenfalls hinsichtlich der Staatsfunktion „Justiz“ dieses limitierte Verständnis (während hinsichtlich der innerhalb der Staatsfunktion „Verwaltung“ verbleibenden Agenden die Notwendigkeit einer eigenen verfassungsrechtlichen Grundlage nicht bejaht werden müsste; dies wiederum könnte auf ein zunehmendes Problembewusstsein hinsichtlich der Zuordnung der „Kollegialbehörden“ [siehe unten Punkt III/B/2/c/ca zu VfSlg 17.961] hindeuten). 1229 Diese (siehe rezent etwa Gamper, Staat und Verfassung, 167, 172ff) geht letztlich bereits auf Aristoteles (Politik, IV/14, 1297b, 1298a) – der hier allerdings keine apriorischen Einsichten formulierte, sondern „einfach die typischen Grundzüge der damaligen griechischen Staaten“ beschrieb (vgl, auch cit, Jellinek, Staatslehre, 596) – zurück. 1230 Daraus lässt sich klarerweise nicht die Aussage gewinnen, in der Staatsfunktion „Verwaltung“ habe die „Gerechtigkeit“ („iustitia“) keinen Platz. 1231 Dies ist keineswegs eine Singularität, wie etwa die „Fünf-Gewalten-Verfassung“ Chinas 1947 (vgl Weggel, Rechtsgeschichte, 249) zeigt. Bekanntlich hat denn auch schon Walter (System, 531f ) „die Bildung eines gemeinsamen Begriffes“ für die „Justiz“, dh die „ordentliche Gerichtsbarkeit“, und die „Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts“ aufgrund der Verschiedenheit der positivrechtlichen Regelungen als „nicht besonders wertvoll“ erachtet, ja sogar – mit Blick auf die Kompetenzen des VfGH – Bedenken gegen eine Einbeziehung der „Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts“ in den Begriff „Vollziehung“ geäußert. Vgl aber auch das Plädoyer von Ermacora/Hummer, Völkerrecht, Rz 621, für eine gesonderte Rede von einer „Auswärtigen Gewalt“.

Der Begriff der Vollziehung

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b) Auswirkung auf den Umfang der „Gesetzgebung“ Der – angesichts der offenbar übermächtigen überkommenen Dreiteilung einer-, der normativen Mehrgliederung andererseits – von der „scientific community“ empfundene Zwang, prokrustesartig die positivrechtliche Mehrgliederung auf das überkommene Dreier-Schema zu reduzieren1232, schafft bereits hinsichtlich der Zuordnung zum Begriff „Vollziehung“ dort Probleme, wo die betreffenden Organe, wie, auf Bundesebene, RH und VA1233, aus Gründen erstrebter vollständiger Unabhängigkeit von der „Verwaltung“, der Staatsfunktion „Gesetzgebung“ (!) zugeordnet werden.1234 c) Sonstige Auswirkungen Innerhalb des (bereits um sämtliche der „Gesetzgebung“ zugeordneten Organe verminderten) Bereiches der „Vollziehung“ entstehen vergleichbare Probleme durch den (gesehenen) Zwang, sämtliche Organe entweder dem Begriff „Verwaltung“ oder jenem der „Gerichtsbarkeit“ zuzuordnen, was – jedenfalls im Bereich der unabhängigen Verwaltungsrechtsprechung zu einem künstlichen Zerreißen sachlich zusammengehöriger Phänomene1235 letztlich einzig anhand der Verwendung der Bezeichnung „Gericht“ führt1236, ____________________

1232 Symptomatisch hiefür – und, in dem einleitenden Passus zugleich entlarvend (arg: „die … Dogmatik anerkennt …“) – Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 255 („Die österreichische Verwaltungsrechtsdogmatik anerkennt für das B-VG drei Staatsfunktionen: Gesetzgebung, Verwaltung und Gerichtsbarkeit. Für die Einordnung staatlichen Handelns stehen daher nur die in dieser Dreiteilung genannten Kategorien zur Verfügung“); ebenso Ders, Art 139 B-VG, R z 2, wo es – ohne jede Begründung (und insbesondere auch ohne jede Auseinandersetzung mit Walter [siehe gerade vorige FN]) – heißt: „Dem österreichischen Verfassungssystem ist die Zuordnung der Verfassungsgerichtsbarkeit zu einer organisatorisch verselbständigten vierten Staatsgewalt fremd“. Ebenso, unter Hw bereits auf VfSlg 1454, Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 186. Vgl auch noch jüngst § 74 Abs 1 Z 4 lit a StGB idF BGBl I 2007/109 („Amt in der Gesetzgebung, Verwaltung oder Justiz“). Möglicherweise wirkt (auch; vgl zu Parallelen bereits Balthasar, Grundordnung, 155 [insbes do FN 719]) hier das deutsche Vorbild (vgl Art 20 Abs 2 und 3 dGG). 1233 Sollte hinkünftig etwa ein „Datenschutzbeauftragter“ nach dem Muster der VA eingerichtet werden (vgl zu einer derartigen Option jüngst Souhrada-Kirchmayer, FG Machacek/Matscher, 1088f ), stellte sich auch diesbezüglich dieselbe Einordnungsfrage. 1234 Vgl, in Auslegung des (seinerzeitigen) § 36 Abs 1 Z 1 DSG, hinsichtlich des RH VfSlg 15.130, sowie, hinsichtlich der VA, VfSlg 15.127. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 186, spricht demgegenüber (in der ersten Auflage) von – „mindestens“ – „Verwaltungsorganen im funktionellen Sinn“ (in der zweiten sogar von Verwaltungsorganen schlechthin), und befindet sich damit in guter Gesellschaft, hat doch schon Merkl seinerzeit den RH problemlos als Verwaltungsorgan eingeordnet (ZfV 1921, 224; vgl Schäffer, Darstellung, 172, 175). 1235 Vgl nunmehr einmal Art 20 Abs 2 Z 2 und 3, Art 129a und Art 133 Z 4, andererseits Art 129c, Art 130ff und Art 137ff B-VG, wobei Art 129 B-VG nochmals anders glie-

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

– aber jedenfalls bislang auch eine adäquate Behandlung der verschiedenen Formen der Selbstverwaltung (dh neben der territorialen und der beruflichen1237 wäre auch vor allem die wissenschaftliche1238 zu nennen) verstellt hat.

III. Die Reichweite des Phänomens „Verordnung“ A. Der bisherige Befund 1. Das B-VG Im gegebenen Zusammenhang sind die gerade angesprochenen terminologischen Unschärfen deshalb relevant, da die hier interessierende Rechtsquellenform „Verordnung“ einmal, in Art 139 Abs 1 B-VG, klar, da am Maßstab der „Gesetzwidrigkeit“ zu messen, der „Gesetzgebung“ gegenübergestellt, dh, besser, dieser untergeordnet, und damit aus dieser ausgeschieden – sohin aber wiederum, zumindest entsprechend dem ____________________

dert, nämlich die UVS zusammen mit AsylGH, VwGH und VfGH nennt, während Art 131 Abs 3, 139 Abs 1, 139a Abs 1 und 140 Abs 1 B-VG auch das ansonsten außerhalb des B-VG geregelte BVA einbeziehen. 1236 Erst im Zuge der Abschaffung des UBAS hat sich meine bereits frühe (vgl Verwaltungssenate, 90f, 95ff, 101) Analyse, dass sich die Rechtsstellung seiner Mitglieder jedenfalls nicht nachteilig von jener derjenigen „Richter“, auf die die Art 87, 88 B-VG (unmittelbar oder kraft Verweisung) Anwendung finden, unterscheide, durchgesetzt (vgl die Nachweise bei Balthasar, migralex 2008, 93 [do FN 84]). Dennoch wurde der UBAS, im Unterschied zu seinem organisatorischen Nachfolger, dem – in puncto „Unabhängigkeit“ um nichts besser gestellten – AsylGH, weder von der Lehre noch vom VfGH jemals als „Gericht“ anerkannt (vgl Muzak/Rohrböck, Asylgerichtshof, 24ff; VfGH 7.11.2008, Zl U 67/08: „Der Asylgerichtshof ist – ungeachtet der sinngemäßen Anwendbarkeit des AVG – nicht als Berufungsbehörde eingerichtet. Anders als die Unabhängigen Verwaltungssenate und insbesondere noch der Unabhängige Bundesasylsenat ist der Asylgerichtshof nicht eine Verwaltungsbehörde, sondern ein Gericht“). Bei so viel leerer „Begriffsjurisprudenz“ verwundert nicht, dass die Politik ihre Schlüsse daraus gezogen und die bloße Hinzufügung des Begriffes „Gericht“ mit einer substantiellen Einschränkung des Rechtsschutzes (der Kappung des Rechtsmittelzuges zum VwGH, „ohne ausreichendes personelles wie organisationsrechtliches ‚upgrading‘ “ des AsylGH [cit Balthasar, aaO, 94]; auch der VfGH hat, in seinem E vom 7.11.2008, Zl U 48/08, zugestanden, dass mit der Einrichtung des AsylGH jene Grenzen, die er – in Bezug auf Art 133 Z 4 B-VG – in seiner jüngeren Judikatur [„VfSlg. 16.189/2001, 17.961/2006 ua.“] gezogen habe, „überschritten“ worden seien, hierin, da vom einfachen Verfassungsgesetzgeber vorgenommen, jedoch – „gerade noch“ [wie er kurz darauf hinzugefügt hat; siehe oben FN 8] – keine Gesamtänderung erblickt) vergolten hat. 1237 Dass mit der „sonstigen“ Selbstverwaltung iSd Art 120a ff B-VG jedenfalls vornehmlich die „berufliche“ gemeint ist, zeigt die Hervorhebung der „Sozialpartner“ in Art 120a Abs 2 B-VG. 1238 Vgl nunmehr va Art 81c, aber auch Art 20 Abs 2 Z 1 B-VG.

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

– aber jedenfalls bislang auch eine adäquate Behandlung der verschiedenen Formen der Selbstverwaltung (dh neben der territorialen und der beruflichen1237 wäre auch vor allem die wissenschaftliche1238 zu nennen) verstellt hat.

III. Die Reichweite des Phänomens „Verordnung“ A. Der bisherige Befund 1. Das B-VG Im gegebenen Zusammenhang sind die gerade angesprochenen terminologischen Unschärfen deshalb relevant, da die hier interessierende Rechtsquellenform „Verordnung“ einmal, in Art 139 Abs 1 B-VG, klar, da am Maßstab der „Gesetzwidrigkeit“ zu messen, der „Gesetzgebung“ gegenübergestellt, dh, besser, dieser untergeordnet, und damit aus dieser ausgeschieden – sohin aber wiederum, zumindest entsprechend dem ____________________

dert, nämlich die UVS zusammen mit AsylGH, VwGH und VfGH nennt, während Art 131 Abs 3, 139 Abs 1, 139a Abs 1 und 140 Abs 1 B-VG auch das ansonsten außerhalb des B-VG geregelte BVA einbeziehen. 1236 Erst im Zuge der Abschaffung des UBAS hat sich meine bereits frühe (vgl Verwaltungssenate, 90f, 95ff, 101) Analyse, dass sich die Rechtsstellung seiner Mitglieder jedenfalls nicht nachteilig von jener derjenigen „Richter“, auf die die Art 87, 88 B-VG (unmittelbar oder kraft Verweisung) Anwendung finden, unterscheide, durchgesetzt (vgl die Nachweise bei Balthasar, migralex 2008, 93 [do FN 84]). Dennoch wurde der UBAS, im Unterschied zu seinem organisatorischen Nachfolger, dem – in puncto „Unabhängigkeit“ um nichts besser gestellten – AsylGH, weder von der Lehre noch vom VfGH jemals als „Gericht“ anerkannt (vgl Muzak/Rohrböck, Asylgerichtshof, 24ff; VfGH 7.11.2008, Zl U 67/08: „Der Asylgerichtshof ist – ungeachtet der sinngemäßen Anwendbarkeit des AVG – nicht als Berufungsbehörde eingerichtet. Anders als die Unabhängigen Verwaltungssenate und insbesondere noch der Unabhängige Bundesasylsenat ist der Asylgerichtshof nicht eine Verwaltungsbehörde, sondern ein Gericht“). Bei so viel leerer „Begriffsjurisprudenz“ verwundert nicht, dass die Politik ihre Schlüsse daraus gezogen und die bloße Hinzufügung des Begriffes „Gericht“ mit einer substantiellen Einschränkung des Rechtsschutzes (der Kappung des Rechtsmittelzuges zum VwGH, „ohne ausreichendes personelles wie organisationsrechtliches ‚upgrading‘ “ des AsylGH [cit Balthasar, aaO, 94]; auch der VfGH hat, in seinem E vom 7.11.2008, Zl U 48/08, zugestanden, dass mit der Einrichtung des AsylGH jene Grenzen, die er – in Bezug auf Art 133 Z 4 B-VG – in seiner jüngeren Judikatur [„VfSlg. 16.189/2001, 17.961/2006 ua.“] gezogen habe, „überschritten“ worden seien, hierin, da vom einfachen Verfassungsgesetzgeber vorgenommen, jedoch – „gerade noch“ [wie er kurz darauf hinzugefügt hat; siehe oben FN 8] – keine Gesamtänderung erblickt) vergolten hat. 1237 Dass mit der „sonstigen“ Selbstverwaltung iSd Art 120a ff B-VG jedenfalls vornehmlich die „berufliche“ gemeint ist, zeigt die Hervorhebung der „Sozialpartner“ in Art 120a Abs 2 B-VG. 1238 Vgl nunmehr va Art 81c, aber auch Art 20 Abs 2 Z 1 B-VG.

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oben1239 angesprochenen Schema, der „Vollziehung“ zugeordnet – ist, zum andern aber, in Art 18 Abs 2 B-VG, lediglich der Staatsfunktion „Verwaltung“ generell zur Verfügung gestellt ist. 2. Das Schema der Lehre und Judikatur Lehre1240 und Judikatur1241 haben hieraus1242 ganz einhellig den Schluss gezogen, die Befugnis zur Erlassung von „Verordnungen“ komme nur Organen der Staatsfunktion „Verwaltung“ zu. ____________________

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Punkt II/C/1/a. Typisch etwa Walter, System, der a) zunächst richtig ausführt: „Art 18 Abs. 2 B.-VG. ermächtigt nur Verwaltungsbehörden – nicht aber Gerichte und nicht die Gesetzgebungsorgane – VO. zu erlassen. … Daher bedürfen die Gerichte – sollen sie zur Rechtserzeugung berufen werden – einer ausdrücklichen verfassungsgesetzlichen Ermächtigung, wie sie z.B. im Art. 136 und 148 B.-VG enthalten ist.“ (415; Hvm), b) bereits auf der nächsten Seite jedoch meint: „Da Art. 18 Abs. 2 B.VG. nur Verwaltungsbehörden (i. form.S.) zur Erlassung von VO. ermächtigt, ist es auch verfehlt anzunehmen, Gerichte dürften im Rahmen der Justizverwaltung Anordnungen in der Art von VO. setzen“, und (in do FN 21) – ohne Rücksicht auf die ja zumindest hiefür bestehende ausdrückliche verfassungsgesetzlichen Ermächtigung (Art 87 Abs 3 iVm Abs 2 B-VG) – VfSlg 6090 beipflichtet, wonach „bei der Festsetzung der Geschäftsverteilung, eine Justizverwaltungssache, durch einen richterlichen Senat das Ergebnis keine VO. sein könne“ (sollte dagegen – was der Wortlaut des Abs 3, der nur die Abnahme einer einmal zugewiesenen Sache der „Verfügung“ eines „Senates“ vorbehält, ja nicht ausschließt – die Erlassung der Geschäftsverteilung als solcher monokratisch erfolgen, dann handelte es sich bei diesem Justizverwaltungsorgan ohnedies, auch nach walterschen Kriterien, zweifelsfrei um eine „Verwaltungsbehörde“ iSd Art 18 Abs 2 B-VG), c) um schließlich iZm Art 139 B-VG „zum Begriff Verordnung … allgemein auf die Ausführungen über die Verordnungen“, die zu Art 18 Abs 2 B-VG getätigt wurden, zu verweisen (732, do FN 2). Mayer, Verordnung, 15, kommt überhaupt mit der bloßen Behauptung aus, dass Art 18 Abs 2 B-VG „die Befugnis zur Erlassung von VO den ‚Verwaltungsbehörden‘ “ vorbehalte (ein Trugschluss, siehe gleich unten lit B/ 2/b), dies umso eher, als sich dieser Umstand nach Ansicht der meisten Autoren (belegt wird dies freilich nur mit einem Hinweis auf Merkl, offenbar ohne Berücksichtigung Bernatziks [siehe gleich unten lit B/2/a]) ohnedies bereits aus dem Begriff als solchem (!) ergebe. Aichlreiter, Verordnungsrecht I, wiederum berührt die gegenständliche Frage zwar noch verschiedentlich (253ff, 396ff, 413f, 426ff ), erörtert sie aber nicht mehr (abgesehen von einer möglichen Andeutung eines abweichenden Standpunktes; vgl unten FN 1264); in der jüngeren Glosse zu Art 139 B-VG findet sich zu dieser Frage nicht einmal mehr eine Erwähnung. 1241 Vgl etwa VfSlg 17.967, wo sich – ganz selbstverständlich – die Formel „Verordnung im Sinne des Art18 Abs2 iVm Art139 B-VG“ findet. 1242 Bezieht man freilich das bereits zuvor gebildete Verständnis (siehe gleich unten FN 1251 zu Zolger) mit ein, dann handelt es sich (auch; vgl oben FN 1232 und unten FN 1295) hier viel weniger um einen bloßen interpretativen (Fehl-)Schluss, als vielmehr um ein „Hineinlesen“ einer autonomen Dogmatik in den jeweiligen Normtext. Zutreffend hat dagegen bereits Ermacora (Allgemeine Staatslehre, 994; Hvm) – trotz dann selbst angegebener „Regel“ gleichen Inhalts („Verordnungen von einem Regierungs- oder 1240

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

Daraus ergab sich wiederum – eine Bekräftigung der Zuordnung der (zunächst territorialen, aber weiters auch der beruflichen und wissenschaftlichen) Selbstverwaltung zur „Verwaltung“, zumal der Gemeinde ja die „Rechtssatzform“ Verordnung verfassungsrechtlich ausdrücklich zugewiesen ist1243 – eine Ausscheidung der von förmlichen Gerichten, aufgrund ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Anordnung1244, zu erlassenden generellen Akte aus dem Begriff der „Verordnung“1245 – die Auffassung, auch die Organe der Gesetzgebung seien nicht zur Erlassung von Verordnungen berufen;1246 – umgekehrt wurden die – Akten der förmlichen Gerichtsbarkeit funktionell gänzlich gleichartigen – generellen Akte unabhängiger Verwaltungsrechtsprechung all jener Organe, die nicht die Bezeichnung „Gericht“ trugen – eben wegen der Zuordnung dieser Organe zur „Verwaltung“ – sehr wohl als Verordnungen begriffen.1247

B. Kritische Prüfung 1. Der Anstoß: die B-VG-Nov BGBl I 2008/2 Die B-VG-Nov 2008/2 hat nun insoferne einen Anstoß zur Überprüfung des bisherigen Schemas gegeben, als sie – durch die Schaffung eines eigenen „Fünften Hauptstückes“ die – territoriale wie die „sonstige“ – „Selbstverwaltung“ systematisch jedenfalls stärker als bisher aus dem Kontext der dichotomischen Gliederung von „Gesetzgebung und Vollziehung“ herausgelöst hat – anstelle des Begriffes „Verordnung“ im neugeschaffenen Abschnitt „B“ in Art 120b Abs 1 B-VG den Begriff „Satzung“ verwendet, wobei die____________________

Verwaltungsorgan“ erzeugt; aaO, 1000) – vor der aus einem „wissenschaftlichen Überbau“ resultierenden Gefahr, „die dem Subjekt der Rechtssatzformen, d.i.“ der „staatliche[n] Gewalt, entsprechende Begriffsbildung aus den Augen zu verlieren“, gewarnt (und daher die genannte Regel durch Beifügungen wie „grundsätzlich“ und „grobe Einteilung“ auch gehörig relativiert). 1243 Art 118 Abs 6, Art 119a Abs 6 B-VG. Vgl die hierauf Bezug nehmende, von Aichlreiter (Verordnungsrecht, 297f, insbes do FN 288) angegebene Judikatur des VfGH. 1244 Jedenfalls Akte nach Art 135 Abs 1 und 2 sowie Art 136 bzw Art 148 B-VG, ferner Akte nach Art 87 Abs 3 B-VG, soferne iSv Abs 2 „durch Senate oder Kommissionen zu erledigen“; siehe gleich unten lit B/2/c. 1245 Vgl Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 413f, 426ff. 1246 Vgl Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 396ff. 1247 Vgl VfSlg 14.895; Mayer, B-VG, 428. Zweifelhaft blieb allerdings, ob die generelle Ermächtigung des Art 18 Abs 2 B-VG auch solchen Organen offenstehe (zu der nunmehr von VfSlg 17.961 gegebenen Antwort siehe gleich unten lit B/2/c/ca).

Die Reichweite des Phänomens „Verordnung“

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ser Begriff uno actu, in verwandtem Zusammenhang, nunmehr auch im gleichfalls neugeschaffenen Art 81c Abs 1 B-VG aufscheint, so dass sich, zusammen mit dem bisher vereinzelten Art 141 Abs 1 lit d B-VG, die Frage nach der Richtigkeit des bisherigen Schemas, zumindest ex nunc, geradezu aufdrängt, zumal – dieser neue terminus constitutionalis „Satzung“ jeweils1248 aufs Engste mit einem von dem in Art 18 Abs 2 B-VG angegebenen abweichenden Maßstab der Gesetzesbindung – „im Rahmen“ statt „auf Grund“ – verbunden wurde. 2. Verordnung nur durch „Verwaltungsbehörden“? a) Die Meinung Bernatziks Bernatzik schrieb seinerzeit1249: „Verordnungen können von allen amtlichen Instanzen, von der Krone, von Gerichten, vom Minister und den untergeordneten politischen Behörden, von den Gemeindevertretungen und-Behörden, sowie von allen autonomen Verwaltungskörpern inbegrifflich der Vereine mit obrigkeitlicher Gewalt, wie der Wassergenossenschaften, der Börsen, der Handelskammern u.s.w. ausgehen.“

Ganz entgegen der späteren Selbstverständlichkeit1250 hielt also noch Bernatzik1251 insbesondere auch eine Verordnungserlassung durch Gerichte für zulässig.1252 b) Art 18 Abs 2 und Art 139 B-VG Nun trifft es zu, dass Art 18 Abs 2 B-VG nur „Verwaltungsbehörden“ zur Erlassung von „Verordnungen“ – seit der I. B-VG-Nov allerdings, wie in Abs 1, nur mehr „auf Grund der Gesetze“1253 – generell ermächtigt. ____________________

1248 Art 81c Abs 1 B-VG: „Die öffentlichen Universitäten … handeln im Rahmen der Gesetze autonom und können Satzungen erlassen.“ Art 120b Abs 1 B-VG: „Die Selbstverwaltungskörper haben das Recht, … im Rahmen der Gesetze Satzungen zu erlassen.“ 1249 Rechtsprechung, 6 (Hvm). 1250 Siehe oben FN 1240. 1251 Nur zwölf Jahre später definierte allerdings Zolger die Verordnung bereits ausschließlich als „von den Verwaltungsbehörden ausgehende … Anordnung“ (siehe Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 10). Die Ansicht Bernatziks spiegelt sich freilich auch danach noch in der seine Ausführungen (zum Stichwort „Verordnungen“) einleitenden Definition Ulbrichs („V. nennen wir eine allgemeine, nicht in Gesetzesform erlassene Anordnung“; entgegen Aichlreiter [aaO, 13] entnehme ich auch den „weiteren Darlegungen“ nicht, dass für Ulbrich eine Verordnungserlassung durch Gerichte undenkbar gewesen wäre) und sogar noch in den im Wesentlichen gleichartigen, später von Adamovich sen, ja sogar auch noch von Adamovich jun gegebenen Definitionen (siehe Aichlreiter, aaO, 15f ). 1252 Vgl auch oben FN 1048 zu der von Pernthaler gesehenen Sinnhaftigkeit des Einsatzes von Verordnungen in der Rechtsprechung (von Behörden iSd Art 133 Z 4 B-VG).

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

Daraus allein lässt sich allerdings noch nicht der (Umkehr-)Schluss ziehen, andere als „Verwaltungsbehörden“ dürften auch aufgrund anderer, insbesondere spezieller Ermächtigung zur Erlassung von Rechtsakten, die, fielen ihre Autoren unter die Kategorie „Verwaltungsbehörden“, zweifelsfrei als „Verordnungen“ gewertet würden, keine „Verordnungen“ – allenfalls auch anhand anderer Maßstäbe – erlassen.1254 Dies umso weniger, als sich hiefür auch in Art 139 B-VG keinerlei Anhaltspunkt findet: Vielmehr wird dort lediglich – höchst allgemein – von „Verordnungen einer Bundes- oder Landesbehörde“ (also einem Organ der „Vollziehung“1255) gesprochen, der Begriff „Verwaltungsbehörde“1256 – als zwingendes Kriterium der Autorschaft – taucht demgegenüber weder in Abs 1 noch auch in Abs 3 lit b auf. c) Die speziellen Ermächtigungen gerichtlicher Organe Jedenfalls Art 87 Abs 3, Art 129e Abs 1 und 2, Art 135 Abs 1 und Abs 2, Art 136 und 148 B-VG enthalten bekanntlich spezielle bundesverfassungsrechtliche1257 Ermächtigungen bzw, richtiger, Aufträge1258 zur Erlassung (generell-1259)abstrakter Normen, die zweifelsfrei anderen als „Verwaltungsbehörden“ im Sinne des Art 18 Abs 2 B-VG1260 erteilt werden. ____________________

1253 1254

Siehe näher unten Z 3/b/ba. Art 18 Abs 2 B-VG lautet eben gerade nicht: „Das Recht der Erlassung von Verordnungen steht nur Verwaltungsbehörden – innerhalb ihres Wirkungsbereiches und auf Grund der Gesetze – zu.“ 1255 Vgl interessanterweise auch Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 398: „Lehre und Rechtsprechung verstehen unter Behörde im Sinne“ des Art 139 B-VG „nur ein Organ der Vollziehung“ (Hvm). Zum verfassungsrechtlichen Begriff der „Vollziehung“ siehe oben Punkt II/C. 1256 Diesen Begriff stellt das B-VG gelegentlich dem Begriff „Gericht“ gegenüber (vgl Art 49b Abs 1, 138 Abs 1 lit a, 139 Abs 6, 140 Abs 7), was sichtlich eine Abkürzung der früheren, allerdings immer noch gleichfalls vereinzelt dem Rechtsbestande angehörigen Formulierung „Gerichts- oder Verwaltungsbehörde“ (§§ 36 Abs 9, 63 Abs 2 zweiter Satz VwGG) darstellt. Auf verfassungsrechtlicher Ebene findet sich der Begriff „Gerichtsbehörde“ in Art 88 Abs 3 B-VG. Der bloße Begriff „Behörde“ ist daher nicht mit dem Begriff „Verwaltungsbehörde“ gleichzusetzen, sondern schließt „Gerichte“ mit ein; siehe schon Balthasar, Verwaltungssenate, 1 (do FN 1); vgl auch Art 53 Abs 3 B-VG: „Die Gerichte und alle anderen Behörden …“. 1257 Vgl überdies, einfachgesetzlich, § 18 AsylGHG. 1258 Zur gebotenen Unterscheidung siehe Balthasar, ZÖR 2009, 32. 1259 Zur zumindest historischen Nachrangigkeit dieses Kriteriums vgl bereits oben das mit FN 1084 belegte Zitat. Tatsächlich enthalten gerade Geschäftsverteilungen regelmäßig, der Natur der Sache nach, jedenfalls hinsichtlich der betroffenen Richter vollständig individualisierte Bestimmungen. 1260 Dh im formellen Sinne des Abschnittes A des Dritten Hauptstückes des B-VG bzw der diesen gleichzuhaltenden Behörden anderer Rechtsträger als des Bundes; vgl auch Balthasar, Grundordnung, 485 (do FN 2328).

Die Reichweite des Phänomens „Verordnung“

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Diese Aufträge gleichen allerdings strukturell vollständig jenen, die anderen rechtsprechenden Behörden – welche, nach herrschender Ansicht, ungeachtet ihrer möglicherweise sogar vollständigen Gerichtsförmigkeit, als „Verwaltungsbehörden“ eingeordnet werden1261 – vom Bundesverfassungsgesetzgeber erteilt worden sind.1262 Während letztere als Verordnungen begriffen werden1263, wird diese Charakterisierung für erstere verneint1264, mit der Konsequenz, dass erstere Normen aus dem vom VfGH gebotenen Rechtsschutzsystem1265 vollständig herausfallen.1266 ca) Gegenargumente bereits auf der Basis der bisherigen Judikatur Gegen das gerade sub lit c, Einleitungsabsatz, vorgestellte Ergebnis konnte bereits auf der Basis bisheriger verfassungsrechtlicher Judikatur der Verdacht der Inkonsistenz entstehen: ____________________

1261 1262 1263 1264

Vgl oben FN 1236. In besonderer Weise traf dies auf Art 129c Abs 3 B-VG idF vor BGBl I 2008/2 zu. Siehe gerade oben FN 1247. Vgl nur die von Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 414 (do FN 1001), gegebene Übersicht; Mayer, B-VG, 454, 509. Dass die entgegengesetzte Ansicht immerhin nicht denkunmöglich sei, zeigen die beiden von Aichlreiter (aaO, do FN 1000) angeführten älteren Stimmen (Adamovich sen, Zolger). Auch Aichlreiter selbst scheint von der hL keineswegs überzeugt, wenn er, nach Verwerfung einer „petitio principii“, zum einen – unter Rückgriff auf einen „idealtypischen Begriff der“ unabhängigen „Rechtsprechung“ – nur festhält, „daß … Aufgaben der Rechtsprechung nicht rite durch VO erledigt werden dürfen“, zum andern aber nur „eine dem Art 18 Abs 2“ B-VG „entsprechende umfassende Ermächtigung zur Verordnungserlassung an die Rechtsprechung als Gesamtänderung der Bundesverfassung“ wertet (aaO, 414ff ). 1265 Genau dies – die Vermeidung der Kognition eines außerhalb der „Justiz“ stehenden, wenngleich vom B-VG als „Gericht“ apostrophierten Spruchkörpers über Akte der „ordentlichen“ Gerichtsbarkeit – dürfte, rechtssoziologisch betrachtet, auch sowohl Motiv wie Ziel dieser dogmatisch so schwer begründbaren (siehe gleich unten lit ca und cb) „Interpretation“ (gewesen) sein. Vgl denn auch die erst jüngst wieder von Ratz, FG Machacek/Matscher, 1043, betonte Zielsetzung, „den OGH … zu einem speziellen Verfassungsgericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit auszubauen“, ferner Griss, JRP 2008, 2f, sowie insbesondere Benn-Ibler, JRP 2008, 9 (Hvm), wonach die Einführung einer „Verfassungsbeschwerde“ vom OGH an den VfGH die „Frage der Gewaltenteilung“ aufwürfe – dieser Ansatz erscheint besonders bemerkenswert vor dem Hintergrund der herrschenden öffentlichrechtlichen Lehre zur Anzahl der Staatsfunktionen (siehe oben FN 1232) – bzw den VfGH „in die Nähe einer „Überprüfung der rechtlichen Beurteilung durch das Gericht“ rückte – damit indizierend, dass es sich beim VfGH, ungeachtet seiner Bezeichnung, dh der Sache nach (vgl dagegen oben, zur genau gegenteiligenMethode, FN 1236!), eben, im Gegensatz zu den Justizgerichten, um kein echtes „Gericht“ handle (und, so ist wohl zu ergänzen, deshalb ein Instanzenzug von der Justiz an den VfGH die Unabhängigkeit der ersteren gefährdete); immerhin nahe einem solchen Ergebnis auch, bezogen auch auf den VwGH, Grof, ZUV 2002/1, 16; vgl auch die Diskussion bei Aichlreiter, Verordnungsrecht II, 1236ff. 1266 Vgl Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 434f; Mayer, B-VG, 315, der bezeichnenderweise nur „Rechtsschutz wegen Verstößen gegen eine Geschäftseinteilung“, nicht aber von „Rechtsschutz gegen eine Geschäftseinteilung“ selbst, spricht.

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

– Erst in VfSlg 17.9671267 hat der VfGH nämlich den von ihm angenommenen verfassungsrechtlichen Grundsatz der – „relativen“ – „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“1268 so umrissen (und begründet), dass „Danach … für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit neuer Rechtsquellen vorausgesetzt (ist), dass diese nicht nur in einem demokratischen Erzeugungszusammenhang stehen, also von demokratisch gewählten oder zumindest verantwortlichen Organen geschaffen werden, sondern dass sie darüber hinaus der rechtsstaatlich gebotenen Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts nicht entbehren.“

Bedenkt man, dass – wie in VfSlg 17.3941269 ausdrücklich hervorgehoben worden war – diese Überlegungen1270 im „dem B-VG zugrunde liegende(n) rechtsstaatliche(n) Prinzip“ – also in der bundesverfassungsrechtlichen Grundordnung – gründen, dann erscheint die gerade1271 dargestellte Konsequenz als grundordnungswidrige1272 und daher – soweit immer möglich – bereits auf interpretativem Wege1273 zu vermeidende.1274 – Und in VfSlg 17.9611275 hat der VfGH, in ausdrücklicher Abkehr früherer, gegenteiliger Auffassung, Folgendes ausgeführt: „Nach Art 20 Abs1 B-VG führen unter der Leitung der obersten Organe des Bundes und der Länder nach den Bestimmungen der Gesetze auf Zeit gewählte oder ernannte berufsmäßige Organe die Verwaltung. Sie sind, soweit nicht verfassungsgesetzlich ____________________

1267 1268 1269

Hvm. Hw auf VfSlg. 13.780/1994 und 17.394/2004. Dh eines jener beiden Erkenntnisse, auf welches sich VfSlg 17.967 ausdrücklich berufen hatte (siehe gerade vorige FN). 1270 Vgl auch das in verwandtem Zusammenhang (Abgrenzung zwischen „Bescheid“ und „Verordnung“) vom VfGH bemühte „Rechtsschutzkonzept“ (siehe oben FN 1089 und 1094). 1271 Text bei FN 1264. 1272 Theoretisch stünde als Alternative die Annahme der absoluten Nichtigkeit bereits bei jedweder Fehlerhaftigkeit, im Rahmen der Incidentialkontrolle durch jedes rechtsanwendende Organ, zur Verfügung. Diese aus dem Fehlen eines „Fehlerkalküls“ seinerzeit etwa von Merkl (Rechtskraft, 292, 298f ) gezogene Konsequenz verliert freilich – wohl nicht zuletzt aus Gründen der faktischen Praktikabilität (und damit Effektivität, einem wesentlichen Kriterium des nach dem rechtsstaatlichen Bauprinzip gebotenen Rechtsschutzes, vgl Mayer, B-VG, 135) – zusehends an Anhängern (vgl, für die „Grenzorgane“ [cit VfSlg 14.295] Höchstgerichte, unlängst Perthold-Stoitzner, Fehlerkalkül, 48ff; weitergehend, dh geradewegs auch für Akte, für die „ein Rechtsmittelregime nicht eingerichtet ist“ und die auch selbst keine Entscheidungen über Rechtsmittel sind, bereits Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht1, Rz 522 [do FN 127]). 1273 Zur „normenkonformen“ Interpretation – zu welcher die grundordnungskonforme Interpretation nur einen Spezialfall darstellt – siehe erst kürzlich ausführlich Schäffer, Anwendungsvorrang, 35ff. 1274 Dieses Argument gebraucht auch schon Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 8, 295ff, unter Berufung auf Rill (und gegen Funk), wenngleich nicht im hier gegenständlichen Kontext (sondern jenem der Einordnung einer „Satzung“ [vgl hiezu auch unten FN 1331]). 1275 Vgl hiezu auch schon Mayer, B-VG, 141.

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anderes bestimmt wird, an die Weisungen der ihnen vorgesetzten Organe gebunden und diesen für ihre amtliche Tätigkeit verantwortlich. Die obersten Organe sind ihrerseits für ihre Tätigkeit den gesetzgebenden Organen gegenüber verantwortlich. Von dieser Grundstruktur der Verwaltungsorganisation machen Art 20 Abs 2 und Art 133 Z 4 B-VG eine Ausnahme. Art 20 Abs 2 B-VG geht davon aus, dass Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag eingerichtet werden können, um ‚Entscheidungen in oberster Instanz‘ zu erlassen. Auch Art 133 Z 4 B-VG sieht vor, dass der Gesetzgeber unter den dort bestimmten Voraussetzungen vorsehen kann, dass an Stelle eines weisungsgebundenen nachgeordneten Organs eine weisungsfreie Kollegialbehörde treten soll, gegen deren Entscheidung – sofern der Gesetzgeber nichts anderes vorsieht – keine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zulässig ist. Art 133 Z4 trifft diese Ausnahme bloß für Entscheidungen, nicht aber für die Erlassung genereller Normen. Dass unter den Begriff ‚Entscheidungen‘ bloß individuelle Verwaltungsakte fallen, zeigt auch der Zusammenhang mit den vorangehenden Art 131 und 132 B-VG. Kollegialbehörden iSd Art20 Abs2 und Art133 Z4 B-VG sind ungeachtet ihrer gerichtsähnlichen Einrichtung Verwaltungsbehörden. Nach Art18 Abs2 B-VG kann jede Verwaltungsbehörde innerhalb ihres Wirkungsbereiches Verordnungen erlassen. Der Wirkungsbereich von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag ist aber – wie oben dargetan – kraft Verfassung auf ‚Entscheidungen in oberster Instanz‘ beschränkt. Eine Zuständigkeit zur Verordnungserlassung kann sich auch nur auf den von der Verfassung vorgegebenen engen Funktionsbereich, nämlich der individuellen Rechtskontrolle und der Streitentscheidung (Rechtsstreitigkeiten und Regelungsstreitigkeiten) erstrecken (vgl. die Glosse von Klecatsky in JBl 1966, 418; ferner zur mangelnden Befugnis eines UVS zur Erlassung von Verordnungen auch Aichlreiter, in: Rill/Schäffer, B-VG, Art 129a Rz 11, insb. FN 39). Die Auffassung, wonach sich die Befugnis zur Erlassung von Verordnungen allein aus Art18 Abs 2 B-VG ergebe, ohne dass hiebei der verfassungsrechtlich vorgegebene beschränkte Wirkungsbereich einer solchen Kontrollbehörde zu berücksichtigen sei (vgl. Rill, Ist das Übernahmerecht verfassungswidrig?, ZfV 2006, 178, insb. 182; für die UVS auch Mayer, in Walter [Hrsg.], Verfassungsänderungen 1988 [1989] 86 FN 13), vermag der Verfassungsgerichtshof nicht zu teilen. Ein Widerspruch zwischen der Festlegung des Wirkungsbereiches einer Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag in Art 20 Abs 2 und Art 133 Z4 B-VG auf Einzelfallentscheidungen einerseits und Art 18 Abs 2 B-VG andererseits besteht nicht, da Art18 Abs2 auf den Wirkungsbereich einer Verwaltungsbehörde abstellt, den für Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag die Art 20 Abs 2 und Art 133 Z4 B-VG verfassungsrechtlich abstecken.1276 Legt der (einfache) Gesetzgeber in einer bestimmten Angelegenheit die Zuständigkeit einer Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag, also einer weisungsfreien Behörde, zur Verordnungserlassung fest, so würde er auch in die Leitungsbefugnis der obersten Organe eingreifen und damit Art 20 Abs 1 B-VG verletzen. Eine Auslegung, wonach neben der Zuständigkeit der Kollegialbehörde auch das oberste Organ oder allenfalls auch andere nachgeordnete Organe Verordnungen erlassen dürften, würde zu einer Konkurrenz zwischen dem parlamentarisch verantwortlichen obersten Organ und einer weisungsfreien Behörde führen. Ein solches Verständnis ist aber dem Verfassungsgesetzgeber ebenso wenig zusinnbar, wie die Schaffung einer Zwitterstellung eines Kollegialorgans nach Art 133 Z 4 B-VG in dem Sinne, dass es nur bei Erlassung von Bescheiden unabhängig, aber bei Erlassung von Verordnungen an Weisungen oberster Organe gebunden ist. ____________________

1276 Gerade auch hinsichtlich des Abstellens auf den „Wirkungsbereich“ greift der VfGH, ohne dies eigens auszuweisen, sichtlich auf einen entsprechenden Ansatz Aichlreiters (Verordnungsrecht, 638) zurück.

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

Im Übrigen ist es auch im Sinne des die Rechtsordnung beherrschenden demokratischen Gedankens bedenklich, die Schaffung genereller Normen, also von Akten der materiellen Gesetzgebung unabhängigen Organen zu übertragen, die – anders als bei der Verordnungserlassung durch oberste Organe und deren weisungsgebundenen nachgeordneten Organen – weder der unmittelbaren noch der mittelbaren parlamentarischen Kontrolle unterliegen. Eine Zuweisung der Aufgaben einer Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag, die über Art 20 Abs 2 und Art 133 Z 4 B-VG hinausgeht, sieht etwa § 16 Abs 1 des Regulierungsbehördengesetzes in der Stammfassung (Art 8 des Energieliberalisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 121/2000) vor, wobei die verfassungsrechtliche Absicherung wegen der Verbindung von operativen (Verwaltungsführung) und justiziellen (Verwaltungskontrolle) Aufgaben als erforderlich angesehen wurde (vgl. Pauger/Pichler, Das österreichische Elektrizitätsrecht², 241 f.). Entgegen stehende Aussagen in früheren Erkenntnissen kann der Verfassungsgerichtshof nicht aufrecht erhalten (vgl. etwa VfSlg. 5095/1965, 5096/1965, 13.564/1993, die im Ergebnis von einer Befugnis von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag zur Erlassung von Verordnungen ausgehen, ohne sich aber mit den oben aufgezeigten Fragen näher zu befassen).“

In einer bemerkenswerten Kehrtwendung hat hier der VfGH im Ergebnis – mE zutreffenderweise1277 – die „Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag“ – ebenso wie die UVS1278 – nicht mehr als „Verwaltungsbehörden“ im Sinne des Art 18 Abs 2 B-VG begriffen1279 – und zwar mit (aus dem „demokratischen Gedanken“, dh wiederum aus der bundesverfassungsrechtlichen Grundordnung, geschöpften) Argumenten, die in (sichtlich ausreichend) gleicher Weise für beide Behördenkategorien (dh offenbar nicht nur für die förmlichen „Gerichte“, sondern ebenso auch bereits für die lediglich „gerichtsähnlichen“ „Verwaltungsbehörden“) gelten.1280 Damit sind aber diese beiden Behördenkategorien in Bezug auf die hier in Rede stehende Befugnis zur Erlassung von Verordnungen einander vollständig gleichgestellt: weder die eine noch die andere Behördenkategorie vermag eine derartige Befugnis auf Art 18 Abs 2 B-VG zu gründen, sondern, die eine wie die andere, lediglich auf spezielle Ermächtigungen bzw Aufträge. ____________________

1277

Vgl Balthasar, Grundordnung, 435 (do FN 2070, letzten Absatz). Vgl den auf diese, unter Berufung auf Aichlreiter, bezüglichen Passus. 1279 Bereits Aichlreiter (Verordnungsrecht, 638) hatte, gegen Pernthaler, ua gemeint: „… gerade die Einordnung solcher Einrichtungen unter die Verwaltungsrechtsprechung legt … nahe“, dass „solche Behörden aus dogmatischer Sicht eben nicht mit anderen Verwaltungsorganen ohne weiteres gleichzustellen sind“. 1280 Dies war im Einleitungsbeschluss noch deutlicher zum Ausdruck gekommen, vgl den nachstehenden Passus: „Es scheint nämlich dem System des B-VG fremd zu sein, Organen mit Tribunalcharakter, die über Rechtsverhältnisse Privater zueinander zu entscheiden haben, auch die Befugnis einzuräumen, den Maßstab ihrer Entscheidungen selbst festzulegen. In diese Richtung deutet auch der Umstand, dass das B-VG die allgemeine Befugnis, Verordnungen zu erlassen, auch nur Verwaltungsbehörden überträgt (Art 18 Abs 2 B-VG), nicht aber Gerichten.“ (Hvm). 1278

Die Reichweite des Phänomens „Verordnung“

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cb) Einbeziehung des Wortlautes des Art 139 B-VG Wie gezeigt1281, differenziert der Wortlaut des Art 139 B-VG nicht zwischen „Verwaltungs-“ und „Gerichtsbehörden“. Damit erscheint aber – die überkommene Auffassung zwar insoweit, als sie einen auf spezieller bundesverfassungsrechtlicher Grundlage erlassenen Rechtsakt bei Kollegialbehörden im Sinne des Art 133 Z 4 B-VG1282 oder bei den UVS1283 – auch ohne Verwendung dieser Bezeichnung – als „Verordnung“ im Sinne des Art 139 B-VG versteht, im Ergebnis als zutreffend, – die bislang hiefür gewählte Begründung jedoch als ohne jeden positivrechtlichen Anhalt, und – in ihrer Auswirkung auf von – auch förmlich so genannten – „Gerichten“ erlassene derartige Rechtsakte, dh die Nichtanwendbarkeit des Art 139 B-VG auf solche Akte und damit der Entfall jedweden verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes gegen diese, als – in grundordnungswidriger Weise – dem verfassungsrechtlichen „Rechtsschutzkonzept“ widerstreitend. 3. „Selbstverwaltung“ Diese vorstehend mit Blick auf gerichtliche Organe unternommene Aufsprengung des schematischen Zusammenhanges zwischen der Eigenschaft, „Verwaltungsbehörde“ im Sinne des Art 18 Abs 2 B-VG zu sein, und der Befugnis zur Erlassung von „Verordnungen“ im Sinne des Art 139 B-VG kommt nun insbesondere auch dem verfassungsrechtlichen Institut der „Selbstverwaltung“ – im Sinne jedenfalls des Fünften Hauptstückes – zugute: a) „Verwaltung“ und „Selbstverwaltung“ In dem Begriff „Selbstverwaltung“ ist zwar der Begriff „Verwaltung“ enthalten; tatsächlich handelt es sich hier jedoch – wie bereits ein einfacher Test: die Übertragung der beiden Begriffe ins Englische oder Französische – zeigt, um eine – wenngleich nicht völlig zufällige1284 – Äquivokation: ____________________

1281 1282

Lit b. Vgl etwa § 38 Abs 1 DSG 2000 (siehe zu diesem Beispiel bereits Balthasar, Grundordnung, 434f [do FN 2070]). 1283 Siehe Mayer, B-VG, 428, mwHw. 1284 Im deutschen Begriff „Verwaltung“ hat sich, anders als in den genannten Fremdsprachen, noch jener ältere Begriff erhalten, der die Gesamtheit der Herrschaftsausübung bezeichnete (vgl zu diesem Balthasar, Verwaltungssenate, 3).

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

Denn bei der „Selbstverwaltung“ geht es konzeptionell zuallererst um „Autonomie“1285, dh um die dezentrale Besorgung eigener Angelegenheiten als solcher, mögen diese nun, im Sinne der jeweiligen staatsrechtlichen Terminologie, als „Verwaltung“ im Sinne von „Administration“ einzuordnen sein oder nicht.1286 An dieser grundsätzlichen Zielsetzung ändert nichts, dass eine positive Analyse des Umfanges der den einzelnen Trägern eingeräumten „Selbstverwaltung“ tatsächlich eine (möglicherweise je nach Art des Trägers mehr oder weniger) starke Konzentration auf die Teilhabe an der Staatsfunktion „Verwaltung“ ergeben mag.1287 b) „Im Rahmen“ statt „auf Grund“ ba) Art 18 Abs 2 B-VG 1920 In bemerkenswerter Abkehr von der in Art 11 StGG 1867/145 gebrauchten Terminologie band bekanntlich zwar Art 18 Abs 1 B-VG nunmehr ganz allgemein die Ausübung der „gesamten staatlichen Verwaltung“ an den – überdies erheblich strikter verstandenen1288 – „Grund der Gesetze“, nicht aber die Erlassung von „Verordnungen, die sich, nach Abs 2, soferne von einer „Verwaltungsbehörde“, „innerhalb ihres Wirkungsbereiches“ stammend, nur „im Rahmen der Gesetze“ halten mussten. Diese plötzliche semantische Differenzierung innerhalb des Art 18 B-VG – deren Begründung im Dunkeln bleibt1289 – wurde bereits mit ____________________

1285

Vgl denn auch die Verwendung dieses Begriffes nunmehr in Art 81c Abs 1 B-VG. Siehe näher Balthasar, Grundordnung, 370 (do FN 1723, mwHw). 1287 Für die territoriale Selbstverwaltung vgl bereits oben Punkt II/C/1/c. Keinesfalls so klar ist dagegen der Bezug der beruflichen Selbstverwaltung, bei der viel eher eine Schwerpunktsetzung in der Interessenvertretung gegenüber dem Staat festzustellen ist (siehe näher Balthasar, Grundordnung, 400ff ). 1288 Vgl Balthasar, Grundordnung, 481f; uvs aktuell 2007, 147f (insbes do FN 31); vgl auch bereits oben FN 19. 1289 Wiewohl bereits in den meisten relevanten Entwürfen enthalten (vgl Schmitz, Vorentwürfe, 192f; Walter, Entstehung, 73f ), wird der Ausdruck „im Rahmen“ offenbar nicht diskutiert, bzw, wenn, dann so verstanden, als stünde hier „auf Grund“ (vgl die bei Walter, aaO, 74, referierte Fesststellung des damaligen Vorsitzenden des Verfassungsausschusses, Bauer). Auch die Materialien zu § 7 des Beschlusses vom 30.10.1918, StGBl Nr 1 sprechen von der „Verordnungsgewalt“ zwar als einer „ergänzenden Gesetzgebung“, zugleich aber als der „Gewalt, auf Grund von Gesetzen allgemeine, den Staat verbindende Durchführungsverordnungen zu erlassen.“ (vgl Kelsen, Verfassungsgesetze I, 23; Hvm). Auch Kelsen/Fröhlich/Merkl, Bundesverfassung, 85, tragen zur Aufklärung des Sinnes der Diffenrenzierung nichts bei (erwecken allerdings – mit der Ausführung: „Jede generelle Norm und daher auch eine solche in Gesetzesform stellt begriffsnotwendig nur einen Rahmen dar, dessen nähere Ausfüllung die Vollziehung dieser Norm besorgt“ – den Eindruck, als spiegele sich in der in Abs 2 gebrauchten Formulierung das – nachmals so genannte – „Rahmentheorem“ der „Reinen Rechtslehre“ [vgl zu diesem erst unlängst Handstanger, ÖJZ 2004, 622ff; Balthasar, ZÖR 2006, 561f, 575f ]). 1286

Die Reichweite des Phänomens „Verordnung“

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der I. B-VG-Nov wieder behoben, und zwar ausdrücklich, um der „bisweilen“ vertretenen, „unrichtigen Auffassung, dass der zweite Absatz der Verordnung einen weiteren Spielraum geben will, als der erste Absatz der Verwaltung überhaupt“,

entgegenzuwirken.1290 bb) Art 118 Abs 4 und Abs 6 B-VG ) Der Wortlaut Seit BGBl 1962/205 finden sich in Art 118 B-VG die nachstehenden Vorschriften: „(4) Die Gemeinde hat die Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches im Rahmen der Gesetze und Verordnungen des Bundes und des Landes in eigener Verantwortung frei von Weisungen und … unter Ausschluß eines Rechtsmittels an Verwaltungsorgane außerhalb der Gemeinde zu besorgen. … … (6) In den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches hat die Gemeinde das Recht, ortspolizeiliche Verordnungen nach freier Selbstbestimmung zur Abwehr oder zur Beseitigung von das örtliche Gemeinschaftsleben störenden Mißständen zu erlassen, sowie deren Nichtbefolgung als Verwaltungsübertretung zu erklären. Solche Verordnungen dürfen nicht gegen bestehende Gesetze und Verordnungen des Bundes und des Landes verstoßen.“

) Die Bedeutung ) Des Aktes als solchen und der Semantik Zunächst einmal erscheint bemerkenswert, dass nach der seinerzeit bewusst erfolgten Tilgung der Formel „im Rahmen“, als einer „unrichtigen Auffassung“ Vorschub leistend, eben dieselbe Formulierung neuerlich Eingang ins B-VG gefunden hat. Ein solcher legislativer Akt kann wohl nicht anders verstanden werden denn als nunmehr bewusste Einführung des seinerzeit, ebenso bewusst, getilgten Sinnes, und zwar ganz unabhängig davon, ob seinerzeit die betreffende „Auffassung“ zu Recht als „unrichtig“ bezeichnet habe werden können. Tatsächlich findet denn auch diese Interpretation ihre stärkste Stütze in dem – mit der (Wieder-)Einführung der Formel „im Rahmen“ in Abs 4 uno actu, in Abs 6, geschaffenen – „Recht“ der Gemeinden zur Erlassung „ortspolizeilicher Verordnungen“, entspricht doch deren, im dortigen zweiten Satz, ganz zweifelsfrei angegebener Maßstab exakt jenem Sinn, der bereits zwischen 1920 und 1925, wenngleich damals, nach Ansicht der ____________________

1290 Cit RV 327 Blg NR II. GP, 8; siehe bereits Balthasar, Grundordnung, 486f, do FN 2337. Auch Merkl hob, zeitgenössisch, die durch die Neufassung bewirkte inhaltliche Differenz hervor (vgl Schäffer, Darstellung, 180).

258

Die Verfahren abstrakter Vollziehung

I. B-VG-Nov, zu Unrecht, der damals in Art 18 Abs 2 B-VG aufgeschienenen Formel „im Rahmen“ beigelegt worden war.1291 ) Der Systematik der konkreten Verfassungsstellen Dieser in terminologischer Hinsicht danach so klar erscheinende Zusammenhang1292 wurde freilich in systematischer Hinsicht dadurch konterkariert, dass Abs 6 getrennt von Abs 4, und ohne Ausweis eines lediglich demonstrativen Zusammenhanges, geschaffen wurde; denn daraus musste sich die Frage ergeben, welcher normative Mehrwert der im Abs 6 erteilten Ermächtigung, gerade vor dem Hintergrund der hier zugleich verfügten Schranken1293, zukommen könnte, wenn mehr als dies bereits unmittelbar aus Abs 4 abgeleitet werden könnte.1294 Die von Lehre und Judikatur daraus entwickelte – schon von Aichlreiter, recht unverhüllt, als sacrificium intellectus kritisierte1295 – Auflösung1296: Negierung jeder Bedeutungsdifferenz zwischen „im Rahmen“ und „auf Grund“ – war freilich nie die einzig mögliche: Gerade angesichts des Umstandes, dass in Abs 4 von der – hoheitlichen – Besorgung der „Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches“ im Allgemeinen, dh ohne irgendeine spezifische Erwähnung der Erlassung von Verordnungen, die Rede ist, konnte Art 118 Abs 4 iVm Abs 6 schon immer auch zunächst insgesamt als exklusive lex specialis zu Art 18 Abs 1 und Abs 2 B-VG, und sodann – ohne jede Widersprüchlichkeit – Abs 6 auch als lex specialis zu Abs 4 nur in puncto Verordnungen aufgefasst werden; mit anderen Worten: Näher als die herrschende Lösung scheint mir zu liegen, Abs 4 zunächst einmal lediglich als lex specialis zu Art 18 Abs 1 B-VG aufzufassen, also als Ermächtigung, jedwedes hoheitliche Besorgen des „eigenen Wirkungsbereiches“ – mit Ausnahme der in (Art 18 Abs 2 bzw Art 118 Abs 6 B-VG) gesondert geregelten Erlassung von Verordnungen – nicht nur „auf Grund“, sondern „im Rahmen der Gesetze und Verordnungen ____________________

1291

Vgl Walter, System, 622, do FN 46. Dieser wurde sichtlich seinerzeit auch von Loebenstein honoriert, wenn dieser die Aufnahme der Formel „im Rahmen“ in Abs 4 eben mit der in Abs 6 erteilten Ermächtigung erklärte (und damit zugleich teleologisch auf letztere reduzierte; siehe Aichlreiter, Verordnungsrecht II, 1038, Walter, System, 623). 1293 Siehe unten im Text bei FN 1311. 1294 Diese in VfSlg 7903 gebrauchte Argumentation wurde von Aichlreiter noch am ehesten akzeptiert (vgl Verordnungsrecht II, 1038, do FN 8). 1295 Vgl Verordnungsrecht II, 1039, do FN 11: „Diese herrschende Interpretation ist ein Beispiel dafür, welch geringe Schranke der Wortlaut einem homogenen dogmatischen Verständnis entgegenzusetzen vermag.“ 1296 Vgl Walter, System, 623; Aichlreiter, Verordnungsrecht II, 1038f. 1292

Die Reichweite des Phänomens „Verordnung“

259

des Bundes und des Landes“, also insoweit „frei“, als nicht „gegen bestehende Gesetze und Verordnungen …“ verstoßen wird, zu besorgen. Die Erlassung von Verordnungen „in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches“1297 bemäße sich dagegen ausschließlich nach Art 118 Abs 6 B-VG, also nicht etwa überdies, außerhalb der hier gezogenen tatbestandsmäßigen Schranken, auch noch nach Art 118 Abs 4 oder zumindest nach Art 18 Abs 2 B-VG. ) Sukkus Eine abschließende Klärung der Auslegung des Art 118 B-VG pro praeterito erscheint, im Rahmen der vorliegenden Untersuchung, nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, für die – auffällige – neuerliche Verwendung der Formel „im Rahmen“ in Abs 4 jedenfalls ein – ohne gegenläufige Systematik eindeutiges – semantisches Profil, und zwar eben im Sinne des zweiten Satzes des Abs 61298, aufgewiesen zu haben. bc) Die B-VG-Nov BGBl I 2008/2 Gerade vor diesem aufgewiesenen begriffsgeschichtlichen Hintergrund kann aber wohl der mittels der Nov 2008/2 an zwei (weiteren) Stellen des B-VG – Art 81c Abs 1 und Art 120b Abs 1 B-VG Art 120b Abs 1 B-VG – neu eingefügten Formel „im Rahmen“ keine andere Bedeutung als gerade in lit bb/ herausgearbeitet, beigemessen werden1299; zu der – in der RV1300 noch nicht enthalten gewesenen – letzteren Stelle1301 hat denn auch der AB1302 noch ausdrücklich festgehalten: „Art. 120b Abs. 1 verankert neben der Weisungsfreiheit ein gesetzesergänzendes Verordnungsrecht.“

Diese für die jüngsten beiden Stellen nunmehr am sichersten belegte Bedeutung strahlt aber wohl auch auf die älteste (noch dem aktuellen Rechtsbestand angehörende) Stelle zurück1303, so dass jedenfalls nun____________________

1297

Verordnungen im übertragenen Wirkungsbereich bemessen sich fraglos nach Art 18 Abs 2 B-VG. 1298 Hier verdient gerade die oben (FN 1292) referierte Ausführung Loebensteins besondere Beachtung. 1299 Zur seinerzeit unklaren Bedeutung des Art 18 Abs 2 B-VG 1920 siehe dagegen oben FN 1289. 1300 314 Blg NR XXIII. GP. 1301 Demgegenüber geben die in der RV (siehe gerade vorige FN) enthaltenen Erläuterungen zu Art 81c B-VG (3, 11) – denen im AB (siehe gleich nächste FN) nicht hinzugefügt wurde – zu der hier interessierenden Frage nichts her. 1302 370 Blg NR XXIII. GP, 5. 1303 Dies umso mehr, als ja geradewegs mittels dieser Novelle auch Art 118 und Art 120b B-VG zu einer neuen, sinnfälligen systematischen Einheit – dem neuen Fünften Hauptstück – miteinander verbunden wurden.

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

mehr, also bis auf weiteres, auch für Art 118 Abs 4 B-VG, und damit für das B-VG einheitlich davon auszugehen ist, dass der Formel „im Rahmen“ eine Ermächtigung zum Agieren auch im gesetzesfreien Raum zukommt. c) „Satzung“ ca) Die B-VG-Nov BGBl I 2008/2 Mit der eben schon sub lit b/bc angesprochenen Novelle hat der Bundesverfassungsgesetzgeber an zwei Stellen – dem Art 81c Abs 1 und dem Art 120b Abs 11304 – einen zuvor auf dieser Ebene1305 so nicht verwendeten Begriff, den der „Satzung“1306 eines (sonstigen) „Selbstverwaltungskörpers“ bzw einer „öffentlichen Universität“, neu eingeführt. Im Zusammenhalt mit dem gerade oben1307 im Text zitierten Satz aus den Materialien deutet dies darauf hin, dass damit eine eigene Normenkategorie – jene der „gesetzesergänzenden Verordnungen“ – (geschaffen bzw) bezeichnet worden sei.1308 cb) Das Vorbild und die Differenz zu ihm ) Das Vorbild Nun entspricht, schon rein semantisch, der Terminus „gesetzesergänzend“ exakt dem in Art 118 Abs 6 B-VG bereits seit dessen Einfügung mit BGBl 1962/205 für „ortspolizeiliche Verordnungen“ geltenden maximalen1309 Maßstab, so dass insoweit mit dem nunmehrigen terminus constitutionalis „Satzung“ lediglich an diese bereits seit Jahrzehnten existente Normenkategorie angeknüpft wurde. ____________________

1304

Siehe oben FN 1248. Vgl bisher einzig den Begriff „satzunggebendes Organ“ in Art 141 Abs 1 lit e B-VG, aus dem aber immerhin ein expliziter textlicher Anhaltspunkt für nichtterritoriale Selbstverwaltung gewonnen werden konnte (vgl insbes Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 347; siehe auch Mayer, B-VG, 493). 1306 Auf unterverfassungsrechtlicher Ebene ist eine „Satzung“ natürlich wohlbekannt, zunächst als privatautonomer (Organisations-)Akt eines Vereins oder einer Kapitalgesellschaft, sodann aber auch als (Organisations-)Norm eines Rechtsträgers des öffentlichen Rechts (sei es einer Anstalt, sei es zB einer Wassergenossenschaft), ja sogar, atypisch, als Erscheinungsform eines Kollektivvertrags (vgl nur Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 297). Im Speziellen wurde gerade auch in Bezug auf die nunmehrigen Rechtsträger iSd Art 120a ff B-VG dieser Begriff seit jeher verwendet (siehe nur etwa Korinek, Wirtschaftliche Selbstverwaltung, 156f, 232). 1307 Lit b/bc. 1308 Damit ist jedenfalls nunmehr der seinerzeit, auf der Basis von VfSlg 8875, von Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 641, noch bestrittene Zusammenhang zwischen „Autonomie“ und „Satzung“ auf Verfassungsebene positiviert. 1309 Dh für den Fall der Nichtexistenz auch von staatlichen Verordnungen als Bestandteilen des Rahmens; siehe hiezu gleich näher unten im Text bei FN 1313. 1305

Die Reichweite des Phänomens „Verordnung“

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) Die Differenz Die Differenz ist gleichwohl erheblich: Während nämlich die mit Art 118 Abs 6 B-VG den Gemeinden erteilte Ermächtigung in zweifachem Sinne eine Ausnahme darstellt: – zunächst einmal gilt sie nur für die „Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches“, die wiederum nach Art 118 Abs 2 zweitem Satz B-VG vom Gesetzgeber „ausdrücklich als solche … zu bezeichnen“ sind, mag der erste Satz auch abstrakte sachliche Determinanten für den Gesetzgeber enthalten und der unmittelbar nachfolgende Abs 3 bestimmte Angelegenheiten jedenfalls – dh unabhängig von den gerade angesprochenen Determinanten – dem „eigenen Wirkungsbereich“ zuordnen1310; – zum andern dient sie nur der Abwehr bzw Behebung „konkreter Missstände“, nicht aber auch der Verwirklichung allgemeinerer rechtspolitischer Anliegen1311; steht den „öffentlichen Universitäten nach Art 81c Abs 1 B-VG überhaupt nur die Rechtsquellenform der „Satzung“ zur Verfügung, während Art 120b Abs 2 B-VG ein dem in Art 118 Abs 2 B-VG vorgesehenen gerade umgekehrtes Regel-Ausnahme-Verhältnis verfügt.1312 Dazu kommt aber noch, dass Art 118 Abs 6 B-VG ausdrücklich in den von der Gemeinde zu respektierenden „Rahmen“ auch „Verordnungen des Bundes und des Landes“ miteinbezieht1313, während weder Art 81c Abs 1 noch Art 120b Abs 1 B-VG noch der in lit b/bc zitierte Passus der Materialien in irgendeiner Weise erkennen lassen, dass eine derartige Einbeziehung auch hinsichtlich des diesen Rechtsträgern zugewiesenen autonomen Bereichs gelten solle.1314 ) Die neue Qualität Während also Art 118 Abs 6 B-VG – zumal in Verbindung mit der oben1315 erwähnten, bisherigen, restriktiven Interpretation des Abs 4 die____________________

1310 „Die Bezeichnung“ durch eben jenen Gesetzgeber, dem gegenüber die Autonomie wirken soll, ist also „konstitutiv“ (cit Mayer, B-VG, 379). 1311 Siehe Mayer, B-VG, 383f; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 667f. 1312 „Den Selbstverwaltungskörpern können Aufgaben staatlicher Verwaltung übertragen werden. Die Gesetze haben derartige Angelegenheiten ausdrücklich als solche des übertragenen Wirkungsbereiches zu bezeichnen und eine Weisungsbindung gegenüber dem zuständigen obersten Verwaltungsorgan vorzusehen.“ Im übertragenen Wirkungsbereich sind selbstverständlich nur Verordnungen nach Art 18 Abs 2 B-VG zulässig (vgl bereits oben FN 1297). 1313 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 668, haben dies als „besonders weitgehende Einschränkung“ gewertet. 1314 Schon die Zulässigkeit der Erlassung staatlicher Verordnungen in diesen Bereichen dürfte daher zumindest in ähnlicher Weise rechtlich bestritten werden können wie immer schon im Bereich der richterlichen Rechtsprechung („Justizverordnungen“, vgl zu dieser Diskussion Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 416ff, insbes 421ff ). 1315 Siehe im Text nach FN 1296.

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

ser Verfassungsstelle – viel eher eine Verwandtschaft nur zu (jeweils sogar weitergehenden, da auch die Befugnis zur Gesetzesänderung umfassenden, staatlichen) Notstandskompetenzen (wie etwa Art 18 Abs 3-5, Art 97 Abs 3, Art 102 Abs 5 B-VG1316) zeigt, weist die B-VG-Nov 2008 erstmals zumindest den nichtterritorialen „Selbstverwaltungskörpern“ eine von der staatlichen vollziehenden Rechtssetzung klar unterschiedene Rechtsquellenform als die diesen Rechtsträgern eigentümliche zu. Die spezifische Bedeutung dieses Schrittes erhellt dabei insbesondere aus einem Vergleich mit Art 99 Abs 1 B-VG: Denn exakt jener dort normierte Maßstab – dass durch ein „Landesverfassungsgesetz“ die „Bundesverfassung nicht berührt“ werden darf1317 – findet sich ja nunmehr als jener zwischen „Satzung“ und staatlicher Rechtssetzung.1318

IV. Ergebnis A. Abstrakte und konkrete Verordnung 1. Grundsätzliche Existenz der konkreten Verordnung seit BGBl 1975/302 Während Walter – anhand der Rechtslage vor der B-VG-Novelle BGBl 1975/302 – die Rechtsquellenform „Verordnung“ von vorneherein ____________________

1316 Insbesondere aber wäre hier, thematisch und strukturell besonders einschlägig (vgl, iZm dem Polizeibegriff, etwa Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 635f, 646; beachte überdies die gleichfalls mit der II. B-VG-Nov geschaffene und erst mit Art 1 Z 7 BVG BGBl 1991/565 aufgehobene damalige „Brücke“ des Art 102 Abs 7 B-VG), zu nennen das zum Zeitpunkt der Schaffung des Art 118 Abs 6 B-VG noch bestanden habende „selbständige Verordnungsrecht“ der staatlichen Behörden der allgemeinen Sicherheitspolizei nach Art II § 4 ÜG 1929 (BGBl Nr 293; aufgehoben mit Art II Z 1 BVG BGBl 1991/565) „zum Schutz der gefährdeten Sicherheit von Menschen oder des Eigentums“, wobei die „zur Abwehr der Gefahr erforderlichen Anordnungen“ – einschließlich der Erklärung von „deren Nichtbefolgung als Verwaltungsübertretung“ – zwar nicht „gegen bestehende gesetzliche Vorschriften verstoßen“ durfte (von „Verordnungen“ war hier, anders als in Art 118 Abs 6 B-VG, nicht die Rede, was seinerzeit Merkl [ZÖR 1931, 201] eigens kritisch hervorgehoben hatte, vgl Schäffer, Darstellung, 203), aber – im Unterschied zu Art 18 Abs 2 B-VG idF der I. B-VG-Nov – „nicht der gesetzlichen Deckung“ (cit Walter, System, 420) bedurften. 1317 Diese Parallele zum Verfassungsrecht passt recht gut zu dem in beiden Begriffen (dh dem der „Verfassung“ wie dem der „Satzung“) jeweils noch enthaltenen Anklang an den primären Regelungsgegenstand, den der „Organisation“ (zur „Satzung“ siehe gerade oben FN 1306, zur „Verfassung“ vgl Walter, Aufbau, 30f, 35ff ). 1318 Zur Frage, ob auch staatliche Verordnungen von der „Satzung“ „nicht berührt“ werden dürfen, siehe gerade oben im Text bei FN 1314.

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

ser Verfassungsstelle – viel eher eine Verwandtschaft nur zu (jeweils sogar weitergehenden, da auch die Befugnis zur Gesetzesänderung umfassenden, staatlichen) Notstandskompetenzen (wie etwa Art 18 Abs 3-5, Art 97 Abs 3, Art 102 Abs 5 B-VG1316) zeigt, weist die B-VG-Nov 2008 erstmals zumindest den nichtterritorialen „Selbstverwaltungskörpern“ eine von der staatlichen vollziehenden Rechtssetzung klar unterschiedene Rechtsquellenform als die diesen Rechtsträgern eigentümliche zu. Die spezifische Bedeutung dieses Schrittes erhellt dabei insbesondere aus einem Vergleich mit Art 99 Abs 1 B-VG: Denn exakt jener dort normierte Maßstab – dass durch ein „Landesverfassungsgesetz“ die „Bundesverfassung nicht berührt“ werden darf1317 – findet sich ja nunmehr als jener zwischen „Satzung“ und staatlicher Rechtssetzung.1318

IV. Ergebnis A. Abstrakte und konkrete Verordnung 1. Grundsätzliche Existenz der konkreten Verordnung seit BGBl 1975/302 Während Walter – anhand der Rechtslage vor der B-VG-Novelle BGBl 1975/302 – die Rechtsquellenform „Verordnung“ von vorneherein ____________________

1316 Insbesondere aber wäre hier, thematisch und strukturell besonders einschlägig (vgl, iZm dem Polizeibegriff, etwa Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 635f, 646; beachte überdies die gleichfalls mit der II. B-VG-Nov geschaffene und erst mit Art 1 Z 7 BVG BGBl 1991/565 aufgehobene damalige „Brücke“ des Art 102 Abs 7 B-VG), zu nennen das zum Zeitpunkt der Schaffung des Art 118 Abs 6 B-VG noch bestanden habende „selbständige Verordnungsrecht“ der staatlichen Behörden der allgemeinen Sicherheitspolizei nach Art II § 4 ÜG 1929 (BGBl Nr 293; aufgehoben mit Art II Z 1 BVG BGBl 1991/565) „zum Schutz der gefährdeten Sicherheit von Menschen oder des Eigentums“, wobei die „zur Abwehr der Gefahr erforderlichen Anordnungen“ – einschließlich der Erklärung von „deren Nichtbefolgung als Verwaltungsübertretung“ – zwar nicht „gegen bestehende gesetzliche Vorschriften verstoßen“ durfte (von „Verordnungen“ war hier, anders als in Art 118 Abs 6 B-VG, nicht die Rede, was seinerzeit Merkl [ZÖR 1931, 201] eigens kritisch hervorgehoben hatte, vgl Schäffer, Darstellung, 203), aber – im Unterschied zu Art 18 Abs 2 B-VG idF der I. B-VG-Nov – „nicht der gesetzlichen Deckung“ (cit Walter, System, 420) bedurften. 1317 Diese Parallele zum Verfassungsrecht passt recht gut zu dem in beiden Begriffen (dh dem der „Verfassung“ wie dem der „Satzung“) jeweils noch enthaltenen Anklang an den primären Regelungsgegenstand, den der „Organisation“ (zur „Satzung“ siehe gerade oben FN 1306, zur „Verfassung“ vgl Walter, Aufbau, 30f, 35ff ). 1318 Zur Frage, ob auch staatliche Verordnungen von der „Satzung“ „nicht berührt“ werden dürfen, siehe gerade oben im Text bei FN 1314.

Ergebnis

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zur Gänze aus dem Bereich konkreter Vollziehung ausschied1319, ist dies, wie oben1320 gezeigt, seit der mit dieser Novelle bewirkten Einführung des „Individualantrages“ jedenfalls nicht mehr so einfach möglich. Freilich sind dieser Novelle – die möglicherweise in ihrer ganzen Tragweite bis heute nicht wirklich rezipiert wurde – bislang auf der einfachgesetzlichen Ebene kaum weitere Schritte1321 gefolgt. Hier mag bislang die (auch durch die Einführung des Individualantrages nicht irritierte) Fortschreibung des vom VfGH noch in VfSlg 17.018 vertretenen „Verständnisses des verfassungsrechtlichen Rechtsschutzkonzepts“1322 durchaus retardierende Wirkung entfaltet haben. 2. Die Schwierigkeit der Abgrenzung Wie unsicher jedoch die danach für die Wahl einer bestimmten „Rechtssatzform“ maßgeblichen Kriterien bleiben, hat der VfGH selbst in VfSlg 17.087 – wo er sich ausdrücklich um eine Abgrenzung zu VfSlg 17.018 bemühte – demonstriert, zumal die Brüchigkeit des Kriteriums des generellen Adressatenkreises, dh des Abstellens auf „einen nach Gattungsmerkmalen beschriebenen Personenkreis“: – denn es schadete nicht, wenn „derzeit eine überschaubare Anzahl von Unternehmen unmittelbar rechtlich betroffen ist“, – ja es wurde sogar darauf hingewiesen, dass auch die „Festlegungen“ eines (in Verordnungsform ergehenden) Flächen- oder Bebauungsplanes „nur ein Grundstück betreffen“ dürften. Und selbst wenn in dem VfSlg 17.087 zugrundegelegenen Falle – wie das abschließende Argument lautete – „die Erlassung einer gesamthaften Verordnung … sowohl aus Sicht der Netzbetreiber als auch aus jener der Endverbraucher zweckmäßiger“ sein mag; rechtfertigt schon dieser Umstand jede Abstandnahme von den in VfSlg 17.018 angestellten individuellen Rechtsschutzüberlegungen (die in VfSlg 17.087 überhaupt nicht vorkommen!), zumal gerade einem Bescheid ja bekanntlich auch ein Verfahren mit vielen Parteien (hinsichtlich deren überdies auch eine dingliche Rechtsnachfolge1323 und damit letztlich eine, zumindest in der in VfSlg 17.087 erläuterten Weise, „nach Gattungsmerkmalen beschriebene“ Wirkung denkbar ist) vorausgehen kann? ____________________

1319

Vgl oben Punkt II/B/2. Erster Teil, Punkt IV/C/1/b. 1321 Vgl einmal oben im Text bei FN 1118, zum andern die im Ersten Teil, Punkt IV/ C/3/d, diskutierten, sohin noch sämtlich offenen Alternativen. 1322 Siehe oben FN 1089, 1094. 1323 Vgl etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 233. 1320

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

3. Die Lösungsmöglichkeiten Der VfGH scheint daher (auf dem Boden der bisher berücksichtigten Gesichtspunkte) letztlich nur die Wahl zu haben, – entweder, in unmittelbarer Ableitung aus dem rechtsstaatlichen Bauprinzip, auch in Fällen eines nach generellen Kriterien umschreibbaren Adressatenkreises und trotz Existenz des Instituts eines „Individualantrages“ ungeschmälert zur traditionellen Auffassung1324 zurückzukehren, wonach ein unmittelbarer, dh konkreter Eingriff in individuelle Rechtspositionen nur mittels Bescheides zulässig sei, dies zumindest so lange, als keine andere „Rechtssatzform“ vergleichbaren Rechtsschutz gewähre; 1325 – oder aber (mit jahrzehntelanger Verspätung) zu akzeptieren, dass das „verfassungsrechtliche Rechtsschutzkonzept“ bereits durch die B-VGNovelle BGBl 1975/302 (und zwar sowohl durch die Einführung des „Individualantrages“ wie durch die damals erstmals erfolgte Schaffung eines eigenen Rechtsschutzinstruments gegen „Akte unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt“) nachhaltig – zu Lasten der Stellung des Bescheides – verändert worden sei. Die dann aber nur umso dringlichere Angleichung des Rechtsschutzes gegenüber einer „konkreten“ Verordnung an den vom Bescheidverfahren gewohnten Standard1326 machte dann aber nur umso deutlicher, dass die traditionelle – abstrakte – „Verordnung“ und die nunmehrige konkrete „Rechtssatzform“ gleichen Namens eben nur mehr diesen gemeinsam haben, sie sich jedoch in der Sache vollständig unterscheiden.1327

B. Die zwei Arten der abstrakten Verordnung Auf dem Boden der in Punkt III/ B zusammengetragenen Argumente und Perspektiven scheint sich aber auch das Institut der abstrakten „Ver____________________

1324 Dh zu Walter (siehe gerade oben im Text bei FN 1319); vgl auch oben im Ersten Teil, Punkt IV/C/1/a. 1325 Hierauf deutete nicht nur VfSlg 17.018, sondern auch die in VfSlg 14.295 zusammengefasste Judikatur hin. Vgl auch Dumjovits, FS Funk, 133ff, 136, die – wie VfSlg 17.087 und statt der Annahme (auch in VfSlg 14.295 angesprochener, wobei deren rechtliche Zulässigkeit jedoch ausdrücklich „dahingestellt“ blieb!) „janusköpfiger Verwaltungsakte“ – für ein „Gesamtverfahren“ plädiert, jedoch, ganz im Gegensatz zu VfSlg 17.087, dabei nicht nur die Rechtsschutzfreundlichkeit des Bescheides, sondern vor allem auch dessen interpersonale Leistungsfähigkeit (Stichworte „Tatbestandswirkung“ und „dingliche Wirkung“) betont. 1326 Um nunmehr auf diesem Wege dem bundesverfassungsrechtlichen „Rechtsschutzkonzept“ zu entsprechen. 1327 Zu der damit auf der Hand liegenden Konsequenz für die Zuständigkeitsverteilung zwischen VwGH und VfGH siehe bereits oben FN 1142.

Ergebnis

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ordnung“ im System des B-VG nochmals in (zumindest1328) zwei letztlich völlig heterogene Teile aufspalten zu lassen: – in zum einen die klassische Durchführungsverordnung im Sinne des Art 18 Abs 2 B-VG, die – auf ausreichend determinierter gesetzlicher Grundlage1329 – die Konzeption des Gesetzgebers präzisiert1330, und – zum andern in die gesetzes- oder gar verfassungsähnliche Verordnung im Sinne lediglich des Art 139, nicht aber auch des Art 18 Abs 2 B-VG1331, deren gleichfalls gegebene, jedoch qualitativ geringere1332 Unterordnung unter das Gesetz nicht in einem strukturellen Unterschied zu diesem, sondern, gänzlich anders, „nur“ darin gründet, dass dem betreffenden, zur Erlassung einer derartigen „Verordnung“ berufenen Rechtsträger mangels formeller Staatsqualität1333 nicht die Rechtsquellenform eines „Gesetzes“ im formellen Sinne zur Verfügung gestellt wurde. ____________________

1328 Die „Notverordnung“ in ihrer aktuellen (vgl die oben im Text bei FN 1316 angeführten Verfassungsstellen) wie seinerzeitigen Gestalt (vgl, neben den oben in FN 1316 angeführten Rechtsgrundlagen, insbesondere das famose Gesetz RGBl 1917/307 [iVm § 7 Abs 2 ÜG 1920; aufgehoben mit BVG BGBl 1946/143]; zu diesem etwa Merkl, JBl 1932, 185, dessen gleichzeitige damalige Warnung vor den Auswirkungen des BVG BGBl 1931/ 305 – angesichts der nur kurze Zeit danach erfolgten Übertragung sämtlicher Befugnisse des NR und des BR auf die BReg mit Art III Abs 2 BVG BGBl I 1934/255 – hervorgehoben zu werden verdient) sei als weiterer Typ hier nur erwähnt, aber, eben ihres provisorischen, stellvertretenden Charakters wegen, nicht näher behandelt. Immerhin merkwürdig bleibt allerdings, dass, wie oben in Punkt III/B/3/c/cb, lit iVm lit , insbes in FN 1316, festgehalten, letztlich gerade aus diesem Bereich gesteigerter polizeilicher „Selbständigkeit“ das unmittelbare Vorbild für die legistische Fixierung des Freiraumes der nichtterritorialen Selbstverwaltung erwachsen konnte (!). 1329 „Auf Grund“. Zum Gehalt dieses Begriffes siehe oben FN 1288. 1330 Daran ändert sich im Grundsatz nichts, wenn die gesetzlichen Vorgaben in einer Mehrzahl gestufter Verordnungen durchgeführt werden. Nachdem jedoch auch die untergeordneten Verordnungen noch im Gesetz ihre ausreichende Grundlage finden müssen (vgl Aichlreiter, Verordnungsrecht II, 1051, aus VfSlg 7334 zitierend), ergeben sich immanente Begrenzungen einer Stufung von Durchführungsverordnungen (vgl aaO, 1056). 1331 Diese Deutung wäre wohl – abgesehen freilich von der Frage ausreichender verfassungsrechtlicher Ermächtigung zur Erlassung einer „Satzung“ – auch bereits zur Rechtslage vor der B-VG-Nov BGBl I 2008/2 möglich gewesen (siehe oben Punkt III/B/2/b/bb). Vor diesem Hintergrund erweist sich die seinerzeitige Kontroverse zwischen Funk und Rill (vgl Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 293ff ) insoferne als verfehlt, als die Kontrahenten nicht erkannt haben, dass sich ihre jeweiligen richtigen Ansätze (Funk: „Satzung“ eine eigenständige Rechtsquellenform; Rill: Anfechtbarkeit auch einer „Satzung“ als „Verordnung“ nach Art 139 B-VG) nicht widersprechen (dh eine Subsumption der „Satzung“ unter Art 139 B-VG auch schon damals nicht zwangsläufig auch eine solche unter Art 18 Abs 2 B-VG nach sich gezogen hat). Umso eher gilt diese Auflösung nach der durch die genannte Novelle geschaffenen Klarstellung. 1332 „Im Rahmen“. Zum Gehalt dieses Begriffes siehe oben Punkt III/B/3/b/bc. 1333 Siehe oben FN 1221.

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

C. Adäquate Beteiligung bei abstrakten Verordnungen Die heißt für die Frage der – hier gegenständlichen – „Beteiligung“: 1. Durchführungsverordnung Die bloße Präzision des bereits im formellen Gesetz ausgedrückten politischen Willens scheint die zentrale Domäne technokratischer Kompetenz zu sein, wobei es teils von der betreffenden Materie, teils aber auch vom jeweils gegebenen1334 Zuschnitt der dem jeweiligen Rechtsträger eigenen Bürokratie abhängt, in welchem Ausmaß sie – generell oder speziell für verschiedene Bereiche – Assistenz externer Experten benötige. Hier bedarf es sichtlich weder einer politischen noch einer verfahrensrechtlichen Partizipation, sondern allenfalls einer solchen, wie sie – im ordentlichen Individualerfahren – die Beiziehung nichtamtlicher Sachverständiger darstellt. Dies (und nur dies!) ist daher das sachgerechte Betätigungsfeld „autokratischer“1335 staatlicher Verwaltung, dh einer solchen, die, unbeeinflusst von Zurufen, letztlich in eigener – fachlicher – Verantwortung1336 – und nur in diesem Sinne „autonom“ – das Gesetz vollzieht. 2. Gesetzesähnliche „Satzung“ Die gesetzesähnliche „Satzung“ füllt dagegen einen von übergeordneten Rechtsträgern freigelassenen Regelungsraum in politischer Selbstverwaltung, dh autonom im eigentlichen Sinne, aus. Für deren Legitimität gelten letztlich die gleichen Prinzipien wie für die Erlassung von förmlichen „Gesetzen“ durch Rechtsträger, denen diese Rechtsquellenform zur Verfügung steht1337, dh die Rückführbarkeit der jeweiligen Norm auf die „volonté générale“ der in dem betreffenden Rechtsträger zusammengefassten Personen.1338 ____________________

1334 Abseits individueller Zufälle besteht hier eine zentrale Verantwortung des Haushaltsgesetzgebers. 1335 So, mit besonderem Blick auf den Bezirkshauptmann, seinerzeit (keineswegs pejorativ) Kelsen/Fröhlich/Merkl, Bundesverfassung, 229. 1336 Vgl – für andere als „oberste Organe“ – Art 20 Abs 1 dritten Satz B-VG, für oberste Organe deren Verantwortlichkeit nach Art 142 Abs 2 B-VG wegen „Verfassungs-(lit a)“ bzw „Gesetzesverletzung“ (lit b-h); insoweit eine Verantwortlichkeit (auch) wegen „Nichtbefolgung“ von Weisungen besteht (lit e, g, h), greift wiederum Art 20 Abs 1 dritter Satz B-VG. 1337 Dh „Staaten“, siehe gerade im Text bei FN 1333. 1338 Vgl, konkret iZm dem in der österreichischen bundesverfassungsrechtlichen Grundordnung normierten Prinzip „identitärer Demokratie“, Balthasar, Grundordnung, 357ff,

Ergebnis

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Dabei liegt die letztliche Legitimation der abstrakten politischen Beteiligung aller, wie generell in politicis auf der Grundlage unseres politischen Systems, in der potentiellen Betroffenheit aller1339, in der Art des berühmten „Schleiers des Nichtwissens“.1340

D. Die Differenz zwischen abstrakter und konkreter Beteiligung Die Situation vor der Erlassung einer „konkreten“ Verordnung unterscheidet sich von derjenigen einer „abstrakten“ dadurch, dass – nach den von der Gesamtrechtsordnung „abstrakt“ getroffenen Kriterien – der Kreis der konkret Betroffenen bereits (weitestgehend1341) feststeht. In einer solchen Situation kann die Partizipation der Betroffenen aber, nach den Grundwertungen unserer Rechtsordnung1342, – weder durch einen – fachlich allenfalls auch noch so überzeugenden – Modus lediglich techno- bzw autokratischer Entscheidung suppliert werden, so wenig wie sonst in einem klassischen Individualverfahren1343, – noch durch eine „abstrakte“, politische Entscheidungsfindung, stellte dies doch – mit der einzigen denkbaren Ausnahme des vollständigen Zusammenfallens der beiden Betroffenenkreise1344 – eine Majorisierung der Betroffenen durch die Nichtbetroffenen – und damit eine sachwidrige1345 Beeinträchtigung der konkreten subjektiven Rechte – dar. ____________________

sowie, mit besonderem Blick auf Selbstverwaltung, aaO, 364ff. Siehe auch, allgemeiner, Habermas, Faktizität und Geltung, 47ff, insbes 50. 1339 Zum damit angesprochenen, dem B-VG zugrundeliegenden Prinzip der „Identität von Herrschern und Beherrschten“ siehe näher Balthasar, Grundordnung, 341ff. Vgl auch bereits Locke, Zweite Abhandlung, § 137: „… die Menschen würden nicht auf die Freiheit des Naturzustandes verzichten und sich selbst Fesseln anlegen, wenn es nicht darum ginge, ihr Leben, ihre Freiheiten und ihr Vermögen zu erhalten und aufgrund fester Regeln für Recht und Eigentum ihren Frieden und ihre Ruhe zu sichern.“ (Hvm). 1340 Vgl Rawls, Theorie der Gerechtigkeit, 29, 36, 159ff, 228f. 1341 Einzelne Differenzen über das Vorliegen einer zur Partizipation erforderlichen Betroffenheit werden, ebenso wie Fragen der allfälligen Rechtsnachfolge, üblicher- und sinnvollerweise bereits in einem konkreten Individualverfahren abgehandelt. 1342 Vgl nunmehr auch Art 47 der EU-Grundrechte-Charta. 1343 Siehe näher oben im Ersten Teil, Punkt II, insbesondere die in lit A/1 gebrachten Zitate sowie die diesen Punkt abschließende FN 960. 1344 Derartiges ist umso leichter vorstellbar, je kleiner der von der abstrakten Partizipation erfasste Kreis ist (vgl zB die Festsetzung von Beiträgen für sämtliche Mitglieder eines Selbstverwaltungskörpers durch das zentrale Repräsentativorgan, aber auch Akte der „richterlichen Selbstverwaltung“). Auch in diesen Fällen mag jedoch die tatsächliche Betroffenheit von den kollektiv verfügten Maßnahmen eine bereits bekannt bzw erkennbar ungleiche – und damit die im Text angesprochene sachwidrige Majorisierung auch hier gegeben – sein. 1345 Siehe gerade oben im Text bei FN 1339f zum letztlichen telos der abstrakten Beteiligung.

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Die Verfahren abstrakter Vollziehung

Auch von dieser Seite also gelangt man zu dem bereits im Ersten Teil1346 erzielten Ergebnis, dh einer deutlichen Trennung der beiden Partizipationsformen, und zwar so, dass die konkrete Rechtssetzung letztlich nach dem Muster eines ordentlichen Individualverfahrens zu erfolgen hat, während der Ort der politischen Partizipation jener der – zeitlich früheren, im Stufenbau übergeordneten – abstrakten Rechtssetzung ist.1347 In diesem Vorbehalt der konkreten Partizipation dürfte sich denn auch, gänzlich abseits des normativen Gehaltes des heutigen Art 94 B-VG, etwa bei Montesquieu – bei aller Unschärfe im Detail1348 – der ursprüng____________________

1346

Vgl einmal Punkt III/C/4/b, zum andern Punkt IV, insbesondere auch lit C/3/d/dd. Vor diesem Hintergrund erscheint die in VfSlg 17.137 verwendete Argumentation (Hvm): „Der Verfassungsgerichtshof hält weiters daran fest, dass eine Deutung der erwähnten Erledigung als Verordnung auch vor dem Hintergrund des in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes entwickelten Rechtsschutzkonzeptes und dem daraus für den Gesetzgeber abgeleiteten ‚Rechtstypenzwang‘ (vgl. dazu VfSlg. 1685/1948, 3820/1960, 3892/1961, 14.295/1995; zuletzt VfGH 9. Oktober 2003, G41,42/03) geboten ist: Würde nämlich die für die Ausnahme einer Berufsgruppe von der Pflichtversicherung nach dem GSVG maßgebliche Frage der Gleichwertigkeit der Versorgungseinrichtung ausschließlich in einem Bescheidverfahren entschieden, an dem nur die jeweilige gesetzliche berufliche Vertretung als Partei beteiligt ist, dann stünde den von dieser Entscheidung normativ betroffenen Kammermitgliedern (insbesondere auch der in den zuständigen Kammerorganen überstimmten Minderheit) kein Weg offen, die Frage der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung des Bundesministers, von der nach dem Gesetz der Fortbestand ihrer Pflichtversicherung und damit der Standard ihrer künftigen Altersversorgung abhängt – sie sohin in ihrer Rechtssphäre berührt sind – in einem rechtsstaatlichen Verfahren prüfen zu lassen. Der bloße Hinweis des Bundesministers auf das Ausgangsverfahren dieses Verordnungsprüfungsverfahrens ist zur Widerlegung dieses Bedenkens ungeeignet, weil dem Verfassungsgerichtshof nicht auch die Befugnis zukommt, aus Anlass eines Bescheidbeschwerdeverfahrens andere als die jeweils angefochtenen Bescheide auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen.“ – besonders seltsam, liegt doch – sollten die genannten „Kammermitglieder“ tatsächlich, wie die vom VfGH gebrauchten Formulierungen („normativ betroffen“, „in ihrer Rechtssphäre berührt“) nahelegen, von der geprüften „Erledigung“ konkret betroffen sein – der mögliche Rechtsfehler gerade nicht in der Wahl der Rechtsquellenform „Bescheid“, sondern in der mangelnden Beiziehung dieser unmittelbar Betroffenen als „Parteien“ iSd § 8 AVG (soferne die vom Gesetzgeber gewählte Konstruktion der Durchführung des Verfahrens nur mit eben dem Selbstverwaltungskörper, dem die unmittelbar Betroffenen als Mitglieder angehören, nicht als zulässige „Mediatisierung“ [siehe oben im Text bei FN 168] begriffen werden könnte). Sollten aber in dieser „Erledigung“ „die Rechtssphäre[n] eines unbestimmten Personenkreises – nämlich aller derzeitigen, aber auch aller künftigen Mitglieder der“ betreffenden „Bundeskammer“ – gestaltet worden sein, dann wäre der VfGH zwar mit seiner Einstufung der „Erledigung“ als „Verordnung“ im Recht; gleichzeitig wäre aber zu monieren, dass bereits diese Verordnung die Betroffenen – ohne Zwischenschaltung eines Individualverfahrens, in dessen Zuge dann allenfalls auch die Rechtmäßigkeit der abstrakten Rechtsgrundlagen aufgeworfen werden könnte – unmittelbar tangiere, sohin die Betroffenen mit ihrem Anspruch auf ein „rechtsstaatliches Verfahren“ vom VfGH offenbar ausschließlich auf jenes nach Art 139 B-VG verwiesen werden (!). 1348 Vgl bereits oben (FN 1012 iVm 1182) dazu, dass Montesquieu offenbar der Eigenständigkeit der Sachverhaltsermittlung überhaupt kein Augenmerk gewidmet hatte, woraus 1347

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liche politologische Gehalt des Konzepts der „Gewaltenteilung“ zentriert haben1349, wenn dieser zunächst ausführt1350: „Es gibt … keine Freiheit, wenn die richterliche Gewalt nicht von der gesetzgebenden und vollziehenden getrennt ist. Ist sie mit der gesetzgebenden Gewalt verbunden, so wäre die Macht über Leben und Freiheit der Bürger willkürlich, weil der Richter Gesetzgeber wäre. … In den italienischen Republiken, wo diese drei Gewalten vereinigt sind, findet sich die Freiheit weniger … Die gleiche Verwaltung … hat als Vollstreckerin der Gesetze die ganze Macht, die sie sich als Gesetzgeberin beigelegt hat. Sie kann den Staat durch ihre allgemeinen Entschließungen verwüsten, und da sie auch über die richterliche Gewalt verfügt, kann sie jeden Bürger durch ihre individuellen Entschließungen vernichten.“,

um sodann – in wesentlich stärkerer Weise als in Bezug auf die parlamentarische Repräsentanz – zu betonen: „Es ist … notwendig, daß bei großen Anklagen der Verbrecher, gemeinschaftlich mit dem Gesetz, sich Richter wählen, oder daß er wenigstens eine so große Zahl zurückweisen kann, daß die verbleibenden als von ihm gewählt gelten können. Die beiden anderen Gewalten können eher an obrigkeitliche Ämter oder dauernde Körperschaften vergeben werden, weil sich ihre Ausübung nicht gegen irgendeinen Einzelnen richtet; …“

E. Konsequenz für „Individualanträge“ Ist danach aber schon in dogmatischer Hinsicht für die unmittelbare Berührung der konkreten Rechtssphäre eines Einzelnen stets eine Art Individualverfahren erforderlich1351, dann erweist sich die in Art 139 und Art 140 B-VG gegenwärtig vorgesehene Konstruktion von „Individualanträgen“ insoferne als suboptimal, als sie geradezu ein prima facie überzeugendes – letztlich aber irreführendes – Argument dafür liefert, in Rechtsquellenformen, die lediglich mittels politischer (bzw, allenfalls, technokratischer) Partizipation erzeugt wurden, unmittelbare, konkrete Wirkungen für Individuen vorzusehen. Es wäre daher diesbezüglich aus Transparenzgründen schon dem Verfassungsgesetzgeber zu empfehlen ____________________

(im zweiten Zitat) die Fokussierung der konkreten Partizipation auf die Bestellung der Richter zu folgen scheint; auch ist (in eben diesem Zitat) die Beschränkung auf Strafverfahren (und hier überdies noch eingeschränkt auf „große Anklagen“) nicht einsichtig. 1349 Vgl auch bereits die oben in den FN 1149 bzw 1199 gebrachten Zitate. 1350 Vom Geist der Gesetze, XI/6 (Hvm). 1351 In technischer Hinsicht mag man zum selben Ergebnis gelangen; so stellt auch der gegenwärtige § 3 Abs 4 AsylG 2005 keineswegs auf die völkerrechtliche Verpflichtung der Republik als solche ab, sondern macht diese lediglich zum Tatbestandselement eines – wenngleich drastisch verkürzten (vgl, zur Vorgängerregelung des § 9 AsylG, Rohrböck, Kommentar, Rz 344) – Individualverfahrens.

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– das Erfordernis der „Unmittelbarkeit“ zu lockern (etwa in Nachzeichnung der judikativ längst vorgenommenen „Unzumutbarkeit“ eines durchaus vorhandenen „Umwegs“, dh eines konkreten Verfahrens) sowie, damit korrespondierend, – für tatsächlich „unmittelbare“ derartige Akte deutlicher herauszustellen, dass das Vorliegen dieses Kriteriums der Unmittelbarkeit gerade nicht die Rechtmäßigkeit solcher Akte indiziere (sondern, anders als dies Aichlreiter1352 angenommen hat, hier Zulässigkeit und Erfolg des Individualantrages zusammenfallen).

____________________

1352

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__________________________________________________________________________ 29: Repräsentation und Identität. Demokratie im Konﬂikt. Ein Beitrag zur modernen Staatsformenlehre. Von Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mantl. X, 391 Seiten. 1975. Geheftet € 71,– 30: Die Gehorsamspﬂicht der Verwaltungsorgane. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zum Dienstrecht. Gleichzeitig ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt. Von DDr. Karl Lengheimer. X, 124 Seiten. 1975. Geheftet € 23,– 31: Neutralität und Neutralitätspolitik. Die österreichische Neutralität zwischen Schweizer Muster und sowjetischer Koexistenzdoktrin. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. X, 168 Seiten. 1975. Geheftet € 35,– 32: Rechtstheorie und Rechtsinformatik. Voraussetzungen und Möglichkeiten formaler Erkenntnis des Rechts. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 39 Abbildungen. XVI, 248 Seiten. 1975. Geheftet € 36,– 33: Die Völkerrechtssubjektivität der Unionsrepubliken der UdSSR. Von Univ.-Prof. Dr. Henn-Jüri Uibopuu. XV, 341 Seiten. 1975. Geheftet € 65,– 34: Staatsmonopole. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XVI, 424 Seiten. 1976. Geheftet € 48,– 35: Logische Verfahren der juristischen Begründung. Eine Einführung. Von Univ.-Prof. Mag. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Gabriël Moens. VIII, 111 Seiten. 1976. Vergriﬀen 36: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Überlegungen zu den Grundlagen der modernen Gesetzgebung und Gesetzesanwendung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDDr. Johann Mokre und Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 4 Abbildungen. VII, 199 Seiten. 1976. Geheftet € 46,– 37: Internationale Konﬂikte – verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung. Versuche einer transdisziplinären Betrachtung der Grundsätze des Gewalt- und Interventionsverbots sowie der friedlichen Streitbeilegung im Lichte der UN-Prinzipiendeklaration 1970 und der modernen Sozialwissenschaften. Von Univ.-Prof. Dr. Hanspeter Neuhold. XX, 598 Seiten. 1977. Geheftet € 67,– 38: Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis. Eine Untersuchung zum Verhältnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung. Von Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. XXI, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 70,– 39: Grundfragen der Philosophie des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 87 Seiten. 1977. Geheftet € 19,– 40: Dauernde Neutralität und europäische Integration. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Schweitzer. XVI, 347 Seiten. 1977. Geheftet € 66,– 41: Politische Planung im parlamentarischen Regierungssystem. Dargestellt am Beispiel der mittelfristigen Finanzplanung. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Brünner. XVI, 395 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 42: Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Kants. Von Univ.Prof. Dr. Gerhard Luf. VII, 197 Seiten. 1978. Geheftet € 41,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 43: Strukturierungen und Entscheidungen im Rechtsdenken. Notation, Terminologie und Datenverarbeitung in der Rechtslogik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Helmut Schreiner. 6 Abbildungen. VIII, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 31,– 44: Die Staatslehre des Han Fei. Ein Beitrag zur chinesischen Idee der Staatsräson. Von Univ.-Prof. Dr. Geng Wu. X, 108 Seiten. 1978. Geheftet € 26,– 45: Namensrecht. Eine systematische Darstellung des geltenden österreichischen und des geltenden deutschen Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XIX, 356 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 46: Orientierungen im öﬀentlichen Recht. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 2 Abbildungen. VII, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 35,– 47: Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Haller. X, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 54,– 48: Denkweisen der Rechtswissenschaft. Einführung in die Theorie der rechtswissenschaftlichen Forschung. Von Univ.-Prof. Dr. Aulis Aarnio. XVI, 246 Seiten. 1979. Geheftet € 46,– 49: Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle. Eine Vergleichung der Rechtslage in Österreich und in Deutschland. Kolloquium zum 70. Geburtstag von H. Spanner. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Klaus Vogel. 1 Porträt. XX, 106 Seiten. 1979. Geheftet € 26,– 50: Gesetzgebung. Kritische Überlegungen zur Gesetzgebungslehre und zur Gesetzgebungstechnik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher. IX, 285 Seiten. 1981. Geheftet € 51,– 51: Der Staat als Träger von Privatrechten. Von Univ.-Prof. Dr. Bruno Binder. XIX, 400 Seiten. 1980. Geheftet € 54,– 52: Verfassungswirklichkeit in Osteuropa. Dargestellt am Beispiel der Präsidia der obersten Vertretungsorgane. Von Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Heinrich. 2 Abbildungen. XII, 389 Seiten. 1980. Geheftet € 60,– 53: Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Friedrich Nowakowski. VII, 327 Seiten. 1981. Geheftet € 49,– 54: Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Georg Wilhelm. XVI, 295 Seiten. 1981. Geheftet € 55,– 55: Rundfunkfreiheit. Öﬀentlichrechtliche Grundlagen des Rundfunks in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Wittmann. XVI, 246 Seiten. 1981. Geheftet € 61,– 56: Das Ermessen im Spannungsfeld von Rechtsanwendung und Kontrolle. Von Univ.Prof. Dr. Herbert Hofer-Zeni. VIII, 179 Seiten. 1981. Geheftet € 39,– 57: Methodik der Gesetzgebung. Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. 1 Abbildung. XIV, 260 Seiten. 1982. Geheftet € 39,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 58: Die Rechtspﬂicht. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 140 Seiten. 1981. Geheftet € 31,– 59: Mehrdeutigkeit und juristische Auslegung. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Thaler. VII, 187 Seiten. 1982. Geheftet € 44,– 60: Öﬀentliche Fonds. Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Hauptprobleme. Von Univ.-Prof. Dr. Harald Stolzlechner. XVII, 389 Seiten. 1982. Geheftet € 63,– 61: Der internationale Regionalismus. Integration und Desintegration von Staatenbeziehungen in weltweiter Verﬂechtung. Von Univ.-Doz. Dr. Winfried Lang. XIII, 217 Seiten. 1982. Geheftet € 54,– 62: Rechtsstaat und Planung. Gesamtredaktion: Dr. Josef Azizi und Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XII, 124 Seiten. 1982. Geheftet € 27,– 63: Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz. Die Freiheit der Medien und ihre Verantwortung im System der Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Walter Berka. XIII, 375 Seiten. 1982. Geheftet € 75,– 64: Grundlagen der juristischen Argumentation. Von Univ.-Prof. Dr. Aleksander Peczenik. 5 Abbildungen. XIII, 266 Seiten. 1983. Geheftet € 67,– 65: Evolution des Rechts. Eine Vorstudie zu den Evolutionsprinzipien des Rechts auf anthropologischer Grundlage. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Zemen, M. C. L. (Columbia). XIII, 135 Seiten. 1983. Geheftet € 31,– 66: Bereicherung im öﬀentlichen Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Ferdinand Kerschner. XVI, 158 Seiten. 1983. Geheftet € 38,– 67: Das Disziplinarrecht der Beamten. Von Univ.-Prof. Dr. Garbiele Kucsko-Stadlmayer. XVII, 622 Seiten. 1985. Vergriﬀen 68: Freiheit und Gleichgewicht im Denken Montesquieus und Burkes. Ein analytischer Beitrag zur Geschichte der Lehre vom Staat im 18. Jahrhundert. Von Hon.Prof. DDr. Thomas Chaimowicz. XI, 202 Seiten. 1985. Vergriﬀen 69: Rohstoﬀgewinnung in der Antarktis. Völkerrechtliche Grundlagen der Nutzung Nichtlebender Ressourcen. Von Dr. Ulrich J. Nussbaum. 1 Abbildung. XIII, 236 Seiten. 1985. Geheftet € 54,– 70: Theorie der Direktiven und der Normen. Von Univ.-Prof. Dr. Kazimierz Opałek. VII, 178 Seiten. 1986. Geheftet € 47,– 71: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten. Rechte der Binnenstaaten in der ausschließlichen Wirtschaftszone. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhard Hafner. XV, 533 Seiten. 1987. Geheftet € 95,– 72: Der Landeshauptmann. Historische Entwicklung, Wesen und verfassungsrechtliche Gestalt einer Institution. Von Univ.-Doz. Dr. Wolfgang Pesendorfer. 1 Abbildung. XIV, 243 Seiten. 1986. Geheftet € 58,– 73: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Bydlinski, Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci, Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher und Univ.-Prof. Dr. Viktor Steininger. X, 327 Seiten. 1986. Geheftet € 62,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 74: Rechtsregeln und Spielregeln. Eine Abhandlung zur analytischen Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Gregorio Robles. Aus dem Spanischen übersetzt von Dr. Ulrike Steinhäusl und Hedwig Ciupka. IX, 230 Seiten. 1987. Geheftet € 53,– 75: Rechtslogik und Rechtswirklichkeit. Eine empirisch-realistische Studie. Von Sen.Präs. tit. a. o. Univ.-Prof. Hofrat Dr. Friedrich Tezner. Unveränderter Nachdruck der ersten Auflage 1925. Mit einem Geleitwort von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XI, 194 Seiten. 1986. Geheftet € 45,– 76: Theorie der Gesetzgebung. Materiale und formale Bestimmungsgründe der Gesetzgebung in Geschichte und Gegenwart. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. XII, 299 Seiten. 1987. Geheftet € 71,– 77: Die Sicherheitspolizei und ihre Handlungsformen. Von Dr. Wolfgang Blum. XII, 181 Seiten. 1987. Geheftet € 45,– 78/ Politische Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Nowak. XXIV, 585 Seiten. 79: 1988. Geheftet € 110,– 80: Die Rechtspersönlichkeit der Universitäten. Rechtshistorische, rechtsdogmatische und rechtstheoretische Untersuchungen zur wissenschaftlichen Selbstverwaltung. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 451 Seiten. 1988. Geheftet € 66,– 81: Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker. Gesamtredaktion: Univ.Prof. DDr. Ota Weinberger und Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. VII, 393 Seiten. 1988. Geheftet € 95,– 82: Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation. Eine systematische Analyse des geltenden Rechts. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XIV, 294 Seiten. 1988. Geheftet € 46,– 83: Rechtsphilosophie zwischen Ost und West. Eine vergleichende Analyse der frühen rechtsphilosophischen Gedanken von John C. H. Wu. Von Dr. Matthias Christian. VIII, 220 Seiten. 1988. Geheftet € 55,– 84: Islam und Friedensvölkerrechtsordnung. Die dogmatischen Grundlagen der Teilnahme eines islamischen Staates am modernen Völkerrechtssystem am Beispiel Ägyptens. Von Dr. Dietrich F. R. Pohl. XXI, 174 Seiten. 1988. Geheftet € 41,– 85: Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XII, 282 Seiten. 1989. Geheftet € 38,– 86: Die einstweilige Verfügung im schiedsgerichtlichen Verfahren. Von Univ.-Doz. Dr. Christian Hausmaninger. XII, 182 Seiten. 1989. Geheftet € 30,– 87: Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin. Zur Theorienstruktur in der Rechtswissenschaft am Beispiel der Allgemeinen Strafrechtslehre. Von Dr. Rainer Lippold. XII, 458 Seiten. 1989. Geheftet € 64,– 88: Die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen. Eine Untersuchung zu Art 9 Abs 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes. Von Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XXVIII, 558 Seiten. 1989. Geheftet € 74,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 89: Entwicklungstendenzen im Verwaltungsverfahrensrecht und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Rechtsvergleichende Analysen zum österreichischen und deutschen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. V, 333 Seiten. 1990. Geheftet € 58,– 90: Rechtstheorie und Erkenntnislehre. Kritische Anmerkungen zum Dilemma von Sein und Sollen in der Reinen Rechtslehre aus geistesgeschichtlicher und erkenntnistheoretischer Sicht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XXI, 249 Seiten. 1990. Geheftet € 38,– 91: Gefahrenabwehr im Anlagenrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Benjamin Davy. XXV, 865 Seiten. 1990. Geheftet € 99,– 92: Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft. Juristisches Denken und Sozialdynamik des Rechts. Von RA Dr. Karl Georg Wurzel. XI, 223 Seiten. 1991. Geheftet € 38,– 93: Devisenbewirtschaftung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung des Völker- und Europarechts. Von Univ.-Doz. DDr. Michael Potacs. XVIII, 566 Seiten. 1991. Geheftet € 64,– 94: Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Stelzer. VIII, 333 Seiten. 1991. Geheftet € 45,– 95: Studien zum Verfassungsrecht. Das institutionelle Rechtsdenken in Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVIII, 455 Seiten. 1991. Geheftet € 60,– 96: Jagdrecht. Von Dr. Helmut Binder. XV, 145 Seiten. 1992.

Vergriﬀen

97: Ladenschlußrecht. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XV, 236 Seiten. 1992. Geheftet € 39,– 98: Rechtssystem und Republik. Über die politische Funktion des systematischen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek. XIV, 622 Seiten. 1992. Geheftet € 59,– 99: Der Rechtsträger im Verfassungsrecht. Das Zurechnungssubjekt von Handlungen und Rechtsfolgen in der Amtshaftung und in der Rechnungskontrolle. Von Dr. Wilhelm Klagian. XII, 133 Seiten. 1992. Geheftet € 25,– 100: Zeit und Recht. Kritische Anmerkungen zur Zeitgebundenheit des Rechts und des Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 610 Seiten. 1995. Vergriﬀen 101: Der Umweltschutz als Staatsaufgabe. Möglichkeiten und Grenzen einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Umweltschutzes. Von Dr. Doris Hattenberger. XVI, 213 Seiten. 1993. Geheftet € 35,– 102: Juristisches Verstehen und Entscheiden. Vom Lebenssachverhalt zur Rechtsentscheidung. Ein Beitrag zur Argumentation im Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Marijan Pavœnik. XI, 182 Seiten. 1993. Geheftet € 33,– 103: Das Vorsorgeprinzip als vorverlagerte Gefahrenabwehr. Eine rechtsvergleichende Studie zur Reinhaltung der Luft. Von Dr. Matthias Germann. XIV, 263 Seiten. 1993. Geheftet € 42,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 104: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino und Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VII, 181 Seiten. 1995. Geheftet € 22,– 105: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung. Methoden- und erkenntniskritische Gedanken über Hans Kelsens Lehre und das Verwaltungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. IX, 147 Seiten. 1994. Geheftet € 30,– 106: Berufliche Selbstverwaltung und autonomes Satzungsrecht. Von Dr. Georg Stillfried. X, 223 Seiten. 1994. Geheftet € 33,– 107: Öﬀentliche Nutzungsrechte und Gemeingebrauch. Von Univ.-Prof. Dr. Franz Merli. XIII, 483 Seiten. 1995. Geheftet € 54,– 108: Unterbringungsrecht. Erster Band: Historische Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XXXIV, 429 Seiten. 1995. 109: Unterbringungsrecht. Zweiter Band: Materielles Recht. Verfahren und Vollzug. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XV, 663 Seiten. 1995. Band 108 und 109 gemeinsam: Geheftet € 71,– 110: Rechtswissenschaft und Politik. Die Freiheit des Menschen in der Ordnung des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XX, 466 Seiten. 1998. Geheftet € 59,90 111: Bundesrecht und Landesrecht. Zugleich ein Beitrag zu Strukturproblemen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung in Österreich und in Deutschland. Von Univ.Prof. Dr. Ewald Wiederin. XXII, 455 Seiten. 1995. Geheftet € 47,– 112: Wirtschaftslenkung und Verfassung. Gesetzgebungskompetenz und grundrechtliche Schranken direkter Wirtschaftslenkung. Von Dr. Eva Schulev-Steindl. XVII, 223 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 113: Über den Begriﬀ der juristischen Person. Kritische Studien über den Begriﬀ der juristischen Person und über die juristische Persönlichkeit der Behörden insbesondere. Von o. Prof. Dr. Edmund Bernatzik. XV, 116 Seiten. 1996. Geheftet € 27,– 114: Grundrechtliche Gewährleistungspﬂichten. Ein Beitrag zu einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek. X, 416 Seiten. 1997. Vergriﬀen 115: Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine Studie zu Artikel 6 EMRK auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Verwaltungsgerichtsbarkeit Frankreichs, Deutschlands und Österreichs. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XXV, 758 Seiten. 1997. Vergriﬀen 116: Über die juristische Methode. Kritische Studien zur Wissenschaft vom öﬀentlichen Recht und zur soziologischen Rechtslehre. Von o. Prof. Dr. Felix Stoerk. XXX, 197 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 117: Der Staatssekretär. Eine Untersuchung zum Organtypus des politischen Ministergehilfen. Von Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser. XVIII, 407 Seiten. 1997. Geheftet € 49,90 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 118: Theorie und Methode im Staatsrecht. Studien zu einem soziologisch fundierten Staatsrechtsdenken. Von Univ.-Prof. Dr. Gustav Seidler. XXVII, 129 Seiten. 1997. Geheftet € 29,90 119: Der autoritäre Staat. Ein Versuch über das österreichische Staatsproblem. Von Univ.Prof. Dr. Erich Voegelin. XXXV, 292 Seiten. 1997. Geheftet € 44,90 120: Raum und Recht. Dogmatische und theoretische Perspektiven eines empirisch-rationalen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. X, 314 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 121: Die Normenordnung. Staat und Recht in der Lehre Kelsens. Von Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino. XI, 174 Seiten. 1998. Geheftet € 32,– 122: Vereinsfreiheit. Eine rechtsdogmatische Untersuchung der Grundfragen des Vereinsrechts. Von Univ.-Ass. Dr. Johannes Bric. XI, 363 Seiten. 1998. Geheftet € 49,90 123: Die sozialwissenschaftliche Erkenntnis. Ein Beitrag zur Methodik der Gesellschaftslehre. Von Kabinettschef i.R. tit. o. Universitätsprofessor Dr. Ernst Seidler. LI, 283 Seiten. 1999. Geheftet € 49,90 124: Rechtsinformatik und Wissensrepräsentation. Automatische Textanalyse im Völkerrecht und Europarecht. Von Univ.-Prof. Mag. DDr. Erich Schweighofer. XX, 440 Seiten. 1999. Geheftet € 65,– 125: Das Elektrizitätsrecht. Die Gesetzgebung als Instrument der staatlichen Wirtschaftspolitik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXVII, 214 Seiten. 1999. Geheftet € 44,90 126: Verfassungsfragen einer Mitgliedschaft zur Europäischen Union. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XVI, 238 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 127: Kapitalmarktrecht. Eine Untersuchung des österreichischen Rechts und des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Von Univ.-Doz. Dr. Stefan Weber. XIX, 485 Seiten. 1999. Geheftet € 69,90 128: Methodenlehre der Sozialwissenschaften. Von Priv.-Doz. Dr. Felix Kaufmann. LXX, 325 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 129: Das Intertemporale Privatrecht. Übergangsfragen bei Gesetzes- und Rechtsprechungsänderungen im Privatrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Andreas Vonkilch. XXI, 407 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 130: Die Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft. Biographische und methodologische Anmerkungen zur Staatsrechtslehre. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XLIV, 240 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 131: Ruhe, Ordnung, Sicherheit. Eine Studie zu den Aufgaben der Polizei in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer. XX, 493 Seiten. 2000. Geheftet € 68,– 132: Rechtsetzung und Entscheidung im Völkerrecht. English Summary: Law-Making and Decision-Making in International Law. Von Dr. Georg Potyka. X, 133 Seiten. 2000. Geheftet € 28,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 133: Rechtsaufsicht über Versicherungsunternehmen. Eingriffsmöglichkeiten der österreichischen Versicherungsbehörde. Von Univ.-Ass. Dr. Stephan Korinek. XXI, 271 Seiten. 2000. Geheftet € 55,– 134: Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Karl Korinek. X, 348 Seiten. 2000. Geheftet € 65,– 135: Verfassungsrecht in Liechtenstein. Demokratie, Parlamentarismus, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und politische Freiheit in Liechtenstein aus verfassungsrechtlichen, verfassungsrechtsvergleichenden, verfassungsrechtspolitischen und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. X, 226 Seiten. 2001. Geheftet € 35,20 137: Das Islamgesetz. An den Schnittstellen zwischen österreichischer Rechtsgeschichte und österreichischem Staatsrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Johann Bair. XV, 176 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 138: Regulierung der Kommunikationsmärkte unter Konvergenzbedingungen. Von Univ.-Ass. Dr. Dragana Damjanovic. XVI, 219 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 140: Zweisprachige Ortstafeln und Volksgruppenrechte. Kritische Anmerkungen zur Entscheidungspraxis des Verfassungsgerichtshofs bei Gesetzesprüfungen von Amts wegen aus den Perspektiven seines Ortstafelerkenntnisses. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XI, 104 Seiten. 2002. Geheftet € 19,90 141: Integrationsverfassungsrecht. Das österreichische Verfassungsrecht und das Recht der Europäischen Union – Koordination, Kooperation, Konflikt. Von Univ.-Ass. Dr. Roland Winkler. XVI, 213 Seiten. 2003. Geheftet € 34,90 142: Natura 2000. Auswirkung und Umsetzung im innerstaatlichen Recht. Von Dr. Erich Pürgy. XIV, 398 Seiten. 2005. Geheftet € 78,– 143: Privater Befehl und Zwang. Verfassungsrechtliche Bedingungen privater Eingriffsgewalt. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Benjamin Kneihs. XIX, 531 Seiten. 2004. Geheftet € 85,– 144: Der öffentliche Personennahverkehr auf dem Weg zum Wettbewerb. Zugleich ein Beitrag zur Liberalisierung kommunaler Daseinsvorsorgeleistungen. Von ao. Univ.Prof. Dr. Arno Kahl. XXVIII, 555 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 145: Die Verfassungsreform in Liechtenstein. Verfassungsrechtliche Studien mit verfassungsrechtsvergleichenden und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXIII, 523 Seiten. 2003. Geheftet € 78,– 146: Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre. Von Univ.-Ass. Dr. Harald Eberhard. XVII, 493 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 147: Gleichheit vor dem Gesetz. Von Univ.-Prof. Dr. Magdalena Pöschl. XXIV, 956 Seiten. 2008. Geheftet € 139,95 148: Öffentliche Verwaltungskommunikation. Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärung, Empfehlung, Warnung. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Rudolf Feik. XIX, 478 Seiten. 2007. Geheftet € 99,95 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 149: Ausgliederung und öffentlicher Dienst. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Gerhard Baumgartner. XXIII, 578 Seiten. 2006. Geheftet € 118,– 150: Der Europarat und die Verfassungsautonomie seiner Mitgliedstaaten. Eine europarechtliche Studie mit Dokumenten und Kommentaren, veranschaulicht durch die Aktionen des Europarates gegen die Verfassungsreform von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XV, 592 Seiten. 2005. Geheftet € 98,– 151: Kommunale Daseinsvorsorge. Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich. Von MMag. Dr. Patrick Segalla. XXVII, 378 Seiten. 2006. Geheftet € 68,– 152: Die Grundrechte der Europäischen Union. System und allgemeine Grundrechtslehren. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Roland Winkler. XXVI, 596 Seiten. 2006. Geheftet € 105,– 153: Handbuch Energierecht. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XI, 254 Seiten. 2006. Geheftet € 59,– 154: Eckpunkte der Parteistellung. Wegweiser für Gesetzgebung und Vollziehung. Von Priv.-Doz. Dr. Wolfgang Wessely. XVII, 265 Seiten. 2008. Geheftet € 64,95 155: Begnadigung und Gegenzeichnung. Eine praxisorientierte verfassungsrechtliche und staatstheoretische Studie über Staatsakte des Fürsten von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. IX, 105 Seiten. 2005. Geheftet € 24,90 156: Lebendiges Verfassungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser und Ass.-Prof. Dr. Armin Stolz. VII, 331 Seiten. 2008. Geheftet € 69,95 157: Die abgekürzten Verfahren im Verwaltungsstrafrecht. Von Wiss.Mit. Dr. Johanna Fischerlehner. XIX, 202 Seiten. 2008. Geheftet € 54,95 160: Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen. Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs im Spannungsfeld von Recht und Politik. Dokumentation und Kommentar. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XVII, 310 Seiten. 2006. Geheftet € 58,– 162: Subjektive Rechte. Eine rechtstheoretische und dogmatische Analyse am Beispiel des Verwaltungsrechts. Von Univ.-Prof. MMag. Dr. Eva Schulev-Steindl, LL.M. (London). XXII, 452 Seiten. 2008. Geheftet € 84,95 164: Die Beteiligung im Verwaltungsverfahren. Von MinR Mag. phil. Dr. iur. Alexander Balthasar. XX, 285 Seiten. 2010. Geheftet € 79,95

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Lebendiges Verfassungsrecht (Forschungen aus Staat und Recht - Band 156)

Kommunale Daseinsvorsorge: Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Eckpunkte der Parteistellung: Wegweiser fur Gesetzgebung und Vollziehung (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Ausgliederung und öffentlicher Dienst (Forschungen aus Staat und Recht - Band 149)

Öffentliche Verwaltungskommunikation: Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärung, Empfehlung, Warnung (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Subjektive Rechte. Eine rechtstheoretische und dogmatische Analyse am Beispiel des Verwaltungsrechts (Forschungen aus Staat und Recht - Band 162)

Quellen und Forschungen aus italienischen Archiven und Bibliotheken: BD 87 (Quellen Und Forschungen aus Italienischen Archiven Und Bibli)

Polizei, Gewalt und Staat im 20. Jahrhundert

Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen: Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs im Spannungsfeld von ... aus Staat und Recht)

Die Beteiligung im Verwaltungsverfahren (Forschungen aus Staat und Recht 164)

Lebendiges Verfassungsrecht (Forschungen aus Staat und Recht - Band 156)

Gleichheit vor dem Gesetz (Forschungen aus Staat und Recht)

Die abgekürzten Verfahren im Verwaltungsstrafrecht (Forschungen aus Staat und Recht) German

Kommunale Daseinsvorsorge: Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Eckpunkte der Parteistellung: Wegweiser fur Gesetzgebung und Vollziehung (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Ausgliederung und öffentlicher Dienst (Forschungen aus Staat und Recht - Band 149)

Öffentliche Verwaltungskommunikation: Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärung, Empfehlung, Warnung (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Subjektive Rechte. Eine rechtstheoretische und dogmatische Analyse am Beispiel des Verwaltungsrechts (Forschungen aus Staat und Recht - Band 162)

Quellen und Forschungen aus italienischen Archiven und Bibliotheken: BD 87 (Quellen Und Forschungen aus Italienischen Archiven Und Bibli)

Polizei, Gewalt und Staat im 20. Jahrhundert

Werkintegritatsschutz Im Deutschen Und Us-amerikanischen Recht

Logik im Recht: Grundlagen und Anwendungsbeispiele

Um Recht und Wahrheit im Malmedy-Fall

Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen: Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs im Spannungsfeld von ... aus Staat und Recht)

Staatsethik und pluralistischer Staat

Herrschaft, Königtum und Staat

Die drei ??? und die Schusse aus dem

Die drei ??? und die Stimmen aus dem

Die Heilsgeschichte im ersten Evangelium (Forschungen zur Religion und Literatur des Alten und Neuen Testaments 91)

Strategieorientierte Planung im kooperativen Staat

Politische Beteiligung

Recht und Gerechtigkeit

Die Sanktion im Recht der Europäischen Union: Der Begriff und seine Funktion im europäischen Rechtsschutzsystem

Und die Spur im Sand

und die Spur im Sand

Der nationale Wettbewerbsstaat. Staat, Demokratie und Politik im globalen Kapitalismus

Die drei ??? und die Gefahr im Verzu

Die drei ??? und die Panik im Park

Leben ohne Chef und Staat

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